Droit Penal General Au Maroc [PDF]

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-Droit pénal général

Introduction Générale * Droit pénal, Droit criminel. ‫ـــ‬Un premier problème d’ordre terminologique se pose à l’étude de cette branche du droit. Certains systèmes juridiques et certains auteurs préfèrent le vocable « Droit pénal » alors que d’autres optent pour le « Droit criminel ». Au fait, il s’agit de faire entre ces deux appellations parce qu’aucune d’elles n’est parfaite ni complète. En effet, « Droit pénal » met l’accent sur la peine qui est l’une des réactions de la société face au phénomène criminel. Quant au terme « Droit criminel », il désigne la catégorie d’infraction la plus grave à savoir le crime. Ainsi, dans ces deux appellations, « la partie devient le symbole du tout 1». Notons qu’en droit tunisien, le décret du 1 er octobre 1913 a utilisé le terme « Code criminel ‫ »المجلة الجنائية‬alors que la traduction française du même décret utilisait l’expression « Code pénal ». La loi n° 2005-46 du 6 juin 2005 portant approbation de la réorganisation de quelques dispositions du code pénal et leur rédaction est venu corriger quelque peu cette erreur en optant dans la version originale en arabe pour le «Code des sanctions ‫ »المجلة الجزائية‬qui s’approche un peu de la signification du mot « Code pénal ». * Définition du Droit pénal. ‫ـــ‬Le droit pénal est l’ensemble des règles juridiques qui déterminent les actes et les omissions que le législateur considère comme des infractions ainsi que les sanctions qui leurs sont attribuées. MM. MERLE et VITU considèrent que « le droit criminel est constitué par l’ensemble des règles juridiques qui organisent la réaction de l’Etat vis-à-vis des infractions et des délinquants et qui traduisent en normes obligatoires les solutions positives appliquées par chaque nation au problème criminel 2». Ces deux définitions concernent plus les disciplines juridiques, voire techniques du droit pénal (A). D’un autre côté, certaines disciplines scientifiques ont accordé un intérêt particulier au phénomène criminel ce qui est de nature à apporter une aide importante au droit pénal proprement dit (B). -A- Les disciplines juridiques du droit pénal : 1- Le droit pénal spécial : C’est « le droit des infractions3».Le législateur dresse une liste d’actes incriminés et l’objet du droit pénal spécial est l’étude du régime particulier de chaque infraction : ces éléments constitutifs ainsi que la peine qui lui est attribuée. C’est la partie la plus concrète du droit pénal puisque le juge est amené à décider si les faits dont il est saisi constituent ou non une infraction prévue 1 2 3

R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, 6ème édition, CUJAS, Paris, 1984, p.214. op. cit., p.213, n°146. Jacques LEROY, Droit pénal général, L.G.D.J., Paris, 2003, p.53, n°71.

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par le législateur dans le catalogue des incriminations : cette opération intellectuelle s’appelle la qualification des faits. La liste des infractions est produite en majeure partie dans le livre II du Code pénal intitulé « Infractions diverses et peines encourues ». Ce livre est constitué d’un titre premier consacré aux « Attentats contre l’ordre public » et d’un second relatif aux « Attentats contre les particuliers ». Le troisième livre du Code pénal est consacré aux « Contraventions ». En dehors du Code pénal, il existe plusieurs textes d’incrimination qui ne sont pas codifiés telle que la loi 91-64 du 29/07/1991 relative à la concurrence et au prix ou qui sont insérés dans d’autres codes tels que le Code de la protection de l’enfant (les articles 118 à 123) le Code du statut personnel (article 18 relatif à l’interdiction de la polygamie, article 53 bis relatif à la peine encourue en cas de non-versement de la pension alimentaire ou de la rente de divorce )… De cette branche ancienne du droit pénal sont nées plusieurs disciplines particulières qui se rapportent à certaines infractions ayant un objet commun. On peut citer, notamment, le droit international pénal qui traite de la répression des infractions imputables aux Etats ou à leurs dirigeants et agents tels que les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité… Il y a également le droit pénal des affaires ou le droit pénal économique qui réprime l’infraction d’affaire. Celle-ci est caractérisée par le fait qu’elle porte atteinte à des droits collectifs et qui est commise dans le cadre d’une entreprise économique 4. Ainsi, le droit pénal des affaires comprend lui-même plusieurs disciplines telle que le droit pénal économique ou du marché (qui traite de la concurrence et de la consommation), le droit pénal financier (fisc, douane, banque, bourse), droit pénal des sociétés, droit pénal social (infractions relatives au droit du travail et de la sécurité sociale), droit pénal de l’environnement (urbanisme, pollution). 2- Le droit pénal général : C’est « le droit de l’infraction5 ». Il ne s’intéresse pas à celle-ci in concreto, mais par une analyse abstraite « réalise la synthèse du droit pénal spécial 6». Le droit pénal général énonce les principes communs à toutes les infractions et au régime général des sanctions qui leurs sont afférentes. Le droit pénal général est contenu dans le livre I du Code pénal intitulé « Dispositions générales » et qui est constitué de six chapitres : - Etendue des effets de la loi pénale. - Des peines et de leur exécution. - Des personnes punissables. - De la responsabilité pénale. - Du concours d’infractions et des peines. - De la tentative. 4 5 6

J. PRADEL, Droit pénal général, CUJAS, Paris, 2003, p.58, n°51. Jacques LEROY, op. cit., p.53, n°70. Op. cit., loc. cit.

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A côté du droit pénal, qui est un droit purement interne, il existe un droit pénal international, plus proche du droit pénal général que du droit pénal spécial et qui s’occupe des problèmes de conflits d’autorités telle que la compétence internationale, l’extradition, les effets internationaux des jugements répressifs et aux conflits des lois pénales. Toutefois, il ne faut pas confondre entre le droit pénal international et les règles internes propre à un Etat particulier et qui sont édictées pour résoudre les conflits des lois et des juridictions. Les règles du droit pénal international sont issues des conventions internationales qui traitent des questions d’intérêts communs entre les Etats telle que l’entraide judiciaire. 3- La procédure pénale : Si l’objet du droit pénal de fond (pénal spécial et pénal général) est de déterminer les faits incriminés et leurs sanctions, sa mise en œuvre n’est pas du ressort de la victime de l’infraction mais de la puissance publique à travers un procès équitable. L’article 12 de la constitution dispose que « tout prévenu est présumé innocent jusqu’à l’établissement de sa culpabilité à la suite d’une procédure lui offrant les garanties indispensables à sa défense ». Ainsi, l’exercice de l’action publique et l’instruction, la détermination des juridictions de jugement et les voies de recours et les procédures d’exécution sont l’objet du droit de la procédure pénale. 4- Le droit pénitentiaire, la science pénitentiaire ou pénologie : Ce sont là trois appellation de la discipline qui « étudie le régime juridique ou administratif des sanctions prescrites par la loi positive7». Cette discipline est à cheval entre le droit pénal général et la procédure pénale. Il est à noter que par la loi n° 2000-77 du 31 juillet 2000, l’intitulé du chapitre Ier du livre V du Code de procédure pénale a été modifié pour devenir «De l’exécution des sentences pénales et du juge d’exécution des peines ». Cette même loi a ajouté un article 342 bis/1 qui dispose que « le juge d’exécution des peines contrôle les conditions d’exécution des peines privatives de liberté purgées dans les établissements pénitentiaires sis dans le ressort de sa juridiction». Suivent cet article trois autres articles ajoutés par la même loi pour préciser les fonctions et compétence du juge d’exécution des peines ce qui démontre l’importance de cette nouvelle fonction dans la politique pénale du législateur. Le droit pénitentiaire ou pénologie est d’une nature hybride. En effet, c’est une discipline juridique qui fixe le régime d’exécution des peines en milieu carcéral et une discipline scientifique qui expérimente les différents systèmes sanctionnateurs en usage. « Par ce côté pratique et spéculatif, « la pénologie » est plus directement influencée par les sciences complémentaires du droit criminel 8». 7 8

R. MERLE et A. VITU, Op. cit., p.215. Op. cit., Loc. cit.

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-B- Les sciences criminelles : Le droit pénal ne peut se contenter d’une étude purement technique du phénomène criminel en appliquant purement et simplement les règles juridiques qui déterminent les actes incriminés et leur assènent les peines prévues par la loi. Le recours à la science est nécessaire pour mieux « traquer » le délinquant d’une part et mieux le comprendre et comprendre les raisons qui le poussent à commettre l’infraction. Comme disaient MM. MERLE et VITU, « le « criminaliste » (juriste pénaliste) ne peut négliger le secours que lui apporte le « criminologiste » (technicien de la criminalistique) et le « criminologue » (spécialiste de la criminologie) 9». 1- La criminalistique : Egalement dite science du procès, concourt à la constatation matérielle des infractions et à la recherche des coupables. Elle comprend un certain nombre de disciplines scientifiques dont on peut citer notamment : - La médecine légale : par un examen du corps humain, elle permet de renseigner le juge sur les causes d’un décès, l’heure de la mort, les circonstances d’une blessure… - La toxicologie ou science des poisons qui permet de savoir si un produit administré à une personne était de nature à donner la mort. - La police scientifique et la police technique s’occupent des circonstances de l’infraction en étudiant les traces laissées par le délinquant (tache de sang, arme du crime…). 2- La criminologie : On peut présenter trois définitions de la criminologie. Une définition large selon laquelle la criminologie est la science qui étudie l’infraction en tant que phénomène social. Cette conception englobe ainsi la sociologie pénale, la politique criminelle et la pénologie. Selon une conception étroite, la criminologie serait la seule étude des causes du crime. Enfin, et d’après une conception médiane, la criminologie est l’étude des causes du crime et du traitement du délinquant et de la prévention de la récidive. La criminologie peut être utile lors des trois phases de la réaction de la société face au phénomène criminel : - Lors de l’incrimination, la criminologie peut orienter la politique criminelle du législateur. - Lors du procès, le juge peut tenir compte, au moment du choix de la sanction, de la personnalité du condamné. - Enfin, l’exécution des sanctions doit être faite en fonction des connaissances criminologiques qu’on a du sujet particulier. Il est clair de tout ce qui précède que si les sciences criminelles s’occupent de l’infraction et de la peine avec un œil analytique pour tenter d’améliorer la réaction de la société face au phénomène criminel, les disciplines juridiques du droit pénal

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Op. cit., p.215, n°148.

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sont normatives et sanctionnateurs. Elles déterminent les actes qui sont considérés comme des infractions et sanctionnent les personnes qui les commettent. Le droit pénal général s’occupe précisément de déterminer dans quels cas et sous quelles conditions un acte déterminé peut être considéré comme une infraction (Première Partie) et comment sera mise en œuvre la peine qui lui est assortie (Seconde Partie).

PREMIERE PARTIE

L’infraction * Définition de l’infraction. ‫ـــ‬La doctrine a proposé plusieurs définitions de l’infraction. Le courant allemand a opté pour une définition objective en considérant l’infraction comme étant « la violation matérielle de la loi pénale » ou « l’état de fait puni par la loi » ou encore « l’endommagement ou la mise en péril d’un bien que le législateur pénal doit protéger, au nom de l’intérêt public, par l’efficacité de la peine ». La conception française classique tend à ressemble dans la définition de l’infraction toutes les conditions objectives et subjectives de la responsabilité pénale. Ainsi, l’infraction serait « la manifestation fautive d’une volonté agissant contre le droit et sanctionné par la loi au moyen d’une peine ». D’autres auteurs décrivent l’infraction comme « la violation d’une loi de l’Etat promulguée pour protéger la sécurité des citoyens, résultant d’un acte externe de l’homme, positif ou négatif, socialement imputable, ne se justifiant pas par l’accomplissement d’un devoir ou l’exercice d’un droit et punie d’une peine par la loi »10. Ces multiples définitions varient selon l’aspect de l’infraction qu’on veut accentuer dans la définition. Mais, d’une manière générale on peut présenter l’infraction comme l’acte ou l’omission que la société interdit sous la menace d’une sanction pénale. * Infraction et notions voisines. ‫ـــ‬L’infraction ainsi définie constitue un fait juridique qu’il convient de distinguer du délit civil et de la faute disciplinaire. - Le délit civil est prévu par l’article 82 du Code des obligations et des contrats qui considère que « tout fait quelconque de l’homme qui, sans l’autorité de la loi, cause sciemment et volontairement à autrui un dommage matériel ou moral, oblige son auteur à réparer le dommage résultant de son fait, lorsqu’il est établi que ce fait en est la cause directe ». Etant tout fait illégal causant un dommage à autrui, les délits sont illimités en nombre à l’inverse de l’infraction qui ne concerne que les faits incriminés expressément par le législateur. Ensuite, la sanction civile consiste en la réparation du préjudice subi ce qui veut dire qu’en l’absence de préjudice pas de réparation. La commission d’une infraction appelle une sanction pénale ayant pour but de punir et aussi de rééduquer le délinquant du simple fait d’avoir violé 10

Définitions citées par MERLE et VITU, op. cit., pp.471-473, n°357.

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l’interdiction de la loi ce qui explique que la seule tentative d’infraction est sanctionnée même en l’absence de préjudice subi par la victime. - La faute disciplinaire consiste en la violation de règles propres à un groupement professionnel11. Parfois, on peut commettre une faute disciplinaire sans que l’acte commis ne soit inscrit dans un texte, tel que le manquement à l’honneur professionnel, ce qui ne peut être le cas pour l’infraction comme précédemment indiqué. En ce qui concerne la sanction des fautes disciplinaires, il faut indiquer d’abord qu’elles sont prononcées par un organisme professionnel et qu’elles ne touchent que la relation de la personne avec la profession en question, telle que le blâme, la retenue de salaire ou la radiation. Les infractions sont par contre punies par des juridictions répressives avec des sanctions pénales. * Classification des infractions. ‫ـــ‬Plusieurs classifications des infractions ont été envisagées par la doctrine. Ainsi, de par leur nature, on peut distinguer entre les infractions de droit commun, les infractions politiques et les infractions militaires. Est une infraction politique l’atteinte portée à l’organisation et au fonctionnement de l’Etat ainsi que les attentats contre la sûreté intérieure (art.63 à 80 C.P.) et extérieure de l’Etat (art.60 à 62 bis C.P.). L’infraction militaire concerne les violations du devoir ou de la discipline militaire. Le Code de justice militaire promulgué par le Décret du 10 janvier 1957 énonce un certain nombre d’infractions « dites militaires » telle que l’insoumission (art.66 C.J.M.), la désertion (art.67 à 77 C.J.M.), le détournement et recel d’effets militaires (art.99 à 102 C.J.M.), la capitulation (art.115-116 C.J.M.)… Le législateur a également défini l’infraction terroriste dans la loi n°2003-75 du 10 décembre 2003, relative au soutien des efforts internationaux de lutte contre le terrorisme et la répression du blanchiment d’argent. Selon l’article 4 de cette loi « est qualifiée de terroriste, toute infraction quels qu’en soient les mobiles, en relation avec une entreprise individuelle ou collective susceptible de terroriser une personne ou un groupe de personnes, de semer la terreur parmi la population, dans le dessein d’influencer la politique de l’Etat et de le contraindre à faire ce qu’il n’est pas tenu de faire ou à s’abstenir de faire ce qu’il est tenu de faire, de troubler l’ordre public, la paix ou la sécurité internationale, de porter atteinte aux personnes ou aux biens, de causer un dommage aux édifices abritant des missions diplomatiques, consulaires ou des organisations internationales, de causer un préjudice grave à l’environnement, de nature à mettre en danger la vie des habitants ou leur santé, ou de porter préjudice aux ressources vitales, aux infrastructures, aux moyens de transport et de communication, aux systèmes informatiques ou aux services publics ». Selon l’article 6 de cette même loi, « sont soumis au même régime que l’infraction

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J. PRADEL, op. cit., p.238.

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qualifiée de terroriste, les actes d’incitation à la haine ou au fanatisme racial ou religieux quels qu’en soient les moyens utilisés »12. D’autres classifications relatives aux éléments matériel et moral de l’infraction ont été proposées et qui seront étudiées lors de l’examen de ces deux éléments. Mais il est important de noter que le législateur a adopté ce que la doctrine appelle la classification tripartite des infractions en crimes, délits et contraventions. Ainsi, selon l’article 122 du Code de procédure pénale «sont qualifiés crimes, aux effets du présent Code, les infractions que les lois punissent de mort, ou de l’emprisonnement pendant plus de cinq ans13. Sont qualifiées délits, les infractions que les lois punissent de l’emprisonnement d’une durée supérieure à quinze jours et ne dépassant pas cinq années ou d’une amende de plus de soixante dinars14. Sont qualifiées de contraventions, les infractions que les lois punissent d’une peine ne dépassant pas quinze jours d’emprisonnement ou soixante dinars d’amende15 ». Cette classification, qui était prévue en droit français dans le Code pénal de 1810, a été critiquée. Selon Jean PRADEL, « déduire la gravité d’une infraction de la rigueur de la peine encourue avait quelque chose d’illogique puisque, en raison, c’est de la gravité de l’infraction que doit se déduire la rigueur de la peine 16». Cette critique a été entendue par les rédacteurs du nouveau Code pénal français en disposant dans son article 111-1 que « les infractions pénales sont classées, suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions ». Il reste que cette « polémique » est sans grand intérêt puisque le législateur prévoit la peine la plus lourde en fonction de la gravité du comportement incriminé. L’étude de la théorie générale de l’infraction nécessite l’examen de ces éléments constitutifs. Là aussi, la doctrine est partagée : certains considèrent que l’infraction est constituée de trois éléments, l’élément légal, l’élément matériel et l’élément moral. D’autres estiment que l’infraction, étant un fait tangible et extérieur se réalise par le « fameux élément matériel de la doctrine française classique » et qui est constituée d’un comportement et d’un résultat17. « L’élément légal » ne fait pas partie des éléments de l’infraction puisque le texte juridique d’incrimination précède l’infraction. Quant à « l’élément moral », il est souvent traité par la majorité de la doctrine moderne d’une manière séparée à l’occasion de l’étude du délinquant. Ainsi, 12

La loi n°2003-75 du 10 décembre 2003, relative au soutien des efforts internationaux de lutte contre le terrorisme et la répression du blanchiment d’argent a abrogé l’article 52 bis du Code pénal ajouté par la loi n°93-112 du 22 novembre 1993 qui prévoyait dans ses deuxième et troisième alinéas : « Est qualifiée de terroriste, toute infraction en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de porter atteinte aux personnes ou aux biens, par l’intimidation ou la terreur. Sont traités de la même manière, les actes d’incitation à la haine ou au fanatisme racial ou religieux quels que soient les moyens utilisés ». 13 Parmi les crimes prévus par le Code pénal on peut citer l’homicide intentionnel (art.201 à 205 Code pénal). 14 Le vol simple (art.264 C.P.) l’escroquerie (art.291 C.P.). 15 L’état d’ivresse évidente sur la voie publique (art.317 C.P.). 16 J. PRADEL, op. cit., p.240, n°260. 17 J. PRADEL, op. cit., p.325, n°361.

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par exemple, M. Jacques LEROY dans son ouvrage Droit pénal général considère l’infraction comme un comportement incriminé (où sera traité l’incrimination et l’acte infractionnel) et un comportement imputable (par lequel sera étudié l’identification du responsable et l’imputabilité de l’acte)18. Nous considérons, pour notre part, que l’étude de l’infraction nécessite en premier lieu l’étude du préalable légal, à savoir le texte d’incrimination (Titre premier). Ensuite, et dans un souci de clarté, nous traiterons des éléments de cette infraction, à savoir l’élément matériel et l’élément moral (Titre second). Titre Premier

Le préalable légal Le rôle de tout juge pénal est de savoir si les faits reprochés à une personne sont incriminés par le législateur. Cette recherche s’opère par la qualification juridique des faits. « Cette opération intellectuelle permet donc d’appliquer la règle (abstraite et générale) de droit au cas (concret et particulier) de l’espèce 19». Qualifier, « c’est dire quel délit constitue le fait incriminé et par quel texte il est prévu et puni 20». L’incrimination consiste, donc, en l’existence d’un texte juridique qui détermine l’acte ou l’omission que le législateur considère comme une infraction ainsi que la peine encourue suite à la commission de cette infraction. Le texte d’incrimination ne peut pas être considéré comme un élément de l’infraction mais la condition de son existence. En effet, sans ce préalable légal pas d’infraction : c’est le principe de la légalité des crimes et des peines (chapitre premier). Toutefois, dans certains cas, le législateur dépouille le fait incriminé de son caractère délictueux et lui retire la qualification d’infraction : la commission d’un tel fait dans certaine circonstances serait alors justifié (chapitre second).

18

Jacques LEROY, op. cit., p.85, n°124.

19

J. PRADEL, op. cit., p.273, n°295. ,

nullum poena sine lege » a été repris déjà par la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dans son article 7 qui prévoyait que « nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites ». 20

R. GARRAUD, Traité d’instruction criminelle, cité par J. PRADEL, op. cit., loc. cit.

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CHAPITRE PREMIER LE PRINCIPE DE LA LEGALITE DES CRIMES ET DES PEINES Le principe de la légalité des crimes et des peines est la mise en pratique, en droit pénal, du principe de la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire. En effet, le juge ne peut condamner une personne à une peine particulière si cette dernière n’était pas précédemment prévue par le législateur comme sanction à une infraction donnée. BECCCARIA, en 1764, disait que « les lois seules peuvent fixer les peines de chaque délit, et le droit de faire des lois pénales ne peut résider que dans la personne du législateur qui représente la société unie par un contrat social 21». Ce principe connu sous l’adage « Nullum crimenL’article 11, §2 de la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 affirme que « nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui, au moment où elles ont été commises, ne constituaient pas un acte délictueux d’après le droit national ou international. De même il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’acte délictueux a été commis ». En droit tunisien, le principe de la légalité des crimes et des peines a été affirmé dans l’article 90 de la constitution de 186122 selon lequel les citoyens tunisiens, quelle que soit leur religion, ne peuvent être condamnés pour une infraction, qu’elle soit lourde ou légère, que devant les tribunaux compétents et selon les dispositions de la présente loi. L’article 1er du Code pénal promulgué en 1913 dans son premier alinéa dispose que « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une disposition d’une loi antérieure ». Enfin, l’article 13 de < la constitution > de 1959 affirme que « la peine est personnelle et ne peut être prononcée qu’en vertu d’une loi antérieure au fait punissable ». La justification de ce principe est largement aisée. D’après le principe général de droit cité par l’article 559 du C.O.C., « tout rapport de droit est présumé valable et conforme à la loi, jusqu’à preuve du contraire ». Cette preuve contraire ne peut venir que par un texte qui interdit la commission de tel ou tel autre fait. Ainsi, on ne peut punir une personne pour la commission d’un acte non interdit par la loi. Et cette interdiction doit intervenir avant la commission de cet acte. C’est pour cette raison qu’on a comparé « la loi pénale à un fouet muni d’un sifflet ; Avant de frapper, la loi doit prévenir 23». En effet, l’objectif ultime du droit pénal ne consiste pas d’affliger des peines mais d’assurer l’ordre, la sécurité et la paix dans la société. Lorsque chacun est informé au préalable de l’interdiction de commettre tel ou tel acte et surtout des peines encourues dans ces cas, la fonction d’intimidation de la loi répressive joue son rôle pour diminuer la commission des infractions.

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BECCARIA, Traité des délits et des peines, cité par J. LEROY, op. cit., p.91, n°129. 22 ‫ شديدة أو ضعيفة إالّ في مجالس الحكم على مقتضى هذا‬،‫"سائر رعايانا على اختالف األديان ال يحكم على أحد منهم في جناية ثقيلة أو خفيفة‬ ."‫القانون و ال بكون الحكم إالّ بما في هذا القانون‬ 23 STEFANI – LEVASSEUR et BOULOC, Droit pénal général, Dalloz, 2000, p.147.

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De même, le principe de la légalité des crimes et des peines permet d’éviter l’arbitraire du juge en assurant par-là l’égalité entre les personnes ainsi que la sécurité dans l’usage de la répression. L’Etat joue cartes sur table 24». L’admission du principe de la légalité entraîne certaines conséquences importantes relatives à l’application du droit pénal dans le temps et dans l’espace (Section 3), ainsi qu’au fait que seule la loi peut être la source du droit pénal (Section 1), et que l’interprétation de celle-ci ne peut être que stricte (Section 2).

Section 1

Les sources du droit pénal

L’article 13 précité de la constitution a déterminé la forme du texte d’incrimination lorsqu’il a exigé que toute peine ne peut être prononcée que suite à une loi antérieure au fait punissable. Le terme « loi » doit ici être entendu dans le sens large désignant tout texte juridique émanant des autorités compétentes de l’Etat. Ainsi, l’article 34 de « la constitution » prévoit que sont pris sous forme de lois les textes relatifs à la détermination des crimes et délits et les peines qui leur sont applicables, ainsi que les contraventions pénales sanctionnées par une peine privative de liberté. L’élaboration de ces textes est de la compétence du pouvoir législatif, en dehors des cas ou il est permis au Président de la République de prendre des décretslois dans le domaine législatif. D’après l’article 35 de « la constitution », « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi, relèvent du pouvoir réglementaire général ». Ainsi, les contraventions pénales non sanctionnées par une peine privative de liberté est de la compétence du pouvoir réglementaire, donc, du Président de la République. Le législateur doit, donc, dresser la liste des faits considérés comme des infractions. Ces dernières ne peuvent être présumées ni déduites mais prononcées par des textes juridiques assez précis afin de ne pas permettre aux juges d’élargir leur champ d’application. Les textes d’incrimination doivent également contenir les peines encourues en commission de ces infractions. Mais il arrive que le législateur assigne à une infraction, la même peine prévue pour une autre infraction, mais sans la décrire ; c’est le procédé de fixation de la pénalité par référence25. « Ce procédé est fort critiquable car il peut conduire à une impunité regrettable en cas de modification ou de suppression de la peine à laquelle il a été fait référence 26». Il ressort de tout ce qui précède que la coutume ne peut avoir aucun rôle dans la détermination des infractions et de leurs peines. Mais, il arrive parfois que la coutume soit considérée, exceptionnellement, comme une source du droit pénal. M. Jean PRADEL considère qu’il s’agit d’une « source « négative » en ce qu’elle exclut la répression. C’est grâce à la permission de la coutume que les parents sont justifiés 24 25 26

Jacques LEROY, op. cit., p.93, n°132. Voir les articles 3116, 317 et 319 faisant référence aux peines prévues dans l’article 315 du Code pénal. STEFANI – LEVASSEUR et BOULOC, op. cit., pp. 137-138.

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pour les violences légères qu’ils occasionnent à leurs enfants dans l’intérêts de leur éducation 27». Notons qu’en droit tunisien, la justification de cette violence légère est prévue directement par la loi dans l’article 319/2 du Code pénal qui dispose que « …, la correction infligée à un enfant par les personnes ayant autorité sur lui n’est pas punissable28 ». Toutefois, le rôle de la coutume est primordial pour déterminer et définir quand est-ce qu’il s’agit de « correction » tolérée et même justifiée par le législateur. C’est également le cas lorsqu’il faut définir le sens d’outrage public à la pudeur prévu dans l’article 226 du Code pénal. Ainsi, la coutume n’est pas une source formelle de la loi répressive en vertu du principe de la légalité, mais son rôle dans l’interprétation de cette même loi est incontestable.

Section 2

l’interprétation du droit pénal

L’interprétation de la loi signifie la recherche de son, vrai sens lorsqu’elle est obscure, ambiguë ou encore vague. C’est le juge qui est tenu, en premier lieu, d’interpréter la loi sinon il commettrait un délit de déni de justice. En effet, d’après l’article 108 du C.P., « est puni de deux cent quarante dinars d’amende, tout juge qui, sous quelque prétexte que ce soit, même du silence ou de l’obscurité de la loi, refuse de rendre justice aux parties, après avoir été requis, et qui persévère dans son refus, après avertissement ou injonction de ses supérieurs ». Toutefois, en matière pénale, l’interprétation de la loi ne peut être que stricte en raison du principe de la légalité29. PORTALIS disait déjà qu’ « en matière criminelle où il n’y a qu’un texte formel et préexistant qui puisse fonder l’action du juge, il faut des lois précises et point de jurisprudence 30». L’interprétation ne peut être une raison pour élargir le champ d’application du texte d’incrimination ou créer de nouvelles infractions. Selon l’article 532 du C.O.C., « en appliquant la loi, on ne doit lui donner d’autre sens que celui qui résulte de ses expressions, d’après leur ordre grammatical, leur signification usuelle et l’intention du législateur ». L’interprétation de la loi doit d’abord être littérale. Selon BECCARIA, « avec des lois exécutées à la lettre, chaque citoyen peut calculer exactement les inconvénients d’une mauvaise action ; ce qui est utile, puisque cette connaissance pourra le détourner du crime. Il jouira avec sécurité de sa liberté et de ses biens ; ce qui est juste, puisque c’est le but de la réunion des hommes en société 31». L’interprétation doit aussi être téléologique qui consiste à rechercher le but poursuivi par le législateur. « Le juge recherchera le sens du texte en se référant à l’intention, à l’esprit de la loi, à son contexte historique et socioéconomique. Les travaux préparatoires fournissent des matériaux très utiles à 27

J. PRADEL, op. cit., p.233, n°257. Il est clair, cependant, que la source matérielle de cette disposition ne peut être autre que la coutume. 29 Ce principe, consacré par la jurisprudence française, a été retenu par les rédacteur du Nouveau Code pénal français dans son article 111-4 qui dispose que « la loi pénale est d’interprétation stricte ». 30 Cité par J. PRADEL, op. cit., p.172, n°179. 31 BECCARIA, Traité des délits et des peines, cité par J. LEROY, op. cit., pp.125-126, n°188. 28

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l’interprète 32». C’est ce qui ressort de l’arrêt de la Cour de cassation lorsqu’elle a décidé que « la règle de légalité des crimes et des peines suppose que le juge ne se contente pas, dans l’interprétation du texte, sur son sens littéral mais il doit chercher l’objectif du législateur à l’occasion de l’incrimination 33». L’interprétation stricte du texte pénal conduit à ne l’appliquer qu’aux seuls cas qu’il prévoit. Le raisonnement par analogie n’est pas accepté en matière pénale34. Ainsi, avant la promulgation de la loi 99-89 du 2 août 1999 qui a ajouté l’article 119 ter35, il n’était pas possible d’incriminer la falsification des documents électronique et lui attribuer la peine prévue pour la fabrication et l’usage de faux. Il faut souligner, enfin, que l’interprétation stricte de la loi pénale ne joue que lorsqu’elle est en faveur de l’inculpé. Il est donc possible d’admettre une interprétation large au profit de la personne poursuivie. C’est le cas de l’admission de certains faits justificatifs non prévus expressément par la loi 36 ou encore le cas de l’article 38/1 du C.P. qui dispose que « l’infraction n’est pas punissable lorsque le prévenu n’a pas dépassé l’âge de 13 ans révolus au temps de l’action, ou était en état de démence ». Donc, si l’absence de conscience des faits qu’une personne commet et de leurs conséquences conduit à sa non responsabilité pénale, cela doit être le cas pas seulement en cas de minorité ou de démence mais à chaque fois que la conscience et la liberté de choix est absente au moment de la commission d’une infraction.

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J. LEROY, op. cit., p.126, n°190. Arrêt de la Cour de cassation n°14077 en date du 27/04/1987, Revue de la jurisprudence et de la législation, 1988, p.91. 34 Le raisonnement par analogie consiste à étendre l’application d’un texte à d’autres comportements similaires que ceux qu’il décrit. 35 Art. 199 ter C.P. : “Est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de deux mille dinars, quiconque aura introduit une modification de quelque nature qu’elle soit sur le contenu de documents informatisés ou électroniques originairement véritable, à condition qu’elle porte un préjudice à autrui ». 36 Voir infra. 33

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Section 3 La sphère d’application de la loi pénale On entend par la sphère d’application de la loi pénale ou le domaine d’application de celle-ci la détermination des faits qui sont soumis à cette loi, ce qui nous amène à s’interroger sur le moment et le lieu de la commission de l’acte incriminé : en d’autres termes, quelle est la portée du texte pénal dans le temps et dans l’espace. La détermination de la sphère d’application de la loi pénale est une conséquence naturelle du principe de la légalité des crimes et des peines puisqu’on ne peut sanctionner un acte commis avant son incrimination (Paragraphe 1er) ni un acte commis dans un pays où il n’est pas incriminé (Paragraphe 2nd).

Paragraphe 1er

Le domaine de la loi pénale dans le temps La loi pénale, comme toute autre loi de l’Etat, entre en vigueur cinq jours francs à partir du jour du dépôt de la copie du J.O.R.T. où est insérée la loi au gouvernorat de Tunis, sauf si le législateur n’accélère ou ne retarde expressément son entrée en vigueur. Lorsque le législateur procède à la modification ou abrogation de la loi, un problème de conflit peut surgir entre la loi ancienne et la loi nouvelle qui se réclamant, chacune, compétente pour régir le même rapport de droit. Pour résoudre ce genre de problèmes, deux principes ont été proposés, répondant aux deux questions suivantes : - Quelles sont les situations juridiques qui échappent à l’application de la loi nouvelle ? - Quelles sont les situations juridiques qui entrent dans le domaine d’application de la loi nouvelle ? La première question trouve sa réponse dans le Principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle. Celle-ci ne régit pas, en principe, le passé. Ce qui est valablement acquis selon l’ancienne loi ne peut être remis en cause par une loi postérieure. Cela implique, en matière pénale, qu’une loi ne peut incriminer des faits commis avant son entrée en vigueur, ni d’administrer des peines non prévues par la loi en vigueur au moment des faits. C’est l’essence même du principe de la légalité des infractions et des peines consacré par la constitution tunisienne et l’article 1 er du Code pénal. Ainsi, le deuxième alinéa de l’article 18 du C.S.P. dispose que « quiconque, étant engagé dans les liens du mariage, en aura contracté un autre avant la dissolution du précédent, sera passible d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de< 240.000 francs>  200 TD ou de l’une de ces deux peines seulement, même si le nouveau mariage n’a pas été contracté conformément à la 13

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loi ». Ces peines ne peuvent être appliquées à la personne ayant conclu un second mariage avant le 1er janvier 1957, date d’entrée en vigueur du C.S.P. puisque la polygamie n’a été interdite en Tunisie que par l’article 18/1 du C.S.P. Quant à la deuxième question, elle est régie par le principe de l’effet immédiat de la loi nouvelle. Cette dernière régit, en principe, l’avenir et s’applique immédiatement après son entrée en vigueur. Ainsi, la personne qui conclu un mariage avant la dissolution du précédent, à partir du 1er janvier 1957, est passible des peines prévues à l’article 18/2 du C.S.P. Le choix entre l’un des deux principes est assez aisé lorsque les lois en conflit (loi ancienne et loi nouvelle) visent une infraction instantanée. Ce n’est pas le cas lorsqu’il s’agit d’une infraction continue, une infraction d’habitude ou même encore lorsqu’il s’agit d’un problème de cumul d’infraction ou de récidive. Donc, toute la question est de déterminer « avec précision la date à laquelle l’infraction a été commise, de manière à pouvoir la situer exactement par rapport à la loi ancienne et à la loi nouvelle 37». L’infraction instantanée est celle dont l’élément matériel (le comportement incriminé) s’exécute en un instant. C’est le cas du vol38, de l’homicide, de l’usage de faux39…Notons que dans certaines de ces infractions instantanées, les effets se prolongent dans le temps (exemple : la bigamie). Mais, « comme le résultat subsiste sans réitération de l’activité matérielle, ces infractions dites « permanentes » ne constituent qu’une variété particulière de la catégorie de l’infraction instantanée 40». Il est clair, que pour ces infractions, la loi applicable est la loi en vigueur au moment de la commission de l’acte incriminé. L’infraction continue ou successive est caractérisée par un comportement coupable qui se prolonge dans le temps. « L’exécution s’étend sur une certaine durée et s’y prolonge par une réitération constante de la volonté coupable 41». C’est le cas du port illégal de décoration,( INTIHAL SHAKSSIA ) de la séquestration arbitraire (art.250 C.P.), le recel de malfaiteur42 (VOL ELTASTER 3ALA MASROUKAT) ou encore de l’abandon de famille43. Ainsi, avec l’infraction 37

MERLE et VITU, op. cit., p. 339, n°249. Le vol reste un délit instantané même si son exécution s’étend sur une certaine durée (le cas du cambriolage qui dure quelques heures). 39 Art. 172 C.P. 40 J. PRADEL, op. cit., p.331, n°366. Voir également dans ce sens MERLE et VITU, op. cit., p. 339, n°250. 41 J. PRADEL, op. cit., p.331, n°366. 42 Art. 149/1 C.P. : «Est puni d’un an d’emprisonnement, quiconque recèle, sciemment, un prisonnier evade ou y apporte son concours ». Notons que le recel (qui est une infraction consistant à détenir en connaissance de cause le fruit d’un crime ou d’un délit) est également une infraction continue. Toutefois, en Droit tunisien elle ne constitue pas une infraction propre mais un acte de complicité (Voir art. 59 C.P. et comparer avec l’art. 276/1 C.P.). 43 Art.53 bis du C.S.P. : «Quiconque, condamné à payer la pension alimentaire ou à verser la rente de divorce, sera volontairement demeuré un mois sans s’acquitter de ce qui a été prononcé à son encontre, est puni d’un 38

emprisonnement de trois mois à un an et d’une amende de cent (100 d.) à mille dinars (1000 d.) ».

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continue, on est en présence d’un nombre indéfini de moments délictueux juxtaposés. « Il suffit donc que l’état continu se soit poursuivi, fût-ce un instant, sous l’empire de la loi nouvelle, pour que celle-ci,…, s’applique immédiatement alors même qu’elle serait plus sévère que l’ancienne 44». L’infraction d’habitude suppose la réitération d’actes délictueux semblables. La commission d’un seul acte n’est pas punissable. C’est l’ensemble, la répétition qui constitue l’infraction45. C’est le cas de l’exercice illégal de la médecine46 ou encore du proxénétisme tel que défini par l’article 232 du C.P. qui dispose que « sera considéré comme proxénète et puni d’un emprisonnement d’un à trois ans et d’une amende de cent à cinq cents dinars, celui ou celle :…3) qui, vivant sciemment avec une personne se livrant habituellement à la prostitution, ne peut justifier de ressources suffisantes pour lui permettre de subvenir seul à sa propre existence ». L’infraction d’habitude est naturellement opposée à l’infraction simple (ou encore d’occasion) qui est constituée par une action ou une omission unique et isolée. Dans ce cas, aucune difficulté à l’occasion de l’abrogation ou de la modification d’une loi. Si celle-ci entre en vigueur après la commission de l’acte, c’est la loi ancienne qui s’applique au nom de la non rétroactivité de la loi nouvelle. Si, par contre, les faits ont été commis après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, celle-ci s’applique avec un effet immédiat. Lorsqu’il s’agit de l’infraction d’habitude, la loi nouvelle s’applique avec un effet immédiat même si le premier acte a été commis sous l’empire de l’ancienne loi. Il ne s’agit nullement ici de rétroactivité de la loi nouvelle puisque l’infraction ne s’est constituée que sous l’empire de cette nouvelle loi. « La loi nouvelle frappe un état dangereux, que révèle la dernière infraction, celle par laquelle se constitue l’état d’habitude ; cet état, fait actuel, doit être puni suivant la loi en vigueur au jour du dernier acte qui le caractérise 47». Cumul ou concours réel d’infractions : Lorsque plusieurs infractions distinctes ont été commises, non séparées les une des autres par une condamnation, chaque peine encourue peut être prononcée. Mais, lorsque plusieurs peines de même nature sont encourues, il ne peut être prononcé qu’une seule peine de cette nature dans la limite du maximum légal le plus élevé. C’est la position actuelle du Droit français. Mais, si cette position devait changer pour adopter, par exemple celle du Droit

44

MERLE et VITU, op. cit., p. 339, n°250. J. LEROY, op. cit., p.206, n°325. 46 Art. L.372 du Code de la Santé publique français : « Exerce illégalement la médecine, toute personne qui prend part habituellement…à l’établissement d’un diagnostic ou au traitement des maladies ou d’affections chirurgicales, congénitales ou acquises, réelles ou supposées … sans être titulaire du diplôme de « docteur en médecine ». 47 MERLE et VITU, op. cit., p. 340, n°251. 45

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tunisien qui ordonne le cumul de toutes les peines48, quelle loi (ancienne ou nouvelle) appliquer à cette situation de cumul. La solution n’est pas difficile à trouver. En fait, il n’y a cumul qu’au jour où le concours d’infraction se réalise, c’est-à-dire par hypothèse sous la loi nouvelle : c’est donc cette loi qui est applicable49. Le cas de la récidive : Si une nouvelle loi vient aggraver les sanctions attachées à l’état de récidive, c’est cette dernière loi qui est applicable. En effet, « le coupable… savait, par la promulgation du texte nouveau quelles conséquences aggravées entraînerait la commission d’une infraction de plus : il ne tenait qu’à lui de ne pas encourir les sanctions plus sévères qui le menaçaient 50».

Ceci étant, la non rétroactivité de la loi pénale, conséquence automatique du principe de la légalité, est admise pour la protection de la personne qui ne peut être condamné pour un fait qu’il ne pouvait savoir qu’il était interdit. Mais, si la rétroactivité de la nouvelle loi est favorable à l’inculpé, elle est admise. Toutefois, cette exception n’est admise que pour les règles du droit pénal de fond (A) à l’exclusion des règles de forme (B).

-A- La rétroactivité de la loi pénale de fond : Lors de l’étude des exceptions de la non rétroactivité de la loi pénale, la doctrine élargit parfois le champs de ces exceptions. Elle considère que les lois interprétatives s’appliquent avec un effet rétroactif. Les lois interprétatives sont des lois qui interviennent pour relever une ambiguïté d’une loi précédente. Mais, en réalité, la loi interprétative n’est pas en conflit avec la loi interprétée puisque les deux lois font corps. La loi interprétative précise simplement la signification de la loi interprétée sans en modifier le contenu. Cette interprétation doit s’appliquer même si elle est plus sévère que celle admise par la pratique antérieure. Il ne s’agit là nullement de rétroactive parce que la vision du législateur n’a pas changé depuis la promulgation de la loi interprétée : elle a seulement était exprimée plus clairement par la loi interprétative. Il reste que la vraie exception au principe de la non rétroactivité en matière pénale concerne la loi la plus douce à l’inculpé. En effet, quand une nouvelle loi d’incrimination ou de détermination d’une peine est plus douce à l’inculpé, c’est celle-ci qui s’applique même si le fait incriminé a été commis avant son entrée en 48

Art.56 C.P. : «Tout individu coupable de plusieurs infractions distinctes est puni pour chacune d’elles, les peines ne se confondent pas, sauf décision contraire du juge ». 49 MERLE et VITU, op. cit., p. 340, n°252. 50 MERLE et VITU, op. cit., pp. 340-343, n°253.

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vigueur. Cette exception est affirmée dans l’article 13/1 de la Constitution qui affirme que « la peine est personnelle et ne peut être prononcée qu’en vertu d’une loi antérieure au fait punissable, sauf en cas de texte plus doux ». La condition d’application de cette exception est précisée dans le second alinéa de l’article 1er du Code pénal qui dispose que « si, après le fait, mais avant le jugement définitif, il intervient une loi plus favorable à l’inculpé, cette loi est seule appliquée». Il est à remarquer, ici, qu’une partie de la doctrine française, lorsqu’elle évoque l’application de la loi pénale la plus douce ou la moins sévère, parle plus d’effet immédiat que de rétroactivité. Cette position est critiquable parce que le principe de l’effet immédiat enseigne que la loi nouvelle s’applique aux situations non encore créées avant son entrée en vigueur ou aux effets des situations non encore consommées. Alors que l’infraction est constituée dès que l’acte est commis, même si le juge ne L’a pas encore constaté : le jugement pénal n’a qu’un caractère déclaratif. Ce qui renforce cette position est que le point de départ du délai de prescription de l’action publique est la commission de l’infraction. Lorsqu’on applique une peine à des faits antérieurs à la loi qui prévoit ces peines, on fait rétroagir cette loi : il s’agit donc bien de rétroactivité de loi nouvelle. Cette position est appuyée par M. Jacques LEROY lorsqu’il écrit : « A lire le texte51, on pourrait y voir un exemple d’application immédiate, plutôt que de rétroactivité, de la loi nouvelle. Ceux qui soutenaient la thèse selon laquelle l’infraction n’est constituée qu’au jour du jugement en étaient convaincus. Cependant, cette thèse est aujourd’hui minoritaire et peu en accord avec les termes mêmes de l’article 112-1 qui visent « les infractions commises avant l’entrée en vigueur » des dispositions nouvelles. Celles-ci reviennent donc sur une situation déjà constituée et ne peuvent qu’être rétroactive 52». Cette exception, la rétroactivité de la loi pénale la plus douce, se justifie largement par un souci de justice à l’égard de l’inculpé. M. MELLOULI considère qu’ « il est logique,…, qu’une loi nouvelle qui supprime ou adoucit une peine, reçoive application rétroactive en faveur du délinquant. Si le législateur estime qu’un fait n’est pas suffisamment grave pour être réprimé, ou que sa gravité ne justifie pas une peine excessive, l’idéal de justice veut que la personne qui n’a pas été condamnée pour ce fait, bénéficie de la faveur législative nouvelle 53». En effet, pourquoi réprimer des faits antérieurs qui ne constituent plus une infraction selon la vision actuelle du législateur ? « Il n’y a plus de trouble social54 ». Mais, pour qu’une loi pénale plus douce s’applique rétroactivement, il faut que cette loi soit entrée en vigueur avant le jugement définitif. L’application littérale de l’article 1er du Code pénal conduit à une injustice. Comment garder en prison une 51

Art. 112-1/3 N.C.P. français : « Toutefois, les dispositions nouvelles s’appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n’ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée lorsqu’elles sont moins sévères que les dispositions anciennes ». 52 J. LEROY, op. cit., p.135, n°207. 53 S. MELLOULI, Droit civil – Introduction à l’étude du droit, p.98. 54 J. LEROY, op. cit., p.136.

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personne condamnée pour des faits que le législateur ne considère plus constitutifs d’infraction ou qu’il leur attribue une peine moins sévère qu’auparavant ? L’objectif premier de la loi pénale ne doit pas être simplement la répression de la violation de la loi, mais la répression de l’acte qui trouble la société. Si un acte n’est plus jugé comme tel par le législateur lui-même, il n’y a plus de raison de le réprimer. Le législateur atténue cette injustice en prévoyant dans l’article 112-4/2 du N.C.P. que « la peine cesse de recevoir exécution quand elle a été prononcée pour un fait qui, en vertu d’une loi postérieure au jugement, n’a plus le caractère d’une infraction pénale ». Cette injustice reste cependant lorsque la loi nouvelle, sans supprimer l’infraction, en atténue la peine. Qu’est-ce qu’une loi plus douce ? - Est plus douce une loi qui supprime une incrimination, qui diminue la peine prévue, qui fait disparaître une circonstance aggravante, qui ajoute une condition supplémentaire à l’élément matériel de l’infraction, qui prévoit une nouvelle cause d’atténuation de la peine ou admet une nouvelle cause d’irresponsabilité. (exp. Mineurs . dément) - Si une nouvelle loi associe des dispositions sévères et moins sévères, et si ces dispositions sont divisibles : Exemple : La loi du 23 décembre 1980 en France élargit la définition du viol et institue de nouvelles circonstances aggravantes, tout en abaissant la peine encourue. La Cour de cassation a décidé que les dispositions relatives à la définition et aux circonstances aggravantes, plus sévères que celles de la loi ancienne, étaient soumises au principe de la non rétroactivité, tandis que les dispositions relatives à l’abaissement de la peine encourue rétroagiront. - Si la loi nouvelle constitue un tout indivisible, parfois c’est en raison de la disposition principale, parfois c’est en recourant à une appréciation d’ensemble du texte, que sera fixé le caractère plus sévère ou non de la loi en cause. - Si la loi nouvelle augmente la limite maximale de la peine prévue et diminue la limite minimale de cette même peine, la doctrine considère que cette loi est plus sévère parce qu’elle permet au juge de prononcer la peine maximale.

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-B- L’application immédiate de la loi pénale de forme : Lors de la modification d’une loi de forme, il est présumé que la loi nouvelle assure une meilleure administration de la justice criminelle et est donc dans l’intérêt de la société ainsi que dans celle de l’individu. Ainsi, cette loi nouvelle doit agir immédiatement après son entrée en vigueur même aux affaires encore en cours, donc à des faits commis avant sa promulgation. Il ne s’agit là aucunement de rétroactivité parce que la rétroactivité conduirait à l’abolition pour le passé des effets déjà produits par la loi ancienne. L’effet immédiat de la loi nouvelle donne, par contre, aux deux lois en conflit leurs périodes respectives d’application dans les procédures en cours : « jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, les instances relèvent uniquement de la loi ancienne, et les actes procéduraux déjà accomplis ne seront pas ultérieurement remis en cause, ni leurs effets ; Mais, dès sa mise en vigueur, la loi nouvelle s’applique à tous les actes procéduraux à venir 55». Ainsi, la loi n° 200-43 du 17 avril 2000, modifiant et complétant certains articles du Code de procédure pénale et instituant le principe du double degré de juridiction en matière criminelle, a été appliquée immédiatement dès son entrée en vigueur à toutes les affaires criminelles non encore jugées par un jugement définitif même relativement à des faits commis sous l’empire de l’ancienne loi. Mais, lorsque la loi nouvelle est de nature à toucher des droits acquis à l’inculpé par la loi ancienne, c’est cette dernière qui doit être appliquée. C’est le cas lorsque la loi nouvelle raccourci les délais de recours ; une telle loi nouvelle ne peut s’appliquer à l’affaire en cours si le jugement a été prononcé avant l’entrée en vigueur de cette loi parce que le simple prononcé du jugement ouvre le droit au recours selon la loi applicable et ne peut être remis en cause par la loi nouvelle. Cela pourrait conduire à la perte même de ce droit de recours. Le même raisonnement est valable dans le cas où une nouvelle loi éliminerait une voie de recours prévue par la loi sous l’empire de laquelle a été prononcé le jugement en question. C’est aussi le cas des lois qui allongent les délais de prescription de l’action publique ou de la peine56. Ainsi, par exemple, l’article 37 de la loi n°2003-75 du 10 décembre 2003, relative au soutien des efforts internationaux de lutte contre le terrorisme et la répression du blanchiment d’argent, qui allonge le délai de la prescription de l’action publique ne peut être appliquée à l’inculpé qui aura acquis le 55

MERLE et VITU, op. cit., p. 351. Art.5 du Code de procédure pénale : « Sauf dispositions spéciales de la loi, l’action publique qui résulte d’un crime se prescrit par dix années révolues, celle qui résulte d’un délit se prescrit par trois années révolues et celle qui résulte d’une contravention par une année révolue et ce, à compter du jour où l’infraction a été commise si, dans cet intervalle il n’a pas été fait aucun acte d’instruction ni de poursuite ». Art.349 du Code de procédure pénale : « Les peines prononcées pour crimes se prescrivent par vingt ans révolus… Les peines prononcées pour délits se prescrivent par cinq ans révolus. Les peines prononcées pour contraventions se prescrivent par deux ans révolus Le délai de prescription court de la date à laquelle la condamnation est devenue définitive… ». 56

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droit à la prescription de l’action publique selon l’article 5 du Code de procédure pénale. Mais, si cet inculpé n’avait pas encore acquis ce droit au moment de l’entrée en vigueur de la loi n°2003-75 du 10 décembre 2003, c’est cette dernière qui doit s’appliquer avec effet immédiat.

Paragraphe 2nd

Le domaine de la loi pénale dans l’espace Lorsqu’un tunisien commet une infraction contre un intérêt tunisien sur le territoire tunisien, il n’y a aucun doute que la loi tunisienne est applicable. Mais, lorsqu’un élément d’extranéité interfère, un système répressif étranger peut être intéressé et entrer en conflit avec le système répressif tunisien. L’article 2 du décret du 13 novembre 1956 modifiant l’article 2 de l’ancien Code de procédure pénale promulgué par le décret du 30 décembre 1921, dispose que « les lois tunisiennes s’appliquent à toutes les infractions commises en Tunisie… ». Ce texte consacre le principe de la territorialité de la loi pénale. Et même si la loi n° 68-23 promulguant l’actuel « Code de procédure pénale » ne prévoit expressément un pareil texte, le principe de la territorialité est unanimement admis. Le principe de la territorialité de la loi pénale enseigne que la loi pénale tunisienne ne s’applique qu’aux infractions commises sur le territoire tunisien quelle que soit la nationalité de l’auteur de ces infractions. Cela nécessite forcément la détermination de la notion de territoire. Le territoire tunisien est constitué des terres limitées au nord et à l’est par la mer méditerranée, à l’ouest et au sud par les terres algériennes et libyennes, des eaux territoriales ainsi que l’espace aérien des terres et eaux territoriales tunisienne. Les infractions commises sur les navires et les avions tunisiens sont considérées être commises sur le territoire tunisien. Ainsi, l’article 1 er/1 du Code disciplinaire et pénal maritime dispose que « sont soumises aux dispositions du présent code toutes personnes quelle qu’en soit la nationalité se trouvant à bord de tout navire tunisien autre qu’un navire de guerre, muni d’un registre d’équipage soit qu’elles se trouvent, en fait à bord du navire doit en qualité de passager, soit en vue d’effectuer le voyage et ce en quelque lieu où se trouve le navire ». De même, l’article 14/1 du Code de l’aéronautique civile dispose que « les tribunaux tunisiens sont compétents pour statuer sur les infractions commises à bord des aéronefs immatriculés en Tunisie». Il reste que le principe de la territorialité de la loi pénale peut connaître des exceptions. Ainsi, dans certains cas, la loi lois pénale tunisienne ne trouve pas applications aux infractions commises sur le territoire tunisien (A). Dans d’autres cas, certaines infractions commises en dehors du territoire tunisien sont soumises au droit tunisien (B). 20

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-A- La non application de la loi pénale tunisienne aux infractions commises en Tunisie : Parmi les principes internationalement connus en matière pénale figure celui qui consiste à ne pas poursuivre une personne ni la punir deux fois pour le même fait. Selon l’article 306 du Code de procédure pénale « aucune personne ne peut être dirigée contre un étranger pour crime ou délit commis sur le territoire de la république tunisienne si l’inculpé justifie qu’il a été jugé définitivement à l’étranger et, en cas de condamnation, qu’il a subi ou prescrit sa peine ou obtenu sa grâce». Cette solution est également fondée sur l’article 4 du Code de procédure pénale qui considère que la chose jugée éteint l’action publique. D’un être côté, les infractions commises sur le territoire tunisien par les agents diplomatiques étrangers ne peuvent être poursuivies par-devant les tribunaux tunisiens. Selon Jean PRADEL, « l’immunité diplomatique se fonde sur une règle de courtoisie internationale, non sur l’idée d’exterritorialité 57». En effet, le personnel diplomatique représente son pays et la souveraineté de ce dernier à l’étranger. La poursuite des membres de ce personnel par la justice pénale d’un pays hôte est considérée comme une atteinte à cette souveraineté. La seule solution reste de demander au pays représenté de rappeler les personnes en cause car ils cessent alors d’être « personne gratae »58.

-BL’application de la loi pénale tunisienne aux infractions commises à l’étranger : Exceptionnellement, le tunisien ayant commis une infraction à l’étranger peut être soumis à sa loi personnelle, à savoir la loi pénale tunisienne. C’est ce qui est prévue par l’article 305 du Code de procédure pénale qui dispose que « tout citoyen tunisien qui, hors du territoire de la République, s’est rendu coupable d’un crime ou d’un délit puni par la loi tunisienne, peut être poursuivi et jugé par les juridictions tunisiennes, à moins qu’il ne soit reconnu que la loi étrangère ne réprime pas ladite

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J. PRADEL, op. cit., p.210, n°232. J. PRADEL, op. cit., loc. cit.

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infraction ou que l’inculpé justifie qu’il a été jugé définitivement à l’étranger et, en cas de condamnation, qu’il a subi ou prescrit sa peine ou obtenu sa grâce. Les dispositions de l’alinéa précédent sont applicables à l’auteur du fait qui n’a acquis la qualité de citoyen tunisien que postérieurement au fait qui lui est imputé ». Notons, toutefois, que la condition que la loi étrangère réprime l’infraction a été supprimée pour élargir le champ de cette exception en ce qui concerne l’infraction terroriste. En effet, l’article 56 de la loi prévoit que « dans les cas prévus à l’article 55 de la présente loi, l’action publique n’est pas subordonnée à l’incrimination des faits objet des poursuites en vertu de la législation de l’Etat où ils ont été commis». Le fondement de cette exception revient au fait de la possibilité d’évasion du tunisien ayant commis une infraction à l’étranger et rentré en Tunisie. Et devant l’impossibilité d’extrader les nationaux59, il convient bien de les poursuivre même pour les faits commis par eux à l’étranger. Egalement, l’étranger ayant commis une infraction à l’étranger dont la victime est tunisienne peut être poursuivi devant les juridictions tunisiennes. C’est le sens de l’article 307 bis du Code de procédure pénale qui dispose que « quiconque hors du territoire tunisien, s’est rendu coupable, soit comme auteur principal, soit comme complice, d’un crime ou d’un délit, peut être poursuivi et jugé lorsque la victime est de nationalité tunisienne. Les poursuites ne peuvent être engagées qu’à la requête du Ministère public, sur plainte de la partie lésée ou de ses héritiers. Aucune poursuite ne peut être intentée si l’inculpé rapporte la preuve qu’il a été définitivement jugé à l’étranger, et en cas de condamnation à une peine, que cette dernière a été exécutée, qu’elle est atteinte par la prescription extinctive, ou qu’il a bénéficié d’une mesure de grâce ou d’une amnistie ». Enfin, lorsque la sûreté de l’Etat est en jeu, la loi tunisienne est considérée compétente pour connaître des infractions commises par des étrangers hors du territoire tunisien. Selon l’article 307 du Code de procédure pénale, « tout étranger qui, hors du territoire de la République, s’est rendu coupable soit comme auteur, soit comme complice, d’un crime ou d’un délit attentatoire à la sûreté de l’Etat ou de contre-façon du sceau de l’Etat ou de monnaies nationales ayant cours, peut être poursuivi et jugé d’après les dispositions des lois tunisiennes s’il est arrêté en Tunisie ou si le gouvernement obtient son extradition ».

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Article 310/1 du Code de procédure pénale : «Le gouvernement peut livrer, sur leur demande, aux gouvernements des pays étrangers, toute personne non tunisienne qui, étant l’objet d’une poursuite intentée au nom de l’Etat requérant ou d’une condamnation prononcée par les juridictions de cet Etat, est trouvée sur le territoire de la république tunisienne ».

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CHAPITRE SECOND LES FAITS JUSTIFICATIFS Il a été précédemment dit que l’incrimination (l’interdiction par le législateur de commettre certains faits considérés comme infractions) était l’exception et la permissivité reste le principe. Lorsque le législateur décide d’incriminer certains faits, c’est en raison du danger que peut engendrer la commission de ces faits pour la société. Mais, il arrive qu’une personne commette certains de ces faits incriminés dans des circonstances qui ne justifient plus l’incrimination. Ainsi, le bourreau qui exécute la peine de mort sur un condamné commet bien l’acte matériel de l’homicide volontaire prévu par l’article 201 du Code pénal à savoir de tuer quelqu’un. Celui qui, en essayant de se défendre contre l’agression de malfaiteurs, leur assène des blessures et des préjudices corporels commet l’infraction prévue par l’article 218 du Code pénal60. Commet également les faits punis par l’article 258 du Code pénal61 celui qui vole de la nourriture pour assouvir sa faim à cause de sa pauvreté. Toutefois, tous ces faits ont été commis dans des circonstances qui sortent du cadre de leur incrimination. Et c’est en raison de ces circonstances que le législateur décide de justifier la commission de ces faits et leur ôte la qualification d’infraction pour les réintégrer dans le cadre de la permissivité. Les articles 39, 40 et 42 du Code pénal prévoient deux faits justificatifs, à savoir la disposition de la loi ou l’ordre de l’autorité compétente et la légitime défense. Dans cet ordre d’idée, deux remarques méritent d’être faites : Premièrement : Les articles relatifs aux faits justificatifs ont été situés par le Code pénal dans le chapitre IV du premier livre intitulé « De la responsabilité pénale », dans la secction première sous le titre « Absence de criminalité ». Cette section évoque, à part les faits justificatifs, les causes de non-imputabilité (ou causes d’irresponsabilité pénale) à savoir la démence, la minorité et la contrainte. Deuxièmement : Les législateurs tunisiens et français n’accordent pas trop d’importance aux termes utilisés pour évoquer les faits justificatifs et les causes de 60

Art.218/1 Code pénal : « Tout individu qui, volontairement, fait des blessures, porte des coups, ou commet tout autre violence ou voie de fait ne rentrant pas dans les prévisions de l’article 319, est puni d’un emprisonnement et d’une amende de mille dinars (1000d.) ». 61 Art. 258/1 Code pénal : « Quiconque soustrait frauduleusement une chose qui ne lui apparient pas est coupable de vol ».

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non-imputabilité. Ainsi, pour les causes de non-imputabilité, l’article 38 du Code pénal prévoit que « l’infraction n’est pas punissable… » s’agissant de minorité, alors qu’il considère qu’« il n’y a pas d’infraction… » lorsqu’il y a contrainte. Concernant les faits justificatifs, et d’après l’article 40, « il n’y a pas d’infraction … » en cas de légitime défense, alors que « n’est pas punissable, celui qui a commis un fait en vertu d’une disposition de la loi ou d’un ordre de l’autorité compétente », d’après l’article 42 du Code pénal. Législateur français, dans l’ancien Code pénal, disposait que « il n’y a ni crime ni délit …». Dans le nouveau Code pénal promulgué en 1994, il dispose que « n’est pas responsable pénalement, la personne … », et ceci pour le cas des faits justificatifs ainsi que pour les causes de non-imputabilité. A partir de ces remarques, il convient de procéder à la distinction entre les faits justificatifs ainsi que pour les causes de non-imputabilité. Dans les deux cas, l’auteur de l’acte matériel ne sera pas considéré comme responsable et donc ne sera pas puni. Seulement, cette conséquence est indirecte concernant les faits justificatifs. En effet, la non responsabilité de l’auteur de l’acte matériel revient à l’absence même de l’incrimination dans ce cas. Ainsi, il n’y a pas d’infraction lorsqu’une personne exécute la disposition de la loi ou l’ordre d’une autorité compétente. Il n’y a pas d’infraction, également, en cas de légitime défense. Cette absence d’incrimination conduit naturellement à la non poursuite, dans ces cas, des coauteurs ainsi que les complices ce qui a conduit la doctrine française à considérer les faits justificatifs comme des causes objectives de non responsabilité. Quant aux causes de non-imputabilité, elles sont des causes subjectives de nonresponsabilité prévues dans le seul intérêt de l’auteur de l’acte interdit en considération de sa situation personnelle ce qui explique que les éventuels coauteurs ou complices de ce dernier ne peuvent pas bénéficier de ces causes. Ainsi, le dément qui tue une personne ne peut être considéré comme responsable pour l’homicide qu’il a commis et de ce fait ne peut être puni. Mais, l’acte commis garde la qualification d’infraction ce qui entraîne la poursuite et donc la sanction des personnes qui ont aidé ou participé à l’infraction commise par le dément. Il a été dit que l’interprétation de la loi en matière pénale doit être stricte dans l’intérêt de l’inculpé ce qui interdit l’incrimination d’un fait par analogie. Mais, le raisonnement par analogie est admis lorsqu’il sert l’inculpé, ce qui a permis à la doctrine et à la jurisprudence d’adopter des faits justificatifs autres que ceux prévus par la loi.

Section 1 Les faits justificatifs prévus part le législateur Il s’agit, d’une part, de la disposition de la loi et l’ordre de l’autorité compétente (Paragraphe 1er) et d’autre part de la légitime défense (Paragraphe 2nd). 24

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Paragraphe 1er

L’autorité de la loi ou l’ordre de l’autorité compétente Selon l’article 42 du Code pénal, « n’est pas punissable, celui qui a commis un fait en vertu d’une disposition de la loi ou d’un ordre de l’autorité compétente ». Il s’agit là de ce qu’on peut appeler un fait justificatif général puisqu’il justifie la commission de tout fait ordonné par la loi ou par l’autorité compétente qu’il s’agisse de faits portant atteinte aux personnes ou aux biens et qu’ils soient considérés comme crimes, délit ou même contravention. De même, l’auteur de ces faits ne peut être considéré comme civilement responsable. La justification dans ce cas revient naturellement au fait que la personne, même si elle viole la loi d’incrimination, elle respecte une injonction de la loi ou un ordre de l’autorité compétente. Il s’agit donc d’un conflit entre deux lois : une disposition générale de la loi incriminant un fait et une disposition particulière ou spéciale de la loi qui ordonne la commission de ce même fait dans des situations et conditions particulières. Et selon les règles qui régissent le conflit des lois, c’est la disposition particulière qui prend le dessus dans son champ d’application. D’après l’article 42 du Code pénal, la coexistence de la disposition de la loi et l’ordre de l’autorité compétente n’est pas exigé62. Ainsi, la disposition de la loi suffit pour justifier la commission d’un acte incriminé même en l’absence d’un ordre de l’autorité compétente l’autorisant. C’est le cas lorsque la disposition de la loi s’adresse directement à la personne (en déterminant sa qualité) sans avoir à attendre un ordre d’une autorité supérieure. Le juge d’instruction peut, ainsi, en cas de flagrant délit, arrêter l’inculpé présent sur un simple ordre verbal63. En effet, l’article 250 du Code pénal conditionne l’existence du crime de la séquestration arbitraire avec l’absence de l’ordre légal64. Egalement, lorsqu’un médecin déclare la maladie d’un patient aux autorités compétente ne commet pas le délit prévu par l’article 254 du Code pénal puisque 62

Cette coexistence était exigée dans l’ancien Code pénal avant qu’elle soit abandonnée par l’article 121-4 du N.C.P. français. 63 Art. 35 du Code de procédure pénale. 64 Art. 250 C.P. : «Est puni de dix ans d’emprisonnement et de vingt mille dinars d’amende, quiconque, sans ordre légal, aura capturé, arrêté, détenu ou séquestré une personne ».

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l’article de la loi n° 92-71 du 27 juillet 1992 relative aux maladies transmissibles, dispose que « la déclaration des maladies prévues à l’article 3 est obligatoire… Les déclarations faites en vertu des dispositions de la présente loi et des textes pris pour son application ne constitue pas une violation du secret professionnel ». C’est aussi le cas prévu par l’article 31 du Code de la protection de l’enfant qui dispose que « toute personne, y compris celle qui est tenue au secret professionnel, est soumise au devoir de signaler au délégué à la protection de l’enfance tout ce qui est de nature à constituer une menace à la santé de l’enfant ou à son intégrité physique ou morale au sens des paragraphes (d et e) de l’article 20 du présent code65 ». Quant à la question de l’ordre de l’autorité compétente comme fait justificatif, elle pose deux problématiques relatives à la nature de l’autorité ayant donné l’ordre de commettre l’acte incriminé et à la légitimité de cet ordre. * La nature de l’autorité compétente : La doctrine est unanime quant à considérer que l’autorité compétente visée par l’article 42 du Code pénal doit être une autorité publique, civile ou militaire, et ne peut en aucun cas être une autorité privée. En effet, l’ordre d’un père à son fils ou d’un employeur à son employé de commettre un crime ne constitue pas un ordre d’une autorité compétente constitutif d’un fait justificatif au sens de l’article 42 du Code pénal. * La légitimité de l’ordre émanant de l’autorité compétente : Avant de trancher cette question, il est utile de rappeler que la loi incrimine tout abus de pouvoir de la part des fonctionnaires publics à l’occasion de l’exercice de leur fonction. Ainsi, l’article 101/1 bis du Code pénal dispose que « est puni d’un emprisonnement de huit ans, le fonctionnaire ou assimilé qui soumet une personne à la torture, et ce, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions ». De même, selon l’article 102 C.P., « est puni d’un an d’emprisonnement et de soixante dinars d’amende, tout fonctionnaire public ou assimilé qui sans observer les formalités requises ou sans nécessité démontrée, aura pénétré dans la demeure d’un particulier contre le gré de celui-ci ». Enfin, l’article 103 C.P. sanctionne l’auteur de l’ordre illégal en disposant qu’ « est puni de cinq ans d’emprisonnement et de cent vingt dinars d’amende, tout fonctionnaire public qui, sans motif légitime, aura porté atteinte à la liberté individuelle d’autrui ou usé ou fait user de violences ou de mauvais traitements envers un accusé, un témoin ou un expert, pour en obtenir des aveux ou déclarations ». Seulement, tous ces textes n’exigent pas du fonctionnaire de désobéir à un ordre illégal. En droit français, l’article 122-4 du N.C.P. dispose que « N’est pas 65

Art. 20 Code de protection de l’enfant : « Sont considérés, en particulier, comme des situations difficiles menaçant la santé de l’enfant ou son intégrité physique ou morale :… d/ le mauvais traitement habituel de l’enfant. E/ l’exploitation sexuelle de l’enfant qu’il s’agisse de garçon ou de fille ».

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pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ». Il restera au juge d’apprécier l’illégalité manifeste de l’ordre émanant de l’autorité compétente. Jean PRADEL écrit à ce sujet qu’ « on peut penser que le point de condamnabilité variera selon la personnalité du prévenu, son caractère, sa position sociale, sa culture juridique… La condamnation du militaire supposera une illégalité vraiment considérable alors qu’une illégalité simplement certaine suffira en général pour condamner le fonctionnaire civil, plus indépendant pour résister à un ordre légal et souvent plus expert en droit66 ».

Paragraphe 2nd

La légitime défense La légitime défense est prévue par le législateur tunisien dans les articles 39 et 40 du Code pénal. Et il est admis par la doctrine que l’article 39 constitue le texte général de base le la légitime défense, alors que l’article 40 crée une présomption de légitime défense dans certaines conditions. La légitime défense est généralement définie comme étant la reconnaissance du droit de riposte, même par la violence, à une attaque injuste. Et si la justification des actes commis en légitime défense est largement admise, son fondement fait débat. Ainsi, certains considèrent que la personne injustement attaquée se trouve contrainte de se défendre en vertu de l’instinct de conservation, ce qui conduit à considérer la légitime défense comme une cause subjective de non-responsabilité pénale. Cette théorie est critiquée du fait que la contrainte annihile toute liberté de choix chez la personne ce qui n’est pas le cas de la légitime défense surtout lorsque l’agressé est un tiers. La deuxième théorie considère la légitime défense comme un droit pour celui qui se défend contre une agression injuste que les pouvoirs publics n’ont pu prévenir. Hegel considère, en effet, que « l’attaque (injuste) est la négation du Droit ; la défense est la négation de cette négation, donc l’application du Droit ». Cette théorie considère la légitime défense comme un véritable fait justificatif qui supprime l’infraction parce que les actes accomplis pour la défense sont dépourvus de tout caractère délictueux. Seulement, on ne peut pas considérer la légitime défense comme une exception au principe selon lequel nul ne peut se faire justice à lui-même, parce qu’il ne s’agit nullement de se faire justice mais de se défendre contre une agression actuelle. Notons, tout de même, que l’article 39 du Code pénal dans sa version française use improprement du terme « contrainte » qui n’est utilisé dans la version arabe. Selon l’article 39 du Code pénal, « il n’y a pas d’infraction lorsque l’auteur y a été contraint par une circonstance qui exposait sa vie ou celle de l’un de ses proches à un danger imminent, et lorsque ce danger ne pouvait être autrement détourné. Sont considérés comme proches : 66

J. PRADEL, op. cit., pp. 291-292, n°314.

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1- les ascendants et descendants, 2- les frères et sœurs, 3- les époux, Si la personne menacée n’est pas un proche, le juge appréciera le degré de responsabilité ». La légitime défense consiste, donc, en une défense contre un danger. Toutefois, certaines conditions doivent caractériser l’agression ou l’attaque (SousParagraphe 1er) ainsi que la réaction ou la défense (Sous-Paragraphe 2ème) pour que cette dernière soit légitime et considérée, par conséquent, comme un fait justificatif. Il est utile, enfin, de s’intéresser à la question de la preuve de la légitime défense (Sous-Paragraphe 3ème ).

Sous-Paragraphe 1er Les conditions de l’agression * L’objet de l’agression : Selon l’article 39 du C.P., la défense est considérée légitime si l’agression visait la vie de celui qui se défend ou un membre de sa famille, à savoir les ascendants et descendants, les frères et sœurs ainsi que les époux. Si l’agression visait d’autres personnes, ce sera au juge d’apprécier le degré de responsabilité de l’auteur de la réaction, en d’autres termes, il pourra bénéficier des circonstances atténuantes. Cette position du Droit tunisien est en contradiction avec les termes de l’article 143 du C.P. qui incrimine la non assistance d’une personne en danger67. Le législateur français a été plus juste en considérant dans l’article 122-5/1 que « n’est pas responsable pénalement la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers ellemême ou autrui, accomplit dans le même temps un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d’elle-même ou d’autrui, sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte ». Mais, même si l’article vise expressément le danger contre la vie de la personne ou l’un de ses proches, cela n’exclue en aucun les atteintes contre l’intégrité physique de ces personnes. Toutefois, la Cour de cassation ne considère pas que l’atteinte à l’honneur et aux mœurs de la personne justifie la commission d’un acte incriminé68. Cette jurisprudence est critiquée par une partie de la doctrine qui la considère contraire à l’intention du législateur. Selon cette doctrine, le législateur tunisien, en évoquant dans l’article 39 C.P. la circonstance qui exposait la vie à un danger imminent, n’excluait en aucun le droit de la personne de se défendre contre l’agression qui portait atteinte à son honneur ou à celui de sa famille, preuve en est le 67

Art. 143 C.P. : « Est puni d’un mois d’emprisonnement et de quarante huit dinars d’amende, quiconque, le pouvant, refuse ou néglige de faire les travaux, les services ou de prêter secours dont il est requis, dans les circonstances d’accident, tumulte, naufrage, inondation, incendie ou autres calamités ainsi que dans les cas de brigandage, pillage, flagrant délit, clameur publique ou d’exécution judiciaire ». 68 Arrêt de la Cour de cassation n°2454 du 24/05/1978, Bulletin de la Cour de cassation, I, 1978, p.242.

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fait de consacrer toute une section aux infractions qui constituent des attentats aux mœurs. Il est également utile de rappeler qu’un ancien arrêt de la Cour de cassation en date du 9 janvier 1945 allait dans ce sens en considérant que la défense de l’honneur de la personne est similaire à la défense de sa propre vie, justifie de ne pas sanctionner l’auteur dans un pareil cas69. Quant à l’agression visant les biens, elle ne justifie pas la commission de l’acte incriminé d’après l’article 39 du Code pénal. Cela revient essentiellement à la disproportion entre la réaction et l’objet de l’agression. Mais, si la responsabilité pénale de celui qui défend ses biens contre une agression illégitime reste entière, ce n’est pas le cas concernant sa responsabilité civile. Ainsi, d’après l’article 104 du C.O.C., «il n’y a pas lieu à responsabilité civile dans le cas de légitime défense… Le cas de légitime défense est celui où l’on est contraint d’agir afin de repousser une agression imminente et injuste dirigée contre la personne ou les biens de celui-ci qui se défend ou d’une autre personne ». Toutefois, l’article 40 du Code pénal pose une présomption de légitime défense. En effet, «il n’y a pas d’infraction : 1) si l’homicide a été commis, si les blessures ont été faites ou les coups portés en repoussant, la nuit, l’escalade ou l’effraction des clôtures, murs ou entrées d’une habitation ou de ses dépendances. 2) Si le fait a eu lieu en se défendant contre les auteurs de vols ou de pillages avec violence ». On peut supposer que de telles agressions visaient les biens de la victime. Mais, la justification de la défense dans ces cas peut revenir à l’ambiguïté de l’agression : Face à l’agression produite dans les circonstances décrites dans cet article, la victime peut légitimement avoir eu peur pour sa vie ce qui a entraîné l’acte de défense. L’article 122-5/2 N.C.P. français prévoit, pour sa part, que « n'est pas pénalement responsable la personne qui, pour interrompre l'exécution d'un crime ou d'un délit contre un bien, accomplit un acte de défense, autre qu'un homicide volontaire, lorsque cet acte est strictement nécessaire au but poursuivi dès lors que les moyens employés sont proportionnés à la gravité de l'infraction ». * L’imminence de l’agression : Il faut que l’agression soit imminente pour que la défense soit qualifiée de légitime. Mais si cette agression est déjà achevée, il n’y a plus lieu à aucune défense et il ne s’agirait alors que de vengeance. C’est également le cas lorsque l’agression n’est que probable ou future. Dans cette situation, la « future » victime n’avait qu’à prévenir les autorités compétentes pour empêcher l’agression. La défense contre l’agression doit être une réaction provoquée par la surprise du danger imminent et non un fait savamment réfléchi. * La certitude de l’agression : 69

F. KSAÏER, Droit pénal général (ouvrage en langue arabe), Centre de publication universitaire, Tunis, 2006,

p.64.

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L’agression doit être réelle. « Il faut avant tout que le danger menaçant le prévenu ait été objectivement indéniable. (Mais) au péril certain, la jurisprudence assimile le péril vraisemblable. On parle en doctrine d’agression putative, à propos de celle dans laquelle la victime se croit menacée par suite d’une erreur d’interprétation quant à l’attitude véritable de l’agresseur 70». * L’illégitimité de l’agression de l’agression : Même si l’article 39 du C.P. ne le prévoit pas expressément, l’agression doit être illégitime pour justifier la défense. Le législateur français parle, lui, d’atteinte injustifiée. Ainsi, lorsqu’un voleur tue le propriétaire qui voulait défendre ses biens, il ne s’agit pas de légitime défense parce que « l’agression » du propriétaire ne peut être considérée comme illégitime. De même, ne peut être considérée comme une agression illégitime le fait par un agent de la police judiciaire de pénétrer dans une maison, muni d’un mandat, pour arrêter une personne recherchée. Mais, qu’en est-il si l’acte accompli par l’agent de la police judiciaire était illégal. La jurisprudence française considère qu’il n’y a jamais de légitime défense contre un acte de l’autorité, même si cet acte était illégal. La doctrine refuse également d’accorder un droit de résistance absolu parce que cela conduirait à donner le droit à toute personne d’apprécier la légalité de l’acte de l’autorité compétente ce qui pourrait engendrer un désordre nuisible à l’autorité que doit avoir la puissance publique. Une partie de la doctrine autorise la résistance même violente lorsque l’illégalité est manifeste. C’est le cas, par exemple, lorsqu’un huissier opère une saisie la nuit. L’acte est aussi manifestement illégal et justifie la défense légitime lorsqu’il entre dans les faits incriminés pour abus de pouvoir. Une autre partie de la doctrine présente un système fondé sur la nature de l’objet de l’agression de l’agent : « si l’agression est dirigée contre les biens, la rébellion n’est pas justifiée, si elle est dirigée contre la personne, elle l’est. C’est la meilleure solution, même si son application n’est pas toujours aisée 71». Notons enfin, que l’agression illégitime qui émane d’une personne irresponsable pénalement, comme le dément, justifie également l’acte de défense parce que les causes de non-imputabilité sont relatives à la personne et n’efface en aucun cas le caractère délictueux de l’infraction.

Sous-Paragraphe 2ème Les conditions de la défense Nous avons déjà observé, à l’occasion de l’imminence de l’agression, que lorsque cette dernière est achevée, il n’y a plus lieu à aucune défense et il ne s’agirait alors

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J. PRADEL, op. cit., p. 301, n°326.

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J. PRADEL, op. cit., p. 302.

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que de vengeance. La défense doit donc être immédiate, quasiment contemporaine de l’agression. « La légitime défense est un plat qui se mange chaud 72». En dehors de cette condition de l’immédiateté de la défense qui est le corollaire de l’imminence de l’agression, l’article 39 du C.P. n’a pas expressément indiqué des conditions propres à l’action de défense contre l’agression illégitime. Mais, on peut déduire de l’expression « lorsque ce danger ne pouvait être autrement détourné » que la défense doit être nécessaire et proportionnée au danger encouru. * La nécessité de la défense : Pour être qualifié de légitime, l’acte de défense doit être nécessaire pour éviter l’agression. S’il était possible d’éviter le danger autrement qu’en commettant un acte délictueux, il n’y a point de légitime défense. Ainsi, la Cour de cassation dans un arrêt en date du 20 avril 1977 a décidé que lorsque la réaction de celui qui est menacée de mort par l’agresseur est exagérée et qu’il lui était possible de l’éviter par d’autres moyens tels que la fuite ou une violence légère, il n’y a point de légitime défense. Notons à ce propos que la doctrine française ne considère pas la fuite comme une obligation pour la victime d’une agression. La légitime défense étant considérée comme un droit, voire même un devoir pour remplacer les autorités défaillantes dans la prévoyance de l’agression, on n’a pas à obliger la victime de prendre la fuite. « Le droit n’est pas tenu de céder devant l’injustice, et la fuite, souvent honteuse, ne peut être une obligation légale 73». Mais, lorsque la victime de l’agression refuse l’aide d’un tiers pour se défendre lui-même en commettant un acte interdit ne pourra pas bénéficier d’un fait justificatif parce qu’il s’agit dans ce cas plus de vengeance ou de justice privée que de défense légitime. * La proportionnalité entre l’attaque et les moyens de défense : La réaction de la victime doit être mesurée. Mais si l’article 39 du C.P. ne détermine pas l’acte de la défense, dans le premier cas prévu par l’article 40 du C.P. il est question d’homicide, blessures ou coups portés à l’agresseur. La question de la proportionnalité entre l’attaque et les moyens de défense est laissée à l’appréciation des juges du fond. Ainsi, pour prévenir une gifle on ne peut tirer un coup de revolver. Mais cela ne signifie nullement qu’il faut qu’il y ait une équivalence totale entre l’acte de défense et le danger de l’agression. La femme qui tue celui qui la menace de viol imminent est en parfait état de légitime défense. La question de la proportionnalité de la défense se pose d’une manière plus évidente lorsque l’agression porte sur les biens de la victime et non sur la vie de la personne elle-même ou sur son intégrité physique. Il a été dit que le législateur français justifie la légitime défense des biens sauf en cas d’homicide volontaire. Quant au droit tunisien, il ne justifie l’homicide, les blessures et les coups qu’en cas

72 73

J. PRADEL, op. cit., p. 304, n° 330. Emile GARCON, cité par J. PRADEL, op. cit., p. 304, n°330.

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de réunion des conditions de la présomption de légitime défense prévue dans l’article 40 du C.P. ce qui nous amène à la question de la preuve de la légitime défense.

Sous-Paragraphe 3ème La preuve de la légitime défense Qui supporte la charge de la preuve de l’état de légitime défense ? L’inculpé ou le ministère public ? Une partie de la doctrine française considère que c’est le ministère public qui doit prouver la culpabilité de l’inculpé et par conséquent l’absence de faits justificatifs en sa faveur. Selon J. PRADEL, la légitime défense «devrait être présumée quand, en apparence, les conditions en sont remplies. Ce serait alors à l’accusation de démontrer l’absence de ces conditions 74». Les professeurs STEFANI, LEVASSEUR et BOULOC écrivent que « logiquement, et en raison tant de la présomption d’innocence que des principes généraux concernant la charge de la preuve, c’est le ministère public, partie poursuivante, qui devrait rapporter la preuve que les conditions requises par la loi ne se trouvent pas réunies 75». Selon l’article 12 de la Constitution tunisienne, « tout prévenu est présumé innocent jusqu’à l’établissement de sa culpabilité… ». Ainsi, c’est au ministère public de prouver que l’inculpé a véritablement commis l’acte dont il est inculpé. Mais, et en application des règles générales de la charge de la preuve, si l’accusation (le ministère public) arrive à démontrer la commission de l’infraction par l’inculpé, ce dernier doit apporter la preuve qu’il est soit pénalement irresponsable soit qu’il est dans l’une des situations qui justifient la commission de l’infraction. La jurisprudence française considère pour sa part que les faits justificatifs sont des circonstances exceptionnelles qui dérogent à la loi pénale. Et celui qui se prétend bénéficier de ces circonstances exceptionnelles n’a qu’à apporter la preuve qu’elles sont réunies en sa faveur. La présomption de légitime défense prévue par l’article 40 du C.P. montre également le caractère exceptionnel de ce fait justificatif. En effet, en présumant que celui qui tue, blesse ou porte des coups pour repousser la nuit l’escalade ou l’effraction des clôtures d’une habitation ou pour se défendre contre les auteurs de vols ou de pillages exécutés avec violence, est en état de légitime défense, cela implique qu’en dehors de ces cas cet état de légitime défense doit être prouvé par celui qui s’en prévaut. Mais, cette présomption est-elle simple ou irréfragable ? Dire que la présomption de l’article 40 C.P. est irréfragable implique que tout fait interdit commis dans les circonstances de cet article est nécessairement et forcément une défense nécessaire et proportionnée à une agression imminente et 74

J. PRADEL, op. cit., p. 309, n°335.

75

Op. cit., p. 335, n°397.

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illégitime. Dire, par contre, que cette présomption est simple, cela permettrait au ministère public d’apporter la preuve que l’effraction des clôtures d’une habitation (dans le 1er cas de l’article 40 C.P.) ne constituait pas, en l’espèce, une agression imminente et illégitime justifiant une défense violente. La jurisprudence française, dans un arrêt du 19 février 1959, considère que « la présomption légale de l’article 329 (de l’ancien Code pénal français), loin de présenter un caractère absolu et irréfragable, est susceptible de céder devant la preuve contraire ». C’est la même position adoptée, dans un arrêt en date du 13 juillet 1961 de la Cour de cassation tunisienne qui considère que la présomption de l’article 40 C.P. st une présomption simple. Cette position paraît la plus judicieuse en raison du caractère exceptionnel des faits justificatifs. En effet, considérer la présomption de l’article 40 C.P. comme irréfragable conduirait à donner un permis de tuer ou de porter des coups et blessures à chaque fois que les circonstances décrites dans cet article se trouvent réunies. Il ne s’agirait plus dans ce cas d’une défense légitime, nécessaire et proportionnée mais un véritable droit de punir donné à la présumée victime.

Section 2 Les faits justificatifs non prévus par le législateur Même en l’absence d’un texte législatif, la doctrine est unanime pour considérer l’état de nécessité, tout comme la légitime défense, une permission de la loi pour commettre l’acte délictueux fondée sur une situation d’urgence (Paragraphe 1er). Toutefois, la question du consentement de la victime comme un fait justificatif reste controversée (Paragraphe 2nd).

Paragraphe 1er L’état de nécessité « L’état de nécessité est la situation dans laquelle se trouve une personne qui ne peut raisonnablement sauver un bien, un intérêt ou un droit que par la commission d’un acte qui, s’il était détaché des circonstances qui l’entourent, serait délictueux 76». Il s’agit donc d’une situation d’urgence en raison d’un danger adressé à une personne, à un bien ou à un intérêt juridiquement reconnu qui justifie la commission d’un acte délictueux pour éviter ce danger. « Le droit se doit donc de fléchir. Nécessité fait

76

P. FORIERS, De l’état de nécessité en droit pénal, 1951, cité par J. PRADEL, op. cit., p. 311, n°339.

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loi 77». Ainsi, se trouve en état de nécessité le médecin qui, pour sauver la mère en plein accouchement, tue l’enfant. A l’inverse de l’ancien Code pénal français qui ne prévoyait pas l’état de nécessité en tant que fait justificatif, l’actuel article 122-7 du N.C.P. français prévoit que « n’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ». Pour déterminer le fondement de l’état de nécessité en tant que fait justificatif, il est nécessaire de le distinguer des notions voisines. Ainsi, l’état de nécessité diffère de la légitime défense dans le sens que dans le cas de cette dernière, l’auteur de l’acte délictueux est la victime de l’agression, alors qu’en état de nécessité, il est lui-même l’agresseur, ce qui justifie le maintien de la responsabilité civile en cas d’état de nécessité alors qu’elle est abolie en cas de légitime défense. L’état de nécessité est différent du cas de la contrainte qui annihile complètement la liberté de choix de commettre l’acte délictueux ce qui n’est pas le cas de celui qui se trouve en état de nécessité qui choisi la commission de l’infraction pour sauver du danger la personne ou le bien menacée. Quant au fondement de l’acceptation de l’état de nécessité en tant que fait justificatif, certains l’expliquent par l’absence de l’intention criminelle. C’est là confondre entre l’intention criminelle et le mobile. L’intention criminelle est l’existence de la volonté de l’auteur de l’infraction de commettre l’acte en connaissance de cause des conséquences qui en résultent. Cette intention est naturellement présente chez celui qui était en état de nécessité de commettre l’infraction, mais son mobile est naturellement non criminelle. Toutefois, l’absence de mobile criminel n’a aucun effet sur l’établissement ou non de la responsabilité pénale. Malgré l’existence de l’intention criminelle, il est utile de justifier l’acte délictueux commis en état de nécessité et ce tout d’abord parce que « le bien sacrifié est de valeur moindre que le bien sauvegardé ou, dans les cas extrêmes, de valeur égale : l’infraction est donc socialement utile ou au pire indifférente78 ». Ensuite, il n’y a aucun intérêt à sanctionner l’auteur de l’infraction commise en état de nécessité étant donné qu’il ne témoigne d’aucune anti-socialité. Il n’est pas moralement blâmable et s’il se retrouvait dans les mêmes circonstances, il réagirait sûrement de la même manière. Tout comme la légitime défense, l’état de nécessité doit être exceptionnellement accepté ce qui justifie qu’il soit soumis à des conditions restrictives. Ainsi, pour justifier un acte délictueux commis en état de nécessité, il faut que le danger soit imminent et que l’acte soit nécessaire et proportionné au danger. Mais, étant donné que l’état de nécessité n’est pas réglementé en droit 77 78

J. PRADEL, op. cit., p. 311, n°339. J. PRADEL, op. cit., p. 313, n°344.

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tunisien, certaines questions restent posées et ne trouveront de solutions qu’en cas de reconnaissance législative de ce fait justificatif. Ainsi, que doit menacer le danger imminent pour que la commission d’une infraction pour écarter ce danger soit justifiée ? Doit-on se limiter à la liste des proches parents prévue dans l’article 39 du C.P. pour la légitime défense ? La personne est-elle en état de nécessité de commettre une infraction lorsque le danger menace les biens, comme c’est le cas en droit français ? Reste une question non prévue même en droit français, à savoir si une personne peut être justifiée de commettre l’infraction si elle se trouve dans un état de nécessité provoqué par sa faute. Les droits italien et suisse distinguent entre l’absence de faute préalable qui justifie l’infraction commise en état de nécessité et l’existence d’une faute préalable qui entraîne un abaissement de la peine. La jurisprudence française adopte cette solution en condamnant le conducteur d’un camion qui s’était imprudemment engagé sur un passage à niveau et a été amené à défoncer la barrière de sortie de ce passage, pour pouvoir éviter le choc avec un train qui arrivait. Selon Jean PRADEL, cette solution est à proscrire. « L’agent doit certes être puni pour sa faute initiale si celle-ci constitue une infraction. Mais il ne saurait l’être pour le fait accompli sous l’empire de la nécessité, laquelle est une donnée objective sans rapport avec la psychologie de l’auteur 79».

Paragraphe 2nd Le consentement de la victime Y a-t-il délit de coups et de blessures volontaires lorsque la victime en est consentante ? Peut-on considérer celui qui aide une personne à se suicider comme complice d’homicide volontaire ? En d’autres termes, le consentement de la victime constitue-t-il un fait justificatif ? En principe, la répression en droit pénal a pour but d’assurer la satisfaction de l’intérêt général et non celle des intérêts particuliers. C’est pour cette raison que l’action qui a pour but de poursuivre l’inculpé pour l’infraction commise se nomme l’action publique. Ainsi, l’article 1er du Code de procédure pénale dispose que « toute infraction donne ouverture à une action publique ayant pour but l’application des peines et, si un dommage a été causé, à une action civile en réparation de ce dommage ». Egalement, selon l’article 3 du même code « hors les cas prévus par la loi, l’action publique n’est pas subordonnée à l’existence d’une plainte et ne peut être arrêtée ni suspendue par le retrait de la plainte ou la renonciation à l’action civile ». Par conséquent, on ne peut renoncer à l’action publique, donc à la poursuite de l’inculpé que dans des infractions expressément prévues par le législateur telle que 79

J. PRADEL, op. cit., p. 315, n°348.

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l’adultère80 ou les coups et blessures dont sont victimes l’ascendant ou le conjoint81. Mais, la renonciation à la poursuite n’entraîne pas la justification de l’acte délictueux, mais simplement d’éviter de sanctionner l’inculpé souvent pour raisons familiales. Il en résulte de tout ce qui procède qu’on ne peut considérer le consentement de la victime comme un fait justificatif étant donné que les règles du droit pénal sont des règles impératives dont on ne peut écarter l’application. Dans certaines infractions, le législateur a expressément évoqué l’indifférence du consentement de la victime dans l’existence de l’infraction. Ainsi, selon l’article 214/1 du C.P. « quiconque, par aliments, breuvages, médicaments ou par tout autre moyen, aura procuré ou tenté de procurer l’avortement d’une femme enceinte ou supposée enceinte qu’elle y ait consenti ou non, sera puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de dix mille dinars ou de l’une de ces deux peines seulement ». De même, selon l’article 206 du C.P., « est puni de cinq ans d’emprisonnement, celui qui, sciemment, aide à un suicide ». Dans d’autres cas, le législateur incrimine même le consentement de la victime, en disposant dans l’article 411 du Code de commerce qu’ « est puni d’emprisonnement pour une durée de cinq ans et d’une amende égale au montant du chèque ou de l’insuffisance de provision…celui qui, en connaissance de cause, a accepté un chèque émis dans les conditions visées à l’alinéa précédent ». Mais, même s’il ne peut être considéré comme un fait justificatif, l’étude du consentement de la victime est importante parce qu’elle exclut, dans certains cas, l’existence même de l’infraction. C’est notamment le cas de l’article 256 du C.P. qui dispose que « celui qui, contre le gré du propriétaire, pénètre ou demeure dans un lieu servant à l’habitation, est puni d’un emprisonnement de 3 mois ». Egalement, selon l’article 228/1 du C.P., « est puni d’un emprisonnement pendant six ans, l’attentat à la pudeur, commis sur une personne de l’un ou de l’autre sexe sans son consentement ». Dans ce cas, et pour exclure l’existence même de l’infraction, le consentement doit provenir d’une personne qui a le discernement nécessaire pour en saisir le sens. Ainsi, selon l’article 227 in fine du C.P., et concernant le crime de viol, « le consentement est considéré comme inexistant lorsque l’âge de la victime est audessous de treize ans accomplis ». Le consentement doit également être libre et préalable ou concomitant à l’acte. S’il intervient après « l’infraction », il ne constituerait qu’un pardon pénalement sans valeur sauf dans les cas où la poursuite est subordonnée à la demande de la victime.

80 81

Art. 236 C.P. Art. 218/4 C.P.

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Titre Second

Les éléments de l’infraction Tout texte d’incrimination détermine les éléments de l’infraction. Ainsi, quel est l’acte matériel dont le législateur pénal interdit la commission (chapitre premier), et est-ce qu’il est nécessaire que cet acte soit intentionnel ou la simple faute justifie la culpabilité de l’auteur (chapitre second).

CHAPITRE PREMIER L’ELEMENT MATERIEL DE L’INFRACTION Pour être considéré comme l’auteur de l’infraction, il faut commettre l’acte matériel que le législateur interdit. Le Droit pénal ne s’intéresse pas aux seules intentions qui ne prennent pas un habit matériel, extérieur et apparent pour constituer un danger certain pour la société. C’est simplement les manières d’agir qui sont sanctionnées et non les manières de penser82. Ainsi, la simple tentation criminelle, tant qu’elle n’est pas extériorisée par un commencement d’exécution, ne trouble pas l’ordre social. Mais, il est utile de remarquer qu’exceptionnellement le législateur sanctionne le complot formé dans le but de commettre l’un des attentats contre la sûreté intérieure de l’Etat prévus aux articles 63, 64 et 72 du Code pénal. En effet, « la peine est de deux ans d’emprisonnement, si le complot n’a pas été suivi d’un acte préparatoire tendant à l’exécution de l’attentat 83». Il y a complot, dès que la résolution d’agir est concertée et arrêtée entre deux ou plusieurs personnes84.

* Habituellement, le comportement incriminé consiste en une action interdite par le législateur : C’est le délit ou l’infraction d’action ou de commission. Il en set ainsi de celui qui en appuyant sur la détente d’un revolver commet l’acte d’homicide ou de celui qui en contrefaisant ou altérant la monnaie fiduciaire ayant cours légal en Tunisie tombe sous le coup des sanctions prévues à l’article 185 du Code pénal. Mais, l’élément matériel peut consister également en une omission ou une abstention interdite par la loi, c’est-à-dire que cette dernière impose un comportement particulier dans certaines situations et la personne qui s’abstient de se comporter conformément à la loi commet une infraction par omission. Ainsi, l’article 25 de la loi n° 57-3 du 1er août 1957 réglementant l’état civil dispose que « toute personne qui, ayant assisté à un accouchement, n’a pas fait la déclaration prescrite par l’article 22 de la présente loi, sera punie d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de trois mille francs ou de l’une des deux peines seulement ». Aussi, l’article 82 83 84

J. PRADEL, op. cit., p. 327, n°362. Art. 68/2 C.P. Art. 69 C.P.

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1er de la loi n° 68-48 du 3 juin 1968 relative à l’abstention délictueuse prévoit que «sera puni de cinq années d’emprisonnement et dix mille dinars d’amende quiconque, pouvant empêcher par son action immédiate, sans risque pour lui ou pour les tiers, soit un fait qualifié crime, soit un délit contre l’intégrité corporelle de la personne, s’abstient volontairement de le faire 85». La doctrine française a discuté de la possibilité d’existence de l’infraction de commission par omission, c’est-à-dire si le résultat de l’action incriminée se réalise par une omission, y a-t-il infraction ? Y a-t-il homicide de la part qui refuse de secourir quelqu’un ou de l’alimenter jusqu’à ce que mort s’en suive ? Un délit de commission peut-il résulter d’une simple abstention ? Notons là qu’il ne s’agit pas de se demander si on peut sanctionner une personne pour son omission, mais si cette omission peut constituer l’élément matériel d’une infraction de commission ? D’après le principe de la légalité et de l’une de ses conséquences, à savoir l’interprétation stricte de loi pénale, on ne raisonne par analogie et assimiler une omission à une commission si elles aboutissent au même résultat. Dans ce sens sont allés les magistrats dans l’affaire de la « Séquestrée de Poitiers » qui ont refusé de condamner pour violence et voies de fait Monsieur Monier qui avait laissé pendant plusieurs années sa sœur majeure et aliénée mentale dans une chambre sans air et sans lumière au point que sa santé » s’en était trouvée compromise. Selon ces magistrats, « on ne saurait comprendre un délit de violence ou voies de fait sans violences 86». Mais, le législateur peut élargir la notion de commission et considérer qu’elle peut exister par la simple omission. Ainsi, en matière des infractions relatives aux attentats contre les personnes, l’article 212 du C.P. dispose qu’«encourt un emprisonnement de trois ans et une amende de deux cents dinars, celui qui expose ou fait exposer, délaisse ou fait délaisser, avec l’intention de l’abandonner, dans un lieu peuplé de gens, un enfant ou un incapable hors d’état de se protéger lui-même ». De même, selon l’article 213 du même code, « l’auteur est puni de douze ans d’emprisonnement si par suite de l’abandon prévu à l’article 212 du Code pénal, l’enfant ou l’incapable est demeuré mutilé, estropié ou s’il s’en est suivi un handicap physique ou mental. Il est puni d’emprisonnement à vie si la mort s’en est suivie ». Notons que cet article est situé dans la sous-section intitulée « De l’homicide intentionnel ».

*

En principe, la commission de l’infraction suppose la réalisation d’un résultat. Ce dernier ne doit pas être apprécié du côté du délinquant mais de celui de la victime, et il consiste dans le préjudice subi par cette dernière. Toute la question est 85

Art. 2 de la loi n° 68-48 du 3 juin 1968 relative à l’abstention délictueuse : « Sera puni des peines prévues à l’article premier, quiconque s’abstient volontairement de porter à une personne l’assistance que, sans risque pour lui ni pour les tiers, il pouvait lui prêter, soit par action personnelle, soit en provoquant un secours, si, faute d’être secourue, cette personne a perdu la vie, souffert un préjudice corporel ou subi l’aggravation de son état Encourt les mêmes peines celui qui, d’après les règles de sa profession, doit porter assistance et secours à autrui et qui, dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, s’abstient de le faire… ». 86 Poitiers, 20 novembre 1901, D., 1902, II, 81.

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de savoir si le résultat est indispensable à l’existence de l’infraction ou est-il indifférent ? La doctrine française distingue entre les infractions formelles, les infractions obstacles et les infractions matérielles. L’infraction formelle est celle « dans laquelle la loi incrimine un procédé sans s’inquiéter du résultat 87». Ainsi, en France, l’article 221-5 du C.P. français définit l’empoisonnement comme « le fait d’attenter à la vie d’autrui par l’administration de substances de nature à entraîner la mort ». Il y a donc empoisonnement dès que ces substances ont été absorbées. De même, Il y a corruption de fonctionnaire « que ce dernier accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa fonction 88». En droit tunisien, l’article 60 ter/2 relatif à l’espionnage dispose : « encourt les mêmes peines prévues pour les infractions visées aux articles 60 et 60 bis du présent code quiconque les aura provoqué ou proposé de les commettre ». Dans ce type d’infraction, la survenance du résultat ne change pas la qualification de l’infraction : si la victime de l’empoisonnement décède, la qualification reste l’empoisonnement. L’infraction obstacle, est « l’incrimination d’un comportement dangereux, mais sans conséquence dommageable immédiate et donc inoffensif en lui-même. On incrimine un comportement pour éviter la commission d’une infraction éventuelle qui serait dommageable 89». C’est le cas du complot (art. 68 C.P.), de la conduite en état d’ivresse ou encore le fait de porter une arme dans un lieu public 90. La survenance du résultat en ce qui concerne les infractions obstacle change la situation de l’agent soit par addition soit par substitution. Dans ce cas, l’infraction obstacle se transforme en circonstance aggravante (la conduite en état d’ivresse, circonstance aggravante de l’homicide involontaire) ou sera absorbée par la nouvelle infraction (complot absorbé par l’attentat). L’infraction matérielle, par contre, n’existe qu’en présence du résultat visé par l’auteur de l’acte matériel. On ne peut donc parler d’homicide si la victime n’est pas morte. Le résultat dans ce type d’infraction constitue bien une composante de l’élément matériel de l’infraction. La gravité du résultat conditionne, ici, également le quantum de la peine. On a déjà vu dans l’article 213 du C.P., que l’auteur de l’abandon d’un enfant encourt 12 ans d’emprisonnement si l’enfant est demeuré mutilé suite à cet abandon, et l’emprisonnement à vie s’il la victime est morte. L’article 219 du C.P. aggrave la peine encourue selon le taux d’incapacité de la victime des violences.

*

Enfin, si l’élément matériel de l’infraction comporte une action ou une omission interdite et un résultat, il est nécessaire que ce résultat soit la conséquence du comportement incriminé : c’est le lien de causalité. Parfois, le législateur évoque 87 88 89 90

J. PRADEL, op. cit., p. 358, n°401. Art. 433-1 C.P. français. J. PRADEL, op. cit., p. 359, n°402. Art. 316 C.P. : « Encourent les peines prévues à l’article 315 du présent code : 5°) Ceux qui, sans nécessité, seront présentés dans un lieu public porteurs d’une arme chargée ».

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expressément le lien de causalité entre le comportement et le résultat en tant composante de l’élément matériel de l’infraction. Selon l’article 291 du C.P. relatif à l’escroquerie, « est puni de cinq ans d’emprisonnement et de deux mille quatre cents dinars d’amende, quiconque, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des ruses ou artifices propres à persuader de l’existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou crédit imaginaire ou à faire naître l’espoir du succès d’une entreprise ou la crainte de son échec… ». La question du lieu de causalité se pose avec délicatesse à l’occasion de la pluralité des causes qui sont intervenu pour l’avènement du résultat. C’est le cas la victime de violence qui décède lors de l’opération chirurgicale suite à une faute médicale. Ou encore le piéton légèrement blessé par une automobile dont le conducteur avait méconnu un panneau de signalisation. L’ambulance le transportant à l’hôpital entre en collision avec un autre véhicule dont le conducteur a violé la priorité. Le piéton est tué. Y a-t-il délit d’homicide par imprudence à l’encontre du conducteur initial ? La doctrine française a proposé trois théories pour résoudre cette difficulté : - La théorie de l’équivalence des conditions : Tous les évènements qui ont conditionné le dommage sont équivalents. Tout fait sans lequel le résultat ne se serait pas produit est considéré comme la cause de ce résultat. - La théorie de la proximité de la cause : La responsabilité pénale d’un individu n’est retenue que si sa faute est une cause prochaine, en relation directe et immédiate du résultat. - La théorie de la causalité adéquate : La cause adéquate est celle qui normalement entraîne le dommage. La question est de savoir ce qu’un homme raisonnable aurait envisagé comme conséquence naturelle ou probable d’une faute. Même si cette dernière théorie paraît être la plus logique, la jurisprudence française suivie par la jurisprudence tunisienne a retenu la théorie de l’équivalence des conditions. Ainsi, dans l’arrêt de « la baie des singes », la Cour considère qu’il ressort de l’article 217 du C.P. que la responsabilité pénale dans l’homicide involontaire découle d’un fait matériel qui peut être le fruit de la concordance de plusieurs actes ou omissions de plusieurs personnes. Est donc pénalement responsable tout auteur d’acte ou d’omission ayant conduit, directement ou indirectement, à la réalisation du résultat tant que le lien de causalité entre ces faits et ce résultat est avéré91. L’exigence du résultat dans les infractions matérielles conditionne uniquement l’existence de l’infraction. Mais, même en l’absence du résultat, il convient de sanctionner l’auteur de la tentative d’infraction puisque l’intention criminelle de commettre un acte interdit par le législateur est manifeste (Section 1). Il convient aussi de remarquer que l’infraction ou la tentative d’infraction peut être commise par une seule personne ou qu’il y ait eu plusieurs intervenants dans le processus de cette infraction (Section 2). 91

Arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation, 7 janvier 1983.

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Section 1 La tentative En dehors des infractions involontaires, le processus criminel passe habituellement par trois étapes : Une première étape psychologique consistant dans l’idée et la résolution de commettre un crime. Ensuite, la mise en œuvres d’actes préparatoires, mais sans relation directe avec la consommation du crime. Enfin, l’exécution, c’est-à-dire la consommation de l’infraction ou encore le passage à l’acte. On a déjà vu que le droit pénal ne s’occupe pas des intentions tant qu’elles ne sont pas extériorisées sauf les exceptions relatives au délit de complot ou du crime d’association de malfaiteurs tel que défini par l’article 131 du C.P. selon lequel « toute bande formée, quels que soient sa durée et le nombre de ses membres, toute entente établie dans le but de préparer ou de commettre un attentat contre les personnes ou les propriétés, constituent une infraction contre la paix publique ». Le législateur pénal ne sanctionne pas, non plus, les actes préparatoires d’une part parce qu’elles sont ambiguës et n’indiquent pas d’une manière incontestable l’intention criminelle de leur auteur, et d’autre part pour encourager le « futur délinquant » de se désister avant l’exécution de son projet. Toutefois, il arrive que le législateur incrimine en elles-mêmes les actes préparatoires tel l’article 185 du C.P. selon lequel « est puni de l’emprisonnement à vie, celui qui contrefait ou altère la monnaie fiduciaire ayant cours légal dans la République Tunisienne ou participe à l’émission ou exposition desdites monnaies contrefaites ou altérées ou à leur introduction sur le territoire tunisien ». Il arrive, également, que le législateur considère les actes préparatoires comme circonstances aggravantes tel que prévu par l’article 257 du C.P. selon lequel « si les infractions prévues aux deux articles précédents (violation de la propriété et pillage) ont été commises pendant la nuit la peine est de 6 mois de prison. Si elles ont été commises à l’aide l’escalade ou d’effraction ou en réunion de plusieurs personnes ou si un ou plusieurs des coupables étaient porteurs d’armes, la peine est de deux ans d’emprisonnement ». Nous verrons également que les actes préparatoires sont considérés comme des actes de complicité selon l’article 32 du Code pénal. Si la personne dépasse l’étape des actes préparatoires et commence l’exécution de son projet criminel, le droit pénal s’interpose pour mettre fin à ce projet et sanctionner la tentative d’infraction sans attendre la réalisation du résultat criminel. Ainsi, l’article 59 du C.P. dispose que « toute tentative d’infraction est punissable 41

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comme l’infraction elle-même si elle n’a été suspendue ou si elle n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. Toutefois, la tentative n’est pas punissable, sauf disposition contraire de la loi, dans les cas où l’infraction ne comporte pas plus de 5 ans de prison ». Trois remarques peuvent être dégagées de cet article : Tout d’abord, le législateur tunisien considère la tentative d’infraction comme l’infraction elle-même ce qui explique qu’il leur réserve la même peine. Mais, souvent le juge, grâce à son pouvoir d’appréciation dans la détermination de la peine, assouplie celle de la tentative. Ensuite, la tentative est toujours punissable dans les crimes, et seulement en cas spécification par le législateur en matière de délit. Elle ne l’est jamais en matière de contravention. Enfin, et pour que la tentative d’infraction soit punissable, il faut que la personne ait commencé l’exécution de son projet criminel (Paragraphe 1er) et que son désistement ne soit pas volontaire (Paragraphe 2nd).

Paragraphe 1er Le commencement d’exécution Pour considérer la personne en état de tentative de commettre une infraction, il faut qu’il ait commencé l’exécution de son projet puisque le législateur n’incrimine pas, comme déjà précisé, les actes préparatoires. Le problème est qu’il est parfois de distinguer entre l’acte préparatoire et le commencement d’exécution. Ainsi, l’individu s’apprêtant à commettre un vol qui, avant de forcer la serrure de la porte d’une maison, sonne pour s’assurer de l’absence des propriétaires est-il entrain d’exécuter le vol ou simplement d’accomplir les actes préparatoires non sanctionnés ? Pour résoudre cette difficulté, la doctrine française propose deux tendances : Une tendance objective qui focalise sur les faits matériels, extérieurs accomplis par l’individu. S’ils consistent en un acte qui fait partie de l’infraction, comme élément constitutif ou comme circonstance aggravante, il y a alors commencement d’exécution. Ainsi, dans un vol, celui qui met la main sur l’objet convoité ou bien qui force la porte d’une maison est considéré comme ayant commencé son projet criminel. Cette tendance est critiquée parce qu’elle protège mal la société et permet la relaxe de certains individus dont l’intention criminelle est incontestable. Ainsi, celui qui escalade la clôture d’une maison dans le but d’assassiner le propriétaire et qui est aussitôt interpellé, ne peut, selon cette doctrine, être poursuivi puisque l’escalade est une circonstance aggravante pour le vol et non pour l’homicide. Pour éviter cette critique, un courant doctrinal italien distingue entre les actes équivoques et les actes univoques. Les actes préparatoires sont des actes équivoques susceptibles de plusieurs interprétations et le commencement d’exécution a un caractère univoque qui démontre l’intention criminelle de son auteur. Même si elle est tentante, cette acception reste assez vague et laisse échapper trop d’actes dangereux. 42

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Une deuxième tendance subjective s’attarde plus sur l’état d’esprit de l’individu qu’à ces actes matériels. Ainsi, il y a commencement d’exécution si sa volonté est manifestement et incontestablement dirigée vers l’achèvement de son projet criminel. Selon DONNEDIEU DE VABRES, il y a commencement d’exécution lorsqu’il « existe entre le mal qu’a commis l’agent et le but qu’il se proposait une distance morale si faible que, laissé à lui-même, il l’aurait presque certainement franchie… 92». C’est dans cette direction que sont allés bon nombre d’arrêts de la Cour de cassation dont celui du 29 avril 1968 qui affirme que « l’article 59 du C.P. n’a pas précisé le sens de la tentative ni ses circonstances constituantes, mais ce qui est largement admis par jurisprudence est que le commencement d’exécution consiste dans les faits que le criminel considère qu’ils conduisent directement à la commission de l’infraction même s’ils ne font pas partie des éléments constitutifs de l’infraction. La différence entre l’acte d’exécution et l’acte préparatoire est que le premier conduit directement à la commission de l’infraction au contraire du second qui est ambiguë… ».

Paragraphe 2nd L’absence de désistement volontaire Selon l’article 59 du C.P., la tentative d’infraction est punissable si elle n’a été suspendue ou si elle n’a manqué son effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur. On distingue alors entre l’infraction tentée et l’infraction manquée. L’infraction tentée est celle dans laquelle l’exécution de l’infraction a été suspendue pour des raisons extérieures à la volonté de l’agent. Dans l’infraction manquée, l’agent a commis tous les actes conduisant normalement à la commission de l’infraction, mais le résultat voulu n’est pas atteint pour des causes extérieures à sa volonté, tel le cas de celui qui tire sur quelqu’un en le manquant parce qu’il mauvais tireur. Dans ces deux cas, l’agent est puni comme s’il avait commis effectivement l’infraction et atteint son but criminel. Mais, lorsque l’agent qui a commencé l’exécution de l’infraction se désiste volontairement, il n’est pas sanctionné. La raison de l’impunité de la tentative en cas de désistement volontaire est d’encourager l’agent de ne pas poursuivre son projet. Et pour qu’il soit qualifié de volontaire, le désistement ne doit pas être déterminé par une cause étrangère telle que l’intervention d’un tiers ou de la police ou empêché par la survenance d’un obstacle matériel comme la résistance d’un coffre-fort. Par contre, lorsque le désistement est déterminé par les remords de l’agent, par pitié pour la victime ou même par crainte du châtiment, il constitue malgré tout un désistement volontaire menant à l’impunité du commencement d’exécution. Pour qu’il conduise à l’impunité, le désistement doit être antérieur à la consommation de l’infraction. Mais, « une fois l’infraction consommée, il ne peut y 92

Cité par J. PRADEL, op. cit., p. 348.

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avoir que remords tardif, ou « repentir actif »… en principe inopérant 93». Le repentir actif peut par contre faire bénéficier le criminel des circonstances atténuantes. Enfin, il est utile d’évoquer le cas de l’infraction impossible. C’est l’infraction dans laquelle le résultat est insusceptible de se produire par suite d’une impossibilité ignorée de l’agent et quelle que soit sa diligence. C’est le cas de l’individu qui, voulant dérober un portefeuille, plonge sa main dans la poche vide d’une veste ou qui tire sur cadavre. L’infraction impossible est-elle répréhensible ? La doctrine est partagée : Certains plaident pour l’impunité absolue pour absence de trouble social dans ces cas. D’autres, sont pour une répression systématique parce qu’aucune différence ne peut être faite entre l’auteur d’une tentative interrompue et celui d’une tentative infructueuse. La défense de la société implique la punition de l’auteur d’un délit impossible qui présente le même état dangereux qu’une autre infraction. Pour atténuer ces deux positions extrêmes, une partie de la doctrine a distingué entre l’impossibilité absolue qui n’est pas punissable et l’impossibilité relative punissable. L’impossibilité est absolue lorsque l’objet de l’infraction n’existe pas ou lorsque les moyens utilisés sont inefficaces : La répression dans ce cas est inconcevable. L’impossibilité est, par contre, relative « lorsque l’objet est momentanément insusceptible d’être atteint… ou lorsque les moyens, efficaces en eux-mêmes, ne l’ont pas été par suite de leur utilisation maladroite (coup de feu tiré de trop loin) : l’infraction ressemble alors à l’infraction manquée et doit être punie dans les mêmes conditions qu’elles 94». Toute la question est de savoir si l’impossibilité peut être absolue ou relative. Il ne peut y avoir de degrés dans l’impossibilité. Une dernière position doctrinale distingue entre l’impossibilité de droit et l’impossibilité de fait. L’impossibilité de droit consiste en l’absence d’un élément de l’infraction comme le décès antérieur de la « victime » : Dans ce cas, il ne peut y avoir de répression. Par contre, lorsque l’impossibilité est de fait, tel le cas de la poche vide momentanément ou de l’inefficacité des moyens utilisés, la tentative est punissable. On peut supposer la position du législateur tunisien par un retour à l’article 214 du C.P. qui dispose que « quiconque, par aliments, breuvages, médicaments ou par tout autre moyen, aura procuré ou tenté de procurer l’avortement d’une femme enceinte ou supposée enceinte qu’elle y ait consenti ou non, sera puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de dix mille dinars ou de l’une de ces deux peines seulement ». Ainsi il y délit d’avortement même si la femme n’est pas enceinte. Ce qui importe donc est l’intention criminelle certaine chez l’agent. C’est dans ce sens qu’est allée la Cour de cassation, dans un arrêt du 29 janvier 1975 en décidant qu’il y a responsabilité pénale même si l’inculpé n’a pas atteint son objectif pour insuffisance de l’instrument utilisé. 93

J. PRADEL, op. cit., p. 351, n°390.

94

J. PRADEL, op. cit., p. 354, n°395.

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Section 2 La pluralité des intervenants dans le processus criminel Est considéré comme auteur de l’infraction, la personne qui commet ou accompli directement et personnellement l’acte matériel constitutif de l’élément matériel de cette infraction et qui est prévu dans le texte d’incrimination. La question se pose lorsqu’il y a une pluralité de personnes ayant un lien avec la commission de l’infraction. Ainsi, plusieurs personnes peuvent accomplir l’acte matériel incriminé par le texte pénal. Dans ce cas nous sommes en présence de plusieurs coauteurs. Selon R. MERLE et A. VITU, « Les peines prévues par les lois applicables à chaque infraction sont en effet établies en considération de l’auteur, c’est-à-dire de l’individu qui a accompli personnellement les actes matériels constitutifs du délit. Il importe peu que plusieurs auteurs soient intervenus concurremment ; chaque coauteur étant par définition un auteur est à lui seul passible des pénalités prévues pour l’infraction qu’il a commise en même temps que ses associés 95». Ainsi, la poursuite du coauteur est relative aux faits matériels commis par lui personnellement et est donc indépendante de la poursuite des autres coauteurs. Mais, il arrive que des personnes participent d’une manière accessoire à l’acte de l’auteur principal de l’infraction. Ces personnes ne commettent pas l’acte matériel de l’infraction mais des actes secondaires importants pour aider l’auteur principal à la poursuite ou au succès de son projet criminel. Ces personnes sont considérées comme complices. L’intérêt de la distinction entre la coaction et la complicité consiste, d’abord, dans la détermination du champ de la répression de la complicité. En effet, selon l’article 35 du C.P., « la complicité n’est pas punissable dans les cas visés au livre III du présent code ». En d’autres termes, on parle de complicité de crimes ou de délits, mais pas de complicité de contraventions. Ensuite, la qualification du fait accompli 95

R. MERLE et A. VITU, op. cit., p.649, n°505.

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comme infraction se fait au regard des actes accomplis par l’auteur principal ce qui justifie la nécessité de la distinction entre le complice et l’auteur de l’infraction. La complicité est considérée comme une infraction qui suppose la réunion de certaines conditions (Paragraphe 1er) pour qu’elle soit réprimée (Paragraphe 2nd) .

Paragraphe 1er Les conditions de la complicité Pour condamner une personne en tant que complice, il faut qu’une infraction principale ait été commise (Premièrement), qu’il ait accompli lui-même l’un des actes de complicité prévus par l’article 32 du Code pénal (Deuxièmement) et une intention de complicité avérée (Troisièmement).

Premièrement : Une infraction principale Pas de complicité en l’absence de l’infraction principale. Si l’auteur principal s’est volontairement désisté, on ne peut condamner son éventuel complice même s’il avait commis l’un des actes de complicité prévus par l’article 32. Par la complicité dans la tentative est punissable puisqu’elle comporte un commencement d’exécution qui est un fait principal punissable. De même la complicité n’est pas réprimée si l’auteur principal de l’infraction bénéficie d’un fait justificatif qui ôte le caractère délictueux du fait incriminé. Elle ne l’est pas également lorsque l’action publique est prescrite. Mais, la non répression de l’auteur principal de l’infraction ne fait pas obstacle à la condamnation du complice. Il en est ainsi, d’abord, d’après l’article 266 du C.P. selon lequel « ne constitue pas un vol, la soustraction commise par les ascendants de quelque degré qu’ils soient au préjudice de leurs enfants, à moins que l’objet soustrait n’appartienne pour partie à un tiers ou qu’il n’ait été saisi. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables à d’autres que les ascendants, auteurs principaux ou complices ». Aussi, le complice est punissable même si l’auteur principal ne l’a pas été pour une raison de fait (décès, fuite) ou de droit (démence, minorité). L’essentiel est que le juge ait constaté l’existence matérielle et légale du fait principal.

Deuxièmement : Un acte de complicité L’article 32 du C.P. présente une liste limitative des faits considérés comme des actes de complicité. En l’absence de l’un de ces actes, on ne peut poursuivre une personne pour complicité. Ainsi, est considéré complice et puni comme tel : 46

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1°- Celui qui, par dons, promesses, menaces, abus d’autorité ou de pouvoir, machinations, artifices coupables a provoqué à l’action ou donné des instructions pour la commettre : Le législateur exige que l’instruction pour commettre l’infraction ou sa provocation soit accompagnée d’actes à même de persuader l’auteur principal d’accomplir l’acte délictueux. Ces actes peuvent être des dons, des promesses, des menaces… Ainsi, la Cour de cassation dans un arrêt du 25 novembre 1981 considère que la complicité par le fait de donner des instructions doit être accompagnée par des informations suffisamment claires et précises à même de permettre à l’auteur de commettre l’infraction telle que l’indication du lieu où se trouve l’objet volé, et que la simple demande même avec insistance de commettre l’infraction ne constitue pas un acte de complicité selon l’article 32 du Code pénal. La jurisprudence française a parfois considéré l’instigateur comme auteur moral ou intellectuel dans des cas où l’auteur matériel n’a été que l’instrument passif de sa volonté. C’était le cas du président d’une société qui donne l’ordre à ses subordonnés d’ouvrir toutes les lettres arrivant à l’entreprise et qui peut ainsi être déclaré auteur du délit de violation de correspondance96. L’auteur moral est celui qui ne commet pas lui-même l’acte matériel constitutif de l’infraction mais qui la commande à quelqu’un d’autre. Ni le droit français ni le droit tunisien n’ont évoqué le cas de l’auteur moral, mais celui-ci peut être poursuivi pour complicité selon le premier acte prévu par l’article 32 du Code pénal. Tout le problème se pose lorsque l’auteur matériel ne s’est pas exécuté puisque cela rend non punissable toute complicité. Tel a été le cas dans l’affaire Lacour : l’instigateur d’un assassinat avait remis une somme importante d’argent à un homme qu’il avait chargé de tuer une victime désignée ; mais cet agent d’exécution s’étant ravisé, et n’ayant même pas réalisé une tentative punissable, l’instigateur bénéficia d’une décision de non-lieu, même si son intention criminelle est largement avérée et que son comportement (instigation) constitue un réel danger pour la société97. Il est à noter que l’article 131 du Code pénal marocain réprime l’auteur moral qui pousse une personne non punissable pour commettre une infraction. Un tel article n’ajoute rien au Droit tunisien puisque le complice est sanctionné même si l’auteur principal ne l’est pas pour des raisons subjectives. La véritable solution serait de condamner l’instigateur en tant qu’auteur principal pour ne pas échapper à la sanction si l’auteur matériel se désiste. 2°- Celui qui, en connaissance du but à atteindre, a procuré des armes, instruments ou tous autres moyens susceptibles de faciliter l’exécution de l’infraction. 3°- Celui qui, en connaissance du but sus-indiqué, a aidé l’auteur de l’infraction dans les faits qui l’ont préparée ou facilitée ou dans ceux qui l’ont consommée, sans préjudice des peines spécialement prévues par le présent code pour les auteurs de complot ou de provocation touchant la sûreté intérieure ou extérieure 96 97

Cité par J. PRADEL, op. cit., p. 397. Cité par R. MERLE et A. VITU, op. cit., p.653.

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de l’Etat, même dans le cas où l’infraction qui était l’objet de la conspiration ou de la provocation n’a pas été commise : Cet article distingue entre les actes préparatoires en tant qu’acte de complicité et ceux qui sont considérés en eux-mêmes des infractions propres. Dans ce dernier cas, l’agent sera sanctionné et pour complicité et aussi en tant qu’auteur principal réprimé en tant que tel. 4°- Celui qui a prêté, sciemment, son concours aux malfaiteurs pour assurer, par recel ou tous autres moyens, le profit de l’infraction ou l’impunité à ses auteurs. 5°- Celui qui, connaissant la conduite criminelle des malfaiteurs, exerçant des brigandages ou atteintes contre la sûreté de l’Etat, la paix publique, les personnes ou les propriétés, leur a fourni habituellement logement, lieu de retraite ou de réunion : Il est à noter que ces deux derniers cas ne sont pas prévus en droit français qui ne conçoit l’acte de complicité que s’il était préalable à l’infraction principale. Il n’en demeure pas moins que le recel de biens et le recel de malfaiteurs sont réprimés en droit français en tant qu’infractions propres. En droit tunisien, le recel ne constitue pas une infraction en elle-même, mais un acte de complicité puisqu’il permet à l’auteur principal de profiter de son crime ou de se soustraire à la justice. Mais, relevons que l’article 149 du C.P. incrimine le recel de détenus. Ainsi, « est puni d’un an d’emprisonnement, quiconque recèle, sciemment, un prisonnier évadé ou y apporte son concours. Les dispositions du paragraphe précédent ne son pas applicables aux ascendants et descendants du prisonnier évadé, quel qu’en soit le degré, ainsi qu’au conjoint ». Remarquons que la dépénalisation du recel en cas où le receleur est un proche parent du détenu, n’est pas prévue lorsque le recel est considéré un acte de complicité.

Troisièmement : L’élément moral de la complicité Il ressort des tous les actes de complicité prévus par l’article 32 C.P. qu’une personne ne peut être considérée comme complice que s’il agissait sciemment, en connaissance de cause qu’il était en train de commettre un acte incriminé et que cet acte était destiné à aider une autre personne à commettre une infraction. Cette connaissance du but de son activité doit être préalable ou concomitante à l’accomplissement de l’acte principal. Ainsi, la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 octobre 1964, a décidé que ne peut être considéré comme complice d’adultère celui qui ignorait que sa partenaire était mariée. Y a-t-il complicité dans les infractions d’imprudence ou de négligence ? « La doctrine française (admet), en principe, la complicité lorsque le délit principal présente un caractère involontaire, l’entente préalable portant sur l’activité dangereuse dont le risque est assumé en commun. Mais, elle fait remarquer que l’appel à l’idée de complicité est inutile puisque la faute du complice réunit les éléments constitutifs du délit d’imprudence. Tous les participants sont donc, en réalité, des coauteurs, non des complices 98». Ainsi, lorsqu’un individu encourage le 98

J. PRADEL, op. cit., p. 399, n°450.

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chauffeur d’un véhicule à commettre un excès de vitesse qui a généré un accident corporel, il n’est pas considéré comme complice. La jurisprudence tunisienne a considéré le chauffeur et le passager comme coauteurs. La Cour de cassation a affirmé, dans un arrêt du 7 janvier 1983, « qu’est pénalement responsable d’homicide par imprudence toute personne ayant participé à l’acte occasionnant la mort même s’il ne provenait pas de lui personnellement ».

Paragraphe 2nd La répression de la complicité D’après l’article 33 du C.P., « dans tous les cas où la loi n’en dispose pas autrement, les complices d’une infraction encourent la même peine que celle prévue pour les auteurs de cette infraction, sauf bénéfice, selon les circonstances, de l’application des dispositions de l’article 53 du présent code ». Il ressort de ce texte que le législateur tunisien adopte la théorie de la criminalité d’emprunt, selon laquelle « les actes accomplis par le complice « empruntent » la criminalité de l’acte réalisé par l’auteur ou le coauteur 99». Cela conduit à ce que le complice qui s’est volontairement associé à l’infraction d’autrui, lie son sort à celui de l’auteur qu’il a d’avance accepté. Mais, il est concevable que le juge fasse bénéficier l’un d’eux des circonstances atténuantes de la peine. Il est à remarquer que le complice subit les circonstances aggravantes réelles c’est-à-dire relative à l’infraction comme l’effraction ou l’escalade dans le vol, même s’il les ignorait ou les désapprouvait. Mais, l’article 34 du C.P. apporte quelques atténuations à ce principe en disposant « la peine de mort, lorsqu’elle est applicable aux auteurs principaux d’une infraction, est remplacée à l’égard de complices qui se sont rendus coupables de recel du produit de cette infraction par celle de l’emprisonnement à vie. La peine est de dix ans d’emprisonnement s’il n’est pas établi que les receleurs étaient en connaissance des circonstances qui ont justifié la condamnation des auteurs principaux à la peine de mort ». De même, le complice n’encourt pas la peine de l’auteur principal si ce dernier est allé au-delà des prévisions du complice. Ainsi, un individu remet un pistolet à un autre afin que celui-ci obtienne par intimidation le remboursement d’un prêt ; si ce dernier rencontre un tiers, se querelle avec lui et le tue, le premier individu, qui ne pouvait envisager cette infraction, n’est pas complice de meurtre100. Selon un arrêt de la Cour de cassation du 12 mars 1975, « la complicité est une infraction intentionnelle qui n’est envisagée que pour ce qui a été décidé en dehors des conséquences non prévues. La complicité d’avortement non autorisé ne peut être appliquée à d’autres 99 100

R. MERLE et A. VITU, op. cit., p.651, n°507. J. PRADEL, op. cit., p. 397, n°449.

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conséquences telle la mort de la femme qui subi l’intervention parce que ce décès n’était ni voulu ni raisonnablement envisagé ». Quant aux circonstances personnelles à l’auteur, telle la récidive, elles n’influent pas sur le complice.

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CHAPITRE PREMIER L’ELEMENT MORAL DE L’INFRACTION L’infraction, quelle que soit sa nature, n’est constituée que si son auteur a eu la volonté ou la conscience de violer la loi pénale : il s’agit là de l’élément moral de l’infraction101. En effet, « la participation matérielle à une infraction ne suffit pas à engager la responsabilité pénale, et la relation de causalité suffit moins encore, si l’agent désigné comme coupable par ces signes objectifs n’a pas été le protagoniste volontaire du fait incriminé 102». L’élément moral constitue le lien entre l’infraction en tant qu’acte matériel et l’auteur de cet acte. C’est l’existence de cet élément moral qui engage la responsabilité pénale de l’agent (Section 2) ce qui exige de s’attarder sur les formes que peut prendre cet élément de l’infraction (Section 1).

Section 1 Les formes de l’élément moral En prenant comme critère l’élément moral, la doctrine prône la distinction entre les infractions intentionnelles et les infractions non intentionnelles. L’infraction intentionnelle est celle qui justifie chez son auteur une intention criminelle dénotant sa volonté de commettre l’acte incriminé et sa volonté d’atteindre les résultats escomptés. Ainsi, l’article 37 du C.P. dispose que « nul ne peut être puni que pour un fait accompli intentionnellement, sauf dans les cas spécialement prévus par la loi ». Dans les infractions non intentionnelles, la volonté de l’auteur n’a pas été dirigée vers la réalisation des résultats délictueux atteints. Selon l’article 217 du C.P., « Est puni de deux ans d’emprisonnement et de sept cent dinars d’amende, l’auteur de l’homicide involontaire, commis ou causé par maladresse, imprudence, négligence, inattention ou inobservation des règlements ». Notons que l’expression involontaire utilisée par le législateur tunisien et également français est malheureuse parce que l’acte commis est forcément volontaire. En effet, « l’expression « atteinte involontaire à la vie » par laquelle le Code pénal désigne l’homicide et les blessures par imprudences ne signifie nullement que ces délits ne sont pas l’œuvre d’une volonté (l’acte d’imprudence a été voulu) mais seulement que leurs conséquences n’ont pas été voulues 103». L’infraction accomplie avec une conscience infractionnelle, à savoir le fait d’avoir participé à l’infraction avec connaissance de tous les aspects répréhensibles de la situation, implique soit une hostilité à l’égard des valeurs sociales protégées par la loi pénale (intention criminelle), soit une indifférence à l’égard de ces valeurs puisque l’on néglige de prendre les précautions indispensables pour éviter de les froisser 101 102 103

J. LEROY, op. Cit., p. 228, n°360. MERLE et VITU, op. cit., p.693, n°542. STEFANI, LEVASSEUR et BOULOC, op. cit., p.227.

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(faute non intentionnelle, faute contraventionnelle)104. Ce sont là les deux formes de l’élément moral.

Paragraphe 1er L’intention criminelle L’intention criminelle, également appelée dol général, est définie comme étant la volonté de commettre l’infraction telle qu’elle est déterminée par la loi, plus la conscience chez le coupable d’enfreindre les prohibitions légales. Toute la question est de savoir si cette intention se déduit de la seule constatation que le fait a été volontairement commis ou bien le juge doit-il rechercher le mobile, les raisons qui ont poussé le délinquant à agir ? En droit pénal, le principe est l’indifférence au mobile. Ce principe est largement affirmé dans l’article 4 de la loi n°2003-75 du 10 décembre 2003, relative au soutien des efforts internationaux de lutte contre le terrorisme et la répression du blanchiment d’argent105. Il est utile, toutefois, de distinguer entre le mobile et le but. Cette distinction se rapproche à celle qu’on fait en droit civil concernant la cause (subjective ) du contrat et la cause (objective) de l’obligation. En effet, le mobile est la raison personnelle qu’avait l’auteur de commettre l’infraction : on peut tuer par jalousie, par colère, par amour… Le but est le résultat recherché par l’infraction, le mobile est la source de l’acte. Ainsi, il arrive que le législateur exige l’existence d’un but particulier pour qualifier certains faits incriminés comme une infraction déterminée. Ainsi, selon l’article 72 du C.P., « est puni de mort, l’auteur de l’attentat ayant pour but de changer la forme du gouvernement, d’inciter les gens à s’armer les uns contre les autres ou à provoquer le désordre, le meurtre ou le pillage sur le territoire tunisien ». Egalement, selon l’article 74 du C.P., « est puni de mort, quiconque rassemble et arme des bandes ou se met à la tête de bandes dans le but, soit de piller les deniers de l’Etat ou des particuliers, soit de s’emparer de propriétés mobilières ou immobilières ou de les détruire, soit d’attaquer la force publique agissant contre les auteurs de ces attentats ou de lui faire résistance ». Le principe de l’indifférence du mobile en droit pénal peut être atténué lors du prononcé de la peine par le juge en faisant parfois bénéficier le coupable de circonstances atténuantes au vu de son mobile. A côté du dol général, la doctrine a théorisé certains dols particuliers considérés dans la durée du dol ou dans sa précision.

104

MERLE et VITU, po. cit., p.695. Selon l’article 4 de cette loi « est qualifiée de terroriste, toute infraction quels qu’en soient les mobiles, en relation avec une entreprise individuelle ou collective susceptible de terroriser une personne ou un groupe de personnes… ». 105

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Ainsi, le dol, donc l’intention criminelle, peut s’étirer dans le temps. Il s’agit du dol aggravé par la préméditation, définie par l’article 2002 du C.P. selon lequel « la préméditation consiste dans le dessein, formé avant l’action, d’attentat à la personne d’autrui ». L’existence d’un dol aggravé entraîne naturellement l’augmentation de la peine encourue. Selon l’article 201 du C.P., « est puni de mort, quiconque aura, par quelque moyen que ce soit, commis volontairement et avec préméditation un homicide », alors que l’homicide volontaire mais sans préméditation est puni d’emprisonnement à vie, d’après l’article 205 du Code pénal. Le dol général peut être renforcé dans sa précision par le dol spécial : celui-ci serait la volonté précise de provoquer le résultat déterminé prévu par le texte de qualification. Par exemple, l’intention de tuer, qui différencie l’homicide des coups et blessures ayant entraîné la mort sans intention de la donner, serait le dol spécial dans le meurtre. Enfin, le dol général peut être diminué dans sa précision : c’est le cas du dol indéterminé et du dol dépassé. Dans le cas du dol indéterminé, l’agent entendait commettre un délit, mais ne pouvait imaginer, avant son acte, quel en sera le résultat. « Pour la fixation de la peine, va-t-on s’attacher à l’intention (dont on connaît mal l’intensité) ou au résultat (qui n’a pas exactement été voulu 106». Nous avons précédemment vu que l’article 219 du C.P. relatif à la sanction de la violence, indexe la peine sur la gravité du mal produit. Le dol indéterminé est puni comme le dol déterminé qui concerne un résultat tout à la fois voulu et réalisé. Ainsi, l’article 36 du C.P. prévoit que « quiconque, dans l’accomplissement d’un acte délictueux dirigé contre une personne déterminée, en lèse involontairement une autre, encourt les peines prévues pour l’infraction qu’il avait l’intention de commettre ». Quant au dol dépassé, il pose la question du délit praeterintentionnel107 : c’est le cas où le résultat de l’acte dépasse les prévisions de l’agent, le but qu’il se proposait d’atteindre. En droit tunisien, comme en droit français, une sanction intermédiaire est prévue entre celle résultant de l’intention et celle découlant du résultat. Ainsi, selon l’article 208 du C.P., « le coupable est puni de vingt ans d’emprisonnement, si les coups portés ou les blessures faites volontairement, mais sans intention de donner la mort, l’ont pourtant occasionnée. En cas de préméditation, la peine est celle de l’emprisonnement à vie ».

Paragraphe 2nd La faute non intentionnelle

106 107

J. PRADEL, op. cit., p.446, n°509. Praeterintentionnel vient du latin praeter intentionem qui veut dire au-delà de l’intention.

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L’intention criminelle n’est pas nécessaire à l’existence de l’infraction. Celle-ci peut exister même si l’agent ne recherche aucun résultat. Il commettrait alors soit une faute pénale soit une faute contraventionnelle. Le législateur n’a pas défini la faute pénale. Mais on a pu connaître ses principales caractéristiques à travers l’article 217 du C.P. qui évoque l’homicide involontaire en parlant de maladresse, imprudence, négligence, inattention ou inobservation des règlements. De même, et selon l’article 225 du C.P., « est puni d’un an d’emprisonnement et de quatre cent quatre vingt dinars d’amende, quiconque aura, par maladresse, impéritie108, imprudence, inattention, négligence ou inobservation des règlements, causé des lésions corporelles à autrui ou les aura provoqué involontairement ». La faute pénale est une forme d’indiscipline sociale : l’agent n’a pas porté l’attention nécessaire à l’accomplissement d’un acte. Le délinquant a conscience de commettre l’acte incriminé mais n’a pas pour autant voulu le résultat généré par cet acte. La faute pénale peut consister en la mise en danger délibérée de la personne d’autrui : L’agent a voulu l’acte qui met en péril la personne d’autrui mais n’a pas recherché le résultat. En revanche, il a eu conscience de son éventualité et en a accepté le risque. C’est l’exemple de l’automobiliste qui traverse un carrefour alors que le feu est au rouge et percute un véhicule au croisement. Il voulait brûler le feu rouge pour gagner du temps mais il ne souhaitait pas percuter l’autre véhicule ; pourtant il savait qu’en ne respectant pas cette signalisation, il prenait le risque qu’un autre véhicule s’engage sur la même voie que lui. La faute pénale peut également émaner de l’imprudence, la négligence ou le manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements. Quant à la faute contraventionnelle, l’article 313 du C.P. prévoit que « les auteurs des infractions prévues au présent livre (Livre III intitulé « Contraventions ») sont punissables indépendamment de toute intention de nuire ou de contrevenir à la loi ». La faute contraventionnelle résulte du seul fait de la violation d’une prescription légale ou réglementaire. Son auteur est puni dès qu’il a commis le fait réprimé par la loi, sans que le juge ait à rechercher son intention. L’infraction est constituée dès que le fait est matériellement constaté. Mais, si la faute contraventionnelle n’implique aucune intention, elle doit cependant résulter d’un comportement volontaire. Elle suppose donc une volonté libre et cette exigence a amené la doctrine à considérer qu’il existe bien un élément moral dans la faute contraventionnelle, réduit à la volonté. Il ne peut y avoir d’infraction, si légère soit-elle, qui ne suppose chez celui qui la commet un minimum de volonté. A la différence de la faute d’imprudence, la faute contraventionnelle n’a pas à être prouvée par le ministère public. La seule preuve de l’acte matériel de l’infraction suffit. 108

Incompétence.

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Section 2 La responsabilité pénale En présence de l’élément matériel et de l’élément moral de l’infraction, la responsabilité pénale de l’agent est engagée (Paragraphe 1er). Mais, il peut arriver que l’acte matériel ait été commis dans des circonstances subjectives exonérant l’agent de toute responsabilité pénale (Paragraphe 2nd).

Paragraphe 1er Les personnes pénalement responsables Si la responsabilité pénale de la personne physique est unanimement acquise (-A-), qu’en est-il de la personne morale (-B-). -A- La responsabilité pénale de la personne physique : Il a été dit que le fondement de la responsabilité pénale est l’élément moral de l’infraction, quelle soit intentionnelle ou non intentionnelle, à savoir la volonté de commettre l’acte incriminé. Toute la question est de savoir quand est-ce que la personne est considérée en âge d’être pénalement responsable. Selon l’article 43 du C.P., « La loi pénale est applicable aux délinquants âgés de plus de treize ans révolus et moins de dix huit ans révolus. Toutefois, lorsque la peine encourue est la peine de mort ou l’emprisonnement à vie, elle est remplacée par un emprisonnement de dix ans. Si la peine encourue est celle de l’emprisonnement pour une durée déterminée, cette durée est réduite de moitié, sans que la peine prononcée ne dépasse cinq ans. Les peines complémentaires énoncées à l’article 5 du présent code ne sont pas applicables, il en est de même des règles de récidive ». L’emplacement de cet article dans le code pénal est éclaire son contenu. En effet, il est situé dans la section II du quatrième chapitre (De la responsabilité pénale) du livre premier intitulée « Atténuation de criminalité ». Il en découle que la personne est concernée par la loi pénale, c’est-à-dire qu’elle est présumée comprendre ses prescriptions à partir de l’âge de 13 ans. Mais le législateur distingue entre les peines encourues par la personne âgée de 18 ans révolus et celles que peut encourir la personne âgée entre 13 et 18 ans révolus. Ainsi, 13 ans est l’âge du discernement pénal et 18 ans est celui de la majorité pénale. En d’autres termes, au-delà de 18 ans, l’agent est, en principe, pleinement responsable pénalement. Entre 13 et 18 ans, sa responsabilité pénale est atténuée. L’article 68 du Code de la protection de l’enfant (C.P.E.) vient consolider cette position en disposant que « l’enfant âgé de moins de treize ans est présumé irréfragablement n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale, cette 55

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présomption devient réfragable pour les enfants âgés de treize à quinze ans révolus ». Cela veut dire qu’on peut prouver qu’un enfant âgé entre treize et quinze ans peut enfreindre la loi pénale. Et lorsque le législateur utilise l’expression « la capacité d’enfreindre la loi pénale », il ne vise pas la capacité physique ou matérielle de violer la loi mais la capacité mentale et intellectuelle de le faire, c’est-à-dire d’être conscient des actes qu’il compte accomplir, de leurs conséquences et du fait qu’ils sont interdits par la loi. Quant à l’enfant âgé entre 15 et 18 ans, il est considéré capable de violer la loi pénale. Mais, dans les deux cas, la responsabilité de l’enfant est atténuée. En matière de contravention, l’alinéa 2nd de l’article 73 du C.P.E. dispose que « si la contravention est établie, le juge des enfants peut soit simplement admonester l’enfant, soit le condamner à une peine d’amende prévue par la loi s’il est solvable, soit le placer le cas échéant sous le régime de la liberté surveillée ». La prise en considération de l’age de l’agent ne s’arrête pas à l’atténuation de la peine, mais commande également la détermination des tribunaux compétents des infractions commises par les jeunes délinquants. Ainsi, selon l’article 73 du C.P.E., « les enfants âgés de treize à dix huit ans révolus auxquels est imputée une infraction qualifiée contravention, délit ou crime ne sont pas déférés aux juridictions pénales de droit commun. Ils ne sont justiciables que du juge des enfants ou du tribunal pour enfants ». Notons, enfin, que le C.P.E. a prévu dans les articles 68 à 123, sous le titre « La protection de l’enfant délinquant », une série de dispositions protectrices que se soit au cours du jugement qu’en cours d’exécution de la peine. Le Code a également prévu, dans l’article 113 la possibilité de la médiation qui est « un mécanisme qui vise à conclure une conciliation entre l’enfant auteur d’une infraction ou de son représentant légal, avec la victime, son représentant ou ses ayants droit. Elle a pour objectif d’arrêter les effets des poursuites pénales, du jugement et de l’exécution ». Toutefois, la médiation n’est pas permise si l’enfant a commis un crime.

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