Commerce International [PDF]

Zitiervorschau

Master 1 Droit européen et International 2012-2013

Droit du Commerce International

Par Valérie PIRONON

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Objet du cours : Présenter quelques lignes caractéristiques du DCI. Le CI mérite que l'on s'y arrête car il revêt une importance de premier plan dans le monde actuel. En effet, pour l'année 2011, selon l'OMC, la valeur des exportations mondiales de marchandises s'élevait à plus de 17k milliards $ et plus de 4k milliards $ pour les services. Au cours des dernières années on a pu constater une baisse des échanges jusqu'en 2010/2011 avant une hausse notamment en raison de l'augmentation des prix (pétrole et matières premières agricole). Ces chiffres montrent un volume d'échanges important, les règles applicables à ces opérations vont donc nous intéresser car comme toute activités humaine, le CI est régit par le droit. Ce droit présente la particularité d'être tourné vers l'encouragement du CI et sa satisfaction. Le développement du CI est recherché.

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Introduction I. Histoire du DCI L'histoire du DCI fait partie intégrante du droit du commerce interne car les premières relations commerciales furent internationales. On distingue souvent deux périodes pour en témoigner :  Naissance du CI avant le Moyen-Age  Naissance du DCI au Moyen-Age A. Naissance du CI avant le Moyen-Age La Haute-Antiquité Dès la haute-Antiquité, le CI nait avec la civilisation babylonienne. Il n'existe pas de règles particulières aux échangent transfrontalier mais certes émergent dans le code d'Hammourabi. Par la suite, les phéniciens vont développer un grand commerce international maritime qui va permettre l'adoption de certaines règles éparses. L'Antiquité (Grèce Antique et la Rome Antique) L'apport de Rome au droit est immense pour autant, le droit romain ne contient pas de modèle spécifique d'un droit commercial international mais dès le III ème siècle av JC, les conquêtes de la République romaine vont mettre Rome en contact avec d'autres civilisations, notamment grecques et orientales, l'économie romaine prenant de fait un caractère international. La distinction fondamentale entre le jus civil (droit applicable aux citoyens romains) et le jus gentium (droit applicable entre les citoyens romains et les pérégrins) apparaît. Les litiges avaient vocation à être tranchés par le prêteur qui était spécialement dédié au règlement de ce type de litige. B. Le Moyen-Age : avènement du DCI Cette naissance n'est pas intervenue en France, qui disposait d'une économie fermée en vertu de son régime féodal, mais principalement des grandes villes marchandes de l'Italie du nord (Venise, Gênes). Les marchands se retrouvaient sur des foires sur lesquelles des biens sont échangés ce qui génère des litiges et le besoin de régler les différents va favoriser l'éclosion de juridictions spéciales (ad hoc) qui vont adopter des procédures particulières. L'utilisation conjuguée de plusieurs sources va permettre l'éclosion d'un droit spécial particulièrement adapté. La fin du Moyen-Age va se caractériser par un changement d'échelle du monde économique en particulier, le commerce ne va plus seulement être européen mais aussi avec l'Orient et l'Occident et les Amériques qui va être un phénomène majeur dans l'internationalisation du commerce.

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Le CI n'est pas une invention du XXème siècle, il fait partie de l'histoire et des débuts du commerce lui-même. Le CI a, après les Moyen-Age, été stoppé par l'existence de conflits inter-étatiques, les guerres. Il renaît après WWII et se développe l'idée que le fait de développer des relations commerciales internationales était un moyen de gagner la paix des nations (idée même de l'UE). Dès lors on se demande qu'elles règles sont applicables au DCI et si on peut appliquer les règles internes. II. Objet du DCI L'étude de l'objet du DCI oblige à s'interroger sur le commerce et son internationalité. A. La notion de Commerce On s'intéresse en premier lieu à la définition du terme et à son contenu. Cette notion de commerce doit être comprise dans un sens large. GOLDMAN (Berthold) définissait le CI comme l'ensemble des opérations économiques internationales. On ne parle pas du sens étroit de commerçant et d'acte de commerce mais de l'activité économique en général (civile ou commerciale). Pour le contenu, on se réfère aux trois grandes phases de la mondialisation de Charles Albert MICHALET. La première est celle de l'économie internationale, celle au cours de laquelle se sont développés les échanges internationaux (import-export). La seconde est celle de l'économie multinationale. Le CI va dépasser le simple rapport d'import-export. Par exemple, une société française va se déplacer plutôt que d'exporter sa production. Enfin, la troisième phase, celle de l'économie globale appelle la notion de globalisation. Elle correspond à une fluidification des mouvements de capitaux, notamment avec l'avènement de marchés financiers qui sont le lieu de réalisation d'opérations financières internationales (titre de sociétés, …). B. La notion d'internationalité Les activités sus mentionnées peuvent pour la plupart se développer au sein d'un même ordre juridique mais la question qui se pose est de savoir à partir de quel moment une opération devient-elle internationale et relève-t-elle du DCI ? Traditionnellement, il y a deux conceptions de l'internationalités qui se complètent. Le débat est aujourd'hui un peu dépassé. Il faut identifier un critère qui va reposer sur les frontières. Un nouveau débat géopolitique sur la notion de frontière tend à effacer cette question. Lé débat technique sur le critère de l'internationalité oppose les partisans d'une conception juridique et ceux d'une conception économique. Le critère juridique est emprunté au DIP avec la présence d'un élément d'extranéité dans une situation juridique (affaire Hecht en 1970, CA Paris1). Le recours à ce critère n'est pas toujours satisfaisant. On peut se demander si tous les éléments d'extranéité sont pertinents. Par exemple, le lieu de conclusion du contrat signé par deux français au Sénégal et qui a vocation à être mis en œuvre en France. Ce critère juridique existe et est appliqué dans de nombreuses situations. 1

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Contrat conclu en Hollande entre une société commerciale de droit hollandais et une personne physique de nationalité française et par lequel le français obtenait le pouvoir d'accomplir en France, au nom de la société hollandaise, des actes lui permettant d'accroitre ses exportations en France. Il a été jugé qu'on était en présence d'un contrat international car il se rattache à un acte juridique qui émane de plusieurs Etats.

Un certain nombre de textes ont retenus des critères spéciaux. C'est notamment le cas de la Convention de Rome 80 remplacé par Rome I qui s'applique aux situations comportant un conflit de loi qui est un critère encore plus large que l'élément d'extranéité car il permet de considérer comme international un contrat qui n'aurait aucun élément d'extranéité sauf que les parties auraient soumis ce contrat à un loi étrangère. Les textes relatifs à la vente internationale (Convention de La Haye de 55 et le C° Vienne sur la vente internationale de marchandise du 11 juin 1980) retiennent le critère de la différence d'établissement des parties. Le critère juridique de l'internationalité a été critiqué et un autre critère a été développé et est parfois appliqué, un critère de type économique dont la particularité est qu'on ne se contente pas de tenir compte des faits mais des effets. Ce critère est né avec la doctrine MATTER (avocat général près la CC). L'arrêt Cass.civ Pélissier du Besset de 1927 retient que « pour être qualifiée d'international, il faut que le contrat produise comme un mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans un autre ». C'est l'adoption du critère du paiement international. Ce critère, a priori adapté à la vente internationale, n'est l'est pas forcément pour les contrats de prestation de service. Par exemple, un contrat entre deux entreprises françaises mais exécuté à l'étranger. Un critère plus large est apparu, celui du contrat qui met en jeu les intérêts du CI. Il a été consacré dans deux arrêts de la CC en 1930 et 1931, arrêt Mardelé et arrêt Dambricourt. Ce critère a été repris par le législateur et se retrouve aujourd'hui dans le CPC à l'article 1504 dans sa version en vigueur au 1er mai 2011. Cet article dispose « qu'est international, l'arbitrage qui met en cause les intérêts du CI ». Ces deux critères sont consacrés en droit positif mais ne seront pas appliqués aux mêmes questions. Le critère juridique est privilégié pour la mise en œuvre des règles des conflits de loi et le critère économique sera mis en œuvre pour les règles matérielles internationales et notamment celles gouvernant l'arbitrage commercial international. Ce vieux débat technique sur les critères de l'internationalité est en partie dépassé par de nouvelles questions géopolitiques qui posent la question du sens de la notion de frontières. Jusqu'au milieu du XXème, la frontière permettait de faire la différence entre une situation interne ou internationale. Mais depuis, deux phénomènes ont contribué à infléchir cette vision. Le premier est la création en droit d'espaces régionaux intégrés. Aujourd'hui, en DCI, il ne suffit plus de se demander si une situation est interne ou internationale. Au sein de cette deuxième catégorie, il faut distinguer entre les situations intracommunautaires soumises à des règles spécifiques et celles soumises au DCI. Par exemple, la faillite internationale. Le second phénomène est celui du développement du commerce électronique qui est caractérisé par les trois I (immatériel, interactif et international). Internet est un vecteur privilégié de conclusion de contrats internationaux, de commission de délits internationaux, …

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III.Principes gouvernant l'organisation mondiale des échanges Ce cadre est à la fois mondial et régional. Le cadre mondial est celui du droit de l'OMC. L'OMC a été créée dans la cadre du GATT né sous l'égide du conseil économique et social des Nations Unies. L'Uruguay Round a permis de signer deux accords supplémentaires avec le GATS et l'accord de propriété intellectuelle. Ce droit de l'OMC compte des aspects institutionnels (OI dotée de la personnalité juridique, organes administratifs) et matériels. Au niveau régional, on distingue trois espaces. L'Europe (UE) dont le but est l'intégration totale avec ses aspects économiques, monétaires et politiques, qui dispose de deux importants principes. Le premier est celui de libre-concurrence et le second est celui des 4 libertés de circulation. L'ALENA (1994) + MERCOSUR et l'espace asiatique (APEC). Ces espaces génèrent des règles qui vont avoir des incidences sur les rapports commerciaux internationaux. IV. Sources et méthodes du DCI (lien entre DCI et DIP) Le DCI se présente comme une mosaïque de normes aux origines et aux fonctions les plus diverses. A. Les normes d'origine interne Ce sont au sein des ordres juridiques internes que se sont forgées les méthodes du DCI et celles de sauvegarde des Etats. Pour ce qui est de la détermination du droit applicable, la première méthode est empruntée au DIP, c'est la méthode conflictuelle qui consiste à utiliser une règle de conflit de loi pour désigner une loi nationale pour régir un rapport de droit international par son objet. C'est un procédé indirect de réglementation des rapports de conflits internationaux. Cette méthode présente de nombreux avantages dont la désignation d'un ordre juridique complet pour résoudre la question de droit posée. La seconde méthode est la méthode des règles matérielles internationales qui est une règle qui tranche le problème de droit posé et qui est adoptée spécifiquement pour s'appliquer aux opérations internationales. Ces règles ont été adoptée en DCI afin que le droit soit plus adapté aux spécificités du CI et qu'il favorise ses intérêts. Par exemple, les règles gouvernant l'arbitrage commercial international. D'autres méthodes ont été développées pour préserver les intérêts des Etats. La première est la méthode d'éviction empruntée au DIP (exception d'ordre public international). C'est un mécanisme qui permet au juge français d'écarter l'application d'une loi étrangère désignée par la règle de conflit française ou bien qui lui permet de refuser la reconnaissance en France d'un jugement ou d'un acte public étranger parce que la loi étrangère heurte les valeurs fondamentales de l’État français. CC 01/12/2010, « le principe d'une condamnation à des DI punitifs n'est pas contraire à l'ordre public international mais il en va autrement si le montant alloué est disproportionné au regard du préjudice subit et des manquements aux obligations contractuelles du débiteur ».

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Le deuxième mécanisme est celui des lois de police qui sont des règles superimpératives, applicables aux rapports internationaux qu'elles soient ou non désignées par une règle de conflit de loi. B. Les normes d'origine internationales L’adoption de règles de source internationale pour régir des rapports de droit dont l’objet est international est un des phénomènes les plus marquants et les plus riches du droit international. Richesse confortée par diversité d’origine, de valeur et de nature dont certaines sont de source interétatique tandis que d’autres sont d’origine non étatique, adoptées par d’autres moyens. 1. Les normes interétatiques Désignent à la fois les conventions internationales et le droit communautaire désormais droit de l’UE. •

Les conventions internationales sont très nombreuses et peuvent avoir 2 objets distincts : o Certaines ont pour objet l’unification des règles de conflit de lois. On songe aux conventions adoptées sous l’égide de la Conférence de La Haye de droit international privé. On peut citer la convention de La Haye du 15/06/1955 sur la loi applicable à la vente internationale d’objets mobiliers corporels. Convention de La Haye de 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaires. Ces conventions visent à remédier à la disparité des règles de conflit de lois à l’échelon international, disparité venant du fait que les Etats adoptent des critères de rattachement différents. En adoptant par la voie conventionnelle un critère de rattachement, on s’assure que le juge ou même le notaire interrogé, ce sera toujours le même ordre juridique qui sera utilisé. o Allant plus loin d’autres conventions élaborent un droit uniforme pour certaines opérations internationales. C’est le cas de la convention de Vienne du 11/04/1980 sur la vente internationale de marchandises adoptées sous l’égide de la CNUDCI. Cette convention contient des règles matérielles internationales qui vont s’appliquer aux ventes internationales de marchandises qui entrent dans son champ d’application. On parle de droit uniforme car ne se contente pas d’unifier le critère de rattachement mais les règles matérielles d’exécution du contrat. Dans le domaine du transport, ou encore le crédit-bail ont donné lieu à l’adoption de règles uniformes. •

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On compte également le droit de l’UE dont la place n’a cessé de croître. Depuis le traité d’Amsterdam de 1997 entré en vigueur en 1999 qui a créé l’ELSJ qui a permis de communautariser tout le droit international privé, ce qui veut dire que le traité a donné compétence au conseil pour adopter des règles de conflit de lois et des règles de conflit de juridiction communes. Ce qui lui a permit de reformater la convention de Rome en règlement Rome I. C’est ainsi qu’on a adopté un règlement Rome II sur les obligations non-contractuelles. Comme ces règlements sont d’application universelle, c’est-à-dire qu’ils remplacent les règles en place et s’appliquent dans les rapports avec les Etats tiers. Aujourd’hui la question de la loi applicable en matière d’obligations

contractuelles et non contractuelles échappe complètement au DIP des Etats membres. Mais l’intervention de l’UE ne se limite pas à ça. Le droit du commerce international est de plus en pus exposé au droit matériel de l’UE. Le droit du marché intérieur est un outil important d’harmonisation. Cette application peut commander d’écarter la loi désignée par la règle de conflit de lois donc intervention a posteriori et non a priori comme avec intervention directe que constitue les directives. La Commission européenne songe à adopter un instrument optionnel contentant des règles uniformes, 28ème régime de droit des contrats mais pas imposé, les opérateurs auraient la possibilité de choisir cet instrument. Prévu par une proposition de règlement du Plt et du Conseil du 11/10/2011 relative à un droit commun de la vente. 2. Les règles non étatiques Importantes quantitativement et qualitativement et présentent une grande diversité. A l’origine c’état un droit spontané issu de la societas mercatorum, droit spontané. Mais s’ajoute aujourd’hui un vaste ensemble de règles plus construit sous l’égide d’organisations internationales publiques ou privées mais qui n’ont pas pour autant le statut de règles interétatiques. Le droit spontané est un droit forgé par la pratique. On doit à la pratique des usages. Usages propres à un secteur ou à une région donnée. Ces usages vont être traduits dans certaines clauses contractuelles récurrentes qui répondent à des besoins particuliers, comme par exemple une clause d’adaptation. On peut avoir des figures nouvelles comme les contrats de livraison d’usine clé en main, les contrats de coopération industrielle, contrats de groupement de sociétés. Il n’en demeure pas moins que la valeur de ces usages est discutée. Mais quel qu’il soit on ne peut pas nier que ces usages existent et qu’ils sont importants. Il en va de même des PGD du commerce international, forgés au gré de la pratique arbitrale, désignant un noyau de règles d’origine étatique ou interétatique, règles qui soit sont communes à l’ensembles des systèmes juridiques pour lesquels on parle de principes communs au droit des nations, soit d’autres principes qui ne sont pas communs, qui ne sont pas répandus mais utiles pour le droit du commerce international, dans ce cas le juge va être obligé de les ériger en PGD du commerce international. Ça traduit la préoccupation de l’arbitre du commerce international d’inscrire la sentence arbitrale dans la perspective internationale. Néanmoins on a reproché à ce droit spontané l’insécurité juridique qu’il génère ce à quoi a tenté de remédier en partie un droit plus construit adopté à l’échelon international fait de ce qu’on a appelé les codifications privées. Ce droit a la particularité d’être non contraignant, fait partie de la soft law. En dehors des lois modèles ou des lois types adoptées sous l’égide internationale ayant vocation à être recopiée par les législateurs nationaux. Il figure dans ce droit codifié 2 types de règles : • Des usages codifiés sous l’égide de certaines organisations professionnelles. Par exemple, le GAFTA (Grain and feed trade association) qui a codifié un certain nombre d’usage au commerce international de grain. Fédération internationale des ingénieurs conseil (FIDIC) qui a rédigé des conventions internationales en matière de construction. On a aussi la chambre de commerce internationale (CCI). International accounting standard board aussi. Donc ces usages ont pu être rédigés sous l’égide de ces associations. Cette entreprise de codification privée ne se limite pas aux usages, il y a eu aussi la rédaction de principes amenant à la révélation du droit savant du contrat international, procédant de la codification du principe du commerce international. On songe aux principes UNIDROIT par UNIDROIT (institut internationale pour l’unification du droit international privé), pcpes adoptés initialement en 94, refondus en 2004. On doit citer également toutes les codifications privées du droit des contrats 8

qui ont été adoptées en Europe par des groupes privés d’universitaires auxquels ont été invités les praticiens parmi lesquels les principes Lando (professeur ayant dirigé la commission), mais aussi en Italie par ne commission Gandolfi en 2001, d’autres principes adoptés par la commission Van Bar. Avec la démultiplication de ces règles internationales interétatiques et non étatiques, s’est posé la question de savoir si le droit du commerce international ne constituait pas un ordre juridique autonome par rapport aux ordres juridiques étatiques ce qui reviendrait à dire que les opérations commerciales ne devraient pas êtres soumises au droit des Etats mais à un tiers droit donc qui n’est pas le droit d’un Etat. Et c’est tout le débat qui a fait rage dans les années 70 autour de ce qu’on appelle la lex mercatoria. V. Autonomie du DCI (la lex mercatoria) Ce débat paraît aujourd’hui plus pacifique que dans les années 70. A. Le débat doctrinal Dans les années 60 un courant doctrinal a en effet soutenu que l’ensemble des règles non étatiques s’agençait pour donner un ensemble cohérent de règles soit un système spécialement adapté aux opérations du commerce international et indépendant par rapport aux ordres juridiques étatiques, idée soulevée pour la première fois par Francescakis. Mais aussi par Berthold Goldman. Ce dernier dans plusieurs articles de référence a énoncé qu’après la SGM le dvpt du commerce international, la renaissance du commerce international, a favorisé l’apparition d’une rgltation spécifique élaborée par la société des marchands et mieux adaptée aux relations commerciales internationales que toute autre. Pour lui cette réglementation se composait initialement du droit spontané du contrat international, soit les usages et les principes du commerce international. Mais elle s’est peu à peu gorgée de toutes les codifications privées des usages et des principes. Goldman ajoute à l’époque que les arbitres du commerce international ont très largement contribués à révéler l’existence de ce droit et à le rendre effectif car c’est à partir du moment où elle est appliquée qu’une règle remplie ses fonctions. Cette doctrine n’a pas fait l’unanimité car si il est incontestable que les principes et usages jouent un rôle important, on peut se demander si ça constitue un système de droit autonome et indépendant par rapport aux ordres juridiques étatiques. C’est la raison pour laquelle que s’est développée face à cette doctrine une doctrine contraire pour des raisons structurelles et idéologiques. D’un point de vue structurel, on a tout d’abord reproché à la lex mercatoria son caractère lacunaire, or un ordre juridique est obligatoirement complet. Par exemple, le fait que si les contrats y sont bien pris en compte, les sociétés se prêtent plus difficilement à l’application de règles non étatiques. La lex mercatoria est un ordre juridique partiel ou en construction mais ce n’est pas le seul grief qui a pu être adressé à celle-ci. Toujours d’un point de vue structurel, on a reproché à la lex percatoria de ne pas être assez organisée pour générer un droit suffisamment sûr, en clair cette fois le grief est l’insécurité juridique. Si on n’est pas dans la pratique de ces usages et de ces principes, on ne connaît pas les règles. A ces critiques d’ordre structurel ce sont ajoutées d’autres critiques. La doctrine de la lex mercatoria a suscité certaines méfiances à l’égard d’un droit des marchands qui serait un droit des forts contre les faibles et à l’époque c’est dans le contexte du commerce nord/sud 9

que ce débat s’est développé et un droit des opérateurs privés contre le droit des Etats. Donc la lex mercatoria s’est attiré les foudres des souverainistes d’un côté et des altermondialistes de l’autre. Il n’en demeure pas moins que ces éléments se sont révélés caricaturaux et le débat s’est pacifié. B. L’issue pacifique du débat En droit français on peut dire que si la jurispr frçse a refusé d’ériger la lex mercatoria en un tiers ordre juridique qui serait distinct et autonome, elle lui a cependant reconnu une valeur que l’on peut résumer en 2 propositions : • La lex mercatoria est bien du droit • La lex mercatoria n’est pas une loi •

La lex mercatoria est bien du droit par opposition au fait, résultant de l’arrêt Valenciana, Cass° 22/10/1991 ; en l’espèce les parties à un contrat transatlantique conclu entre Espagne et EU avait soumis leur litige à un arbitrage commercial international mais s’en spécifier le droit applicable, les parties n’avaient pas pour autant donner à l’arbitre la fonction d’amiable compositeur (qui tranche le litige en équité, donc ici tranché en droit), or l’arbitre avait tranché le litige exclusivement en application des usages et principes du commerce international. L’arbitre avait-il dépassait sa fonction ? Dans son arrêt la Cass° a jugé que l’arbitre avait bien tranché le litige en droit en application des usages et principes et n’avait donc pas méconnu sa mission. Ce qui revient à reconnaître la juridicité de la lex mercatoria.

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La lex mercatoria n’est pas une loi. Donc ne rivalise pas avec les ordres juridiques étatiques, en tous cas pas devant le juge national. En témoignent les règles applicables au contrat. Pour savoir quelle est la loi applicable, il faut appliquer le règlement Rome I or en vertu de ce rglt , la loi applicable au contrat ne peut être que la loi d’un Etat. Si les parties choisissent les principes UNIDROIT, ça ne vaut pas choix de loi. Ça ne veut pas dire que ça ne vaut rien car pourront être incorporés, donc vont acquérir une valeur contractuelle mais cet ensemble demeure soumis à une loi étatique qui va pouvoir s’imposer aussi en ses dispositions impératives.

Si on confronte la lex mercatoria du point de vue des Etats, elle peine à être reconnue comme un ordre juridique étatique. Par contre, du point de vue des arbitres, on parle aujourd’hui d’ordre juridique arbitral que du point de vue de l’arbitre la lex mercatoria se présente comme une alternative à l’application de la loi d’un Etat ou d’un autre. L’arbitre doit se conformer à la volonté des parties. Cela permet de signaler le caractère relais du droit du commerce international. Selon le point de vue que l’on adopte, on va avoir une vision différente. Au terme de cette introduction apparaît la richesse du droit du commerce international, très concret, très pratique, très technique, lieu de grands débats juridiques mais aussi de société par la mondialisation de l’économie ou bien encore celle du droit.

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Partie 1 - Les opérateurs du commerce international Entités publiques ou privées qui participent au commerce international en tant que contractant ou en tant qu’investisseur. Toutes les entités qui participent au commerce international, qui prennent une part active dans la mondialisation des échanges et des Its et qui présentent la particularité d’être à la fois sujets de droit du commerce international et auteurs puisqu’ils participent à l’élaboration des règles qui vont s’appliquer. Ici, c’est en tant qu’opérateurs qu’on les envisage. Leur diversité est immense puisqu’à côté des opérateurs privés, des opérateurs publics participent de façon importante.

Titre 1 – Les opérateurs publics

Ce sont des sujets du droit international public. Il s’agit soit d’opérateurs publics nationaux, soit d’opérateurs publics internationaux.

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Chapitre 1 – Les opérateurs publics nationaux

Notion qui englobe à la fois les Etats et leurs émanations qu’il s’agisse de collectivités territoriales ou alors d’établissements publics (EPIC) ou encore les sociétés d’économie mixtes. Schématiquement ces opérateurs publics nationaux interviennent dans le commerce international de 2 façons distinctes : • Soit par la participation aux échanges internationaux • Soit par la création de fonds souverains d’investissements Section 1 – La participation aux échanges internationaux De façon assez schématique l’Etat peut y participer de 2 façons différentes : • Il peut entreprendre lui-même une activité comme exporter du pétrole ou encore importer des céréales. Dans ce cas-là il va le faire directement ou bien par l’intermédiaire d’un organisme public spécialisé qui le cas échéant va bénéficier d’un monopole comme une compagnie nationale. • Il peut aussi accueillir un It étranger, ne s’agit pas là de l’act de l’Etat qui en tant que souverain édicte les règles. Il s’agit ici des contrats d’It qui sont des contrats d’Etat conclus entre un investisseur étranger et un Etat qui n’agit pas en tant que jure imperii mais jure gestione. Donc des contrats d’Etat par exemple destinés à la construction d’un port, d’une ligne de chemin de fer. Lorsque l’Etat ou une de ses émanations participe de la sorte à une opération internationale, au moins deux types de difficultés juridiques peuvent se poser : • Quel rôle doit jouer la loi nationale dans la règlementation des échanges ? Car on se trouve en face d’un dilemme : si l’opération est soumise à la loi de l’Etat partie, cela présente un risque difficile à admettre pour son cocontractant étranger, risque de voir l’Etat intervenir en tant que souverain pour modifier la législation à son profit donc rend difficilement acceptable l’application de la loi. Mais d’un autre côte il n’est guère envisageable pour un Etat d’être soumis à la législation d’un autre Etat même lorsqu’il intervient en tant qu’opérateur du commerce international. D’où le développement de clauses particulières comme de stabilisation par lesquelles l’investisseur étranger est protégé contre toute modification législative postérieure dans la loi du pays d’accueil de l’It. D’où également la soumission de ces contrats à des règles non étatiques plus généralement ce qui a été facilité par la soumission des litiges entre l’Etat et son cocontractant à des juridictions arbitrales. • Quelles vont être les juridictions compétentes pour d’éventuels litiges opposant l’Etat à son cocontractant étranger ? La soumission de ces litiges à des juridictions étatiques pose de nombreuses difficultés : o D’un côté la partie étrangère n’a pas tellement envie que ce soit soumis à la juridiction de l’Etat cocontractant car va redouter l’arbitraire. o Mais un Etat va aussi difficilement accepter que les litiges auxquels il est partie soit soumis à la juridiction d’un autre Etat même si ces juridictions ne manqueraient pas de pouvoir. Immunité de juridiction n’intervient que lorsque l’Etat est jure imperii, lorsqu’il est souverain mais pas lorsque l’Etat est devant une juridiction lorsqu’il a agit jure gestionis. Cela a favorisé le développement de l’arbitrage pour les litiges intervenant dans ce contexte. Reconnu par capacité de l’Etat à se soumettre à une juridiction du tribunal arbitraire 12

soit dans le contrat initial en y insérant une clause compromissoire, soit en consentant à l’arbitrage après la naissance du différend dans ce qu’on appelle un compromis d’arbitrage. Dès lors qu’il a consenti d’une façon ou d’une autre à l’arbitrage, il devra en principe se plier à cette procédure. Si l’Etat est condamné il cherchera à échapper à la sentence arbitrale et en invoquant son immunité d’exécution. Sauf que là encore cette dernière qui profite aux Etats ne bénéficie qu’aux biens des Etats qui sont affectés à l’exercice de sa souveraineté. Section 2 – Les fonds souverains d’investissement Désignent des fonds d’IT qui sont possédés ou contrôlés par un gouvernement national. Etant précisé que les ressources de ces fonds résultent d’excédents provenant de la balance courante ce qui se vérifie surtout dans les pays exportateurs de matières premières dont les prix au demeurant sont très élevés. Les Etats ont eu l’idée de gérer les actifs Yers en provenance dans une logique de long terme. Donc l’idée c’est de réinvestir dans une logique de long terme pour dégager des bénéfices pour demain. Phénomène L’apparition de ces fonds souverains sur la scène Yère internationale date de la seconde moitié du XXème siècle. Historiquement les fonds souverains sont apparus dans les pays du Golfe, en particulier les Emirats arabes unis, le Qatar, en Norvège ou Canada. En raison de la nécessité de mettre en place des structures pour réinvestir les bénéfices liés à l’exportation de mat 1ères, notamment de pétrole et de gaz. La 2ème génération est récente avec des acteurs comme la Chine et la Russie pour lesquels la transition éco s’est caractérisée par un « boom économique » avec un excédant important dans la balance. La 3ème génération est encore en devenir, créée par des pays émergents que l’on classait dans les pays du sud bénéficiant d’excédants comme le Brésil, Venezuela, Algérie ou encore de la Lybie. Si ces fonds attirent l’attention, facteurs : • Diversification des pays d’origine dont ne font pas partie les « grands pays industrialisés » • La masse considérable et l’ampleur croissante des actifs ont-ils assurés la gestion, qui s’élèveraient à 3 000 milliards de $ ? • Traditionnellement ces fonds prêtaient aux Etats et historiquement les Emirats rachetaient des titres américains mais aussi européens d’où le nom de « pétrodollar ». mais aujourd’hui la 3ème génération présente la particularité d’investir dans des sociétés occidentales y compris dans des secteurs d’activités stratégiques. Ce changement de nature a suscité des interrogations voire des craintes dans certaines grands pays qui ont constaté une crainte d’une immixtion de l’Etat étranger dans certains secteurs économiques clés. La question s’est posé de savoir s’il devait y avoir une réaction face à ce phénomène ? Le G7 s’est saisi du sujet et a demandé aux institutions Yères internationales, au FMI et à l’OCDE de définir un ensemble de bonnes pratiques à destination des fonds eux-mêmes mais aussi des pays. Idée n’est pas de refouler ces Its. Dès lors qu’un Etat admet une liberté des Its étrangers sur son territoire, il ne peut pas opérer de distinction entre les investisseurs publics et les investisseurs privés. Par ailleurs si les Etats refoulaient les fonds, ils se priveraient d’une source d’argent importante. Il n’en demeure pas moins qu’un certain nombre de règles peuvent être imposées 13

lorsqu’un fonds prend le contrôle d’une entreprise. La première piste consiste à définir de bonnes pratiques et en particulier des standards de transparence et de gouvernance acceptables par tous. Deuxième type de mesure préconisée, fait pour l’Etat d’identifier clairement les secteurs d’act stratégiques dans lesquels l’It peut être restreint. Bien évidemment il faut que ces restrictions soient légitimes et proportionnées et qu’elles soient claires et non disproportionnées.

Chapitre 2 – Les opérateurs publics internationaux

Sont aussi soumis au droit international public Section 1 – Les organisations intergouvernementales Une OIG c’est une institution de caractère permanent qui est fondée sur un traité interétatique. On peut citer UNIDROIT, OIT. A l’instar des Etats, ces OIG interviennent dans le commerce international en élaborant des normes communes qui ont vocation à devenir obligatoires. Ces OIG peuvent également participer au commerce international, par exemple en accompagnant certains projets internationaux en accordant des Ymts ou des garanties pour certains projets d’envergure. Elles peuvent également intervenir en tant qu’opérateur du commerce international Section 2 – Les sociétés internationales Ce sont des sociétés créées par voie de traité international à des fins d’intérêt public et pour l’exercice de certaines missions d’intérêt public. Par exemple, Air Afrique ou Scandinavian Airlines créés par cette voie. Ces sociétés peuvent avoir une personnalité morale internationale en vertu du traité fondateur. Il va être difficile de soumettre la société à la loi de son siège si elle a plusieurs sièges. Dans ce cas la société internationale va pouvoir être régie par ses seuls statuts ou bien relever du droit international public. L’ensemble de ces éléments vont permettre de distinguer ces SI des autres sociétés rattachées à la loi d’un Etat. Même la société européenne instituée par un règlement communautaire, plusieurs règles vont s’appliquer à elle, d‘abord ce qui est prévu dans ses statuts, ce qui est prévu dans le rglt et enfin pour toutes les questions non envisagées, la société reste soumise à la loi de son siège, donc une société de type européenne et non une société de droit européen.

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Titre 2 – Les opérateurs privés

Pour l’essentiel, ce sont des sociétés mais ne sont pas les seuls opérateurs privés à intervenir dans le commerce international comme les entrepreneurs individuels, les associations. Il n’en demeure pas moins que sont les sociétés qui animent par le bais d’importexport mais aussi par l’implantation de filiales à l’étranger.

Chapitre 1 – Le rattachement international des sociétés

A la différence des sociétés internationales, celles que nous étudions ici sont rattachées à un Etat et de 2 façons. On considère que les sociétés jouissent à l’instar des personnes physiques d’une nationalité. Questions des règles qui vont s’appliquer à la constitution, au fonctionnement et à la dissolution de la société, donc question de la loi applicable. Section 1 – La nationalité des sociétés Est-ce que ça a un sens d’attribuer une nationalité à une société ? Est-ce qu’une société peut appartenir à la population constitutive d’un Etat ? Une partie de la doctrine a pu en douter d’où une vive controverse sur la notion même de nationalité. Donc opposition entre réalité et fiction de la personne morale. Comme le concept de nationalité des sociétés était utile, on l’a gardé. Pour les personnes physiques il y a 2 aspects de la nationalité : • un qui relève du droit international public qu’est la protection diplomatique, la réponse des juridictions internationales est claire, les Etats sont fondés à exercer la protection diplomatique au profit de leurs ressortissants dans leur rapport avec d’autres Etats qu’il s’agisse de ressortissants personnes physiques ou bien de sociétés. • l’autre du droit international privé. Ça sert à identifier un certain nombre de droits dont la jouissance est exclusivement réservée aux nationaux et donc dont la jouissance n’est pas reconnue aux étrangers. Il n’en demeure pas moins qu’il y a certains droits auxquels les nationaux et les étrangers n’ont pas un égal accès, concernant les personnes morales et pas seulement les personnes privées. Art 14 et 15 du Code civil énonçant un privilège de juridiction au profit du français. Quels sont les critères qui permettent d’identifier la nationalité des sociétés ? 4 critères ont été dégagés.

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Pas de critères fixes pour dire si une société est française ou non mais la nationalité dépend de la règle que l’on veut appliquer et que suivant la règle que l’on veut appliquer, le critère n’est pas le même. Donc une approche fonctionnelle de la société. Cette approche a été consacrée dans un arrêt Mayol Arbona rendu par le Trib des conflits en 1959, une société face à une mesure fiscale invoquait le fait qu’elle n’était pas française, la q° était de savoir si la juridiction adm ou civile était compétente. Le trib a considéré que c’était le juge adm et a considéré qu’il n’y avait pas un critère mais que ça dépendait de la règle appliquée. Cette décision a été vivement critiquée car cette approche fait exploser en quelque sorte le concept de nationalité car il y a une véritable imprévisibilité, insécurité juridique, ce qui est préjudiciable à la société concernée comme aux tiers. Aujourd’hui on s’entend à considérer que cette décision ne reflète pas le droit positif. Cependant il n’y a pas un seul critère qui conduise à reconnaître la nationalité française à une société, critères dégagés par la jurisprudence appliquant la loi au gré des litiges soumis. Mais tous ces critères ne sont pas à égalité car on peut dégager un critère de principe qu’est celui du siège et des critères secondaires. §1 – Les sociétés françaises A. Principe : critère du siège Cass, 30/03/1971, aff dite de la CCRMA (caisse centrale de réassurance des mutuelles agricoles) Voir commentaire aux grands arrêts, n°50. « En principe, la nationalité d’une société se détermine par la situation de son siège social ». Sa mise en œuvre n’est pas si évidente car plusieurs types de sièges. Tout d’abord le siège statutaire, donc tel que désigné dans les statuts, importance considérable car si les statuts précisent que la société aura son siège en France, elle sera obligée de s’immatriculer au RCS. Donc elle sera créée en application de la loi frçse et sera nécessairement considérée comme étant française. Ce critère du siège social statutaire est en réalité assez proche du critère dit de l’incorporation qui consiste pour un Etat à considérer une société comme ressortissante nationale lorsqu’elle a accompli les formalités de l’immatriculation. Comme en droit frçs les 2 coïncident, on aboutit à des résultats comparables. Mais le pb est que parfois ce siège statutaire ne correspond pas à la réalité économique de la société qui par exemple a son siège statutaire en France mais qui en réalité est administrée à partir d’un autre pays, autre pays où vont se réunir les dirigeants et les associés. A côté de ce siège statutaire, il y a un siège réel, lieu de l’administration et du contrôle effectif de la société, soit le pays dans lequel sont prises les décisions qui concernent l’administration et le contrôle de la société. La jurispr a bcp hésité entre les 2. Pour la détermination de la nationalité des sociétés, la jurispr en 90 dans un arrêt d’Assemblée plénière a rendu une décision équilibrée, 21/12/1990, où la Cass a retenu que « la nationalité pour une société réside en pcpe dans la localisation de son siège réel, défini comme le siège de la direction effective et présumé être le siège statutaire ». En l’espèce, il s’agissait d’un pb de droit fiscal relatif à des sociétés suisses mais l’attendu est suffisamment large pour qu’on en tire des enseignements relatifs aux sociétés françaises. Si la Cour de cassation retient comme critère celui du siège réel, elle nous indique que celui-ci est présumé être le siège statutaire. La règle va permettre de présumer comme non frçse une société qui a son siège statutaire à l’étranger sauf si son siège réel est en France ce qui permettra de la considérer comme française. 16

Cette notion de siège social comporte un double aspect : • Formel : lieu mentionné dans les statuts, formalité exigée par la loi. • Or, ce siège peut ne pas correspondre à la réalité de la vie de la société, donc ne pas correspondre à la vie juridique effective de la société, la jurisprudence parle du lieu où se déroule la vie juridique effective de la société. B. Exception : recours à un autre critère Critère de l’incorporation : lieu où la société a accompli les formalités nécessaires pour obtenir la personnalité juridique. Or, ce critère consacré beaucoup dans les pays angloaméricains pose problème car le lieu d’incorporation est choisi par des choix stratégiques, notamment fiscaux et ne témoigne pas d’un lien d’allégeance avec le pays. Critère du contrôle qui consiste à conférer à la société la nationalité des ses principaux actionnaires, associés ou dirigeants. Société dont le siège est à l’étranger mais contrôlée par des intérêts français. A la différence du siège réel qui est un critère technique, le critère du contrôle est un critère politique. Consiste à prendre en compte non pas le lieu où est située l’ent mais la nationalité des dirigeants. Cela explique que ce critère ait été utilisé en temps de guerre, consacré notamment par un arrêt de la Chambre des requêtes du 20/07/1915. Dans le même esprit des sociétés de siège algérien mais contrôlées par des intérêts français ont pu être qualifiées de françaises lorsque l’Algérie a gagné son indépendance ; ce fut notamment le cas avec l’affaire de la CCRMA. Le critère du contrôle est également utilisable en temps de paix dans des hypothèses particulières. Par exemple, on peut en citer 2 : • La loi frçse exclue des sociétés qui ont leur siège en France mais contrôlées par des actionnaires étrangers, du bénéfice de certains droits. Par exemple loi du 01/08/1986 portant réforme du régime juridique de la presse qui interdit aux étrangers d’acquérir plus de 20% du K ou des droits de vote qui édite des publications en langue frçse. Or est étrangère tout société dont la majorité du K ou des droits de vote est détenue par des étrangers. • Exemple emprunté à la Convention de Washington du 18/03/1965, convention conclue sous l’égide de la Banque mondiale relative au rglt des différends relatifs aux Its entre un Etat étranger et Etat d’accueil de ces Its. Permet à tout investisseur étranger en cas de litige avec l’Etat d’accueil de mettre en œuvre une procédure arbitrale à l’encontre de l’Etat (CIRDI). Art 25-2 B de la Convention qui retient en substance que si la nationalité de l’investisseur pers morale est déterminée par le lieu de son siège, par exception on va pouvoir considérer comme étrangère « toute pers morale qui possède la nationalité de l’Etat contractant partie au différend et que les parties sont convenues de considérer comme ressortissant d’un autre Etat contractant en raison du contrôle exercé sur elles par des intérêts étrangers ». Ce critère du contrôle est parfois utilisé comme correctif car mise en œuvre très délicate, on peut se demander à partir de quelle part du K ou des droits de vote, un actionnaire est considéré comme ayant le contrôle de la société. Autre difficulté, quand on parle de contrôle, est-ce qu’on parle de contrôle en droit ou pouvoir de fait ? Autre problème doit-on tenir compte de la nationalité des actionnaires ou bien de celle des dirigeants lorsque ce n’est pas la même ? Est-ce que la société doit changer de nationalité à chaque fois qu’on change de contrôleurs ? Cela montre qu’il est difficile d’ériger ce critère en critère principal. 17

Critère de l’exploitation : qui consiste à prendre en compte le lieu d’exploitation de la société. Il appartient à chaque Etat de choisir parmi ces critères un ou plusieurs qui vont permettre à l’Etat d’identifier des sociétés nationales et des sociétés étrangères. Lorsqu’une société ne peut pas être considérée comme frçse, c’est qu’elle est étrangère. §2 – Les sociétés étrangères Il est galement admis en droit international public que les sociétés auront sauf exception la nationalité de leur siège, ce qui a été tranché par la CIJ le 05/01/1970 dans la célèbre affaire de la Barcelona Traction. On a considéré qu’une société serait tenue pour avoir la nationalité de son siège, mais il appartient à chaque Etat d’en décider. Chaque fois qu’une sté n’est pas frçse il n’appartient pas à l’Etat frçs de lui attribuer la nationalité belge par exemple. Donc si la q° se pose de savoir si elle est belge, ressortissante de l’UE ou canadienne extérieure à l’UE, le juge frçs devrait en pcpe retenir les critères retenus par les Etats en cause. Ça peut avoir une incidence sur l’accueil réservé en France des Its réalisés par ces sociétés. Plusieurs étapes : • Reconnaissance des sociétés • Si elle désire exercer une act, quelle est la condition des stés étrangères ? A. La reconnaissance des sociétés étrangères Préalable nécessaire. S’agit de savoir si l’Etat frçs reconnaît l’existence de la personnalité morale qui a été confiée à une société par un Etat étranger. Pour les pers physiques ce pb ne se pose pas. Distinction entre sociétés : • Ressortissantes d’un Etat tiers. On va appliquer le droit commun à la reconnaissance. En vertu du droit commun, son existence est reconnue en France de plein droit, dès lors qu’elle a été régulièrement et sans fraude constituée à l’étranger, donc conformément à la loi du pays dans lequel elle a obtenu sa personnalité juridique. Aux fins de la reconnaissance, la France ne va pas rechercher pas si la société a son siège réel dans l’Etat, si ça correspond bien au pays dans lequel elle a accompli les formalités de constitution. Aujourd’hui la seule condition c’est la régularité et l’absence de fraude qui sont les conditions. Jusqu’en 2007, une condition supplémentaire pour les SA. Si cette seule condition n’est pas satisfaite, en principe la société ne peut pas être reconnue. Les juridictions frçses ont reconnu au bénéfice des sociétés étrangères ne pouvant être reconnues une capacité procédurale, passive initialement, ce qui est en réalité un droit reconnu aux créanciers de ces sociétés pour les attraire, reconnu dès un arrêt du 19/05/1963 de la Chambre civile. Mais la Cass sur le fdmt de la CESDH a reconnu une capacité procédurale active au bénéfice des sociétés étrangères et ce sur le fdmt de l’art 6§1 de la Convention reconnaissant droit au procès équitable combiné avec art 14 càd la non discrimination dans l’exercice des droits et libertés reconnus par la Convention, arrêt du 05/12/1989 de la chambre commerciale, puis crim en 1990, civ en 1991, comm en 2003. • Ressortissante d’un Etat membre de l’UE. Le droit de l’UE va s’appliquer. Ne comporte aucune règle dont l’objet pcpal est la reconnaissance des sociétés mais cette reconnaissance est une condition essentielle de l’exercice de la liberté d’établissement. 18

Cela ressort clairement de 2 dispositions du TFUE, à savoir les art 49 (ancien art 43 CE) et 54 (ancien art 48 CE). Article 49 (ex-article 43 TCE) Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre. Article 54 (ex-article 48 TCE) Les sociétés constituées en conformité de la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de l'Union sont assimilées, pour l'application des dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des États membres. Il en résulte qu’un Etat membre ne peut pas refuser de reconnaître une société valablement constituée dans un Etat membre dès lors qu’elle a un encrage dans un Etat membre même si ce n’est pas dans le pays où elle a été constituée. Un Etat membre ne peut pas refuser de reconnaître une société au seul motif que le siège réel ne correspond au lieu où elle a été constituée. La CJUE l’a dit très clairement dans Überseering, du 05/11/2002 qui fait partie d’une série d’arrêts relatifs à la mobilité des sociétés. Ici, il s’agissait d’une société valablement immatriculée en Hollande qui avait progressivement transférée son siège réel en Allemagne. Or, en vertu du droit allemand de l’époque, cette société ne pouvait pas être reconnue. Le droit allemand refusait de reconnaître cette société car n’avait pas son siège réel en Hollande. De l’autre côté elle ne pouvait pas être considérée allde car n’y avait pas été immatriculée. Donc du point de vue alld ne pouvait être reconnue ni comme allde ni comme étrangère. La CJUE dans cet arrêt va répondre par la négative entraînant une modification du droit alld. « Les art 43 et 48 du traité CE s’opposent à ce que lorsqu’une société constituée conformément à la législation d’un Etat membre sur le territoire duquel elle a son siège statutaire, est réputée selon le droit d’un autre Etat membre avoir transféré son siège effectif dans cet Etat, ce dernier dénie à la dite société la capacité juridique ». De l’ensemble de ces règles très libérales, il existe aujourd’hui très peu d’obstacles à la reconnaissance d’une société étrangère mais ça ne signifie pas qu’elles auront les mêmes droits.

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B. La condition des sociétés étrangères en France Pour les sociétés de l’UE et plus largement de l’EEE, aucune discrimination n’est possible. En pcpe, l’Etat frçs ne peut plus faire de distinction. Par contre pour les stés ressortissantes d’Etats tiers, on va appliquer le droit commun frçs et dans ce contexte, on va appliquer les mêmes règles pour les pers morales étrangères que pour les pers physiques étrangères, au nombre de 2 : • Les sociétés étrangères jouissent aujourd’hui en France de tous les droits qui ne leur sont pas expressément refusés, principe résultant d’une interprétation contra legem du Code civil, constante depuis un arrêt Lefait du 27/07/1948 où la Cass° a complètement renversé l’art 11. L.145 du Code de commerce relatif au renouvellement du bail commercial, càd le droit pour l’exploitant du fonds de commerce titulaire d’un fonds de commerce d’obtenir le renouvellement du bail commercial à l’issu d’une période de 9 ans, sauf si l’immeuble doit être détruit, si le bailleur refuse, il doit une indemnité. Or ce renouvellement était réservé aux frçs. Ont été soulevés alors l’art 1er du protocole additionnel n°1 et art 14 de la CESDH. Et 3ème civ du 09/11/2011, a considéré que l’exclusion des étrangers au renouvellement du bail commercial était contraire à la CESDH, donc inconventionnalité du texte frçs sauf motif d’intérêt gal. Les concessions de SP sont réservées aux stés nationales. Privilège de juridiction au profit du demandeur frçs ou défendeur frçs, qui trouve à s’appliquer aux stés frçses, comme 1ère civ 26/10/2011, dans lequel on a appliqué l’art 14 du Code civil. • Lorsqu’ils ne sont pas expressément refusés aux étrangers, la jouissance de certains droits peut être subordonnée à l’accomplissement de formalités particulières, non exigées de la part des frçs. C’est ainsi qu’une sté étrangère qui veut ouvrir une succursale en France doit déposer ses statuts au greffe du trib du commerce et s’immatriculer au RCS même si la succursale n’aura pas de personnalité juridique. Or, jusqu’à une période récente, cette formalité état subordonnée à la détention d’une carte de commerçant étranger ; supprimé par une ordonnance de 2004, remplacé par un système plus souple de déclaration, art L.122-1 du Code de commerce. Section 2 – La loi applicable aux sociétés Ça suppose qu’on va mettre en œuvre la règle de conflit de lois. C’est une règle indirecte puisque se contente de désigner l’ordre juridique. Elle est aussi bilatérale, est théoriquement neutre (pas d’intérêt particulier à défendre). Va permettre de localiser dans l’espace un rapport de droit international afin de trouver l’ordre juridique compétent pour trancher le litige. Par exemple, un anglais de 17 ans veut se marier en France, on se pose la q° de sa capacité matrimoniale donc 2 lois entrent en conflit. Or, pour résoudre ce conflit, on applique la règle de conflit de lois qui soumet la q° de capacité à la loi nationale, donc on applique la loi anglaise. C’est le même raisonnement qui est à l’œuvre en mat de sociétés. Plus précisément les sociétés sont régies par une loi précise. C’est dans cette loi qu’on va trouver la réponse aux questions qui se posent sur tout ce qui concerne constitution, fonctionnement et dissolution de cette société. Par exemple, on se dde si le cautionnement, une lettre de convention, doit être avalisé par un organe collégial, le conseil d’adm° par exemple. Pour répondre à cette question, il faut interroger la loi de la société appelée la lex 20

societatis. §1 – Détermination de la lex societatis La loi applicable à une société est la loi de son siège. Mais cette règle a posé des difficultés dans le choix de la méthode de rattachement. A. La méthode de rattachement Article 1837 al 1er du Code civil Toute société dont le siège est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française. Article L. 210-3 al 1er du Code de commerce Les sociétés dont le siège social est situé en territoire français sont soumises à la loi française. Mais qu’en est-il si le siège n’est pas en France. On applique la technique de la bilatéralisation du critère de rattachement. Plus précisément, les art précédents se contentent d’énoncer des règles unilatérales. La jurispr n’a pas toujours résonné ainsi car pendant un temps, dans un nombre assez important d’arrêts, les juges reconnaissent que la loi applicable aux sociétés, c’est la loi nationale. Il y a des arrêts qui retiennent qu’est soumise la société à la loi nationale, Cass civ, 20/01/1870, et plus récemment sur étendue des pouvoirs des dirigeants notamment comm 09/04/1991 où la Cass° considère que la loi applicable à la société, c’est sa loi nationale. Dire que la société est soumise à la loi de son siège ou à la loi nationale, ça ne change pas le résultat dans la mesure où la nationalité de la société dépend en pcpe de son siège. Parler de la loi nationale procède d’un glissement méthodologique pas forcément justifié. Il appartient à chaque Etat de déterminer ses nationaux. Par contre, l’Etat français peut fort bien déterminer la loi applicable à une société considérée comme ressortissante d’un Etat membre. Autrement dit, la nationalité d’une société et la lex societatis peuvent ne pas coïncider. Donc on retiendra comme pcpe la compétence de la loi du siège mais il existe plusieurs notions de siège donc il faut préciser ce qu’on entend par là. B. Le critère de rattachement Là encore il y a une querelle. Traditionnellement, il était affirmé qu’en droit frçs le critère était celui du siège réel mais cette solution a été passé au crible d’une importante thèse d’Hervé Savé, a prouvé qu’en réalité le critère de rattachement de la société est en pcpe le critère du siège statutaire, le critère du siège réel ne jouant que de façon exceptionnelle pour lutter contre la fraude et la fictivité. C’est la solution qui est aujourd’hui généralement admise. Le principe du siège statutaire La loi du siège telle qu’indiquée dans les statuts. Ce critère est un critère très libéral. On a souvent dit que cela permettait aux associés fondateurs de bénéficier d’une très grande liberté car en choisissant le siège, ils choisissent la loi applicable aux sociétés. En cela, ça peut s’analyser en manifestation de l’autonomie de la vté dans le rattachement international des sociétés.

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Il n‘en demeure pas moins qu’on admet une exception et la loi du siège réel pourra trouver à s’appliquer. L’utilité du siège réel trouve 2 applications principales : •

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Nécessité de protéger les tiers. Ici on peut invoquer l’art 1837 al 2 du code civil qui énonce que « Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas opposable par la société si le siège réel est situé en un autre lieu ». Est souligné ici que les tiers à la société du fait de l’existence d’un siège réel dans un autre pays que le lieu du siège statutaire peuvent s’être légitimement trompés sur la nature d’un engagement et on ne peut pas leur en tenir rigueur. Les tiers peuvent finalement s’en tenir à la réalité apparente. Par exemple, un tiers qui contracte avec une société dont le siège réel est en France par l’intermédiaire d’une société. Par le droit frçs, cet engagement est valable sans qu’il soit approuvé par le CA. Si la sté refuse d’exécuter sa part du contrat en prétendant qu’en application de la loi où elle a son siège statutaire, cet acte aurait du être approuvé par le CA. L’art 1837 al 2 interdit que la société puisse se prévaloir de la loi de son siège statutaire contre un tiers. Cette solution permet finalement de faire jouer une option au profit des tiers puisque les tiers peuvent se prévaloir de la loi du siège statutaire. Nécessité de protéger des fraudes. Il n’est pas rare que pour des raisons de fraude fiscale, il y ait une dissociation entre siège réel et siège statutaire. Lorsque la fraude est établie, les juridictions frçses ont admis que la loi du siège réel s’applique de préférence à la loi du siège statutaire. Ce que la crim a admis dans un arrêt du 21/11/1889. Cela suppose que les éléments de la fraude soient rapportés, prouvés.

Ce sont les 2 hypothèses où une société peut avoir une loi autre que la loi de son siège statutaire. §2 – Domaine de la lex societatis On entend l’ensemble des questions de droit qui vont être tranchées en application de cette loi. Celles-ci sont nbreuses car la lex societatis va avoir vocation à régir l’ensemble des questions relatives à la société, il faut constater dans le même temps que sur des points particuliers, la lex societatis subit la concurrence d’autres lois. A. Vocation générale de la lex societatis Au titre de sa vocation gale, la lex societatis gouverne à la fois la constitution, le fonctionnement et la dissolution de la société. Pour ce qui concerne la constitution, c’est la lex societatis qui énonce les conditions de constitution de la société, celles énoncées par art 1832 du Code civil, soit réalisation d’apports, volonté de partager les bénéfices et l’affectio societatis. Par ailleurs il peut y avoir des conditions particulières à certaines formes sociales. Mais aussi des conditions d’existence, accomplissement de formalités nécessaires à la personnalité morale, règles qui gouvernent les apports, attribution de titres. Lorsque l’une de ces conditions viennent à manquer, c’est en vertu de la lex societatis que vont être prises des sanctions.

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Mais la lex societatis a aussi vocation à s’appliquer au fonctionnement de la société. Plus précisément c’est la lex societatis qui précise les droits et obligations des associés ainsi que la nature et le fonctionnement des organes sociaux. Dans les 2 cas, la lex societatis va s’inviter dans la rédaction de certains contrats passés par les associés et les dirigeants. 1. Application de la lex societatis à la nature et au fonctionnement des organes sociaux C’est en vertu de celle-ci que seront mis en place tous les organes sociaux. C’est elle aussi qui va déterminer la périodicité de la réunion ou bien encore le domaine de compétence des organes, conditions de quorum. Elle a également vocation à concerner le pouvoir des dirigeants à conclure un acte au nom de la société. La Cass retient de façon constante que seule la lex societatis a vocation à régler la q° du pouvoir des dirigeants de conclure un acte au nom de la société, donc on applique pas loi de l’acte, on applique la loi de la société. 1ère civ 08/12/98 par exemple, la Cass° a énoncé que dès lors que le siège de la sté était situé en Ecosse, l’appréciation des pouvoirs des dirigeants sociaux relevait de la loi écossaise dont dépendait la société. Ici cautionnement donné par une société écossaise sans autorisation du CA et la sté pour échapper à l’exécution de ce cautionnement, elle invoquait la nullité de celui-ci en vertu de la loi frçse applicable au cautionnement. Elle a été déboutée par la CA puis rejeté par la Cass, bien que la loi frçse soit applicable au cautionnement, cette question du pouvoir des dirigeants relevait de la lex societatis qui était la loi écossaise qui n’exigeait pas que pour s’appliquer ce soit autorisé par le CA. 2. Application aux droits et obligations des associés Elle s’applique aussi aux droits et obl° des associés. Les droits des associés, s’agit non seulement des droits politiques, droits patrimoniaux et puis les droits pécuniaires des associés donc droit aux dividendes. A ce titre a été jugé dans un arrêt de la 1ère civ du 25/02/1966, Royal Deutsche, la Cass° a jugé que relevait de la lex societatis l’existence et la perte de la qualité d’associé. Il en résulte que l’exclusion d’un associé ne saurait être décidée dans des conditions qui seraient incompatibles avec ce que prévoit la lex societatis. Mais cela pose un nouveau pb lorsqu’on est en présence de certains contrats entre associés ou bien contrats conclus entre associés et partenaires. Pour ce qui est des conventions entre associés, on peut prendre conventions de vote par lesquels ils déterminent la façon dont ils vont exercer leur vote. Même si on est en présence de conventions, ces conventions de vote, pactes d’actionnaires vont tomber sous le coup de la lex societatis. 3. Application à la disparition de la société Elle s’applique aussi à la disparition de la société qui peut résulter soit de sa dissolution ou liquidation, soit d’une restructuration. Pour ce qui est de la dissolution, c’est la lex societatis qui en détermine les causes ainsi que les modalités de la dissolution ce qui peut poser difficulté avec la faillite dans l’hypothèse où la sté fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité. Pour ce qui est de la fusion, a pour effet de réunir 2 ou plusieurs pers morales distinctes au sein d’une seule en faisant disparaître la société absorbée en cas de fusion-absorption ou bien disparition des 2 en cas de fusion pour création d’une nouvelle. Or conditions et modalités de cette disparition relèvent de la loi applicable aux sociétés donc on procède à une application distributive de chaque lex societatis. Par exemple, si une sté de droit anglais fusionne avec 23

une sté de droit frçs, chacune doit établir conditions ressortant de chaque loi. On retrouve le même type d’obstacles en cas de fusions transfrontalières. Ce type de condition qualifiée d’empêchement bilatéral, pour lever ce type d’obstacles, directive du 26/10/2005 a harmonisé les conditions qui faisaient précédemment figures d’empêchement bilatéral tout en maintenant pour le surplus l’application distributive. Par ailleurs dans un arrêt du 13/12/2005, Sevic Sytems, la Cour de justice a jugé qu’une lex societatis qui condamnerait dans son pcpe les fusions transfrontalières serait susceptible de s’analyser comme une entrave à l’exercice de la liberté d’établissement. B/ La concurrence d'autres lois Parmi l'ensemble des lois concurrentes, on peut distinguer 2 groupes (c'est une concurrence ponctuelle c'est-à-dire sur des points particuliers): - celles qui sont désignées par le jeu conflictuel - celles qui se veulent applicables en tant que lois de police 1° Concurrence des lois désignées par le jeu conflictuel Si le domaine de la lex societatis est large, d'autres lois peuvent venir malgré tout l'empiéter. 2 exemples: => Lorsqu'une société de droit anglais veut ouvrir une succursale (démembrement matériel doté d'une stabilité suffisante et sans pour autant disposer de la personnalité juridique) en France, c'est la loi française du lieu d'ouverture de la succursale qui va déterminer les modalités d'ouverture à condition toute fois de respecter dans l'UE le principe de liberté d'établissement. => Lorsqu'un associé réalise un apport en nature d'un bien matériel ou immatériel : normalement c'est la lex societatis qui s'applique mais la lex rei citae (loi de situation du bien) peut s'imposer. Apport d'un immeuble: s'il est situé en France et qu'il est apporté au capital d'une société de droit anglais. La loi française du lieu de situation de l'immeuble va avoir un titre à s'appliquer sur certains points. Il n'en demeure pas moins que la lex societatis ne subit pas uniquement la concurrence des lois désignées par le jeu conflictuel. 2° Les lois de police extérieures à la lex societatis Ce sont des lois superimpératives c'est-à-dire qu'elles étendent leur empire à certaines situations internationales afin d'atteindre leurs objectifs (politiques, économiques, sociaux...). Il en résulte qu'une societé de droit français pourrait être tenu de respecter certaines lois de police étrangères. La règlementation des marchés financiers peut intervenir à titre de loi de police lorsqu'une société de droit français est cotée sur plusieurs places financières. On est en présence de loi de police d'application territoriale car elles s'appliquent à des sociétés qui font appel à l'épargne publique en France. Loi dite SOX (Sarbanes Oxley): adoptée aux USA en 2002 à la suite des scandales Enron et World rom, pour améliorer la transparence et l'exactitude de l'information financières sur les sociétés faisant appel à l'épargne publique. Elle est destinée à favoriser, fluidifier le marché américain des titres de société. Cette loi est applicable à toutes les sociétés quelque soit leur siège qui sont cotées aux USA mais aussi à leurs filiales. Cela veut dire qu'une société de droit

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français qui n'est pas cotée aux USA mais qui est la filiale d'une société cotée aux USA doit respecter les dispositions de cette loi. Dans l'UE, il y a également un certain nombre de dispositions applicable aux sociétés et qui sont qualifiables de lois de police dans certains systèmes juridiques. Ce sont des règles de sociétés qui vont se vouloir applicable à des sociétés d'un droit différent. Mais dans l'UE, le principe de liberté d'établissement y fait échec. Chapitre 2:

Le déploiement international des sociétés

On parle du déploiement non pas des activités des sociétés mais du déploiement des structures qui est parfois un moyen de re-nationaliser ses activités. À la différence des sociétés internationales qui sont créées par voie de traité international, les sociétés créées sous l'empire des droits nationaux ne peuvent pas être à cheval sur 2 États et elle ne peuvent pas être soumises simultanément à 2 lois sur les sociétés identiques et 2 lois sur les sociétés différentes. Elles peuvent se déplacer d'un territoire à un autre en procédant au transfert de leur siège social ou bien en procédant à la création à l'étranger d'un établissement secondaire sans personnalité juridique (succursale), c'est ce que l'on appelle la circulation ou la mobilité internationale des société. Pour se déployer internationalement, les sociétés peuvent également implanter des filiales à l'étranger ou se concentrer par voie de fusion/acquisition ou par voie de création d'entreprises communes avec des sociétés qui sont implantées ailleurs. Dans ce cas, on peut parler de regroupements internationaux de sociétés. Section 1: La circulation internationale des sociétés Cette circulation pendant longtemps a été une hypothèse un peu marginale qui se révélait surtout en temps de guerre ou dans des contextes d'opérations frauduleuses. Aujourd'hui (surtout dans l'UE) ce n'est plus du tout un cas marginal, elle tend à se développer considérablement. Sous l'empire du droit international privé commun, il y a de nombreux obstacles à cette mobilité des sociétés mais dans l'espace européen et dans les rapports intra-européen, le principe de liberté d'établissement tend aujourd'hui a favoriser considérablement cette mobilité. §I. Le droit commun La mobilité internationale des sociétés a longtemps été limité. Elle pouvait toujours déplacer à l'étranger ses structures en créant un établissement secondaire. C'est l'hypothèse dans laquelle une société va conserver son siège en Espagne mais va créer une succursale en France dans le respect des règles françaises de création de succursales. La véritable mobilité des sociétés c'est la possibilité pour une société de transférer son siège social. Cette hypothèse se heurtait à de nombreux obstacles, aussi bien juridiques que fiscaux.

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A) Les obstacles juridiques Ces obstacles sont assez nombreux, on se contentera ici d'en mentionner un seul car il affecte le principe même du transfert de siège social à l'étranger. Art L222_9 et L323_30 du code de commerce. Au terme de ces textes "les associés ne peuvent si ce n'est à l'unanimité, changer la nationalité de la société" => la France accorde la nationalité française aux sociétés dont le siège est en France. Si ce siège est déplacé à l'étranger, la société va perdre sa nationalité française. La décision de déplacer le siège de la société à l'étranger ne peut être prise qu'à l'unanimité des associés. Théoriquement cela ne rend pas le transfert impossible mais en pratique, un vote unanime n'est pas facile à obtenir (plus le nombre d'actionnaires est grand plus c'est difficile). Ce sont surtout les sociétés qui comptent peu d'associés et celles qui n'en comptent qu'un seul qui vont être concernés par cette mobilité. B) Les obstacles fiscaux Jusqu'à la loi de finance pour 2005, la fiscalité française du transfert de siège à l'étranger était dissuasive car l'opération était assimilée par l''article 221 du code général des impôts à une cessation d'entreprise. Il n'en allait différemment que dans les cas prévus par l'article L225_97 du code de commerce qui visait l'hypothèse dans laquelle le pays d'accueil a conclu avec la France une convention spéciale permettant d'acquérir sa nationalité et de transférer le siège social sur son territoire sans faire perdre à la société sa personnalité juridique. Une seule convention a été conclu entre la France et l'Ethiopie. Les choses ont évoluée avec la loi de finance pour 2005. En effet, après l'article 221 du général des impôts a été ajouté l'article 221_2 qui prévoyait "toute fois le transfert de siège dans un autre EM de la communauté européenne qu'il s'accompagne ou non de la perte de la personnalité juridique en France, n'emporte pas les conséquences de la cessation d'entreprise". Ces textes viennent d'être réformés par la loi du 29 décembre 2012. Les solutions précédemment acquises ne sont pas remises en cause. Ce qui est ajouté concerne la fiscalité des plus-values latentes. L'obstacle fiscal au transfert de siège dans l'UE a été levé ce qui est influencé par le droit de l'UE dont le principe de liberté d'établissement a conduit à reconsidérer très largement la question de la mobilité européenne des sociétés.

§ II. Le droit de l'UE, l'incidence de la liberté d'établissement Il a fallut vérifier la conformité au principe de liberté d'établissement des législations nationales qui entravent le transfert de siège ou qui entravent la création dans un autre EM d'un établissement secondaire.

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A) Le transfert de siège C'est l'hypothèse dans laquelle une société qui a son siège en France décide de le transférer dans un autre État européen. Lorsqu'il s'agit d'une société de droit national, le transfert relève en principe de la lex societatis. Pour les sociétés de type européen (comme la société européenne), le transfert relève de règles matérielles prévues par le règlement de la société européenne. 1° Le transfert de siège pour les sociétés de droit national Lorsqu'une société qui a son siège dans un EM de l'UE entend le transférer dans un autre EM, la loi du pays d'origine a vocation à s'appliquer aux conditions et aux modalités du transfert au risque d'en entraver en droit ou en fait la réalisation. Dans la mesure où cette entrave intervient au départ et non à l'arrivée, en principe cette entrave ne doit pas s'analyser comme une violation du principe de liberté d'établissement des sociétés c'est ce qu'a dit la CJUE le 27 septembre 1988 dans l'affaire Daily Mail. CJUE 16 décembre 2008, Cartésio: la CJUE a posé une sérieuse limite à ce principe en énonçant que le droit du pays d'origine ne peut pas empêcher la société de se soumettre au droit du pays dans lequel elle transfert son siège. En l'espèce était en cause une société immatriculé en Hongrie où se trouvait également son siège social. Elle désirait transférer son siège réel en Italie tout en demeurant soumise au droit hongrois mais celui-ci ne le permettait pas. Pour rester soumise au droit hongrois la société devait y conserver son siège complet, statutaire et réel. La CJUE a considéré cela conforme au droit de l'UE. Ce faisant en exigeant que la société conserve son siège réel, la CJUE a considéré que la Hongrie respectait le droit européen. Mais elle va plus loin et envisage l'hypothèse dans laquelle la société souhaiterait rompre ses attaches juridiques avec son pays d'origine. La Cour affirme que le droit du pays d'origine ne peut pas s'y opposer. En d'autres termes, si le droit du pays d'accueil considère que les sociétés qui ont leur siège réel localement, le droit du pays d'origine ne peut pas l'empêcher. Les conditions dans lesquelles une société peut changer son siège social demeurent dépendantes de la loi du pays d'origine (sous réserve du principe édicté dans l'arrêt Cartésio). Harmonisation des règles européennes => Proposition de 14ème directive sur le transfert de siège social => elle a été abandonnée avec l'adoption du statut de la société européenne. 2° La société européenne C'est un projet qui a été incroyablement long a émerger puisque les premières idées datent de la fin des années 50 et que le texte final n'a été adopté qu'en 2001, entré en vigueur en 2004 et mis en oeuvre encore plus tard. Du point de vue de la construction européenne, l'intérêt d'une société européenne est évident => communication avec l'extérieur (label européen: visibilité plus grande à l'internationale + unité de l'Europe). Il s'agit de faciliter les restructurations trans-frontalières des entreprises (fusion et création d'entreprises communes) et de faciliter le transfert intra-européen du siège statutaire des sociétés. En effet, lorsqu'une filiale a été valablement constitué sous forme de société européenne elle va pouvoir librement transférer son siège social dans un autre EM. Le pays

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d'origine ne peut donc pas s'opposer au transfert de siège statutaire car le règlement sur la société européenne prévoit le droit de transférer le siège et ses modalité. L'adoption de ce statut n'a pas été simple. Il s'est heurté à 2 problèmes principaux: - le statut des salariés - rattachement ou non de la société aux droits nationaux => Le statut des salariés: Une société est une organisation qui réuni notamment les salariés. La Commission européenne et l'Allemagne voulait pour la société européenne un modèle avancé de protection des salariés et d'implication des salariés dans la vie de la société en important le modèle de cogestion à l'allemande par lequel les salariés participent d'une façon importante à la gestion de l'entreprise. Les anglais étaient assez radicalement opposés à ce système qu'ils percevaient comme un alourdissement des contraintes. Un compromis a été trouvé lors du sommet de Nice en 2000 ce qui a rendu possible l'adoption du statut de la société européenne. => Le rattachement de la société: Au démarrage, lorsque la Commission a proposé le 1er projet de règlement complet était très ambitieux. Ce qui était projeté était l'adoption d'un ensemble complet de règles européennes (société de droit européen excluant l'application des droits nationaux des EM). L'idée était que la société européenne soit régie par ces statuts, par les règlements et par la CJUE en cas de difficulté => trop grande ambition d'où la difficulté de l'adoption. Le texte adopté est d'une amplitude beaucoup moins vaste. En vertu de l'article 1er du règlement la société européenne est une société par action dotée de la personnalité juridique dans laquelle chaque actionnaire ne s'engage qu'à hauteur du capital souscrit. Le capital minimum est de 120 000 € et elle est dotée d'une AG et d'un ensemble de structures de gestion et de direction dont le règlement expose les conditions de constitution et de fonctionnement. Une option statutaire étant ouverte entre une structure dualiste de type conseil de surveillance et directoire et une structure moniste de type conseil de direction dès lors que la loi applicable connait les 2. La société européenne ne va pas être soumise uniquement au règlement, la société européenne va être également soumise chaque fois que le règlement le prévoit à ce qui est précisé dans ses statuts et pour le surplus à une loi nationale. Cette loi nationale se déduit des articles 3 et 7 du règlement: - aux termes de l'article 3 la SE est considérée comme une SA relevant du droit de l'EM de son siège statutaire. - aux termes de l'article 7, le siège statutaires de la SE est situé à l'intérieur de la communauté européenne dans le même EM que l'administration centrale. En l'état actuel de la législation, la S€ qui a été conçu pour pouvoir transférer son siège statutaire librement dans l'UE, ne peut pas dissocier son siège statutaire de son siège réel (elle ne peut pas avoir son siège statutaire en France et transférer son siège réel dans un autre EM). B) La création d'un établissement secondaire On est dans l'hypothèse dans laquelle une société valablement constituée dans un EM de l'UE veut créer une succursale dans un autre EM. En vertu du principe de liberté d'établissement, l'EM où la succursale doit être créé ne peut pas en principe s'y opposer.

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Lorsque le choix du pays de constitution a été fait pour des raison de pure opportunité: c'est l'hypothèse dans laquelle une société a été délibérément constitué dans un pays où la législation sur les sociétés est très souples mais où les fondateurs n'ont aucunement l'intention de mettre les pieds car la société doit être administrée à partie d'un autre pays où elle sera également exploité par le biais d'une succursale. La question est alors de savoir si la législation du pays d'accueil (dans lequel la succursale va être créé) peut dans ce contexte là entraver l'implantation d'une succursale locale? La question a été directement envisagée dans plusieurs affaires (ici 2) à l'occasion desquelles la CJUE a adopté une position très libérale consistant à neutraliser les dispositions du pays d'accueil constitutives de lois de police: => Affaire Sentros (CJCE, 9 mars 1999) => Affaire Inspire Art (CJCE, 30 septembre 2003) => Affaire Sentros: Etait en cause un couple de citoyens danois résidants au Danemark qui ont incorporé en Angleterre une PLC (Private Limited Company) ayant son siège au domicile d'un ami du couple en Angleterre. Le choix du lieu du siège avait été dicté par la souplesse du droit anglais (pas de capitale minimum + aucune condition de libéralisation du capital). Cette société devait exercer son activité au Danemark d'où elle devait également être administré et pour facilité cela, la création d'une succursale a été demandé au Danemark. Considérant que ce montage avait pour le but de contourner l'application des règles danoises, les autorités danoises ont refusé d'immatriculer la succursale. C'est dans ce contexte que la CJCE a été saisie pour savoir si ce refus était contraire au principe de liberté d'établissement. La Cour répond que oui c'est contraire au principe de liberté d'établissement. Elle retient qu'un EM ne peut pas refuser d'immatriculer une succursale locale d'une société qui a été valablement constituée dans un autre EM sauf si c'est pour prévenir ou pour sanctionner une fraude (très difficile à établir). => Affaire Inspire Art: Etait en cause l'application de la législation hollandaise sur les sociétés étrangères de pure forme ou pseudo foreign companies. En l'espèce, un résident hollandais avait constitué au Royaume Uni une PLC de vente d'objet d'art avant d'établir aux Pays-Bas une succursale. La législation néerlandaise prévoyait que la société devait s'immatriculer aux Pays-Bas en tant que société étrangère de pure forme. La CJUE fut interrogé sur la question de savoir si les règles néerlandaises qui se voulaient lois de police heurtaient ou non le principe de liberté d'établissement? Comme dans l'arrêt Sentros, la CJCE va conclure à l'existence d'un entrave. Elle considère qu'il est sans importance au regard des règles relatives à la liberté d'établissement qu'une société n'est été constitué dans un EM qu'en vue de s'établir dans un second EM où serait exercer l'essentiel voir l'ensemble des activités économiques. La Cour en conclue que l'application en l'espèce des règles néerlandaises est contraire au principe de liberté d'établissement sauf à démontrer de la part de l'entreprise un abus du droit d'invoquer le principe de liberté d'établissement. Sous réserve de la fraude mentionnée dans l'arrêt Sentros ou de l'abus mentionné dans l'arrêt Inspire Art, une société peut parfaitement s'immatriculer dans un EM de l'UE où elle ne sera n'y administrée n'y exploitée simplement parce que la législation locale est moins contraignante. On est pas très loin de l'hypothèse dans laquelle les fondateurs d'une sociétés pourraient choisir le pays d'accueil de leur société. 29

Section 2:

Les regroupements internationaux de sociétés

On peut envisager 2 hypothèses: -> 2 ou plusieurs sociétés juridiquement indépendantes sont sous la même dépendance économique: les groupes internationaux de société ou entreprises multinationales. -> 2 entreprises qui sont indépendantes juridiquement et économiquement vont s'unir plus ou moins durablement dans une même entreprise commune: les joint ventures. § I. Les groupes internationaux de société ou entreprises multinationales Le phénomène de multinationalisation des groupes a pris de l'ampleur au cour de la seconde moitié du 20ème siècle (mauvaise image). C'est plus dans les pays développés que ce phénomène est stigmatisé à cause des délocalisations des sites de production (incidences sociales et fiscales). On peut définir le groupe comme un ensemble de sociétés qui sont juridiquement distinctes mais liées entre elles par des rapports de domination au point de former une entité relativement identifiable. Cette entité est néanmoins dépourvue de personnalité juridique et est composé d'au moins 2 sociétés qui elles disposent de la personnalité juridique. Le groupe multinational n'est pas un sujet en tant que tel de droit international, il n'a pas de statut international. Il ne dispose pas non plus de statut européen car jusqu'à ce jour on a jamais réussi à faire émerger un droit européen des groupes de sociétés. Résolution du Parlement européen du 14 juin 2012: il n'y aucun besoin de législation européenne pleinement harmonisé sur les groupes... Ces groupes vont se trouver écartelés entre plusieurs ordres juridiques nationaux. Faute de personnalité juridique, le groupe n'a pas de nationalité tandis que sur le terrain de la loi applicable chaque société du groupe va être soumise à sa propre loi. A) La nationalité du groupe Le groupe n'étant pas une personne, il ne peut pas avoir de nationalité. Par contre, il serait envisageable de retenir un critère dérogatoire afin que toues les sociétés d'un même groupe aient la même nationalité. La doctrine dans les années 60/70 en particulier B. Goldman a proposé de déterminer la nationalité des sociétés membres d'un groupe en fonction du critère du centre de décision. Cela reviendrait à considérer que si la filiale a toute son autonomie de décision et si le centre de décision se trouve en France, elle aura la nationalité française. Si la filiale n'a pas toute sont autonomie de décision, le centre de décision est à l'étranger et donc n'aura pas la nationalité française. Cette proposition doctrinale n'a jamais été retenue par la jurisprudence. Il n'y a pas de règles particulières pour déterminer la nationalité d'une société membre d'une groupement. 30

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B) La loi applicable aux sociétés du groupe Il n'y a pas une loi applicable au groupe de société dans son ensemble, chaque société membre du groupe est soumise à sa propre loi aussi bien pour son implantation que pour son fonctionnement. => L'implantation d'une filiale dans un État étranger peut procéder de différentes causes : - d'une prise de contrôle. - d'une véritable création en particulier lorsque la filiale est une filiale à 100%: c'est la loi de la filiale qui a vocation a s'appliquer à cette création et à son fonctionnement. => Le fonctionnement: La loi de la filiale (de son siège) a vocation a s'appliquer au fonctionnement de la filiale. Elle a vocation a s'appliquer aux rapports entretenus entre la société et ses associés (abus de majorité), entre la société et ses dirigeants (responsabilité des dirigeants). Conventions règlementées: Une société mère de droit américain conclu avec sa filiale de droit français une convention particulière => il faut respecter les conditions prévues par la loi applicable à chaque société du groupe impliquée dans la convention. Il faudra donc appliquer cumulativement les lois des sociétés en cause (souvent application de la loi la plus restrictive). Expertise de gestion: Une demande d'expertise présentée au conseil d'administration d'une société mère française portant sur un acte accompli par une filiale de droit étranger => plusieurs difficultés: - compétence du juge français pour ordonner l'expertise d'une société étrangère. - application de la loi de la société mère devra composer avec la loi de la filiale de droit étranger. § II. Les entreprises communes (joint ventures) Ce sont des opérations de coopérations entre entreprises qui ont été créé dans la pratique des affaires internationales. On peut donner exemple le entreprises de recherche et développement en commun, la coproduction, la co-distribution... La coopération peut réunir des entreprises qui exercent la même activités économiques (2 constructeurs automobiles...) ou des entreprises dont les activités sont complémentaires (coopération entre un producteur et un distributeur). Ces entreprises posent un double problème au droit du CI: - la notion d'entreprise commune - les règles A) La notion d'entreprise commune Ce qui est commun à toutes ces entreprises communes c'est qu'il s'agit d'entreprises faisant l'objet d'un contrôle conjoint par 2 ou plusieurs entreprises partenaires. Cela signifie que les décisions les plus importantes vont devoir être prises en commun. Les modalités de cette prise de décision dépendant de la forme que revêt l'entreprise. Il y a des 32

entreprises communes de forme contractuel ou les entreprises commune de forme sociétaire doté de la personnalité juridique (equity joint venture)? Les entreprises communes contractuelles procèdent de l'accord de joint venture. Le contrat prévoit souvent la mise en place d'organes contractuels qui vont assurer la gestion quotidienne de l'entreprise. Ces organes ne peuvent pas modifier l'accord initial et par ailleurs ils ne confèrent pas à l'entreprise une existence autonome dans ses rapports avec les tiers. Cela explique qu'en pratique l'entreprise commune revêt souvent une forme sociétaire. Dans ce cas, il y a toujours un contrat de joint venture mais ce contrat prévoit la création d'une société dotée de la personnalité juridique qui va accueillir les contributions de chacun des partenaires et qui va donner au partenariat une existence dans ses rapports avec les tiers. En principe de la participation au capital dépend la part de la prise de décision mais les décisions sont prises conjointement. Le capital de ces société va être réparti également entre les partenaires mais ce n'est pas systématique. Dans ce dernier cas, on arrive par d'autres moyen à mettre en place un contrôle conjoint. Le partenaire minoritaire va se voir reconnaitre le pouvoir de bloquer le processus de décision. B) Le régime C'est la question de savoir quelles sont les limites à la liberté des parties? D'un point de vue technique, il y a des éléments contractuels et des éléments sociétaires donc chaque contrat doit-il se voir appliquer sa propre loi ou bien faut-il appliquer une loi à l'ensemble du groupe? D'un point de vue plus politique, faut-il accepter d'appliquer d'écarter la lex societatis?

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Partie II. Les opérations du commerce international On peut constater une intensification et une diversification des opérations du commerce international. On parle ici de toutes les opérations du CI, aussi bien l'opération type qui est le contrat international, instrument privilégié des relations économiques internationales mais aussi tous les autres instruments qui permettent de mesurer les risques du CI, qu'ils soient contractuels ou non. Titre 1. Les contrats du commerce international Le contrat est l'instrument privilégié du commerce qu'il soit interne ou international. Dans la mesure où la liberté contractuelle est le principe, et dans la mesure où l'imagination des praticiens est fertile, il faut un droit commun du contrat international. Certains contrats présentent une spécificité qui a exigé le développement d'un droit spécial des contrats internationaux. Chapitre 1 : Le droit commun du contrat international L'étude de ce droit commun est l'occasion de vérifier la richesse des sources, des méthodes et du contenu du droit du CI. En effet, les règles applicables aux opérations du CI procèdent de plusieurs méthodes qui sont de sources distinctes.La méthode conflictuelle permettant de déterminer la loi applicable au contrat (section 1) concurrencée par d'autres méthodes plus directes qui conduisent à écarter pour tout ou partie la mise en œuvre de règle de conflit (section 2). Section 1 : La méthode conflictuelle L'objet principal est le règlement Rome I. Pour désigner la loi applicable à un contrat, on peut hésiter entre deux systèmes conflictuels qui correspondent à deux courants doctrinaux. Le premier courant est la thèse subjectiviste selon laquelle on part du postulat selon lequel l'homme est libre. Ce n'est pas la loi mais la volonté qui est source d'obligations. D'où le concept d'autonomie de la volonté. En droit interne, on en déduit que les parties à un contrat peuvent choisir la forme du contrat mais également son contenu. En droit international, pour les contrats internationaux, on en déduit que les parties peuvent choisir la loi qui est appelée à régir le contrat. C'est l'objet de la clause d'electio juris, clause de choix du droit applicable au contrat. Certains auteurs en tirent des conséquences encore plus importantes. La première est que la loi choisie serait incorporée dans le contrat telle qu'elle est au moment où le choix a été effectué, les modifications ultérieures de la loi ou les évolutions jurisprudentielles n'affecteraient alors pas le contrat. C'est le gel ou la pétrification de la loi choisie. Le deuxième conséquence est que si les parties peuvent incorporer une loi à leur contrat, elles ne sont pas tenues de le faire et peuvent soustraire leur contrat à l'autorité de toute loi, c'est le contrat sans loi.

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A l'extrême opposé, on retrouve les thèses objectivistes qui sont beaucoup moins libérales. Les objectivistes critiquent les subjectivistes avec des arguments positivistes. Tout contrat n'est pas antérieur à la loi. C'est a loi qui fonde la liberté contractuelle (article 1134 Cciv.). D'autres arguments plus idéalistes ont été formulés. Ce sont des arguments de justice contractuelle, l'idée étant que l'abandon du contrat à la volonté des parties porte un risque d'écrasement du faible par le fort. Toutefois, la volonté peut s'exprimer mais de façon limitée. Ainsi, on ne peut admettre ni le contrat sans loi, ni la pétrification de la loi choisie. Certains auteurs vont plus loin dans l'objectivisation et considèrent que les parties ne devraient pas être libres de choisir la loi applicable à ce contrat. La liberté des parties ne porterait que sur la localisation des éléments de leur contrat (lieu de conclusion ou d'exécution). Mais c'est alors le juge qui, à partir de ces éléments, devrait localiser le contrat dans l'espace pour déterminer la loi qui lui est applicable. C'est le thèse de la localisation du Doyen Batifolle en vertu de laquelle, lorsqu'un contrat contient une clause d'electio juris, elle n'est qu'un élément parmi d'autre permettant de localiser le contrat. Ce système n'a pas été consacré en droit positif, pas plus que les thèses subjectivistes les plus extrêmes. Deux hypothèses. La première, les parties ont choisi la loi applicable à leur contrat. Dans ce cas, la CC, dans un arrêt American Trading de 1910, a considéré que ce choix devait être respecté consacrant ainsi une conception subjectiviste du contrat. La deuxième, les parties n'ont pas fait de choix, la jurisprudence française à considéré qu'il importait de procéder à la localisation objective du contrat. Il faut prendre en compte tous les éléments, le lieu de conclusion, d'exécution, de situation des biens, d'établissement des parties, … Arrêts Fourrure Renel de 1959 et Mercator presse de 1980. Ces solutions jurisprudentielles ont une application restreinte. Ce droit n'a vocation à s'appliquer qu'aux contrats conclus avant le 1er avril 1991 date d'entrée en vigueur de la Convention du Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Cette convention de Rome a été adoptée sur le fondement de l'ancien article 220 du traité CEE et est dite universelle, elle a vocation à s'appliquer qu'elle que soit la loi désignée mais si c'est celle d'un Etat-tiers à la CE ou à l'UE. Elle est applicable aux contrats conclus après le 1er avril 1991, date de son entrée en vigueur. Son application a fait l'objet d'un peu plus d'une cinquantaine d'arrêts de la CC tandis qu'on a peu d'arrêts de la Cour de justice qui n'a obtenu qu'en 2004 le pouvoir d'apporter son interprétation de la Convention. Aujourd'hui un troisième système est apparu. Il résulte du reformatage de la Convention de Rome en règlement communautaire (règlement CE n°593/2008 du 17 juin 2008). Il a été adopté sur la base des articles 61, 65 et 67 du traité d'Amsterdam. Ce règlement a également vocation à s'appliquer dans les relations avec les Etat-tiers et a la même vocation universelle que la Convention. La CJUE a obtenu une compétence automatique avec ce règlement et peut être interrogée par les EM sur son interprétation. Bien qu'il soit entré en vigueur en juillet 2008 (article 29), le règlement n'est applicable qu'au contrats conclus à partir du 17 décembre 2009 (article 28).

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Quant à la matière, le règlement a un champ d'application qui est sensiblement le même que celui de la Convention. L'article 1er §1er nous dit que le règlement s'applique dans les situations présentant un conflit de loi. Cela permet d'éviter l'utilisation de la notion de contrat international. On évite de se demander ce que signifie l'internationalité. Le champ d'application embrasse également les « faux contrats internationaux » dont tous les éléments sont rattachés à un même système juridique mais qui comporte une clause de choix de la loi applicable et désignant une loi étrangère. Le contrat n'est pas international mais comporte un conflit de loi. Le règlement s'applique aux obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale. Dans un règlement, dans lequel la notion de matière civile et commerciale n'ont pas forcément le même sens qu'en doit interne, qu'est-ce que ça veut dire ? Le règlement Rome I, comme la Convention, ne s'appliquent qu'aux obligations contractuelles ce qui pose la question des frontières du contrat qui ne sont pas toujours évidentes à tracer. Quand un problème de qualification de ce type est posé dans un litige international, comment va-t-on qualifier la situation et savoir si elle entre dans le champ de Rome I ? On va procéder à une qualification autonome qui s'opère en fonction d'une conception fondée sur le système et les objectifs du texte qu'il convient d'appliquer. Le règlement ne s'applique aux obligations contractuelles que dans les matières civiles et commerciales. Cette référence exclu du champ d'application du règlement les matières fiscales, douanières et administratives (article 1er du règlement) mais aussi l'état et la capacité juridique des personnes physiques (a) ainsi que toute ce qui concerne les rapports de famille (b et c), les obligations nées de lettres de change (d) ou les conventions d'arbitrage et d'élection de for (e), les trusts, certains contrats d'assurance et tout ce qui concerne le droit des sociétés (article 1er §2). Pour le reste, tout ce qui n'est pas exclu entre dans le champ d'application. Dès lors qu'on se retrouve en présence d'une obligation contractuelle ne relevant pas des exclusion, que le contrat a été conclu après la date, on applique le règlement Rome I. §1. La désignation de la loi applicable A l'instar de la jurisprudence française, la convention puis le règlement ont opté pour un système dualiste dans lequel on regarde d'abord si les parties ont choisi une loi, auquel cas on va en tenir compte, ou non, auquel cas on procède à la détermination objective de la localisation du contrat. A. Le principe de liberté de choix Ce principe est affirmé par l'article 3 qui est une traduction du subjectivisme car la loi est véritablement choisie par les parties et va régir le contrat. Le règlement apporte 4 séries de précisions :  Modalités de choix Au terme de l'article 3 §1er, le choix est exprès (clause au terme de laquelle le contrat est régi par telle loi) ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause (les parties se réfèrent à un contrat nommé ou à un contrat-type dans une loi particulière). Le choix d'un for déterminé vaut-il choix certain du droit applicable au contrat ? Rien ne le confirme mais le considérant 12 du règlement énonce qu'un accord entre 36

les parties devrait être l'un des facteurs à prendre en compte pour déterminer si le choix de la loi a été clairement énoncé.  Objet du choix Le choix des parties porte nécessairement sur des règles substantielles. Le règlement comme la convention exclu le renvoi. Le système mis en place par la Convention de Rome et repris dans le règlement est assez libéral mais pose quelques limites. Le système est libéral en ce que les parties ont la possibilité de choisir n'importe quelle loi même une loi qui n'entretien aucun lien avec le contrat. Ceci répond à des exigences du CI où des situations exigent une loi tierce. Ce libéralisme n'est pas sans limites. Les parties ne peuvent choisir qu'une loi. Elles ne peuvent pas choisir un droit nonétatique qui ne vaudrait pas choix de loi (Arrêt du 16 avril 2008 de la CC). Cependant, un tel choix ne serait pas nul mais aurait une portée qui lui serait accordée par la loi applicable.  Moment du choix Le choix peut être effectué à tout moment (article 3§2). Les choix successifs ou tardifs sont admis mais un effet pervers peut apparaître s'ils déjouent les prévisions des tiers au contrat. Toute modification de la loi applicable ne doit pas porter atteinte aux droits des tiers.  Etendue ou portée du choix Il faut prendre en compte deux variables. Premièrement, l'étendue par rapport au contrat. Le choix de loi peut porter sur tout le contrat ou bien sur une partie seulement de celui-ci (article 3 §1er). Une limite tient à la préservation de la cohérence du régime du contrat, il ne faut pas que la soumission de deux éléments d'un même contrat à des lois distinctes aboutisse à des résultats incohérents. Deuxièmement, l'étendue par rapport à la loi. Il s'agit de dire que le choix d'une loi permet de s'affranchir de l'application des dispositions simplement impératives de la loi applicable à défaut de choix. Première source de contraintes, l'ordre public étatique. Pour un faux contrat international, le règlement s'applique quand même … Deuxième hypothèse, en cas de présence d'un contrat international. Deux limites, si l'application de la loi choisie par les parties heurte l'ordre public international du juge saisi, il peut faire jouer l'exception d'ordre public international pour écarter l'application de la loi choisie (article 21). Il en est de même pour les lois de police. L'ordre public européen peut également être mis en avant. Il faut distinguer deux hypothèses. La première est celle des contrats intra-européens (article 3 §4). La seconde est celle de l'application du droit matériel de l'UE en toute hypothèse = principe de primauté du droit de l'UE.

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B. L'Absence de choix (méthode de la localisation objective) Pour déterminer la loi applicable au contrat, on va utiliser des critères objectifs fondés sur la proximité entre le contrat et une loi donnée. Sous l'empire de la Convention de Rome, le juge disposait d'une assez grande liberté dans la mise en œuvre de ces critères qui pouvait apparaître comme une source d'insécurité pour le justiciable. L'article 4 du règlement apporte un certain nombre de précisions qui réduisent cette marge de manœuvre dans le but de rendre plus prévisible le résultat final. Le système issu de la Convention retenait un raisonnement en trois temps. Dans un premier temps, l'article 4 §1er retenait comme principe la compétence de la loi qui présente les liens les plus étroits avec le contrat (principe de proximité). Des présomptions peuvent être mises en œuvre dans un second temps. Ce sont des indices de rattachement privilégiés. La convention à choisi le lieu d'établissement du débiteur de la prestation. La prestation caractéristique du contrat est définie comme celle contre laquelle un paiement est dû. Prestation en nature, l'obligation non-monétaire. L'article 4 de la convention précise que c'est le lieu du débiteur de la prestation caractéristique. La mise en œuvre de cette présomption a posé pas mal de difficultés. Il n'est pas toujours facile d'identifier la prestation caractéristique d'un contrat. La présomption est écartée si le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays (clause d'exception). Le texte du règlement est plus précis que celui de la convention mais ne supprime pas toute marge de manœuvre pour le juge. Dans le règlement, article 4, plus de pragmatisme, il n'y a plus que deux étapes. La première, le système de présomption est remplacé par un système de rattachement fixe ce qui résulte de l'article 4 §1er et de l'article 4 §2 du règlement. Au terme du §1er, le critère de rattachement du contrat a été précisé pour 8 contrats spéciaux pour lesquels ont a précisé à quelle loi le contrat devait être rattaché à défaut de choix. Le clause d'exception demeure à l'article 4 §3.

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§2. L'application de la loi compétente (lex contractus) A. Le domaine de la lex contractus Ce domaine est large mais n'est pas illimité. Elle a vocation à résoudre toutes les questions qui intéressent la formation du contrat et son exécution. Certains points sont soumis à l'application combinée d'une autre loi. 1. Sa formation Article 10 §1: « l'existence et la validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci sont soumises à la loi qui serait applicable en vertu du présent règlement si le contrat ou la disposition était valables ». Cet article permet de valider une clause de choix même si le contrat est nul. La lex contractus, qu'elle soit choisie ou désignée objectivement, à vocation à embrasser toutes les questions qui s'intéressent au contrat. Certaines questions font toutefois l'objet de spécificités, de correctifs aussi bien pour le fond que la forme du contrat. Sur les conditions de fond L'appréciation du consentement résulte de l'article 10 §2 du règlement en considération de la loi de la résidence habituelle de l'une des parties au contrat. La lex contractus n'a pas vocation à s'appliquer pour la capacité. La question de savoir si la capacité est nécessaire à la validité du contrat relève de la lex contractus mais la question de savoir si une personne est capable ou non ne relève pas de la lex contractus mais du statut personnel des personnes (article 1er §2 du règlement). L'article 13 du règlement pose une règle matérielle qui limite l'application de la loi personnelle à la capacité. L'ignorance excusable de la loi étrangère, déjà admise par la jurisprudence française (chambre des requêtes du 16 janvier 1861, Lizardi) peut toutefois permettre d'écarter l'incapacité du cocontractant dès lors qu'il y a eu contrat « sans légèreté, sans imprudence et avec bonne foi ». Une partie de la doctrine a suggéré d'appliquer le même correctif matériel à a question du défaut de pouvoir lorsqu'un contrat a été conclu au nom d'une société par un de ses représentants. Cette question relevant de la lex societatis ont s'y réfère pour trouver des solutions. Sur les conditions de forme En principe la lex contractus s'applique mais il y a certains aménagements. Il faut distinguer les formes validantes (conditions dont l'observation est nécessaire à la validité même du contrat) et les formes probatoires (exigées pour apporter la preuve de l'existence ou du contenu du contrat). Pour les formes validantes, le règlement Rome I a adopté une position favorable à la validité du contrat. Il veut éviter l'annulation d'un contrat car une formalité particulière n'aurait pas été respecté. On parle de règle de conflit à coloration matérielle qui poursuit un but, la validité du contrat. Cela résulte du système mis en place par l'article 11 du règlement qui donne au contrat plusieurs chances d'être valable en la forme. Le contrat est valable en la 39

forme s'il satisfait soit à la lex contractus, soit à la loi du lieu de conclusion du contrat. Le §2 de l'article 11 apporte des précisions lorsque le contrat est conclu par des personnes se trouvant dans des pays différents au moment de la conclusion du contrat. Dans ce cas, Rome I retient la validité avec la lex contractus, la loi des deux pays des contractants. Sur les formes probatoires, l'article 18 distingue suivant que la question porte sur la charge de la preuve ou sur les modes de preuve admissibles et leur force probante. Sur la charge de la preuve, on interroge la lex contractus. Pour les modes de preuve, au terme de l'article 18§2, s'applique une règle de conflit à coloration matérielle puisque l'on considère que la preuve est rapportée si cette conséquence s'infère soit de l'une des lois visées à l'article 11, soit de la loi du for. 2. Ses effets Il faut relever que seuls les effets personnels, obligationnels, relèvent de la lex contractus. Les effets réels n'en relèvent pas car ils relèvent de la loi du lieu de situation du bien. La lex contractus a une très large vocation à s'appliquer à tous les effets du contrat (article 12 du règlement, interprétation du contrat, exécution des obligations engendrées, conséquences de l'inexécution, modes d'extinction des obligations, …). Néanmoins, certains correctifs existent et ont perçoit en ce domaine certaines restrictions et certaines extensions. Sur l'exécution du contrat, dans l'hypothèse dans laquelle le contrat doit s'exécuter dans un pays qui n'est pas celui de la lex contractus. Dans ce cas, l'article 12§2 du règlement prévoit qu'on va tenir compte de la loi du lieu d'exécution. En cas d'inexécution du contrat, c'est la lex contractus qui détermine les sanctions ou les remèdes à l'inexécution. Mais lorsqu'elle n'est pas la loi du juge saisi, l'article 12§1er-c prévoit qu'il faut tenir compte des pouvoirs attribué au tribunal par sa loi de procédure. La lex contractus va, dans certains cas, s'appliquer à des questions à la frontière du contrat. On pense ici au régime des obligations contractuelles (subrogation, pluralité de débiteurs, compensation, cession de créances, …). La question subsiste de savoir s'il peut être fait échec à son application (la lex contractus). B. L'autorité de la lex contractus Son autorité peut être remise en cause devant le juge lorsque son application en l'espèce heurte l'ordre public international du juge qui est saisi. Dans ce cas, le juge peut faire jouer l'exception d'ordre public international (article 21). « L'application d'une disposition de la loi désignée ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l'ordre public du for ». Pour savoir s'il y a contrariété avec l'opération internationale, on raisonne in concreto et si jamais, il y a contrariété, la conséquence est l'écartement de l' application étrangère au profit de la loi du for. Rome I préserve ce jeu mais limite les cas d'applications et prévoit que la lex contractus doit être manifestement incompatible avec la loi du for. Il y a peu d'exemple mais on peut citer un arrêt récent Civ. 1ère du 1er décembre 2010 sur la condamnation à des dommages punitifs disproportionnés. 40

La question peut se poser du juge français saisi d'un litige entre des parties à un contrat international de distribution qui relève d'une loi étrangère. Le fait que cette loi étrangère n'interdise pas les pratiques anti-concurrentielles, ne sanctionnent pas une entente, il y a peu de chance de faire jouer l'op international mais si le marché français est touché, on se réfère à la méthode des lois de police. Section 2 : Les méthodes concurrentes Les méthodes concurrentes apportent une réponse au fond, au problème de droit qui est posé. Grande diversité des règles car issues de sources étatiques. Différences quant à la spécificité mais aussi quant à la compétence ou encore quant à l'autorité de ces règles. On distingue deux catégories. §1. Les règles matérielles internationales Ce sont des règles spécifiques aux opérations du CI et ont vocation à s'appliquer en lieu et place de la lex contractus. Le mode d'intervention de ces règles matérielles internationales diffèrent selon leur source. On distingue selon que la règle soit d'origine étatique ou non-étatique. A. Les règles matérielles internationales étatiques Hypothèse dans laquelle un Etat adopte de règles spécifiques pour les opérations du CI. Pour une même question, application de règles différentes selon que la clause soit incluse dans un contrat interne ou international. Le plus souvent, ces règles matérielles internationales sont le résultat de la volonté commune de plusieurs Etats même si il arrivent qu'elles soient issues de la volonté unilatérale de certains Etats. 1. Les règles unilatérales On peut constater que ces règles sont peu nombreuses (en droit français). En effet, si certains Etats étrangers ont adopté des code du droit du CI, tel n'est pas le cas en droit français. Mais sur certaines questions, le droit français a quand même consacré des règles particulières. Par exemple, sur la validité des clauses valeur-or ou des clauses monétaires, dans un arrêt Messagerie maritime du 21 juin 1950, la CC a considéré que dans un contrat international, « il appartient aux parties de convenir, même contrairement aux règles impératives, de la loi interne appelée à régir leur convention, une clause valeur-or ». Dans cet arrêt, a été énoncé une règle matérielle internationale qui permet de valider les clauses valeur-or. Aujourd'hui un tel contrat relèverait du règlement Rome I. Aujourd'hui, on ne pourrait donner fait qu'aux règles de la lex contractus. Pour tout ce qui ne concerne pas Rome I, et plus largement l'arbitrage et la validité de la clause compromissoire, on se réfère aux règles matérielles.

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2. Les règles multilatérales Ces règles multilatérales se divisent en deux groupes en fonction de leur source conventionnelle ou communautaire. Le droit conventionnel vise l'hypothèse où plusieurs Etats négocient des règles communes pour résoudre certaines opérations du CI. Il y a eu beaucoup d'entreprises lancées mais peu de succès. Le premier exemple est la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises. Si l'on cherche à savoir quel est le droit de la vente en France, il y a deux séries de règles qui coexistent, des règles internes (article 1582 et suivant du code civil pour les ventes internes) et des règles internationales. On peut aussi citer les Convention relatives au contrat de transport. En droit de l'UE, il n'existe pas de telles règles. B. Les règles matérielles internationales non-étatiques (lex mercatoria) Ces règles sont des règles qui ne sont pas le fruit d'un acte de volonté étatique mais le fruit d'une volonté privée, non-habilité en tant que tel à édicter du droit. On peut établir une distinction entre le droit spontané et le droit codifié. 1. Le droit spontané Il s'agit de règles transnationales adoptées par les opérateurs du CI et le plus souvent révélées par les arbitres du CI en-dehors de toute volonté étatique. On y regroupe à la fois les principes fédérateurs et les usages. Les principes généraux du DCI ne font pas l'objet d'un consensus, d'une liste, … Plusieurs entreprises doctrinales ont été lancées pour y parvenir. Certains principes ont pu être dégagés pour répondre à la sécurité des transactions et assurer la loyauté des rapports contractuels internationaux. Au nom de la sécurité des opérations du CI, ont pu être dégagés comme des principes, le principe d'efficacité de la clause compromissoire ou encore l'inopposabilité du défaut de pouvoir du négociateur du contrat. Sur la loyauté des rapports contractuels, l'obligation de coopérer de bonne foi dans l'exécution du contrat est un principe général du DCI tout comme l'obligation de minimiser son dommage ou encore l'obligation de renégocier le contrat en cas de changement de circonstances économiques. A côté de ces principes figurent les usages du CI. Ces usages se dégagent de l'observation des pratiques contractuelles et plus particulièrement des clauses récurrentes dans les contrats. Tous les auteurs ne s'accordent pas sur le sens exact de la notion d'usage. Si l'on adopte une conception restrictive, les usages vont désigner les pratiques habituellement suivies dans une branche donnée du commerce ou dans une zone géographique. Ils relèvent alors plus du droit spécial que du droit commun. Des usages-règles vont avoir une valeur coutumière. Ils vont être applicables indépendamment même de la volonté exprimée par les parties dès lors qu'est réuni un élément matériel et un élément psychologique. L'usage peut être connu et régulièrement observé. C'est en ce sens que la Convention de Vienne fait référence aux usages. Certains auteurs ont une conception encore plus large dans laquelle la conception embrasse aussi bien les pratiques contractuelles que les principes généraux. 42

2. Le droit codifié Pour palier la difficulté de connaître les usages, le droit codifié des opérations contractuelles internationales intervient. Le droit non-étatique s'enrichie aujourd'hui de règles codifiées dans d'autres enceintes que celles des Etats. Deux entreprises de codifications, des principes d'un côté et des pratiques de l'autre. Pour ce qui est de la codification des principes, différentes enceintes accueillent des entreprises visant à rechercher des principes communs au droit des Nations ou bien qui paraît adapté aux relations commerciales internationales. C'est ce que l'on appelle le droit savant du CI ou la codification de la lex mercatoria. La version initiale de codification des principes a été approuvée en 1994 et la dernière modification date de 2010 dans le catalogue UNIDROIT. Dans l'hypothèse où les parties ont choisi les principes Unidroit (soit en les désignant, soit en désignant la lex mercatoria), si on est devant le juge, en vertu de Rome I qui s'impose au juge français, la possibilité de choisir une loi ne s'étend pas à la possibilité de choisir un droit non-étatique, ce choix ne s'impose pas au juge mais il ne l'ignorera pas (vrai devant le juge français). En cas d'arbitrage, l'arbitre n'est pas lié par le règlement Rome I et peut désigner les principes Unidroit. Pour ce qui est de la codification des usages, il s'agit de mentionner les usages qui ont été codifiés sous l'égide de certaines organisations professionnelles. Souvent ces usages concernent certains secteurs d'activités spécifiques. Ce qui veut dire qu'en réalité, il ne s'agit pas « d'usages de droit commun » mais d'usages spécifiques à certaines opérations du CI et qui méritent plus d'être présentés dans le droit des contrats spéciaux. L'ensemble des ces règles non-étatiques présente un caractère assez libéral.

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§2. Les lois de police Ces lois vont venir perturber la mécanique conflictuelle car elles vont s'appliquer quelque soit la loi applicable au contrat. Les lois de police désignent une catégorie particulière de règles substantielles, matérielles, dans le sens qu'elles tranchent au fond un problème. En cela elles sont comparables aux règles matérielles internationales mais ne sont pas spécifiques aux relations commerciales internationales. Elles ont été adoptées en principe par les Etats et qui étendent leur champ d'application au-delà des frontières de l'Etat pour atteindre leur but. A. Identification des lois de police Le débat sur l'identification a d'abord été doctrinal. Mais aujourd'hui, cette notion a été reprise par les textes et plus particulièrement par le droit de l'UE au point de figurer dans Rome I. 1. Le débat doctrinal La notion de loi de police a été dégagée par Frances Cakis qui les définissait comme « des lois dont l'observation est nécessaire à la sauvegarde de l'organisation politique, économique ou sociale de l'Etat qui les édicte ». L'identification était faite à partir du mode d'intervention. D'autres auteurs ont dégagé un critère plus conceptuel qui consiste à de demander pourquoi la loi de police est applicable. La loi de police est une loi qui met en œuvre une certaine politique législative ce qui lui donne un champ d'application dans l'espace étendu. Cette politique législative, permet d'englober dans cette loi de police l'ordre public de direction (anti-trust, environnement) mais aussi l'ordre public de protection (consommation). Une règle de protection individuelle peut-elle être érigée en loi de police ? Il n'y a pas de réponse à l'heure actuelle. Exemple de loi de police : Action directe contre le maitre d'ouvrage reconnue aux soustraitants par la loi française. Arrêt chambre mixte du 30 novembre 2007 ont qualifié la loi de 1975 en loi de police. 2. L'identification des lois de police en droit UE Il appartient au droit de l'UE d'avoir donné une définition des lois de police d'abord dans la jurisprudence de la CJUE puis dans l'article 9 de Rome I. Pour ce qui est de la jurisprudence, c'est l'affaire Arblade (23 novembre 1999) que la CJ a donné pour la première fois sa définitions. Pour la CJ, « une loi de police est une disposition nationale dont l'observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l'organisation politique, économique ou sociale de l'Etat au point d'en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire ou à tout rapport juridique localisé dans celuici ». Cette définition rappelle celle de Frances Cakis. Arrêt Ingmar de la CJCE du 9 novembre 2000 sur un contrat d'agence soumit à la loi d'un Etat tiers à l'UE. En vertu de l'article 9 de Rome I, la référence aux intérêt publics (§1) semble condamner la prise en compte des lois visant l'objectif de protection au titre des lois de police. 44

B. Intervention des lois de police Elles vont s'appliquer à toutes les situations qui entrent dans leur champ d'application si certaines conditions sont réunies. 1. Le champ d'application Il doit être défini en fonction des objectifs poursuivis par la loi de police et le critère territorial permettra de définir le champ géographique, tout comme le critère personnel. 2. Les conditions Elles sont précisées par l'article 9 du règlement qui établit une distinction entre les lois de police du for et les lois de police étrangères. Pour les lois de police du for, celles-ci pourront toujours s'imposer. Pour les lois de police étrangères (d'un Etat-tiers), le §3 peut donner effet à ces lois uniquement si elles sont celles du lieu d'exécution du contrat. Exemple : Com. 16 mars 2000, juge français, prise en compte d'un embargo du Ghana sur l'importation de viande bovine française.

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CHAPITRE 2. LE INTERNATIONAUX

DROIT

DES

CONTRATS

SPECIAUX

En DCI, on a assisté au développement d'un droit spécial des contrats internationaux. Les contrats spéciaux concernés sont très divers mais on peut distinguer deux groupes. Le premier, assez homogène, concerne les contrats de vente internationale de marchandises qui font l'objet d'un régime spécifique. Le second, plus disparate, réuni des contrats que l'on peut qualifier en droit économique ou en droit civil, de contrat de prestation de services dont certains sont particulièrement important en DCI car ils viennent accompagner une vente (contrat de transport ou d'intermédiaire). Ces derniers font l'objet d'une réglementation moins homogène. Section 1 : Les contrats de vente Le contrat de vente est l'opération type du commerce international. C'est un contrat synallagmatique dans lequel l'obligation de l'acheteur consiste à payer le prix et a pour contrepartie l'obligation du vendeur de délivrer la chose. Pendant longtemps, le principal problème a consisté à désigner l'ordre juridique compétent pour régir le contrat, déterminer la loi nationale applicable au contrat de vente internationale. On a donc d'abord adopté une règle de conflit de loi spéciale lors de la conférence de La Haye de DIP. Mais rapidement, le développement des ventes internationales de marchandises accompagnées du développement des moyens de transport a posé la question de l'intérêt de la soumission des ventes internationales à un droit national créé uniquement pour les ventes internes. Des règles matérielles internationales ont donc été créées. §1. Les règles de conflit de lois : la Convention de La Haye du 15 juin 1955 Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable à la vente internationale d'objets mobiliers corporels. Elle a été ratifiée par 9 Etats dont la France. Au terme de sont article 7 c'est une convention universelle qui va remplacer le droit commun antérieur même dans les rapports avec des Etats non partie à cette Convention. L'article 25 du règlement Rome I énonce qu'il prévaut entre les EM sur les conventions internationales conclues exclusivement entre deux ou plusieurs EM de l'UE. A défaut les Conventions conclues avec des Etat-tiers peuvent continuer à s'appliquer. La Convention de La Haye peut donc continuer à s'appliquer sur les questions de vente internationale. A. Domaine de la convention Il est doublement limité. Tout d'abord par l'objet du contrat et ensuite par l'internationalité du contrat. Sur l'objet du contrat, Cela ressort de l'article 1er de la CLH au terme duquel « la présente convention est applicable aux vente à caractère international d'objets mobiliers corporels ». Toutes les 46

ventes internationales n'entrent pas dans ce champ. Celles qui ne portent pas sur des objets mobiliers corporels sont exclues (immeubles, objets mobiliers incorporels). Quelques difficultés de qualification peuvent apparaître (logiciels). Il y a des exclusions spécifiques dans l'alinéa suivant. Les ventes de titres, de navires, de bateaux ou d'aéronefs, les ventes par autorité de justice ou sur saisie (alinéa 2). Ne sont prises en compte que les ventes, n'entrent pas dans le champ d'application de la CLH les opérations dont la vente ne constitue qu'une partie non-détachable (contrats complexes comme une location-vente ou un crédit-bail). Les contrats-cadre de distribution sont également exclus pour la partie distribution. Sur l'internationalité du contrat, La CLH s'applique aux vente à caractère international. Dans quel sens une vente est internationale au sens de la CLH ? Article premier La présente Convention est applicable aux ventes à caractère international d'objets mobiliers corporels. Elle ne s'applique pas aux ventes de titres, aux ventes de navires et de bateaux ou d'aéronefs enregistrés, aux ventes par autorité de justice ou sur saisie. Elle s'applique aux ventes sur documents. Pour son application sont assimilés aux ventes les contrats de livraison d'objets mobiliers corporels à fabriquer ou à produire, lorsque la partie qui s'oblige à livrer doit fournir les matières premières nécessaires à la fabrication ou à la production. La seule déclaration des parties, relative à l'application d'une loi ou à la compétence d'un juge ou d'un arbitre, ne suffit pas à donner à la vente le caractère international au sens de l'alinéa premier du présent article.

La Convention ne définie pas expressément l'internationalité mais précise à l'article 1er §4 que « la seule déclaration des parties relative à l'application d'une loi ou à la compétence d'un juge ne suffit pas à donner à la vente le caractère international [...] » . Le critère juridique de l'internationalité prévaut en la matière, on s'attache à la présence d'un élément d'extranéité. B. Contenu : détermination de la loi applicable Sur les règles qui permettent de déterminer la loi applicable, On regarde d'abord si les parties ont choisi la loi applicable et à défaut, il appartiendra au juge de le faire selon une localisation objective du contrat. Article 2 La vente est régie par la loi interne du pays désigné par les parties contractantes. Cette désignation doit faire l'objet d'une clause expresse, ou résulter indubitablement des dispositions du contrat. Les conditions, relatives au consentement des parties quant à la loi déclarée applicable, sont déterminées

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par cette loi.

En présence d'un choix, il faut donner effet à ce choix. Les parties peuvent choisir une loi mais pas un droit non-étatique. Les principes UNIDROIT ne valent pas choix de loi. La loi est désignée par une clause expresse ou des dispositions du contrat. En l'absence de choix, le principe est la compétence de la loi du pays du vendeur (article 3 §1) ou par la loi du pays de l'établissement secondaire qui a reçu la commande. Article 3 A défaut de loi déclarée applicable par les parties, dans les conditions prévues à l'article précédent, la vente est régie par la loi interne du pays où le vendeur a sa résidence habituelle au moment où il reçoit la commande. Si la commande est reçue par un établissement du vendeur, la vente est régie par la loi interne du pays où est situé cet établissement. Toutefois, la vente est régie par la loi interne du pays où l'acheteur a sa résidence habituelle, ou dans lequel il possède l'établissement qui a passé la commande, si c'est dans ce pays que la commande a été reçue, soit par le vendeur, soit par son représentant, agent ou commis-voyageur. S'il s'agit d'un marché de bourse ou d'une vente aux enchères, la vente est régie par la loi interne du pays où se trouve la bourse ou dans lequel sont effectuées les enchères.

Il n'y a pas de clause d'exception mais il y a des exceptions. Les alinéas 2 et 3 prévoient en effet que la vente doit être régie par la loi du pays où l'acheteur a sa résidence habituelle ou du pays dans lequel dispose de l'établissement qui a passé la commande si c'est dans ce pays que la commande a été reçue (hypothèse du vendeur qui se déplace dans le pays de l'acheteur pour l'inciter à passer sa commande). Dans le cas d'une vente en bourse ou aux enchères, la vente est régie par la loi interne où se trouve la bourse ou dans lequel s'effectuent les enchères qui va trouver à s'appliquer. Sur les modalités d'application de la loi compétente, On s'intéresse au domaine de la loi applicable (questions que la convention a vocation à trancher) et à l'autorité de la loi compétente. Domaine de la loi compétente La loi déterminée a une compétence générale, elle a vocation à s'intéresser à toutes les questions qui intéressent la vente y compris la question du consentement (article 2 §3 « Les conditions, relatives au consentement des parties quant à la loi déclarée applicable, sont déterminées par cette loi »), les obligations des parties (transfert des risques à l'acheteur). Quelques questions sont exclues du champs d'application au terme des articles 4 et 5. Article 4 A moins de clause expresse contraire, la loi interne du pays où doit avoir lieu l'examen des objets mobiliers corporels délivrés en vertu de la vente est applicable, en ce qui concerne la forme et les délais dans lesquels doivent avoir lieu l'examen et les notifications relatives à l'examen, ainsi que les mesures à prendre en cas de refus des objets.

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En cas d'examen de la marchandise, on donne compétence à la loi du pays où cet examen est effectué.

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Article 5 La présente Convention ne s'applique pas : 1. à la capacité des parties ; 2. à la forme du contrat ; 3. au transfert de propriété, étant entendu toutefois que les diverses obligations des parties, et notamment celles qui sont relatives aux risques, sont soumises à la loi applicable à la vente en vertu de la présente Convention ; 4. aux effets de la vente à l'égard de toutes personnes autres que les parties.

Exclusion de la capacité des parties, de la forme du contrat, ce n'est pas la loi désignée par la CLH qui s'appliquera mais celle du règlement Rome I. Autorité de la loi compétente, La question ne présente un intérêt que si c'est une loi étrangère pour le juge chargé de l'appliquer. La CLH prévoit une soupape avec l'article 6 qui ménage l'exception d'ordre public international. Article 6 Dans chacun des Etats contractants, l'application de la loi déterminée par la présente Convention peut être écartée pour un motif d'ordre public.

Il n'y a pas de référence à l'intervention d'éventuelles lois de police. Cependant, il est admis que la rédaction de cet article est assez large pour les faire intervenir. Les raisonnements mis à l'oeuvre ne sont pas très différents de Rome I. En application de la CLH, on n'aboutira pas à des résultats si différents que Rome I. La vraie spécificité ne réside pas tant dans les règles de conflit de loi spéciales mais dans l'existence d'un ensemble de règles matérielles internationales spécifiquement applicables à la vente internationale de marchandises.

§2. Les règles matérielles internationales Ces règles sont des règles de fond, substantielles, spécifiquement adoptées pour régir des opérations internationales. La vente internationale est le terrain d'élection de ces règles qui sont à la fois des règles étatiques, uniformisées par voie de convention internationales et des règles non-étatiques, des usages particulièrement développés en matière de vente internationale.

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A. Le droit uniforme : la Convention de Vienne sur la vente Internationale de Marchandises du 11 avril 1980 (CVIM) entrée en vigueur Des travaux d'unification et d'uniformisation du droit de la vente internationale ont été entreprises de longue date (1929 par UNIDROIT). Ils ont abouti à l'adoption de deux conventions dans les années 60 mais la France n'y est pas partie. A la fin des années 60, des travaux ont été entreprises sous l'égide de la CNUDCI. Beaucoup de pays sont parties à cette convention. C'est une œuvre de synthèse et de compromis dans laquelle l'influence des pays de droit civil et des pays de common law se fait sentir. Elle a vocation à être appliquée par les juges de Etats qui l'ont ratifié et par les arbitres du CI devant lesquels de nombreux litiges ont vocation à être déférés. Domaine de l'uniformisation, Ce domaine est limité à deux égards. D'abord en fait et ensuite en droit. Il est limité par les contrats de vente qui sont visés et quand aux règles de droit qui sont uniformisées. L'objet du contrat exclu certaines ventes du champs d'application de la convention (article 2). Ce sont des biens spéciaux qui ne sont pas forcément des marchandises et présentent une spécificité telle que la convention n'est pas adaptée. Il y a également des exclusions quand à la procédure de vente (enchères, saisies) mais aussi les ventes aux consommateurs (a). Article 2 La présente Convention ne régit pas les ventes: a) de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage; b) aux enchères; c) sur saisie ou de quelque autre manière par autorité de justice; d) de valeurs mobilières, effets de commerce et monnaies; e) de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs; f) d’électricité.

Toutes les autres ventes entrent dans le champs d'application de la Convention qui comporte sa propre définition de la vente au regard des obligations de l'acheteur et du vendeur. Article 53 L’acheteur s’oblige, dans les conditions prévues au contrat et par la présente Convention, à payer le prix et à prendre livraison des marchandises. Article 30 Le vendeur s’oblige, dans les conditions prévues au contrat et par la présente Convention, à livrer les marchandises, à en transférer la propriété et, s’il y a lieu, à remettre les documents s’y rapportant.

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Sont réputées ventes les contrats de vente et de fourniture de marchandises à fabriquer et à produire à moins que la partie qui commande celle-ci n'ait à fournir une part essentielle des éléments nécessaires à la conception. La Convention a vocation a s'appliquer au contrats complexes (article 3 §2). Article 3 1) Sont réputés ventes les contrats de fourniture de marchandises à fabriquer ou à produire, à moins que la partie qui commande celles-ci n’ait à fournir une part essentielle des éléments matériels nécessaires à cette fabrication ou production. 2) La présente Convention ne s’applique pas aux contrats dans lesquels la part prépondérante de l’obligation de la partie qui fournit les marchandises consiste en une fourniture de main-d’oeuvre ou d’autres services.

On fait la balance entre la prestation principale et les prestations accessoires. La Convention va s'appliquer à toutes le ventes de marchandises à condition qu'elles présentent un caractère international. L'article 1er précise l'internationalité du contrat de vente. Il écarte le critère de la nationalité comme critère pertinent (§3). Article premier 1) La présente Convention s’applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leur établissement dans des États différents: a) Lorsque ces États sont des États contractants; ou b) Lorsque les règles du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un État contractant. 2) II n’est pas tenu compte du fait que les parties ont leur établissement dans des États différents lorsque ce fait ne ressort ni du contrat, ni de transactions antérieures entre les parties, ni de renseignements donnés par elles à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat. 3) Ni la nationalité des parties ni le caractère civil ou commercial des parties ou du contrat ne sont pris en considération pour l’application de la présente Convention.

La Convention ne précise toutefois pas dans quel cas une vente est internationale mais on peut le déduire de façon indirecte en examinant les conditions d'application de la Convention (article premier §1). Le problème qui peut se poser est que si les parties au contrat ignorent l'existence de ce droit matériel de la vente internationale et concluent sur le fondement d'un droit national alors que la Convention est applicable, le juge devra-t-il quand même l'appliquer ? En la matière, une jurisprudence retient que le juge est tenu de le faire dès lors que les conditions sont réunies sauf si les parties en ont écarté l'application. Article 6 Les parties peuvent exclure l’application de la présente Convention ou, sous réserve des dispositions de l’article 12, déroger à l’une quelconque de ses dispositions ou en modifier les effets.

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Cette exclusion de l'application de la convention peut être expresse ou tacite et plus précisément si les parties concluent sur le fondement du droit interne français c'est que l'application de la Convention a été exclue tacitement. Devant l'arbitre, la question se pose différemment, il n'a pas de for et devra respecter la volonté et appliquer la Convention de Vienne si les parties l'ont prévu, même en dehors du champs d'application de celle-ci. Si un droit national a été désigné, on peut se demander si cela inclus tout le domaine du droit national (y compris les conventions). La Convention n'a pas uniformisé tout le droit de la vente internationale de marchandises, il y a des lacune, des questions que l'on ne peut pas résoudre en application de la convention. Certaines questions ont été exclues du champ d'application de la Convention (on parle de lacunes externes). Les lacunes externes (questions expressément exclues) résultent des articles 4 et 5. Si la Convention de Vienne a vocation à régir la formation du contrat, elle ne s'étend pas à la validité du contrat ou de certaines clauses particulières du contrat. Certaines conditions de validité ne reçoivent pas une qualification contractuelle (capacité des personnes). Les conditions de validité sont également très différentes en droit comparé. De plus il peut exister des lois de police en la matière. Pour les effets du contrat de vente, la Convention a vocation à régir les obligations des parties et les remèdes en cas d'inexécution. La Convention appréhende la question du transfert des risques. Ces lacunes externes montrent les lacunes du droit uniforme. On doit donc en revenir à la méthode conflictuelle. Les lacunes internes sont visées par l'article 7 §2 de la Convention. Ce sont des questions qui concernent les matières régies par la Convention mais qui ne sont pas expressément tranchées par celle-ci. C'est l'exemple de la théorie de l'imprévision. Article 7 1) Pour l’interprétation de la présente Convention, il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application ainsi que d’assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international. 2) Les questions concernant les matières régies par la présente Convention et qui ne sont pas expressément tranchées par elle seront réglées selon les principes généraux dont elle s’inspire ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable en vertu des règles du droit international privé.

Le comblement de ces lacunes passe par les principes généraux donc la Convention s'inspire ou selon la loi applicable selon les règles de DIP. L'absence de formalise et la bonne foi sont les principes généraux de la convention (art. 7 et 11). Mais aussi le maintient du contrat préféré à son anéantissement, … Au titre de ces principes, est-il possible d'utiliser d'autres principes tels qu'UNIDROIT ? Les positions diffèrent.

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Contenu de l'uniformisation, Un première série de règle figure dans la seconde partie de la convention dédiée à la formation du contrat. Une deuxième série figure dans la troisième partie. Formation du contrat Rencontre entre l'offre et l'acceptation sans qu'aucune formalité ne soit imposée (article 11). L'offre est régie par les articles 14 à 17 de la Convention qui comportent des précisions sur la notion d'offre et sur ses effets. La notion d'offre est prévue à l'article 14 §1. Article 14 1) Une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation. Une proposition est suffisamment précise lorsqu’elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer

Une offre au public n'est pas une offre au sens de la convention. L'offre doit être précise (indication du prix) mais tolérance avec l'article 55. Article 55 Si la vente est valablement conclue sans que le prix des marchandises vendues ait été fixé dans le contrat expressément ou implicitement ou par une disposition permettant de le déterminer, les parties sont réputées, sauf indications contraires, s’être tacitement référées au prix habituellement pratiqué au moment de la conclusion du contrat, dans la branche commerciale considérée, pour les mêmes marchandises vendues dans des circonstances comparables.

Une offre avec réserve n'est pas une offre. Les effets de l'offre sont présentés aux articles 15 à 17. Article 15 1) Une offre prend effet lorsqu’elle parvient au destinataire. 2) Une offre, même si elle est irrévocable, peut être rétractée si la rétractation parvient au destinataire avant ou en même temps que l’offre. Article 16 1) Jusqu’à ce qu’un contrat ait été conclu, une offre peut être révoquée si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci ait expédié une acceptation. 2) Cependant, une offre ne peut être révoquée: a) Si elle indique, en fixant un délai déterminé pour l’acceptation, ou autrement, qu’elle est irrévocable; ou b) S’il était raisonnable pour le destinataire de considérer l’offre comme irrévocable et s’il a agi en conséquence.

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Article 17 Une offre, même irrévocable, prend fin lorsque son rejet parvient à l’auteur de l’offre.

L'acceptation est régie par les articles 18 à 24 de la convention. L'article 18 §1 définie l'acceptation comme une déclaration ou autre comportement du destinataire indiquant qu'il acquiesce à une offre. Première précision sur la forme de l'acceptation. Aucun formalisme ne peut être imposé pour l'acceptation de l'offre mais elle doit être certaine. En principe, en application de la convention le silence ne vaut pas acceptation. Cette disposition n'est pas impérative et peut être écartée par la volonté des parties elles-mêmes (article 6) ou par des usages en sens contraire (article 9). Le contenu de l'acceptation doit correspondre à l'offre. L'article 19§3 donne des indications sur les éléments qui peuvent altérer substantiellement les termes de l'offre. Article 19 1) Une réponse qui tend à être l’acceptation d’une offre, mais qui contient des additions, des limitations ou autres modifications, est un rejet de l’offre et constitue une contre-offre. 2) Cependant, une réponse qui tend à être l’acceptation d’une offre, mais qui contient des éléments complémentaires ou différents n’altérant pas substantiellement les termes de l’offre, constitue une acceptation, à moins que l’auteur de l’offre, sans retard injustifié, n’en relève les différences verbalement ou n’adresse un avis à cet effet. S’il ne le fait pas, les termes du contrat sont ceux de l’offre, avec les modifications comprises dans l’acceptation. 3) Des éléments complémentaires ou différents relatifs notamment au prix, au paiement, à la qualité et à la quantité des marchandises, au lieu et au moment de la livraison, à l’étendue de la responsabilité d’une partie à l’égard de l’autre ou au règlement des différends, sont considérés comme altérant substantiellement les termes de l’offre.

Les effets de l'acceptation sont énoncés par l'article 18 §2. Article 18 2) L’acceptation d’une offre prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’auteur de l’offre. L’acceptation ne prend pas effet si cette indication ne parvient pas à l’auteur de l’offre dans le délai qu’il a stipulé ou, à défaut d’une telle stipulation, dans un délai raisonnable, compte tenu des circonstances de la transaction et de la rapidité des moyens de communication utilisés par l’auteur de l’offre. Une offre verbale doit être acceptée immédiatement, à moins que les circonstances n’impliquent le contraire.

Cela permet de déterminer clairement la date et le lieu de conclusion du contrat. L'essentiel de la Convention porte sur les effets du contrat.

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Effets du contrat international de vente de marchandises (partie III de la Convention) La Convention de Vienne ne traite pas des effets réels du contrat de vente. Elle ne traite pas de tout ce qui concerne le transfert de propriété (modalités, moment, …). Cela fait partie de ses lacunes externes. Par contre, elle traite longuement du transfert des risques (articles 66 et suivants). Le transfert des risques intervient au moment de la livraison qui correspond à la délivrance en droit français. Pour ce qui concerne les effets obligationnels du contrat de vente, les obligations des parties, la Convention comporte plus de précisions qui vont porter d'une part sur le contenu des obligations des parties et d'autre part, sur les remèdes en cas d'inexécution de ces obligations. On parle plus de remèdes que de sanctions car la Convention de Vienne s'emploie à essayer de sauver le contrat plutôt que de l'anéantir qui n'interviendra que dans des cas particuliers. Les obligations contractuelles Obligations du vendeur (articles 30 à 52) Article 30 Le vendeur s’oblige, dans les conditions prévues au contrat et par la présente Convention, à livrer les marchandises, à en transférer la propriété et, s’il y a lieu, à remettre les documents s’y rapportant.

On ne parle que de l'obligation de livraison, celle de transférer la propriété n'est pas traitée dans la Convention. L'obligation de transfert des documents n'est pas systématique et ne s'applique que dans des cas particuliers. La notion de livraison, sauf convention ou usage contraire, consiste en la remise de la marchandise au premier transporteur dans le cas où la vente internationale implique un transport. A défaut, lorsque la vente n'implique pas un transport, la livraison consiste à mettre la marchandise à la disposition de l'acheteur qui s'occupera du transport. La Convention apporte des précisions sur le lieu de livraison (article 31 b) & c)), elle a lieu à l'établissement du vendeur ou dans tout autre lieu à condition que les parties le sache. L'article 33 précise que la livraison doit intervenir dans les délais fixés et à défaut dans un délai raisonnable. Ce qui doit être livré, c'est une marchandise conforme. La notion de livraison n'est donc pas seulement matérielle mais aussi juridique puisqu'il doit avoir remise d'une chose conforme à l'acheteur. La remise d'une chose non-conforme entraine l'inexécution ou la mauvaise exécution du contrat. Une marchandise conforme entraine deux dimensions. D'un côté, c'est la conformité juridique envisagée par les article 41 et 42, les marchandises doivent être libres de tout droit ou prétentions d'un tiers. De l'autre, c'est la conformité matérielle de la marchandise, c'est la conformité à ce qui est prévu dans le contrat mais aussi à l'usage auquel est destiné la marchandise en cause même si cela n'est pas expressément prévu dans le contrat (article 35).

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Article 35 1) Le vendeur doit livrer des marchandises dont la quantité, la qualité et le type répondent à ceux qui sont prévus au contrat, et dont l’emballage ou le conditionnement correspond à celui qui est prévu au contrat. 2) À moins que les parties n’en soient convenues autrement, les marchandises ne sont conformes au contrat que si: a) Elles sont propres aux usages auxquels serviraient habituellement des marchandises du même type;

La Convention retient un système moniste, elle ignore la distinction du droit français entre l'obligation de conformité et la garantie des vices cachés. Cela va être envisagé à travers la seule notion de conformité. La Convention envisage deux séries de problèmes pratiques dans le cas où la marchandise n'est pas conforme. Dans ce cas, se pose la question de savoir si ce défaut peut être opposé au vendeur et à quelles conditions. Le premier éléments est l'imputabilité du défaut au vendeur (article 36). Article 36 1) Le vendeur est responsable, conformément au contrat et à la présente Convention, de tout défaut de conformité qui existe au moment du transfert des risques à l’acheteur, même si ce défaut n’apparaît qu’ultérieurement.

Cette règle est traditionnelle en droit de la vente mais pose un important problème de preuve dans les cas où le défaut de conformité n'est révélé qu'après le transfert des risques. En principe, la charge de la preuve du défaut pèse sur la partie qui l'invoque, donc sur l'acheteur. Si le principe est la responsabilité du vendeur, il y a des exceptions, des hypothèses dans lesquelles le vendeur reste responsable du défaut survenu après le transfert des risques dès lors qu'il provient de l'inexécution par le vendeur d'une autre de ses obligations. Le vendeur peut également être tenu en cas de clause d'extension de la garantie du vendeur. Cependant l'acheteur doit dénoncer le défaut dans un délai assez bref (article 38 et s.). Article 38 1) L’acheteur doit examiner les marchandises ou les faire examiner dans un délai aussi bref que possible eu égard aux circonstances.

Si l'acheteur est négligent, il perd le droit d'imputer ce défaut au vendeur. La question de la durée du délai se pose. Il n'y a pas de réponse générale, tout dépend des circonstances (denrée périssable ou non, …). Un délai maximum de 2 ans est posé. Exception lorsque le vendeur est de mauvaise foi (article 40). Article 40 Le vendeur ne peut pas sе prévaloir des dispositions des articles 38 et 39 lorsque le défaut de conformité porte sur des faits qu’il connaissait ou ne pouvait ignorer et qu’il n’a pas révélés à l’acheteur.

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Les obligations de l'acheteur (articles 53 et s.) Article 53 L’acheteur s’oblige, dans les conditions prévues au contrat et par la présente Convention, à payer le prix et à prendre livraison des marchandises.

Le prix est celui fixé dans le contrat qu'il soit déterminé ou déterminable. Si le contrat n'a rien prévu, qu'il est conclu open price, l'article 55 prévoit une solution subsidiaire avec le recours au prix du marché, sans préjudice d'une éventuelle annulation du contrat par la lex contractus si jamais l'existence d'un prix déterminé ou déterminable est une condition de validité selon la lex contractus. En cas de contrat open price, les modalités de détermination du prix seront prévues dans le contrat comme le mode, le lieu et la date de règlement. La Convention a tout de même prévu des dispositions sur les modalités de paiement du prix. L'article 57 prévoit pour le lieu du paiement un caractère portable, il doit être effectué à l'établissement du vendeur. L'article 58 prévoit un paiement au moment de la remise des marchandises si rien n'a été fixé dans le contrat. L'obligation de prendre livraison est régie par l'article 60, un texte lacunaire qui indique seulement que cette obligation consiste à permettre au vendeur d'effectuer la livraison (a). La question de savoir ce qui se passe en cas d'inexécution de ces obligations par l'une ou l'autre des parties demeure. En cas d'inexécution On peut relever certains caractères généraux. Pour l'essentiel, ce sont plus des remèdes que des sanctions. Il y a des moyens préventifs (articles 71 et 72) et curatifs. Une partie qui craint une inexécution du contrat peut prendre des mesures d'anticipation. L'article 25 de la convention va distinguer l'inexécution qui s'analyse comme une contravention essentielle de celle qui ne l'est pas. Si elle l'est de moyens supplémentaires peuvent être mis en œuvre. Article 25 Une contravention au contrat commise par l’une des parties est essentielle lorsqu’elle cause à l’autre partie un préjudice tel qu’elle la prive substantiellement de ce que celle-ci était en droit d’attendre du contrat, à moins que la partie en défaut n’ait pas prévu un tel résultat et qu’une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation ne l’aurait pas prévu non plus.

Plus précisément, les remèdes sont : • Exception d'inexécution (article 71) • Exécution en nature (article 46-2) • Résolution de la vente, c'est une anéantissement rétroactif,uniquement en présence d'une contravention essentielle (articles 49 et 64). Cette sanction doit être exceptionnelle. La résolution peut être prise unilatéralement. Elle peut aussi être anticipée (article 72). • Compensations pécuniaires (articles 50 s. 74 s. & 85 s.). L'article 77 a retenu le principe de la mitigation of garanties, obligation faites aux parties de prendre des mesures raisonnables pour limiter leurs pertes ou leur manque à gagner. 58

•

Réduction de prix, hypothèse de la livraison d'une marchandise non-conforme dont le défaut ne s'analyse pas comme une contravention essentielle.

Causes d'exonération pour le débiteur de l'obligation : • Cas de force majeure (article 79) • Fait du créancier (article 80) L'imprévision est absente de la convention. L'article 7 prévoit que dans ce cas, on comble la lacune en se fondant sur les principes généraux dont la convention s'inspire ou à défaut de la lex contractus. Un arrêt de la CC belge du 19 juin 2009 sur l'hypothèse d'un problème de hardship, se fonde sur les principes UNIDROIT pour obliger les parties à renégocier le contrat. C'est une interprétation audacieuse. Les dispositions de la convention de Vienne ne sont pas impératives, elles sont supplétives de volonté à l'exception de l'article 11 et peuvent donc être écartée soit par la volonté des parties (article 6) soit par des clauses contraires à la convention ou par des usages en sens contraires, usages qui l'emportent sur les dispositions de la convention (article 9). B. Les usages Les usages ont une importance particulière en matière de vente internationale de marchandises. On parle de deux types d'usages : • Usages sectoriels, usages liés à certains secteurs d'activités • Usages codifiés par la chambre de commerce internationale, les Incoterms Les usages sectoriels Ce sont des usages propres à un secteur d'activité particulier et qui pourraient s'naayser comme des usages au sens de l'article 9§2 de la Convention de Vienne dont les parties ont ou devraient avoir connaissance et qui sont largement connus et régulièrement observés. Article 9 2) Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputées s’être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée.

Ces usages se déduisent de la pratique contractuelle (contrats-types) et des conditions générales de vente/achat qui vont faire apparaître des clauses récurrentes que les parties vont forcément les connaître. On le retrouve aussi dans les sentences arbitrales qui ont été rendues parfois sous l'égide d'institutions spécialisées. Exemple : Dans le secteur agricole, la GAFTA est une institution qui s'intéresse au CI du grain. Règles et usages du commerce inter-européen de pomme de terre élaborées par ds organisations professionnelles et complétées par des règlements.

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Les Incoterms Ils ne sont pas propre à un secteur particulier, ce sont des termes commerciaux alternatifs et pour qu'un Incoterms s'applique, il faut que les parties l'ait choisi. Ce sont des termes commerciaux qui reflètent les pratiques des entreprises qui sont parties à un contrat de vente internationale de marchandise. Ils ont été créé en 1936 par la chambre de commerce internationale (ICC) et ont été régulièrement adaptés. La dernière version date de 2010. Ce sont des formules contractuelles alternatives d'obligations pour le vendeur et l'acheteur. Chaque terme fait peser plus ou moins d'obligation sur les parties. Les obligations ne portent pas sur la vente elle-même. Ils ne disent rien sur le prix à payer, sur le transfert de propriété, sur les conséquences d'un défaut d'inexécution. Ils portent sur des points critiques dans l'opération de vente internationale de marchandise comme la livraison des marchandises, le transfert des risques, la répartition des frais, des charges et des formalités douanières. Ils sont désignés par trois lettres. Pour que l'un de ces termes s'applique, il faut que les parties l'ait choisi dans le contrat. En 2000, il y avait 13 termes classés en 4 groupes (E, F, C et D). E, F, C concernaient des ventes au départ, le vendeur est rapidement déchargé de toute obligations. Les ventes D étaient à l'arrivée. En 2010, ils ont été revu et abaissés à 11 et classés en 2 groupes selon le mode de transport. Le premier est composé des règles applicables à tout mode de transport et le second concerne le transport maritime. Règles applicables à tout mode de transport 7 termes qui traduisent une gradation dans les obligations susceptibles d'être imposées au vendeur. EXW ou vente à l'usine: Le vendeur a dument rempli son obligation de livraison dès lors que les marchandises sont mises à la disposition de l'acheteur dans les locaux du vendeur ou dans tout autre lieu déterminé. Le vendeur n'a pas à charger les marchandises, ni à accomplir les formalités douanières d'exportation. Il ne supporte les frais et les risques que jusqu'à la livraison. Après, tout est à la charge de l'acheteur. C'est l'obligation minimale pour le vendeur. FCA ou Free Carrier (Franco transporteur) : Le vendeur remet les marchandises au transporteur désigné et payé par l'acheteur dans les locaux du vendeur ou tout autre lieu désigné. Le transfert de risques est matérialisé lors de cette opération. Les formalités et frais d'exportation, ainsi que les droits et taxes liés, sont à la charge du vendeur. CPT ou Carriage Paid To (Port payé jusqu'à) : Le vendeur assume les frais du transport maritime jusqu'au port de destination. Le transfert de risque est établi lorsque les marchandises sont mises à la disposition du premier transporteur. Ainsi, les frais d'assurance sont à la charger de l'acheteur. Si les marchandises périssent pendant le transport, l'acheteur supporte ce risque.

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CIP ou Carriage and Insurance Paid To (Port payé, assurance comprise, jusqu'à): Le vendeur a les mêmes obligations qu'en CPT, mais il doit en plus fournir une assurance contre le risque de perte ou de dommage que peut courir la marchandise au cours du transport, ainsi l'acheteur est couvert. Le vendeur dédouane la marchandise à l'exportation. Dans le groupe des ventes à l'arrivée, on retrouve un vendeur libéré de son obligation après le transport, lorsque les marchandises sont mises à la disposition de l'acheteur (en général dans un autre pays). DAT ou Delivered At Terminal (Rendu au terminal, terminal de destination convenu): Le vendeur à dûment livré dés lors que les marchandises sont mises à disposition de l'acheteur au terminal désigné dans le port ou au lieu de destination convenu. Le vendeur assume les risques liés à l'acheminement des marchandises et au déchargement au terminal du port ou au lieu de destination convenu mais pas les frais et les formalités douanières d'importation. DAP ou Delivered At Place (Rendu au lieu de destination convenu): Le vendeur doit livrer les marchandises en les mettant à la disposition de l'acheteur sur le moyen de transport arrivant prêtes pour être déchargées à l'endroit convenu, si spécifié, au lieu de destination convenu à la date ou dans les délais convenus. Le vendeur assume les risques liés à l'acheminement des marchandises jusqu'au lieu de destination convenu. DDP ou Delivered Duty Paid (Rendu droits acquittés): A l'inverse du terme EXW à l'usine, ce terme désigne l'obligation maximum du vendeur. Le vendeur fait tout, y compris le dédouanement à l'import et le paiement des droits et taxes exigibles. Le transfert des frais et risques se fait à la livraison chez l'acheteur. Le déchargement incombe en frais et risques à l'acheteur. Règles applicables au transport maritime et par voie fluviale FAS ou Free Alongside Ship (Franco le long du navire): Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand la marchandise a été placée le long du navire, sur le quai au port d'embarquement convenu. L'acheteur doit supporter tous les frais et risques de perte, de dommage que peut courir la marchandise. Le terme FAS impose au vendeur l'obligation de dédouaner la marchandise à l'exportation. FOB ou Free On Board (Franco à bord): Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand la marchandise est placée à bord du navire au port d'embarquement désigné. Le vendeur dédouane la marchandise à l'exportation. L'acheteur choisit le navire et paye le frêt maritime. Le transfert des risques s'effectue lorsque les marchandises sont à bord du navire. A partir de ce moment, l'acheteur doit supporter tous les frais. CFR ou Cost and Freight (Coût et fret): Le vendeur doit choisir le navire et payer les frais et le fret nécessaires pour acheminer la marchandise au port de destination désigné. Les formalités d'exportation incombent au vendeur. Le transfert des risques s'effectue au moment où les marchandises sont mises à bord du navire.

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CIF ou Cost, Insurance and Freight (Coût, assurance et fret) : Le vendeur a les mêmes obligations qu'en CFR mais il doit en plus fournir une assurance maritime contre le risque de perte ou de dommage de la marchandise au cours du transport. Les formalités d'exportation incombent au vendeur. La marchandise voyage, sur le transport maritime ou fluvial, aux risques et périls de l'acheteur. Le transfert des risques s'effectue au moment où les marchandises sont mises à bord du navire.

Section 2 : Les contrats de prestation de services Ils désignent une catégorie moins homogène, englobant à la fois le contrat de transport, le contrat d'intermédiaire ou encore les contrats internationaux de construction. Ces contrats ont eux aussi suscité l'adoption de règles spéciales, que ce soit des règles de conflit de lois ou de règles matérielles internationales. §1. Le contrat international de transport Il désigne la convention par laquelle un transporteur se charge de déplacer des personnes ou des marchandises par un moyen de transport déterminé, dans un certain délai et en contrepartie du paiement d'un prix. Ce contrat se distingue du contrat de commission de transport qui est un contrat d'intermédiaire mais aussi du contrat d'affrètement conclu entre un fréteur (propriétaire d'un moyen de transport) et d'un affréteur et qui a pour objet la mise à disposition d'un moyen de transport. A. Les Règles Matérielles Internationales: l’exemple du transport routier (CMR du 19 mai 1956) Cette question a suscité l'adoption de plusieurs conventions internationales applicables à des moyens de transport différents, convention comportant un droit matériel du transport international. Pour le transport ferroviaire, c'est la Convention de Berne de 1890. Pour le transport routier, c'est la Convention de Genève de 1956 (Convention CMR). La Convention CMR (transport de marchandise par route) présente la particularité de contenir des règles impératives à la différence de la Convention de Vienne, les dispositions ne peuvent pas être écartée par des usages ou la volonté des parties. Elle s'impose dès lors que le contrat entre dans son champs d'application. 1. Le domaine du droit uniforme Les contrats visés (article premier §1er) Elle s'applique à tout contrat de transport de marchandises par route à titre onéreux au moyen d'un véhicule à condition que le lieu de prise en charge de la marchandise et le lieu de livraison soient situés dans des Etats différents dont l'un au moins est partie à la Convention.

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Les règles uniformisées du domaine juridique La Convention traite de la preuve du contrat mais pas de sa validité (application de la lex contractus). 2. Le contenu du droit uniforme La Convention comporte quelques règles de fonds et quelques règles de procédure. Pour ce qui est des règles de fond, elle comporte des dispositions relatives à la formation du contrat mais qui concernent plus la preuve du contenu du contrat que son existence et sa validité à proprement parlé. Articles 4 s. est prévu l'établissement d'une lettre de voiture qui permet d'établir le contenu du contrat de transport. Au titre de l'exécution du contrat, beaucoup de dispositions concernent la responsabilité du transporteur qui est régies par les articles 17 s. de la convention. Le régime repose sur une présomption de responsabilité du transporteur, lorsque les marchandises sont perdues ou endommagées pendant le transporteur le demandeur destinataire des marchandises doit seulement apporter la preuve d'un dommage pendant le transport. Des clauses d'exonérations peuvent être insérées et en dehors de cette hypothèse, l'indemnisation de la victime pour la perte subie fait l'objet de dispositions qui interdisent les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité mais qui plafonnent aussi le montant de l'indemnisation. La Convention comporte aussi certaines règles de procédure. La première est relative au règlement des litiges (compétence juridictionnelles). Elle comporte aussi des dispositions sur les délais de prescription pour agir (CC 24 mars 2004 sur une action directe du transporteur contre le destinataire des marchandises dans lequel la Cour considère qu'il fallait appliquer le code de commerce car la convention ne traite pas de l'action directe mais pour les règles applicables au délai de prescription, la question s'est posée, application du délai de la convention). B. Les règles de conflit de lois Il n'y a pas eu d'adoption d'une convention particulière pour unifier les règles de conflit de loi. Dans la Convention de Rome, à laquelle succède Rome I, il y a des dispositions spécifiques au contrat international de transport de sorte que la détermination de la loi applicable est soumise à ces dispositions spéciales et pas aux règles de droit commun. Sous l'empire de la Convention de Rome, les parties pouvaient choisir la loi applicable. A défaut de choix, l'article 4§4 prévoyait une présomption de rattachement spécifique pour le contrat de transport. Le règlement a introduit une disposition spécifique pour le contrat de transport (article 5). Il distingue deux types de transports, les marchandises et les passagers. Sur le transport de marchandises, l'article 5§1 le soumet à la loi choisie par les parties. A défaut, la loi applicable sera celle du transporteur lorsqu'elle est également celle du lieu de chargement des marchandises ou bien de livraison des marchandises ou de résidence habituelle de l'expéditeur.

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Si tel n'est pas le cas, c'est la loi du lieu de livraison qui s'applique sauf si le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un autre Etat (article 5§3). Dans cette matière, le contentieux est très abondant. §2. Les contrats d’intermédiaire Ces contrats sont fréquents dans le CI pour mettre en contact un vendeur (exportateur) et un acheteur (importateur). Le recours à un intermédiaire va permettre d'éviter le coût d'une implantation locale tout en recourant à une personne qui connaît bien le marché local via son réseau. Ce contrat ne doit pas être confondu avec un contrat de distribution dans lequel c'est le distributeur qui acquière la marchandise pour la revendre. L'intermédiaire agit pour le compte du vendeur et non pour son compte personnel. A. Typologie des contrats d’intermédiaire 4 types de contrats les plus fréquents. • Contrat de sponsor : Faire connaître son client localement. • Contrat de courtage : L'intermédiaire est un courtier qui va mettre son client (le vendeur) en relation avec des tiers (acheteurs potentiels) qu'il a préalablement prospecté. • Contrat d'agence commerciale : L'agent commercial a un rôle mandataire pour le vendeur et va négocier et conclure le contrat au nom et pour le compte du vendeur qui est son mandant. • Contrat de commission : Aussi un contrat de représentation mais qui a la particularité d'être occulte. Le commissionnaire agit pour le compte du mandant mais aussi en son nom. B. Régime des contrats internationaux d’intermédiaire Il n'y a pas de convention internationale pour régir ce type de contrat mais quelques règles non-étatiques viennent l'encadrer et notamment des clauses-types et des contrats-types. On a donc recours aux règles de conflit de loi pour déterminer la loi applicable à ce type de contrat. Pour les contrats d'intermédiaires, a été adoptée une Convention de la Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux contrats d'intermédiaires et à la représentation. C'est un demi-échec en ce qu'elle n'a été ratifiée que par 4 pays dont la France. En vertu du règlement Rome I et de l'article 25 on peut donc continuer d'appliquer prioritairement cette convention. Si les parties n'ont pas choisi la loi applicable, l'article 6 s'applique et prévoit que la loi applicable au contrat d'intermédiaire est la loi interne de l'Etat dans lequel l'intermédiaire doit exercer à titre principal sa mission à condition que le représenté ait, dans ce même Etat, son établissement professionnel ou à défaut sa résidence habituelle. Si cette double condition n'est pas remplie, la loi applicable sera la loi de l’État dans lequel l'intermédiaire a son établissement professionnel. Les lois de police prévoient un statut protecteur pour l'agent commercial (arrêt CJCE du 9 décembre 2000 qui reconnaît l'applicabilité en tant que loi de police des lois nationales). 64

TITRE II. LES RISQUES ET GARANTIES DU COMMERCE INTERNATIONAL Le risque se traduit par la réalisation d'un dommage ou d'une perte dans le pire des cas. Il peut être causé à soi-même auquel cas il peut être anticipé en recourant à des solutions contractuelles (chapitre 1). On peut aussi causer des dommages aux autres auquel cas un juge essaiera de rééquilibrer le litige via des solutions juridictionnelles (chapitre 2). CHAPITRE 1. LE DOMMAGE SUBI : LES SOLUTIONS CONTRACTUELLES

Section 1. L’assurance Une assurance peut être prise par un opérateur du CI pour faire face à toute sorte d'aléas (matériel, politique [embargo], géographique [climat], commercial [inexécution du contrat]). Le droit des assurances s'internationalise donc. En France, l'assurance des risques du CI est prise en charge par la COFACE (compagnie française d'assurance pour le commerce extérieur) qui est un organisme privé disposant d'un statut particulier en ce qu'elle agit en partie pour le compte de l’État (article R.442-1 du code des assurances). A ce titre, ce qu'on appelle l'assurance crédit de la COFACE, relève nécessairement du droit français (§1). Elle intervient également dans d'autres domaines qui peuvent soulever des conflits de loi (§2). §1. L’assurance crédit de la COFACE Elle assure en premier lieu la gestion des garanties à l'exportation accordées par l'Etat et dans la mesure où elle agit pour le compte de l'Etat, on parle de service public de l'assurance crédit. Cette garantie couvre des risques qui ne sont pas pris en charge par une assurance ordinaire (politique ou monétaire). Elle doit profiter exclusivement aux nationaux pour des produits ou services d'origine nationale. Elle assure aussi pour son propre compte et, à ce titre, elle intervient dans des opérations du CI comme un assureur classique en accordant des garanties similaires. Elle assure le risque supporté par un exportateur français qui vend à crédit et donc le risque d'impayé. Elle peut couvrir certains risques d'importation comme le risque de change. Dans ce cas, on est en présence de contrats internationaux d'assurance. 65

§2. Les conflits de lois dans le domaine de l’assurance Pas de convention particulière, on applique donc le système issu de la Convention de Rome ou de Rome I. Sous l'empire de la Convention, une distinction était faite selon la localisation du risque couvert. On distinguait selon que le risque était localisé dans l'UE ou en-dehors. Si le risque était localisé en-dehors, la Convention s'appliquait pour déterminer la loi applicable. Les parties étaient en principe libres de choisir la loi applicable au contrat et à défaut, c'est la loi de l'assureur qui était présumée compétente en vertu de l'article 4§2. Si le risque est localisé dans l'UE, on appliquait les règles de conflit de loi spéciales contenues dans les directives européennes en matière d'assurance. Rome I a modifié tout le système. Un texte spécial sur le contrat d'assurance a été créé. L'article 7 est applicable à tous les contrats internationaux d'assurance quelque soit le lieu de la localisation du risque. Il y a une distinction entre les grands risques et les autres ainsi que selon que le risque soit in/out UE avec une règle de conflit de loi différente dans les deux cas.

Section 2. Les sûretés §1. Sûretés personnelles Prises contre une personne, contre un débiteur, on en distingue deux. A. Le cautionnement C'est le contrat par lequel un garant (la caution) s'engage envers le créancier à honorer l'obligation du débiteur si ce dernier est défaillant. En CI, souvent le cautionnement est donné par un dirigeant de société au bénéfice de la société qu'il dirige. Pas de spécificité par rapport à un contrat de cautionnement interne. Pas de règle internationale spécifique. On va donc rechercher la loi applicable au moyen d'une règle de conflit de loi. En principe, on admet la liberté de choix par les parties. En absence de 66

choix, pour localiser le contrat, la jurisprudence française s'est basée sur le caractère accessoire du cautionnement à l'obligation principale. Si on applique les règles de la Convention de Rome ou Rome I, on raisonne contrat par contrat et on en revient à appliquer la loi du pays de la caution. Sauf si l'on peut faire jouer la clause d'exception pour soumettre le contrat à la loi de l'obligation principale. B. La garantie à première demande (ou garantie autonome) Apparue dans le CI dans les années 70, elle est aujourd'hui définie dans le code civil depuis une réforme de 2006, comme l'engagement par lequel le garant s'oblige en considération d'une obligation souscrite par un tiers débiteur à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues entre les parties (article 2321 al.1). Ce sont généralement des garanties bancaires, accordées par une banque française au profit d'un bénéficiaire étranger pour favoriser la passation d'un marché avec une entreprise française qui peut être un exportateur ou un investisseur. L'objet de la garantie peut être varié : garantie de bonne fin, … Cette garantie se distingue du cautionnement dans la mesure où la somme que le garant s'engage à payer est fixée dans le contrat de garantie et donc indépendante du contrat principal. Cette indépendance a une incidence sur son régime. Quelques règles internationales sont apparues mais manquent d'efficacité (règles uniformes ICC, Convention CNUDCI de 1995 mais qui n'est pas en vigueur). La question se pose de savoir qu'elle est la loi applicable à cette garantie. En ce domaine, les parties ont la liberté de choix. En cas d'absence de choix, en principe, c'est la loi de la banque garante qui prévaut.

§2. Sûretés réelles Ces sûretés sont prises sur un bien. A. Conditions d’existence

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La loi applicable à l'existence d'une sûreté est la loi de sa source. Si une sûreté est d'origine conventionnelle, contractuelle, elle va être soumise à la lex contractus. Si elle est d'origine judiciaire (nantissement judiciaire), c'est la loi de la sources, du juge qui l'a prononcée qui va s'appliquer. Si elle est d'origine légale, c'est la loi qui gouverne le rapport juridique auquel la sûreté est rattachée qui va avoir vocation à s'appliquer.

B. Effets de la sûreté Cette loi ne s'applique pas forcément aux effets de la sûreté qui porte par hypothèse sur un bien qui va forcément être localisé quelque part. La loi du pays de situation du bien (lex rei sitae) va s'appliquer aux effets de cette sûreté. C'est le cas pour les sûretés réelles mobilières et pour les biens immeubles. Il se peut que la loi de la source et la loi de situation du bien ne soient pas les mêmes ce qui peut poser des problèmes.

CHAPITRE 2. LE DOMMAGE CAUSE : LES SOLUTIONS JURIDICTIONNELLES

Section 1. Les procédures internationales d’insolvabilité Il s'agit de procédures liées à l'insolvabilité du débiteur et qui présentent un caractère international. Le débiteur a des biens situés dans plusieurs Etats ou des créanciers établis dans plusieurs Etats. Parmi les problèmes qui se posent, on s'interroge sur le juridiction compétente pour ouvrir la procédure et quelle est la loi applicable. La question de la juridiction compétente est de loin la plus importante car elle se pose ne premier mais aussi car il est admis que le forum commande le jus en la matière. Le droit de l'insolvabilité est un droit procédural dès lors la loi applicable va être la lex fori concursus (loi du lieu d'ouverture de la procédure). Le principal problème est donc la détermination du juge compétent et il en découle la question de savoir si le juge va pouvoir prendre en compte tous les biens du débiteur ou s'il ne pourra prendre en considération que les biens situés localement. Se pose le problème de la reconnaissance à l'étranger de la décision d'ouverture de la procédure. 68

Deux régimes distincts.

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§1. Le règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité (en cours de refonte) A. Champ d’application Ce n'est pas un règlement universel, certains procédures n'entrent pas dans son champ d'application. Il est délimité par 4 variables : • Dans le temps : entrée en vigueur au 31 mai 2002 donc applicable aux procédures postérieures même si la demande était antérieure • Débiteurs concernés : Peu de précisions mais certains débiteurs sont exclus Article premier al.2 « 2. Le présent règlement ne s'applique pas aux procédures d'insolvabilité qui concernent les entreprises d'assurance et les établissements de crédit, les entreprises d'investissement qui fournissent des services impliquant la détention de fonds ou de valeurs mobilières de tiers, ainsi qu'aux organismes de placement collectif ») • Type de procédure (article 1er §1) : 1. « Le présent règlement s'applique aux procédures collectives (plusieurs créanciers concernés) fondées sur l'insolvabilité du débiteur qui entraînent le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur (transfet au syndic du pouvoir d'administration et de disposition de tout ou partie des biens du débiteur) ainsi que la désignation d'un syndic (défini par l'article 2) ». • L'espace : L'application du règlement est soumise à ce que le centre des intérêts principaux du débiteur soit localisé dans l'UE. Cette notion est abordée au considérant 13 (« Le centre des intérêts principaux devrait correspondre au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers »). B. Principales règles On peut les classer en deux catégories. Règles relatives à la juridiction compétente Article 3 : Désignation d'un juge principalement compétent pour la procédure principale qui sera universelle, elle embrassera tous les biens du débiteur. A côté, pouvaient être ouvertes des procédures secondaires à vocation territoriale. Quel est le juge compétent pour une procédure principale ? C'est le juge de l’État membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur (article 3§1). Pour les personnes morales, présomption du lieu du siège statutaire. Difficulté : Comment savoir dans un groupe international de sociétés s'il y a un centre des activités au sein de la société-mère ou doit-on raisonner société par société ? La CJUE a tranché la question dans un arrêt Eurofood du 2 mai 2006 qui a retenu la deuxième solution → article 3§1. Pour les procédures secondaires (article 3 §2) → une procédure peut être ouverte dans un EM dans lequel le débiteur possède un établissement. Elle ne peut qu'être liquidative et 70

non de redressement ou de sauvegarde.

Règles relatives à la décision prise par le juge désigné Sur le droit applicable, le principe est la compétence de la loi du lieu d'ouverte de la procédure d'insolvabilité. Sur les effets à l'étranger, principe de reconnaissance de plein droit dans tous les autres EM. Les articles 25§3 & 26 prévoit des limites. D'abord si la décision limite la liberté individuelle ou le secret postal. Ensuite la contrariété à l'ordre public. §2. Le droit commun (NON VU EN COURS) A. Procédure ouverte en France B. Procédure ouverte à l’étranger

Section 2. La responsabilité extra-contractuelle §1. La méthode conflictuelle : le règlement « Rome II » La question de la loi applicable au délit était envisagée par le DIP français bati sur la jurisprudence. Depuis un arrêt Lautour de 1948, la jurisprudence avait énoncé le principe de la compétence de la loi du lieu du délit. Problème : Dissociation entre le lieu du fait générateur et le lieu du préjudice subit = contrefaçon de marchandises → Multiplicité de lieux du dommage. Rome II est donc intervenu le 11 juillet 2007. Il s'applique en France et remplace l'ancien droit commun. Il prévoit une règle de conflit général et des règles particulières. A. Règle de conflit générale Enoncée à l'article 4 du règlement, loi applicable = loi du lieu du dommage. Article 4 Règle générale 1. Sauf dispositions contraires du présent règlement, la loi applicable à une obligation non

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contractuelle résultant d'un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient, quel que soit le pays où le fait générateur du dommage se produit et quels que soient le ou les pays dans lesquels des conséquences indirectes de ce fait surviennent.

L'article 17 prévoit qu'il faudra tenir compte, prendre en considération les normes de sécurité et de comportement en vigueur au lieu de l'acte. Ce principe admet des exceptions spéciales prévues par l'article 4§2 et plus générales prévues par l'article 4§3 & 14.

Article 4 2. Toutefois, lorsque la personne dont la responsabilité est invoquée et la personne lésée ont leur résidence habituelle dans le même pays au moment de la survenance du dommage, la loi de ce pays s'applique. 3. S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le fait dommageable présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé aux paragraphes 1 ou 2, la loi de cet autre pays s'applique. Un lien manifestement plus étroit avec un autre pays pourrait se fonder, notamment, sur une relation préexistante entre les parties, telle qu'un contrat, présentant un lien étroit avec le fait dommageable en question.

L'article 14 permet aux parties de choisir la loi applicable au délit par un accord. Certains délits ne vont pas être totalement soumis à ces règles générales. B. Règles de conflit relatives à des délits spéciaux Ce sont les articles 5 à 9 du règlement qui concernent les délits qui ont une dimension économique. Ces délits spéciaux sont la responsabilité du fait des produits défectueux (article 5), les délits de concurrence déloyale et d'atteinte à la libre-concurrence (article 6), atteinte à l'environnement (article 7), atteinte aux droits de PI (article 8) et la responsabilité du fait de grève ou de lock out (article 9). Ils ont fait l'objet de dispositions spécifiques car ils peuvent être difficiles à localiser du fait de la dissociation entre le lieu de l'acte et de l'éparpillement du lieu du préjudice et d'autre part car ils ne portent pas uniquement atteinte à 72

des intérêts individuels mais aussi collectifs de la société. La règle de conflit a pu être adaptée pour certains. Par exemple, l'article 6 sur la concurrence déloyale donne compétence à la loi du marché affecté. Ce règlement Rome II ne va pas toujours être applicable en France. C'est notamment le cas de l'article 5 parce que la CLH de 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits défectueux a été ratifiée par la France. Elle continue à s'appliquer de préférence. Sous cette réserve, le règlement a vocation à s'appliquer en France mais on peut se demander si cette application condamne la mise en œuvre des méthodes concurrentes ou non. §2. Des méthodes concurrentes ? Depuis l'adoption du règlement Rome II qui lie le juge français, la mise ne œuvre de méthodes concurrentes est difficile à envisager devant le juge français aujourd'hui. Elles peuvent être mises en œuvre devant l'arbitre du CI qui peut arbitrer des litiges en matière extra-contractuelle si les parties lui en ont donné la compétence. Deux méthodes peuvent être envisagées pour déterminer le droit applicable.

A. Les lois de police : l’exemple du dommage concurrentiel Le droit de la concurrence est divisé entre grand droit et petit droit de la concurrence. Dans les relations commerciales, le grand droit de la concurrence s'analyse incontestablement comme un ensemble de lois de polices (préservation des intérêt publics de l’État qui les édicte). Le droit de la concurrence français à vocation à s'imposer à un contrat soumit à une loi étrangère par les parties. Le petit droit de la concurrence pose la question de savoir si on peut y 73

voir une loi de police qui s'appliquerai dans les relations internationales dès lors que le fournisseur et/ou le distributeur sont établis en France. Quelques arrêts vont dans ce sens et l'on peut se questionner sur le fait qu'il puisse s'imposer en tant que loi de police. B. Les règles matérielles internationales : la responsabilité des entreprises multinationales Le problème est que lorsqu'une société implante des filiales (société autonome de droit local) à l'étranger et que l'une d'elles cause un dommage, une action en responsabilité est engagée, sa solvabilité est limitée, dans l'exemple d'une pollution l'indemnisation est limitée faute de moyens, la responsabilité solidaire de sa société mère peut-elle être envisagée ? Si l'on raisonne en terme de loi applicable, quelle règle de conflit de loi mobiliser ? Idée de développer des règles matérielles internationales spécifiques qui permettraient, en cas de préjudice causé par une filiale d'engager la responsabilité de sa société mère si certaines conditions sont réunies. Deux textes vont dans ce sens en soft law et pourront le cas échéant être mis en œuvre par les arbitres mais pas par un juge qui pourra tout au plus les prendre en considération. Le premier est composé des Principes directeurs de l'OCDE à l'intention des entreprises multinationales qui ont été révisés en 2000 qui concerne le développement durable, les droits de l'homme, la gouvernance des entreprises ou les rapports de concurrence. Ce sont de bonnes pratiques qui imposent aux filiales de bien se comporter même si les contraintes locales sont peut contraignantes. Le second est une résolution de l'Institut du droit international de 1995 qui permet notamment d'imputer à une société-mère les agissement de ses filiales dans un groupe international de sociétés si certaines conditions sont réunies. L'arbitre qui serait saisi pourrait les appliquer plus facilement qu'un juge étatique.

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TROISIEME PARTIE. LA JUSTICE DU COMMERCE INTERNATIONAL TITRE PRELIMINAIRE. Les modes alternatifs de règlement de différends (ADR) Ce sont les moyens non juridictionnel de résolution des différents dans une acceptation étroite. Le conflit ne va pas être tranché par une organe ayant le pouvoir de rendre des décisions de justice ni de dire le droit qui s'applique. Ils permettent de résoudre le litige plus rapidement, à moindre frais de façon moins dramatique. Cependant, ces modes peuvent échouer. C'est une chance donnée à une solution alternative, amiable pour régler le différent. On retrouve d'abord la négociation qui sera souvent prévue dans une clause du contrat. Si une solution amiable est trouvée en s'accordant des concessions réciproques, elles pourront conclure un accord transactionnel qui pourra être homologuée par un juge afin de revêtir l'autorité de la chose jugée. Un tiers peut également intervenir pour aider les parties à se mettre d'accord. C'est le rôle du conciliateur ou du médiateur. Une solutions sera proposée par le conciliateur et les parties l'accepteront ou la négocieront. Le médiateur s'interpose entre les parties afin de dégager ce qui les rapproche et de les aider à trouver la solution par elles-même. Dans les deux cas on va rechercher une solution amiable grâce à un tiers. Si aucun accord n'est trouvé, il faut aller devant un juge pour trancher le différent, un juge étatique ou un arbitre.

TITRE I. LA JUSTICE ARBITRALE INTERNATIONALE L'arbitrage est exclusif du recours à la justice étatique pour trancher le litige. On peut le définir comme la technique ou l'institution par laquelle les parties conviennent de soumettre leur différent au jugement de particuliers qu'elles choisissent. Apparait la double dimension de l'arbitrage. D'un côté la dimension juridictionnelle et de l'autre la dimension contractuelle. L'arbitre est investi d'une mission juridictionnelle car il tranche le litige. Il a vocation à intervenir en présence d'une contestation et la décision qu'il prend va être obligatoire et s'imposer aux parties. Dans le même temps, sa mission juridictionnelle a un fondement contractuel. En effet, le pouvoir de juger de l'arbitre est issu de la volonté des parties, de l'accord des volontés, de la convention d'arbitrage. D'où l'indépendance de l'arbitrage par rapport aux règles de procédures du siège du tribunal arbitral. L'accord peut être conclu avant la naissance du litige lorsqu'une clause compromissoire est incluse dans le contrat qui lie les parties. 75

Aujourd'hui, les coûts et les délais d'un arbitrage sont importants. En France, l'arbitrage bénéficie d'une image positive. On encourage le recours à l’arbitrage pour le traitement des litiges de commerce international ; cela se perçoit à travers le caractère très libéral du droit français de l’arbitrage international. en France, ça résulte d’un décret de 1981 qui a été modifié par un décret de 2011 qui avait été entre temps et est toujours codifié dans le code de procédure civile. Des conventions internationales existent en la matière comme la convention de NY de 1968 sur la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères ou la convention européenne sur l'arbitrage commercial international de 1961 et la convention de Washington de 1965 sur l'arbitrage d'investissement. Au regard de ces sources, la place prise par l'arbitrage dans la pratique comme dans le droit en font un objet d'étude privilégié. En tant qu'alternative à la justice étatique, l'arbitrage est une procédure et le droit de l'arbitrage est de la procédure. L'incidence de l'arbitrage sur le fond du droit n'est pas négligeable car comme l'arbitre n'a pas de for, il n'a pas les mêmes contraintes en terme de droit applicable que le juge étatique et dispose d'une plus grande liberté dans la détermination du droit applicable au litige. CHAPITRE 1. LA CONVENTION D’ARBITRAGE Elles est soumise à des règles matérielles internationales qui vont gouverner sa validité (section 1) et ses effets (section 2).

Section 1. La validité de la convention d’arbitrage C'est plus précisément la problème de la validité de la clause compromissoire qui fait l'objet d'un contentieux important qui est dominé par le principe de l'autonomie de la clause compromissoire. §1. Exposé du principe d’autonomie de la convention d’arbitrage C'est une autonomie à la fois matérielle et juridique. A. L’autonomie matérielle Dire que la clause compromissoire présente une autonomie matérielle, cela signifie qu'elle est indépendante du contrat qui la contient. Ce n'est pas une clause comme les autres. C'est un contrat au sein du contrat. C'est le principe que la doctrine anglaise appelle la séparabilité. Ce principe a été énoncé par la jurisprudence (Arrêt Gosset de 1963) pour résoudre le problème du devenir de la clause compromissoire lorsque le contrat est nul. Elle pourra 76

toujours être mise en œuvre. Ce principe a été repris à l'article 1447 CPC. Ce principe d'autonomie matérielle de la clause compromissoire se double d'une autonomie juridique.

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B. L’autonomie juridique La clause compromissoire bénéficie d'un régime juridique qui lui est propre. Le régime de la clause est indépendant du régime du contrat qui la contient, elle ne relève pas de la lex contractus. De quel droit relève-t-elle ? Deux méthode d'identification. La méthode conflictuelle pour rechercher la loi applicable. Cette hypothèse est mentionnée dans la convention de NY et dans la convention européenne qui énoncent que la validité de la convention d'arbitrage est soumise à la loi choisie par les parties ou à défaut par la loi du lieu où la sentence a été rendue. La jurisprudence française a toujours été très réticente à l'application de cette méthode et ne l'applique que dans des cas très particuliers. La méthode des règles matérielles internationales est alors privilégiée. Cette seconde méthode a été mise à l'honneur dans un arrêt Dalico de 1993 qui énonce « en vertu d'une règle matérielle internationale du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient et que son existence et son efficacité s'apprécie sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international d'après la commune volonté des parties sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ». Ceci à été confirmé dans un arrêt Jaguar de 1994. Pour savoir si une clause compromissoire est valable, on va appliquer des règles matérielles internationales d'origine française lesquelles nous disent que la clause compromissoire, dès lors qu'elle correspond à la volonté des parties est en principe valable sous réserve des normes impératives et de l'ordre public. §2. Effets du principe En principe, la convention d'arbitrage va être considérée comme valable. Cette présomption ne sera remise en cause que s'il n'y a pas de consentement des parties à l'arbitrage ou si l'ordre public s'y oppose. A. Consentement des parties 78

Le consentement des parties est important car c'est le fondement de la compétence de l'arbitre. Ce consentement doit respecter certaines conditions. Pour les conditions de fond, il n'y a pas de grande spécificité. Il doit y avoir une réalité du consentement à l'arbitrage ce qui sera résolu en interprétant la volonté des parties ainsi qu'en analysant la capacité au consentement. Pour ce qui est de la forme, lorsque l'arbitrage est international, il n'y a pas de conditions de forme qui soient imposées.

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Le premier problème est celui des clauses blanches qui prévoient qu'en cas de litige il faudra recourir à un arbitre sans préciser lequel ou les modalités de désignation. On a pu se demander si ces clauses étaient nulles. La jurisprudence et la loi considèrent que la clause n'est pas nulle bien qu'elle pose des difficultés de mise en œuvre, difficultés qui seront résolues grâce au juge d'appui. Le second problème est celui des clauses pathologiques qui présentent un vice ou une ambiguité par manque de précision par exemple. Le seul élément qui puisse s'opposer à l'arbitrage d'un litige est sont inarbitrabilité. B. Arbitrabilité du litige On se pose la question de savoir si tous les litiges sont arbitrables ou pas ? Arbitrabilité subjective : la qualité des parties peut-elle s'opposer à l'arbitrage des litiges qui les concerne ? En matière d'arbitrage commercial international, le droit français et l'article 2060 CC interdit l'arbitrage des contestations qui intéressent les collectivités publiques et les établissements publics. La première chambre civile très favorable à l'arbitrage a considéré que l'inarbitrabilité des litiges ne s'appliquait pas aux litiges internationaux (San Carlo 1964, Galakis 1966 & Gatoil 1991). [...]

Section 2. Les effets de la convention d’arbitrage §1. L’effet obligatoire A. La compétence de l’arbitre

B. L’incompétence du juge étatique §2. L’effet relatif A. L’extension de la clause compromissoire dans les groupes de sociétés

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B. L’extension de la clause compromissoire dans les groupes de contrats CHAPITRE II. LA MISE EN OEUVRE DE L’ARBITRAGE

Section 1. L’instance arbitrale §1. Autonomie de la procédure A. Reconnaissance de l’autonomie

B. Limites de l’autonomie §2. Droit applicable A. L’arbitre statuant en droit

B. L’arbitre statuant en équité

Section 2. La phase post-arbitrale §1. La procédure d’accueil de la sentence arbitrale A. Le recours en annulation

B. La demande d’exequatur §2. L’étendue du contrôle de la sentence arbitrale A. Le système conventionnel

B. Le système français 81

TITRE II. LA JUSTICE ETATIQUE CHAPITRE 1. LE REGLEMENT N°1215/2012 (REMPLAÇANT LE REGLEMENT N°44/2001) CHAPITRE 2. LE DROIT COMMUN

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