Carte Dreptul Afacerilor [PDF]

Zitiervorschau

Iurie MIHALACHE

Iurie MIHALACHE

Dreptul afacerilor: Note de curs Autor: Iurie MIHALACHE, doctor în drept, lector universitar

Lucrarea a fost elaborată în corespundere cu Curriculumul universitar la disciplina Dreptul afacerilor, aprobat de Catedra Drept al Antreprenoriatului a Universităţii de Stat din Moldova și Catedra Drept Privat a Universităţii de Studii Politice şi Economice Europene „Constantin Stere”. La elaborarea lucrării au fost utilizate actele normative în vigoare la 01 iunie 2014. Destinat studenților, masteranzilor, doctoranzilor și tuturor celor interesați de aspectele dreptului afacerilor în Republica Moldova. Corectare: Inesa COJOCARU Machetare: Tatiana BULIMAGA

CUVÂNT ÎNAINTE Prezentul curs de lecţii este elaborat în corespundere cu curriculum-ul universitar la disciplina „Dreptul afacerilor”, prevăzut pentru studenţii facultăţilor de drept din instituţiile de învăţământ superior. Intenţia autorului este de a oferi studenţilor un ajutor necesar şi sigur pentru a însuși materia dreptului afacerilor care, pe măsura dezvoltării relațiilor din sectorul privat, devine din ce în ce mai necesară. Cursul a fost redat în mod succint şi pe înţelesul tuturor. La primele lecţii studenţii vor însuşi noţiunea, obiectul şi izvoarele dreptului afacerilor, apoi vor trece la reglementarea juridică a activității de întreprinzător, statutul juridic al persoanele fizice și juridice care desfășoară activitate de întreprinzător, regimul juridic al patrimoniului, insolvabilitatea, administrarea și deetatizarea proprietății publice, finisând cu răspunderea juridică în dreptul afacerilor. Baza documentară a lucrării este vastă, cuprinzând materiale de referință din literatura de specialitate autohtonă și străină. Mențiunile din text și bibliografia îndeamnă cititorul de a consulta și alte surse, pentru a înțelege bine domeniul respectiv. O atenție sporită a fost acordată practicii judiciare a Curții Supreme de Justiției a Republicii Moldova. Cartea poate fi utilizată cu succes de masteranzii care urmează programul de master în „dreptul afacerilor”, dar și de specialiștii practicieni – avocați, administratori de insolvabilitate etc., care prin activitatea lor profesională au legătură cu mediul juridic de afaceri. Autorul

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 1. CONSIDERAŢII GENERALE PRIVIND DREPTUL AFACERILOR Planul §1. Noţiunea dreptului afacerilor: 1.1. Definirea dreptului afacerilor 1.2. Locul dreptului afacerilor în sistemul dreptului 1.3. Delimitarea dreptului afacerilor de dreptul civil, dreptul comercial şi dreptul economic §2. Apariţia şi evoluţia dreptului afacerilor §3. Obiectul şi metoda dreptului afacerilor §4. Izvoarele dreptului afacerilor §5. Principiile dreptului afacerilor § 1. Noţiunea dreptului afacerilor 1.1. Definirea dreptului afacerilor Noţiunea de afacere. Afacerea, ca activitate, se defineşte prin risc1. Riscul este şansa de câştig sau posibilitatea de pierdere, fiind un atribut esenţial al economiei de piaţă, funcţionale, atribut care justifică libera concurenţă şi care defineşte, practic, afacerea, întreprinzătorul, societatea comercială, concurenţa şi insolvenţa2. Definirea termenului afacere o găsim în Codul fiscal al Republicii Moldova. Art.5 pct.(16) prevede că afacerea (activitate de întreprinzător, business) reprezintă orice activitate realizată conform legislaţiei, cu excepţia muncii efectuate în baza contractului de muncă, desfăşurată de către o persoană, având drept scop obţinerea venitului, sau, în urma desfăşurării căreia, indiferent de scopul activităţii, se obţine venit3. 1

Afacerea este asociată cu o aventură. În acest sens, foarte sugestivă este traducerea în limba engleză a termenului de afacere – „ad-venture” (venture – risc, iar ad-venture – aventură, asumarea unui risc). În lucrare, vom utiliza cuvântul „afacere” ca fiind sinonim cu alţi termeni frecvent întâlniţi în doctrina de specialitate şi în practică, precum „activitate de întreprinzător”, „activitate de antreprenoriat”, „activitate economică”, „activitate comercială” sau pur şi simplu, „business”. 2 Piperea Gheorghe. Drept comercial. Întreprinderea. – Bucureşti: C.H.Beck, 2012, p.15. 3 Termenul afacere este utilizat pe larg în legislaţie. Astfel, în Legea cu privire la principiile de bază de reglementare a activităţii de întreprinzător nr.235/2006 este reglementată iniţierea, desfăşurarea şi lichidarea afacerii (art.11); în Legea insolvabilităţii nr.149/2012 – vânzarea afacerii debitorului (art.129); în Codul civil – gestionarea afacerii întreprinzătorului (art.258), relaţiile de afaceri (art.1226), tranzacţia privind toate afacerile (art.1337).

5

FAC

Iurie MIHALACHE

Din punct de vedere conceptual, în Republica Moldova este prezent sistemul unitar al dreptului privat, fundamentat pe normele dreptului civil. La rândul său, dreptul civil se împarte în două categorii: (a) dreptul civil al particularilor, în care se includ raporturile juridice bazate exclusiv pe normele Codului civil, cum sunt: persoanele, actul juridic, starea civilă, termenul de prescripţie, contractele dintre particulari, succesiunea etc., şi (b) dreptul civil al întreprinzătorilor (dreptul afacerilor), care este dreptul pe care îl practică persoanele fizice şi persoanele juridice înregistrate în calitate de întreprinzători. Normele din această ultimă categorie se regăsesc parţial în Codul civil, iar parţial în acte normative speciale, precum: Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992, Legea privind societăţile pe acţiuni nr.1134/1997, Legea cu privire la franchising nr.1335/1997 etc. Definiţia dreptului afacerilor. În literatura de specialitate pot fi întâlnite mai multe definiţii acordate dreptului afacerilor, toate având un singur punct comun, activitatea de întreprinzător. Din punct de vedere juridic, dreptul afacerilor reprezintă un ansamblu de norme juridice care reglementează relaţiile sociale patrimoniale şi nepatrimoniale ce apar între persoane în legătură cu desfăşurarea activităţii de întreprinzător, precum şi relaţiile care apar în cazul intervenţiei statului în această activitate4. Într-o altă definiţie, dreptul afacerilor este totalitatea de norme juridice care reglementează relaţiile din sfera activităţii de întreprinzător, relaţiile conexe acesteia, inclusiv cele necomerciale, relaţiile privind reglementarea de stat a activităţii de întreprinzător, precum şi relaţiile corporative care iau naştere pe interior, în legătură cu activitatea de management5. Din perspectivă economică, dreptul afacerilor este văzut ca un liant între drept şi economie; este cel care uneşte practic lumea economică de cea juridică, o lume economică reglementată juridic şi care este esenţială în funcţionarea unei societăţi dezvoltate (într-o abordare simplistă, fără afaceri nu s-ar produce nimic, iar societatea nu ar putea evolua)6. Mai ingenioşi, unii autori au lărgit înţelesul cuvântului „afacere”, improvizând ramificaţii noi, precum: drept public al afacerilor, în care au inclus: dreptul contractelor publice (parteneriat public-privat, concesiune), dreptul urbanismului, dreptul energetic, dreptul mediului înconjurător etc., 4

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.20. 5 Алексеева Д.Г. Российское предпринимательское право / Под ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. – Москва: Велби Проспект, 2010, p.13. 6 Păun Roxana-Daniela. Dreptul afacerilor. – Bucureşti: Editura Fundaţiei România de Mâine, 2007, p.25-26.

6

Dreptul afacerilor. Note de curs sau drept penal al afacerilor, care studiază infracţiuni specifice ce se referă la persoana juridică, concurenţă, consumaţie, bursă etc.7 Atragem atenţia că atât dreptul public, cât şi dreptul penal al afacerilor nu intră în obiectul de reglementare al dreptului afacerilor. Instituţiile respective se raportează la ramura dreptului public: dreptul public al afacerilor este instituţia dreptului administrativ, iar dreptul penal al afacerilor este instituţia dreptului penal. Impresia greşită că între aceste instituţii şi dreptul afacerilor ca domeniu al dreptului privat ar exista o eventuală legătură ne-o generează însăşi cuvântul „afacere” care, în fond, are un înţeles foarte general şi poate fi utilizat în contexte absolut diferite (de exemplu, Ministerul Afacerilor Interne; Ministerul Afacerilor Externe etc.) 1.2. Locul dreptului afacerilor în sistemul dreptului În legătură cu locul dreptului afacerilor în sistemul dreptului, de-a lungul anilor în doctrina de specialitate s-au conturat trei teorii. Prima teorie a devenit dominantă şi stabileşte că dreptul afacerilor este parte componentă a dreptului civil. În viziunea reprezentanţilor şcolii civilistice, dreptul afacerilor reprezintă o instituţie de drept sau cel mult, o subramură a dreptului civil. Se susţine că dreptul afacerilor nu dispune de obiect şi metodă de reglementare în sens tradiţional, şi nici principii proprii în domeniul activităţii de întreprinzător, motiv din care urmează a fi inclus în componenţa dreptului civil. Cu această ocazie, profesorul rus V.Popondopulo ajunge la concluzia că dreptul afacerilor reprezintă o subramură a dreptului civil8. Adepţii celei de-a doua teorii aduc argumente că dreptul afacerilor ar constitui o ramură de drept. În acest sens s-a încercat a distinge obiectul şi metoda specifică de reglementare a relaţiilor de afacere. Aceste relaţii se împart în grupuri: a) patrimoniale, b) de conducere şi c) corporative. Privite în ansamblu, grupurile de relaţii sociale contribuie la formarea dreptului afacerilor ca un tot întreg9. Promotorii acestei viziuni (N.Liteaghin şi alţii) susţin că toate relaţiile ce fac parte din sfera activităţii de întreprinzător necesită a fi incluse într-o ramură de drept unică – dreptul afacerilor10. Din acest punct de vedere 7

Véron Michel. Droit pénal des affaires, 10e édition. – Paris: Dalloz, 2013, 441 p.; Nicinski Sophie. Droit public des affaires, 3e édition. – Paris: Montchrestien, 2012, 720 p. 8 Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник в 2 томах. Том 1. - 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. В.Ф. Попондопуло). – Москва: „Проспект”, 2009, p.7. 9 Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. – Москва: „Волтерс Клувер”, 2006, p.8-9. 10 Литягин Н.Н. Предпринимательское право: Учебное пособие; 4-е изд. – Москва: МГИУ, 2008, p.7.

7

FAC

Iurie MIHALACHE

dreptul afacerilor este examinat sub trei aspecte: a) ramură de drept; b) ştiinţă – totalitatea de concepţii, idei şi teorii care studiază problemele activităţii de întreprinzător; c) disciplină de studiu – ansamblu de cunoştinţe necesare pregătirii juriştilor şi care formează programa de studiu în instituţiile de învăţământ11. Conform celei de-a treia teorii, dreptul afacerilor este privit ca o structură complexă, care include în sine trăsături şi metode preluate din diferite ramuri şi instituţii de drept. Susţinătorul acestei teorii, profesorul V.Belîh, defineşte dreptul afacerilor ca fiind o structură complicată în care se combină în mod armonios elemente ale dreptului public cu cele ale dreptului privat. Obiectul dreptului afacerilor include în sine norme preluate din sfera dreptului civil, administrativ, constituţional, fiscal, financiar etc., iar în acest sens se observă tendinţa tot mai evidentă de transfer al dreptului afacerilor din sfera dreptului privat în cea a dreptului public. În calitate de exemplu poate fi adusă instituţia persoanei juridice care, pe de o parte, face parte din sfera dreptului privat, fiind reglementată de normele Codului civil, iar pe de altă parte este supusă regulilor dreptului public cu privire la înregistrare de stat, licenţiere, plata de taxe şi impozite etc.12 Se susţine chiar că relaţiile de afacere trebuie privite din perspectiva dreptului civil şi a dreptului administrativ. Relaţiile pe orizontală a subiecţilor implicaţi în circuitul material-financiar necesită a fi reglementate de normele dreptului civil, iar relaţiile pe verticală – de normele dreptului administrativ şi de ramurile conexe acestuia, precum dreptul financiar, dreptul fiscal etc.13 Probleme de identificare în legislaţia altor state. Discuţiile privind locul dreptului afacerilor în sistemul dreptului sunt diferite şi nu dau răspuns la întrebare. Dificultatea constă în faptul că în legislaţia şi doctrina fiecărui stat problema respectivă este abordată în mod diferit14. În unele state, precum Federaţia Rusă, Italia, Olanda, dreptul afacerilor este parte componentă a dreptului civil, iar în alte state, cum sunt Franţa, Spania, Portugalia, formează o ramură distinctă de drept. Mai mult, lucrurile se complică pe măsură ce autorii, chiar şi în cadrul aceluiaşi stat, utilizează denumiri variate, precum dreptul antreprenoriatului, 11

Иванова-Паленова Е.В. Предпринимательское право: Учебник. – Москва: „Юрайт”, 2012, p.10. Белых В.С. Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. – Москва: „Проспект”, 2009, p.26. 13 Алексеева Д.Г. Российское предпринимательское право / Под ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. – Москва: Велби Проспект, 2010, p.13. 14 Mihalache Iurie. Dreptul afacerilor în Republica Moldova: abordări şi dificultăţi de identificare // Revista Română de Drept Privat (România), 2013, nr.6, p.73. 12

8

Dreptul afacerilor. Note de curs dreptul comercial, dreptul comerţului, drept economic, având în vedere de fapt acelaşi obiect de reglementare – activitatea de întreprinzător. În Federaţia Rusă, de exemplu, unii autori utilizează noţiunile drept comercial („коммерческое право”) şi dreptul comerţului („торговое право”)15 ca fiind sinonime16. Dacă analizăm obiectul de studiu al acestor cursuri, găsim reflectate preponderent contractele din Codul civil fapt ce dovedeşte că dreptul comercial nu este altceva decât o dublare a dreptului civil. Dreptul afacerilor este un domeniu mai larg decât dreptul comercial. Conform părerii profesorului L.Andreev, dreptul comercial şi dreptul afacerilor se raportează unul faţă de celălalt conform regulii „parte la întreg”: dreptul comercial este privit ca o parte din componenţa dreptului afacerilor17. În obiectul de reglementare al dreptului afacerilor se includ orice relaţii care au ca scop obţinerea de profit, în timp ce dreptul comercial are un obiect mai îngust, care se reduce la comerţ18. O altă categorie de autori (C.Lebedev, V.Laptev) susţin că dreptul afacerilor şi dreptul comercial reprezintă unul şi acelaşi lucru, iar discuţiile privind delimitarea acestor două categorii ar fi inutile19. În legătură cu aceasta, au fost expuse păreri în favoarea uniformizării denumirilor pentru a evidenţia, astfel, obiectul lor unic de reglementare. Se aduc argumente că activitatea de comerţ este o varietate a celei de întreprinzător, respectiv ambele activităţi fac parte din categoria largă a relaţiilor aducătoare de profit. Luând în consideraţie că termenii afacere şi comercial sunt sinonimi, vor fi identice şi denumirile „Dreptul afacerilor”20 şi „Drept comercial”. În final, se recomandă 15

Андреева Л.В. Коммерческое (торговое) право: Учебник. – Москва: КноРус, 2012, 311 p.; Булатецкий Ю.Е., Бугорский В.П., Зинчук Э.А. и др. Коммерческое (торговое) право: Учебник. – Москва: Норма, 2013, 735 p. 16 Prezintă interes că neînţelegeri cu referire la denumirea catedrelor sunt prezente la nivelul celor mai mari facultăţi de drept din Federaţia Rusă. Astfel, există catedra Drept comercial (Коммерческого права) la Universitatea din Sankt-Peterburg, catedra Drept al afacerilor (Предпринимательского права) la Universitatea de Stat din Moscova, catedra Drept economic (Хозяйственное право) la Academia de Drept din Ural etc. 17 În limba rusă, alături de коммерческое право (dreptul comercial) există şi торговое право, care în traducere înseamnă dreptul comerţului. În calitate de obiect al dreptului comerţului serveşte vânzarea-cumpărarea de mărfuri angro, în timp ce vânzarea-cumpărarea cu amănuntul nu face parte din această categorie (Андреева Л.В. Коммерческое право России: Учебник. – Москва: „Волтерс Клувер”, 2008, p.4). 18 Голованов Н.М. Коммерческое право. – Санкт-Петербург: Питер, 2010, p.10. 19 Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системные аспекты. – СанктПетербург: Юрид. центр „Пресс”, 2002, p.134-136. 20 Traducerea adecvată în limba română a expresiei din limba rusă „предпринимательское право” este „dreptul afacerilor” (şi nu dreptul antreprenoriatului). În sprijinul acestei afirmaţii aducem ca exemplu traducerea în rusă a cărţii profesorului francez Jean Schapira „Le droit international des affaires” (1992, Paris: „Puf”) ca „Международное право предпринимательской деятельности” (1993, Москва: „Прогресс”).

9

FAC

Iurie MIHALACHE

asocierea acestor două sintagme într-o singură denumire – „Dreptul afacerilor şi comercial” sau utilizarea uneia dintre acestea între paranteze, de felul „Dreptul afacerilor (comercial)”21. În obiectul dreptului afacerilor se include şi dreptul corporativ. Cu alte cuvinte, dreptul corporativ reprezintă un institut al dreptului afacerilor. În acest sens, profesorul E.Gubin subliniază că în funcţie de obiectul de reglementare (raporturile juridice corporative, de conducere) şi metoda de reglementare (imperativă şi dispozitivă), dreptul corporativ se recunoaşte a fi un institut important al dreptului afacerilor22. Discuţii interesante se duc în România. În legătură cu abrogarea în anul 2011 a Codului comercial (în vigoare din 1887), s-a pus problema redenumirii dreptului comercial23. În acest sens au fost înaintate mai multe denumiri, precum: drept civil comercial24, dreptul afacerilor, dreptul profesioniştilor, dreptul întreprinderilor. Totuşi, ţinând cont de tradiţia formată în decursul a 150 de ani de aplicare a Codului comercial în România, majoritatea autorilor optează nostalgic pentru denumirea – drept comercial. Pe de altă parte, noţiunea dreptul afacerilor a fost supusă unor critici. Conform opiniei profesorului Şerban Beligrădeanu, este criticabil de a utiliza sintagma de dreptul afacerilor, pe motiv că aceasta reprezintă un amestec din mai multe componente. În viziunea autorului, prin dreptul afacerilor nu se înţelege o singură ramură de drept, ci o pluralitate de atare ramuri, şi anume: capitole importante din dreptul civil, dreptul comercial, dreptul muncii, dreptul administrativ, drept fiscal şi procesual fiscal, drept bancar, drept penal etc., a căror unică legătură între ele este aceea că privesc raporturile juridice ce se stabilesc în sfera afacerilor25. Aceiaşi părere negativă o are şi profesorul Stanciu Cărpenaru, care susţine că denumirea „drept al afacerilor” este de 21

Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. – Москва: „Волтерс Клувер”, 2006, p.8. 22 Губин Е.П. Корпоративное право: Учебный курс / Отв.ред. И.С. Шиткина. – Москва: Кнорус, 2011, p.26. 23 Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil român (2011), în doctrina de peste Prut a existat „dualismul” dreptului privat. S-a considerat că dreptul civil şi dreptul comercial sunt două ramuri distincte (ale dreptului privat), primul - axat pe Codul civil din 1864 (în vigoare până în anul 2011), iar al doilea - pe Codul comercial din 1887 (în vigoare până în anul 2011). 24 Piperea Gheorghe. Dreptul civil comercial – specie a dreptului civil // Curierul judiciar (România), 2011, nr.7-8, p.363. 25 Beligrădeanu Şerban. Consideraţii în legătură cu efectele caracterului „monist” al Codului civil român actual asupra fiinţării, în continuare, a unui „drept comercial” în România // Dreptul (România), 2012, nr.9, p.11.

10

Dreptul afacerilor. Note de curs mult contestată în România; ea poate fi folosită, eventual, pentru învăţământul economic, dar nu pentru cel juridic26. În Franţa, autorii (D.Legeais, B.Hess-Fallon) indică asupra faptului că dreptul afacerilor prezintă un domeniu mai larg decât dreptul comercial deoarece cuprinde în sine nu doar activităţile legate de comerţ, dar orice activităţi aducătoare de profit, inclusiv cele agricole, meşteşugăreşti, profesiile liberale, atât din sfera dreptului privat, cât şi a dreptului public (social, fiscal, penal, contravenţional etc.). Prin esenţă, dreptul afacerilor este pluridisciplinar27. Dreptul afacerilor în Republica Moldova. Cea mai relevantă lucrare în sfera dreptului afacerilor o constituie cartea „Dreptul afacerilor”, autori Nicolae Roşca şi Sergiu Baieş. Deşi prima ediţie a acestei lucrări (anul 1997) este mai degrabă un drept corporativ decât al afacerilor (deoarece autorii s-au limitat la constituirea, funcţionarea şi reorganizarea persoanei juridice cu scop lucrativ), în ediţiile ulterioare (în două volume – 2004 şi 2006, într-un singur volum – 2011) obiectul de reglementare a fost extins, apropiindu-se de conceptul actual al dreptului afacerilor. Interes prezintă faptul că autorii evită a se pronunţa în privinţa locului pe care îl ocupă dreptul afacerilor în sistemul de drept naţional, în schimb mai multe detalii găsim la profesorii Gabriel şi Lilia Mărgineanu în lucrarea „Dreptul afacerilor”, elaborată în anul 2004. Autorii tratează dreptul afacerilor ca o ramură independentă, integră şi complexă de drept28. În ce ne priveşte, spunem că dreptul afacerilor în Republica Moldova este o subramură a dreptului civil şi are ca obiect de reglementare raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale ce apar între persoane în legătură cu desfăşurarea activităţii de întreprinzător. 1.3. Delimitarea dreptului afacerilor de dreptul civil, dreptul comercial şi dreptul economic Dreptul afacerilor şi dreptul civil. Dreptul afacerilor este parte componentă a dreptului civil. Apariţia în interiorul dreptului civil a dreptului afacerilor este un proces firesc al specializării dreptului. Or, în ultimii ani se observă o tendinţă tot mai mare de reglementare amănunţită a unor operaţiuni, luând naştere: dreptul societăţilor comerciale, dreptul bancar, dreptul valorilor mobiliare, dreptul cambial, dreptul insolvabilităţii, dreptul 26

Cărpenaru Stanciu. Dreptul comercial – între continuitate şi contestare // Dreptul (România), 2012, nr.10, p.14. 27 Legeais Dominique. Droit commercial et des affaires, 20e édition. – Paris: Sirey, 2013, p.9; Hess-Fallon Brigitte, Simon Anne-Marie. Droit des affaires, 19e édition. – Paris: Sirey, 2012, p.14. 28 Mărgineanu Gabriel, Mărgineanu Lilia. Dreptul afacerilor. – Chişinău: Elena -V.I., 2004, p.10-14.

11

FAC

Iurie MIHALACHE

concurenţei, dreptul transporturilor etc. Fiecare dintre aceste instituţii dezvoltă o anumite latură a dreptului afacerilor (societăţile comerciale, valorile mobiliare, concurenţa, insolvabilitatea etc.), dar luate în ansamblu, acestea contribuie la formarea dreptului afacerilor ca un drept mixt (amestecat, combinat), parte integrantă a dreptului civil. Dreptul civil reprezintă, aşa cum se ştie, un „drept comun” pentru majoritatea instituţiilor dreptului privat şi în măsura în care dreptul afacerilor duce lipsă de norme juridice, se vor aplica în mod subsidiar prevederile din Codul civil. Însă chiar şi aşa, majoritatea relaţiilor care apar în legătură cu desfăşurarea activităţii de întreprinzător sunt reglementate de normele dreptului civil. În comparaţie cu alte subramuri ale dreptului civil (precum dreptul succesoral, dreptul obligaţional, dreptul internaţional privat), dreptul afacerilor nu-şi are un compartiment separat în Codul civil al Republicii Moldova şi nici codificare proprie aşa cum are, de exemplu, dreptul familiei (a se vedea Codul familiei al Republicii Moldova nr.1316/2000). Normele dreptului afacerilor sunt răspândite în mai multe capitole din Codul civil (dispoziţii generale, persoana juridică, categoriile de obligaţii etc.), precum şi în acte normative speciale, iar orice tentative de separare a dreptului afacerilor de ramura dreptului civil ar da posibilitatea începerii unor discuţii neplăcute şi inoportune cu privire la codificarea normelor din sfera activităţii de întreprinzător, aşa cum s-a făcut deja în Ucraina (Codul economic, 1994), iar în proces de lucru – în Kazahstan (Codul cu privire la activitatea de întreprinzător)29. Mai mult, concepţia unui proiect al Codului cu privire la activitatea de întreprinzător este promovată intens de Camera de Comerţ şi Industrie a Federaţiei Ruse30. Faptul că obiectul de reglementare al dreptului afacerilor cuprinde şi elemente de drept public (administrativ, fiscal etc.), nu schimbă locul acestuia în sistemul dreptului, fiindcă normele dreptului civil prevalează. Mergând mai departe, spunem că instituţii juridice care să conţină 100% reguli de drept privat nici nu există. Elemente de drept public sunt prezente 29

Кузнецова Н.С. Еще раз к вопросу о систематизации хозяйственного (предпринимательского) законодательства: мифы и реальности Хозяйственного кодекса Украины // Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: Сб. статей / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: КОУ, 2011, p.43-45; Дойников И.В. Нужен ли Казахстану Предпринимательский кодекс: заметки с конференции // Образование и право (Kazahstan), 2012, nr.12, p.114-119. 30 Концепция проекта Предпринимательского кодекса Российской Федерации, publicat 02.03. 2012, http://www.gosbook.ru/document/7529/7556/preview (vizitat 02.01.2014).

12

Dreptul afacerilor. Note de curs şi în dreptul civil (ca exempu, instituţia înregistrării de stat a drepturilor asupra bunurilor imobile), şi în dreptul familiei (instituţia adopţiei, tutelei, curatelei), cu toate acestea însă, atât dreptul civil, cât şi dreptul familiei fac parte din sfera dreptului privat, fiindcă normele dreptului privat în ele sunt dominante31. Dreptul afacerilor şi dreptul comercial. În doctrina națională se susţine că dreptul afacerilor ar fi o denumire modernă a dreptului comercial. Mai mult, dreptul afacerilor este tratat ca fiind o categorie succesoare a dreptului comercial, respectiv, pentru a studia evoluţia dreptului afacerilor, trebuie să apelăm la istoria dezvoltării dreptului comercial32. Obiectul de reglementare al dreptului comercial îl formează comerţul de mărfuri. Conform art.3 al Legii cu privire la comerţul interior nr.231/201033, activitatea de comerţ reprezintă o varietate a activităţii de întreprinzător, iniţiată în baza raporturilor stabilite în domeniul comercializării mărfurilor, executării diverselor lucrări şi prestării serviciilor aferente vânzării de mărfuri, având ca scop satisfacerea intereselor economice private şi asigurarea unei surse de venit. Persoanele fizice şi juridice care desfăşoară activităţi în domeniul comerţului se numesc comercianţi. Aşadar, în pofida faptului că locul dreptului comercial în sistemul dreptului din Republica Moldova încă nu este bine cercetat34, aceasta deloc nu înseamnă că dreptul comercial a dispărut sau şi mai rău, că nu există. Din 31

La fel, existenţa obiectului şi a metodei de reglementare nu poate servi ca argument în favoarea calificării dreptului afacerilor ca ramură de drept. Cu alte cuvinte, nu este dificil a identifica un obiect şi o metodă pentru a zice că iată, avem ramură de drept. În dreptul afacerilor obiect şi metodă de reglementare se găsesc cu uşurinţă, problema însă ţine de faptul că din punct de vedere conceptual, dreptul afacerilor în Republica Moldova nu este pregătit pentru a fi numit ramură de drept. 32 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.24; Cuzneţov Alexandru. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuznețov). – Chişinău: CEP USM, 2013 p.39. Bineînţeles, nu putem fi de acord cu astfel de afirmaţii, deoarece dreptul comercial este numai o mică parte din sfera dreptului afacerilor. Dreptul comercial îşi are locul său, axat pe comerţul de mărfuri. Dreptul afacerilor, aşa cum s-a menţionat, este un domeniu mult mai larg, în care se include şi dreptul comercial. În legătură cu abrogarea Codului comercial român, confuzii găsim şi la profesorul Stanciu Cărpenaru: mai întâi afirmă că „Dreptul comercial cuprinde normele juridice care reglementează activitatea comercială, adică producerea şi circulaţia (distribuţia) mărfurilor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii”, ulterior relatează altceva, că dreptul comercial este format din mai multe instituţii: instituţia întreprinderii, instituţia profesionistului activităţii comerciale, instituţia societăţilor comerciale, instituţia contractelor privind activitatea comercială, instituţia titlurilor de credit şi instituţia procedurii insolvenţei (Cărpenaru Stanciu. Tratat de drept comercial român. Ediţia a 3-a. – Bucureşti: Universul juridic, 2012, p.10-11). 33 Legea cu privire la comerţul interior, nr.231 din 23.09.2010 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2010, nr.206-209. 34 Subliniem că în anul 2006 la Chişinău a fost editat un curs universitar de drept comercial, autori – Ghenadie Focşa, Vladislav Rusu.

13

FAC

Iurie MIHALACHE

prevederile Legii nr.231/2010 se înţelege clar că obiectul de reglementare al dreptului comercial îl constituie comerţul de mărfuri, respectiv noţiunile drept comercial şi dreptul comerţului le putem considera sinonime35. Subliniem că în prezent, materia dreptului comercial este înglobată de normele generale ale Codului civil cu privire la vânzare-cumpărare şi se studiază în cadrul curriculei universitare la disciplina drept civil, partea specială. În rândul civiliştilor există temerea că o eventuală consolidare a instituţiei dreptului comercial, ar genera probleme în interiorul dreptului privat. Aceste temeri rezultă din cel puţin două motive: în primul rând, Republica Moldova a acceptat sistemul unitar (monist) al dreptului privat, în care lipseşte Codul comercial, iar normele cu privire la relaţiile de comerţ sunt inserate în Codul civil. Din acest considerent, revigorarea dreptului comercial ar diminua ponderea şi importanţa dreptului civil care actualmente deţine monopolul în cadrul dreptului privat; în al doilea rând, punerea în valoare a dreptului comercial este însoţită de riscul apariţiei unei confuzii şi mai mari între noţiunile „comerţ”, „comerciant”, „afacere”, „antreprenoriat” şi „întreprinzător”. Dreptul economic – concept pe cale de dispariţie. Termenul „drept economic” a fost întrebuinţat pe larg în perioada Uniunii Sovietice. În prezent, dreptul economic este promovat sub denumirea „Хозяйственное право” de către un grup restrâns de autori ruşi şi ucraineni36. Majoritatea juriştilor se opun cu vehemență introducerii în circuitul juridic a noțiunilor drept economic şi cod economic. Dreptul economic este asimilat cu o maladie contagioasă moştenită din economia planificată de tip sovietic şi care în prezent contravine flagrant principiilor economiei de piaţă37. Originile dreptului economic provin din perioada anilor 1920-1950, când au existat încercări eşuate de adoptare a unui Cod economic al Uniunii 35

Conform Clasificatorului Activităţilor din Economia Republicii Moldovei, din lista activităţilor de comerţ fac parte: comerţul cu ridicata şi cu amănuntul; repararea bunurilor; comerţul legat de transporturi, comunicaţii, hoteluri, restaurante; tranzacţii imobiliare, închirieri şi servicii prestate întreprinderilor; activităţi de prestare a serviciilor colective, sociale şi personale (Anexa la Legea nr.231/2012). 36 Машкин Н.А., Булатецкий Ю.Е. Хозяйственное (предпринимательское) право. Учебник – Москва: Норма, 2007, p.738; Васильева А.С., Подцерковного О.П. Хозяйственное право Украины: Учебник. – 4-е изд., перераб и доп. – Харьков: „Одиссей”, 2010, p.488; Хозяйственное право: Учебное пособие / Под ред. А.Г. Чепурного. – Москва: ЮНИТИ-ДАНА, 2012, p.383. 37 Сулейменов М. Хозяйственный (Предпринимательский) кодекс: улучшение законодательной системы или ее развал? // ЮРИСТ (Kazahstan), nr.7, 2011, http://journal.zakon.kz/4446285khozjajjstvennyjj-predprinimatelskijj.html (vizitat 25.12.2013).

14

Dreptul afacerilor. Note de curs Sovietice. Se dorea ca normele acestuia să fie aplicate în paralel cu prevederile Codului civil. În anul 1921 la facultatea de drept a Universităţii de Stat din Moscova pentru prima dată a început studierea dreptului economic, fiind creată şi o specialitate cu aceiaşi denumire pentru absolvenţii care urmau să activeze în cadrul întreprinderilor de stat. După aproximativ 50 de ani, la ideea dreptului economic s-a revenit în Ucraina, în anul 2003 fiind adoptat Codul economic al acestei ţări. Subliniem că în perioada anilor 2006 – 2011 şi în Republica Moldova au existat tentative de introducere a unui nou concept al dreptului privat, prin crearea ramurii dreptului economic. În acest sens au fost elaborate şi unele lucrări ştiinţifice38. Dar având în vedere numeroasele carenţe admise de autori cu ocazia elaborării lucrărilor, încercarea respectivă nu şi-a găsit susţinători în mediul academic, respectiv a finalizat cu critici severe din partea unor specialişti în domeniu39. §2. Apariţia şi evoluţia dreptului afacerilor Istoria dreptului afacerilor cuprinde trei perioade de dezvoltare: a) perioada veche; b) perioada Evului mediu; c) perioada contemporană. Perioada veche. Cele mai vechi reglementări ale comerţului au fost stabilite în Imperiul Babilonian. În acest sens, cea mai veche operă legislativă este cosiderată Codul lui Hammurapi (Hammurapi – rege al Babilonului care a domnit în anii 1792-1749 î.e.n.) în care se găseau norme detaliate cu privire la schimb, vânzare, locaţiune, comision, împrumut cu dobândă etc. În Roma, relaţiile de afaceri s-au dezvoltat pe fundalul sistemelor de drept civil (ius civile) şi dreptul ginţilor (ius gentium). Dreptul civil se aplica relaţiilor de afaceri dintre cetăţenii romani, iar dreptul ginţilor era ansamblul de reguli care reglementau relaţiile dintre cetăţenii romani şi străini. Iniţial, străinii nu puteau veni la Roma, deoarece cădeau în sclavie. Dar lucrurile au evoluat în momentul în care economia de schimb s-a dezvoltat. Sub presiunea vieţii economice, romanii au fost nevoiţi să-şi regândească propriile concepţii, încât treptat străinii încep să fie toleraţi, la început în calitate de 38

Volcinschi Victor, Cojocari Eugenia. Dreptul economic (dreptul antreprenoriatului): Suport de curs la specializarea dreptul economic. – Chişinău: Business-Elita, 2006, 426 p.; Cojocari Eugenia. Dreptul economic (Partea generală): Suport de curs pentru studenţii Facultăţilor de Drept şi Ştiinţe Economice. – Chişinău: Business-Elita, 2007, 188 p. 39 Roşca Nicolae, Băieşu Sergiu. Recenzie la manualul (cursul de prelegeri) „Dreptul economic (partea generală)” de Eugenia Cojocari, doctor habilitat în drept, profesor universitar // Revista Naţională de Drept, 2008, nr.10, p.77-82; Cojocari Eugenia. Replică la recenzia domnilor Nicolae Roşca şi Sergiu Băieşu la manualul (cursul de prelegeri) „Dreptul economic (partea generală)” // Revista Naţională de Drept, 2008, nr.10, p.83-84.

15

FAC

Iurie MIHALACHE

oaspeţi (străinii care veneau la târg pentru 2–3 zile), iar mai târziu în calitate de comercianţi40. Perioada Evului Mediu. Prăbuşirea Imperiului Roman a dus la fărâmiţarea puterii politice şi la formarea statelor-cetăţi italiene (Veneţia, Genova, Florenţa, Pisa, Milano etc.). În locul dreptului uniform, statele-cetăţi adoptă reguli proprii de drept. Comercianţii, pentru a-şi apăra drepturile, se organizează în corporaţii, cu autonomie administrativă, judecătorească şi chiar legislativă. Corporaţia cuprindea pe comercianţii şi meseriaşii din aceiaşi ramură de activitate şi era condusă de un consul, ales din rândurile lor, asistat de consilieri. Consulul emitea norme interne, bazate pe obiceiuri, care serveau la rezolvarea litigiilor ivite între membrii corporaţiei 41. Cu timpul, normele interne emise de consuli au fost adunate în culegeri, cele mai cunoscute fiind culegerile din Pisa (1305), Roma (1317), Verona (1318), Bergamo (1475), Bologna (1509) etc. Un rol important în formarea dreptului afacerilor l-au avut târgurile italiene, franceze, germane, spaniole etc. Fiecare târg (oraş) îşi avea regulile sale de comerţ, iar în consecinţă a luat naştere un drept al târgurilor, cu reguli aplicabile tuturor comercianţilor participanţi, indiferent de originea lor, precum şi o procedură specială de soluţionare a litigiilor dintre comercianţi. Perioada modernă. Dezvoltarea comerţului a impus înlocuirea dreptul cutumiar (bazat pe obiceiuri) cu un drept scris. Prima ţară în care s-a trecut de la dreptul cutumiar la legi scrise, aplicabile pe întreg teritoriul ţării, a fost Franţa. Un moment crucial în acest sens l-a constituit adoptarea, în anul 1807, a Codului comercial francez (numit şi „codul negoţului”). Prin această reglementare se legitimează dreptul afacerilor. Anumite acte juridice, fapte şi operaţiuni au ieşit de sub incidenţa Codului civil (adoptat în 1804) oferinduli-se o reglementare nouă, corespunzătoare noilor cerinte de comerţ. Codul comercial îi obliga pe comercianţi să efectueze evidenţa comerţului „zi de zi” şi să prezinte dări de seamă zilnic42. Codul comercial francez se baza, în mare măsură, pe norme vechi, precum ordonanţele lui Coliber „Despre comerţ” (1673) şi „Despre navigaţia maritimă” (1673), în care existau contraziceri interne, probleme evidente. Foarte puţin erau reglementate relaţiile de vânzare-cumpărare între comer40

Mihalache Iurie. Drept privat roman: Note de curs. – Chişinău: Grupul editorial „Litera”, 2012, p.35. Cărpenaru Stanciu, op.cit., p.12. 42 Smochină Andrei. Istoria Universală a Statului şi Dreptului. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2013, p.331. 41

16

Dreptul afacerilor. Note de curs cianţi. Lipseau situaţiile referitoare la operaţiunile bancare şi de asigurare. Din aceste motive, Codul comercial francez a fost supus în decursul anilor la numeroase modificări. Odată cu adoptarea Codului comercial francez, a fost recunoscută dualitatea dreptului privat, în drept civil şi drept comercial (care mai târziu şi-a schimbat denumirea în dreptul afacerilor). Dualitatea respectivă a fost recunoscută şi în alte ţări, precum: România, Germania, Spania, Italia, Belgia etc. Perioada contemporană. În evoluţia dreptului afacerilor din Republica Moldova distingem două perioade43: a) De la 1991 până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, la 06 iunie 2003. În conformitate cu prevederile Codului civil al R.S.S.Moldoveneşti din 1964, cetăţenii nu puteau deţine în proprietate mijloace de producţie, iar averea personală nu putea fi utilizată pentru a se obţine profit. Ca exemplu, cităm art.102 alin.(4) din acest Cod, care stipula: „...bunurile proprietate personală a cetăţenilor nu trebuie să servească pentru obţinerea de venituri neprovenite din muncă”, adică venitul obţinut din utilizarea eficientă a bunurilor personale (de exemplu, chiria, renda etc.) se califica de autorităţi ca venit neprovenit din muncă, o asemenea activitate fiind considerată infracţiune (speculaţia) şi sancţionată dur de legea penală. La 22 ianuarie 1991, Sovietul Suprem al R.S.S.Moldoveneşti a introdus în uz termenul „proprietate privată” şi a permis cetăţenilor să deţină în proprietate privată loturi de pământ, mijloace de producţie, precum şi alte bunuri cu destinaţie de consum şi de producţie. Această reabilitare a dreptului la proprietate privată a făcut posibilă liberalizarea iniţiativei private. O continuare logică a procesului de liberalizare a fost adoptarea în anul 1992 a Legii cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845, prin care s-a legalizat activitatea de întreprinzător şi s-a permis constituirea de persoane juridice de drept privat cu scop lucrativ. Această lege a servit ca fundament pentru trecerea de la economia planificată la economia de piaţă şi ca bază la formarea obiectului dreptului afacerilor, deoarece a explicat în ce constă activitatea de întreprinzător, stabilind lista subiecţilor activităţii de întreprinzător, modul de fondare, reorganizare şi lichidare a acestor subiecte. Chiar şi în prezent, Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi poate fi considerată „un mic cod comercial” al Republicii Moldova. 43

Mai multe detalii în acest sens a se vedea: Cuzneţov Alexandru, op.cit., p.43-45.

17

FAC

Iurie MIHALACHE

b) De la adoptarea Codului civil al Republicii Moldova (06 iunie 2002) – până în prezent. De la început, membrii comisiei pentru elaborarea proiectului Codului civil au stat în faţa unei dileme: acceptarea sistemului unitar (cum este în Federaţia Rusă) sau dualist al dreptului privat (precum România – până în anul 2011, Franţa, Germania şi alte state). În fine, s-a ajuns la concluzia că incorporarea normelor dreptului privat în Codul civil este cea mai potrivită soluţie pentru Republica Moldova. Ideea de Cod comercial nu avea tradiţii în ţara noastră şi nici în legislaţia fostei Uniuni Sovietice, în baza căreia s-au format ca specialişti majoritatea juriştilor din acea vreme. §3. Obiectul şi metoda dreptului afacerilor. Obiectul dreptului afacerilor În plan internaţional există două sisteme în funcţie de care se determină obiectul dreptului afacerilor: sistemul subiectiv şi sistemul obiectiv. Sistemul subiectiv este aplicabil în legislaţia germană şi prevede că obiectul dreptului afacerilor se determină după calitatea de comerciant pe care o deţin subiecţii, iar sistemul obiectiv este acceptat de legislaţia franceză şi prevede că obiectul dreptului afacerilor îl constituie actele şi operaţiunile de comerţ, indiferent de persoana care le săvârşeşte44. Obiectul dreptului afacerilor în Republica Moldova se determină după sistemul subiectiv45: activitatea de întreprinzător poate fi desfăşurată numai de persoane înregistrate conform legii în calitate de întreprinzători46. În lipsa înregistrării de stat, desfăşurarea activităţii de întreprinzător se consideră a fi ilegală şi se sancţionează conform prevederilor din Codul contravenţional (art.263) şi Codul penal (art.241), iar venitul obţinut ca rezultat, se încasează 44

Menjucq Michel. Droit commercial et des affaires, 8e édition. – Paris: Gualino, 2013, p.12. Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.21. 46 Se consideră a fi întreprinzători cu statut de persoană fizică: a) Titularul patentei de întreprinzător, în temeiul Legii cu privire la patenta de întreprinzător nr.93/1998; b) Întreprinzătorul individual, potrivit Legii privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007; c) Gospodăria ţărănească (de fermier), în conformitate cu prevederile Legii privind gospodăriile ţărăneşti (de fermier) nr.1353/2000. Persoanele juridice pot desfăşura activitate de întreprinzător având forma juridică de organizare: a) Societate comercială: societatea cu răspundere limitată (Legea privind societăţile cu răspundere limitată nr.135/2007; Codul civil, art.145-155), societatea pe acţiuni (Legea privind societăţile pe acţiuni nr.1134/1997, Codul civil, art.156-170), societatea în nume colectiv (Codul civil, art.121-135) şi societatea în comandită (Codul civil, art.136144); b) Cooperativă de producţie (Legea privind cooperativele de producţie nr.1007/2002) şi de întreprinzător (Legea privind cooperativele de întreprinzător nr.73/2001); c) Întreprindere de stat (Legea cu privire la întreprinderea de stat nr.146/1994) şi întreprindere municipală (Regulamentulmodel al întreprinderii municipale, aprobat prin Hotărârea Guvernului R.M. nr.387/1994). 45

18

Dreptul afacerilor. Note de curs prin hotărâre judecătorească în bugetul de stat (art.27 din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992). Obiectul dreptului afacerilor reprezintă relaţiile care apar în legătură cu activitatea aducătoare de profit între persoanele fizice şi juridice ce au calitatea de întreprinzător. Din categoria respectivă fac parte: - relaţii ce iau naştere în legătură cu obţinerea de profit (încheierea şi executarea diferitor contracte, producerea şi comercializarea de bunuri, executarea de lucrări, prestarea de servicii etc.). - relaţii care apar între autorităţile publice şi întreprinzători (înregistrarea de stat, eliberarea licenţelor, plata de taxe şi impozite etc.); - relaţii corporative, ce provin din interiorul persoanei juridice şi se referă la managementul acesteia, inclusiv reorganizarea, insolvabilitatea, lichidarea ş.a. Toate aceste grupuri de relaţii sunt interdependente, colaborează ca un tot întreg, formând obiectul unei ramuri complexe şi integrate, numită dreptul afacerilor47. Relaţii ce iau naştere în legătură cu obţinerea de profit. Aceste relaţii poartă caracter patrimonial şi apar între subiecţii activităţii de întreprinzător în legătură cu obţinerea venitului. În cadrul acestor relaţii subiecţii participanţi se află pe poziţie de egalitate juridică, motiv din care relaţiile se mai numesc orizontale, spre deosebire de relaţiile verticale, care iau naştere între stat şi întreprinzători având la bază puterea şi raporturile de subordonare. Grupul respectiv de relaţii sociale este considerat a fi principal, deoarece în procesul îndeplinirii activităţii de întreprinzător se realizează scopul de bază – obţinerea profitului. Ideea dobândirii profitului indică asupra caracterului comercial şi, corespunzător, material-financiar al relaţiilor. La baza raporturilor juridice aducătoare de profit stau contractele reglementate de Codul civil, cele mai frecvente în acest sens fiind: vânzarea-cumpărarea (art.753-822), locaţiunea (art.875-910), prestarea de servicii (art.970-979), depozitul (art.1086-1111), agent comercial (art.11991211), comisionar profesionist (art.1212-1221) etc. Relaţii care apar între autorităţile publice şi întreprinzători. Statul reglementează activitatea întreprinzătorilor prin norme juridice imperative, punând în sarcina lor un şir de obligaţii. 47

Ершова И.В. Предпринимательское право: неравнодушный взгляд // Предпринимательское право (Приложение к журналу). – Москва: Юрист, Вып. 2, 2012, p.3; Ершова И.В. Предпринимательское право: задачи, ждущие своего решения // Актуальные проблемы частного и публичного права в свете теории конвергенции: сборник научных статей. – Москва: Юнити-Дана, 2012, p.94.

19

FAC

Iurie MIHALACHE

Raporturile juridice de drept public dintre autorităţile publice şi întreprinzători apar în legătură cu: înscrierea întreprinzătorului în Registru de stat şi efectuarea de modificări în acest registru; obţinerea de autorizaţii (licenţe) pentru unele genuri de activitate; încălcarea regulilor concurenţei; ţinerea evidenţei contabile de către întreprinzător; insolvabilitatea întreprinzătorului48. Relaţiile dintre autorităţile publice şi întreprinzători apar în procesul reglementării de stat a activităţii de întreprinzător. Astfel de relaţii se numesc verticale şi se caracterizează prin subordonarea întreprinzătorilor în raport cu deciziile emise de autorităţile publice. În situaţia unui dezacord, litigiul va fi examinat de către instanţa de contencios administrativ, conform regulilor stabilite de Codul de Procedură Civilă. Relaţii corporative. Astfel de raporturi poartă caracter organizaţional şi apar în legătură cu numirea organelor de conducere a persoanei juridice, fondarea de filiale şi reprezentanţe, reorganizarea, insolvabilitatea, lichidarea etc. Raporturile respective poartă caracter necomercial şi sunt absolut necesare în desfăşurarea activităţii de întreprinzător. Metoda dreptului afacerilor Precizări. Normele de drept pot interzice anumite acţiuni din partea participanţilor la raporturile juridice, le pot prescrie un anumit comportament ori lasă la discreţia părţilor să aleagă caracterul relaţiilor dintre ele49. Încălcarea normei de drept angajează constrângerea din partea statului. Deşi această trăsătură este valabilă pentru orice ramură de drept, totuşi fiecare ramură îşi are mijloacele proprii cu care influenţează asupra relaţiilor din sfera ei de reglementare. Metoda de reglementare în dreptul afacerilor reprezintă ansamblul de procedee şi mijloace cu ajutorul cărora se realizează reglementarea juridică a relaţiilor sociale ce constituie obiectul dreptului afacerilor. Într-un alt sens, metoda de reglementare ar însemna mijloacele prin care se acţionează asupra relațiilor din sfera activităţii de întreprinzător sau modul prin care statul, folosind normele de drept poate influenţa asupra comportamentului subiecților participanți la raporturile de afaceri. Caracterul complex al obiectului dreptului afacerilor presupune aplicarea mai multor procedee de influenţă asupra conduitei participanţilor. Astfel, în unele cazuri legea prevede drept izvor de apariţie a obligaţiilor contractul încheiat între subiecţii activităţii de întreprinzător, în alte cazuri – actul emis 48

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.23. Baieş Sergiu, Roşca Nicolae. Drept civil. Partea generală. Persoana fizică. Persoana juridică. Ediţia a III-a. – Chişinău: „Tipografia Centrală”, 2011, p.35. 49

20

Dreptul afacerilor. Note de curs în limitele competenţei de către autorităţile publice (de exemplu, dispoziţia Consiliului Concurenţei). În majoritatea cazurilor părţile au libertatea de a-şi alege singure acţiunile pe care urmează să le întreprindă (de exemplu, faptul de a desfăşura sau nu o activitate de întreprinzător), dar există şi situaţii în care conduita părţilor este impusă prin lege (de exemplu, obligativitatea înregistrării de stat, obţinerii licenţei de activitate, achitării de taxe şi impozite etc.). Aşadar, dreptului afacerilor îi sunt specifice mai multe metode de reglementare juridică, precum: metoda dispozitivă, metoda imperativă, metoda recomandărilor: - Metoda dispozitivă. Cu ajutorul normelor dispozitive sunt reglementate raporturile juridice dintre subiecţii aflaţi pe poziţie de egalitate. Fără a fi impus de cineva, subiectul decide asupra încheierii unui act juridic (de exemplu, vânzare-cumpărare, credit bancar) sau luării unei decizii (de exemplu, producerea unui nou tip de mărfuri). Luând în consideraţie faptul că în ultimul timp contractele dobândesc un rol tot mai important, metoda dispozitivă a devenit principala metodă de reglementare în dreptul afacerilor50. - Metoda imperativă (include metoda onerativă şi metoda prohibitivă) în care, cu ajutorul normelor imperative sunt stabilite anumite cerinţe faţă de procesul îndeplinirii activităţii de întreprinzător: drepturi, obligaţii, responsabilităţi pentru subiecţii participanţi etc. Metoda imperativă se explică prin faptul că subiectele activităţii de întreprinzător se află în raporturi de subordonare juridică. În virtutea competenţei pe care o deţine, unul dintre subiecți emite ordine şi indicaţii pentru alt subiect, care este obligat să le îndeplinească. Până în anul 1991 metoda imperativă se aplica frecvent, fiind condiţionată de prezenţa unei economii planificate. În schimb o altă situaţie avem în prezent. Metoda imperativă se aplică mai rar, fiind mijlocul prin care autorităţile publice realizează politica de stat în sfera economiei şi a activităţii de întreprinzător. - Metoda recomandărilor presupune că o parte a raportului juridic recomandă celeilalte părţi un anumit model de comportament care, după caz, urmează a fi acceptat sau respins51. Aplicarea metodei recomandărilor 50

Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. – Москва: „Волтерс Клувер”, 2006, p.28. 51 Анохин В.С. Предпринимательское право: Курс лекций. B 2-х частях. – Москва: Волтерс Клувер, 2009, p.12-14.

21

FAC

Iurie MIHALACHE

permite reglementarea activităţii de întreprinzător într-o formă liberă, mai flexibilă. Reguli cu caracter recomandativ se conţin şi în anexele unor acte normative, oferite întreprinzătorilor cu titlu de model (diferite contracte-tip, cereri, acte de procedură etc.). De exemplu, contractul de transport şi expediţie anexat la Regulamentul prestării serviciilor de transport şi expediţie nr.9/12 din 09.12.9952. Normele respective, însă, necesită a fi deosebite de formularele tipizate cu regim special aprobate de Ministerul Finanţelor (şi emise de către inspectoratul fiscal) sub forma unor documente primare de strictă evidenţă, cum sunt: facturile fiscale, actele de achiziţie a mărfurilor, foile de parcurs, licenţele, declaraţiile vamale, delegaţiile, mandatele avocaţilor etc.53 Acestea din urmă poartă caracter obligatoriu. Metodele dreptului afacerilor nu se aplică în mod singular, ci se află întro permanentă interacţiune. Aceasta depinde de sfera în care iau naştere raporturile juridice. Metoda imperativă se aplică în raporturile „pe verticală” (autoritate publică – întreprinzător, dar şi în relaţiile corporative (de management) din interiorul persoanei juridice). Metoda dispozitivă se aplică în raporturile „pe orizontală” (relaţiile întreprinzător – întreprinzător, dar şi în relaţiile întreprinzătorilor cu persoane fizice/juridice care nu desfăşoară activitate de întreprinzător). În fine, spunem că dreptul afacerilor reprezintă un complex de acte normative în care se includ atât elemente de drept privat, cât şi de drept public, ceea ce implică întrebuinţarea mai multor metode de reglementare, dintre care principale considerăm a fi metodele: dispozitivă, imperativă şi de recomandare. Aceste metode se deduc din felul în care legiuitorul s-a exprimat la formularea normelor juridice. §4. Izvoarele dreptului afacerilor Noţiunea de izvor al dreptului afacerilor. Dreptul afacerilor este alcătuit dintr-un ansamblu de norme ce reglementează raporturile juridice din sfera activităţii de întreprinzător. Aceste norme trebuie aduse la cunoştinţa întregii societăţii şi, în primul rând, la cunoştinţa celor a căror comportament îl prescriu. Izvoarele dreptului afacerilor reprezintă formele 52

Regulamentul prestării serviciilor de transport şi expediţie, nr.9/12 din 09.12.99 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2000, nr.57. 53 Nomenclatorul formularelor tipizate de documente primare cu regim special, aprobat prin Hotărârea Guvernului R.M. nr.294 din 14.03.98 „Cu privire la executarea Decretului Preşedintelui Republicii Moldova nr.406-II din 23.12.1997” // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.30-33.

22

Dreptul afacerilor. Note de curs de exprimare a normelor juridice în cadrul sistemului de drept al afacerilor, adică modalitatea de instituire sau recunoaştere de către puterea de stat a normelor juridice în procesul de creare a dreptului54. Sintagma izvor de drept are mai multe sensuri: a) izvoare materiale şi formale; b) izvoare interne şi externe; c) izvoare scrise şi nescrise. Dintre ele, cea mai mare importanţă o au izvoarele formale care reprezintă sistemul de acte normative aranjate într-o anumită ierarhie după forţa lor juridică. Categoriile de izvoare ale dreptului afacerilor. Dreptul afacerilor este parte componentă a sistemului de drept al Republicii Moldova, fiind reflectat în izvoare de drept care sunt tradiţionale tuturor ramurilor de drept. Din categoria acestor izvoare fac parte: - Constituţia Republicii Moldova; - legile organice şi ordinare; - actele normative subordonate legii (hotărâri, ordonanţe și dispoziții ale Guvernului, acte emise de autorităţile publice centrale și locale, acte corporative etc.). Constituţia Republicii Moldova, adoptată la 29 iulie 1994 se situează în „vârful piramidei” tuturor actelor normative. Constituţia este legea supremă, având forţă juridică superioară în raport cu celelalte legi. Conform prevederilor constituţionale, economia de piaţă, liber iniţiativă şi concurenţa loială sunt factorii de bază ai economiei naționale. Economia Republicii Moldovei este o economie de piaţă de orientare socială, bazată pe proprietatea privată şi publică, antrenate în concurenţă liberă. Statul trebuie să asigure reglementarea juridică a activităţii economice; libertatea comerţului şi a activităţii de întreprinzător; protecţia concurenţei loiale, crearea unui cadru favorabil valorificării tuturor factorilor de producţie; inviolabilitatea investiţiilor persoanelor fizice şi juridice, inclusiv străine (art.126). Legile organice şi ordinare. Deosebirea dintre legea organică şi cea ordinară constă în modul de aprobare. Astfel, pentru a fi aprobată o lege organică este necesar votul majorităţii deputaţilor aleşi, după cel puţin două lecturi. Legile ordinare se aprobă cu votul majorităţii deputaţilor prezenţi la şedinţa Parlamentului. Domeniul dreptului afacerilor se bazează pe un număr impunător de legi care reglementează activitatea de întreprinzător. Numărul mare de acte legislative face ca enumerarea lor exhaustivă să fie dificilă, motiv din care, pentru utilitate, considerăm necesar să ne oprim la unele dintre ele, cele mai importante: 54

Cuzneţov Alexandru, op.cit., p.62.

23

FAC

Iurie MIHALACHE

Codul civil al Republicii Moldova, adoptat la 06 iunie 2002, în vigoare la 06 iunie 2003, apare ca legea principală în dreptul afacerilor. Aceasta se întâmplă în condiţiile în care prin adoptarea Codului civil, ţara noastră a preluat sistemul unitar al dreptului privat, spre deosebire de alte state, precum Franţa, Germania, Spania, Belgia, unde alături de Cod civil, mai există şi Codul comercial, în care se conţin norme cu referire la comercianţi şi relaţiile de afaceri. Normele Codului civil stabilesc că subiecte ale raporturilor juridice civile sunt persoanele fizice şi persoanele juridice care desfăşoară activitate de întreprinzător (art.2). Un rol important pentru obiectul de reglementare a dreptului afacerilor îl au dispoziţiile cu privire la: persoanele juridice cu scop lucrativ (art.106-179), contractele cu caracter strict comercial, precum: mandat profesionist (art.1033), intermediere comercială (art.1190-1198), agent comercial (art.1199-1211), comisionar profesionist (1212-1221) etc. Alte legi importante. Baza normativă a afacerilor în Republica Moldova este asigurată, în principal, prin următoarele legi: Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992 (M.O., 1994, nr.2); Legea cu privire la întreprinderea de stat nr.146/1994 (M.O., 1994, nr.2); Legea cu privire la secretul comercial nr.171/1994 (M.O., 1994, nr.13); Legea instituţiilor financiare nr.550/1995 (M.O., 2010, nr.247-251); Legea cu privire la societăţile pe acţiuni nr.1134/1997 (M.O., 1997, nr.38-39); Legea cu privire la patenta de întreprinzător nr.93/1998 (M.O., nr.72-73, 1998); Legea privire la grupele financiar industriale nr.1418/2000 (M.O., 2001, nr.27-28); Legea privind măsurile antidumping, compensatorii şi de salvgardare nr.820/2000 (M.O., 2001, nr.5); Legea privind zonele economice libere nr.440/2000 (M.O., 2001, nr.108-109); Legea privind gospodăriile ţărăneşti (de fermier) nr.1353/2000 (M.O., 2001, nr.14-15); Legea privind reglementarea prin licenţiere a activităţii de întreprinzător nr.451/2001 (M.O., 2005, nr.26-28); Legea privind cooperativele de producţie nr.1007/2002 (M.O., 2002, nr.71-73); Legea privind cooperativele de întreprinzător nr.73/2001 (M.O., 2001, nr.49-50); Legea cu privire la investiţiile în activitatea de întreprinzător nr.81/2004 (M.O., 2004, nr.6466); Legea cu privire la principiile de bază de reglementare a activităţii de întreprinzător nr.235/2006 (M.O., nr.126-130); Legea cu privire la societăţile cu răspundere limitată nr.135/2007 (M.O., 2007, nr.127-130); Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007 (M.O., 2007, nr.184-187); Legea privind reglementarea valutară nr.62/2008 (M.O., 2008, nr.127-130); Legea cu 24

Dreptul afacerilor. Note de curs privire la comerţul interior nr.231/2010; Legea privind reglementarea prin autorizare a activităţii de întreprinzător nr.160/2011 (M.O., 2011, nr.170175); Legea concurenţei nr.183/2012 (M.O., 2012, nr.193-197); Legea privind piaţa de capital nr.171/2012 (M.O., 2012, nr.193-197). Actele normative subordonate legii. Acestea se aplică la reglementarea raporturilor civile doar în cazurile în care sunt emise în temeiul legii şi nu contravin ei (art.3 alin.(2) din Codul civil). Alte condiţii pe care trebuie să le întrunească actele normative subordonate legii: - să intervină doar acolo unde legea nu a intervenit; - să respecte ierarhia actelor normative în stat; - să intervină în limitele competenţei materiale şi teritoriale ale organului emitent. Categoriile de acte normative subordonate legii şi structurarea ierarhică a acestora o găsim în Legea privind actele normative ale Guvernului şi ale altor autorităţi ale administraţiei publice centrale şi locale nr.317/200355. Conform art.10 din lege, acte normative sunt: hotărârile, ordonanţele şi dispoziţiile Guvernului; actele normative ale autorităţilor publice centrale; actele normative ale autorităţilor unităţilor teritoriale autonome cu statut juridic special şi ale altor autorităţi publice locale de nivelul întâi şi de nivelul doi. a) Hotărârile, ordonanţele și dispozițiile Guvernului. În conformitate cu prevederile art.102 din Constituţie, hotărârile şi ordonanţele se semnează de Prim-ministru, se contrasemnează de miniştri care au obligaţia punerii lor în executare şi se publică în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Nepublicarea atrage inexistenţa hotărârii sau ordonanţei. Hotărârile pot avea atât caracter normativ, cât şi aplicativ. Este important a sublinia faptul că hotărârile se emit pentru organizarea executării legilor. În calitate de exemplu pot fi analizate hotărârile guvernului: “Cu privire la reglementarea monopolurilor” nr.582/1995 (M.O., 1995, nr.59-60); “Cu privire la Regulamentul-model al întreprinderii municipale” nr.387/1994 (M.O., 1994, nr.2); “Despre aprobarea Regulamentului cu privire la Zona Economică Liberă „Ungheni-Business”” nr.1378/2002 (M.O., 2002, nr.146148); “Pentru aprobarea Regulamentului privind procedurile standard şi condiţiile generale de selectare a partenerului privat” nr.476/2012 (M.O., 2012, nr.143-148) etc. 55

Legea privind actele normative ale Guvernului şi ale altor autorităţi ale administraţiei publice centrale şi locale, nr.317 din 18.07.2003 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2003, nr.208-210.

25

FAC

Iurie MIHALACHE

Ordonanţele intră în vigoare la data publicării, fără a fi promulgate. Cu titlu de excepţie, Parlamentul poate abilita Guvernul, printr-o legea specială, de a emite ordonanţe în domenii care nu fac obiectul legilor organice (art.106-2 din Constituţie). Acest procedeu este numit delegare legislativă şi s-a aplicat într-un singur caz, pentru aprobarea Regulamentului inspecţiei înainte de expediţie a mărfurilor importate nr.2/2000 (abrogat). Alături de hotărâri şi ordonanţe, Guvernul emite şi dispoziţii. Acestea au o aplicabilitate mai restrânsă şi se emit întotdeauna de către Prim-ministru pentru organizarea activităţii interne a Guvernului. b) Acte normative ale autorităţilor publice centrale și locale. Autorităţi publice centrale a căror acte normative prezintă importanţă în formarea obiectului de reglementare a dreptului afacerilor sunt: ministerele, agenţiile, serviciile, departamentele şi instituţiile. Un rol principal în rândul izvoarelor dreptului afacerilor îl ocupă actele emise de autorităţile publice autonome, cu statut de persoană juridică, cum sunt: Banca Naţională a Moldovei (BNM), Comisia Naţională a Pieţei Financiare (CNPF), Consiliul Concurenţei, Agenţia Naţională pentru Reglementarea în Energetică (ANRE), Agenţia de Stat pentru Protecţia Proprietăţii Intelectuale (AGEPI), Consiliul Coordonator al Audiovizualului (CCA) etc. Banca Naţională a Moldovei este autoritatea publică care monitorizează activitatea instituţiilor financiar bancare, supraveghează circulaţia monetară pe întreg teritoriul statului şi menţine stabilitatea monedei naţionale56. Printre actele normative de bază emise de Banca Naţională a Moldovei enumerăm: Regulamentul cu privire la licenţierea băncilor nr.37/1996 (M.O., 1996, nr.59-60); Regulamentul cu privind stabilirea cursului oficial al leului moldovenesc faţă de valutele străine nr.3/2009 (M.O., 2009, nr.27-29); Regulamentul cu privire la unităţile de schimb valutare nr.53/2009 (M.O., 2009, nr.62-64); Regulamentul cu privire la cardurile de plată nr.157/2013 (M.O., 2013, nr.191-197) etc. Comisia Naţională a Pieţei Financiare este autoritatea publică care reglementează şi autorizează activitatea participanţilor la piaţa financiară nebancară, supraveghind modul în care aceştea respectă legislaţia 57. În calitate de participanţi la piaţa financiară nebancară sunt: emitenţii de valori mobiliare, investitorii, asiguraţii, organizaţiile de autoreglementare pe piaţa 56

Legea cu privire la Banca Naţională a Moldovei, nr.548/1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.56-57. 57 Legea cu privire la Comisia Naţională a Pieţei Financiare, nr.192/1998 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.117-126.

26

Dreptul afacerilor. Note de curs valorilor mobiliare, asociaţiile de economii şi împrumut, organizaţiilor de microfinanţare, participanţii profesionişti la piaţa asigurărilor, Biroul Naţional al Asigurătorilor de Autovehicule, fondurile nestatale de pensii, organizaţiile de credit ipotecar, birourile istoriilor de credit. În scopul reglementării relaţiilor pe piaţa financiară nebancară, Comisia Naţională a elaborat mai multe acte normative, cele mai importante fiind: Regulamentul cu privire la activitatea de brokeraj şi de dealer pe piaţa valorilor mobiliare nr.48/7/2002 (M.O., 2003, nr.20-22); Regulamentul privind modul de acordare şi retragere a licenţelor pentru activitatea profesionistă pe piaţa valorilor mobiliare nr.53/12/2008 (M.O., 2009, nr.3-6); Regulile Bursei de Valori a Moldovei nr.62/14/2008 (M.O., 2009, nr.37-40) etc. Fără a caracteriza domeniul de activitate a celorlalte autorităţi publice, enumerăm doar cele mai relevante acte normative emise de acestea: Regulamentul privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă, aprobat prin hotărârea Consiliului Concurenţei nr.16/2013 (M.O., 2013, nr.206-2011); Regulamentul cu privire la înregistrarea obiectelor dreptului de autor şi drepturile conexe, aprobat prin ordinul directorului AGEPI nr.89/2012; Hotărârile Consiliului de administraţie a ANRE cu privire la tarifele pentru energia termică livrată consumatorilor (nr.503/2013), tarifele la gaze naturale (nr.509/2013) etc. Izvoare ale dreptului afacerilor sunt şi actele normative emise de autorităţile publice locale sub formă de decizii şi dispoziţii în limitele competenţei lor teritoriale şi de specialitate (raion, municipiu, oraş, comună, sat). c) Acte corporative. Sunt corporative actele emise de organele de conducere ale persoanei juridice. Ca exemplu de acte corporative avem: actele de constituire a persoanelor juridice, hotărârile adunării generale a asociaţilor, hotărârile consiliului, actele organului executiv58. Reieşind din esenţa formei corporative de organizare a activităţii de întreprinzător, actele interne ale persoanei juridice sunt obligatorii pentru toţi participanţii (asociaţii, acţionarii, salariaţii). Acceptând să facă parte din componenţa unei persoane juridice, membrii acesteia au primit benevol sarcina de a se supune voinţei colective, voinţă care se exprimă prin adoptarea de către organele de conducere a documentelor interne (actelor corporative)59. 58

În doctrina de specialitate actele corporative se mai numesc „acte sau documente interne”, „acte locale”, „acte normative locale”, „acte subnormative” etc. Cea mai reuşită o considerăm noţiunea act coprorativ: cuvântul „act” indică asupra faptului că după natura sa, actul corporativ este un fapt juridic şi face parte din categoria acţiunilor, iar „corporativ” indică sfera de aplicare – persoanele juridice cu scop lucrativ (corporaţiile). 59 Шиткина И.С. Корпоративное право: Учебный курс / Отв.ред. И.С. Шиткина. – Москва: Кнорус, 2011, p.67-93.

27

FAC

Iurie MIHALACHE

Adoptarea actelor corporative se face de către organele de conducere a persoanei juridice ţinând cont de normele dispozitive ale legislaţiei şi în funcţie de propria înţelegere a căilor şi mijloacelor de atingere a scopurilor legitime în activitate. Existenţa actelor corporative reiese din faptul că în condiţiile economiei de piaţă, legislaţia nu poate asigura suficienţa reglementării activităţii persoanelor juridice şi a corporaţiilor în sens larg (holdinguri, concerne, trust-uri). În aceste condiţii, persoanele juridice au posibilitatea de a-şi reglementa propria activitate prin acte individuale. În literatura de specialitate discuţii există cu referire la natura juridică a actelor corporative. Conform unei opinii (V.Potapov), actele corporative sunt acte normative locale (sau acte subnormative). Caracterul normativ (subnormativ) al actelor corporative reiese din faptul înregistrării de stat a tuturor întreprinzătorilor, dar şi din împuternicirile conferite prin lege întreprinzătorilor de a-şi adopta acte proprii ce vizează activitatea internă a colectivităţii60. Într-o altă viziune (S.Filipova, N.Cozlova) se susţine că actele corporative sunt acte juridice civile. Actul corporativ emis de organul unipersonal de conducere al persoanei juridice (de exemplu, în cazul societăţii pe acţiuni cu un singur acţionar) este act juridico-civil unilateral, iar actul corporativ emis de organul colegial de conducere reprezintă un act juridico-civil multilateral61. Există şi o a treia părere, conform căreia actele corporative nu sunt acte juridice civile. În primul rând, în privinţa actelor corporative nu pot fi aplicate regulile din Codul civil ce ţin de forma încheierii şi nulitatea actului juridic. În al doilea rând, actele corporative nu se încadrează în tipologia actelor juridice civile: de exemplu, dacă un acţionar şi-a exprimat refuzul de a participa la şedinţa adunării generale (sau a fost prezent, dar a votat împotriva chestiunii incluse în ordinea de zi), din teoria actelor corporative reiese că el va fi parte la actul juridic multilateral62. La examinarea litigiilor, instanţa de judecată se poate conduce atât de legislaţie, cât şi de actele corporative ale persoanelor juridice, emise în conformitate cu prevederile legii. 60

Потапов В.А. Корпоративные нормативные акты как вид локальных актов: Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Науч. рук. В.В. Лазарев. – Москва, 2008, p.12. 61 Филиппова С.Ю. Корпоративные акты – к вопросу о правовой природе: тенденции развития законодательства о внутренних документах юридических лиц // Предпринимательское право (Federaţia Rusă), nr.4, 2013, p.45; Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Решение собрания – юридический факт гражданского права? // Законодательство (Federaţia Rusă), nr.6, 2013, p.21. 62 Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения как составная часть системы гражданскоправовых отношений: На примере хозяйственных обществ: Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. докт. юрид. наук. – Москва, 2009, p.15.

28

Dreptul afacerilor. Note de curs d) Uzanţele comerciale. În calitate de izvor al dreptului afacerilor poate fi enumerată şi uzanţa (cu sens de uzanţă comercială). Potrivit art.4 alin.(1) din Codul civil, uzanţa reprezintă o normă de conduită care, deşi neconsfinţită de legislaţie, este general recunoscută şi aplicată pe parcursul unei perioade îndelungate de timp într-un anumit domeniu al raporturilor civile. Totuşi, uzanţele îşi au aplicare mai restrânsă în dreptul afacerilor. Aplicarea acestora este mai frecventă în raporturile juridice cu element de extranietate. Nu constituie izvor al dreptului afacerilor practica judecătorească şi nici doctrina. În pofida faptului că nu reprezintă izvoare de drept, atât hotărârile Plenului Curţii Supreme de Justiţie, cât şi deciziile emise de instanţele judecătoreşti de fond, apel şi recurs, prezintă utilitate în interpretarea şi aplicarea corectă a legii. În acest context un rol important revine deciziilor Curţii Supreme de Justiţie care servesc în calitate de „fir roşu” la dezvăluirea sensului corect al normelor în procesul de soluţionare a litigiilor, unificând astfel practica judiciară. În lămurirea şi aplicarea uniformă a legislaţiei un rol important îl are şi doctrina de specialitate. Prin doctrină a dreptului afacerilor se înţelege un ansamblu de scrieri, comentarii, explicaţii şi concepţii exprimate de specialişti (profesori, cercetători ştiinţifici, notari, avocaţi, administratori de insolvabilitate etc.) în diverse forme literate, cum sunt monografii, manuale, comentarii teoretico-practice, articole ştiinţifice în reviste de specialitate etc. §5. Principiile dreptului afacerilor Prevederi generale. Principii ale dreptului sunt ideile în conformitate cu care se reglementează relaţiile sociale şi care stau la baza activităţii juridice. Principiile dreptului trasează linia directoare pentru sistemul juridic. Fără ele dreptul n-ar putea fi conceput. În acest sens, principiile de drept exercită o acţiune constructivă, ele orientează activitatea legiuitorului. Mai mult, în cazuri determinate, principiile de drept ţin loc de normă de reglementare. Atunci când într-o cauză civilă sau comercială legea tace, judecătorul soluţionează cauza în temeiul principiului de drept63. Înţelegem astfel că principiile de drept, inclusiv cele de drept al afacerilor, sunt deosebit de importante, deoarece vin să umple lacunele din legislaţie. În dreptul afacerilor întâlnim două categorii de principii: a) principii generale ale dreptului; 63

Baltag Dumitru. Teoria generală a dreptului: Curs universitar. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2013, p.192.

29

FAC

Iurie MIHALACHE

b) principii ale dreptului afacerilor. Principiile generale ale dreptului sunt idei de bază valabile pentru întregul sistem de drept al Republicii Moldova, ele fiind numite şi constituţionale, deoarece sunt reglementate, de regulă, în Constituţie. Din această categorie fac parte: principiul egalităţii în faţa legii (art.16), principiul legalităţii (art.1 şi 7), principiul libertăţii, principiul echităţii şi justiţiei, principiul responsabilităţii. Principii ale dreptului afacerilor sunt: - principiul libertăţii activităţii de întreprinzător; - principiul egalităţii în drepturi a tuturor persoanelor fizice şi juridice care desfăşoară activitate de întreprinzător; - principiul reglementării din partea statului a activităţii de întreprinzător; - principiul transparenţei activităţii de întreprinzător; - principiul concurenţei loiale. Alături de aceste principii, dreptului afacerilor îi sunt caracteristice un şir de alte principii preluate din dreptul civil, precum: principiul inviolabilităţii proprietăţii, principiul libertăţii contractuale, principiul inadmisibilităţii imixtiunii în afacerile private (art.1 alin.(1) din Codul civil), principiul reparării prejudiciului cauzat, principiul exercitării cu bună-credinţă a drepturilor civile (art.9). Principiul libertăţii activităţii de întreprinzător. Libertatea activităţii de întreprinzător presupune posibilitatea subiectului de a-şi alege forma de organizare a activităţii, genul de activitate, de a stabili preţul la bunurile şi serviciile sale în scopul obţinerii unor beneficii64. Conform prevederilor din Constituţie, piaţa, libera iniţiativă economică şi concurenţa loială sunt factorii de bază ai economiei. Statul trebuie să asigure libertatea comerţului şi activităţii de întreprinzător, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil valorificării tuturor factorilor de producţie (art.126). Din conţinutul principiului libertăţii activităţii de întreprinzător reiese un alt principiu important, libertatea efectuării investiţiilor. Conform prevederilor Legii cu privire la investiţiile în activitatea de întreprinzător nr.81/2004, investitorii îşi pot plasa investiţiile în toate domeniile activităţii de întreprinzător cu respectarea normelor legislaţiei antimonopol, normelor de protecţie a mediului, de ocrotire a sănătăţii şi a ordinii publice (art.5). În acest context, la fel de important este şi principiul nediscriminării investiţiilor potrivit căruia investiţiile nu pot fi supuse discriminării în 64

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.39.

30

Dreptul afacerilor. Note de curs funcţie de cetăţenie, domiciliu, loc de înregistrare sau de activitate, țara de origine a investitorului sau din orice alt motiv (art.6). Garantarea inviolabilităţii investiţiilor persoanelor fizice şi juridice, inclusiv a celor străine, este de obligaţia statului (art.126 alin.(2) lit.(h) din Constituţie). Investitorilor li se acordă condiţii echitabile şi egale de activitate, respectiv nu se admite aplicarea de măsuri discriminatorii ce ar putea împiedica desfăşurarea investiţiilor. La fel, investiţiile nu pot fi expropriate ori supuse unor măsuri care să priveze investitorul de titlul de proprietate sau de controlul asupra investiţiei (art.10 din Legea nr.81/2004). Libertatea activităţii de întreprinzător nu trebuia înţeleasă ca fiind absolută. Anumite limitări sunt impuse de către autorităţile publice abilitate cu dreptul de a efectua controlul de stat asupra activităţii de întreprinzător. Se consideră control orice formă de verificare, revizie, audit, evaluare sau analiză exercitată de către organul de control. Există mai multe feluri de control: comun, planificat, inopinat, repetat (art.14-19 din Legea privind controlul de stat asupra activităţii de întreprinzător, nr.131/201265). Principiul egalităţii în drepturi a tuturor persoanelor fizice şi juridice care desfăşoară activitate de întreprinzător. Acest principiu are o deosebită importanţă în dreptul afacerilor întrucât raporturile de drept se bazează pe egalitatea subiecţilor. Esenţa principiului reiese din art.5 lit.(a) al Legii privind reglementarea prin autorizare a activităţii de întreprinzător nr.160/2011, din care reiese că întreprinzătorii persoane fizice şi juridice se supun în mod egal legislaţiei care reglementează activitatea acestora66. Principiul reglementării din partea statului a activităţii de întreprinzător. În orişice ţară activitatea de întreprinzător este reglementată de către stat. Statul asigură cadrul juridico-legislativ şi instituţional pentru desfăşurarea activităţii întreprinzătorilor în condiţiile de exercitare a liberei iniţiative, stabilind formele juridice de organizare, drepturile, obligaţiile şi responsabilităţile întreprinzătorilor. Statul depune efort în vederea asigurării echilibrului dintre interesele personale ale întreprinzătorilor şi interesele publice ale statului şi societăţii67. În acest scop, în faţa subiecţilor sunt puse 65

Legea privind controlul de stat asupra activităţii de întreprinzător, nr.131 din 08.06.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.181-184. 66 Norme generale sunt prevăzute în Constituţia Republicii Moldova care dispune că toţi cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără deosebire de rasă, naţionalitate, origine etnică, limbă, opinie, apartenenţă politică, avere sau de origine socială (art.16). În acelaşi context, art.18 din Codul civil stabileşte că tuturor persoanelor fizice le este recunoscută în egală măsură capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii civile. 67 Cuzneţov Alexandru, op.cit., p.53.

31

FAC

Iurie MIHALACHE

anumite obligaţii: de a plăti impozite, de a organiza evidenţa contabilă, de a proteja mediul înconjurător, de a proteja interesele consumatorilor etc. Principiul transparenţei activităţii de întreprinzător. Un rol important revine Legii cu privire la principiile de bază de reglementare a activităţii de întreprinzător nr.235/2006 în care se face referire la principiul transparenţei activităţii de întreprinzător. Transparenţa poate fi decizională şi de reglementare. Transparenţa decizională se explică prin faptul că autorităţile publice sunt obligate să informeze societatea asupra proiectelor de acte normative, să implice sectorul privat, societatea civilă şi persoanele fizice în discuţia proiectelor de acte normative şi în procesul luării deciziilor (art.8). În virtutea transparenţei de reglementare, autorităţile publice acordă acces liber la proiectele de acte normative, inclusiv prin publicarea acestora în mijloacele de informare în masă şi plasarea în pagina web a autorităţilor publice. După publicarea în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, actele normative se înscriu în Registrul de stat al actelor juridice care este ţinut de Ministerul Justiţiei (art.9)68. Principiul concurenţei loiale. Principiul respectiv este prevăzut în art.9 şi art.126 din Constituţie din care reiese că statul este obligat să asigure protecţia concurenţei loiale prin adoptarea măsurilor de protecţie a întreprinzătorilor împotriva acţiunilor ilegale din partea concurenţilor acestora. Reglementări mai ample cu referire la principiul concurenţei loiale se conțin în Legea concurenţei nr.183/2012 şi în Legea privind măsurile antidumping, compensatorii şi de salvgardare nr.820/2000.

68 Accesul la registru prin internet este gratuit, accesând site-ul www.justice.md

32

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 2. ACTIVITATEA DE ÎNTREPRINZĂTOR. DREPTUL DE A DESFĂŞURA ACTIVITATEA DE ÎNTREPRINZĂTOR Planul §1. Definirea activităţii de întreprinzător §2. Elementele caracteristice activităţii de întreprinzător §3. Genurile activităţii de întreprinzător §4. Subiectele activităţii de întreprinzător §5. Activităţi considerate monopoluri de stat şi monopoluri naturale §6. Activităţi interzise §7. Profesii liberale (libere) §1. Definirea activităţii de întreprinzător Definiţie. Activitatea de întreprinzător (afacerile) reprezintă un mijloc legal de acumulare a bogăţiilor, de asigurare a existenţei materiale şi spirituale. Această activitate apare odată cu formarea relaţiilor de piaţă, adică cu apariţia produselor destinate schimbului de mărfuri69. Prin activitate de întreprinzător, în sens larg, se înţelege orice activitate aducătoare de profit practicată de persoane fizice sau juridice, iar în sens restrâns se înţelege activitatea de vânzare-cumpărare cu amănuntul a mărfurilor, de fabricare şi comercializare a produselor alimentare, de organizare a consumului lor, de prestare a serviciilor suplimentare la cumpărarea mărfurilor etc. Se menţionează şi faptul că activitatea de întreprinzător poate fi privită ca o activitate profesională. Este important să cunoaştem că atât în vorbirea curentă, cât şi în lege se întâlnesc un şir de expresii ce denumesc activitatea de întreprinzător, ele având acelaşi înţeles: „activitate de antreprenoriat”, „activitate comercială”, „activitate economică”, „afacere”, „business”. În ce ne priveşte, vom utiliza expresia activitate de întreprinzător, ea fiind în corespundere cu legislaţia în vigoare, dar şi cuvântul afacere, luând în considerare că disciplina noastră se numeşte Dreptul afacerilor70. 69

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediția a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.43. 70 Prezintă interes faptul că la Facultatea de Drept a Universității de Stat din Moldova există Catedra Drept al Antreprenoriatului. La această catedră se atribuie toate disciplinele ce ţin de activitatea de întreprinzător (antreprenoriat): dreptul afacerilor, dreptul antreprenoriatului, dreptul economic, dreptul fiscal, dreptul societăţilor comerciale, dreptul transporturilor, dreptul turismului etc.

33

FAC

Iurie MIHALACHE

În legislaţie, noţiunea „activitate de întreprinzător” este prevăzută în Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992, care menţionează că „antreprenoriatul este activitatea de fabricare a producţiei, executare a lucrărilor şi prestare a serviciilor, desfăşurată de cetăţeni şi de asociaţiile acestora în mod independent, din proprie iniţiativă, în numele lor, pe riscul propriu şi sub răspunderea lor patrimonială cu scopul de a-şi asigura o sursă permanentă de venituri. Munca efectuată conform contractului (acordului) de muncă încheiat nu este considerată antreprenoriat” (art.1)71. Legislaţia fiscală defineşte puţin altfel noţiunea respectivă, evident, urmărind scopuri exclusiv de fiscalitate, activitate de întreprinzător fiind considerată orice activitate conform legislaţiei, cu excepţia muncii efectuate în baza contractului (acordului) de muncă, desfăşurată de către o persoană, având drept scop obţinerea venitului sau, în urma desfăşurării căreia, indiferent de scopul activităţii, se obţine venit (art.5 pct.16 din Codul fiscal). §2. Elementele caracteristice activităţii de întreprinzător Din definiţia sus-menţionată se desprind o serie de elemente specifice activităţii de întreprinzător, şi anume: a) este o activitate independentă; b) din proprie iniţiativă; c) se desfăşoară sub denumire proprie; d) pe riscul şi sub răspunderea celui care o desfăşoară; e) prin intermediul ei se asigură o sursă permanentă de venituri. a) Activitatea de întreprinzător este considerată o activitate independentă. Ea acordă întreprinzătorului libertate, el activează din voinţa liberă şi în interesul său propriu. Vorbind despre independenţă în activitatea de întreprinzător, noţiunea trebuie înţeleasă corect. Or, libertatea are anumite limite, ea nu este una totală. Întreprinzătorul nu poate face orice doreşte, fiindcă în economia de piaţă libertate absolută a producătorului nu există. Prin lege se impun anumite cerinţe: să ţină cont de concurenţa pe piaţă, să fie înregistrat, să deţină licenţă pentru genul de activitate pe care îl desfăşoară, să dispună de autorizaţii, certificate, să plătească taxe şi impozite statului etc. Mai simplu, prin independenţă se înţelege faptul că nimeni nu-i poate dicta întreprinzătorului cât să producă, cum să o facă şi unde să-şi

71

În continuare, vom folosi expresia „activitate de întreprinzător” în loc de „activitate de antreprenoriat”. Aceasta deoarece în Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi se foloseşte cuvântul „antreprenoriat”, pe când în celelalte legi - cuvântul „întreprinzător”. Ultima denumire o considerăm a fi mai reuşită.

34

Dreptul afacerilor. Note de curs comercializeze mărfurile. El va şti cât să producă reieşind din cererea şi oferta existentă pe piaţă la produsele şi serviciile respective. b) Întreprinzătorul îşi desfăşoară activitatea din proprie iniţiativă. Nimeni nu poate fi obligat să practice activitatea de întreprinzător. Proprietarul singur decide să-şi fondeze o întreprindere, îşi alege de sine stătător genul de activitate, forma juridică de organizare şi denumirea. La fel, proprietarul hotărăşte ce investiţii să facă, unde să-şi comercializeze producţia, cu cine să încheie contracte, la ce preţ etc. c) Oricine doreşte să înceapă o afacere, trebuie să se înregistreze sub una din formele de organizare juridică prevăzute de lege (întreprinzător individual, gospodărie țărănească, societatea cu răspundere limitată etc.). În caz contrar, afacerea începută de el va fi considerată ilegală. Din momentul înregistrării, se consideră că activitatea de întreprinzător se desfăşoară sub denumire proprie. Cu alte cuvinte, la data înregistrării apare un nou subiect de drept, care sub denumire proprie participă la relaţiile de comerţ. De exemplu, Întreprinzătorul Individual „Ion Vasilaşcu”, Societatea cu Răspundere Limitată „Florile Primăverii”, Întreprinderea de Stat „Poşta Moldovei” etc. Cel care foloseşte denumirea unui alt agent economic este obligat, la cererea acestuia, să înceteze folosirea denumirii şi să îi repare prejudiciul. În cazul modificării denumirii, agentul economic este obligat să publice un aviz în „Monitorul Oficial al Republicii Moldova” despre modificarea denumirii şi să opereze modificările necesare în Registrul înregistrării de stat72, ţinut de Camera Înregistrării de Stat a Republicii Moldova. d) Expresia „pe riscul şi sub răspunderea celui care o desfăşoară” se explică în felul următor: oricine începe un business al său, pune în circulaţie anumite valori patrimoniale şi depune eforturi pentru a majora costul lor. Dacă calculele întreprinderii sunt greşite, întreprinderea riscă nu doar să nu câştige nimic, dar să piardă chiar şi bunurile pe care le-a pus în circulaţie. e) Prin intermediul activităţii de întreprinzător se asigură o sursă permanentă de venituri. Cu alte cuvinte, activitatea de întreprinzător trebuie să fie permanentă şi aducătoare de profit. Scopul celui care desfăşoară un business este de a acumula câştiguri stabile, pentru a-şi acoperi cheltuielile, a plăti salariile lucrătorilor, a achita taxele şi impozitele faţă de stat şi, în sfârşit, de a avea un profit. De aceea, se consideră că activitatea ocazională (întâmplătoare) nu-i va aduce întreprinzătorului câştiguri suficiente.

72

Mărgineanu Gabriel, Mărgineanu Lilia. Dreptul afacerilor. – Chişinău: Elena-V.I., 2004, p.60.

35

FAC

Iurie MIHALACHE

Orice persoană care iniţiază o afacere tinde să obţină foloase cât mai mari, astfel încât motivul care determină pe cineva să-şi înceapă o afacere constă în câştigul personal ce va rezulta din această activitate. Permanent se consideră venitul care este obţinut în mod regulat sau sistematic. De exemplu, un angajat pleacă peste hotare cu probleme de serviciu şi, la rugămintea unui prieten, cumpără din străinătate un automobil (calculator, costum). Chiar dacă prietenul îi plăteşte pentru serviciul prestat, acesta nu poate fi calificat drept activitate de întreprinzător. Dacă persoana pleacă de mai multe ori în străinătate şi aduce de acolo mărfuri pentru prieteni ori pentru a le vinde unor terţi, obţinând din această activitate profit, înseamnă că ea practică activitate de întreprinzător73. §3. Genurile activităţii de întreprinzător De regulă, activitatea de întreprinzător se manifestă prin: fabricarea producţiei, executarea lucrărilor, prestarea serviciilor, comercializarea mărfurilor şi a produselor. Mai sunt şi alte genuri de activitate reglementate de legislaţie: activităţile bancare, de investiţii, de asigurare, operaţiunile cu valorile mobiliare etc. În aşa mod, oricine alege să desfăşoare un business al său are mai multe posibilităţi de a alege, şi anume: - să producă anumite bunuri, cum ar fi maşini, obiecte de uz casnic, produse alimentare, mobilă, conserve, covoare, tractoare, biciclete, unelte de muncă etc. A produce înseamnă a transforma materialele şi materia primă în produse noi, cu o valoare mai mare. - să execute lucrări, de exemplu, lucrări de construcţie în diferite domenii (blocuri de locuit, dambe, poduri, conducte), de extragere a resurselor naturale, de prelucrare a pământului, de obţinere a produselor agricole, de creştere a animalelor. Cel mai frecvent, executarea de lucrări se face în baza contractului de antrepriză. Prin contractul de antrepriză o parte se obligă să efectueze pe riscul său o anumită lucrare celeilalte părţi, iar ultima se obligă să recepţioneze lucrarea şi să plătească preţul convenit (art.946 din Codul civil). - să presteze servicii - acestea pot fi diferite: servicii de spălare a maşinilor; servicii de reparaţie; servicii de deservire socială; servicii turistice; servicii hoteliere, de transport, de asigurare, de audit, de consultanţă juridică etc. Prestarea serviciilor de orice gen se face în baza unui contract, numit contract de prestări servicii. Obiectul contractului de prestări servicii îl constituie serviciile de orice natură. Deşi în prezent se 73

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.54.

36

Dreptul afacerilor. Note de curs întâlnesc o multitudine de servicii, nu toate se consideră a fi activitate de întreprinzător. Se consideră activitate de întreprinzător doar acele servicii care se practică cu scopul de a obţine profit. - să comercializeze (să vândă) mărfuri şi produse. Tot spectrul de produse şi servicii sunt destinate, în general, consumatorilor. Comercializarea mărfurilor poate fi făcută direct sau nemijlocit de către producător prin magazine sau depozite angro proprii ori prin intermediari (firme de distribuţie)74. Între producător şi consumator există, de regulă, unul sau mai mulţi intermediari (altfel spus, comercianţi), care cumpără de la producător mărfuri pentru a le revinde fie consumatorilor, fie altor comercianţi. Un gen deosebit al activităţii de întreprinzător se referă la crearea şi utilizarea inovaţiilor, raţionalizărilor, descoperirilor ştiinţifice, operelor literare, de artă şi altor obiecte ale proprietăţii intelectuale75. Acest gen de activitate are la bază creaţia artistică şi cea intelectuală a autorului, fiind reglementat de un act normativ special - de Legea privind dreptul de autor şi drepturile conexe nr.139/201076. Potrivit legii, din această categorie fac parte lucrările ştiinţifice, literare, muzicale, de traducere; lucrările de sculptură, pictură, arhitectură, grafică, fotografică; filmele de cinema şi televizate; emisiunile de radio şi televiziune etc. §4. Subiectele activităţii de întreprinzător Enumerarea şi descrierea subiectelor activităţii de întreprinzător în Republica Moldova. În calitate de subiect al activităţii de întreprinzător poate activa persoana fizică şi persoana juridică, care efectuează orice gen de activitate aducătoare de profit neinterzis de lege. Vorbind despre „subiectele activităţii de întreprinzător”, avem în vedere „întreprinzătorii”. Ambele noţiuni au acelaşi înţeles, fiind sinonime77. Aşadar, calitatea de întreprinzători o au persoanele fizice şi persoanele juridice. Persoanele fizice pot desfăşura activitatea de întreprinzător prin următoarele forme de organizare juridică: 74

Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie. Curs de drept comercial. Curs universitar. – Chişinău: Bons Offices, 2007, p.22. 75 Cojocari Eugenia. Dreptul economic (Partea Generală): Suport de curs la specialitatea „Drept economic”. – Chişinău: Business-Elita, 2006, p.86. 76 Legea privind dreptul de autor şi drepturile conexe, nr.139 din 02.07.2010 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2010, nr.191-193. 77 În legislaţie poate fi întâlnită şi o a treia noţiune, cea de agent economic. Potrivit Codului fiscal al Republicii Moldova, agent economic este orice persoană ce desfăşoară activitate de întreprinzător (art.5 pct.13).

37

FAC

Iurie MIHALACHE

a) în baza patentei de întreprinzător, eliberate de inspectoratul fiscal sau, după caz, de primăria din localitatea în raza căreia se doreşte desfăşurarea activităţii; b) în calitate de întreprinzător individual (în legislaţia mai veche figurează noţiunea de întreprindere individuală). Întreprinzător individual este persoana fizică, înregistrată în modul stabilit de lege, care desfăşoară activitate de întreprinzător fără a constitui o persoană juridică78. Înregistrarea întreprinzătorului individual se face la oficiile teritoriale ale Camerei Înregistrării de Stat; c) ca gospodărie ţărănească (de fermier), este destinată exclusiv desfăşurării activităţii de întreprinzător în domeniul agriculturii. Se înregistrează într-un registrul special, la primăria din localitatea în care gospodăria ţărănească îşi va desfăşura activitatea. Persoanele juridice care desfăşoară activitatea de întreprinzător se mai numesc persoane juridice cu scop lucrativ (sau cu scop comercial), deoarece obiectivul lor principal constă în acumularea a cât mai multor venituri (câştiguri, profituri). Atât în vorbirea curentă, cât şi în legislaţie adeseori ele sunt numite întreprinderi, acesta fiind un termen mai vechi, moştenit din perioada sovietică. În anumite situaţii, calitatea de întreprinzător o poate avea statul şi organele administraţiei publice locale. De exemplu, dacă statul doreşte să cumpere grâu pentru fondul de rezervă, atunci va organiza o licitaţie, cumpărând grâu de la agricultori la preţul de piaţă. În această relaţie, statul apare ca un simplu întreprinzător, fiind pe picior de egalitate juridică cu vânzătorul producţiei agricole. Dreptul de a desfăşura activitatea de întreprinzător pentru unele categorii aparte de subiecte. Reieşind din legislaţie, uneori este greu de explicat din ce motiv o anumită activitate a fost considerată ca fiind comercială (de întreprinzător), iar alta - nu. Există cazuri în care aceeaşi activitate uneori poate fi considerată comercială, alteori necomercială. Exemplu în acest sens 78

Întreprinzătorul individual se distinge prin următoarele trăsături: este o persoană fizică cu capacitate de exerciţiu; desfăşoară independent, permanent şi în nume propriu o activitate aducătoare de profit; activitatea este practicată sub riscul său; persoana poartă răspundere patrimonială pentru rezultatele activităţii sale (Cojocaru Olga. Problematica definirii noţiunii de întreprinzător individual // Materialele conferinţei internaţionale ştiinţifico-practice „Problemele actuale ale legislaţiei naţionale în contextul procesului integraţionist european”. – Chişinău: CEP USM, 2008, p.267). La acestea mai adăugăm că întreprinzătorul individual: a) trebuie să fie înregistrat conform legii; b) în procesul de lucru poate angaja muncitori, în baza contractului individual de muncă; c) este obligat să ducă evidenţa contabilă, să deţină aparat de casă şi control cu memorie fiscală (şi, bineînţeles, să elibereze bon de casă).

38

Dreptul afacerilor. Note de curs poate servi învăţământul. Activitatea de organizare a învăţământului practicată de o persoană juridică se consideră necomercială, sau nonprofit79, deşi cei care beneficiază de serviciile unei astfel de persoane juridice (instituţie de învăţământ) plătesc pentru aceste servicii sume importante80. O altă situaţie avem în cazul profesorilor care, în timpul liber, dau lecţii în particular, contra plată. Această activitate a profesorilor este considerată o activitate de întreprinzător, de aceea, pentru a o practica în mod legal, ei trebuie să dobândească patentă de întreprinzător ori să-şi înregistreze o persoană juridică. Anumite semne de întrebare apar în legătură cu asociaţiile obşteşti. Asociaţii obşteşti se consideră asociaţiile pacifiste, de apărare şi de promovare a drepturilor omului, asociaţiile de femei, de veterani, de invalizi, de tineret şi de copii, societăţile ştiinţifice, tehnice, ecologiste, cultural-educative, sportive, uniunile de creaţie, comunităţile naţionalculturale, alte asociaţii ale persoanelor fizice şi/sau juridice legal constituite81. Paradoxul constă în faptul că legea permite asociaţiilor obşteşti să desfăşoare activitatea de întreprinzător. Legea cu privire la asociaţiile obşteşti, nr.837/1996, stabileşte că asociaţia obştească este în drept să desfăşoare activitate economică ce rezultă nemijlocit din scopurile prevăzute în statut, dar numai pentru realizarea scopurilor şi sarcinilor statutare. Pentru a practica o activitate economică ce nu rezultă nemijlocit din scopurile prevăzute în statut, asociaţia obştească poate fonda societăţi comerciale şi cooperative. Asociaţia obştească poate avea în proprietate întreprinderi, organizaţii, instituţii (inclusiv edituri), localuri pentru acţiuni de binefacere etc. Astfel, constatăm că asociaţiile obşteşti, deşi nu urmăresc scopul de a obţine venituri din activitatea pe care o desfăşoară, totuşi pe parcurs sunt în drept să fondeze societăţi comerciale şi cooperative. Scopul acestora din urmă este legat în mod direct de obţinerea câştigului. Cu toate acestea, veniturile realizate de asociaţia obştească din activitatea economică nu pot fi distribuite între membrii acestei asociaţii şi se folosesc în exclusivitate pentru realizarea scopurilor pentru care a fost creată asociaţia - scopuri filantropice, religioase, educative, sportive, culturale ş.a. 79

Legea învăţământului, nr.547 din 21.07.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.62-63, art.36 alin.(3). 80 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.47. 81 Legea cu privire la asociaţiile obşteşti, nr.837 din 17.05.1996 // (republicată) Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.153-156, art.1 alin.(2).

39

FAC

Iurie MIHALACHE

Munca prestată de salariatul (angajatul) întreprinderii în baza contractului individual de muncă nu este considerată activitate de întreprinzător. Între acest salariat şi întreprinderea la care lucrează se stabilesc raporturi de muncă, care sunt reglementate de Codul muncii al Republicii Moldova. Întreprinderea este obligată să încheie cu salariatul contract de muncă, să-i achite salariu nu mai mic decât tariful prevăzut de lege, să-i deschidă carnet de muncă, poliţă de asigurare medicală, cont special la fondul de pensionare etc. §5. Activităţi considerate monopoluri de stat şi monopoluri naturale Monopolul. În general, activitatea de monopol este considerată a fi periculoasă în procesul de desfăşurare a unei afaceri. Din acest considerent, tendinţa statului într-o economie de piaţă este de a reduce la maximum activitatea de monopol. Totuşi, în anumite domenii monopolul persistă, fiind susţinut şi promovat chiar de către stat. Este vorba despre: energia electrică, gazul natural, serviciile poştale, transportul feroviar, telefonia fixă, fabricarea armamentului, fabricarea articolelor din tutun ş.a. Alături de monopol, există şi o altă noţiune, numită situaţia dominantă pe piaţă. Se consideră dominantă pe piaţă situaţia acelui întreprinzător care deţine peste 35% din volumul de vânzări de mărfuri şi servicii într-un anumit domeniu de afaceri. Monopolul de stat. Monopol de stat este situaţia în care un număr limitat de autorități publice sunt investite prin lege cu drepturi exclusive întrun anumit domeniu al activităţii economice. Lista monopolurilor statului este prevăzută în Anexa nr.2 la Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr.582/199582. Practicarea activităților considerate monopol de stat este pusă în sarcina unor instituții concrete ale statului, precum: a) Ministerul Finanţelor: confecţionarea ordinelor şi medaliilor, utilizarea metalelor preţioase şi pietrelor preţioase, producerea semnelor ce confirmă achitarea taxei de stat. b) Ministerul Agriculturii: asistenţa veterinară a animalelor infectate cu boli deosebit de periculoase, fabricarea produselor din tutun. c) Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii Drumurilor: prestarea serviciilor poştale, deschiderea rutelor noi în trafic naţional şi internaţional cu pornirea din Republica Moldova. d) Ministerul Sănătăţii: acordarea unor categorii de asistenţă medicală (certificate despre starea sănătăţii psihice, expertiza privind pierderea capa82

Hotărârea Guvernului R.M. cu privire la reglementarea monopolurilor, nr.582 din 17.08.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.59-60.

40

Dreptul afacerilor. Note de curs cităţii de muncă, boli molipsitoare şi venerice etc.), inclusiv anumite intervenţii chirurgicale. e) Ministerul Apărării: repararea armamentului, cumpărarea tehnicii de luptă etc. f) Banca Naţională a Moldovei: emisia şi baterea monedei. Monopolul natural prevede situaţia în care prestarea anumitor tipuri de servicii poate fi făcută şi de agenţii economici, alţii decât statul. Aşadar, spre deosebire de monopolul de stat, unde serviciul este prestat doar de organul de stat, în cazul monopolului natural se implică şi agenţii economici privaţi. Din această categorie fac parte: activităţile legate de exploatarea căilor ferate, a gărilor feroviare, autostrăzilor, căilor navigabile, porturilor fluviale, reţelele de radiodifuziune şi televiziune de stat; exploatarea reţelei de gaze; transportul gazelor prin conducte; aprovizionarea cu energie electrică, energie termică și apă prin conducte; colectarea gunoiului şi a zăpezii; prestarea serviciilor funerare; exploatarea aeroporturilor şi a sistemului de dirijare a circulaţiei aeriene. Aceste activităţi poartă denumirea de monopol natural, deoarece, pe de o parte, prezintă un risc sporit, iar pe de alta, agenţii economici care desfăşoară astfel de activităţi pot influenţa negativ piaţa de bunuri şi servicii. De exemplu, din lipsa posibilităţii de a alege, omul de rând nu poate schimba agentul economic care îi livrează energie electrică (n.n. - ÎCS „Gas Natural Fenosa”), apă (n.n. - „Apă-Canal” S.A.), gaze naturale (n.n. „Moldova-Gaz” S.A.) etc., fiind nevoit să accepte toate condiţiile impuse de organizaţia care îi prestează aceste servicii. În acelaşi timp, statul are dreptul să intervină în activitatea acestor monopolişti comerciali, pentru a proteja cumva consumatorii de posibilele abuzuri. Aşa o face, de exemplu, Agenţia Naţională pentru Reglementare în Energetică (ANRE) care verifică în permanenţă activitatea monopoliştilor „Gas Natural Fenosa”, „Moldova Gaz”, „Termocom” etc., având dreptul să le aplice amenzi, iar în cele din urmă, să le retragă chiar licenţa de activitate dacă încalcă sistematic drepturile consumatorilor. §6. Activităţi interzise Legislaţia nu conţine o listă a activităţilor de întreprinzător interzise. În lipsa unor reglementări exprese, în această listă putem include activităţile

41

FAC

Iurie MIHALACHE

care pot să aducă un profit material şi pentru care este prevăzută o pedeapsă penală sau administrativă83. De exemplu, în Codul penal al Republicii Moldova84 există un capitol separat, numit „Infracţiuni economice”, în care sunt prevăzute infracţiunile comise în cadrul activităţii de întreprinzător. Astfel, potrivit Codului penal, sunt interzise şi se pedepsesc următoarele activităţi: traficul de fiinţe umane (art.165), munca forţată (art.168), traficul de copii (art.206), practicarea ilegală a medicinei sau a activităţii farmaceutice (art.214), fabricarea sau punerea în circulaţie a banilor falşi sau a titlurilor de valoare false (art.236), dobândirea creditului prin înşelăciune (art.238), practicarea ilegală a activităţii de întreprinzător (art.241), spălarea banilor (art.243), evaziunea fiscală a întreprinderilor, instituţiilor şi organizaţiilor (art.244), limitarea concurenţei libere şi concurenţa neloială (art.246), contrabanda (art.248), eschivarea de la achitarea plăţilor vamale (art.249), înşelarea clienţilor (art.255), executarea necalitativă a construcţiilor (art.257) etc. În Codul contravenţional al Republicii Moldova85 un capitol aparte este consacrat contravenţiilor ce afectează activitatea de întreprinzător (Capitolul XV). Dintre acestea enumerăm: desfăşurarea ilegală a activităţii de întreprinzător (art.263), comerţul sau transportul de mărfuri a căror comercializare este interzisă ori limitată (art.267), plasarea pe piaţă a produselor alimentare cu termen de valabilitate expirat sau fără indicarea acestui termen (art.269), încălcarea regulilor de comerţ (art.273), încălcarea regulilor de comerţ în piaţă (art.274), încălcarea legislaţiei în domeniul pieţei produselor petroliere (art.277), comercializarea cu amănuntul a băuturilor alcoolice (art.286), activitatea bancară fără autorizaţie (art.290), încălcarea legislaţiei în domeniul asigurărilor (art.305) etc. §7. Profesii liberale (libere) În legislaţie nu există o enumerare a profesiilor considerate liberale. Cu toate acestea, denumirea lor o desprindem din diferite acte normative. Aşadar, din categoria profesiilor liberale fac parte profesiile de: avocat, contabil, notar, medic, profesor, muzician etc.86

83

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.58. Codul penal al Republicii Moldova, nr.985 din 18.04.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.128-129. 85 Codul contravenţional al Republicii Moldova, nr.218 din 24.10.2008 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2009, nr.3-6. 86 Dintre toate, avocatura este considerată „regina profesiilor liberale”. 84

42

Dreptul afacerilor. Note de curs În primul rând, la baza evidenţierii unei profesii liberale stă criteriul punerii de către o persoană la dispoziţia tuturor celor interesaţi a cunoştinţelor şi abilităţilor, contra unui onorar. În al doilea rând, aceste profesii trebuie să fie practicate liber, fără ca persoanele ce le desfăşoară să fie în subordinea cuiva. De exemplu, dacă profesorul ţine un curs de lecţii la universitate, nu putem spune că el desfăşoară profesie liberală, deoarece este angajatul universităţii, lucrând în baza contractului de muncă, primind salariu. În schimb, dacă profesorul mai deţine o patentă de întreprinzător şi după universitate ţine cursuri particulare celor interesaţi, contra plată, spunem că exercită o profesie liberală. La fel şi în cazul contabilului, auditorului, medicului, avocatului, notarului etc. În literatura de specialitate se menţionează că profesiunea liberală reprezintă acea profesie, dobândită de o persoană fizică prin pregătire profesională în cadrul sistemului de învăţământ, exprimată într-o specialitate, care ar urma să fie exercitată în mod liber şi independent, prin orice formă de organizare ar dori fiecare (individual sau prin birouri particulare)87. În schimbul acestui serviciu trebuie să se plătească un onorariu în bani. Taxele pentru servicii se stabilesc pentru fiecare caz în parte, se fac publice prin afişarea în Internet, la intrarea în birou, pe panou, perete sau chiar pe uşă. Important este să fie văzute de către clienţi. De exemplu, în cazul avocaţilor Legea cu privire la avocatură, nr.1260/ 200288, stabileşte că profesia de avocat este liberă şi independentă, cu organizare şi funcţionare autonomă, dar nu este activitate de întreprinzător (art.1)89. Persoana care activează în calitate de avocat nu poate exercita în acelaşi timp şi alte profesii90. În această privinţă, legea prevede că profesia de avocat este incompatibilă cu: a) oricare funcţie remunerată, cu excepţia funcţiilor legate de activitatea ştiinţifică şi didactică, precum şi cu cea de arbitru al judecăţii arbitrale (arbitraj); b) activitatea de întreprinzător; c) 87

Tufan Constantin. Profesiile libere (liberale) // Revista de Drept Comercial (Bucureşti, România), 1997, nr.10, p.72. 88 Legea cu privire la avocatură, nr.1260 din 19.07.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.126-127. 89 Din acest considerent, cu înregistrarea cabinetului avocatului şi a biroului asociat de avocaţi se ocupă Ministerul Justiţiei, aşa cum se procedează şi în cazul asociaţiilor obşteşti. 90 În Republica Moldova avocat poate deveni persoana fizică care are diplomă de licenţiat în drept, se bucură de o reputaţie ireproşabilă şi a fost admisă în profesia de avocat după susţinerea examenelor de calificare. Sunt scutite de efectuarea stagiului profesional şi de examenul de calificare persoanele care deţin titlul de doctor, precum şi cele care au cel puţin 10 ani vechime în muncă în funcţia de judecător sau de procuror. Pentru a primi licenţa de avocat, aceste persoane depun o cerere la Ministerul Justiţiei şi în termen de 10 zile li se eliberează licenţa.

43

FAC

Iurie MIHALACHE

activitatea de notar; d) alte activităţi ce lezează demnitatea şi independenţa profesiei de avocat sau bunele moravuri (art.11). Orice persoană are dreptul să îşi aleagă în mod liber avocatul pentru a fi consultată şi reprezentată de acesta în materie juridică. Asistenţa juridică prestată de avocat se face contra plată. Luând în considerare starea materială a persoanei, avocatul îi poate acorda asistenţă juridică şi în mod gratuit. Avocatul este obligat să presteze serviciile de asistenţă juridică în bază de contract. Contractul de asistenţă juridică se semnează de avocat şi client, se aplică ştampila personală a avocatului şi se înregistrează într-un registru special91. De asemenea, în contract se indică mărimea plăţii (dacă serviciul se prestează în mod gratuit, plata nu se indică) percepute de avocat pentru asistenţa juridică. Excepţie fac cazurile de reprezentare a intereselor soţului, soţiei şi rudelor până la gradul al patrulea inclusiv (copii, fraţi, surori, părinţi, bunei, nepoţi, verişori).

91

Cabinetul avocatului şi biroul asociat de avocaţi ţin registrul contractelor de asistenţă juridică încheiate cu clienţii, duc evidenţa fiscală şi achită statului anumite taxe din câştigurile obţinute.

44

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 3. REGLEMENTAREA JURIDICĂ A ACTIVITĂŢII DE ÎNTREPRINZĂTOR Planul §1. Consideraţii generale §2. Rolul statului în activitatea de întreprinzător §3. Licenţierea în activitatea de întreprinzător 3.1. Noţiunea de licenţă 3.2. Autorităţile împuternicite cu activitatea de licenţiere 3.3. Retragerea şi suspendarea licenţei §4. Concurenţa în activitatea de întreprinzător 4.1. Noţiunea de concurenţă 4.2. Condiţiile necesare pentru o concurenţă loială 4.3. Concurenţa neloială §5. Drepturile consumatorilor şi protecţia acestora în activitatea de întreprinzător §6. Plata taxelor şi impozitelor în legătură cu desfăşurarea activităţii de întreprinzător §7. Evidenţa contabilă în activitatea de întreprinzător 7.1. Noţiunea de contabilitate 7.2. Organizarea contabilităţii §1. Consideraţii generale Prin reglementarea juridică a activităţii de întreprinzător urmează să înţelegem cum statul, având la îndemână legile şi alte acte normative, contribuie la organizarea şi supravegherea desfăşurării normale a activităţii de întreprinzător în republică. Activitatea de întreprinzător este utilă şi necesară întregii societăţi. Atât timp cât se desfăşoară conform legii şi nu limitează drepturile altor persoane, activitatea de întreprinzător trebuie să fie liberă. Fiind calea cea mai scurtă de obţinere a veniturilor, activitatea de întreprinzător generează şi conflicte, cum ar fi: vânzarea de mărfuri fără a deţine licenţă de activitate, falsificarea produselor, prestarea de servicii necalitative, periculoase pentru viaţa şi sănătatea celor din jur ş.a. Pentru a elimina astfel de încălcări, au fost elaborate numeroase acte normative, prin care statul impune anumite reguli de joc tuturor întreprinzători45

FAC

Iurie MIHALACHE

lor92. Aceste reguli sunt stabilite prin Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, nr.845/200693, au scopul de a disciplina întreprinzătorii şi se referă la: a) înregistrarea de stat; b) obţinerea licenţelor de stat pentru genul de activitate practicat; c) achitarea la timp a taxelor şi impozitelor faţă de bugetul de stat; d) ţinerea evidenţei contabile; e) respectarea legislaţiei muncii; f) respectarea drepturilor consumatorilor; g) protecţia mediului înconjurător etc. Organele de stat sunt în drept să aplice sancţiuni pentru încălcările comise de întreprinzători. De exemplu, practicarea ilegală a activităţii de întreprinzător soldată cu obţinerea unui profit în proporţii mari este calificată de Codul penal al Republicii Moldova ca infracţiune şi vinovatul se pedepseşte cu amendă sau cu muncă neremunerată în folosul comunităţii. Dacă infractor este persoana juridică, atunci se va aplica o amendă însoţită de retragerea dreptului de a mai desfăşura pe viitor genul respectiv de activitate (art.241). §2. Rolul statului în activitatea de întreprinzător Orice economie suferă de neajunsuri, care determină apariţia unor fenomene ca şomajul, sărăcia, poluarea mediului, monopolul etc. Deşi în Constituţia Republicii Moldova este prevăzută libertatea comerţului şi a activităţii de întreprinzător, această libertate nu este una absolută, deoarece statul are dreptul să intervină în diferite feluri pentru a ţine sub control activitatea respectivă. În primul rând, statul elaborează legi şi acte normative subordonate legilor, cum sunt hotărârile de guvern, regulamentele, deciziile, ordinele ministerelor, decretele preşedintelui, dispoziţiile primarilor etc., prin care este reglementată întreaga activitate aducătoare de profit din republică. În al doilea rând, prin aceste acte normative în seama întreprinzătorilor sunt puse un şir de obligaţiuni, cum sunt: înregistrarea de stat; obţinerea licenţei de activitatea; ţinerea evidenţei contabile; achitarea la timp a impozitelor şi a taxelor faţă de stat; concurenţa liberă pe piaţa produselor şi a serviciilor; protecţia consumatorilor; respectarea legislaţiei muncii etc. Pentru a stabili aceste obligaţiuni, statul intervine în activitatea de întreprinzător. Intervenţia statului este dictată de necesitatea de a proteja 92

Pe parcursul anilor, reglementarea juridică a activităţii de întreprinzător a fost obiectul multor acte normative. S-a observat că acesta este mecanismul prin care statul intervine, uneori abuziv în activitatea societăţilor comerciale. În loc să întreprindă măsuri de liberalizare a pieţei, mulţi ani la rând autorităţile au pus piedici în realizarea iniţiativei private (Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediția a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.66). 93 Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, nr.845 din 03.01.1992 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.2.

46

Dreptul afacerilor. Note de curs interesele majore ale societăţii şi de a asigura: formarea bugetului de stat, deschiderea noilor locuri de muncă, protecţia drepturilor consumatorului, concurenţa legală, protecţia mediului înconjurător etc. Organele de stat pot emite acte normative doar în limita competenţelor stabilite de legislaţie. Emiterea unui act normativ sau a unei dispoziţii care lezează drepturile întreprinzătorilor este ilegală şi poate fi atacată în instanţele judecătoreşti. Dacă întreprinzătorului i-au fost aduse daune materiale ca rezultat al executării acestor acte şi dispoziţii, pagubele vor fi reparate de organul de stat care a emis actul respectiv (art.1404 din Codul civil). În al treilea rând, statul verifică nivelul de respectare a legislaţiei, iar dacă constată anumite încălcări, aplică sancţiuni. De exemplu, inspectoratul fiscal verifică cum agenţii economici achită taxele şi impozitele; organul de licenţiere – respectarea condiţiilor de licenţiere; inspecţia muncii – cum este respectată legislaţia muncii etc.94 Sancţiunile care se aplică pot fi diferite: amenda, retragerea licenţei, interdicţia de a desfăşura un anumit gen de activitate, interdicţii impuse la importul şi exportul mărfurilor etc. Aceste mijloace statul le foloseşte în scopul de a ţine sub control activitatea de întreprinzător. §3. Licenţierea în activitatea de întreprinzător 3.1. Noţiunea de licenţă Definiţia licenţei este formulată de Legea privind reglementarea prin licenţiere a activităţii de întreprinzător, nr.451/200195, şi anume: „Licenţa este un act administrativ cu caracter permisiv, eliberat de autoritatea de licenţiere în procesul de reglementare a activităţii de întreprinzător, ce atestă dreptul titularului de licenţă de a desfăşura, pentru o perioadă stabilită, genul de activitate indicat în aceasta, integral sau parţial, cu respectarea obligatorie a condiţiilor de licenţiere” (art.2). Mai simplu vorbind, licenţa este un permis special în baza căruia persoana poate să desfăşoare o anumită activitate care îi aduce profit 96. Lista 94

Cerinţele faţă de timpul de muncă şi timpul de odihnă al muncitorilor, eliberarea obligatorie a poliţei de asigurare medicală fiecărui muncitor, acordarea unui salariu nu mai mic decât salariul minim prevăzut de lege, igiena şi protecţia muncii, eliberarea bonului de casă la procurarea mărfurilor (serviciilor), ambalajul produselor alimentare, nepoluarea mediului înconjurător etc. 95 Legea privind reglementarea prin licenţiere a activităţii de întreprinzător, nr.451 din 30.07.2001 // (republicată) Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2005, nr.26-28. 96 Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului (CEDO) licenţa reprezintă un bun, deoarece deţinătorul licenţei îşi pune anumite speranţe cu referire la valabilitatea în timp a licenţei şi a posibilităţii de a obţine beneficii din exercitarea unor activităţi în baza licenţei. Retragerea licenţei are ca efect încetarea unei afaceri şi constitue o interferenţă în dreptul persoanei de a se bucura de proprietate (Bimer S.A. v. Moldova, Hotărârea CEDO nr.15084/03 din 10.07.2007).

47

FAC

Iurie MIHALACHE

activităţilor care se desfăşoară în baza licenţei este prevăzută de lege, iar dreptul de a practica activitatea pentru care este necesară licenţă apare numai din momentul obţinerii acesteia. Licenţele sunt documente de strictă evidenţă. Ele se întocmesc pe formulare tipizate, au serie şi număr. Modelul formularului de licenţă se aprobă de Guvern. Orice licenţă trebuie să conţină: a) denumirea autorităţii de licenţiere; b) seria, numărul şi data eliberării/prelungirii licenţei; c) denumirea, forma juridică de organizare, adresa juridică a titularului de licenţă; d) data şi numărul certificatului de înregistrare de stat a întreprinderii; e) genul de activitate, integral sau parţial, pentru a cărui desfăşurare se eliberează licenţa; f) termenul de valabilitate a licenţei; g) semnătura conducătorului autorităţii de licenţiere sau a adjunctului, însoţită de ştampilă. De regulă, licenţele se eliberează pe un termen de 5 ani, dar în cazurile prevăzute de lege există şi unele excepţii în acest sens: 3 ani pentru fabricarea şi vânzarea producţiei alcoolice şi a berii; 1 an pentru organizarea şi desfăşurarea jocurilor de noroc, loteriilor, mizelor la competiţii sportive; importul, fabricarea, comercializarea produselor din tutun. Taxa pentru eliberarea licenţei este de 3250 lei. Pentru unele categorii de licenţe, taxa este diferită, şi anume: pentru unităţile farmaceutice (din localităţile rurale) este de 2340 lei, pentru aducerea de peste hotare şi comercializarea produselor din tutun - 26.000 de lei, a băuturilor alcoolice - 52.000 de lei, a benzinei şi motorinei - 260.000 de lei etc. Sumele respective se achită o singură dată, la momentul obţinerii licenţei. În cazul în care titularul de licenţă creează o nouă filială sau o nouă subdiviziune, el este obligat să depună la Camera de Licenţiere o cerere de reperfectare a licenţei, în vederea includerii în anexa la licenţă a unei noi adrese de desfăşurare a activităţii. Pentru fiecare filială sau altă subdiviziune separată a titularului de licenţă, lui i se eliberează copii autorizate de pe aceasta. Copiile confirmă dreptul filialei de a desfăşura activităţi pe baza licenţei obţinute. De menţionat că deţinătorul licenţei nu este în drept să transmită licenţa unei altei persoane. Încălcarea acestei interdicţii are ca efect retragerea licenţei. Dreptul de a solicita licenţa îl au atât persoanele juridice cu scop lucrativ, cât şi întreprinzătorii individuali (cu excepţia titularilor patentei de întreprinzător şi a gospodăriilor ţărăneşti (de fermier)97). 97

În cazul gospodăriilor ţărăneşti, legislaţia nu conţine reglementări cu referire la licenţierea acestora. Luând în consideraţie că activitate gospodăriilor ţărăneşti este limitată la agricultură, suntem de părerea că acestea pot obţine doar acele licenţe care justifică prestaţia domeniului agricol. De exemplu, activitatea de depozitare a cerealelor (art.8 alin.(1) lit.(a) din Legea nr.451/2001).

48

Dreptul afacerilor. Note de curs Licenţa este valabilă de la data eliberării şi până la data expirării ei. Acţiunea licenţei încetează în caz de suspendare, anulare, retragere sau de expirare a termenului de valabilitate. Camera de Licenţiere este în drept să controleze cum titularul de licenţă respectă cerinţele prevăzute în licenţă. Dacă se constată încălcări, titularul de licenţă va fi sancţionat prin suspendarea sau retragerea licenţei. Se poate ajunge până la dizolvarea şi lichidarea titularului de licenţă. 3.2. Autorităţile împuternicite cu activitatea de licenţiere În prezent, în Republica Moldova există 6 autorităţi împuternicite cu eliberarea licenţelor: 1) Camera de Licenţiere; 2) Banca Naţională a Moldovei; 3) Comisia Naţională a Pieţei Financiare; 4) Agenţia Naţională pentru Reglementare în Energetică; 5) Agenţia Naţională pentru Reglementare în Comunicaţii Electronice şi Tehnologia Informaţiei; 6) Consiliul Coordonator al Audiovizualului. Dintre toate aceste autorităţi, cele mai multe feluri de licenţe eliberează Camera de Licenţiere. 1) Camera de Licenţiere (o vom numi în continuare Cameră) este un organ de stat aflat în subordinea Ministerului Economiei, are statut de persoană juridică, dispune de ştampilă şi îşi desfăşoară activitatea pe baza unui regulament aprobat de Guvern. Funcţia principală a Camerei constă în eliberarea licenţelor. Pe lângă aceasta, Camera îndeplineşte funcţii ajutătoare, şi anume: a) eliberează, prelungeşte, reperfectează, reia valabilitatea licenţelor; eliberează copii şi duplicate ale acestora; suspendă, retrage, recunoaşte ca nevalabile anumite licenţe; b) organizează controlul asupra respectării de către titularii de licenţe a condiţiilor de licenţiere; c) ţine dosarele de licenţiere şi registrul de licenţiere; d) prezintă Ministerului Economiei dări de seamă anuale privind activitatea sa. Deciziile Camerei de Licenţiere pot fi contestate în instanţa judecătorească. Genurile de activitate care se supun licenţierii de către Camera de Licenţiere sunt numeroase. Dintre ele enumerăm doar câteva: activitatea de audit; activitatea de evaluare a bunurilor imobile; activitatea burselor de mărfuri; organizarea şi desfăşurarea loteriilor, jocurilor de noroc, întreţinerea cazinourilor, exploatarea automatelor de joc cu câştiguri băneşti, stabilirea mizelor la competiţiile sportive; importul şi comercializarea producţiei alcoolice, a berii, produselor din tutun; construcţiile de clădiri; îmbutelierea apelor minerale şi naturale potabile; activitatea particulară de detectiv şi pază; activitatea farmaceutică; transportul auto de călători în folos public; activitatea de turism; activitatea de broker vamal etc. 49

FAC

Iurie MIHALACHE

2) Banca Naţională a Moldovei. Dintre atribuţiile de bază ale Băncii Naţionale face parte cea de licenţiere şi supraveghere a activităţii instituţiilor financiare din republică (art.5 al Legii cu privire la Banca Naţională a Moldovei nr.548/199598). Cu alte cuvinte, Banca Naţională este organul de stat care eliberează licenţe pentru activitatea băncilor comerciale din ţară, fiind în drept să le impună sancţiuni sau chiar să le retragă aceste licenţe. Pe lângă aceasta, Banca Naţională este singura instituţie care eliberează licenţe pentru activitatea de schimb valutar. 3) Comisia Naţională a Pieţei Financiare este o autoritate publică autonomă, responsabilă faţă de Parlament, care reglementează şi autorizează activitatea participanţilor la piaţa financiară nebancară, supraveghind respectarea legislaţiei de către ei. În acest scop, Comisia Naţională este învestită cu putere de decizie, de intervenţie, de control şi de sancţionare disciplinară şi administrativă (art.1 al Legii privind Comisia Naţională a Pieţei Financiare nr.192/199899). În general, funcţiile Comisiei Naţionale se extind asupra participanţilor la piaţa financiară nebancară, care cuprinde: deţinătorii de valori mobiliare, investitorii, asiguraţii, organizaţiile care lucrează pe piaţa valorilor mobiliare, Biroul Naţional al Asigurărilor de Autovehicule, membrii asociaţiilor de economii şi împrumut, clienţii organizaţiilor de microfinanţare şi participanţii profesionişti la piaţa financiară nebancară. Reieşind din aceasta, la atribuţiile de bază ale Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare se referă eliberarea licenţelor pentru: a) activitatea asigurătorilor (reasiguratorilor), brokerilor de asigurare şi de reasigurare; b) activitatea de gestiune a activelor fondurilor nestatale de pensii; c) activitatea asociaţiilor de economii şi împrumut; d) activitatea profesionistă pe piaţa valorilor mobiliare. 4) Agenţia Naţională pentru Reglementare în Energetică (pe scurt – ANRE) este autoritatea învestită cu atribuţii de reglementare şi monitorizare a domeniului energeticii: energia electrică, gaze naturale, benzina, motorina, alte produse petroliere. În aşa mod, ANRE eliberează licenţe pentru desfăşurarea activităţilor sus-menţionate în conformitate cu Legea cu privire gaze, Legea cu privire la energia electrică şi Legea privind piaţa produselor petroliere (art.4 din Legea cu privire la energetică nr.1525/1998100). 98

Legea cu privire la Banca Naţională a Moldovei, nr.548 din 21.07.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.56-57. 99 Legea privind Comisia Naţională a Pieţei Financiare, nr.192 din 12.11.1998 // (republicată) Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.117-126. 100 Legea cu privire la energetică, nr.1525 din 19.02.1998 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.50-51.

50

Dreptul afacerilor. Note de curs 5) Agenţia Naţională pentru Reglementare în Comunicaţii Electronice şi Tehnologia Informaţiei (pe scurt – ANRCETI). Agenţia, în limitele competenţelor sale, are dreptul să elibereze, să suspende ori să revoce licenţele, să elaboreze şi să modifice condiţiile de licenţă conform legii şi să efectueze controlul respectării acestora (art.10 pct.(c) din Legea comunicaţiilor electronice nr.241/2007101). ANRCETI este împuternicită prin lege să elibereze licenţe de activitate pentru: a) utilizarea frecvenţelor sau canalelor radio şi/sau a resurselor de numerotare în scopul furnizării reţelelor şi/sau serviciilor de comunicaţii electronice; b) serviciile de creare, implementare şi de asigurare a funcţionării sistemelor informaţionale automatizate de importanţă statală, inclusiv a produselor program. În alţi termeni, Agenţia este responsabilă de acordarea licenţelor pentru frecvenţele de undă radio, tele, programelor Internet, telefonie mobilă (Orange, Moldcell, Unité) şi fixă (Moldtelecom). Lista licenţelor eliberate de ANRCETI se publică în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. 6) Consiliul Coordonator al Audiovizualului acordă licenţe pentru difuzarea programelor pe cale radioelectrică terestră şi/sau prin orice alte mijloace de telecomunicaţii decât cele radioelectrice terestre (art.23-34 din Codul audiovizualului al Republicii Moldova102). Cu alte cuvinte, acordă licenţe pentru posturile de radio şi televiziune pe teritoriul republicii. 3.3. Retragerea şi suspendarea licenţei Retragerea şi suspendarea propriu-zisă a licenţei se face doar prin hotărârea instanţei de judecată103. Până la data intrării în vigoare a hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile, decizia autorităţii de licenţiere cu privire la retragerea şi suspendarea licenţei nu poate fi supusă executării. Verificarea respectării condiţiilor de licenţiere se efectuează de către instituţiile cu funcţii de reglementare şi de control104, iar în cazul depistării 101

Legea comunicaţiilor electronice, nr.241 din 15.11.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2008, nr.51-54. 102 Codul audiovizualului al Republicii Moldova, nr.260 din 27.07.2006 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2006, nr.131-133. 103 Examinarea pricinilor cu privire la retragerea şi suspendarea licenţelor este de competenţa instanţelor judecătoreşti de drept comun, care le judecă în prima instanţă. 104 Instituţii cu funcţii de reglementare şi de control sunt: A.A. „Agenţia Naţională Transport Auto” (în domeniul transportului auto), Inspectoratul General de Supreveghere Fitosanitară şi Control Semincier (la importul şi comercializarea produselor de uz fitosanitar), Centrul Naţional Anticorupţie (în activitatea cu metale preţioase), Inspectoratul Principal de Stat pentru Supravegherea Tehnică a Obiectelor Industriale Periculoase (în domeniul extragerii zăcămintelor minerale), Inspectoratul Fiscal de Stat (în cazul neachitării impozitelor şi taxelor) etc.

51

FAC

Iurie MIHALACHE

unor încălcări, acestea sesizează autoritatea de licenţiere105. La rândul ei, autoritatea de licenţiere verifică nemijlocit informaţia primită şi emite, după caz, o decizie de suspendare sau de retragere a licenţei. Mai apoi, autoritatea de licenţiere este obligată ca în termen de 3 zile de la pronunţarea deciziei să transmită actele în instanţa de judecată; în caz contrar, decizia de suspendare sau de retragere a licenţei se anulează. Temeiurile de retragere şi suspendare a licenţei sunt prevăzute expres de lege. Conform art.21 din Legea nr.451/2001, temeiuri de retragere a licenţei servesc: a) cererea titularului de licenţă privind retragerea acesteia; b) decizia cu privire la anularea înregistrării de stat a titularului de licenţă; c) depistarea unor date neautentice în documentele prezentate autorităţii de licenţiere; d) stabilirea faptului de transmitere a licenţei sau a copiei de pe aceasta altei persoane în scopul desfăşurării genului de activitate licenţiat; e) neînlăturarea, în termenul stabilit, a circumstanţelor care au dus la suspendarea licenţei; f) nerespectarea a doua oară a prescripţiilor privind lichidarea încălcărilor ce ţin de condiţiile de licenţiere; g) neachitarea în termenul stabilit a taxei pentru licenţă. Temeiurile de suspendare a licenţei sunt numeroase şi pot fi deduse din legi speciale. De exemplu, în conformitate cu dispoziţiile Legii cu privire la organizarea şi desfăşurarea activităţii turistice nr.352/2006106, licenţa pentru desfăşurarea activităţii de turism se suspendată în cazul în care titularul de licenţă: a) nu a reuşit atragerea în ţară a turiştilor străini: turoperatorii minimum 100 de persoane anual, iar agenţiile de turism - minimum 50 de persoane anual, începând cu al treilea an de activitate; b) nu a încheiat un număr suficient de contracte de colaborare; c) nu a asigurat exploatarea durabilă, conservarea patrimoniului turistic, protecţia mediului; d) nu a prezentat dări de seamă Agenţiei Turismului şi organelor de statistică în termenele stabilite prin lege107. 105

Controlul respectării condiţiilor de licenţiere se efectuează şi de către autoritatea de licenţiere. În acest sens, Legea nr.451/2001 prevede două feluri de controale, planificate şi inopinate. Controalele planificate se efectuează, de regulă, o singură dată în decursul anului, iar cele inopinate, se efectuază ori de câte ori este necesar, în baza sesizărilor parvenite de la autorităţile publice, persoanele fizice şi juridice. 106 Legea cu privire la organizarea şi desfăşurarea activităţii turistice în Republica Moldova, nr.352 din 24.11.2006 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.14-17. 107 Alt exemplu poate servi licenţa pentru activităţile de extragere a substanţelor minerale utile, apelor minerale naturale şi potabile. Potrivit art.36 din Codul subsolului nr.3 din 02.02.2009, o astfel de licenţă se suspendată în cazurile: a) nerespectării normelor ecologice, de exploatare tehnică, securitate şi protecţie a muncii; b) suspendarea dreptului de folosinţă asupra sectoarelor de subsol; c) lipsa specialiştilor calificaţi şi atestaţi în domeniu.

52

Dreptul afacerilor. Note de curs Dacă autoritatea de licenţiere invocă retragerea sau suspendarea licenţei în alte cazuri decât cele prevăzute de lege sau şi mai grav, pune în executare imediată aceste decizii până la adresarea în judecată, se produce „o interferenţă în dreptul persoanei de a se bucura de proprietate” şi în acest caz, persoana poate contesta decizia autorităţii de licenţiere în judecată, în ordinea contenciosului administrativ108. Retragerea sau suspendarea licenţei se efectuează cu respectarea unor cerinţe de procedură. Autoritatea de licenţiere este în drept să emită decizia de retragere sau de suspendare a licenţei doar după ce: a) a verificat nemijlocit respectarea condiţiilor de licenţiere sau informaţia primită de la instituţiile cu funcţii de reglementare şi control; b) a emis, în termen de 15 zile de la data întocmirii actului de control, prescripţia privind lichidarea încălcărilor (prescripţia trebuie să cuprindă recomandări privind modul de remediere a tuturor deficienţelor identificate); c) a avertizat titularul de licenţă despre posibila retragere sau suspendare a licenţei; d) a calificat corect temeiurile de retragere sau de suspendare a licenţei şi nu şi-a depăşit atribuţiile. Prin excepţie, respectarea procedurii sus-menţionate nu este necesară în situaţiile în care: a) titularul de licenţă a depus personal cererea de retragere sau de suspendare a licenţei; b) există o decizie a Camerei Înregistrării de Stat cu privire la anularea înregistrării de stat a titularului de licenţă; c) au fost comise încălcări a căror remediere nu mai este posibilă (pct.11 din Hotărârea Plenului Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova nr.2/2012). §4. Concurenţa în activitatea de întreprinzător 4.1. Noţiunea de concurenţă Conceptul de concurenţă este prevăzut de Constituţia Republicii Moldova, potrivit căreia piaţa, libera iniţiativă economică şi concurenţa loială sunt factorii de bază ai economiei (art.9), iar statul trebuie să asigure protecţia concurenţei loiale în procesul desfăşurării activităţii de întreprinzător de către agenţii economici (art.126). Definiţie. Concurenţa este definită ca o liberă competiţie între agenţii economici care oferă pe piaţă bunuri şi servicii ce tind să satisfacă nevoi asemănătoare sau identice ale consumatorilor. 108

Pct.5 din Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie „Privind practica judiciară de soluţionare de către instanţele judecătoreşti a cauzelor referitoare la suspendarea (sistarea şi retragerea) licenţelor ce vizează activitatea de întreprinzător” nr.2 din 28.05.2012, www.jurisprudenta.csj.md

53

FAC

Iurie MIHALACHE

În aşa mod, concurenţa este considerată o luptă dintre întreprinzători pentru câştigarea clientelei şi extinderea afacerilor109. În această luptă, fiecare întreprinzător îşi pune ca scop lărgirea pieţei de desfacere şi realizarea unor profituri cât mai mari. Procesul de concurenţă este un fenomen normal. Concurenţa ţine întreprinzătorii sub o presiune continuă, ei fiind gata să reacţioneze oricând la cerinţele pieţei110. Dreptul la concurenţă trebuie exercitat cu bunăcredinţă, corectitudine şi onestitate în afaceri, fără a încălca libertăţile celorlalţi întreprinzători. Numai în acest caz putem vorbi despre o concurenţa licită sau loială; în caz contrar, ia naştere concurenţa neloială. Cadrul normativ naţional din sfera concurenţei este constituit în principal din Legea concurenţei nr.183/2012111, dar şi din numeroase acte normative speciale, aprobate prin hotărâri ale Consiliului Concurenţei, cum sunt: Regulamentul privind concentrările economice nr.17/2013, Regulamentul privind stabilirea poziţiei dominante şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă nr.16/2013, Regulamentul privind evaluarea acordurilor orizontale anticoncurenţiale nr.14/2013 etc. Supravegherea activităţii de concurenţă este realizată de către stat. Autoritatea publică în sarcina căruia revine supravegherea activităţii de concurenţă în Republica Moldova este Consiliul Concurenţei112. 4.2. Condiţiile necesare pentru o concurenţă loială Concurenţa loială înseamnă concurenţa desfăşurată în condiţii normale. Pentru existenţa unei concurenţe normale pe piaţa de desfacere trebuie să fie întrunite mai multe condiţii: a) concurenţa să fie liberă, onestă şi cu bunăcredinţă; b) să fie prezenţi mai mulţi subiecţi ai activităţii de întreprinzător; c) comerţul, preţurile şi tarifele să fie libere; d) întreprinzătorilor care deţin o situaţie dominantă pe piaţă le este interzis să facă abuz. 109

DEX-ul defineşte concurenţa ca o rivalitate comercială, luptă dusă cu mijloace economice între industriaşi, comercianţi, monopoluri, ţări etc., pentru acapararea pieţei, desfacerea unor produse, pentru clientelă şi pentru obţinerea unor câştiguri cât mai mari ( – Bucureşti: Univers enciclopedic, 1996, p.208). 110 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. – Chişinău: Cartier, 1997, p.54. 111 Legea concurenţei, nr.183 din 11.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197. 112 Consiliul Concurenţei a fost creat în anul 2007, în scopul de a efectua controlul de stat asupra respectării legislaţiei cu privire la protecţia concurenţei între agenţii economici. Iniţial, denumirea acestuia a fost Agenţia Naţională pentru Protecţia Concurenţei, iar ulterior şi-a modificat denumirea, devenind Consiliul Concurenţei (anul 2012). Pentru mai multe informaţii, a se vedea site-ul oficial al autorităţii - www.competition.md

54

Dreptul afacerilor. Note de curs La acestea se adaugă şi necesitatea adoptării unor legi reuşite în domeniul concurenţei, cu ajutorul cărora ar putea fi combătut fenomenul concurenţei neloiale din rândul agenţilor economici. a) Concurenţa trebuie să fie liberă, onestă şi cu bună-credinţă. Subiecţii activităţii de întreprinzător au dreptul la concurenţă liberă în limitele prevăzute de legislaţie, în corespundere cu tradiţiile, regulile de corectitudine şi de onestitate în afaceri. Întreprinzătorilor le este interzis de a-şi exercita drepturile cu limitarea concurenţei altor întreprinzători, cu abuzul de situaţia dominantă pe piaţă, precum şi cu lezarea intereselor legitime ale consumatorului113. b) Să fie prezenţi mai mulţi subiecţi ai activităţii de întreprinzător. Pe piaţa mărfurilor şi serviciilor de acelaşi fel trebuie să existe mai mulţi întreprinzători. Numărul prea mic de întreprinzători transformă piaţa într-un monopol, în care consumatorul nu mai are de unde alege, fiind nevoit să accepte mărfuri şi servicii dintr-o singură sursă. c) Comerţul, preţurile şi tarifele să fie libere. Liberalizarea comerţului presupune că fiecare subiect al activităţii de întreprinzător este în drept să producă şi să vândă mărfurile pe care le doreşte. Concurenţa este posibilă numai dacă în republică există o libertate a comerţului; şi invers, libertatea comerţului are sens numai dacă este prezentă concurenţa între mulţi producători şi ofertanţi de servicii. De regulă, întreprinzătorul îşi stabileşte singur preţul la mărfuri şi servicii. Prin excepţie, statul poate impune prin hotărâre de Guvern un şir de tarife pe care subiecţii activităţii de întreprinzător sunt obligaţi să le respecte, şi anume: la pâine, ulei, lactate, medicamente, transportul de călători, energia electrică şi termică, gazul natural114. d) Întreprinzătorilor care deţin o situaţie dominantă pe piaţă le este interzis să facă abuz. Potrivit art.4 din Legea concurenţei nr.183/2012, situaţia dominantă pe piaţă este puterea economică de care beneficiază o întreprindere şi ce îi permite să împiedice menţinerea unei concurenţe efective pe o piaţă relevantă, acordându-i posibilitatea de a se comporta, în mare măsură, în mod independent faţă de concurenţi, de clienţii săi şi, în ultimă instanţă, faţă de consumatori. Cu alte cuvinte, poziţia dominantă pe piaţă este situaţia favorizată pe care o are un întreprinzător pe piaţa de mărfuri sau de 113

Cojocari Eugenia. Dreptul economic (partea generală). – Chişinău: Business-Elita, 2006, p.55. Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr.547 din 04.08.1995 cu privire la măsurile de coordonare şi reglementare de către stat a preţurilor (tarifelor) // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.53-54. 114

55

FAC

Iurie MIHALACHE

servicii şi care îi oferă acestuia posibilitatea de a exercita o influenţă decisivă pe piaţa respectivă. 4.3. Concurenţa neloială Cuvântul neloial înseamnă „necinstit”, „contrar normelor de conduită în afaceri”. Concurenţa neloială este un fenomen negativ care se manifestă prin acţiunile întreprinzătorilor de a obţine avantaje neîntemeiate în activitatea comercială, fapt ce aduce sau poate aduce prejudicii altor întreprinzători, inclusiv prin a prejudicia reputaţia lor în afaceri. Faptele de concurenţă neloială sunt interzise, deoarece contravin uzanţelor oneste din activitatea comercială (art.4 din Legea concurenței nr.183/2012). Ca exemple de concurenţă neloială am putea enumera: a) răspândirea informaţiilor false în stare să prejudicieze averea şi/sau reputaţia altui întreprinzător; b) inducerea în eroare a cumpărătorilor cu privire la locul de producere, calitatea şi însuşirile mărfurilor; c) folosirea neautorizată a emblemei, mărcii comerciale, denumirii de firmă115; d) folosirea sau divulgarea informaţiilor care constituie secret comercial al firmei ş.a. Actele de concurenţă neloială sunt sancţionate de Codul penal al Republicii Moldova. Astfel, orice act de concurenţă neloială, inclusiv: a) crearea situaţiilor de confuzie cu produsele sau cu activitatea de întreprinzător a unui concurent; b) răspândirea, în procesul comerţului, de afirmaţii false, care discreditează activitatea concurentului; c) inducerea în eroare a consumatorului referitor la mărfurile concurentului; d) compararea în scopuri publicitare a mărfurilor unui agent economic cu ale altor agenţi economici, se pedepsesc cu amendă de până la 40 mii lei sau cu închisoare de până la un an (art.246)116. Faptele de concurenţă neloială comise de unii agenţi economici generează probleme agenţilor economici care activează cinstit. Cel mai convingător exemplu de concurenţă neloială serveşte piaţa produselor petroliere din Republica Moldova, care se confruntă la moment cu probleme grave. Situaţia este generată de lipsa unui cadru normativ, de metodologia greşită de calcul al preţurilor la benzină, motorină, precum şi de ineficienţa Consiliului Concurenţei117. 115

Cele mai răspândite cazuri de concurenţă neloială sunt încercările de a crea confuzie în mintea consumatorilor. De exemplu, unele companii încearcă să aplice mărci care se aseamănă foarte mult („până la confuzie”) cu o marcă binecunoscută în lume. Au devenit deja banale confuziile de genul „Reebok” „Reabok”, „Panasonic” - „Panasunic” „Parlament” - „Parliament”, „Abibas” - „Adidas” ş.a. 116 Pentru persoanele juridice amenda este mult mai mare şi este însoţită de privarea de dreptul de a exercita o anumită activitate pe un termen de până la 5 ani. 117 Lupuşor Adrian. Piaţa produselor petroliere din Moldova: analiza reglementării, concrenţei şi preţurilor. – Chişinău: „Expert-Grup”, 2011, p.5.

56

Dreptul afacerilor. Note de curs §5. Drepturile consumatorilor şi protecţia acestora în activitatea de întreprinzător Definiţie. Consumator este orice persoană fizică care intenţionează să comande sau să procure ori care comandă, procură sau foloseşte produse, servicii pentru necesităţi nelegate de activitatea de întreprinzător sau profesională118. Aşadar, consumator este numai o persoana fizică - cetăţean, străin sau apatrid. Persoana juridică nu poate avea calitatea de consumator119. Consumatorul trebuie să procure bunuri sau să beneficieze de servicii pentru necesităţi personale, casnice şi familiale. Dacă o face pentru alte interese (profesionale, de întreprinzător), persoana nu mai poate fi numită consumator. La ora actuală, consumatorul din Republica Moldova se găseşte în faţa unei abundenţe de bunuri şi servicii, care, în afară de avantajele pe care i le oferă, îi creează şi numeroase dificultăţi. Astăzi consumatorul nu mai este cumpărătorul de altădată, care procura bunuri de pe o piaţă de mici dimensiuni, dar el s-a transformat într-un element al consumului de masă, făcând obiectul campaniilor publicitare şi al presiunilor exercitate de grupuri de producători, care controlează piaţa120. Statul, prin mijloacele prevăzute de lege, protejează cetăţenii în calitatea lor de consumatori împotriva riscului de a cumpăra produse care pot pune în pericol viaţa, sănătatea şi interesele lor materiale. În acest context, Legea privind protecţia consumatorilor nr.105/2003 enumeră principalele drepturi ale consumatorului: - de a fi protejat de către stat. În acest scop, organul de stat responsabil de protecţia drepturilor consumatorilor în republică este Agenţia pentru Protecţia Consumatorilor; - de a fi protejat împotriva riscului de a cumpăra un produs ori un serviciu care ar putea să-i afecteze viaţa, sănătatea, interesele sale legitime în calitate de consumator; 118

Legea privind protecţia consumatorilor, nr.105 din 13.03.2003 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2003, nr.126-131. 119 În Uniunea Europeană, de exemplu, consumator poate fi şi persoana juridică. În măsura în care procurarea unor bunuri se face pentru amenajarea oficiului de lucru al întreprinderii, se consideră că întreprinderea este consumator. Aceste bunuri procurate vor contribui la satisfacerea nevoilor curente ale întreprinderii. În Republica Moldova calitatea de consumator o poate avea doar persoana fizică. 120 El a devenit o unealtă de care producătorii (distribuitorii, transportatorii, comercianţii etc.) se folosesc pentru a obţine profituri cît mai ridicate în schimbul unui produs sau serviciu necorespunzător (Plotnic Olesea. Protecţia consumatorului în Republica Moldova prin prisma reglementărilor europene // Revista Naţională de Drept, 2010, nr.7-8, p.58).

57

FAC

Iurie MIHALACHE

- de a i se efectua înlocuirea gratuită, restituirea preţului, repararea prejudiciului material, moral şi venitul ratat în legătură cu produsul ori serviciul acordat în mod necalitativ; - de a i se oferi informaţii complete, corecte şi precise privind produsele achiziţionate şi serviciile prestate etc. Obligaţiile producătorului şi ale vânzătorului. Producătorul este persoana care a fabricat bunurile. El este obligat să indice în documentaţia de însoţire a produsului, pe etichetă, sau prin alte modalităţi, regulile de utilizare, depozitare şi transportare a produsului, iar vînzătorul trebuie să le aducă la cunoştinţa consumatorului. Vânzătorul este obligat să înmâneze bon de casă, care confirmă faptul cumpărării produsului. Bonul de casă se eliberează pentru orice bun care a fost procurat, indiferent de costul acestuia121. Pe lângă aceasta, vânzătorul trebuie să dispună de Registrul reclamaţiilor, în care consumatorii îşi pot expune liber pretenţiile, criticile sau sugestiile în legătură cu modul de respectare a drepturilor lor. În cazul depistării unor defecte la produsele procurate sau la serviciile comandate, consumatorul, pentru a beneficia de drepturile sale, trebuie să acţioneze corect, şi anume: iniţial, trebuie să depună o reclamaţie în formă scrisă. Aceasta se depune vânzătorului ori prestatorului de servicii, solicitând înlocuirea gratuită a produsului sau restituirea contravalorii lui. Odată cu depunerea reclamaţiei, consumatorul prezintă copia bonului de casă sau alt document care confirmă faptul procurării bunului sau prestării serviciului respectiv122. Dacă consumatorul nu este de acord cu rezultatul examinării reclamaţiei de către vânzător sau i s-a refuzat satisfacerea ei, fie nu a primit niciun răspuns în scris în decurs de 14 zile calendaristice, el este în drept să se adreseze organelor abilitate prin lege cu funcţia de protecţie a consumatorilor sau în instanţa de judecată123. 121

Pierderea bonului de casă sau neluarea lui nu împiedică consumatorul să-şi apere drepturile, doar că el va trebui să dovedească prin alte mijloace de probă (cum sunt: felul produsului, aspectul ambalajului, martorii, înregistrările video etc.) că a procurat produsul anume de la acel vânzător. 122 Reclamaţia se prezintă în două exemplare, la sediul vînzătorului, se înregistrează şi se aplică pe ambele ştampila. Primul exemplar rămâne la vânzător, iar al doilea este luat înapoi ca dovadă a faptului că reclamaţia a fost depusă. În ultimul timp, tot mai frecvent reclamaţiile se trimit prin scrisoare recomandată cu aviz de primire. În instanţa de judecată, avizul de primire dovedeşte că reclamaţia a fost adresată. 123 Ghidul consumatorului / Ministerul Economiei şi Comerţului, Inspectoratul Principal de Stat pentru Supravegherea Pieţei şi Protecţia Consumatorilor. – Chişinău: Bones Offices, 2009, p.6.

58

Dreptul afacerilor. Note de curs Regula generală a răspunderii pentru prejudiciul cauzat de produsul defectuos este următoarea: „producătorul este responsabil pentru prejudiciul cauzat de defectele produsului său”124. Dacă producătorul bunului nu poate fi identificat, atunci întreaga răspundere o poartă vânzătorul bunului. Defectele pot fi de fabricare (greşeli comise în procesul de producere), de transportare (nerespectarea cerinţelor de încărcare, descărcare, temperatură etc.), de funcţionare (sunt probleme de design ce afectează funcţionarea normală; avem caz real când tramvaiul a lovit un pieton, deoarece nu l-a văzut din partea dreaptă; în urma unor expertize efectuate s-a constatat că partea din faţă a tramvaiului avea un defect, fapt ce nu i-a permis şoferului să observe pietonul125), de asamblare (de exemplu, autovehiculul este adus de peste hotare şi asamblat greşit în Republica Moldova), din lipsă de informare (produsul nu are indicat pe el termen de valabilitate şi nici instrucţiuni de folosire). §6. Plata taxelor şi impozitelor în legătură cu desfăşurarea activităţii de întreprinzător Definirea. Un alt mijloc prin care statul influenţează activitatea de întreprinzător sunt impozitele şi taxele. Impozitul este o plată obligatorie, în formă pecuniară, fără o contraprestare directă și imediată, achitată în buget de către persoanele fizice și juridice pentru veniturile pe care le obțin sau bunurile pe care le posedă. Impozitul este o contribuție obligatorie. Toate persoanele fizice și juridice care obțin venituri sau dețin bunuri impozabile pe teritoriul Republicii Moldova sunt obligate ca prin intermediul impozitelor achitate să contribuie la formarea bugetului de stat126. Mărimea şi felul impozitelor se stabilește în Codul fiscal al Republicii Moldova. Cu ajutorul impozitelor, autorităţile administraţiei publice centrale şi locale reuşesc să-şi formeze bugetele, de unde mai apoi achită salarii şi pensii la muncitori, pensionari, invalizi, şomeri, persoane aflate în dificultate ş.a. Taxele reprezintă, alături de impozite, cea de a doua categorie principală de venituri la bugetul de stat, fiind o plată efectuată de persoanele fizice sau juridice pentru anumite servicii prestate acestora de către organele de stat sau instituțiile publice. Cele mai frecvente taxe sunt taxele de stat achi124

Antohi Leonid. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Volumul II (coord. Buruiană Mihail). – Chişinău: ARC, 2006, p.1098. 125 Kirmici Corina. Răspunderea juridică civilă pentru prejudiciul cauzat de produse defectuoase: Teză de doctor în drept (conducător ştiinţific: dr.hab., prof.univ. Eugenia Cojocari). – Chişinău, 2010, p.92. 126 Vlaicu Vlad, Rotaru Aureliu, Boaghi Viorica, Vidaicu Daniela. Drept fiscal. Suport de curs la disciplina “Drept fiscal”. – Chișinău: CEP USM, 2014, p.31.

59

FAC

Iurie MIHALACHE

tate pentru: adresarea în instanța de judecată, înregistrarea unei persoane juridice, serviciile notariale, serviciile de poştă, înregistrarea căsătoriei, obţinerea buletinului de identitate etc. Clasificarea. Atât legislația în vigoare, cât și doctrina oferă criterii de clasificare a impozitelor şi taxelor. O primă clasificare în acest sens se face în: directe şi indirecte. Impozitele (taxele) directe se încasează direct de la contribuabil la anumite termene, cum sunt: impozite pe venit, impozite pe bunuri imobiliare, taxe locale, taxe pe resurse naturale etc. Impozite (taxe) indirecte se stabilesc asupra vânzării bunurilor sau asupra prestării unor servicii. Această categorie de impozite (taxe) se include în preţul de vânzare a bunurilor (ca adaos) şi se suportă de consumator. Ca exemplu avem: taxa pe valoare adăugată (TVA), accizele şi taxele vamale127. După frecvența cu care se percep la bugetul de stat, delimităm: impozite permanente și ocazionale. Impozitele permanente se percep cu regularitate și contribuie în mod direct la formarea bugetului public, pe când impozitele ocazionale se achită în funcție de anumite evenimente (spre exemplu, impozitul privat, care reprezintă o plată unică și se achită doar în cazul efectuării tranzacțiilor cu bunuri proprietate publică în procesul privatizării). În funcție de instituția care administrează impozitele și taxele distingem: impozite generale de stat și impozite locale. Art.6 alin.(5) din Codul fiscal enumeră impozitele și taxele generale de stat: impozitul pe venit, taxa pe valoare adăugată, accizele, taxa vamală, taxele rutiere. Alineatul 6 al aceluiași articol stabilește impozitele și taxele locale: impozitul pe bunuri imobiliare, taxele pentru resursele naturale, taxa pentru amenajarea teritoriului, taxa de plasare a publicității, taxa pentru unitățile comerciale, taxa de piață, taxa pentru prestarea serviciilor de transport auto pe rutele municipale, orășenești și sătești (comunale), taxa pentru parcare, taxa pentru unitățile stradale de comerț și/sau de prestare a serviciilor, taxa pentru dispozitivele publicitare. §7. Evidenţa contabilă în activitatea de întreprinzător 7.1. Noţiunea de contabilitate Nevoia oamenilor de a socoti trebuie căutată, ca moment al apariţiei, la începuturile civilizaţiei. Ţinerea socotelilor se făcea utilizând metode 127

De exemplu, întreprinderile care se ocupă cu importul zahărului în republică sunt obligate să plătească accize şi taxe vamale, iar ulterior aceste cheltuieli le acoperă prin scumpirea preţului la zahăr. În aşa mod, statul percepe de la agenţii economici impozite indirecte, aceştea scumpesc produsele şi serviciile, iar consumatorul final este cel care plăteşte toate aceste cheltuieli.

60

Dreptul afacerilor. Note de curs diferite128, iar dezvoltarea raporturilor de piaţă a făcut ca aceste socoteli să ia treptat forma unor coduri, norme şi reglementări care, reunite într-un sistem complex, au devenit apanajul unei categorii de persoane care nu erau implicate în activitatea productivă a întreprinderii, ci aveau doar obligaţia de a îndeplini o serie de operaţiuni prin intermediul cărora se urmărea modul de desfăşurare a activităţilor şi prezentarea rezultatelor obţinute de entitatea economică129. Aceste persoane au luat numele de contabili. Persoanele care desfăşoară activitatea de întreprinzător sunt obligate să organizeze şi să ţină contabilitatea. Când o marfă este vândută, în locul ei în activul patrimoniului intră preţul încasat, care, la rândul său, va fi înlocuit de marfa în care se investesc aceşti bani. În aşa mod, la orice întreprindere trebuie să existe un contabil care să întocmească bilanţul de venituri şi cheltuieli ale întreprinderii, pentru a şti dacă aceasta lucrează în câştig sau în pierderi. Cu alte cuvinte, instrumentul prin intermediul căruia întreprinderea dă socoteală mediului său despre ceea ce face, despre poziţia sa financiară, despre performanţele sale, reprezintă contabilitatea financiară. Obiectul contabilităţii patrimoniului întreprinzătorului îl constituie bunurile mobile şi imobile, reflectate în expresie naturală şi bănească, bunurile cu potenţial economic, mijloacele băneşti, hârtiile de valoare (n.n. - valorile mobiliare), drepturile şi obligaţiile patrimoniale, cheltuielile, veniturile şi rezultatele obţinute, precum şi circulaţia, modificările intervenite în urma efectuării operaţiunilor patrimoniale130. Răspunderea pentru organizarea şi ţinerea contabilităţii o poartă conducătorul agentului economic. Pentru ţinerea contabilităţii, agentul economic are două posibilităţi: prima - să constituie secţie de contabilitate ca subdiviziune structurală condusă de contabilul-şef, care se subordonează nemijlocit conducătorului; a doua - să transmită ţinerea contabilităţii unei organizaţii specializate, firmei de audit, în bază contractuală. Dacă agentul economic aplică sistemul contabil în partida simplă, contabilitatea poate fi ţinută nemijlocit de conducător (de directorul general). 128

Sfori înnodate şi diferit colorate, în cazul grecilor, perşilor şi incaşilor; pietricele a căror denumire în limba latină - calculus - reprezintă izvorul cuvântului „calcul” utilizat în prezent; tăbliţe de argilă umedă, folosite în Mesopotamia pentru gravarea operaţiilor ce avuseseră loc; papirusul utilizat de către scribi în timpul domniei faraonilor; crestături pe bucăţi de lemn care ajutau păstorii în ţinerea evidenţei turmelor de oi, capre şi vaci etc. 129 Mardiros Daniela. Contabilitatea ca sistem informaţional // Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi, Seria „Ştiinţe Economice”, Anul 2004/2005, p.145. 130 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.73.

61

FAC

Iurie MIHALACHE

Contabilul-şef poartă răspundere pentru respectarea normelor de ţinere a contabilităţii şi de rapoartele financiare. El trebuie să aibă studii superioare sau medii de profil. 7.2. Organizarea contabilităţii Contabilitatea se ţine în limba de stat şi în monedă naţională. Agentul economic este obligat să păstreze pe suport de hârtie sau în formă electronică documentele contabile care includ: documentele primare, registrele contabile, rapoartele financiare şi alte documente aferente organizării şi ţinerii contabilităţii. Aceste date contabile vor servi drept suport informaţional, în baza căruia agentul economic va întocmi dările de seamă fiscale. Drept bază pentru determinarea venitului impozabil al agentului economic serveşte rezultatul (profitul/pierderea) contabil reflectat în rapoartele de profit şi pierdere, întocmite şi prezentate în conformitate cu cerinţele Standardelor de Contabilitate. Erorile contabile trebuie să fie corectate şi perfectate prin Nota de contabilitate, care se consideră la fel un document primar. Documentele contabile trebuie să fie sistematizate şi păstrate în termenele şi conform regulilor prevăzute de Organul de Stat pentru Supravegherea şi Administrarea Fondului Arhivistic al Republicii Moldova. Răspunderea pentru organizarea păstrării şi integrităţii documentelor contabile o poartă conducătorul agentului economic. În cazul destituirii conducătorului, aceste documente se transmit persoanei nou-numite. Transmiterea se efectuează prin întocmirea unui proces-verbal de predare-primire, în prezenţa comisiei, cu indicarea termenelor de păstrare a documentelor, precum şi a documentelor care lipsesc. Orice fapte economice legate de activitatea agentului economic trebuie reflectarea în contabilitate. Conform art.44 din Legea contabilităţii nr.113/2007, persoanele vinovate de încălcarea legii, care se eschivează de la ţinerea contabilităţii, aplică incorect Standardele de Contabilitate, precum şi cele care falsifică intenţionat documentele primare, registrele contabile, rapoartele financiare şi anuale, sînt trase la răspundere disciplinară, materială, administrativă sau penală, după caz, conform legislaţiei. Ciclul contabil. Documentele se află în permanentă mişcare. Itinerarul parcurs de documente, începând cu momentul întocmirii (intrării) acestora şi până la predarea lor la arhivă după prelucrare şi reflectare în contabilitate, se numeşte circulaţia documentelor131 (ciclul contabil). Mişcarea şi circulaţia documentelor cuprinde câteva etape: a) întocmirea (emiterea) documentelor; b) 131

Ţurcanu Viorel, Bajerean Eudochia. Bazele contabilităţii. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2004, p.178.

62

Dreptul afacerilor. Note de curs primirea documentelor de contabilitate; c) prelucrarea şi înregistrarea documentelor în sistemul înregistrărilor contabile; d) predarea documentelor în arhivă. Documentele primare. Faptele economice se contabilizează în baza documentelor primare şi centralizatoare. Documentele primare se întocmesc în timpul efectuării operaţiunii, iar dacă aceasta este imposibil - nemijlocit după efectuarea operaţiunii sau după producerea evenimentului. Formularele tipizate de documente primare sunt aprobate de Ministerul Finanţelor, apoi tipărite în multe exemplare şi difuzate persoanelor fizice şi persoanelor juridice care desfăşoară activitatea de întreprinzător, ultimele fiind obligate să ducă evidenţa contabilă. Ca exemplu de document primar avem: bonul emis de aparatul de casă şi control cu memorie fiscală, biletul de călătorie, foaia de parcurs, poliţa de asigurare, dispoziţia de plată, factura fiscală etc. Fiecare document primar dispune de serie şi număr, de aceea emiterea mai multor documente primare pentru unele şi aceleaşi operaţiuni este interzisă. Orice document primar întocmit trebuie să conţină următoarele elemente: a) denumirea şi numărul documentului; b) data întocmirii; c) denumirea, adresa, codul fiscal al entităţii în numele căreia este întocmit documentul; d) denumirea, adresa, codul fiscal al destinatarului documentului, iar pentru persoanele fizice – codul personal; e) conţinutul faptelor economice; f) etaloanele cantitative şi valorice în care sunt exprimate faptele economice; g) funcţia, numele, prenumele şi semnătura, inclusiv digitală, a persoanelor responsabile de efectuarea şi înregistrarea faptelor economice. Documentele primare întocmite pe suport de hârtie sau în formă electronică au aceeaşi putere juridică. În cazul întocmirii documentului primar în formă electronică, entitatea, la solicitarea utilizatorului, este obligată să imprime copia documentului pe suport de hârtie din cont propriu. Documentele de casă, bancare şi de decontare, datoriile financiare, comerciale şi calculate pot fi semnate doar de conducătorul entităţii, sau: cea dintâi semnătură să fie aplicată de conducătorul entităţii, iar doua - de contabilul-şef. Semnăturile se confirmă prin aplicarea ştampilei. În lipsa funcţiei de contabil-şef, ambele semnături pe documente se aplică de conducătorul entităţii respective. Registrele contabile. Datele din documentele primare se înregistrează, se acumulează şi se prelucrează în registrele contabile. Structura registrelor contabile se stabileşte de fiecare entitate de sine stătător, pornind de la necesităţile informaţionale proprii. Registrul contabil va conţine următoarele elemente obligatorii: a) denumirea registrului; b) denumirea entităţii care a întocmit registrul; c) data începerii şi finisării ţinerii registrului şi/sau perioada pentru care se întoc63

FAC

Iurie MIHALACHE

meşte acesta; d) data efectuării faptelor economice, grupate în ordine cronologică şi/sau sistemică; e) etaloanele de evidenţă a faptelor economice; f) funcţia, numele, prenumele şi semnăturile persoanelor responsabile de întocmirea registrului. Registrele contabile obligatorii sunt Cartea mare, balanţa de verificare şi alte registre centralizatoare, care servesc drept bază pentru întocmirea rapoartelor financiare. Conturile contabile. Agentul economic care aplică sistemul contabil în partidă dublă este obligat să ţină evidenţa activelor, capitalului propriu, datoriilor, consumurilor, cheltuielilor şi veniturilor în baza conturilor contabile. Nomenclatorul grupelor de conturi contabile şi metodologia privind folosirea lor sunt stabilite în planul general de conturi contabile, care se elaborează şi se aprobă de Ministerul Finanţelor132. Inventarierea patrimoniului. Agentul economic are obligaţia să efectueze, cel puţin o dată în an, inventarierea generală a activelor şi pasivelor pe care le deţine. De regulă, aceasta se face la sfîrşitul anului, cu ocazia încheierii exerciţiului financiar. Regulile cu privire la modul de efectuare a inventarierii sunt stabilite în Regulamentul privind inventarierea, aprobat prin Ordinul Ministerului Finanţelor nr.27/2004133. Inventarierea reprezintă un ansamblu de operaţiuni prin care se constată prezenţa tuturor elementelor de activ şi de pasiv în patrimoniul întreprinderii la data efectuării inventarierii. Procesului de inventariere i se supun bunurile: mijloacele fixe, materia primă, materialele, produsele finite, mărfurile, mijloacele băneşti etc. Scopul pentru care se efectuează inventarierea constă în stabilirea integrităţii bunurilor, în verificarea modului stabilit de ţinere a evidenţei primare şi în respectarea regulilor de păstrare. Tot cu ajutorul inventarierii se identifică bunurile inutile, comenzile sistate, creanţele vechi şi neîncasate etc. Pentru efectuarea inventarierii patrimoniului se formează o comisie de inventariere constituită din: preşedintele comisiei şi membrii comisiei. Preşedintele comisiei tot timpul este conducătorul întreprinderii ori adjunctul lui, iar în calitate de membri sînt contabilul-şef, şefii de subdiviziuni, specialiştii competenţi etc. Formarea comisiei şi începerea luc132

Conturile funcţionează în baza metodei contabilităţii, numite dubla înregistrare, care presupune reflectarea dublă a fiecărei operaţiuni economice la una şi aceeaşi sumă: în debitul unui cont şi în creditul altui cont, ceea ce permite a controla mişcarea mijloacelor şi a surselor acestora, precum şi situaţia lor la o dată oarecare (Ţurcanu Viorel, Bajerean Eudochia. Bazele contabilităţii. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2004, p.47). 133 Regulamentul privind inventarierea, aprobat prin Ordinul Ministerului Finanţelor nr.27 din 28.04.2004 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2004, nr.123-124.

64

Dreptul afacerilor. Note de curs rului se dispune printr-o decizie a conducătorului întreprinderii. Decizia se înregistrează în contabilitate, împreună cu raportul final al inventarierii. Atât preşedintele, cât şi membrii comisiei poartă răspundere pentru corectitudinea efectuării inventarierii. Rapoartele financiare. Se prezintă ca un sistem de indicatori care caracterizează activitatea economică a întreprinderii într-o anumită perioadă de timp. În funcţie de perioada întocmirii, există rapoarte financiare trimestriale şi anuale. Rapoartele financiare se întocmesc conform formularelor-tip aprobate de Ministerul Finanţelor, se prezintă în termenele prevăzute de legislaţie şi cuprind: „Bilanţul contabil”, „Raportul privind rezultatele financiare”, „Raportul privind fluxul mijloacelor băneşti”, „Raportul privind fluxul capitalului propriu”, nota explicativă şi anexele respective134. Rapoartele financiare le semnează conducătorul întreprinderii şi contabilul-şef. Ambii poartă răspundere pentru informaţia prezentată.

134

Grigoroi Lilia, Lazari Liliana. Bazele teoretice ale contabilităţii. Ediţia a III-a. – Chişinău: Cartier, 2005, p.213.

65

FAC

Iurie MIHALACHE

Capitolul 4. PERSOANA FIZICĂ – SUBIECT AL DREPTULUI AFACERILOR Planul §1. Generalităţi §2. Întreprinzătorul individual §3. Gospodăria ţărănească (de fermier) §4. Titularul patentei de întreprinzător §1. Generalităţi Necesitatea studierii persoanei fizice ca subiect al dreptului afacerilor are ca punct de plecare transformările esenţiale ce au avut loc în structura socială, politică şi economică a ţării noastre, odată cu trecerea Republicii Moldova la economia de piaţă. Punctul de pornire în desfăşurarea activităţii de întreprinzător a fost consacrat în Legea cu privire la proprietate din anul 1991135. Legea respectivă a introdus pentru prima dată în Republica Moldova dreptul tuturor persoanelor la proprietate privată. În scurt timp a urmat Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992, oferind persoanelor fizice posibilitatea să investească bunurile proprii în activităţi aducătoare de profit. Pentru ca persoana fizică să poată practica activitate de întreprinzător ea trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu şi să fie supusă înregistrării de stat. Fără această înregistrare, desfăşurarea activităţii de întreprinzător este interzisă şi se sancţionează conform normelor de drept contravenţional şi penal. Capacitatea persoanei fizice înregistrate ca întreprinzător este mai extinsă decât până la înregistrare. În legătură cu această extindere a capacităţii, se instituie o prezumţie a profesionalismului în efectuarea de operaţiuni, punând în sarcina întreprinzătorului obligaţii suplimentare ce privesc protecţia drepturilor consumatorului, desfăşurarea afacerii în limitele concurenţei loiale etc. Codul civil stabileşte că persoana fizică are dreptul să practice activitate de întreprinzător, fără a constitui o persoană juridică, din momentul înregistrării de stat în calitate de întreprinzător individual sau în alt mod prevăzut de lege. Mai mult ca atât, persoana care desfăşoară activitate de întreprinzător fără înregistrarea de stat, nu poate invoca lipsa calităţii de întreprinzător (art.26). Cu alte cuvinte, orice persoană fizică care practică o activitate aducătoare de 135

Legea cu privire la proprietate, nr.459 din 22.01.1991 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1991, nr.3-6. În prezent abrogată.

66

Dreptul afacerilor. Note de curs profit se prezumă a fi întreprinzător şi este obligată să fie înregistrată în una din formele organizatorico-juridice prevăzute de lege. Legislaţia actuală acordă persoanelor fizice dreptul de a desfăşura activitate de întreprinzător prin intermediul următoarelor forme juridice de organizare: a) întreprinzător individual; b) gospodărie ţărănească (de fermier); c) titular al patentei de întreprinzător. §2. Întreprinzătorul individual Definire. Activitatea pe care o desfăşoară întreprinzătorul individual este o afacere mică şi simplu de administrat. Întreprinzătorul îşi cunoaşte personal beneficiarii, poate reacţiona rapid la cerinţele lor, adoptă decizii în mod independent, fără a se consulta cu cineva136. Ţinând cont că capitalul de pornire a afacerii sunt banii proprii ori banii familiei, întreprinzătorul individual are puţine resurse financiare, iar de aici rezultă şi valoarea mică a afacerilor sale. Fiind de unul singur, întreprinzătorului individual deseori nu-i ajung capacităţi şi nici cunoştinţele necesare. De aceea, pe măsură ce afacerea întreprinzătorului individual se extinde, el are nevoie de o formă de organizare juridică superioară, care i-ar permite o gestionare mai eficientă a afacerii. În astfel de situaţii, întreprinzătorii individuali optează pentru trecerea la o altă formă de organizare, de regulă la societatea cu răspundere limitată. Practica dovedeşte că cel mai frecvent, în calitate de întreprinzători individuali activează comercianţii locali, precum: vânzătorii de mărfuri şi produse cu amănuntul, proprietarii de mici restaurante şi magazine (de produse alimentare, băuturi, legume etc.), prestatorii individuali de servicii (frizeri, meşteşugari, reparatori de încălţăminte sau de aparate pentru uz casnic etc.)137. Prezintă interes faptul că în perioada anilor ’90 întreprinzătorul individual avea o altă denumire – întreprindere individuală, fiind reglementat de Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992. În lumina acestei 136

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.110. 137 Conform datelor preluate de la Camera Înregistrării de Stat, la data de 01.01.2014 în Republica Moldova erau înregistraţi 65134 de întreprinzători individuali, ceea ce reprezintă 40% din totalul entităţilor juridice înregistrate şi se clasează pe locul doi în ordinea ierarhică (pe primul loc se află societăţile cu răspundere limitată, aproximativ 80 de mii) (A se vedea http://cis.gov.md/content/6 (vizitat 15.02.2014)).

67

FAC

Iurie MIHALACHE

legii, desfăşurarea de către o persoană fizică a activităţilor aducătoare de profit sub formă de întreprindere individuală se considera „activitatea de muncă individuală cu caracter de întreprinzător”. Mai târziu, în legătură cu adoptarea Legii cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridic şi întreprinzătorilor individuali nr.220/2007, s-a considerat necesar de a aduce mai multă lumină asupra înţelegerii acestui concept. Prin urmare, în Legea nr.845/1992 a fost efectuată o modificare importantă care stabileşte că întreprinderea individuală se echivalează cu întreprinzătorul individual (art.14 alin.(1)). După cum s-a menţionat, primele reglementări cu privire la întreprinderea individuală au fost introduse prin Legea nr.845/1992, în vigoare până în prezent. În pofida faptului că dispoziţiile legii respective sunt depăşite de timp, legiuitorul nu a găsit de cuviinţă abrogarea acesteia, ci dimpotrivă, pe parcursul anilor a efectuat numeroase modificări pentru a o menţine în vigoare. Conform legii, întreprinderea individuală este întreprinderea care aparţine cetăţeanului, cu drept de proprietate privată, sau membrilor familiei acestuia, cu drept de proprietate comună. Patrimoniul întreprinderii individuale se formează pe baza bunurilor cetăţeanului (familiei), dar şi altor surse care nu sunt interzise de legislaţie (art.14 alin.(1)). Schimbarea conceptului de „întreprindere individuală” cu cel de „întreprinzător individual” s-a datorat Codului civil, care acordă persoanei fizice dreptul să practice activitate de întreprinzător, fără a constitui o persoană juridică, din momentul înregistrării de stat în calitate de întreprinzător individual sau în alt mod prevăzut de lege (art.26 alin.(1)). Pentru o mai bună înţelegere a statutului juridic al întreprinzătorului individual şi pentru a-l deosebi de alte categorii similare, este necesară definirea acestuia. Definiţia actuală a întreprinzătorului individual este redată în Legea cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007. Potrivit legii, întreprinzător individual este persoana fizică cu capacitate de exerciţiu deplină care desfăşoară activitate de întreprinzător în nume şi pe risc propriu, fără a constitui o persoană juridică, şi este înregistrată în modul stabilit de lege (art.2). O definire mai largă a întreprinzătorului individual este redată în literatura de specialitate. Se susţine că întreprinzătorul individual este persoana fizică cu capacitate de exerciţiu deplină înregistrată în Registrul de stat al întreprinzătorilor individuali şi care practică activitate de întreprinzător în nume şi pe risc propriu, cu scopul de a obţine venit138. 138

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.107.

68

Dreptul afacerilor. Note de curs Într-o altă definiţie, întreprinzătorul individual este persoana fizică cu capacitate deplină de exerciţiu care, în urma înregistrării de stat, desfăşoară independent şi sistematic o activitate de producere, executare a lucrărilor, prestare a serviciilor sau comercializare a mărfurilor, din numele său, pe riscul şi sub răspunderea sa patrimonială, în scopul obţinerii unei surse permanente de venituri139. Din definiţiile date întreprinzătorului individual evidenţiem o serie de particularităţi ale acestuia: - este o persoană fizică cu capacitate de exerciţiu deplină; - desfăşoară independent şi în nume propriu o activitate aducătoare de profit; - activitatea este desfăşurată pe riscul său; - poartă răspundere materială deplină pentru rezultatele activităţii sale. Este important de reţinut că întreprinzătorul individual nu este persoană juridică, ci se prezintă în cadrul raporturilor de drept ca persoană fizică întreprinzător individual. În trecut, până la intrarea în vigoare a Codului civil al Republicii Moldova, în Legea nr.845/1992 era prevăzut că întreprinderea individuală poartă statut de persoană juridică. Ţinând cont de noile reglementări aduse de Codul civil, Legea nr.845/1992 a fost modificată, întreprinderii individuale fiindu-i atribuit calificativul de persoană fizică întreprinzător individual. Înregistrarea de stat a întreprinzătorilor individuali. Înregistrarea de stat a întreprinzătorilor individuali se efectuează conform prevederilor art.28 din Legea nr.220/2007. Autoritatea responsabilă de înregistrarea de stat a întreprinzătorilor individuali este oficiul teritorial al Camerei Înregistrării de Stat în a cărui rază de deservire se află sediul întreprinzătorilor. Înregistrarea de stat se efectuează în termen de 5 zile lucrătoare de la data prezentării tuturor documentelor necesare înregistrării. Pentru înregistrarea de stat a întreprinzătorilor individuali se depun următoarele documente: a) cererea de înregistrare, conform modelului aprobat de organul înregistrării de stat; b) dovada achitării taxei de înregistrare (art.28). Documentele respective se depun la organul înregistrării de stat de către fondator sau de către reprezentantul acestuia, împuternicit prin procură autentificată notarial. Organul înregistrării de stat primeşte documentele şi eliberează deponentului un bon de confirmare a primirii cererii, în care se indică numărul cererii şi data primirii acesteia, denumirea oficiului, lista documentelor depuse, data stabilită pentru eliberarea actelor. Depunerea docu139

Tretiacov Olga. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuzneţov). – Chişinău: CEP USM, 2013, p.166.

69

FAC

Iurie MIHALACHE

mentelor pentru înregistrarea de stat poate fi făcută şi în formă electronică. În acest caz, solicitantului la fel i se trimite un bon de confirmare a primirii actelor, doar că în formă electronică. Primind setul de acte pentru înregistrarea de stat, registratorul mai întâi verifică identitatea şi capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice, după care adoptă decizia de înregistrare sau de a refuza înregistrarea. Registratorul adoptă decizia de a refuza înregistrarea întreprinzătorului individual în cazul în care solicitantul înregistrării: a) este deja înregistrat în calitate de întreprinzător individual; b) este lipsită, prin hotărârea instanţei de judecată, de dreptul de a practica activitate de întreprinzător. După înlăturarea cauzelor care au servit drept temei pentru refuzul înregistrării, persoana poate depune în mod repetat documentele în vederea înregistrării de stat. Mai mult decât atât, decizia registratorului de a refuza înregistrarea poate fi contestată în instanţa de judecată. Subliniem şi faptul că registratorul nu este în drept să refuze înregistrarea întreprinzătorului individual pe motive de inoportunitate. Cu alte cuvinte, registratorul trebuie să accepte înregistrarea chiar şi dacă apariţia noului întreprinzător ar fi ineficientă din punct de vedere comercial sau ar genera concurenţă altor întreprinzători pe piaţa dintr-un anumit domeniu. Înregistrarea întreprinzătorilor individuali se face într-un registru special, denumit Registrul de stat al întreprinzătorilor individuali. Serviciile de înregistrare sunt cu plată. Banii se acumulează la contul organului înregistrării de stat şi se utilizează pentru desfăşurarea activităţii acestuia. Obiectul de activitate a întreprinzătorului individual. Întreprinzătorul individual poate desfăşura orice gen de activitate neinterzis de lege. În primul rând, întreprinzătorul individual nu poate desfăşura acele activităţi pentru care legea solicită existenţa unei persoane juridice. De exemplu, în cazul activităţilor financiare, activităţilor de asigurare şi activităţilor realizate pe piaţa de capital, legislaţia stabileşte că astfel de activităţi pot fi desfăşurate având forma juridică de organizare societate pe acţiuni. În situaţia când pentru desfăşurarea unui anumit gen de activitate este necesară obţinerea licenţei, întreprinzătorul individual este obligat să dobândească un astfel de document în conformitate cu dispoziţiile Legii privind reglementarea prin licenţiere a activităţii de întreprinzător nr.451/2001. O altă obligaţie profesională ce revine întreprinzătorului individual este de a ţine o evidenţă contabilă a activităţii desfăşurate, conform reglementărilor existente în Legea contabilităţii nr.113/2007 şi a Standardelor Naţionale de Contabilitate. Întreprinzătorul va proceda la înregistrarea contabilă a tuturor operaţiunilor care privesc patrimoniul său. 70

Dreptul afacerilor. Note de curs Persoana poate avea doar un singur patrimoniu. Ţinând cont de această regulă, în cazul întreprinzătorului individual este dificil de a face o delimitare între bunurile utilizate în activitatea comercială şi bunurile personale ale întreprinzătorului. Cu atât mai mult că Legea nr.845/1992 stabileşte clar că patrimoniul întreprinzătorului individual este inseparabil de bunurile personale (art.14 alin.(2)). Practica ne dovedeşte că efectuarea delimitării între bunurile pe care întreprinzătorul individual le foloseşte în scopuri de comerţ şi bunurile sale personale este foarte necesară. Explicaţia constă în faptul că anume în privinţa bunurilor afectate activităţii comerciale întreprinzătorul este obligat de a ţine evidenţa contabilă, pe când bunurile pe care întreprinzătorul le foloseşte pentru necesităţi personale, casnice şi familiale nu se supun evidenţei contabile. În literatura de specialitate, fracţiunea din patrimoniul întreprinzătorului individual în privinţa căreia se ţine evidenţa contabilă se numeşte patrimoniu de afectaţiune140. Întreprinzătorul individual poate utiliza în activitatea sa munca salariaţilor. Respectiv, întreprinzătorul individual poate angaja un administrator care să-i gestioneze activitatea şi să încheie acte juridice în numele şi pe contul întreprinzătorului. În acest caz, raporturile dintre întreprinzătorul individual şi administrator se supun regulilor mandatului. De exemplu, dacă în procesul desfăşurării activităţii administratorul a provocat anumite prejudicii, obligaţia de reparare a daunelor o poartă întreprinzătorul individual. Încetarea calităţii de întreprinzător individual. Conform Legii nr.220/2007, activitatea întreprinzătorului individual încetează: a) la cerere, şi numai dacă nu are datorii faţă de bugetul public naţional; b) prin hotărârea instanţei de judecată; c) în cazul decesului confirmat prin hotărâre judecătorească sau prin certificat de deces eliberat de organul de stare civilă competent; d) în alte temeiuri stabilite de legislaţie. Moment al încetării activităţii întreprinzătorului individual se consideră data radierii acestuia din Registrul de stat. Decizia de radiere se adoptă de către registrator în termen de 3 zile lucrătoare de la data depunerii de către întreprinzătorul individual a documentelor pentru încetarea calităţii sale. 140

Tretiacov Olga. Discuţii privind aplicarea regulilor ce reglementează activitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ asupra întreprinzătorului individual // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Dreptul privat ca factor în dezvoltarea relaţiilor economice. Tradiţii, actualitate şi perspective”: Dedicată aniversării a 80 de ani de la naşterea profesorului Victor Volcinschi. – Chişinău: CEP USM, 2014, p.145.

71

FAC

Iurie MIHALACHE

Răspunderea. Întreprinzătorul individual poartă răspundere nelimitată pentru obligaţii cu întreg patrimoniul său, exceptându-se acele bunuri care, conform legii, nu pot fi supuse executării silite (cum sunt bunurile strict personale: îmbrăcămintea, încălţămintea, produsele alimentare etc.). Aceiaşi regulă privind răspunderea se aplică şi pentru membrii de familie ai întreprinzătorului individual, care poartă răspundere solidară şi nelimitată pentru obligaţiile întreprinzătorului individual. §3. Gospodăria ţărănească (de fermier) Definire. O altă formă de organizare juridică prin care persoana fizică poate desfăşura activitate de întreprinzător este gospodăria ţărănească. Prezenţa acesteia poate fi observată în mediul rural. Identificarea gospodăriei ţărăneşti se face prin iniţialele „G.Ţ.” şi numele fondatorului. De exemplu, G.Ţ. „Ion Popuşoi”. Conform Legii privind gospodăriile ţărăneşti (de fermier) nr.1353/2000, gospodăria ţărănească este o întreprindere individuală, bazată pe proprietatea privată asupra terenurilor agricole şi asupra altor bunuri, pe munca personală a membrilor unei familii (membri ai gospodăriei ţărăneşti), având ca scop obţinerea de produse agricole, prelucrarea lor primară, comercializarea cu preponderenţă a propriei producţii agricole (art.2 alin.(1))141. Gospodăria ţărănească îşi desfăşoară activitatea de întreprinzător doar în domeniul agriculturii. Un specific al gospodăriei ţărăneşti constă în faptul că munca salariaţilor (altor persoane decât fondatorul şi membrii) trebuie să constituie cel puţin 50% din întreaga muncă depusă timp de un an. Constituirea şi înregistrarea gospodăriei ţărăneşti. Gospodăria ţărănească poate fi fondată de către o persoană fizică care a atins vârsta de 18 ani, are capacitate de exerciţiu deplină şi posedă teren cu drept de proprietate privată. De regulă, o gospodărie ţărănească este alcătuită din fondator şi membri. Fondatorul gospodăriei ţărăneşti este conducătorul acesteia. De competenţa conducătorului gospodăriei ţărăneşti ţine: a) organizarea activităţii; b) reprezintarea gospodăria în relaţiile cu autorităţile publice, cu persoane fizice şi juridice; c) semnarea de contracte, procuri şi alte documente în numele gospodăriei; d) angajarea de lucrători; e) asigurarea evidenţei contabile şi prezentarea de rapoarte etc. (art.15 alin.(2) din Legea nr.1353/2000). 141

Legea privind gospodăriile ţărăneşti (de fermier), nr.1353 din 03.11.2000 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.14-15.

72

Dreptul afacerilor. Note de curs Membri ai gospodăriei ţărăneşti sunt membrii de familie ai fondatorului, şi anume: soţul (soţia), părinţii, copiii, inclusiv adoptivi, fraţii, surorile şi nepoţii lui care au atins vârsta de 16 ani, precum şi alte persoane care sunt membri ai familiei respective142 (art.16). Nu sunt membri ai gospodăriei ţărăneşti persoanele care lucrează în gospodărie în bază de contract. Înregistrarea gospodăriei ţărăneşti se face la primăria din localitatea în care fondatorul deţine teren agricol. În acest scop, fondatorul gospodăriei prezintă la primărie: a) declaraţia de constituire; b) actele ce confirmă dreptul de proprietate asupra terenurilor; c) copiile de pe contractele de arendă a terenurilor; d) dovada plăţii taxei de înregistrare a gospodăriei. Conform Legii nr.1353/2000, înregistrarea gospodăriilor ţărăneşti se efectuează în termen de o săptămână din ziua primirii documentelor. Persoana responsabilă de înregistrarea şi evidenţa gospodăriilor ţărăneşti este secretarul primăriei. Înscrierile se efectuează în Registrul gospodăriilor ţărăneşti (de fermier), iar ca dovadă a înregistrării gospodăriei, fondatorului i se eliberează un certificat de înregistrare143. Drepturi şi obligaţii. Gospodăria ţărănească are dreptul: a) să dispună de ştampilă, să deschidă conturi bancare; b) să angajeze lucrători în bază de contracte individuale de muncă; c) să preia şi să dea în arendă terenuri şi alte bunuri; d) să dispună de produsele şi de veniturile sale; e) să stabilească preţurile de comercializare la producţia proprie; e) să fie fondator la societatea comercială, membru al cooperativei de întreprinzător, fondator al unei societăţi necomerciale. Dintre obligaţiile gospodăriei ţărăneşti, enumerăm: a) să obţină licenţe, în cazul desfăşurării activităţilor pasibile de licenţiere; b) să ducă evidenţa contabilă (în partidă simplă); c) să-şi onoreze la timp obligaţiile fiscale; d) să folosească terenurile agricole conform destinaţiei etc. O condiţie pentru membrii gospodăriei ţărăneşti este participarea prin muncă personală la activitatea gospodăriei. În acest sens, Legea nr.1353/ 2000 prevede că neparticiparea membrului gospodăriei prin muncă personală la activitatea acesteia timp de 3 ani consecutivi, are ca efect excluderea lui din gospodărie. Atât fondatorul, cât şi membrii gospodăriei ţărăneşti 142

Expresia „şi alte persoane care sunt membri ai familiei respective” o considerăm de prisos şi recomandăm a fi exclusă. În varianta actuală, norma respectivă generează confuzie, deoarece acordă posibilitatea de a deveni membri ai gospodăriei ţărăneşti şi altor membri de familie, dar fără a concretiza până la ce grad de rudenie. 143 Mai multe detalii cu referire la procedura de întregistrare a gospodăriilor sunt prevăzute în Regulamentul privind înregistrarea gospodăriilor ţărăneşti (de fermier), aprobat prin Hotărârea Guvernului R.M. nr.977 din 14.09.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.116.

73

FAC

Iurie MIHALACHE

poartă răspundere solidară nelimitată pentru obligaţiile acesteia cu întregul patrimoniu144. Relaţiile de muncă în cadrul gospodăriei ţărăneşti sunt reglementate de Codul muncii şi de contractele individuale de muncă. Fondatorul, membrii şi angajaţii gospodăriei achită contribuţiile de asigurări sociale, iar timpul de lucru se include în vechimea de muncă şi în stagiul de cotizare. Critici la adresa gospodăriilor ţărăneşti. În literatura de specialitate, conceptul de gospodărie ţărănească este supus unor critici intense. Prima remarcă se referă la reglementarea juridică imprecisă, care se caracterizează prin lipsa legăturii logice între diferitele dispoziţii ale legii, precum şi în coroborarea lor cu alte legi. Alt aspect ţine de patrimoniul persoanei juridice. Luând în consideraţie că gospodăria ţărănească nu are statut de persoană juridică, nu are nici patrimoniu distinct de cel al fondatorilor (membrilor). Legea însă conţine prevederi exprese cu referire la patrimoniul gospodăriei ţărăneşti, dar fără a stabili modul de participare a membrilor la formarea lui145. Critici pot fi aduse şi procedurii de înregistrare a gospodăriei ţărăneşti. Actuala înregistrare a gospodăriilor ţărăneşti în cadrul primăriilor generează unele confuzii. Fiecare primărie ţine evidenţa proprie a gospodăriilor ţărăneşti motiv din care, în plan republican lipseşte registrul informaţional unic al gospodăriilor ţărăneşti. O soluţie în acest sens ar fi atribuirea competenţelor de înregistrare a gospodăriilor ţărăneşti oficiilor teritoriale ale Camerei Înregistrării de Stat. Există şi autori care propun modificarea Legii nr.1353/2000 în sensul excluderii necesităţii de înregistrare a gospodăriilor ţărăneşti. Persoana fizică îşi va putea prelucra singur sau împreună cu membrii săi de familie propriul pământ fără vre-o înregistrare specială, aşa cum îşi prelucrează grădinile şi loturile de pe lângă casă. Legătura juridică (controlul funciar, ecologic, fiscal etc.) dintre proprietarul de teren şi autorităţile publice ar putea fi realizată prin intermediul Cadastrului de imobile, fără a se crea structuri şi registre speciale146. 144

Excepţie sunt bunurile care, potrivit Codului de executare, nu fac obiectul urmăririi. Nu este clar în ce proporţii fondatorii şi membrii participă cu bunuri la fondarea gospodării ţărăneşti şi nici modul de participare cu muncă personală în activitatea gospodăriei. Nu se cunosc proporţiile de repartizare a profitului. Care este regimul juridic al bunurilor rezultate din activitatea gospodăriei ţărăneşti? Sunt o proprietate comună pe cote părţi sau în devălmăşie? (Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.113). 146 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.113. 145

74

Dreptul afacerilor. Note de curs O altă soluţie ar fi ca proprietarilor de terenuri şi familiilor acestora să li se permită prelucrarea în comun a pământurilor cu destinaţie agricolă în baza contractului de societate civilă, care nu necesită înregistrare şi poate fi încheiat în formă scrisă sau verbală. §4. Titularul patentei de întreprinzător Noţiuni. Cea mai uşoară cale de a începe desfăşurarea unei activităţii de întreprinzător pentru persoana fizică este de a obţine patentă de întreprinzător. În prezent, un număr mare de persoane fizice lucrează în bază de patentă, la piaţă sau în alte locuri autorizate. Cel mai frecvent, patenta o întâlnim la persoanele care şi-au deschis o mică afacere de frizerie, machiaj, prestarea serviciilor de xerox şi imprimare, reparaţia încălţămintei, vânzarea cărţilor în stradă ş.a. Din nefericire, există şi persoane care activează ilegal, fără a deţine patentă de întreprinzător, cum sunt persoanele ce oferă apartamente în chirie, care efectuează reparaţii în case de locuit, vânzătorii ambulanţi în pieţe şi pe străzi etc. Patenta este un document ce conferă titularului ei dreptul de a desfăşura într-o anumită perioadă de timp activitatea de întreprinzător indicată în ea. Cadrul legal al patentei este prevăzut în Legea cu privire la patenta de întreprinzător nr.93/1998147. În calitate de titular de patentă poate fi orice persoană fizică (cetăţean al Republicii Moldova, străin, apatrid148) care are capacitate de exerciţiu şi locuieşte permanent pe teritoriul Republicii Moldova (art.2). Patenta se eliberează de către inspectoratul fiscal din localitatea în care se doreşte desfăşurarea activităţii, iar în unele situaţii, patenta poate fi eliberată şi de primăria din acea localitate. În acest caz, evidenţa blanchetelor de patentă şi repartizarea către primării se efectuează de către inspectoratul fiscal149. Durata patentei de întreprinzător este de la cel puţin 1 lună, cu posibilitatea ulterioară de prelungire a termenului. Desfăşurarea activităţii de întreprinzător în baza patentei nu necesită obţinerea licenţei. La fel, în privința titularului de patentă nu se extind pre147

Legea cu privire la patenta de întreprinzător, nr.93 din 15.07.1998 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.72-73. Adoptarea acesteia în anul 1998 a venit ca o soluţie în perioada de criză pentru micii întreprinzători. Din nefericire, în prezent această formă de organizare a afacerii este considerată de autorităţi drept una depăşită şi care trebuie reformată. La rândul lor, întreprinzătorii afirmă că excluderea patentei şi obligarea de a se înregistra în calitate de întreprinzători individuali le va ruina afacerea. Luând în consideraţie că veniturile sunt mici, nu au posibilităţi de a ține evidenţa contabilă, a face dări de seamă, a închiria oficiu etc. 148 Pentru a dobândi dreptul de a desfăşura activitate de întreprinzător în Republica Moldova, cetăţenii străini şi apatrizii trebuie să aibă permis de şedere şi permis de muncă. 149 Patenta poate fi eliberată de primărie numai dacă în localitatea respectivă nu este amplasat un inspectorat (oficiu) fiscal. Patenta eliberată de primărie este valabilă pe teritoriul administrat de aceasta.

75

FAC

Iurie MIHALACHE

vederile din Codul fiscal: nu prezintă dări de seamă financiare şi statistice, nu ţine evidenţa contabilă şi financiară, nu efectuează operaţiuni de casă şi decontări. Altfel spus, titularul de patentă este liber în acţiunile sale; el este singurul întreprinzător pentru care legea nu cere eliberarea bonului de casă. Activităţile care pot fi desfăşurate în baza patentei de întreprinzător sunt numeroase, ele fiind stabilite în anexa la Legea nr.93/1998, şi anume: - comerţul cu amănuntul la tarabe, tejghele, tonete şi din autovehicule în pieţe şi/sau în locuri autorizate de autoritatea administraţiei publice locale; comerţul cu amănuntul în chioşcuri şi în alte încăperi cu suprafeţe mici; comercializarea cu amănuntul a apei îmbuteliate; - comerţul cu produse alimentare şi mărfuri uşor alterabile autohtone; - întocmirea dărilor de seamă contabile; - transportul călătorilor cu automobile-taxi, cu număr de locuri până la 7; servicii de spălătorie; servicii de păstrare a bagajelor; - masaj, servicii de îngrijire a bolnavilor şi alte servicii medicale; - servicii veterinare, zootehnice; - servicii de frizerie şi servicii cosmetice; - croitul, cusutul, tricotarea, reparaţia îmbrăcămintei şi comercializarea acesteia; confecţionarea şi reparaţia încălţămintei; - predarea limbilor străine (instruire individuală sau în grupe cu un număr de până la 20 persoane); servicii de dactilografiere, inclusiv cu folosirea computerului; - vulcanizarea camerelor şi anvelopelor în ateliere; - repararea locuinţelor; construirea caselor de locuit şi a garajelor în localităţile rurale; - reparaţia tehnicii de uz casnic, instrumentelor şi mecanismelor, ceasurilor; reparaţia aparatelor tele, audio, video de uz casnic; - servicii hoteliere (în hoteluri cu un număr de locuri de până la 7); - creşterea florilor şi comercializarea lor; deservirea muzicală a ceremoniilor. Perioada de timp pe parcursul căreia persoana activează în baza patentei de întreprinzător se include în vechimea de muncă, cu condiţia achitării contribuţiilor de asigurare socială de stat. Potrivit pct.45 din Hotărârea Guvernului privind carnetul de muncă nr.1449/2007150, pentru titularii patentei de întreprinzător înscrierea în carnetul de muncă se efectuează de către organul fiscal care a eliberat patenta. Contribuţiile de asigurare socială de stat nu se includ în taxa pentru 150 Regulamentul privind completarea, păstrarea şi evidenţa carnetului de muncă, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.1449 din 24.12.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2008, nr.5-7.

76

Dreptul afacerilor. Note de curs patenta de întreprinzător. Deţinătorii de patentă achită personal contribuţia de asigurare socială de stat la casele teritoriale de asigurări sociale. Achitarea contribuţiei de asigurare socială de stat îi asigură titularului patentei dreptul la o pensie minimă şi la un ajutor de deces (art.12 alin.(1) din Lege). Titularului patentei de întreprinzător îi sunt puse şi anumite interdicţii. În primul rând, el nu poate transmite patenta unei alte persoane, patenta fiind un document strict personal. În al doilea rând, el nu este în drept să angajeze lucrători pentru desfăşurarea activităţii de întreprinzător specificate în patentă. O altă interdicţie impusă titularului de patentă constă în faptul că nu are dreptul să încheie contracte cu întreprinderea individuală al cărei fondator este el sau careva dintre membrii familiei sale, cu societatea în nume colectiv ori în comandită, al cărei asociat este el sau careva dintre membrii familiei sale (art.3 alin.(8) din Lege).

77

FAC

Iurie MIHALACHE

Capitolul 5. PERSOANA JURIDICĂ – SUBIECT AL DREPTULUI AFACERILOR Planul §1. Noţiunea de persoană juridică cu scop lucrativ §2. Clasificarea persoanelor juridice cu scop lucrativ §3. Constituirea persoanelor juridice cu scop lucrativ 3.1. Actul de constituire a persoanei juridice cu scop lucrativ 3.2. Fondatorii persoanei juridice cu scop lucrativ 3.3. Înregistrarea de stat a persoanei juridice cu scop lucrativ §4. Organizarea internă a persoanei juridice cu scop lucrativ 4.1. Adunarea fondatorilor (asociaților) – organ suprem al persoanei juridice. 4.2. Administratorul – organul executiv al persoanei juridice. 4.3. Organele facultative – organul de supraveghere şi organul de control. §5. Funcţionarea persoanei juridice cu scop lucrativ 5.1. Drepturile şi obligaţiile fondatorilor (asociaţilor) §6. Atribute de identificare ale persoanei juridice 6.1. Atribute de identificare obligatorii: 6.1.1. Denumire de firmă 6.1.2. Sediu 6.1.3. Naţionalitate 6.1.4. Cod de identificare fiscală 6.2. Atribute de identificare facultative: 6.2.1. Emblemă, marcă, cont bancar, număr de telefon, fax, e-mail, pagină web. §1. Noţiunea de persoană juridică cu scop lucrativ Conform legislaţiei Republicii Moldova, persoane juridice cu scop lucrativ sunt: societăţile comerciale151, întreprinderile de stat, întreprinderile municipale, cooperativele de producţie şi cooperativele de întreprinzător. 151

Aşa cum vom vedea mai departe, societăţi comerciale în Republica Moldova sunt în număr de patru: societatea cu răspundere limitată (S.R.L.), societatea pe acţiuni (S.A.), societatea în nume colectiv (S.N.C.) şi societatea în comandită (S.C.).

78

Dreptul afacerilor. Note de curs Ele sunt create cu scopul de a aduce cât mai multe venituri fondatorilor lor. Cele mai multe venituri aduc societăţile comerciale, în care fondatorii investesc sume mari, după care câştigurile le împart între ei cu titlu de dividende. Acelaşi scop, în principiu, îl urmăresc şi membrii cooperativelor. Prin intermediul persoanelor juridice cu scop lucrativ se desfăşoară majoritatea activităţilor de întreprinzător. Ele produc mărfuri, execută lucrări, prestează servicii, contribuie la bunăstarea cetăţenilor şi la dezvoltarea economică a ţării. Persoanele juridice cu scop lucrativ iau naştere din momentul înregistrării în Registrul de stat al persoanelor juridice, care se află la Camera Înregistrării de Stat. Adeseori, persoanele juridice cu scop lucrativ sunt numite şi persoane juridice cu scop comercial sau, mai simplu - întreprinderi, deoarece obiectivul lor principal se bazează pe câştigurile băneşti. Dimpotrivă, în cazul persoanelor juridice fără scop lucrativ, cum sunt instituţiile, fundaţiile, asociaţiile, partidele politice, organizaţiile religioase etc., nu se urmăreşte obţinerea veniturilor, ci promovarea unor valori culturale, educative, religioase, organizarea de concerte, acte de binefacere ş.a. În general, definiţia persoanei juridice este dată de Codul civil al Republicii Moldova (art.55 alin.(1)), ca fiind organizaţia ce are un patrimoniu distinct şi răspunde pentru obligaţiile sale cu acest patrimoniu, poate să dobândească şi să exercite în nume propriu drepturi patrimoniale şi personal nepatrimoniale, să-şi asume obligaţii, poate fi reclamant şi pârât în instanţa de judecată. Din definiţia de mai sus dată persoanei juridice se desprind elementele constitutive ale acesteia: organizare, patrimoniu şi scop. Organizare proprie. Prin organizare se înţelege structura persoanei juridice. O persoană juridică există numai dacă are o structură internă proprie care presupune existenţa a cel puţin două organe obligatorii: organ suprem (principal) şi organ executiv. Persoanele juridice mai complexe pot avea şi alte organe obligatorii, cum ar fi consiliul societăţii, comisia de cenzori etc. Patrimoniu propriu. Toate bunurile persoanei juridice fac parte componentă din patrimoniul ei. Iniţial, acesta se constituie din bunurile transmise cu titlu de aport la capitalul social, suplimentându-se cu bunurile dobândite de societate în procesul activităţii152. Mai simplu vorbind, patrimoniu 152

Baieş Sergiu, Roşca Nicolae. Drept civil. Partea generală. Persoana fizică. Persoana juridică. Ediţia a IV-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.287.

79

FAC

Iurie MIHALACHE

înseamnă toate bunurile pe care le deţine persoana juridică153. Acesta este sensul economic al cuvântului „patrimoniu”. Pe lângă înţelesul economic, mai există şi înţelesul juridic al patrimoniului. Din punct de vedere juridic, patrimoniul cuprinde totalitatea de drepturi şi obligaţii exprimate în bani şi în alte valori materiale. Drepturile reprezintă latură activă a patrimoniului (câştigurile), iar obligaţiile - latură pasivă (datoriile). În mod ideal, activele persoanei juridice trebuie tot timpul să fie mai mari decât pasivele. Dacă o persoană juridică are multe datorii şi nu le poate acoperi, spunem că pasivele ei depăşesc activele şi asupra acestei persoane juridice poate fi intentat un proces de insolvabilitate. Scop propriu. Scopul persoanei juridice se reflectă în activitatea desfăşurată de ea. Potrivit Codului civil (art.59 alin.(2)), persoanele juridice pot avea scop lucrativ (comercial) sau scop nelucrativ (necomercial). De regulă, scopul exprimă interesul fiecărui membru fondator al persoanei juridice de a obţine beneficii (câştiguri, profituri, venituri) din operaţiunile efectuate de persoana juridică. Persoana juridică cu scop lucrativ poate desfăşura orice activitate neinterzisă de lege, chiar dacă nu este prevăzută în actul de constituire. De exemplu, dacă în actul de constituire al S.R.L. „Pomuşoare” au fost prevăzute mai multe activităţi legate de obţinerea şi comercializarea fructelor, aceasta cu nimic nu împiedică ca S.R.L. „Pomuşoare” să facă şi altceva, ce are tangenţe cu fructele, cum ar fi, de exemplu, producerea vaselor din sticlă folosite la conservarea fructelor etc. Important este ca noul gen de activitate să nu necesite prezenţa unei licenţe. §2. Clasificarea persoanelor juridice cu scop lucrativ Persoanele juridice cu scop lucrativ se clasifică în: a) societăţi comerciale; b) întreprinderi de stat şi municipale; c) cooperative de producţie şi de întreprinzător. a) Societăţile comerciale. Se constituie pentru desfăşurarea activităţii de întreprinzător, obţinerea de beneficii şi împărţirea lor cu titlu de dividend 153

La momentul constituirii persoanei juridice, noţiunea de patrimoniu coincide cu noţiunea de capital social. Toate aporturile pe care le aduc membrii fondatori se exprimă în mijloace băneşti (în lei), indiferent de faptul dacă cineva a depus ca aport o maşină, altcineva valută străină, iar al treilea o construcţie. Toate aceste valori materiale se exprimă în lei moldoveneşti (în baza unui act de evaluare a costului pentru aceste bunuri), iar cifra obţinută se înscrie în actul de constituire, respectiv va figura în Registrul de stat al persoanelor juridice ţinut de Camera Înregistrării de Stat. Ulterior, patrimoniul persoanei juridice va creşte, afacerile vor progresa, astfel încât valoarea bunurilor din patrimoniu va fi mai mare, dar suma capitalului social înscrisă iniţial în actul de constituire va rămâne neschimbată.

80

Dreptul afacerilor. Note de curs între asociaţi. De aici şi definiţia dată societăţii comerciale: persoană juridică fondată în baza actului de constituire prin care asociaţii convin să pună în comun anumite bunuri pentru exercitarea activităţii de întreprinzător în scopul obţinerii şi împărţirii de beneficii. În total, societăţile comerciale sunt în număr de patru: societatea cu răspunderea limitată (S.R.L.), societatea pe acţiuni (S.A.), societatea în nume colectiv (S.N.C.) şi societatea în comandită (S.C.). Legislaţia în domeniul societăţilor comerciale este alcătuită din Codul civil şi din legi speciale, cum sunt: Legea cu privire la societăţile cu răspundere limitată, nr.135/2007154, şi Legea cu privire la societăţile pe acţiuni, nr.1134/1997155. Anumite reglementări sunt prevăzute în Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, nr.845/1992156. Dintre ele, cea mai solicitată este societatea cu răspundere limitată. Conform datelor furnizate de Camera Înregistrării de Stat, la data de 01 ianuarie 2014 erau înregistrate 84.410 S.R.L.-uri157. Numărul atât de mare se explică prin comoditatea pe care o prezintă societăţile cu răspundere limitată – se înregistrează uşor, pot fi fondate de o singură persoană și prezintă puţine formalităţi în procesul de lucru. În ce priveşte societăţile pe acţiuni, cooperativele şi întreprinderile (de stat şi municipale), numărul lor este relativ mic comparativ cu statistica generală, ele reprezentând 3% (societăţile pe acţiuni), 3% (cooperativele) şi 1% (întreprinderile de stat şi municipale) din numărul total de agenţi economici care activează în Republica Moldova. Cu referire la societăţile pe acţiuni, acestea sunt cele mai mari întreprinderi din republică, al căror capital social adeseori depăşeşte suma de un milion de lei, de exemplu, S.A. „Victoriabank”, S.A. „Moldtelecom”, S.A. „Bucuria”, S.A. „Franzeluţa” etc. Capitalul lor este exprimat în bani, apoi banii sunt exprimaţi în acţiuni. Fondatorii societăţii pe acţiuni decid cât va valora o acţiune158. Mai apoi, 154

Legea cu privire la societăţile cu răspundere limitată, nr.135 din 14.06.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.127-130. 155 Legea cu privire la societăţile pe acţiuni, nr.1134 din 02.04.97 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2008, nr.1-4. 156 Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, nr.845 din 03.01.1992 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.2. 157 Ceea ce reprezintă 51% dintre toate persoanele juridice înregistrate până la această dată la Camera Înregistrării de Stat. 158 Ulterior, acţiunile se vor înregistra la Comisia Naţională a Pieţei Financiare, într-un registru special.

81

FAC

Iurie MIHALACHE

toate operaţiunile de mărire sau de micşorare a capitalului social se efectuează prin intermediul acţiunilor159. Mai puţin solicitate în activitatea de întreprinzător sunt societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită160. În ce priveşte societatea în nume colectiv, numărul asociaţilor nu poate fi mai mic de 2 şi nici mai mare de 20 de persoane fizice sau juridice. Asociaţii sunt obligaţi să desfăşoare împreună activitatea de întreprinzător în numele societăţii, iar în caz de pierderi - să răspundă solidar şi nelimitat pentru datoriile acesteia. Într-o societate în comandită la fel trebuie să existe cel puţin două persoane, una fiind numită comanditat, iar cealaltă – comanditar. Deosebirea între ele este următoarea: comanditaţii desfăşoară activitatea de întreprinzător în numele societăţii şi răspund nelimitat pentru datoriile societăţii161, în timp ce comanditarii sunt consideraţi a fi finanţatori; ei nu participă la activitatea de întreprinzător a societăţii şi suportă riscul pierderilor ce rezultă din activitatea societăţii doar în limita aportului depus. b) Întreprinderile de stat şi întreprinderile municipale. Întreprinderea de stat este o întreprindere al cărei capital social aparţine în întregime statului. Cu alte cuvinte, întreprinderea de stat este creată de către Guvern, cu banii preluaţi din bugetul de stat, iar veniturile care rezultă din activitatea acesteia se întorc în bugetul de stat. Cu toate acestea, întreprinderea de stat este o persoană juridică de drept privat, dar nu de drept public, cum s-ar părea la prima vedere. Întreprinderea de stat este fondată şi îşi desfăşoară activitatea în baza Legii cu privire la întreprinderea de stat nr.146/1994162, precum şi a altor acte normative. Cele mai importante documente ale întreprinderii sunt 159

De exemplu, acţionarul Vasile Macovei ştie că are 3 acţiuni în capitalul social al S.A. „Bebeluş”, iar fiecare acţiune valorează 9500 lei. Efectuând un mic calcul, constatăm că, în total, Vasile Macovei deţine în capitalul social al întreprinderii 28500 lei, iar la finele anului financiar el are dreptul să solicite şi să primească dividende din câştigurile avute de întreprindere. 160 Numărul lor este de câteva sute. 161 Am putea face o legătură între asociatul societăţii în nume colectiv şi comanditatul societăţii în comandită. Ambii participă cu ceva (bani, valori materiale) la formarea capitalului social şi sunt obligaţi conform legii să desfăşoare în numele organizaţiei activitatea de întreprinzător (adică, să lucreze în cadrul organizaţiei). La fel, în caz de datorii şi pierderi financiare, asociaţii vor răspunde nelimitat (adică, din propriul lor buzunar, cu averea personală) şi solidar (împreună, „mână de la mână”) pentru a acoperi cheltuielile. Pe când comanditarul se asemănă cu fondatorul unei societăţi cu răspundere limitată. El depune aportul în capitalul social şi aşteaptă sfârşitul anului financiar pentru aşi lua câştigurile (dividendele). În caz de pierderi, el va suporta cheltuielile numai în limita aportului pe care l-a depus (din averea personală nu va răspunde cu nimic). 162 Legea cu privire la întreprinderea de stat, nr.146 din 16.06.1994 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.2.

82

Dreptul afacerilor. Note de curs decizia fondatorului privind înfiinţarea ei, precum şi statutul întreprinderii163. Ea poate practica orice genuri de activitate prevăzute în statut, cu excepţia celor interzise de lege. Spre deosebire de întreprinderile de stat, întreprinderile municipale sunt fondate de către primării, cu alocarea banilor din bugetul local. Întreprinderile municipale pot fi create de primăriile municipiilor Chişinău, Bălţi, Cahul, de primăriile oraşelor centre raionale, precum şi de cele din sate. Problema însă este că primăriile din sate nu dispun de banii necesari pentru a fonda astfel de întreprinderi, de aceea cele mai multe întreprinderi municipale sunt fondate şi activează în raza municipiului Chişinău, unde este concentrată 70% din industria Republicii Moldova. c) Cooperativele de producţie şi de întreprinzător. Cooperativa este întreprindere aducătoare de profit, care dispune de patrimoniu propriu şi are conturi bancare. Reglementarea cooperativelor o găsim în Legea privind cooperativele de întreprinzător nr.73/2001164 şi în Legea privind cooperativele de producţie nr.1007/2002165. Cooperativa de producţie este o persoană juridică înfiinţată de cel puţin 5 persoane fizice, în scopul desfăşurării în comun a activităţii de producţie, bazate preponderent pe munca personală a membrilor ei şi pe cotele de participare depuse de aceştia. Membri ai cooperativei pot fi numai persoanele fizice care au împlinit vârsta de 16 ani şi au depus pe contul cooperativei cota lor de participare, exprimată în bani ori bunuri. Cooperativa de întreprinzător este o persoană juridică alcătuită din cel puţin 5 membri, care pot fi atât persoane fizice, cât şi juridice. Dacă numărul membrilor cooperativei de întreprinzător se reduce sub limita stabilită, atunci cooperativa este obligată să-şi refacă cât mai urgent numărul de membri, să se reorganizeze sub o altă formă (S.R.L., de exemplu) ori să se lichideze. §3. Constituirea persoanelor juridice cu scop lucrativ 3.1. Actul de constituire a persoanei juridice cu scop lucrativ Definire. Natura juridică originară a persoanei juridice – aceea contractuală – îşi găseşte raţiunea în acordul de voinţă al părţilor de a se asocia, în scopul de a realiza o activitate comercială şi de a obţine, pe 163

Statutul-model al întreprinderii de stat se aprobă de Guvern. Legea privind cooperativele de întreprinzător, nr.73 din 12.04.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.49-50. 165 Legea privind cooperativele de producţie, nr.1007 din 25.04.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.71-73. 164

83

FAC

Iurie MIHALACHE

această cale, un profit pe care să şi-l împartă. Deşi principiul libertăţii de asociere permite fondatorilor să îşi aleagă în mod liber tipul de persoană juridică, opţiunea lor de a constitui o persoană juridică este supusă cerinţei formale de a încheia un înscris, denumit generic, act de constituire166; acesta poate îmbrăca diverse moduri de exteriorizare a voinţei fondatorilor, în dependenţă de tipul persoanei juridice alese. Actul de constituire a persoanei juridice este actul juridic civil încheiat de două sau mai multe persoane în calitate de fondatori, prin care se pun bazele constituirii, organizării şi funcţionării persoanei juridice, conform prevederilor statutare şi a celor decurgând din lege, în vederea desfăşurării de către persoana juridică a unor activităţi comerciale determinate şi participării fondatorilor la împărţirea beneficiilor rezultate. Prin act de constituire se înţeleg documentele necesare a fi semnate de către fondatorii persoanei juridice în vederea constituirii acesteia; instrumentul juridic prin care fondatorii îşi exprimă voinţa de asociere; voinţa de a înfiinţa o persoană juridică. Însă este necesar de a ţine cont de faptul că actul de constituire nu se confundă cu statutul sau contractul de constituire; actul de constituire este mai cuprinzător, întrucât conţine ambele documente. Actele de constituire a persoanelor juridice sunt opozabile semnatarilor acestora de la data semnării lor, indiferent de faptul dacă au fost sau nu înregistrate. Semnatarii acestor acte pot cere unul altuia îndeplinirea obligaţiilor asumate. Însă pentru a le face publice, e nevoie să fie supuse înregistrării de stat. Reieşind din prevederile legale, actele de constituire a persoanei juridice cu scop lucrativ sunt de mai multe feluri, în dependenţă de forma juridică de organizare aleasă: - la societatea cu răspundere limitată poate fi, după caz, contractul de constituire sau statutul: societatea fondată din mai multe persoane activează în baza contractului de constituire, iar societatea constituită de către un singur fondator – în baza statutului aprobat de acesta (art.12 din Legea nr.135/2007); - în cazul societăţii pe acţiuni – actul de constituire167 (art.107, art.108 şi art.157 din Codul civil). 166

Schiau Ioan, Prescure Titus. Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990: analize şi comentarii pe articole. Ediţia a II-a. – Bucureşti: Hamangiu, 2009, p.33-34. 167 Evidenţiem conflictul care există între normele din Codul civil şi Legea cu privire la societăţile pe acţiuni nr.1134/1997. Codul civil prevede că societatea pe acţiuni se constituie în baza actului de constituire (art.157), pe când Legea nr.1134/1997 stabileşte că documentele de constituire ale societăţii sunt contractul de societate (în cazul unui singur fondator – declaraţia de constituire) şi statutul societăţii (art.32). Ţinând cont de faptul că Codul civil este o lege organică adoptată mai recent (anul 2002), în practică se aplică dispoziţiile acestuia.

84

Dreptul afacerilor. Note de curs - la societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită – actul de constituire (art.122 şi art.137 din Codul civil). - pentru cooperativa de producţie – statutul (art.172 din Codul civil; art.7 al Legii cu privire la cooperativa de producţie nr.1007/2002). - la cooperativa de întreprinzător – contractul de constituire şi statutul (art.15-17 din Legea cu privire la cooperativele de întreprinzător nr.73/2001). - pentru întreprinderea de stat – decizia fondatorului (hotărârea de guvern) şi statutul întreprinderii (art.2 din Legea cu privire la întreprinderea de stat nr.146/1994). - pentru întreprinderea municipală – decizia fondatorului (administraţia publică locală) şi statutul întreprinderii (pct.9-10 din Regulamentul model al întreprinderii municipale, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.387/1994). Caracterele juridice ale actului de constituire. Privit ca un contract juridico-civil, actul de constituire are caractere comune cu alte tipuri de contracte, dar şi caractere specifice. Actul de constituire are, în primul rând, un caracter civil care derivă din faptul că este reglementat de Codul civil. Actul constitutiv este, de asemenea, un act juridic cu caracter plurilateral, întrucât se încheie, de regulă, între mai multe persoane care acţionează în nume şi în interes propriu, chiar dacă acest interes se potriveşte cu al celorlalţi asociaţi. Doar prin excepţie el poate avea caracter unilateral, atunci când exprimă voinţa unei persoane de a constitui o societate cu răspundere limitată sau o societate pe acţiuni cu asociat unic. Actul de constituire poartă caracter sinalagmatic, deoarece fiecare fondator se obligă la o anumită prestaţie corelată cu prestaţia celorlalţi fondatori; astfel, actul de constituire se caracterizează prin reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor părţilor. Menţionăm şi faptul că actul de constituire are caracter oneros (fondatorii urmăresc realizarea unui profit material) şi este un act juridic comutativ (întinderea drepturilor şi obligaţiilor ce revin asociaţilor este determinată de la constituirea persoanei juridice). De esenţa actului de constituire ţine caracterul translativ de proprietate. Acest caracter rezultă din art.114 alin.(2) al Codului civil, potrivit căruia bunurile transmise în calitate de aport în capitalul social al unei societăţi comerciale se consideră transmise cu titlu de proprietate dacă actul de constituire nu prevede altfel. Excepţie de la regula trecerii proprietăţii servesc întreprinderile de stat şi municipale, în care statul şi autorităţile publice locale transferă bunurile cu drept de gestiune. Condiţiile specifice impuse actului de constituire. Actul de constituire al persoanei juridice este supus aceloraşi condiţii ca şi oricare act juridic ci85

FAC

Iurie MIHALACHE

vil (capacitate, consimţământ, obiect), însă are şi condiţii specifice, precum: forma, aportul, intenţia de colaborare, scopul de a obţine şi a repartiza dividende. - Forma actului de constituire. Codul civil prevede că actul de constituire se întocmeşte în formă scrisă sau în formă autentică. Prin act de constituire în forma scrisă se constituie cooperativele de producţie şi cooperativele de întreprinzător. În cazul întreprinderii de stat şi întreprinderii municipale, actul de constituire se aprobă de către organul fondator printr-o decizie specială (hotărâre de Guvern sau hotărâre a consiliului local). Forma autentică este cerută pentru societăţile comerciale (art.107 din Codul civil). Nerespectarea formei autentice a actului de constituire are ca efect respingerea de către Camera Înregistrării de Stat a cererii de înregistrare. La autentificarea actului de constituire notarul stabileşte identitatea semnatarilor şi capacitatea lor de exerciţiu. Deşi autentificarea implică anumite cheltuieli, care uneori pot deveni prea oneroase pentru persoanele juridice cu capital social mic, aceste cheltuieli sunt justificate, deoarece conferă circuitului civil un înalt grad de securitate168. Pentru efectuarea de modificări şi completări în actul de constituire, autentificare notarială nu este necesară. - Aportul fondatorilor. Prin aport se înţelege valoarea cu care un asociat contribuie la formarea capitalului social. În temeiul prevederilor art.113 şi 114 din Codul civil, aportul la capitalul social al societăţii comerciale poate fi depus în bani sau în natură (bunuri corporale şi incorporale), iar asociatul care nu a vărsat aportul în termenul stabilit de lege sau de actul de constituire, răspunde pentru daune-interese şi poate fi sancţionat cu excluderea din societate. - Intenţia de colaborare (affectio societatis). Acest element exprimă intenţia care îi animă pe asociaţi de a colabora în desfăşurarea activităţilor comerciale ce fac obiectul societăţii, de a lucra în comun, suportând toate riscurile unei asemenea activităţi169. La baza affectio societatis stă elementul psihologic care se manifestă în voinţa internă a asociaţilor de a crea o persoană juridică şi în dorinţa lor de a conlucra în vederea obţinerii de beneficii. 168

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.141. 169 Săuleanu Lucian. Element specific al contractului de societate – affectio societatis // Revista de Drept Comercial (România), 2012, nr.3, p.82; Popescu-Cruceru Anca. Consideraţii privind intenţia de colaborare în afaceri (affectio societatis) // Revista Română de Statistică, 2013, nr.1 (Supliment), p.208-209.

86

Dreptul afacerilor. Note de curs Modul de colaborare în comun a asociaţilor diferă de la o persoană juridică la alta. La societatea în nume colectiv, affectio societatis se prezintă ca o colaborare bazată pe elementul personal, în timp ce elementul material poate lipsi cu desăvârşire; în societatea în comandită colaborarea dintre asociaţi diferă în funcţie de statutul acestora: comanditat sau comanditar; la societatea cu răspundere limitată şi societatea pe acţiuni participarea personală poate avea o importanţă foarte mică sau chiar poate să nu existe, în schimb creşte influenţa elementului material170. Colaborarea între asociaţi presupune egalitatea lor juridică, lipsa oricărui raport de subordonare. Pe de altă parte, dispariţia elementului affectio societatis, datorită neparticipării asociaţilor la viaţa societăţii comerciale sau ca urmare a unor conflicte între asociaţi, paralizează funcţionarea societăţii şi poate conduce la dizolvarea acesteia. - Participarea la beneficii şi pierderi. Principiul care guvernează actul de constituire este că toţi asociaţii trebuie să paticipe la împărţirea profitului şi la suportarea pierderilor. În acest sens, Codul civil prevede că asociaţii participă la repartizarea beneficiilor în mod proporţional cotei-părţi pe care o deţin în capitalul social (art.115 alin.(1) lit.(c)). Menţionăm şi faptul că clauza leonină171 este interzisă. Nimeni nu are dreptul la întregul profit realizat de societate şi nici nu poate fi absolvit de pierderile suferite de ea (alin.(2))172. Conţinutul actului de constituire. Actul de constituire al societăţii va cuprinde: a) numele şi prenumele, data şi locul naşterii, domiciliul, cetăţenia şi alte date din actul de identitate al fondatorului persoană fizică; denumirea, sediul, naţionalitatea (ţara de înregistrare), numărul de înregistrare de stat ale fondatorului persoană juridică; b) denumirea persoanei juridice; c) obiectul de activitate; d) mărimea capitalului social; e) termenul de vărsare; f) sediul persoanei juridice; g) structura, atribuţiile, modul de constituire şi de funcţionare a organelor de conducere ale persoanei juridice; h) modul de reprezentare; i) filialele şi reprezentanţele persoanei juridice în cazul în care acestea există; k) temeiul, modul de reorganizare şi de lichidare a persoanei juridice. Actul de constituire poate să cuprindă şi alte prevederi care nu contravin legii. 170

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.142. Termenul „leonin” desemnează clauza prin care se rezervă cuiva „partea leului”, aluzie la o fabulă a lui Esop care a făcut istorie, reluată mai apoi de către scriitorul francez La Fontaine. 172 Mai multe detalii cu privire la clauza leonină a se vedea: Dobrev Dumitru. Clauza leonină în vechiul şi noul Cod civil // Ştiinţă şi codificare în România: Comunicări prezentate la Sesiunea ştiinţifică a Institutului de Cercetări Juridice. – Bucureşti: Universul juridic, 2013, p.79-82. 171

87

FAC

Iurie MIHALACHE

3.2. Fondatorii persoanei juridice cu scop lucrativ Fondatori ai persoanelor juridice cu scop lucrativ pot fi persoanele fizice şi juridice, inclusiv statul şi unităţile administrativ-teritoriale. O persoana se numeşte fondator până la data înregistrării de stat a persoanei juridice. Ulterior înregistrării de stat, fondatorul îşi schimbă denumirea în asociat, acţionar, comanditar, comanditat etc., în dependenţă de forma de organizare aleasă de persoana juridică. Aşadar, fondatori ai persoanei juridice cu scop lucrativ pot fi: persoanele juridice de drept privat, persoanele fizice, autorităţile publice centrale şi locale. În toate cazurile, cerinţa de bază este ca fondatorii să dispună de capacitate juridică civilă şi să nu fie interzişi în dreptul de a fi fondatori prin lege sau hotărârea judecătorească. Persoana fizică fondator al persoanei juridice cu scop lucrativ. Persoana fizică poate participa în calitate de fondator la constituirea societăţii pe acţiuni, societăţii cu răspundere limitată, societăţii în nume colectiv, societăţii în comandită şi cooperativei de producţie. Persoana fizică trebuie să dispună de capacitate de exerciţiu deplină. Potrivit Codului civil, capacitatea deplină de exerciţiu se dobândeşte la atingerea vârstei majoratului, adică la 18 ani. Cu titlu de excepţie, persoana fizică poate dobândi capacitate deplină de exerciţiu până la atingerea vârstei majoratului, în două situaţii: a) încheierea căsătoriei şi b) emanciparea. În ambele cazuri este necesar ca persoana să aibă cel puţin 16 ani şi să existe acordul expres al părinţilor. În calitate de fondator pot participa cetăţenii Republicii Moldova, străinii şi apatrizii. Subliniem faptul că persoanele cu funcţie de demnitate publică (preşedintele republicii; deputaţi; miniştri, viceminiştri; preşedinţi şi vicepreşedinţi de raion; primari; directori de agenţii, servicii etc.), funcţionarii publici, judecătorii, procurorii şi poliţiştii nu pot desfăşura activitate de întreprinzător, în schimb pot avea calitatea de fondator al unor persoane juridice cu scop lucrativ. Această concluzie rezultă din coroborarea mai multor dipoziţii legale, precum: art.8 alin.(1) lit.(d) din Legea cu privire la statutul judecătorului nr.544/1995; art.35 alin.(1) lit.(e) al Legii cu privire la procuratură nr.294/2008; art.29 alin.(1) şi (2) din Legea cu privire la activitatea poliţiei şi statutul poliţistului nr.320/2012; Legea cu privire la statutul persoanelor cu funcţii de demnitate publică nr.199/2010; art.25 alin.(2) din Legea cu privire la funcţia publică şi statutul funcţionarului public nr.158/2008. Persoanele cu funcţii de răspundere pot participa liber la fondarea de societăţi pe acţiuni, societăţi cu răspundere limitată, societăţi în comandită 88

Dreptul afacerilor. Note de curs (doar în calitate de comanditar). Având calitatea de fondator, sunt în drept de a vota la şedinţele adunării generale şi de a participa la repartizarea beneficiilor. În acest context primirea dividendelor nu se consideră activitate de întreprinzător. Prin excepţie, în anumite situaţii chiar şi calitatea de fondator se consideră a fi o activitate de întreprinzător. Este vorba de calitatea de fondator în cadrul societăţilor în nume colectiv, cooperativelor de producţie şi societăţilor în comandită (interdicţia este valabilă doar pentru comanditaţi). În susţinerea acestor afirmaţii aducem normele legale: - art.121 din Codul civil, societatea în nume colectiv este societatea comercială ai cărei membri practică activitate de întreprinzător în numele societăţii (...); - art.1 din Legea privind cooperativele de producţie nr.1007/2002, cooperativa de producţie este bazată preponderent pe munca personală a membrilor ei; - art.136 din Codul civil, comanditaţii sunt membrii care practică în numele societăţii activitate de întreprinzător şi poartă răspundere solidară nelimitată pentru obligaţiile acesteia. În scopul respectării dispoziţiilor legii, recomandăm persoanelor cu funcţii de răspundere să se abţină de a deveni fondatori în cadrul acestor persoane juridice, în caz contrar, există riscul de a fi învinuiţi de incompatibilitate şi conflicte de interese. Persoana juridică fondator al persoanei juridice cu scop lucrativ. Persoana juridică cu scop lucrativ poate fi fondată de către una sau mai multe: a) persoane juridice cu scop lucrativ; b) persoane juridice fără scop lucrativ; c) persoane juridice de drept public. Persoane juridice cu scop lucrativ. Posibilitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ de a fonda alte persoane juridice cu scop lucrativ reiese din art.106 alin.(3) al Codului civil, conform căruia societatea comercială poate fi fondator al unei alte societăţi comerciale, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege. În calitate de excepţie avem art.31 alin.(6) din Legea cu privire la societăţile pe acţiuni nr.1134/1997 din care reiese că societatea pe acţiuni cu fondator unic nu poate fi constituită de o altă societate cu fondator unic. Alte excepţii găsim în Codul civil: persoana poate fi asociat numai al unei societăţi în nume colectiv (art.121 alin.(2)); persoana poate fi comanditat doar într-o singură societate în comandită; membrul societăţii în nume colectiv nu poate fi comanditat în societatea în comandită; comanditatul din societatea în comandită nu poate fi membru al societăţii în nume colectiv (art.136 alin.(2)). 89

FAC

Iurie MIHALACHE

Persoane juridice fără scop lucrativ. Legislaţia permite organizaţiilor necomerciale (asociaţii, fundaţii, instituţii etc.) de a fonda persoane juridice cu scop lucrativ. În acest context, Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992 stabileşte că „pentru realizarea sarcinilor lor statutare, organizaţiile obşteşti şi cele religioase au dreptul să fondeze sau să participe la fondarea şi coposedarea de societăţi în nume colectiv şi în comandită, societăţi cu răspundere limitată şi societăţi pe acţiuni” (art.13 alin.(6)). Dispoziţii similare se conţin şi în art.188 alin.(2) şi (3) din Codul civil; art.26 din Legea cu privire la asociaţiile obşteşti nr.837/1996; art.23 din Legea cu privire la fundaţii nr.581/1999; art.25 din Legea sindicatelor nr.1129/2000; art.39-40 din Legea privind cultele religioase şi părţile lor componente nr.125/2007. Organizaţiile necomerciale pot fonda societăţi comerciale atât independent, cât şi în asociere cu alte persoane. Societăţile comerciale nou create pot desfăşura orice gen de activitate neinterzis de lege. Veniturile obţinute din activitatea societăţilor comerciale se varsă în patrimoniul organizaţiei necomerciale – fondator şi pot fi utilizate doar pentru atingerea scopurilor statutare ale acesteia173. Persoane juridice de drept public. Din această categorie fac parte statul şi unităţile administrativ-teritoriale care sunt principalii fondatori ai întreprinderilor de stat, respectiv a întreprinderilor municipale. Atât statul, cât şi unităţile administrativ-teritoriale pot fonda societăţi comerciale. În numele statului şi a unităţilor administrativ teritoriale acţionează autorităţile publice cărora prin act normativ sau act administrativ li s-au delegat competenţe. De exemplu, în administrarea Ministerului Economiei se află: Î.S. „Fabrica de sticlă din Chişinău”, Î.S. „Moldelectrica”, S.A. „Moldova Gaz”, S.A. „Floare-Carpet” etc.174; în administrarea Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii Drumurilor se află: Î.S. „Calea Ferată din Moldova”, Î.S. Compania Aeriană „Air Moldova”, S.A. „Gara Nord” etc.175; Primăria municipiului Chişinău este fondator al Î.M. „Piaţa Centrală”, Î.M. „Exdrupo”, S.A. „Apă Canal” etc. 173

Efrim Oleg. Comentariu la Codul civil al Republicii Moldova (coord. M.Buruiană). Volumul I. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.398. 174 Anexa nr.5 la Hotărârea Guvernului R.M. nr. 690 din 13.11.2009 „Pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Economiei, structurii şi efectivuluilimită ale aparatului central al acestuia” // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2009, nr.166168. 175 Anexa nr.4 şi 5 la Hotărârea Guvernului R.M. nr. 695 din 18.11.2009 „Cu privire la aprobarea Regulamentului, structurii şi efectivului-limită ale Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii Drumurilor” // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2009, nr.169-170.

90

Dreptul afacerilor. Note de curs 3.3. Înregistrarea de stat a persoanelor juridice cu scop lucrativ Generalităţi. Activitatea de întreprinzător nu poate fi desfăşurată la întâmplare. Persoana care doreşte să înceapă o afacere mai întâi trebuie să se înregistreze conform legii. În caz contrar, desfăşurarea ilegală a activităţii de întreprinzător (fără a fi înregistrat) este considerată infracţiune, fiind sancţionată de Codul penal al Republicii Moldova. Persoana juridică se consideră constituită din momentul înregistrării ei de către stat. Înregistrarea de stat urmează a fi înţeleasă ca o recunoaştere (certificare) din partea statului, prin intermediul organelor sale abilitate, a creării, reorganizării ori lichidării persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali, precum şi orice alte modificări şi completări aduse în actele de constituire a acestora. Prin efectul înregistrării statul urmăreşte mai multe scopuri: efectuarea unui control asupra persoanelor care desfăşoară activitatea de întreprinzător; prevenirea şi combaterea activităţilor ilegale; ţinerea unei evidenţe statistice; promovarea politicii de impozitare; furnizarea pentru cei interesaţi a informaţiei cu privire la identitatea şi situaţia financiară a persoanelor înregistrate. Privire istorică. Primul act normativ din istoria Republicii Moldova în care s-a reglementat constituirea persoanelor juridice cu scop lucrativ a fost Regulamentul societăţilor economice, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.500/1991176 (în prezent abrogat). În perioada anilor 1991-1992, înregistrarea persoanelor juridice se efectua de către comitetele executive ale raioanelor şi de primăriile din localităţi. Mai apoi a fost instituită Camera Înregistrării de Stat căreia i s-au delegat atribuţii exclusive privind înregistrarea de stat a întreprinderilor. Modul de înregistrare era prevăzut în Regulamentul înregistrării de stat a întreprinderilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.50/1992177 (în prezent abrogat). Normele acestui regulament aveau caracter special şi se aplicau în mod prioritar faţă de dispoziţiile cu privire la înregistrare din Regulamentul societăţilor economice. Evoluţia reglementărilor privind înregistrarea persoanelor juridice a continuat cu adoptarea Legii cu privire la înregistrarea de stat a 176

Prezintă interes faptul că Regulamentul societăţilor economice nr.500 din 10 septembrie 1991 nu a fost publicat nici în Monitorul Oficial şi nici într-o altă publicaţie oficială. Distribuirea actului normativ către autorităţile publice centrale şi locale s-a făcut prin circulare ale Guvernului. 177 Regulamentul înregistrării de stat a întreprinderilor, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.50 din 29.01.1992 (abrogat) // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1992, nr.1.

91

FAC

Iurie MIHALACHE

întreprinderilor şi organizaţiilor nr.1265/2000178 care s-a aplicat până la intrarea în vigoare a reglementării actuale, Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007179. Organul de înregistrare. Instituţia publică care efectuează, în numele statului, înregistrarea persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali este Camera Înregistrării de Stat. Un rol important în cadrul procedurii de înregistrare a persoanelor juridice revine registratorilor de stat. Aceştea au un şir de atribuţii, cum sunt: primesc cererile de înregistrare, verifică setul de acte depuse pentru înregistrare, înregistrează persoanele juridice şi întreprinzătorii individuali sau refuză înregistrarea acestora etc. Persoanele juridice, filialele şi reprezentanţele lor, precum şi întreprinzătorii individuali se înregistrează la oficiul teritorial al Camerei Înregistrării de Stat în a cărui rază de deservire îşi au sediul. La înregistrare, persoanei juridice i se atribuie numărul unic de identificare de stat (IDNO) care se consideră şi cod fiscal. Alături de denumire, sediu, telefon ş.a., numărul de identificare (codul fiscal) identifică persoana juridică în circuitul civil. Persoana juridică se consideră înregistrată la data adoptării deciziei de înregistrare. Din momentul respectiv, persoana juridică este în drept să-şi înceapă activitatea. Orice modificări care survin în actele de constituire trebuie comunicate imediat la Camera Înregistrării de Stat, în caz contrar, persoana juridică riscă achitarea de amenzi. Actele necesare înregistrării. Pentru înregistrarea de stat a persoanei juridice se depun următoarele acte: a) cererea de înregistrare, conform modelului aprobat de Camera Înregistrării de Stat; b) hotărârea de constituire şi actul de constituire a persoanei juridice care urmează a fi înregistrată 180; c) documentul ce confirmă achitarea taxei de stat181; d) avizul Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare – pentru societăţile de asigurare, fondurile 178

Legea cu privire la înregistrarea de stat a întreprinderilor şi organizaţiilor, nr.1265 din 05.10.2000 (abrogată) // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.31-34. 179 Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali, nr.220 din 19.10.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.184-187. 180 Hotărârea de constituire se elaborează sub formă de proces-verbal, în care semnează fondatorii persoanei juridice; în situaţia societăţilor comerciale cu asociat unic, se prezintă declaraţia de fondare. Cu referire la actul de constituire, acesta poate fi alcătuit dintr-un singur document (societăţile comerciale; cooperativa de producţie) sau din două documente, numite contract de constituire şi statut (cooperativa de întreprinzător). 181 Serviciile prestate de Camera Înregistrării de Stat sunt cu plată. Lista tarifelor este stabilită prin Hotărârea Guvernului nr.926 din 12.07.2002 privind aprobarea tarifelor la serviciile cu plată prestate de Cameră (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.103-105).

92

Dreptul afacerilor. Note de curs nestatale de pensii şi asociaţiile de economii şi împrumut (art.7 din Legea nr.220/2007)182. Dacă se înregistrează o societatea comercială, alături de aceste documente, organul de înregistrare solicită şi certificatul care confirmă depunerea de către fondatori a cotei-părţi în capitalul social, în mărimea şi în termenul prevăzut de legislaţie. Pentru aportul depus în bani la capitalul social trebuie prezentat certificatul bancar, iar cu privire la aporturile depuse în natură (construcţii, terenuri, maşini, tractoare, aparate de lucru etc.) se va prezenta actul de evaluare a bunurilor transmise ca aport în natură, în care este indicat costul fiecărui bun (art.144 din Codul civil). În cazul înregistrării unor societăţi comerciale cu capital integral sau parţial de stat, se prezintă avizul Guvernului (art.6 alin.(1) lit.(e) din Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice nr.121/2007), iar la înregistrarea întreprinderilor de stat – hotărârea adoptată de Guvern cu privire la fondarea întreprinderii în care se specifică organul central de specialitate care exercită funcţia de fondator (art.2 alin.(1) din Legea cu privire la întreprinderea de stat nr.146/1994). Dacă fondator al persoanei juridice este unitatea administrativ-teritorială, Camerei i se prezintă hotărârea consiliului local. Aceasta reiese din art.14 alin.(1) lit.(i) şi art.80 a Legii privind administraţia publică locală nr.436/2006, potrivit căreia consiliul local decide înfiinţarea, în condiţiile legii, a unor întreprinderi municipale şi societăţi comerciale sau participarea la capitalul statutar al societăţilor comerciale. Actele necesare pentru înregistrare pot fi depuse la ghişeu sau în formă electronică. Dacă se alege prima opţiune, actele urmează a fi prezentate la Cameră pe suport de hârtie, în două exemplare. Se consideră că data depunerii actelor pentru înregistrare este data primirii lor de către organul înregistrării de stat. Deponentului i se eliberează un bon de confirmare a primirii cererii în care se indică numărul cererii şi data primirii acesteia, denumirea oficiului, lista documentelor depuse, data stabilită pentru eliberarea actelor. În situaţia primirii actelor prin reţeaua electronică, solicitantului i se expediază prin e-mail acelaşi bon de confirmare. Decizia de înregistrare. Registratorul verifică legalitatea actelor depuse şi adoptă o decizie, de înregistrare sau de refuz. În situaţia emiterii unei 182

În anumite situaţii pot fi solicitate şi alte acte: de exemplu, în cazul înregistrării unei organizaţii religioase se cere avizul Serviciului Culte; pentru fondarea unor teatre, muzee, circuri, cinematografe, este solicitat avizul Ministerului Culturii; la fondarea de licee şi universităţi – avizul Ministerului Educaţiei.

93

FAC

Iurie MIHALACHE

decizii de înregistrare,183 după efectuarea înscrierilor în Registrul de stat, Camera eliberează: a) decizia de înregistrare; b) actele de constituire; c) extrasul din Registrul de stat, şi d) amprenta ştampilei. În cazul deciziei de refuz, actele pentru înregistrare se restituie. Solicitantul le poate depune în mod repetat, dar numai dacă a înlăturat cauzele care au stat la baza refuzului de înregistrare. Mai mult decât atât, decizia de refuz poate fi atacată în instanţa de judecată, conform Legii contenciosului administrativ nr.793/2000184. Registrul de stat. La Camera Înregistrării de Stat există două registre, unice pentru întreaga republică: Registrul de stat al persoanelor juridice şi Registrul de stat al întreprinzătorilor individuali. Registrele de stat se ţin în mod computerizat şi manual. În situaţia în care datele din aceste două registre (manual şi computerizat) nu coincid, se consideră autentice datele din registrul ţinut manual185. Se consideră că persoana juridică există atâta timp cât figurează în registrul de stat. Dacă se descoperă faptul că în numele „persoanei juridice” neînregistrate sau radiate din registrul de stat au fost încheiate contracte, efectuate transferuri băneşti ori alte acţiuni similare, acest lucru se consideră încălcare a legii şi cei vinovaţi riscă o pedeapsă, penală sau contravenţională. Deoarece Registrul persoanelor juridice este public, oricine este interesat poate să-l consulte şi nu poate invoca necunoaşterea informaţiei deţinute acolo. Publicitatea are importanţă pentru persoanele care vor să intre în relaţii comerciale cu persoana juridică. Informaţia conţinută în registru şi în actele de constituire se prezumă a fi veridică. În caz de conflicte între actele constitutive deţinute de organul de stat şi cele ce se află la persoana juridică, prioritate are cel dintâi, până la proba contrarie186. §4. Organizarea internă a persoanei juridice cu scop lucrativ 4.1. Adunarea fondatorilor (asociaților) – organ suprem al persoanei juridice Conducerea de zi cu zi a persoanei juridice este realizată prin intermediul organelor ei de conducere. Organul suprem de conducere al persoanei 183

Înregistrarea persoanei juridice se face în termen de până la 5 zile lucrătoare de la data prezentării tuturor documentelor necesare înregistrării. De asemenea, înregistrarea se efectuează şi în regim de urgenţă (24 ore sau 4 ore), precum şi în zile de odihnă (Site-ul oficial al Camerei Înregistrării de Stat, http://cis.gov.md/content/46 (vizitat 12.02.2014)). 184 Legea contenciosului administrativ, nr.793 din 10.02.2000 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2000, nr.57-58. 185 Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie. Curs de drept comercial: Curs universitar. – Chişinău: Bons Offices, 2007, p.61. 186 Roşca Nicolae. Comentariu la Codul civil al Republicii Moldova (coord. M.Buruiană). Volumul I. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.120.

94

Dreptul afacerilor. Note de curs juridice este Adunarea generală a fondatorilor (asociaților)187. Asociaţii pot fi convocaţi în adunări generale ordinare şi extraordinare. Competenţa adunării generale a fondatorilor. De competenţa exclusivă a adunării generale a fondatorilor ţine: a) modificarea şi completarea actului de constituire, inclusiv adoptarea lui într-o nouă redacţie; b) modificarea cuantumului capitalului social; c) desemnarea membrilor consiliului persoanei juridice şi a cenzorului, eliberarea înainte de termen a acestora; d) aprobarea dărilor de seamă, a rapoartelor cenzorului sau a avizelor auditorului independent; e) aprobarea bilanţului contabil anual; f) adoptarea hotărârii privind repartizarea între fondatori a beneficiului; g) adoptarea hotărârii privind reorganizarea persoanei juridice şi aprobarea planului de reorganizare; h) adoptarea hotărârii de lichidare a persoanei juridice, numirea lichidatorului şi aprobarea bilanţului de lichidare; i) stabilirea salariului pentru lucrătorii persoanei juridice; j) aprobarea în prealabil a încheierii contractelor; k) înfiinţarea filialelor şi reprezentanţelor persoanei juridice; l) aprobarea fondării altor persoane juridice. Dacă actul de constituire nu prevede altfel, de competenţa adunării generale a fondatorilor ţine: a) numirea şi eliberarea înainte de termen a administratorului; b) aprobarea dării de seamă anuale şi evaluarea activităţii administratorului; c) urmărirea pe cale judiciară a administratorului pentru prejudiciile cauzate persoanei juridice; d) aprobarea planului de afaceri al persoanei juridice; e) aprobarea regulamentelor interne ş.a. Adunarea generală ordinară şi extraordinară. După cum s-a menţionat, adunarea generală a asociaților este de două feluri: ordinară şi extraordinară. Fondatorii persoanei juridice se convoacă de către administrator în adunări generale ordinare cel puţin o dată pe an. Data şi locul desfăşurării acesteia o stabileşte la fel administratorul. Neconvocarea adunării generale ordinare în termenul stabilit constituie temei pentru eliberarea din funcţie a administratorului. În ce priveşte adunarea generală extraordinară, convocarea acesteia se face în cazurile determinate de actul de constituire ori atunci când o cer interesele persoanei juridice. Din momentul luării hotărârii de convocare, administratorul este obligat să expedieze fiecărui asociat hotărârea de convocare, informaţia şi documentele necesare. Aceeaşi obligaţie o au 187

Cuvântul „fondator” este folosit într-un sens larg. De aceea, denumirea organului de conducere al persoanei juridice va fi puţin diferită, în funcţie de tipul persoanei juridice. Spre exemplu, la societatea cu răspundere limitată avem Adunarea generală a asociaţilor; în cazul societăţii pe acţiuni – Adunarea generală a acţionarilor etc.

95

FAC

Iurie MIHALACHE

fondatorii şi cenzorul, în cazul în care aceştia convoacă adunarea generală. Înştiinţarea privind convocarea adunării generale se transmite fondatorilor prin scrisoare recomandată. Ordinea de zi, modificarea şi completarea ei. Administratorul decide asupra chestiunilor incluse în ordinea de zi a adunării generale, ţinând cont de cerinţele legii şi ale actului de constituire. Fiecare asociat este în drept să includă în ordinea de zi a adunării generale chestiunile care nu au fost incluse de administrator. Modificările şi completările ordinii de zi trebuie să fie aduse la cunoştinţa membrilor fondatori la fel prin scrisoare recomandată. Adunarea generală se ţine în ziua, la ora şi în locul indicate în hotărârea de convocare. Şedinţa va fi deschisă şi prezidată de către administrator sau de către una dintre persoanele care au convocat adunarea generală. În timpul şedinţei se întocmeşte un proces-verbal, care, în mod obligatoriu, reflectă luările de cuvânt şi rezultatul votării fiecărei chestiuni de pe ordinea de zi. Mai apoi, procesele-verbale se predau spre păstrare administratorului, iar membrii fondatori au dreptul să ia copii de pe ele. Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru întreaga conducere a persoanei juridice. O situaţie cu totul interesantă avem în cazul persoanei juridice cu un singur fondator. În acest caz, membrul fondator are drepturile şi obligaţiile ce-i revin adunării generale. Cu alte cuvinte, el este în acelaşi timp şi adunare generală, dar şi administrator. Toate deciziile sale se întocmesc în scris. 4.2. Administratorul – organul executiv al persoanei juridice Un rol important revine organului executiv. Acesta este alcătuit dintr-o singură persoană sau din mai multe persoane. În primul caz, organul executiv va fi unipersonal, iar în al doilea caz - colegial. Pentru activitatea lor, membrii organului executiv primesc salariu conform regulilor stabilite de Codul muncii al Republicii Moldova. Organul executiv este condus de directorul general, care este ajutat de unul sau mai mulţi directori adjuncţi188. Directorul general, adjuncţii lui, precum şi ceilalţi membri din organul executiv sunt aleşi de către Adunarea generală a asociaților. Conceptul de administrator. În sensul tradiţional al termenului, administratorii sunt persoane care se ocupă de gestiunea afacerilor societăţii comerciale. Din punct de vedere etimologic, cuvântul derivă din sintagma ad minister – în serviciul cuiva189, iar în practica de zi cu zi administratorul 188 189

Cuvintele administrator, director, manager au acelaşi înţeles (sunt sinonime). Piperea Gheorghe. Drept comercial. Întreprinderea. – Bucureşti: C.H.Beck, 2012, p.213.

96

Dreptul afacerilor. Note de curs cu adevărat se află în serviciul asociaţilor şi poate fi asemănat cu ministrul (care este şi el – sau cel puţin ar trebui să fie – în serviciul poporului). În doctrina de specialitate s-a menţionat că administrator este organul care reprezintă societatea comercială în raport cu alţi subiecţi şi datorită atribuţiilor de gestionare cu care este investit, asigură funcţionalitatea societăţii190. Termenului de „administrator” îi sunt acordate mai multe calificative, precum „guvern al societăţi comerciale”, „mandatar al societăţii comerciale, cu dreptul de a reprezenta societatea şi de a efectua acte de gestiune” sau „manager care efectuează operaţiuni de administrare zilnică a societăţii”191. Cu termeni diferiţi se operează şi în legislaţie. Astfel, Codul civil foloseşte sintagmele de administrator şi organ executiv, ambele cuvinte fiind sinonime. De exemplu, art.61 alin.(1) stabileşte că persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi execută obligaţiile prin administrator, iar la alin.(3) şi (4) al aceluiaşi articol, se operează deja cu termenul de organ executiv. Cu acelaşi înţeles, în alte acte normative se întâlnesc şi cuvintele director, manager sau comitet de conducere. Administratorii trebuie să fie independenţi şi să lucreze în folosul asociaţilor. Acţiunile administratorilor trebuie să poarte un caracter obiectiv, indiferent de interesele vreunui asociat semnificativ. Ţinând cont de faptul că mandatul administratorilor îşi are izvorul în hotărârile adunării generale a societăţii (n.n. – voinţa socială), se ajunge la concluzia că administratorii nu reprezintă un asociat anume, ci societatea în ansamblul său, mai exact totalitatea asociaţilor192. Desemnarea administratorului. Pentru a-şi putea exercita capacitatea de exerciţiu, persoana juridică este nevoită să-şi numească administratorul. În situaţia în care administratorul nu poate fi ales, numirea acestuia va fi făcută de către instanţa de judecată. Luând în consideraţie că de cele mai dese ori administratorul este numit până la data înregistrării persoanei juridice, consemnarea acestuia se face printr-un document separat de actul de constituire: procesul-verbal al 190

Hîncu Victoria. Reflecţii privind natura raportului juridic dintre administrator şi societatea comercială // Conferinţa ştiinţifică „Integrare prin Cercetare şi Inovare”, 26-28 septembrie 2013. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.94. 191 Dominte Nicoleta-Rodica. Reglementarea juridică a administratorilor în legislaţia europeană // Analele Ştiinţifice ale Universităţii “Al.I.Cuza” Iaşi (România), Tomul LI, Ştiinţe Juridice, 2005, p.144. 192 Hîncu Victoria. Obligaţia de diligenţă şi loialitate a administratorului societăţii comerciale // Conferinţa ştiinţifică „Integrare prin Cercetare şi Inovare”, 26-28 septembrie 2013. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.91.

97

FAC

Iurie MIHALACHE

adunării fondatorilor sau decizia unilaterală a fondatorului unic. Mai apoi, datele de identificare ale administratorului urmează a fi înscrise de urgenţă în Registrul de stat al persoanelor juridice. Nerespectarea acestei obligaţii angajează răspunderea contravenţională a persoanei juridice193. Legea permite ca conducerea persoanei juridice să fie încredinţată, după caz: a) Unuia sau mai multor administratori. În cazul societăţilor pe acţiuni, Legea nr.1134/1997194 stabileşte că organul executiv poate fi unipersonal (director general, director) sau colegial (comitet de conducere, direcţie). Mai mult decât atât, se permite ca în statutul societăţii să fie prevăzută existenţa concomitentă a ambelor organe executive. În acest caz, organul executiv unipersonal îndeplineşte şi funcţia de conducător al organului executiv colegial (art.69 alin.(4) şi (5)). Practica ne dovedește că fiecare societate comercială hotărăşte de sine stătător asupra structurii organului executiv. Din lipsa de uniformizare, se întâlnesc denumiri diferite care generează dificultăţi de înţelegere a modului de funcţionare. De exemplu, statutul B.C. „Victoriabank” S.A. prevede că organul executiv al băncii este Comitetul de direcţie format dintre cinci persoane (preşedinte, prim-vicepreşedinte şi trei vice-preşedinţi), iar ceilalţi funcţionari de rang înalt, precum contabilul-şef şi directorii de direcţii (economico-financiară, juridică, gestiune gaj, carduri bancare, audit intern etc.) alcătuiesc Comitetul de management195. În cazul B.C. „Mobiasbancă” S.A. statutul stabileşte un organ executiv unipersonal (format din preşedinte şi trei vicepreşedinţi) şi organul executiv colegial, numit Comitetul de managament din care fac parte funcţionarii de rang înalt, precum şefii de direcţie, directorii de filiale etc. La B.C. „Eximbank” S.A. organul executiv este denumit Direcţia Generală care exercită funcţia de conducere asupra tuturor subdiviziunilor structurale şi direcţiilor de activitate ale băncii196. Deşi nu fac parte din categoria societăţilor comerciale, subliniem că la cooperativele de producţie şi de întreprinzător este prezent doar un singur administrator – preşedintele cooperativei (art.10 alin.(1) din Legea privind 193

În acest sens, Codul contravenţional stabileşte că desfăşurarea activităţii de întreprinzător fără înregistrarea în termen a datelor privind schimbarea conducătorului (managerului) se sancţionează cu amendă (art.263 alin.(5)). 194 Legea privind societăţile pe acţiuni, nr.1134 din 02.04.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1997, nr.38-39. 195 http://www.victoriabank.md/file/2013/rapoarte-dari%20de%20seama/comitetul%20de%20 directie%20IV.PDF (vizitat 27.10.2013). 196 Statutul Băncii Comerciale „Eximbank – Gruppo Veneto Banca” S.A., http://www.eximbank.com /files/ statements/Statutul.pdf (vizitat 27.10.2013).

98

Dreptul afacerilor. Note de curs cooperativele de producţie nr.1007/2002197; art.13 alin.(1) din Legea privind cooperativele de întreprinzător nr.73/2001198). Administrarea întreprinderii municipale este efectuată de către managerul acesteia care, în caz de necesitate, poate fi ajutat de către un consiliul-director (cap.IV din Regulamentul-model al întreprinderii municipale199). Pluralitatea de administratori. În cazul în care persoana juridică desemnează mai mulţi administratori, actul de constituire trebuie să prevadă modul în care aceştea acţionează. În lipsa unor prevederi exprese, se va considera că administratorii au împuterniciri egale. b) La toţi administratorii. În societăţile în nume colectiv sau în societăţile cu răspundere limitată mici, unde asociaţii se ocupă direct de afacerile societăţii, se poate întâmpla ca administratorii să nu fie desemnaţi. În acest caz, se aplică regula de la contractul de societate conform căreia, dacă în contract nu este prevăzut altfel, asociaţii gestionează împreună actele societăţii civile şi reprezintă împreună societatea în exterior (art.1345 din Codul civil). Luând în consideraţie faptul că la administrarea în comun fiecare dintre asociaţi poate reprezenta şi gestiona societatea, deciziile trebuie luate în unanimitate. Legea prevede asemenea reguli doar pentru societatea în nume colectiv (art.124 şi art.125 din Codul civil). În practică astfel de situaţii când societatea este administrată de către toţi asociaţii aproape că nu există, deoarece Camera Înregistrării de Stat solicită, până la data înregistrării, desemnarea unuia sau mai multor administratori în actul de constituire. c) Organizaţiei gestionare. Este valabil pentru societăţile pe acţiuni. Conform Legii nr.1134/1997, prin hotărârea adunării generale a acţionarilor împuternicirile organului executiv al societăţii pot fi delegate unei persoane juridice, denumită „organizaţie gestionară”. Relaţiile dintre societate şi organizaţia gestionară sunt stabilite prin contract de administrare fiduciară. Organizaţia gestionară numeşte un reprezentant permanent persoană fizică prin care îşi exercită atribuţiile. În sarcina reprezentantului sunt puse aceleaşi obligaţii şi aceiaşi răspundere precum orice administrator. Şefii diferitelor compartimente ale societăţii (financiar, contabil, de producţie, de vânzări, de marketing, juridic etc.) sau şefii de filiale (în 197

Legea privind cooperativele de producţie, nr.1007 din 25.04.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.71-73. 198 Legea privind cooperativele de întreprinzător, nr.73 din 12.04.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.49-50. 199 Regulamentul-model al întreprinderii municipale, aprobat prin Hotărârea Guvernului R.M. nr.387 din 06.06.1994 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.2.

99

FAC

Iurie MIHALACHE

special la băncile comerciale, companiile de asigurări etc.) nu sunt administratori în sensul Codului civil, ci funcţionari de rang înalt ai societăţii. Natura juridică a funcţiei de administrator. Calificarea corectă a naturii raporturilor juridice dintre administratori şi societatea comercială necesită o atenţie deosebită. Nu în zadar în literatura de specialitate se afirmă că natura juridică a relaţiilor dintre societatea comercială şi administratorii acesteia constituie una dintre problemele cele mai controversate200. În doctrină au fost expuse trei concepţii cu referire la natura raporturilor juridice dintre administrator şi societate: clasică, modernă şi actuală. Concepţia clasică este bazată pe teoria mandatului conferit administratorului. Această teorie însă generează semne de întrebare chiar şi în prezent, deoarece nu răspunde clar la întrebarea: pe cine reprezintă administratorul în calitate de mandatar, pe asociaţii de la care primeşte puterea ori societatea în numele căreia participă la raporturile juridice ş.a. Concepţia modernă are la bază teoria reprezentării legale, care la fel nu clarifică pe deplin natura juridică a raporturilor dintre administrator şi societatea comercială. Se mai susţine că administratorul nu poate fi considerat organ al societăţii, întrucât nu contribuie la formarea voinţei sociale, ci la executarea ei. În fine, concepţia actuală este fundamentată pe ideea că mandatul administratorului are o dublă natură juridică, contractuală şi legală, care defineşte funcţia administratorului şi o deosebeşte de alte funcţii, cum ar fi de cea a cenzorului, a lichidatorului etc.201 Marea majoritate a doctrinei justifică raporturile dintre societate şi administratori pe temeiul contractului de mandat, subliniind faptul că mandatul conferit administratorilor este unul contractual şi legal în acelaşi timp202. În acest context există mai multe abordări, de felul: „suntem în prezenţa unui mandat comercial deopotrivă convenţional şi legal”203; ori formulări cu înţeles mai larg, în sensul că administratorii sunt „mandatari 200

Angheni Smaranda. Drept comercial. Profesioniştii-comercianţi: Curs universitar. – Bucureşti: C.H.Beck, 2013, p.23. 201 Munteanu Emanoil. Regimul juridic al administratorilor societăţilor comerciale pe acţiuni. – Bucureşti: All Beck, 2000, p.76, citat de Hîncu Victoria, op.cit., p.94-95. 202 A se vedea: Cărpenaru Stanciu D. Tratat de drept comercial român. – Bucureşti: Universul Juridic, 2009, p.261; Popa Sorana. Societăţile comerciale. – Bucureşti: Universul Juridic, 2007, p.85; Angheni Smaranda. Unele probleme de drept privind administrarea societăţilor comerciale. Aspecte de drept comparat // „Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese”. – Bucureşti: C.H.Beck, 2006, p.105-107. 203 Ştefănescu Ion, Beligrădeanu Şerban. Natura raportului juridic dintre societăţile comerciale şi administratorii sau directorii acestora // Revista Română de Drept Privat (România), 2009, nr.1, p.50.

100

Dreptul afacerilor. Note de curs sociali”204; sau contractul dintre societatea comercială şi administrator este calificat drept un „mandat cu caracteristici speciale”205. Cerinţe pentru ocuparea funcţiei de administrator. În primul rând, persoana fizică trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină. Actele juridice încheiate de către un administrator incapabil sunt lovite de nulitate. De aceia, înainte de înregistrarea modificărilor în registrul de stat, organul de înregistrare trebuie să verifice capacitatea persoanei propuse în calitate de administrator Există şi restricţii cu referire la ocuparea funcţiei de administrator al persoanei juridice. Nu pot deţine funcţia de administrator persoanele care ocupă o funcţie publică incompatibilă cu altă funcţie remunerată, cum sunt: funcţionarii publici, procurorii, judecătorii, poliţiştii, militarii, deputaţii etc. La fel, se interzice deţinerea funcţiei de administrator persoanelor care activează în calitate de cenzor al aceleiaşi persoane juridice; persoanelor care, prin hotărâre a instanţei judecătoreşti, le este interzis să deţină funcţia respectivă; persoanelor cu antecedente penale nestinse pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie, infracţiuni economice sau infracţiuni împotriva proprietăţii. Persoana poate fi administrator într-o singură persoană juridică, cu excepţia situaţiei când este concomitent şi asociat (art.258 şi 261 din Codul muncii). Altfel spus, o persoană poate să deţină funcţia de administrator la două şi mai multe persoane juridice numai dacă este şi fondator (asociat, acţionar) al acestora. Împuternicirile administratorului. Administratorul trebuie să-şi exercite împuternicirile numai în sensul în care i-au fost acordate prin lege sau prin actul de constituire. Împuternicirile sunt de două feluri: de gestiune şi de reprezentare. Împuternicirile de gestiune se referă la îndeplinirea hotărârilor organului suprem şi ale altor organe cărora se subordonează, participarea la toate adunările generale ale asociaţilor, aprobarea statelor de personal, supravegherea şi controlul salariaţilor, emiterea de ordine şi hotărâri etc. Împuternicirile de reprezentare se manifestă prin încheierea de contracte comerciale cu alte persoane fizice şi juridice, apărarea intereselor persoanei juridice în instanţa de judecată în calitate de reclamant sau pârât, stabilirea unor legături de colaborare cu administraţia publică etc. Ţinând cont de împuternicirile care i-au fost conferite, administratorul este în drept să acţioneze în numele persoanei juridice fără procură. 204

Ţiclea Alexandru, Ţiclea Tiberiu. Particularităţi ale contractului de mandat comercial al directorilor societăţilor comerciale pe acţiuni // Dreptul (România), 2010, nr.8, p.146. 205 Piperea Gheorghe. Drept comercial. Volumul I. – Bucureşti: C.H.Beck, 2008, p.203.

101

FAC

Iurie MIHALACHE

Obligaţiile administratorului. Administratorul societăţii comerciale are obligaţia: de a gestiona societatea; de a executa hotărârile adunării generale; de a ţine evidenţa contabilă; de a informa asociaţii cu privire la starea de lucruri din cadrul societăţii (art.72 al Legii nr.135/2007); de a prezenta asociaţilor informaţii cu privire la activitatea societăţii; de a pune la dispoziţie registrele contabile; de a întocmi anual raportul de activitate, actul de inventariere a bunurilor, alte documente care urmează a fi prezentate adunării generale. Faţă de societatea comercială pe care o gestionează administratorul are obligaţia de diligenţă şi loialitate. Diligenţa administratorului se manifestă prin nivelul lui de profesionalism, iar loialitatea reprezintă îndatorirea de a gestiona afacerile societăţii cu corectitudine şi onestitate. În scopul respectării obligaţiei de loialitatea, administratorului îi este interzis să divulge informaţiile confidenţiale şi secretele comerciale ale societăţii, chiar şi după încetarea mandatului de administrator. În exercitarea atribuţiilor administratorul este obligat să depună efort pentru ca activitatea societăţii să fie una eficientă. În legătură cu aceasta, administratorul trebuie să cunoască starea financiară şi patrimonială a societăţii, să ştie problemele cu care se confruntă societatea, să efectueze studierea documentelor cu caracter juridic şi financiar de ordin intern. În relaţiile cu alte persoane administratorul trebuie să aplice un standard general de etică, să ţină cont de interesele tuturor şi să-i trateze pe toţi în mod echitabil. Conduita administratorului trebuie să fie asemănătoare unui profesionist, să fie bazată pe cunoştinţe şi experienţă. Această performanţă însă depinde şi de modul de selectare a salariaţilor care vor activa în cadrul societăţii fiindcă de nivelul lor de competenţă şi profesionalism depinde dezvoltarea şi succesul de mai departe a societăţii. Administratorul are obligaţia de a se informa înainte de luarea deciziilor. Lipsa de informare ori informarea insuficientă constituie o neglijenţă gravă din partea administratorului206. Aspecte de drept civil. În conformitate cu art.61 alin.(3) din Codul civil, raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale executive sunt supuse prin analogie regulilor mandatului dacă legea sau actul de constituire nu prevede altfel. 206

Catană Radu. Obligaţia de diligenţă şi prudenţă a administratorilor în contextul reformei dreptului societăţilor comerciale // „Ad honorem Stanciu D. Cărpenaru. Studii juridice alese”. – Bucureşti: C.H.Beck, 2006, p.145.

102

Dreptul afacerilor. Note de curs Aşadar, în relaţiile dintre administrator şi persoana juridică se aplică normele cu privire la mandat din Codul civil, art.1030-1052207. Mandatul administratorului are o dublă natură: contractuală şi legală. Natura contractuală rezultă din faptul că între adunarea generală pe de o parte, şi administrator pe de altă parte, există o înţelegere prevăzută în actul de constituire: adunarea generală îl împuterniceşte pe administrator să exercite gestiunea societăţii, iar administratorul îşi onorează pe deplin obligaţiile profesionale. Administratorului i se acordă un mandat general, pentru a gestiona toate afacerile persoanei juridice (de regulă, în cadrul societăţilor comerciale acesta este directorul general sau preşedintele, în cazul băncilor comerciale) sau un mandat special, pentru gestiunea internă a societăţii (de exemplu, pentru probleme economico-financiare, juridice, comerciale etc.). Ţinând cont de faptul că mandatul administratorului îşi are izvorul în hotărârile adunării generale a societăţii, ajungem la concluzia că administratorii nu reprezintă un asociat anume, ci societatea în ansamblul său, mai exact totalitatea asociaţilor208. Natura legală a mandatului rezultă din faptul că împuternicirilor administratorului sunt limitate prin lege. De exemplu, Legea nr.1134/1997 stabileşte că administratorul efectuează întreaga conducere a persoanei juridice, cu excepţia competenţelor ce sunt atribuite prin lege adunării generale sau consiliului societăţii (art.69). Aspecte de dreptul muncii. Temeiul mandatului acordat administratorului nu este în toate cazurile acelaşi: uneori se poate baza pe calitatea de asociat – când administratorul este desemnat din rândul asociaţilor societăţii; în alte cazuri, când administratorul nu are calitatea de asociat, raportul juridic dintre acesta şi societate se concretizează într-un raport juridic de muncă209. Tentativa de a explica natura juridică a relaţiilor dintre administrator şi societatea comercială se efectuează prin prisma legislaţiei muncii, şi anume, 207

Raporturile juridice dintre societate şi administratori sunt raporturi contractuale de mandat. Administratorul este în centrul tuturor relaţiilor dintre societate şi partenerii societăţii (salariaţi, furnizori, clienţi, firme concurente, acţionari, bănci). Comportamentul administratorului poate fi controlat şi modelat, deoarece în contractul de mandat, mandanţii (asociaţii, acţionarii) au dreptul de a cere socoteală mandatarului, inclusiv eliberarea din funcţie cu titlu de sancţiune. Sub această ameninţare, administratorul va fi mai atent în exercitarea atribuţiilor sale, în aşa fel încât să nu prejudicieze drepturile investitorilor (Piperea Gheorghe. Drept comercial. Întreprinderea, op.cit., p.216). 208 Hîncu Victoria. Obligaţia de diligenţă şi loialitate a administratorului societăţii comerciale, op.cit., p.91. 209 Bumb Marinela. Răspunderea administratorilor în societatea pe acţiuni // Fiat Justitia (România), 2008, nr.2, p.38.

103

FAC

Iurie MIHALACHE

prin intermediul contractului individual de muncă încheiat cu societatea210. În acest context, o situaţie complicată avem în legislaţia naţională. Din prevederile art.258 alin.(1) al Codului muncii reiese că administratorul care este şi proprietar al societăţii comerciale nu poate încheia contract individual de muncă cu societatea unde activează, respectiv nu poate primi salariu, concediu de odihnă, indemnizaţii sociale etc. Plenul Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova prin Hotărârea nr.1 din 04.10.2010 sugerează faptul că în general, raporturile dintre administrator şi societatea comercială sunt bazate pe contractul de muncă (dreptul muncii). Singura excepţia o constituie cazul în care administratorul deţine în acelaşi timp şi calitatea de proprietar (asociat, acţionar), situaţie în care relaţiile dintre administrator şi societate sunt de natură civilă (drept civil)211. Subliniem că în practică nu se ţine cont de norma de la art.258 alin.(1) al Codului muncii, iar administratorii care sunt şi proprietari în acelaşi timp, activează în baza contractelor individuale de muncă, beneficiind de toate drepturile sociale, ca şi salariaţii. Mai mult decât atât, Casa Naţională de Asigurări Sociale (în continuare – CNAS) admite acest fapt, stabilind interdicţii doar în cazul administratorului proprietar unic. Astfel, în Scrisoarea CNAS nr.II-03/10-2280 din 03.04.2013 (transmisă oficiilor teritoriale) este prevăzut că persoana fizică care este administrator şi proprietar unic al aceleiaşi entităţi, pierde dreptul de a avea contract individual de muncă, salariu şi asigurare socială, deoarece nu este subiect al raportului de muncă. În doctrina naţională există mai multe păreri contradictorii în acest sens. Conform uneia dintre acestea (Tudor Capşa), încheierea contractului individual de muncă a administratorului cu societatea comercială este permisă, cu excepţia cazului când administratorul este proprietar unic. Se aduc argumente că contractul individual de muncă reprezintă un act juridic bilateral, care implică doi subiecţi de drept – angajatul şi angajatorul. La societatea comercială în care administratorul este proprietar unic lipseşte raportul de muncă clasic dintre doi subiecţi şi în consecinţă, administratorul ar fi nevoit să încheie contract de muncă cu sine însuşi, fapt ce este interzis212. 210

În doctrina română opiniile sunt contradictorii, de la acceptarea contractului de muncă, până la respingerea acestui în totalitate (Todică Carmen. Statutul juridic şi puterile administratorului în societatea comercială. – Bucureşti: Universul juridic, 2011, p.191; Ştefănescu Ion, Beligrădeanu Şerban, op.cit., p.51). 211 Pct.3.1 din Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova „Cu privire la unele chestiuni ce apar la soluţionarea litigiilor dintre acţionar şi societatea pe acţiuni, dintre asociat şi societatea cu răspundere limitată” (Proiect). 212 Капша Тудор. Труд руководителя-собственника: социально-правовые аспекты // Contabilitate şi audit, 2013, nr.7, p.12.

104

Dreptul afacerilor. Note de curs Într-o altă opinie asemănătoare (Carmen Ardeleanu-Popa), se susţine că administratorul - proprietar unic într-o societate comercială nu poate fi concomitent şi salariat al persoanei juridice în cauză. În primul rând, dacă el ar deveni salariatul propriei societăţi, cum ar putea fi subordonat acesteia, mai ales că ar putea schimba oricând voinţa societăţii, în funcţie de propriul său interes? Or, elementul de bază într-un raport de muncă este anume subordonarea care trebuie să existe între salariat şi angajator. În al doilea rând, toate voinţele – a persoanei juridice, a proprietarului unic, a administratorului, cât şi a salariatului se suprapun, fiind reductibile la una singură, a proprietarului unic. În al treilea rând, administratorul - proprietar unic în calitate de salariat nu se poate pedepsi (disciplinar) pe sine însuşi213. O părerea diametral opusă (Veaceslav Ciobanu) susţine că în legislaţie nu există norme care ar interzice administratorului proprietar unic de a semna contract individual de muncă cu sine însuşi. Prin urmare, în calitate de administrator, el semnează din numele societăţii comerciale, iar în postura de angajat, se reprezintă pe sine ca cetăţean cu drepturi constituţionale – la muncă, la remunerare pentru muncă şi la asigurare socială de stat obligatorie. Despre existenţa unui conflict de interese în situaţia respectivă nici nu poate fi vorba214. Acelaşi punct de vedere găsim la alt autor (Cireş Elena), care aduce argumente că încheierea contractului individual de muncă cu administratorul proprietar unic nu reprezintă act juridic „cu sine însuşi”. Deşi avem o singură persoană, din punct de vedere juridic aceasta posedă calităţi diferite, şi anume: ca parte la contract – angajator şi angajat, ca statut juridic – societate comercială şi persoană fizică (bărbat sau femeie), trăsături distinctive – pentru societatea comercială: denumire, cod de identificare (IDNO), pentru persoana fizică: nume, prenume, cod personal215. În calitate de exemplu aducem o speţă din practica Curţii Supreme de Justiţie Republicii Moldova, în care recurenta, în calitate de administrator asociat al unei societăţii comerciale, a solicitat instanţei recunoaşterea raportului dintre ea şi societate ca fiind un raport juridic de muncă, precum 213

Ardeleanu-Popa Carmen. Problema raportului de prepuşenie în cazul în care asociatul unic al unei societăţi cu răspundere limitată este în acelaşi timp şi administrator // Analele Universităţii din Oradea (România), Volumul II, 2006, Seria economie şi administrarea afacerilor, p.225-226. 214 Ciobanu Veaceslav. Administratorul – proprietar unic al entităţii are dreptul de a beneficia de asigurare socială de stat obligatorie?, http://www.contabilsef.md/libview.php?l=ro&idc= 290&id=7260 (vizitat 27.10.2013). 215 Чиреш Елена. О праве единственного учредителя предприятия на труд и социальное страхование // Contabilitate şi audit, 2013, nr.5, p.22.

105

FAC

Iurie MIHALACHE

şi faptul că hotărârea de eliberare a recurentei din funcţie contravine legislaţiei muncii. Instanţa a respins cererea recurentei, motivând că „Prevederile legislaţiei muncii (art.86 şi 209 din Codul muncii), la care face trimitere reclamanta nu sunt aplicabile raporturilor juridice apărute între societate şi administratorul – asociat, aceste raporturi fiind guvernate de regulile mandatului, care, reieşind din prevederile art.1050 ale Codului civil, poate fi denunţat oricând de oricare din părţi”216. Opinie proprie. Nu putem fi de acord cu norma de la art.258 alin.(1) al Codului muncii prin care administratorului proprietar al societăţii comerciale i se interzice de a beneficia de legislaţia muncii. Ţinând cont de această normă, administratorul unei societăţii comerciale care este în acelaşi timp şi proprietar al acesteia nu are dreptul de a încheia contract individual de muncă, de a primi salariu, de a beneficia de asigurare socială. Întrebarea firească: din ce surse ar urma administratorul să trăiască în această situaţie? Or, dividendele se plătesc din profit la sfârşit de an. Mai mult decât atât, ar putea fi perioade în care societatea să nu înregistreze profit. Care ar fi sursa de existenţă a administratorului în această situaţie? Administratorul ar fi lipsit de dreptul de a primi o remunerare pentru munca sa? Se încadrează acest fapt în normele constituţionale care asigură drepturi egale tuturor cetăţenilor? Subliniem faptul că prin interdicţia respectivă administratorul este lipsit în mod arbitrar de calitatea de salariat, iar de aici decurg un şir de limitări care contravin normelor constituționale. Astfel, se încalcă dreptul cetăţeanului la muncă şi la alegerea muncii (art.43 din Constituție), dreptul la asigurarea socială obligatorie din partea statului (este lipsit de indemnizaţie de maternitate, pentru creşterea şi îngrijirea copilului, pentru incapacitatea temporară de muncă, pentru accidente de muncă şi boli profesionale etc., şi neavând altă soluţie, administratorul va fi nevoit să încheie în mod particular contract de asigurare socială cu CNAS), dreptul la asigurarea medicală obligatorie (va fi nevoit să-şi procure de sine stătător poliţă medicală). Răspunderea administratorului. Administratorul persoanei juridice poartă răspundere materială, penală, contravenţională şi disciplinară pentru încălcarea atribuţiilor conferite prin lege şi act de constituire. În calitate de exemplu pot fi aduse încălcări precum: a) conducerea intenţionată la faliment; b) denaturarea sau ascunderea intenţionată a informaţiei despre activitatea economico-finanicară a persoanei juridice; c) neconvocarea adunării generale a acţionarilor; d) încălcarea ordinii de modificare a capitalului 216

Decizia Colegiului economic lărgit al Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova din 31.01.2008, dosar nr. 2rae-6/08, www.csj.md.

106

Dreptul afacerilor. Note de curs social, de încheiere a tranzacţiilor de proporţii şi cu conflict de interese etc. (art.74 din Legea nr.1134/1997). Ţinând cont de regulile mandatului, administratorul este obligat să acţioneze în interesele persoanei juridice cu prudenţă şi diligenţă, respectiv să evite apariţia conflictelor între interesele sale personale şi interesele persoanei juridice pe care o conduce (art.1035 din Codul civil). În timpul exercitării mandatului, cât şi după aceasta, administratorul nu are dreptul să folosească pentru sine bunurile primite în administrare şi nici informaţiile care i-au devenit cunoscute. În situaţia încălcării acestor, dar şi a altor obligaţii, administratorul poartă răspundere juridică. Încetarea funcţiei de administrator. Legea nu conţine prevederi clare cu referire la încetarea funcţiei de administrator, iar în doctrină este menţionat că aceasta încetează în caz de revocare, renunţare, incapacitate şi deces al administratorului. Revocarea. Administratorul poate fi revocat în orice moment şi independent de vreo culpă contractuală sau legală. Dacă societatea, respectiv asociaţii îşi pierd încrederea în persoana administratorului sau apreciază că el nu le mai reprezintă interesele, aceştia pot recurge oricând şi fără nici o justificare la măsura revocării217. În acest sens, revocarea mandatului de administrator se echivalează cu denunţarea unilaterală a contractului de mandat de către societate. Revocarea înainte de termen a mandatului reprezintă o formă de răspundere a administratorului; o moţiune de cenzură; o sancţiune aplicabilă administratorului de adunarea generală pentru incompetenţă sau fraudă, generate fiind de evaluarea negativă pe care o fac asociaţii cu privire la rezultatele activităţii unui administrator218. Astfel, revocarea poate fi consecinţa săvârşirii de abateri cu vinovăţie în exercitarea atribuţiilor, necorespunderii profesionale a administratorului (fără să fie vinovat), precum şi a schimbării fondatorilor societăţii comerciale. În primul caz, revocarea poate fi considerată ca având o natură disciplinară (de sancţiune), în al doilea caz, o natură profesională (de necorespundere), iar în al treilea caz, revocarea este efectul schimbării opţiunii acţionarilor sau asociaţilor asupra persoanei administratorului. Renunţarea. Funcţia de administrator încetează dacă cel desemnat a demisionat. Demisia trebuie făcută în faţa organului împuternicit cu desemna217

Veress Emod. Discuţii privind revocarea administratorilor şi transmiterea părţilor sociale la societăţile comerciale cu răspundere limitată // Dreptul (România), 2010, nr.9, p.100. 218 Todică Carmen. Controverse privind revocarea administratorului societăţii comerciale şi limitele controlului judecătoresc asupra acestei măsuri // Dreptul (România), nr.1, 2012, p.195.

107

FAC

Iurie MIHALACHE

rea. În cazul în care actul de constituire prevede un prim locţiitor al administratorului, cel care a demisionat poate transmite funcţia locţiitorului său219. 4.3. Organele facultative – organul de supraveghere şi organul de control Al treilea organ de conducere al persoanei juridice este organul de control, numit şi cenzor. La persoanele juridice cu număr mic de fondatori, desemnarea cenzorului nu este obligatorie. Fondatorii pot verifica personal eficienţa administrării. În cazul societăţii cu răspundere limitată, dacă aceasta are mai mult de 15 asociaţi, atunci este obligată să numească cenzori. Persoana juridică poate avea un singur cenzor sau mai mulţi (comisie de cenzori). În cadrul comisiei de cenzori numărul de cenzori este tot timpul impar (de regulă, 3 sau 5). Cenzorii sunt obligaţi să controleze activitatea economico-financiară a persoanei juridice la finele anului, să verifice rapoartele financiare şi să efectueze inventarierea bunurilor220. După fiecare control efectuat se întocmeşte un raport care se prezintă în faţa Adunării generale a asociaților. Activitatea cenzorului este remunerată. Termenul maxim pentru care cenzorul se desemnează este de 3 ani, existând posibilitatea de a fi reales. Legea stabileşte că cenzorul poate fi revocat oricând din funcţie. Nu poate avea calitatea de cenzor persoana care deţine funcţia de director general (sau de director adjunct) nici soţul, rudele sau afinii acestuia de până la gradul al IV-lea inclusiv. Logica acestei interdicţii este că „nimeni nu se poate controla pe sine însuşi”. §5. Funcţionarea persoanei juridice cu scop lucrativ Prin funcţionare se înţeleg toate relaţiile ce apar în interiorul persoanei juridice cu ocazia fondării şi lucrului de zi cu zi. Aceste relaţii dau naştere la drepturi şi obligaţii pentru membrii fondatori ai persoanei juridice. 219

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.181. Trebuie de reţinut că cenzorul (comisia de cenzori sau auditorul desemnat) nu are nimic comun cu controalele obligatorii pe care autorităţile publice le pot organiza. Cenzorul efectuează un control intern asupra activităţii întreprinderii pentru a informa adunarea generală despre modul în care administratorul îşi îndeplineşte obligaţiile. Or, ceea ce este legal din punctul de vedere al dreptului fiscal poate să nu fie legal din punctul de vedere al dreptului corporativ. De exemplu, un imobil dat în locaţiune (arendă) la un preţ mai redus decât preţurile existente pe piaţă nu este un act ilegal din punctul de vedere al dreptului fiscal. Din punctul de vedere al dreptului corporativ însă, administratorul poate fi bănuit că nu îşi onorează pe deplin obligaţia de a gestiona eficient afacerea (A se vedea: Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, Cojocaru Olga. Comentariu teoretico-practic la Legea nr.135/2007 privind societăţile cu răspundere limitată. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2009, p.158). 220

108

Dreptul afacerilor. Note de curs 5.1. Drepturile şi obligaţiile fondatorilor (asociaţilor) Drepturile fondatorilor. Fondatorii persoanei juridice beneficiază de drepturile stabilite de lege şi de actul de constituire, inclusiv de dreptul: a) de a participa la conducerea persoanei juridice; b) de a vota la adunările generale; c) de a fi informat despre activitatea persoanei juridice; d) de a exercita controlul asupra modului de gestionare a persoanei juridice; e) de a înstrăina şi a dobândi, în condiţiile legii, partea socială; f) de a cere dizolvarea persoanei juridice; g) de a participa la repartizarea beneficiilor; h) de a obţine, în caz de lichidare a persoanei juridice, valoarea unei părţi a patrimoniului acesteia rămas după achitarea cu creditorii şi cu salariaţii săi; i) de a cere excluderea altor fondatori în conformitate cu prevederile legii. Obligaţiile fondatorilor. Pe lângă drepturi, fondatorii persoanei juridice cu scop lucrativ au şi obligaţii. Fondatorul este obligat: a) să verse aportul la capitalul social în mărimea, în modul şi în termenele stabilite în actul de constituire; b) să nu divulge informaţia confidenţială a persoanei juridice; c) să comunice imediat persoanei juridice despre schimbarea domiciliului sau a sediului, a numelui sau a denumirii, altă informaţie necesară exercitării drepturilor şi îndeplinirii obligaţiilor de către persoana juridică. Fondatorul are şi alte obligaţii stabilite de lege şi de actul de constituire. Distribuirea beneficiului. Prin beneficiu se înţelege profitul sau venitul. Persoana juridică trebuie să distribuie anual beneficiul rămas după achitarea impozitelor şi altor plăţi obligatorii. Hotărârea cu privire la mărimea beneficiului care urmează a fi distribuit se adoptă de Adunarea generală a fondatorilor. De regulă, beneficiul se repartizează proporţional mărimii părţii sociale pe care o deţine fiecare fondator. Important este şi faptul că beneficiul se plăteşte fondatorilor în formă bănească. §6. Atribute de identificare ale persoanei juridice Individualizarea persoanei juridice cu scop lucrativ este asigurată prin elemente obligatorii, precum denumirea, sediul, naţionalitatea, codul de identificare fiscală, dar şi elemente facultative cum sunt emblema, marcă, contul bancar, numărul de telefon, fax-ul, e-mail, pagina web etc.221 6.1. Atribute de identificare obligatorii 6.1.1. Denumirea de firmă Precizări. Denumirea este un element obligatoriu de identificare al persoanei juridice. Cu toţii cunoaştem denumirea firmelor străine care 221

Gîrleşteanu George, Smarandache Lavinia. Identificarea societăţii comerciale prin intermediul anumitor atribute, obligatorii sau facultative // Revista de Ştiinţe Juridice (România), 2009, nr.3, p.73.

109

FAC

Iurie MIHALACHE

investesc foarte mulţi bani pentru publicitate: „Adidas”, „Coca-Cola”, „Microsoft”, „BMW”, „Toyota”, „Mercedes”, dar şi denumirea firmelor moldoveneşti: SA „Orange”, SA „Moldcell”, ÎS „Air Moldova”, ÎS „Calea Ferată din Moldova”, SA „Franzeluţa” etc. Orice acte şi scrisori care provin de la o persoană juridică trebuie să cuprindă denumirea, sediul, numărul de identificare de stat, numele şi prenumele administratorului. Persoana juridică poate avea o singură denumire, stabilită în actul de constituire şi înscrisă în Registrul de stat al persoanelor juridice. Dreptul titularului asupra denumirii de firmă se confirmă prin extrasul eliberat de Camera Înregistrării de Stat. La alegerea denumirii de firmă, fondatorii trebuie să ţină cont ca cuvintele să corespundă legii, ordinii publice, bunelor moravuri şi să nu ducă în eroare participanţii la circuitul civil. Verificarea denumirii se efectuează de către oficiile teritoriale ale Camerei Înregistrării de Stat până la emiterea hotărârii de înregistrare a persoanei juridice. Reglementarea. Normele cu privire la denumirea de firmă se găsesc în diferite acte normative, precum: Codul civil (art.66), Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi (art.24-26), Legea cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi întreprinzătorilor individuali (art.9), Legea cu privire la societăţile cu răspundere limitată (art.3), Legea cu privire la societăţile pe acţiuni (art.5). Apărarea drepturilor şi intereselor titularului denumirii de firmă se realizează prin intermediul normelor din Codul contravenţional (art.263), Codul penal (246-1) şi Legea concurenţei (art.67-92)222. Semnificaţia denumirii. Orice persoană juridică este obligată de a avea indicat în actul de constituire o denumire a sa. În scopul de a reda o exprimare cât mai clară denumirii, legislaţia şi doctrina de specialitate utilizează cuvinte diferite, precum: firmă, denumire de firmă, nume comercial sau titulatură. Astfel, în Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi se întrebuinţează cuvântul „firmă” (art.6, art.14 alin.(4), art.15-17, art.21, art.26), cu specificarea că i se poate zice şi „denumire” (art.24 alin.(1)) sau „titulatură” (art.3 alin.(2)). Codul civil utilizează ca regulă cuvântul „denumire”, dar în contexte diferite, precum denumirea persoanei juridice (art.66), denumirea societăţii 222

Legea concurenţei, nr.183 din 11.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197.

110

Dreptul afacerilor. Note de curs în nume colectiv (art.121), denumirea cooperativei (art.171) etc., iar în mod accidental face referire şi la „denumirea de firmă” (art.301 şi art.817). Noţiunea de nume comercial se conţine în dispoziţiile Convenţiei de la Paris pentru Protecţia Proprietăţii Industriale din 1883, la care a aderat şi Republica Moldova223. Structura denumirii de firmă. Din punct de vedere structural, denumirea de firmă este alcătuită din două părţi, corp şi accesoriu. Corpul indică forma juridică de organizare: Societatea pe Acţiuni (prescurtat S.A.), Societatea cu răspundere limitată (prescurtat - S.R.L.), Întreprinderea de Stat (prescurtat - Î.S.) ş.a. Legea nu stabileşte plasarea formei de organizare a persoanei juridice - la începutul denumirii ori la sfârşit - de aceea, fondatorii sunt cei care determină locul corpului în denumire. Accesoriul reprezintă textul denumirii şi este diferit la toate persoanele juridice. De exemplu, avem denumirea de firmă S.A. „Agroproduct”: abrevierea „S.A.” se numeşte corp, iar cuvântul „Agroproduct” este accesoriu224. Cerinţe speciale cu privire la denumirea de firmă. Să fie scrisă cu litere latine. Forma de organizare juridică (S.A., S.R.L. etc.) se înscrie în limba română, pe când în accesoriul denumirii pot fi utilizate cuvinte şi din alte limbi, care se transcriu cu caractere latine şi, de regulă, între ghilimele. În acest sens legea prevede anumite cerinţe de ordin lingvistic. Până la data înregistrării, Camera Înregistrării de Stat verifică denumirea sub aspectul corectitudinii lingvistice şi dacă apar neclarităţi sau îndoieli asupra corectitudinii, denumirea urmează a fi coordonată cu instituţia competentă în terminologie din cadrul Academiei de Ştiinţe a Moldovei (art.9 alin.(7) din Legea nr.220/2007). Să nu afecteze interesele persoanelor juridice deja înregistrate. Conform art.9 alin.(5) al Legii nr.220/2007, o denumire nouă poate fi înregistrată numai dacă se deosebeşte de cele existente. Distincţia între ele trebuie să fie evidentă şi clară. În situaţia când o denumire nouă este asemănătoare cu alta deja înregistrată sau rezervată, se va adăuga o menţiune care să o deosebească de celelalte în mod evident. Mai mult, în cazul unei persoane juridice radiate din registrul de stat, denumirea acesteia poate fi preluată 223

Convenţia de la Paris pentru Protecţia Proprietăţii Industriale, încheiată la 20.03.1883 // „Tratate internaţionale”, 1998, Volumul 6, p.45-63; Republica Moldova a aderat la această Convenţie în anul 1993 (Hotărârea Parlamentului nr.1328-XII din 11.03.1993). 224 Conform art.5 din Legea cu privire la societăţile pe acţiuni, denumirea completă a societăţii va cuprinde, în mod obligatoriu: a) cuvintele „societate pe acţiuni” sau iniţialele “S.A.” (n.n. - corpul) şi b) numele concret al societăţii care permite a o deosebi de alte organizaţii comerciale (n.n. accesoriu).

111

FAC

Iurie MIHALACHE

pentru o altă persoană juridică numai după expirarea a 2 ani de la radiere (art.9 alin.12). Dacă mai multe persoane au solicitat pentru înregistrare denumiri care coincid ori se aseamănă, drept de înregistrare are solicitantul care primul a depus cererea de înregistrare. Se interzice înregistrarea denumirii care: a) coincide cu o marcă înregistrată în Republica Moldova sau cu o marcă notorie străină; b) conţine numele unei persoane fizice notorii sau alte nume proprii ce nu coincid cu numele participanţilor la constituirea persoanei juridice, dacă nu există în acest sens acordul scris al persoanei respective sau, după caz, al moştenitorilor ei (art.9 alin.(11) al Legii nr.220/2007). Să nu contravină prevederilor legale. În acest context, Legea nr.220/2007 stabileşte că se interzice înregistrarea unei persoane juridice dacă în denumirea acesteia se conţine denumirea oficială sau istorică a statului ori a autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale. Prin excepţie, o astfel de înregistrare se permite numai cu acordul scris al Guvernului sau, după caz, al autorităţii publice locale (art.9 alin.(11)). De asemenea, conform Legii cu privire la antreprenoriat și întreprinderi nr.845/1992 nu se permite înregistrarea denumirii care conţine date şi semne grafice a căror utilizare este interzisă de legislaţie; numele personalităţilor istorice sau a altor personalităţi cunoscut, fără acordul din partea rudelor sau, după caz, autorizaţiei din partea organelor de resort (art.25). Să fie conformă normelor morale. Art.66 alin.(4) din Codul civil prevede că se interzice utilizarea în denumirea persoanei juridice a sintagmelor ce contravin normelor morale: nu se acceptă cuvinte necenzurate şi nici cuvinte prin care se face apel la ură şi violenţă. Să nu ducă în eroare pe cei din jur. Persoana juridică nu poate folosi în denumire cuvinte sau abrevieri care ar duce în eroare cu privire la forma sa de activitate (art.66 alin.(5) din Codul civil). De exemplu, dacă o persoană juridică se ocupă cu producerea băuturilor alcoolice, atunci şi denumirea ei trebuie să sugereze acest lucru; sau, nu va fi acceptată la înregistrare o persoană juridică denumită „Salvaţi familia”, dacă domeniul ei de activitate ţine de repararea maşinilor. Aceasta reiese din faptul că denumirea de firmă, alături de alte atribute de identitate, rămâne în subconştientul consumatorului prin impresia pe care i-au produs-o calitatea mărfurilor şi a serviciilor prestate de persoana juridică. Denumirea de firmă ca bun incorporal. În activitatea de întreprinzător denumirea dobândeşte o valoare economică. Această valoare este acordată de către clientelă, care avansează „şansele de afaceri” ale persoanei juridice. 112

Dreptul afacerilor. Note de curs Din acest considerent, dreptul asupra denumirii de firmă se asimilează cu un bun (incorporal)225. Răspunderea pentru utilizarea ilegală a denumirii de firmă. Dreptul asupra denumirii de firmă are o valoare comercială considerabilă pentru titular. În legătură cu încălcarea dreptului la denumirea de firmă în practică apar multe litigii, iar persoana vinovată este trasă, după caz, la răspundere civilă, contravenţională sau penală226. Răspunderea civilă. Persoana care utilizează o denumire de firmă fără acordul titularului acesteia, poate fi obligată prin hotărâre judecătorească să înceteze folosirea ilegală a denumirii de firmă şi să repare daunele provocate. Răspunderea contravenţională. Conform prevederilor Codului contravenţional, dacă în cadrul activităţii de întreprinzător se încalcă dreptul asupra denumirii de firmă sau a modului de utilizare a acestuia, persoana vinovată va fi sancţionată prin aplicare unei amenzi de la 10 la 30 de unităţi convenţionale (de la 200 la 600 lei) (art.263 alin.(6))227. Răspunderea penală. În conformitate cu prevederile art.246-1 lit.(d) din Codul penal, folosirea denumirii de firmă sau a mărcii comerciale într-o manieră care să producă confuzie cu cele folosite legitim de un alt agent economic se pedepsesc, în cazul persoanelor fizice - cu amendă de la 1.000 la 2.000 de unităţi convenţionale sau cu închisoare de până la 1 an, iar în situaţia persoanelor juridice - cu amendă de la 3.500 la 5.000 de unităţi convenţionale sau cu privarea de dreptul de a exercita o anumită activitate. 6.1.2. Sediul persoanei juridice Precizări. Sediul este un atribut principal al persoanei juridice şi arată locul în spaţiu unde este aceasta amplasată. Legea nu instituie careva criterii obligatorii pentru alegerea sediului, motiv din care, în practică, fondatorii optează în mod diferit: unii aleg locul desfăşurării activităţi persoanei 225

Roşca Nicolae. Comentariu la Codul civil al Republicii Moldova (coord. M.Buruiană şi al.). Volumul I. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.123. 226 Hîncu Victoria. Unele aspecte privind protecţia dreptului asupra denumirii de firmă // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare - integrare prin cercetare şi inovare”. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.180-181. 227 O amendă în acest sens este prevăzută şi în Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi. În conformitate cu art.26 alin.(3), întreprinderea care utilizează în activitatea sa o firmă ce nu corespunde celei înmatriculate în Registrul de stat al persoanelor juridice este sancţionată, prin hotărâre judecătorească, cu o amendă de la 10 la 100 unităţi convenţionale, care se varsă la bugetul de stat. Dreptul de a intenta acţiuni pentru o asemenea sancţiune îl au Camera Înregistrării de Stat, autorităţile publice locale, precum şi organizaţiile abilitate cu apărarea intereselor consumatorilor.

113

FAC

Iurie MIHALACHE

juridice, alţii – locul aflării organelor de conducere a persoanei juridice sau chiar domiciliul unuia dintre fondatori228. Sediul este unic, se indică în actul de constituire şi se înscrie în Registrul de stat al persoanelor juridice. În actul de constituire trebuie să fie indicat cu precizie oraşul, sectorul, strada, blocul, numărul biroului. Adresa poştală a persoanei juridice este cea de la locul aflării sediului. Prin excepţie, se permite ca persoanele juridice să aibă şi alte adrese, pentru corespondenţă (art.67 alin.(3) din Codul civil), inclusiv lădiţă poştală, poştă electronică, fax etc. În consecinţă, orice scrisori intrate la sediu se prezumă ca fiind recepţionate, respectiv administraţia persoanei juridice nu poate invoca faptul că nu a ştiut despre conţinutul acestor scrisori. Înregistrarea şi modificarea sediului. Sediul persoanei juridice trebuie să fie real, ceea ce impune existenţa unui imobil sau spaţiu din imobil clar determinat pe care persoana juridică să-l deţină în folosinţă sau proprietate. Proprietarul imobilului trebuie să accepte faptul că persoana juridică foloseşte adresa sa în calitate de sediu229. Conform Legii privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007, organul înregistrării de stat urmează să înscrie în Registrul de stat datele cu privire la sediul persoanei juridice indicate în actul de constituire şi nu este în drept să ceară alte documente pentru confirmarea acestor date. Răspunderea pentru autenticitatea datelor cu privire la sediu o poartă persoana juridică (art.10). Sediul persoanei juridice poate fi mutat. Decizia de mutare a sediului este luată de adunarea generală. Despre mutarea sediului trebuie să fie informat cât mai urgent oficiul teritorial al Camerei Înregistrării de Stat, respectiv să fie publicat un aviz în „Monitorul Oficial al Republicii Moldova” cu privire la schimbarea sediului, în caz contrar, persoana juridică riscă să plătească daune-interese (art.66 alin.(8) din Codul civil). Prin intermediul publicării, 228

Punct de reper în stabilirea sediului persoanei juridice ar putea servi locul de aflare a organului executiv (administrator sau consiliul de administraţie) al acesteia. Formulări în acest sens găsim în: art.6 alin.(1) din Legea cu privire la societăţile pe acţiuni nr.1134/1997; art.11 din Legea privind cooperativele de producţie nr.1007/2002; art.12 din Legea privind cooperativele de întreprinzător nr.73/2001. Mai puţin inspirată este Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992 în care găsim că sediul persoanei juridice este „locul unde se află organele sale de conducere” (art.27 alin.(2)). Or, ţinând cont că organele de conducere sunt de două feluri, decizionale şi executive, norma dată poate fi interpretată în mod diferit. În schimb alte acte normative, precum Codul civil, Legea cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi întreprinzătorilor individuali nr.220/2007, Legea cu privire la societăţile cu răspundere limitată nr.135/2007, nu leagă alegerea sediului de careva criterii. 229 Portalul oficial al Camerei Înregistrării de Stat, http://cis.gov.md/content/46 (vizitat 09.01.2014).

114

Dreptul afacerilor. Note de curs persoanele interesate (creditorii, debitorii, partenerii de afaceri etc.) vor afla mai uşor care este noul sediu al persoanei juridice. Este de menţionat faptul că într-o casă (apartament, birou) pot fi amplasate sediile mai multor persoane juridice, însă cerinţa este ca fiecare din ele să aibă camera ei separată230. Importanţa sediului. Sediul persoanei juridice are o importanţă practică. Sediul determină: a) Naţionalitatea persoanei juridice; regula este că toate persoanele juridice înregistrate în Republica Moldova sunt de naţionalitatea ei; b) Locul executării obligaţiilor. La sediu persoanei juridice se achită datoriile, se efectuează alte plăţi. Din prevederile Codului civil reiese că ori de câte ori locul executării obligaţiei nu este prevăzut în contract, executarea urmează a fi efectuată la sediul creditorului (în cazul obligaţiilor pecuniare) sau la sediul debitorului (în cazul unor alte obligaţii) (art.573). c) Oficiul teritorial al Camerei Înregistrării de Stat competent să dispună înregistrarea persoanei juridice, să înscrie modificările ce pot interveni, precum şi radierea din Registrul de stat (art.5 al Legii nr.220/2007); d) Organul fiscal căruia persoana juridică trebuie să-i prezinte rapoartele financiare, să-i transfere impozitele şi taxele datorate statului. Conform prevederilor din Codul fiscal, persoana juridică este obligată de a se pune la evidenţă la organul fiscal în a cărui rază îşi are înregistrat sediul, să comunice modificările ulterioare cu privire la sediul său, sediul subdiviziunilor, denumirea şi sediul instituţiilor finanicare în care îşi are deschise conturi (art.8 alin.(2); art.16 alin.(6))231. Din punct de vedere procesual, sediul are importanţă în determinarea: - instanţei competente să judece litigiul în care persoana juridică este implicată în calitate de pârât (art.38 alin.(2) din Codul de procedură civilă); - locului unde se comunică actele de procedură (citaţie, înştiinţare) (art.104 alin.(1) lit.(b)); - locului unde se îndeplinesc măsurile de publicitate (de exemplu, în cadrul procedurii de insolvabilitate, art.7 alin.(2) şi art.26 alin.(1) din Legea insolvabilităţii nr.149/2012); - circumscripţiei teritoriale în care executorul judecătoresc este în drept să întreprindă acţiuni de executare silită (art.30 alin.(1) din Codul de executare al Republicii Moldova nr.443/2004). 230

Mihalache Iurie. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuzneţov). – Chişinău: CEP USM, 2013, p.190. 231 Neprezentarea, prezentarea cu întârziere sau prezentarea organului fiscal a unor informaţii neveridice despre sediul sau despre schimbarea sediului persoanei juridice se sancţionează cu amenda de 4000 de lei (art.255 din Codul fiscal).

115

FAC

Iurie MIHALACHE

În raporturile de drept internaţional privat, sediul este relevant pentru a afla care este legea naţională a persoanei juridice străine (art.1596 alin.(1) din Codul civil), precum şi legea aplicabilă raporturilor contractuale în cazul lipsei unui consens între părţi (art.1611 alin.(1)). 6.1.3. Naţionalitatea persoanei juridice Prin naţionalitate urmează să înţelegem cărui stat aparţine persoana juridică. Indiferent de gradul în care este pusă în evidenţă în sfera raporturilor juridice interne sau internaţionale la care participă, fiecare persoană juridică îşi are o naţionalitate. Aceasta se determină după sediul persoanei juridice. De exemplu, dacă sediul persoanei juridice este în municipiul Chişinău, înseamnă că ea deţine naţionalitate moldovenească. Naţionalitatea exprimă legătura dintre o persoană juridică şi un stat. Dobândirea naţionalităţii se face de la data înregistrării de stat a persoanei juridice. Însă nu trebuie să credem că naţionalitatea înseamnă ceva fix şi inert. Persoana juridică are posibilitatea de a-şi schimba naţionalitatea oricând, prin mutarea sediului său pe teritoriul altui stat. Naţionalitatea persoanei juridice ne ajută să aflăm care este sistemul de drept aplicabil raporturilor ce ţin de existenţa sa juridică (constituire, funcţionare, modificare, încetarea existenţei etc.). În acest context, Codul civil stabileşte că în baza legii naţionale a persoanei juridice se determină: statutul juridic al acesteia, forma juridică de organizare, temeiurile de creare şi încetare a activităţii, condiţiile de reorganizare, capacitatea civilă, raporturile din interiorul ei, răspunderea, modul de dobândire a drepturilor civile şi asumare a obligaţiilor civile (art.1596). 6.1.4. Numărul de identificare fiscală Orice întreprinzător, în calitatea sa de contribuabil, are obligaţia de a fi înregistrat la unul din oficiile teritoriale ale Inspectoratului Fiscal Principal de Stat, alocându-i-se un număr de identificare fiscală. Conform prevederilor legale, codul fiscal este numărul personal de identificare al contribuabilului, prescurtat – IDNO. Până la data înregistrării persoanei juridice acesta poartă denumirea de număr de identificare de stat, iar din ziua eliberării deciziei de înregistrare se consideră cod fiscal (art.5 din Codul fiscal). Codul fiscal se atribuie o singură dată, iar persoana căreia nu i s-a atribuit cod fiscal, nu poate fi înregistrată ca plătitor de impozite şi taxe. În cazul persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali care se supun înregistrării conform prevederilor Legii cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007, se consideră 116

Dreptul afacerilor. Note de curs cod fiscal numărul de identificare de stat atribuit de oficiile teritoriale ale Camerei Înregistrării de Stat, iar pentru gospodăriile ţărăneşti – codul atribuit de organul fiscal232. 6.2. Atribute de identificare facultative 6.2.1. Emblemă, marcă, cont bancar, număr de telefon, fax, e-mail, pagină web Emblema Ca şi denumirea de firmă, emblema este un atribut de identificare care deosebeşte o persoană juridică de alta. Emblema se aplică pe panouri de reclamă, pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii, se foloseşte şi în orice alt mod233. Datorită emblemei, un comerciant poate fi deosebit de un alt comerciant de acelaşi fel. Mai simplu vorbind, emblema reprezintă „imaginea” persoanei juridice. Prin emblemă lumea recunoaşte o persoană juridică sau alta şi le poate deosebi uşor. Orice firmă bine cunoscută îşi are emblema sa. Noţiunea de emblemă nu se limitează doar la persoane juridice. În sens larg, emblema este un simbol folosit pentru a reprezenta o ideie, un obiect etc. şi poate fi purtată sau folosită ca insignă identificatoare. De exemplu, crucea este emblema (simbolul) creştinismului; semiluna este o emblemă a islamului; craniul cu două oase încrucişate este o emblemă care identifică otrava; craniul este un simbol al morţii etc. Marca Precizări. Raporturile juridice ce apar în procesul înregistrării şi utilizării mărcilor sunt reglementate de Legea privind protecţia mărcilor nr.38/2008234. Conform legii, marca este orice semn susceptibil de reprezentare grafică care serveşte la deosebirea produselor şi/sau serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele ale altor persoane fizice sau juridice (art.2)235. Pot să constituie mărci semne distinctive precum: cuvinte, inclusiv 232

Pct.4-10 din Instrucţiunea privind evidenţa contribuabililor, aprobată prin Ordinul Inspectoratului Fiscal Principal de Stat nr.299 din 02.05.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.99-102. 233 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.188. 234 Legea privind protecţia mărcilor, nr.38 din 29.02.2008 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2008, nr.99-101. 235 Marcă (din gr. marka) – semn distinctiv, inscripţie care se aplică pe un obiect, pe o marfă în scopul de a le deosebi de altele, de a le recunoaşte; indiciu pus de întreprinderi pe produsele lor; model de fabricaţie (Dicţionarul explicativ al limbii române, Ediţia a II-a. – Bucureşti: Univers Enciclopedic Gold, 2012, p.231). Mai există şi cuvântul logo (sau logotip), care înseamnă elementul grafic folosit pentru identificarea unei organizaţii. Logo-ul este prezent pe pagina web a organizaţiei, pe carţile de vizită, în antetul documentelor oficiale etc. Marca şi logo-ul sunt cuvinte sinonime. Pe de altă parte există şi sigla, care înseamnă abrevierea (prescurtarea) cuvintelor care alcătuiesc o denumire, cum ar fi „USM”, în loc de Universitatea de Stat din Moldova etc. De obicei, în marca (logo-ul) organizaţiei se include şi sigla acesteia.

117

FAC

Iurie MIHALACHE

nume de persoane236, litere, cifre, desene, combinaţii de culori, elemente figurative, forme tridimensionale, precum şi orice combinaţie a acestor semne (art.5). În situaţia în care mai multe firme produc acelaşi fel de mărfuri, le distingem uşor după marcă. De exemplu, două televizoare pot fi uşor deosebite între ele luând în consideraţie marca pe care o deţin. Mai frecvent, în circuitul internaţional „marca” este cunoscută prin numele de „brand” care provine din limba engleză. Simpla înregistrare a denumirii de firmă la Camera Înregistrării de Stat nu este suficientă pentru protejarea denumirii comerciale sau a mărcii. Această autoritate înfăptuieşte doar înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali, constituiţi pe teritoriul Republicii Moldova, nu însă şi înregistrarea obiectelor de proprietate intelectuală, şi nici nu conferă protecţie mărcilor. De aceea, chiar dacă înregistrarea unei denumiri s-a făcut la Camera Înregistrării de Stat, există riscul ca o altă persoană să înregistreze denumirea respectivă (sub formă de marcă) la Agenţia de Stat pentru Protecția Proprietății Intelectuale237. Aşadar, mărcile se înregistrează în Registrul naţional al mărcilor care este ţinut de Agenţia de Stat pentru Proprietatea Intelectuală (AGEPI). Dreptul exclusiv asupra mărcii produce efecte pentru terţi începând cu data publicării în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială al Republicii Moldova. Nu se acceptă a fi înregistrate mărcile înşelătoare. Acestea sunt mărcile care pot induce în eroare consumatorii cu privire la natura, calitatea sau originea geografică a produsului. De exemplu, cererea de a înregistra o marcă pentru comercializarea margarinei pe care să fie înfăţişată o vacă va fi respinsă, deoarece induce în eroare consumatorii care, eventual, vor asocia marca respectivă cu produsele lactate (cu untul)238. O caracteristică esenţială a mărcii este faptul că aceasta reprezintă un activ nematerial, care generează venituri, iar valoarea acesteia uneori poate fi chiar mai mare în raport cu activele materiale. De exemplu, conform 236

Se utilizează prestigiul unor nume bine cunoscute în scopul de a obține beneficii materiale. Prin înregistrarea în calitate de marcă, numele nu are valoare comercială în sine, însă conferă o valoare adăugată produsului pe care este aplicat (Şaran Corina. Interferenţa marcă – nume personal // Revista de proprietate intelectuală „Intellectus”, 2012, nr.4, p.27). 237 Răilean Liliana. Oportunităţi şi riscuri în cazurile de înregistrare sau neînregistrare a mărcii // Revista de proprietate intelectuală „Intellectus”, 2013, nr.3, p.24-25. 238 Perjovscaia Alina. Mărcile „înşelătoare” în ceea ce priveşte originea geografică, calitatea ori natura produsului şi/sau a serviciului // Revista de proprietate intelectuală „Intellectus”, 2012, nr.3, p.36.

118

Dreptul afacerilor. Note de curs topului Eurobrand, marca Apple este estimată ca cea mai valoroasă din lume, depăşind cifra de 110 miliarde de dolari, pe când valoarea activelor constituie 46 miliarde de dolari239. La calcularea valorii brandurilor (mărcilor celebre) se iau înconsiderare mai mulţi factori: evaluarea activităţii companiilor care utilizează marca, condiţiile de piaţă în care există brandul, posibilele riscuri, perspectivele de dezvoltare etc. În valoarea brandului se include doar costul mărcii comerciale (denumirii), fără capacităţile de producţie, infrastructura companiei, invenţii sau alte bunuri materiale240. Persoana juridică poate să deţină una sau mai multe mărci. Dreptul asupra mărcii poate fi transmis de la o persoană la alta, iar principiile aplicabile transmiterii drepturilor asupra mărcii aparţin dreptului comun (dreptul civil). Transmiterea mărcii se face, după caz, prin contract de cesiune (art.26), contract de licenţă (art.27) sau prin succesiune. Marca poate face obiectul gajului, drepturilor reale şi executării silite. Contractele de cesiune, licenţă şi gaj asupra mărcii urmează a fi înregistrate la AGEPI. Transmiterea dreptului la marcă reprezentă o bună strategie în vânzarea – cumpărarea unei afaceri. Numai că, cel ce procură marca trebuie să aibă posibilitate şi dorinţă de a o dezvolta transformând-o într-o marcă celebră (altfel spus „brand”), oferind noi pieţe de desfacere, noi campanii de marketing etc. La rândul ei, marca trebuie să fie cu perspectivă241. Folosirea denumirii oficiale sau istorice a statului („Republica Moldova”, „Moldova”, „ţara Moldovei”)242 în mărci, desene şi modele industriale se 239

Alte mărci comerciale valoroase din clasament sunt Coca-Cola (67,2 mlrd.), Google (55 mlrd.), Microsoft (54,6 mlrd), McDonalds (45 mlrd.), Procter & Gamble (47,4 mlrd.) etc. Cele mai valoroasa mărci din Europa sunt: LVMH, evaluată la 39 mlrd. euro (locul 12 în lume), urmată de Nestlé (34 mlrd.) şi Vodafone (28 mlrd.). A se vedea, http://www.eurobrand.cc/studien-rankings/eurobrand2013/ (vizitat 13.12.2013). 240 Răilean Liliana. Marca notorie – un plus de valoare întreprinderilor // Simpozionul ştiinţificopractic anual „Lecturi AGEPI-2012”, Ediţia a XIV-a, 10-11 aprilie. – Chişinău, 2012, p.3. 241 Ciocârlan Angela. Ce valoare are marca în relaţiile de afaceri? // Revista ştiinţifico-practică „Legea şi viaţa”, 2008, nr.10, p.18. 242 Reclamantul s-a adresat cu acţiune în judecată solicitând anularea înregistării pentru marca „Букет Бессарабии”. În motivarea acţiunii se invocă încălcarea art.7 alin.(1) lit.(g) al Legii nr.38/2008 care prevede refuzul înregistrării mărcilor ce pot induce în eroare consumatorul cu referire la originea geografică, calitatea ori natura produsului/serviciului. Reclamantul consideră că marca „Букет Бессарабии”, care este înregistrată după o întreprindere amplasată în or. Dubăsari, reprezintă o marcă care induce în eroare consumatorii, deoarece se află pe teritoriul transnistrean, care niciodată nu a intrat în componenţa Basarabiei. Curtea de Apel Chişinău a respins acţiunea reclamantului argumentând că acesta urmează să prezinte probe care ar confirma faptul dacă eroarea s-a produs de fapt şi dacă consumatorul a fost înşelat în privinţa produsului sau a producătorului. Totodată, instanţa reţine că potrivit scrisorii Institutului de Istorie al Academiei de Ştiinţe a Moldovei, Basarabia reprezintă o denumire istorică, dar această denumire nu este protejată de lege (Hotărârea Curţii de Apel Chişinău din 24.06.2013, dosar nr.2-16/2013. Arhiva Curţii de Apel Chişinău).

119

FAC

Iurie MIHALACHE

face în baza deciziei unei comisii speciale a cărei componenţă nominală se aprobă prin hotărâre de guvern243. Tipurile de mărci. Marca poate fi: - individuală: aparţine unei singure persoane fizice sau juridice. - colectivă: este utilizată de către o asociaţie de fabricanţi, producători, prestatori de servicii, comercianţi ori de alte organizaţii similare pentru a desemna produsele sau serviciile lor. - de certificare (de conformitate): se emite pe baza regulilor unui sistem de certificare, indicând cu grad suficient de încredere că produsul sau serviciul în cauză este conform standardelor. - notorie: este marca larg cunoscută în Republica Moldova la data depunerii cererii de înregistrare244. În doctrina de specialitate există mai multe criterii de clasificare a mărcilor. Astfel, din punctul de vedere al obiectului, mărcile se împart în: mărci de produse şi mărci de servicii; după numărul de semne folosite, avem: mărci simple (alcătuite dintr-un singur semn) şi mărci combinate (compoziţii de diferite semne); după natura semnelor folosite: mărci verbale, figurative şi sonore245. Procedura de înregistrare a mărcii începe cu depunerea unei cereri de înregistrare la AGEPI. După verificarea condiţiilor de admisibilitate, cererea se publică în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială. În termen de 3 luni de la data publicării, orice persoană interesată poate face o opoziţie la intenţia de înregistrare a mărcii. La expirarea termenului, se adoptă decizia privind înregistrarea mărcii. Înscrierea mărcii se realizează în Registrul naţional al mărcilor, iar titularului i se eliberează certificat de înregistrare a mărcii. Răspunderea pentru încălcarea drepturilor asupra mărcii. Pentru utilizarea ilicită a mărcilor este stabilită răspunderea juridică sub formă de amendă sau de reparare a pagubelor cauzate titularului mărcii, inclusiv a câştigului ratat. 243

Hotărârea Guvernului nr.1425 din 02.12.2003 privind modul şi condiţiile de acordare a permisiunii de folosire a denumirii oficiale sau istorice a statului în marca de produs şi/sau de serviciu, precum şi în desenul sau modelul industrial // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2003, nr.244-247. 244 În topul celor mai scumpe (şi notorii) 10 branduri moldoveneşti este Cricova, cu o valoare de piaţă de 31 milioane de dolari. Pe locul doi se situează marca Purcari, cu o valoare de 17 miloane de dolari. Următoarele în top sunt brandurile: Bucuria, berea Chişinău, Aroma, Buket Moldavii (Букет Молдавии), Moldcell, VictoriaBank, MAIB şi Bostavan. 245 Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie. Curs de drept comercial: Curs universitar. – Chişinău: Bons Offices, 2007, p.73-74.

120

Dreptul afacerilor. Note de curs Conform art.97 din Codul contravenţional, utilizarea ilegală a unei mărci protejate se sancţionează cu amendă. Marca se consideră a fi utilizată în mod ilegal ori de câte ori lipseşte acordul titularului acesteia. Situaţia de utilizare ilegală a mărcii există şi în cazul preluării unor semne de la o marcă deja înregistrată, fapt ce generează riscul de confuzie în percepţia consumatorului. Se consideră a fi contravenţie şi: utilizarea ilegală a denumirii de origine a produsului, a indicaţiei geografice (art.97-1), a denumirilor specialităţilor tradiţionale garantate (art.97-2), utilizarea unor indicaţii false ori înşelătoare la marcarea produselor (art.98), încălcarea drepturilor exclusive ale titularului de drept asupra brevetului, invenţiei, desenului, modelului industrial, topografiei (art.99-103). Pentru încălcări similare, dar cu un grad mai înalt de prejudiciabilitate, amenzi sporite sunt prevăzute în Codul penal, precum: folosirea denumirii de firmă sau a mărcii comerciale într-o manieră care să producă confuzie cu cele folosite legitim de un alt agent economic (art.246-1 lit.(b)); desfăşurarea activităţii de întreprinzător fără utilizarea mărcilor comerciale şi de fabrică (art.125 (d)); încălcarea dreptului asupra obiectelor de proprietate industrială ((art.185-2)). Se consideră a fi infracţiune şi situaţia când denumirea sau marca protejată este însoţită de expresii, cum ar fi „de genul”, „de tipul”, „de stilul”, „imitaţie” ori de alte expresii similare. Răspunderea pentru încălcarea drepturilor asupra mărci este reglementată şi în Legea privind protecţia mărcilor, art.72 alin.(1). Conform legii, persoana care în mod conştient a încălcat drepturile asupra unei mărci va repara titularului de drepturi pagubele pe care acesta le-a suportat. Repararea pagubelor se face doar la cererea titularului mărcii, pe cale amiabilă sau pe cale judecătorească. În cuantumul despăgubirilor se include: paguba materială real suportată de titularul mărcii, profitul ratat, beneficiile realizate pe nedrept, daunele morale etc.246 246

Înainte de a lansa pe piaţă un produs (o marcă comercială) este necesar a verifica dacă acesta nu a fost înregistrat de alte persoane, în caz contrar poate fi angajată răspunderea pentru încălcarea drepturilor titularului mărcii protejate. În speţă, SRL „Glavirux” a depus cerere de chemare în judecată împotriva SRL „Farmasi Cosmetic” cu privire la încălcarea drepturilor asupra mărcii „Farmasi” şi repararea prejudiciului material. În motivarea acţiunii recurentul invocă deţinerea dreptului exclusiv de importare, vânzare şi distribuţie pe teritoriul Republicii Moldova a bunurilor de marca „Farmasi”. Cu toate acestea, fără a înştiinţa reclamantul, proprietarul mărcii (din Turcia) a acordat aceste drepturi încă unui agent economic de pe teritoriul Republicii Moldova, şi anume „Farmasi Cosmetic”. Drept urmare a plasării pe piaţă de către noul agent economic a mărfurilor de aceiaşi marcă la preţuri reduse, recurentul nu a mai putut realiza marfa aflată în stoc, a micşorat considerabil preţurile, suportând prejudicii materiale. În adresa intimatului au fost expediate pretenţii cu solicitarea de a stopa comercializarea produselor cosmetice de marca „Farmasi”, dar fără răspuns. Atât Curtea de Apel

121

FAC

Iurie MIHALACHE

Caz practic. „Şafranăx” SRL a depus o cerere de chemare în judecată împotriva „Armicom” SRL cu privire la interzicerea folosirii mărcii comerciale „Şafran” şi „Şofran”, interzicerea comercializării produselor cu marca dată pe piaţa de desfacere a Republicii Moldova, încasarea prejudiciului material de 305.000 lei, prejudiciului moral în mărime de 30.000 lei, precum şi a cheltuielilor de judecată. Din start, reclamantul a ţinut să sublinieze faptul că deţine certificat de înregistrare a mărcii respective la AGEPI. În cererea de chemare în judecată reclamantul a menţionat că în ultima perioadă a scăzut brusc indicele de comercializare a pâinii cu denumirea „Şafran”. În rezultatul efectuării unor investigaţii, a stabilit că pâinea cu denumirea „Şofran” (marcă neînregistrată, prin care erau duşi în eroare consumatorii) este comercializată de către agentul economic „Armicom” SRL. Drept consecinţă, i-au fost cauzat un prejudiciu material în proporţii deosebit de mari. Curtea Supremă de Justiţie a adoptat decizia privind repararea integrală în folosul „Şafranăx” SRL (titular al mărcii) a prejudiciului material şi moral cauzat de „Armicom” SRL prin folosirea ilegală a mărcii247. Contul bancar Contul bancar este mijlocul de identificare ce delimitează persoana juridică în raporturile de plăţi şi încasări prin intermediul băncilor. Potrivit reglementărilor financiar-bancare, pentru a-şi deschide un cont persoana juridică trebuie să semneze cu banca contract de cont curent. Numărul de telefon, fax-ul, e-mail, pagina web Elemente de genul număr de telefon, telex, fax, şi mai nou, adresa de email şi website, au devenit o prezenţă constantă pe majoritatea actelor emise de persoanele juridice. Nici unul din aceste elemente nu face obiectul unor consacrări legislative ca atribut propriu-zis de identificare.

Chişinău, cât şi Curtea Supremă de Justiţie au dispus încasarea integrală a pagubei în sumă de 1.482.010 lei (marfa cu termen expirat, profitul ratat, cheltuieli de depozitare, cheltuieli salariale) de pe seama intimatului (SRL „Farmasi Cosmetic”) (Decizia Colegiului civil şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova din 01.02.2012, dosarul nr.2r-72/12, www.csj.md). 247 Decizia Colegiului civil şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie din 29.09.2010, dosar nr.2r-245/2010, www.csj.md.

122

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 6. REGIMUL JURIDIC AL PATRIMONIULUI PERSOANELOR JURIDICE CU SCOP LUCRATIV Planul §1. Patrimoniul 1.1. Noţiunea de patrimoniu 1.2. Componenţa patrimoniului §2. Capitalul social 2.1. Noţiunea şi funcţiile capitalului social 2.2. Delimitarea capitalului social de alte noţiuni similare 2.3. Formarea şi modificarea capitalului social §3. Întreprinderea ca complex patrimonial unic 3.1. Semnificaţia noţiunii de „întreprindere” 3.2. Natura juridică a întreprinderii ca complex patrimonial unic 3.3. Întreprinderea privită ca subiect şi obiect al obligaţiilor civile 3.4. Vânzarea-cumpărarea întreprinderii ca complex patrimonial unic §1. Patrimoniul 1.1. Noţiunea de patrimoniu Precizări. Pentru demararea activităţii de întreprinzător persoana juridică trebuie să dispună de un anumit capital, care apare din momentul fondării şi se menţine până la lichidarea persoanei juridice. Patrimoniul reprezintă suportul material al afacerii, deoarece totalitatea valorilor materiale şi nemateriale care îl compun dau posibilitatea întreprinzătorului să participe la circuitul economic şi să încheie diverse contracte întru atingerea scopului248. Persoana juridică are un patrimoniu propriu, distinct de cel al asociaţilor sau acţionarilor, şi nu trebuie confundat cu capitalul social. Definiţia. Noţiunea legală a patrimoniului este redată în Codul civil, potrivit căruia patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale (care pot fi evaluate în bani), privite ca o sumă de valori active şi pasive strâns legate între ele, aparţinând unor persoane fizice şi juridice determinate (art.284 alin.(1)). 248

Lungu Marcel. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuzneţov). – Chişinău: CEP USM, 2013, p.138.

123

FAC

Iurie MIHALACHE

În literatura de specialitate, termenul de patrimoniu este definit sub două aspecte: în sens economic şi în sens juridic. În sens juridic, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu caracter patrimonial, care sunt evaluabile în bani şi aparţin unei persoane fizice sau juridice, iar în sens economic, patrimoniu desemnează totalitatea bunurilor care constituie averea, starea materială ori bogăţia unei persoane fizice sau juridice. Astfel, vedem că sensul juridic al noţiunii de patrimoniu include latura activă (drepturile) şi pe cea pasivă (obligaţiile), în timp ce sensul economic al noţiunii de patrimoniu cuprinde doar latura activă, adică totalitatea bunurilor (averea, bogăţia) deţinute de persoană. Patrimoniul este alcătuit din active şi pasive. În componenţa activului patrimonial intră drepturile patrimoniale alcătuite din drepturi de creanţă şi drepturi reale, iar în alcătuirea pasivului patrimonial intră obligaţiile cu caracter patrimonial formate la fel, din drepturi de creanţă şi drepturi reale. Astfel, drepturile formează activul, iar datoriile pasivul patrimoniului, în funcţie de aceasta putând fi apreciată starea de solvabilitate sau insolvabilitate a persoanei juridice249. În limbajul de zi cu zi se spune că patrimoniul este alcătuit din bunuri. Luând în consideraţie că prin bunuri se înţeleg atât lucrurile propriu-zise, cât şi drepturile patrimoniale (art.285 alin.(1) din Codul civil) se ajunge la concluzia că patrimoniul este o universalitate juridică, alcătuit din bunuri şi drepturi patrimoniale, care pot fi reale sau de creanţă. 1.2. Componenţa patrimoniului În componenţa patrimoniului persoanei juridice pot fi evidenţiate următoarele bunuri: Bunuri mobile. Sunt bunurile care nu au o aşezare fixă, fiind susceptibile de deplasare dintr-un loc în altul, fie prin ele însele, fie cu ajutorul unei forţe străine. Bunuri imobile. Imobile sunt bunurile care au o aşezare fixă şi stabilă, cum ar fi pământul, clădirile şi, în genere, tot ce este durabil legat de sol. Conform art.288 din Codul civil, la categoria de bunuri imobile se raportă: terenurile, porţiunile de subsol, obiectele acvatice separate, plantaţiile prinse de rădăcini, clădirile, construcţiile şi orice alte lucrări legate solid de pământ, precum şi tot ceea ce, în mod natural sau artificial, este încorporat 249

Stoica Veronica. Câteva consideraţii care privesc elementele definitorii ale patrimoniului // Revista de Drept Comercial (România), nr.4, 2012, p.18.

124

Dreptul afacerilor. Note de curs durabil în acestea, adică bunurile a căror deplasare nu este posibilă fără a se cauza prejudicii considerabile destinaţiei lor. Prin lege, pot fi considerate imobile şi alte bunuri. Din activul patrimoniului persoanei juridice poate face parte şi întreprinderea ca complex patrimonial unic. În acest caz, se are în vedere sensul economic al întreprinderii ca complex patrimonial unic (întreprindere – obiect de drept), şi nu cel juridic, de întreprindere – subiect de drept250. Prin întreprindere – obiect de drept se înţelege un bun complex alcătuit din mai multe bunuri corporale, incorporale, mobile şi imobile. Bunuri corporale. Corporale sunt bunurile care au o existenţă materială, fiind percepute prin simţurile omului. Ele pot fi văzute, atinse, posedate. Sunt corporale lucrurile care au formă solidă (un autovehicul, o casă, un teren), lichidă (motorină, alcool, suc natural) sau sub formă de gaze (gaze naturale). Bunuri incorporale. Incorporale sunt bunurile care nu pot fi percepute cu simţurile omului, neavând o existenţă materială. În categoria bunurilor incorporale se includ: 1) dreptul asupra denumirii de firmă; 2) dreptul asupra emblemei; 3) drepturile asupra mărcilor; 4) drepturile asupra desenelor şi modelelor industriale; 5) dreptul de autor şi drepturile conexe; 6) drepturile asupra clientelei şi a vadului comercial etc. În cele ce urmează vom efectua o caracterizare succintă a bunurilor incorporale. Dreptul asupra denumirii de firmă. Aşa cum persoana fizică se identifică prin nume şi prenume, la fel şi şi persoana juridică, se individualizează printr-un nume comercial, zis denumirea de firmă. Codul civil stabileşte că persoana juridică participă la raporturile juridice numai sub denumire proprie, prevăzută în actul de constituire şi înscrisă în Registrul de stat (art.66). De aici reiese că denumirea persoanei juridice trebuie să figureze în toate actele emise de aceasta, inclusiv cereri, scrisori, contracte, acţiuni în judecată, referinţe etc.; în caz contrar, persoana juridică poate fi impusă la achitarea unor despăgubiri. Dreptul asupra emblemei. Emblema este un atribut de identificare a întreprinzătorului, destinată să sporească forţa publicitară a acestuia. 250

Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie. Curs de drept comercial: Curs universitar. – Chişinău: Bons Offices, 2007, p.70.

125

FAC

Iurie MIHALACHE

Emblema este însemnul care deosebeşte un întreprinzător de altul de acelaşi fel. Valoarea comercială (de piaţă) a emblemei depinde de aptitudinea ei de a atrage clientela, dar şi de calitatea mărfurilor şi a serviciilor pe care le oferă persoana juridică. Emblema şi denumirea de firmă au multe puncte comune, dar nu se confundă între ele. În primul rând, denumirea de firmă este un atribut de identificare obligatoriu al persoanei juridice, în timp ce emblema este facultativă. În al doilea rând, denumirea de firmă se înscrie la Camera Înregistrării de Stat odată cu înregistrarea persoanei juridice, pe când emblema, pentru a fi protejată necesită a fi înregistrată la Agenţia de Stat pentru Proprietatea Intelectuală în odinea stabilită de Legea privind protecţia mărcilor (art.24 alin.(5) din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992). Drepturile asupra mărcilor. Mărcile sunt cele mai solicitate obiecte de proprietate industrială. Datorită specificului pe care îl au, mărcile contribuie la majorarea vânzărilor şi obţinerea profiturilor. Însă pentru obţinerea acestor efecte de succes sunt necesare: investiţii; crearea unei bune imagini pe piaţă; aplicarea strategiilor de marketing pentru promovarea calităţii produselor şi serviciilor marcate; protecţia împotriva contrafacerii etc.251 Forma exterioară a mărcilor se exprimată prin cuvinte: denumiri, sloganuri, nume de persoane, litere, cifre, elemente figurative, combinaţii de culori, precum şi orice combinaţie a acestor semne perceptibile vizual. Dreptul de autor şi drepturile conexe. În măsura în care contribuie la obţinerea de profit, dreptul de autor poate fi transmis în capitalul social al unei persoane juridice. La baza dreptului de autor se află opera de creaţie (literară, artistică, fotografică etc.) care, din moment ce este creată, devine un lucru susceptibil de apropiere – adică un bun, aplicându-i-se direct normele Codului civil, în special Cartea a doua, Titlul I – Patrimoniul (art.284-302)252. Normele cu privire la dreptul de autor sunt prevăzute în Legea privind dreptul de autor şi drepturile conexe nr.139/2010253. Conform legii, obiecte ale dreptului de autor sunt operele: literare (povestiri, eseuri, romane, poezii etc.); ştiinţifice; muzicale; audiovizuale; fotografice; coregrafice; dramatice 251

Ciocârlan Angela. Ce valoare are marca în relaţiile de afaceri? // Revista ştiinţifico-practică „Legea şi viaţa”, 2008, nr.10, p.19. 252 Chiroşca Igor. Opera de creaţie ca o varietate a bunurilor // Revista de Propietate Intelectuală „Intellectus”, 2012, nr.1, p.19-21. 253 Legea privind dreptul de autor şi drepturile conexe, nr.139 din 02.07.2010 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2010, nr.191-193.

126

Dreptul afacerilor. Note de curs şi dramatico-muzicale; de artă plastică (pictură, sculptură, grafică) şi artă aplicată; de arhitectură şi urbanistică; traducerile; programele pentru calculator; bazele de date; hărţile şi planşele din domeniul geografiei, topografiei, arhitecturii; alte opere (art.7 alin.(2)). Cadrul normativ privind dreptul de autor în Republica Moldova nu se rezumă doar la Legea nr.139/2010, dar se completează cu norme ce se regăsesc în unele legi speciale, precum: Legea privind activitatea editorială nr.939/2000 (M.O., 2000, nr.70-72), Legea cu privire la activitatea arhitecturală nr.1350/2000 (M.O., 2001, nr.21-24), Legea cu privire la publicitate nr.1227/1997 (M.O., 1997, nr.67-68), Legea presei nr.243/1994 (M.O., 1995, nr.2), Legea cu privire la cinematografie nr.386/2004 (M.O., 2005, nr.1-4), Legea cu privire la biblioteci nr.286/1994 (M.O., 2003, nr.1417), Codul audiovizualului nr.260/2006 (M.O., 2006, nr.131-133) etc. Anumite probleme apar în legătură cu lipsa unei metodologii de calculare a obiectelor dreptului de autor. În alte state companiile vând şi cumpără active incorporale, dar în Republica Moldova nu există o metodologia care ne-ar permite că calculăm valoarea de piaţă a unui text muzical, a unei melodii, a unui film etc. Dacă părţile ajung în instanţa de judecată în legătură cu încălcarea dreptului de autor, suma despăgubirilor este stabilită cu aproximaţie, fiindcă nimeni nu cunoaşte modalitatea de evaluare254. Drepturile de autor (cele cu privire la remuneraţie) se protejează pe tot parcursul vieţii autorului şi 70 de ani după deces. Din momentul în care termenul de protecţie a încetat, opera devine un bun public şi oricine este în drept să o valorifice, cu respectarea drepturilor morale ale autorului (numelui şi prenumelui). Ţinând cont de aceasta, cele mai frecvente litigii din domeniul dreptului de autor în Republica Moldova sunt legate de recuperarea remuneraţiei de autor255. Drepturile conexe sunt drepturile de proprietate intelectuală ce aparţin interpreţilor, producătorilor de fonograme şi videograme, organizaţiilor de difuziune prin eter sau prin cablu, pentru propriile înregistrări de sunete, fonograme, videograme, emisiuni şi programe. Drepturile asupra desenelor şi modelelor industriale. Desenul şi modelul industrial oferă produsului atractivitate şi îi creşte valoarea comercială. 254

Nagacevschi Viorica. Unele probleme privind evaluarea dreptului de autor în condiţii de maximă necesitate, raportate la valoarea de piaţă // Revista de Proprietate Intelectuală „Intellectus”, 2013, nr.3, p.21-22. 255 Filincova Svetlana, Chiroşca Dorian. Proprietatea intelectuală // Manualul judecătorului pentru cauze civile, Ediţia a II-a (coord. M.Poalelungi). – Chişinău: Tipografia Centrală, 2013, p.1124.

127

FAC

Iurie MIHALACHE

Conform art.6 din Legea privind protecţia desenelor şi modelelor industriale nr.161/2007256, poate fi protejat în calitate de desen sau de model industrial aspectul exterior al unui produs sau al unei părţi a acestuia, rezultat din combinaţia de linii, contururi, culori, forme, texturi, materiale sau ornamentaţia produsului în sine, dacă acesta este nou şi are un caracter individual. Desenul industrial este aspectul exterior al unui produs sau a unei părţi a acestuia, redat în două dimensiuni şi definit prin linii, contururi, formă, textură, ornamentaţii şi culori. Sunt desene industriale reprezentările grafice aplicate pe ţesături, hârtie, masă plastică, porţelan, ceramică, lemn. Spre deosebire de desen, modelul industrial întotdeauna se exprimă în formă tridimensională; de exemplu: piese de mobilier, încălţăminte, vaze, carcase de aparatură electrică, forma sticlelor pentru băuturi răcoritoare şi alcoolice, ambalaje de produse, echipamente etc. Transmiterea drepturilor asupra desenelor şi modelelor industriale se poate face prin contract de cesiune, contract de licenţă sau pe cale succesorală257. Drepturile asupra clientelei şi a vadului comercial. Clientela este totalitatea persoanelor care apelează la acelaşi întreprinzător pentru procurarea unor mărfuri şi servicii. Clientela poate fi: obişnuită, întâmplătoare, captivă (legată prin relaţii contractuale de dependenţă; de exemplu, prestatorii serviciilor de telefonie, internet, televiziune, gaze naturale, apă, căldură au, de regulă, consumatori captivi, care nu îşi pot alege furnizorii), atrasă (prin buna servire, stilul de business, know-how managerial)258. Clientela are un rol foarte important deoarece şi denumirea de firmă, şi emblema, şi mărcile au ca scop final atragerea clientelei. Fără clientelă activitatea comercială nu ar avea nici un rost. Anume clientela determină situaţia financiară, succesul şi insuccesul oricărui întreprinzător259. Pe de altă parte, este dificil de apreciat valoarea comercială a clientelei, deoarece, 256

Legea privind protecţia desenelor şi modelelor industriale, nr.161 din 12.07.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.136-140. 257 Ariciu Mihaela. Transmiterea drepturilor asupra desenelor sau modelelor // Revista de Proprietate Intelectuală „Intellectus”, 2013, nr.3, p.30-35. 258 Piperea Gheorghe. Drept comercial. Întreprinderea. – Bucureşti: C.H.Beck, 2012, p.56. 259 Deseori, preţul de vânzare a unei întreprinderi ca complex patrimonial unic depinde anume de clientela pe care aceasta o deţine şi mai puţin de bunurile care fac parte din valoare de bilanţ. De exemplu, în cazul unor companii renumite, precum: „BMW”, „Coca-Cola”, „Mercedes”, „Toyota”, „Samsung”, prevalează denumirea de firmă şi marca.

128

Dreptul afacerilor. Note de curs fiind o masă neorganizată, clientela oricând poate fi cucerită de un alt ofertant de mărfuri şi servicii similare260. Întreprinzătorul nu este în drept să ademenească clientela concurenţilor săi prin mecanisme interzise. În acest sens, protecţia clientelei este asigurată prin art.15 şi 16 din Codul civil ce privesc apărarea drepturilor personal nepatrimoniale şi a reputaţiei profesionale, precum şi Legea concurenţei nr.183/2012261. Conform legii, întreprinzătorii au dreptul la concurenţă liberă, corectitudine şi onestitate în afaceri. Se interzice: deturnarea clientelei concurentului (art.18), împărţirea pieţelor sau a clienţilor (art.7 alin.(1) lit.(c)), activitatea monopolistă, abuzul de situaţia dominantă pe piaţă, acordurile anticoncurenţă, concurenţa neloială etc. Vadul comercial este definit ca o aptitudine de a atrage publicul ca rezultat al locaţiei întreprinzătorului (în centrul oraşului, lângă universitate, în apropiere de autogară), calităţii mărfurilor şi serviciilor, preţurilor atractive, nivelului înalt al deservirii etc. Între clientelă şi vad comercial există o strânsă legătură. Clientela este o consecinţă a vadului comercial, o transformare a vadului comercial în fapt. De exemplu, situarea aşezământului întreprinzătorului în centru unui oraş mare (n.n. – vadul comercial) aduce şi o masă mare de cumpărători întâmplători (n.n. - clientela), care îi asigură un profit considerabil262. Pentru a nu se face confuzia dintre clientelă şi vad comercial este necesar de a ţine cont că clientela cuprinde factorul personal, adică grupul uman care este fidel faţă de produsele şi serviciile unui întreprinzător, în timp ce vadul comercial se referă la aspectul obiectiv - amplasare favorabilă (la intersecţie, lângă o instituţie publică, în centrul oraşului, lângă gara centrală etc), atractivitate, calitate, etc. §2. Capitalul social 2.1. Noţiunea şi funcţiile capitalului social Noţiunea de capital social. Capitalul social este expresia valorică a tuturor aporturilor – în numerar şi în natură – cu care participanţii la o persoană juridică contribuie la formarea patrimoniului acesteia spre a asigura mijloacele materiale necesare desfăşurării activităţii şi realizării scopurilor statutare263. 260

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.190. Legea concurenţei, nr.183 din 11.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197. 262 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.190. 263 Ibidem, p.197. 261

129

FAC

Iurie MIHALACHE

Capitalul social nu este un ansamblu de bunuri, dar reprezintă o expresie valorică (bănească) a aporturturilor făcute de asociaţii persoanei juridice. În situaţia în care obiect al aportului este un bun mobil sau imobil, în capitalul social se include valoarea financiară a acestuia la momentul transmiterii. Bunurile depuse în capitalul social ies din proprietatea fondatorului şi devin proprietatea persoanei juridice începând cu data înregistrării acesteia în registrul de stat. Reflectarea în contabilitate a efectului juridic de bază – dobândirea de către persoana juridică a proprietăţii asupra bunurilor aportate – se realizează prin înregistrarea acestora în conturile corespunzătoare activului (asemeni celorlalte bunuri dobândite ulterior constituirii, ca rezultat al activităţii desfăşurate de persoana juridică) şi, concomitent, prin înscrierea în contul corespunzător pasivului, ca datorie a persoanei juridice faţă de respectivul fondator264. De altfel, întreaga valoare a capitalului social (indiferent de sursele din care provine sau de elementele prin care a fost vărsat) îşi găseşte expresia contabilă în conturile de pasiv, exprimând datoria persoanei juridice faţă de fondatori265. Funcţiile capitalului social. În doctrina de specialitate se disting trei funcţii de bază pe care trebuie să le îndeplinească capitalul social al persoanei juridice: baza materială, garanţie pentru creditori, legătura dintre persoana juridică şi membrii săi. 1. Capitalul social – baza materială a persoanei juridice. Fiind necesar un punct de pornire în calea activităţii de întreprinzător, fondatorii înzestrează persoana juridică cu bunuri sau bani a căror valoare se include în capitalul social. Anume cu aceste bunuri sau sume de bani se începe activitatea de întreprinzător a persoanei juridice266. Capitalul social nu trebuie considerat a fi un indicator al „bonităţii financiare” a persoanei juridice. Dacă vrem totuşi un astfel de indicator, putem avea în vedere activul net (suma care rămâne după ce din activele persoanei juridice vom scădea datoriile ei). Deseori se creează înţelegerea greşită că capitalul social ar fi un bun pe care persoana juridică îl deţine în permanenţă. Însă persoana juridică nu este 264

Ionaş-Sălăgean Monica. Scurte consideraţii legate de aporturile în natură la capitalul social // Studia Universitatis Babeş-Bolyai (România), nr.2, 2007, p.57. 265 În cazul în care persoana juridică este lichidată, capitalul social reprezintă suma pe care fondatorii trebuie s-o primească înapoi, după plata tuturor creditorilor. De aceea capitalul social apare ca un element de pasiv în bilanţurile contabile: pentru că reprezintă doar o datorie (potenţială şi numai în caz de lichidare) a persoanei juridice către fondatorii ei. 266 Lungu Marcel, op.cit., p.150.

130

Dreptul afacerilor. Note de curs obligată să-şi ţină în cont suma pe care o are înregistrată drept capital social. Banii contribuiţi la capitalul social pot fi folosiţi pentru plata salariilor, achiziţia unor bunuri – autovehicule, calculatoare etc. Astfel, se poate întâmpla ca o persoană juridică deşi are înregistrat un capital social mare, în scurt timp să nu mai deţină bani şi nici bunuri sau, dacă le are, însumează mai puţin decât capitalul social. 2. Capitalul social – protejează interesele creditorilor267. Mărimea capitalului social este un indiciu al credibilităţii partenerilor, creditorilor şi terţilor faţă de persoana juridică268. Orice partener de afaceri, înainte de a-şi începe relaţiile de colaborare cu o persoană juridică, doreşte să cunoască o serie de caracteristici ale acesteia. În acest context, un element important (punct de atracţie) pentru partener este capitalul social. Cu cât mai mare este această cifră, cu atât mai mare încredere capătă creditorul în acea persoană juridică269. Aici subliniem că la data constituirii persoanei juridice capitalul social este egal cu activul patrimonial, însă pe măsură ce persoana juridică obţine profit, activul patrimonial creşte şi depăşeşte capitalul social. În legătură cu cuantumul minim al capitalului social prevăzut de lege pentru unele categorii de persoane juridice (n.n. – 20000 de lei pentru societăţile pe acţiuni) în doctrina de specialitate este indicat că acesta poartă caracter formal şi nu este în stare de a proteja interesele creditorilor 270. O soluţie care se propune constă în interzicerea persoanelor juridice de a desfăşura activităţi comerciale peste plafonul capitalului lor social; de exemplu, dacă mărimea capitalului social al persoanei juridice este de 18000 lei, aceasta să nu fie în drept de a participa ca debitor în contracte a căror obiect depăşeşte suma respectivă. Mai mult, capitalul social necesită a fi păstrat într-un cont bancar separat, pe un termen egal cu perioada de 267

Atragem atenţia că este greşit a zice „capitalul social – garanţie a creditorilor” şi „capitalul social – gajul general al creditorilor”. Capitalul social este doar o cifră contabilă, iar sumele şi bunurile aduse ca aport la capitalul social nu stau blocate în cont, ci pot fi utilizate pentru necesităţile persoanei juridice. Mai mult, în bilanţul contabil capitalul social este inclus la pasiv, acesta fiind privit ca o datorie a persoanei juridice faţă de asociaţi. În acest caz ar fi absurd ca o datorie să reprezinte o eventuală garanţie pentru creditori. Din acest considerent, subliniem că garanţia reală pentru creditorii persoanei juridice o reprezintă patrimoniul acesteia, capitalul social având funcţia de protejare a intereselor creditorilor. 268 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.199. 269 Negru Cristina. Funcţiile capitalului social în cadrul societăţilor comerciale prin prisma legislaţiei în vigoare a Republicii Moldova // Revista Naţională de Drept, 2009, nr.10-12, p.147. 270 Гулаков И.А. Уставной капитал не гарантия кредитору? // Арбитражный управляющий (Federaţia Rusă), 2013, nr.1 (62), p.30.

131

FAC

Iurie MIHALACHE

funcţionare a persoanei juridice. Altfel spus, din momentul înregistrării şi până la data lichidării persoanei juridice capitalul social trebuie să fie prezent în mod real, într-un cont bancar, şi persoanei juridice să-i fie interzis de a-l întrebuinţa271. Soluţia dată este una de perspectivă şi poate rezolva problema incapacităţii de plată a multor persoane juridice. Aşa cum obiectul contractelor nu va depăşi mărimea capitalului social, ori de câte ori persoana juridică va fi în imposibilitate de a-şi onora obligaţiile de plată faţă de creditori, aceştea din urmă îşi vor satisface creanţele din contul capitalului social. 3. Capitalul social – face legătura dintre persoana juridică şi fondatori. Prin intermediul capitalului social se stabileşte legătura între persoana juridică şi membrii fondatori (asociaţi, acţionari). Legătura este vizibilă atât la momentul înregistrării persoanei juridice, cât şi în timpul funcţionării acesteia sau chiar a lichidării ei. Cu ocazia fondării persoanei juridice, membrii fondatori varsă aportul lor în capitalul social. Pe parcursul funcţionării persoanei juridice, ei vor primi beneficii din activele acumulate. În cazul lichidării persoanei juridice, după ce vor fi stinse creanţele faţă de creditori, activele se împart între asociaţi proporţional participaţiunii fiecăruia. 2.2. Delimitarea capitalului social de alte noţiuni similare Capitalul social nu trebuie confundat cu alte noţiuni care, la prima vedere, ar părea că sunt identice, dar în esenţă acestea sunt noţiuni diferite. Este vorba de: patrimoniu, activ, pasiv, capital propriu, capital vărsat, capital de rezervă. Capitalul social şi patrimoniul. Noţiunea de patrimoniu al persoanei juridice este distinctă de cea de capital social, între acestea existând mai multe deosebiri. Prima: capitalul social reprezintă expresia valorică a aporturilor asociaţilor, pe când patrimoniul este o universalitate juridică în care se includ toate drepturile şi obligaţiile persoanei juridice, inclusiv bunurile acesteia. A doua: capitalul social este mai mult o cifră contabilă şi nu are o existenţă reală, pe când patrimoniul cuprinde elemente concrete, adică bunuri. A treia: în timp ce capitalul social este fix, patrimoniul are o compoziţie şi o valoare care variază, în funcţie de rezultatele activităţii persoanei juridice. Capitalul social prezintă aceiaşi valoare cu patrimoniul doar la momentul constituirii persoanei juridice. Ulterior însă, prin 271

Косенко Е.В. К вопросу об уставном капитале юридического лица // Вестник Cаратовской государственной юридической академии (Federaţia Rusă), 2013, nr.1 (90), p.73-74.

132

Dreptul afacerilor. Note de curs desfăşurarea activităţii comerciale patrimoniul se poate mări, dacă persoana juridică obţine beneficii, sau poate să înregistreze o anumită micşorare a valorii, dacă persoana juridică suportă pierderi. A patra: mărimea capitalului social se înscrie în actele de constituire şi în Registrul de stat, modificarea lui efectuându-se prin proceduri dure prevăzute de lege (inclusiv publicarea în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale cu privire la micşorarea capitalului social); activul patrimonial, în schimb, poate creşte şi descreşte fără restricţii. Capitalul social şi activul persoanei juridice. Capitalul social arată nivelul minim al activelor pe care trebuie să le deţină persoana juridică (art.112 alin.(1) din Codul civil). Dacă persoana juridică are pierderi şi valoarea activelor scade sub mărimea capitalului social, la sfârşitul anului financiar organul de conducere al persoanei juridice trebuie să decidă fie întregirea, fie micşorarea capitalului social până la valoarea reală a activelor. Cu noţiunea de active se operează mai frecvent în contabilitate. Aşa cum se ştie, în balanţa contabilă orice înregistrare se face dublu – în debitul unui cont şi în creditorul altui cont. Conturile de activ au soldul debitor, adică unitatea trebuie să încaseze, iar conturile de pasiv au soldul creditor – unitatea este datoare. În conformitate cu Planul general de conturi contabile nr.119/2013272, conturile active se grupează în următoarele clase: active imobilizate (pe termen lung), din care fac parte: active corporale (terenuri, clădiri, construcţii, mijloace de transport, utilaje, animale), active incorporale (drepturi de autor, francize, licenţe de activitate etc.), investiţii (creanţe, împrumuturi acordate, cote de participare, valori mobiliare); active circulante, includ: stocuri de mărfuri şi materiale (combustibil, piese de schimb, materiale de construcţie, obiecte de mică valoare etc.), creanţe pe termen scurt (plata impozitelor, salariilor, dividendelor etc.), mijloace băneşti, investiţii pe termen scurt, alte active curente. Conturile pasive la fel se grupează în clase: capital propriu (capitalul social, nevărsat, de rezervă, profitul nerepartizat etc.), datorii pe termen lung (credite bancare, împrumuturi, avansuri, subvenţii), datorii curente (faţă de buget, salariaţi, asigurările sociale şi medicale), venituri (din vânzări, prestări de servicii, executare de lucrări ş.a.). Capitalul social şi pasivul persoanei juridice. În bilanţul contabil mărimea capitalului social figurează la pasiv fiind considerată, în esenţă, nu 272

Planul general de conturi contabile, aprobat prin Ordinul Ministerului Finanţelor nr.119 din 06.08.2013 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2013, nr.177-181.

133

FAC

Iurie MIHALACHE

altceva decât datoria persoanei juridice faţă de asociaţii săi. În legătură cu aceasta, asociaţii deţin un drept de creanţă faţă de persoana juridică care include dreptul la dividende şi dreptul la o parte din activele persoanei juridice în caz de: a) înstrăinare a părţii sociale şi b) lichidare. Capitalul social şi capitalul propriu. Capitalul propriu al persoanei juridice reprezintă diferenţa între activele şi pasivele acesteia. De aceea, capitalul propriu mai este numit şi „activul net”. Putem spune că capitalul social şi capitalul propriu coincid numai la momentul constituirii, când persoana juridică a obţinut întregul capital social de la fondatorii săi, dar nu a efectuat nici un fel de operaţiuni juridice şi, prin urmare, nu a suportat nici cheltuieli, nu a obţinut nici beneficii. După începerea activităţii, capitalul propriu creşte şi, pe lângă capitalul social, mai include profiturile nerepartizate, rezervele, alte fonduri. Capitalul social şi capitalul de rezervă. Capitalul de rezervă îl constituie sumele de bani acumulate din profitul net al persoanei juridice şi „puse de o parte” de către ea pentru a achita datoriile faţă de creditori. Legislaţia instituie obligaţia de a avea capital de rezervă numai pentru societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată. Conform art.46 din Legea privind societăţile pe acţiuni nr.1134/1997273 şi art.31 din Legea privind societăţile cu răspundere limitată nr.135/2007274, capitalul de rezervă se formează prin vărsăminte anuale din profitul net al societăţii. Mărimea capitalului de rezervă se stabileşte în statutul societăţii şi constituie nu mai puţin de 10% din capitalul social. Capitalul de rezervă trebuie să fie plasat în active cu lichiditate înaltă, care să asigure folosirea lui în orice moment. Societatea poate folosi capitalul de rezervă doar în două situaţii: pentru acoperirea pierderilor şi/sau la majorarea capitalului ei social. În bilanţul anual, capitalul de rezervă, ca şi capitalul social, figurează la pasiv, ca o datorie a societăţii faţă de asociaţii săi. Capitalul social şi capitalul vărsat. Prin „capitalul vărsat” înţelegem mărimea efectivă a aporturilor transmise de asociaţi în capitalul social al persoanei juridice. Capitalul social coincide cu capitalul vărsat la momentul constituirii persoanei juridice şi numai cu condiţia că fondatorii transmit mărimea integrală a capitalului social; în caz contrar, mărimea capitalului vărsat va fi 273

Legea privind societăţile pe acţiuni, nr.1134 din 02.04.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1997, nr.38-39. 274 Legea privind societăţile cu răspundere limitată, nr.135 din 14.06.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.127-130.

134

Dreptul afacerilor. Note de curs mai mică decât cea a capitalului social. În acest sens, Codul civil stabileşte că asociaţii au la dispoziţie un termen de 6 luni de la data înregistrării persoanei juridice pentru a vărsa mărimea deplină a capitalului social (112 alin.(3)). Important este ca până la momentul înregistrării persoanei juridice fiecare asociat să verse în numerar cel puţin 40% din aportul subscris (art.113 alin.(3)), iar restul sumei (60%) o pot vărsa nu mai târziu de termenul sus-menţionat. Singura excepţie în acest sens este prevăzută pentru societăţile comerciale cu asociat unic. Conform art.112 din Codul civil, asociatul unic varsă integral aportul până la data înregistrării de stat. 2.3. Formarea şi modificarea capitalului social Formarea capitalului social. În conformitate cu prevederile Codului civil, fiecare fondator al societăţii comerciale trebuie să contribuie, în mărimea şi în termenele stabilite de actul de constituire, la formarea capitalului social (art.107, 117). Aporturile fondatorilor trebuie să fie exprimate în lei (art.112). Mărimea capitalului social variază în funcţie de tipul şi forma persoanei juridice. Pentru fondarea societăților pe acțiuni legea prevede un capital social minim de 20000 de lei, iar pentru fondarea unor persoane juridice cu statut special se stabilesc proporţii mult mai mari. De exemplu: o pentru băncile comerciale – cel puţin 100 milioane lei (art.5 din Legea instituţiilor financiare nr.550/1995); o pentru companiile de asigurări – 15 milioane lei (art.22 alin.(1) din Legea cu privire la asigurări nr.407/2006); o pentru lombarduri – cel puţin 25000 dolari S.U.A. pentru localităţile municipale şi 15 mii dolari S.U.A. pentru localităţile rurale (exprimate în lei, la cursul Băncii Naţionale a Moldovei) (pct.6 din Regulamentul cu privire la modul de organizare şi funcţionare a caselor de amanet (lombardurilor) nr.204/1995); o casele de schimb valutar – cel puţin 500000 lei (art.44 alin.(1) din Legea privind reglementarea valutară nr.62/2008); În cazul societăţilor în nume colectiv şi societăţilor în comandită legea nu prevede plafonul minim al capitalului social. Explicaţia constă în faptul că în situaţia acestor două categorii de societăţi comerciale, capitalul social are un rol mai redus pentru creditori, deoarece asociaţii poartă răspundere solidară şi nelimitată pentru datoriile societăţii. Aport la capitalul social pot fi aduse mijloace băneşti, valori mobiliare, alte bunuri sau drepturi patrimoniale. Prestaţiile în muncă şi serviciile 135

FAC

Iurie MIHALACHE

depuse la fondarea persoanei juridice şi pe parcursul existenţei ei nu pot constituie aport la formarea sau majorarea capitalului social (art.113 alin.(2)). În privinţa aportului depus la capitalul social nu se calculează dobânzi (alin.(4)). Aportul în numerar. Aporturile în numerar depuse cu ocazia fondării unor persoane juridice pe teritoriul Republicii Moldova se fac numai în monedă naţională. Suma de bani se depune la un cont bancar deschis special în acest scop. Codul civil prevede că la data înregistrării societăţii comerciale, fiecare asociat trebuie să verse în numerar cel puţin 40% din aportul subscris dacă legea sau actul de constituire nu prevede o proporţie mai mare (art.113 alin.(3)). Mai apoi, restul sumei se poate vărsa în cel mult 6 luni de la data înregistrării societăţii comerciale. Excepţie o constituie asociatul unic, care trebuie să verse integral aportul până la data înregistrării societăţii comerciale (art.112 alin.(3) şi (4)). Potrivit art.113 alin.(5) şi (6) din Codul civil, în cazul în care asociatul nu varsă în termen aportul, oricare dintre asociaţi este în drept să-i ceară în scris vărsarea aportului rămas, stabilindu-i un termen suplimentar de o lună şi avertizându-l despre riscul de a fi exclus din societate. Dacă nu varsă aportul în termenul suplimentar, asociatul pierde dreptul asupra părţii sociale şi asupra fracţiunii vărsate, fapt despre care trebuie notificat. Aportul în natură la capitalul social are ca obiect bunuri care se află în circuitul civil (art.114 alin.(1)). La rândul lor, bunurile pot fi corporale (mobile şi imobile) şi incorporale. Bunurile se transmit în capitalul social cu titlu de proprietate dacă actul de constituire nu prevede altfel (art.114 alin.(2) din Codul civil)275. Odată cu transmiterea, bunul iese din proprietatea fondatorului şi intră în proprietatea persoanei juridice. Dacă obiect al aportului este un bun supus înregistrării, proprietatea se consideră transmisă la data respectării cerinţelor de înregistrare. Astfel, în cazul bunurilor imobile, dreptul de proprietate se transferă din data înscrierii acestuia în Registrul bunurilor imobile cu respectarea prevederilor Legii cadastrului bunurilor imobile nr.1543/1998276; mijloacele de transport se consideră transmise ca aport la 275

Aport la capitalul social poate servi şi valoarea dreptului de folosinţă asupra unui bun, cum ar fi: chiria, arenda, ratele de leasing etc. Cel mai relevant exemplu este mărimea chiriei pe care cineva o primeşte cu regularitate şi doreşte să o includă ca aport la capitalul social. 276 Legea cadastrului bunurilor imobile, nr.1543 din 25.02.1998 // Monitorul Oficial la Republicii Moldova, 1998, nr.44-46.

136

Dreptul afacerilor. Note de curs capitalul social la data înregistrării dreptului de proprietate în Registru de stat al transporturilor conform cerinţelor stabilite în Regulamentul cu privire la Registru de stat al transporturilor nr.1047/1999277; dreptul de proprietate asupra valorilor mobiliare se transmite de la data înregistrării acestora la Comisia Naţională a Pieţei Financiare, conform prevederilor din Legea privind piaţa de capital nr.171/2012278; transferul drepturilor asupra mărcii, desenelor şi modelelor industriale se face cu respectarea dispoziţiilor art.2527 din Legea privind protecţia mărcilor nr.38/2008279 şi art.28-29 din Legea privind protecţia desenelor şi modelelor industriale nr.161/2007280. Mărimea aportului fiecărui fondator trebuie să fie indicat în actul constitutiv (art.108 alin.(1) din Codul civil). Ca efect al transmiterii aportului, asociatul obţine un drept de creanţă faţă de persoana juridică în limita participaţiunii pe care o deţine în capitalul social. În legislaţie, cuvântul participaţiune se întâlneşte mai rar, mai frecvente fiind alte denumiri, precum: parte socială (la societatea cu răspundere limitată), acţiune (la societatea pe acţiuni), cotă-parte. Nu orice bunuri pot fi transmise ca aport la capitalul social. Conform Legii privind societăţile pe acţiuni nr.1134/1997, aporturi la capitalul social nu pot fi: prestaţiile în muncă; datoriile; bunurile neînregistrate, dar care conform legii trebuiau supuse înregistrării; bunurile deţinute cu drept de administrare economică sau gestionare operativă şi în privinţa cărora lipseşte acordul proprietarului (autoritatea publică centrală; locală) de a le transmite în capitalul social; bunurile destinate consumului curent al populaţiei; bunurile a căror circulaţie este interzisă ori limitată de lege (art.41 alin.(11)). Aporturile în natură urmează a fi evaluate în corespundere cu Legea cu privire la activitatea de evaluare nr.989/2002281. Evaluarea este necesară pentru a şti cu exactitate valoarea bănească a fiecărui bun depus ca aport la capitalul social. Practica demonstrează că evaluarea bunurilor este un proces anevoios din cauza neînţelegerilor dintre asociaţii care depun aporturi 277

Regulamentul cu privire la Registru de stat al transporturilor (Anexa nr.1), aprobat prin Hotărârea Guvernului R.M. nr.1047 din 08.11.1999 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1999, nr.126-127. 278 Legea privind piaţa de capital, nr.171 din 11.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197. 279 Legea privind protecţia mărcilor, nr.38 din 29.02.2008 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2008, nr.99-101. 280 Legea privind protecţia desenelor şi modelelor industriale, nr.161 din 12.07.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.136-140. 281 Legea cu privire la activitatea de evaluare, nr.989 din 18.04.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.102.

137

FAC

Iurie MIHALACHE

băneşti şi cei care depun aporturi în natură. Ultimii tind ca bunul să fie evaluat la cel mai înalt preţ posibil, pentru a obţine o cotă mai mare în capitalul social şi a avea o influenţă mai puternică la conducerea persoanei juridice. Cei care depun aportul în numerar au o tendinţă inversă. Pentru a depăşi criza neînţelegerii, se recomandă ca aporturile în natură să fie evaluate de un expert independent282. Legea cu privire la activitate de evaluare nr.989/2002 prevede obligativitatea evaluării bunurilor care se transmit în calitate de aport la capitalul social al întreprinderilor (art.5 alin.(4) lit.(i)). În doctrina de specialitate norma respectivă este criticată. Se menţionează că există bunuri al căror preţ se determină după alte criterii, de exemplu: valorile mobiliare şi mărfurile cotate la bursă283. Normele din Codul civil poartă caracter dispozitiv și lasă la discreţia fondatorilor modul de evaluare a bunurilor, de sine stătător sau cu participarea unui expert independent (art.106 alin.(4)). Decizia finală în acest sens urmează a fi luată de adunarea generală (art.114 alin.(6)). Modificarea capitalului social. Capitalul social se constituie la data fondării persoanei juridice şi se menţine pe întreaga perioadă de existenţă a acesteia. Mărimea capitalului social se indică în actele de constituire şi se înscrie în Registrul de stat al persoanelor juridice. Regula generală este că mărimea capitalului social se fixează la data înregistrării persoanei juridice şi se păstrează până la radierea din registrul de stat. În calitate de excepţie se admite modificarea capitalului social în sensul majorării sau reducerii acestuia. Având caracter excepţie, modificarea capitalului social se face numai în baza hotărârii adunării generale a asociaţilor. Modificarea capitalului social poate fi făcută de orice persoană juridică, cu respectarea procedurii stabilite de lege. Hotărârea adunării generale de modificare a capitalului social şi implicit, de modificare a actului de constituire, se prezintă organului de înregistrare care face înscrierea necesară în Registrul de stat al persoanelor juridice. Capitalul social poate fi modificat prin două modalităţi: a) prin majorare; b) prin reducere (micşorare). Majorarea capitalului social reprezintă o operaţiune juridică prin care organul competent al persoanei juridice decide modificarea acestuia în 282

Roşca Nicolae. Comentariu la Codul civil al Republicii Moldova (coord. M.Buruiană). Volumul I. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.187. 283 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.203.

138

Dreptul afacerilor. Note de curs sensul măririi cuantumului indicat anterior în actul de constituire şi în registru. Majorarea capitalului social se poate efectua numai după vărsarea integrală a aporturilor subscrise284. Majorarea capitalului social se face din contul activelor persoanei juridice şi prin depunerea de noi aporturi. Majorarea din contul activelor persoanei juridice se poate face prin: - majorarea capitalului din contul beneficiilor nerepartizate. Are loc în situaţia când adunarea generală a asociaţilor decide încorporarea beneficiului în capitalul social, însoţită de creşterea părţii sociale a fiecărui asociat. - majorarea capitalului social din contul unor active prin convertirea datoriilor în acţiuni. Această formă de majorarea a capitalului social este posibilă doar la societăţile pe acţiuni şi este prevăzută în Legea cu privire la societăţile pe acţiuni nr.1134/1997. Conform art.41 alin.(2) lit.(d), aport la capitalul social pot fi obligaţiile (datoriile) societăţii faţă de creditori achitate cu active. În acest caz are loc convertirea datoriilor în acţiuni, iar creditorul se transformă în acţionar. Majorarea capitalului social poate fi efectuată şi prin depunerea de noi aporturi. Aporturile pot fi depuse atât de asociaţii existenţi, care doresc să-şi consolideze influenţa şi puterea de câştig în cadrul persoanei juridice, cât şi de terţele persoane, care primesc calitatea de asociaţi. În legătură cu depunerea de noi aporturi se vor lua în consideraţie cel puţin două momente: în primul rând, nu pot servi în calitate de aporturi drepturile nepatrimoniale şi bunurile consumptibile; în al doilea rând, la înregistrarea majorării capitalului social al întreprinderilor cu investiţii străine, precum şi la procurarea cotei-părţi de la întreprinderile autohtone de către persoanele străine, se verifică ca capitalul social al întreprinderilor să nu fie constituit din terenuri cu destinaţie agricolă (art.6 alin.(2) al Legii nr.1308/1997285). Pentru efectuarea înscrierilor privind majorarea capitalului social, la oficiul teritorial al Camerei Înregistrării de Stat se prezintă: - hotărârea organului competent al persoanei juridice privind modificarea actelor de constituire; - dovada achitării taxei de înregistrare a modificărilor; - actul suplimentar cerut de organul de înregistrare, şi anume: 1) la înregistrarea majorării capitalului social: în numerar – dovada depunerii în numerar a părţii sociale; cu bunuri imobile (specificate la 284

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.207. Legea privind preţul normativ şi modul de vânzare-cumpărare a pământului, nr.1308 din 25.07.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.147-149. 285

139

FAC

Iurie MIHALACHE

art.288 din Codul civil) – actul ce confirmă dreptul de proprietate asupra bunului şi raportul întocmit de evaluator în care se va indica valoarea bunului; cu bunuri mobile – raportul de evaluare întocmit de organizaţia abilitată; în cazul societăţilor pe acţiuni – decizia Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare; 2) la înregistrarea majorării capitalului social din contul beneficiului nerepartizat – raportul de audit; 3) la înregistrarea majorării capitalului social din contul acţiunilor – extrasul din registrul deţinătorilor de valori mobiliare prin care se confirmă deţinerea acţiunilor respective şi actul care confirmă valoarea de piaţă a acţiunilor ce urmează a fi incluse în capitalul social, întocmit de către participantul profesionist pe piaţa valorilor mobiliare. Reducerea (micşorarea) capitalului social se efectuează doar prin hotărârea organului suprem al persoanei juridice şi numai în condiţiile legii. Micşorarea capitalului social nu poate fi efectuată sub minimul stabilit de lege. Micşorarea capitalului social se poate realiza prin: a) Împărţirea activelor între asociaţi, în situaţia în care organul suprem al persoanei juridice decide că pentru atingerea scopului propus sunt suficiente active mai mici. Ca rezultat, se recurge la micşorarea capitalului social şi împărţirea activelor între asociaţi. Micşorarea capitalului social se efectuează numai dacă creditorii sunt de acord. În prealabil, toţi creditorii persoanei juridice trebuie să fie informaţi. Dacă creditorii se opun reducerii capitalului social, micşorarea acestuia se poate face numai după satisfacerea integrală a creanţei creditorului (sau creditorilor) care se opune. După informarea creditorilor şi satisfacerea cerinţelor creditorului care se opune, persoana juridică prezintă Camerei Înregistrării de Stat actele cu privire la micşorare286. Numai după înregistrarea micşorării şi înscrierea noii mărimi a capitalului social asociaţii sunt în drept să înceapă împărţirea activelor între ei. Activele pot fi achitate în bani sau în bunuri. b) Micşorarea capitalului din cauza insuficienţei de active. În cazul în care mărimea activelor persoanei juridice ajunge sub nivelul capitalului ei 286

În scopul înregistrării micşorării capitalului social, la oficiul teritorial al Camerei Înregistrării de Stat se prezintă: hotărârea organului competent al persoanei juridice privind modificarea actelor de constituire şi a datelor înscrise în Registrul de stat; dovada achitării taxei de înregistrare a modificărilor. Suplimentar se prezintă: a) copia avizului corespunzător publicat în Monitorul Oficial al Republicii Moldova (art.36 din Legea nr.135/2007); b) în cazul reducerii capitalului social la societăţile pe acţiuni – decizia Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare.

140

Dreptul afacerilor. Note de curs social, una din soluţiile pe care le are persoana juridică constă în micşorarea capitalului social. În acest sens, atât Legea cu privire la societăţile pe acţiuni nr.1134/1997 (art.39 alin.(5)), cât şi Codul civil (art.112 alin.(1)) stabilesc că valoarea activelor nete ale societăţii nu poate fi mai mică decât mărimea capitalului ei social. În conformitate cu prevederile Legii nr.1134/1997, dacă la expirarea a 2 ani financiari consecutivi valoarea activelor nete ale societăţii, potrivit bilanţului anual, va fi mai mică decât mărimea capitalului social, orice acţionar al societăţii este în drept să ceară adunării generale a acţionarilor adoptarea unei hotărâri cu privire la: a) reducerea capitalului social; b) majorarea valorii activelor nete prin efectuarea de către acţionari a unor aporturi suplimentare; c) dizolvarea societăţii; d) transformarea societăţii în altă formă juridică de organizare (art.39 alin.(6)). Neîndeplinirea acestor dispoziţii duce la dizolvarea forţată a persoanei juridice şi lichidarea ei prin hotărâre judecătorească. §3. Întreprinderea ca complex patrimonial unic 3.1. Semnificaţia noţiunii de „întreprindere” Termenul întreprindere în legislaţia actuală are un înţeles contradictoriu. Din punct de vedere formal, termenul dispune de acoperire juridică, fiind instituit şi reglementat prin Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992287, în schimb sub aspect uzual, noţiunea de întreprindere este perimată, fiind rar utilizată de către jurişti. Motivul constă în faptul că însăşi Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi prin care se conferă suport juridic acestui termen a devenit puţin aplicabilă graţie vechimii, dar şi a multor incoerenţe de ordin terminologic. Anume din aceste considerente, prioritate se acordă normelor Codului civil şi legilor speciale288. Termenul întreprindere se regăseşte şi în prevederile Codului civil. Pentru o mai bună înţelegere a contextului în care este utilizată, e necesar să începem de la faptul că în Codul civil întreprinderea este reglementată cu două înţelesuri: ca subiect de drept şi ca obiect de drept. Întreprinderea privită ca subiect de drept legiuitorul o utilizează când este vorba de întreprinderile de stat şi municipale (art.179 din Codul civil). În celelalte 287

Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, nr.845 din 03.01.1992 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr.2, 1994. 288 Prin analogie, o soartă asemănătoare a avut Legea cu privire la proprietate nr.459/1991 (în prezent abrogată) care s-a menţinut în vigoare până în anul 2007, însă de facto, nu se mai făcea trimitere la normele acesteia.

141

FAC

Iurie MIHALACHE

cazuri, întreprinderea este reglementată în calitate de obiect, adică ca complex patrimonial unic (art.817-822). Pentru evitarea confuziei dintre cele două înţelesuri ale cuvântului întreprindere, ca subiect de drept şi ca obiect al raporturilor civile, este necesar de a evita cuvântul întreprindere. Linia corectă în acest sens este redată de Codul civil, unde subiectele activităţii de întreprinzător sunt denumite prin cuvintele „întreprinzător” şi „comerciant” (art.26, art.749 alin.(1), art.765 alin.(3) etc.), iar întreprinderea este recunoscută, în mod direct, ca obiect al contractelor de vânzare-cumpărare şi gaj, adică se prezintă în calitate de obiect, nu ca subiect de drept. Singura excepţie în acest sens o constituie întreprinderile de stat şi întreprinderile municipale care, în virtutea tradiţiei, au fost preluate din vechea legislaţie. Întreaga problemă legată de utilizarea confuză a termenului „întreprindere” este provocată de menţinerea în vigoare a Legii cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi289. Abrogarea acesteia din urmă ar contribui la uniformizarea terminologiei juridice, dar şi la dispariţia semnelor de întrebare cu referire la anumite dispoziţii din această lege (cum ar fi, întreprinderea de arendă, care nu se mai regăseşte în nici un act normativ). 3.2. Natura juridică a întreprinderii ca complex patrimonial unic Legiuitorul nu s-a pronunţat asupra naturii juridice a întreprinderii ca complex patrimonial unic aşa cum a făcut-o, spre exemplu, legiuitorul în Codul civil al Federaţiei Ruse. În legislaţia rusă întreprinderea ca complex patrimonial este considerată a fi bun imobil (art.549)290. Această situaţie, însă, generează numeroase probleme291, motiv din care renumitul profesor 289

Mai multe detalii a se vedea: Mihalache Iurie. Întreprinderea: subiect de drept sau obiect al raporturilor civile? // Revista Institutului Național al Justiției, 2014, nr.1 (28), p.16-21. 290 În componenţa întreprinderii ca complex patrimonial unic poate să nu fie prezent nici un bun imobil. Întrebarea este cum calificăm în asemenea situaţii întreprinderea? Răspunsul autorilor ruşi este că suntem în faţa unei ficţiuni a legii. Întreprinderea a fost calificată ca imobil prin voinţa legiuitorului şi nu în funcţie de legătura pe care o are cu imobilul. Mai mult, pot fi situaţii când în componenţa întreprinderii să nu existe nici un bun imobil şi în acest caz întreprinderea la fel, va fi calificată drept bun imobil. 291 În legislaţia rusă, ca şi în cea moldovenească de altfel, accentul este pus pe bunuri, în detrimentul altei laturi importante, cum este afacerea (business), în care rolul principal revine clientelei, pieţei de desfacere, reputaţiei, secretului comercial. Atribuirea întreprinderii-obiect la una din categoriile de bunuri – mobile sau imobile, nu rezolvă problema, ci dimpotrivă, o aprofundează şi mai mult (Кравцова Е.А. Понятие предприятия как имущественного комплекса в гражданском законодательстве Российской Федерации // Образование и право (Federaţia Rusă), 2012, nr.3,

142

Dreptul afacerilor. Note de curs civilist rus, E.Suhanov, este de părerea că întreprinderea ca complex patrimonial unic poartă natură juridică de „business” sau „afacere”292. Acelaşi punct de vedere îl găsim în doctrina românească. Profesorul Gh.Piperea consideră întreprinderea ca fiind o afacere organizată: „Întreprinderea este o afacere pentru că presupune asumarea unui risc. Riscul constă în posibilitatea de a obţine un profit sau de a suporta o pierdere”293. Codul civil al Republicii Moldova nu permite a face concluzii certe în acest sens. În consecinţă, părerile doctrinarilor s-au diversificat. Unii autori (E.Cojocari, A.Bloşenco) consideră că întreprinderea ca complex patrimonial din legislaţia naţională reprezintă un bun imobil294. Conform unor opinii separate, întreprinderea ca complex patrimonial unic ar fi bun mobil (A.Calenic)295, iar după alt autor (O.Halabudenco) s-ar deduce că legislaţia Republicii Moldova a fost inspirată din legislaţia Franţei unde întreprinderea-obiect este considerată bun incorporal296. Există şi surse în care autorii, pentru a nu greşi, evită de a se pronunţa asupra naturii juridice a întreprinderii ca complex patrimoniual unic297. O situaţie diferită există în legislaţia română, unde întreprinderea-obiect este denumită fond de comerţ. După natura juridică fondul de comerţ este considerat bun mobil, iar elementele care-l compun por fi corporale (materiale, utilaje, mărfuri etc.) şi incorporale (drepturi asupra firmei, emblemei, mărcilor, clientelei, vadului comercial, drepturi de autor etc.)298. Sintagma „fond de comerţ” nu este cunoscută legislaţiei naţionale. Echivalentul acesteia este întreprinderea ca complex patrimonial unic. p.239; Сусликов В.Н. О правовом статусе предприятия как имущественного комплекса // Гражданское право (Federaţia Rusă), 2009, nr.4, p.25). 292 Суханов Е. Предприятие и юридическое лицо // Хозяйство и право (Federaţia Rusă), 2004, nr.7, p.4. 293 Piperea Gheorghe, op.cit., p.36. 294 Volcinschi Victor, Cojocari Eugenia. Dreptul economic (Dreptul antreprenoriatului). – Chişinău: Business-Elita, 2006, p.352; Bloşenco Andrei. Drept civil. Partea specială: Note de curs. – Chişinău: Cartdidact, 2003, p.30. 295 Каленик А.В. Основы правового регулирования предпринимательства и предприятий в Республике Молдова: состояние, тенденции развития и проблемы // Предпринимательское право (Federaţia Rusă), 2009, nr.2, p.33. 296 Халабуденко О. Договор купли-продажи предприятия как имущественного комплекса // Бухгалтерские и налоговые консультации, 2003, nr.10, p.57. 297 Rotari Alexandru. Drept civil. Contracte speciale / Chibac Gheorghe, Băieşu Aurel, Volcinschi Victor, Rotari Alexandru, Efrim Oleg, Volumul II. – Chişinău: Cartier, 2006, p.57-62; Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.184-185. 298 Pentru mai multe detalii a se vedea: Herovanu Lucia-Valentina. Fondul de comerţ: Monografie. – Bucureşti: Universul juridic, 2011, p.35.

143

FAC

Iurie MIHALACHE

3.3. Întreprinderea privită ca subiect şi obiect al obligaţiilor civile Întreprinderea – subiect. În Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi termenul „întreprindere” esre redat în calitate de subiect al raporturilor juridice civile. Conform art.3, întreprinderea constituie un agent economic cu firmă (titulatură) proprie având statut de persoană fizică sau persoană juridică, fondată de către întreprinzător în modul prevăzut de lege. Altfel spus, legea asimilează noțiunea de întreprindere cu alte noţiuni similare: „întreprinzător”, „antreprenor”, „comerciant”, „agent economic”. Din punct de vedere istoric, întreprinderea – subiect din legislaţia naţională îşi are originea în perioada sovietică când întreprinderea era privită ca participant al raporturilor civile, adică subiect de drept cu înţeles de persoană juridică. Prin atribuirea calităţii de subiect de drept s-a dorit, de fapt, personificarea organelor de stat şi nu a întreprinderilor ca complexe patrimoniale unice299. Funcţia principală a întreprinderilor în economia socialistă consta în fabricarea unor cantităţi planificate de mărfuri a căror comercializare era pusă în sarcina altor organe sau instituţii. Din acest considerent, întreprinderile de stat nu se puteau manifesta ca întreprinzători adevărați. Acestea aveau doar un drept de gestiune (administrare) asupra bunurilor, statul fiind cel care exercita atributele dreptului de proprietate. În acest sens Codul civil al R.S.S.M. din 1964300 prevedea că statului aparţin principalele mijloace de producţie în industrie, în construcţie şi în agricultură, mijloacele de transport şi de telecomunicaţii, băncile etc. (art.92) Legislaţia de după anul 1991 nu s-a putut debarasa de vechile noţiuni, preluând termenul întreprindere ca generic pentru toate subiectele care desfăşoară activităţi de întreprinzător. Astfel, întreprinderi erau considerate şi societăţile în nume colectiv (SNC), societăţile în comandită (SC), societăţile cu răspundere limitată (SRL) şi societăţile pe acţiuni (SA). În sensul larg de utlizare, termenul întreprindere a fost preluat şi de alte acte normative, precum: Legea privind investiţiile străine nr.998/1994 (abrogată), Legea cu privire la susţinerea şi protecţia micului business nr.112/1994 (abrogată), Legea cu privire la înregistrarea de stat a întreprinderilor şi organizaţiilor nr.1265/2000 (abrogată) etc. 299

Грибанов А. Предприятие как имущественный комплекс (объект права) по праву России и Германии: Монография. – Москва: Инфотропик Медиа, 2010, p.36. 300 Codul civil al Republicii Sovietice Socialiste Moldoveneşti din 26.12.1964 // Buletinul Oficial nr.000 din 26.12.1964.

144

Dreptul afacerilor. Note de curs Termenul avea şi un sens mai îngust, denumind doar unele forme juridice de organizare, precum: întreprinderea individuală, întreprinderea de stat, întreprinderea municipală şi întreprinderea de arendă. Alături de întreprinderea subiect de drept, în unele acte normative se strecurau, intenţionat sau involuntar, sintagme de felul: procurarea întreprinderii, gajarea întreprinderii, vânzarea întreprinderii, privatizarea întreprinderii301. Anume aceste sintagme reprezentau al doilea sens al noţiunii, adică întreprinderea ca complex patrimonial unic sau întreprinderea – obiect, sens în care actualmente o găsim reglementată în art.817-822 din Codul civil. Întreprinderea – obiect. Întreprinderea-obiect reprezintă totalitatea de bunuri materiale şi nemateriale unite într-un tot întreg sub aspect economic şi care oferă deţinătorului posibilitatea de a obţine profit302. În acest sens, întreprinderea nu este persoană juridică. Ea se materializează într-o masă de bunuri în care se includ şi datoriile. Înstrăinarea de către o persoană juridică a complexului patrimonial care îi aparţine către o altă persoană juridică nu duce la încetarea calităţi de subiect de drept al celei dintâi. Ea îşi poate continua activitatea. În legislaţia Republicii Moldova lipseşte definiţia legală a întreprinderii ca complex patrimonial unic, în schimb există reglementări speciale prin care întreprinderea este încadrată în diferite raporturi juridice civile, precum vânzare-cumpărare, gaj, locaţiune, leasing, concesiune, franchising, administrare fiduciară etc.303 Întreprinderii ca obiect al obligaţiilor civile îi sunt caracteristice următoarele particularităţi: a) Reprezintă un complex patrimonial care include: clădirile şi acareturile acestora, edificiile, utilajele, inventarul, materia primă, producţia finală, cotele-părţi la alte întreprinderi, datoriile întreprinderii şi creanţele acesteia, precum şi drepturile la simbolica ce individualizează întreprinderea (denumirea de firmă, marca de producţie, etc.)304. 301

A se vedea Legea cu privire la privatizare nr.627/1991, Legea privind investiţiile străine nr.998/1992 (abrogată), Legea cu privire la gaj nr.838/1996 (abrogată). 302 Грибанов А., op.cit., p.36. 303 De exemplu, vânzarea-cumpărarea întreprinderii ca complex patrimonial unic (art.817-822 din Codul civil), gajul întreprinderii (alin.(3) art.455 din Codul civil, art.27-31 din Legea cu privire la gaj), vânzarea întreprinderii (afacerii) debitorului în cazul insolvabilităţii (art.129 din Legea insolvabilităţii nr.149/2012); privatizarea întreprinderilor cu capital de stat sau municipal (art.22 alin.(1) lit.(d-1) din Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice nr.121/2007) etc. 304 Rotari Alexandru. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova, Volumul II (col. de aut.). – Chişinău: Arc, 2006, p.444.

145

FAC

Iurie MIHALACHE

Aşa cum reiese din însăşi denumirea sa, întreprinderea reprezintă un bun complex, alcătuit din mai multe elemente care formează un tot întreg destinat folosinţei comune (alin.(1) art.297 din Codul civil). Din acest punct de vedere întreprinderea intră sub incidenţa regimului juridic al universalităţii de drept (alin.(2) art.98), deoarece poate include în componenţa sa o pluralitate de bunuri corporale şi incorporale de orice fel. În legătură cu aceasta, în doctrină s-a specificat că întreprinderea reprezintă nu doar un patrimoniu sau un bun oarecare, dar se manifestă ca un complex de bunuri, funcţional şi bine organizat, în care toate elementele sunt folosite de către întreprinzător pentru desfăşurarea cu succes a activităţii sale aducătoare de profit. În cadrul complexului, diferitele categorii de bunuri formează o anumită unitate juridică – întreprinderea privită ca complex patrimonial unic, ca obiect al drepturilor civile305. Cuvântul „complex” (din latină „complexus”) înseamnă un grup de elemente, unite logic între ele. Luate în mod particular, fiecare element al complexului poate exista de sinestătător, în schimb nu este capabil de a îndeplini funcţiile întregului complex. Din acest considerent, complexul trebuie privit în ansamblu, ca un tot întreg306. b) Complexul patrimonial al întreprinderii poartă caracter unic. Toate elementele din componenţa întreprinderii funcţionează ca un tot întreg şi sunt unite în scopul practicării activităţii de întreprinzător. Componente clasice se consideră, spre exemplu, fabrici, magazine, restaurante, hoteluri, cafenele, frizerii, ateliere, depozite, inventar etc. Uneori, din componenţa întreprinderii pot să lipsească o serie de elemente precum terenurile, clădirile, construcţiile, locul lor fiind preluat de obiecte ale proprietăţii intelectuale, cum sunt denumirea de firmă, emblema, marca etc. Alteori întreprinderea poate să nu dispună în proprietate de bunuri, dar să le deţină în baza contractului de locaţiune sau de arendă. În asemenea situaţie, la vânzare-cumpărare accentul se pune pe atributele de identificare ale întreprinderii (denumire de firmă, emblemă, marcă de producţie etc.) care ajută la sporirea valorii băneşti a acesteia. Mai frecvent, aceasta se remarcă la instituţiile financiare, companiile de asigurare, companiile de audit şi consulting pentru care denumirea, clientela şi reputaţia sunt primordiale. 305

Каленик А.В. Коммерческое (предпринимательское) право. Издание 3-е. Tipografia din Bălţi SRL, 2008, p.183. 306 Пхалагов Т.С. Имущественный комплекс как объект гражданских прав // Новая правовая мысль (Federaţia Rusă), nr.6, 2010, p.22.

146

Dreptul afacerilor. Note de curs c) Poate face obiectul diferitor contracte juridico-civile, precum: vânzarecumpărare, arendă, locaţiune, gaj, administrare fiduciară etc. d) Întreprinderea privită ca complex patrimonial reprezintă în sine un patrimoniu care pus în aplicare, să aducă venit. Orice complex patrimonial care este utilizat în alte scopuri decât obţinerea venitului (câştigului) nu poate fi recunoscut ca întreprindere în sensul art.817-226 din Codul civil. e) Gestionarea întreprinderii ca complex patrimonial se face de către un subiect de drept – persoană fizică sau persoană juridică, înregistrate în calitate de întreprinzător. Societăţile necomerciale pot dispune de întreprindere privită ca complex patrimonial unic. Spre exemplu, asociaţiile obşteşti sau partidele politice pot deţine în proprietate o tipografie, o revistă, o bibliotecă, computere, hârtie etc. Se impune condiţia ca întrebuinţarea bunurilor să se realizeze în conformitate cu scopul organizaţiei necomerciale (art.188), iar venitul obţinut nu poate fi împărţit între membrii fondatori ai acestei organizaţii. Există şi situaţii când întreprinzătorul poate să nu dispună de o întreprindere ca complex patrimonial. Este vorba de persoana fizică care activează în baza patentei. Întreaga sa activitate este orientată spre obţinerea profitului de scurtă durată (de moment) şi nu acumularea unor bunuri în calitate de complex patrimonial307. 3.4. Vânzarea-cumpărarea întreprinderii ca complex patrimonial unic Conform art.817 din Codul civil, în baza contractului de vânzarecumpărare a întreprinderii vânzătorul se obligă să dea în proprietate cumpărătorului întreprinderea în calitate de complex patrimonial unic, cu excepţia drepturilor şi obligaţiilor inalienabile. Dreptul la denumirea de firmă, la mărcile de producţie şi la alte mijloace de individualizare a întreprinderii şi a producţiei acesteia, a lucrărilor şi serviciilor, precum şi dreptul de folosinţă asupra acestor mijloace de individualizare se transmit cumpărătorului dacă în contract nu este prevăzut altfel. Părţile contractului sunt vânzătorul şi cumpărătorul. În calitate de vânzător pot figura persoanele fizice sau persoanele juridice cărora întreprinderea le aparţine cu drept de proprietate. În calitate de cumpărător pot fi persoanele fizice ce practică activitatea de întreprinzător precum şi persoanele juridice de drept public (statul şi unităţile administrativteritoriale) şi privat. 307

Каленик А.В., op.cit., р.182.

147

FAC

Iurie MIHALACHE

Obiectul vânzării-cumpărării întreprinderii ca complex patrimonial unic îl constituie terenurile de pământ, autovehiculele, utilajul, construcţiile, scările şi alte bunuri. Este foarte important de a face deosebire dintre vânzarea întreprinderea ca complex patrimonial şi vânzarea părţii sociale (acţiunilor). În situaţia vânzării părţii sociale, fie chiar şi în proporţie de 100%, noul asociat devine proprietar asupra bunurilor din capitalul social, iar cele care nu sunt incluse în capitalul social, continuă să aparţină fostului asociat. Deţinerea cotei-părţi în capitalul social permite noului asociat să obţină un drept de control şi administrare asupra activităţii societăţii308. Situaţie de speţă. Pentru mai multă claritate aducem o situaţie practică. Părţile au încheiat contract de vânzare-cumpărare a cotei părţi în mărime de 100% din capitalul social al SRL „Present Design”. Ulterior, cumpărătorul s-a adresat cu acţiune în judecată solicitând declararea nulităţii contractului de vânzare-cumpărare a părţii sociale din motiv că nu i-au fost transmise în proprietate bunurile întreprinderii. În motivarea cererii se indică faptul că conform actului juridic urma să se realizeze vânzarea-cumpărarea întreprinderii ca un complex patrimonial ceea ce de fapt nu s-a realizat, fiind ignorate şi prevederile art.817-822 din Codul civil. Judecătoria Hânceşti a respins cererea reclamantului, motivând că vânzarea părţi sociale nu trebuie privită nicidecum ca vânzarea întreprinderii ca un complex patrimonial, ce ar fi inclus în sine clădirile, edificiile, utilajele, inventarul, materia primă, producţia finală etc. Capitalul social reprezintă o expresie valorică (bănească) a contribuţiilor asociaţilor societăţii şi nu este un ansamblu de bunuri transmise de aceştea. La caz, partea socială reprezintă un bun incorporal individual determinat constatat printrun titlu, nesusceptibil de transmitere în modul indicat de pârât. Ca urmare, considerentele expuse de pârât privind netransmiterea patrimoniului întreprinderii nu pot servi ca argument în susţinerea încălcării prevederilor art.817-822 din Codul civil (Hotărârea Judecătoriei Hânceşti din 14.11.2012, dosarul nr.2-143/2012. Arhiva Judecătoriei Hânceşti). Forma. Contractul de vânzare-cumpărare a întreprinderii ca complex patrimonial unic se încheie în formă autentică şi se înregistrează la Camera Înregistrării de Stat (art.818 din Codul civil)309. Mai apoi, dreptul de proprietate asupra întreprinderii urmează a fi înregistrat (art.822 alin.(1))310. 308

Грибанов А., op.cit., p.13. Obligaţia înregistrării contractului este prevăzută şi în art.191 al Legii privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007. Suntem de părerea că contractul 309

148

Dreptul afacerilor. Note de curs Până la semnarea contractului, părţile trebuie să întocmească şi să examineze actul de inventariere, bilanţul contabil, concluzia auditorului independent asupra componenţei şi valorii întreprinderii, lista datoriilor vânzătorului incluse în componenţa întreprinderii cu indicarea creditorilor, caracterul datoriei, cuantumul şi termenele de executare a obligaţiilor (art. 819 din Codul civil). Preţul în contractul de vânzare-cumpărare se determină prin acordul de voinţă al părţilor. O importanţă deosebită la formarea preţului o are faptul dacă întreprinderea funcţionează sau se află în stagnare311. Preţul este determinat şi în funcţie de poziţia pe piaţă, locul amplasării (spre exemplu, în centru oraşului, la periferie etc.), distanţa până la sursa de materie primă, clientela, vadul comercial, reclama, reputaţia, şansele de realizare a businessului pe viitor etc.312 Elemente care nu fac parte din componenţa patrimoniului. Personalul (angajaţii)313, clientela și vadul comercial nu intră în componenţa de vânzare-cumpărare a întreprinderii ca complex patrimonial unic nu ar trebui înregistrat la Camera Înregistrării de Stat. Forma autentificată notarial ar fi suficientă pentru opozabilitatea contractului faţă de terţi. Altceva, că vânzarea-cumpărarea întreprinderii se realizează printr-un cumul de contracte, iar fiecare dintre aceste contracte se supune unei înregistrării aparte. Spre exemplu, contractul de vânzare-cumpărare a bunurilor imobile se înregistrează la oficiul cadastral teritorial, vânzareacumpărarea denumirii de firmă şi a mărcii - la Agenţia pentru Protecţia Proprietăţii Intelectuale etc. De lege ferenda, propunem modificarea art.818 din Codul civil şi expunerea lui în următoarea redacţie: „Contractul de vânzare-cumpărare a întreprinderii în calitate de complex patrimonial unic se încheie în formă autentică”. Totodată, recomandăm excluderea art.191 din Legea nr.220/2007 (Mihalache Iurie. Forma contractului de vânzare-cumpărare a întreprinderii ca un complex patrimonial unic // Studia Universitatis. Revista Ştiinţifică a Universităţii de Stat din Moldova, 2007, nr.6, p.47). 310 Codul civil nu specifică organul competent de a efectua înregistrarea dreptului de proprietate asupra întreprinderii. În legătură cu aceasta, în doctrină se propune completarea art.822 din Codul civil cu menţiunea că dreptul de proprietate asupra întreprinderii ca complex patrimonial unic va trece la cumpărător la data înscrierii în Registrul bunurilor imobile. De asemenea, se recomandă completarea alin.(2) art.288 din Codul civil cu o nouă categorie de bunuri imobile – întreprinderea ca un complex patrimonial unic (Palii Victor. Aspecte privind întreprinderea ca complex patrimonial unic. Contractul de vânzare-cumpărare a întreprinderii ca un complex patrimonial unic // Analele ştiinţifice ale Universităţii de Stat din Moldova, Ediţie jubiliară, Seria „Ştiinţe socio-umanistice”, Volumul I. – Chişinău: CEP USM, 2006, p.311). 311 Chelaru Oleg, Mihalache Iurie. Aspecte cu privire la obiectul şi forma contractului de vânzarecumpărare a întreprinderii ca un complex patrimonial unic // Revista Naţională de Drept, 2007, nr.11, p.62. 312 Calenic Alexandr. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuzneţov). – Chişinău: CEP USM, 2013, p.160. 313 Legea protejează drepturile şi interesele salariaţilor în cazul schimbării proprietarului ca rezultat al vânzării-cumpărării întreprinderii, stabilind că în caz de transmitere a dreptului de proprietate asupra unei întreprinderi, succesorul preia toate drepturile şi obligaţiile existente (art.64 alin.(3) din Codul muncii). Totuşi, de la regula dată este prevăzută şi o excepţie. Conform pct.(f) alin.(1) art.86 din

149

FAC

Iurie MIHALACHE

întreprinderii ca complex patrimonial unic, respectiv nu pot fi vândute. Cu toate aceastea, în practică, preţul de vânzare a întreprinderii sporeşte reieşind din profesionalismul lucrătorilor, numărul clienţilor, poziţia pe piaţă, locul de amplasare a oficiilor etc. Vânzarea-cumpărarea întreprinderii ca complex patrimonial unic în cazul privatizării întreprinderilor de stat şi municipale. Baza normativă o găsim în Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice nr.121/2007314 (art.22 alin.(1) lit.(d-1)) şi Regulamentul concursurilor comerciale şi investiţionale de privatizare a proprietăţii publice, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.919/2008315 din care reiese că întreprinderile de stat şi întreprinderile municipale pot fi vândute în calitate de complexe patrimoniale unice. Vânzător al întreprinderilor de stat este Agenţia Proprietăţii Publice, iar al întreprinderilor municipale - autorităţile administraţiei publice locale. Cumpărătorul se desemnează în baza concursului de privatizare. Dreptul de proprietate asupra complexului de bunuri trece la cumpărător după achitarea integrală a preţului şi înregistrarea de stat. Luând în consideraţie înţelesul diferit al cuvântului „întreprindere”, ca obiect şi ca subiect al raporturilor civile, în practică pot fi întâlnite situaţii confuze. Situaţie de speţă. În rezultatul desfăşurării concursului de privatizare a Î.S. Complexul Hotelier „Codru”, câştigător a fost declarată compania „Daranian Holdings Limited” (Cipru). Conform deciziei comisiei de concurs, a fost semnat contractul de vânzare-cumpărare a Î.S. Complexul Hotelier „Codru” ca complex patrimonial unic, unde Agenţia Proprietăţii Publice (în calitate de vânzător) l-a transmis în proprietatea companiei „Daranian Holdings Limited” (cumpărător). Evaluarea complexului patrimonial a fost efectuată de către Î.S. „Centru de expertiză şi evaluare”, iar în baza acestei evaluări vânzătorul a stabilit preţul iniţial de vânzare în mărime de 50 mln lei. Mai apoi contractul a fost înregistrat la Camera Înregistrării de Stat, şi apoi în Registrul bunurilor imobile. Codul muncii, schimbarea proprietarului unităţii poate servi temei de concediere în privinţa conducătorului unităţii (administratorului), a adjuncţilor săi şi a contabilului-şef. Cu alte cuvinte, noul proprietar al întreprinderii este în drept să concedieze numai administratorul, adjuncţii săi, precum şi contabilul-şef care au fost angajaţi de către fostul proprietar. 314 Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice, nr.121 din 04.05.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.90-93. 315 Regulamentul concursurilor comerciale şi investiţionale de privatizare a proprietăţii publice, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.919 din 30.07.2008 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr.143-144, 2008.

150

Dreptul afacerilor. Note de curs Litigiul a survenit în legătură cu faptul că în contractul de vânzarecumpărare a întreprinderii ca complex patrimonial părţile au introdus o clauză conform căreia contractul urma să servească drept temei pentru reorganizarea Complexului Hotelier „Codru”, din întreprindere de stat, în societatea cu răspundere limitată. Procuratura Generală a înaintat recurs solicitând anularea contractului de vânzare-cumpărarea a întreprinderii ca complex patrimonial unic pe motiv că în contract s-a făcut confuzia dintre întreprinderea – subiect şi întreprinderea – obiect al obligaţiilor civile. Cu alte cuvinte, părţile nu erau în drept să introducă clauza de reorganizare în contractul de vânzare-cumpărare, deoarece procedura de reorganizare se referă la întreprinderea – subiect de drept, în timp ce contractul – la întreprinderea ca obiect al obligaţiilor civile. Mai mult, proprietar al complexului patrimonial a devenit nu compania „Daranian Holdings Limited” (aşa cum ar fi trebuit să fie), dar însăşi Complexul Hotelier „Codru”, care şi-a schimbat doar forma juridică de organizare, devenind societate cu răspundere limitată. Curtea Supremă de Jutiţie s-a expus că sunt neîntemeiate cerinţele Procuraturii Generale privind recunoaşterea nulităţii contractului de vânzare-cumpărare. În opinia Curţii, procedura de reorganizare a Complexului Hotelier „Codru” din întreprindere de stat în societate cu răspundere limitată a fost efectuată în mod legal, legalitatea fiind verificată de către Camera Înregistrării de Stat. Mai mult, reorganizarea complexului hotelier în rezultatul executării contractului a fost una necesară, în scopul atingerii prerogativelor care au fost stabilite în contract (Decizia Colegiului economic al Curţii Supreme de Justiţie a R.M. din 18.05.2010, dosarul nr.2re-178/2010).

151

FAC

Iurie MIHALACHE

Capitolul 7. SOCIETATEA CU RĂSPUNDERE LIMITATĂ Planul §1. Noţiunea de societate cu răspundere limitată §2. Constituirea societăţii cu răspundere limitată §3. Capitalul social şi capitalul de rezervă §4. Partea socială §5. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere limitată: 5.1. Adunarea generală 5.2. Organul executiv 5.3. Organul de control 5.4. Drepturile şi obligaţiile asociaţilor 5.5. Răspunderea asociatului 5.6. Excluderea asociatului §6. Încetarea societăţii cu răspundere limitată §1. Noţiunea de societate cu răspundere limitată Precizări. Societatea cu răspundere limitată este cea mai răspândită formă de organizare a activităţii de întreprinzător din Republica Moldova. Conform datelor preluate din Registrul de stat al persoanelor juridice, la 01 ianuarie 2014 erau înregistrate 84 410 de societăţi cu răspundere limitată. Spre deosebire de societăţile pe acţiuni, care sunt cele mai mari organizaţii comerciale, cu capitaluri de proporţii, societăţile cu răspunde limitată fac parte din categoria organizaţiilor care dispun de capitaluri mijlocii. Societăţile cu răspundere limitată sunt favorabile desfăşurării unor afaceri de dimensiuni reduse. Mai mult, practica dovedeşte că numeroase forme societare de acest gen sunt constituite de către soţi, în cadrul unei familii. Societatea cu răspundere limitată este o creaţie a dreptului german, fiind reglementată prin Legea germană privind societăţile cu răspundere limitată din anul 1892. Legea respectivă a servit ca sursă de inspiraţie pentru adoptarea unor acte normative similare în alte ţări, precum: Austria (1906), Cehoslovacia (1920), Polonia (1920), Franţa (1942), Grecia (1971) etc. Ulterior, legiuitorul german a mers mai departe, creând, în anul 1980, societatea cu răspundere limitată cu un singur asociat. Inspirându-se de la germani, acest tip de societate a fost preluat mai apoi de Franţa (1985), România (1990), Republica Moldova (2002) şi alte ţări. 152

Dreptul afacerilor. Note de curs Primele reglementări cu privire la societatea cu răspundere limitată le găsim în Regulamentul societăţilor economice nr.500/1991316. În prezent, normele privind societatea cu răspundere limitată se conțin în două acte normative: Codul civil (art.145-155) şi Legea privind societăţile cu răspundere limitată nr.135/2007317. În situaţia când anumite prevederi din Codul civil vin în contradicţie cu cele din Legea nr.135/2007, prioritate va avea ultima, ca lege specială. Definiţie. Noţiunea legală a societăţii cu răspundere limitată este conferită de art.2 al Legii nr.135/2007 şi art.145 alin.(1) din Codul civil, care stabilesc că societatea cu răspundere limitată este societatea comercială al cărei capital social este divizat în părţi sociale conform actului de constituire şi ale cărei obligaţii sunt garantate cu patrimoniul societăţii. Doctrina de specialitate defineşte societatea cu răspundere limitată ca o persoană juridică formată prin voinţa uneia sau mai multor persoane, exprimată în actul de constituire, care convin să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura activitate de întreprinzător, a obţine şi a împărţi beneficii, în care asociaţii nu răspund pentru obligaţiile ei, ci suportă riscul activităţii acesteia în limitele părţii sociale deţinute318. Într-o altă definiţie, societatea cu răspundere limitată este societatea constituită pe baza deplinei încrederi, de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aporturilor lor319. Din definiţiile atribuite societăţii cu răspundere limitată reies următoarele particularităţi ale acesteia: Este o persoană juridică. Ca şi în cazul altor persoane juridice, societatea cu răspundere limitată se înregistrează la Camera Înregistrării de Stat; Este întotdeauna comercială, deoarece îşi pune scopul să obţină cât mai multe venituri; Poate fi constituită şi de o singură persoană, deoarece legea permite existenţa societăţii cu răspundere limitată cu un singur fondator; 316

Regulamentul societăţilor economice, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.500/1991 (abrogat) // Nepublicat în Monitorul Oficial. 317 Legea privind societăţile cu răspundere limitată, nr.135/2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.127-130. 318 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, Cojocaru Olga. Comentariu teoretico-practic la Legea nr.135/2007 privind societăţile cu răspundere limitată. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2009, p.8. 319 Carpenaru Stanciu. Drept comercial român. – Bucureşti: All Beck, 2001, p.336.

153

FAC

Iurie MIHALACHE

De regulă, sunt întreprinderi mai puţin cunoscute, cu venituri mici; Capitalul social este împărţit în nişte fracţiuni, numite părţi sociale. Fiecare fracţiune costă o sumă de bani şi poate fi uşor cumpărată, vândută etc.; Poate desfăşura orice activităţi neinterzise de lege; în anumite situaţii, când legea cere, este nevoie şi de licenţă; Asociaţii societăţii nu răspund pentru datoriile acesteia. Toate obligaţiile societăţii cu răspundere limitată sunt achitate din patrimoniul ei. Dacă se întâmplă ca societatea cu răspundere limitată să aibă multe datorii, ea va intra în proces de insolvabilitate, iar în cele din urmă poate fi şi lichidată. Avantaje şi dezavantaje. Principalele avantaje oferite de societatea cu răspundere limitată constau în: modalitatea relativ simplă de constituire – formalităţile pentru întemeiere sunt puţine, iar cheltuielile – relativ reduse; cadrul legal bine definit – atât Legea nr.135/2007, cât şi Codul civil stabilesc modul de constituire, funcţionare, reorganizare şi de lichidare a societăţii cu răspundere limitată; riscurile financiare mai mici; conducerea relativ simplă; răspunderea limitată a asociaţilor – asociaţii nu răspund pentru obligaţiile societăţii, suportând riscul pierderilor ce rezultă din activitatea societăţii în limitele cotei lor în capitalul social. Dezavantajele societăţii cu răspundere limitată sunt puţine şi acestea constau în posibilitatea apariţiei unor neînţelegeri între asociaţi, ce pot duce la lichidarea societăţii320. § 2. Constituirea societăţii cu răspundere limitată Actul de constituire. Codul civil prevede că societatea cu răspundere limitată se constituie printr-un singur document, numit act de constituire. În situaţia societăţilor cu răspundere limitată constituite dintr-un singur fondator, actul de constituire se numeşte statut (art.12 din Legea nr.135/2007). Actul de constituire este „legea societăţii” şi îşi păstrează puterea obligatorie pe tot parcursul existenţei societăţii. După natura sa, actul de constituire este un act corporativ, obligatoriu atât pentru asociaţi, cât şi pentru societate. Datorită actului de constituire societatea cu răspundere limitată îşi individualizează statutul ei juridic. Pentru a fi valabil încheiat, legea impune anumite exigenţe pentru actul de constituire: a) să fie elaborat în limba de stat; b) să fie semnat de toţi fondatorii; c) să fie autentificat notarial. Actul de constituire a societăţii cu răspundere limitată trebuie să cuprindă: a) datele din buletinul de identitate al fondatorului persoană fizică 320

Bugaian Larisa, Catanoi Valentina, Cotelnic Ala şi al. Antreprenoriat: iniţierea afacerii. – Chişinău: Elena-V.I., 2010, p.82.

154

Dreptul afacerilor. Note de curs (numele, locul şi data naşterii, domiciliul), iar în cazul fondatorului persoană juridică – denumirea, sediul, naţionalitatea, numărul înregistrării de stat; b) denumirea, sediul şi obiectul de activitate; c) mărimea capitalului social, aporturile asociaţilor, modul şi termenul lor de vărsare; d) structura, atribuţiile, modul de constituire şi de funcţionare a organelor de conducere; e) filialele şi reprezentanţele societăţii; f) particularităţile de reorganizare şi lichidare. Dispoziţiile actului de constituire devin opozabile terţilor din momentul în care societatea cu răspundere limitată este înscrisă în Registrul de stat al persoanelor juridice. În continuare, orice modificări la actul de constituire se fac prin hotărârea adunării asociaţilor, iar pentru a avea valoare juridică, trebuie consemnate în Registrul de stat. Fondatorii. Societatea cu răspundere limitată poate fondată de persoane fizice, persoane juridice, stat sau unităţi administrativ-teritoriale. Numărul asociaţilor poate fi de la 1 până la 50 de persoane. În situaţia când numărul asociaţilor depăşeşte cifra de 50, societatea urmează să aleagă una din următoarele soluţii: reducerea numărului de asociaţi la limita cerută de lege, schimbarea formei de organizare (de exemplu, transformarea în societate pe acţiuni) sau dizolvarea. Denumirea societăţii. În conformitate cu art.3 al Legii nr.135/2007, societatea cu răspundere limitată poate avea o denumire deplină sau prescurtată. Denumirea deplină include cuvintele „Societatea cu Răspundere Limitată”, iar denumirea prescurtată - „S.R.L.”. Denumirea societăţi se alege de către fondatori şi este supusă votului în cadrul adunării generale. Mai apoi, denumirea societăţii este fixată în actul de constituire şi se înscrie în Registrul de stat, fiind principalul atribut prin care societatea cu răspundere limitată se identifică în relaţiile cu cei din jur. Societatea este obligată să utilizeze denumirea doar în forma în care este consemnată în Registrul de stat. În cazul nerespectării acestei obligaţii, societatea răspunde pentru prejudiciile cauzate terţilor. Mai mult, denumirea societăţii trebuie să fie unică, astfel încât să nu creeze confuzie cu denumirea altor persoane juridice. Înregistrarea de stat. Societatea cu răspundere limitată dobândeşte personalitate juridică şi devine subiect de drept din momentul înregistrării la Camera Înregistrării de Stat în modul prevăzut de Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali, nr.220/2007321. Calitatea de persoană juridică se dobândeşte de la data 321

Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali, nr.220 din 19.10.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.184-187.

155

FAC

Iurie MIHALACHE

adoptării deciziei de înregistrare şi se dovedeşte prin extrasul din Registrul de stat. Procedura înregistrării poate fi iniţiată de oricare dintre fondatori sau de un terţ împuternicit de către fondatori prin procura autentificată la notar. Camera Înregistrării de Stat verifică legalitatea actelor recepţionate şi emite decizia motivată de înregistrare sau de respingere a înregistrării. Ca şi în cazul altor persoane juridice, la înregistrare, societăţii cu răspundere limitată i se atribuie un număr de identificare de stat (IDNO) care atestă că societatea a fost înscrisă în Registrul de stat şi a fost luată la evidenţă de organul fiscal (numărul de identificare de stat coincide cu codul fiscal). §3. Capitalul social şi capitalul de rezervă Obligaţia principală asumată de către fondatori cu ocazia creării societăţii cu răspundere limitată este de a vărsa aportul la capitalul social. Aportul reprezintă mijloacele financiare sau bunurile pe care fondatorul se obligă să le transmită societăţii cu răspundere limitată. Aporturile pot fi în numerar (aporturi monetare, adică sume de bani) şi în natură (bunuri corporale, incorporale), cu excepţia creanţelor şi a drepturilor nepatrimoniale. Capitalul social reprezintă expresia valorică a aporturilor în numerar şi în natură cu care fondatorii societăţii contribuie la formarea patrimoniului ei, spre a asigura mijloacele materiale necesare atingerii scopurilor propuse. Conform art.21 din Legea nr.135/2007, capitalul social al societăţii se constituie din aporturile asociaţilor şi reprezintă valoarea minimă a activelor, exprimată în lei, pe care trebuie să le deţină societatea. Mărimea capitalului social al societăţii cu răspundere limitată se stabilește de către fondatori în statut. Pentru societăţile care desfăşoară activităţi speciale, capitalul social minim este prevăzut la o sumă fixă. Astfel, în cazul societăţilor care se ocupă cu: importul produselor petroliere, capitalul propriu trebuie să fie de cel puţin 8 mln. lei (art.18 alin.(1) din Legea privind piaţa produselor petroliere nr.461/2001322); organizarea bursei de comerţ cu mărfuri – un milion de lei (art.13 alin.(4) din Legea privind bursele de mărfuri nr.1117/1997323); organizarea şi întreţinerea de cazinouri – 600000 lei, loterii naţionale – 250000 lei, pariuri – 200000, automate de joc – 25000 lei (art.9 lit.(b) din Legea cu privire la jocurile de noroc nr.285/1999324) etc. 322

Legea privind piaţa produselor petroliere, nr.461 din 30.07.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2003, nr.76. 323 Legea privind bursele de mărfuri, nr.1117 din 20.07.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.70. 324 Legea cu privire la jocurile de noroc, nr.285 din 18.02.1999 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1999, nr.50-52.

156

Dreptul afacerilor. Note de curs În conformitate cu prevederile Codului civil, cel puţin 40% din mărimea capitalului social se varsă până la înregistrarea societăţii, iar restul – în termen de 6 luni de la data înregistrării societăţii (art.113). Singura excepţie este prevăzută pentru societatea cu asociat unic. Aportul în numerar al asociatului unic se varsă integral până la data înregistrării, iar dacă asociatul se obligă să verse aporturi în natură, conform art.18 din Legea nr.135/2007 le poate transmite nu mai târziu de 30 de zile de la data înregistrării de stat a societăţii. Nu pot contribui la formarea capitalului social: bunurile care sunt excluse din circuitul civil (art.22 alin.(1) din Legea nr.135/2007, art.114 alin.(1) din Codul civil), creanţele pe care le are fondatorul faţă de un terţ, drepturile nepatrimoniale (art.114 alin.(3) din Codul civil), prestaţiile în muncă şi serviciile prestate în folosul societăţii (art.113 alin.(2) din Codul civil). Modificarea capitalului social se face prin majorare sau reducere. În ambele cazuri, modificarea capitalului social implică şi schimbarea actului de constituire. Aceasta, deoarece, conform prevederilor Codului civil (art.107 alin.(2), art.146) şi Legii nr.135/2007 (art.13, art.33), mărimea capitalului social trebuie să fie prevăzută în actul de constituire şi în Registrul de stat. Capitalul de rezervă. Acesta îndeplineşte rolul unei asigurări pentru societate şi pentru asociaţii ei, în scopul de a acoperi eventuale lipsuri financiare ale societăţii în perioade de activitate mai puţin favorabile. Din punctul de vedere al naturii juridice, rezerva legală are aceeaşi natură juridică ca şi capitalul social, fiind o prelungire a acestuia325. Conform prevederilor legale, societatea este obligată să-şi formeze un capital de rezervă de cel puţin 10% din mărimea capitalului social. Capitalul de rezervă poate fi utilizat doar în scopul acoperirii pierderilor sau la majorarea capitalului social (art.31 din Legea nr.135/2007), fiind ca o garanţie suplimentară pentru creditori. În vederea formării capitalului de rezervă, societatea alocă nu mai puţin de 5% din beneficiul ei anual, până se atinge mărimea stabilită în actul de constituire. Activele care formează capitalul de rezervă pot fi utilizate de către societate pentru desfăşurarea activităţii de întreprinzător, doar că modalitatea de utilizare a acestor active este strict determinată de lege. Ele se folosesc numai la acoperirea pierderilor şi la majorarea capitalului social şi nu pot fi distribuite între asociaţi cu titlu de dividend. Din nefericire, în activitatea practică importanţa capitalului de rezervă este foarte redusă. Fiind insuficientă, mărimea capitalului de rezervă nu 325

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, Cojocaru Olga, op.cit., p.8.

157

FAC

Iurie MIHALACHE

satisface nici pe de parte cerinţa de garanţie pentru creditori. Mai mult decât atât, în lipsa unor prevederi legale care ar obliga societăţile să-şi păstreze capitalul de rezervă intact („blocat” pe un cont special), nu există siguranţa că în caz de piederi societatea va găsi realmente aceşti bani pentru acoperirea deficitului creat. În legătură cu aceasta, unii autori recomandă majorarea capitalului social minim, în speranţa că acesta ar genera o siguranţă mai mare pentru creditori326. Recomandarea dată, însă, nu este o soluţie viabilă, deoarece mărimea capitalului social nu poate servi ca garanţie pentru creditorii chirografari ai societăţii. Practica cunoaşte numeroase situaţii în care, din lipsa de lichidităţi, societăţi cu răspundere limitată au ajuns în stare de insolvabilitate, deşi aveau capital social şi capital de rezervă sporit. §4. Partea socială Capitalul social al societăţii cu răspundere limitată se divide în părţi sociale. Partea socială reprezintă o fracţiune din capitalul social. După natura juridică, partea socială este un bun incorporal şi se manifestă prin dreptul de creanţă pe care asociaţii îl dobândesc în calitate de contraechivalent al aportului făcut327. Dreptul de creanţă permite asociaţilor de a vota decizii în cadrul adunării asociaţilor, de a obţine dividende, de a primi o parte din active în cazul lichidării societăţii etc. Pentru a putea face proba efectuării aportului, între fondator şi societate se întocmeşte un înscris. De exemplu, actul bancar prin care se confirmă depunerea sumei de bani la contul societăţii, actul de predare-primire a bunurilor mobile, imobile etc. Mărimea părţii sociale depinde de valoarea aportului vărsat de asociat la constituirea societăţii. Partea socială este indivizibilă, respectiv un asociat poate deţine doar o singură parte socială (art.149 din Codul civil). În situaţia în care asociatul dobândeşte părţi sociale de la alţi asociaţi, acestea se adaugă la partea lui socială, care se va majora proporţional valorii părţilor primite. O situaţie diferită avem la societăţile cu un singur asociat, deoarece valoarea părţii sociale a acestuia este egală cu mărimea capitalului social. Părţile sociale pot avea mărimi diferite, dar nu mai mici de un leu. În situaţia când are o valoare mai mare de un leu, partea socială trebuie să se 326

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.359. 327 Furtuna Daniela. Natura juridică a părţii sociale din capitalul social al societăţii cu răspundere limitată // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare – integrare prin cercetare şi inovare”. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.184.

158

Dreptul afacerilor. Note de curs împartă fără rest la un leu (art.24 alin.(3) şi (4) din Legea nr.135/2007). Raţiunea este că fiecare un leu din capitalul social acordă asociatului dreptul la un vot în cadrul adunării generale. Prin urmare, numărul de voturi ale asociatului va fi egal cu numărul de lei din valoarea nominală a părţii sale sociale. Asociatului care a vărsat integral aportul în capitalul social i se eliberează un certificat prin care se atestă deţinerea părţii sociale şi mărimea ei (art.149 alin.(6) din Codul civil). În afară de certificat, asociatul deţine şi un document care dovedeşte transmiterea aportului în capitalul social (actul de confirmare a plăţii eliberat de bancă, actul de predare-primire a bunului etc.).328 Cesiunea (înstrăinarea) părţii sociale. Prin cesiunea (înstrăinarea) părţii sociale se are în vedere transmiterea părţii sociale în baza unor acte de vânzare-cumpărare, donaţie sau de schimb. În toate cazurile, contractul de înstrăinare a părţii sociale se autentifică notarial (art.25 din Legea nr.135/2007). Însă aceasta nu este tot, contractul urmând a fi înregistrat în Registrul de stat329. De la data respectivă, dobânditorul părţii sociale va obţine calitatea de asociat. La înstrăinarea părţii sociale este necesar să fie respectat dreptul de preemţiune al celorlalţi asociaţi. Plenul Curţii Supreme de Justiţie a R.M. a stabilit că asociaţii beneficiază de dreptul de preemţiune numai în cazul înstrăinării părţii sociale prin vânzare-cumpărare. Nu poate fi vorba despre un drept de preferinţă în cazul înstrăinării cu titlu gratuit a părţii sociale (donare, schimb, transmitere în capitalul social)330. Vânzarea părţii sociale se face cu respectarea unei proceduri stabilite de Codul civil, la art.25, şi de Legea nr.135/2007, în art.152: asociatul informează administratorul societăţii, în scris, despre intenţia sa de vânzare a părţii sociale; în decursul a 15 zile, administratorul aduce oferta asociatului la cunoştinţa tuturor asociaţilor; în situaţia când unul (sau mai 328

În caz de litigiu, persoana îşi poate demonstra calitatea de asociat şi prin: actul de constituire; contractul de cumpărare, donaţie sau schimb a părţii sociale; certificatul de moştenire a părţii sociale, cu condiţia că acestea au fost înregistrate la Camera Înregistrării de Stat. 329 De la data încheierii contractului de vânzare-cumpărare a părţii sociale, asociatul (vânzător) nu este în drept să depună cerere de ieşire din societate şi nici să primească valoarea părţii sociale. Dacă acest lucru se întâmplă, cererea sa de ieşire va fi considerată act juridic nul, iar tot ce a primit – îmbogăţire fără justă cauză (Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и практика: Mонография. – Москва: Волтерс Клувер, 2009, p.126). 330 Pct.20 din Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie „Cu privire la unele chestiuni ce apar la soluţionarea litigiilor dintre acţionar şi societatea pe acţiuni, dintre asociat şi societatea cu răspundere limitată”, nr.1 din 04.10.2010 (modificată prin Hotărârea Plenului CSJ nr.13 din 24.12.2010).

159

FAC

Iurie MIHALACHE

mulţi) dintre asociaţi doreşte să procure partea socială, e necesar să depună, pe numele administratorului, o scrisoare de acceptare. Dacă în termen de 30 de zile de la data transmiterii ofertei partea socială nu a fost procurată de asociaţi sau de societate, ofertantul o poate vinde altor persoane. O cerinţă în acest sens este ca preţul de vânzare a părţii sociale să nu fie mai mic decât cel indicat în oferta adresată asociaţilor. În situaţia când asociatul nu a reuşit să vândă partea sa socială unui terţ şi modifică condiţiile de vânzare-cumpărare, inclusiv micşorează preţul ofertei, el este obligat să informeze asociaţii despre acest fapt, respectându-le dreptul de preemţiune. Numai după refuzul asociaţilor de a cumpăra la un preţ mai avantajos partea socială, aceasta se propune persoanelor terţe. Nerespectarea acestor condiţii acordă asociatului interesat dreptul de a înainta o acţiune privind trecerea la el a dreptului de cumpărător. Dreptul de preemţiune nu se aplică în situaţia în care asociatul doreşte să vândă partea socială: a) soţului; b) rudelor în linie dreaptă – fără limită (străbunici, bunici, părinţi, copii, nepoţi, strănepoţi); c) rudelor în linie colaterală – până la gradul doi (fraţi, surori); d) afinilor în linie dreaptă – fără limită; e) afinilor în linie colaterală – până la gradul doi; f) celorlalţi asociaţi; g) societăţii. Dacă se constată că asociatul a vândut partea socială cu încălcarea dreptului de preemţiune, fiecare asociat poate, în decursul a 3 luni de la data încheierii actului juridic, să ceară pe cale judiciară procurarea părţii sociale. În astfel de cazuri, instanţa de judecată va dispune substituirea asociatului în drepturile cumpărătorului, fără a declara însă nulitatea contractului de vânzare-cumpărare331. La înstrăinarea părţii sociale se ia în vedere şi situaţia matrimonială a asociatului persoană fizică: se află sau nu în căsătorie. În situaţia când partea socială a fost dobândită în timpul căsătoriei sau în această perioadă au fost făcute majorări la capitalul social, asupra părţii sociale se extind şi drepturile celuilalt soţ. Această concluzie reiese din prevederile Codului civil, că asupra părţii sociale a soţilor dobândite în timpul căsătoriei se aplică regimul juridic al proprietăţii comune în devălmăşie (art.150). Particularităţi există în legătură cu dobândirea de către societate a părţii sociale proprii (art.151 din Codul civil; art.26 din Legea nr.135/2007). 331

Nulitatea contractului ar putea fi invocată, dar în baza unor alte temeiuri. Este vorba de invocarea nulităţii relative, conform art.218 din Codul civil şi poate fi realizată de persoana în al cărei interes e stabilită nulitatea, adică de vânzător sau de cumpărător. În caz de înstrăinare a părţii sociale prin dol, eroare, violenţă, leziune etc., asociaţii au posibilitatea de a invoca nulitatea absolută a contractului, conform regulilor generale prevăzute la art.207 şi art.221-233 din Codul civil.

160

Dreptul afacerilor. Note de curs Scopul procurării părţii sociale de către societate constă în protecţia societăţii împotrivă intrării în ea a unor persoane nedorite, precum şi dorinţa asociaţilor rămaşi de a concentra controlul asupra societăţii332. Din punct de vedere juridic, actul de procurare de către societatea a propriei părţi sociale generează semne de întrebare. Or, nu este corect ca o societate să fie ea însăşi asociat al ei. Mai mult, contractul de cumpărare de către societate a propriei sale părţi sociale se califică drept un contract cu sine însăşi ceea ce iarăşi, sub aspect juridic nu este corect. Totuşi, ţinând cont de importanţa deosebită a societăţilor cu răspundere limitată în economia naţională, posibilitatea procurării de către societate a părţii sociale proprii este mai mult o excepţie. În acest sens, Legea nr.135/2007 prevede expres situaţiile în care societatea poate dobândi părţi sociale: a) de la asociatul care a propus spre vânzare partea socială sau o fracţiune din ea, dacă adunarea generală a asociaţilor a luat o hotărâre pozitivă în acest sens; b) de la succesorii asociatului decedat; c) în cazul executării silite a creanţelor creditorului asociatului; d) în cazul excluderii asociatului din societate (art.26 alin.(1)). Partea socială procurată de societate nu dă dreptul de vot, pentru ea nu se repartizează dividende şi nici active în caz de lichidare a societăţii. La adunarea generală voturile ce revin părţii sociale deţinute de societate nu vor fi luate în considerare, iar cele deţinute de asociaţi se vor considera 100%. Partea din dividende sau partea din active care revine acestei părţi sociale se repartizează deţinătorilor de celelalte părţi sociale proproţional participării la capitalul social333. §5. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere limitată Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere limitată constituie o altă particularitate a societăţii. Aceasta formă de societate cuprinde reguli de organizare şi funcţionare atât de la societăţile de persoane, cât şi de la societăţile de capital. Organele societăţii cu răspundere limitată sunt: adunarea generală a asociaţilor (organul suprem al societăţii), administratorul (organul executiv), cenzorii (organul de control al societăţii). 5.1. Adunarea generală a asociaţilor Potrivit Legii nr.135/2007, organul suprem de conducere al societăţii cu răspundere limitată este adunarea generală a asociaţilor (art.48). În 332

Roşca Nicolae. Comentariu la Codul civil al Republicii Moldova (coord. M.Buruiană). Volumul I. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.277. 333 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.361.

161

FAC

Iurie MIHALACHE

atribuțiile adunării generale a asociaţilor se referă soluționarea celor mai importante probleme ale vieţii societăţii, precum funcționarea, reorganizarea, dizolvarea şi lichidarea ei. De comptența adunării generale a asociaților ține: - modificarea şi completarea actului de constituire, inclusiv adoptarea lui într-o nouă redacţie; - desemnarea membrilor consiliului societăţii şi a cenzorului, eliberarea înainte de termen a acestora; - urmărirea pe cale judiciară a membrilor consiliului societăţii şi a cenzorului pentru prejudiciile cauzate societăţii; - modificarea cuantumului capitalului social; - aprobarea dării de seama anuale şi a bilanţului anual, repartizarea beneficiilor; - alegerea şi revocarea revizorului; - adoptarea hotărârii cu privire la reorganizarea și lichidarea societăţii, aprobarea planului de reorganizare, numirea lichidatorului şi aprobarea bilanţului de lichidare; - înfiinţarea filialelor şi reprezentanţelor societăţii şi alte atribuţii, enumerate în art.49 al Legii nr.135/2007; Adunarea generală se convoacă la sediul societăţii ori de câte ori este nevoie, dar cel puţin o dată pe an. Periodicitatea convocării adunării generale se stabileşte în actul de constituire. În mod suplimentar ea se poate convoca în şedinţe extraordinare ori de câte ori este nevoie, la cererea asociaţilor care deţin cel puțin 10% din capitalul social sau când balanţa societăţii arată că valoarea activelor nete ale societăţii constituie jumătate din mărimea capitalului social. Adunarea generală ordinară se convoacă, la sfârşitul fiecărui an financiar pentru a fi aprobate dările de seama şi bilanţul anual, de asemenea repartizarea beneficiilor obţinute şi aprobarea planului de perspectivă pe anul următor. Convocarea se face de către administratorul societăţii nemijlocit sau la cererea asociaţilor care împreună reprezintă cel puţin 10 la sută din voturile societăţii. Asociaţii sunt informaţi în formă scrisă despre timpul, locul şi ordinea de zi cel târziu cu 15 zile până la convocarea adunării generale. Fiecare asociat are dreptul să propună chestiuni pentru a fi incluse în ordinea de zi a adunării generale, cu condiţia ca ele sa fie aduse la cunoştinţă tuturor asociaţilor cu cel puţin 3 zile înainte de adunare. Adunarea generală a asociaţilor este deliberativă dacă la ea sunt prezenţi cel puţin ¾ din numărul total de asociaţi. În cazul în care nu este întrunit 162

Dreptul afacerilor. Note de curs numărul necesar de asociaţi, administratorul va convoca o nouă adunare generală, cu aceeaşi ordine de zi, într-un termen de 2 săptămâni de la ultima adunare generală, care va fi deliberativă indiferent de numărul asociaților prezenţi. Fiecare asociat din cadrul adunării generale, în dependenţă de mărimea cotei de participare la capitalul social a societăţii cu răspundere limitată, are dreptul la vot. Adunarea generală adoptă hotărâri cu simpla majoritatea de voturi în diferite probleme, iar asupra acelor chestiuni ce ţin de modificarea statutului, aprobării dării de seamă anuale, excluderea unui asociat din societate, precum şi reorganizarea şi lichidarea societăţii, e nevoie de o majoritate de voturi pentru adoptarea hotărârilor. Hotărârile care sunt luate în cadrul adunării generale urmează a fi semnate de cel puţin doi participanţi la adunarea generală şi se trec în registrul de decizii, care este ţinut de administratorul societății cu răspundere limitată. Hotărârile adunării generale a asociaţilor sunt obligatorii pentru toţi asociaţii, inclusiv pentru cei care nu au luat parte la adunare sau au votat contra. 5.2. Organul executiv334 Societatea cu răspundere limitată este condusă de către unul sau mai mulţi administratori. Administratorul este organul care gestionează societatea, implicit conduce personalul, decide asupra repartizării responsabilităţilor între salariaţi şi reprezintă interesele societăţii. Administratorul este ales de către adunarea generală a asociaţilor şi se subordonează acesteia. În competenţa administratorului intră următoarele atribuţii: organizarea activităţii societăţii; ţinerea lucrărilor de secretariat şi a evidenţei contabile; angajarea lucrătorilor şi eliberarea lor; încheierea tranzacţiilor în numele societăţii; ţinerea registrului asociaţilor societăţii; întocmirea dării de seama anuale, a bilanţului anual şi prezentarea lor la adunarea generală. Persoana care exercită atribuţiile de administrator este un reprezentant al societăţii. Numele administratorului se înscrie în Registrul de stat al persoanelor juridice. Prin urmare, administratorul este singura persoană din cadrul societăţii care este în drept să reprezinte interesele acesteia fără mandat (procură)335. În literatura de specialitate o astfel de reprezentare este numită reprezentare legală. 334

Termenii de organ executiv şi administrator sunt sinonimi. Singura dovadă în acest caz va fi extrasul de la Camera Înregistrării de Stat în care este indicat numele şi prenumele administratorului. 335

163

FAC

Iurie MIHALACHE

Administratorul răspunde pentru prejudiciile cauzate societăţii şi terţilor persoane, indiferent de faptul dacă este sau nu asociat al societăţii. Răspunderea administratorului poate fi civilă, penală şi contravenţională. În situaţia în care există mai mulţi administratori (organ executiv colegial), se răspunde solidar şi oricare dintre administratori poate fi obligat să repare întreaga pagubă. 5.3. Organul de control Organul de control este numit comisie de cenzori, iar în societăţile cu număr mic de asociaţi – revizor (cenzor). Cenzorii se aleg de către adunarea generală pentru o perioadă de cel puţin 5 ani, cu posibilitatea de a fi realeşi. Membri ai comisiei de cenzori pot fi atât asociaţii, cât şi alte persoane; cel puţin unul dintre membrii comisiei de cenzori trebuie să fie contabil autorizat în condiţiile legii sau contabil expert. Nu pot fi membri ai comisiei de cenzori: administratorul societăţii, contabilul societăţii şi rudele acestora; persoanele declarate incapabile şi cele condamnate pentru diferite infracţiuni. Comisia de cenzori exercită controlul asupra activităţii economico-financiare a societăţii. Controlul se efectuează în mod periodic, din proprie iniţiativă sau la cererea asociaţilor. Legea obligă cenzorul să realizeze controlul după expirarea exerciţiului financiar, în scopul de a verifica rapoartele financiare pregătite de administrator. Persoanele cu funcţie de răspundere ale societăţii sunt obligate să prezinte comisiei de cenzori toate actele necesare pentru efectuarea controlului, inclusiv explicaţii scrise sau verbale. În baza acestor date comisia de cenzori întocmește un raport pe care îl prezintă adunării generale. Dacă unul dintre membrii comisiei nu este de acord cu concluziile din raport, are dreptul de a-şi expune opinia în mod separat, care va fi anexată la raport. În cazul depistării unor încălcări grave în activitatea societăţii, comisia de cenzori poate solicita convocarea adunării generale şi participa cu vot consultativ la şedinţele acesteia. 5.4. Drepturile şi obligaţiile asociaţilor Principalele drepturi ale asociaţilor sunt următoarele: - Dreptul de a participa la conducerea societăţii, care include: dreptul de a participa la adunările generale ordinare şi extraordinare ale societăţii, dreptul de a include chestiuni în ordinea de zi a adunării şi de a-şi expune opinia asupra acestor chestiuni, dreptul de a desemna şi de a fi desemnat în organul executiv, în consiliul societăţii şi în comisia de cenzori. - Dreptul de vot. Asociatul poate să intervină în viaţa societăţii prin exercitarea dreptului de vot în cadrul adunării generale. Fiecare leu din 164

Dreptul afacerilor. Note de curs partea socială oferă asociatului dreptul la un vot, acesta având atâtea voturi câţi lei conţine partea socială. O regulă stabilită de lege în acest sens este că asociatul nu-şi poate diviza voturile. El votează cu partea socială (cu numărul de voturi) numai într-un anumit fel: pentru sau împotrivă. Asociaţii votează cu toată partea socială subscrisă, indiferent de faptul dacă au vărsat integral sau nu aportul la capitalul social. În cazul unor chestiuni din ordinea de zi care vizează interesul personal, asociatul nu are dreptul să-şi exprime votul. - Dreptul de a fi informat despre activitatea societăţii. Fiecare asociat are dreptul de a cunoaşte întreaga informaţie despre activitatea societăţii. Asociatul poate consulta documentele ce țin de activitatea societății: actul de constituire, procesele-verbale ale adunării generale şi ale consiliului societăţii, registrele, rapoartele contabile, actele ce confirmă dreptul de proprietate a societăţii asupra patrimoniului, avizele organelor fiscale, regulamentele societăţii (art.10 alin.(1) din Legea nr.135/2007). În acest scop, administratorul societăţii este obligat de a pune la dispoziţia asociatului pentru informare documentele sus-menţionate. Nerespectarea dreptului la informare poate atrage obligarea administratorului, pe cale judiciară, la plata de daune-interese asociatului căruia i s-au încălcat drepturile. - Dreptul de control asupra modului de gestionare a societăţii. Operaţiunii de control este supus administratorul societăţii. Potrivit art.44 din Legea nr.135/2007, asociatul are dreptul să examineze singur sau cu ajutorul unui expert: bilanţul anual, registrele contabile, alte documente ale societăţii (formulare de strictă evidenţă, acte de inventariere, rapoarte financiare anuale, note explicative etc.); să ceară explicaţii în legătură cu corectitudinea cifrelor indicate în bilanţul anual. Exercitarea acestui drept permite asociaţilor să depisteze greşelile din activitatea societăţii şi să contribuie la corectarea lor. - Dreptul de a participa la repartizarea beneficiului. Fiecare asociat are dreptul la încasarea unei părţi din beneficiul societăţii. Decizia privind modul de repartizare a beneficiului ţine de competenţa adunării generale. Beneficiul societăţii reprezintă diferenţa dintre veniturile şi cheltuielile acesteia în decursul unui an financiar. Partea din beneficiu care se plăteşte fiecărui asociat se numeşte dividend.336 336

Distincţia între dividend şi beneficiu constă în aceea că beneficiul aparţine societăţii, iar dividendele sunt ale asociaţilor. Dividendele se acordă numai în măsura în care societatea obţine beneficii, constatate prin bilanţul contabil.

165

FAC

Iurie MIHALACHE

Dividendele se atribuie în funcţie de părţile sociale deţinute, fiecare asociat primind o sumă de bani proporţional participaţiunii sale la capitalul social (art.39 alin.(2) din Legea 135/2007). - Dreptul de a înstrăina şi a dobândi partea socială. Asociatul poate înstrăina oricând, prin act juridic autentificat notarial, partea socială pe care o deţine sau o fracţiune din ea. Înstrăinarea părţii sociale se face cu respectarea dreptului de preemţiune a celorlalţi asociaţi (art.25 din Legea nr.135/2007). Alături de drepturile sus-menţionate, asociatul are şi alte drepturi, precum: dreptul de a cere dizolvarea societăţii; dreptul de a solicita excluderea din societate a asociatului care a săvârşit fapte prejudiciabile (art.47 din Legea nr.135/2007); dreptul de a ataca hotărârile adunării generale în instanţa de judecată (art.61); dreptul de a oferi în gaj partea sa socială (art.27); dreptul de a cere, în numele societăţii, repararea prejudiciului cauzat de alţi asociaţi (art.115 alin.(3) din Codul civil) etc. Pe lângă drepturi, asociatul mai are şi obligaţii: - Obligaţia de a vărsa aportul în capitalul social. Până la data înregistrării de stat asociatul este obligat să verse în numerar cel puţin 40% din aportul subscris, dacă în actul de constituire nu este prevăzută o proporţie mai mare. Restul sumei urmează a fi transmisă în termen de 6 luni de la data înregistrării societăţii. - Obligaţia de a păstra informaţia confidenţială a societăţii. Asociatului i se interzice să divulge informaţia confidenţială despre activitatea societăţii. Confidenţială este informaţia care ţine de activitatea comercială a societăţii, inclusiv: financiară, de producţie, tehnologică etc. Păstrarea secretului comercial este una din condiţiile de bază ale obţinerii succesului în afaceri. Limitele divulgării secretului comercial sunt stabilite de normele Legii cu privire la secretul comercial nr.171/1994, actul de constituire şi regulamentele interne ale societăţii. - Obligaţia de a informa societatea despre modificarea datelor de identitate. Asociatul este obligat să comunice societăţii despre schimbarea numelui, prenumelui, domiciliului, alte informaţii relevante. De asemenea, asociaţii au obligaţia de a participa la adunările generale, de a respecta dreptul de preemţiune a celorlalţi asociaţi în cazul înstrăinării părţii sociale etc. 5.5. Răspunderea asociatului Asociaţii trebuie să-şi execute obligaţiile corespunzător, cu bunăcredinţă, în modul şi în termenele prevăzute de lege şi actul de constituire 166

Dreptul afacerilor. Note de curs (art.9 alin.(1), art.572 alin.(2) din Codul civil). Ţinând cont că asociaţii îşi asumă obligaţiile faţă de societate, şi răspunderea pentru neexecutarea obligaţiilor survine faţă de societate. O particularitate a societăţii cu răspundere limitată constă în faptul că asociaţii nu răspund pentru obligaţiile asumate de societate în activitatea ei. În situația în care activitatea societăţii devine ineficientă, asociaţii riscă să piardă doar bunurile transmise cu titlu de aport la formarea şi majorarea capitalului social. Dacă nu a vărsat în termen aportul la care s-a obligat, asociatul poate fi tras la răspundere subsidiară alături de societate, dar numai în limita aportului subscris (art.9 alin.(4) din Legea nr.135/2007). O astfel de răspundere (subsidiară) intervine numai în situația în care, pe de o parte, societatea nu-şi poate onora obligaţiile faţă de alte persoane, iar pe de altă parte, asociatul nu a transmis integral aportul la capitalul social. Răspunderea asociatului poate surveni şi în cazul când nu a respectat o serie de obligaţii stabilite de Legea nr.135/2007: a neglijat dreptul de preemţiune în cazul înstrăinării părţii sociale (art.25); a divulgat informaţia confidenţială a societăţii; nu a comunicat imediat societăţii despre schimbarea domiciliului (sediului), numelui (denumirii), altor informaţii necesare exercitării drepturilor şi îndeplinirii obligaţiilor faţă de societate (art.45). 5.6. Excluderea asociatului din societate Cerinţa privind excluderea asociatului stă la baza pornirii celor mai multe dosare cu referire la societatea cu răspundere limitată. Excluderea asociatului din societate se face printr-o hotărâre a instanţei de judecată. Cererea de excludere poate parveni din partea adunării generale, a administratorului sau a unor asociaţi337, iar ca temei pot servi: - nevărsarea în termen a aportului subscris în actul de constituire; - folosirea de către asociatul care exercită în acelaşi timp şi funcţia de administrator a bunurilor societăţii în favoarea sa ori a altor persoane, cu utilizarea în acest sens a semnăturii societăţii338; - comiterea unor fraude în detrimentul societăţii (art.47 alin.(1)). 337

Calitatea de reclamant în proces o poate avea societatea (în cazul în care adunarea generală decide intentarea acţiunii în excludere), administratorul, unul (oricare) din asociaţi sau un grup de asociaţi. Calitatea de pârât în cererea de excludere o are asociatul a cărui excludere se solicită. Obiect al acţiunii poate fi: a) cerinţa de excludere a asociatului şi b) cerinţa de reparare a prejudiciului cauzat societăţii. 338 În baza acestui temei poate fi exclus doar asociatul-administrator. Orice alt asociat care comite fraude nu poate fi exclus din societate în baza acestui temei.

167

FAC

Iurie MIHALACHE

Temeiurile de excludere a asociatului din societate sunt exhaustive şi nu pot fi completate prin dispoziţiile actului de constituire. Ajuns în instanţa de judecată, reclamantul trebuie să demonstreze că: - asociatul a cărei excludere o cere avea obligaţia de a vărsa aportul; - termenul de vărsare a expirat; - asociatul a fost notificat despre scadenţa obligaţiei de vărsare; - asociatului i s-a acordat un termen suplimentar de cel puţin o lună; - să prezinte dovada că asociatul nu a vărsat obligaţia nici în termenul suplimentar; - asociatul a fost preîntâmpinat de posibila lui excludere. Nerespectarea acestor operaţiuni de către reclamant are ca efect respingerea de către instanţa de judecată a cererii de excludere339. Subliniem şi faptul că normele vizând excluderea asociatului din societate nu sunt imperative. Cu alte cuvinte, atitudinea faţă de asociatul care nu a vărsat aportul este lăsată la discreţia asociaţilor; ei „pot” solicita excluderea, dar nu sunt obligaţi să o facă. Cererea asociatului privind ieşirea benevolă din societate nu poate fi obiect de acţiune în judecată, întrucât nu reprezintă un litigiu. Asociaţii îşi pot pierde calitatea de asociat din dorinţă proprie, înstrăinându-şi partea socială, aceasta fiind o procedură extrajudiciară de ieşire din rândul asociaţilor, cu respectarea dreptului preferenţial al celorlalţi asociaţi. De asemenea, nu constituie temeiuri de excludere a asociatului din societatea cu răspundere limitată situaţii precum: starea de pasivitate şi dezinteresul manifestat faţă de activitatea societăţii; neparticiparea asociatului la adunările generale; neînţelegerile dintre asociaţi etc. Mai frecvent, excluderea administratorului-asociat din societate se face pe motiv de fraudă. Prin fraudă se înţelege orice acţiune sau omisiune 339

Exemplu. V.Bursuc a depus cerere de chemare în judecată împotriva lui D.Popa cu privire la excluderea din rândul asociaţilor. În motivarea acţiunii s-a indicat că în anul 1999 a fost constituită SRL „Noctiluca” cu patru fondatori. Fiecare fondator urma să depună câte 25% din fondul statutar al societăţii. D.Popa este singurul fondator care nu a depus partea sa din capitalul social. Instanţa de fond a respins acţiunea de excludere a asociatului. Curtea de Apel Bălţi a admis cererea şi a decis excluderea lui D.Popa din rândul asociaţilor. Judecând pricina în ordine de recurs, Curtea Supremă de Justiţie a constatat că instanţa de apel a încălcat normele de drept material. Conform art.113 alin.(5) din Codul civil, în cazul în care asociatul nu a vărsat în termen aportul, oricare asociat are dreptul să-i ceară în scris depunerea aportului, stabilindu-i un termen suplimentar de cel puţin o lună şi avertizându-l că e posibilă excluderea lui din societate. Reclamantul nu a putut prezenta probe că în termenul respectiv a cerut lui D.Popa vărsarea aportului subscris. În fine, Curtea Supremă de Justiţie a casat decizia Curţii de Apel Bălţi şi a menţinut în vigoare hotărârea instanţei de fond (Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie a R.M. din 30 octombrie 2013, dosar nr.2rac-496/13).

168

Dreptul afacerilor. Note de curs intenţionată săvârşită de administratorul-asociat; prejudicierea conştientă de către administratorul-asociat a intereselor societăţii prin acte sau fapte de natură a micşora patrimoniul acesteia, în folosul administratoruluiasociat sau al altora340. Aprecierea noţiunii de fraudă o face instanţa de judecată care stabileşte dacă administratorul a avut comportament ilicit faţă de societatea pe care o conduce. Frauda săvârşită de administrator poate fi probată prin hotărâre, sentinţă judecătorească, dar şi prin orice alte mijloace de probă, precum: acte autentice, acte sub semnătură privată, facturi, corespondenţă, telegrame, registre, martori, dar şi prin alte dovezi în baza cărora instanţa ar putea constata prejudiciul. În practica judiciară au fost calificate drept fraude acţiunile administratorului-asociat privind: - încheierea unor contracte cu conflict de interese, prin care societatea vinde bunuri la preţuri mici sau cumpără bunuri la preţuri exagerate341; - transmiterea împuternicirilor sale în baza procurii, fără acordul celorlalţi asociaţi, unui terţ, care încheie contracte de împrumut gratuit a bunurilor societăţii, cauzând prejudicii societăţii; - însuşirea, prin folosirea semnăturii, a unor sume de bani din activul societăţii pentru cheltuieli personale – mese în restaurant, cazare la hoteluri, repararea autoturismului propriu, plata unor taxe străine, ridicarea directă din casieriile societăţii, fără întocmirea dispoziţiilor de plată, a unor sume de bani fără justificare; - înfiinţarea de către administrator, fără acordul celorlalţi asociaţi, a unei societăţi concurente, cu acelaşi obiect de activitate; - sustragerea unor sume importante din contul societăţii etc.342 340

Todica Carmen. Controverse în legătură cu sancţiunile aplicabile în cazul răspunderii administratorului pentru frauda comisă în dauna societăţii comerciale // Dreptul (România), 2011, nr.12, p.163. 341 Exemplu. Asociatul V.V. (30% din capitalul social) s-a adresat în instanţa de judecată cu cerere de excludere a asociatului-administrator S.V. (70% din capitalul social) din SRL „Aracis”. Curtea Supremă de Justiţie s-au pronunţat asupra excluderii din societate a administratorului-asociat. În motivarea deciziei, instanţa supremă a argumentat că administratorul-asociat S.V. a comis o fraudă în dauna societăţii pe care o conduce. Abuzând de calitatea de administrator, a înstrăinat imobile (apartamente) ce aparţineau societăţii, la un preţ derizoriu, unei alte societăţi în care soţia sa era asociat, ulterior a preluat încăperile vândute pentru utilizare în calitate de oficii. Astfel, prin actele administratorului de înstrăinare a imobilelor s-a diminuat patrimoniul societăţii, fiind afectată şi valoarea părţii sociale deţinute de asociatul V.V. (Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie a R.M. din 16 mai 2012, dosar nr.2rae-64/12). 342 Pct.41 din Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie „Cu privire la unele chestiuni ce apar la soluţionarea litigiilor dintre acţionar şi societatea pe acţiuni, dintre asociat şi societatea cu răspundere limitată”, nr.1 din 04.10.2010 (modificată prin Hotărârea Plenului CSJ nr.13 din 24.12.2010).

169

FAC

Iurie MIHALACHE

Pe lângă sancţiunea de excludere din societate a administratoruluiasociat, în privinţa acestuia se poate angaja şi răspunderea pentru prejudiciile rezultate din activitatea frauduloasă. Este vorba, în acest caz, de o răspundere civilă delictuală pentru fapta ilicită ce atrage o triplă sancţiune: a) plata despăgubirilor pentru eventualul prejudiciu adus societăţii; b) revocarea din funcţia de administrator; c) excluderea din societate în temeiul calităţii sale de asociat. Asociatului exclus i se restituie doar valoarea părţii sociale pe care o deţine în capitalul social, dar numai după repararea prejudiciului cauzat societăţii. Restituirea părţii sociale a asociatului exclus din societate se face în decurs de 6 luni de la data intrării în vigoare a hotărârii de excludere343. §6. Încetarea societăţii cu răspundere limitată Societatea cu răspundere limitată îşi încetează activitatea prin reorganizare şi dizolvare. Reorganizarea societăţii se poate efectua prin fuziune (contopire şi absorbţie), dezmembrare (divizare şi separare) sau transformare, în conformitate cu prevederile Codului civil. Regulile privind procedura de reorganizare a societăţii cu răspundere limitată se conţin la art.69-85 din Codul civil şi la art.20-22 din Legea cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007. Dizolvarea societăţii se poate face pe cale benevolă sau forţată. Temeiurile de dizolvare benevolă sunt prevăzute la art.86 alin.(1) din Codul civil, iar temeiurile dizolvării forţate (în baza hotărârii instanţei de judecată) sunt reglementate la art.87 alin.(1). Societatea dizolvată intră în procedura de lichidare, care se desfăşoară cu respectarea dispoziţiilor art.90-99 din acelaşi cod.

343

Luând în consideraţie că termenul de 6 luni este un termen limită, nerespectarea acestuia atrage posibilitatea solicitării dobânzii de întârziere de către asociatul exclus. Dobânda de întârziere se calculează conform art.619 din Codul civil, din momentul expirării a 6 luni din data excluderii şi până la data primirii de facto de către asociatul exclus a valorii contabile a părţii sociale. Dobânda de întârziere nu se va calcula atâta timp cât părţile se află în litigiu (pct.29 din Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie „Cu privire la unele chestiuni ce apar la soluţionarea litigiilor dintre acţionar şi societatea pe acţiuni, dintre asociat şi societatea cu răspundere limitată”, nr.1 din 04.10.2010 (modificată prin Hotărârea Plenului CSJ nr.13 din 24.12.2010)).

170

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 8. SOCIETATEA PE ACŢIUNI Planul §1. Definirea şi particularităţile societăţii pe acţiuni §2. Constituirea societăţii pe acţiuni §3. Organele de conducere şi control ale societăţii pe acţiuni §4. Funcţionarea societăţii pe acţiuni §5. Valorile mobiliare ale societăţii pe acţiuni §6. Încetarea activităţii societăţii pe acţiuni §1. Definirea şi particularităţile societăţii pe acţiuni Societăţile pe acţiuni sunt considerate cele mai moderne, mai evoluate şi mai complexe forme de societăţi comerciale. Ele îşi desfăşoară activitatea, de regulă, pe teritorii largi, fiind destinate realizării unor afaceri mari, de anvergură. De obicei, societăţile pe acţiuni grupează un număr mare de asociaţi care, de cele mai multe ori, nici nu se cunosc între ei şi a căror participare la societate este bazată pe capitalurile pe care ei le investesc. Din acest considerent, societăţile pe acţiuni sunt numite și societăţi de capital, fiindcă ceea ce contează sunt aporturile de capital ale acţionarilor şi mai puţin calităţile personale ale acestora344. În legislaţia unor state europene societatea pe acţiuni poartă denumirea de societate anonimă. Originea acestei noţiuni provine din dreptul comercial francez, unde societatea pe acţiuni este denumită „societé anonyme”. Cu referire la această denumire există păreri care susţin că nu ar fi reuşită, fiindcă rolul societăţilor pe acţiuni în viaţa economică este unul foarte puternic şi pregnant, motiv din care identitatea acestora nu poate fi ascunsă în „anonimat”345. În Republica Moldova reglementările cu privire la societăţile pe acţiuni se regăsesc în două acte normative importante: Codul civil şi Legea privind societăţile pe acţiuni nr.1134/1997 (în continuare - Legea nr.1134/1997)346. Cu privire la calitatea normelor, în literatura de specialitate au fost aduse critici. Astfel, s-a menţionat că existenţa în acelaşi timp a două acte 344

Mihalache Iurie. Societatea pe acţiuni – o privire sintetică asupra cadrului juridic // Revista Naţională de Drept, 2013, nr.11, p.35-36. 345 Vidal Dominique. Droit des sociétés (cinquième édition). – Paris: L.G.D.J., 2006, p.475. 346 Legea privind societăţile pe acţiuni, nr.1134 din 02.04.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1997, nr.38-39.

171

FAC

Iurie MIHALACHE

normative care reglementează acelaşi fenomen juridic este lipsită de sens, mai ales că majoritatea dispoziţiilor din Codul civil dublează cele din Legea nr.1134/1997347. În legătură cu aceasta, există recomandări de a exclude din Codul civil dispoziţiile ce privesc societatea pe acţiuni (art.156-170) şi de a menţine doar legea specială348. Definire. Codul civil defineşte societatea pe acţiuni ca fiind acea societate comercială al cărei capital social este divizat în acţiuni şi ale cărei obligaţii sunt garantate cu patrimoniul său (art.156 alin.(1)). O definiţie asemănătoare este redată şi în Legea nr.1134/1997, la art.2 alin.(1). Aşadar, societatea pe acţiuni este o persoană juridică cu scop comercial al cărei capital este împărţit în acţiuni. Cu alte cuvinte, la alcătuirea ei participă mai multe persoane şi fiecare depune o cotă de participare exprimată în bani. Ulterior, aceşti bani adunaţi în capitalul societăţii pe acţiuni se preschimbă în nişte titluri, numite acţiuni. De aici vine şi denumirea organizaţiei, de societate pe acţiuni, adică societate bazată pe acţiuni. Fiecare membru al organizaţiei are la îndemână una sau mai multe acţiuni care îi dau posibilitatea să ceară de la societate partea care i se cuvine din câştiguri. Scurt istoric. În decursul istoriei primele societăţi pe acţiuni au fost create de către romani, sub forma unor structuri private denumite societăţi de publicani (societas publicanorum), specializate în colectarea de taxe vamale, taxe pe veniturile din comerţ, taxe pentru navigaţia pe mare, impozite pe pământ, pe extracţia de sare, fier, aur şi argint, impozite pe animale, sclavi etc. Aceste grupuri erau dotate cu pază, transport şi aveau un număr mare de angajaţi349. Din banii adunaţi de la populaţie, societăţile de publicani plăteau impozitul faţă de Imperiul Roman, iar ceea ce rămânea se repartiza între fondatorii societăţii sub formă de profit. În perioada Evului Mediu cele mai puternice societăţi pe acţiuni au fost: companiile miniere germane, băncile italiene (în special cele din Republica Genoveză) şi companiile coloniale, fondate în scopul colonizării unor 347

Situaţia pe care o regăsim în legislaţia Republicii Moldova când societatea pe acţiuni este reglementată paralel atât în Codul civil, cât şi în Legea cu privire la societăţile pe acţiuni, în alte state nu există. În majoritatea statelor europene societăţile pe acţiuni sunt reglementate fie numai prin legi speciale, de rând cu alte societăţi comerciale (în România – Legea societăţilor comerciale nr.31/1990, în Marea Britanie – „Companies Act 1985”, în Portugalia – „Codigo Das Sociedades Comerciais”, în Ungaria - Codul societăţilor comerciale) sau prin lege separată (Germania, Austria, Spania, Grecia, Suedia, Norvegia), fie doar în codul comercial (Franţa, Belgia, Polonia, Cehia) sau în codul civil (Italia, Elveţia, Olanda). 348 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediția a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.365. 349 Mihalache Iurie. Drept privat roman: Note de curs. – Chişinău: „Litera”, 2012, p.116.

172

Dreptul afacerilor. Note de curs teritorii din America, Africa şi Asia. Este important a menţiona faptul că la baza legislaţiei privind societăţile pe acţiuni pe care o avem în prezent stă Codul comercial francez din anul 1807. El a servit ca model la elaborarea codurilor civile şi comerciale din multe state europene. În Basarabia (ca parte componentă a Imperiului Rus), prima societate pe acţiuni a fost înregistrată în anul 1896, cu denumirea Societatea Anonimă (pe acţiuni) Belgiană, și avea în proprietate tramvaiele din oraşul Chişinău. Între anii 1918 şi 1944 pe teritoriul dintre Prut şi Nistru (ca parte componentă a României) s-a aplicat Codul comercial român de la 1887. Acesta conţinea o amplă reglementare a societăţilor pe acţiuni în Titlul VIII intitulat „Despre societăţi şi despre asociaţiuni comerciale” (art.121-187)350. După cel de-al doilea război mondial, în Republica Sovietică Socialistă Moldovenească (R.S.S.M.), ca şi în toate ţările supuse regimului comunist, societăţile pe acţiuni au fost desfiinţate sau înlocuite cu întreprinderi de stat. După proclamarea independenţei Republicii Moldova, activitatea societăţilor pe acţiuni iniţial a fost reglementată prin Legea privind societăţile pe acţiuni nr.846 din 03.01.1992, mai târziu aceasta fiind abrogată şi înlocuită cu legea privind societăţile pe acţiuni pe care o avem în prezent351. Particularităţile. Din definiţia societăţii pe acţiuni rezultă următoarele particularităţi ale acesteia: 1. Societatea pe acţiuni este o persoană juridică. Ca şi în cazul altor persoane juridice, societatea pe acţiuni se înregistrează la Camera Înregistrării de Stat. 2. Societatea pe acţiuni este întotdeauna comercială, deoarece îşi pune scopul să obţină cât mai multe venituri; 3. Poate fi constituită şi de o singură persoană, deoarece legea permite să existe societate pe acţiuni cu un singur fondator; 4. De regulă, societăţile pe acţiuni sunt întreprinderi bine cunoscute, cu venituri mari, cum ar fi băncile comerciale (Moldindconbank S.A., Victoriabank S.A. ş.a.), companiile de asigurări (Asito S.A., Sigur-Asigur S.A. ş.a.), alte întreprinderi (Apă-Canal S.A., Moldova-Gaz S.A., Moldtelecom S.A., Franzeluţa S.A., Carmez S.A. etc.). 350

În România, Codul comercial de la 1887 s-a menţinut în vigoare până în anul 2011, abrogat odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil. 351 Actualmente, societăţile pe acţiuni sunt reglementate în majoritatea statelor lumii, sub diferite denumiri, precum: „corporation” sau „stock company” (S.U.A.), „public company limited by shares” (Marea Britanie şi alte state din sistemul common law), „société anonyme” (Franţa), „Aktiengesellschaft” (Germania), „società per azioni” (Italia), „Sociedad Anonima” (Spania), „Акционерное общество” (Federaţia Rusă) etc.

173

FAC

Iurie MIHALACHE

5. Capitalul social este împărţit în nişte fracţiuni (cote-părţi), numite acţiuni. Fiecare acţiune costă o sumă de bani, de aceea ele mai sunt numite valori mobiliare şi pot fi uşor cumpărate, vândute, puse în gaj etc.; 6. Poate să desfăşoare orice activităţi neinterzise de lege. În anumite situaţii, când legea cere, este nevoie şi de licenţă. 7. Acţionarii societăţii nu răspund pentru datoriile acesteia. Toate obligaţiile societăţii pe acţiuni sunt achitate din patrimoniul ei. Dacă se întâmplă ca societatea pe acţiuni să aibă multe datorii, ea va intra în procesul de insolvabilitate, iar în cele din urmă poate fi şi lichidată. 8. În practică, societatea pe acţiuni prezintă numeroase dezavantaje352. În primul rând - cheltuielile mari pentru înregistrarea acesteia. Plafonul minim al capitalului social este de 20.000 lei şi faptul că acesta trebuie împărţit în acţiuni353 face ca puţini întreprinzători să dorească fondarea unei societăţi pe acţiuni. Mai avantajoasă devine crearea societăţi cu răspundere limitată. §2. Constituirea societăţii pe acţiuni Actul de constituire al societăţii. Societatea pe acţiuni se fondează prin act de constituire354. În dependenţă de numărul de fondatori ai societăţii pe acţiuni, actul de constituire poate fi unilateral, bilateral sau multilateral. Actul de constituire trebuie întocmit în limba de stat, semnat de către toţi fondatorii şi apoi autentificat notarial. În actul de constituire trebuie să se conţină dispoziţiile prevăzute la art.108 alin.(1) şi 157 din Codul civil: a) datele de identificare ale fondatorilor; b) denumirea şi sediul societăţii; c) obiectul de activitate; d) mărimea aportului, modul şi termenul de vărsare; e) cuantumul capitalului social; f) structura, atribuţiile, modul de constituire şi de funcţionare a organelor societăţii; g) modul de reprezentare; h) filialele şi reprezentanţele societăţii; i) numărul, tipul şi valoarea nominală a acţiunilor; j) clasele de acţiuni şi numărul de acţiuni de fiecare clasă; k) modul de ţinere a registrelor societăţii; l) ordinea de încheiere a contractelor cu conflict de interese. Înregistrarea de stat. Orice persoană juridică ia naştere numai din momentul înregistrării sale. În Republica Moldova toate persoanele juridice, inclusiv societăţile pe acţiuni, se înregistrează la Camera Înregistrării de 352

Pentru mai multe detalii a se vedea Bugaian Larisa, Catanoi Valentina, Cotelnic Ala şi al. Antreprenoriat: iniţierea afacerii. – Chişinău: Elena-V.I., 2010, p.84. 353 Acţiunile trebuie înregistrate la Comisia Naţională a Pieţei Financiare. 354 Codul civil prevede că societatea pe acţiuni se fondează în baza unui singur document de constituire, numit „act de constituire”, pe când Legea nr.1134/1997 prevede două documente de constituire: „contract de societate” şi „statut” (art.32).

174

Dreptul afacerilor. Note de curs Stat, într-un catalog special, numit Registrul de stat al persoanelor juridice. La momentul înregistrării, societăţii pe acţiuni i se atribuie un număr de identificare, care serveşte în calitate de cod fiscal. Denumirea societăţii. Societatea pe acţiuni are o denumire a sa, stabilită în actul de constituire şi înscrisă în Registrul de stat. Denumirea trebuie să fie unicală şi să nu se confunde cu denumirile altor persoane juridice. Denumirea poate fi scrisă deplin sau prescurtat şi în mod obligatoriu trebuie să includă sintagma „Societatea pe Acţiuni” sau prescurtat - „S.A.”. De pildă: Societatea pe Acţiuni „Franzeluţa” ori prescurtat - S.A. „Franzeluţa”. Societăţile pe acţiuni care desfăşoară activităţi bancare trebuie să includă în denumire şi cuvântul „Bancă”355; cele cu activităţi de bursă trebuie să includă şi cuvântul „Bursă”356; cele cu activităţi de lombard trebuie să includă şi cuvântul „Lombard”357 etc. Dacă la fondarea societăţii pe acţiuni participă şi persoane străine, în denumire se va înscrie: „întreprindere mixtă”358, iar dacă toţi fondatorii sunt persoane străine, se va indica: „întreprindere cu investiţii străine”359. Organele de conducere ale societăţii pe acţiuni sunt adunarea generală a acţionarilor, consiliul societăţii şi organul executiv, iar organul de control este comisia de cenzori. Dacă societatea pe acţiuni are mai puţin de 50 de membri, prezenţa consiliului societăţii nu este necesară, atribuţiile sale fiind preluate de adunarea generală. Acţionarii. Fondatorii societăţii se numesc acţionari. Fiecare acţionar deţine una sau mai multe acţiuni, pe care le poate vinde dacă doreşte. În calitate de acţionar poate fi o persoană fizică, o persoană juridică ori chiar şi statul. De exemplu, la Societatea pe Acţiuni „Moldtelecom”, cele mai multe acţiuni le deţine statul. Drepturile acţionarului sunt următoarele: - să participe la adunările generale ale acţionarilor, să aleagă şi să fie ales în organele de conducere ale societăţii; - să primească câştigurile (mai corect, dividendele) lunar ori la sfârşitul anului; - să vândă acţiunile care îi aparţin, să le pună în gaj ori să le doneze cuiva; 355

Banca Comercială „Victoriabank” S.A.; Banca Comercială „Moldova-Agroindbank” S.A. etc. De exemplu: „Bursa Universală de Mărfuri” S.A. 357 Aşa cum este: „Aureola & Lombard” S.A. 358 Întreprinderea mixtă „Orange-Moldova” S.A.; Întreprinderea mixtă „Sudzucker Moldova” S.A. etc. 359 Întreprinderea cu capital străin „Petrom Moldova” S.A.; Întreprinderea cu capital străin „Gas Natural Fenosa” S.A. etc. 356

175

FAC

Iurie MIHALACHE

- să primească o parte din bunurile societăţii în cazul lichidării ei; - să ia cunoştinţă şi să facă copii de pe documentele societăţii. Este important să cunoaştem că nu pot fi fondatori (acţionari) ai societăţii pe acţiuni persoanele declarate incapabile, persoanele condamnate pentru escrocherie, sustragerea de bunuri din avutul proprietarilor, abuz de serviciu, înşelăciune, abuz de încredere, fals, mărturii mincinoase, dare sau luare de mită, precum şi pentru alte infracţiuni prevăzute de legislaţia penală a Republicii Moldova. Acţiunile. Atunci când vorbim despre acţiune înţelegem un document care valorează o anumită sumă de bani. Cel care deţine acţiunea se consideră proprietar la o mică parte din averea societăţii. Cu cât mai multe acţiuni deţine, cu atât are o putere de decizie mai mare. Printr-o înţelegere, acţionarii decid cât va costa o acţiune. Cel mai ieftin, o acţiune poate valora 1 leu, iar cel mai scump legea nu prevede, adică poate fi orice sumă. Un moment important este că la aceeaşi societate pe acţiuni toate acţiunile trebuie să valoreze la fel. De exemplu, dacă acţionarii stabilesc că o acţiune va costa 15 lei, atunci toate acţiunile trebuie să coste 15 lei. Reieşind din faptul că cele mai mari întreprinderi din republică sunt societăţi pe acţiuni (în majoritate acestea sunt băncile, companiile de construcţie, cele de asigurări etc.), capitalul lor este de milioane; prin urmare, şi valoarea unei acţiuni este foarte mare. Este important să ştim că acţiunile pe care le deţine societatea trebuie înregistrate la Comisia Naţională a Pieţei Financiare, într-un registru special. Filiala şi reprezentanţa. Societatea pe acţiuni este în drept să fondeze filiale şi reprezentanţe. Prin filială se înţelege o componentă a societăţii pe acţiuni, amplasată în altă localitate. De exemplu, sediul S.A. „Corcodel” se află în mun.Chişinău, dar are înregistrate filiale în oraşele Cahul, Rezina şi Orhei. Filiala şi reprezentanţa nu sunt persoane juridice. Filiala nu are patrimoniu propriu, nu are răspundere proprie, iar în denumire trebuie să figureze denumirea persoanei juridice. Cu alte cuvinte, filiala depinde întru totul de persoana juridică care a creat această filială. În schimb reprezentanţa are mai puţine prerogative decât filiala. Deosebirea dintre filială şi reprezentanţă constă în faptul că prima poate efectua acte şi operaţiuni ca şi persoana juridică (încheie contracte, transferă sume de bani etc.), pe când reprezentanţa numai reprezintă interesele persoanei juridice în altă localitate (de exemplu, găseşte partenerii de afacere, face publicitate etc.). 176

Dreptul afacerilor. Note de curs §3. Organele de conducere şi control ale societăţii pe acţiuni Conform Legii nr.1134/1997, organele de conducere ale societăţii pe acţiuni sunt: 1. Adunarea generală a acţionarilor; 2. Consiliul societăţii; 3. Organul executiv; 4. Organul de control (Comisia de cenzori sau cenzorul). 1. Adunarea generală a acţionarilor Adunarea generală a acţionarilor reprezintă organul suprem de decizie al societăţii. Ea se întruneşte cel puţin o dată pe an şi este compusă din totalitatea acţionarilor care participă la formarea capitalului social. Toate hotărârile adunării generale se adoptă în mod colegial şi sunt obligatorii pentru persoanele cu funcţie de răspundere şi acţionari, inclusiv pentru acţionarii care nu s-au prezentat la adunare. Formarea voinţei societăţii este rezultatul aplicării principiului majorităţii în adunarea generală, astfel că voinţa societăţii este dată de acţionarii ce deţin majoritatea în acel moment. Voinţa majorităţii constituie voinţa societăţii, chiar dacă există acţionari care nu sunt de acord cu cele votate în cadrul adunării generale. Această voinţă unică urmărită de acţionari are la bază affectio societatis, adică intenţia lor de a se asocia pentru a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul de a obţine beneficii şi de a le împărţi360. Felurile adunărilor generale ale acţionarilor. În calitate de organ deliberativ (care ia decizii), adunarea generală este chemată să decidă atât asupra unor probleme obişnuite pentru viaţa societăţii, cât şi asupra unor probleme deosebite, care vizează chestiuni urgente ce nu suportă amânare361. Ţinând cont de frecvenţa desfăşurării şedinţelor în decursul unui an, dar şi de complexitatea problemelor care urmează a fi soluţionare, legea reglementează două feluri de adunări generale, ordinară şi extraordinară. Adunarea generală ordinară se convoacă cel puţin o dată în an. De regulă, convocarea acesteia are loc la finele anului (de aici şi denumirea de adunare generală ordinară anuală), când se face darea de seamă financiară. Adunarea generală ordinară poate fi desfăşurată şi mai frecvent decât un an dacă în actul de constituire există menţiuni în acest sens. Pe de altă parte, neconvocarea adunării generale în decursul a doi ani consecutivi constituie 360

Săulean Lucian. Hotărârile adunării generale a acţionarilor // Revista de Ştiinţe Juridice (România), nr.4, 2006, p.41. 361 Mămăligă Sergiu. Societăţile pe acţiuni. Comentariu la Legea nr.1134-XIII/1997. – Chişinău: Museum, 2001, p.284.

177

FAC

Iurie MIHALACHE

temei pentru dizolvarea societăţii (prin hotărâre judecătorescă şi doar la solicitarea parvenită din partea unui acţionar). Adunarea generală care se convoacă pentru hotărârea unor probleme urgente este numită adunare generală extraordinară. Convocarea acesteia poate fi făcută oricând, la iniţiativa consiliului societăţii, comisiei de cenzori, acţionarilor care deţin cel puţin 25% din acţiunile societăţii sau în temeiul hotărârii judecătoreşti. În funcţie de prezenţa sau lipsa acţionarilor la ședințe, adunarea generală se poate desfăşura: a) cu prezenţa acţionarilor; b) prin corespondenţă sau c) în formă mixtă. Spunem că adunarea generală se desfăşoară cu prezenţă când acţionarii se întrunesc la o oră şi într-un loc anume. Majoritatea adunărilor generale se desfăşoară cu prezenţa acţionarilor. Adunarea generală se consideră ţinută prin corespondenţă dacă acţionarii votează cu buletinul de vot expediat prin poştă sau prin alte mijloace de comunicare362. Excepţie face adunarea generală ordinară anuală. Aceasta nu poate fi ţinută prin corespondenţă. În situaţia când unii acţionari participă la şedinţă, iar alţii votează prin corespondenţă, spunem că adunarea generală este ţinută în formă mixtă. Legea nr.1134/1997 mai prevede că adunarea generală se poate ţine printr-o şedinţă unică sau prin câteva şedinţe, numite regionale. Deşi mai rar întâlnită, adunarea generală regională se convoacă de societăţile cu un număr de acţionari mai mare de 5000 şi numai dacă la două şedinţe anterioare nu a fost întrunit cvorumul prevăzut de lege (art.51). Atribuţiile adunării generale. Potrivit art.50 alin.(3) şi (4) din Legea nr.1134/1997, adunarea generală a acţionarilor are următoarele atribuţii exclusive: - aprobă direcţiile prioritare ale activităţii societăţii; - hotărăşte cu privire la modificarea capitalului social; - aprobă statutul societăţii în redacţie nouă sau modificările şi completările aduse în statut; - aprobă regulamentul consiliului societăţii şi regulamentul comisiei de cenzori; - alege membrii care vor face parte din consiliul societăţii şi comisia de cenzori, le stabileşte mărimea salariului, hotărăşte cu privire la tragerea la răspundere sau eliberarea de răspundere a acestor membri; 362

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.385.

178

Dreptul afacerilor. Note de curs - hotărăşte cu privire la încheierea tranzacţiilor de proporţii; - hotărăşte cu privire la modul de repartizare a profitului anual, inclusiv plata dividendelor şi acoperirea pierderilor; - confirmă organizaţia care va efectua auditul în cadrul societăţii; - examinează şi aprobă darea de seamă financiară anuală a societăţii, darea de seamă a consiliului societăţii, a organului executiv şi a comisiei de cenzori; - hotărăşte cu privire la reorganizarea sau dizolvarea societăţii; - hotărăşte în privinţa deschiderii de noi filialele şi reprezentanţe, precum şi numirea sau eliberarea din funcţie a conducătorilor lor. Adunarea generală îşi poate asuma orice alte atribuţii dacă acestea au fost prevăzute în statutul societăţii. De asemenea, adunarea generală poate transmite o parte din atribuţiile sus-menţionate către consiliul societăţii. Decizia cu privire la convocarea adunării generale (ordinare şi extraordinare) este luată de consiliul societăţii, iar toate chestiunile organizatorice sunt pe seama organului executiv. În decizia cu privire la convocare se va indica: organul de conducere care a decis convocarea; data, locul şi ora ţinerii adunării generale; ordinea de zi; modul de înştiinţare a acţionarilor despre ţinerea adunării generale; sub ce formă se va ţine adunarea generală; textul buletinului de vot. De asemenea, se va indica cine este secretarul şedinţei, numele şi prenumele acestuia. Mai apoi, decizia de convocare a adunării generale va fi adusă la cunoştinţa acţionarilor, prin poştă sau prin publicarea unui anunţ în presă. Informarea acţionarilor despre materialele de pe ordinea de zi. Informaţiile referitoare la fiecare problemă, în legătură cu care se va lua o hotărâre trebuie puse la dispoziţia acţionarilor. Acestea trebuie să fie exacte, oportune şi complete, astfel încât acţionarii să-şi poată exprima votul în deplină cunoştinţă de cauză363. Ei trebuie să aibă timp pentru a se informa şi a se pregăti. În acest scop, legea prevede materialele ce urmează a fi prezentate acţionarilor (art.56 alin.(2) din Legea nr.1134/1997). Materialele vor fi trimise prin poştă acţionarilor sau, dacă în decizia de convocare s-a prevăzut astfel, vor fi afişate pe panou sau la intrarea în sediul organizaţiei. Despre locul afişării informaţiei acţionarii trebuie înştiinţaţi, pentru a o citi. În legătură cu forma înştiinţării, există unele controverse. Legea nr.1134/1997 prevede că informaţia despre convocarea adunării generale se expediază acţionarilor sub formă de aviz (pe adresa şi la 363

Ibidem, p.388.

179

FAC

Iurie MIHALACHE

numărul de fax indicat în lista acţionarilor) şi se publică în organul de presă indicat în statutul societăţii. Din nefericire, legea nu specifică posibilitatea transmiterii informaţiei prin e-mail. Sub acest aspect, legislaţia europeană demult a fost modificată potrivit noilor tehnologii364. Desfăşurarea adunării generale. Lucrările adunării generale sunt conduse de preşedintele consiliului societăţii. Dacă acţionarii doresc, prin vot ei pot alege o altă persoană care să dirijeze lucrările adunării generale. Modalitatea de manifestare a dreptului de vot va fi aleasă de adunare (deschis sau în secret), cu o singură excepţie - la adunările generale ţinute prin corespondenţă sau sub formă mixtă votul va fi numai deschis365. Acţionarii au două posibilităţi de alegere: „pentru” sau „împotrivă”. După votare, buletinele de vot se numără de către o comisie specială, iar rezultatele se consemnează într-un proces-verbal şi se fac publice. Acţionarul este în drept să delege exercitarea drepturilor sale unui reprezentant. Delegarea împuternicirilor se face în temeiul unui contract sau în bază de procură. Nu pot fi reprezentanţi ai acţionarului persoanele cu funcţii de răspundere ale societăţii, precum administratorii, juriştii, contabilii etc. Singura excepţie în acest caz o constituie membrii consiliului societăţii care pot deveni reprezentanţi ai acţionarului în cadrul şedinţelor adunării generale. În legătură cu aceste prevederi ale legii, în practică apar situaţii controversate în care punctul final este fixat de către Curtea Supremă de Justiţie. Astfel, într-o decizie de speţă instanţa supremă a argumentat în felul următor: „Faptul că în procesul-verbal al Consiliului societăţii nu s-a menţionat expres că preşedintele şi secretarul Consiliului au exercitat atribuţiile de preşedinte şi secretar al şedinţei adunării generale, nu atrag după sine nulitatea deciziilor adoptate. Astfel de încălcări sunt nişte abateri formale admise la întocmirea procesului-verbal al şedinţei Consiliului societăţii”. În schimb cu referire la participarea administratorului societăţii la şedinţa adunării generale din numele unuia dintre acţionari, Curtea Supremă de Justiţie s-a expus că „Într-adevăr, aceasta vine în contradicţie cu 364

De exemplu, în legea societăţilor pe acţiuni din Marea Britanie este prevăzut că informația privind convocarea adunării generale poate fi expediată prin e-mail sau publicată pe site-ul web al societăţii (în acest caz fiind trimis un e-mail asociaţilor pentru atenţionare); legislaţia franceză stabileşte că adunările generale pot fi convocate prin e-mail cu condiţia ca acţionarii să-şi fi dat consimţământul în scris şi să fi precizat o adresă validă de e-mail; în Codul societăţilor comerciale din Belgia este subliniat că atât convocarea cât şi documentele necesare pot fi trimise prin e-mail numai dacă există un acord scris al acţionarului (A se vedea: Şandru Daniel-Mihail. Convocarea adunării generale la societăţile pe acţiuni // Studii de Drept Românesc (Bucureşti), nr.3-4 (53), 2008, p.368). 365 Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie. Curs de drept comercial: Curs universitar. – Chişinău: Bons Offices, 2007, p.125.

180

Dreptul afacerilor. Note de curs prevederile art.25 alin.(8) din Legea privind societăţile pe acţiuni, însă adunarea generală era deliberativă chiar şi dacă nu s-ar fi ţinut cont de voturile acţionarului respectiv, fiindcă cvorumul prevăzut de statutul societăţii oricum era asigurat”366. Un rol important în desfăşurarea adunărilor generale îl are cvorumul. Acesta garantează faptul că un număr minim de acţionari îşi vor exercita dreptul de vot, ceea ce creşte probabilitatea ca rezultatul atins prin decizia acestora să coincidă cu cel care ar fi fost obţinut în cazul prezenţei tuturor acţionarilor367. Cvorumul conferă legitimitate deciziilor adoptate de către adunarea generală a acţionarilor. Prezenţa unui număr minim de participanţi în cadrul adunării generale stimulează deliberările şi consolidează colegialitatea dintre acţionari. Legea nr.1134/1997 prevede că adunarea generală are cvorum dacă la ea participă acţionarii care deţin mai mult de jumătate din acţiunile cu drept de vot ale societăţii. În situaţia în care adunarea generală nu a întrunit cvorumul necesar, ea urmează a fi convocată în mod repetat. Adunarea generală repetată se consideră deliberativă dacă la ea participă acţionari care deţin cel puţin o pătrime din acţiunile cu drept de vot ale societăţii (art.58). În literatură de specialitate există discuţii în legătură cu legitimitatea hotărârilor adunării generale adoptate de către un singur acţionar. Sistemul common law consacră principiul potrivit căruia termenul de „adunare” (eng. meeting) presupune prezenţa a cel puţin două persoane, în caz contrar, aceasta nu poate discuta problemele înscrise pe ordinea de zi. Adoptarea de către un singur acţionar a hotărârilor adunării generale pune în discuţie corectitudinea folosirii noţiunilor de „adunare generală” şi „deliberare”. Conform definiţiilor preluate din dicţionare, noţiunea de „adunare” desemnează o „întrunire a mai multor persoane în scopul discutării unor probleme de interes general”, iar noţiunea „deliberare” înseamnă „discutarea în comun (şi în secret) asupra luării unei hotărâri”. În concluzie, este greşit a spune că o adunare deliberează în prezenţa unui singur acţionar368. O altă situaţie este prezentă în legislaţia statelor europene. Majoritatea acestor state s-au inspirat din dreptul german şi nu impun nici o limită 366

Decizia Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova din 07.02.2008, dosarul nr.2rae-17/08, www.csj.md. 367 Stârc-Meclejan Flaminia. Câteva probleme legate de cvorumul adunărilor generale ale societăţilor pe acţiuni // Analele Universităţii de Vest din Timişoara (România), nr.2, 2011, p.134. 368 Stârc-Meclejan Flaminia, op.cit., p.133-134.

181

FAC

Iurie MIHALACHE

minimă de prezenţă a acţionarilor la adunarea generală, lăsând ca problema respectivă să fie prevăzută în actele de constituire369. Hotărârile adunării generale reprezintă voinţa supremă a societăţii pe acţiuni. Acestea sunt obligatorii pentru organele de conducere ale societăţii, persoanele cu funcţii de răspundere şi acţionari, în caz contrar aceştea vor suporta consecinţele neexecutării. Hotărârile luate de adunarea generală a acţionarilor se pot referi la: aprobarea statutului societăţii în redacţie nouă sau a modificărilor aduse în statut; modificarea capitalului social; încheierea tranzacţiilor de proporţii; emisia de obligaţiuni; aprobarea normativelor de repartizare a profitului societăţii; reorganizarea sau dizolvarea societăţii; alte probleme legate de atribuţiile adunării generale a acţionarilor ca organ suprem de conducere al societăţii, dar şi unele chestiuni ce ţin de competenţa altor organe de conducere ale societăţii dacă soluţionarea acestora de către organele competente nu este posibilă (art.50 din Legea nr.1134/1997). Pentru acţionari hotărârile adunării generale sunt obligatorii indiferent dacă au participat sau nu la adunare şi dacă au susţinut sau nu adoptarea hotărârii. În cazul în care societatea pe acţiuni are un singur acţionar, hotărârea adunării generale se consideră ca hotărâre unipersonală luată de acest acţionar. Hotărârile adunării generale a acţionarilor pot fi contestate în instanţa de judecată şi declarate nule, dacă în procesul de convocare şi desfăşurare a şedinţei au fost încălcate prevederile actelor normative sau ale actului de constituire370. În instanţa de judecată calitatea de reclamant o are acţionarul (sau acţionarii, dacă sunt mai mulţi), iar pârât este însăşi societatea pe acţiuni, ea fiind reprezentată de administrator sau de o persoană căreia administratorul i-a delegat împuternicirea. Hotărârea luată de adunarea generală a acţionarilor poate fi atacată în justiţie de oricare dintre acţionari dacă: - adunarea generală s-a ţinut fără a se asigura cvorumul necesar (modalitatea de constatare a cvorumului este prevăzută la art.58 din Legea nr.1134/1997); - acţionarul nu a fost înştiinţat în modul stabilit de lege despre data, ora şi locul ţinerii adunării generale (procedura de înştiinţare este prevăzută la art.55-56 din Legea nr.1134/1997); 369

În anumite situaţii acţionarii pot absenta în mod intenţionat de la şedinţele adunării generale, pentru a împiedica desfăşurarea acesteia, prin lipsă de cvorum. 370 Instanţele competente de a examina cererea de chemare în judecată privind anularea hotărârilor adunării generale sunt judecătoriile de fond în raza cărora îşi are sediul societatea pe acţiuni. Dreptul de a înainta cerere de chemare în judecată pentru anularea hotărârii adunării generale îl are „oricare dintre acţionari” sau „o altă persoană împuternicită” (art.59 alin.(5) din Legea nr.1134/1997).

182

Dreptul afacerilor. Note de curs - acţionarul nu a fost acceptat la adunarea generală (spre exemplu, nu a fost inclus în listă); - hotărârea a fost luată asupra unei chestiuni care nu figura în ordinea de zi a adunării generale sau cu încălcarea cotei de voturi. - acţionarul a votat împotriva luării hotărârii ce îi lezează drepturile şi interesele legitime. În legătură cu aceasta subliniem că buletinul de vot prevede două variante de vot: „pentru” şi „împotrivă”. Deci, pentru a contesta hotărârea, acţionarul trebuie să fi votat „împotrivă”. Dacă acţionarul a votat „abţinut”, nu a completat buletinul sau a formulat o altă variantă de completare a buletinului – acestea constituie temeiuri de respingere a acţiunii, fiindcă orice persoană care s-a înregistrat pentru a participa la adunare se consideră prezentă, iar singura variantă de vot care ar servi ca temei pentru contestarea hotărârii este „împotrivă”. - drepturile şi interesele legitime ale acţionarului au fost grav încălcate în alt mod371. Problema este că legea nu prevede un termen limită în care hotărârea adunării generale a acţionarilor poate fi atacată în instanţă. Faptul de a aplica termenul general de prescripţie (de 3 ani) este periculos, deoarece societatea pe acţiuni riscă să fie atrasă în mod permanent în procese de judecată. Doctrina propune introducerea unui termen limită de atac de cel mult 30 de zile din data desfăşurării adunării generale a acţionarilor372. Semne de întrebare apar cu referire la posibilitatea adunării generale de a-şi revoca propriile hotărâri. Legislaţia nu reglementează acest aspect, iar doctrina susţine că revenirea adunării generale asupra propriei hotărâri depinde doar de faptul dacă ea a generat drepturi şi obligaţii civile. Dacă hotărârea a fost executată și în baza ei au luat naştere drepturi în favoarea terţilor, adunarea generală nu este în drept să revină asupra ei373. Se întâmplă deseori că acţionarii contestă legalitatea proceselor-verbale ale adunării, dar această practică este una greşită. Procesul-verbal al adunării generale nu poate fi contestat în instanţa de judecată separat de hotărâre. Cu alte cuvinte, în instanţa de judecată se contestă legalitatea 371

Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie cu privire la unele chestiuni ce apar la soluţionarea litigiilor dintre acţionar şi societatea pe acţiuni, dintre asociat şi societatea cu răspundere limitată, nr.1 din 04.10.2010 (modificată prin Hotărârea Plenului CSJ nr.13 din 24.12.2010. 372 Roşca Nicolae. Unele particularităţi ale nulităţii hotărârilor adunării generale a acţionarilor // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare - integrare prin cercetare şi inovare”. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.146. 373 Roşca Nicolae, op.cit., p.145.

183

FAC

Iurie MIHALACHE

hotărârii adoptate de adunarea generală, dar nu legalitatea proceselorverbale. Informaţiile care se conţin în procesul-verbal şi nu corespund realităţii (de exemplu, sunt incluse date despre un membru al societăţii care nu a participat la adunarea generală, cu specificarea despre votul său pro sau contra adoptării hotărârii) vor determina recunoaşterea nulităţii hotărârii adunării generale374. 2. Consiliul societăţii Întrucât acţionarii sunt adesea prea numeroşi pentru a-şi putea exercita în mod eficient drepturile de conducere şi administrare a societăţii prin adunări generale, în cadrul societăţilor pe acţiuni se formează o conducere internă, denumită consiliul societăţii, ce are menirea să se ocupe de conducerea societăţii într-o manieră stabilă375. Consiliul societăţii este considerat organ de decizie şi control, superior din punct de vedere ierarhic organului executiv, care reprezintă interesele acţionarilor în perioada dintre adunările generale. Existenţa acestui organ de conducere este întâlnită doar la societăţile pe acţiuni. În activitatea sa, consiliul societăţii se subordonează întru totul adunării generale a acţionarilor. În cazul societăţilor pe acţiuni al cărui număr de acţionari este până la 50, adunarea generală poate hotărî de a nu mai creea consiliul societăţii şi în acest caz atribuţiile consiliului urmează a fi exercitate de către adunarea generală. În schimb pentru societăţile pe acţiuni cu număr de 50 şi mai mulţi acţionari, formarea consiliului societăţii este obligatorie. Legea nr.1134/1997 stabileşte mai multe atribuţii pentru consiliul societăţii, şi anume: - decide cu privire la convocarea adunării generale a acţionarilor; - decide cu privire la încheierea tranzacţiilor de proporţii; - decide cu privire la repartizarea profitului; - face, la adunarea generală a acţionarilor, propuneri cu privire la plata dividendelor; - aprobă fondul de salarizare pentru angajaţii societăţii; - decide cu privire la aderarea societăţii la diferite uniuni şi asociaţii de lucru etc. Alegerea consiliului societăţii. Membrii consiliului societăţii se aleg de către adunarea generală a acţionarilor, atât din rândul acţionarilor, cât şi a 374

Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie cu privire la unele chestiuni ce apar la soluţionarea litigiilor dintre acţionar şi societatea pe acţiuni, dintre asociat şi societatea cu răspundere limitată, nr.1 din 04.10.2010 (modificată prin Hotărârea Plenului CSJ nr.13 din 24.12.2010. 375 Mămăligă Sergiu. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Volumul I (coord. M.Buruiană). - Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.364.

184

Dreptul afacerilor. Note de curs salariaţilor376. În acest sens cerinţa legii este ca acţionarii să reprezinte majoritatea în componenţa consiliului. Durata mandatului de membru al consiliului este de 4 ani, iar aceleaşi persoane pot fi alese de un număr nelimitat de ori. De regulă, componenţa consiliului societăţii este alcătuită din 3 persoane, însă dacă societatea are un număr mai mare de 50 de acţionari, consiliul societăţii urmează a fi format din cel puţin 5 persoane. Nu pot fi membri ai consiliului societăţii persoanele care fac parte în acelaşi timp din cinci consilii ale altor societăţi înregistrate în Republica Moldova, sunt membri ai organului executiv sau ai comisiei de cenzori din cadrul societăţii respective. Funcţionarea consiliului societăţii. Conducerea consiliului societăţii este efectuată de către preşedintele acestuia, ales de adunarea generală. Preşedintele consiliului are următoarele atribuţii: - convoacă şedinţele consiliului societăţii; - încheie diferite acorduri cu membrii consiliului şi cu conducătorul organului executiv; - îndeplineşte alte atribuţii prevăzute de regulamentul consiliului societăţii. Şedinţele consiliului societăţii pot fi ordinare (se ţin cel puţin o dată pe trimestru) şi extraordinare (se ţin ori de câte ori este nevoie). În cadrul consiliului fiecare membru deţine un vot. Deciziile se iau cu votul majorităţii membrilor consiliului prezenţi la şedinţă. Nu se admite transmiterea votului de la un membru al consiliului la altul. În caz de paritate de voturi, votul preşedintelui consiliului este decisiv. În măsura în care statutul societăţii nu conţine prevederi speciale, în raporturile dintre societate şi persoanele care formează consiliul societăţii se aplică, prin analogie, regulile mandatului. 3. Organul executiv al societăţii Organul executiv reprezintă autoritatea de conducere a societăţii pe acţiuni care face posibilă manifestarea în exterior (exteriorizarea) a voinţei societăţii. În principal, organul executiv pune în aplicare hotărârile luate de adunarea generală sau de consiliul societăţii şi se ocupă de toate chestiunile zilnice ale societăţii. În activitatea sa, organul executiv se subordonează adunării generale şi consiliului societăţii, fiind obligat să prezinte trimestrial o dare de seamă cu privire la rezultatele activităţii sale. 376

În acest context Plenul Curţii Supreme de Justiţie a R.M. stabilește că nu poate sta la baza anulării hotărârii adunării generale invocarea temeiului precum că candidatura reclamantului nu a fost aleasă în consiliul societăţii, deşi a fost propusă, fiindcă în consiliul societăţii poate fi aleasă orice persoană, chiar dacă nu este acţionar (pct.8).

185

FAC

Iurie MIHALACHE

Organul executiv al societăţii funcţionează în baza legislaţiei, actului de constituire a societăţii, precum şi a unui regulament special, aprobat de adunarea generală a acţionarilor. În cazul societăţilor pe acţiuni care nu dispun de consiliul societăţii, pregătirea şi ţinerea adunării generale a acţionarilor este de competenţa organului executiv. În limita acestei competenţe, organul executiv poate emite ordine, dispoziţii, instrucţiuni etc. Administratorul societăţii, fie că se află în fruntea unui organ colegial, fie că activează unipersonal, acţionează în numele societăţii fără a avea nevoie de procură: poate să încheie diferite contracte, să aprobe statutul de personal, să emită ordine şi dispoziţii etc. Cerinţa este ca decizia adunării generale privind numirea în funcţie a administratorului să fi fost remisă Camerei Înregistrării de Stat pentru efectuarea modificărilor în actul de constituire. Desemnarea organului executiv este prerogativa adunării generale. Societatea pe acţiuni poate avea un organ executiv unipersonal (alcătuit dintr-o singură persoană şi numit administrator, director sau director general) sau colegial (alcătuit din mai multe persoane şi numit comitet de conducere sau direcţie). Se admite ca societatea să aibă un organ executiv dublu, în acest caz fiind stabilit că organul executiv unipersonal va îndeplini şi funcţia de conducător al organului executiv colegial (art.69 alin.(5) din Legea nr.1134/1997). Organul executiv dublu urmează să-şi desfăşoare activitatea în baza unui regulament în care să fie delimitate cu precizie atribuţiile organului unipersonal şi ale organului colegial. Administrarea societăţii pe acţiuni poate fi realizată şi de către o persoană juridică. În acest sens, Legea nr.1134/1997 prevede că prin hotărârea adunării generale a acţionarilor, împuternicirile organului executiv pot fi delegate unei organizaţii de gestiune, în temeiul contractului de administrare fiduciară. Cu referire la raportul juridic dintre societatea pe acţiune şi administratori în doctrină este indicat că acesta se fundamentează pe contractul de mandat, iar nu pe contractul individual de muncă. Administratorii nu pot încheia cu societatea contracte individuale de muncă nici pentru îndeplinirea funcţiei de administrator şi nici pentru orice alte funcţii. Drept urmare, dacă administratorul a fost desemnat din rândul salariaţilor acelei societăţi, contractul lui individual de muncă se suspendă pe perioada mandatului377. Există păreri care susţin că desemnarea unuia dintre acţionari în funcţia de administrator reprezintă o încălcare a principiului separaţiei puterilor în 377

Bumb Marinela. Răspunderea administratorilor în societatea pe acţiuni // Revista Ştiinţifică „Fiat Justitia” (România), nr.2, 2008, p.37.

186

Dreptul afacerilor. Note de curs cadrul societăţii, fiindcă în mâna aceleiaşi persoane se regăseşte atât puterea decizională, cât şi puterea executivă. În legătură cu aceasta, semne de întrebare apar cu referire la corectitudinea participării persoanei în cadrul şedinţelor adunării generale. Persoana care întrunește ambele calităţi, cea de acţionar şi de administrator, trebuie să participe la adunarea generală a acţionarilor într-una din calităţile sale – de administrator sau de acţionar, participarea în ambele calităţi fiind un vădit conflict de interese378. De lege ferenda s-ar impune interdicţia, cel puţin în cazul societăţilor pe acţiuni, a posibilităţii ca un acţionar să îndeplinească funcţia de administrator. Acest fapt ar permite menţinerea unui anumit grad de transparenţă şi independenţă la nivelul conducerii societăţii pe acţiuni. Administratorul şi membrii organului executiv sunt persoane cu funcţii de răspundere ale societăţii pe acţiuni. Revocarea acestora din funcţie o poate face doar organul care i-a desemnat. Subliniem faptul că atunci când organul executiv adopta hotărâri contrare prevederilor legale şi aceste hotărâri provoacă pagube societăţii, membrii organului executiv poartă răspundere solidară faţă de societate în mărimea prejudiciului cauzat379. Vor fi scutiţi de răspundere solidară doar acei membri ai organului executiv care au votat împotriva hotărârii prejudiciabile. De asemenea, pentru acţiunile săvârşite contrar legii, administratorul şi membrii organului executiv sunt pasibili de răspundere contravenţională şi penală. Exemplu de acţiuni prejudiciabile din partea administratorului sau a membrilor organului executiv pot servi situațiile în care: a) au condus societatea la incapacitate de plată în mod intenţionat; b) au răspândit informaţii neveridice, au denaturat sau au ascuns intenţionat informaţii despre activitatea economico-financiară a societăţii, alte informaţii pe care creditorii, acţionarii şi autorităţile publice trebuiau să le primească; c) nu au convocat adunarea generală în modul stabilit de lege sau de actul de constituire; d) au modificat cursul valorilor mobiliare ale societăţii în detrimentul acesteia; e) au folosit bunurile societăţii în interes personal ori în interesul altor persoane cointeresat; f) au încălcat ordinea încheierii tranzacţiilor de proporţii sau a tranzacţiilor cu conflict de interese; g) au încălcat în formă gravă alte prevederi legale. 378

În acest sens, o soluţie ar fi ca persoana să facă cunoscută calitatea în care va participa la şedinţă, de administrator sau de acţionar. 379 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.399.

187

FAC

Iurie MIHALACHE

4. Organul de control (comisia de cenzori) Organul de control al societăţii pe acţiuni poartă denumirea de comisie de cenzori. Aceasta exercită controlul activităţii economico-financiare a întreprinderii şi se subordonează numai adunării generale a acţionarilor. Membrii comisiei de cenzori se numesc cenzori, iar numărul lor trebuie să fie impar. În calitate de cenzori pot fi atât acţionarii, cât şi alte persoane. Una dintre cerinţe pentru persoanele care doresc să devină cenzori se referă la studii, şi anume: să aibă studii în domeniul contabilităţii, economiei sau finanţelor. Nu pot fi aleşi cenzori în cadrul aceleiaşi societăţi pe acţiuni: membrii consiliului societăţii, membrii organului executiv şi angajații din contabilitatea societăţii. Rolul comisiei de cenzori este de a efectua controlul activităţii economico-financiare a societăţii pe parcursul unui an de zile. În baza rezultatelor controlului, comisia de cenzori întocmeşte un raport în care semnează membrii comisiei care au participat la control. Dacă cineva dintre membrii comisiei nu este de acord cu raportul, îşi va expune în scris opinia sa separată şi o va anexa la raport. Raportul comisiei de cenzori se prezintă în faţa adunării generale a acţionarilor. Dacă adunarea generală consideră necesar, ea poate delega împuternicirile comisiei de cenzori către o organizaţie de audit, încheind cu aceasta un contract de audit. Altfel spus, rămâne la discreţia adunării generale a acţionarilor să decidă dacă societatea are nevoie de comisie de cenzori sau e necesar să apeleze la o companie de audit, care va înlocui comisia de cenzori. Membrii comisiei de cenzori se aleg pe un termen de la 2 la 5 ani. Adunarea generală a acţionarilor poate dispune alegerea unor cenzori de rezervă din care să se completeze componenţa de bază a comisiei în cazul retragerii membrilor ei. În exercitarea atribuţiilor cenzorii au acces la toate documentele, registrele şi evidenţele societăţii pentru a se informa, dar au şi obligaţia de a păstra secretul profesional. La descoperirea unor abuzuri din partea persoanelor cu funcţii de răspundere ale societăţii, comisia de cenzori este în drept să ceară convocarea adunării generale extraordinare a acţionarilor. Persoanele cu funcţii de răspundere ale societăţii. Au calitatea de persoane cu funcţii de răspundere ale societăţii pe acţiuni membrii consiliului societăţii, organului executiv, comisiei de cenzori, comisiei de lichidare a societăţii, precum şi alte persoane care exercită atribuţii de dispoziţie în conducerea societăţii (art.73 alin.(1) din Legea nr.1134/1997). 188

Dreptul afacerilor. Note de curs Raporturile dintre persoanele cu funcţii de răspundere şi societatea pe acţiuni sunt reglementate de normele Codului muncii. Nu pot fi persoane cu funcţii de răspundere ale societăţii pe acţiuni: a) funcţionarii publici care exercită controlul asupra activităţii societăţii, dacă actele normative nu prevăd altfel; b) persoanele cărora prin hotărâre judecătorească le este interzis să deţină funcţiile respective; c) persoanele cu antecedente penale nestinse pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie, infracţiuni economice sau infracţiuni împotriva proprietăţii; d) persoanele incapabile. Legea interzice ca societăţile pe acţiuni să acorde împrumuturi persoanelor sale cu funcţii de răspundere, să fie fidejusor sau garant al obligaţiilor lor. De asemenea, persoanele cu funcţii de răspundere nu pot primi donaţii sau servicii fără plată de la societate, de la persoanele afiliate societăţii, precum şi de la alte persoane implicate în relaţiile cu societatea. Cu titlu de excepţie, legea permite persoanelor cu funcţii de răspundere să primească de la societate cu titlu gratuit doar acele beneficii, valoarea cărora nu depăşeşte salariul minim stabilit de Guvern (art.73 alin.(8) din Legea nr.1134/1997)380. În scopul respectării obligaţiei de loialitate faţă de societate, legea prevede că persoana cu funcţii de răspundere nu este în drept să participe la activitatea organizaţiilor aflate în concurenţă cu societatea. Dreptul de a anula obligaţia de loialitate faţă de societate o are doar adunarea generală a acţionarilor. §4. Funcţionarea societăţii pe acţiuni Prin funcţionarea societăţii pe acţiuni se înţelege raporturile juridice care au loc în interiorul ei. De regulă, aceste raporturi apar între acţionari sau între acţionari şi societate. Ca urmare, este important să cunoaştem care sunt drepturile şi obligaţiile acţionarilor. a) Dreptul la dividende. Prin dividend se înţelege profitul care îi revine acţionarului. Mărimea dividendelor se stabileşte la adunarea generală a acţionarilor. Dividendele se plătesc, de regulă, anual, însă la adunarea generală se poate decide ca achitarea dividendelor să se facă trimestrial sau chiar lunar. Cel mai frecvent, dividendele se plătesc cu mijloace financiare, 380

În conformitate cu ultimele modificări ale Hotărârii Guvernului R.M. nr.165/2010, începând cu 1 mai 2013 cuantumul minim garantat al salariului în sectorul real (la întreprinderi, organizaţii, instituţii cu autonomie financiară, indiferent de tipul de proprietate şi forma de organizare juridică) se stabileşte în mărime de 8,28 lei pe oră sau 1400 lei pe lună, calculat pentru un program complet de lucru de 169 ore în medie pe lună (Hotărârea Guvernului R.M. „Cu privire la cuantumul minim garantat al salariului în sectorul real”, nr.165 din 09.03.2010 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2010, nr.35).

189

FAC

Iurie MIHALACHE

dar legea nu interzice ca plata să se facă cu acţiuni, bunuri sau alte drepturi patrimoniale. b) Dreptul la o cotă-parte din bunurile societăţii în cazul lichidării ei. Dacă societatea se lichidează, bunurile rămase după satisfacerea creanţelor se repartizează între acţionari proporţional numărului şi valorii acţiunilor deţinute381. c) Dreptul de a-şi vinde acţiunile. De fapt, acţionarul poate şi dona acţiunile sale. Acest lucru îl poate face liber, oricând şi oricui. d) Dreptul de a participa la adunarea generală. Acest drept îl au toţi acţionarii, indiferent de numărul de acţiuni pe care le deţin. e) Dreptul la vot. La adunarea generală a acţionarilor votarea se face după principiul „o acţiune cu drept de vot - un vot” (art.61 din Legea nr.1134/1997). Votul poate fi deschis sau secret. f) Dreptul de a fi informat. Acţionarii au dreptul să fie informaţi asupra desfăşurării activităţii societăţii. Dreptul de a fi informat este unul dintre cele mai importante drepturi ale acţionarilor. g) Dreptul de a fi ales în organele de conducere ale societăţii. Orice acţionar are dreptul de a fi ales în organele de conducere ale societăţii (consiliul societăţii, organul executiv sau comisia de cenzori). h) Obligaţia de a depune cota de participare în capitalul societăţii. Principala obligaţie a acţionarului este de a efectua plata vărsămintelor. Dacă fondatorul nu-şi execută de bunăvoie obligaţia sa de aport, ceilalţi fondatori îl pot constrânge pe cale judecătorească, cerând executarea obligaţiei asumate prin contractul de societate. e) Obligaţia de a comunica societăţii informaţiile cerute de lege, pentru a fi introduse în registrul acţionarilor. §5. Valorile mobiliare ale societăţii pe acţiuni Precizări. Intrarea în vigoare a Legii privind piaţa de capital nr.171/2012382 introduce schimbări esenţiale pe piaţa valorilor mobiliare din republică383. Deşi publicarea legii s-a făcut la 14 septembrie 2012, intrarea sa în vigoare a avut loc cu un an mai târziu, fapt ce a condiţionat abrogarea a două legi importante, Legea cu privire la fondurile de investiţii 381

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.374. Legea privind piaţa de capital, nr.171 din 11.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197. 383 Pentru detalii a se vedea: Mihalache Iurie. Cu privire la valorile mobiliare ale societății pe acțiuni // Analele Ştiinţifice ale Universităţii de Studii Politice şi Economice Europene „Constantin Stere”, Ediţia a II-a, Chişinău: USPEE „C.Stere”, 2014, p.30-34. 382

190

Dreptul afacerilor. Note de curs nr.1204/1997 şi Legea cu privire la piaţa valorilor mobiliare nr.199/1998. Originalitatea legii rezultă din faptul că transpune în legislaţia naţională cele mai relevante directive al Uniunii Europene în domeniul pieţei financiare şi de capital384. În conformitate cu prevederile art.4 alin.(3) din Legea nr.171/2012, se consideră valori mobiliare: a) acţiunile şi alte valori mobiliare echivalente acţiunilor, inclusiv recipisele depozitare asupra acestor valori mobiliare; b) obligaţiunile şi alte tipuri de valori mobiliare de creanţă, inclusiv recipisele depozitare asupra acestor valori mobiliare; c) orice alte instrumente financiare care pot fi convertite sau care oferă dreptul de a cumpăra sau de a vinde valorile mobiliare sprecificate mai sus. Până în anul 2013 valorile mobiliare puteau fi emise şi în formă materializată, adică pe suport de hârtie, sub forma unui înscris. Însă prin adoptarea Legii privind piaţa de capital nr.171/2012 s-a introdus obligativitatea ca valorile mobiliare să fie emise în formă nematerializată, care reprezintă înscrieri făcute în conturile personale ale persoanelor înregistrate în registrul deţinătorilor de valori mobiliare, în modul stabilit de actele normative ale Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare (CNPF). Conturile personale se deschid pentru fiecare deţinător de valori mobiliare în scopul evidenţei drepturilor de proprietate asupra valorilor 384

Directiva nr. 97/9/CE din 3 martie 1997 privind sistemele de compensare pentru investitori // Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L84 din 26.03.1997; Directiva nr. 98/26/CE din 19.05.1998 privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăţi şi de decontare a titlurilor de valoare // Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L166 din 11.06.1998; Directiva nr. 2001/34/CE din 28.05.2001 privind admiterea valorilor mobiliare la cota oficială a unei burse de valori şi informaţiile care trebuie publicate cu privire la aceste valori mobiliare // Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L184 din 06.07.2001; Directiva nr. 2003/6/CE din 28.01.2003 privind utilizările abuzive ale informaţiilor confidenţiale şi manipulările pieţei (abuzul de piaţă) // Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L96 din 12.04.2003; Directiva nr. 2003/71/CE din 04.11.2003 privind prospectul care trebuie publicat în cazul unei oferte publice de valori mobiliare sau pentru admiterea valorilor mobiliare la tranzacţionare // Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L345 din 31.12.2003; Directiva nr. 2004/25/CE din 21.04.2004 privind ofertele publice de cumpărare // Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L142 din 30.04.2004; Directiva nr. 2004/39/CE din 21.04.2004 privind pieţele instrumentelor financiare // Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L145 din 30.04.2004; Directiva nr. 2004/109/CE din 15.09.2004 privind armonizarea obligaţiilor de transparenţă în ceea ce priveşte informaţia referitoare la emitenţii ale căror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată // Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L390 din 31.12.2004; Directiva nr. 2006/49/CE din 14.06.2006 privind rata de adecvare a capitalului întreprinderilor de investiţii şi al instituţiilor de credit // Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L177 din 30.06.2006; Directiva nr. 2009/65/CE din 13.07.2009 de coordonare a actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (OPCVM) // Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L302 din 17.11.2009.

191

FAC

Iurie MIHALACHE

mobiliare ale acestora. Deţinătorului i se acordă un număr unic în sistemul electronic al registrului, care şi reprezintă contul personal. În conturile personale se conţin informaţii cu privire la: numărul contului; persoana înregistrată; numărul de valori mobiliare; modificările în cont; bilanţul curent pe fiecare tip de valori mobiliare; bilanţul venitului; preţul de cumpărare; modul de primire a dobânzilor etc.385 Valorile mobiliare nematerializate au apărut ca o necesitate, ca o exigenţă impusă de sistemele de tranzacţionare modernă a valorilor mobiliare şi de funcţionarea eficientă a burselor de valori386. La nivel general, prin fenomenul nematerializării piaţa de capital a devenit o piaţă mai mult simbolică deoarece valorile, fiind nematerializate, nu sunt prezente fizic în momentul tranzacţionării. În acelaşi timp, dematerializarea titlurilor şi generalizarea tehnicilor de comunicare electronică au dus la apariţia unor sisteme de licitaţie-negociere on line. În consecinţă, valorile mobiliare pot fi vândute la bursă chiar şi în aceeaşi şedinţă de tranzacţionare în care au fost cumpărate. Transmiterea lor se reduce practic la o suită de operaţiuni electronice. În doctrina de specialitate se susține că avantajele valorilor mobiliare nematerializate nu se limitează doar la protecţia investitorilor împotriva furtului, pierderii sau distrugerii. Dematerializarea valorilor mobiliare este determinată în principal de modalitatea specifică în care acestea circulă pe piaţa de capital. Registrele suporturilor ţinute în formă scrisă sunt înlocuite prin înregistrarea în cont şi astfel este facilitat accesul la sistemele electronice de înregistrare şi tranzacţionare387. Dreptul de proprietate asupra valorilor mobiliare apare la data înregistrării persoanei în registrul deţinătorilor de valori mobiliare. Societatea poate să asigure ţinerea registrului de sine stătător (dacă posedă licenţa corespunzătoare) sau să încredinţeze această sarcină unui registrator independent. Deţinătorului i se poate elibera, la cerere sau din oficiu, un certificat (extras de cont). Acest act nu face decât să reproducă menţiunile corespun385

Pct.3 din Regulamentul cu privire la modul de ţinere a registrului deţinătorilor de valori mobiliare nominative de către registrator şi deţinătorul nominal, aprobat prin Hotărârea CNPF nr.15/1 din 16.03.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.51-53. 386 Când valorile mobiliare erau emise numai în formă materializată, certificatele de valori mobiliare erau mutate de la o firmă de brokeraj la alta după încheierea tranzacţiei. Firma păstra certificatele clienţilor la sediu, împreună cu cele proprii, în seifuri. Pe măsura ce volumul şi viteza tranzacţiilor a crescut, livrarea propriu-zisă a devenit aproape imposibilă (Piperea Gheorghe. Societăţi comerciale, piaţă de capital. Acquis comunitar. – Bucureşti: All Beck, 2005, p.255). 387 Panainte Septimiu. Consideraţii privind valorile mobiliare dematerializate // Analele ştiinţifice ale Universităţii „Al.I.Cuza” Iaşi (România), Tomul LIII, Ştiinţe Juridice, 2007, p.96.

192

Dreptul afacerilor. Note de curs zătoare din registrul electronic (din cont), în sensul că nu are o valoare juridică proprie (nu este titlu comercial de valoare). Acţiuni. Atunci când vorbim despre acţiune, înţelegem un document care valorează o anumită sumă de bani. Cel care deţine acţiunea se consideră proprietar la o mică parte din averea societăţii. Cu cât mai multe acţiuni deţine, cu atât are o putere de decizie mai mare. Printr-o înţelegere, acţionarii decid cât va costa o acţiune. Cel mai ieftin, o acţiune poate valora 1 leu, iar cel mai scump legea nu prevede, adică poate fi orice sumă. Un moment important este că la aceeaşi societate pe acţiuni toate acţiunile ordinare trebuie să valoreze la fel. De exemplu, dacă acţionarii stabilesc că o acţiune va costa 15 lei, atunci toate acţiunile ordinare trebuie să coste 15 lei. Reieşind din faptul că cele mai mari întreprinderi din republică sunt societăţi pe acţiuni (în majoritate acestea sunt băncile, companiile de construcţie, cele de asigurări etc.), capitalul lor este de milioane; prin urmare, şi valoarea unei acţiuni este mare388. Acţiunile pot fi clasificate după mai multe criterii. În funcţie de drepturile conferite, acţiunile se împart în două categorii, acţiuni ordinare şi acţiuni preferenţiale. Acţiunea ordinară conferă proprietarului ei dreptul la un vot în adunarea generală a acţionarilor, dreptul de a primi o cotă-parte din dividende şi o parte din bunurile societăţii în cazul lichidării acesteia. Însă aceste drepturi ale proprietarilor de acţiuni ordinare pot fi realizate numai după satisfacerea drepturilor pe care le au deţinătorii de acţiuni preferenţiale. Acţiunea preferenţială se caracterizează prin faptul că nu acordă drept de vot deţinătorului ei, în schimb îi acordă acestuia o serie de privilegii suplimentare referitor la ordinea şi cuantumul primirii dividendelor sau a unei părţi din bunurile societăţii care se distribuie în cazul lichidării acesteia. Numărul acţiunilor preferenţiale este limitat de lege. Astfel, cota-parte de acţiuni preferenţiale nu poate depăşi 25% din capitalul social al societăţii. Mai mult ca atât, acţiunile preferenţiale sunt mai privilegiate comparativ cu cele ordinare: acţiunile preferenţiale pot fi atât de o singură clasă, cât şi de mai multe clase, în timp ce acţiunile ordinare pot fi numai de o singură clasă. În funcţie de faptul cine este deţinătorul acţiunilor, legea face distincţie între acţiuni aflate în circulaţie şi acţiuni în tezaur. Majoritatea acţiunilor plasate în cadrul unei societăţi sunt acţiuni aflate în circulaţie şi aparţin 388

Mihalache Iurie. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuzneţov). – Chişinău: CEP USM, 2013, p.295.

193

FAC

Iurie MIHALACHE

acţionarilor. În schimb acţiunile în tezaur sunt acţiunile plasate de societate, dar achiziţionate sau răscumpărate ulterior de către ea de la acţionari. Acţiunile de tezaur sunt excluse din circulaţie şi constituie capital retras al societăţii. Ele nu dau drept de vot în adunarea generală a acţionarilor, nici dreptul la dividende sau a unei părţi din bunurile societăţii în cazul lichidării acesteia (art.13 alin.(4)). De regulă, acţiunile de tezaur se achiziţionează de societate fie în scopul reducerii capitalului social, fie pentru a reduce numărul total de acţiuni majorând valoarea lor nominală389. Obligaţiuni. Atunci când o societate pe acţiuni are nevoie de bani, poate recurge la împrumuturi de la alte persoane, iar în schimbul banilor luaţi cu împrumut, emite obligaţiuni. Deţinătorii de obligaţiuni apar în calitate de creditori ai societăţii. Ei au dreptul preferenţial faţă de acţionari la primirea unei părţi din profitul societăţii sub formă de dobândă, indiferent de faptul dacă societatea are sau nu profit, iar în situația în care societatea se lichidează, obligatarilor li se vor restitui, până la împărţirea averii între acţionari, sumele pe care le-au plătit pentru obligaţiuni. În conformitate cu art.16 din Legea privind societăţile pe acţiuni nr.1134/1997, obligaţiunea este un titlu financiar de împrumut care atestă dreptul deţinătorului de obligaţiuni de a primi de la emitentul ei valoarea nominală sau valoarea nominală şi dobânda aferentă în mărimea şi în termenele stabilite prin decizia de emitere a obligaţiunilor. În doctrină, obligaţiunile sunt definite ca fiind titluri de credit emise de societate în schimbul sumelor de bani împrumutate, care încorporează îndatorirea societăţii de a rambursa aceste sume şi de a plăti dobânzile aferente390. Întro altă definiţie, obligaţiunile sunt privite ca fiind titluri ce constată dreptul de creanţă al obligatarului faţă de societate pentru o sumă de bani care devine scadentă, de regulă, după o perioadă lungă de timp (de 10, 20 ani). Asemănări şi deosebiri între obligaţiuni și acțiuni. Obligaţiunile, ca şi acţiunile, sunt valori mobiliare emise de societate. În timp ce acţiunile sunt titluri reprezentative ale părţilor sociale ce constituie fracţiuni din capitalul social, obligaţiunile sunt titluri de împrumut (de credit) care se prezintă ca fracţiuni ale unui împrumut acordat societăţii de către anumite persoane (obligatari). În consecinţă, aceste persoane devin creditori ai societăţii 389

Mămăligă Sergiu. Societăţile pe acţiuni. Comentariu la Legea nr.1134-XIII/1997. – Chişinău: Museum, 2001, p.242; Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., 2011, p.420. 390 Mămăligă Sergiu, op.cit., p.242.

194

Dreptul afacerilor. Note de curs pentru suma care reprezintă valoarea obligaţiunii, având dreptul de a cere și dobânzile aferente. Spre deosebire de acţionar, obligatarul nu este asociatul societăţii. Obligatarul nu are dreptul la dividende şi nici la celelalte drepturi pe care le are un acţionar, dar nici nu participă la pierderile societăţii. Cu toate acestea, obligatarii au dreptul preferenţial faţă de acţionari la primirea unei părţi din profitul societăţii sub formă de dobândă sau alt profit (art.16 alin.(3) din Legea nr.1134/1997). Pentru obligatar, profitabilitatea obligaţiunii constă în dobânda pe care acesta o primeşte. De regulă, obligaţiunea are o dobândă fixă, pe când acţiunea are o valoare speculativă, profitabilitatea ei variind în funcţie de valoarea beneficiului înregistrat de societate. Emisiunea de obligaţiuni. Conform legii, valoarea nominală a tuturor obligaţiunilor plasate ale societăţii nu trebuie să depăşească mărimea capitalului ei social (art.16 din Legea nr.1134/1997). Nerespectarea acestei norme poate avea consecinţe grave391. Termenul de circulaţie a obligaţiunilor este de cel puţin un an. Valoarea minimă a unei obligaţiuni nu poate fi mai mică de o sută de lei. Ca şi în cazul acţiunilor, societatea înregistrează emisiunea de obligaţiuni la Comisia Naţională a Pieţei Financiare. Mai apoi societatea eliberează deţinătorului un certificat prin care se confirmă dreptul de proprietate asupra unui anumit număr de obligaţiuni, valoarea nominală, termenul de plasare, dobânda. Forma şi conţinutul certificatului de obligaţiuni sunt prevăzute în art.22 din Legea nr.1134/1997. Obligaţiunile pot fi procurate numai cu mijloace băneşti. Altfel spus, persoanele care doresc să devină titulari de obligaţiuni trebuie să achite costul acestora în bani. Plata cu bunuri, servicii sau cu alte valori este interzisă. Pe de altă parte, rambursarea obligaţiunilor se face la scadenţă. La 391

În perioada anilor 1996-1997, Concernul Industrial Financiar SA „Intercapital”, cu încălcarea legislaţiei în vigoare a emis obligaţiuni în sumă de 12 milioane de lei. Mai multe persoane au procurat obligaţiuni nominative de la SA „Intercapital” care s-a obligat să ramburseze valoarea obligaţiunilor şi dobânda lunară de 6%, obligaţie care nu a fost onorată, cetăţenilor implicaţi fiindu-le cauzată o pagubă materială considerabilă. Curtea Supremă de Justiţie a stabilit că vinovat se face registratorul Camerei Înregistrării de Stat care a acceptat modificarea documentelor de constituire a SA „Intercapital” cu indicarea faptului că capitalul social constituie 20 milioane de lei, deşi aceasta nu corespundea realităţii, dar şi angajaţii Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare care din neglijenţă, au admis emisia de obligaţiuni la suma indicată. Din lipsa de active, SA „Intercapital” nu a avut de unde restitui aceşti bani faţă de obligatari. Executarea hotărârii de încasare a fost imposibilă (Decizia Colegiului civil şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie a R.M. din 04.02.2011, dos. nr.2ra26/11, www.csj.md).

195

FAC

Iurie MIHALACHE

această dată fiecare titular de obligaţiuni va primi suma de bani corespunzătoare valorii nominale a obligaţiunii şi dobânda aferentă392. Obligaţiunile emise pot fi de diferite clase393. Registrul deţinătorilor de obligaţiuni este ţinut de către o persoană juridică - participant profesionist al pieţei valorilor mobiliare, care dispune de licenţă pentru o astfel de activitate. Licenţa pentru desfăşurarea activităţii profesioniste pe piaţa valorilor mobiliare se eliberează de către Comisia Naţională a Pieţei Financiare. Prin licenţierea acestui gen de activitate se doreşte asigurarea controlului de stat asupra activităţii participanţilor profesionişti la piaţa valorilor mobiliare, dar şi protejarea intereselor investitorilor394. Prezintă interes faptul că obligaţiunile pot fi emise nu doar de societăţile pe acţiuni, dar şi de către Ministerul Finanţelor, Banca Naţională a Moldovei şi autorităţile administraţiei publice locale. Prevederi speciale în acest sens sunt introduse prin hotărâri ale Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare. Astfel, prin Hotărârea nr.13/3 din 07.04.2011 este stabilit că pot emite obligaţiuni autorităţile administraţiei publice locale de nivelul al doilea şi ale municipiului Bălţi în scopul contractării împrumuturilor pe termen mediu şi lung pentru cheltuieli de capital. Onorarea angajamentelor generate de obligaţiunile emise se efectuează din contul veniturilor de la bugetul unităţii administrativ-teritoriale. Decizia de emitere a obligaţiunilor se adoptă de către consiliul local395. Mai apoi, autoritatea publică prezintă Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare cererea de înregistrare a ofertei publice. După înregistrarea acesteia, se deschide un cont provizoriu la Trezoreria de Stat (sau teritorială) pentru acumularea mijloacelor băneşti primite de la investitori. La data expirării termenului pentru care au fost 392

Luând în consideraţie că Legea nr.1134/1997 nu prevede, în doctrină s-a considerat că societatea va putea rambursa obligaţiunile şi înainte de termenul fixat în decizia de emisie (dar nu mai devreme de un an). În acest caz, rambursarea se va face la o sumă superioară valorii nominale a obligaţiunilor. Diferenţa reprezintă prima sau premiul, care are menirea să compenseze dobânzile pe perioada rămasă până la scadenţă (Mămăligă Sergiu, op.cit., p.246). 393 Clasă se consideră totalitatea de obligaţiuni, emise de acelaşi emitent, care au aceleaşi caracteristici distinctive conform următoarelor criterii: valoarea nominală (divizibilă la 100 lei); preţul; dobânda; termenul de circulaţie; data scadenţei; periodicitatea plăţii dobânzii; condiţii de răscumpărare. 394 Regulamentul privind modul de acordare şi retragere a licenţelor pentru activitatea profesionistă pe piaţa valorilor mobiliare, aprobat prin Hotărârea CNPF nr.53/12 din 31.10.2008 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2009, nr.3-6. 395 Regulamentul cu privire la emisiunea, circulaţia şi stingerea obligaţiunilor emise de către autorităţile administraţiei publice locale, aprobat prin Hotărârea CNPF nr.13/3 din 07.04.2011 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2011, nr.128-130.

196

Dreptul afacerilor. Note de curs emise (cel mult un an de zile), circulaţia obligaţiunilor se suspendă, urmând a fi radiate din Registrul de stat al valorilor mobiliare. §6. Încetarea activităţii societăţii pe acţiuni Societatea pe acţiuni îşi poate înceta activitatea prin reorganizare sau dizolvare. Reorganizarea societăţii se efectuează prin fuziune, dezmembrare şi transformare. Fuziunea înseamnă „alipirea” persoanelor juridice şi apariţia altora, mai noi. Fuziunea se face prin contopire ori absorbţie. Procesul invers celui de fuziune se numeşte dezmembrare. Aceasta constă în „dezlipirea” unor persoane juridice de la alte persoane juridice şi, în consecinţă, apar altele noi. Dezmembrarea se face prin divizare şi separare. În toate cazurile, hotărârea de reorganizare se ia de adunarea generală a acţionarilor ori de instanţa judecătorească. În scurt timp de la luarea hotărârii privind reorganizarea, societatea va înştiinţa în scris creditorii săi despre acest fapt şi va publica o comunicare în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Scopul este ca creditorii să afle şi să pretindă întoarcerea datoriilor de la societate. Prin dizolvare înţelegem o fază de pregătire a persoanei juridice pentru lichidare, adică pentru a fi desfiinţată până la urmă. Societatea poate fi dizolvată numai prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor sau prin hotărârea instanţei judecătoreşti. O cerinţă prevăzută de lege este ca hotărârea privind dizolvarea societăţii să fie publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Dizolvarea nu trebuie înţeleasă ca o desfiinţare imediată a persoanei juridice. Persoana juridică va continua să existe, deoarece ea trebuie să îndeplinească operaţiile de lichidare a patrimoniului dobândit în timpul existenţei sale396. Momentul cel mai important pentru faza dizolvării este că persoana juridică nu poate să încheie noi contracte ce vizează obiectul său de activitate, însă ea trebuie să continue şi să finalizeze operaţiunile deja începute. Dizolvarea persoanei juridice este urmată de procedura de lichidare397. Imediat după publicarea hotărârii de dizolvare, asupra societăţii începe procesul de lichidare. Cu această ocazie se creează o comisie specială sau se numeşte o singură persoană, lichidatorul, care îngrijeşte de lichidarea societăţii şi de radierea ei din registrul de stat. 396

Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie, op.cit., p.86. Roşca Nicolae. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Volumul I (coord. M.Buruiană). – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.146. 397

197

FAC

Iurie MIHALACHE

Procesul de lichidarea începe cu împărţirea bunurilor societăţii. Mai întâi, bunurile sunt folosite pentru acoperirea datoriilor societăţii faţă de creditori, iar din bunurile rămase se sting datoriile faţă de acţionari. Deşi mai rar, societatea poate fi supusă dizolvării forţate, prin hotărâre a instanţei de judecată. În acest caz, instanţa de judecată numeşte o persoană responsabilă – administrator fiduciar, care se ocupă de dizolvarea forţată a societăţii.

198

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 9. SOCIETATEA ÎN NUME COLECTIV ŞI SOCIETATEA ÎN COMANDITĂ Planul §1. Societatea în nume colectiv 1.1. Noţiunea de societate în nume colectiv 1.2. Constituirea societăţii în nume colectiv 1.3. Funcţionarea societăţii în nume colectiv 1.4. Încetarea activităţii societăţii în nume colectiv §2. Societatea în comandită 2.1. Definirea şi particularităţile societăţii în comandită 2.2. Constituirea societăţii în comandită 2.3. Funcţionarea societăţii în comandită 2.4. Dizolvarea şi reorganizarea societăţii în comandită §1. Societatea în nume colectiv 1.1. Noţiunea de societate în nume colectiv Scurt istoric. Societatea în nume colectiv este cea mai veche, mai simplă, mai cunoscută şi mai personală formă de societate comercială398. Originile acesteia se trag din Imperiul Roman, fiind formată din membrii unei singure familii. În Evul Mediu apar societăţile-lombard, sub denumirea de compagnia, care se asemănau foarte mult cu societăţile în nume colectiv pe care le avem în prezent. Societatea în nume colectiv a fost reglementată pe deplin în Codul comercial francez din 1807 având denumirea pe care o cunoaştem cu toţii – societatea în nume colectiv. Ulterior, denumirea respectivă a fost preluată şi de legislaţia comercială a altor state europene, inclusiv de Codul civil al Republicii Moldova. Această formă de societate este potrivită pentru realizarea unor afaceri mici, în care asociaţii realizează activitatea şi îşi asumă toate riscurile. Datorită structurii sale, societatea în nume colectiv este considerată formă tipică a societăţilor de persoane399, având la bază cunoaşterea şi încrederea reciprocă existente între asociaţi400. 398

Cărpenaru Stanciu, Predoiu Cătălin, David Sorin şi alţii. Societăţile comerciale. Reglementare, doctrină, jurisprudenţă. – Bucureşti: All Beck, 2002, p.202. 399 Cârcei Elena. Drept comercial român. Curs universitar. – Bucureşti: All Beck, 2000, p.190. 400 Petrescu Raul. Constituirea, funcţionarea şi modificarea societăţii comerciale. – Bucureşti: OSCAR PRINT, 1999, p.47.

199

FAC

Iurie MIHALACHE

Definiţie. Noţiunea legală a societăţii în nume colectiv este redată de Codul civil al Republicii Moldova. Astfel, societatea în nume colectiv este acea societate comercială al cărei membri practică, în conformitate cu actul de constituire, activitatea de întreprinzător în numele societăţii şi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile acesteia (art.121)401. În literatura de specialitate societatea în nume colectiv este definită ca o societate constituită prin asocierea, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multe persoane, care pun în comun mai multe bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor rezultate şi în care asociaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii402. Particularităţile. Analizând cu atenţie definiţia societăţii în nume colectiv, desprindem următoarele trăsăturile caracteristice ale acesteia:  Asocierea se bazează pe deplina încredere a membrilor asociaţi. Cel mai frecvent, la o asemenea formă recurg rudele şi prietenii apropiaţi, fiindcă se cunosc foarte bine între ei.  Numărul asociaţilor nu poate fi mai mic decât 2 şi nici mai mare decât 20 de persoane.  Capitalul social este divizat în cote-părţi, exprimate în bani.  Asociaţii răspund în mod nelimitat („din propriul buzunar”) şi solidar („împreună”) pentru datoriile întreprinderii.  Conducerea întreprinderii este realizată de către asociaţi (unul sau mai mulţi); ca excepţie, se permite de a angaja o persoană din afară ca să realizeze conducerea. Avantajele alegerii formei de organizare societate în nume colectiv constau în: formalităţile puţine pentru constituirea societăţii; cheltuielile reduse pentru înregistrare; lipsa unei prevederi legale privind mărimea minimă a capitalului social403. În acelaşi timp, forma dată nu este recomandată începătorilor, deoarece, neavând prea multă experienţă în gestionarea afacerilor, aceştia riscă să piardă totul şi să plătească „din buzunarul personal” pentru datoriile societăţii. 401

O descriere succintă a societăţii în nume colectiv se găseşte şi la art.15 din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992. Însă, la o examinare atentă, putem vedea că prevederile acestei legi vin în contradicţie cu normele din Codul civil. Aceasta reprezintă unul dintre motivele pentru care legea dată nu se mai aplică în practică, chiar dacă oficial ea încă nu a fost abrogată. Pur şi simplu, se acordă prioritate Codului civil, fiindcă codul este mai nou şi mai modern (adoptat în anul 2002) comparativ cu legea sus-menţionată (adoptată tocmai în anul 1992). 402 Cărpenaru Stanciu. Drept comercial român. – Bucureşti: All Beck, 2000, p.269. 403 Bugaian Larisa, Catanoi Valentina, Cotelnic Ana şi alţii. Antreprenoriat: iniţierea afacerii. – Chişinău: Elena-V.I., 2010, p.83.

200

Dreptul afacerilor. Note de curs Actualmente, conform informaţiei preluate de la Camera Înregistrării de Stat a Republicii Moldova, numărul societăţilor în nume colectiv este de câteva sute404. 1.2. Constituirea societăţii în nume colectiv Societatea în nume colectiv se constituie potrivit regulilor generale stabilite de Codul civil referitoare la constituirea societăţilor comerciale. Ţinând cont de faptul că regulile generale de constituire a societăţilor comerciale au fost expuse deja, ne vom axa asupra unor particularităţi aparte de constituire a societăţilor în nume colectiv. Actul de constituire al societăţii în nume colectiv se încheie în formă autentică şi, pe lângă clauzele prevăzute la art.108 din Codul civil, trebuie să mai cuprindă: a) cuantumul şi conţinutul capitalului social al societăţii şi modul depunerii aporturilor; b) mărimea şi modalitatea de modificare a participaţiunilor fiecărui participant la capitalul social; c) răspunderea membrilor pentru încălcarea obligaţiilor de depunere a aporturilor; d) procedura de adoptare a hotărârilor de către asociaţi; e) procedura de admitere a noilor asociaţi; f) temeiurile şi procedura de retragere şi excludere a asociatului din societate. Asociaţii. Numărul asociaţilor nu poate fi mai mic de 2 şi nici mai mare de 20 de persoane fizice sau juridice. O persoană fizică sau juridică poate fi asociat numai al unei societăţi în nume colectiv (art.121 alin.(2) din Codul civil). Codul civil nu conţine nicio prevedere referitor la faptul dacă o societate în nume colectiv poate fi sau nu fondator al unei alte societăţi în nume colectiv sau comanditat într-o societate în comandită. Pornind de la răspunderea pe care o poartă asociaţii societăţii în nume colectiv şi comanditaţii societăţii în comandită, considerăm că societatea în nume colectiv, ca subiect de drept, nu are aceste prerogative405. Denumirea de firmă. Denumirea societăţii în nume colectiv trebuie să includă sintagma în limba de stat „societate în nume colectiv” sau abrevie404

A se vedea site-ul oficial al Camerei Înregistrării de Stat, http://cis.gov.md/content/6 (vizitat 04.02.2014). 405 Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie. Curs de drept comercial. Curs universitar. – Chişinău: Bons Offices, 2007, p.95.

201

FAC

Iurie MIHALACHE

rea „S.N.C.”, şi numele asociaţilor. De exemplu, Societatea în Nume Colectiv „Botnari şi Cojocaru” sau, prescurtat S.N.C. „Botnari şi Cojocaru”. La fel, este posibil ca în denumirea societăţii în nume colectiv să fie inclus numele unuia dintre asociaţi alături de abrevierea „şi Co”. De exemplu, Societatea în Nume Colectiv „Botnari şi compania” ori, pe scurt, S.N.C. „Botnari şi Co”. Capitalul social. Legea nu stabileşte un plafon minim al capitalului social, ceea ce înseamnă că mărimea acestuia poate fi diferită. Totuşi, actul constitutiv trebuie să prevadă mărimea şi modalitatea de modificare a contribuţiei fiecărui participant la capitalul social, precum şi răspunderea membrilor pentru încălcarea obligaţiilor de depunere a aporturilor. Înregistrarea. Pentru ca să poată exista, orice persoană juridică trebuie să fie înregistrată conform legii la Camera Înregistrării de Stat406. De la data înregistrării, societatea în nume colectiv primeşte personalitate juridică, fapt ce îi permite să fie subiect de drept, respectiv să încheie în nume propriu contracte, să dispună de drepturi, să-şi asume obligaţii, să poarte răspundere pentru aceste obligaţii etc. 1.3. Funcţionarea societăţii în nume colectiv Conducerea societăţii şi modul de luare a hotărârilor. Având în vedere numărul mic de asociaţi pe care îi poate avea societatea în nume colectiv, hotărârile acesteia sunt luate împreună de către asociaţi (art.123 din Codul civil). Fiecare membru al societăţii în nume colectiv are un singur vot numai dacă actul de constituire nu prevede o altă situaţie. Astfel, asociaţii vor putea să prevadă în contractul de constituire un alt mod de atribuire a voturilor, spre exemplu, proporţional cotei de participare a fiecărui asociat. Administratorii. În cazul în care actul constitutiv nu arată cine sunt administratorii societăţii în nume colectiv sau nu prevede nimic cu privire la modul de administrare a societăţii, se presupune că fiecare asociat are dreptul de a acţiona în numele acesteia din partea celorlalţi asociaţi, având dreptul de a încheia toate operaţiunile necesare exercitării activităţii societăţii407. Cel mai frecvent, în practică asociaţii de la societăţile în nume colectiv preferă să încredinţeze administrarea societăţii unuia sau mai multora dintre asociaţi ori chiar unor persoane din afară. 406

Procedura de înregistrare a tuturor persoanelor juridice este stabilită prin Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali, nr.220/2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.184-187. 407 Mămăligă Sergiu. Comentariu la Codul civil al Republicii Moldova (coord. M.Buruiană şi al.). Volumul I. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.236.

202

Dreptul afacerilor. Note de curs În cazul în care calitatea de administrator a fost delegată unor asociaţi, ceilalţi pot activa în numele societăţii numai în bază de procură. Numele administratorilor trebuie să fie indicat în actul de constituire şi în registrul de stat al întreprinderilor408. Pentru munca pe care o efectuează în folosul societăţii în nume colectiv, administratorii sunt remuneraţi. Drepturile şi obligaţiile asociaţilor. Drepturile asociaţilor: a) dreptul de a participa la adunarea asociaţilor şi de a lua deciziile necesare (art.123 din Codul civil); b) dreptul de administrare şi reprezentare; c) dreptul la beneficii. Asociaţii au dreptul să participe la împărţirea beneficiilor realizate de societate. Veniturile se repartizează între membrii societăţii în mod proporţional aportului pe care îl deţin în capitalul social; d) dreptul de a primi valoarea aporturilor în caz de dizolvare şi lichidare a societăţii (art.131 din Codul civil). Obligaţiile. Obligaţiile asociatului societăţii în nume colectiv sunt următoarele: Obligaţia de a transmite aportul. Asociatul este obligat să contribuie cu aporturi în bani sau în natură la constituirea societăţii. Până la înregistrarea ei de stat, asociatul trebuie să predea în numerar cel puţin 40% din aport, iar restul – în decursul a 6 luni de la data înregistrării. În capitalul social al societăţii în nume colectiv pot fi transmise orice bunuri care fac parte din circuitul civil: bunuri mobile, bunuri imobile, bani, creanţe ş.a. Obligaţia de a participa personal la activitatea societăţii. Această obligaţie reiese din art.125 alin.(1) din Codul civil, potrivit căruia asociatul este obligat să reprezinte societatea dacă, prin actul de constituire, nu este absolvit de această obligaţie. Obligaţia de a nu deveni în acelaşi timp asociat al unei alte societăţi în nume colectiv. Aceasta reiese din art.121 alin.(2) din Codul civil, în conformitate cu care o persoană fizică sau juridică poate fi asociat numai într-o singură societate în nume colectiv. Verificarea respectării acestei obligaţii este pusă pe seama Camerei Înregistrării de Stat a Republicii Moldova. Răspunderea asociatului. Dacă societatea în nume colectiv ajunge în incapacitate de plată, mai întâi se va răspunde cu banii şi bunurile din 408

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.311.

203

FAC

Iurie MIHALACHE

patrimoniul întreprinderii, iar dacă aceste mijloace nu ajung, asociaţii vor răspunde în mod nelimitat („din propriul buzunar”) şi solidar („împreună”) pentru a acoperi datoriile societăţii. Aşadar, asociaţii societăţii în nume colectiv poartă răspundere nelimitată pentru obligaţiile societăţii. Obligaţia dată este valabilă indiferent de faptul dacă asociatul a participat de la început la fondarea societăţii în nume colectiv ori s-a alăturat mai tîrziu. Asociatul care, fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi, întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său ori în acela al unei alte persoane, este obligat să restituie societăţii beneficiile ce au rezultat şi să plătească despăgubiri pentru daunele cauzate. În plus, asociatul, în acest caz, poate fi exclus din societate409. Membrul care a ieşit din societatea în nume colectiv poartă răspundere, pentru obligaţiile apărute până la ieşirea lui din societatea, în egală măsură cu membrii rămaşi, în termen de doi ani din ziua aprobării dării de seamă despre activitatea societăţii pentru anul în care a ieşit din societate (art.128 alin.(3) din Codul civil). 1.4. Încetarea activităţii societăţii în nume colectiv Societatea în nume colectiv îşi încetează activitatea prin reorganizare sau dizolvare. Reorganizarea. În situaţia reorganizării societăţii în nume colectiv, schimbările în interiorul acesteia nu se petrec deodată. Asociaţii rămân obligaţi să răspundă pentru datoriile societăţii în nume colectiv, datorii pe care aceasta le-a acumulat până a se reorganiza. Astfel, potrivit Codului civil al Republicii Moldova, în cazul reorganizării societăţii în nume colectiv în societate pe acţiuni, în societate cu răspundere limitată sau în cooperativă, asociaţii continuă, în termen de trei ani, să răspundă solidar şi nelimitat pentru obligaţiile născute până la reorganizare (art.135 alin.(1)). Mai mult decât atât, asociatul nu va fi eliberat de răspundere nici în cazul în care, până la expirarea termenului de trei ani, va încerca să înstrăineze cuiva partea sa din capitalul social. Aceste rigori au fost introduse în scopul de a proteja interesele creditorilor. Or, aceşti creditori au intrat în anumite legături comerciale cu societatea în nume colectiv, fiindcă vedeau o siguranţă în faptul că asociaţii 409

Cârcei Elena, op.cit., p.191.

204

Dreptul afacerilor. Note de curs purtau răspundere nelimitată pentru datoriile întreprinderii. Iar acum, când întreprinderea nu mai exista, creditorii ar risca să nu-şi poată întoarce banii sau bunurile acordate societăţii în chirie sau cu împrumut. Dizolvarea. După exemplul altor persoane juridice, societatea în nume colectiv se dizolvă dacă este prezent cel puţin unul dintre următoarele temeiuri: a) a expirat termenul pentru care a fost fondată; b) şi-a atins scopul pentru care a fost constituită sau, dimpotrivă, nu a reuşit să-l atingă; c) hotărârea de dizolvare a fost luată de către organul ei de conducere; d) a existat o hotărâre de dizolvare emisă de instanţa de judecată; e) în caz de insolvabilitate; f) faptul că nu mai are nici un participant (art.86 alin.(1) din Codul civil). Alături de aceste temeiuri de dizolvare, societatea în nume colectiv se dizolvă şi dacă în ea rămâne un singur membru. Acest ultim membru rămas are dreptul ca în termen de şase luni să reorganizeze societatea. Dacă în termenul respectiv nu o va face, societatea în nume colectiv urmează a fi dizolvată. Dizolvarea este urmată de procedura de lichidare. §2. Societatea în comandită 2.1. Definirea şi particularităţile societăţii în comandită Istoricul. Societatea în comandită îşi are geneza din Evul Mediu. Ea a fost inventată pentru a ocoli rigorile dreptului religios şi ale regulamentelor militare care interziceau persoanelor bogate (clerici, nobili, militari) să acorde împrumuturi cu dobândă. Marii deţinători de capitaluri ai acelor vremuri aveau totodată un statut social care nu le permitea să se ocupe cu comerţul. Astfel, trebuia găsit un artificiu juridic care, pe de o parte, să servească la ocolirea intrdicţiei privind acordarea de împrumuturi cu dobândă, iar, pe de altă parte, să permită preoţilor, nobililor şi militarilor să se implice în afaceri. Un asemenea artificiu a fost găsit prin reglementarea societăţii în comandită. Mecanismul era următorul: deţinătorii de capitaluri încredinţau în baza unui contract (denumit commenda410) anumite sume de bani unor negustori profesionişti sau unor căpitani de corăbii pentru ca aceştea să le folosească în afaceri, urmând ca beneficiile obţinute să fie împărţite între ei. Pe această cale, deţinătorii de capital investeau banii şi riscau doar în limita sumelor încredinţate411. 410 411

Cuvântul provine de la lat. accomendare, care înseamnă a se încredinţa cuiva. Mămăligă Sergiu, op.cit., p.258.

205

FAC

Iurie MIHALACHE

Cei care încredinţau sume de bani altora spre utilizare în afaceri comerciale au fost denumiţi comanditari, iar cei care, primind aceste sume, se angajau să le folosească pentru derularea unor afaceri comerciale au fost numiţi comanditaţi. În prezent, societatea în comandită este reglementată, sub diferite denumiri, de majoritatea legislaţiilor europene, cu excepţia câtorva ţări (Marea Britanie, Norvegia, Suedia, Grecia şi Liechtenstein). În legislaţia Republicii Moldova societatea în comandită este reglementată de Codul civil, la art.136-144412. Această formă de organizare juridică se întâlneşte rar în practică, investitorii preferând societatea cu răspundere limitată, cu care este mult mai uşor de lucrat. Definiţie. Definiţia legală a societăţii în comandită o găsim în Codul civil, şi anume: societatea în comandită este societatea comercială în care, de rând cu membrii care practică în numele societăţii activitatea de întreprinzător şi poartă răspundere solidară nelimitată pentru obligaţiile acesteia (comanditaţi), există unul sau mai mulţi membri-finanţatori (comanditari) care nu participă la activitatea de întreprinzător a societăţii şi suportă în limita aportului depus riscul pierderilor ce rezultă din activitatea societăţii (art.136 alin.(1)). În literatura de specialitate sunt redate mai multe definiţii ale societăţii în comandită. Mai reuşită o considerăm pe cea expusă de către profesorul Stanciu Cărpenaru, potrivit căruia societatea în comandită se prezintă drept o societate formată prin asociere, pe baza deplinei încrederi, a două sau mai multor persoane, care pun în comun mai multe bunuri pentru a desfăşura o activitate comercială, în scopul împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale, după caz, nelimitat şi solidar (asociaţii comanditaţi) sau în limita aportului lor (asociaţii comanditari)413. Societatea în comandită oferă posibilitatea celor care au idei, sunt buni profesionişti în diferite domenii, dar nu au capital, să se asocieze cu persoane care dispun de capital, dar nu au idei sau posibilităţi de realizare414. În mare parte, societatea în comandită se aseamănă cu societatea în nume colectiv. Singura deosebire constă în faptul că asociaţii în cadrul societăţii în comandită sunt de două feluri, comanditaţi şi comanditari. 412

Un articol consacrat societăţii în comandită este prevăzut şi în Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, dar, aşa cum s-a menţionat deja, legea respectivă aproape că nu-şi mai are aplicare, din motiv că a fost abrogată în mod tacit de prevederile Codului civil. 413 Cărpenaru Stanciu, op.cit., p.283. 414 Mărgineanu Gabriel, Mărgineanu Lilia. Dreptul afacerilor. – Chişinău: Elena - V.I., 2004, p.99.

206

Dreptul afacerilor. Note de curs Esenţa societăţii constă în faptul că comanditaţii gestionează banii şi bunurile transmise societăţii de către comanditari, iar beneficiul se repartizează între comanditaţi şi comanditari conform actului de constituire415. Avantaje şi dezavantaje. Avantajele pe care le aduce societatea în comandită sunt puţine. Pe de o parte, asociaţii comanditari, care dispun de mijloace financiare, au posibilitatea să le investească, încasând beneficii fără a se implica în activitatea societăţii şi fără a risca o răspundere nelimitată, iar, pe de altă parte, asociaţii comanditaţi, care nu au suficient capital dar au iniţiativă, au ocazia să atragă capital în condiţii mult mai avantajoase decât cele ale unui împrumut şi să desfăşoare o activitate comercială în scopul obţinerii unor beneficii416. Din nefericire, societatea în comandită este aspru criticată în doctrină, apreciindu-se că ea a devenit total desuetă („învechită”), iar în practică ea nu se mai bucură de interes din partea oamenilor de afacere417. Până acum nu este clar, de ce comanditaţii ar trebui să răspundă cu întreaga avere pe care o au, odată ce ei nu au depus în capitalul social nimic, în afară de munca pe care o desfăşoară de zi cu zi? Particularităţile. Din definiţia dată societăţii în comandită se deduc următoarele particularităţi ale acestei forme de organizare juridică:  Se bazează pe asocierea între două categorii de persoane, unii se numesc comanditaţi, alţii - comanditari.  Răspunderea comanditaţilor şi comanditarilor pentru datoriile societăţii este diferită: comanditaţii răspund nelimitat şi solidar, iar comanditarii răspund doar în limita aportului depus la momentul fondării societăţii în comandită.  Asocierea are la bază încrederea deplină unii în ceilalţi. Din acest considerent, despre societatea în comandită şi societatea în nume colectiv se mai spune că sînt societăţi intuitu personae. 2.2. Constituirea societăţii în comandită Actul de constituire. Societatea în comandită se înregistrează la Camera Înregistrării de Stat. Documentul principal în temeiul căruia este acceptată înregistrarea se numeşte act de constituire. Actul de constituire trebuie să cuprindă: numele, locul, data naşterii, domiciliul, cetăţenia şi datele din buletinul de identitate al comanditaţilor şi 415

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.318. Mămăligă Sergiu, op.cit., p.260. 417 Ibidem, p.258. 416

207

FAC

Iurie MIHALACHE

comanditarilor persoane fizice, iar dacă aceştea sunt persoane juridice, în actul de constituire se indică denumirea, sediul, naţionalitatea şi numărul de înregistrare. De asemenea, în actul de constituire a societăţii în comandită se indică denumirea acesteia; obiectul de activitate; sediul; organele de conducere; aportul depus de către comanditaţi, modul şi termenul de vărsare; răspunderea comanditaţilor pentru încălcarea termenului de vărsare a aportului; dacă în capitalul social au fost depuse bunuri, se indică valoarea bănească a acestora şi felul cum a fost făcută evaluarea; procedura de admitere a noilor comanditaţi şi comanditari, dar şi procedura de excludere în caz de nerespectare a angajamentelor asumate prin actul de constituire (art.108 şi art.137 din Codul civil). Asociaţii – comanditari și comanditați. Legea prevede că societatea în comandită trebuie să aibă cel puţin doi fondatori, un comanditat şi un comanditar. Dacă se ajunge la situaţia în care societatea nu mai are nici un comanditat ori nici un comanditar, ea are la dispoziţie 6 luni pentru a găsi o persoană în loc; în caz contrar, societatea va trebui dizolvată. În calitate de comanditaţi şi comanditari pot fi atât persoanele fizice, cât şi cele juridice. Comanditaţi sunt persoanele care desfăşoară în numele societăţii activitatea de întreprinzător, administrează şi reprezintă societatea şi care, în cazul apariţiei unor datorii, răspund nelimitat şi subsidiar pentru datoriile societăţii. Numărul de comanditaţi ai societăţii în comandită nu poate fi mai mic de 1 (unul) şi, respectiv, nu poate fi mai mare de 20 (douăzeci) 418. În acest sens, comanditaţii se aseamănă foarte mult cu asociaţii din cadrul societăţii în nume colectiv. Am putea face o paralelă între comanditaţii societăţii în comandită şi asociaţii societăţii în nume colectiv. Ambii au acelaşi statut juridic - răspund nelimitat („din banii personali”) pentru datoriile societăţii, iar dacă sunt mai mulţi, atunci răspund în mod solidar („împreună”). O persoană poate fi comanditat doar într-o singură societatea în comandită. Mai mult decât atât, comanditatul nu poate fi în acelaşi timp 418

Codul civil nu stabileşte expres numărul maxim de comanditaţi. Dar, reieşind din art.136 alin.(4), potrivit căruia dispoziţiile cu privire la societatea în nume colectiv sunt aplicabile societăţii în comandită în măsura în care codul nu conţine norme exprese cu privire la societatea în comandită, ajungem la concluzia că societatea în comandită poate avea cel mult 20 (douăzeci) de comanditaţi. Cu referire la comanditari, numărul maxim al acestora poate fi nelimitat.

208

Dreptul afacerilor. Note de curs asociat al unei societăţii în nume colectiv, şi viceversa: asociatul societăţii în nume colectiv nu are dreptul să fie comanditat în cadrul societăţii în comandită. Comanditari sunt persoanele care finanţează societatea în comandită. Ei nu participă la desfăşurarea activităţii de întreprinzător. În cazul în care societatea în comandită are multe datorii, comanditarii vor răspunde numai în limita participaţiunii la capitalul social. Statutul juridic al comanditarului este asemănător cu cel al asociatului din cadrul societăţii cu răspundere limitată419. Ambii suportă riscurile doar în mărimea aportului pe care l-au depus în capitalul social. Denumirea de firmă. Ca şi în cazul societăţii în nume colectiv, denumirea societăţii în comandită trebuie să includă sintagma în limba de stat „Societate în Comandită” sau abrevierea „S.C.”. Alături trebuie să fie prezent numele de familie al unui dintre asociaţi. De exemplu, Societatea în Comandită „Munteanu” (pe scurt, S.C. „Munteanu”). Dacă asociaţi sunt mai mulţi, se folosesc cuvintele - „şi compania” sau „şi Co”. De exemplu, Societatea în Comandită „Munteanu şi compania” (mai pe scurt, S.C. „Munteanu şi Co”). Capitalul social. Pentru societatea în comandită nu este stabilită o mărime a capitalului social, astfel încât acesta poate fi oricât de mic, dar şi foarte mare. Capitalul social se formează din aporturile făcute de către comanditari. Aceste aporturi pot fi depuse în bani sau în bunuri (autovehicule, mobilă, computere etc.). În schimb, comanditaţii nu depun nimic în capitalul social. Ei contribuie la funcţionarea societăţii în comandită prin munca (fizică şi intelectuală), serviciile şi cunoştinele pe care le au; dar acestea, aşa cum se ştie, nu pot fi depuse ca aport la capitalul social. Până în momentul înregistrării societăţii, comanditarul este obligat să verse cel puţin 60% din aportul subscris (la care s-a obligat), urmând ca diferenţa să fie vărsată nu mai târziu de 6 luni de la data înregistrării (art.112 alin.(3) din Codul civil). 2.3. Funcţionarea societăţii în comandită Conducerea. Societatea în comandită este condusă de către comanditaţi. Fiecare dintre ei poată să reprezinte societatea şi să semneze 419

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.316.

209

FAC

Iurie MIHALACHE

documentele necesare pentru activitatea de zi cu zi, fără a avea nevoie de procură. Pentru a demonstra că sînt comanditaţi, vor trebui să prezinte extrasul eliberat de Camera Înregistrării de Stat în care este scris numele şi prenumele fiecăruia dintre ei. În ce priveşte comanditarii, aceştia nu au dreptul să participe la conducerea şi administrarea societăţii în comandită. Dacă totuşi doresc să reprezinte interesele societăţii, o pot face, dar numai în bază de procură, la fel cum procedează şi angajaţii de rînd ai întreprinderii. Drepturile şi obligaţiile. În general, comanditaţii au drepturi şi obligaţii asemănătoare cu cele ale asociaţilor în cadrul societăţii în nume colectiv. De cealaltă parte, drepturile şi obligaţiile comanditarilor se aseamănă foarte mult cu drepturile şi obligaţiile asociaţilor unei societăţi cu răspundere limitată. Drepturile comanditaţilor a) Principalul drept al comanditaţilor este de a conduce societatea şi de a lua parte la activitatea ei (art.138 din Codul civil). Ca şi în alte societăţi comerciale, asociaţii participă la conducerea societăţii în comandită prin intermediul adunării generale, având dreptul la un singur vot. b) Dreptul la o parte din beneficiu. Aportul asociatului comanditat constând în muncă şi servicii, care nu se iau în considerare la formarea şi majorarea capitalului social, asociatul trebuie să obţină o plată pentru efortul fizic şi intelectual depus pentru societate. Această plată se face prin atribuirea unei părţi din beneficiul obţinut de societate420. Proporţia din beneficiu care urmează a fi repartizată comanditaţilor trebuie prevăzută expres în actul de constituire. Obligaţiile comanditaţilor a) Principala obligaţie a comanditaţilor este de a vărsa în capitalul social aportul promis. Dacă aportul se face în bani, aceştia se depun la o bancă comercială, pe un cont special, iar certificatul eliberat de bancă se prezintă la Camera Înregistrării de Stat pentru a efectua menţiunea în registrul persoanelor juridice. Aportul poate fi depus şi în bunuri. În acest caz, un evaluator independent va stabili care este valoarea bănească a bunurilor şi suma respectivă va fi reflectată în capitalul social, cu menţiunea între paranteze, de exemplu: „aport în mărime totală de 275.000 lei (bun mobil - autovehicul)”. b) Obligaţia de a participa la pierderile societăţii. Pierderile societăţii în comandită se repartizează între membrii ei proporţional participaţiunilor la 420

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.318.

210

Dreptul afacerilor. Note de curs capitalul social, dacă actul de constituire sau acordul părţilor nu prevede altfel421. Dacă comanditaţii sunt mai mulţi la număr, aceştia pot să repartizeze între ei funcţiile. Drepturile comanditarilor. Comanditarii au următoarele drepturi: a) Să participe la împărţirea beneficiilor. Comanditarul are dreptul să primească partea ce i se cuvinte din veniturile societăţii proporţional participaţiunii sale la capitalul social. Modalitatea de încasare a profitului se va stabili la concret în actul de constituire. c) Să supravegheze şi să controleze cum îşi desfăşoară activitatea societatea în comandită; să ia cunoştinţă de dările de seamă, de bilanţurile anuale şi să le verifice cu datele din registre şi din alte documente justificative. d) Să se retragă din societate la sfârşitul anului financiar şi să primească o parte din activele ei proporţional participaţiunii sale la capitalul social (art.139 alin.(1) lit.c) din Codul civil). Obligaţiile comanditarilor a) Principala obligaţie a comanditarului este de a depune în capitalul social aportul la care s-a obligat. Depunerea aportului se confirmă printr-un certificat eliberat de societate. b) Comanditarul mai are obligaţia de a nu se implica în administrarea societăţii. În acest sens, el nu va putea reprezenta societatea decât în bază de procură specială dată de către comanditaţii administratori pentru o operaţiune determinată422. În afară de drepturile şi obligaţiile menţionate mai sus, actul constitutiv al societăţii în comandită poate prevedea mai multe drepturi şi obligaţii pentru comanditaţi şi comanditari. Răspunderea. Comanditaţii răspund pentru obligaţiile societăţii cu averea personală pe care o deţin. În schimb, comanditarii răspund în limita contribuţiei pe care au depus-o în capitalul social. Deseori în doctrină se face referire la faptul că comanditaţii sunt nişte administratori, care nu ar trebui să răspundă nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii423. Or, în dreptul modern accentul este pus pe mărimea capitalului. De aceea, mai potrivit ar fi fost ca comanditarii să răspundă pentru datoriile societăţii, dar nu comanditaţii. Iată de ce numeroase state au eliminat din legislaţia lor acest gen de societate, care era actuală în Evul Mediu, dar a devenit anacronică în prezent. 421

Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie, op.cit., p.103. Mămăligă Sergiu, op.cit., p.267-268. 423 Ibidem, p.258. 422

211

FAC

Iurie MIHALACHE

2.4. Dizolvarea şi reorganizarea societăţii în comandită Societatea în comandită se dizolvă ca şi orice altă persoană juridică, în temeiul art.86 şi 87 din Codul civil. Dar, spre deosebire de alte persoane juridice, societatea în comandită se dizolvă dacă nu mai are nici un comanditat sau nici un comanditar (art.143). Dizolvarea nu se face imediat. Mai întâi se acordă un termen de 6 luni în care societatea în comandită trebuie să suplinească asociatul care lipseşte. Dacă nu o va face, societatea va trebui dizolvată. Dizolvarea este urmată de procedura de lichidare. Lichidarea se face conform regulilor generale. Din averea rămasă după stingerea datoriilor se restituie cotele-părţi ale comanditarilor, iar restul se împarte între asociaţi, aşa cum s-a convenit în actul de constituire424. Pentru a scăpa de dizolvare, o soluţie ar fi reorganizarea. Societatea în comandită poate fi reorganizată în societate pe acţiuni, în societate cu răspundere limitată sau în cooperativă. În cazul reorganizării, comanditaţii continuă, în termen de 3 ani, să răspundă solidar şi nelimitat pentru obligaţiile apărute până la reorganizare.

424

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.323.

212

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 10. SOCIETĂŢILE COOPERATISTE (cooperative de întreprinzător, de producţie şi de consum) Planul §1. Noţiunea şi caracteristica cooperativelor §2. Organele de conducere ale cooperativei §3. Constituirea cooperativelor §4. Cooperativa de producţie §5. Cooperativa de întreprinzător §6. Cooperativa de consum §1. Noţiunea şi caracteristica cooperativelor Noţiune. Cooperativa este o formă de asociere liberă în care mai multe persoane organizează activităţi de producţie, de distribuţie şi prestări de servicii, bazate pe principiul întrajutorării. În viaţa de zi cu zi şi în literatura de specialitate cooperativele adeseori sunt numite „societăţi cooperatiste”, deoarece se aseamănă cu nişte societăţi comerciale (deși nu sunt). Această formă de asociere s-a născut încă în secolul trecut. Prima cooperativă a fost înfiinţată în anul 1844, în Anglia, după care s-au creat şi altele. În Franţa s-au fondat cooperative de producţie care îşi propuneau să efectueze în comun lucrări de construcţie sau să realizeze diferite produse pe care să le vândă, iar beneficiile rezultate să fie împărţite între asociaţi425. Prin cooperativă înţelegem o organizaţie de comerţ formată prin asocierea liberă a unui grup de persoane (mici producători, meseriaşi, întreprinderi), pentru producerea, cumpărarea, vînzarea în comun a unor produse, pentru acordarea de credite sau pentru prestarea unor servicii426. Cu alte cuvinte, cooperativa reprezintă o asociere (unire) a mai multor persoane fizice şi/sau juridice care practică activitate de întreprinzător, pentru ca împreună să poată stabili mai uşor legături economice. Aşadar, la apariţia cooperativelor un rol important l-a avut munca în comun. În trecut, în ţările sistemului socialist erau răspândite cooperativele agricole, în care ţăranii îşi aduceau în cooperativă pământul, munca o 425

Vonica Romul. Dreptul societăţilor comerciale. – Bucureşti: Lumina Lex, 2000, p.483. Potrivit statisticii furnizate de Camera Înregistrării de Stat, la 01 ianuarie 2014 în Republica Moldova erau înregistrate 3987 de cooperative (cooperative de producţie, cooperative de consum şi cooperative de întreprinzător), ceea ce constituie 3% din numărul total de persoane juridice cu scop comercial existente în prezent în republică. 426

213

FAC

Iurie MIHALACHE

prestau în comun, iar câştigurile (recoltele de cereale, fructe, legume etc.) le împărţeau între ei. În acest context, este posibil să se facă o analogie între colhozurile din trecut şi cooperativele din prezent. Am putea considera cooperativele ca o formă mai evoluată a colhozurilor care au existat în perioada URSS. Modul de constituire şi funcţionare a cooperativelor este prevăzut prin lege. În prezent există mai multe legi care se referă într-o măsură mai mare sau mai mică la cooperative: Codul civil (art.171-178), Legea privind cooperativele de producţie nr.1007/2002427, Legea privind cooperativele de întreprinzător nr.73/2001428 etc. Caracteristica cooperativelor. 1) Scopul persoanelor (fizice şi/sau juridice) care au fondat o cooperativă este acordarea unui ajutor reciproc la desfăşurarea activităţii de întreprinzător. Cu alte cuvinte, toţi membrii fondatori ai cooperativei doresc să efectueze o afacere împreună. Însă, pentru aceasta ei trebuie să se înregistreze la Camera Înregistrării de Stat în calitate de persoană juridică, cu denumire proprie429. 2) Este important să cunoaştem că cooperativele pot activa în toate ramurile economiei naţionale şi sunt în drept să practice orice gen de activitate, cu excepţia celor care sunt interzise de lege. În dependenţă de genul de activitate pe care îl desfăşoară, se cunosc următoarele tipuri de cooperative: a) de prelucrare; b) de prestări servicii, inclusiv cele de consultanţă (contabilă, juridică, marketing, management etc.); c) de economii şi împrumut (au ca scop acordarea de împrumuturi cu dobândă, aşa cum o fac şi băncile comerciale). 3) Cooperativa trebuie să aibă nu mai puţin de 5 membri. Această cerinţa este prevăzută de Codul civil şi este obligatorie pentru toate cooperativele din Republica Moldova. Dacă se întâmplă ca numărul membrilor să scadă, atunci cooperativa trebuie cât mai urgent să găsească alţi membri sau să se lichideze. 4) Pot fi membri de cooperativă persoanele juridice, dar şi persoanele fizice. Pentru persoanele juridice este necesar ca scopul lor să fie unul comercial, adică să urmărească obţinerea de venituri. În ce priveşte domeniul de activitate, acesta poate fi diferit, de exemplu: asigurări, 427

Legea privind cooperativele de producţie, nr.1007 din 25.04.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.71-73. 428 Legea privind cooperativele de întreprinzător, nr.73 din 12.04.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.49-50. 429 Legea mai cere ca în denumire să figureze cuvântul „cooperativă” şi să fie scris în limba română scopul principal al activităţii sale.

214

Dreptul afacerilor. Note de curs transport, financiar-bancar, agricultură, turism etc. Cu privire la persoanele fizice, legea cere vârsta minimă de 16 ani430. 5) Orice cooperativă trebuie să aibă un patrimoniu, care poate fi alcătuit din mijloace băneşte, bunuri transmise de membrii fondatori (terenuri, case, autovehicule, unelte de muncă etc.), din venituri (câştigurile acumulate de cooperativă), donaţii, credite, împrumuturi şi alte valori materiale. Cooperativa se deosebeşte de alte persoane juridice cu scop lucrativ prin faptul că nu urmăreşte obţinerea profitului imediat, ci obţinerea unor avantaje reciproce, pe termen lung, pentru ca membrii cooperativei să vândă mai uşor producţia, la un preţ mai înalt să acorde serviciile, să procure materii prime şi piese de rezervă la un preţ mai mic, să găsească investitori, piaţa de desfacere a mărfurilor, să efectueze lucrări la un preţ avantajos etc. Practica atestă că cooperativa este preferată de persoanele care dispun de anumite calificări pentru a desfăşura activitatea în comun 431. În caz contrar, se poate ajunge la falimentarea afacerii. §2. Organele de conducere ale cooperativei Organul principal de conducere al cooperativei este Adunarea generală. Din componenţa ei fac parte membrii cooperativei (persoanele care au fondat cooperativa) care prin vot soluţionează toate problemele importante ce ţin de funcţionarea cooperativei. Adunarea generală poate fi ordinară şi extraordinară. Adunarea generală ordinară se întruneşte de 2-3 ori pe an, conform unui grafic stabilit din timp, pe când adunarea generală extraordinară poate fi convocată oricând, pentru soluţionarea unor probleme urgente. Printre cele mai importante atribuţii ale adunării generale se numără: a) decide cum să fie repartizat profitul; b) alege preşedintele cooperativei; c) adoptă hotărâri cu privire la primirea noilor membri în cooperativă sau excluderea din cooperativă; d) decide înfiinţarea de filiale şi reprezentanţe ale cooperativei în alte localităţi; aderarea cooperativei la uniuni de cooperative, retragerea din acestea etc. Deoarece adunarea generală se întruneşte rar, atunci când numărul membrilor cooperativei depăşeşte 50 de persoane, legea prevede că în cooperativă trebuie să fie creat obligatoriu un organ de lucru, numit Consiliul 430

Vârsta de 16 ani a fost introdusă, deoarece la această vârstă persoana obţine buletinul de identitate. Bugaian Larisa, Catanoi Valentina, Cotelnic Ala şi al. Antreprenoriat: iniţierea afacerii. – Chişinău: Elena-V.I., 2010, p.87. 431

215

FAC

Iurie MIHALACHE

cooperativei432. Acest organ conduce activitatea întreprinderii pe parcursul întregului an, iar la sfârşit face o dare de seamă în faţa adunării generale. Un alt organ de conducere al cooperativei este Preşedintele. Ca şi ceilalţi muncitori, preşedintele este angajat în baza contractului de muncă şi primeşte salariu. Preşedintele este considerat organ executiv şi se alege de către adunarea generală pe un termen de 4 ani. El are următoarele competenţe: a) să asigure îndeplinirea hotărârilor adunării generale; b) încheie şi desface contractele de muncă cu salariaţii cooperativei; c) reprezintă cooperativa în relaţiile cu alte persoane. Pe lângă organele de conducere sus-menţionate, cooperativa mai dispune şi de Comisia de revizie, care efectuează controale ordinare (anuale) şi extraordinare (ori de câte ori este necesar) privind starea economicofinanciară a cooperativei, şi anume: câştigurile, cheltuielile, posibilităţile financiare pe viitor etc. Controalele ordinare se efectuează o singură dată în an, pe când controalele extraordinare pot fi efectuate din iniţiativa proprie a comisiei, din iniţiativa adunării generale sau la cererea a cel puţin 10% din numărul total de membri. În urma controlului efectuat, comisia de revizie întocmeşte un raport pe care îl prezintă adunării generale433. Legea permite ca, în anumite situaţii, funcţiile comisiei de cenzori să fie transmise unei companii de audit, care, în schimbul unor sume băneşti, va efectua controlul economico-financiar al cooperativei. §3. Constituirea cooperativelor Societatea cooperatistă nu poate avea mai puţin de cinci membri. Calitatea de membru al societăţii cooperatiste o poate avea persoana fizică care a atins vârsta de 16 ani şi persoana juridică. Este important să cunoaştem că principalul document al cooperativei de producţie, în care sunt stabilite drepturile şi obligaţiile membrilor, este statutul cooperativei. Statutul cooperativei este alcătuit din clauze generale şi speciale. Clauzele generale din statut se referă la: a) denumirea; b) obiectul de activitate şi scopul; c) sediul; d) contribuţia membrilor la capitalul social; e) structura şi modul de funcţionare a organelor de conducere; f) filialele şi reprezentanţele cooperativei. Clauze speciale din statut sunt: a) modul de 432

Consiliul cooperativei se alege de către adunarea generală pe un termen de până la 3 ani, fiind format din cel puţin 3 persoane. 433 Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie. Curs de drept comercial. Curs universitar. – Chişinău: Bons Offices, 2007, p.148.

216

Dreptul afacerilor. Note de curs exercitare a dreptului la vot în cadrul cooperativei; b) răspunderea individuală a membrilor; c) cota în limita căreia unii membri pot să ia parte la fondarea cooperativei; d) felul în care se face intrarea noilor membri în cooperativă, retragerea şi excluderea vechilor membri de cooperativă. În statut pot fi prevăzute şi alte clauze, care nu contravin legislaţiei în vigoare. Pornind de la dispoziţiile legilor în vigoare, şi anume: Codul civil, Legea cu privire la cooperativele de întreprinzător nr.73/2001, Legea cu privire la cooperativele de producţie nr.1007/2002 şi Legea cooperaţiei de consum nr.1252/2000, putem evidenţia următoarele tipuri de cooperative: - cooperative de producţie; - cooperative de întreprinzător; - cooperative de consum. Indiferent de tipul cooperativei, ceea ce le caracterizează mai mult este scopul obţinerii de venituri. În caz contrar, dacă membrii fondatori ai cooperativelor nu ar avea nici un câştig, ei nu ar avea interes să continue afacerea. Cooperativele aproape că nu se deosebesc de societăţile comerciale. În legătură cu aceasta, este întâlnită şi opinia potrivit căreia adevăratele cooperative sunt numai cele de întreprinzător, pe când celelalte cooperative (de producţie, de consum) nu se deosebesc cu nimic de societăţile comerciale, fiindcă la fel urmăresc obţinerea de profit şi împărţirea lui între membri434. În realitate, oricare dintre cooperative urmăreşte obţinerea de profituri. §4. Cooperativa de producţie Definiţie. Cooperativa de producţie este o întreprindere înfiinţată de către 5 sau mai multe persoane fizice în scopul desfăşurării în comun a activităţii de producţie şi a altei activităţi economice, bazate preponderent pe munca personală a membrilor ei şi pe cooperarea cotelor de participare la capitalul acesteia, denumite în continuare cote de participare (art.1 al Legii privind cooperativele de producţie nr.1007/2002). Cu alte cuvinte, cooperativa de producţie este o întreprindere alcătuită din cel puţin 5 persoane fizice, care sunt de acord să înceapă un mic business împreună prin a produce ceva, se bazează pe munca lor personală şi pe contribuţia (în bani sau în alte bunuri) adusă de ele însele la fondarea cooperativei. Din însăşi denumirea cooperativei rezultă că ea este fondată, în primul rând, cu scop de producere, şi nu în alte scopuri comerciale, acest gen de 434

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.436.

217

FAC

Iurie MIHALACHE

activitate fiind caracteristic mai mult pentru întreprinderile bazate pe munca colectivă din sectorul agroindustrial435. Francezii au fost cei care au fondat cooperative de producţie, cu scopul de a efectua împreună lucrări de construcţie şi de a confecţiona diferite produse pe care mai apoi să le vândă, iar beneficiile obţinute să le împartă între asociaţi. Mai târziu, cooperative de producţie au apărut în toate statele lumii. Avantajele de bază ale cooperativei de producţie se manifestă prin: - administrarea pe principii democratice a activităţii; - lipsa unei prevederi legale privind mărimea minimă a capitalului social; - unitatea intereselor de muncă, contribuţia economică şi ajutorul reciproc al membrilor cooperativei; - răspunderea membrilor pentru datoriile cooperativei se face în limita cotelor pe care aceştea le deţin în capitalul social. Dezavantajele cooperativei de producţie constau în faptul că: - pot apărea discuţii interminabile şi fără rezultat din cauza modului democratic de luare a deciziilor; - pot apărea neînţelegeri între membri referitor la contribuţia fiecăruia şi distribuirea veniturilor, care pot conduce la lichidarea cooperativei436. Aspecte ce ţin de fondarea cooperativei. O condiţie obligatorie la crearea cooperativei de producţie ţine de formarea capitalului social. Acesta se formează din aporturile aduse de către membrii cooperativei. În calitate de aport pot servi mijloacele băneşti şi bunurile. Bunurile pot fi transmise cooperativei cu drept de proprietate sau cu drept de folosinţă. Încă o particularitate a cooperativei de producţie se referă la mărimea cotei de participare deţinute de un membru al cooperativei şi care nu trebuie să depăşească 20% din capitalul social al cooperativei. Actul constitutiv al cooperativei de producţie se numeşte statut. Acesta trebuie să cuprindă: – denumirea şi sediul cooperativei; – scopul şi obiectul cooperativei; – condiţiile şi modul de primire în cooperativă şi de excludere din cooperativă; – modul de participare prin muncă personală a membrilor cooperativei la activitatea acesteia; – modul de retribuire a muncii membrilor cooperativei; 435 436

Каленик A. Коммерческое право. – Кишинев: Business-Elita, 2004, p.204. Bugaian Larisa, Catanoi Valentina, Cotelnic Ala şi al., op.cit., p.87.

218

Dreptul afacerilor. Note de curs – mărimea minimă a cotei de participare, condiţiile şi termenele de depunere a aporturilor în contul acesteia, responsabilitatea pentru încălcarea obligaţiilor privind depunerea aporturilor, precum şi modul de evaluare a aporturilor depuse în natură; – aporturile membrilor cooperativei la capitalul social, modul şi termenul de depunere a acestora; – modul de reprezentare a cooperativei; – modul de înstrăinare a cotei de participare; – competenţa adunării generale şi modul de convocare a acesteia, cvorumul şi alte condiţii de validitate a hotărârilor adunării; – competenţa, componenţa, modul de alegere (desemnare) şi funcţionare a consiliului cooperativei, comisiei de revizie, preşedintelui cooperativei şi a altor organe de conducere ale cooperativei; – modul de formare a capitalului social şi a rezervelor (fondurilor) cooperativei; – modul de distribuire a profitului net între membrii cooperativei; – modul de acoperire a pierderilor de bilanţ ale cooperativei; – lista întreprinderilor afiliate, filialelor şi a reprezentanţelor cooperativei; – modul de reorganizare şi lichidare a cooperativei. Obţinerea calităţii de membru al cooperativei de producţie. Cooperativa poate primi oricând noi membri. Persoana care solicită calitatea de membru depune o cerere de intrare în cooperativă. În cerere indică faptul că este de acord să respecte prevederile legislaţiei, statutul cooperativei, precum şi să execute hotărârile organelor de conducere ale acesteia. Decizia de primire în cooperativă sau de refuz o adoptă adunarea generală. Refuzul de primire în cooperativă trebuie se fie comunicat solicitantului în scris. Membrii cooperativei de producţie dispun de următoarele drepturi: să participe la conducerea societăţii, la adunările generale, să aleagă şi să fie aleşi în organele cooperativei; să participe cu munca proprie la activitatea cooperativei; să facă propuneri pentru îmbunătăţirea activităţii cooperativei; să ceară convocarea adunării generale extraordinare sau a şedinţei consiliului cooperativei; să beneficieze de plăţi din profitul net al cooperativei; să beneficieze de facilităţi şi avantaje prevăzute pentru membrii cooperativei; să înstrăineze, să gajeze, să lase prin testament cota sa de participare; 219

FAC

Iurie MIHALACHE

să aibă acces la orice informaţie privind activitatea cooperativei; să se retragă liber din cooperativă; să primească valoarea de participare, precum şi alte plăţi prevăzute de statut; să primească, în caz de lichidare a cooperativei, o parte din patrimoniul rămas după satisfacerea pretenţiilor creditorilor; În afară de acestea, membrii cooperativei de producţie pot dispune şi de alte drepturi, care nu contravin legislaţiei în vigoare, dar sunt prevăzute în statutul cooperativei. Paralel cu drepturile indicate mai sus, membrii cooperativei de producţie dispun de un şir de obligaţii: să depună taxa de intrare şi cota de participare în termenele şi mărimile prevăzute de statut; să informeze cooperativa despre orice modificare a datelor personale introduse în statutul cooperativei; să poarte răspundere materială în conformitate cu legislaţia muncii; să respecte alte prevederi ale legislaţiei, statutului şi ale regulamentelor cooperativei, precum şi să execute hotărârile organelor ei. În statutul cooperativei pot fi prevăzute şi alte obligaţii ale membrilor cooperativei de producţie. Încetarea calităţii de membru al cooperativei. Calitatea de membru al cooperativei de producţie încetează în caz de: a) retragere din cooperativă; b) înstrăinare a cotei de participare; c) excludere din cooperativă; d) deces; e) reorganizare sau lichidare a cooperativei. Cooperativa agricolă de producţie. O variantă a cooperativelor de producţie în mediul rural sunt cooperativele agricole de producţie, care se caracterizează prin faptul că cel puţin 50% din volumul anual de vânzări constituie producţia agricolă obţinută de cooperativă437. Membrii cooperativei agricole de producţie transmit cooperativei pe un termen de cel puţin un an terenurile agricole care le aparţin cu titlu de proprietate. Dacă cooperativa dispune de surse financiare, ea are dreptul să cumpere terenuri agricole de la alţi proprietari. Terenurile cumpărate vor deveni proprietate comună a membrilor cooperativei. §5. Cooperativa de întreprinzător Cooperativa de întreprinzător este o întreprindere alcătuită din cel puţin 5 membri persoane fizice sau juridice, în scopul de a contribui la obţinerea 437

Bugaian Larisa, Catanoi Valentina, Cotelnic Ala şi al., op.cit., p.86.

220

Dreptul afacerilor. Note de curs profitului de către membrii ei. De exemplu, la momentul actual piaţa Uniunii Europene şi cea din Federaţia Rusă sunt dominate de marii producători. Pentru a putea ajunge acolo, producătorii moldoveni se unesc, fondează cooperative de întreprinzător şi exportă producţia sub un singur nume438, iar profitul obţinut îl împart între ei. Scopul cooperativei de întreprinzător este de a contribui la obţinerea profitului de către membrii săi. În acest sens se disting cooperative de prelucrare, cooperative de prestări servicii, inclusiv agricole şi de consultanţă, cooperative de economii şi împrumut etc.439 Pot avea calitatea de fondator al unei cooperative de întreprinzător numai întreprinzătorii440. Cooperativele de întreprinzător se pot fonda şi activa în toate ramurile economiei naţionale. Ele pot să practice orice gen de activitate, cu excepţia celor interzise de lege. Dacă, pentru desfăşurarea unui gen de activitate este necesară licenţa, cooperativa o va obţine pînă la începutul activităţii441. Cele mai multe cooperative de întreprinzător se axează pe domeniul agriculturii. În cadrul cooperativei, unii membri se ocupă cu fructe, legume, cereale, alţii prestează servicii de mecanizare, de reparaţie a tehnicii, de transport etc. Împreună este mai uşor de lucrat şi veniturile sunt mai mari. Specific pentru cooperativa de întreprinzător este faptul că membrii cooperativei trebuie să participe la relaţiile economice dintre ei şi cooperativă. Potrivit Legii privind cooperativa de întreprinzător nr.73/2001, cooperativa este obligată să livreze (presteze) cel puţin 50 la sută din volumul total al producţiei (serviciilor) proprii membrilor săi şi/sau să procure (să beneficieze) de la membrii săi în volum de cel puţin 50 la sută din totalul producţiei procurate (serviciilor primite) de către cooperativă (art.6). Cooperativa de întreprinzător se înregistrează la Camera Înregistrării de Stat, în baza statutului. Acesta este un document care se prezintă la organul 438

Cele mai mari dificultăţi producătorii le au cu vânzarea producţiei. Economia Republicii Moldova fiind o economie de piaţă, producătorul este nevoit să lupte pentru un loc pe piaţă, la care pretind zeci de concurenţi, inclusiv din alte ţări. Neavând altă soluţie, pentru a reuşi în faţa concurenţei, cooperativele de întreprinzător par să fie soluţia cea mai bună pentru extinderea accesului pe pieţele externe. Or, producătorul de unul singur nu are suficiente posibilităţi de a reuşi. 439 Bugaian Larisa, Catanoi Valentina, Cotelnic Ala şi al., op.cit., p.87. 440 Acestea sunt: a) deţinătorul patentei de întreprinzător; b) întreprinzătorul individual; c) fondatorii gospodăriei ţărăneşti; d) fondatorii societăţilor comerciale (societatea pe acţiuni, societatea cu răspundere limitată, societatea în nume colectiv, societatea în comandită); e) fondatorii întreprinderilor de stat şi municipale. 441 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.437.

221

FAC

Iurie MIHALACHE

de înregistrare şi în care se menţionează cum va funcţiona cooperativa pe viitor. Pentru înregistrarea cooperativei de întreprinzător este necesar să existe cel puţin 5 membri, persoane fizice sau juridice. Modul de constituire, de funcţionare şi de lichidare a cooperativei de întreprinzător este reglementat prin Legea privind cooperativele de întreprinzător, nr.73/2001. Un moment important este că denumirea cooperativei de întreprinzător trebuie să conţină abrevierea „C.Δ (adică „cooperativă de întreprinzător”). De exemplu, deplin se scrie Cooperativa de Întreprinzător „AgroProiect”, iar pe scurt – C.Î. „AgroProiect”. Răspunderea. Cooperativa de întreprinzător răspunde pentru datoriile sale cu bunurile pe care le are, adică cu întreg patrimoniul ei. Membrii cooperativei nu răspund pentru obligaţiile asumate de cooperativă. §6. Cooperativa de consum Cooperativa de consum este o organizaţie necomercială, formată din cel puţin 7 persoane fizice, care convin să desfăşoare împreună activitatea de întreprinzător pentru satisfacerea intereselor şi nevoilor lor de consum. Modul de constituire, de funcţionare şi de lichidare a cooperativei de consum se reglementează prin Legea cooperaţiei de consum nr.1252 din 2000. Spre deosebire de cooperativele de producţie şi cele de întreprinzător, care au ca scop principal obţinerea profitului, în cazul cooperativei de consum legea indică că scopul ei este unul necomercial. În realitate, se întâmplă că cooperativa de consum la fel urmăreşte obţinerea unor câştiguri, altfel membrii ei nici nu ar avea interes să o fondeze. În prezent, majoritatea tinerilor nu prea cunosc despre existenţa cooperativei de consum. Se susţine că cooperativa de consum din Republica Moldova este una dintre cele mai nerentabile structuri economice, o moştenire a fostului sistem sovietic. Cea mai răspândită cooperativă de consum rămâne a fi „MOLDCOOP”. Ea se ocupă cu colectarea şi vânzarea produselor agricole, iar veniturile sunt mici442. Orice cooperativă de consum trebuie să-şi pună în faţă anumite reguli de lucru, pe care să le respecte, şi anume: a) să satisfacă interesele membrilor cooperativei. Cooperativa trebuie să lucreze în aşa mod, ca să obţină venituri, iar membrii cooperativei să fie mulţumiţi. În caz contrar, membrii cooperativei nu ar avea nici un interes de a mai continua lucrul în cooperativă şi ea s-ar destrăma. 442

Mihalache Iurie. Dreptul afacerilor: Curs introductiv. Ediţia a I-a (coord. A.Cuzneţov). – Chişinău: CEP USM, 2011, p.223.

222

Dreptul afacerilor. Note de curs b) să aibă la bază libera asociere. Membrii săi asociaţi pot intra şi ieşi benevol în/din cooperativă, fără a fi influenţaţi de cineva. c) să respecte principiul colaborării. În cooperativa de consum, deciziile se iau în mod colegial, prin vot. Membrii cooperativei se susţin reciproc şi colaborează între ei, cu partenerii economici din ţară şi de peste hotare. În aşa mod se realizează o dezvoltare continuă. d) activitatea cooperativei să fie una publică. Orice membru al cooperativei are dreptul să obţină informaţia de care are nevoie în legătură cu activitatea cooperativei. Totuşi, în anumite situaţii, organul de conducere poate hotărî ca unele şedinţe ale cooperativei să se desfăşoare „cu uşile închise”, iar deciziile să fie ţinute în secret. Cine poate fi membru al cooperativei de consum. Membru poate fi numai persoana fizică, cu capacitate de exerciţiu deplină, care a împlinit vârsta de 16 ani. Pentru aceasta, persoana trebuie să depună o cerere, în care să indice numele şi prenumele, domiciliul, locul de muncă şi bunurile pe care le depune ca cotă de participare în capitalul social al cooperativei. La înfiinţarea cooperativei de consum trebuie să participe cel puţin 7 persoane. Înregistrarea se face la Ministerul Justiţiei. Cooperativele dintr-o anumită localitate se pot asocia şi forma uniuni teritoriale. Dacă numărul cooperativelor dornice de asociere este mai mare şi fac parte din localităţi diferite, atunci legea permite asocierea lor în uniuni centrale. Se interzice amestecul statului în activitatea cooperativei de consum. În acelaşi timp, organele de stat sînt obligate să efectueze regulat controale, pentru a verifica dacă cooperativele de consum respectă prevederile legii. Cooperativa de consum se ocupă, în principal, cu următoarele genuri de activitate: a) comerţul cu amănuntul; b) alimentaţia publică; c) achiziţionarea produselor agricole şi de altă natură; d) producerea mărfurilor de larg consum; e) activitatea de asigurare, hotelieră, turismul intern şi extern, prestarea de alte servicii; f) activitatea investiţională; g) înfiinţarea de instituţii medicale, balneo-climaterice; h) acţiuni cultural-educative, sportive, ştiinţifice, tehnice etc.; i) promovarea relaţiilor economice cu cooperativele din alte state; j) exportul şi importul de mărfuri, produse şi servicii ş.a.

223

FAC

Iurie MIHALACHE

Capitolul 11. ÎNTREPRINDEREA DE STAT ŞI ÎNTREPRINDEREA MUNICIPALĂ Planul §1. Noţiuni generale §2. Întreprinderea de stat §3. Întreprinderea municipală §1. Noţiuni generale Activitatea de întreprinzător desfăşurată de către autorităţile publice reprezintă un fenomen care a luat naştere la începutul anilor ’90, odată cu crearea unor noi subiecţi ai dreptului privat, cum sunt întreprinderile de stat şi întreprinderile municipale. Întreprinderile de stat şi municipale au capitalul format din bunurile transmise de fondatori la data constituirii şi fac parte din categoria persoanelor juridice cu scop lucrativ443. Cu alte cuvinte, întreprinderile de stat şi municipale sunt subiecţi ai activităţii de întreprinzător fiind create, în principal, pentru obţinerea de profit în diferite domenii ale activităţii economico-sociale, precum: transport, deservire socială, salubritate, aprovizionarea populației cu apă, gaze naturale, caldură etc. Conform informaţiilor preluate din Registrul de stat al persoanelor juridice, la data de 01 ianuarie 2014 în Republica Moldova existau 1524 de întreprinderi de stat şi municipale, ceea ce constituie aproximativ 1% din structura numărului total de persoane juridice444. Lista actualizată a întreprinderilor de stat şi municipale este redată în Anexa la Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice nr.121/2007445. Întreprinderilor de stat şi municipale le este atribuită calitatea de întreprinzători speciali. Din punct de vedere al circuitului comercial, aceste instituţii se consideră a fi imperfecte, deoarece în statutul lor juridic există deformări. Explicaţia constă în faptul că aceste întreprinderi nu deţin un 443

De exemplu, în Codul civil al Federaţiei Ruse întreprinderile de stat şi municipale sunt numite „întreprinderi unitare” (унитарные предприятия). Cuvântul „întreprindere” se utilizează din motiv că un alt termen, mai potrivit, nu s-a găsit. Prin „unitar” se înţelege că patrimoniul întreprinderii este unic, inseparabil de bunurile fondatorului (statului, administraţiei locale), nu poate fi împărţit în părţi sociale şi nici în acţiuni (Дежин В.С. Перспективы развития унитарных предприятий // Российское предпринимательство (Federaţia Rusă), 2011, nr.7, p.66). 444 Pagina web a Camerei Înregistrării de Stat a Republicii Moldova, http://cis.gov.md/content/6 (vizitat 27.06.2014). 445 Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice, nr.121 din 04.05.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.90-93.

224

Dreptul afacerilor. Note de curs drept de proprietare în privinţa bunurilor pe care le posedă. Dreptul de proprietate asupra patrimoniului întreprinderii de stat şi întreprinderii municipale aparţine, după caz, statului sau unităţii administrativ-teritoriale. Particularităţi. Atât întreprinderea de stat, cât şi cea municipală se constituie în scopul obţinerii de profit. Deosebirea dintre aceste două persoane juridice constă în faptul că fondatorul întreprinderii de stat este autoritatea publică centrală (Guvernul), iar fondator al întreprinderii municipale este autoritatea publică locală. O altă deosebire majoră constă în aceea că la momentul fondării bunurile se transmit în „gestiune operativă” – întreprinderii de stat şi în „gestiune economică” – întreprinderii municipale. Subliniem că existenţa întreprinderilor de stat şi municipale este o reminiscenţă a perioadei sovietice motiv din care, utilitatea acestor forme juridice de organizare în zilele noastre este supusă unor critici profunde. Mai mult decât atât, în scopul majorării veniturilor în bugetul de stat, tendinţa autorităţilor publice este de a privatiza întreprinderile de stat şi municipale unor investitori privaţi. Conform unei păreri, susținută de profesorul rus V.Dozorțev, statul trebuie să adopte cadrul legal prin care să impună reorganizarea tuturor întreprinderilor de stat şi municipale în societăţi pe acţiuni. În acest caz, calitatea de fondator va rămâne pe seama autorităţilor publice centrale şi locale care vor deţine 100% din acţiuni. Aceasta va permite ca dreptul de proprietate al statului în privinţa patrimoniului întreprinderilor să înceteze, respectiv calitatea de proprietar asupra bunurilor va trece la societatea pe acţiuni. Conceptul de gestiune operativă-economică va dispărea, iar întreprinderile vor funcţiona după regulile generale prevăzute de Codul civil pentru societăţile comerciale446. Dintr-o altă perspectivă, mai conservatoare, se invocă necesitatea menținerii şi consolidării legislaţiei cu privire la întreprinderile de stat şi municipale. În opinia unui al autor rus, V.Dejin, se interzice ca bunurile şi activităţile care în prezent se află sub controlul statului să fie transmise în proprietate privată. Patrimoniul statului trebuie să rămână în gestiunea autorităţilor publice centrale şi locale. Doar în aşa mod vor fi soluţionate eficient şi operativ numeroase probleme de ordin social şi economic447. 446

Дозорцев В.А. Принципиальные черты права собственности в Гражданском кодексе Российской Федерации // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. – Москва: МЦФЭР, 1998, p.252. 447 Дежин В.С., op.cit., p.68.

225

FAC

Iurie MIHALACHE

§2. Întreprinderea de stat Definirea. Reglementarea juridică a întreprinderii de stat este redată în Codul civil (art.179) şi în Legea cu privire la întreprinderea de stat nr.146/1994448. Conform Legii nr.146/1994, întreprinderea de stat este persoana juridică care, pe baza proprietăţii de stat transmise ei în gestiune, desfăşoară activitate de întreprinzător şi poartă răspundere pentru obligaţiile sale cu toate bunurile pe care le gestionează (art.1). Majoritatea întreprinderilor de stat din Republica Moldova au fost constituite de către Guvern în perioada anilor 1991-1999, în domenii de activitate care ţin de prestarea unor servicii absolut necesare, precum: poşta (Î.S. „Poşta Moldovei”), transportul (Î.S. „Air Moldova”, Î.S. „Aeroportul Internaţional Chişinău”, Î.S. „Calea Ferată a Moldovei”), tehnologiile informaţionale (Î.S. „Moldata”, Î.S. „Radiocomunicaţii”) etc. Deşi în aparenţă s-ar crede că întreprinderile de stat sunt fondate în scopul obţinerii de profit, există numeroase întreprinderi al căror scop este altul decât obţinerea veniturilor. Astfel, există întreprinderi de stat create pentru: îndeplinirea unor atribuţii ale autorităţilor publice (de exemplu, Î.S. „Camera Înregistrării de Stat” are ca obiect de activitate înregistrarea persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali; de competenţa Î.S. „Cadastru” ţine înregistrarea de stat a bunurilor imobile), întreţinerea infrastructurii de stat (Î.S. „Administraţia de Stat a Drumurilor”, Î.S. Rezervaţia Naturală „Pădurea Domnească”), desfăşurarea unor activităţi cultural-artistice (Î.S. Teatrul Naţional „Mihai Eminescu”, Î.S. „Sala cu Orgă”, Î.S. Ansamblul de Dansuri Populare „Joc”) şi activităţi editoriale (Î.S. Editura „Universul”, Î.S. Revista „Legea şi Viaţa”, Î.S. Revista „Curier Medical”). Particularităţile. Din definiţia întreprinderii de stat putem distinge un şir de particularităţi ale acesteia: este o persoană juridică cu scop lucrativ, constituită prin hotărâre de Guvern; fondator al întreprinderii de stat este statul, care îşi exercită atribuţiile prin intermediul Guvernului; patrimoniul întreprinderii de stat este format din bunuri care aparţin cu drept de proprietate statului (proprietatea publică). are un drept de gestiune asupra bunurilor primite de la fondator, adică le posedă, le foloseşte conform destinaţiei, însă fără dreptul de a le vinde, 448

Legea cu privire la întreprinderea de stat, nr.146 din 16.06.1994 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.2.

226

Dreptul afacerilor. Note de curs acorda în gaj, depune ca aport la capitalul social decât cu autorizarea expresă a fondatorului. se constituie pentru desfăşurarea, de regulă, a unor activităţi de întreprinzător considerate monopol de stat (prestarea serviciilor de poştă, transport feroviar şi aerian, întreţinerea infrastructurii drumurilor, energetice, de proiectare şi de cercetare a statului etc.). poartă răspundere pentru obligaţiile sale în limita patrimoniului pe care îl deţine în gestiune. Întreprinderea poate practica orice genuri de activitate prevăzute în statut, cu excepţia celor interzise de legislaţie. Legea stabileşte că întreprinderea de stat îşi întocmeşte de sine stătător programul de producţie, pornind de la indicii economici stabiliţi de fondator, de la contractele încheiate pentru comercializarea producţiei şi necesitatea de a asigura dezvoltarea întreprinderii (art.10). Preţurile la producţia, lucrările şi serviciile sale se stabilesc în baza cererii şi ofertei de pe piaţă, iar în cazurile prevăzute de actele normative – preţurile şi tarifurile sunt reglementate de stat. Profitul net al întreprinderii se formează doar după achitarea impozitelor la bugetul de stat, creanţelor faţă de creditori, onorarea altor plăţi obligatorii prevăzute de lege. Actele de constituire. Întreprinderea de stat se fondează în baza a două documente importante: decizia de constituire şi statutul. Decizia de constituire se emite de Guvern sau de autoritatea publică centrală căreia Guvernul i-a acordat împuternicirile de fondator (ministere, agenţii etc.). Statutul întreprinderii de stat se elaborează cu respectarea prevederilor art.2 alin.(3) din Legea nr.451/1994. Astfel, în statutul întreprinderii se vor indica informaţiile cu privire la: denumirea şi sediul întreprinderii; data şi numărul deciziei de înfiinţare; genurile de activitate; durata; componenţa bunurilor primite în gestiune şi mărimea capitalului social; planul şi mărimea terenului repartizat; răspunderea pentru datorii; organele de gestiune şi control, competenţa lor, modul de constituire şi de desfăşurare a activităţii; modul de repartizare a beneficiului, de acoperire a pierderilor; modul de reorganizare şi lichidare a întreprinderii. Înregistrarea întreprinderii de stat se efectuează la Camera Înregistrării de Stat conform regulilor generale prevăzute de Legea cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007. De la data efectuării înscrierilor în Registrul de stat întreprinderea devine persoană juridică şi este în drept să-şi înceapă activitatea indicată în statut. 227

FAC

Iurie MIHALACHE

Fondatori ai întreprinderii de stat pot fi Guvernul sau organele administraţiei publice centrale. Conform Legii nr.146/1994, hotărârea cu privire la înfiinţarea întreprinderii de stat se adoptă de către Guvern, la propunerea organului central de specialitate (art.2). De fiecare dată întreprinderea de stat se înfiinţează prin hotărâre de guvern, de aceea, în hotărâre se indică şi autoritatea publică centrală căreia îi revine competenţa de fondator în numele Guvernului. Astfel, fondatori ai întreprinderilor de stat pot fi şi ministerele, agenţiile, serviciile, instituţiile publice, precum şi alte autorităţi publice centrale aflate în subordinea Guvernului449. Fondatorul întreprinderii de stat are o serie de funcţii importante, precum: a) aprobă statutul întreprinderii, modificările şi completările acestuia; b) stabileşte indicii economici; c) promovează o politică tehnică unică în cadrul ramurii; d) desemnează membrii consiliului de administraţie şi îi revocă; e) desemnează administratorul întreprinderii şi îl eliberează din funcţie, la propunerea consiliului de administraţie; f) transmite bunurile şi atribuţiile sale în ceea ce priveşte desfăşurarea activităţii de întreprinzător administratorului în baza unui contract. Întreprinderea de stat este în drept să deschidă filiale şi reprezentanţe. Având acordul fondatorului, întreprinderea poate să intre în componenţa unor asociaţii, concerne, consorţii şi alte uniuni de persoane juridice. Conducerea întreprinderii de stat este realizată de administratorul întreprinderii (organul executiv) şi de consiliul de administraţie (organul decizional). Administratorul întreprinderii de stat este numit prin contract de către fondator. Din momentul numirii administratorului, fondatorul nu mai are dreptul să intervină în activitatea întreprinderii, cu excepţia cazurilor prevăzute de legislaţie sau de contract. Consiliul de administraţie este organul colegial de administrare a întreprinderii şi reprezintă interesele fondatorului. În componenţa consiliului de administraţie, în mod obligatoriu, intră reprezentanţi ai Ministerului 449

Subliniem că practica Guvernului de a recunoaşte calitatea de fondator şi autorităţilor publice din subordinea sa este una vicioasă. În mod normal, fondator al întreprinderii de stat ar trebui să fie doar Guvernul (reprezentat de Cancelaria de Stat), însă conform situaţiei actuale împuternicirile de fondator au fost delegate mai multor subdiviziuni. Spre exemplu, fondator al Î.S. „Cadastru” este Agenţia Relaţii Funciare şi Cadastru; fondator al Î.S. „Gările şi Staţiile Auto” este Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii Drumurilor; fondator al Î.S. „Palatul Republicii” şi Î.S. Complexul „Casa Presei” este Cancelaria de Stat; fondator al Î.S. „Ziarul „Capital Market”” este Comisia Naţională a Pieţei Financiare ş.a.m.d.

228

Dreptul afacerilor. Note de curs Finanţelor, Ministerului Economiei, comisiei parlamentare permanente de profil, care vor constitui majoritatea, reprezentanţi ai fondatorului şi ai colectivului de muncă. De asemenea, pot intra şi reprezentanţi ai altor autorităţi ale administraţiei publice centrale, specialişti în domeniul de activitate al întreprinderii, specialişti în economie şi în drept. Componenţa numerică a consiliului de administraţie se stabileşte de către fondator în funcţie de indicii economico-financiari ai întreprinderii şi va fi formată dintr-un număr impar, nu mai mic de 3 persoane. Componenţa numerică a consiliului se specifică în Regulamentul consiliului de administraţie. Consiliul de administraţie se constituie de către fondator pe un termen de până la 3 ani, ţinându-se cont de propunerile Ministerului Finanţelor, Ministerului Economiei, comisiei parlamentare de profil şi ale colectivului de muncă. Preşedintele consiliului de administraţie este desemnat de către fondator. Membrul consiliului de administraţie poate fi concomitent membru al consiliului de administraţie a cel mult trei alte întreprinderi de stat. Consiliul de administraţie are următoarele atribuţii: aprobă programul de perspectivă al dezvoltării şi planurile anuale ale întreprinderii; ia măsuri ce vor asigura integritatea şi folosirea eficientă a bunurilor întreprinderii; soluţionează, de comun acord cu fondatorul, problemele referitoare la intrarea şi ieşirea întreprinderii în /din asociaţii şi uniuni; aprobă devizul anual de venituri şi cheltuieli, darea de seamă contabilă, contul veniturilor şi pierderilor; prezintă fondatorului raportul anual cu privire la activitatea economico-financiară a întreprinderii, precum şi raportul auditorului; adoptă decizii cu privire la obţinerea, acordarea şi folosirea creditelor în mărimea stabilită de fondator; propune fondatorului candidatura administratorului întreprinderii; aprobă, la propunerea administratorului întreprinderii, repartizarea profitului net anual al întreprinderii etc. Şedinţele consiliului de administraţie se convoacă de preşedintele consiliului sau, în lipsa lui, de unul din membri în caz de necesitate, însă nu mai rar decât o dată în trimestru. Ordinea de zi şi materialele şedinţei se aduc la cunoştinţa membrilor consiliului cu cel puţin 5 zile înainte de ziua desfăşurării şedinţei. Şedinţa consiliului de administraţie se consideră deliberativă dacă la ea participă mai mult de jumătate din membrii acestuia. Hotărârile se adoptă cu 229

FAC

Iurie MIHALACHE

votul majorităţii membrilor prezenţi la şedinţă dacă statutul nu prevede cote mai mari de voturi. Şedinţele consiliului de administraţie se consemnează în proces-verbal, care se semnează de toţi membrii consiliului participanţi la şedinţă. Administratorul întreprinderii de stat. Conform dispoziţiilor Legii cu privire la întreprinderea de stat nr.146/1994 şi a contractului individual de muncă, administratorul are o serie de atribuţii, şi anume: – să conducă activitatea întreprinderii şi să asigure funcţionarea ei eficientă; – să acţioneze fără procură în numele întreprinderii şi să reprezinte interesele întreprinderii în relaţiile cu persoanele fizice şi juridice, autorităţile publice etc.; – să asigure executarea deciziilor fondatorului şi consiliului de administraţie; – să încheie contracte, să elibereze procuri, să deschidă conturi în bănci; – să prezinte fondatorului propuneri privind schimbarea componenţei, reconstrucţia, lărgirea, reutilarea tehnică a bunurilor transmise în gestiunea operativă a întreprinderii; – să prezinte consiliului de administraţie raportul cu privire la activitatea economico-financiară a întreprinderii şi raportul auditorului; – să prezintă trimestrial consiliului de administraţie darea de seamă referitor la rezultatele activităţii întreprinderii. Patrimoniul. Principala particularitate a întreprinderii de stat constă în faptul că nu deţine un drept de proprietate asupra bunurilor primite de la fondator. Atât capitalul social al întreprinderii de stat, cât şi bunurile din patrimoniul acesteia aparţin în întregime statului, cu drept de proprietate, întreprinderea având doar un drept de gestiune asupra acestor bunuri. Administratorul întreprinderii de stat nu poate decide soarta bunurilor întreprinderii decât cu acordul scris al fondatorului. Prezintă importanţă şi faptul că legea nu stabileşte o limită minimă sau maximă a capitalului social. De aceea, valoarea concretă a capitalului social se stabileşte de fiecare dată prin statut. Luând în consideraţie că patrimoniul întreprinderii de stat este format din bunurile primite în gestiune de la fondator (terenuri, fonduri fixe şi circulante, alte valori), întreprinderea este obligată să păstreze, să utilizeze raţional şi să sporească aceste bunuri. Ea nu poate fără autorizaţia fondatorului să dea în arendă, locaţiune, comodat ori în gaj bunurile din patrimoniu. De asemenea, întreprinderea nu poate participa cu bunuri la activitatea structurilor nestatale şi nici să investească mijloace în alte state. 230

Dreptul afacerilor. Note de curs Răspunderea. Întreprinderea de stat poartă răspundere pentru obligaţiile sale cu toată averea pe care o are în gestiune. Fondatorul răspunde pentru datoriile întreprinderii de stat doar în limita bunurilor pe care le-a transmis până la data începerii procedurii de lichidare. De asemenea, întreprinderea nu poartă răspundere pentru obligaţiile statului. În schimb alte reguli de răspundere există pentru administrator şi consiliul de administraţie. Administratorul întreprinderii poartă răspundere materială pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor stabilite în contract. Aceiaşi răspundere materială se aplică pentru membrii consiliului de administraţie cu referire la deciziile care pot prejudicia activitatea întreprinderii. §3. Întreprinderea municipală Modul de constituire şi funcţionare a întreprinderii municipale este reglementat de dispoziţiile Codului civil (art.179), Legii cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992, Legii privind administraţia publică locală nr.436/2006450, precum şi de prevederile Regulamentului-model al întreprinderii municipale, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.387/1994451. Definiţie. Întreprinderea municipală este persoana juridică constituită în exclusivitate pe baza bunurilor ce aparţin cu drept de proprietate autorităţilor publice locale şi care, prin utilizarea acestor bunuri produce mărfurile, execută lucrările şi prestează serviciile necesare pentru satisfacerea cerinţelor fondatorului (ale unităţii administrativ-teritoriale fondatoare). Particularităţi. Din definiţia acordată întreprinderii municipale pot fi deduse o serie de particularităţi, şi anume: este o persoană juridică constituită de unitatea administrativ-teritorială (fondator); patrimoniul se formează din bunurile primite de la unitatea administrativ-teritorială cu drept de gestiune; de regulă, se constituie pentru desfăşurarea unor activităţi de întreprinzător de interes public pentru unitatea administrativ-teritorială; 450

Legea privind administraţia publică locală, nr.436 din 28.12.2006 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.32-35. 451 Regulamentul-model al întreprinderii municipale, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.387 din 06.06.1994 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr.2, 1994. Luând în consideraţie faptul că pentru toate persoanele juridice cu scop lucrativ reglementările se conţin în legi organice, recomandăm adoptarea unei legi cu privire la întreprinderea municipală sau efectuarea de modificări la Legea privind întreprinderile de stat nr.146/1994 prin completarea acesteia cu dispoziţii care ar fi consacrate și întreprinderilor municipale.

231

FAC

Iurie MIHALACHE

poartă răspunderea cu toate bunurile pe care le are în gestiune pentru obligaţiile asumate; unitatea administrativ-teritorială nu poartă răspundere pentru obligaţiile asumate de întreprinderea municipală. Constituirea. O primă condiţie necesară a fi respectată în cazul fondării unei întreprinderi municipale constă în corespunderea domeniului de activitate cu sarcinile şi obiectivele autorităţii administraţiei publice locale. Cu alte cuvinte, administraţia locală poate să fondeze doar acele întreprinderi municipale care prin activitatea desfăşurată ar rezolva problemele localităţii respective. Mai frecvent, întreprinderile municipale se constituie în sfera deservirii sociale. Se interzice constituirea de întreprinderi municipale în domeniile de activitate în care există societăţi comerciale cu rol de concurenţi452. Această cerinţă se bazează pe: – principiul subsidiarităţii (municipalitatea se implică în activitatea de întreprinzător doar în situaţiile când problemele nu pot fi soluţionate cu puterile întreprinzătorilor privaţi); – principiul inadmisibilităţii concurenţei dintre sectorul privat şi public al economiei; – principiul eficienţei economice (neavând ca scop obţinerea de profit, ci prestarea serviciilor de deservire socială, gestiunea comercială a întreprinderilor municipale este mai puţin efectivă)453. Întreprinderea municipală dobândeşte calitatea de persoană juridică din data înregistrării la Camera Înregistrării de Stat. Actele de constituire ale întreprinderii municipale sunt decizia de constituire şi statutul întreprinderii. Conform pct.10 din Regulamentul-model al întreprinderii municipale, în statutul întreprinderii municipale se includ următoarele informaţii: a) numărul şi data adoptării hotărârii de înfiinţare a întreprinderii; b) denumirea şi sediul; c) scopurile şi genurile de activitate; d) mărimea şi componenţa patrimoniului (capitalului social); e) modul de posesiune, folosinţă şi dispunere de fondul statutar, sursele de formare a patrimoniului, 452

Practica dovedeşte că în condiţiile de concurenţă, societăţile comerciale prestează servicii la un nivel de calitate mai înalt şi la preţuri mai reduse comparativ cu întreprinderile municipale. În statele Uniunii Europene nici statul şi nici autorităţile publice locale nu se implică în acele domenii ale economiei în care există întreprinzători privaţi. Mai nou, în domenii care intră în sarcinile autorităţilor locale, precum transportul public, distribuirea apei, căldurii, construcţia blocurilor locative, reparaţia drumurilor, amenajarea teritoriului, transportarea deşeurilor etc., există investitori privaţi ce activează în temeiul unor raporturi de parteneriat public-privat. 453 Маркварт Э. Муниципальные унитарные предприятия как хозяйствующие субъекты // Проблемный анализ и государственно-управленческое проектирование (Federaţia Rusă), 2010, nr.4, p.29.

232

Dreptul afacerilor. Note de curs modul de repartizare a profitului şi de acoperire a pierderilor; f) instituirea şi funcţionarea organelor de conducere şi de control; g) modul de reorganizare şi lichidare a întreprinderii. La statut se anexează şi lista bunurilor care se acordă întreprinderii în gestiune. Conform regulilor generale, în denumirea întreprinderii municipale este necesar să figureze în mod obligatoriu cuvintele „Întreprindere Municipală” sau forma prescurtată – „Î.M.”, însoţită de îmbinarea de cuvinte care face ca întreprinderea municipală să se deosebească de alte persoane juridice. De exemplu, Î.M. „Piaţa Centrală”. Fondatorul întreprinderii municipale este unitatea administrativteritorială. Potrivit dispoziţiilor din Codul civil, întreprinderea municipală se fondează şi se dotează de către autoritatea administraţiei publice locale (art.179). Dreptul de a constitui întreprinderi municipale îl au atât unităţile administrative de nivelul întâi – sate (comune) şi oraşe (municipii) – cât şi cele de nivelul doi – raioane. Hotărârea de fondare a întreprinderii municipale se adoptă de către consiliului local (art.14 alin.(2) lit.(i); art.80) sau de consiliul raional (art.43 alin.(1) lit.(p)). De competenţa consiliilor respective ţine şi aprobarea statutului întreprinderii municipale. Conducerea întreprinderii municipale se exercită de administrator şi consiliul director. Administratorul întreprinderii municipale se numeşte şi se revocă de către fondator. Raporturile dintre fondator şi administrator se confirmă printr-un contract individual de muncă în care se stabilesc: drepturile şi obligaţiile părţilor, modul în care administratorul îşi va exercita atribuţiile, relaţiile financiare, răspunderea pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiilor, precum şi termenul, condiţiile de modificare şi reziliere a contractului. O figură importantă în conducerea şi controlul activităţii întreprinderii municipale este primarul localităţii. În conformitate cu dispoziţiile art.29 alin.(1) lit.(c) din Legea privind administraţia publică locală nr.436/2006, primarul localităţii numeşte, stabileşte atribuţiile şi încetează raporturile de serviciu cu administratorul întreprinderii municipale din subordinea autorităţii administraţiei publice locale respective, conduce şi controlează activitatea acestuia. Consiliul director. Existenţa consiliului-director în structura administrativă a întreprinderii municipale este facultativă. Regulamentulmodel al întreprinderii municipale nu oferă detalii cu privire la modul de constituire şi funcţionare a consiliului-director, stabilind doar că principiile 233

FAC

Iurie MIHALACHE

de instituire şi funcţionare urmează a fi prevăzute într-un regulament special (pct.16). Ţinând cont de aceasta, susţinem că elaborarea şi aprobarea regulamentului cu privire la activitatea consiliului-director al întreprinderii este de competenţa exclusivă a administraţiei publice locale. Patrimoniul întreprinderii municipale se formează din bunurile (imobile, mijloace de transport, utilaje, alte valori materiale) transmise în gestiune de către unitatea administrativ-teritorială. Acordarea bunurilor în gestiunea întreprinderii municipale se face în baza unei decizii a consiliului local sau raional, după caz. Reorganizarea şi lichidarea întreprinderii municipale se efectuează conform regulilor generale prevăzute de Codul civil.

234

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 12. SISTEME DE PERSOANE JURIDICE. GRUPURI DE INTERES ECONOMIC Planul §1. Dispoziții generale §2. Uniunea de persoane juridice (organizație necomercială) §3. Concernul §4. Grupa financiar-industrială §5. Holdingul, trustul, cartelul, companii multinaționale și transnaționale §6. Companiile off-shore §1. Dispoziții generale Definire. Alături de persoanele juridice care dispun de formă de organizare obișnuită, cum sunt societățile cu răspundere limitată, societățile pe acțiuni, cooperativele etc., există persoane juridice cu formă de organizare complexă: uniuni, concerne, grupe financiar-industriale, holdinguri și trusturi. Ținând cont de specificul acestor entități, le putem denumi sisteme de persoane juridice. Sistemele de persoane juridice funcționează cu succes în statele cu economie avansată. Legislația și doctrina juridică străină cunoaște mai multe feluri de sisteme de persoane juridice: grupuri de interes economic, sisteme societare, uniuni de persoane juridice, holdinguri, concerne, grupuri financiar-industriale, trusturi, societăți transnaționale etc. În Republica Moldova sistemele de persoane juridice se întâlnesc mai rar, iar printre motive se numără și legislația imperfectă din acest domeniu. Avantajul sistemelor de persoane juridice constă în faptul că fac activitatea de întreprinzător mai eficientă, iar dezavantajul acestora este că duc la crearea unor situații de monopol, influențând negativ piața. Particularități. Sistemele de persoane juridice se caracterizează printr-o serie de particularități, precum: a) integralitatea (exprimă ideea de întreg a tuturor elementelor sistemului); b) coerența; c) caracterul convențional (relevă faptul că sistemul de persoane juridice este rezultatul unei sau mai multor convenții încheiate pentru a crea legături juridice care să unească elementele sistemului); d) caracterul ierarhic (exprimă relația de subordonare care există între structurile sistemului). În legislația Republicii Moldova sistemele de persoane juridice își găsesc reglementare sub următoarele forme: uniuni de persoane juridice (art.104 235

FAC

Iurie MIHALACHE

din Codul civil); concerne (art.117-120 din Codul civil); grupuri financiarindustriale (Legea cu privire la grupele financiar-industriale nr.1418/2000); trusturi (Regulamentul cu privire la activitatea de administrare fiduciară a investițiilor, aprobat prin Hotărârea Comisiei Naționale a Pieței Financiare nr.29/4 din 16.06.2005). §2. Uniunea de persoane juridice (organizație necomercială) Definiţie. Uniunea de persoane juridice reprezintă o asociație de persoane juridice care își unesc eforturile în scopul coordonării activității, reprezentării și apărării intereselor comune ale membrilor ei. Fiind organizații necomerciale, uniunile de persoane juridice nu se formează în scop de profit, ci în vederea sporirii posibilităţilor de realizare şi apărare a intereselor comune ale membrilor fondatori, coordonarea activităţii, creşterea eficienţei, reprezentarea intereselor profesionale comune etc.454 Se consideră uniuni de persoane juridice: asociaţiile, federaţiile, uniunile de cooperative, uniunile de asociaţii obşteşti, uniunile (federaţiile) de partide. Reglementare juridică. Particularităţile de constituire şi funcţionare a uniunilor de persoane juridice se regăsesc în mai multe acte normative, precum: Codul civil (art.104, art.186-191) și Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi (art.22, noțiuni generale despre uniuni); Legea privind cooperativele de întreprinzător (art.55-61) şi Legea privind cooperativele de producţie (art.88-94, uniunile de cooperative); Legea cu privire la asociaţiile obşteşti (art.9, uniunile de asociaţii obşteşti); Legea cu privire la partide şi alte organizaţii social-politice (art.2, federaţiile de partide). Apariţie şi evoluţie. Pentru prima dată în istoria dezvoltării relaţiilor de afaceri din Republica Moldova, dreptul întreprinzătorilor la asociere a fost prevăzut în art.22 al Legii cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi. Doar că la scurt timp de la adoptarea legii, normele respective au fost supuse modificării. Anumite dispoziţii cu referire la uniunile de persoane juridice erau prevăzute şi în Capitolul V din Regulamentul societăţilor economice nr.500 (abrogat prin Hotărârea Guvernului nr.1144 din 19.10.2007). Inițial, noțiunea de uniune de persoane juridice era foarte largă și cuprindea atât organizațiile necomerciale, cât și cele comerciale. Astfel, în temeiul Legii cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi şi a Regulamentului nr.500, la începutul anilor ’90 în Republica Moldova au fost create diverse asociaţii, concerne, holdinguri şi alte forme de uniuni, 454

Roşca Nicolae. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Volumul I (coord. M.Buruiană). – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.126.

236

Dreptul afacerilor. Note de curs însă din cauza ambiguităţii cadrului juridic din acea perioadă, în practică au survenit mai multe confuzii şi neclarităţi455. La finele anilor ’90, în rezultatul modificării art.22 din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi (în redacţia Legii din 30.04.1997) şi a Regulamentului nr.500 (în redacţia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr.285 din 16.03.1998) uniunile de întreprinderi au fost recunoscute ca fiind organizaţii necomerciale, fapt ce a diminuat din interesul care exista până atunci faţă de aceste forme de asociere. Situaţia respectivă a determinat ca la un moment dat, în Legea cu privire la antreprenoriat și întreprinderi să existe concomitent atât dispoziţii cu privire la societăţile comerciale, cât şi organizaţiile necomerciale, lucru mai puțin obișnuit pentru o astfel de lege456. În varianta iniţială a Regulamentului nr.500 (pct.104) se includeau şi consorţiumurile, dar în redacţia aprobată prin Hotărârea Guvernului nr.285 din 16.03.1998 această formă de asociere a fost exclusă. Particularităţi. Uniunea de persoane juridice este organizaţie necomercială. Ea nu este în drept să desfăşoare activitate de întreprinzător. Potrivit art.104 alin.(1) al Codului civil, în situaţia în care participanţii la uniune preconizează ca aceasta să desfăşoare activitate de întreprinzător, ei trebuie să decidă asupra reorganizării uniunii, fie în societate comercială, fie în cooperativă. La fel, Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi prevede expres că persoanele juridice au dreptul să înfiinţeze societăţi sub formă de asociaţii și uniuni care vor fi organizaţii necomerciale (art.22 alin.(1)). Toate activităţile uniunii de persoane juridice poartă caracter necomercial şi se referă, în principal, la activități nobile, precum: elaborarea, modernizarea şi promovarea actelor normative; întreprinderea de măsuri de protecţie a membrilor săi împotriva acţiunilor de concurenţă neloială; acordarea de consultaţii pe diverse probleme; organizarea instruirii şi perfecţionării specialiştilor etc. Aderarea persoanei juridice la uniune nu înseamnă pierderea personalităţii juridice. Cu alte cuvinte, societăţile comerciale care fac parte dintr-o uniune, îşi păstrează independenţa proprie şi calitatea de persoană 455

Numeroase asociaţii şi concerne se înregistrau având forma juridică de organizare societate pe acţiuni sau societate cu răspundere limitată, fapt ce înlătura orice graniţe dintre societăţile comerciale şi uniunile de persoane juridice. Noţiuni precum „concern” sau „asociaţie” erau întrebuinţate cu ocazia transformării unor ministere, departamente şi alte structuri guvernamentale în concerne şi asociaţii de stat, care rămâneau în calitate de organe de conducere şi control în raport cu întreprinderile aflate în subordinea lor (Каленик А.В. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. – 6-е изд., перераб. и доп. – Кишинев, 2014, p.171). 456 Каленик А.В. Торговое право. – Кишинев, 1999, p.139.

237

FAC

Iurie MIHALACHE

juridică. Intrarea în uniune nu semnifică absorbţia şi nici contopirea participanţilor la formarea uniunii. Concluzia respectivă se deduce din art.104 alin.(2) din Codul civil potrivit căruia fondatorii uniunii îşi păstrează independenţa şi personalitatea juridică. Uniunile de persoane juridice se constituie şi îşi desfăşoară activitatea în baza următoarelor principii: a) intrarea şi ieşirea benevolă în/din uniune; b) respectarea legislaţiei antimonopol şi altor acte normative; c) stabilirea prin contract a raporturilor între persoanele juridice care fac parte din uniune (art.22 din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi). O trăsătură comună a uniunilor de persoane juridice este prezenţa unei structuri dominante şi a unor structuri dominate. Structura dominantă, numită şi suprastructură, este o persoană juridică independentă care are patrimoniul alcătuit din aporturile structurilor dominate şi activează pentru realizarea scopului propus prin actele de constituire. Structuri dominate sunt persoanele juridice care, prin contract, au delegat anumite funcţii suprastructurii şi sunt obligate să se subordoneze acesteia457. La momentul actual, uniunile de persoane juridice ca organizații necomerciale nu sunt atractive, deoarece legătura de subordonare dintre asociați și întreprinderea dominantă se realizează prin participare la capital458. Cu alte cuvinte, puterea de decizie în cadrul uniunii de persoane juridice aparține asociaților care au contribuit cel mai mult la formarea capitalului social. Anume din acest motiv, fondarea uniunilor de persoane juridice în Republica Moldova a devenit mai puțin atractivă. Constituire. Fondarea uniunii de persoane juridice se face conform regulilor prevăzute pentru organizaţiile necomerciale. Patrimoniul uniunii se formează din aporturile fondatorilor şi poate fi utilizat doar în scopurile indicate în contractul de constituire. Uniunea trebuie să aibă denumire proprie, patrimoniu distinct, bilanţ propriu, cont bancar pentru decontări, ştampilă şi alte elemente caracteristice. Actele de constituire ale uniunii sunt două, contractul de constituire şi statutul. Actele constitutive trebuie să fie aprobate la adunarea fondatorilor uniunii şi semnate de conducătorii persoanelor juridice asociate. Din coroborarea art.186 al Codului civil şi pct.3 art.22 din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi deducem că în statutul uniunii trebuie să se indice: denumirea; sediul; scopul uniunii, obiectul şi durata de activitate; criteriile de admitere, de retragere şi de excludere a membrilor în/din 457 458

Roşca Nicolae, op.cit., p.171. Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.488.

238

Dreptul afacerilor. Note de curs uniune; plata cotizaţiilor periodice; modul de formare şi competenţa organelor de conducere; procedura de luare a deciziilor; modul de distribuire a bunurilor rămase după lichidare; alte date necesare şi care nu contravin legii. La fondarea uniunii pot participa persoane juridice din Republica Moldova și din străinătate, indiferent de faptul dacă au scop lucrativ sau nu. Persoanele fizice nu pot face parte din structura uniunii459. Legea nu prevede numărul minim şi nici numărul maxim de participanţi la fondarea uniunii, însă prin deducţie se înţelege că uniunea poate fi fondată din două sau mai multe persoane juridice. Înregistrarea uniunii de persoane juridice se efectuează de Camera Înregistrării de Stat în conformitate cu prevederile Legii cu privire la înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007. O atenţie sporită cu referire la constituirea şi funcţionarea uniunilor de persoane juridice acordă Consiliul Concurenței. Or, există riscul ca între membrii uniunii să fie stabilite înţelegeri neformale privind majorarea tarifelor, excluderea de pe piaţă a concurentului nedorit etc. Astfel de acţiuni sunt interzise fiind considerate practici anticoncurenţiale (art.5, 6 și 7 din Legea concurenţei nr.183/2012). Conducere. Organul decizional al uniunii este adunarea generală a membrilor ei. Adunarea generală este împuternicită să adopte hotărâri în toate problemele ce vizează activitatea uniunii: modificarea și completarea actelor de constituire, aprobarea dărilor de seamă și a bilanțului anual, primirea și excluderea asociaților etc. Hotărârile adoptate de adunarea generală sunt obligatorii pentru asociați. Organul executiv al uniunii poate fi unipersonal, reprezentat de administrator, sau colegial, reprezentat de comitetul de conducere. Desemnarea membrilor organului executiv al uniunii se efectuează de adunarea generală, iar modul de alegere și revocare a membrilor, atribuțiile și perioada de activitate a organului executiv urmează a fi prevăzute în statutul uniunii. În mod suplimentar, uniunea poate avea organ de control (comisie de cenzori) care verifică activitatea economico-financiară a uniunii și prezintă rapoarte în fața adunării generale a membrilor. 459

Până în anul 1997 acest lucru era posibil (pct.4 art.22 din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi a fost modificat prin Legea nr.1167 din 30.04.1997).

239

FAC

Iurie MIHALACHE

Răspunderea uniunii și asociaților. Uniunea poartă răspundere pentru obligațiile sale cu tot patrimoniul pe care îl deține. Asociații nu răspund pentru obligaţiile uniunii. Ca excepţie, răspunderea subsidiară din partea asociaților pentru obligaţiile uniunii poate surveni numai dacă acest lucru a fost prevăzut în actul de constituire (art.104 alin.(4) din Codul civil). Deosebirea dintre uniunea de persoane juridice şi patronat. Uniunea de persoane juridice necesită a fi deosebită de altă organizaţie necomercială, cum este patronatul460. La prima vedere, aceste două structuri par a fi asemănătoare, dar în profunzime se ajunge la concluzia că sunt structuri juridice absolut diferite. În primul rând, constituirea şi funcţionarea patronatelor se realizează în conformitatea cu prevederile Legii patronatelor nr.976/2000461, dar nu a Legii cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, cum este în cazul uniunilor. În al doilea rând, patronatele pot fi fondate de persoane juridice şi de persoane fizice, pe când fondatori de uniuni pot fi doar persoanele juridice. În al treilea rând, înregistrarea uniunilor se efectuează la Camera Înregistrării de Stat, în timp ce patronatele se înregistrează la Ministerul Justiţiei etc. §3. Concernul Concernul este o organizaţie comercială de mari proporţii, creată de către germani, formată prin reuniunea mai multor societăţi comerciale de proporţii reduse, sub o conducere unică realizată de o societate dominantă, faţă de care celelalte sunt dependente462. 460

Exemple de patronate din Republica Moldova avem: Federaţia Naţională a Patronatului din Agricultură şi Industria Alimentară, Asociaţia Patronală în Domeniul Conformităţii Produselor, Patronatul Întreprinderilor Industriei Prelucrătoare de Carne etc. Toate asociaţiile şi federaţiile de patronate s-au asociat în cadrul unei suprastructuri patronale, denumite Confederaţia Naţională a Patronatului din Republica Moldova. Din cauza terminologiei juridice imprecise, în decursul anilor au fost înregistrate patronate în denumirea cărora cuvântul „uniune” este nepotrivit, cum sunt: Uniunea Transportatorilor şi Drumarilor din R.M., Uniunea Producătorilor de Zahăr din R.M., Uniunea Producătorilor de Mobilă din R.M. etc. 461 Legea patronatelor, nr.976 din 11.05.2000 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2000, nr.141-143. 462 Pe piaţa Republicii Moldova există mai multe concerne: Concernul „Moldova-Gaz”, Concernul Republican de Producţie al Industriei Materialelor de Construcţie „INMACOM”, Concernul Regional „Construct” ce activează în sfera construcţiilor ş.a. În plan internaţional există o serie de concerne gigantice suprastatale, care menţin monopolul asupra anumitor produse, dictează preţurile de vânzare pe piaţa de desfacere, având posibilități de a influența adoptarea unor legi favorabile intereselor lor economice. Sunt bine cunoscute în acest sens concernele: „BMW”, „General Motors”, „Gazprom”, „Südzucker” etc.

240

Dreptul afacerilor. Note de curs Într-o altă definiţie, concernul este o formă de monopol constând din unirea mai multor întreprinderi de dimensiuni mici din diferite ramuri ale comerţului sub conducerea unui grup restrâns de monopolişti, în care întreprinderile îşi păstrează formal o anumită independenţă. Singura reglementare a concernului din legislaţia naţională o găsim în Codul civil. Potrivit art.120, dacă mai multe întreprinderi, fără ca să depindă una de alta, sunt reunite sub o conducere unică, atunci ele formează un concern. Fiecare este întreprindere a concernului. Se consideră că formează un concern întreprinderile între care există un contract prin care o întreprindere subordonează administrarea sa unei alte întreprinderi sau se obligă să verse întregul venit unei alte întreprinderi ori întreprinderile dintre care una este integrată (încorporată) alteia. Particularităţi. Concernul se caracterizează prin următoarele particularităţi: 1) există două sau mai multe persoane juridice; 2) între persoanele juridice este încheiat un contract prin care o persoană juridică: a) îşi subordonează administrarea sa unei alte persoane juridice; b) se obligă să verse întregul ei venit unei alte persoane juridice; c) se încorporează în altă persoană juridică. După cum se înţelege, condiţia principală pentru existenţa unui concern o constituie conducerea unică a întreprinderilor. În literatura de specialitate se susţine că gestionarea unică a finanţelor întreprinderilor este suficientă pentru existenţa unui concern463. Feluri de concerne. Concernul este format dintr-o întreprindere dominantă şi mai multe întreprinderi afiliate. Dominantă se consideră întreprinderea care deţine o cotă parte majoritară în capitalul concernului şi realizează controlul asupra celorlalte întreprinderi. Reieşind din caracterul legăturii care există între întreprinderea dominantă şi întreprinderile afiliate, concernele se împart în orizontale (bazate pe principiul coordonării) şi verticale (bazate pe principiul subordonării)464. Concernul orizontal. Se caracterizează prin faptul că întreprinderile din componenţa concernului sunt independente din punct de vedere economic. Acestea convin, prin contract, să se subordoneze uneia dintre ele doar sub aspect administrativ. Concernul orizontal poate fi creat în temeiul unui contract de societate civilă sau a unui contract de administrare fiduciară. În literatura juridică este 463

Buruiană Oleg. Comentariu la Codul civil al Republicii Moldova (coord. M.Buruiană). Volumul I. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.219. 464 Бологан-Виеру О. Формы многонациональных компаний в национальной и международной правовой доктрине // Revista ştiinţifico-practică „Закон и жизнь”, 2010, nr.4, p.54.

241

FAC

Iurie MIHALACHE

întâlnită opinia conform cărei crearea concernului poate avea loc şi fără încheierea unui contract, conducerea unică în acest caz fiind realizată prin exercitarea de către aceeaşi persoană a unor funcţii de conducere în cadrul mai multor întreprinderi465. Concernul vertical. Se consideră vertical concernul în care întreprinderea dominantă deţine o fracţiune din capitalul social al întreprinderii afiliate şi în consecinţă, dreptul de control asupra acesteia. Încetarea concernului are loc odată cu dispariţia relaţiei de dependenţă. §4. Grupa financiar-industrială Definiţia grupei financiar-industriale este redată în Legea cu privire la grupele financiar-industriale nr.1418/2000466. Potrivit legii, grupa financiar-industrială este un ansamblu de persoane juridice, înregistrat de autoritatea de stat abilitată, care, în baza contractului, şi-au asociat, în întregime sau parţial, activele materiale şi nemateriale şi funcţionează ca subiecţi cu drepturi egale ai activităţii de întreprinzător în scopul realizării proiectelor şi programelor de investiţie, orientate spre sporirea gradului de competitivitate a producţiei locale şi extinderea pieţelor de desfacere a mărfurilor şi serviciilor (art.4). Grupa financiar-industrială este o organizaţie comercială alcătuită dintrun ansamblu de persoane juridice. Membri ai grupei pot fi persoanele juridice cu scop comercial şi necomercial, cu excepţia organizaţiilor obşteşti şi religioase. Practica dovedeşte că cel mai frecvent, grupele financiarindustriale se formează din companii ce activează în sfera producţiei de mărfuri şi servicii, bănci şi alte instituţii financiare, companii de asigurare, fonduri de investiţie, fonduri nestatale de pensii etc.467 Scopul creării grupelor financiar-industriale constă în unirea eforturilor de către companiile care activează într-un anumit domeniu pentru a majora volumul de producţie, a spori calitatea mărfurilor, a eficientiza activitatea etc. Particularităţi. Grupa financiar-industrială se caracterizează printr-o serie de particularităţi: 465

Buruiană Oleg, op.cit., p.220. 466 Legea cu privire la grupele financiar-industriale, nr.1418 din 14.12.2000 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.27-28. 467 Exemplu de grup financiar-industrial din Republica Moldova aducem „DAAC” care este alcătuit din mai multe holdinguri cu reprezentanţe în Republica Moldova, precum: „DAAC-Hermes” S.A., Skoda, Renault, Nissan, Volvo, Suzuki etc. Alte grupuri financiar-industriale din Republica Moldova sunt: „Ascom-Grup” S.A., „Raiffeisen Leasing Moldova” S.R.L., „Mobila Grup” S.A. ş.a. În alte state, există grupe financiar-industriale, precum Mitsubishi Group (Japonia) sau AvtoVaz (Federaţia Rusă).

242

Dreptul afacerilor. Note de curs a) înregistrarea grupei se face în baza avizului prealabil din partea statului (Ministerul Economiei și Consiliul Concurenței) asupra proiectului de organizare a grupei financiar-industriale; b) existența unei persoane juridice principale, denumită compania centrală a grupei financiar-industriale, care gestionează afacerile grupei şi reprezintă interesele membrilor acesteia; c) prezenţa obligatorie în cadrul grupei a uneia sau mai multor bănci comerciale, precum și a persoanelor juridice din sfera producerii de mărfuri şi prestării de servicii468. Structura. Grupa financiar-industrială este formată din compania centrală şi companii afiliate. În conformitate cu art.4 din lege, compania centrală a grupei financiarindustriale este persoană juridică, deţine forma juridică de organizare „societate pe acţiuni” şi îndeplineşte în numele întregii grupe financiarindustriale următoarele atribuţii: a) gestionează afacerile grupei; b) reprezintă interesele membrilor grupei în raporturile legate de activitatea acesteia; c) exercită conducerea curentă a activităţii grupei; d) întocmeşte raportul financiar consolidat, în baza rapoartelor membrilor grupei, iar la finele anului prezintă darea de seamă despre activitatea grupei. Răspunderea pentru activitatea grupei financiar-industriale o poartă compania centrală. Constituirea. În scopul fondării grupei financiar-industriale membrii acesteia semnează contractul de constituire a grupei financiar-industriale şi elaborează un proiect de organizare, alcătuit din nota explicativă şi din argumentarea tehnico-economică a oportunităţii constituirii grupei financiar-industriale (art.7 şi 8). Membri ai grupei financiar-industriale pot fi persoanele juridice, cu orice tip de proprietate şi formă juridică de organizare, care au semnat contract de constituire. Cerinţa specială impusă de lege în acest sens este ca printre membrii grupei să existe persoane juridice ce activează în sfera producţiei de mărfuri, prestării de servicii, bănci sau alte instituţii financiare (art.6). Pe această cale procesele tehnologice pot fi unite, iar membrii care desfășoară genuri de activitate diferită se susţin reciproc469. 468

Михайлов Н.И. Правовая организация финансово-промышленных групп в России: состояние и перспективы. Монография. – Москва: Волтерс Клувер, 2005, p.122. 469 Ca exemplu aducem Grupa financiar-industrială „A&B” din sfera construcţiei de locuinţe. Grupa este formată din membri cu obiecte de activitate diferită: întreprinderi care produc şi importă diverse materiale de construcţie (ciment, metal, cărămidă), companii specializate în construcţii capitale, întreprinderi care asigură cu materiale de finisare (uşi, ferestre, instalaţii de încălzire autonomă etc.), bănci comerciale care pot finanţa aceste operaţiuni, inclusiv acordarea de credite pentru vânzarea apartamentelor.

243

FAC

Iurie MIHALACHE

Înregistrarea grupei financiar-industriale se face la Camera Înregistrării de Stat, într-un registru special, denumit Registrul de stat al grupelor financiarindustriale. Pentru înregistrarea grupei financiar-industriale, membrii acesteia prezintă documentele menţionate la art.11 din lege, şi anume: a) cererea de înregistrare a grupei; b) contractul de constituire a grupei; c) procesul-verbal al adunării de constituire a grupei; d) proiectul de organizare a grupei; e) statutul companiei centrale a grupei; f) avizul Consiliului concurenţei. Camera Înregistrării de Stat efectuează expertiza documentelor primite şi, după caz, decide: înregistrarea grupei financiar-industriale sau refuzul de înregistrare. După înregistrare, utilizarea cuvintelor „financiar-industrial” se permite doar în denumirea companiei centrale a grupei financiar-industriale. În funcţie de naţionalitatea companiilor membre se permite fondarea de grupe financiar-industriale transnaţionale şi interstatale. Conducerea. Organul suprem de conducere al grupei financiar-industriale este consiliul administratorilor din care fac parte reprezentanţi ai tuturor membrilor grupei. Preşedintele consiliului administratorilor se alege prin vot de către membrii consiliului. Şedinţele consiliului pot fi ordinare şi extraordinare. Membrii grupei financiar-industriale pot decide ca evidenţa contabilă şi dările de seamă ale grupei să fie ţinute de fiecare companie afiliată în parte sau în mod centralizat, de către compania centrală. §5. Holdingul, trustul, cartelul, companii multinaționale și transnaționale Holding este considerată persoana juridică în al cărei capital social intră pachetele de acţiuni (cote) ale altor persoane juridice. Pe această cale, corporaţia de tip holding efectuează controlul asupra entităţilor care participă la fondarea sa. În doctrina de specialitate holdingul este definit ca o formă de monopol care subordonează diferite unităţi prin controlul asupra lor. Obiectivul holdingului constă în achiziţionarea altor întreprinderi în scopul formării unui portofoliu de acţiuni (cote) care să-i asigure o poziţie de control470. De regulă, holdingul încasează dividende de la întreprinderile pe care le controlează. Primele reglementări cu privire la holding au apărut în Maria Britanie (1989) şi Statele Unite ale Americii (1990). Din anul 1994 până anul 2013 holdingul a fost reglementat şi în Republica Moldova, prin Regulamentul 470

Шиткина И.С. Холдинги – правовое регулирование и корпоративное управление: Монография. – Москва: Волтерс Клувер, 2006, p.37.

244

Dreptul afacerilor. Note de curs provizoriu cu privire la holdinguri nr.550/1994471. Abrogarea regulamentului a fost determinată de lacunele existente în conţinutul acestuia, fapt ce genera confuzii la nivel de aplicare. Termenul holding provine de la cuvântul englez „to hold” – a ţine. Gruparea mai multor afaceri sub aceeaşi „umbrelă”, într-o structură de holding, este motivată de o serie de avantaje comerciale şi fiscale pe care întreprinzătorul le poate obţine472. Holdingul se creează pentru a sprijini colaborarea dintre persoanele juridice în procesul de producţie, activitatea investiţională şi alte genuri de activitate. Există mai multe feluri de holding: simplu – se ocupă în întregime cu activitatea de control şi administrare; mixt – în competenţa acestuia intră, în afară de funcţiile de control şi administrare, şi activitatea de întreprinzător; de stat - atunci când peste 50% din suma capitalului social aparţine statului. Capitalul societăţii de tip holding se compune din mijloacele transmise de fondatorii săi. El este, de regulă, mai mic decât capitalurile însumate ale persoanelor juridice controlate. Constituirea unui holding facilitează achiziţionarea persoanelor juridice mici şi mijlocii, aflate în sfera sa de control473. Ca exemple de holdinguri pe piaţa Republicii Moldova pot fi aduse: Holdingul Elita 5 Group, care activează din anul 1993, fiind specializat în construcţia de complexe locative, administrative şi comerciale; Holdingul Euronova Media Grup, ce activează pe piaţa mass-media, din care face parte şi postul de radio Vocea Basarabiei. Holdingul poate avea o influenţă negativă asupra economiei naţionale dacă controlează, direct sau indirect, întreprinderi care deţin monopolul producerii sau comercializării unui anumit produs pe piaţa ţării474. Din acest motiv, crearea holdingurilor nu se admite în sferele de activitate importante pentru ţară, cum sunt: agricultura, comerţul cu mărfuri de orice fel, alimentaţia publică, deservirea socială a populaţiei, transportul în trafic naţional. În unele state, precum Anglia, S.U.A., Canada, Germania etc., 471

Regulamentul provizoriu cu privire la holdinguri, aprobat prin Hotărârea Guvernului Republicii Moldova nr.550 din 26.07.1994 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.002. În prezent abrogat. 472 Aceste avantaje există pe piaţa Uniunii Europene. Din motiv că Republica Moldova nu are o legislaţie specifică holdingului, reglementările aplicabile pentru aceste entităţi sunt aceleaşi cu cele aplicate societăţilor comerciale. Astfel, în Republica Moldova se pierd avantajele specifice societăţilor de tip holding. 473 Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie. Curs de drept comercial: Curs universitar. – Chişinău: Bons Offices, 2007, p.198. 474 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.499.

245

FAC

Iurie MIHALACHE

holdingurile dipun de posibilităţi financiare foarte mari. Pentru a limita abuzurile în acest domeniu, au fost adoptate legi speciale. Trustul este o creaţie legislativă provenită din dreptul englez şi american. Reuneşte mai multe societăţi (industriale, comerciale, mass-media etc.) sub o conducere unică, cu scopul de a asigura monopolul asupra unui produs sau a unui sector. Trustul se constituie în scopul de a înlătura complet concurenţa din societăţile care îl formează prin concentrarea şi monopolizarea producţiei475. Numărul de fondatori şi beneficiari ai trustului este nelimitat. În Republica Moldova cadrul juridic cu privire la trust este elaborat de Comisia Națională a Pieței Financiare (CNPF) și are la bază Regulamentul cu privire la activitatea de administrare fiduciară a investițiilor, aprobat prin Hotărârea CNPF nr.29/4 din 16.06.2005476. Trustul este privit ca un raport de administrare a investițiilor în care una sau mai multe întreprinderi decid ca pachetele lor de acțiuni să fie administrate de o companie fiduciară (administrator fiduciar). Ca exemplu de trust avem Jurnal Trust Media, din care face parte postul de televiziune – Jurnal TV, postul de radio – Jurnal FM şi ziarul - „Jurnal de Chişinău”. Cartelul reprezintă înțelegerea secretă dintre comercianți prin care aceștea fixează prețul de vânzare a produselor pe piață, împart piața și clientela, limitează vânzările altor comercianți, participă la licitații și concursuri trucate etc. Cartelul nu este persoană juridică. Legislația națională interzice crearea de carteluri dure, acceptând existența cartelurilor minore (art.7 din Legea concurenței nr.183/2012). Practica dovedește că identificarea şi anihilarea cartelurilor este foarte greu de realizat. Proba existenţei unui cartel este dificil de demonstrat, deoarece toate înţelegerile dintre companii se fac confidențial și în formă verbală. Companiile multinaționale și transnaționale. Compania multinațională este o întreprindere de dimensiuni mari care își are sediul într-un stat, dar cu o rețea de filiale în alte state. Mai este denumită și corporație477. Cele mai cunoscute corporații sunt: Microsoft, Google, Fedex, McDonald’s etc. Compania transnațională este societatea comercială bazată pe elemente fără caracter naţional (capitalul ce provine de la asociaţi din ţări diferite, 475

Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie, op.cit., p.196. Mai multe detalii cu referire la administrare fiduciară a investițiilor (trustului) sunt prevăzute în Hotărârea Comisiei Naționale a Pieței Financiare nr.29/4 din 16.06.2005 „Privind actele normative ce reglementează activitatea de administrare fiduciară a investițiilor” // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2005, nr.98-100. 477 Bologan-Vieru Otilia. Regimul juridic al companiilor multinaționale. Teză de doctor în drept (conducător științific A.Băieșu). - Chișinău, 2010, p.23. 476

246

Dreptul afacerilor. Note de curs sedii principale în ţări diferite etc.) şi lipsită de legături juridice cu un anumit stat (de exemplu, companii precum Ford, General Motors, Nokia etc.). Datorită structurării şi funcţionării concomitente în mai multe ţări, companiile transnaționale nu se află sub incidenţa legilor naţionale. Litigiile izvorâte din activitatea companiilor transnaționale sunt scoase de sub competenţa instanţelor naţionale și date spre soluţionare unor instanţe speciale478. §6. Companiile off-shore Companiile off-shore sunt firme înregistrate în țări sau jurisdicții unde legislația fiscală fie nu prevede perceperea de impozite, fie impozitele sunt foarte scăzute, atâta timp cât societățile nu desfășoară activități pe teritoriul țării unde sunt înregistrate. De altfel, condiția impusă tuturor companiilor off-shore este să nu desfășoare activități comerciale în țara în care s-au înregistrat. Țara în care se înregistrează companiile off-shore se consideră a fi paradis fiscal479. Motive pentru a înființa o societate off-shore. Taxe reduse sau chiar zero. În zonele considerate paradisuri fiscale impozitele pe venit sunt reduse, indiferent de activitatea și rezultatele firmei480. Mai mult, există state, precum: Bahamas, Belize, Bermuda, Panama sau Seychelles, în care companiile off-shore sunt scutite de achitarea impozitului pe venit și de ținerea evidenței contabile. Anonimitatea și confidențialitatea. Aproximativ 95% din societățile off-shore sunt constituite ca societăți anonime. Denumirea societății poate fi în orice limbă, doar că trebuie să preia una din următoarele terminații: Limited sau Ltd; Corporation sau Inc; Société Anonyme, 478

Vlad Mihai D. Societățile transnaționale în contextul globalizării economice // Revista Afaceri Juridice Europene (România), 2014, nr.1, p.18. 479 Cele mai cunoscute paradisuri fiscal sunt: Andorra, Insulele Virgine Britanice, Seychelles, Insulele Cayman, Luxemburg, Cipru și Malta. În toate aceste state legislația permite înființarea firmelor „offshore”. Acestea profită de diferențele de legislație fiscală dintre două sau mai multe țări și le utilizează pentru evaziune fiscală. Cel mai mare paradis fiscal al Uniunii Europene este Marele Ducat de Luxemburg, unde funcționează 141 de bănci din 26 de țări, aducându-i reputația de oază fiscală sigură (Antoine Rose. Offshore Financial Law. Trusts and Related Tax Issues. – Oxford: University Press, 2013, p.142). 480 Cea mai rentabilă afacere care se efectuează cu ajutorul unei companii off-shore este domeniul investițiilor. Se cunoaște că orice țară impune taxe pe profitul obținut pe teritoriul său de către cetățenii străini. Însă unele state au semnat acorduri de evitare a dublei taxări care permit eliminarea acestor taxe. De exemplu, pentru un investitor moldovean care doreşte să investească într-o țară din estul Europei ar fi mult mai convenabil să-şi direcționeze investițiile printr-o țară care a semnat un astfel de acord cu țara în care urmează să fie făcute investițiile. Rezultatul este evitarea plății taxelor, precum şi evitarea taxării dividendelor la primirea lor în țara investitorului. Multe operațiuni de acest fel se efectuează prin Cipru, care are semnate acorduri de eliminare a taxelor cu peste 25 de țări.

247

FAC

Iurie MIHALACHE

Sociedad Anonima sau SA; Lipsa controalelor valutare. Companiile offshore operează într-un sistem bancar fără de restricții. Acestea pot primi sau retrage orice fel de valută fără ca banca să ceară explicații sau documente justificative.

248

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 13. REORGANIZAREA PERSOANELOR JURIDICE CU SCOP LUCRATIV Planul §1. Consideraţii generale §2. Fuziunea §3. Dezmembrarea §4. Transformarea §1. Consideraţii generale Reorganizarea reprezintă totalitatea acţiunilor efectuate de fondatorii persoanei juridice, orientate spre transmiterea prin succesiune a drepturilor şi obligaţiilor de la o persoană juridică către altă persoană juridică, precum şi actele înregistrării de stat efectuate de organele competente ale statului în vederea constituirii, lichidării şi modificării actelor constitutive ale persoanei juridice supuse reorganizării481. Procedura de reorganizare este reglementată de mai multe acte normative: – Codul civil (art.69-85, 135, 144, 178); – Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992 (art.32,33); – Legea cu privire la societăţile pe acţiuni nr.1134/1997 (art.93-96); – Legea privind societăţile cu răspundere limitată nr.135/2007 (art.80, 81); – Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007 (art.20-22). Reorganizarea se caracterizează prin următoarele particularităţi: a) este o tehnică juridică care, impusă de necesităţile practice, contribuie la eficientizarea activităţii de întreprinzător; b) în calitate de subiecte ale reorganizării pot fi doar persoanele juridice; c) în rezultatul reorganizării poate avea loc atât formarea, cât şi încetarea persoanelor juridice, iar uneori, ambele procese se desfăşoară concomitent; d) procesul de reorganizare întotdeauna este însoţit de succesiunea în drepturi şi obligaţii482. Subliniem că în unele surse, reorganizarea este examinată ca o modalitate de încetare a persoanei juridice, de rând cu lichidarea, însă această abordare 481

Алексеева Д.Г. Российское предпринимательское право / Под ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. – Москва: Велби Проспект, 2010, p.166. 482 Березина Ю.Г. Формы реорганизации юридических лиц по гражданскому законодательству Российской Федерации // Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук. Специальность 12.00.03 (Предпринимательское право). – Москва, 2013, p.16.

249

FAC

Iurie MIHALACHE

este greşită, deoarece nu toate modurile de reorganizare au ca efect încetarea existenţei persoanei juridice supuse reorganizării. Anume din acest considerent, reorganizarea necesită a fi examinată nu ca modalitate de încetare a persoanei juridice, dar ca o schimbare a statutului ei juridic, cu trecerea drepturilor şi obligaţiilor de la un subiect către alt subiect483. În anumite situaţii, reorganizarea persoanei juridice poate afecta atât interesele fondatorilor, cât şi ale creditorilor cu care persoana juridică are stabilite relaţii contractuale. Din acest considerent, creditorii necesită a fi înştiinţaţi în formă scrisă despre intenția de reorganizare a persoanei juridice, având dreptul de a solicita executarea înainte de termen a obligaţiilor acesteia, precum şi restituirea pagubelor suportate cu această ocazie484. În cadrul procesului de reorganizare participă cel puţin două persoane juridice. Hotărârea de reorganizare se ia de fiecare persoană juridică în parte, cu respectarea condiţiilor stabilite pentru modificarea actelor de constituire. Reorganizarea poate fi benevolă şi forţată. Reorganizarea benevolă se efectuează prin decizia adunării generale a asociaţilor (acţionarilor). Dacă în procesul de reorganizare participă mai multe persoane juridice, hotărârea cu privire la reorganizare se adoptă de organul de conducere al fiecării persoane juridice. Reorganizare benevolă a persoanei juridice poate interveni ori de câte ori în activitatea acesteia apar situaţii speciale, precum majorarea sau reducerea capitalului social, prelungirea duratei de funcţionare, excluderea unui asociat, modificarea obiectului de activitate, schimbarea sediului etc. Asemenea schimbări se produc în condiţii normale de funcţionare şi cu acordul fondatorilor. Reorganizarea forţată se face prin hotărâre a instanţei de judecată. O astfel de hotărâre poate fi emisă de instanţă în cadrul procedurii de insolvabilitate. Conform Legii insolvabilităţii nr.149/2012, una din soluţiile planului procedurii de restructurare constă în reorganizarea debitorului în condiţiile legii (art.190 alin.(5) lit.(d)). În acest caz, hotărârea de reorganizare a debitorului insolvabil este luată prin decizie a curţii de apel, în calitate de instanţă specializată în examinarea proceselor de insolvabilitate. Fondarea persoanei juridice care ia naștere în rezultatul reorganizării se face cu respectarea dispoziţiilor obligatorii privind constituirea persoanelor 483

Голофаев В.В. Предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. В.С.Белых. – Москва: Проспект, 2009, p.196. 484 Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В.Лаптева, С.С.Занковского. – Москва: „Волтерс Клувер”, 2006, p.92.

250

Dreptul afacerilor. Note de curs juridice. Hotărârea de adoptare a reorganizării este obligatorie pentru toţi membrii persoanei juridice care au votat pentru această hotărâre, care au votat împotrivă sau care nu au fost prezenţi485. Faţă de terţi, operaţiunea de reorganizare produce efecte şi le este opozabilă numai după înregistrarea noii persoane juridice la oficiul teritorial al Camerei Înregistrării de Stat. Subliniem şi faptul că reorganizarea nu poate opera între persoane juridice de drept public, precum şi între persoane juridice de drept public şi persoane juridice de drept privat (art.58 alin.(4) din Codul civil). Deşi legea nu stabileşte, suntem de părerea cu nu poate fi realizată reorganizarea care implică participarea de persoane juridice cu scop lucrativ şi persoane juridice fără scop lucrativ. Excepţie în acest sens ar putea face transformarea, care poate fi realizată dintr-o persoană juridică cu scop lucrativ într-una fără scop lucrativ şi invers. Nu pot fi supuşi reorganizării întreprinzătorii individuali, deoarece ei, fiind persoane fizice, dispun de calităţile personalităţii umane şi nu pot fi transformaţi într-o altă formă. Pentru modificarea formei privind desfăşurarea activităţii de întreprinzător, întreprinzătorul individual este în drept să fondeze o societate comercială sau să devină asociat al unei cooperative. Din această calitate, întreprinzătorul individual poate conduce o persoană juridică cu scop lucrativ. Este important a sublinia că în cadrul procesului de reorganizare, dizolvarea unor persoane juridice şi constituirea altora nu reprezintă un scop în sine al operațiunii de reorganizare, ci fenomene accesorii ale acestei operaţiuni. O situaţie cu totul diferită se creează la transformare, deoarece în cazul acesteia nu are loc nici dizolvarea şi nici constituirea de persoane juridice, ci aceiaşi persoană juridică îşi continuă activitatea, dar în altă formă. De exemplu, din societate cu răspundere limitată se transformă în societate pe acţiuni. Pentru anumite categorii de persoane juridice, reorganizarea se face cu respectarea unor cerinţe suplimentare. Astfel, conform Legii cu privire la societăţile pe acţiuni nr.1134/1997, înregistrarea societăţilor pe acţiuni care iau naştere în rezultatul reorganizării se face în baza autorizaţiei Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare, iar în cazul depistării unor devieri de la legislaţie, Comisia Naţională este în drept să refuze eliberarea autorizaţiei (art.93 alin.(9)). Potrivit Codului civil, persoana juridică se reorganizează prin fuziune (contopire şi absorbţie), dezmembrare (divizare şi separare) sau transformare (art.69 alin.(1)). În continuare vom aborda fiecare situaţie de reorganizare în parte. 485

Roşca Nicolae. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Volumul I (coord. M.Buruiană). – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.126.

251

FAC

Iurie MIHALACHE

§2. Fuziunea Fuziunea este operaţiunea prin care două sau mai multe persoane juridice cu scop lucrativ decid să îşi unească patrimoniile într-o singură persoană juridică în scopul desfăşurării comune a activităţii de întreprinzător. Pericolul fuziunii constă în faptul că poate da naştere unor „concentrări economice” de amploare. Concentrarea capitalului şi crearea unei persoane juridice puternice din punct de vedere economic este motivată de necesitatea consolidării unei poziţii dominante pe piaţă şi, mai cu seamă, de obţinerea unor avantaje de ordin fiscal. Acţiunile respective, însă, influenţează negativ concurenţa loială. Anume în scopul de a stopa acest fenomen, Legea concurenţei nr.183/2012 stabileşte că concentrările economice care se realizează prin fuziunea a două sau mai multor persoane juridice trebuie notificate la Consiliul Concurenţei de către părţile participante la fuziune (art.22 alin.(3)). Totuşi, pot exista situaţii când operaţiunea de concentrare a persoanelor juridice prin intermediul fuziunii este binevenită. Prin absorbţia unei persoane juridice cu datorii de către o altă persoană juridică, care dispune de surse financiare, fuziunea poate fi o soluţie de ieşire din criză pentru persoanele juridice aflate în incapacitate de plată. Potrivit art.73 alin.(1) din Codul civil, fuziunea poate avea loc prin două modalităţi: absorbţie sau contopire. Absorbţia. În activitatea practică absorbţia este forma cea mai frecventă prin care se realizează fuziunea persoanelor juridice şi constă din înglobarea de către o persoană juridică, a unei sau mai multor persoane juridice care, în consecinţă, îşi încetează existenţa. Absorbţia are ca efect încetarea existenţei persoanelor juridice absorbite şi trecerea integrală a drepturilor şi obligaţiilor acestora la persoana juridică absorbantă. Fuziunea prin absorbţie mai este numită şi asociere. Persoana juridică absorbantă continuă să existe şi după fuziune, dar incorporează drepturile şi obligaţiile persoanelor juridice absorbite care se dizolvă şi urmează a fi radiate din Registrul de stat. Contopirea. Prin contopire înţelegem acel procedeu juridic prin care două sau mai multe persoane juridice se unesc pentru a forma o nouă persoană juridică (un nou subiect de drept). Ca rezultat al contopirii, persoanele juridice care participă la contopire îşi încetează existenţa (se 252

Dreptul afacerilor. Note de curs dizolvă) şi se radiază din Registrul de stat, iar drepturile şi obligaţiile acestora trec la subiectul de drept nou-format. Noua persoană juridică se consideră creată din momentul înregistrării de stat, ocazie cu care i se atribuie şi un număr de identificare (cod fiscal). Fuziunea prezintă pericol pentru creditorii persoanei juridice, deoarece operaţiunea poate avea loc între persoane juridice cu stare financiară diferită. Mai mult, este posibil de a absorbi şi o persoană în prag de insolvabilitate, şi atunci există pericolul de majorare a numărului de creditori şi a creanţelor acestora, subminând poziţia creditorilor persoanei juridice a cărei activitate este eficientă486. Prezintă importanţă faptul că persoanele juridice implicate în fiecare din cele două forme de fuziune şi care dispar urmare a comasării de patrimonii, se dizolvă fără lichidare, patrimoniul lor fiind preluat în întregime fie de către persoana juridică absorbantă, fie de către noua persoană juridică ce apare din contopire. Subliniem că nu există restricţii în privinţa categoriilor de persoane juridice cu scop lucrativ care să poată fi utilizate pentru realizarea uneia sau altei forme de reorganizare. De aceea, sunt posibile toate combinaţiile de persoane juridice cu scop lucrativ pe care părţile implicate le găsesc potrivite pentru a realiza fuziuni sau dezmembrări. Spre exemplu, se poate realiza fuziunea între o societate cu răspundere limitată şi o cooperativă de producţie. Deşi legea nu prevede, suntem de părerea că operaţiunile de reorganizare pot fi realizate şi în cazul persoanelor juridice care sunt dizolvate, dar încă nu au fost lichidate. Această posibilitate reprezintă o soluţie pentru anumite persoane juridice de a-şi salva existenţa juridică şi de a-şi conserva drepturile şi interesele, mai ales în cazul celor care au fost dizolvate din lipsa de resurse suficiente sau din cauza unor neînţelegeri grave între asociaţi487. Nu se permite fuziunea persoanelor juridice cu scop lucrativ cu organizaţiile necomerciale. Motivul constă în faptul că fondatorii persoanei juridice cu scop lucrativ au drepturi de creanţă asupra persoanei juridice, pe când membrii organizaţiei necomerciale nu au drepturi de creanţă, ci numai drepturi personale (art.55 alin.(3) din Codul civil). Prin urmare, fuziunea poate opera doar între persoane juridice cu scop lucrativ sau doar între organizaţii necomerciale. 486

Roşca Nicolae, op.cit., p.132. Faptul că actul de reorganizare ar fi posibil până la începerea distribuirii activelor (lichidarea), îşi are explicaţia în transferul de proprietate care operează în privinţa bunurilor. Or, din moment ce patrimoniul persoanei juridice este supus lichidării, bunurile sunt înstrăinate, iar fuziunea şi dezmembrarea nu mai prezintă interes pentru cineva. 487

253

FAC

Iurie MIHALACHE

Procedura de reorganizare prin fuziune (contopire sau absorbţie) parcurge mai multe etape: a) Pregătirea contractului de fuziune. Potrivit art.74 din Codul civil, persoana juridică participantă la fuziune este obligată să elaboreze contractul de fuziune. Acesta trebuie să conţină: - forma fuziunii (contopire sau absorbţie); - denumirea şi sediul fiecărei persoane juridice participante la fuziune; - fundamentarea şi condiţiile fuziunii; - patrimoniul care se transmite persoanei juridice beneficiare; - raportul valoric al participaţiunilor; - data actului de transmitere a bunurilor care formează patrimoniul persoanelor juridice participante la fuziune. Elaborarea contractului de fuziune se face de persoanele interesate: asociaţii, consiliul de administraţie sau administratorul. Contractul obţine forţă obligatorie numai după ce se aprobă de către organul suprem de conducere (adunarea generală) a persoanelor juridice care participă la fuziune. Până la acel moment, contractul de fuziune se prezintă ca un proiect de contract. În contractul de fuziune se specifică forma de fuziune, prin contopire sau prin absorbţie. Dacă persoanele juridice fuzionează prin contopire, în contract trebuie să se indice denumirea, sediul şi organul executiv al persoanei juridice ce se constituie488. La contractul de fuziune se anexează şi proiectul actului de constituire al noii persoane juridice (art.74 alin.(3) din Codul civil). Contractul de fuziune prin contopire se deosebeşte de contractul de fuziune prin absorbţie. Dacă contractul de contopire urmăreşte scopul de constituire a unei noi persoane juridice, apoi contractul de fuziune prin absorbţie are ca scop preluarea (înglobarea) de către persoana juridică absorbantă a patrimoniului persoanei juridice absorbite. Ca efect al înregistrării contractului de fuziune prin contopire, persoanele juridice participante la reorganizare îşi pierd capacitatea de subiect de drept prin dizolvare, pe când la înregistrarea contractului de fuziune prin contopire, capacitatea de subiect de drept o pierde numai persoana juridică absorbită, iar cea absorbantă îşi continuă activitatea489. 488

După natura juridică, contractul de fuziune este asemănător unui contract de societate civilă. Interesele asociaţilor sunt identice şi ei urmăresc un scop comun. Deosebirea majoră constă în faptul că prin contractul de contopire părţile convin să constituie o nouă persoană juridică şi să obţină anumite foloase din activitatea acesteia, pe când contractul de societate civilă nu se supune înregistrării de stat şi nu urmăreşte crearea de persoane juridice. 489 Roşca Nicolae, op.cit., p.134.

254

Dreptul afacerilor. Note de curs b) Informarea Camerei Înregistrării de Stat cu privire la începerea reorganizării. Luând în consideraţie faptul Camera Înregistrării de Stat este organul de stat abilitat cu dreptul de înregistrare a persoanelor juridice cu scop lucrativ, orice modificare în Registrul de stat al persoanelor juridice urmează a fi adusă la cunoştinţa organului respectiv. Potrivit art.20 din Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007, persoana juridică supusă reorganizării este obligată să înştiinţeze în scris organul înregistrării de stat despre reorganizare în termen de 30 de zile de la data adoptării hotărârii. Înştiinţarea implică consemnarea în Registrul de stat a începerii procedurii de reorganizare, cu înscrierea menţiunii „în reorganizare”. În acest scop, la Camera Înregistrării de Stat se prezintă hotărârea de reorganizare adoptată de organul competent al persoanei juridice sau de instanţa de judecată. Concomitent cu eliberarea deciziei privind începerea procedurii de reorganizare, se eliberează şi extrasul din Registrul de stat pentru publicarea avizelor în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. c) Informarea creditorilor. Protecţia creditorilor este una din cele mai stringente probleme ale procesului de reorganizare a persoanelor juridice. Pentru a nu afecta creanţele creditorilor, aceştea trebuie să fie informaţi despre intenţia de reorganizare a persoanei juridice. Codul civil stabileşte că în termen de 15 zile de la adoptarea hotărârii de reorganizare, organul executiv al persoanei juridice participante la reorganizare este obligat să informeze în scris toţi creditorii cunoscuţi şi să publice în două ediţii consecutive ale Monitorului Oficial al Republicii Moldova un aviz privind reorganizarea. La rândul lor, creditorii au dreptul ca în decursul a 2 luni de la publicarea ultimului aviz, să ceară persoanei juridice care se reorganizează garanţii, în măsura în care satisfacerea creanţelor nu este posibilă imediat. Creditorii vor beneficia de garanţii numai dacă dovedesc că prin reorganizare li se va afecta satisfacerea creanţelor. În scopul de a preîntâmpina săvârşirea de acte ilegale în legătură cu reorganizarea, Codul civil stabileşte că administratorii persoanelor juridice participante la reorganizare răspund solidar, pe parcursul a 3 ani de la data reorganizării, pentru prejudiciul cauzat participanţilor sau creditorilor persoanelor juridice reorganizate (art.72 alin.(2)). d) Inventarierea. O importanţă deosebită în procesul de fuziune constituie procedura de transmitere a patrimoniului persoanei juridice ce 255

FAC

Iurie MIHALACHE

urmează a fi radiată către persoana juridică succesor în drepturi. Transmiterea patrimoniului se efectuează în baza unui act de predareprimire în care sunt reflectate activele şi pasivele societăţii490. Constatarea activelor şi pasivelor care se transmit se efectuează în conformitate cu dispoziţiile Regulamentului privind inventarierea nr.60/2012491 şi a normelor contabile. e) Înregistrarea fuziunii. Potrivit art.21 al Legii nr.220/2007, după expirarea a 3 luni de la publicarea avizului în Monitorul Oficial al Republicii Moldova privind fuziunea, organul executiv al persoanei juridice absorbite sau al persoanei juridice participante la contopire depune, la organul care a efectuat înregistrarea ei de stat, o cerere prin care solicită înregistrarea fuziunii. La cererea se anexează: a) proiectul contractului de fuziune; b) hotărârea de fuziune, adoptată de organul competent al fiecărei persoane juridice participante la fuziune; c) actele de constituire ale persoanei juridice participante la fuziune; d) actele de constituire ale persoanei juridice nou-create; e) documentul ce confirmă plata datoriilor faţă de creditori sau acceptarea de către creditori a unor garanţii, după caz; f) autorizaţia de fuziune, după caz; g) actul de transmitere sau bilanţul de repartiţie, după caz; h) copia avizelor de fuziune a persoanei juridice, publicate în Monitorul Oficial al Republicii Moldova; i) documentul ce confirmă achitarea taxei de înregistrare. Până la depunerea documentelor pentru înregistrarea fuziunii, persoana juridică care îşi încetează existenţa este obligată, pe propria răspundere, sub sancţiunea plăţii de daune-interese, să închidă contul (conturile) bancare şi să nimicească ştampila pe care o deţine. După înregistrarea fuziunii de către Camera Înregistrării de Stat, persoanele juridice absorbite sau cele contopite se consideră dizolvate şi se radiază din Registrul de stat al persoanelor juridice. §3. Dezmembrarea Dezmembrarea este o operaţiune tehnico-juridică de reorganizare, prin care o persoană juridică se împarte în două sau mai multe persoane juridice independente sau prin care dintr-o persoană juridică se separă o parte, formând o persoană juridică independentă492. 490

Lungu Marcel. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuzneţov). – Chişinău: CEP USM, 2013, p.257. 491 Obligativitatea efectuării inventarierii în cazul reorganizării persoanelor juridice este prevăzută la pct.3 din Regulamentul privind inventarierea, aprobat prin Ordinul Ministrului Finanţelor nr.60 din 29.05.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.166-169. 492 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.218.

256

Dreptul afacerilor. Note de curs Cu alte cuvinte, divizarea este o operaţiune fie de împărţire a întregului patrimoniu între alte persoane juridice existente sau care iau astfel naştere, fie de desprindere a unei părţi din patrimoniul unei persoane juridice şi alipirea ei la o altă persoană juridică. Aşadar, divizarea poate fi totală, pentru persoana juridică care dispare ca subiect de drept, şi parţială, atunci când o anumită parte din patrimoniu persoanei juridice se desprinde şi se alătură unei alte persoane juridice existente sau care ia astfel fiinţă. Divizarea persoanelor juridice este o operaţiune de reorganizare opusă fuziunii şi se poate realiza din motive diverse. Practica dovedeşte că cel mai frecvent, dezmembrarea se produce atunci când între asociaţii sau membrii persoanei juridice apar neînţelegeri, sau când se consideră că dezmembrarea va ridica eficienţa activităţii, datorită faptului că persoana juridică cu patrimoniu mai mic devine mai mobilă, mai activă, reacţionând rapid la necesităţi493. Potrivit art.79 din Codul civil, dezmembrarea persoanei juridice poate avea loc prin două forme: divizare şi separare. Divizarea este procedura de reorganizare prin care persoana juridică se împarte în două sau mai multe persoane juridice, dând naştere astfel unor noi subiecte de drept. Divizarea persoanei juridice are ca efect încetarea existenţei acesteia, cu trecerea drepturilor şi obligaţiilor ei la două sau mai multe persoane juridice care iau fiinţă. Împărţirea patrimoniului persoanei juridice divizate se poate face în mod egal sau inegal, după cum vor hotărî organele de conducere ale persoanelor juridice implicate în acest tip de reorganizare. Separarea are ca efect desprinderea unei părţi din patrimoniul persoanei juridice care nu îşi încetează existenţa şi transmiterea ei către una sau mai multe persoane juridice existente sau care iau fiinţă. Între divizare şi separare există o deosebire esenţială. Persoana juridică supusă divizării dispare ca subiect de drept (se dizolvă) şi se radiază din Registrul de stat, pe când în cazul separării, persoana juridică nu se dizolvă, nu îşi pierde personalitatea juridică, ci din componenţa ei se desprind şi iau fiinţă una sau mai multe persoane juridice. Persoana juridică supusă separării rămâne să existe şi după dezmembrare, doar că patrimoniul ei se micşorează. Procedura de reorganizare prin dezmembrare trece prin următoarele etape: a) Elaborarea şi aprobarea proiectului de dezmembrare. Dezmembrarea persoanei juridice se efectuează conform unui plan, numit proiect de dezmembrare. 493

Roşca Nicolae, op.cit., p.139.

257

FAC

Iurie MIHALACHE

Potrivit art.80 din Codului civil, proiectul dezmembrării persoanei juridice se elaborează în scris, de către organul executiv. În conţinutul proiectului trebuie să se indice: a) forma dezmembrării (divizare sau separare); b) denumirea şi sediul persoanei juridice care se dezmembrează şi a persoanei juridice care se constituie în urma dezmembrării; c) partea de patrimoniu care se transmite; d) numărul de participanţi care trec la persoana juridică ce se constituie; e) raportul valoric al participaţiunilor; f) modul şi termenul de predare a participaţiunilor persoanei juridice care se dezmembrează şi de primire a participaţiunilor de către persoanele juridice care se constituie; g) data întocmirii bilanţului de repartiţie; h) consecinţele dezmembrării pentru salariaţi. La proiectul dezmembrării se anexează şi proiectul actului de constituire al noii persoane juridice. Proiectul dezmembrării se aprobă de adunarea generală a asociaţilor (acţionarilor) cu 2/3 din numărul total de voturi. Din momentul aprobării, hotărârea de dezmembrare este obligatorie pentru toţi asociaţii persoanei juridice şi pentru organul executiv al acesteia. Faţă de terţi, hotărârea de dezmembrare devine obligatorie doar din momentul înregistrării de stat. b) Informarea Camerei Înregistrării de Stat. Ca şi în cazul fuziunii, persoana juridică supusă reorganizării prin dezmembrarea este obligată să înştiinţeze în scris organul înregistrării de stat despre dezmembrare în termen de 30 de zile de la data adoptării hotărârii. Înştiinţarea implică consemnarea în Registrul de stat a începerii procedurii de dezmembrare, cu înscrierea menţiunii „în reorganizare”. În acest scop, la Camera Înregistrării de Stat se prezintă hotărârea de reorganizare prin dezmembrare. c) Informarea creditorilor. Organul executive al persoanei juridice aflate în proces de dezmembrare este obligat să informeze toţi creditorii cunoscuţi şi să publice în două ediţii consecutive ale Monitorului Oficial al Republicii Moldova hotărârea de reorganizare prin dezmembrare. În termen de două luni de la publicarea ultimului aviz, creditorii pot solicita persoanei juridice care se dezmembrează garanţii pentru satisfacerea creanţelor. Creditorii vor beneficia de garanţii doar dacă vor dovedi că din cauza dezmembrării există riscul de a nu-şi putea satisface creanţele. Pentru mai multă siguranţă, creditorii sunt în drept să informeze Camera Înregistrării de Stat cu privire la creanţele faţă de debitorul care se dezmembrează. d) Inventarierea. De la data înregistrării dezmembrării, patrimoniul persoanei juridice dezmembrate sau o parte din el trece la persoanele juridice care se constituie sau la cele deja existente. În legătură cu aceasta, noua persoană juridică sau cea existentă primeşte prin act de transmitere şi 258

Dreptul afacerilor. Note de curs include în bilanţul său patrimoniul primit şi, după caz, înregistrează bunurile supuse înregistrării. e) Înregistrarea dezmembrării. Dezmembrarea produce efecte din momentul înregistrării. Potrivit art.83 din Codul civil, înregistrarea dezmembrării se face la organul care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice dezmembrate şi numai după înregistrarea noilor persoane juridice sau a modificării actului de constituire al persoanei juridice la care trece o parte din patrimoniu. Procedura înregistrării dezmembrării se prezintă în felul următor. Organul executiv al persoanei juridice care se dezmembrează depune, după expirarea a 3 luni de la ultima publicare a avizului în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, o cererea de înregistrare a dezmembrării la organul care a efectuat înregistrarea ei de stat şi o altă cererea la organul care va efectua înregistrarea de stat a persoanei juridice care se constituie. La cerere se anexează proiectul dezmembrării, hotărârea de dezmembrare, actele de constituire ale persoanei juridice dezmembrate şi celei nou create, dovada achitării datoriilor faţă de creditori sau de acceptare a garanţiilor, actul de predare-primire a bunurilor şi documentul ce confirmă achitarea taxei de înregistrare. După înregistrarea persoanei juridice nou create, persoana juridică divizată se consideră dizolvată şi se radiază din Registrul de stat. În legătură cu aceasta, în doctrina de specialitate este menţionat că atât fuziunea, cât şi divizarea au ca efect dizolvarea, fără lichidarea persoanei juridice care îşi încetează existenţa, cu transmiterea universală a elementelor sale de activ şi de pasiv către persoana sau persoanele juridice beneficiare, în starea în care se află la data fuziunii sau a divizării494. §4. Transformarea Transformarea reprezintă acel mod de reorganizare în baza căruia persoana juridică îşi schimbă forma de organizare juridică. De exemplu, o societate pe acţiuni se transformă într-o societate cu răspundere limitată. Transformarea este specifică prin faptul că numărul de participanţi este în permanenţă acelaşi: transformarea se desfăşoară între două persoane juridice. Din nefericire, în Codul civil se conţin puţine reglementări cu privire la instituţia transformării, acesteia fiindu-i consacrat doar un singur articol (art.85). 494

Enea Constantin. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale – forme de reorganizare în contextul noilor reglementări // Analele Universităţii „Constantin Brâncuşi” din Târgu Jiu (România), Seria Ştiinţe Juridice, 2011, nr.3, p.19.

259

FAC

Iurie MIHALACHE

Transformarea nu atrage schimbări de ordin cantitativ. Cu toate că din punct de vedere juridic ia naştere un nou subiect de drept, starea sa patrimonială rămâne neschimbată. Altfel spus, bunurile persoanei juridice nu sunt afectate, respectiv creditorii acesteia nu suportă careva riscuri în legătură cu reorganizarea. De aceea, se susţine că pentru creditorii unei persoane juridice transformarea este cea mai sigură formă de reorganizare495. Ca şi în cazul altor forme de reorganizare, la efectuarea transformării este necesar să fie respectate următoarele etape: – Adoptarea hotărârii privind transformarea de către adunarea generală a persoanei juridice care se supune procesului de transformare (cu 2/3 din numărul total de voturi, dacă actul de constituire nu prevede o majoritate mai mare); – Notificarea Camerei Înregistrării de Stat privind intenţia de transformare; – Informarea creditorilor (inclusiv publicarea unui aviz privind reorganizarea prin transformare în două ediţii consecutive ale Monitorului Oficial al Republicii Moldova); – Inventarierea (cu semnarea actului de predare-primire a bunurilor); – Înregistrarea transformării (se efectuează de către oficiul Camerei Înregistrării de Stat la care este înregistrată persoana juridică supusă transformării). La efectuarea transformării se ţine cont de anumite condiţii. În primul rând, transformarea se face prin modificarea actului de constituire al persoanei juridice existente, fapt pentru care, nu se naşte o persoană juridică nouă. În al doilea rând, trebuie îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru forma de organizare în care se va transforma persoana juridică existentă. Transformarea persoanei juridice se consideră finisată din momentul înregistrării de stat a persoanei juridice nou create. Actul de constituire al persoanei juridice create ca urmare a transformării trebuie să conţină dispoziţii cu privire la preluarea, în baza actului de predare-primire, a tuturor drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale ale persoanei juridice reorganizate prin transformare. Înregistrarea transformării în Registrul de stat serveşte drept temei pentru confecţionarea altei ştampile şi modificarea denumirii din licenţa, contractele comerciale și documentele bancare ale persoanei juridice nou 495

Войтович Г.И. Формы реорганизации юридических лиц и их классификация // Юридический журнал (Federaţia Rusă), 2009, nr.3, p.82.

260

Dreptul afacerilor. Note de curs create. Aceasta îşi păstrează, în schimb, numărul de identificare de stat (care serveşte în calitate de cod fiscal). Chiar dacă în registrul de stat se fac înscrieri de radiere şi de înregistrare, aceasta se consideră ca o reînregistrare şi nu ca o dizolvare a unei persoane juridice şi înfiinţarea alteia noi. Persoana juridică îşi continuă activitatea cu aceleaşi drepturi şi obligaţii patrimoniale pe care le avea până la transformare496. Uneori, transformarea poate fi o soluţie reuşită de salvare a unei persoane juridice de la dizolvare. De exemplu, pentru a evita dizolvarea unei societăţi cu răspundere limitată al cărui număr de asociați depăşeşte cifra de 50, se admite schimbarea formei juridice de organizare prin transformarea acesteia în societate pe acţiuni, la care numărul maxim de acţionari este nelimitat. Pentru creditori, anumite pericole pot exista în cazul transformării societăţilor în nume colectiv şi a societăţilor în comandită. Problema constă în faptul că asociaţii societăţii în nume colectiv, cât şi comanditaţii răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile societăţii, iar în rezultatul transformării, ei s-ar putea eschiva de la anumite obligaţii dobândite anterior. În scopul de a stopa astfel de ilegalităţi, Codul civil stabileşte că în cazul transformării societăţii în nume colectiv (societăţii în comandită) în societate pe acţiuni, în societate cu răspundere limitată sau în cooperativă, asociaţii (comanditaţii) continuă, în termen de 3 ani, să răspundă solidar şi nelimitat pentru obligaţiile născute până la reorganizare (art.135, 144). În literatura de specialitate se admite transformarea dintr-o societate comercială într-o organizaţie necomercială, dar cu condiţia că votează pentru aceasta toţi asociaţii497. Fără majoritatea de voturi o astfel de transformare nu poate fi efectuată, deoarece potrivit art.55 alin.(3) din Codul civil, asociaţii societăţilor comerciale au drepturi de creanţă asupra bunurilor acesteia, iar membrii organizaţiei necomerciale nu au asemenea drepturi. Drept urmare, persoanele care nu au participat la adunare sau care au votat împotriva transformării ar putea fi lipsite de drepturile de creanţă contrar voinţei lor. Transformarea organizaţiilor necomerciale în societăţi comerciale nu poate fi realizată sub nici o formă.

496 497

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.228. Roşca Nicolae, op.cit., p.145.

261

FAC

Iurie MIHALACHE

Capitolul 14. DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA PERSOANEI JURIDICE Planul §1. Dizolvarea persoanei juridice cu scop lucrativ §2. Lichidarea persoanei juridice cu scop lucrativ §1. Dizolvarea persoanei juridice Persoana juridică cu scop lucrativ se constituie pentru a desfăşura o activitate comercială pe durata stabilită în actul constitutiv. Uneori durata persoanei juridice se prelungeşte chiar şi după decesul asociaţilor. Cu toate acestea, orice persoană juridică va sfârşi prin a dispărea, deoarece ea urmează acelaşi destin implacabil ca şi o persoană fizică: se naşte, trăieşte şi moare. Încetarea activităţii unei persoane juridice impune parcurgerea a două faze: dizolvarea şi lichidarea. Faza dizolvării cuprinde anumite operaţii care declanşează şi pregătesc încetarea existenţei persoanei juridice. La această fază persoana juridică îşi păstrează capacitatea civilă, dar numai în măsura în care aceasta este necesară pentru îndeplinirea formalităţilor de lichidare498. Definiţie. Dizolvarea este acea operaţiune prin care persoana juridică cu scop lucrativ pune capăt activităţii sale de întreprinzător, cu lipsirea acesteia de dreptul de a încheia acte juridice legate de activitatea de întreprinzător. Prin dizolvarea persoanei juridice se înţelege desfiinţarea şi încetarea existenţei acesteia. Dizolvarea este o fază pregătitoare a lichidării, în decursul căreia, deşi nu-şi pierde personalitatea juridică, societatea suferă restrângeri ale obiectului de activitate (administratorii nu pot întreprinde operaţiuni noi) şi modificări de esenţă ale structurii sale organizatorice (administratorii urmează a fi înlocuiţi cu lichidatorii, adunarea generală îşi restrânge atribuţiile)499. De regulă, dizolvarea are ca efect deschiderea procedurii lichidării500. Însă existenţa persoanei juridice nu încetează, ea continuă să existe pentru a exercita operaţiunile legate de lichidarea patrimoniului agonisit în timpul activităţii. În acest caz, rezultă că persoana juridică dispune de o capacitate juridică restrânsă, restrângerea capacităţii survenind imediat demarării dizolvării. 498

Roşca Nicolae. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Volumul I (coord. M.Buruiană). – Chişinău: Tipografia Centrală, 2006, p.145. 499 Piperea Gheorghe. Drept comercial. Întreprinderea. – Bucureşti: C.H.Beck, 2012, p.273. 500 Excepţie constituie fuziunea şi divizarea. Acestea au ca efect dizolvarea, fără lichidare, a societăţii care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului către societatea sau societăţile nou formate, în starea în care se găseşte la data fuziunii sau divizării.

262

Dreptul afacerilor. Note de curs Aşadar, dizolvarea şi lichidarea reprezintă două faze obligatorii ale procesului de încetare a existenţei persoanei juridice, separate de momentul desemnării lichidatorilor. Cererea de lichidare nu poate fi primită dacă anterior persoana juridică nu este dizolvată. Dizolvarea persoanei juridice poate fi de două feluri, voluntară (benevolă) şi forţată (în baza hotărârii judecătoreşti). În ambele situaţii, dizolvarea poate avea loc numai la întrunirea unor temeiuri de dizolvare, prevăzute în Codul civil, dar şi în alte acte normative. Temeiuri de dizolvare voluntară. Persoana juridică se dizolvă pe cale benevolă odată cu: a) expirarea termenului pentru care a fost constituită; b) atingerea sau imposibilitatea atingerii scopului; c) adoptarea hotărârii în acest sens de organul suprem al persoanei juridice; d) alte cauze prevăzute de lege sau de actul de constituire (alin.(1) art.86 din Codul civil) . a) Expirarea termenului pentru care a fost constituită. De regulă, persoanele juridice se constituie pe o perioadă nelimitată de timp, însă uneori, fondatorii pot stabili un termen până la care persoana juridică să existe. Ca atare, momentul în care intervine dizolvarea este considerată ziua următoare expirării duratei persoanei juridice. Din acel moment, administratorul nu are dreptul să întreprindă noi operaţiuni, dar are dreptul să le termine pe cele începute deja. La data expirării termenului pentru care a fost constituită, persoana juridică nu este obligată să-şi înregistreze dizolvarea în registrul de stat, deoarece organul de înregistrare cunoaşte data înregistrării şi durata de existenţă a persoanei juridice. b) Atingerea sau imposibilitatea atingerii scopului. Fondatorii constituie persoana juridică cu scopul obţinerii de profit din activitatea de întreprinzător. Însă acest obiectiv nu se obţine imediat, ci necesită o perioadă îndelungată de timp. Luând în consideraţie că atât imposibilitatea realizării scopului, cât şi realizarea lui sunt elemente de fapt, care trebuie dovedite pentru a justifica dizolvarea persoanei juridice, spunem că dizolvarea în aceste cazuri este una de fapt. Exemplu de imposibilitate de atingere a scopului poate servi suportarea unor pierderi neaşteptate (distrugerea sau pieirea bunurilor ca rezultat al unor calamităţi naturale) în urma cărora activele persoanei juridice s-au redus într-atât, încât nu mai poate fi asigurată o activitate normală a acesteia501. 501

Roşca Nicolae, op.cit., p.147.

263

FAC

Iurie MIHALACHE

Imposibilitate de atingere a scopului există şi atunci când între fondatori se ivesc neînţelegeri grave, care fac imposibilă continuarea activităţii persoanei juridice. Neînţelegerile grave între asociaţi apar, de obicei, la persoanele juridice cu număr mic de asociaţi, în care factorul personal joacă un rol important. Divergenţele între asociaţi se referă, cel mai adesea, la proiectele de activitate, la lipsa de transparenţă în activitatea administratorilor şi a asociaţilor majoritari, la mărimea profitului, la suspectarea reciprocă în privinţa săvârşirii unor fapte frauduloase etc. În doctrină se susţine că atunci când imposibilitatea atingerii scopului apare sub forma neînţelegerilor grave între fondatori, dizolvarea poartă caracter judiciar. În celelalte cazuri de imposibilitate a realizării scopului sau de realizare a lui, dizolvarea trebuie constatată prin hotărâre a adunării generale502. Practica judiciară naţională atestă contrariul, şi anume, că neînţelegerile grave dintre asociaţi mai întâi trebuie confirmate pe interior, prin hotărârea adunării generale. În speţă, obiect de examinare la Curtea Supremă de Justiţie a fost acţiunea înaintată de asociaţi cu privire la dizolvarea societăţii din motivul imposibilităţii atingerii scopului pentru care a fost constituită. Instanţa supremă a stabilit că împrejurarea invocată de reclamanţi (imposibilitatea adoptării vreunor decizii de adunarea generală din cauza neînţelegerilor grave dintre asociaţi care dispun de cotele de participare în proporţii egale - 50% /50%) constituie într-adevăt motiv de dizolvare, fiind prevăzută de art.86 alin.(1) lit.(b) din Codul civil şi art.34 alin.(2) lit.(a) din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi. Însă, după cum rezultă din normele arătate, dizolvarea societăţii pentru acest motiv trebuie constatată prin hotărârea adunării generale a asociaţilor. Respectiv, constatarea acestei situaţii de fapt depăşeşte competenţa instanţei de judecată503. c) Adoptarea hotărârii de dizolvare de către organul suprem. Persoana juridică se dizolvă în temeiul hotărârii organului suprem, întrucât constituirea acesteia se bazează pe voinţa asociaţilor manifestată prin actul de constituire. Respectiv, tot asociaţii pot decide şi în privinţa dizolvării persoanei juridice. Voinţa asociaţilor privind dizolvarea persoanei juridice se manifestă în cadrul adunării generale. Hotărârea privind dizolvarea persoanei juridice poate avea la bază unul din următoarele motive: numărul de asociaţi scade 502

Piperea Gheorghe. Drept comercial. Întreprinderea. - Bucureşti: C.H.Beck, 2012, p.274. Decizia Colegiului economic lărgit al Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova din 29.01.2009, dosar nr.2rae-6/09. Sursa: www.csj.md 503

264

Dreptul afacerilor. Note de curs sau depăşeşte numărul stabilit de lege; valoarea activelor se reduce sub nivelul capitalului social minim stabilit de lege etc. O normă reuşită în acest sens este prevăzută de Legea privind societăţile cu răspundere limitată nr.135/2007. Conform art.59 alin.(3), fiecare asociat este în drept să ceară dizolvarea societăţii în cazul în care la adunarea generală repetată asociaţii nu pot adopta o anumită hotărâre în decurs de 3 luni consecutive, în urma cărui fapt societatea suportă prejudicii. Temeiuri de dizolvare forţată. Dizolvarea forţată a persoanei juridice se face prin hotărârea instanţei de judecată. Temeiurile dizolvării forţate sunt prevăzute atât de Codul civil (alin.(1) art.87), cât şi de Legea insolvabilităţii nr.149/2012504 (alin.(2) art.115). Temeiuri prevăzute de Codul civil. Instanţa de judecată dizolvă persoana juridică dacă: a) Constituirea ei este viciată. Viciu la constituirea persoanei juridice se consideră situaţia în care au fost încălcate condiţiile de formă sau de fond ale actului de constituire sau prevederile legale. Exemple în acest caz servesc temeiurile de nulitate a societăţii comerciale prevăzute la art.110 din Codul civil: – actul de constituire lipseşte sau nu este autentificat notarial; – obiectul de activitate al persoanei juridice este ilicit sau contrar ordinii publice; – actul de constituire nu prevede denumirea persoanei juridice, aporturile asociaţilor, mărimea capitalului social sau scopul persoanei juridice; – dispoziţiile legale privind capitalul social minim nu au fost respectate; – toţi fondatorii au fost incapabili la data constituirii persoanei juridice. Dacă încălcarea condiţiilor de fond sau de formă au urmat după constituirea persoanei juridice, acest fapt nu serveşte temei de dizolvare. b) Actul de constituire nu corespunde prevederilor legii. Cel mai frecvent, neconcordanţele dintre actul de constituire și prevederile legii iau naștere în rezultatul modificărilor operate în actul de constituire de către organul suprem al persoanei juridice după constituirea acesteia. În situația în care după constituirea persoanei juridice în legislaţie survin modificări referitoare la exigenţele actului de constituire, acesta urmează a fi racordat acestor prevederi; în caz contrar, societatea riscă să fie dizolvată. c) Nu se încadrează în prevederile legale referitoare la forma juridică de organizare. Exemplu pot servi întreprinderile de arendă; odată cu adoptarea 504

Legea insolvabilităţii, nr.149 din 29.06.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197.

265

FAC

Iurie MIHALACHE

Codului civil, o astfel de formă juridică de organizare nu este prevăzută. În acest caz, întreprinderile de arendă care activau la data intrării în vigoare a Codului civil urmau să-şi modifice forma juridică de organizare. În caz contrar, acestea riscau să fie dizolvate. d) Activitatea ei contravine ordinii publice. Societatea comercială activează contrar ordinii publice în situaţia în care practică un gen de activitate interzis de lege. De exemplu, o societate comercială care deţine saune, admite prestarea servicii de prostituţie; alt exemplu, societatea comercială desfăşoară activităţi supuse licenţierii fără licenţă, cu licenţa expirată sau după retragerea licenţei. e) Există alte situaţii prevăzute de lege. Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992 stabileşte că persoana juridică poate fi supusă dizolvării dacă nu a prezentat către inspectoratul fiscal dările de seamă contabile, fiscale şi statistice pe o perioadă ce depăşeşte un an (art.34 alin.(5)). Pe de altă parte, Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007 prevede că Inspectoratul Fiscal Principal de Stat prezintă trimestrial organului înregistrării de stat informaţii despre persoanele juridice care, în decursul unui an de la data înregistrării, nu au prezentat dările de seamă fiscale şi nu au efectuat operaţii pe conturile bancare, pentru a decide asupra radierii acestora din Registrul de Stat (alin.(6) art.26). Temeiuri prevăzute de Legea insolvabilităţii. Persoana juridică se dizolvă prin falimentul acesteia. Numai falimentul persoanei juridice – văzut stricto sensu, adică în accepţiunea dată acestei noţiuni de Legea insolvabilităţii nr.149/2012 – duce la dizolvarea persoanei juridice505. Dizolvarea persoanei juridice se pronunţă prin aceiaşi încheiere judecătorească prin care se dispune trecerea la faliment, ceea ce înseamnă că dizolvarea intervine, în acest caz, automat (de drept). Ca rezultat, activitatea persoanei juridice debitoare încetează, întrucât ea intră în procedura de faliment (lichidare). Înregistrarea dizolvării. Hotărârea de dizolvare adoptată de adunarea generală a asociaţilor devine opozabilă terţilor de la data înregistrării de stat. În acest scop, administratorul persoanei juridice depune o cerere de dizolvare la Camera Înregistrării de Stat, la care anexează hotărârea adunării generale privind dizolvarea. Registratorul adoptă decizia cu privire la 505

Conform art.115 alin.(2) din lege, instanţa de insolvabilitate va pronunţa, prin încheierea de intrare în faliment, dizolvarea societăţii debitoare şi va dispune: a) desemnarea unui lichidator; b) valorificarea şi lichidarea masei debitoare.

266

Dreptul afacerilor. Note de curs înregistrarea dizolvării persoanei juridice şi consemnează în Registrul de stat informaţia respectivă, cu înscrierea menţiunii „în lichidare” (alin.(2) art.23 al Legii nr.220/2007). În cazul dizolvării prin hotărâre judecătorească, instanţa transmite o copie de hotărâre irevocabilă organului care a efectuat înregistrarea de stat a persoanei juridice care se dizolvă. În actele, scrisorile, rapoartele şi informaţiile care emană de la persoana juridică dizolvată trebuie să se indice că aceasta este „în lichidare”. §2. Lichidarea persoanei juridice Precizări. Lichidarea persoanelor juridice reprezintă procesul de dispariţie a acestora. Regulile cu privire la lichidarea persoanelor juridice sunt prevăzute în art.86-100 din Codul civil; art.34-36 din Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992506; art.97 şi 98 din Legea cu privire la societăţile pe acţiuni nr.1134/1997507; art.23-26 din Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007508. Conform datelor preluate de pe pagina web a Camerei Înregistrării de Stat, în anul 2013 au fost radiate din registrul de stat 1857 de entităţi juridice. În mare parte acestea sunt societăţile cu răspundere limitată care până la radiere au trecut prin procedura de lichidare509. Ca şi în cazul înregistrării, radierea persoanelor juridice din registrul de stat este de competenţa Camerei Înregistrării de Stat. Însă spre deosebire de procedura înregistrării, care poate fi efectuată şi în regim de urgenţă (de exemplu, în 24 de ore sau chiar în 4 ore), procedura de lichidare este una foarte complexă şi îndelungată. Legea nu prevede termenul limită în care persoana juridică poate îndeplini toate formalităţile de lichidare. Practica atestă faptul că în cazul în care persoana juridică nu are datorii faţă de bugetul public naţional, procedura lichidării durează, cel puţin, un an de zile510. 506

Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, nr.845 din 03.01.1992 // Monitorul Parlamentului, 1994, nr.2. 507 Legea privind societăţile pe acţiuni, nr.1134 din 02.04.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1997, nr.38-39. 508 Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali, nr.220 din 19.10.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.184-187. 509 Site-ul oficial al Camerei Înregistrării de Stat, http://cis.gov.md/content/6#3 (vizitat 14.01.2014). 510 Corj Mihai. Aspecte teoretice şi practice privind procedura de dizolvare/lichidare a persoanei juridice în temeiul hotărârii organului ei competent // Revista ştiinţifico-practică „Legea şi viaţa”, 2009, nr.7, p.42.

267

FAC

Iurie MIHALACHE

În doctrină este menţionat că lichidarea constituie o cale de încetare a activităţii persoanelor juridice prin care dispare calitatea de subiect de drept, încetează capacitatea juridică, precum şi toate drepturile şi obligaţiile, fără transmiterea prin succesiune511, iar într-o definiţie proprie spunem că lichidarea reprezintă un ansamblu de operaţiuni necesare finalizării afacerilor unei persoane juridice supusă dizolvării512. Aşa cum se înţelege, procedura de lichidare nu se face deodată, ci durează în timp şi include un şir de operaţiuni necesare pentru informarea creditorilor, valorificarea creanţelor, stabilirea activelor şi transformarea lor în numerar, stabilirea pasivului, plata datoriilor faţă de creditori şi împărţirea rezultatelor lichidării între asociaţi. Pentru efectuarea acestui şir de acţiuni, pe întreaga perioadă a lichidării persoana juridică, deşi dizolvată, va continua să-şi păstreze personalitatea juridică, doar că în denumirea acesteia se va face menţiunea, „în lichidare”513. Codul civil instituie trei reguli cu referire la lichidarea persoanelor juridice. Aceste reguli mai sunt numite principii, şi anume: a) persoana juridică îşi păstrează personalitatea juridică pe tot parcursul lichidării; b) lichidarea persoanei juridice se face în favoarea membrilor fondatori; c) lichidarea persoanei juridice este obligatorie. a) Persoana juridică îşi păstrează personalitatea juridică pe tot parcursul lichidării. Conform alin.(3) art.86 din Codul civil, persoana juridică continuă să existe şi după dizolvare în măsura în care este necesar pentru lichidarea patrimoniului. Aceasta înseamnă că persoana juridică îşi păstrează calitatea de subiect de drept. Organele de conducere rămân 511

Слоневская А.Ю. Ликвидация коммерческих организаций // Автореф. дисс. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук (спец. 12.00.03 - предприн. право). – Санкт-Петербург, 2004, p.5. 512 Ţinând cont de faptul că lichidarea este inseparabilă de instituţia dizolvării (lichidarea este o consecinţă a dizolvării; şi nu există lichidare fără dizolvare), instituţia lichidării a fost adeseori lăsată în umbră, locul ei fiind preluat de dizolvare, mai atractivă din punct de vedere al abordării teoretice. Din acest considerent, instituţia lichidării persoanelor juridice a fost puţin abordată în doctrina de specialitate. În doctrina autohtonă lucrări consacrate lichidării persoanelor juridice aproape că nu există, iar din literatura străină putem enumera, în primul rând, profesorii ruşi (A.Ciureaev, L.Podiaceva, L.Poteagaeva). Cu toate acestea, majoritatea autorilor se rezumă la interpretarea normelor legale, fără a efectua o abordare ştiinţifică asupra procesului de lichidare. 513 Luând în consideraţie că atât Codul civil, cât şi legile speciale nu prevăd o durata de timp în care persoana juridică se poate află în lichidare, propunem ca lichidarea persoanei juridice să nu depăşească termenul de 3 (trei) ani. Cu titlu de excepţie, pentru motive temeinice, lichidarea să poată fi prelungită de către instanţa de judecată cu cel mult un an. Impunerea unui asemenea termen se justifică datorită situaţiei în care se află persoana juridică în timpul lichidării (capacitate juridică limitată; înlocuirea administratorului cu lichidatorul), precum şi din necesitatea de a clarifica cât mai rapid raporturile cu creditorii.

268

Dreptul afacerilor. Note de curs aceleaşi, doar că au o competenţă mai redusă. Adunarea generală a asociaţilor ca organul suprem de conducere îşi păstrează dreptul de a aproba bilanţul de lichidare (art.93 alin.(2)), proiectul de împărţire a activelor, calculele şi raportul privind lichidarea (art.96 alin.(4)), poate reveni asupra hotărârii de lichidare (art.86 alin.(5)). Administratorul este înlocuit cu lichidatorul. Atribuţiile lichidatorului sunt asemănătoare cu cele ale administratorului, singura deosebire constând în faptul că toate acţiunile sale sunt îndreptate către lichidare. Patrimoniul se păstrează şi continuă să aparţină persoanei juridice supusă lichidării. Atributele de identificare se menţin, atâta doar că pe actele care emană de la persoana juridică trebuie făcută menţiunea că se află „în lichidare” (art.89 alin.(4)). La fel, persoana juridică îşi păstrează sediul şi naţionalitatea până la terminarea lichidării. Cu toate acestea, în perioada lichidării persoana juridică are mai puţine posibilităţi comparativ cu o persoană juridică ce funcţionează în mod normal, motiv din care spunem că persoana aflată în lichidare dispune de o capacitate juridică restrânsă. Aceasta rezultă din faptul că obiectul şi scopul persoanei juridice aflate în lichidare este diferit de acel avut de ea în timpul unei activităţi obişnuite. O primă restrângere a obiectului de activitate a persoanei juridice aflată în lichidare constă în faptul aceasta nu poate încheia acte juridice noi, ci le finalizează pe cele începute. Activitatea de după dizolvare este consacrată exclusiv formalităţilor de lichidare. În al doilea rând, administratorul persoanei juridice este înlocuit cu un lichidator. Prin urmare, gestiunea patrimoniului persoanei juridice trece de la administrator la lichidator. În al treilea rând, are loc modificarea scopului persoanei juridice. Aceasta nu mai are ca scop obţinerea şi repartizarea de profit între membrii fondatori, ci este obligată la satisfacerea creanţelor faţă de creditori, împărţirea activelor între asociaţi şi în final, radierea persoanei juridice din registrul de stat. b) Lichidarea persoanei juridice se face în favoarea asociaţilor. Întregul proces de lichidare se desfăşoară în favoarea asociaţilor şi are ca scop de a proteja interesele lor. Indiferent de felul dizolvării, forţate sau voluntare, interesul asociaţilor este pe prim plan. Anume din acest motiv legea stabileşte că dreptul de a cere lichidarea (voluntară) persoanei juridice aparţine asociaţilor. Aceştea au dreptul de a cere lichidarea, de a stabili lichidatorul, de a solicita împărţirea activelor etc. Asociaţii sunt în drept să se opună modului în care lichidatorii întocmesc bilanţul de lichidare şi proiectul de repartizare a activelor. Se va ţine cont și de faptul că asociaţii nu pot încasa nici o sumă din vânzarea activelor supuse 269

FAC

Iurie MIHALACHE

lichidării înainte ca toţi creditorii persoanei juridice să fi fost plătiţi. În consecinţă, există riscul ca asociaţii să nu mai încaseze nimic după achitarea acestor datorii. c) Lichidarea persoanei juridice este obligatorie. În acest sens legea stabileşte că dizolvarea persoanei juridice are ca efect deschiderea procedurii lichidării. Cu alte cuvinte, de fiecare dată când are loc dizolvarea persoanei juridice, urmează lichidarea acesteia (persoana juridică nu poate rămâne în faza dizolvării). În schimb nu există lichidare în cazul fuziunii şi dezmembrării persoanei juridice (art.86 alin.(2) din Codul civil). Explicaţia constă în faptul că în cazul reorganizării, persoana juridică nu-şi înstrăinează patrimoniul, ci doar îl transmite către persoanele juridice succesoare. Procedura de lichidare. Lichidarea persoanelor juridice se face cu respectarea următoarelor etape: 1) Desemnarea lichidatorului; 2) Informarea creditorilor; 3) Înaintarea creanţelor; 4) Elaborarea proiectului bilanţului de lichidare; 5) Lichidarea activului şi pasivului persoanei juridice; 6) Radierea persoanei juridice. Desemnarea lichidatorului. De regulă, numirea lichidatorului se face prin hotărârea organului suprem de conducere al persoanei juridice şi mai rar prin hotărârea instanţei de judecată. În perioada de până la numirea de către organul suprem a unui lichidator, împuternicirile de lichidator revin administratorului persoanei juridice. Lichidatorul urmează să notifice imediat Camera Înregistrării de Stat despre numirea sa în funcţie şi să anexeze hotărârea adunării generale sau hotărârea instanţei de judecată, iar organul de înregistrare va opera menţiunile respective în Registrul de stat al persoanelor juridice. Subliniem faptul că actele emise de către lichidator sunt opozabile terţilor de la data înregistrării lichidatorului la Camera Înregistrării de Stat şi nu de la data numirii lui de către organul de conducere. Înregistrarea dizolvării persoanei juridice şi înregistrarea lichidatorului se fac de regulă concomitent, aceste două înregistrări fiind corelate. Patrimoniul trece de la administrator la lichidator prin semnarea unui act de predare-primire şi în starea în care se află la momentul respectiv. De aceea, în actul de predare-primire trebuie să fie descrise cu maximă exactitate starea bunurilor primite de lichidator. Activitatea lichidatorului durează până la momentul radierii persoanei juridice din registrul de stat. În situaţia revocării lichidatorului, împuternicirile acestuia încetează la momentul când noul lichidator este înregistrat la Camera Înregistrării de Stat, cu excepţia obligaţiei de 270

Dreptul afacerilor. Note de curs transmitere a documentelor şi a bunurilor, care decade la momentul semnării actului de predare-primire şi prezentării raportului privind operaţiunile deja săvârşite de el în calitate de lichidator514. Informarea creditorilor. După înregistrarea desemnării sale, lichidatorul publică în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, în două ediţii consecutive, un aviz despre lichidarea persoanei juridice şi, în termen de 15 zile515, îl informează pe fiecare creditor cunoscut despre lichidare şi despre termenul de înaintate a creanţelor (art.91 din Codul civil)516. Calitatea de creditor se constată din actele contabile. Mai frecvent, creditori ai persoanei juridice sunt: Inspectoratul Fiscal Principal de Stat (pentru impozitele calculate, dar neplătite)517; Compania Naţională de 514

Roşca Nicolae, op.cit., p.156. Există păreri care susţin că informarea poate fi efectuată şi mai târziu, iar nerespectarea termenului de 15 zile de informare personală a creditorilor nu este un termen de decădere din drepturi (Roşca Nicolae, op.cit., p.157). Mai mult chiar, Legea privind societăţile pe acţiuni nr.1134/1997 exclude şi acest termen, stabilind că lichidarea poate fi făcută şi fără publicarea avizului în Monitorul Oficial, dacă de la data înregistrării şi până la data adoptării hotărârii de lichidare, societatea pe acţiuni nu a încheiat nici un contract (art.97 alin.(6)). Subliniem că în practică asemenea cazuri sunt foarte rare, iar organul de înregistrare de fiecare dată cere publicarea avizului. 516 Într-o decizie de speţă, Curtea Supremă de Justiţie s-a expus că „Instanţa de fond era necesar să se conducă de prevederile art.91 din Codul civil care stabileşte că după înregistrarea desemnării sale, lichidatorul publică în Monitorul Oficial al R.Moldova avizul despre lichidarea persoanei juridice. Lichidatorul urma să publice nu dispozitivul hotărârii, ci avizul despre lichidarea persoanei juridice (Dos nr. 2re-167/06, www.csj.md). 517 În conformitate cu art.83 alin.(6) din Codul fiscal, lichidatorul este obligat să prezinte inspectoratului fiscal teritorial declaraţia cu privire la impozitul pe venit pentru întreaga perioadă a anului de gestiune pe parcursul căruia persoana juridică a desfăşurat activitate de întreprinzător. Inspectoratul fiscal teritorial în raza căruia persoana juridică în proces de lichidare stă la evidenţă efectuează primul control fiscal legat de lichidare. Controlul poartă un caracter total, inspectorul fiscal fiind în drept să verifice întreaga activitate a întreprinderii. După finisarea controlului, organul fiscal emite Actul de control fiscal. După primul control fiscal, lichidatorul este obligat să pregătească şi să prezinte organului fiscal un şir de documente pentru cel de-al doilea control fiscal, şi anume: - Certificatul de la Editura de imprimate „Statistica” privind restituirea blanchetelor de strictă evidenţă; - Certificatul de la Compania Naţională de Asigurări în Medicină privind lipsa datoriilor. În vederea primirii unui astfel de certificat persoana juridică va fi obligată să dezactiveze toate poliţele de asigurare obligatorie de asistenţă medicală ale salariaţilor; - Certificatul de la Serviciul Vamal al R.Moldova privind lipsa datoriilor la bugetul de stat (compartimentul plăţi vamale); - Certificatul privind închiderea contului bancar de la băncile unde persoana juridică deţine conturi; - Autorizaţia Ministerului Afacerilor Interne al R.Moldova pentru distrugerea ştampilei; - Certificatul de la Casa teritorială de Asigurări Sociale privind lipsa datoriilor; - Copia a două anunţuri din Monitorul Oficial despre lichidarea persoanei juridice; - Copia bilanţului de lichidare a persoanei juridice. După finisarea celui de al doilea control fiscal în legătură cu lichidarea, organul fiscal emite actul de control fiscal total, iar apoi eliberează un certificat privind lipsa datoriilor faţă de bugetul de stat. 515

271

FAC

Iurie MIHALACHE

Asigurări în Medicină; Casa Naţională de Asigurări Sociale; băncile; prestatorii de energie electrică, termică, gaze naturale, telefonie fixă şi mobilă, internet etc. Creditori se consideră şi asociaţii persoanei juridice, pentru dividendele calculate, dar neprimite518. Despre lichidarea persoanei juridice trebuie informaţi şi salaraţii. Conform prevederilor din Codul muncii, lichidarea persoanei juridice are ca efect concedierea personalului (art.86). În legătură cu aceasta, salariaţii urmează a fi preavizaţi, sub semnătură, cu două luni înainte de lichidare, pentru a-şi putea găsi un alt loc de muncă (art.184). Salariaţii devin creditori ai persoanei juridice pentru salariul calculat, dar neprimit, şi pentru indemnizaţia de eliberare din serviciu, mărimea căreia se stabileşte conform art.186 din Codul muncii. Înaintarea creanţelor. Conform art.92 din Codul civil, termenul de înaintare a creanţelor este de 6 luni de la data ultimei publicaţii a avizului în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Prin hotărârea de lichidare se poate prevedea un termen şi mai lung519. Dacă lichidatorul respinge creanţa, creditorul poate să înainteze o acţiune în instanţa de judecată privind încasarea datoriilor. În acest sens legea stabileşte un termen de 30 de zile de adresare în judecată, termen care începe să curgă de la data când creditorul a fost informat despre respingerea creanţei sale. Elaborarea proiectului bilanţului de lichidare. După expirarea termenului de înaintare a creanţelor, lichidatorul este obligat să întocmească un proiect al bilanţului de lichidare, care să reflecte valoarea de bilanţ şi valoarea de piaţă a activelor, inclusiv creanţele, datoriile persoanei juridice recunoscute de lichidator şi datoriile care se află în curs de examinare în instanţa de judecată. Proiectul bilanţului de lichidare se prezintă spre aprobare organului care a desemnat lichidatorul. Dacă din proiectul de lichidare reiese că pasivele sunt mai mari decât activele, lichidatorul va fi nevoit să declare starea de insolvabilitate. Având acordul tuturor creditorilor şi luând în consideraţie 518

Adoptarea hotărârii de lichidare nu trebuie să afecteze interesele creditorilor. Dacă persoana juridică în lichidare are încheiate contracte aflate în derulare, lichidatorul va trebui să aştepte până la scadenţa acestor contracte sau să negocieze cu fiecare creditor şi să-l despăgubească ori să întreprindă alte măsuri care ar permite încetarea paşnică a raporturilor contractuale. 519 Creditorii pot înainta creanţe şi după expirarea termenului de 6 luni. Raţiunea introducerii acestui termen în Codul civil este de a servi ca punct de reper pentru lichidator la întocmirea bilanţului contabil. Riscul depăşirii termenului pentru creditori constă în faptul că lichidatorul poate depune cerere de radiere a persoanei juridice din Registrul de stat, iar creanţele creditorilor pot rămâne nesatisfăcute.

272

Dreptul afacerilor. Note de curs faptul că insolvabilitate este un proces de durată şi cu multe cheltuieli, se permite ca lichidatorul să ducă la bun sfârşit procedura de lichidare, fără a mai intenta acţiunea de insolvabilitate. Lichidarea activului şi pasivului persoanei juridice. Prin lichidarea activului persoanei juridice se înţelege: a) transformarea bunurilor persoanei juridice în bani; b) încasarea creanţelor de la debitorii persoanei juridice. Bunuri ce urmează a fi supuse procedurii de transformare în bani (de vânzare) sunt bunurile mobile, imobile, corporale, incorporale, bunurile aduse ca aport în natură la momentul constituirii persoanei juridice, bunurile dobândite pe parcursul activităţii persoanei juridice. Încasarea creanţelor de la debitorii persoanei juridice de asemenea este o procedură de durată. Dacă debitorii nu sunt de acord să restituie datoriile, atunci lichidatorul are obligaţia de a solicita încasarea forţată a acestora prin intermediul instanţei de judecată. Prin lichidarea pasivului persoanei juridice se înţelege achitarea datoriilor creditoare pe care le are persoana juridică aflată în procedură de lichidare. Această procedură urmează după finalizarea procedurii de lichidare a activului, deoarece mijloacele băneşti sunt obţinute în urma vânzării patrimoniului persoanei juridice şi încasării datoriilor debitoare. Achitarea cu creditorii se face într-o anumită ordine, ţinând cont de „importanţa socială” a creanţelor. În primul rând, sunt plătite restanţele legate de prejudiciile cauzate vieţii şi sănătăţii. În al doilea rând, se fac achitările pentru salariu şi indemnizaţii către persoanelor ce lucrează în baza contractului individual de muncă. În al treilea rând, se achită creanţele din obligaţiile garantate cu propriile bunuri ale persoanei juridice sub formă de gaj. În al patrulea rând, se sting datoriile faţă de bugetul de stat, fondul de asigurări medicale şi sociale. În al cincilea rând, se fac achitările cu alţi creditori520. Potrivit art.96 din Codul civil, activele persoanei juridice cu scop lucrativ dizolvate care au rămas după satisfacerea pretenţiilor creditorilor sunt transmise de lichidator participanţilor proporţional participaţiunii lor la capitalul social. Lichidatorul efectuează calculele şi întocmeşte raportul privind lichidarea, care reflectă mărimea şi componenţa activelor rămase. Dacă doi sau mai mulţi participanţi au dreptul la activele persoanei juridice, lichidatorul întocmeşte un proiect de repartizare a activelor, în care 520

Голофаев В.В. Предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. В.С.Белых. – Москва: Проспект, 2009, p.208.

273

FAC

Iurie MIHALACHE

stabileşte principiile de reprtizare. Lichidatorul persoanei juridice dizolvate, cu consimţământul participanţilor, poate să nu înstrăineze bunurile dacă nu este necesar pentru satisfacerea creanţelor creditorilor. Proiectul de împărţire a activelor, calculele şi raportul privind lichidarea se prezintă spre aprobare organului care a desemnat lichidatorul. Aceasta poate introduce modificări în proiectul de împărţire, luând în consideraţie voinţa participanţilor. Potrivit art.98 din Codul civil, activele persoanei juridice dizolvate nu pot fi repartizate persoanelor îndreptăţite decât după 12 luni de la data ultimei publicări a avizului privind dizolvarea şi după două luni din momentul aprobării bilanţului lichidării şi a planului de repartizare a activelor, dacă aceste documente nu au fost contestate în instanţa de judecată sau dacă cererea de contestare a fost respinsă printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă. Radierea persoanei juridice. După reprtizarea activelor între fondatorii persoanei juridice aflate în lichidare, lichidatorul va depune la Camera Înregistrării de Stat o cerere prin care va solicita radierea persoanei juridice din Registrul de stat. Procedura de radiere a persoanei juridice din Registrul de stat este prevăzută în Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007. Conform art.24, pentru radierea persoanelor juridice din Registrul de stat solicitantul trebuie să depună o cerere de radiere, la care se anexează bilanţul de lichidare şi planul de repartizare a activelor. Legea mai cere ca persoana juridică în lichidare să confirme publicarea în Monitorul Oficial al Republicii Moldova a unui aviz de lichidare, dar şi lipsa datoriilor la bugetul public naţional. Până la depunerea documentelor privind radierea din Registrul de stat, persoana juridică în lichidare este obligată, pe propria răspundere, să închidă contul (conturile) bancar (e) şi să predea ştampila pentru distrugere organului abilitat. După ce verifică setul de acte, Camera Înregistrării de Stat emite o decizie de radiere a persoanei juridice şi face consemnarea respectivă în Registru de stat. Din acest moment, persoana juridică încetează de a mai fi subiect de drept, personalitatea sa juridică dispărând. Lichidatorul. Lichidatorul este persoana împuternicită să efectueze operaţiunile de lichidare a persoanei juridice. Persoana juridică aflată în lichidare poate avea unul sau mai mulţi lichidatori. În acest sens, legea stabileşte că lichidatorul este desemnat de către organul care a decis 274

Dreptul afacerilor. Note de curs dizolvarea persoanei juridice, acesta fiind, în mod obişnuit, organul suprem de conducere sau, mai rar, instanţa de judecată. În cazul în care persoana juridică are un singur fondator, acesta emite o decizie de lichidare a persoanei juridice. Organul suprem va desemna un lichidator dintre membrii săi, dintre membrii organului executiv sau, dacă actul de constituire nu interzice, o altă persoană pe care o va considera competentă. În situaţia în care lichidatorul este desemnat de instanţa judecătorească, aceasta va numi persoana indicată de reclamant sau de administratorul persoanei juridice521. Până la desemnarea lichidatorului, funcţiile acestuia vor fi exercitate de către administrator. Intervenţia instanţei de judecată în faza lichidării poartă caracter excepţional. În cazul în care, între momentul dizolvării şi momentul numirii lichidatorului, persoana juridică are calitatea de parte într-un litigiu, inclusiv acela în care s-a solicitat numirea lichidatorului, reprezentarea persoanei în proces este asigurată de către administrator, ca şi în situaţiile obişnuite, pentru că mandatul acestuia nu încetează prin dizolvare. Altfel spus, mandatul administratorului încetează doar în momentul în care este înlocuit cu lichidatorul. Din momentul dizolvării şi până la numirea unui lichidator, administratorul nu poate începe operaţiuni noi. Instanţa nu se poate subroga în atribuţiile lichidatorului522. Lichidatorul poartă aceiaşi răspundere ca şi administratorul. Ţinând cont de faptul că activitatea administratorului este reglementată de regulile cu privire la mandat, spunem că lichidatorul, ca şi administratorul, este un mandatar al persoanei juridice. Mandatul lichidatorului are un conţinut legal şi contractual: unele împuterniciri sunt conferite de lege, altele putând fi conferite de asociaţi523. Lichidatorul îşi îndeplinește mandatul sub controlul cenzorilor, iar în situaţia persoanelor juridice care nu dispun de cenzori, acest control este exercitat de către asociaţi. La preluarea funcţiei lichidatorul trebuie să întreprindă, cu participarea administratorului, primele operaţiuni ale lichidării, respectiv efectuarea unui inventar şi întocmirea unui bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului persoanei juridice. Mai apoi, lichidatorul va prelua întregul patrimoniu al persoanei juridice pe baza unui procesverbal (act) de predare-primire încheiat cu administratorul. La fel, vor fi transmise toate registrele şi actele persoanei juridice. 521

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.240. 522 Piperea Gheorghe. Drept comercial. Întreprinderea. – Bucureşti: C.H.Beck, 2012, p.287. 523 Piperea Gheorghe, op.cit., p.288.

275

FAC

Iurie MIHALACHE

Obligaţiile lichidatorului. În scopul realizării împuternicirilor lichidatorul este obligat: a) Să finalizeze operaţiunile existente. Lichidatorul nu poate încheia noi contracte cu referire la obiectul de activitate al persoanei juridice. Încălcarea acestei reguli atrage după sine răspunderea personală a lichidatorului. Cu titlu de excepţie, pot fi încheiate actele juridice necesare lichidării, cum sunt vânzarea activelor, evaluarea sau paza bunurilor, dar şi cele curente, precum energia electrică, termică, gaze naturale, angajarea de specialişti, organizarea de licitaţii etc. Contractele persoanei juridice încheiate până la emiterea deciziei de lichidare necesită a fi onorate. b) Să valorifice creanţele. Lichidatorul va solicita de la debitori achitarea creanţelor. În acest scop, lichidatorul va putea folosi toate mijloacele posibile, chiar şi intentarea unui proces de insolvabilitate faţă de creditori. c) Să transforme în bani bunurile persoanei juridice. Se poate întâmpla ca activele persoanei juridice în lichidare să fie alcătuite din bunuri. În acest caz, lichidatorul va trebui să vândă aceste bunuri, iar cu banii acumulaţi să achite datoriile persoanei juridice în lichidare. d) Să satisfacă creanţele creditorilor. Deseori, activele persoanei juridice în lichidare sunt atât de mici, încât lichidatorul nu poate satisface pe deplin creanţele creditorilor. În astfel de situaţii, creditorii vor fi nevoiţi să accepte achitarea creanţelor în proporţii mici. e) Să întocmească bilanţul de lichidare. Acesta reprezintă un raport în care se arată valoarea activelor şi valoare pasivelor persoanei juridice în lichidare. f) Să împartă activele între asociaţi. Conform legii, împărţirea activelor va fi posibilă numai după achitarea creanţelor faţă de creditori. Prin urmare, în cazul persoanelor juridice a căror active sunt minime, există riscul ca asociaţii să nu primească nimic. g) Să prezinte actele pentru radiere. După repartizarea activelor, lichidatorul va depune la Camera Înregistrării de Stat cererea de radiere a persoanei juridice împreună cu actele necesare, iar organul de înregistrare va efectua radierea din Registrul de stat. Cerinţele pentru ocuparea funcţiei de lichidator sunt prevăzute în Codul civil şi Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi nr.845/1992. Astfel, conform prevederilor art.90 alin.(1) din Codul civil, poate fi lichidator orice persoană fizică care: a) a atins vârsta de 18 ani; b) nu a fost declarată incapabilă; c) este cetăţean al Republicii Moldova şi domiciliază permanent pe teritoriul ei. Unele condiţii speciale pentru lichidatori sunt 276

Dreptul afacerilor. Note de curs impuse prin Legea nr.845/1992, şi anume: a) să dispună de studii superioare; b) să posede cunoştinţe şi experienţă în domeniu, şi c) să fie înregistrat ca întreprinzător individual (art.35 alin.(2)). Subliniem că condiţia impusă lichidatorului de a fi înregistrat în calitate de întreprinzător individual nu este aplicabilă la moment. Doctrina explică aceasta prin faptul că activitatea de lichidator al persoanelor juridice nu poate fi calificată ca activitate de întreprinzător 524 şi că persoana (n.n. – lichidatorul) care vede în procedura de lichidare o afacere subminează interesul celor pe care legea îi protejează, adică al asociaţilor525. Remuneraţia lichidatorului se achită din contul persoanei juridice aflate în lichidare. Cu toate acestea, în practică au existat situaţii în care cheltuielile procesului de lichidare şi remuneraţia lichidatorului au fost puse pe seama asociaţilor societăţii cu răspundere limitată şi încasate în mod solidar. Astfel s-a procedat la cauza civilă intentată de Inspectoratul Fiscal de Stat Ungheni privind lichidarea SRL „Vlab Impex”. Hotărârea instanţei de fond a fost confirmată de către instanţa de recurs, cu rectificarea unor calcule privind suma cheltuielilor şi a remuneraţiei526. Redeschiderea procedurii de lichidare. Pentru a redeschide procedura de lichidare, persoana cointeresată trebuie să demonstreze că există unul din temeiurile prevăzute la art.100 din Codul civil, şi anume: 1) apare un creditor sau o altă persoană îndreptăţită să pretindă activul repartizat între participanţi; 2) sunt descoperite active ale persoanei juridice lichidate care n-au fost valorificate de către lichidator. Redeschiderea procedurii de lichidare se face la cererea persoanei interesate (creditor sau altă persoană îndreptăţită) și în termenul general de prescripţie prevăzut la art.267 din Codul civil, adică nu mai târziu de 3 ani, calculat de la data emiterii deciziei de radiere a persoanei juridice. În acest sens, persoana trebuie să aducă dovezi, fie că este creditor al persoanei juridice lichidate şi nu a ştiut despre radierea acesteia din Registrul de stat, fie că persoana juridică lichidată deţine anumite active 524

Lungu Marcel. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuznețov). – Chişinău: CEP USM, 2013, p.295. 525 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, op.cit., p.240. 526 Dosar nr. 2re-252/07, Nota informativă a Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova „Cu privire la modul de soluţionare a cererilor privind constituirea, dizolvarea (lichidarea) sau reorganizarea agenţilor economici”, www.csj.md.

277

FAC

Iurie MIHALACHE

despre care nu s-a ştiut la data radierii, cum ar fi contracte valabile, conturi bancare, creanţe etc. 527 Procedura de lichidare poate fi dispusă și în privința întreprinzătorilor individuali. În acest context, atât Codul civil, cât şi Legea nr.220/2007 nu operează cu noţiunea de „lichidare a întreprinzătorului individual”, ci foloseşte expresia „încetare a calităţii întreprinzătorului individual”. În urma modificărilor operate la art.35 din Codul de Procedură Civilă (prin Legea nr.29/06.03.2012, în vigoare din 13.03.2012), pricinile privind dizolvarea şi lichidarea persoanelor juridice sunt de competenţa exclusivă a Judecătoriei Comerciale de Circumscripţie, iar cererile de încetare a calității întreprinzătorilor individuali – persoane fizice se soluţionează de instanţele de drept comun.

527

Într-o situaţie de speţă, reclamanţii s-au adresat cu cerere de apel solicitând redeschiderea procedurii de lichidare, iar ca motiv au invocat descoperirea unor active ale persoanei juridice lichidate care n-au fost valorificate de către lichidator. În acest sens au fost aduse probe că în baza unei tranzacţii încheiate până la începerea lichidării, SA „Agrofirma Cahul” a transmis întreprinderii sale fiice SRL „Podgoria Dunării” utilaj şi mijloace fixe în valoare de 26.584.274 lei, cu referire la care a fost stabilită şi percepută greşit taxa pe valoare adăugată (TVA) în sumă de 4.433.712 lei, fapt constatat prin decizia Inspectoratului Fiscal de Stat Cahul. Prin decizia Curţii de Apel Chişinău cerinţele reclamanţilor au fost admise cu redeschiderea procedurii de lichidare a SA „Agrofirma Cahul” şi desemnarea unei alte persoane în calitate de lichidator (Dosar nr. 2re-478/09, www.csj.md).

278

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 15. INSOLVABILITATEA ÎNTREPRINZĂTORILOR Planul §1. Consideraţii generale privind insolvabilitatea §2. Subiecţii procedurii de insolvabilitate §3. Primirea şi examinarea cererii introductive §4. Intentarea şi desfăşurarea procedurii de insolvabilitate §5. Procedura de restructurare §6. Procedura falimentului §7. Încetarea procedurii de insolvabilitate §1. Consideraţii generale privind insolvabilitatea Aspecte istorice. Insolvabilitatea îşi are originea în dreptul roman. Instituţia insolvabilităţii la romani se numea „vendetio bonorum” şi se iniţia de către persoana care avea o creanţă faţă de debitor. Procedura se desfăşura sub autoritatea pretorului. Dacă debitorul nu achita datoriile faţă de creditor, era informat pretorul care constata imposibilitatea achitării datoriilor. Bunurile debitorului se transmiteau în gestiunea creditorului. Acesta desemna o persoană (curator bonorum) care avea obligaţia de a publica avize şi a aduce la cunoştinţa publicului despre vânzarea averii debitorului. Dacă în timp de o lună de la data publicării avizului de vânzare debitorul nu plătea datoria şi nici nu aducea un garant, creditorul desemna un lichidator (magister bonorum), care vindea la licitaţie publică bunurile debitorului. Bunurile se vindeau celui care oferea cel mai mare preţ. Dacă creanţa se satisfăcea şi mai rămâneau bunuri, acestea se întorceau debitorului528. Insolvabilitatea se aplică în privinţa debitorilor care au calitatea de întreprinzător. În legislaţia unor state, precum Germania, Statele Unite ale Americii, Federaţia Rusă etc., procedura insolvabilităţii se aplică şi asupra consumatorilor precum şi asupra persoanelor juridice care nu practică activitate de întreprinzător. 528

Vendetio bonorum a fost introdusă prin Legea Poetilia Papiria, în anul 311 d.Hr., prin care s-a hotărât că executarea silită pentru neexecutarea obligaţiilor de către debitor se va face doar asupra bunurilor lui. Astfel, legea a pus capăt măsurilor represive de executare care până atunci se aplicau în privinţa persoanei debitorului, precum uciderea lui de către creditor sau vânzarea în sclavie. Pentru mai multe detalii a se vedea: Roşca Nicolae. Insolvabilitatea în dreptul Republicii Moldova – o instituţie modernizată a procedurii „vendetio bonorum” din dreptul roman // Revista de Ştiinţe Juridice (România), nr.4, 2007, p.71-76.

279

FAC

Iurie MIHALACHE

În legislaţia naţională, primele reglementări cu privire la insolvabilitate au fost introduse după anii ’90. Odată cu trecerea la economia de piaţă, instituţia insolvabilităţii a cunoscut o aplicare largă în practică, dat fiind faptul că activitatea de antreprenoriat este legată de anumite riscuri. În acest caz, a devenit imperios elaborarea unor mecanisme de aplanare sau ameliorare a activităţii întreprinzătorilor în situaţii de criză, prevenire a insolvabilităţii sau chiar de îndepărtare a întreprinzătorilor ineficienţi din circuitul civil. În contextul respectiv, a apărut necesitatea de a elabora mecanisme juridice de înlăturare a întreprinzătorilor ineficienţi din circuitul civil. Iniţial a fost adoptată Legea cu privire la faliment din 1992, înlocuită ulterior prin Legea cu privire la faliment din 1996. Începând cu anul 2001, a apărut Legea insolvabilităţii care a introdus un cuvânt nou pentru legislaţia naţională – insolvabilitatea. Din anul 2013 şi până în prezent se aplică o nouă lege a insolvabilităţii, Legea insolvabilităţii nr.149/2012, dar şi Codul de procedură civilă. Actorii principali în procesul de insolvabilitate sunt: instanţa de judecată, administratorul insolvabilităţii, adunarea creditorului şi debitorul. Suplimentar, mai sunt implicate şi unele persoane ce contribuie la desfăşurarea procedurii de insolvabilitate, asupra cărora actele de dispoziţie ale instanţei de judecată nu au influenţă în raport cu patrimoniul acestora. Fiecărui participant legea îi atribuie o anumită competenţă, stabilind responsabilităţile acestuia. Figura centrală în cadrul procedurii de insolvabilitate rămâne a fi administratorul, care apare în triplă ipoteză. Pe lângă faptul că trebuie să respecte condiţia de promotor al puterii statale, şi anume, a autorităţii judecătoreşti, are obligaţia de a asigura protecţia drepturilor creditorilor, şi nu în ultimul rând, de a întreprinde cele mai eficiente măsuri şi mecanisme de administrare şi valorificare a masei debitoare. Definiţie. Insolvabilitatea reprezintă acea situaţie financiară a debitorului, caracterizată prin imposibilitatea acestuia de a-şi onora obligaţiile de plată. O explicaţie reuşită a noţiunii de insolvabilitate aduce profesorul Gh.Piperea conform căruia insolvabilitatea este eşecul (sau chiar catastrofa) întreprinzătorului; starea, de cele mai multe ori iremediabilă, pe care întreprinzătorul ar fi trebuit, dar nu a putut să o evite; procedura insolvabilităţii este modul în care legea şi instanţele judecătoreşti organizează eşecul afacerii; întrepinderea insolvabilă este o afacere care a eşuat, adică o întreprindere în care riscul de pierdere s-a întâmplat; dacă afacerea este o aventură, atunci insolvabilitatea este consecinţa aventurii care s-a terminat prost529. 529

Piperea Gheorghe. Drept comercial. Întreprinderea. – Bucureşti: C.H.Beck, 2012, p.15.

280

Dreptul afacerilor. Note de curs Procedura insolvabilităţii a fost concepută ca o procedură de executare silită, de recuperare prin forţă a creanţei faţă de debitor, la fel ca şi procedura de executare silită reglementată de Codul de procedură civilă. Cu toate acestea, procedura insolvabilităţii se dovedeşte a fi mai blândă decât procedura executării silite din dreptul comun530. Falimentul şi insolvabilitatea. Noţiunea insolvabilitate este strâns legată de noţiunea faliment. În unele legislaţii, termenii insolvabilitate şi faliment sunt considerați sinonimi (de exemplu, în Federaţia Rusă), iar în altele, prin insolvabilitate se înţelege ceea ce alţii înţeleg prin faliment, deşi este preferată utilizarea unei singure noţiuni (de exemplu, în Germania). Există însă şi legislaţii care fac distincţie între aceste două cuvinte, considerând insolvabilitatea o stare de fapt a debitorului insolvabil, iar falimentul o stare de drept, adică o insolvabilitate constatată de instanţa de judecată competentă. La acest sens se referea şi Legea cu privire la faliment nr.786/1996, în prezent abrogată531. În Republica Moldova, din anul 2001 până în anul 2013 noţiunea de faliment nu a existat, ea fiind înlocuită cu cea de insolvabilitate. Astfel, conform art.2 al Legii nr.632/2001, insolvabilitatea constituia situaţia financiară a debitorului caracterizată prin incapacitatea de a-şi onora obligaţiile de plată, inclusiv obligaţiile fiscale. Legea insolvabilității nr.149/2012 face o distincţie clară între noţiunile de faliment și insolvabilitate. Insolvenţa şi insolvabilitatea. În Legea insolvabilităţii nr.149/2012 termenul de insolvenţă nu este utilizat. Pentru comparație, menționăm că în legislaţia din România aceste noţiuni se raportează între ele ca parte la întreg: insolvenţa fiind parte, insolvabilitatea – întregul. Insolvenţa este acelaşi lucru cu imposibilitatea de plată (zisă şi insolvabilitate relativă). Debitorul se confruntă cu absenţa fondurilor băneşti necesare pentru plata datoriilor ajunse la scadenţă. Cu alte cuvinte, în cazul insolvenţei debitorul dispune de active (construcţii, terenuri, autovehicule etc.), doar că în conturile bancare lipsesc mijloace băneşti disponibile (banii 530

Procedura insolvabilităţii mai este considerată a fi o terapie legală pentru un debitor în suferinţă. În acest sens, insolvabilitatea poate fi asemuită cu o infirmieră care stă la căpătâiul debitorului în suferinţă, imaginând, instituind şi testând mijloace terapeutice, menite să evite tulburările economice care ar duce la faliment. Valabil este şi îndemnul lui Confucius, vechi de acum 2 mii de ani: „Dacă vrei să-l ajuţi pe seamănul tău, dăruieşte-i un peşte, dar mai bine este să-l înveţi să pescuiască” (Turcu Ion. Legea procedurii insolvenţei. Comentariu pe articole. Ediţia 4 (în colaborare cu Andreea Szombati). – Bucureşti: C.H.Beck, 2012, p.12). 531 Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011, p.249.

281

FAC

Iurie MIHALACHE

au fost împrumutaţi; au fost investiţi în marfa care stă la depozit şi aşteaptă să fie comercializată etc.). Numai lipsa sumelor de bani disponibile pentru achitarea datoriilor este luată în considerare pentru stabilirea stării de insolvenţă şi nu interesează faptul dacă debitorul deţine careva bunuri. Debitorul se poate afla în stare de insolvenţă datorită lipsei de bani, fără a fi, în mod necesar, insolvabil, atât timp cât deţine în patrimoniu bunuri care pot fi valorificate532. Bancruta şi insolvabilitatea. Termenul bancrută nu se regăseşte în legislaţia naţională, dar este utilizat în legislaţia altor state, precum Germania, Spania, România etc., cu sens de infracţiune533. Noţiunea provine de la cuvântul german „bankrottieren”, care se traduce – a da faliment. În literatura juridică bancruta este studiată prin prisma dreptului penal şi este privită ca un faliment însoţit de nereguli financiare făcute de debitor în dauna creditorilor. Bancruta poate fi de două feluri, frauduloasă şi simplă. Bancruta este considerată frauduloasă în situaţii precum: sustragerea şi falsificarea registrelor, diminuarea intenţionată a activului, simularea şi declararea frauduloasă a pasivului. Bancruta este simplă dacă debitorul a făcut cheltuieli personale mai mari decât condiţiile financiare pe care le avea; a contractat împrumuturi păgubitoare; a plătit pe unii creditori cu preferinţă în dauna altora; nu a ţinut registre contabile534. Caracterele procedurii insolvabilităţii. Datorită specificului desfăşurării procedurii de insolvabilitate, aceasta dispune de anumite caractere specifice: judiciar, de remediu, unitar, colectiv, profesional şi public. Judiciar – procedura de insolvabilitate se intentează de către instanţa de judecată, desfăşurându-se sub supravegherea şi controlul acesteia (art.5 din 532

Iovu Luiza. Condiţiile deschiderii procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului în actuala reglementare // Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Al.I.Cuza” Iaşi (România), Tomul LI, Ştiinţe juridice, 2005, p.134. 533 De exemplu, în SUA infracţiunea de bancrută frauduloasă este prevăzută şi sancţionată de Codul insolvenţei (Bankruptcy Code). 534 Pentru mai multe detalii a se vedea: Hotca Mihai. Bancruta frauduloasă. – Bucureşti: C.H.Beck, 2008, p.12; Pârgaru Dragoş. Bancruta simplă // Analele Universităţii din Bucureşti (România), Partea III-IV, 2012, p.195. Deşi nu sunt consfinţite în legislaţia naţională, cuvintele „bancrot”, „a bancrotiza”, „a bancrota” sunt deseori utilizate în limbajul uzual cu înţelesul de faliment sau a da faliment. În Federaţia Rusă este utilizat cuvântul „банкротство”, care se traduce „faliment”. Atragem atenţia că bancruta din legislaţia rusă (cu sensul de faliment) este diferită de bancruta prevăzută în legislaţia germană şi română (care are sens de infracţiune).

282

Dreptul afacerilor. Note de curs Legea insolvabilităţii şi art.355 din Codul de Procedură Civilă). Instanţa competentă de a intenta procesul de insolvabilitate este Curtea de Apel535. Remediu – scopul procedurii de insolvabilitate este plata pasivului prin remedierea incapacităţii de plată, când starea de insolvenţă a întreprinderii este mai puţin avansată. Procedura este astfel organizată, încât să confere debitorului posibilitatea redresării activităţii sale comerciale, cu plata datoriilor faţă de creditori şi, în acest mod, la salvarea debitorului. În caz de nereuşită, intervine procedura de lichidare a bunurilor din patrimoniu536. Unitar – procedura este aceeaşi pentru oricare înreprinzător fiind stabilită într-un singur act normativ – Legea insolvabilităţii. Debitorul este supus unei singure proceduri la care participă toţi creditorii şi care se desfăşoară sub supravegherea unei singure instanţe de judecată. Procedura prevăzută de Legea insolvabilităţii se aplică tuturor bunurilor aflate în patrimoniul debitorului, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii, precum şi a celor ieşite în mod fraudulos şi readuse în patrimoniu. Colectiv – se manifestă prin faptul că nici unuia dintre creditori nu i se satisfac cerinţele până când instanţa nu determină cu certitudine toţi creditorii şi mărimea creanţelor acestora, incluzându-i în tabelul de creanţe. Recuperarea colectivă a creanţelor ţine de esenţa Legii insolvabilităţii. Din prevederile art.2 rezultă că scopul acesteia constă în stabilirea unei proceduri colective pentru satisfacerea creanţelor creditorilor, iar denumirea de colectivă provine de la faptul că creditorii recunoscuţi şi validaţi de instanţa de insolvabilitate participă împreună la urmărirea şi la recuperarea creanţelor de la debitorul insolvabil. Profesional – se manifestă prin aceea că subiecte ale insolvabilităţii sunt profesioniştii: persoanele fizice şi persoanele juridice înregistrate în modul prevăzut de lege, inclusiv întreprinzătorii individuali, titularii de patentă, societăţile de asigurări, fondurile de investiţii, companiile fiduciare, societăţile necomerciale în proces de insolvabilitate. Public – după intentarea procesului de insolvabilitate, instanţa de judecată este învestită prin lege să respecte procedura publică a insolvabilităţii. În acest scop, instanţa ţine registrul cauzelor de insolvabilitate, în care se fac menţiuni despre fiecare cauză examinată sau în curs de examinare. 535

Curțile de apel: Chișinău, Bălți, Cahul, Comrat și Bender (cu sediul la Căușeni). Se va ţine cont de competenţa teritorială. 536 Catan Carolina. Conceptul insolvabilităţii: aspecte teoretico-normative // Materialele Conferinţei ştiinţifice internaţionale anuale a doctoranzilor şi tinerilor cercetători. Volumul II. Ediţia a VI-a, 12 aprilie 2012. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.108.

283

FAC

Iurie MIHALACHE

Accesul la registru cauzelor de insolvabilitate este liber, iar la solicitare, instanţa de judecată eliberează persoanelor interesate extrase (art.250 alin.(1) din Legea insolvabilităţii). Legea insolvabilităţii se aplică faţă de: a) persoanele fizice care desfăşoară activitate de întreprinzător537: - întreprinzătorii individuali (Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice și a întreprinzătorilor individuali nr.220/2007); - gospodăriile ţărăneşti (Legea privind gospodăriile țărănești (de fermier) nr.1353/2000); - titularii patentei de întreprinzător (Legea cu privire la patenta de întreprinzător nr.93/1998). b) persoanele juridice: - societăţile comerciale: societăţi în nume colectiv; societăţi în comandită; societăţi cu răspundere limitată; societăţi pe acţiuni (art.106-170 din Codul civil); - cooperative: de producţie (Legea privind cooperativele de producţie nr.1007/2002), de întreprinzător (Legea privind cooperativele de întreprinzător nr.73/2001), de consum (Legea cooperaţiei de consum nr.1252/2000); - întreprinderile de stat (Legea privind întreprinderile de stat nr.146/1994) şi întreprinderile municipale (Hotărârea Guvernului R.M. privind aprobarea regulamentului-model al întreprinderii municipale nr.387/1994); - organizaţiile necomerciale: asociaţii; fundaţii; instituţii (art.180-191 din Codul civil). Nu poate fi intentată procedura de insolvabilitate împotriva: statului, Parlamentului, Preşedinţiei, Guvernului (ministere, departamente, inspectorate); autorităţilor judecătoreşti reprezentate prin Curtea Supremă de Justiţie, curţile de apel şi judecătoriile de drept comun; Curtea de Conturi; Curtea Constituţională; Procuratura; Banca Naţională a Moldovei; Comisia 537

Cerinţa de bază pentru aplicarea Legii insolvabilităţii este ca persoanele fizice să fie înregistrate în calitate de întreprinzător (întrepinzătorul individual – la oficiul teritorial al Camerei Înregistrării de Stat, gospodăria ţărănească – la primăria din localitate, titularul de patentă – la inspectoratul fiscal sau la primărie, după caz). În doctrină se pune întrebarea dacă pot oare să fie subiecţi ai procedurii de insolvabilitate persoanele fizice care desfăşoară activitate de întreprinzător fără a fi înregistraţi? Din interpretarea art.26 alin.(2) al Codului civil reiese că astfel de persoane au calitatea de întreprinzător, dar luând în considerare că nu sunt înregistrate, în privinţa lor nu poate fi intentată procedura de insolvabilitate (Barbă Valentin, Macovei Gheorghe. Procedura de declarare a insolvabilităţii // Manualul judecătorului pentru cauze civile, Ediţia a II-a (coord. M.Poalelungi). – Chişinău: Tipografia Centrală, 2013, p.228).

284

Dreptul afacerilor. Note de curs Naţională a Pieţei Financiare; Camera de Comerţ şi Industrie; unităţile administrativ-teritoriale (consiliile municipale şi locale, preturile) şi persoana fizică care nu practică activitatea de întreprinzător. De asemenea, Legea insolvabilităţii nu-şi găseşte aplicarea în cazul subiecţilor de drept pentru care este prevăzută o altă procedură de lichidare cum sunt, de exemplu, băncile comerciale, lichidarea cărora este reglementată de Legea instituţiilor financiare nr.550/1995. §2. Subiecţii procedurii de insolvabilitate Generalităţi. În conformitate cu art.4 din Legea insolvabilităţii, la procedura de insolvabilitate participă administratorul provizoriu, administratorul insolvabilităţii, lichidatorul, creditorii, adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, debitorul sau după caz reprezentantul debitorului, alte organe şi persoane stabilite în prezenta lege. Subiecţii la proces au roluri diferite. Unii subiecţi au misiunea de organe care aplică procedura, în timp ce alţii sunt părţi care îşi promovează propriile interese. Din prima categorie fac parte administratorul provizoriu, administratorul insolvabilităţii, lichidatorul, iar din rândul persoanelor care au interes personal în desfăşurarea procesului sunt: creditorii, adunarea creditorilor, comitetul creditorilor, debitorul. Din nefericire, legea nu enumeră şi instanţa de judecată, care la fel este unul dintre participanţii la procesul de insolvabilitate şi are rol determinant în desfăşurarea procesului. Creditorii. Conform Legii insolvabilităţii, creditorii sunt persoanele fizice sau persoanele juridice deţinători ai unui drept de creanţă asupra patrimoniului debitorului, şi care pot face dovada creanţei lor faţă de acest patrimoniu (art.2). Însă faptul existenţei unei creanţe faţă de debitor nu duce la apariţia calităţii procesuale de creditor în cadrul procedurii de insolvabilitate. Astfel creditorul deşi are o creanţă el nu poate exercita nici un drept în cadrul procedurii de insolvabilitate până la momentul în care creanţa acestuia nu a fost validată la şedinţa de validare. Anume din acest moment el obţine drepturi procesuale depline şi se consideră creditor al debitorului insolvabil538. O altă condiţie pentru a fi creditor în cadrul procedurii de insolvabilitate este momentul apariţiei creanţei. Din acest punct de vedere există creditori ai căror creanţe au apărut până la intentarea procesului de insolvabilitate, cum sunt creditorii garantaţi şi cei chirografari, şi creditori ai căror creanţe 538

Barbă Valentin, Macovei Gheorghe, op.cit., p.230.

285

FAC

Iurie MIHALACHE

au luat naştere după intentarea procesului de insolvabilitate, numiţi creditori ai masei539. Creditori garantaţi – sunt creditorii a căror creanţe faţă de debitor au apărut înainte de intentarea procesului de insolvabilitate şi sunt asigurate prin garanţii reale. Vor fi creditori garantaţi persoanele care au drept de gaj, ipotecă sau retenţie asupra bunului540, precum şi statul, în cazul încasării de taxe şi impozite asupra unor bunuri care pot servi drept garanţie a plăţilor; Creditori chirografari – sunt creditorii a căror creanţe faţă de debitor au apărut înainte de intentarea procesului de insolvabilitate şi nu sunt asigurate prin garanţii. Cu alte cuvinte, creditor chirografar este creditorul negarantat care, la momentul intentării procesului de insolvabilitate, are o creanţă faţă de debitor. Creanţele chirografare se împart în creanţe de rang preferenţial şi inferior. Executarea acestora se face conform rangului: creanţele următorului rang se execută numai după executarea în totalitate a creanţelor rangului precedent. În caz de insuficienţă a masei debitoare, distribuirea bunurilor în cadrul aceluiaşi rang se efectuează proporţional. Din categoria creanţelor de rang preferenţial fac parte: a) creanţele provenite din dăunarea sănătăţii sau din cauzarea morţii. Capitalizarea acestor creanţe se face conform Legii cu privire la capitalizarea plăţilor periodice nr.123/1998; b) creanţele salariale faţă de angajaţi, cu excepţia persoanelor indicate la art.247 din Legea insolvabilității, şi remuneraţia datorată conform drepturilor de autor; c) creanţele pentru creditele acordate de Ministerul Finanţelor (suma principală, dobânda, comisionul de angajament, fondul de risc), creditele 539

De fapt creditori în sensul procedurii propriu-zise a insolvabilităţii sunt doar creditorii garantaţi şi cei chirografari fiindcă doar ei au anumite relaţii comerciale şi contractuale cu debitorul. Ei sunt unicii care pot înainta cererea introductivă pentru pornirea procedurii de insolvabilitate (în afară de cazul când debitorul înaintează cerere introductivă faţă de sine însuşi). Creditorii masei apar după pornirea procedurii de insolvabilitate, de aceea, ei nici nu sunt consideraţi creditori ai debitorului insolvabil, creanţele lor luând naştere în legătură cu cheltuielile suportate pe parcurs. 540 În doctrină s-a remarcat că Legea insolvabilităţii utilizează sintagma de „creditor garantat”, în timp ce Codul civil, pe cea „creditor gajist”. Pentru a uniformiza această terminologie s-a propus racordarea prevederilor Legii insolvabilităţii la cele din Codul civil şi utilizarea noţiunii unice de „creditor gajist” (Macovei Gheorghe. Statutul procesual al creditorilor în cadrul procesului de insolvabilitate // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare – integrare prin cercetare şi inovare”. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.172). Nu suntem de acord cu această recomandare din două motive: în primul rând, Legea insolvabilităţii este o legea specială şi se aplică în mod prioritar faţă de Codul civil; în al doilea rând, sintagma „creditor gajist” este neadecvată deoarece se limitează la creditorii care deţin contracte de gaj, dar fără a se ţine cont de alte garanţii, precum ipoteca, retenţia sau garanţia bancară.

286

Dreptul afacerilor. Note de curs interne şi externe acordate cu garanţie de stat, impozitele şi alte obligaţii de plată la bugetul public naţional; d) creanţele de restituire (achitare) a datoriilor faţă de rezervele materiale ale statului; e) alte creanţe chirografare care nu sunt de rang inferior; Creanţele chirografare de rang inferior sunt: a) dobânda la creanţele creditorilor chirografari calculată după intentarea procesului; b) amenzile, penalităţile şi alte sancţiuni financiare (pecuniare), precum şi cele cauzate de neexecutarea obligaţiilor sau din executarea lor necorespunzătoare; c) creanţele din prestaţiile gratuite ale debitorului; d) creanţele legate de rambursarea creditelor de capitalizare şi/sau împrumuturile unui asociat, acţionar sau membru al debitorului ori ale persoanelor afiliate sau interdependente şi alte asemenea creanţe; e) creanţele salariale ale persoanelor indicate la art.247 din Legea insolvabilității. Se poate observa că lista creanţelor de rang inferior este una exhaustivă, comparativ cu lista creanţelor de rang preferenţial, care este mult mai largă, luând în consideraţie lit.(e) „alte creanţe ...”. Altfel spus, orice creanţă chirografară care nu se regăseşte în lista celor de rang inferior, este considerată a fi creanţă de rang preferenţial. Creditori ai masei sunt creditori ale căror creanţe faţă de debitor au apărut după intentarea procesului de insolvabilitate şi se execută în prealabil în mod curent pe măsura apariţiei lor. În categoria respectivă se includ persoanele care prestează diverse servicii în legătură cu insolvabilitatea, precum cele de secretariat, de gestionare, de reprezentare, specialişti, experţi etc., în schimbul unei remuneraţii541. La fel, creditor al masei poate fi instanţa de insolvabilitate în legătură cu cheltuielile suportate la efectuarea actelor de procedură542. 541

În toate cazurile, pentru a deveni creditori ai masei persoanele trebuie să fie recunoscute în această calitate de către instanţa de insolvabilitate. 542 Din prevederile art.52 al Legii insolvabilităţii se deduce că creditorii masei pot avea două feluri de cheltuieli, legate de procesul de insolvabilitate şi de masa debitoare. În categoria cheltuielilor procesului de insolvabilitate se includ: sumele plătite persoanelor care au contribuit la înfăptuirea justiţiei (martori, experţi, specialişti); cheltuielile suportate de instanţa de judecată la efectuarea actelor de procedură (înştiinţarea părţilor, executarea actelor de procedură etc.); cheltuielile suportate în legătură cu remuneraţia administratorului insolvabilităţii. Cheltuieli referitoare la masa debitoare sunt cele care apar în legătură cu gestionarea, valorificarea şi împărţirea masei debitoare de către administratorul insolvabilităţii, inclusiv plata de impozite, taxe etc.

287

FAC

Iurie MIHALACHE

Adunarea creditorilor. Adunarea creditorilor este alcătuită din totalitatea creditorilor cunoscuţi ale căror creanţe au fost validate. Adunarea creditorilor constituie organul suprem decizional al întreprinderii aflate în proces de insolvabilitate sau în procedura de restructurare, formată din creditorii garantaţi şi chirografari, prin hotărârile căreia contribuie la derularea procesului de insolvabilitate sau a procedurii de restructurare543. Adunarea creditorilor are următoarele atribuţii exclusive: a) stabileşte componenţa numerică şi atribuţiile comitetului creditorilor, alege membrii acestui comitet şi hotărăşte încetarea anticipată a împuternicirilor acestora, stabileşte periodicitatea plăţii soldei, a retribuţiilor stimulative şi modul de compensare a cheltuielilor de exercitare a funcţiei de membru al comitetului creditorilor, decide asupra tragerii la răspundere a membrilor lui; b) decide asupra sistării activităţii debitorului şi lichidării lui, aprobă planul de restructurare a acestuia; c) prezintă instanţei de judecată propuneri referitor la instituirea de restricţii în activitatea debitorului şi în gestionarea de către acesta a patrimoniului său; d) supraveghează activitatea administratorului insolvabilităţii, solicită destituirea şi înlocuirea lor; e) poate cere administratorului insolvabilităţii explicaţii, informaţii sau rapoarte despre administrarea masei debitoare; f) decide asupra încheierii tranzacţiilor de proporţii544; g) verifică legalitatea şi oportunitatea hotărârilor comitetului creditorilor şi, după caz, ia decizii cu privire la anularea sau la suspendarea acestora; h) aprobă distribuirea masei debitoare; g) rezolvă alte probleme privind desfăşurarea procedurilor de insolvabilitate. Convocarea adunării creditorilor se face de către administratorul insolvabilităţii sau, după caz, de către lichidator. Adunarea creditorilor poate fi convocată şi la cererea comitetului creditorilor, la cererea creditorilor ale căror creanţe reprezintă cel puţin 10% din suma totală a creanţelor validate sau în temeiul unei încheieri a instanţei de judecată. Informaţia despre data, ora, locul şi ordinea de zi a adunării creditorilor se expediază fiecărui creditor. Adunarea se poate desfăşura cu prezenţa creditorilor, prin corespondenţă sau în formă mixtă. Scrisoarea prin care se exprimă votul prin coresponden543

Lungu Marcel. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuzneţov). – Chişinău: CEP USM, 2013, p.291. 544 Detalii cu referire la actele juridice de proporţii a se vedea: Roşca Nicolae. Unele precizări privind noţiunea „actul juridic de proporţii” al lichidatorului persoanei juridice insolvabile în lumina Legii insolvabilităţii nr.149/2012 // Materialele Conferinţei ştiinţifice „Integrare prin cercetare şi inovare”, 26-28 septembrie 2013. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.55-57; Roşca Nicolae. Cu privire la mecanismul de încheiere a actelor juridice de proporţii din numele persoanei insolvabile // Materialele Conferinţei ştiinţifice „Integrare prin cercetare şi inovare”, 26-28 septembrie 2013. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.58-60.

288

Dreptul afacerilor. Note de curs ţă se semnează de creditor, semnătura fiind legalizată de notar ori certificată de conducătorul persoanei juridice, sau în format electronic, pe care se aplică semnătura electronică (digitală) în conformitate cu Legea privind documentul electronic şi semnătura digitală nr.264/2004, şi se comunică administratorului insolvabilităţii. Dreptul creditorului de a participa la adunare poate fi exercitat şi prin intermediul unui reprezentant, în bază de procură. Adunarea creditorilor este deliberativă dacă, la momentul încheierii înregistrării, au fost înscrişi şi participă la adunare majoritatea simplă a creditorilor cu drept de vot care deţin mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor în conformitate cu art.57 alin.(3) din Legea insolvabilităţii. Dacă la adunarea creditorilor nu s-a întrunit numărul necesar de creditori cu drept de vot sau nu a fost reprezentată suma necesară de creanţe, adunarea creditorilor se va convoca repetat. Adunarea creditorilor convocată repetat este deliberativă, indiferent de numărul creditorilor cu drept de vot prezenţi şi indiferent de valoarea creanţelor reprezentate. Votarea în cadrul adunării creditorilor se face după principiul „un leu creanţă validată este egală cu un vot”. Asupra fiecărei chestiuni puse la vot, creditorul poate vota „pentru” ori „împotrivă”. Voturile creditorilor care nu sunt exprimate în nici una dintre variantele de votare prevăzute se vor considera voturi exprimate „împotrivă”. Hotărârea adunării creditorilor poate fi anulată de instanţa de insolvabilitate pentru încălcări de procedură, la cererea administratorului insolvabilităţii sau a reprezentantului debitorului, precum şi pentru motive de ilegalitate, la cererea creditorilor care: a) au votat împotriva hotărârii; b) nu au fost admişi la adunare fără temei legal sau nu au fost înştiinţaţi despre data, ora şi locul adunării; c) sunt lezaţi în drepturi printr-o hotărâre asupra unei chestiuni care nu figura pe ordinea de zi a adunării creditorilor. Paradoxal, dar în doctrină se susţine că procedura insolvabilităţii poate avea loc şi cu un singur creditor. Asemenea asociatului unic al societăţii cu răspundere limitată, creditorul îşi va asuma rolul de adunare a creditorilor şi de comitet al creditorilor545. Comitetul creditorilor. După intentarea procesului de insolvabilitate şi până la prima adunare a creditorilor, instanţa de insolvabilitate poate institui, în raport cu numărul creditorilor din tabelul preliminar de creanţe, un comitet al creditorilor din 3 sau 5 reprezentanţi ai creditorilor cu valoarea cea mai mare a creanţelor546. 545

Turcu Ion, op.cit., p.177. Din acest punct de vedere Legea insolvabilităţii prevede un număr impar de membri (3 sau 5) şi este mai bună decât legea română care prevede un comitet al creditorilor alcătuit din 3-5 membri, existând riscul ca în situaţia alegerii a 4 membri, să fie prezentă paritatea de voturi. 546

289

FAC

Iurie MIHALACHE

Dacă, din cauza numărului restrâns de creditori, instanţa de insolvabilitate nu consideră necesară constituirea unui comitet al creditorilor, atribuţiile acestuia vor fi exercitate de adunarea creditorilor sau de un reprezentant al creditorilor desemnat de adunare sau, după caz, numit de instanţa de insolvabilitate. Comitetul creditorilor are mandat pentru întreaga perioadă de derulare a procedurii faţă de debitor. Adunarea creditorilor poate decide formarea comitetului creditorilor, modificarea componenţei sau dizolvarea lui la orice etapă a procedurii de insolvabilitate, a procedurii falimentului şi a procedurii de restructurare. Membrii organelor de conducere ale debitorului, asociaţii, acţionarii lui, alte persoane afiliate care dispun de creanţe faţă de patrimoniul debitorului, precum şi creditorii de rang inferior nu pot fi aleşi membri ai comitetului creditorilor. Nu poate fi membru al comitetului creditorilor nici persoana declarată incapabilă sau condamnată pentru escrocherie, sustragere de bunuri din avutul proprietarului prin însuşire, delapidare sau abuz de funcţie, înşelăciune sau abuz de încredere, uz de fals, calomnie, dare sau luare de mită, pentru alte infracţiuni contra proprietăţii prevăzute de legislaţie şi ale cărei antecedente penale nu au fost stinse. Nu poate fi aleasă nici persoana care se află în conflict de interese cu debitorul sau a cărei calitate de membru al comitetului creditorilor este limitată de legislaţie. Atribuţiile comitetului creditorilor. În perioada dintre adunările creditorilor, reprezentarea intereselor creditorilor, adoptarea de hotărâri ce vizează problemele stringente ale procedurii și supravegherea activităţii administratorului insolvabilității ţine de competența comitetului creditorilor. Comitetul creditorilor se subordonează adunării creditorilor şi este supravegheat de instanţa de insolvabilitate. El prezintă adunării creditorilor şi, după caz, instanţei de judecată dare de seamă privind activitatea sa din perioada de raportare, se informează cu privire la mersul afacerilor, verifică documentele de evidenţă contabile, soldul şi rulajul banilor în conturile de acumulare. În cazul în care comitetul creditorilor nu este format sau împuternicirile lui au încetat, acestea sunt exercitate de adunarea creditorilor. Abordare critică. Subliniem că procedura insolvabilităţii stabilită prin Legea insolvabilităţii este excesiv de greoaie şi anevoiasă (ca şi legea în sine, de fapt)547. Pentru comparaţie, în Franţa, legea cu privire la 547

Pentru detalii a se vedea: Mihalache Iurie. Insolvabilitatea întreprinzătorilor // Analele științifice ale Universității de Studii Politice și Economice Europene „Constantin Stere”, Ediția a II-a. Chișinău: USPEE „C.Stere”, 2014, p.23-28.

290

Dreptul afacerilor. Note de curs insolvabilitate din 1985548 a abolit adunarea creditorilor, acordând reprezentantului creditorilor, mandatar al justiţiei desemnat de tribunal, puterea de a acţiona în numele şi în interesul creditorilor. Profesia de mandatar este incompatibilă cu orice altă profesie. Mandatarul este singurul abilitat să acţioneze atât în interesul colectiv al creditorilor, cât şi în interesul individual al fiecărui creditor. Astfel, comparativ cu procedura insolvabilităţii din Republica Moldova, în Franţa procedura respectivă se dovedeşte a fi mai simplă şi mai rapidă. În primul rând, cheltuielile legate de insolvabilitate sunt mai reduse, ceea ce înseamnă că debitorul insolvabil are posibilitatea de a economisi mai mulţi bani pentru a plăti datoriile faţă de creditori. În al doilea rând, se câştigă timp. Mecanismul actual instituit prin Legea insolvabilităţii necesită o perioadă lungă de timp, fapt ce dezavantajează atât creditorii, care nu-şi pot recupera imediat creanţele, cât şi debitorul insolvabil, a cărui activitate pe această durată este paralizată. Deseori, în practică, anume instituirea şi organizarea adunării creditorilor şi a comitetului creditorilor creează cele mai multe dificultăţi, fapt care generează, în cele din urmă, risipă de timp şi de bani. Dintre aceste două structuri, mai puţin eficientă se dovedeşte adunarea creditorilor. În primul rând, la alin.(2)-(8) art.57 legiuitorul acordă prea multă atenţie cerinţelor cu privire la cvorum pentru ca în alin.(9) al aceluiaşi articol să indice foarte uşor că adunarea creditorilor convocată repetat este deliberativă, indiferent de numărul creditorilor cu drept de vot prezenţi şi indiferent de valoarea creanţelor reprezentate. În aceste condiţii apare întrebarea firească: care este rostul stabilirii de către legiuitor în alin.(2)-(8) art.57 a unor exigenţe foarte drastice cu referire la prima adunare a creditorilor, dacă în scurt timp poate fi convocată o adunarea repetată faţă de care nu există cerinţe speciale şi este deliberativă în orice situaţie? Practica atestă faptul că în mod frecvent, prima adunare a creditorilor nu întruneşte cvorumului prevăzut la alin.(3) art.57 din cauza lipsei de interes din partea creditorilor, fiind necesară convocarea adunării repetate. Mai mult, adunările creditorilor sunt prea dese şi sufocate de prea multe formalităţi şi atribuţii, în condiţiile în care gradul de informare a creditorilor obişnuiţi cu privire la acest gen de proceduri este foarte redus. Cu referire la problema respectivă, în doctrină se propun două soluţii: Cea dintâi, eliminarea instituţiei adunării generale a creditorilor, iar în centrul spaţiului decizional să fie comitetul creditorilor, care este mai 548

Legea cu privire la redresarea şi lichidarea judiciară a întreprinderilor (legea insolvabilităţii), nr.85-98 din 25.01.1985 (Franţa), http://www.legifrance.gouv.fr/ (vizitat 14.11.2013).

291

FAC

Iurie MIHALACHE

lucrativ. Aceasta ar conduce la o creştere a eficienţei procedurii insolvabilităţii, prin transformarea caracterului complicat al deliberării creditorilor într-un mecanism simplificat. Cea de-a doua, susţinută de profesorul Ion Turcu, prevede eliminarea adunării creditorilor şi a comitetului creditorilor, respectiv înlocuirea acestora cu un singur creditor, mandatat de către toţi ceilalţi creditori pentru apărarea intereselor acestora. În condiţiile actuale, convocările de adunări şi comitete ale creditorilor sunt deseori ineficiente, cu şedinţe lungi și cronofage. Se impune renunţarea la adunarea creditorilor şi la comitetul creditorilor pentru a fi înlocuite de o singură persoană – un reprezentant al creditorilor. În calitate de exemplu serveşte modelul francez care funcţionează satisfăcător de peste 20 de ani549. Administratorul insolvabilităţii şi lichidatorul. Prin cuvântul „administrator” se înţelege atât administratorul provizoriu cât şi administratorul insolvabilităţii. Acestea sunt persoane fizice desemnate de către instanţa de judecată să exercite atribuţiile prevăzute de lege în perioada de observaţie, în procesul de insolvabilitate şi în procedura de restructurare a debitorului. La etapa intentării procedurii de insolvabilitate, instanţa de judecată desemnează candidatura administratorului propusă de debitor sau de creditorul care a iniţiat procedura. În cazul în care debitorul sau creditorul nu prezintă candidatura administratorului, instanţa este în drept să numească în mod aleatoriu orice persoană din lista administratorilor şi a lichidatorilor550. Persoanele care întrunesc cerinţele pot solicita înregistrarea lor în lista administratorilor şi a lichidatorilor, întocmită şi actualizată de instanţa de judecată. Lista administratorilor şi a lichidatorilor se afişează spre informare în incinta instanţei de judecată. Administratorul şi lichidatorul se înscriu în registrul de stat în temeiul unei hotărâri sau încheieri judecătoreşti. Atribuţiile administratorului insolvabilităţii încetează în momentul în care instanţa de judecată stabileşte atribuţiile lichidatorului. 549

Turcu Ion, op.cit., p.180. Într-o decizie de speţă, Curtea Supremă de Justiţie s-a expus că instanţa, la desemnarea administratorului insolvabilităţii, în primul rând se conduce de cererea introductivă şi admite candidatura propusă de debitor doar în cazul în care cererea introductivă este depusă de către acesta din urmă în conformitate cu art.16 al Legii insolvabilităţii. În cazul în care cererea introductivă a fost înaintată de către creditor, la intentarea procedurii de insolvabilitate, instanţa este obligată să desemneze în calitate de administrator de insolvabilitate candidatura propusă de creditor, indicată expres în cererea introductivă (Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie din 17.07.2013, dosarul nr.2ri-29/13). 550

292

Dreptul afacerilor. Note de curs Lichidatorul este o persoană fizică desemnată de către instanţa de judecată să conducă activitatea debitorului în cadrul procedurii falimentului sau al procedurii simplificate a falimentului şi să exercite atribuţiile stabilite de lege. O persoană poate fi desemnată nelimitat în funcţia de administrator provizoriu în perioada de observare şi în funcţia de lichidator în procedura simplificată a falimentului, iar în funcţia de administrator al insolvabilităţii şi de lichidator al procedurii falimentului în maximum 10 întreprinderi insolvabile. În procedura de restructurare, una şi aceeaşi persoană poate fi desemnată la 5 întreprinderi unde se va aplica planul ce prevede redresarea (restabilirea solvabilităţii) şi continuarea activităţii debitorului şi la 10 întreprinderi unde se va aplica, în cumul cu planul de redresare ori separat, planul de lichidare a patrimoniului întreprinderii sau planul privind transmiterea întreprinderii ori a unei părţi a ei către un alt titular551. Administratorul şi lichidatorul au următoarele atribuţii principale: - examinarea activităţii debitorului asupra căruia se iniţiază procedura de insolvabilitate; - întocmirea unui raport amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au condus la insolvabilitate şi prezentarea acestui raport instanţei de judecată; - examinarea, sigilarea, sechestrarea încăperilor de producţie, a depozitelor, spaţiilor comerciale şi administrative; - evacuarea bunurilor şi a persoanelor din încăperile ocupate ilegal; - inventarierea patrimoniului debitorului; - notificarea creditorilor, verificarea creanţelor şi, după caz, formularea de obiecţii referitor la ele, întocmirea tabelelor de creanţe; sesizarea organelor de resort despre contravenţiile şi/sau infracţiunile depistate în executarea atribuţiilor; - organizarea şi vânzarea la licitaţie sau prin negocieri directe a bunurilor debitorului; - administrarea conturilor bancare speciale, destinate acumulării mijloacelor băneşti obţinute în procesul de insolvabilitate, numite conturi de acumulare; - executarea măsurilor de asigurare aplicate de instanţa de judecată; - îndeplinirea hotărârilor instanţei de judecată, a hotărârilor adunării creditorilor şi ale comitetului creditorilor; 551

În cazuri excepţionale, instanţa de judecată poate desemna, cu acordul adunării creditorilor, una şi aceeaşi persoană în funcţia de administrator al insolvabilităţii sau lichidator peste limita stabilită la astfel de proceduri.

293

FAC

Iurie MIHALACHE

- emiterea de ordine, decizii, dispoziţii şi de alte acte în vederea exercitării atribuţiilor; - elaborarea planului procedurii de restructurare la solicitarea adunării sau a comitetului creditorilor; - prezentarea către instanţa de judecată, adunarea creditorilor sau comitetul creditorilor a rapoartelor despre starea masei debitoare şi despre îndeplinirea atribuţiilor; - ţinerea registrelor de evidenţă a datoriilor debitorului; - conducerea şi/sau supravegherea debitorului, administrarea masei debitoare; - disponibilizarea angajaţilor debitorului; distribuirea către creditori a sumelor de bani rezultate din valorificarea masei debitoare; - întocmirea bilanţului de lichidare a debitorului. Pentru îndeplinirea funcţiilor, administratorul are dreptul la remuneraţie şi la compensarea cheltuielilor aferente. Onorariul fix al administratorului se stabileşte de către adunarea creditorilor prin negocieri şi se plăteşte lunar din patrimoniul debitorului. Administratorul îşi exercită atribuţiile sub supravegherea instanţei de judecată care examinează cauza de insolvabilitate. În fiecare trimestru administratorul prezintă instanţei de judecată un raport despre modul în care şi-a îndeplinit atribuţiile552. Instanţa poate solicita oricând explicaţii sau raporturi despre administrarea masei debitoare. La încheierea atribuţiilor, administratorul este obligat să prezinte adunării creditorilor un raport final în care să fie consemnată situaţia masei debitoare. 552

Într-o situaţie de speţă, creditorul BC „Victoriabank” SA a depus în instanţa de judecată cerere privind destituirea administratorului procesului de insolvabilitate al debitorului insolvabil SRL „Sevox”. În motivarea cererii, creditorul a menţionat că administrator insolvabilităţii încalcă sistematic prevederile legii insolvabilităţii: în decursul a trei ani nu a prezentat rapoarte trimestriale despre starea masei debitoare şi modul în care îşi îndeplineşte atribuţiile sale, masa debitoare nu a fost majorată, iar creanţele creditorului garantat BC „Victoriabank” SA nu au fost satisfăcute. Printr-o încheiere, Curtea de Apel Bălţi a destituit din funcţia de administrator al insolvabilităţii. Curtea Supremă de Justiţie a menţinut aceiaşi decizie argumentând că ”Curtea de Apel Bălţi corect a dispus destituirea din funcţia de administrator al insolvabilităţii persoana „X” şi înlocuirea acesteia cu alt administrator al insolvabilităţii. Administrarea masei debitoare de către administratorul „X” a fost insuficientă, deoarece nu a respectat atribuţiile ce îi revin prin Legea insolvabilităţii. Administratorul nu a prezentat sistematic instanţei rapoartele privind starea masei debitoare şi îndeplinirea atribuţiilor sale. Din materialele pricinii rezultă faptul că de la data desemnării în funcţie şi până acum administratorul insolvabilităţii a prezentat instanţei de judecată doar trei rapoarte de activitate (2009, 2011 şi 2012). Aceasta denotă că administratorul insolvabilităţii nu s-a conformat pe deplin legislaţiei în vigoare” (Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie a R.M. din 05.12.2012, dosarul nr.2re-368/12, www.csj.md).

294

Dreptul afacerilor. Note de curs Pentru comiterea de acţiuni ilegale în exercitarea atribuţiilor, administratorul poartă răspundere disciplinară, materială, contravenţională sau penală. În privinţa administratorului care nu-şi onorează obligaţiile de funcţie, instanţa judecătorească poate dispune achitarea unei amenzi. Mărimea amenzii nu poate depăşi 30.000 de lei şi se aplică numai după o avertizare (art.67 din Legea insolvabilităţii). Studiu de caz. Curtea de Apel Bălţi a dispus aplicarea unei amenzi judiciare în sumă de 10.000 lei faţă de administratorul insolvabilităţii SRL „Tudmaci Agro”, A.P., pentru neexecutarea obligaţiunilor sale, neprezentarea raportului, întemeindu-şi concluziile în baza art.67 din Legea insolvabilităţii. Dosarul a ajuns spre examinare la Curtea Supremă de Justiţie care, în interpretarea prevederilor enunţate, relevă asupra faptului că instanţa poate aplica o amendă judecătorească administratorului care nu îşi îndeplineşte obligaţiile sus-menţionate, numai după un avertisment. Însă contrar prevederilor menţionate la caz, se constată că deşi Curtea de Apel a dispus aplicarea unei amenzi judiciare faţă de administratorul insolvabilităţii SRL „Tudmaci Agro”, A.P., la materialele dosarului lipsesc probe ce ar confirma faptul avertizării acestuia în modul prevăzut de lege. În această ordine de idei, instanţa de recurs conchide că instanţa de insolvabilitate a dat o apreciere greşită prevederilor art.67 din Legea insolvabilităţii, amenda fiind aplicată fără a fi dispusă iniţial avertizarea, fapt ce generează casarea încheierii recurate553. Instanţa de insolvabilitate. Instanţele învestite cu dreptul de a examina dosarele de insolvabilitate sunt curţile de apel (Chişinău, Bălţi, Comrat, Bender (cu sediul la Căuşeni), Cahul). După intentarea procesului de insolvabilitate, instanţa supraveghează procedura publică a insolvabilităţii, efectuează controlul judiciar, fiind în drept să emită acte judecătoreşti şi să soluţioneze toate litigiile şi circumstanţele relevante pentru procesul de insolvabilitate. Procesul de insolvabilitate nu este un proces de contencios (nu se examinează litigiu între părţi), ci un proces specific, aparte. Aici nu există reclamant şi reclamat, ci debitor şi creditori. Instanţa de insolvabilitate soluţionează doar divergenţele ce apar între creditori, dar nu şi cele care apar între creditori şi debitorii lor. Dacă partea interesată invocă existenţa unui litigiu 553

Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie din 20.11.2013, dosarul nr.2rc-451/13.

295

FAC

Iurie MIHALACHE

de drept referitor la masa debitoare, instanţa de insolvabilitate va judeca această cauză într-un proces separat, în procedura contencioasă, conform Codului de procedură civilă554. Conform Plenului Curţii Supreme de Justiţie555, dacă creditorul nu are cu debitorul relaţii contractuale civile şi nu este învestit să ceară datorii în numele şi în interesul bugetului public atunci existenţa unei oarecare datorii nu poate servi drept temei de intentare a procesului de insolvabilitate. Astfel, nu vor putea intenta procedură de insolvabilitate: - salariaţii faţă de întreprinderea sa; - persoanele cărora le-au fost lezate dreptul de autor și drepturile conexe; - persoanele cărora le-au fost cauzate prejudicii sănătăţii prin vătămarea integrităţii corporale; - consumatorii în cazul în care li s-a cauzat un prejudiciu ca rezultat al utilizării sau consumării unor produse defectuoase; - persoanele în cazul cauzării unui prejudiciu prin acţiunile organelor de cercetare penală, de anchetă preliminară, ale procuraturii sau ale instanţelor de judecată; - persoanele în cazul lezării onoarei şi demnităţii sau reputaţiei profesionale etc. Aceste cazuri urmează a fi soluţionate ca litigii de drept cu respectarea normelor de procedură civilă. Schimbarea sediului societăţii după deschiderea procedurii insolvabilităţii nu influenţează competenţa instanţei de insolvabilitate. De obicei, în practică, tertipul mutării sediului urmăreşte tergiversarea procedurii şi chiar ruinarea ei definitivă. Mai mult, unii judecători acceptă cererea de declinare a competenţei, pentru că astfel se pot debarasa uşor de dosar. §3. Primirea şi examinarea cererii introductive Înainte de a lămuri în ce constă primirea şi examinarea cererii introductive, menţionăm faptul că procedura de insolvabilitate se divizează în două etape: 554

Deşi procedura de intentare a insolvabilităţii nu este una litigioasă, importanţa acestui institut solicită instanţei exigenţă şi obiectivitate la stadiul admiterii cererii introductive. Instanţa urmează să verifice dacă pretinsul creditor posedă caracteristicile unui asemenea subiect al procesului de insolvabilitate, dacă debitorului pretins i se pot adresa cerinţele de a executa cerinţa invocată, precum şi dacă potenţialul debitor a fost informat despre înaintarea spre executare a titlului executoriu (Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie din 06.11.2013, dosarul nr.2rc-385/13). 555 Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova „Cu privire la aplicarea Legii insolvabilităţii de instanţele judecătoreşti economice” nr.34 din 22.11.2004 (republicată) // Buletinul Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova, 2008, nr.6, p.4-15.

296

Dreptul afacerilor. Note de curs a) Primirea şi examinarea cererii introductive; b) Desfăşurarea propriu-zisă a procedurii de insolvabilitate. O asemenea divizare rezultă din esenţa actelor de procedură care se desfăşoară pe parcursul întregii proceduri. Dacă în cazul primei faze totul este îndreptat spre verificarea existenţei sau inexistenţei temeiurilor de insolvabilitate, cea de-a doua etapă este îndreptată spre scopul întregii proceduri – satisfacerea creanţelor creditorilor. Aşadar, până la intentarea procedurii propriu-zise de insolvabilitate, există o etapă specifică reglementată de art.9-33 din Legea insolvabilităţii, care constă în primirea şi examinarea cererii introductive. Spunem că este o etapă specifică în cadrul procedurii de insolvabilitate deoarece: a) este o etapă premergătoare intentării procedurii de insolvabilitate menită a verifica existenţa temeiurilor de insolvabilitate invocate; b) în cadrul ei se examinează circumstanţe de fapt şi se administrează probe pentru constatarea incapacităţii de plată sau a supraîndatorării debitorului; c) este o etapă tranzitorie în cadrul căreia se dispun măsuri asiguratorii pentru conservarea şi păstrarea la maximum a masei debitoare în eventualitatea pornirii unei proceduri de insolvabilitate556. Ca rezultat al depunerii cererii introductive, instanţa de judecată mai întâi dispune prin încheiere primirea spre examinare a acesteia (art.21 din Legea insolvabilităţii), ceea ce nu înseamnă încă intentarea procedurii de insolvabilitate. Deşi formal prin primirea spre examinare a cererii introductive se pune începutul raporturilor de procedură civilă, aceasta nu presupune intentarea procedurii de insolvabilitate propriu-zise. Şi doar după verificarea existenţei sau inexistenţei temeiurilor de insolvabilitate instanţa dispune intentarea procedurii de insolvabilitate în privinţa debitorului557. Primind cererea introductivă, instanţa judecătorească verifică îndeplinirea condiţiilor de formă şi de fond pentru înaintarea cererii introductive (art.166, 167 din Codul de procedură civilă şi art.16, 17, 20, 236 alin.(1), 241 alin.(1), 245 alin.(1) din Legea insolvabilităţii)558. Dacă cererea intro556

Barbă Valentin, Macovei Gheorghe, op.cit., p.234. Macovei Gheorghe. Efectele intentării procedurii de insolvabilitate // Materialele Conferinţei ştiinţifice „Integrare prin cercetare şi inovare”, 26-28 septembrie 2013. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.76. 558 Legea insolvabilităţii nr.149/2012 nu prevede un cuantum al creanţei de la care creditorul să fie în drept a înainta cerere introductivă. Ca exemplu, în Federaţia Rusă creditorul poate înainta cerere introductivă împotriva debitorului-persoană juridică numai dacă mărimea creanţei depăşeşte suma de 100.000 ruble (40.000 lei), iar în privinţa debitorului-persoană fizică – 10.000 ruble (4.000 lei). Fixarea în legislație a unui plafon minim al creanţelor necesar pentru declararea procedurii de insolvabilitate va contribui la reducerea numărului de cazuri în judecată, dar şi la mobilizarea întreprinzătorilor individuali de a găsi soluţii de alternativă pentru redresarea situaţiei financiare şi evitarea procedurii de insolvabilitate. 557

297

FAC

Iurie MIHALACHE

ductivă corespunde cerinţelor, instanţa de judecată o primeşte spre examinare, pronunţându-se printr-o încheiere în maximum 3 zile de la data depunerii cererii (art.21 alin.(2) din Legea insolvabilităţii)559. Prin încheierea de primire spre examinare a cererii introductive, instanţa de judecată instituie perioada de observaţie şi numeşte administratorul provizoriu. Perioada de observaţie. Aceasta presupune o perioadă de supraveghere a activităţii debitorului instituită din oficiu de instanţa de judecată în cadrul căreia debitorul îşi continuă în mod firesc activitatea economică sub conducerea administratorului provizoriu. Perioada de observaţie poate dura până la 60 de zile, cu posibilitatea prelungirii încă pentru 15 zile. Ca rezultat, aceasta este perioada maximă în care se poate întinde etapa de examinare a cererii introductive. Conform prevederilor Legii insolvabilităţii, în perioada de observaţie debitorul poate să desfăşoare cursul normal al activităţii sale economice, având dreptul: a) să continue activităţile contractate, conform obiectului de activitate; b) să efectueze operaţiunile de încasări şi de plăţi aferente acestora; c) să asigure finanţarea cheltuielilor curente (art.23 alin.(2))560. Măsuri de asigurare. Un moment important la etapa primirii şi examinării cererii introductive constă în aplicarea măsurilor de asigurare. În cadrul procedurii de insolvabilitate, aplicarea măsurilor de asigurare nu constituie un drept, ci o obligaţie a instanţei de judecată561. Astfel, odată cu primirea cererii introductive instanţa de judecată din oficiu va aplica măsurile de asigurare prevăzute la art.24 din Legea insolvabilităţii, şi anume: a) numeşte un administrator provizoriu şi obligă debitorul ca în perioada de observaţie deciziile privind gestionarea patrimoniului să fie luate doar cu acordul prealabil al administratorului provizoriu; b) la cererea motivată a creditorilor sau administratorului provizoriu ori din oficiu, dispune înlăturarea debitorului de la gestionarea patrimoniului; 559

În cazul în care cererea introductivă nu corespunde cerinţelor, instanţa de judecată poate să restituie cererea fără examinare (art.22 din Legea insolvabilităţii) sau să refuze în primirea cererii introductive (art.169 din Codul de procedură civilă). 560 Niciun furnizor de servicii – electricitate, gaze naturale, apă, servicii telefonice sau altele asemenea – nu are dreptul, în perioada de observaţie, să schimbe, să refuze ori să întrerupă temporar un astfel de serviciu către debitor sau către patrimoniul debitorului în cazul în care acesta are calitatea de consumator captiv, potrivit legii. 561 Barbă Valentin, Macovei Gheorghe, op.cit., p.237.

298

Dreptul afacerilor. Note de curs c) pune sub sechestru bunurile debitorului şi corespondenţa lui comercială; d) stabileşte un moratoriu asupra executărilor silite în privinţa bunurilor debitorului; e) pune sub interdicţie înstrăinarea de către debitor a bunurilor sale. Măsurile de asigurare se aplică prin încheierea de primire a cererii introductive spre examinare. Dacă aceste măsuri de asigurare sunt insuficiente, instanţa de judecată poate dispune aducerea silită a debitorului spre audiere. La fel, instanţa poate să suspende, ca măsură de asigurare, curgerea dobânzilor, a penalităţilor sau a oricăror alte cheltuieli aferente creanţelor născute anterior perioadei de observaţie. Încetarea măsurilor de asigurare se produce din momentul: a) intentării procedurii de insolvabilitate; b) respingerea cererii introductive; c) încheierea unei tranzacţii de împăcare între părţi. Administratorul provizoriu. Din punct de vedere procesual administratorul provizoriu îşi îndeplineşte atribuţiile doar în perioada de timp cuprinsă între momentul primirii cererii introductive spre examinare şi până la intentarea procesului de insolvabilitate (după caz, până la respingerea cererii introductive, încheierea tranzacţiei de împăcare). Principalele atribuţii ale administratorului provizoriu se rezumă la supravegherea activităţii debitorului în perioada de observaţie, şi anume: a) întocmirea raportului de verificare a existenţei temeiurilor de intentare a procesului de insolvabilitate sau de respingere a cererii introductive; b) supravegherea operaţiunilor de gestionare a patrimoniului; c) conducerea activităţii debitorului; d) verificarea creanţelor; e) întocmirea tabelului preliminar al creanţelor; f) încasarea creanţelor; g) accesul în spaţiile de serviciu ale debitorului şi studierea documentelor care se află acolo etc. Din momentul desemnării sale, administratorul provizoriu trebuie să îndeplinească următoarele acţiuni importante: 1) Să preia actele şi ştampila de la debitor; 2) Să prezinte instanţei de judecată raportul privind executarea măsurilor de asigurare. Administratorul provizoriu are la dispoziţie 45 de zile pentru a întocmi şi prezenta instanţei raportul privind starea debitorului şi solvabilitatea acestuia. În raport se fac propuneri cu privire la intentarea procedurii de insolvabilitate sau respingerea cererii introductive pe motiv de solvabilitate a debitorului. Examinarea raportului administratorului provizoriu se face într-o şedinţă unică, la care vor fi prezenţi reprezentantul debitorului şi al creditorilor. Ţinând cont de propunerile administratorului provizoriu, instanţa de 299

FAC

Iurie MIHALACHE

judecată dispune prin hotărâre intentarea procedurii insolvabilităţii sau respingerea cererii introductive. 3) Să vândă bunurile perisabile. Astfel de măsuri sunt luate în scopul conservării la maximum a valorii masei debitoare existente la momentul învestirii în funcţie. Banii obţinuţi se depun la bancă în contul debitorului. 4) Pregătirea tabelului preliminar al creanţelor. Administratorul provizoriu înregistrează în instanţa de judecată tabelul preliminar a tuturor creanţelor faţă de debitorul insolvabil şi precizează dacă sunt: chirografare, garantate, sub condiţie, scadente, nescadente etc. Creanţele poartă caracter provizoriu fără drept de vot. Creditorii nu vor putea vota la adunarea creditorilor, nu vor putea participa la distribuirea masei debitoare și nici realiza creanţele. Statutul de creanţă provizorie se menţine până la şedinţa de validare562. Atribuţiile administratorului provizoriu încetează în momentul desemnării administratorului insolvabilităţii sau a lichidatorului de către instanţa de judecată, ori din momentul respingerii cererii introductive în lipsa temeiului de insolvabilitate. Remuneraţia administratorului provizoriu o stabileşte instanţa de judecată în mărime fixă, pentru fiecare lună de activitate efectiv lucrată şi confirmată documentar. În scopul îndeplinirii atribuţiilor sale, administratorul provizoriu poate angaja specialişti. Dreptul de a depune cererea introductivă. Conform art.12 din Legea insolvabilităţii, dreptul de a depune cerere introductivă îl au: debitorul şi creditorii. Prin excepţie, se permite ca cererea introductivă să o depună şi alte persoane, cum ar fi Comisia Naţională a Pieţei Financiare etc.563 Debitorul este în drept să depună cerere introductivă în situaţia în care există pericolul intrării lui în incapacitate de plată ori când este previzibil că nu îşi va putea executa la scadenţă obligaţiile pecuniare. În cererea introductivă a debitorului trebuie să se indice: a) codul fiscal şi numerele conturilor bancare; b) valoarea creanţelor creditorilor, mărimea dobânzilor şi penalităţilor aferente; c) temeiul creanţelor şi termenele lor de executare; d) suma datoriilor la bugetul public naţional; e) motivarea temeiului insolvabilităţii; f) date despre bunurile debitorului, inclusiv despre 562

Barbă Valentin, Macovei Gheorghe, op.cit., p.239. Pentru comparaţie, legea germană (din anul 1999) prevede că procedura insolvabilităţii poate fi deschisă numai la cererea creditorilor sau a debitorului. Legea italiană (din anul 2006) stabileşte că insolvabilitatea se declară de către tribunal, la cererea debitorului, la cererea unuia sau mai multor creditori ori la sesizarea ministerului public (art.6). Legea franceză (din anul 1985) prevede că deschiderea procedurii poate fi cerută de către debitor, creditor, procuror sau la sesizarea din oficiu a tribunalului (art.3 şi 4). 563

300

Dreptul afacerilor. Note de curs mijloacele băneşti şi creanţele lui; h) candidatura propusă la funcţia de administrator al insolvabilităţii/lichidator. La cererea introductivă se anexează: a) copia de pe statutul sau de pe contractul său de asociere; b) lista participanţilor (membrilor) săi; c) bilanţul contabil la data ultimului raport financiar; d) documentele care atestă componenţa şi valoarea bunurilor; e) datele din registrele publice despre bunurile, inclusiv despre bunurile gajate; f) lista creditorilor şi a debitorilor; g) dovada notificării proprietarului, a cărui lipsă însă nu împiedică admiterea spre examinare a cererii introductive. Creditorul poate depune cerere introductivă dacă are un interes legitim în intentarea procesului de insolvabilitate, este capabil să își argumenteze creanţele, precum şi temeiurile de intentare a procedurii de insolvabilitate. Pentru creditorii care solicită intentarea procedurii de insolvabilitate împotriva debitorului este o problemă dificilă de a dovedi incapacitatea de plată sau excedentul pasivelor faţă de active. În mod normal ei pot să demonstreze numai existenţa creanţei faţă de debitor şi data scadenţei, precum şi eventualele răspunsuri pe care debitorul le-a dat creditorilor în legătură cu întârzierea onorării obligaţiei564. Creditorul depune cerere introductivă numai după notificarea prealabilă a debitorului despre faptul că se află în întârziere cu privire la plata datoriilor. În cererea introductivă a creditorului se indică: a) denumirea/numele şi prenumele creditorului şi ale debitorului, sediul/adresa, alte date de identificare ale acestora; b) valoarea creanţelor creditorului, mărimea dobânzilor şi a penalităţilor aferente; c) temeiul creanţelor şi termenul executării lor; d) menţiuni despre alte probe ce confirmă creanţa creditorului; e) propunerea candidaturii la funcţia de administrator provizoriu în perioada de observare; f) alte date, considerate de creditor ca fiind necesare pentru examinarea cererii. La cererea introductivă a creditorului se anexează: a) documentele ce adeveresc obligaţiile debitorului faţă de creditor, mărimea datoriilor, temeiul intentării procesului de insolvabilitate, alte documente care justifică cererea creditorului; b) dovada notificării prealabile a debitorului de către creditor. Retragerea cererii introductive. Deponentul îşi poate retrage cererea introductivă până la adoptarea de către instanţă a hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate. Renunţarea la cererea introductivă nu privează persoanele care s-au alăturat acestei cereri de dreptul de a solicita examinarea pricinii în fond (art.31 alin.(1) din Legea insolvabilității). 564

Roşca Nicolae. Instituţia falimentului în legislaţia Republicii Moldova. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2001, p.78.

301

FAC

Iurie MIHALACHE

Atragem atenţia că conform practicii judiciare a Curţii Supreme de Justiţie, încheierea privind retragerea cererii introductive nu poate fi atacată cu recurs. Logica instanţei supreme este bazată pe art.423 din Codul de procedură civilă şi art.8 alin.(1) din Legea insolvabilităţii, din care reiese că încheierile instanţei de insolvabilitate pot fi atacate cu recurs doar în cazurile strict prevăzute de lege. Ţinând cont că Legea insolvabilităţii nu prevede posibilitatea atacării cu recurs a încheierii de admitere a demersului de retragere a cererii introductive şi de încetare a procesului în legătură cu retragerea acesteia, toate recursurile pe acest temei urmează a fi respinse565. Situaţie de caz. Creditorul a depus o cerere de retragere a cererii introductive privind intentarea procesului de insolvabilitate faţă de debitor, indicând că „debitorul i-a acordat asigurări (promisiuni) că datoriile vor fi achitate”. Curtea de Apel respinge cererea creditorului motivându-şi hotărârea prin faptul că se vor afecta drepturile şi interesele celorlalţi creditori pretendenţi la creanţe, care cer intentarea procesului de insolvabilitate, invocând incapacitatea debitorului de plată. Mai mult, instanţa constată că sub pretextul cererii de retragere a cererii introductive de fapt se ascunde incapacitatea de plată a debitorului care este supraîndatorat, iar bunurile înregistrate la evidenţa contabilă nu sunt îndeajuns şi nu-i permite acestuia să achite datoriile pe care le are. Potrivit raportului administratorului provizoriu, soldul bancar al debitorului constituie 0 lei. Deşi conform evidenţei contabile debitorul dispune de mijloace fixe, mărimea acestora este cu mult mai mică decât suma totală a datoriilor. Astfel, în caz de admitere a cererii creditorului, va fi necesar de refuzat în intentarea procesului de insolvabilitate şi de anulat măsurile de asigurare. Acest fapt însă va pune în pericol integritatea masei debitoare, fiindcă până la depunerea altor cereri introductive de alţi creditori, debitorul va avea posibilitatea de a înstrăina masa debitoare rămasă la evidenţa contabilă566. §4. Intentarea şi desfăşurarea procedurii de insolvabilitate Instituţia intentării procedurii de insolvabilitate este una dintre cele mai dificile instituţii sub aspectul interpretării şi înţelegerii efectelor ei, deoarece este absolut diferită de intentarea unui proces civil în ordine generală567. 565

Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie din 03.07.2013, dosarul nr.2rc-281/13; Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie din 06.11.2013, dosarul nr.2rc-411/13. 566 Hotărârea Curţii de Apel Economice din 11.11.2011, dosar nr.2e-809/11. 567 Numeroşi autori recomandă creditorilor să facă totul pentru a evita implicarea într-o procedură de insolvabilitate. Conform unor statistici, circa 95% din cazurile de deschiderea a procedurii insolvabilităţii se finalizează cu lichidarea judiciară, care, la rândul ei, are un rezultat dezastruos. Creanţele chi-

302

Dreptul afacerilor. Note de curs Orice cauză civilă începe prin intentarea acesteia. Procesul de insolvabilitate se intentează doar în baza unei cereri, denumită cerere introductivă. Examinarea cererii introductive este de competenţa curţilor de apel, conform competenţei jurisdicţionale prevăzute de Codul de procedură civilă. Intentarea procesului civil are drept efect apariţia raporturilor procesualcivile şi nemijlocit obţinerea calităţii procesuale de reclamant sau de pârât. O situaţie cu totul diferită avem în cadrul procedurii de insolvabilitate, deoarece intentarea procesului de insolvabilitate nu semnifică începutul raporturilor de procedură civilă, ci continuarea unei etape specifice a procesului în general, precedată de o totalitate de acţiuni procesuale care au loc anterior intentării propriu-zise a procedurii de insolvabilitate. Temeiuri de intentare a procedurii de insolvabilitate. Intentarea procedurii de insolvabilitate presupune existenţa unui temei. În acest sens Legea insolvabilităţii face distincţia între temeiuri generale şi speciale (art.10). Temeiul general constă în insuficienţa mijloacelor băneşti necesare pentru achitarea datoriilor ajunse la scadenţă şi aceasta în pofida faptului că activele depăşesc pasivele (incapacitatea de plată, numită şi insolvabilitatea relativă), pe când temeiul special presupune existenţa unui pasiv patrimonial care este mai mare decât activul, adică un excedent al pasivelor faţă de active (supraîndatorarea, numită şi insolvabilitatea absolută). O explicaţie a temeiurilor de intentare a procedurii insolvabilităţii aduce Plenul Curţii Supreme de Justiţie. Astfel, intentarea unui proces de insolvabilitate presupune existenţa unui temei general – adică o incapacitate de plată, care reprezintă o insuficienţă a lichidităţilor, o absenţă a fondurilor băneşti necesare pentru plata obligaţiilor ajunse la scadenţă care nu presupune în mod obligatoriu ca activul patrimonial să fie inferior pasivului (insolvenţa) sau a unui temei special – adică supraîndatorarea ce presupune un dezechilibru al patrimoniului prin existenţa unui pasiv patrimonial care depăşeşte activul568. În acest context subliniem că supraîndatorarea ca temei de insolvabilitate poate fi invocată doar în privinţa persoanelor juridice (art.10 din Legea insolvabilităţii). Conform literaturii de specialitate, incapacitatea de plată (temeiul general) are loc în momentul când debitorul este în imposibilitatea de a-şi rografare se recuperează cu media de 1%. Această constatare îl pune pe gânduri pe creditor care verifică încă odată oportunitatea deschiderii procedurii. Cum însă opţiunea este între acţiune şi pasivitate, mulţi preferă să încerce anume deschiderea (Woog Jean-Claude, Sari Marie-Christine, Woog Stéphane. Stratégie contentieuse du créancier, 2e edition, Dalloz, 2006, p.429). 568 Pct.6 din Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie „Cu privire la aplicarea Legii insolvabilităţii de instanţele judecătoreşti economice” nr.34 din 22.11.2004 (republicată) // Buletinul Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova, 2008, nr.6, p.4-15.

303

FAC

Iurie MIHALACHE

onora obligaţiile sale ajunse la scadenţă din motivul insuficienţei de numerar, chiar dacă bilanţul contabil arată că activul este mai mare decât pasivul. Aceasta dovedeşte că debitorul are mijloace pentru a-şi onora obligaţiile, dar fie că este creditor în alte raporturi juridice şi nu a obţinut creanţele, fie că banii au fost investiţi în marfă şi nu a fost comercializată. Supraîndatorarea (temeiul special) apare atunci când debitorul se află în imposibilitatea de a-şi onora obligaţiile sale ajunse la scadenţă din lipsă de patrimoniu; bilanţul arată un excedent al pasivului faţă de activ569. Pentru a determina existenţa stării de insolvabilitate trebuie să fie analizate toate datele informative cu privire la debitor şi să fie reconstituită situaţia sa financiară în general. Luând în consideraţie că activele debitorului sunt foarte schimbătoare, uneori este dificil de a determina starea de insolvabilitate. De aceea, ca ajutor în constatarea stării de insolvabilitate servesc o serie de indici, cum sunt: existenţa unor cereri de plată contra debitorului; existenţa unui pasiv exigibil important şi în special acumularea datoriilor fiscale; sechestre aplicate pe bunuri; neplata salariilor şi a cotizaţiilor de asigurări sociale; absenţa reînnoirii stocurilor şi vânzarea către creditori de utilaje de producţie; emiterea de cecuri fără acoperire; închiderea magazinelor şi încetarea activităţii; vânzarea activelor la preţuri derizorii etc.570 Pentru ca o persoană să fie considerată creditor în cadrul procesului de insolvabilitate, creanţa sa trebuie să fie certă, indiferent de faptul dacă a ajuns sau nu la scadenţă. Faptul că creanţa este certă se confirmă prin documente, atât din partea creditorului, cât şi a debitorului. Scadenţa creanţei este şi ea o condiţie, dar relativă, fiindcă numai ca rezultat al neplăţii creanţei creditorul are temei de a cere declararea insolvabilităţii. Dacă la momentul intentării procesului de insolvabilitate există creanţe neajunse la scadenţă, conform art.45 al Legii insolvabilităţii ele se vor considera scadente din momentul intentării procesului de insolvabilitate. Nu prezintă importanţă pentru deschiderea procedurii numărul creanţelor datorate. Este posibil ca cererea introductivă să privească o singură datorie neexecutată în termen. Soluţia este justificată de faptul că numărul real al datoriilor debitorului urmează să fie stabilit ulterior deschiderii procedurii, cu ocazia declarării creanţelor creditorilor. Procedura de insolvabilitate nu va fi declanşată dacă creditorii de comun acord ajung la această decizie. Astfel, potrivit art.93 alin.(3) din Codul civil, 569 570

Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. – Chişinău: Cartier, 1997, p.51. Turcu Ion, op.cit., p.256.

304

Dreptul afacerilor. Note de curs dacă toţi creditorii convin să fie continuată procedura de lichidare şi acceptă satisfacerea creanţelor în proporţii reduse, lichidatorul nu este obligat să declare starea de insolvabilitate. Hotărârea de intentare a procedurii de insolvabilitate. În baza aprecierii temeiului de insolvabilitate şi a faptelor constatate în cadrul examinării cererii introductive, instanţa hotărăşte asupra intentării procedurii de insolvabilitate sau asupra respingerii acesteia571. Importanţa adoptării hotărârii de intentare a procedurii de insolvabilitate este una categorică pentru întregul proces, fiind cauza şi momentul de început al tuturor acţiunilor legate de desfăşurarea propriu-zisă a procedurii de insolvabilitate572. Prin hotărârea de intentare a procedurii de insolvabilitate, instanţa desemnează administratorul insolvabilităţii şi instituie, după caz, comitetul creditorilor. În hotărârea de intentare a procedurii de insolvabilitate se indică: a) denumirea/numele şi prenumele, sediul/adresa, codul fiscal, domeniul de activitate al debitorului; b) numele, prenumele, adresa administratorului insolvabilităţii; c) locul, data şi ora şedinţei de validare a mărimii creanţelor (şedinţa de validare) şi, după caz, locul, data şi ora adunării creditorilor de audiere a raportului administratorului insolvabilităţii (adunarea de raportare); d) ora intentării procesului de insolvabilitate. Dispozitivul hotărârii de intentare a procedurii de insolvabilitate se publică în Monitorul Oficial al Republicii Moldova573. Totodată, administratorul insolvabilităţii expediază o notificare despre intentarea procedurii de insolvabilitate către toţi creditorii cunoscuţi pentru ca aceştia să înainteze creanţele faţă de debitorul insolvabil (art.35 alin.(4) din Legea insolvabilităţii)574. 571

Calea de atac. Hotărârea de intentare a procedurii de insolvabilitate poate fi atacată cu recurs doar de către debitor, iar hotărârea de respingere a cererii introductive poate fi atacată cu recurs atât de debitor, cât şi de ceilalţi participanţi la proces. Nu poate fi înaintat recurs împotriva încheierii de admitere sau respingere a cererii de admitere spre examinare a cererii introductive privind intentarea procesului de insolvabilitate. Această reiese din faptul că Legea insolvabilităţii nu prevede expres că astfel de încheieri ale instanţei de insolvabilitate pot fi atacate cu recurs (Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie din 18.09.2013, dosarul nr.2rc-352/13). 572 Macovei Gheorghe, op.cit., p.77. 573 Instanţa de judecată poate decide ca dispozitivul hotărârii să fie publicat în alte surse decât Monitorul Oficial, cum ar fi: în ziarele locale din zonele în care debitorul îşi are sediul ori sunt concentrate sediile celor mai mulţi creditori, prin internet sau prin alt sistem electronic. 574 Publicarea dispozitivului hotărârii de intentare a procedurii de insolvabilitate în Monitorul Oficial al Republicii Moldova nu poate echivala cu notificarea corespunzătoare a creditorului de către administratorul insolvabilităţii (lichidatorul) despre intentarea acestei proceduri (Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie din 20.11.2013, dosarul nr.2rc-443/13).

305

FAC

Iurie MIHALACHE

În afară de notificarea creditorilor, administratorul insolvabilităţii mai este obligat să expedieze hotărârea de intentare a procedurii de insolvabilitate debitorului, Camerei Înregistrării de Stat, inspectoratului fiscal de stat teritorial, băncilor în care debitorul are conturi şi, după caz, registrelor în care se înregistrează gajul, organului cadastral teritorial, Comisiei Naţionale a Pieţei Financiare, registrelor de stat ale transporturilor, altor instituţii şi autorităţi relevante. Efectele intentării procedurii de insolvabilitate. Conform art.74 din Legea insolvabilităţii, un prim efect al intentării procedurii de insolvabilitate constă în înlăturarea de iure a debitorului de la administrare. În comparaţie cu perioada de până la intentare, când înlăturarea debitorului de la administrarea întreprinderii poartă caracterul unei măsuri de asigurare, după intentarea procedurii de insolvabilitate, dreptul debitorului insolvabil de a administra întreprinderea şi a dispune de bunurile sale încetează de drept. Mai mult, în calitate de sancţiune legea prevede că orice act de dispoziţie al debitorului asupra unui bun din masa debitoare efectuat după intentarea procedurii de insolvabilitate este nul (alin.(2)). Din momentul intentării procedurii de insolvabilitate are loc suspendarea activităţii organelor de conducere a debitorului. Asociaţii nu au dreptul de a distribui între ei profitul acumulat din cotele de participaţie pe care le au în cadrul debitorului. În vederea conservării masei debitoare, odată cu intentarea procesului se suspendă penalităţile, dobânzile şi alte plăţi aferente datoriilor creditoare ale debitorului. Achitările cu debitorul se fac numai prin contul bancar de acumulare, gestionat de administratorul insolvabilităţii. Intentarea procesului de insolvabilitate are ca efect şi suspendarea proceselor civile în care debitorul îşi are calitatea fie de reclamant, fie de pârât. Conform art.84 alin.(1), după intentarea procedurii de insolvabilitate, instanţa poate obliga debitorul sau reprezentantul organelor lui de conducere să nu părăsească teritoriul Republicii Moldova fără permisiunea sa expresă în cazul în care există dovezi că acesta ar putea să se ascundă ori să se eschiveze de la participare la proces. Subliniem faptul că interdicţia de a părăsi teritoriul ţării nu constituie o încălcare a dreptului la libera circulaţie. Astfel, într-o situația de speţă, instanţa de insolvabilitate a dispus interzicerea părăsirii teritoriului Republicii Moldova pentru administratorul de naţionalitate turcă a unei companii de investiţie, din motiv că pe numele companiei au fost înaintate peste 140 de cereri de validare a creanţelor. Persoana vizată a atacat încheierea primei 306

Dreptul afacerilor. Note de curs instanţe cu recurs motivând încălcarea dreptului la libera circulaţie. Curtea Supremă de Justiţie s-a pronunţat că argumentul invocat nu constituie temei pentru admiterea recursului, deoarece încheierea contestată clar prevede că, în caz de apariţie a necesităţii ieşirii în afara teritoriului ţării, persoanele în privinţa cărora a fost aplicată interdicţia urmează să se adreseze în instanţa de judecată cu cerere pentru obţinerea permisiunii. Din materialele pricinii nu rezultă că recurentul a depus cerere în adresa instanţei de judecată prin care să solicite permisiunea ieşirii în afara teritoriului Republicii Moldova. Prin urmare argumentele invocate în acest sens sunt declarative575. Şedinţa de validare a creanţelor. Şedinţa de judecată în care se validează creanţele înaintate de creditori faţă de patrimoniul debitorului se numeşte şedinţă de validare. Convocarea creditorilor în şedinţa de validare se face prin hotărârea de intentare a procedurii de insolvabilitate. Desfăşurarea şedinţei de validare reprezintă un pilon fundamental pentru derularea în continuare a procedurii de insolvabilitate. Scopul şedinţei de validare este confirmarea creanţelor creditorilor. O persoană poate fi recunoscută în calitate de creditor numai în cadrul şedinţei de validare a creanţelor. Până în acel moment, orice persoană care pretinde a avea creanţe faţă de bunurile debitorului se consideră că nu are încă statut de creditor, respectiv nu poate fi parte şi nici participant la procesul de insolvabilitate. Şedinţa de validare îşi desfăşoară lucrările sub conducerea instanţei de judecată (art.55 alin.(8) din Legea insolvabilităţii), iar secretariatul este pus pe seama administratorului insolvabilităţii (alin.(1)). Administratorul insolvabilităţii întocmeşte şi înregistrează în instanţa de judecată tabelul definitiv al creanţelor. Acesta va conţine lista creanţelor, temeiul, valoarea şi rangul lor, numele creditorilor, suma solicitată de creditor şi cea acceptată de administrator după verificare. Aprobarea tabelului definitiv al creanţelor se face în cadrul şedinţei de validare (art.110). Studiu de caz. Prin hotărârea Curţii de Apel Comrat, a fost intentată procedura simplificată de faliment în privinţa ÎI „SP Gagauz”. Nefiind de acord cu hotărârea, L.S. a contestat-o cu recurs, solicitând casarea acesteia. Recurenta a invocat că instanţa de judecată în mod neîntemeiat a intentat procedura simplificată de faliment în privinţa debitorului, întrucât, acest fapt se va răsfrânge negativ asupra datoriei pe care o are debitorul faţă de ea. Curtea Supremă de Justiţie conchide că recursul înaintat de L.S. urmează a 575

Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie a R.M. din 26.12.2012, dosarul nr.2re-438/12, www.csj.md.

307

FAC

Iurie MIHALACHE

fi respins din motiv că ea nu este parte în proces, neavând nici un statut procesual. Recurenta mai întâi urmează să obţină un statut procesual și aceasta poate avea loc numai după ce instanţa de insolvabilitate va dispune validarea creanţei sale. Din acest considerent, instanţa supremă ajunge la concluzia de a respinge cererea de recurs declarată de către L.S., ca fiind depusă de o persoană care nu este în drept să declare recurs576. Adunarea de raportare. Prima adunare a creditorilor se numeşte adunarea de raportare şi se convoacă după şedinţa de validare a creanţelor de către instanţa de judecată. Adunarea este prezidată de administratorul insolvabilităţii şi în cadrul acesteia creditorii decid cum să desfăşoare mai departe procesul de insolvabilitate. Lucrările adunării de raportare sunt concentrate în jurul unui singur act, raportul administratorului insolvabilităţii privind situaţia economică a debitorului. Ţinând cont de propunerile administratorului şi de părerile exprimate pe parcurs, adunarea creditorilor urmează să decidă: a) trecerea la procedura de restructurare sau b) trecerea la procedura de faliment. În baza hotărârii adoptate de adunarea creditorilor, instanţa de judecată va confirma, printr-o încheiere, trecerea la procedura de restructurare (art.114 alin.(7)) sau trecerea la procedura de faliment (art.114 alin.(9)). §5. Procedura de restructurare Generalităţi. Procedura de restructurare se prezintă ca o alternativă a procedurii de faliment şi constituie totalitatea de acţiuni cu caracter economic sau juridic menite a redresa situaţia debitorului cu scopul satisfacerii creanţelor de către debitor însuşi577. Dacă în procedura de restructurare debitorul reuşeşte să acumuleze resurse financiare suficiente pentru plata tuturor datoriilor faţă de creditori, se revine la situaţia de normalitate a debitorului, respectiv lichidarea sa nu mai este necesară. Legea insolvabilităţii nr.149/2012 defineşte procedura de restructurare ca fiind una dintre procedurile procesului de insolvabilitate care se aplică debitorului şi care presupune întocmirea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan complex de măsuri în vederea remedierii financiare şi economice a debitorului şi achitării datoriilor acestuia conform programului de plată a creanţelor. 576

Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie a R.M. din 22.11.2013, dosarul nr.2ri-55/13. 577 Barbă Valentin, Macovei Gheorghe, op.cit., p.244.

308

Dreptul afacerilor. Note de curs Restructurarea este o procedură de insolvabilitate ce se aplică debitorului în vederea achitării datoriilor lui, care prevede elaborarea, aprobarea, implementarea şi respectarea unui plan al procedurii de restructurare, incluzând: a) restructurarea operaţională şi/sau financiară; b) restructurarea corporativă prin modificarea structurii de capital social; c) restrângerea activităţii prin lichidarea unor bunuri din patrimoniu; d) orice alte acţiuni neinterzise de lege (art.182). Decizia privind aplicarea procedurii de restructurare ţine de competenţa exclusivă a adunării creditorilor şi urmează a fi confirmată printr-o încheiere a instanţei de judecată (art.114 alin.(5))578. De asemenea, adunarea creditorilor alege administratorul insolvabilităţii, care se învesteşte în funcţie de către instanţa de judecată şi activează pe întreaga perioadă de realizare a planului procedurii de restructurare. Timpul de aflare a debitorului în procedura de restructurare se stabileşte în baza hotărârii adunării creditorilor şi nu poate fi mai mare de 3 ani. În cazul întreprinderilor debitoare a căror activitate prezintă importanţă vitală pentru economia naţională, durata procedurii de restructurare poate fi prelungită o singură dată, pe un termen maxim de 2 ani579. Odată cu aplicarea de către instanţa de judecată a procedurii de restructurare, se instituie imediat moratoriu asupra executării silite a obligaţiilor pecuniare ale creditorilor, cu excepţia creanţelor privind plata salariilor, a pensiilor alimentare, recuperarea prejudiciilor cauzate vieţii, sănătăţii şi decesului, a creanţelor de revendicare a bunurilor din posesie ilegală, precum şi a creanţelor pecuniare şi fiscale a căror scadenţă a survenit în perioada de după deschiderea procedurii de restructurare (art.184). Planul procedurii de restructurare. Încheierea instanţei de judecată privind aplicarea procedurii de restructurare semnifică doar începutul procedurii de restructurare, iar propriu-zis planul de restructurare este propus şi examinat pentru confirmare abia după deschiderea procedurii date580. Conform Legii insolvabilităţii, planul procedurii de restructurare poate fi propus de către: a) debitor; b) administratorul insolvabilităţii, la cererea adunării creditorilor ori din proprie iniţiativă; c) autorităţile administraţiei publice centrale sau locale, pentru întreprinderile de importanţă vitală pentru economia naţională. 578

Din data aplicării procedurii de restructurare, în denumirea oficială a debitorului se foloseşte sintagma „în procedură de restructurare”. 579 A se vedea Hotărârea Guvernului „Cu privire la aprobarea Listei debitorilor de importanţă vitală pentru economie”, nr.314 din 29.05.2013 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2013, nr.119-121. 580 Barbă Valentin, Macovei Gheorghe, op.cit., p.245. Termenul pentru depunerea planului de restructurare este de 30 de zile din data deschiderii procedurii de restructurare.

309

FAC

Iurie MIHALACHE

Din punct de vedere structural, planul procedurii de restructurare este alcătuit din partea descriptivă şi partea organizatorică. Partea descriptivă – include măsurile care urmează a fi aplicate pentru a se institui, prin procedură a planului, o modalitate de exercitare a drepturilor participanţilor. Această parte poate cuprinde şi date despre temeiurile, oportunitatea şi consecinţele aplicării planului, importante pentru creditori ca să decidă asupra planului, iar pentru instanţa de judecată, ca să îl aprobe. Partea organizatorică – stabileşte modalitatea de modificare a statutului juridic al participanţilor la procesul de insolvabilitate prin intermediul restructurării. Conţinutul planului procedurii de restructurare este stabilit la art.190 din Legea insolvabilităţii, şi va cuprinde, alături de alte clauze, programul de stingere a creanţelor sub forma unui tabel de creanţe, cuantumul sumelor pe care debitorul se obligă să le plătească creditorilor, precum şi termenele la care debitorul urmează să plătească aceste sume. În cadrul planului, creditorii sunt grupaţi în clase, fiecare dintre ei având anumite drepturi (art.191-194). Mai întâi, planul de restructurare trebuie să fie aprobat de către creditori, în cadrul adunării creditorilor. După aceasta, planul de restructurare se confirmă de instanţa de judecată. În cadrul şedinţei de confirmare se audiază administratorul, comitetul creditorilor şi debitorul. Instanţa de judecată confirmă planul de restructurare printr-o hotărâre de confirmare, ţinând cont de prevederile art.206 al Legii insolvabilităţii. Pe de altă parte, instanţa poate şi să refuze confirmarea planului de restructurare în cazul existenţei unuia din temeiurile enumerate la art.205 din Legea insolvabilităţii. Dacă pe parcursul aplicării planului de restructurare debitorul nu respectă prevederile lui sau planul nu este realizat în termen, fiecare creditor poate înainta o nouă cerere introductivă care va avea ca efect deschiderea procedurii de faliment. Procedura accelerată de restructurare. În esenţă, procedura accelerată de restructurare se aseamănă cu procedura de restructurare descrisă mai sus, cu excepţia a două particularităţi: a) se aplică doar întreprinderilor aflate în dificultate financiară581; b) cererea introductivă poate fi depusă numai de debitor. Ca şi în cazul procedurii generale de restructurare, scopul procedurii accelerate este salvarea întreprinderii aflate în dificultate financiară pentru 581

Conform art.2 din Legea insolvabilităţii, în dificultate financiară se află întreprinderea al cărei potenţial de viabilitate managerială şi economică este într-o dinamică descrescătoare, dar execută sau este capabilă să execute obligaţiile exigibile.

310

Dreptul afacerilor. Note de curs a-şi continua activitatea, a păstra locurile de muncă şi a acoperi creanţele prin aplicarea unui plan. Odată cu intentarea procedurii accelerate de restructurare, instanţa de judecată pune sub observaţie debitorul prin desemnarea unui administrator provizoriu, dispune aplicarea măsurilor de asigurare, stabileşte locul, data şi ora adunării creditorilor de validare a mărimii creanţelor şi adunării de votare a planului procedurii accelerate de restructurare. Planul trebuie să conțină în mod detaliat: a) situaţia analitică a activului şi a pasivului debitorului; b) cauzele aflării lui în dificultate financiară; c) programul de stingere a creanţelor; d) procentul preconizat de satisfacere a creanţelor ca urmare a implementării măsurilor de redresare propuse. §6. Procedura falimentului Aspecte generale. Potrivit Legii insolvabilităţii, după intentare, procesul de insolvabilitate poate merge prin una din următoarele două căi: a) de restructurare – conform unui plan de redresare a situaţiei sau b) de faliment – constă în lichidarea patrimoniului debitorului şi repartizarea între creditori a banilor obţinuţi. Falimentul este, practic, ultima soluţie atunci când, în mod cert, redresarea debitorului nu mai este posibilă, singura cale de a achita datoriile sale comerciale fiind lichidarea în întregime a activului. Orice procedură de faliment se reduce la vânzarea averii debitorului, satisfacerea creanţelor creditorilor din banii obţinuţi şi în final, radierea debitorului din registrul de stat. Deşi ar părea o noutate, procedura falimentului a fost reglementată şi în trecut, de Legea cu privire la faliment nr.851/1992, Legea cu privire la faliment nr.786/1996, precum şi în Legea insolvabilităţii nr.632/2001, dar cu o altă denumire – procedura de lichidare. Între cuvintele faliment şi lichidare nu există nici o deosebire, acestea fiind sinonime. Pur şi simplu, în Legea insolvabilităţii pe care o avem în prezent s-a preferat faliment pentru a fi în corespundere cu legislaţia din România, de unde au şi fost preluate majoritatea dizpoziţiilor pe care le regăsim în actuala lege. În general, falimentul (sau lichidarea, aşa cum era numit în legea veche) reprezintă o etapă a procedurii de insolvabilitate în cadrul căreia bunurile din averea debitorului se transformă în valoare economică, adică într-o sumă de bani, care este distribuită creditorilor pentru stingerea masei pasive582. 582

Lungu Marcel. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuzneţov). - Chişinău: CEP USM, 2013, p.304.

311

FAC

Iurie MIHALACHE

Declanşarea falimentului se decide printr-o încheiere de către instanţa de judecată583. În aceeaşi încheiere (de intrare în faliment), instanţa de judecată dispune: desemnarea unui lichidator, valorificarea şi distribuirea masei debitoare. Din momentul declanşării falimentului şi până în momentul închiderii procedurii, persoana juridică îşi păstrează capacitatea civilă584, dar această capacitate este restrânsă la operaţiunile lichidării. Subliniem că instanţa de judecată nu poate desemna orice persoană în funcţia de lichidator. Candidatura lichidatorului trebuie să fie propusă de către adunarea creditorilor585. În măsura în care adunarea creditorilor acceptă, în funcţia de lichidator poate fi desemnat însuşi administratorul insolvabilităţii. Prezintă importanţă şi faptul că odată cu declararea falimentului, are loc dizolvarea debitorului ca subiect de drept. Cu alte cuvinte, intrarea debitorului în procedura de faliment şi dizolvarea lui sunt două acţiuni simultane, care nu pot fi despărţite. De regulă, în aceiaşi încheiere judecătorească de intrare a debitorului în procedura de faliment se prevede şi dizolvarea lui. În legătură cu aceasta, profesorul Ion Turcu remarcă faptul că dizolvarea de drept a persoanei juridice debitoare se produce chiar dacă nu este pronunţată 583

Atragem atenţia că încheierea instanţei de insolvabilitate prin care se aprobă raportul final şi planul de distribuţie finală nu poate fi atacată cu recurs. Cu recurs se atacă hotărârea adunării creditorilor cu privire la aprobarea raportului şi planului de distribuţie finală, care a stat la baza adoptării de către instanţa de judecată a încheierii (Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie din 02.10.2013, dosarul nr.2ri-42/13). 584 Exercitarea capacităţii civile restrânse a debitorului este partajată între lichidator şi reprezentantul debitorului. Tot ceea ce priveşte administrarea revine lichidatorului (inclusiv ţinerea contabilităţii, întocmirea facturilor fiscale, plata impozitelor şi altor creanţe bugetare, întocmirea bilanţului etc.). Debitorul, prin intermediul reprezentantului, va exercita dreptul de a asista la unele acte procedurale, de a contesta actele şi măsurile procedurale, conform legii. 585 Într-o decizie de speţă, Curtea Supremă de Justiţie a casat încheierea Curţii de Apel Chişinău în partea ce ţine de desemnarea lichidatorului. În motivarea decizie se menţionează că Curtea de Apel Chişinău contrar dispoziţiilor art.116 alin.(1) din Legea insolvabilităţii a dispus desemnarea persoanei B.B. în funcţia de lichidator, fără ca candidatura acesteia să fie propusă de adunarea creditorilor. Mai mult, din procesul-verbal al adunării creditorilor nu se oglindeşte că la această adunare, în genere, a fost soluţionată chestiunea cu privire la desemnarea lichidatorului ca urmare a trecerii întreprinderii la faliment şi că s-ar fi luat o careva hotărâre în acest sens. Totodată, instanţa de recurs constată ca greşită menţiunea Curţii de Apel Chişinău că încheierea, în partea prin care B.B. a fost desemnat în funcţia de lichidator este irevocabilă, deoarece art.63 alin.(4) din Legea insolvabilităţii specifică expres că în situaţia în care numirea lichidatorului s-a efectuat contrar procedurii stabilite, desemnarea este susceptibilă de anulare la cererea oricărui participant la proces (Decizia Colegiului civil, comercial şi de contencios administrativ al Curţii Supreme de Justiţie a R.M. din 11.09.2013, dosarul nr.2rc-341/13, www.csj.md).

312

Dreptul afacerilor. Note de curs dizolvarea în hotărârea instanţei judecătoreşti, deoarece omisiunea de constatare nu împiedică realizarea efectului impus de lege586. Practica atestă faptul că în procedura de faliment există situaţii de tergiversare a procedurii din cauza unor factori subiectivi, precum: contestaţii ale creanţelor, numeroase recursuri declarate la fiecare etapă a procedurii, intervenţia statului pentru suspendarea procedurii, lipsa de experienţă a unora dintre lichidatori, absenţa pregătirii profesionale economice-financiare a judecătorului587. Situaţii care determină aplicarea procedurii falimentului. Momentul în care poate fi pornită procedura de faliment este expres şi limitativ reglementat de lege, ceea ce vorbeşte despre faptul că procedura falimentului urmează a fi aplicată ca o măsură excepţională, regula generală fiind încercarea de a restabili situaţia economică a debitorului şi de a-l menţine ca entitate juridică588. Potrivit art.115 alin.(1) din Legea insolvabilităţii, instanţa de judecată va decide intrarea debitorului în faliment dacă: - debitorul nu şi-a declarat intenţia de a se restructura, iar creditorii nu cer restructurarea lui; - niciunul dintre participanţii la procedură nu a propus un plan al procedurii de restructurare sau niciunul dintre planurile propuse nu a fost acceptat; - debitorul nu a înaintat în termenul cerut de lege un plan de restructurare; - pe parcursul desfăşurării procedurii de restructurare nu au fost realizate obligaţiile faţă de creditori; - adunarea creditorilor a decis trecerea la procedura de faliment. Etapele procedurii falimentului. Procedura de faliment parcurge mai multe etape: 1. Numirea lichidatorului şi punerea sub sechestru a bunurilor Procedura de lichidare începe cu intrarea în funcţie a lichidatorului desemnat de instanţă. Totodată, instanţa de judecată va dispune punerea sub sechestru şi sigiliu a bunurilor care fac parte din averea debitorului. La această măsură se recurge în scopul de a asigura integritatea masei debitoare. În conformitate cu art.108 alin.(6) din Legea insolvabilităţii, sub sechestru şi sigiliu se pun următoarele bunuri: încăperi, magazine, magazii, depozite, birouri, corespondenţa comercială, arhiva, dispozitive de stocare şi de 586

Turcu Ion, op.cit., p.560. Turcu Ion, op.cit., p.128. 588 Barbă Valentin, Macovei Gheorghe, op.cit., p.249. 587

313

FAC

Iurie MIHALACHE

prelucrare a informaţiei, contracte, mărfuri şi orice alte bunuri mobile sau imobile care se află pe teritoriul şi/sau în posesia debitorului. Prin excepţie, dacă în patrimoniul debitorului există puţine bunuri şi pot fi inventariate într-o singură zi, lichidatorul poate să purceadă imediat la inventariere, fără a mai aplica sigiliile. Nu pot fi puse sub sechestru şi sigiliu: a) obiectele care trebuie valorificate de urgenţă, pentru a se evita deteriorarea lor materială; b) registrele de contabilitate; c) cambiile şi alte valori mobiliare scadente sau care urmează a fi scadente în scurt timp; d) numerarul, în monedă naţională şi valută străină. 2. Întocmirea şi aprobarea raportului de evaluare a bunurilor După desemnarea sa în funcţie, lichidatorul face evaluarea bunurilor din averea debitorului şi întocmeşte un raport de evaluare (de inventariere). Pentru evaluarea bunurilor se vor aplica prevederile art.108 din Legea insolvabilităţii. Astfel, lichidatorul trebuie să întocmească un inventar al tuturor bunurilor care fac parte din masa debitoare. Inventarul se întocmeşte de către o comisie de inventariere formată de lichidator din reprezentanţi ai creditorilor sau din experţi în domeniu, în prezenţa debitorului. Actul de inventar se semnează de lichidator, de membrii comisiei de inventariere şi, după caz, de către debitor. Pe măsura desfăşurării inventarierii, lichidatorul adoptă măsurile necesare pentru conservarea, păstrarea şi paza bunurilor. De regulă, acestea se remit spre păstrare şi pază debitorului, iar dacă adunarea creditorilor nu este de acord, bunurile pot fi predate, în bază de contract, unei instituţii specializate în depozitarea şi paza obiectelor. Bijuteriile şi alte obiecte din aur, argint, platină, pietre preţioase, se depun la păstrare în instituţii financiare. Cheltuielile de păstrare a bunurilor se includ în cheltuielile masei şi se suportă de către debitor. Raportul de evaluare a bunurilor masei debitoare urmează a fi aprobat la şedinţa adunării creditorilor, după care se prezintă instanţei de judecată pentru aprobare. Raportul de evaluare trebuie să conţină lista bunurilor care au fost supuse evaluării şi costul acestora, valoarea de ansamblu a masei debitoare, precum şi indicaţii asupra metodei concrete de vânzare a bunurilor. 3. Înaintarea şi validarea creanţelor Dacă creditorul are o creanţă faţă de debitor născută până la data deschiderii procedurii de insolvabilitate, creditorul înaintează în scris creanţa, indiferent de tipul ei, printr-o cerere de admitere a creanţelor adresată instanţei de judecată. 314

Dreptul afacerilor. Note de curs Creanţele neajunse la scadenţă se consideră scadente din momentul intentării procesului de insolvabilitate. Cererea de admitere a creanţelor are acelaşi regim juridic ca şi cererea de chemare în judecată. Cererea va cuprinde: numele/denumirea creditorului, domiciliul/sediul, suma datorată, temeiul creanţelor, precum şi menţiuni cu privire la eventualele drepturi de preferinţă sau garanţii. La cerere se anexează documentele justificative din care izvorăsc creanţele. Creanţele se supun procedurii de verificare de către lichidator, cu excepţia creanţelor constatate prin titluri executorii necontestate în termenele prevăzute de legi speciale. Lichidatorul va proceda de îndată la verificarea fiecărei cereri de admitere înregistrate la instanţa de insolvabilitate şi a documentelor depuse şi va efectua o cercetare amănunţită pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă şi prioritatea fiecărei creanţe. 4. Vânzarea masei debitoare În vederea obţinerii banilor necesari satisfacerii creanţelor creditorilor, bunurile incluse în masa debitoare se lichidează, în sens că se înstrăinează de către lichidator prin vânzare. Bunurile debitorului se transformă în bani, iar sumele ulterior se împart între creditori, conform categoriilor şi rangurilor stabilite de lege589. Lichidatorul vinde în condiţii cât mai avantajoase masa debitoare, dar numai cu acordul adunării creditorilor. Termenul acordat pentru lichidarea masei debitoare este de 2 ani de la intentarea procedurii falimentului. Conform Legii insolvabilităţii, există următoarele modalităţi de valorificare a bunurilor masei debitoare: - Licitaţie (cu strigare, cu reducere, art.118-121); - Vânzarea prin concurs (art.122); - Vânzarea prin negocieri directe (art.123). Particularităţi există la vânzarea: valorilor mobiliare (art.124); cotelorpărţi din capital (art.125); drepturilor litigioase (art.126); fructelor şi legumelor (art.127); metalelor, pietrelor preţioase şi titlurilor de credit (art.128); întreprinderii ca un complex patrimonial unic (art.129). Dacă suma obţinută din vânzarea unei părţi din masa debitoare este suficientă pentru satisfacerea integrală a creanţelor validate şi pentru 589

Cărpenaru Stanciu. Drept comercial român. – Bucureşti: All Beck, 2004, p.601; Roşca Nicolae. Lichidarea masei debitoare a debitorului insolvabil // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare – integrare prin cercetare şi inovare”. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.141.

315

FAC

Iurie MIHALACHE

recuperarea cheltuielilor aferente procesului, lichidatorul, în temeiul unei hotărâri a adunării creditorilor, încetează să vândă celelalte bunuri din masa debitoare. 5. Distribuirea masei debitoare Distribuirea masei debitoare constituie ultima etapă în cadrul procedurii falimentului şi constă în repartizarea între creditori a banilor acumulaţi din vânzarea bunurilor debitorului. Banii obţinuţi din vânzarea bunurilor se depun de lichidator pe un cont bancar, deschis special în acest scop. Pe acelaşi cont se virează şi activele financiare ale debitorului, existente la data intrării în funcţie a lichidatorului, precum şi sumele de bani obţinute de debitor în urma executării actelor juridice, rezilierii sau anulării unor acte juridice, sumele restituite de datornicii debitorului etc. Sumele acumulate pe cont vor fi distribuite creditorilor proporţional creanţelor pe care le deţin faţă de debitor. Procedura distribuirii masei debitoare este minuţios reglementată de lege şi presupune ca lichidatorul să întocmească la fiecare 3 luni un raport privind rezultatele valorificării masei debitoare şi planul de distribuţie a creanţelor. Ambele documente, de fiecare dată, urmează a fi aprobate de adunarea creditorilor şi de instanţa de judecată. După valorificarea integrală a masei debitoare se desfăşoară şedinţa de distribuţie finală. În acest sens de către lichidator se pregăteşte şi se prezintă în instanţa de judecată raportul final şi planul distribuţiei finale. La rândul ei, instanţa de judecată convoacă creditorii în adunarea finală pentru aprobarea ultimului raport al lichidatorului şi planul de distribuţie finală. Procedura simplificată a falimentului Conform art.134 alin.(1) din Legea insolvabilităţii, procedura simplificată a falimentului se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvabilitate care se încadrează în una din următoarele categorii: a) întreprinzători individuali, gospodării ţărăneşti, titulari ai patentei de întreprinzător; b) persoane juridice care nu deţin careva bunuri pentru acoperirea cheltuielilor procesului şi niciun creditor sau terţ nu se oferă să acorde ori să garanteze sumele corespunzătoare; c) societăţi comerciale şi necomerciale, în cazul dizolvării acestora până la depunerea cererii introductive; d) debitori care nu pot alege calea alternativă de restructurare. Prin hotărârea de iniţiere a procedurii simplificate a falimentului, instanţa de insolvabilitate dispune şi: a) ridicarea dreptului de administrare al debito316

Dreptul afacerilor. Note de curs rului; b) desemnarea lichidatorului; c) predarea gestiunii patrimoniului către lichidator; d) notificarea despre procedura falimentului. Primul lucru pe care lichidatorul îl face odată cu declanşarea procedurii de insolvabilitate prin procedura simplificată a falimentului este să notifice despre desemnarea sa organul care a efectuat înregistrarea de stat a debitorului, anexând hotărârea instanţei de judecată. A doua etapă este inventarierea masei debitoare şi formarea bilanţului de lichidare. Acestea urmează a fi făcute de lichidator împreună cu debitorul. A treia etapă a falimentului simplificat presupune desfăşurarea şedinţei de validare a creanţelor. A patra etapă presupune aprobarea raportului final şi bilanţului de lichidare de către adunarea creditorilor şi, totodată, confirmarea acestora de către instanţa de judecată. În fine, ultima etapă a procedurii simplificate de faliment constă în adoptarea de către instanţa de judecată a unei hotărâri de încetare a procesului de insolvabilitate, prin care se dispune şi radierea debitorului din Registrul de stat. Situaţie de caz. La cererea introductivă depusă de creditor privind intentarea procesului de insolvabilitate faţă de debitor, Curtea de Apel Chişinău constată insolvabilitatea, dispune intentarea procedurii simplificate a falimentului şi dizolvarea debitorului în temeiul art.134 alin.(1) lit.(b) din Legea nr.139/2012. În motivarea hotărârii instanţa face referire la raportul prezentat de către administratorul provizoriu şi la informaţiile anexate la dosar din care rezultă faptul că debitorul nu dispune de masă debitoare, nu deţine în proprietate bunuri, mijloace băneşti şi nici mijloace de transport care ar putea fi urmărite pentru a stinge creanţele acumulate. Debitorul nu activează şi se află în incapacitate totală de plată590. §7. Încetarea procedurii de insolvabilitate Încetarea procedurii de insolvabilitate semnifică finisarea tuturor lucrărilor în legătură cu examinarea pricinii de insolvabilitate. În acest sens, autorii Valentin Barbă şi Gheorghe Macovei atrag atenţia că încetarea reglementată de Legea insolvabilităţii nu trebuie confundată cu instituţia încetării procesului civil reglementată de Codul de procedură civilă591. 590

Hotărârea Curţii de Apel Chişinău din 15.05.2013, dosar nr.2e-51/13, www.ca.justice.md. Pentru comparație, încetarea procesului civil constituie o sancţiune aplicată participanţilor care nu au respectat premisele dreptului la acţiune prevăzute la art.265 din Codul de procedură civilă. Dimpotrivă, încetarea procesului de insolvabilitate nu este rezultatul încălcării unor cerinţe de drept procesual, ci semnifică doar finisarea, sfârşitul procedurii de insolvabilitate cu adoptarea actului final al acesteia (Barbă Valentin, Macovei Gheorghe, op.cit., p.254). 591

317

FAC

Iurie MIHALACHE

Procedura insolvabilităţii poate înceta chiar şi în situaţia când ea de fapt nici nu a reuşit să înceapă, şi anume: dacă la etapa de examinare a cererii introductive părţile încheie o tranzacţie de împăcare sau are loc retragerea cererii introductive (art.224 din Legea insolvabilităţii). Dacă iniţial a fost intentată procedura de restructurare – aceasta va înceta prin hotărâre de încetare în urma adoptării hotărârii de confirmare a planului (art.206, 224). În situaţia când a fost intentată procedura falimentului – aceasta va înceta prin hotărâre de încetare odată cu distribuirea creanţelor sau aprobarea bilanţului de lichidare (art.135). Acelaşi temei de încetare îl regăsim la art.175 din Legea insolvabilităţii, care prevede că după terminarea distribuţiei finale a masei debitoare, instanţa de judecată pronunţă o hotărâre de încetare a procedurii de insolvabilitate şi de radiere a debitorului din registrul de stat. În afară de temeiurile sus-menţionate, există şi situaţii specifice de încetare a procedurii insolvabilităţii. O astfel de situaţie avem în cazul lipsei creanţelor. Dacă nu a fost depusă nici o creanţă în termen legal sau toate creanţele înaintate au decăzut ca rezultat al contestării, instanţa de judecată urmează să-şi revoce propria hotărâre de intentare a procedurii de insolvabilitate şi să se pronunţe asupra încetării procedurii de insolvabilitate (art.177). Instanţa de judecată poate înceta procedura de insolvabilitate şi la acordul părţilor. În cazul în care toţi creditorii sunt de acord, la cererea debitorului, instanţa poate dispune încetarea procedurii de insolvabilitate (art.178).

318

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 16. ADMINISTRAREA ŞI DEETATIZAREA PROPRIETĂŢII PUBLICE Planul §1. Administrarea proprietăţii publice §2. Deetatizarea proprietăţii publice (privatizarea și parteneriatul public-privat) 2.1. Noțiuni generale privind deetatizarea 2.2. Privatizarea ca formă a deetatizării: 2.2.1. Noţiunea de privatizare 2.2.2. Participanţii la procesul de privatizare 2.2.3. Obiectele privatizării 2.2.4. Modalităţile de privatizare 2.3. Parteneriatul public-privat ca formă a deetatizării: 2.3.1. Definirea şi particularităţile parteneriatului public-privat 2.3.2. Forme contractuale de realizare a parteneriatului public-privat 2.3.3. Etapele şi condiţiile de realizare a parteneriatului public-privat §1. Administrarea proprietăţii publice Precizări. Conceptul de „proprietate publică” provine din Roma Antică. În procesul de formare a statului roman, proprietatea primitivă a fost eliminată, lăsând locul unui drept de proprietate colectivă a statului asupra sclavilor – servi publici – şi respectiv asupra pământului cucerit – ager publicus. Treptat romanii au recurs la divizarea bunurilor în res in patrimoniu (puteau face obiectul proprietăţii private) şi extra patrimoniu – bunuri care nu puteau face obiectul proprietăţii private și se aflau în folosinţa exclusivă a statului, precum: pieţele, teatrele, stadioanele, obiectele religioase etc.592 Constituţia Republicii Moldova593 prevede că proprietatea este de două feluri, publică şi privată (art.9). În acelaşi context, Codul civil al Republicii Moldova stabileşte că statul şi unităţile administrativ-teritoriale au în proprietate două categorii de bunuri cu regim diferit: bunuri publice şi bunuri 592

Mihalache Iurie. Drept privat roman: Note de curs. – Chişinău: Grupul editorial „Litera”, 2012, p.140-141. 593 Constituţia Republicii Moldova din 29.07.1994 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.1.

319

FAC

Iurie MIHALACHE

private. Codul instituie și prezumţia potrivit căreia bunurile sunt considerate a fi proprietate privată atâta timp cât prin lege nu au fost atribuite în mod expres la proprietatea publică (art.296). O particularitate a bunurilor domeniului public este că acestea sunt inalienabile (nu pot fi înstrăinate), imprescriptibile (nu sunt supuse termenului de prescripţie) şi insesizabile (nu pot fi urmărite pentru datorii). Definiție. Noțiunea de „proprietate publică” este redată în Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice nr.121/2007594. În conformitate cu prevederile legii, proprietatea publică reprezintă totalitatea bunurilor domeniului public şi a bunurilor domeniului privat ale statului, ale unităţilor administrativ-teritoriale, inclusiv ale unităţii teritoriale autonome Găgăuzia (art.2). Proprietatea publică a statului este formată din totalitatea bunurilor destinate satisfacerii intereselor generale ale statului. Organul abilitat cu administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice a statului este Agenţia Proprietăţii Publice subordonată Ministerului Economiei. Reglementarea juridică a terenurilor aflate în proprietatea statului este asigurată de Legea privind terenurile proprietate publică şi delimitarea lor nr.91/2007595. Legea acordă o atenţie sporită listei de terenuri ce aparţin domeniului public şi domeniului privat. În scopul de a evita controversele care pot surveni în legătură cu apartenenţa unor terenuri la domeniul public sau privat, identificarea acestora în practică se face în baza informaţiei preluate din Registrul bunurilor imobile, cu respectarea prevederilor Legii cadastrului bunurilor imobile nr.1543/1998596 şi a Legii privind reglementarea de stat a regimului proprietăţii funciare, cadastrul funciar de stat şi monitoringul funciar nr.1247/1992597. Proprietatea publică a unităţilor administrativ-teritoriale (a satului, comunei, oraşului, municipiului, raionului, unităţii administrativ-teritoriale Găgăuzia) este reglementată de Legea cu privire la proprietatea publică a unităţilor administrativ-teritoriale nr.523/1999598. Conform legii, sunt dec594

Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice, nr.121 din 04.05.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.90-93. 595 Legea privind terenurile proprietate publică şi delimitarea lor, nr.91 din 05.04.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.70-73. 596 Legea cadastrului bunurilor imobile, nr.1543 din 25.02.98 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.44-46. 597 Legea privind reglementarea de stat a regimului proprietăţii funciare, cadastrul funciar de stat şi monitoringul funciar, nr.1247 din 22.12.92 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1993, nr.2. 598 Legea cu privire la proprietatea publică a unităţilor administrativ-teritoriale, nr.523 din 16.07.1999 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1999, nr.124-125.

320

Dreptul afacerilor. Note de curs larate proprietate publică a unităţilor administrativ-teritoriale toate bunurile aflate pe acel teritoriu, cu excepţia bunurilor care se află în proprietatea statului şi în proprietate privată (art.1). Legea permite ca proprietatea publică a unităţilor administrativ-teritoriale să fie dată în administrare sau în locaţiune (art.11 alin.(1)). În scopul de evita conflictele dintre unităţile administrativ-teritoriale vecine în legătură cu apartenenţa unor bunuri, ca punct de reper este luată Legea privind organizarea administrativ-teritorială a Republicii Moldova nr.764/2001599. §2. Deetatizarea proprietăţii publice (privatizarea și parteneriatul public-privat) 2.1. Noţiuni generale privind deetatizarea Deetatizarea este activitatea de transmitere a proprietăţii publice de la stat sau unitatea administrativ-teritorială, către un partener privat. Deetatizarea este un concept larg. Termenul „deetatizare” cuprinde în sine noţiunile de „privatizare” şi „parteneriat public-privat”. Altfel spus, noţiunile „privatizare” şi „parteneriat public-privat” se situează în raport cu „deetatizare” cu titlu de parte la întreg. Privatizarea este o primă modalitate prin care poate fi realizată deetatizarea proprietăţii publice, a doua modalitate fiind parteneriatele public-private. În legislația Republicii Moldova noțiunea „deetatizare” a fost introdusă prin Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice nr.121/2007. Conform art.2 din lege, prin deetatizare se înțelege activitatea de transmitere a bunurilor din proprietatea publică în proprietate privată (privatizare), precum şi transmiterea în concesiune, administrare fiduciară (parteneriat public-privat), transmiterea întreprinderilor de stat în proprietatea unităţilor administrativteritoriale, alte activităţi orientate spre diminuarea participării statului la administrarea proprietăţii. 2.2. Privatizarea ca formă a deetatizării 2.2.1. Noţiunea de privatizare Termenul „privatizare” este de provenienţă latină, „privatus”, ce se traduce ca: particular, individual. Teoria privatizării a luat amploare în ultimii 25 de ani, în special în ţările ex-sovietice600. 599

Legea privind organizarea administrativ-teritorială a Republicii Moldova, nr.764 din 27.12.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.16. 600 Există opinia greşită potrivit căreia privatizarea în Republica Moldova este un proces terminat care a derulat în anii ’90 şi nu este nevoie să mai revenim la el. Susţinem că dimpotrivă, problemele privatizării abia acum creează multe discuţii şi litigii care trebuie să fie soluţionate. Amintim că în statele europene procese de privatizare au loc în permanenţă (Cojocari Eugenia. Drept economic (partea generală). – Chişinău: Business-Elita, 2007, p.147).

321

FAC

Iurie MIHALACHE

Privatizarea proprietăţii publice prezintă importanţă economică şi socială, deoarece constituie elementul de baza prin intermediul căruia are loc trecerea de la economia planificată la cea de piaţă. Scopurile de bază ale privatizării constau în: a) crearea de condiţii pentru restructurarea, stabilizarea şi dezvoltarea economiei; b) lărgirea sectorului privat; c) atragerea investitorilor la privatizarea obiectivelor; d) dezvoltarea pieţei valorilor mobiliare şi a pieţei imobiliare; e) folosirea mai eficientă a capacităţilor de producere a mărfurilor, prestare a serviciilor şi extinderea pieţei de desfacere a acestora (art.2 din Legea privatizării nr.627/1991601). Necesitatea privatizării porneşte de la faptul că statul nu poate fi un manager bun. Infrastructura statului nu poate aduce profit atât timp cât este gestionată tot de către stat. Din acest considerent, bunurile statului necesită a fi vândute partenerilor privaţi, care să efectueze investiţii, să administreze afacerile şi să achite impozite în bugetul de stat. În literatura de specialitate se atrage atenţia asupra caracterului negativ pe care îl are gestionarea proprietăţii publice de către stat: în primul rând, apar conflicte de interese: statul participă concomitent pe 3 poziţii – proprietar, manager şi legislator; în al doilea rând, fiind fondate de către stat, întreprinderile de stat beneficiază de favoruri tot din partea statului, cum ar fi micşorarea de taxe şi impozite, înlăturarea concurenţilor nedoriţi etc., fapt ce provoacă micşorarea acumulărilor la bugetul de stat; în al treilea rând, controlul fiscal din partea statului asupra întreprinderilor de stat este puţin relevant602. Din aceste motive, managementul bunurilor publice de către stat este deseori neeficientă. Soluţia cea mai viabilă pentru astfel de situaţii este privatizarea. Fiind una din formele principale ale deetatizării, privatizarea reprezintă un proces îndreptat spre satisfacerea necesităţilor şi intereselor participanţilor la relaţiile sociale – persoane juridice de drept privat, pe calea transmiterii lor a funcţiilor exercitate anterior de către stat, autorităţi administrative şi persoane cu funcţii de răspundere603. Definiţia legală a privatizării este redată în Legea cu privire la privatizare nr.627/1991. Conform art.1, privatizarea este un proces de transmitere a 601

Legea cu privire la privatizare, nr.627 din 04.07.1991 // (republicată) Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1999, nr.135-136. 602 Полтерович В.М. Приватизация и рациональная структура собственности. – Москва: Институт экономики РАН, 2012, p.11. 603 Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. – 8-е изд., пересмотр. и доп. – Москва: Норма, 2007, p.361.

322

Dreptul afacerilor. Note de curs bunurilor ce constituie domeniul privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale, în proprietate privată, prin modalităţile prevăzute de lege. O definire mai amplă a privatizării poate fi întâlnită în literatura de specialitate. Astfel, instituţia privatizării este totalitatea normelor juridicocivile care reglementează conduita participanţilor la relaţiile de încetare a dreptului de proprietate asupra bunurilor domeniului public şi transmiterea acestor bunuri în proprietate privată604. Rezultatul juridic al privatizării constă în transmiterea dreptului de proprietate asupra obiectelor proprietate de stat şi municipală, în proprietatea privată a persoanelor fizice şi juridice. Transmiterea se face în baza unei componenţe juridice complexe, care include actul puterii de stat, contractul de vânzare-cumpărare şi executarea acestui contract. 2.2.2. Participanţii la procesul de privatizare Participanţi la procesul de privatizare pot fi persoanele fizice şi persoanele juridice. Interdicţii de a participa la privatizare sunt stabilite pentru: autorităţile administraţiei publice, întreprinderile de stat şi municipale, instituţiile finanţate de la bugetul de stat sau de la bugetele locale (art.4 alin.(1) din Legea nr.627/1991). Potrivit art.26 alin.(2) din Legea nr.121/2007, la privatizare nu pot participa: a) societăţile comerciale în al căror capital social pachetul de acţiuni sau cota socială proprietate publică constituie cel puţin 25%; b) persoanele care au participat anterior la privatizare şi nu au îndeplinit condiţiile contractului de vânzare-cumpărare, din a căror vină contractele au fost reziliate sau declarate nule; c) persoanele juridice aflate în proces de lichidare benevolă sau în proces de insolvabilitate. Interdicţii sunt impuse şi în legătură cu participarea la concursul de privatizare. Astfel, nu pot participa concomitent la privatizarea unuia şi aceluiaşi bun: a) persoana juridică şi alt participant la privatizare care exercită control asupra acestei persoane juridice; persoana juridică ce exercită control asupra unui alt participant la privatizare; persoana juridică şi participantul la privatizare care se găsesc sub un control comun; b) persoanele juridice ai căror administratori sunt soţi, rude sau afini până la gradul doi inclusiv sau la care aceste persoane deţin, singuri sau împreună, control asupra unui alt participant la privatizare; c) soţii, rudele sau afinii de până la gradul doi inclusiv (art.26 alin.(2)). 604

Трофимова А.Х. Понятие приватизации (юридический и экономический аспекты) // Юридические записки (Federaţia Rusă), 2013, nr.2, p.67.

323

FAC

Iurie MIHALACHE

Prin control se înţelege situaţia când o persoană juridică deţine pachetul de acţiuni sau cota socială în proporţie de cel puţin 25% din capitalul social a altei persoane juridice. Dacă se constată că participantul la privatizare a încălcat regulile de participare la concurs, aceasta poate avea ca efect declararea nulă a contractului de vânzare-cumpărare încheiat cu o astfel de persoană. Bunul privatizat urmează a fi restituit, după caz, statului sau unităţii administrativ-teritoriale, cu reţinerea cheltuielilor aferente. 2.2.3. Obiectele privatizării Obiect al privatizării pot fi: pachetele de acţiuni, părţile sociale; încăperile, inclusiv cele date în locaţiune; construcţiile nefinalizate; întreprinderile de stat şi municipale, ca complexe patrimoniale unice; bunurile imobile, mobile şi complexele de bunuri; terenurile aferente bunurilor care se privatizează (art.22). În calitate de obiect al privatizării sunt şi fondurile de locuinţe care aparţin statului. Conform art.1 din Legea privatizării fondului de locuinţe nr.1324/1993605, privatizarea fondului de locuinţe este un proces de înstrăinare, efectuat de organele puterii de stat, a fondului de locuinţe care aparţine statului, organizaţiilor obşteşti fondate de către stat, altor asociaţii şi întreprinderi cooperatiste de stat, în proprietatea privată a cetăţenilor Republicii Moldova şi asociaţiilor acestora (societăţi comerciale), pentru satisfacerea necesităţilor de locuinţe. Potrivit art.13 din Legea nr.121/2007, nu pot fi supuse privatizării: - bunurile domeniului public şi patrimoniul persoanelor juridice de drept public; - bunurile mobile şi imobile pasibile înregistrării de stat, însă dreptul de proprietate publică asupra cărora nu a fost înregistrat în modul stabilit de lege; - obiectivele care asigură capacitatea de apărare, securitatea statului, ordinea publică; - obiectivele care fac parte din patrimoniul cultural naţional, înscrise în Registrul monumentelor ocrotite de stat; - obiectivele care constituie monopol de stat; - rezervele de stat, bogăţiile de orice natură ale subsolului, spaţiul aerian, apele, pădurile folosite în interes public, căile de comunicaţii, pasajele subterane pentru pietoni; 605

Legea privatizării fondului de locuinţe, nr.1324 din 10.03.1993 // (republicată) Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2000, nr.5.

324

Dreptul afacerilor. Note de curs - publicaţiile periodice „Monitorul Oficial al Republicii Moldova”, monitoarele oficiale ale raioanelor, municipiilor, monitorul unităţii teritoriale autonome Găgăuzia606; - întreprinderile de stat care editează publicaţii periodice, efectuează înregistrarea de stat a întreprinderilor şi a bunurilor, certificarea mărfurilor şi a tehnicii; - întreprinderile de stat şi municipale care exploatează drumurile, bunurile transportului feroviar, aviatic, fluvial şi prin conducte. Regula generală este că privatizarea poartă caracter oneros. Cu titlu de excepţie, privatizarea poate fi şi gratuită. În acest sens Legea nr.121/2007 prevede că înstrăinarea cu titlu gratuit a bunurilor domeniului privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale se permite doar în cazurile: a) pachetelor de acţiuni expuse de cel puţin 6 ori la privatizare şi nevândute; b) terenurilor care se atribuie persoanelor fizice pentru construcţia de case individuale; c) bunurilor destinate creării de parcuri industriale; d) bunurilor destinate lichidării consecinţei calamităţilor naturale. 2.2.4. Modalităţile de privatizare Privatizarea se poate efectua prin una din următoarele modalităţi: vânzarea la licitaţie cu strigare, cu reducere sau fără anunţarea preţului iniţial; vânzarea prin concurs comercial sau investiţional; vânzarea de acţiuni prin ofertă publică, pentru onorarea datoriilor statului sau cu titlu gratuit; vânzarea la Bursa de Valori. Transmiterea bunului către cumpărător se face prin contract de vânzarecumpărare. Forma contractului se stabileşte în funcţie de bunurile care constituie obiect al privatizării. Dreptul de proprietate asupra bunului privatizat trece la cumpărător după plata integrală a preţului bunului. În cazul bunurilor imobile privatizate, dreptul de proprietate trece la cumpărător de la data înregistrării în Registrul bunurilor imobile. Preţul iniţial de vânzare a bunului supus privatizării se stabileşte de vânzător (organul de stat sau unitatea administrativ-teritorială). În cazul vânzării prin privatizare a acţiunilor, preţul iniţial se aprobă de Guvern. La privatizare se admite plata bunurilor în rate. Prima tranşă a ratei trebuie să fie de cel puţin 50% din preţul de vânzare şi trebuie efectuată până la încheierea 606

Privatizarea publicaţiilor periodice se face în corespundere cu dispoziţiile Legii privind deetatizarea publicaţiilor periodice publice, nr.221 din 17.09.2010 (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2010, nr.223-225).

325

FAC

Iurie MIHALACHE

contractului de vânzare-cumpărare. Tranşele ulterioare se achită pe o perioadă de până la 3 ani. Bunurile proprietate publică înscrise în lista bunurilor supuse privatizării se expun la privatizare conform unei decizii a vânzătorului. În temeiul deciziei se întocmeşte un comunicat informativ, care trebuie să conţină informaţii despre bunul supus privatizării şi modalităţile de privatizare. Comunicatul informativ se publică în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Legea nr.121/2007 reglementează şi modul de privatizare pentru diferite categorii de bunuri, precum: întreprinderi intergospodăreşti (art.49); încăperi nelocuibile (art.50); construcţii nefinalizate (art.51); complexe de bunuri imobile (art.52); terenuri aferente (art.53); terenuri pentru construcţii (art.54) etc. 2.3. Parteneriatul public-privat ca formă a deetatizării 2.3.1. Definirea şi particularităţile parteneriatului public-privat Precizări. În ultimii ani, în Republica Moldova se fac tot mai multe încercări în vederea realizării unei colaborări dintre stat şi mediul de afaceri în acele domenii, în care statul mulţi ani a deţinut monopolul pe piaţă. Cel mai bun instrument de colaborare la acest capitol este parteneriatul public-privat. Parteneriatul public-privat devine tot mai solicitat fiindcă prezintă o serie de avantaje. În primul rând, face posibilă transferarea riscurilor de la stat către sectorul privat607, fapt ce permite de a diminua rolul statului şi de a implica activ sectorul privat în dezvoltarea economiei. În al doilea rând, unele obiecte de interes naţional, precum infrastructura din transport, energetică, învăţământ, cultură, deservire socială, securitatea statului, nu pot fi vândute integral sectorului privat608, iar statul nu dispune de mijloace financiare şi nici de capacităţi manageriale pentru a presta servicii calitative populaţiei în domeniile sus-menţionate. De aceea, ca soluţie de alternativă au fost propuse parteneriatele publice-private609. 607

Budianschi Dumitru. Riscurile proiectelor de parteneriat public-privat în Moldova // „ExpresANALIZĂ” (Revista Centrului Analitic „Expert-Grup”) nr.81 din 23.01.2012, p.1. 608 Domeniul serviciilor publice trebuie să fie în vizorul autorităţilor publice, indiferent de subiecţii care prestează aceste servicii, iar dacă nu s-au găsit doritori din sectorul privat sau dacă din anumite pricini serviciul public nu poate fi prestat de către sectorul privat, atunci autorităţile publice sunt obligate să presteze singure aceste servicii (Терещенко Л.К. Услуги: государственные, публичные, социальные // Журнал российского права (Federaţia Rusă), nr.10, 2004). 609 Пономарева П.О. Частно-государственное партнерство западный опыт // Человек в мире. Мир в человеке. Актуальные проблемы философии, социологии, политологии и психологии. Материалы XIII междунар. науч.-практ. конф. молодых ученых (20-22 окт. 2010 г.), Пермь, 2010, p.165.

326

Dreptul afacerilor. Note de curs Pentru Republica Moldova, parteneriatul public-privat reprezintă o soluţie reală de a îmbunătăţi, într-un timp relativ scurt, calitatea serviciilor şi de a moderniza infrastructura rămasă din perioada sovietică. Experienţa atestă că parteneriatele public-private sunt mai solicitate în sfera prestării serviciilor publice (apă şi canalizare, gaze naturale, energie termică, energie electrică, iluminare a străzilor, transport public şi servicii de telecomunicaţie), lucrărilor de utilitate publică (reparaţia blocurilor de locuit, amenajarea terenurilor de joacă pentru copii, parcărilor) şi dezvoltarea infrastructurii publice (reparaţia drumurilor, colectarea deşeurilor, amenajarea parcurilor şi zonelor de odihnă). Exemple de parteneriate public-private aducem: concesionarea Î.S. „Aeroportul Internaţional Chişinău”610, prestarea serviciilor de radioterapie611, construcţia de locuinţe şi obiective de menire social-culturală612, alimentarea cu apă a unor localităţi din regiunile de Nord şi Centru613 etc. Apariţia şi evoluţia parteneriatelor public-private. Ţara de origine a parteneriatului public-privat se consideră a fi Franţa. În secolul al XVIIIlea, datorită colaborării dintre administraţia publică şi comercianţi, în oraşul Paris au apărut străzi pavate şi întreprinderi specializate în colectarea gunoiului. Prestarea serviciilor respective a fost încredinţată unor persoane private care îşi asumau răspunderea să facă ordine în oraş în decursul a 20 de ani, în schimbul unor plăţi achitate de însuşi regele Franţei. După expirarea termenului, prestatorii erau selectaţi prin concurs. Astfel, parteneriatul public-privat a contribuit la refacerea oraşului Paris după distrugerile provocate de Revoluţia franceză. În scurt timp au fost semnate contracte de parteneriat public-privat cu privire la construcţia de clădiri, reparaţia reţelei de drumuri, îngrijirea de fântâni publice, canale de scurgere a apei etc. În Marea Britanie şi Statele Unite ale Americii primele parteneriate publice-private au fost implementate în sfera deservirii spitalelor614. În sta610

Hotărârea nr.438 din 19.06.2012 „Cu privire la iniţierea proiectului de parteneriat public-privat pentru concesionarea Î.S. „Aeroportul Internaţional Chişinău”” // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.126-129. 611 Hotărârea nr.428 din 18.06.2012 „Cu privire la parteneriatul public-privat pentru prestarea serviciilor de radioterapie” // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.126-129. 612 Hotărârea nr.91 din 13.02.2012 „Cu privire la parteneriatul public-privat pentru construcţia de locuinţe şi obiective de menire social-culturală” // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.34-37. 613 Hotărârea nr.400 din 08.06.2011 „Cu privire la iniţierea proiectului de parteneriat public-privat în scopul alimentării cu apă a unor localităţi din regiunile de dezvoltare Nord şi Centru ale Republicii Moldova” // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2011, nr.96-98. 614 În cadrul Uniunii Europene, Marea Britanie este statul care încheie cele mai multe contracte de parteneriat public-privat (58% din totalul european). În celelalte state care folosesc parteneriatele publice-private, precum Germania, Spania, Franţa, Italia, Portugalia etc., ponderea este mai redusă, dar se află pe un trend ascendent (Avizul Comitetului Economic şi Social European privind Comunicarea

327

FAC

Iurie MIHALACHE

tele din America Latină, Africa şi Asia parteneriatele public-private au luat naştere în secolul XIX şi erau concentrate la distribuirea apei în oraşe615. Definire. Reglementarea juridică a contractului este asigurată de Legea cu privire la parteneriatul public-privat nr.179/2008616 şi Regulamentul privind procedurile standard şi condiţiile generale de selectare a partenerului privat, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.476/2012617. Potrivit legii, parteneriatul public-privat este contractul de lungă durată, încheiat între partenerul public şi partenerul privat pentru desfăşurarea activităţilor de interes public, fondat pe capacităţile fiecărui partener de a repartiza corespunzător resursele, riscurile şi beneficiile (art.2). Mai multe definiţii pot fi întâlnite în doctrina de specialitate, însă majoritatea dintre acestea poartă acelaşi conţinut, axat asupra legăturii de colaborare dintre sectorul public şi sectorul privat. Parteneriatul public-privat constituie o modalitate de introducere a managementului privat în serviciile publice, pe calea unei legături contractuale pe termen lung dintre un operator şi o autoritate publică618; parteneriatul public-privat este un instrument al managementului public care are menirea de a realiza proiecte ce ţin de interesul public, de dezvoltare a serviciilor şi infrastructurii publice619. Parteneriatul public-privat reprezintă o colaborarea reciproc avantajoasă dintre autorităţile publice şi agenţii economici cu referire la obiectele aflate în sfera interesului şi controlului de stat, presupunând unirea resurselor şi distribuirea riscurilor între parteneri, în scopul unei îndepliniri mai efective a proiectelor de importanţă statală şi socială620. Într-o altă definiţie, se menţionează că parteneriatele publice-private sunt întreprinderi deţinute în Comisiei către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic şi Social European şi Comitetul Regiunilor pe tema: „Mobilizarea investiţiilor private şi publice în vederea relansării economice şi realizării unei transformări structurale pe termen lung: dezvoltarea parteneriatelor public-privat” // Jurnalul Oficial C 051, 17.02.2011, p.0059-0066. 615 Blanc Aymeric, Botton Sarah. Services d’eau et secteur privé dans les pays en développement. Perceptions croisées et dynamique des réflexions. Recherches. France: 2010, p.89. 616 Legea cu privire la parteneriatul public-privat, nr.179 din 10.07.2008 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2008, nr.165-166. 617 Regulamentul privind procedurile standard şi condiţiile generale de selectare a partenerului privat, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.476 din 04.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.143-148. 618 Viţelar Corina. Necesitatea existenţei unei reglementări distincte a contractului de parteneriat public-privat // Revista „Curentul Juridic” (România), nr.3-4 (26-27), 2006, p.51. 619 Budianschi Dumitru, op.cit., p.1. 620 Белицкая А.В. Правовое определение государственно-частного партнерства // Законодательство (Federaţia Rusă), nr.8, 2009, p.40.

328

Dreptul afacerilor. Note de curs comun de parteneri publici şi privaţi fiind constituite pentru a furniza servicii pentru public, în special la nivel local621. Într-un sens mai larg, parteneriatul public-privat desemnează orice formă de colaborare dintre sectorul public şi sectorul privat622. Considerăm necesar de a defini parteneriatul public-privat dintr-o perspectivă proprie. Astfel, parteneriatul public-privat reprezintă un mod de finanţare prin intermediul căruia o autoritate publică face apel la parteneri privaţi de a finanţa şi a pune în aplicare un serviciu public, iar partenerul privat primeşte în schimb o plată de la partenerul public sau de la beneficiarii serviciului. Particularităţi. Din definiţiile enumerate mai sus se disting o serie de particularităţi specifice parteneriatului public-privat, şi anume: a) reprezintă o colaborare dintre sectorul public (autoritatea publică centrală sau locală) şi sectorul privat (investitorul); b) condiţiile acestei „colaborări” trebuie prevăzute în mod amănunţit în contractul încheiat între părţi; c) obiect al contractului pot fi doar bunurile aflate în proprietatea publică sau privată a statului ori a unităţilor administrativ-teritoriale623; d) subiecţii parteneriatului trebuie să aibă poziţii egale şi nicidecum bazate pe subordonare; e) scopul şi interesul subiecţilor trebuie să fie comun; f) ambii subiecţi trebuie să-şi asume riscurile, cheltuielile, dar şi să participe împreună la repartizarea veniturilor624. După natura juridică, contractele de parteneriat public-privat sunt contracte administrative, întrucât autorităţile contractante sunt autorităţi publice care acţionează în virtutea capacităţii lor de drept administrativ625. Sub aspect de reglementare însă, aceste contracte administrative sunt supuse atât dispoziţiilor dreptului comun (Codului civil), cât şi regulilor specifice dreptului public626. Natura juridică de drept administrativ a contractului de pateneriat publicprivat reiese din următoarele considerente: În primul rând, structura-cadru a 621

Definiţii pentru parteneriatul public-privat, http://www.parteneriatpublicprivat.com/en/about/3definitii-parteneriat-public-privat.html (vizitat 29.06.2013). 622 Levai Codrina. Aspecte teoretico-practice privind parteneriatul public-privat în Uniunea Europeană // Acta Universitatis George Bacovia, Juridica (România), nr.1, 2012, p.236. 623 Avram Iulian. Contractele de parteneriat public-privat // Dreptul (România), nr.10, 2004, p.114. 624 Груздов В.В. Государственно-частное партнерство как один из инструментов инновационного развития // Пресс-служба Роспром (Federaţia Rusă), 02.04.2007. 625 Puie Oliviu. Contractul de parteneriat public privat în contextul legislaţiei actuale. Aspecte de drept comparat // Revista de Drept Comercial (România), nr.12, 2006, p.73; Marta Daniela. Regimul juridic al contractelor de voluntariat şi parteneriat public-privat // Revista de Ştiinţe Juridice (România), nr.2, 2006, p.138. 626 Mihalache Iurie. Cu privire la natura juridică a contractului de parteneriat public-privat // Revista Naţională de Drept, 2013, nr.7, p.13-18.

329

FAC

Iurie MIHALACHE

contractului de parteneriat public-privat este instituită printr-un act normativ, şi anume, Regulamentul nr.476/2012. În al doilea rând, una dintre părţile semnatare a contractului este în mod obligatoriu o autoritate publică, centrală sau locală (art.11 lit.(e), art.15 alin.(2) lit.(a) din Legea cu privire la parteneriatul public-privat). Autoritatea publică acţionează în virtutea capacităţii sale de drept administrativ conferită prin lege, motiv pentru care părţile se găsesc în poziţie de inegalitate juridică. În al treilea rând, alegerea investitorului privat se face în baza unui concurs. În al patrulea rând, în caz de conflict, participanţii la concursul de selectare a investitorului privat îşi pot apăra drepturile prin intermediul instanţei de contencios administrativ. 2.3.2. Formele contractuale de realizare a parteneriatului public-privat Transmiterea bunului de la autoritatea publică către un privat se face în temeiul contractului de parteneriat public-privat, modelul-tip al căruia este instituit prin Regulamentul privind procedurile standard şi condiţiile generale de selectare a partenerului privat, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr.476/2012. Ca atare, contract de parteneriat public-privat în stare „pură” nu există. De fiecare dată, acesta se manifestă prin mai multe forme contractuale, precum: antrepriza, prestări de servicii, administrarea fiduciară, locaţiunea, arenda, concesiunea, societatea civilă (art.18 alin.(1))627. Însă indiferent de forma de apariţie a parteneriatului, contractele încheiate între partenerul public şi partenerul privat trebuie să conţină o serie de clauze cerute de lege, şi anume: date despre părţile contractante, drepturile şi obligaţiile părţilor, descrierea obiectului, termenul contractului, mărimea plăţii, clauze privind repartizarea riscurilor, răspunderea pentru neexecutarea obligaţiilor (art.20). Părţi ale contractului sunt partenerul public şi partenerul privat. Conform legii, partener public este persoană juridică de drept public care stabileşte un raport de parteneriat public-privat, iar partener privat este persoană juridică de drept privat sau persoană fizică şi/sau asociaţie a acestora, care a devenit, în condiţiile legii, parte într-un parteneriat public-privat (art.2). Cu alte cuvinte, în calitate de partener public poate fi Guvernul, pentru proiectele de parteneriat public-privat de interes naţional sau administraţia publică din raion, oraş sau sat, pentru proiectele de interes local. O listă de competen627

În legislaţia naţională nu putem vorbi despre un veritabil contract de parteneriat public-privat. De aceea, pentru a face o exprimare juridică corectă, este necesar a şti că sintagma „contract de parteneriat public-privat” este greşită: corect este a spune „parteneriat public-privat apărut în baza contractului de concesiune, locaţiunea, antrepriză ş.a.m.d” (Mihalache Iurie. Aspecte teoreticopractice cu privire la parteneriatul public-privat // Revista Naţională de Drept, 2012, nr.8, p.23).

330

Dreptul afacerilor. Note de curs ţe pentru fiecare dintre autorităţile publice angajate în parteneriat este prevăzută în lege (art.11-16). De cealaltă parte, partenerul privat este un investitor dispus să asigure finanţarea, construcţia sau exploatarea unui bun public. Principalul promotor al parteneriatelor publice-private este Agenţia Proprietăţii Publice aflată în subordinea Ministerului Economiei628. Obiect al contractului de parteneriat public-privat pot constitui bunurile şi serviciile publice (art.17). Bunurile trebuie să facă parte din proprietatea statului sau a unităţilor administrativ-teritoriale, iar în privinţa serviciilor publice cerinţa impusă de lege este ca acestea să fie de interes naţional sau local. Competenţa întocmirii şi aprobării listei bunurilor şi serviciilor propuse parteneriatului public-privat aparţine, după caz, Guvernului sau autorităţilor publice locale (consiliului raional sau local). Transmiterea bunului de la autoritatea publică către un privat include transferul posesiunii şi folosinţei asupra acelui bun, în timp ce dreptul de dispoziţie rămâne în permanenţă la îndemâna autorităţii publice629. Cea mai frecventă formă contractuală utilizată în stabilirea relaţiilor de parteneriat public-privat este concesiunea. Efectuând o analiză a Legii cu privire la concesiuni nr.534/1995630, constatăm că obiect al concesiunii pot face: a) terenurile şi alte resurse naturale, prospectarea, explorarea şi valorificarea acestora; b) bunurile mobile şi imobile ale domeniului public ori privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale; c) lucrările şi serviciile de interes public naţional sau local (art.3). Luând în consideraţie că legea stabileşte clar obiectul concesiuni, iar concesiunea la rândul ei este o formă a parteneriatului public-privat, putem deduce că toate bunurile şi serviciile ce constituie obiectul concesiunii pot forma obiectul parteneriatului public-privat. 2.3.3. Etapele şi condiţiile de realizare a parteneriatului public-privat Având în vedere complexitatea proiectelor de parteneriat public-privat realizarea acestora include o serie de etape consecutive, cum sunt: (a) etapa 628

Hotărârea „Cu privire la aprobarea structurii, efectivului-limită şi Regulamentului Agenţiei Proprietăţii Publice de pe lângă Ministerul Economiei şi Comerţului”, nr.1008 din 10.09.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.146-148. Suntem de părerea că autoritatea publică responsabilă de dezvoltarea şi aplicarea parteneriatelor publice-private în Republica Moldova trebuie să fie Ministerul Finanţelor, şi nicidecum Ministerul Economiei, fiindcă orice parteneriat public-privat are la bază finanţele publice. 629 Mihalache Iurie. Regimul juridic al bunurilor şi serviciilor propuse parteneriatului public-privat // Revista Naţională de Drept, 2013, nr.3, p.16. 630 Legea cu privire la concesiuni, nr.534 din 13.07.95 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.67.

331

FAC

Iurie MIHALACHE

de pregătire; (b) studiul de fezabilitate; (c) selectarea partenerului privat şi încheierea contractului de parteneriat public-privat; (d) realizarea proiectului de parteneriat public-privat; şi (e) monitorizarea şi soluţionarea litigiilor apărute. În conformitate cu art.25 al Legii nr.179/2008, dar şi a Regulamentului nr.476/2012, procedura de iniţiere a parteneriatului public-privat include următoarele etape: a) identificarea de către partenerul public a obiectului şi a obiectivului parteneriatului public-privat; b) elaborarea studiului de fezabilitate; c) avizarea studiului de fezabilitate de către Agenţia Proprietăţii Publice; d) elaborarea şi aprobarea de către partenerul public a documentaţiei necesare concursului de selectare a partenerului privat, care include: descrierea obiectului parteneriatului public-privat, condiţiile de realizare şi modelul contractului de parteneriat public-privat; e) desemnarea de către partenerul public a membrilor comisiei de selectare a partenerului privat; f) publicarea în Monitorul Oficial al Republicii Moldova a unui comunicat informativ privind desfăşurarea concursului de selectare a partenerului privat; g) publicarea pa pagina web a Agenţiei Proprietăţii Publice a documentaţiei necesare concursului de selectare a partenerului privat; h) primirea şi examinarea ofertelor; i) adoptarea deciziei asupra desemnării partenerului privat. Procedură demarează cu identificarea de către partenerul public a obiectului pe care doreşte să-l dezvolte în bază de parteneriat. Pentru ca bunurile şi serviciile să poată fi propuse parteneriatului public-privat, lista acestora trebuie să fie aprobată de către autoritatea publică. În acest scop, autorităţile administraţiei publice efectuează o analiză profundă a necesităţilor comunităţii în servicii publice şi determină care dintre servicii este mai eficient de a fi prestat prin intermediul contractului de parteneriat publicprivat. Lista bunurilor şi serviciilor de interes public naţional care urmează a fi derulate prin parteneriat public-privat este întocmită de autorităţile publice centrale şi se aprobă de Guvern. În acelaşi timp lista bunurilor proprietate a unităţilor administrativ-teritoriale şi a serviciilor de interes local este întocmită de către autorităţile locale şi se aprobă de către consiliile respective. Studiul de fezabilitate. În vederea stabilirii unui raport de parteneriat public-privat, în baza bunurilor, lucrărilor şi serviciilor, precum şi a obiectivelor aprobate, partenerul public asigură elaborarea, pentru fiecare proiect de parteneriat public-privat în parte, a unui studiu de fezabilitate. Conceptul de studiu de fezabilitate presupune efectuarea unor analize complexe de marketing, comerciale, tehnice, de management şi financiare a unui obiectiv de investiţii, privit ca un sistem dinamic şi deschis de 332

Dreptul afacerilor. Note de curs producţie şi comercializare de bunuri şi servicii, precum şi a factorilor angajaţi (resurse umane, capital, resurse materiale şi energetice etc.), cu menţionarea aspectelor juridice definitorii, desfăşurată pe un anumit orizont de timp, luând în consideraţie inclusiv factorii de risc şi incertitudine631. Studiul de fezabilitate devine un document care stabileşte exact cum vor fi realizate obiectivele parteneriatului public-privat. În baza studiului de fezabilitate se fac concluzia privind iniţierea parteneriatului public-privat, forma de realizare a parteneriatului public-privat, caracteristicile principale şi indicatorii tehnico-economici ai investiţiei, lucrării publice sau serviciului oferit prin care să se asigure utilizarea raţională şi eficientă a bunurilor publice, cheltuielilor materiale, pentru satisfacerea cerinţelor economice şi sociale în domeniul respectiv. Elaborarea şi aprobarea studiului de fezabilitate este de competenţa partenerului public. În acest scop, partenerul public poate desemna un grup de experţi pentru elaborarea studiului de fezabilitate, având obligaţia de a întreprinde toate măsurile necesare pentru ca elaborarea studiului de fezabilitate să fie realizat la un nivel corespunzător şi cu reflectarea în totalitate a cerinţelor şi condiţiilor solicitate. Studiile de fezabilitate pentru proiectele de parteneriat public-privat de interes naţional sunt examinate de către autoritatea administraţiei publice centrale de resort (ministere, agenţii, servicii, birouri, alte autorităţi administrative centrale) şi trimis spre aprobare Agenţiei Proprietăţii Publice, iar pentru proiectele de parteneriat publicprivat de interes local, studiile de fezabilitate sunt examinate de către consiliile locale, raionale sau, după caz, de Adunarea Populară a UTAG. Selectarea prin concurs a partenerului privat. Până la începerea procedurii de selectare a partenerului privat, autoritatea publică este obligată să creeze Comisia de selectare a partenerului privat (în continuare – Comisia). Regulile de creare şi funcţionare a Comisiei sunt prevăzute în Regulamentul nr.476/2012. Comisiei va fi alcătuită dintr-un număr impar de persoane fizice, dar nu mai mic de 5. Din componenţa Comisiei vor face parte cel puţin: un economist, un jurist, un reprezentant al Agenţiei Proprietăţii Publice şi un specialist în domeniul în care se iniţiază parteneriatul public-privat. În caz de necesitate, în activitatea Comisiei pot fi antrenaţi experţi şi specialişti. Partenerul public asigură publicarea în Monitorul Oficial al Republicii Moldova a comunicatului informativ de iniţiere a concursului de selectare a 631

Mocanu Victor. Ghidul alesului local: Parteneriatul public-privat. – Chişinău: IDIS „Viitorul”, 2012, p..44.

333

FAC

Iurie MIHALACHE

partenerului privat. Oferta de participare la concurs trebuie să fie însoţită şi de o garanţie. Scopul garanţiei este de a proteja partenerul public faţă de riscurile unui eventual comportament necorespunzător al ofertantului pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de parteneriat public-privat (pct.65 din Regulament). Doritorii de a participa la concurs urmează să depună oferta. În scopul păstrării secretului corespondenţei şi confidenţialitatea informaţiei din conţinut, oferta se prezintă în plic sigilat. La momentul depunerii ofertei, partenerul public urmează să elibereze investitorului privat o recipisă, în care se indică data şi ora recepţionării ofertei. Din ziua expirării termenului-limită de depunere a ofertelor de participare la concurs, Comisia deschide ofertele în mod public, astfel încât toţi ofertanţii să aibă posibilitatea de a fi prezenţi la eveniment. Desemnarea ofertantului câştigător se face prin evaluarea de către Comisia de concurs a ofertelor depuse de către investitorii privaţi. Ofertele sunt evaluate pentru a găsi investitorul cel mai bun, care propune oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Controlul parteneriatelor publice-private. Partenerul public este obligat să efectueze anual controlul asupra modului de realizare a parteneriatului public-privat. Formele de control pot fi diferite, precum controlul de mediu, controlul calităţii în construcţii etc. În situaţia în care o persoană interesată are careva dubii cu privire la legalitatea constituirii unui parteneriat public-privat de interes naţional sau legal, la sesizarea persoanei, parteneriatul public-privat poate fi supus controlului de legalitate pe calea contenciosului administrativ. Controlul realizării parteneriatului public-privat îl pot exercita şi organele statului abilitate cu funcţii de control (audit), precum Inspectoratul Fiscal Principal de Stat sau Curtea de Conturi a Republicii Moldova. Dacă în procesul efectuării controlului sunt depistate nereguli, partenerului privat i se acordă în scris un termen pentru a înlătura toate încălcările.

334

Dreptul afacerilor. Note de curs Capitolul 17. REGLEMENTAREA JURIDICĂ ÎN DIVERSE DOMENII ALE ACTIVITĂŢII DE ÎNTREPRINZĂTOR Planul §1. Reglementarea juridică a pieței de capital și a burselor de mărfuri §2. Reglementarea juridică a investițiilor și a sectorului de întreprinderi mici şi mijlocii §3. Reglementarea juridică a zonelor economice libere §4. Reglementarea juridică în sfera activităţii financiare 4.1. Piața financiară bancară 4.2. Piața financiară nebancară §1. Reglementarea juridică a pieței de capital și a burselor de mărfuri Reglementarea juridică a pieței de capital Dispoziții generale. Piaţa de capital mai este numită: piața valorilor mobiliare, piaţa hârtiilor de valoare, piaţa de valori, piaţa titlurilor de valoare sau piaţa financiară. Formarea cadrului juridic referitor la piaţa valorilor mobiliare în Republica Moldova s-a realizat odată cu intrarea în vigoare a Legii cu privire la privatizare nr.627/1991, în textul căreia existau mențiuni cu referire la bonuri patrimoniale. În scurt timp a fost adoptată Legea cu privire la bonurile patrimoniale nr.1345/1993632 care stabilea că bonul patrimonial este o hârtie specială de valoare, emisă de stat, care acorda cetățenilor Republicii Moldova: a) dreptul de a procura o parte din bunurile de stat, inclusiv prin privatizare, și b) dreptul de a schimba bonul patrimonial pe bunuri ale statului, dar fără posibilitatea obţinerii de mijloace băneşti în numerar (art.2, art.8). Un nivel calitativ nou a fost atins odată cu intrarea în vigoare a Legii privind circulaţia hârtiilor de valoare şi bursele de valori nr.1427/1993 (în prezent abrogată), care reglementa în detalii procesul de emisie, circulaţie şi anulare a valorilor mobiliare, activitatea participanţilor profesionişti la piaţa valorilor mobiliare, activitatea bursei de valori, rolul şi atribuţiile statului pe piaţa valorilor mobiliare. De cea mai îndelungată aplicare în timp (aproximativ 15 ani) s-a bucurat Legea cu privire la piața valorilor mobiliare nr.199/1998 (în prezent 632

Legea cu privire la bonuri patrimoniale, nr.1345 din 17.03.1993 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1993, nr.5.

335

FAC

Iurie MIHALACHE

abrogată). Abrogarea acesteia a avut loc odată cu intrarea în vigoare în anul 2013 a Legii cu privire la piața de capital nr.171/2012. În Republica Moldova piața de capital este slab dezvoltată. Începând cu anii ’90 și până în prezent, reglementările pieţei de capital au fost influenţate de recomandările unor structuri internaţionale, care, deşi nu aveau un caracter obligatoriu, au fost acceptate haotic, dat fiind faptul că implementarea lor era condiţionată de acordarea unor granturi și credite avantajose633. Noțiune. Piața de capital reprezintă o piață specializată unde se întâlnesc și se reglează în mod liber cererea și oferta de active financiare pe termen mediu și lung. Mai concret, este vorba despre o piață pe care se tranzacționează în mod liber valori mobiliare (acțiuni, obligațiuni), piață ce are drept rol principal mobilizarea capitalului persoanelor (fizice/juridice) care economisesc (cumpărătorii de acțiuni și obligațiuni) și urmăresc plasarea profitabilă a acestor capitaluri634. Aceste fonduri sunt atrase de către emitenții de acțiuni și obligațiuni ce sunt în căutarea de capital în vederea finanțării unor proiecte de investiții635. Piața de capital este creată, administrată și exploatată de operatorii de piață în conformitate cu prevederile Legii privind piața de capital și actele normative ale Comisiei Naționale a Pieței Financiare (în continuare – Comisia Națională)636. Operatorii de piață. Conform Legii nr.171/2012, operatori de piață se consideră: 1) societăţile de investiţii; 2) societățile de registru; 3) depozitarii de valori mobiliare; 4) organismele de plasament colectiv în valori mobiliare. Operatorii de piață sunt în drept să-și desfășoare activitatea doar în bază de licență, eliberată de Comisia Națională. În acest scop, solicitantul trebuie 633

Kuciuk Valeriu. Reglementarea juridică a pieței valorilor mobiliare a Republicii Moldova. Teză de doctor în drept (specialitatea 12.00.02 – drept public (financiar)). – Chișinău, 2013, p.39. 634 Radu Sorin, Boajă Dan. Piețe de capital. Instituții și instrumente financiare tranzacționate. – București: Editura Universitară, 2012, p.12-13. 635 Desigur, piața de capital prezintă interes și din alt punct de vedere, permițând preluarea controlului asupra unor societăți prin achiziții semnificative de acțiuni sau obținerea unor câștiguri pe termen scurt prin specularea modificărilor de curs ale valorilor mobiliare. 636 Comisia Naţională a Pieţei Financiare este succesoarea în drepturi a Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, a Inspectoratului de Stat pentru Supravegherea Asigurărilor şi Fondurilor Nestatale de Pensii şi a Serviciului supravegherii de stat a activităţii asociaţiilor de economii şi împrumut ale cetăţenilor de pe lângă Ministerul Finanţelor al Republicii Moldova (Pagina web a Comisiei Naționale a Pieței Financiare, http://cnpf.md/md/about/ (vizitat la 02.07.2014)).

336

Dreptul afacerilor. Note de curs să corespundă unor cerințe: să fie înregistrat în calitate de societate pe acțiuni, un capital social de minimum 100 mii euro (exprimat în lei), un program de activitate, personal calificat (art.61). Societăţile de investiţii sunt în drept să desfăşoare următoarele servicii şi activităţi de investiţii: a) primirea şi transmiterea ordinelor privind instrumentele financiare; b) executarea ordinelor privind instrumentele financiare în numele clienţilor; c) tranzacţionarea în cont propriu; d) managementul portofoliului; e) consultanţa de investiţii; f) intermedierea subscrierii instrumentelor financiare şi/sau plasamentul acestora; g) administrarea fiduciară a investiţiilor; h) operaţiuni de schimb valutar, în cazul în care aceste operaţiuni sunt legate direct de prestarea serviciilor de investiţii; i) cercetări în investiţii şi analiza financiară sau orice altă formă de recomandare generală privind tranzacţiile cu instrumente financiare; j) servicii conexe la intermedierea subscrierii instrumentelor financiare. Societățile de registru sunt persoane juridice a căror activitate de bază este ţinerea registrului deţinătorilor de valori mobiliare. Autorizaţia de societate de registru se eliberează de Comisia Națională pe un termen de 5 ani. Depozitarii de valori mobiliare sunt societăți pe acţiuni care efectuează operaţiuni de depozitare a valorilor mobiliare în baza licenței eliberate de Comisia Națională. Depozitarul este în drept să desfăşoare: a) operaţiuni de depozitare a instrumentelor financiare; b) activităţi ce se referă la ţinerea registrului deţinătorilor de instrumente financiare; c) operaţiuni de clearing şi de decontare a instrumentelor financiare; d) alte activităţi stabilite de Comisia Naţională (art.81). Organismele de plasament colectiv în valori mobiliare. În conformitate cu prevederile Legii nr.171/2012, organismele de plasament colectiv sunt companii investiționale care pot fi înregistrate în una din următoarele forme: a) companie investițională; b) fond de investiții; c) organism de plasament colectiv de tip “master-feeder” și c) societate de administrare fiduciară a investițiilor (art.92-106). Pentru activitatea organismelor de plasament colectiv nu este necesară licență. Constituirea acestor structuri se face prin contract de societate civilă, în baza avizului prealabil eliberat de Comisia Naţională a Pieței Financiare. Conform art.89 alin.(1), organismele de plasament colectiv în valorile mobiliare întrunesc cumulativ următoarele condiţii: a) au drept scop unic mobilizarea resurselor băneşti şi plasarea acestora în valori mobiliare, în alte instrumente financiare sau în alte active; b) acţiunile companiilor 337

FAC

Iurie MIHALACHE

investiţionale şi unităţile de fond ale fondurilor de investiţii sunt răscumpărabile, la cererea deţinătorilor, din activele respectivelor organisme de plasament colectiv. Valori mobiliare sunt: a) acțiunile; b) obligațiunile și c) recipisele de depozitare. Descrierea valorilor mobiliare a fost efectuată anterior, în Capitolul 8. Reglementarea juridică a burselor de mărfuri Dispoziții generale. Necesitatea creării unei burse de mărfuri în Republica Moldova a fost studiată activ pe parcursul anilor 1999-2002, apelându-se și la ajutorul specialiștilor bursieri din România. Inițial se preconiza crearea la Chișinău a unei filiale a Bursei de Mărfuri din București, dar în cele din urmă, cu aportul Guvernului și a specialiștilor autohtoni, în anul 2002 a fost înregistrată Bursa Universală de Mărfuri a Moldovei. În prezent aceasta întrunește 20 de membri și este singura bursă de mărfuri din Republica Moldova637. Noțiunea. Bursa de mărfuri este instituţia care organizează comerţul de bursă pe bază de standarde sau mostre de mărfuri, într-un local special amenajat (sala bursei), la o dată şi oră anumită, conform regulilor de bursă (art.2 din Legea privind bursele de mărfuri nr.1117/1997638). Activitatea de bursă se aseamănă cu o piață, iar bursele sunt organizații de intermediere care prestează servicii într-un mod specific, prin organizarea și desfășurarea licitațiilor639. Bursa nu poate fi participant la comerțul de bursă (art.30 alin.(2)). Ea se prezintă în calitate de organizator în desfășurarea comerțului de mărfuri și creează condițiile necesare pentru încheierea între participanții la bursă a contractelor de vânzare-cumpărare a mărfurilor. Preţurile înregistrate la bursă pentru diferite categorii de mărfuri servesc ca bază pentru organele fiscale și vamale. Potrivit art.5 din Codul fiscal640, drept surse de informaţii despre preţurile de piaţă la momentul încheierii tranzacţiilor de către contribuabil serveşte informaţia oficială despre cotările bursiere. Organul fiscal preia informația cu privire la tranzacțiile care au avut loc la bursa cea mai apropiată de sediul (domiciliul) vânzătorului 637

Mai multe detalii a se vedea pe site-ul oficial al Bursei Universale de Mărfuri a Moldovei, http://www.bursa.md/pubpres.asp (vizitat la 01.07.2014). 638 Legea privind bursele de mărfuri, nr.1117 din 20.07.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.70. 639 Голофаев В.В. Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С.Белых. – Москва: „Проспект”, 2009, p.492-493. 640 Codul fiscal, nr.1163 din 24.04.1997 // (republicat) Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, ediție specială.

338

Dreptul afacerilor. Note de curs (cumpărătorului)), iar în cazul lipsei tranzacțiilor la bursa respectivă, preia informația despre cotările bursiere ce au avut loc la altă bursă. De asemenea, cotația mărfurilor la bursă servește în calitate de punct de reper pentru Serviciul Vamal în procesul de înregistrare a operaţiunilor externe de export. Prețuri de bursă nu pot fi puse la îndoială de organele fiscale, vamale sau alte organe cu funcții de control. Constituirea. Fondatori ai bursei de mărfuri pot fi persoanele fizice şi juridice. Bursa de mărfuri poate avea forma juridică de societate pe acţiuni ori de societate cu răspundere limitată (art.13 alin.(1))641, având dreptul să-şi înceapă activitatea numai după obţinerea licenţei pentru activitate bursieră (art.2 alin.(2)). Licența se eliberează la Camera de Licențiere în modul stabilit de Legea privind reglementarea prin licențiere a activității de întreprinzător nr.451/2001. Mărimea capitalului social al bursei de mărfuri trebuie să fie de cel puţin 1 milion de lei. Cota-parte a fiecărui fondator şi membru al bursei în capitalul social nu poate depăşi 10%. Fondatori ai bursei nu pot fi: a) autorităţile administraţiei publice centrale şi locale; b) băncile şi instituţiile de credit; c) companiile de asigurare şi investiţionale; d) companiile fiduciare; e) organizaţiile obşteşti, religioase și politice. Conducerea. Organele de conducere ale bursei de mărfuri sunt: adunarea generală a fondatorilor și membrilor bursei, comitetul de bursă, consiliul de administrație și comisiile de bursă. Adunarea generală a fondatorilor și membrilor este organul suprem de conducere al bursei de mărfuri. Ea funcționează după regulile adunării generale a acționarilor, dacă este societate pe acțiuni, sau după regulile adunării generale a asociaților dacă este societate cu răspundere limitată642. Pe lângă atribuțiile de ordin general prevăzute de Legea privind societățile pe acțiuni nr.1134/1997 și Legea privind societățile cu răspundere li641

Cu referire la forma juridică de organizare a burselor de mărfuri, în doctrina de specialitate sunt expuse opinii contradictorii. Unii autori (V.Belîh, S.Vinicenco ș.a.) susțin că cea mai bună soluție pentru bursele de mărfuri este de a fi înregistrate în calitate de organizații necomerciale. Explicația constă în faptul că bursele doar organizează desfășurarea comerțului de mărfuri, fără a lua parte la comerț. Alți autori (V.Urucov, N.Semiliutina etc.) sunt de părere că bursele de mărfuri necesită a fi înregistrate sub formă de societăți comerciale. Profitul acumulat din desfășurarea activității de întreprinzător va contribui la sporirea nivelului de eficiență a burselor prin: procurarea tehnicii electronice moderne, angajarea specialiștilor calificați, plata cheltuielilor de întreținere etc. (A se vedea: Изюмов И.В., Трушников Д.Ю. Гражданско-правовое положение товарной биржи: Монография. – Тюмень: ТюмГНГУ, 2010, p.52). 642 Roșca Nicolae, Baieș Sergiu, op.cit., p.533.

339

FAC

Iurie MIHALACHE

mitată nr.135/2007, atribuțiile speciale ale adunării generale a fondatorilor și membrilor bursei de mărfuri sunt: a) aprobă regulamente, instrucţiuni şi alte documente ce reglementează activitatea bursei; b) stabilește cuantumul taxei de bursă pentru tranzacţii, plăţile pentru serviciile prestate de bursă, plăţile de intrare de la vizitatori, stabileşte modul de aplicare a amenzilor pentru încălcarea regulilor comerţului de bursă; c) alege organele de conducere ale bursei; d) examinează cererile de acordare şi retragere a calităţii de membru al bursei; e) aprobă şi anulează deciziile comitetului de bursă (art.19). Adunarea generală a fondatorilor este deliberativă dacă la ea participă cel puţin 2/3 din numărul fondatorilor şi membrilor bursei. Hotărârea se consideră adoptată dacă pentru ea au votat 2/3 din numărul fondatorilor şi majoritatea simplă a membrilor prezenţi. Comitetul de bursă. În perioada dintre convocările adunării generale, conducerea bursei de mărfuri o exercită comitetul de bursă. Alegerea nominală a membrilor comitetului, inclusiv a președintelui și vicepreședinților, se face la adunarea generală a fondatorilor și membrilor bursei de mărfuri. Organul executiv. Activitatea curentă a bursei de mărfuri este condusă de un organ executiv colegial (consiliul de administraţie) sau unipersonal (managerul). Membrii organului executiv sunt salariați ai bursei de mărfuri și activează în baza contractului individual de muncă. Comisiile de bursă. În funcție de problemele care necesită a fi soluționate, bursa de mărfuri poate creea comisii de marketing, de revizie, de transport, de statistică, financiare, pentru etica în afaceri, de depozitare a mărfurilor etc. Activitatea fiecărei comisii urmează a fi reglementată de un regulament, care se aprobă de adunarea generală a fondatorilor și membrilor bursei de mărfuri. Tipurile de burse. După criteriul de admitere a participanţilor la licitaţiile de bursă se deosebesc burse de mărfuri deschise şi închise. La bursele de mărfuri deschise, tranzacţiile se încheie între intermediarii bursei şi vizitatori. În cadrul burselor de mărfuri închise, tranzacţiile se încheie numai între intermediarii bursei (brokeri). În funcţie de caracterul activităţii lor, bursele de mărfuri pot fi specializate şi generale. Bursele de mărfuri specializate efectuează operaţiuni cu anumite categorii de marfă fizică. La bursele de mărfuri generale, operaţiunile se efectuează cu toate categoriile de mărfuri. Funcţiile de bază ale bursei de mărfuri sunt: - organizarea licitaţiilor de bursă; 340

Dreptul afacerilor. Note de curs - elaborarea pachetului de contracte tip pentru tranzacţiile de vânzarecumpărare; - stabilirea cererii şi ofertei reale, precum şi a proporţiilor formate ale schimbului de mărfuri comercializate sau schimbate la bursă; - crearea condiţiilor pentru stabilizarea preţurilor şi proporţiilor schimbului de mărfuri; - cotarea preţurilor la mărfurile de bursă; - organizarea, ţinându-se cont de cererea şi oferta reale, a operaţiunilor de schimb de mărfuri pe baza avantajului reciproc; - informarea tuturor participanţilor la licitaţiile de bursă, după caz, despre degradarea parţială a calităţilor de consum ale mărfii propuse la bursă; - punerea la dispoziţia participanţilor la licitaţiile de bursă şi altor persoane fizice şi juridice interesate a informaţiei despre mărfurile de bursă. Principalul document ce reglementează efectuarea operaţiunilor de bursă, desfăşurarea licitaţiilor de bursă şi soluţionarea litigiilor apărute în cadrul lor sunt Regulile comerţului de bursă, aprobate de adunarea generală a fondatorilor şi membrilor bursei de mărfuri. Veniturile bursei de mărfuri se formează din taxele de înscriere şi cotizaţiile anuale ale membrilor bursei, plata de intrare, taxele pentru tranzacţiile de bursă, mijloacele de la vânzarea acţiunilor şi din alte încasări. Organizarea comerțului la bursă. Comerţul de bursă se organizează sub formă de licitaţie publică şi se desfăşoară în scopul prestării de servicii cumpărătorilor şi vânzătorilor în procesul de vânzare-cumpărare (schimb) a mărfurilor de bursă. În conformitate cu prevederile Legii nr.1117/1997, nu se consideră mărfuri de bursă: bunurile imobiliare, obiectele proprietății intelectuale şi drepturile patrimoniale (art.7 alin.(4)). Comerţul de bursă se desfăşoară pe calea: a) efectuării tranzacţiilor de bursă de către intermediarul bursei în numele şi pe seama clientului (activitate de broker); b) efectuării tranzacţiilor de bursă de către intermediarul bursei în numele său şi pe seama sa în scopul vânzării ulterioare a mărfii la bursă (activitate de dealer). Marfa de bursă trebuie să fie calitativ omogenă, să se afle în circuitul civil, cu parametri calitativi comparabili în decursul unei anumite perioade de timp şi să fie plasată în loturi, pentru a face posibilă negocierea ei conform mostrelor. Bursa răspunde de calitatea mărfii comercializate la licitaţiile de bursă şi de faptul corespunderii acesteia standardelor. La cererea oricărui participant 341

FAC

Iurie MIHALACHE

la negocieri, bursa este obligată să organizeze expertiza calităţii mărfii comercializate prin intermediul licitaţiilor. §2. Reglementarea juridică a investițiilor și a sectorului de întreprinderi mici şi mijlocii Reglementarea juridică a investiţiilor Dispoziții generale. În sens larg, prin investiție se înțelege totalitatea de bunuri depuse în activitatea de întreprinzător în scopul de a se obține venit. În sens restrâns, investiţiile reprezintă plasamente de capital efectuate în scopul obţinerii de venituri purtătoare de profit în viitor. În acest sens ne referim la investiţiile financiare, care includ procurarea de valori mobiliare pentru obţinerea de dividende, plasarea mijloacelor financiare în bănci pentru dobânzi sau investirea sumelor băneşti pentru iniţierea unor afaceri.643 Investitorii îşi pot plasa investiţiile pe întreg teritoriul Republicii Moldova, în toate domeniile activităţii de întreprinzător. În acest scop, investitorilor li se acordă condiţii echitabile şi egale de activitate. Mai mult decât atât, investiţiile nu pot fi supuse discriminării, motiv pentru care Legea cu privire la investițiile în activitatea de întreprinzător nr.81/2004644 interzice aplicarea măsurilor discriminatorii ce ar putea împiedica dirijarea, întreţinerea, folosirea, extinderea sau dispunerea de investiţii (art.6). În conformitate cu art.4 din Legea nr.81/2004, investiţiile pot fi realizate prin diverse mijloace: a) drepturi de proprietate asupra bunurilor mobile şi imobile, alte drepturi reale; b) drepturi acordate în baza legii sau a contractului; c) licenţe sau autorizaţii; d) concesiuni de cercetare, cultivare, extragere sau explorare a resurselor naturale; c) drepturi derivate din acţiuni, părţi sociale sau alte forme de participare în societăţi comerciale; d) mijloace băneşti; e) drepturi de creanţe monetare, ce rezultă din anumite contracte, inclusiv din valori mobiliare; f) drepturi de proprietate intelectuală și industrială (drepturi de autor şi drepturi conexe, secrete comerciale (know-how), goodwill (reputația afacerii pe piață), brevete de invenţii, mărci, denumiri de firmă, denumiri de origine ale produselor, desene şi modele industriale); g) alte drepturi contractuale, inclusiv cele rezultate din parteneriate public-private. De asemenea, se consideră 643

Despa Radu, Zirra Daniela, Avrigeanu Alina și alții. Eficiența investițiilor: Curs universitar. – București: Editura Universitară, 2010, p.8. 644 Legea cu privire la investițiile în activitatea de întreprinzător, nr.81 din 18.03.2004 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2004, nr.64-66.

342

Dreptul afacerilor. Note de curs investiții veniturile obţinute din desfăşurarea activităţii de întreprinzător care sunt depuse la reinvestire în cadrul aceleiași afaceri. Forma în care bunurile sunt investite nu afectează caracterul lor de investiţie. Fondurile de investiții. La nivel profesionist, investițiile se realizează prin intermediul fondurilor de investiții. Fondurile de investiţii sunt intermediari financiari care colectează fonduri de la investitori individuali şi vând acţiuni sau certificate de participare în activele fondului. Veniturile obţinute în acest fel sunt investite de către societăţile de investiţii în diverse tipuri de instrumente financiare la nivel naţional sau pe piaţa internaţională, în acest fel diversificând portofoliul acestora. Luând în considerație că sistemul bancar, în anumite situații, a devenit o frână în dezvoltarea relaţiilor de piaţă, fondurile de investiţii au dus la dezvoltarea rapidă a pieţei de capital645. În prezent, cadrul juridic al fondurilor de investiții în Republica Moldova este redat de Legea privind piața de capital nr.171/2012646. Conform legii, fond de investiţii este un organism de plasament colectiv a valorilor mobiliare, fără personalitate juridică, constituit în bază de contract de societate civilă, care plasează şi răscumpără în mod continuu valori mobiliare de la alți participanți la piața de capital647. Întreprinderile cu investiții străine. Întreprinderile cu investiţii străine pot fi înființate sub formă de întreprinderi mixte sau întreprinderi cu capital străin. Mixtă este întreprinderea al cărei capital social este compus parţial din investiţii străine și parțial din investiții autohtone, iar cu capital străin este întreprinderea al cărei capital social este compus doar din investiţii străine648. Procedura de înregistrare, desfăşurare a activităţii şi dizolvare a întreprinderii cu investiţii străine este similară procedurii de înregistrare, de des645

Primul fond de investiţii a fost creat la Londra, în anul 1960. Cu toate acestea, fondurile de investiţii au avut expansiune reală doar în anii ’80 şi ’90 în Statele Unite ale Americii, Marea Britanie, Franţa, Germania și Japonia. Astăzi, fondurile de investiţii au devenit unele dintre cele mai importante instituţii de pe piaţa financiară. La sfârşitul anului 2013, la nivel mondial acest sector a deținut active în valoare de 26 trilioane dolari. 646 Legea privind piața de capital, nr.171 din 11.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197. 647 Până la intrarea în vigoare a Legii privind piața de capital nr.171/2012, reglementarea fondurilor de investiții era asigurată prin Legea cu privire la fondurile de investiții nr.1204/1997 (Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1997, nr.45), în prezent abrogată. Fond de investiţii era considerat societatea pe acţiuni, participant profesionist la piaţa valorilor mobiliare, care atrăgea mijloace financiare prin plasarea acţiunilor proprii și exercita investirea acestor mijloace în valori mobiliare pe care le procura de la alți emitenţi. 648 Ca exemplu de întreprinderi mixte din Republica Moldova aducem: Î.M. „Orange” SA (moldofranceză), Î.M. „Moldcell” SA (moldo-turcă), Î.M. „Moldova-Gaz” SA (moldo-rusă); întreprinderi cu capital străin avem: Î.C.S. „Red Union Fenosa” SA (investitor din Spania), Î.C.S. “Lukoil-Moldova” SRL (investitor din Federația Rusă), Î.C.S. “Petrom Moldova” SA (investitor din România) etc.

343

FAC

Iurie MIHALACHE

făşurare a activităţii şi de dizolvare a întreprinderii cu investiţii autohtone, şi se realizează în conformitate cu legislaţia în vigoare a Republicii Moldova. Întreprinderea înfiinţată fără investiţii străine, dar cumpărată integral mai apoi de un investitor străin, obţine statut de întreprindere cu capital străin. Dacă investitorul străin cumpără părţi sociale (sau acţiuni) care aparţin unei întreprinderi înfiinţate anterior fără investiţii străine, aceasta obţine statut de întreprindere mixtă. Garanții pentru investitori. Orice investitor își dorești siguranță în afaceri. Lipsa de siguranță determină investitorii ca să-și plaseze capitalurile în alte state. Anume în scopul creării unui climat investițional favorabil, statul acordă prin intermediul Legii cu privire la investițiile în activitatea de întreprinzător nr.81/2004 o serie de garanții pentru investitori: - Dreptul la reparaţia prejudiciului cauzat prin încălcarea drepturilor sale de către stat. În cazul vătămării unui drept al investitorului de către o autoritate publică, acesta este îndreptăţit să solicite înlăturarea încălcării şi repararea pagubei. Despăgubirea este echivalentă cu întinderea reală a prejudiciului la momentul survenirii. Prejudiciul suportat de investitor, inclusiv profitul ratat, repară din contul autorităţii publice vinovate. - Interdicția exproprierii investițiilor. Investiţiile nu pot fi expropriate și nici supuse altor măsuri cu efect similar care ar priva investitorul de dreptul de proprietate sau de controlul asupra investiţiei. Cu titlu de excepție, legea stabilește situațiile în care investiția poate fi întreruptă silit dacă se întrunesc cumulativ următoarele condiții: a) există motiv de utilitate publică; b) investitorului i se acordă o dreaptă şi prealabilă despăgubire; c) întreruperea nu este discriminatorie pentru investitor (art.10 alin.(2)). - Dreptul de a procura bunuri mobile și imobile pe teritoriul Republicii Moldova. Pentru desfăşurarea activității de întreprinzător, investitorii străini pot dobândi dreptul de proprietate asupra bunurilor mobile și imobile de pe teritoriul Republicii Moldova, cu excepţia terenurilor cu destinaţie agricolă şi a celor din fondul silvic (art.22)649. 649

Prevederea respectivă din lege este dur criticată. Se recomandă eliminarea restricţiilor privind achiziţia terenurilor cu destinaţie agricolă de către companiile cu capital străin sau mixt. O persoană juridică înregistrată în Republica Moldova, chiar dacă cuprinde sau nu în capitalul său investiţii străine, este totuşi o întreprindere autohtonă, adică moldovenească, supusă impunerilor fiscale şi altor obligaţii pe teritoriul Republicii Moldova (Talmaci Oxana. Despre unele particularități ale întreprinderilor cu investiții străine // Revista Națională de Drept, 2012, nr.8, p.80). Făcând referinţă la experienţa altor state, putem spune că, în unele cazuri, legislaţiile nu prevăd, în general, restricţii la achiziţionarea terenurilor agricole, inclusiv de către persoanele juridice străine (Finlanda, Franţa, Germania, Grecia). Alte state prevăd posibilitatea achiziţionării terenurilor agricole de către persoanele juridice străine, prin aplicarea unor proceduri speciale (Cehia, Croaţia, Elveţia, Italia). Doar un singur stat (Ucraina) prevede restricţii absolute la achiziţia terenurilor agricole de către persoanele juridice locale ce conţin investiţii străine.

344

Dreptul afacerilor. Note de curs - Dreptul la libera utilizare a banilor și bunurilor. Investitorii pot utiliza și transfera mijloace bănești și bunuri pe teritoriul Republicii Moldova şi peste hotarele ei numai după onorarea obligaţiilor fiscale. Se consideră bunuri și mijloace bănești: a) profiturile, dobânzile, dividendele şi alte venituri curente; b) sumele obţinute de investitor în bază de contract; c) redevenţele, încasările şi alte sume, provenite din drepturile de proprietate intelectuală; d) compensaţiile (despăgubirile) prevăzute de lege; e) sumele care se plătesc în urma soluţionării unui litigiu; f) salariile şi onorariile personalului angajat din străinătate căruia i se încredinţează să lucreze în legătură cu investiţiile făcute pe teritoriul Republicii Moldova; g) sumele şi obiectele rămase după dizolvarea întreprinderii; h) sumele obţinute de investitor din vânzarea sau exproprierea investiţiilor (art.21 alin.(2)). Reglementarea juridică a sectorului de întreprinderi mici şi mijlocii Micile afaceri reprezintă catalizatorul principal al creșterii economice. Prin intermediul afacerilor de proporții mici, statul dorește ca cetățenii să investească mijloace financiare și proprietăți în deschiderea unor întreprinderi profitabile. Practica dovedește faptul că întreprinderile de dimensiuni reduse sunt cele mai active şi cel mai numeroase în sectorul de business al Republicii Moldova. Cadrul normativ al sectorului de întreprinderi mici și mijlocii este asigurat de Legea privind susţinerea sectorului întreprinderilor mici şi mijlocii nr.206/2006650. Până la intrarea în vigoare a acestei legi, sectorul întreprinderilor mici și mijlocii era numit „micul business”, iar reglementarea era asigurată de Legea cu privire la susținerea și protecția micului business nr.112/1994 (în prezent abrogată). Avantaje. Sectorul întreprinderilor mici și mijlocii prezintă mai multe avantaje: - manifestă capacitatea ridicată de adaptare la fluctuațiile mediului economic; - se poate integra relativ ușor în rețeau de comerț, ceea ce contribuie, pe de o parte, la dezvoltarea economică a localității, iar pe de altă parte, la reducerea șomajului și la creșterea nivelului de trai, deoarece creează locuri de muncă; - sunt mai eficiente; formează un ansamblu ușor de administrat; stimulează concurența; - ajută la buna funcționare a întreprinderilor mari, pentru care prestează anumite servicii sau produc diferite subansambluri. 650

Legea privind susținerea sectorului întreprinderilor mici și mijlocii, nr.206 din 07.07.2006 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2006, nr.126-130.

345

FAC

Iurie MIHALACHE

Afacerea proprie oferă posibilități de manifestare a abilităților și talentului, de aplicare a experienței profesionale, de dezvoltare personală. O întreprindere mică poate oricând constitui punctul perfect de pornire în lansarea unui produs sau serviciu nou651. Sectorul întreprinderilor mici și mijlocii beneficiază de facilităţi şi scutiri la plata taxelor şi impozitelor din activitatea comercială pe care o desfăşoară; au dreptul de a participa la programe de susţinere a micului business; accesul la sistemul simplificat al evidenţei contabile; suporturi financiare din partea administraţiei publice locale etc. Clasificarea întreprinderilor. Ținând cont de numărul salariaților, de veniturile anuale și de valoare de bilanț a activelor, Legea nr.206/2006 a introdus clasificarea întreprinderilor în micro, mici şi mijlocii. Întreprinderea micro este agentul economic ce corespunde următoarelor criterii: număr mediu anual de salariaţi de cel mult 9 persoane, suma anuală a veniturilor din vânzări până la 3 milioane de lei și valoarea totală anuală de bilanț a activelor nu depășește 3 milioane de lei. Întreprinderea mică este agentul economic care dispune de un număr anual de până la 49 de salariați, suma anuală a veniturilor din vânzări constituie cel mult 25 milioane de lei și valoarea totală anuală de bilanț a activelor nu depășește 25 milioane de lei. În sfârşit, este numită întreprindere mijlocie (medie) agentul economic ce are un număr anual de salariaţi până la 249 de persoane, o sumă anuală a veniturilor din vânzări și o valoare totală de bilanț a activelor până la 50 milioane de lei652. Tabelul 1 Criterii în funcţie de care se face clasificarea întreprinderilor în micro, mici şi mijlocii

Întreprinderi micro

până la 9

Suma anuală a veniturilor din vânzări (mln lei) până la 3

Întreprinderi mici

până la 49

până la 25

până la 25

Întreprinderi mijlocii

până la 249

până la 50

până la 50

Categoria

Număr de salariați

651

Valoarea de bilanţ a activelor (mln lei) până la 3

Micile afaceri au și dezavantaje: proprietarul unei afaceri mici este deseori lipsit de experiență managerială; o singură persoană nu poate să posede toate calificările manageriale necesare pentru coordonarea întregului ciclu de activitate; se ignoră planificarea activităților pe termen lung etc. 652 Cercetările denotă faptul că dezvoltarea business-ului mic și mijlociu în Republica Moldova este încă concentrată în sectorul comerţului cu amănuntul, pe fundalul unei dominări numerice a întreprinderilor de dimensiuni micro (Erhan Lica. Strategii financiare de dezvoltare a întreprinderilor mici și mijlocii prin prisma asigurării unei economii pe piața funcțională. Teză de doctor în economie (conducător științific L.Cobzari). – Chișinău, 2013, p.139).

346

Dreptul afacerilor. Note de curs Precizăm că în conform cerințelor, o întreprindere trebuie să întrunească toate cele trei criterii simultan: numărul de salariaţi, suma anuală a veniturilor din vânzări şi valoarea totală anuală de bilanţ a activelor pentru a fi încadrată în categoria întreprinderilor micro, mici și mijlocii653. Nu fac parte din categoria întreprinderilor micro, mici şi mijlocii agenţii economici care: a) ocupă o poziţie dominantă pe piaţă; b) au fondatori ce nu fac parte din sectorul întreprinderilor mici şi mijlocii şi aceşti fondatori deţin o pondere mai mare de 35% din fondul statutar; c) companiile fiduciare şi companiile de asigurare; d) fondurile de investiţii; e) agenţii economici care importă mărfuri cu accize; f) băncile, organizaţiile micro-financiare, asociaţiile de creditare şi economii, alte întreprinderi financiare; g) casele de schimb valutar şi lombardurile; h) întreprinderile care activează în ramura jocurilor de noroc. §3. Reglementarea juridică a zonelor economice libere Precizări. Fondarea zonelor economice libere este privită ca o modalitate de impulsionare a dezvoltării economiei. În contextul crizei profunde în care se afla țara odată cu demararea procesului de tranziție către o economie de piață, crearea zonelor libere a fost o salvare pentru economia națională. Aceste considerente au stat la baza adoptării în anul 1993 a Legii cu privire la zonele economice libere, în baza căreia au fost create cele dintâi zone libere: Expo-Business-Chișinău și Tvardița. Prin crearea zonelor libere statul dorește ca acestea să devină oaze de atragere a investițiilor străine și locale, centre importante de producție și export, care ar stimula creșterea economică, ar crea un număr important de locuri de muncă, ar contribui semnificativ la suplimentarea veniturilor bugetare și prin aceasta ar impulsiona dezvoltarea locală și regională. În conformitate cu art.1 alin.(3) din Legea cu privire la zonele economice libere nr.440/2001654, scopul fondării zonelor economice libere constă în accelerarea dezvoltării social-economice a anumitor teritorii și a țării în ansamblu prin: a) atragerea investiţiilor autohtone şi străine; b) implementarea tehnologiilor moderne; c) dezvoltarea producţiei orientate spre export; d) 653

Erhan Lica. Criteriile de încadrare a unei întreprinderi în rândul întreprinderilor mici şi mijlocii // Simpozionul Internaţional al Tinerilor Cercetători, 28-29 aprilie 2010. – Chişinău: ASEM, 2010, Ediția a 8-a, p.39. 654 Legea cu privire la zonele economice libere, nr.440 din 27.07.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.108-109.

347

FAC

Iurie MIHALACHE

aplicarea experienţei avansate din domeniul producţiei şi a managementului; e) crearea locurilor de muncă655. Definire. Zonele economice libere sunt definite ca părți ale teritoriului vamal al Republicii Moldova, separate din punct de vedere economic, în care investitorii autohtoni şi străini pot desfășura, în regim preferenţial, activități de întreprinzător (art.2)656. În zona liberă pot fi desfăşurate următoarele genuri de activitate: a) producţia industrială a mărfurilor, cu excepţia alcoolului etilic; b) sortarea, ambalarea, marcarea şi alte asemenea operaţiuni cu mărfurile tranzitate prin teritoriul vamal al Republicii Moldova; c) activitate comercială externă (comercializarea en-gros a mărfurilor importate în zona liberă din afara teritoriului vamal al Republicii Moldova); d) genuri auxiliare de activitate, cum ar fi serviciile comunale, de depozitare, de construcţii, de alimentaţie publică etc., necesare desfăşurării activităţilor de către rezidenți; e) activitatea de transport a mărfurilor importate sau exportate prin zona liberă cu mijloace de transport aerian sau naval (art.6 pct.10 din Legea cu privire la zonele economice libere). Facilități fiscale. Zonele libere sunt atractive datorită facilităților fiscal care sunt acordate agenților economici rezidenți prin: scutiri de impozite, posibilitatea de a transfera profitul în străinătate, controale administrative și vamale optimizate, regim valutar liberalizat – toate acestea cu scopul de a înviora climatul investițional și a reduce costurile de lansare și desfășurare a business-ului657. În temeiul art.49 din Codul fiscal, zonele economice libere beneficiază de: a) scutire de 50% din cota impozitului stabilită în Republica Moldova pentru venitul din exportul mărfurilor (serviciilor) originare din zona economică liberă în afara teritoriului Republicii Moldova; b) scutire de 25% din cota impozitului stabilită în Republica Moldova pentru venitul obținut din alte activități decât exportul de mărfuri (servicii); c) scutire totală timp de 3 ani de plata impozitului pe venitul obținut din exportul mărfurilor (ser655

Conform estimărilor, în întreaga lume există aproximativ 3000 de zone economice speciale. Aceste zone includ o multitudine de forme (zone economice libere, zone de procesare pentru export, porturi libere, zone antreprenoriale, zone industriale etc.), care sunt greu de a fi delimitate strict. 656 Teritoriul zonelor libere este delimitat de restul ţării prin îngrădire. Paza hotarelor zonelor libere se asigură de către întreprinderile specializate de pază, în baza contractelor încheiate de acestea cu Administraţia zonei. 657 Crearea unor noi zone libere în Republica Moldova este privită sceptic de specialiști. Argumentul de bază este că zonele libere din Moldova nu au devenit paradise economice, iar impactul lor asupra economiei moldovenești este minor (Tornea Ion. Problemele și perspectivele zonelor economice libere în Republica Moldova (Politici Publice, nr.5). – Chișinău: IDIS „Viitorul”, 2011, p.13).

348

Dreptul afacerilor. Note de curs viciilor) originare din zona economică liberă în afara teritoriului Republicii Moldova, drept rezultat al investirii în zona liberă a cel puțin un million de dolari SUA; d) scutire totală timp de 5 ani de plata impozitului pe venitul obținut din exportul mărfurilor (serviciilor) originare din zona economică liberă în afara teritoriului Republicii Moldova, drept rezultat al investirii în zona liberă a cel puțin cinci milioane de dolari SUA; Potrivit art.104 din Codul fiscal, se impozitează la cota zero a taxei pe valoare adăugată mărfurile (serviciile) livrate: a) în zona liberă din afara Republicii Moldova; b) din zona liberă în afara Republicii Moldova; c) în zona liberă din restul teritoriului Republicii Moldova; d) de către rezidenţii diferitor zone libere din Republica Moldova unul altuia; Nu se supun accizelor livrările de mărfuri efectuate în interiorul zonei economice libere, precum şi livrările de mărfuri efectuate dintr-o zonă economică liberă în alta. Se aplică scutiri de plata accizelor pentru: a) mărfurile introduse în zona liberă din afara Republicii Moldova; b) din alte zone libere; c) din restul teritoriului Republicii Moldova; d) mărfurile originare din această zonă şi scoase în afara teritoriului vamal al Republicii Moldova. Mărfurile care sunt scoase din zona economică liberă pe restul teritoriului vamal al Republicii Moldova se supun accizelor (art.124 din Codul fiscal). Regimul vamal. Hotarele zonei libere se asimilează frontierelor vamale ale Republicii Moldova. Pentru fiecare zonă economic liberă, Serviciul Vamal instituie un post vamal care organizează regimul de declarare obligatorie în vamă a mărfurilor (serviciilor) introduse pe şi scoase de pe teritoriul zonei. În interiorul zonei economice libere mărfurile (serviciile) au regim de circulație liberă și pot trece de la un rezident la altul fără declarație vamală. Dezavantaje. Crearea zonelor libere poate avea și efecte negative. De exemplu, în regiunea Kaliningrad din Federația Rusă, întreprinderilor – importatoare le-a fost acordat dreptul de a introduce în zonă bunuri de origine străină în cantităţi nelimitate cu scutiri de tot felul de taxe şi impozite. Acest fapt s-a răsfrâns negativ asupra situaţiei întreprinderilor industriale locale, care nu erau în stare să concureze cu producţia de import ieftină și nesupusă taxării. În rezultat, conform datelor statistice, reducerea volumului fizic al producţiei industriale în regiunea Kaliningrad, în anii 1991-1998, a constituit 71,2%, unul din cei mai slabi indicatori în Federaţia Rusă658. 658

Osmatescu Angela. Zonele economice libere și rolul lor în procesul de integrare a economiilor naționale în sistemul relațiilor economice internaționale: Autoreferat al tezei de doctor în economie (Conducător științific Dr. Conf.univ. V.Lupu). – Chișinău: 2011, p.15.

349

FAC

Iurie MIHALACHE

Administrația. Fiecare zonă liberă este administrată de un organ de stat, format de Guvern, numit Administrația zonei libere. Administrația este persoană juridică de drept public care își desfășoară activitatea pe principii de autofinanțare. Deciziile Administrației sunt obligatorii pentru toți rezidenții zonei libere. Administrația zonei libere este condusă de către un administrator, care se desemnează în funcție de către Guvern pe un termen de 5 ani659. În competența administratorului intră gestionarea activității zonei libere și prezentarea sistematică Ministerului Economiei a rapoartelor privind activitatea desfășurată în zona liberă. Rezident al zonei libere poate fi orice persoană fizică sau juridică înregistrată conform legii în calitate de subiect al activităţii de întreprinzător în Republica Moldova. Selectarea rezidenţilor se efectuează de către administraţia zonei libere pe bază de concurs, ţinându-se cont de mai multe criterii precum: volumul şi caracterul investiţiilor preconizate, orientarea spre fabricarea producţiei industriale pentru export, terenurile libere, nivelul de asigurare cu forţă de muncă, apă, resurse energetic etc. Persoana fizică sau juridică care a obţinut dreptul de înregistrare în calitate de rezident încheie cu Administraţia zonei libere un contract pentru desfăşurarea activităţii de întreprinzător. Pe parcursul activității, rezidentul este obligat să țină evidența contabilă, să prezinte Administrației rapoarte privind activitatea desfășurată în zonă. În caz de încălcare a prevederilor contractuale, rezidentului i se poate retrage acest statut. Actualmente, în Republica Moldova sunt create și funcționează 9 zone economice libere: Zona Economică Liberă “Expo-Business-Chișinău” – Legea nr.625/1995660. Pentru înființarea și funcționare zonei libere, în folosința Administrației acesteia au fost transmise terenuri din apropierea parcului “Valea Morilor” cu suprafața totală de 29 ha. Zona Economică Liberă “Bălți” – Legea nr.26/2010661. Pentru administrarea și funcționarea zonei libere, în folosința Administrației au fost transmise mai multe terenuri pe teritoriul municipiului Bălți și orașului Strășeni, cu suprafața totală de 134 hectare. 659

Roșca Nicolae, Baieș Sergiu, op.cit., p.514. Legea cu privire la Zona Antreprenoriatului Liber “Expo-Business-Chișinău”, nr.625 din 03.11.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.73. 661 Legea privind Zona Economică Liberă “Bălți”, nr.26 din 04.03.2010 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2010, nr.39-40. 660

350

Dreptul afacerilor. Note de curs Zona Economică Liberă “Ungheni-Business” – Legea nr.1295/2002662. Pentru crearea și funcționarea zonei libere, în folosința Administrației acesteia a fost transmis un teren cu suprafața de 351,7 hectare. Zona Economică Liberă “Tvardița” – Legea nr.626/1995663. În scopul creării și funcționării zonei libere, în folosința Administrației a fost transmis un teren cu o suprafață de 3,57 ha, aflat în raza Primăriei satului Tvardița, raionul Taraclia. Zona Economică Liberă – Parcul de Producție „Taraclia” – Legea nr.1529/1998664. Pentru crearea și funcționarea zonei libere, în folosința Administrației acesteia au fost transmise 36 ha de teren, aflat în proprietatea Primăriei orașului Taraclia. Zona Economică Liberă – Parcul de Producție “Valkaneș” – Legea nr.1527/1998665. Zona liberă este înființată pe teritoriul Primăriei orașului Vulcănești. Pentru crearea și funcționarea zonei libere, în folosința Administrației acesteia a fost transmis un teren cu o suprafață de 122,3 ha. Zona Economică Liberă – Parcul de Producție “Otaci-Business” – Legea nr.1565/1998666. Pentru înființarea și funcționarea zonei libere, în folosința Administrației acesteia au fost transmise două terenuri cu suprafața totală de 33 ha, amplasate în orașul Otaci, pe traseul Edineț-Ocnița. Zona Economică Liberă – Portul Internațional Giurgiulești – Legea nr.8/2005667. Suprafața teritoriului Portului Internațional este de 120 ha și include un spațiu pentru business, precum și terminale de mărfuri, de pasageri și petrolier. Terenul aflat în hotarele portului aparține cu drept de proprietate statului și a fost acordat în concesiune investitorului olandez „Danube Logistics” SRL, pe un termen de 25 de ani. Zona Economică Liberă – Aeroportul Internațional Mărculești – Legea nr.178/2008668. Zona liberă Aeroportul Internațional Mărculești este 662

Legea privind Zona Economică Liberă “Ungheni-Business”, nr.1295 din 25.07.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.113-114. 663 Legea privind Zona Antreprenoriatului Liber “Tvardița”, nr.626 din 03.11.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.78-80. 664 Legea privind Zona Antreprenoriatului Liber – Parcul de Producție “Taraclia”, nr.1529 din 19.02.1998 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.36. 665 Legea privind Zona Antreprenoriatului Liber – Parcul de Producție “Valkaneș”, nr.1527 din 19.02.1998 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.36. 666 Legea privind Zona Antreprenoriatului Liber – Parcul de Producție “Otaci-Business”, nr.1565 din 26.02.1998 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.36. 667 Legea cu privire la Portul Internațional Liber “Giurgiulești”, nr.8 din 17.02.2005 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2005, nr.116. 668 Legea cu privire la Aeroportul Internațional Liber “Mărculești”, nr.178 din 10.07.2008 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2008, nr.143-144.

351

FAC

Iurie MIHALACHE

creată în scopul dezvoltării serviciilor de transport aerian, producerii industriale orientate spre export și a activității comerciale externe. Terenul atribuit zonei libere (265 ha) este proprietate publică a statului, fiind gestionat de Întreprinderea de Stat Aeroportul Internațional “Mărculești”. Termen de activitate. Conform legii, zonele economice libere se creează pentru o perioadă nu mai mică de 20 de ani (art.13 din Legea cu privire la zonele economice libere). Pentru fiecare zonă liberă, perioada de funcționare se stabilește în particular, prin legea specială. De exemplu, zonele libere “Expo-Business-Chișinău” și “Tvardița” sunt create pe un termen de 30 de ani; zona liberă “Ungheni-Business” – 42 de ani; zonele libere “Bălți”, Parcul de Producție “Taraclia”, Parcul de Producție “Valkaneș”, Parcul de Producție “Otaci-Business”, Portul Internațional Giurgiulești și Aeroportul Internațional Mărculești – 25 de ani. §4. Reglementarea juridică în sfera activităţii financiare Activitatea financiară în Republica Moldova se realizează pe două planuri: piața financiară bancară și piața financiară nebancară. 4.1. Piața financiară bancară Generalități. Piața financiară bancară o constituie băncile comerciale669. Apariția primelor instituții bancare a avut loc în Roma antică (sec. VI î.Hr.). În orașele mari au fost constituie „bănci publice” care pe lângă rolul bancar, aveau sarcina colectării impozitelor și dreptul de a bate monedă. Băncile și-au mărit importanța pe măsură ce economia a continuat să se dezvolte, iar statul a decis să înființeze bănci centrale. În anul 1940, prin hotărârea Sovietului Suprem al R.S.S. Moldovenești a fost înființată Banca de Economii, ca subdiviziune a Băncii de Economii din Uniunea Sovietică. Mai apoi, în anul 1990 are loc înregistrarea primei bănci comerciale din Moldova, BC “Victoriabank”. În prezent, pe piaţa bancară din Republica Moldova activează 14 bănci comerciale670. Activitatea de licențiere și supreveghere a băncilor comerciale este asigurată de Banca Națională a Moldovei (în continuare – Banca Națională). 669

Sectorul bancar reprezintă componenta de bază a pieţei financiare din Republicii Moldova, în condiţiile în care alte elemente sunt slab dezvoltate (piaţa de capital), au o pondere redusă (organizațiile de microfinanţare şi creditare nebancară, leasing) sau sunt virtual inexistente (fondurile de investiţii) (Tornea Ion. Sectorul bancar din Republica Moldova: Studiu. – Chișinău: IDIS “Viitorul”, 2012, p.4). 670 Lista băncilor comerciale poate fi accesată pe pagina web a Băncii Naționale, http://bnm.md/md/list_licensed_banks_md (vizitat 27.06.2014).

352

Dreptul afacerilor. Note de curs Conform Legii cu privire la Banca Națională a Moldovei nr.548/1995671, Banca Naţională are următoarele atribuţii de bază: a) stabileşte şi implementează politica monetară şi valutară în stat; b) licenţiază, supraveghează şi reglementează activitatea instituţiilor financiare; c) supraveghează sistemul de plăţi în republică; d) emite moneda naţională; e) stabileşte regimul cursului de schimb al monedei naţionale; f) păstrează şi gestionează rezervele valutare ale statului; g) efectuează reglementarea valutară pe teritoriul Republicii Moldova (art.5). Băncile comerciale. În legislație se utilizează două noțiuni cu înțeles apropiat: instituție financiară și bancă. Instituția financiară este persoană juridică ce acceptă depozite sau echivalente ale acestora netransferabile prin nici un instrument de plată şi care utilizează total sau parţial aceste mijloace pentru a acorda credite sau a face investiţii pe propriul cont şi risc. Banca este instituţia financiară care acceptă de la persoane fizice sau juridice depozite sau echivalente ale acestora, transferabile prin diferite instrumente de plată, şi care utilizează aceste mijloace total sau parţial pentru a acorda credite sau a face investiţii pe propriul cont şi risc. Ajungem la concluzia că noțiunea de instituție financiară este mai largă decât cea de bancă, deoarece, pe lângă bănci, au statut de instituție financiară și lombardurile, asociațiile de economii și de împrumut, instituțiile de microfinanțare, efectuează operațiuni financiare și persoanele juridice – case de schimb valutar672. Constituirea băncilor. Potrivit Legii instituțiilor financiare nr.550/1995673, băncile se constituie în formă de societăți pe acțiuni. Ținând cont de activitate specifică a băncilor, modul de constituire, funcționare, reorganizare și lichidare a acestora este reglementat pe de o parte de Legea instituțiilor financiare nr. nr.550/1995, iar pe da altă parte, de dispozițiile Codului civil și Legii privind societățile pe acțiuni nr.1134/1997. Ca și în cazul altor persoane juridice cu scop lucrativ, înregistrarea băncilor comerciale se face la Camera Înregistrării de Stat. Capitalul social minim stabilit pentru fondarea băncii este de 100 milioane lei. După înregistrare, următoarea etapă în procesul de fondare a băncii constă în obținerea licenței. Dreptul de a elibera licențe pentru activitatea bancară 671

Legea cu privire la Banca Națională a Moldovei, nr.548 din 21.07.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.56-57. 672 Burac Victor. Drept bancar. - Chișinău: Tipografia Centrală, 2001, p.180. 673 Legea instituțiilor financiare, nr.550 din 21.07.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2011, nr.78-81.

353

FAC

Iurie MIHALACHE

aparține în mod exclusiv Băncii Naționale. Licența se eliberează pe un termen nedeterminat674. Structura organizatorică a băncilor. Având ca model societățile pe acțiuni, structura organizatorică a băncilor constă din: adunarea generală a acționarilor, consiliul băncii, organul executiv și comisia de cenzori. Adunarea generală a acționarilor este organul suprem de conducere al băncii, se convoacă în mod periodic și decide asupra principalelor probleme din activitatea băncii; Consiliul băncii se formează dintr-un număr impar de membri, aleși de adunarea generală a acționarilor. Consiliul exercită funcții de supraveghere, elaborează și asigură aplicarea politicii băncii; Organul executiv al băncii se desemnează de adunarea generală a acționarilor sau, după caz, de consiliul băncii, și se ocupă de administrarea activității băncii. În fruntea organului executiv al băncii se află administratorul. Criteriile cărora trebuie să corespundă administratorii băncilor comerciale sunt prevăzute în Regulamentul cu privire la exigențele față de administratorii băncilor, aprobat prin Hotărârea Consiliului de administrație al Băncii Naționale a Moldovei nr.134/2010; Comisia de cenzori este organul de control al băncii, alcătuit dintr-un număr impar de membri, aleși pentru o perioadă de 4 ani. Atribuțiile comisiei de cenzori pot fi delegate unei organizații de audit. Activităţi financiare permise băncilor. În conformitate cu art.26 alin.(1) din Legea instituțiilor financiare nr.550/1995, băncile pot desfăşura, în limita categoriei de autorizație pe care o dețin, următoarele activităţi: a) acceptarea depozitelor (la vedere sau la termen) cu sau fără dobândă; b) acordarea de credite (de consum, ipotecare, factoring, finanţarea tranzacţiilor comerciale, eliberarea garanţiilor şi cauţiunilor etc.) și prestarea de servicii aferente la credit; c) cumpărarea ori vânzarea de valori mobiliare și instrumente ale pieţei financiare, precum: cecuri, cambii, certificate de depozit etc.; d) acordarea de servicii de decontări şi încasări, prestarea serviciilor de plată şi emiterea monedei electronice, în conformitate cu Legea privind serviciile de plată şi moneda electronică nr.114/2012; e) cumpărarea şi vânzarea banilor (inclusiv a valutei străine); f) leasing financiar; g) acordarea de servicii în calitate de agent sau consultant financiar; 674

Pentru mai multe detalii a se vedea: Regulamentul cu privire la licențierea băncilor nr.23/09-01, aprobat de Consiliul de administrație al Băncii Naționale a Moldovei // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1996, nr.59-60.

354

Dreptul afacerilor. Note de curs h) operaţiuni în valută străină, inclusiv contracte futures de vînzare a valutei străine; i) acordarea de servicii fiduciare (investirea şi gestionarea fondurilor fiduciare), păstrarea şi administrarea valorilor mobiliare şi altor valori etc.; j) acordarea de servicii de gestionare a portofoliului de investiţii şi acordarea de consultaţii privind investiţiile; k) orice alte activităţi și servicii financiare permise de Banca Naţională. Reorganizarea și lichidarea băncilor comerciale se efectuează sub monitorizarea Băncii Naționale, cu respectarea procedurilor stabilite de Codul civil și Legea societăților pe acțiuni nr.1134/1997. 4.2. Piața financiară nebancară Piața financiară nebancară este variată și cuprinde: societățile de investiții, participanții profesioniști la piața valorilor mobiliare, companii de asigurare, brokeri de asigurare, fonduri nestatale de pensii, asociații de economii și împrumut, organizații de creditare ipotecară, organizații de microfinanțare și Biroul Național al Asigurătorilor de Autovehicule. Autoritatea publică care se ocupă de licențierea participanților la piața financiară nebancară din Republica Moldova și efectuează controlul activității acestora este Comisia Naţională a Pieţei Financiare675. În continuare vom efectua o scurtă descriere a participanților la piața financiară nebancară: Societățile de investiții – desfășoară activități de primire, exploatare și tranzacționare a instrumentelor financiare, în conformitate cu prevederile art.33-59 din Legea privind piața de capital nr.171/2012676. Participanții profesioniști la piața valorilor mobiliare – se ocupă în principal de activitatea de ținere a registrului valorilor mobiliare, de estimarea valorilor mobiliare și a activelor ce se referă la ele, activitatea de brokeraj, de consultanță, de dealer, precum și activitatea bursieră în domeniul pieței valorilor mobiliare677. 675

Comisia Națională a Pieței Financiare este autoritatea publică autonomă, responsabilă faţă de Parlament, care reglementează şi autorizează activitatea participanţilor la piaţa financiară nebancară, precum şi supraveghează respectarea legislaţiei de către ei. În acest scop, Comisia Naţională este învestită cu putere de decizie, de intervenţie, de control şi de sancţionare disciplinară şi administrativă, în limitele stabilite de legislaţie (art.1 din Legea privind Comisia Națională a Pieței Financiare, nr.192 din 12.11.1998 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1999, nr.22-23). 676 Legea privind piața de capital, nr.171 din 11.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197. 677 Conform datelor furnizate de Comisia Națională a Pieței Financiare, lista participanților profesioniști la piața valorilor mobiliare din Republica Moldova cuprinde 41 de persoane (http://cnpf.md/md/part/ (vizitat 27.06.2014)).

355

FAC

Iurie MIHALACHE

Companii de asigurare, brokeri de asigurare. Baza normativă constă, în principal, din Legea cu privire la asigurări nr.407/2006678 și Legea cu privire la asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru pagube produse de autovehicule nr.414/2006679. Brokerul de asigurare negociază pentru clienţii săi încheierea de contracte de asigurare şi acordă asistenţă pe durata derulării contractelor sau în legătură cu producerea daunelor680. Fonduri nestatale de pensii. În Republica Moldova ponderea fondurilor nestatale de pensii este redusă (există doar 3 fonduri). Legea cu privire la fondurile nestatale de pensii nr.329/1999681 prevede că fondul își desfășoară activitatea independent de sistemul public de asigurări sociale obligatorii, pentru ameliorarea situaţiei materiale a cetăţenilor la bătrâneţe prin plata pensiei (art.3). Raportul juridic dintre deponent și fond se stabilește în baza contractului de pensie. Asociații de economii și împrumut. În conformitate cu prevederile Legii asociaților de economii și împrumut nr.139/2007682, asociația este o organizație necomercială cu statut special, constituită pe principii benevole, care acceptă de la membrii săi depuneri de economii, le acordă împrumuturi, precum şi alte servicii financiare (art.3)683. Organizații de microfinanțare – sunt persoane juridice a căror activitate de bază o constituie acordarea împrumuturilor în formă de mijloace bănești persoanelor fizice, întreprinderilor micro, mici și mijlocii, cu perceperea sau nu a dobânzii (art.3 din Legea cu privire la organizațiile de microfinanțare nr.280/2004684). Suma împrumutului se restituie la scadență, conform prevederilor contractuale685. 678

Legea cu privire la asigurări, nr.407 din 21.12.2006 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.47-49. 679 Legea cu privire la asigurarea obligatorie de răspundere civilă pentru pagube produse de autovehicule, nr.414 din 22.12.2006 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.32-35. 680 În prezent, în Republica Moldova își desfășoară activitatea 16 companii de asigurare și 71 de brokeri în asigurare (http://cnpf.md/md/compan/ (vizitat 27.06.2014)). 681 Legea cu privire la fondurile nestatale de pensii, nr.329 din 25.03.1999 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1999, nr.87-89. 682 Legea asociațiilor de economii și împrumut, nr.139 din 21.06.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.112-116. 683 Activitatea multor asociații de economii și împrumut a devenit dubioasă. În activitatea acestora au fost constatate numeroase încălcări, motiv din care, în perioada 2013-2014, Comisia Națională a Pieței Financiare a retras licența de activitate la 168 de asociații. 684 Legea cu privire la organizațiile de microfinanțare, nr.280 din 22.07.2004 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2004, nr.138-146. 685 În prezent, numărul organizațiilor de microfinanțare depășește cifra de 100. Majoritatea dintre ele (90%) își desfășoară activitatea în municipiul Chișinău. De exemplu, „Iute Credit” SRL, „Easy Credit” SRL, „Credite pentru Toți” SRL etc.

356

Dreptul afacerilor. Note de curs Biroul Național al Asigurătorilor de Autovehicule – întruneşte companiile de asigurări şi le reprezintă interesele în procesul de dezvoltare a pieţii de asigurări din Republica Moldova. De asemenea, îndeplineşte atribuţiile Biroului “Cartea Verde” din Moldova, reprezintă interesele companiilor de asigurări în relațiile interne și internaționale, pune la dispoziția acestora certificate “Cartea Verde”. Subliniem că piața financiară nebancară din Republica Moldova mai cuprinde un birou al istoriilor de credit și o companie fiduciare. Biroul istoriilor de credit este o asociație a instituțiilor financiare din Republica Moldova, creată în scopul de a monitoriza informaţia cu privire la debitori și la modul în care aceștea respectă obligaţiile asumate prin contractele de credit. Biroul întocmește lista neagră a debitorilor și o pune la dispoziția instituțiilor financiare. Cu referire la companiile fiduciare, acestea se ocupă de gestionarea pachetelor de acțiuni ce aparțin unor persoane fizice sau juridice686.

686

În perioada anilor ’90, companiile fiduciare au participat la înfăptuirea procesului de privatizare în Republica Moldova, obţinând dreptul de administrare fiduciară asupra patrimoniului cetăţenilor – acţiuni sau părţi sociale, obţinut în cadrul privatizării contra bonuri patrimoniale.

357

FAC

Iurie MIHALACHE

Capitolul 18. RĂSPUNDEREA JURIDICĂ ÎN DREPTUL AFACERILOR Planul §1. Noţiuni generale privind răspunderea juridică în dreptul afacerilor §2. Subiecţii răspunderii juridice în dreptul afacerilor §3. Condiţiile angajării răspunderii juridice în dreptul afacerilor §4. Principiile răspunderii juridice în dreptul afacerilor §5. Formele răspunderii juridice şi aplicarea în dreptul afacerilor 5.1. Răspunderea civilă în dreptul afacerilor 5.2. Răspunderea penală în dreptul afacerilor 5.3. Răspunderea contravenţională în dreptul afacerilor 5.4. Răspunderea materială şi disciplinară în dreptul afacerilor §1. Noţiuni generale privind răspunderea juridică în dreptul afacerilor Răspunderea juridică în general este o noţiune foarte largă şi, în dependenţă de diferite ramuri de drept, deosebim: răspunderea constituţională, răspunderea penală, răspunderea civilă, răspunderea contravenţională, răspunderea disciplinară etc.687 Noţiunea „răspundere” se foloseşte cu sensuri diferite, iar cel mai frecvent cu sensul de pedeapsă. Potrivit Dicţionarului explicativ, prin „răspundere” în sens juridic se înţelege consecinţa rezultată din neîndeplinirea unei obligaţii legale688, iar în exprimarea de zi cu zi se foloseşte atât termenul de responsabilitate, cât şi cel de răspundere. Răspunderea juridică în dreptul afacerilor este considerată, pe bună dreptate, una dintre instituţiile centrale ale dreptului. În relaţiile de afaceri, nimeni nu trebuie să sufere un prejudiciu rezultat din fapta altuia. Pentru realizarea acestei misiuni, a fost alcătuit un mecanism juridic în vederea apărării drepturilor şi intereselor subiecţilor participanţi la raporturile ce ţin de dreptul afacerilor. O parte componentă a acestui mecanism o constituie 687

Cojocari Eugenia. Drept civil. Răspunderea juridică civilă (studiu teoretic, legislativ şi comparativ de drept). – Chişinău: ULIM, 2002, p.30-31. 688 Noul dicţionar universal al limbii române, Ediţia a II-a, sub red. Oprea I. şi al. – BucureştiChişinău: Litera Internaţional, 2007, p.1178.

358

Dreptul afacerilor. Note de curs normele cu privire la răspunderea aplicată pentru diferite încălcări comise în relaţiile de afaceri. Definiţie. Răspunderea juridică în dreptul afacerilor reprezintă o formă a răspunderii care se aplică subiecţilor din dreptul afacerilor pentru încălcarea normelor de drept în legătură cu desfăşurarea activităţii de întreprinzător. Raporturile din dreptul afacerilor au la bază relaţii de business, sume importante de bani, valori materiale, schimburi de mărfuri, clientelă etc., de aceea scopul aplicării răspunderii în acest caz este de a obliga autorul faptei ilicite să repare prejudiciile cauzate partenerului său de afaceri. Răspunderea juridică în dreptul afacerilor întotdeauna intervine în baza legii; nimeni nu poate să-şi facă dreptate singur689. Tragerea la răspundere este de competenţa unor organe abilitate ale statului, cum sînt instanţele judecătoreşti, inspectoratul fiscal, agenţia de protecţie a consumatorilor, procuratura, poliţia etc. De multe ori însă, organele de stat nu cunosc detaliile partenerilor din comerţ, astfel încât, atunci când unul dintre subiecţi constată că a fost prejudiciat, este necesar să facă o adresare imediată organelor de poliţie sau o cerere de chemare în judecată. În instanţa de judecată, pentru a i se face dreptate, partea care s-a adresat trebuie să prezinte cât mai multe dovezi scrise în favoarea sa. Doar aşa există posibilităţi reale de a câştiga procesul în judecată şi de a-i fi întoarsă valoarea daunelor suportate. Practica din ultimii ani atestă tot mai clar că răspunderea juridică este „cheia succesului” în relaţiile de afaceri, deoarece cu răspunderea finalizează orice problemă juridică. Este şi firesc, fiindcă oricine încalcă cu vinovăţie regulile de afaceri (legea, regulamentele, contractele) trebuie să răspundă în conformitate cu legea pentru acţiunile sale. §2. Subiecţii răspunderii juridice în dreptul afacerilor Subiecţi ai răspunderii juridice în dreptul afacerilor pot fi persoanele fizice şi persoanele juridice ce desfăşoară activitate de întreprinzător. a) Persoana fizică. Pentru ca o persoană fizică să devină subiect al răspunderii juridice în dreptul afacerilor, trebuie să îndeplinească trei condiţii, şi anume: să fie înregistrată conform legii ca subiect al activităţii de întreprinzător, să fie aptă din punct de vederea medical şi să acţioneze în mod liber. 689

Mîrzac Didina. Principiile răspunderii juridice. Teză de doctor în drept (conducător științific D.Baltag). – Chişinău, 2010, p.213.

359

FAC

Iurie MIHALACHE

Încălcarea pentru care persoana este trasă la răspundere trebuie să provină dintr-o relaţie de afaceri. În acest caz, persoana fizică trebuie să fie înregistrată conform legii, şi anume: să deţină o patentă, să fie înregistrată ca întreprinzător individual ori să aibă înregistrată o gospodărie ţărănească. Dacă se constată că persoana fizică a desfăşurat anumite relaţii de afaceri, dar nu era înregistrată conform legii în una din formele menţionate mai sus, atunci sancţiunea în privinţa ei va fi şi mai aspră. Suplimentar la aceasta, persoana fizică trebuie să fie aptă din punct de vederea medical de a fi chemată să dea socoteală, adică să răspundă în faţa organului de judecată pentru faptele ilicite săvârşite de ea. A fi apt din punct de vedere medical implică în primul rând discernământul, adică de la persoană se cere să fie sănătoasă din punct de vedere mintal şi psihic. Ajungem la concluzia că nu pot fi trase la răspundere persoanele care sunt bolnave psihic. Libertatea de a acţiona înseamnă a acţiona în cunoştinţă de cauză, a face ceva neobligat de nimeni. În alţi termeni, fapta pentru care se stabileşte răspunderea juridică să nu fi fost realizată prin constrângere fizică sau morală venită din partea altcuiva. b) Persoana juridică reprezintă o organizaţie înregistrată în conformitate cu legea şi răspunde pentru acţiunile sale cu bunurile pe care le deţine în patrimoniu: bani, case, autovehicule şi alte valori. Persoana juridică răspunde pentru faptele ilicite comise de persoanele fizice care o conduc – directorul, contabilul-şef, juristul etc., în legătură cu neîndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor de către aceştia din urmă. Faptele ilicite comise de persoanele cu funcţie de răspundere din cadrul persoanei juridice sunt considerate fapte ale însăşi persoanei juridice. Unele forme ale răspunderii, cum sunt cea penală şi disciplinară, nu se aplică persoanelor juridice. Cel mai frecvent, persoanele juridice răspund pentru încălcarea prevederilor stabilite de Codul fiscal şi de Codul contravenţional. În ambele situaţii, avem o răspundere contravenţională ce apare ca rezultat al neachitării la timp a taxelor şi impozitelor faţă de stat, al evaziunii fiscale, al falsurilor în documente etc. În calitate de sancţiune se aplică amenda sau chiar retragerea licenţei de activitate, ultima sancţiune fiind cea mai periculoasă pentru persoanele juridice. §3. Condiţiile angajării răspunderii juridice în dreptul afacerilor Răspunderea juridică în dreptul afacerilor survine numai atunci când sunt întrunite anumite condiţii, la care se atribuie: a) fapta ilicită; b) prejudiciul; 360

Dreptul afacerilor. Note de curs c) vinovăţia; d) legătura de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciul cauzat. a) Fapta ilicită este o primă condiţie necesară pentru angajarea răspunderii juridice. Exemple de fapte ilicite: - în magazin sunt vândute produse alimentare cu termen de valabilitate expirat; - o întreprindere produce mărfuri de uz casnic şi le comercializează pe piaţă folosind denumirea unei alte întreprinderi pentru a câştiga astfel clientela. - o persoană juridică ascunde veniturile pentru a nu plăti impozite faţă de stat etc. - o agenţie de turism formează grupe de turişti şi îi deplasează peste hotarele ţării, dar fără a deţine licenţă pentru acest gen de activitate etc. Fapta ilicită constă într-o acţiune sau inacţiune, contrare prevederilor legii. Acţiunea presupune săvârşirea de către o persoană a unei acţiuni concrete, prin care se încalcă normele juridice. Ca exemple pot servi: refuzul de a plăti taxe şi impozite faţă de stat, desfăşurarea unei activităţi fără a avea licenţă, vânzarea unor produse alterate etc.; Inacţiunea presupune nesăvârşirea unei acţiuni care ar fi trebuit săvârşită. Inacţiunea poate fi considerată ca fapt ilicit numai dacă persoana era obligată să acţioneze, dar ea nu a acţionat. De exemplu, medicii unui spital au refuzat să săvârşească o intervenţie chirurgicală urgentă fiindcă bolnavul nu avea bani, iar în scurt timp bolnavul a decedat. Nu toate faptele ilicite provoacă un prejudiciu, toate însă au drept rezultat încălcarea unor norme juridice. De pildă, folosirea de către o companie de transport a unor autobuze vechi ce nu corespund parametrilor tehnici atrage fie o răspundere contravenţională, fie una penală. Deşi o asemenea faptă nu a provocat încă un prejudiciu, totuşi pune în pericol viaţa şi sănătatea pasagerilor. Există pericolul că în orice moment ar putea cauza un accident rutier în care vor suferi persoane nevinovate. În dependenţă de gradul de pericol social şi de pedepsele care se aplică, în dreptul afacerilor faptele ilicite îmbracă următoarele forme: a) infracţiuni (reprezintă cele mai grave încălcări ale legii pentru care se aplică pedeapsa maximă - privaţiunea de libertate (închisoarea)); b) contravenţii (sunt mai puţin grave decât infracţiunile, dar prezintă pericol social; în calitate de sancţiune se aplică amenda, lipsirea de dreptul de a ocupa o anumită funcţie, retragerea unor medalii şi distincţii de la cei care le deţin etc.); 361

FAC

Iurie MIHALACHE

c) abateri disciplinare (de exemplu, întârzierea muncitorului la serviciu, refuzul de a se supune ordinelor date de către şef, comportamentul brutal faţă colegii de lucru etc.); d) pagube provocate de muncitori în procesul de lucru; e) pagube apărute din neexecutarea obligaţiilor contractuale, din delicte, întârzieri; f) daune morale etc. Toate aceste fapte ilicite prezintă un pericol social. Ce-i drept, unele au un grad de pericol mai mare, altele mai redus. Dintre toate, infracţiunea prezintă cel mai înalt grad de pericol social, adică este cea mai periculoasă pentru cei din jur. Infracţiunea se mai numeşte crimă, iar cel care săvârşeşte o crimă este numit criminal. Legea în care sunt prevăzute infracţiunile (crimele) poartă denumirea de Codul penal al Republicii Moldova. Poliţia şi procuratura sunt organele statului abilitate cu funcţia de a descoperi infracţiunile. Fiecare din sancţiunile sus-menţionate sunt stabilite în câte o lege, şi anume: infracţiunile - în Codul penal al Republicii Moldova, contravenţiile în Codul contravenţional al Republicii Moldova, abaterile disciplinare împreună cu prejudiciile provocate de către muncitori la întreprinderi - în Codul muncii al Republicii Moldova, iar faptele ilicite civile - în Codul civil al Republicii Moldova. b) Prejudiciul constă din urmările dăunătoare pe care fapta ilicită le cauzează societăţii sau unui anumit individ. De exemplu, vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii persoanei, distrugerea sau deteriorarea unor bunuri etc. Cunoscând care este prejudiciul, putem afla cât de periculoasă a fost fapta ilicită. În literatura de specialitate noţiunea de prejudiciu se expune prin mai mulţi termeni: „pagubă”, „daună” sau „despăgubire”, toate aceste cuvinte fiind sinonime690. Prejudiciul cunoaşte mai multe clasificări691. Se întâlnesc prejudicii materiale şi morale, prejudicii cauzate persoanei umane şi cele cauzate bunurilor sale. O altă categorie de prejudiciu este venitul ratat. Prejudiciul material este cel care are un conţinut economic şi în toate cazurile poate fi evaluat în bani, pe când prejudiciul moral reprezintă 690

Cojocari Eugenia. Formele răspunderii juridice: Note de curs. – Chişinău: CEP USM, 2011, p.28. De exemplu, în Codul civil al Republicii Moldova prejudiciul este definit sub formă de cheltuieli pe care o persoană lezată în drepturi le-a suportat sau urmează să le suporte la restabilirea dreptului, fie în formă de pierdere sau deteriorare a bunurilor (prejudiciul efectiv) sau în formă de beneficiu neobţinut prin încălcarea dreptului (venitul ratat) (art.14 alin.(2)). 691

362

Dreptul afacerilor. Note de curs totalitatea suferinţelor psihice şi/sau fizice ce atentează la valorile nepatrimoniale ale persoanei, cum sunt: viaţa, sănătatea, onoarea, demnitatea, reputaţia profesională, numele, inviolabilitatea vieţii personale, secretul personal şi de familie şi altele692. Prejudiciul material şi cel moral sunt strâns legate între ele. La stabilirea prejudiciului moral trebuie să se aprecieze ce a pierdut persoana vătămată pe plan fizic, psihic, social, profesional şi familial atît la moment, cât şi pe viitor693. În domeniul protecţiei consumatorului, de exemplu, practica judecătorească demonstrează că aproape de fiecare dată, pe lângă cerinţa de reparare a prejudiciului material, consumatorul cere şi repararea prejudiciului moral. Venitul ratat poate fi înţeles după următorul exemplu: o actriţă, folosind crema cumpărată de la o firmă cu renume, în scurt timp a avut de suportat arsuri ale feţei. Acest lucru a făcut imposibilă activitatea ei profesională pe viitor, fiindcă din punct de vedere estetic nu mai corespundea cerinţelor. În aşa mod, actriţa a fost nevoită să dea în judecată firma producătoare a cremei, cerând cheltuielile medicale şi, ceea ce este mai important: venitul ratat din lipsirea ei de capacitatea de muncă, adică de faptul că nu va mai avea posibilitatea să fie actriţă în spectacole şi în filme. c) Raportul de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu. Pentru ca o persoană să poată fi trasă la răspundere, este necesar ca între fapta ilicită şi prejudiciu să existe un raport de cauzalitate, adică să se stabilească că anume această faptă a provocat prejudiciul. Stabilirea acestei legături este dificilă şi necesită o analiză minuţioasă, pentru a nu greşi. În aşa mod, apare o legătură dintre cauză şi efect: cauza este fenomenul care generează efectul. Ori de câte ori cineva solicită să-i fie reparat un prejudiciu, el trebuie să demonstreze cu precizie că anume faptă ilicită pe care o invocă, şi nu alta, a stat la baza apariţiei prejudiciului. Legătura de cauzalitate urmează a fi demonstrată prin probe de către persoana care pretinde că i-au fost încălcate anumite drepturi. Mijloacele de probă pot fi diferite – scrise, verbale, audio, video, martori etc., şi trebuie aduse în instanţa de judecată. De multe ori legătura cauzală este greu de stabilit, de aceea se implică expertize judiciare, medicale, documente, înscrisuri etc.694 De exemplu, 692

Avornic Gheorghe, Poalelungi Mihai. Manualul judecătorului la examinarea pricinilor civile / coord. M.Poalelungi. – Chişinău: Cartier, 2006, p.734. 693 Bloşenco Andrei. Comentariul Codului civil al Republicii Moldova. Volumul II (coord. M.Buruiană). – Chişinău: ARC, 2006, p.1094. 694 Cojocari Eugenia. Formele răspunderii juridice: Note de curs. – Chişinău: CEP USM, 2011, p.28.

363

FAC

Iurie MIHALACHE

cineva a cumpărat un automobil nou, dar cu defecte ale frânei, care la prima vedere nu au putut fi depistate. La un moment dat, automobilul a produs un accident din cauza frînei. Pentru început, este greu de stabilit cauza accidentului. De aceia se dispune efectuarea unei expertize, pentru a vedea cauza accidentului şi, respectiv, legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită (comiterea accidentului) şi prejudiciul (automobilul distrus). d) Vinovăţia constă în atitudinea psihică a persoanei faţă de fapta ilicită pe care a săvârşit-o şi faţă de urmările ei. Vinovăţia se exprimă sub forma intenţiei şi culpei. Încălcarea legii se consideră făcută cu intenţie dacă persoana a prevăzut din timp consecinţele ilicite ale faptei sale şi a dorit ca acest lucru să se întâmple. La rîndul ei, intenţia poate fi: directă şi indirectă. În primul caz, persoana a voit să săvîrşească fapta ilicită, iar în al doilea caz a admis în mod uşuratic ca fapta ilicită să aibă loc. O formă mai puţin gravă de vinovăţie este culpa. Culpa poate fi săvârşită din imprudenţă sau din neglijenţă. Imprudenţa presupune că persoana care a comis fapta a prevăzut posibilitatea survenirii unor urmări ilicite, pe care nu le-a dorit, nici nu le-a acceptat, dar a crezut că le-ar preveni. Pe când neglijenţa are loc atunci când persoana care a comis fapta nu a prevăzut posibilitatea survenirii unor urmări ilicite, deşi putea sau trebuia să le prevadă. Împrejurările care înlătură răspunderea juridică sunt strict prevăzute de lege. De regulă, acestea sunt situaţiile de forţă majoră (ploi torenţiale, cutremure de pământ, furtuni puternice etc.), dar şi alte întâmplări neprevăzute, precum: constrângerea fizică, constrângerea morală, cazul fortuit, iresponsabilitatea făptuitorului etc. În asemenea situaţii nici o persoană nu va fi trasă la răspundere din motiv că nimeni nu a fost vinovat de producerea pagubelor. §4. Principiile răspunderii juridice în dreptul afacerilor Principiile răspunderii sunt nişte idei generale, postulate călăuzitoare695. Răspunderea juridică în dreptul afacerilor cuprinde un şir de principii importante, şi anume: 1. Principiul angajării răspunderii juridice doar în temeiul legii. Acest principiu mai este numit principiul legalităţii răspunderii juridice. Este unul general şi se aplică în toate ramurile dreptului. Prin legalitatea răspunderii juridice înţelegem că persoana poate fi trasă la răspundere juridică în conformitate cu legea şi numai dacă este vinovată. 695

Mîrzac Daniela, op.cit., p.96.

364

Dreptul afacerilor. Note de curs Aşadar, răspunderea juridică are loc numai în baza legii. Aplicarea pedepsei ţine de competenţa strictă a statului şi a reprezentanţilor lui oficiali, cum sunt: judecătorii, procurorii, poliţiştii, inspectorii etc. Totodată, organele statului (instanţele judecătoreşti, procuratura, poliţia, organele vamale, inspectoratul fiscal etc.) trebuie să fie fondate şi să funcţioneze în mod legal. 2. Principiul prezumţiei nevinovăţiei. Conform acestui principiu, persoana poate fi trasă la răspundere numai dacă i s-a dovedit cu adevărat vinovăţia. Vinovăţia o stabileşte instanţa de judecată. Până atunci însă se consideră că persoana este nevinovată. 3. Principiul obligativităţii tragerii la răspundere. Orice faptă ilicită trebuie să fie depistată, să fie stabilite persoanele care au comis-o, ţinânduse cont de toate împrejurările care au importanţă la stabilirea corectă a răspunderii juridice696. Acest principiu îşi are o aplicare largă în dreptul penal. 4. Principiul răspunderii personale înseamnă că orice persoană răspunde pentru fapta sa proprie. Răspunderea juridică trebuie să fie strict legată de persoana care a produs fapta ilicită. Este adevărat că există situaţii în care persoana poate fi trasă la răspundere şi pentru fapta altuia (cum ar fi răspunderea părinţilor pentru prejudiciile comise de copiii minori sau răspunderea organizaţiei pentru pagubele provocate de salariaţi), dar, în general, răspunderea se stabileşte numai pentru fapta săvârşită de autor, luându-se în consideraţie toate împrejurările de ordin obiectiv şi subiectiv. 5. Principiul „pentru fiecare încălcare a normei de drept, se aplică o singură răspundere”. Acest principiu presupune că autorul faptei ilicite nu poate fi pedepsit decât o singura dată pentru aceeaşi faptă. În general, acest principiu urmăreşte excluderea aplicării faţă de aceeaşi persoană şi pentru aceeaşi faptă a două sau mai multe pedepse care prin natura lor sunt identice; o singură încălcare a normei de drept trebuie să atragă după sine o singură pedeapsă. 6. Principiul aplicării corecte a sancţiunii. Orice persoană poate fi sancţionată numai atunci când este vinovată. Problema dacă persoana este sau nu vinovată se clarifică de către instanţa de judecată. §5. Formele răspunderii juridice şi aplicarea în dreptul afacerilor După cum s-a menţionat, răspunderea juridică din dreptul afacerilor cuprinde o sferă largă, în care se includ mai multe ramuri de drept: dreptul 696

Avornic Gheorghe. Tratat de Teoria Generală a Statului şi Dreptului. Volumul II. – Chişinău: Cartier, 2010, p.285.

365

FAC

Iurie MIHALACHE

civil, dreptul muncii, dreptul penal, dreptul contravenţional etc. Astfel, în funcţie de domeniul din care face parte încălcarea, există mai multe feluri (forme) de răspundere aplicabile în dreptul afacerilor: - răspunderea civilă; - răspunderea penală; - răspunderea contravenţională; - răspunderea materială şi disciplinară. 5.1. Răspunderea civilă în dreptul afacerilor Răspunderea civilă constă din obligaţia pe care o are cineva de a repara prejudiciul pe care l-a cauzat unei altei persoane. Răspunderea civilă poate fi angajată ca urmare a nerespectării de către cineva a normelor din Codul civil. Scopul tragerii la răspundere civilă constă, de regulă, în repararea prejudiciilor cauzate. Reieşind din faptul că majoritatea normelor din dreptul afacerilor sunt fundamentate pe relaţiile de drept civil, se înţelege că ori de câte ori în dreptul afacerilor sunt încălcate normele Codului civil, persoana vinovată va fi trasă la răspundere civilă. Răspunderea civilă poate fi contractuală şi delictuală. Principala deosebire între ele se face după izvorul apariţiei obligaţiei de a răspunde, şi anume: răspunderea contractuală apare din contract, pe când răspunderea delictuală apare din lege. 5.2. Răspunderea penală în dreptul afacerilor Răspunderea penală survine ca urmare a nerespectării legii penale. Încălcările prevederilor din Codul penal se numesc infracţiuni: „răspunderii penale este supusă numai persoana vinovată de săvârşirea infracţiunii prevăzute de legea penală” (art.51). Infracţiunea este o faptă care prezintă pericol social şi este săvârşită cu vinovăţie. După nivelul de pericol social al faptelor comise se stabileşte şi gravitatea pedepsei, cea mai gravă pedeapsă fiind privaţiunea de libertate, adică închisoarea. Alte forme de sancţionare în cazul săvârşirii unor infracţiuni sunt: amenda penală, interzicerea de a ocupa o anumită funcţie, confiscarea averii etc. Cel mai frecvent, în cadrul relaţiilor ce ţin de dreptul afacerilor răspunderea penală este aplicată persoanelor juridice (întreprinderilor). Tragerea la răspundere penală a persoanelor juridice a devenit necesară ca urmare a dezvoltării industriei şi comerţului, domenii în care persoana 366

Dreptul afacerilor. Note de curs juridică este implicată de multe ori în diferite activităţi dubioase, cum ar fi spălarea banilor, fraude şi evaziuni fiscale697. Ca exemplu de infracţiuni săvârşite în domeniul dreptului afacerilor putem aduce „Infracţiunile economice” din Codul penal (Capitolul X), şi anume: fabricarea sau punerea în circulaţie a banilor falşi, a cardurilor false ori a altor carnete de plată false (art.236-237), dobândirea creditului prin înşelăciune (art.238), spălarea de bani (art.243), evaziunea fiscală a întreprinderilor, instituţiilor şi organizaţiilor (art.244), provocarea intenţionată a insolvabilităţii unei întreprinderi (art.252), înşelarea clienţilor (art.255), executarea necalitativă a construcţiilor (art.257), precum şi alte infracţiuni. În toate aceste infracţiuni pedeapsa este stabilită sub formă de închisoare de la 1 an până la 8 ani sau sub formă de amendă penală în mărime de până la 10 mii unităţi convenţionale. O unitate convenţională constituie 20 de lei. 5.3. Răspunderea contravenţională în dreptul afacerilor Răspunderea contravenţională apare în urma încălcării normelor din Codul contravenţional. Fapta săvârşită cu vinovăţie, dar cu un pericol social mai redus în comparaţie cu infracţiunea, se numeşte contravenţie. În cazul contravenţiilor, răspunderea este stabilită de organul de poliţie, organele de control (inspectoratul fiscal, inspectoratul ecologic, serviciul vamal, serviciul veterinar etc.) sau de instanţa de judecată, care pot aplica sancţiuni cum sunt: avertismentul; amenda; privarea de dreptul de a desfăşura o anumită activitate; privarea de dreptul de a deţine o anumită funcţie; confiscarea unor bunuri; munca neremunerată în folosul comunităţii; arestul contravenţional. Subiecţi ai răspunderii contravenţionale pot fi persoanele fizice şi persoanele juridice. Pentru săvârşirea unei contravenţii, legea interzice de a fi aplicate două sancţiuni în acelaşi timp. De exemplu, nu se permite ca pentru aceeaşi încălcare a legii persoana să fie sancţionată cu avertisment şi amendă. Contravenţiile săvârşite în sfera dreptului afacerilor pot fi găsite în Capitolul XV din Codul contravenţional, denumit „Contravenţii ce afectează activitatea de întreprinzător, fiscalitatea, activitatea vamală şi valorile mobiliare”, dar şi în alte articole ale acestui cod. Printre încălcările sancţionate de Codul contravenţional fac parte: desfăşurarea ilegală a 697

Cojocari Eugenia, op.cit., p.289.

367

FAC

Iurie MIHALACHE

activităţii de întreprinzător (art.263), încălcarea regulilor de comerţ (art.273), falsificarea şi contrafacerea produselor (art.283), încălcarea regulilor vamale (art.287), precum şi alte contravenţii. Pedepsele aplicate pentru încălcarea normelor Codului contravenţional se reduc la amenzi a căror mărime variază între 5 şi 500 unităţi convenţionale. 5.4. Răspunderea materială şi disciplinară în dreptul afacerilor Răspunderea materială se întâlneşte în raporturile de muncă, atunci când sunt aduse pagube materiale unei întreprinderi de către salariaţi. Dacă pagubele au fost produse din vina salariatului, el va fi tras la răspundere materială, fiind obligat să restituie întreprinderii costul pagubelor provocate. Răspunderea materială a salariatului se va face după regulile stabilite de Codul muncii al Republicii Moldova (art.333-347)698. Răspunderea disciplinară se angajează ori de câte ori are loc încălcarea îndatoririlor profesionale de către persoanele care lucrează la o întreprindere în calitate de salariaţi. Asemenea fapte se numesc abateri şi se sancţionează cu mustrare, avertisment, reduceri de salarii, retrogradări, suspendări din funcţie, transfer disciplinar, destituirea din funcţie. Pentru antrenarea răspunderii disciplinare nu este necesară producerea unui prejudiciu material, ci este suficientă o abatere care să constea din încălcarea cu vinovăţie a obligaţiilor de muncă (de exemplu, întârzierea la serviciu, greşeli în procesul de lucru) sau a regulilor de comportare (consumul de alcool, cuvinte urâte şi necenzurate etc.).

698

Persoana juridică este obligată să repare dauna cauzată din culpa lucrătorilor ei în timpul îndeplinirii îndatoririlor lor de muncă (de serviciu). Astfel, orice întreprindere trebuie să repare pagubele provocate prin acţiunile săvârşite de către organele de conducere, reprezentanţii, lucrătorii ei. De exemplu, policlinicile, spitalele şi alte instituţii medicale răspund pentru tratamentul necorespunzător oferit pacienţilor de către personalul medical.

368

Dreptul afacerilor. Note de curs BIBLIOGRAFIA RECOMANDATĂ

1. 2. 3.

4.

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

15. 16.

Acte legislative și normative: Codul civil al Republicii Moldova, adoptat prin Legea nr.1107 din 06.06.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.82-86. Legea cu privire la antreprenoriat şi întreprinderi, nr.845 din 03.01.1992 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.2. Legea privind controlul de stat asupra activităţii de întreprinzător, nr.131 din 08.06.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.181-184. Legea privind reglementarea prin licenţiere a activităţii de întreprinzător, nr.451 din 30.07.2001 // (republicată) Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2005, nr.26-28. Legea concurenţei, nr.183 din 11.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197. Legea privind protecţia consumatorilor, nr.105 din 13.03.2003 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2003, nr.126-131. Legea privind gospodăriile ţărăneşti (de fermier), nr.1353 din 03.11.2000 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.14-15. Legea cu privire la patenta de întreprinzător, nr.93 din 15.07.1998 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.72-73. Legea cu privire la societăţile cu răspundere limitată, nr.135 din 14.06.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.127-130. Legea cu privire la societăţile pe acţiuni, nr.1134 din 02.04.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2008, nr.1-4. Legea cu privire la întreprinderea de stat, nr.146 din 16.06.1994 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.2. Legea privind cooperativele de întreprinzător, nr.73 din 12.04.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.49-50. Legea privind cooperativele de producţie, nr.1007 din 25.04.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.71-73. Legea privind înregistrarea de stat a persoanelor juridice şi a întreprinzătorilor individuali, nr.220 din 19.10.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.184-187. Legea privind bursele de mărfuri, nr.1117 din 20.07.1997 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1998, nr.70. Legea privind piaţa de capital, nr.171 din 11.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-19. 369

FAC

Iurie MIHALACHE

17. Legea contabilității, nr.113 din 27.04.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.90-93. 18. Legea cu privire la activitatea de evaluare, nr.989 din 18.04.2002 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 202, nr.102. 19. Legea privind administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice, nr.121 din 04.05.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.90-93. 20. Legea cu privire la parteneriatul public-privat, nr.179 din 10.07.2008 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2008, nr.165-166. 21. Legea cu privire la concesiuni, nr.534 din 13.07.95 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.67. 22. Legea cu privire la investițiile în activitatea de întreprinzător, nr.81 din 18.03.2004 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2004, nr.64-66. 23. Legea privind susținerea sectorului întreprinderilor mici și mijlocii, nr.206 din 07.07.2006 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2006, nr.126-130. 24. Legea cu privire la zonele economice libere, nr.440 din 27.07.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.108-109. 25. Legea instituțiilor financiare, nr.550 din 21.07.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2011, nr.78-81. 26. Legea cu privire la Comisia Naţională a Pieţei Financiare, nr.192 din 12.11.1998 // Monitorul Oficial la Republicii Moldova, 2007, nr.117-126. 27. Legea asociațiilor de economii și împrumut, nr.139 din 21.06.2007 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2007, nr.112-116. 28. Legea cu privire la organizațiile de microfinanțare, nr.280 din 22.07.2004 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2004, nr.138-146. 29. Hotărârea Guvernului R.M. cu privire la reglementarea monopolurilor, nr.582 din 17.08.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.59-60. 30. Hotărârea Guvernului R.M. cu privire la măsurile de coordonare şi reglementare de către stat a preţurilor (tarifelor), nr.547 din 04.08.1995 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1995, nr.53-54. 31. Regulamentul privind înregistrarea gospodăriilor ţărăneşti (de fermier), aprobat prin Hotărârea Guvernului R.M. nr.977 din 14.09.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2001, nr.116. 32. Regulamentul-model al întreprinderii municipale, aprobat prin Hotărârea Guvernului R.M. nr.387 din 06.06.1994 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 1994, nr.2. 370

Dreptul afacerilor. Note de curs 33. Regulamentul privind procedurile standard şi condiţiile generale de selectare a partenerului privat, aprobat prin Hotărârea Guvernului R.M. nr.476 din 04.07.2012 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.143-148. Literatura în limba română: 1. Angheni Smaranda. Drept comercial. Profesioniştii-comercianţi: Curs universitar. – Bucureşti: C.H.Beck, 2013; 2. Barbă Valentin, Macovei Gheorghe. Procedura de declarare a insolvabilităţii // Manualul judecătorului pentru cauze civile, Ediţia a II-a (coord. M.Poalelungi). – Chişinău: Tipografia Centrală, 2013, p.223-238; 3. Beligrădeanu Şerban. Consideraţii în legătură cu efectele caracterului „monist” al Codului civil român actual asupra fiinţării, în continuare, a unui „drept comercial” în România // Dreptul (România), 2012, nr.9, p.5-14; 4. Catan Carolina. Conceptul insolvabilităţii: aspecte teoretico-normative // Materialele Conferinţei ştiinţifice internaţionale anuale a doctoranzilor şi tinerilor cercetători. Volumul II. Ediţia a VI-a, 12 aprilie 2012. Chişinău: CEP USM, 2012, p.104-113; 5. Cărpenaru Stanciu. Tratat de drept comercial român. Ediţia a 3-a. – Bucureşti: Universul juridic, 2012; 6. Cărpenaru Stanciu. Dreptul comercial – între continuitate şi contestare // Dreptul (România), 2012, nr.10, p.11-18; 7. Chelaru Oleg, Mihalache Iurie. Aspecte cu privire la obiectul şi forma contractului de vânzare-cumpărare a întreprinderii ca un complex patrimonial unic // Revista Naţională de Drept, 2007, nr.11, p.60-64. 8. Cojocari Eugenia. Dreptul economic (Partea generală): Suport de curs pentru studenţii Facultăţilor de Drept şi Ştiinţe Economice. – Chişinău: Business-Elita, 2007; 9. Cojocari Eugenia. Formele răspunderii juridice: Note de curs. – Chişinău: CEP USM, 2011; 10. Cojocaru Olga. Problematica definirii noţiunii de întreprinzător individual // Materialele conferinţei internaţionale ştiinţifico-practice „Problemele actuale ale legislaţiei naţionale în contextul procesului integraţionist european”. – Chişinău: CEP USM, 2008, p.267-271; 11. Cuznețov Alexandru, Vlaicu Vlad, Mihalache Iurie, Lungu Marcel, Tretiacov Olga, Bacalu Natalia, Calenic Alexandru. Dreptul afacerilor: Curs universitar. Ediţia a II-a (coord. A.Cuzneţov). – Chişinău: CEP USM, 2013; 371

FAC

Iurie MIHALACHE

12. Dobrev Dumitru. Clauza leonină în vechiul şi noul Cod civil // Ştiinţă şi codificare în România: Comunicări prezentate la Sesiunea ştiinţifică a Institutului de Cercetări Juridice. – Bucureşti: Universul juridic, 2013, p.79-82; 13. Furtuna Daniela. Natura juridică a părţii sociale din capitalul social al societăţii cu răspundere limitată // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare – integrare prin cercetare şi inovare”. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.183-185; 14. Gîrleşteanu George, Smarandache Lavinia. Identificarea societăţii comerciale prin intermediul anumitor atribute, obligatorii sau facultative // Revista de Ştiinţe Juridice (România), 2009, nr.3, p.71-80; 15. Herovanu Lucia-Valentina. Fondul de comerţ: Monografie. – Bucureşti: Universul juridic, 2011; 16. Hîncu Victoria. Reflecţii privind natura raportului juridic dintre administrator şi societatea comercială // Conferinţa ştiinţifică „Integrare prin Cercetare şi Inovare”, 26-28 septembrie 2013. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.94-96; 17. Hîncu Victoria. Obligaţia de diligenţă şi loialitate a administratorului societăţii comerciale // Conferinţa ştiinţifică „Integrare prin Cercetare şi Inovare”, 26-28 septembrie 2013. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.90-93; 18. Hotca Mihai. Bancruta frauduloasă. – Bucureşti: C.H.Beck, 2008; 19. Ionaş-Sălăgean Monica. Scurte consideraţii legate de aporturile în natură la capitalul social // Studia Universitatis Babeş-Bolyai (România), nr.2, 2007, p.55-60; 20. Levai Codrina. Aspecte teoretico-practice privind parteneriatul publicprivat în Uniunea Europeană // Acta Universitatis George Bacovia, Juridica (România), nr.1, 2012, p.233-241; 21. Lungu Marcel. Procedura vânzării bunurilor masei debitoare a societății comerciale insolvabile conform prevederilor Legii insolvabilității nr.149/2012 // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Dreptul privat ca factor în dezvoltarea relaţiilor economice. Tradiţii, actualitate şi perspective”: Dedicată aniversării a 80 de ani de la naşterea profesorului Victor Volcinschi. – Chişinău: CEP USM, 2014, p.177-188; 22. Macovei Gheorghe. Statutul procesual al creditorilor în cadrul procesului de insolvabilitate // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare – integrare prin cercetare şi 372

Dreptul afacerilor. Note de curs

23.

24. 25. 26.

27.

28. 29.

30.

31. 32.

33.

34.

35.

inovare”. Rezumatele comunicărilor. - Chişinău: CEP USM, 2012, p.170-173; Macovei Gheorghe. Efectele intentării procedurii de insolvabilitate // Materialele Conferinţei ştiinţifice „Integrare prin cercetare şi inovare”, 26-28 septembrie 2013. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.75-77; Mămăligă Sergiu. Societăţile pe acţiuni. Comentariu la Legea nr.1134XIII/1997. – Chişinău: Museum, 2001; Mărgineanu Gabriel, Mărgineanu Lilia. Dreptul afacerilor. – Chişinău: Elena -V.I., 2004; Mihalache Iurie. Discuţii privind crearea parteneriatului public-privat sub formă de societate comercială // Revista Naţională de Drept, 2013, nr.5, p.15-20; Mihalache Iurie. Dreptul afacerilor în Republica Moldova: abordări şi dificultăţi de identificare // Revista Română de Drept Privat (Bucureşti, România), 2013, nr.6, p.65-86; Mihalache Iurie. Societatea pe acţiuni – o privire sintetică asupra cadrului juridic // Revista Naţională de Drept, 2013, nr.11, p.35-41; Mihalache Iurie. Întreprinderea: subiect de drept sau obiect al raporturilor civile? // Revista Institutului Național al Justiției, 2014, nr.1 (28), p.16-21; Mihalache Iurie. Controverse privind natura raporturilor juridice dintre administrator şi societatea comercială // Revista Naţională de Drept, 2014, nr.1, p.22-27; Mihalache Iurie. Aspecte privind atributele de identificare ale persoanei juridice // Revista Naţională de Drept, 2014, nr.3, p.13-18; Mihalache Iurie. Insolvabilitatea întreprinzătorilor // Analele științifice ale Universității de Studii Politice și Economice Europene „Constantin Stere”, Ediția a II-a. - Chișinău: USPEE „C.Stere”, 2014, p.23-28; Mihalache Iurie. Cu privire la valorile mobiliare ale societății pe acțiuni // Analele Ştiinţifice ale Universităţii de Studii Politice şi Economice Europene „Constantin Stere”, Ediţia a II-a, Chişinău: USPEE „C.Stere”, 2014, p.29-34; Negru Cristina. Funcţiile capitalului social în cadrul societăţilor comerciale prin prisma legislaţiei în vigoare a Republicii Moldova // Revista Naţională de Drept, 2009, nr.10-12, p.146-152; Păun Roxana-Daniela. Dreptul afacerilor. – Bucureşti: Editura Fundaţiei România de Mâine, 2007; 373

FAC

Iurie MIHALACHE

36. Pârgaru Dragoş. Bancruta simplă // Analele Universităţii din Bucureşti (România), Partea III-IV, 2012, p.193-201; 37. Piperea Gheorghe. Drept comercial. Întreprinderea. – Bucureşti: C.H.Beck, 2012; 38. Răilean Liliana. Oportunităţi şi riscuri în cazurile de înregistrare sau neînregistrare a mărcii // Revista de proprietate intelectuală „Intellectus”, 2013, nr.3, p.22-29; 39. Roşca Nicolae, Baieş Sergiu, Cojocaru Olga. Comentariu teoreticopractic la Legea nr.135/2007 privind societăţile cu răspundere limitată. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2009; 40. Roşca Nicolae, Baieş Sergiu. Dreptul afacerilor. Ediţia a III-a. – Chişinău: Tipografia Centrală, 2011; 41. Roşca Nicolae. Unele particularităţi ale nulităţii hotărârilor adunării generale a acţionarilor // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare – integrare prin cercetare şi inovare”. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.144-146; 42. Roşca Nicolae. Lichidarea masei debitoare a debitorului insolvabil // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Interferenţe universitare – integrare prin cercetare şi inovare”. Rezumatele comunicărilor. – Chişinău: CEP USM, 2012, p.141-143; 43. Roşca Nicolae. Unele precizări privind noţiunea „actul juridic de proporţii” al lichidatorului persoanei juridice insolvabile în lumina Legii insolvabilităţii nr.149/2012 // Materialele Conferinţei ştiinţifice „Integrare prin cercetare şi inovare”, 26-28 septembrie 2013. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.55-57; 44. Roşca Nicolae. Cu privire la mecanismul de încheiere a actelor juridice de proporţii din numele persoanei insolvabile // Materialele Conferinţei ştiinţifice „Integrare prin cercetare şi inovare”, 26-28 septembrie 2013. – Chişinău: CEP USM, 2013, p.58-60; 45. Roşca Nicolae. Limitele constituționale ale dreptului de a desfășura activitate de întreprinzător // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Dreptul privat ca factor în dezvoltarea relaţiilor economice. Tradiţii, actualitate şi perspective”: Dedicată aniversării a 80 de ani de la naşterea profesorului Victor Volcinschi. – Chişinău: CEP USM, 2014, p.21-31; 46. Rusu Vladislav, Focşa Ghenadie. Curs de drept comercial. Curs universitar. – Chişinău: Bons Offices, 2007; 374

Dreptul afacerilor. Note de curs 47. Stoica Veronica. Câteva consideraţii care privesc elementele definitorii ale patrimoniului // Revista de Drept Comercial (România), nr.4, 2012, p.14-21 48. Stârc-Meclejan Flaminia. Câteva probleme legate de cvorumul adunărilor generale ale societăţilor pe acţiuni // Analele Universităţii de Vest din Timişoara (România), nr.2, 2011, p.132-138; 49. Ştefănescu Ion, Beligrădeanu Şerban. Natura raportului juridic dintre societăţile comerciale şi administratorii sau directorii acestora // Revista Română de Drept Privat (România), 2009, nr.1, p.49-56; 50. Talmaci Oxana. Despre unele particularități ale întreprinderilor cu investiții străine // Revista Națională de Drept, 2012, nr.8, p.77-80; 51. Todică Carmen. Controverse privind revocarea administratorului societăţii comerciale şi limitele controlului judecătoresc asupra acestei măsuri // Dreptul (România), nr.1, 2012, p.193-201; 52. Todica Carmen. Controverse în legătură cu sancţiunile aplicabile în cazul răspunderii administratorului pentru frauda comisă în dauna societăţii comerciale // Dreptul (România), 2011, nr.12, p.161-172; 53. Tretiacov Olga. Discuţii privind aplicarea regulilor ce reglementează activitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ asupra întreprinzătorului individual // Conferinţa ştiinţifică cu participare internaţională „Dreptul privat ca factor în dezvoltarea relaţiilor economice. Tradiţii, actualitate şi perspective”: Dedicată aniversării a 80 de ani de la naşterea profesorului Victor Volcinschi. – Chişinău: CEP USM, 2014, p.142-148; 54. Ţiclea Alexandru, Ţiclea Tiberiu. Particularităţi ale contractului de mandat comercial al directorilor societăţilor comerciale pe acţiuni // Dreptul (România), 2010, nr.8, p.144-151; 55. Veress Emod. Discuţii privind revocarea administratorilor şi trnsmiterea părţilor sociale la societăţile comerciale cu răspundere limitată // Dreptul (România), 2010, nr.9, p.98-106; 56. Volcinschi Victor, Cojocari Eugenia. Dreptul economic (dreptul antreprenoriatului): Suport de curs la specializarea dreptul economic. – Chişinău: Business-Elita, 2006.

1. 2.

Literatura în limba străină: Hess-Fallon Brigitte, Simon Anne-Marie. Droit des affaires, 19e édition. – Paris: Sirey, 2012; Legeais Dominique. Droit commercial et des affaires, 20e édition. – Paris: Sirey, 2013; 375

FAC

Iurie MIHALACHE

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.

17.

18. 19.

Андреева Л.В. Коммерческое (торговое) право: Учебник. – Москва: КноРус, 2012; Анохин В.С. Предпринимательское право: Курс лекций. B 2-х частях. – Москва: Волтерс Клувер, 2009; Булатецкий Ю.Е., Бугорский В.П., Зинчук Э.А. и др. Коммерческое (торговое) право: Учебник. – Москва: Норма, 2013; Васильева А.С., Подцерковного О.П. Хозяйственное право Украины: Учебник. – 4-е изд., перераб и доп. – Харьков: „Одиссей”, 2010; Голованов Н.М. Коммерческое право. – Санкт-Петербург: Питер, 2010; Губин Е.П. Корпоративное право: Учебный курс / Отв.ред. И.С. Шиткина. – Москва: Кнорус, 2011; Гулаков И.А. Уставной капитал не гарантия кредитору? // Арбитражный управляющий (Federaţia Rusă), 2013, nr.1 (62), p.29-38; Иванова-Паленова Е.В. Предпринимательское право: Учебник. – Москва: „Юрайт”, 2012; Хозяйственное право: Учебное пособие / Под ред. А.Г. Чепурного. – Москва: ЮНИТИ-ДАНА, 2012; Литягин Н.Н. Предпринимательское право: Учебное пособие; 4-е изд. – Москва: МГИУ, 2008; Машкин Н.А., Булатецкий Ю.Е. Хозяйственное (предпринимательское) право. Учебник – Москва: Норма, 2007; Российское предпринимательское право / Под ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. – Москва: Велби Проспект, 2010; Каленик А.В. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник. – 6-е изд., перераб. и доп. – Кишинев, 2014; Каленик А.В. Основы правового регулирования предпринимательства и предприятий в Республике Молдова: состояние, тенденции развития и проблемы // Предпринимательское право (Federaţia Rusă), 2009, nr.2, p.32-41; Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник в 2 томах. Том 1. - 4-е изд., перераб. и доп. / Под ред. В.Ф. Попондопуло). – Москва: „Проспект”, 2009; Корпоративное право: Учебный курс / Отв.ред. И.С. Шиткина. – Москва: Кнорус, 2011; Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Решение собрания - юридический факт гражданского права? // Законодательство (Federaţia Rusă), nr.6, 2013, p.21-30; 376

Dreptul afacerilor. Note de curs 20. Косенко Е.В. К вопросу об уставном капитале юридического лица // Вестник Cаратовской государственной юридической академии (Federaţia Rusă), 2013, nr.1 (90), p.67-74; 21. Кравцова Е.А. Понятие предприятия как имущественного комплекса в гражданском законодательстве Российской Федерации // Образование и право (Federaţia Rusă), 2012, nr.3, p.239-247; 22. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник / Под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. – Москва: „Волтерс Клувер”, 2006; 23. Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. – Москва: „Проспект”, 2009; 24. Полтерович В.М. Приватизация и рациональная структура собственности: Монография. – Москва: Институт экономики РАН, 2012; 25. Сусликов В.Н. О правовом статусе предприятия как имущественного комплекса // Гражданское право (Federaţia Rusă), 2009, nr.4, p.25-36; 26. Трофимова А.Х. Понятие приватизации (юридический и экономический аспекты) // Юридические записки (Federaţia Rusă), 2013, nr.2, p.67-74; 27. Фатхутдинов Р.С. Уступка доли в уставном капитале ООО: теория и практика: Mонография. – Москва: Волтерс Клувер, 2009; 28. Шиткина И.С. Холдинги – правовое регулирование и корпоративное управление: Монография. – Москва: Волтерс Клувер, 2006.

377

FAC

Iurie MIHALACHE

378

CUPRINS

CUVÂNT ÎNAINTE.......................................................................................3 Capitolul 1. Consideraţii generale privind dreptul afacerilor ................. 5 §1. Noţiunea dreptului afacerilor ................................................................... 5 1.1. Definirea dreptului afacerilor ............................................................. 5 1.2. Locul dreptului afacerilor în sistemul dreptului .................................7 1.3. Delimitarea dreptului afacerilor de dreptul civil, dreptul comercial şi dreptul economic……………………………………………………...11 §2. Apariţia şi evoluţia dreptului afacerilor ................................................. 15 §3. Obiectul şi metoda dreptului afacerilor ................................................. 18 §4. Izvoarele dreptului afacerilor ................................................................ 22 §5. Principiile dreptului afacerilor ............................................................... 29 Capitolul 2. Activitatea de întreprinzător. Dreptul de a desfăşura activitatea de întreprinzător ............................. 33 §1. Definirea activităţii de întreprinzător .................................................... 33 §2. Elementele caracteristice activităţii de întreprinzător ............................34 §3. Genurile activităţii de întreprinzător ......................................................36 §4. Subiectele activităţii de întreprinzător ....................................................37 §5. Activităţi considerate monopoluri de stat şi monopoluri naturale ..........40 §6. Activităţi interzise ..................................................................................41 §7. Profesii liberale (libere) ..........................................................................42 Capitolul 3. Reglementarea juridică a activităţii de întreprinzător ..…45 §1. Consideraţii generale...............................................................................45 §2. Rolul statului în activitatea de întreprinzător .........................................46 §3. Licenţierea în activitatea de întreprinzător .............................................47 3.1. Noţiunea de licenţă ...........................................................................47 3.2. Autorităţile împuternicite cu activitatea de licenţiere .......................49 3.3. Retragerea şi suspendarea licenţei ....................................................51 §4. Concurenţa în activitatea de întreprinzător .............................................53 4.1. Noţiunea de concurenţă ....................................................................53 4.2. Condiţiile necesare pentru o concurenţă loială .................................54 4.3. Concurenţa neloială ..........................................................................56 379

FAC

§5. Drepturile consumatorilor şi protecţia acestora în activitatea de întreprinzător ............................................................................................57 §6. Plata taxelor şi impozitelor în legătură cu desfăşurarea activităţii de întreprinzător ............................................................................................59 §7. Evidenţa contabilă în activitatea de întreprinzător .................................60 7.1. Noţiunea de contabilitate ..................................................................60 7.2. Organizarea contabilităţii ..................................................................62 Capitolul 4. Persoana fizică – subiect al dreptului afacerilor ................ 66 §1. Generalităţi ............................................................................................66 §2. Întreprinzătorul individual ......................................................................67 §3. Gospodăria ţărănească (de fermier) ........................................................72 §4. Titularul patentei de întreprinzător .........................................................75 Capitolul 5. Persoana juridică – subiect al dreptului afacerilor ........... 78 §1. Noţiunea de persoană juridică cu scop lucrativ ......................................78 §2. Clasificarea persoanelor juridice cu scop lucrativ ..................................80 §3. Constituirea persoanelor juridice cu scop lucrativ .................................83 3.1. Actul de constituire a persoanei juridice cu scop lucrativ ................83 3.2. Fondatorii persoanei juridice cu scop lucrativ ..................................88 3.3. Înregistrarea de stat a persoanei juridice cu scop lucrativ ................91 §4. Organizarea internă a persoanei juridice cu scop lucrativ ......................94 4.1. Adunarea fondatorilor (asociaților) – organ suprem al persoanei juridice ……...…………………………………….……… 94 4.2. Administratorul – organul executiv al persoanei juridice .................96 4.3. Organele facultative – organul de supraveghere şi organul de control ..............................................................................108 §5. Funcţionarea persoanei juridice cu scop lucrativ .................................108 5.1. Drepturile şi obligaţiile fondatorilor (asociaţilor) ...........................109 §6. Atribute de identificare ale persoanei juridice .....................................109 6.1. Atribute de identificare obligatorii .................................................109 6.1.1. Denumirea de firmă ................................................................109 6.1.2. Sediul persoanei juridice .........................................................113 6.1.3. Naţionalitatea persoanei juridice..............................................116 6.1.4. Numărul de identificare fiscală ...............................................116 6.2. Atribute de identificare facultative .................................................117 6.2.1. Emblemă, marcă, cont bancar, număr de telefon, fax, e-mail, pagină web ............................................................................117 380

Capitolul 6. Regimul juridic al patrimoniului persoanelor juridice cu scop lucrativ .........................................................................................123 §1. Patrimoniul .......................................................................................... 123 1.1. Noţiunea de patrimoniu ..................................................................123 1.2. Componenţa patrimoniului .............................................................124 §2. Capitalul social .....................................................................................129 2.1. Noţiunea şi funcţiile capitalului social ............................................129 2.2. Delimitarea capitalului social de alte noţiuni similare ................... 132 2.3. Formarea şi modificarea capitalului social .....................................135 §3. Întreprinderea ca complex patrimonial unic .........................................141 3.1. Semnificaţia noţiunii de „întreprindere” .........................................141 3.2. Natura juridică a întreprinderii ca complex patrimonial unic…......142 3.3. Întreprinderea privită ca subiect şi obiect al obligaţiilor civile ..... 144 3.4. Vânzarea-cumpărarea întreprinderii ca complex patrimonial unic .....................................................................................147 Capitolul 7. Societatea cu răspundere limitată ......................................152 §1. Noţiunea de societate cu răspundere limitată .......................................152 §2. Constituirea societăţii cu răspundere limitată .......................................154 §3. Capitalul social şi capitalul de rezervă .................................................156 §4. Partea socială ........................................................................................158 §5. Organizarea şi funcţionarea societăţii cu răspundere limitată ..............161 5.1. Adunarea generală ..........................................................................161 5.2. Organul executiv .............................................................................163 5.3. Organul de control ..........................................................................164 5.4. Drepturile şi obligaţiile asociaţilor .................................................164 5.5. Răspunderea asociatului .................................................................166 5.6. Excluderea asociatului din societate ...............................................167 §6. Încetarea societăţii cu răspundere limitată ...........................................170 Capitolul 8. Societatea pe acţiuni ............................................................171 §1. Definirea şi particularităţile societăţii pe acţiuni ..................................171 §2. Constituirea societăţii pe acţiuni ...........................................................174 §3. Organele de conducere şi control ale societăţii pe acţiuni ....................177 §4. Funcţionarea societăţii pe acţiuni .........................................................189 §5. Valorile mobiliare ale societăţii pe acţiuni ...........................................190 §6. Încetarea activităţii societăţii pe acţiuni ...............................................197 381

FAC

Capitolul 9. Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită.... 199 §1. Societatea în nume colectiv ............................................................... 199 1.1. Noţiunea de societate în nume colectiv ........................................ 199 1.2. Constituirea societăţii în nume colectiv ..........................................201 1.3. Funcţionarea societăţii în nume colectiv ........................................202 1.4. Încetarea activităţii societăţii în nume colectiv ...............................204 §2. Societatea în comandită ........................................................................205 2.1. Definirea şi particularităţile societăţii în comandită .......................205 2.2. Constituirea societăţii în comandită ................................................207 2.3. Funcţionarea societăţii în comandită ..............................................209 2.4. Dizolvarea şi reorganizarea societăţii în comandită .......................212 Capitolul 10. Societăţile cooperatiste ..................................................... 213 §1. Noţiunea şi caracteristica cooperativelor ..............................................213 §2. Organele de conducere ale cooperativei ...............................................215 §3. Constituirea cooperativelor ..................................................................216 §4. Cooperativa de producţie ......................................................................217 §5. Cooperativa de întreprinzător ...............................................................220 §6. Cooperativa de consum ........................................................................222 Capitolul 11. Întreprinderea de stat şi întreprinderea municipală ..... 224 §1. Noţiuni generale....................................................................................224 §2. Întreprinderea de stat ............................................................................226 §3. Întreprinderea municipală .....................................................................231 Capitolul 12. Sisteme de persoane juridice. Grupuri de interes economic .................................................................. 235 §1. Dispoziții generale ................................................................................235 §2. Uniunea de persoane juridice (organizație necomercială) ....................236 §3. Concernul .............................................................................................240 §4. Grupa financiar-industrială ...................................................................242 §5. Holdingul, trustul, cartelul, companii multinaționale și transnaționale …………………………………….…………………….244 §6. Companiile off-shore ............................................................................247 Capitolul 13. Reorganizarea persoanelor juridice cu scop lucrativ .... 249 §1. Consideraţii generale ............................................................................249 §2. Fuziunea ...............................................................................................252 382

§3. Dezmembrarea ......................................................................................256 §4. Transformarea ......................................................................................259 Capitolul 14. Dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice .................... 262 §1. Dizolvarea persoanei juridice cu scop lucrativ .....................................262 §2. Lichidarea persoanei juridice cu scop lucrativ .....................................267 Capitolul 15. Insolvabilitatea întreprinzătorilor .................................. 279 §1. Consideraţii generale privind insolvabilitatea ......................................279 §2. Subiecţii procedurii de insolvabilitate ..................................................285 §3. Primirea şi examinarea cererii introductive ..........................................296 §4. Intentarea şi desfăşurarea procedurii de insolvabilitate ........................302 §5. Procedura de restructurare ....................................................................308 §6. Procedura falimentului .........................................................................311 §7. Încetarea procedurii de insolvabilitate ..................................................317 Capitolul 16. Administrarea şi deetatizarea proprietăţii publice........ 319 §1. Administrarea proprietăţii publice ........................................................319 §2. Deetatizarea proprietăţii publice (privatizarea și parteneriatul public-privat) ................................................321 2.1. Noțiuni generale privind deetatizarea .............................................321 2.2. Privatizarea ca formă a deetatizării .................................................321 2.2.1. Noţiunea de privatizare ...........................................................321 2.2.2. Participanţii la procesul de privatizare ....................................323 2.2.3. Obiectele privatizării ...............................................................324 2.2.4. Modalităţile de privatizare ......................................................325 2.3. Parteneriatul public-privat ca formă a deetatizării ..........................326 2.3.1. Definirea şi particularităţile parteneriatului public-privat ..............................................................326 2.3.2. Forme contractuale de realizare a parteneriatului public-privat ...........................................................330 2.3.3. Etapele şi condiţiile de realizare a parteneriatului public-privat ……………………………………...331 Capitolul 17. Reglementarea juridică în diverse domenii ale activităţii de întreprinzător ................................................................335 §1. Reglementarea juridică a pieței de capital și a burselor de mărfuri ...................................................................................................335 383

FAC

§2. Reglementarea juridică a investițiilor și a sectorului de întreprinderi mici şi mijlocii ………………………………………......342 §3. Reglementarea juridică a zonelor economice libere .............................347 §4. Reglementarea juridică în sfera activităţii financiare ...........................352 4.1. Piața financiară bancară ..................................................................352 4.2. Piața financiară nebancară ..............................................................355 Capitolul 18. Răspunderea juridică în dreptul afacerilor ....................358 §1. Noţiuni generale privind răspunderea juridică în dreptul afacerilor ....................................................................................358 §2. Subiecţii răspunderii juridice în dreptul afacerilor ..............................359 §3. Condiţiile angajării răspunderii juridice în dreptul afacerilor ..............360 §4. Principiile răspunderii juridice în dreptul afacerilor ............................364 §5. Formele răspunderii juridice şi aplicarea în dreptul afacerilor ............365 5.1. Răspunderea civilă în dreptul afacerilor .........................................366 5.2. Răspunderea penală în dreptul afacerilor .......................................366 5.3. Răspunderea contravenţională în dreptul afacerilor .......................367 5.4. Răspunderea materială şi disciplinară în dreptul afacerilor ............368 Bibliografia recomandată ........................................................................369

384