LEÇON 3 - Le Commerçant [PDF]

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TITRE 3 : LE COMMERÇANT CHAPITRE 1 : LA QUALITE DE COMMERÇANT Section I : La définition du commerçant Elle est évoquée dans le Code de commerce contrairement à l’activité de commerce ou l’acte de commerce. L121-1 du code de commerce : Sont commerçants ceux qui font des actes de commerces et en font leur profession habituelle. I - Les personnes physiques

3 conditions cumulatives pour qu’une personne soit commerçante : 2 ressortent du L121-1 + 1 de la JP : la personne pour être qualifiée de commerçant doit remplir des actes en son nom et pour son compte. A. Les critères de la qualification de commerçant 1. L’accomplissement d’actes de commerce à titre habituel et professionnel Les actes doivent être habitués et répétés et à titre professionnel. A titre habituel : il ne peut y voir qu’habitude uniquement s’il y a répétition. Article L 121-1 du Code de commerce : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Profession : activité habituellement exercée par la personne pour se procurer des ressources nécessaires à son existence. 2. L’accomplissement d’actes de commerce en son nom et pour son compte

C’est la Condition de JP Le commerce est une profession indépendante : activité indépendante. Un salarié n’est donc pas commerçant même s’il accomplit des actes commerçants car pas indépendant. + Celui qui accomplit des actes de commerce pour le compte d’autrui n’est pas commerçant. Les deux conditions doivent être prouvées dans l’examen, il faut faire une qualification juridique. B. Les coexploitants La coexploitation sont plusieurs personnes (qui se connaissent, unis par un lien quelconque), exploitent en commun un commerce sans qu’il y ait de contrat de travail entre elles = ce n’est pas du salariat.

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La jurisprudence définit la coexploitation par un arrêt du 6 février 1979 : les coexploitants participent à égalité au succès comme à l’échec d’une entreprise commune. En l’espèce, les juges ont identifié comme un coexploitant le père d’un commerçant. Le fils était inscrit au RCS et son père se tenait au quotidien dans le magasin : il réceptionnait les marchandises, signait les lettres de change, négociait les délais de paiements avec les fournisseurs, reçevait la clientèle. Le concept de coexploitation est créé pour viser à satisfaire les créanciers des commerçants coexploitants. Par ce système, on a souhaité élargir le cercle des débiteurs : au-delà du débiteur déclaré comme étant commerçant, qui s’inscrit au RCS, on a voulu élargir à ceux qui coexploitent ce commerce avec lui, ceux qui exploitent le commerce de façon officieuse avec lui sans être déclarés. On a voulu procurer au moins deux débiteurs aux créanciers plutôt qu’un seul. Deux voies étaient possibles pour élargir ce cercle de débiteur : -

Retenir que les deux personnes (le commerçant inscrit au RCS et le commerçant de fait) caractérisent l’existence d’une société créée de fait. Toutefois, apporter la preuve d’une telle société de fait est quasiment impossible devant les juridictions (rapporter tous les éléments caractéristiques du contrat de société : la réalisation d’apports, la volonté de s’associer…)

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Retenir la coexploitation : voie de droit qui va permettre à un créancier de considérer comme étant ses deux débiteurs non seulement le débiteur inscrit au RCS mais celui qui l’accompagne au quotidien dans son activité commerciale.

Dès lors, dès qu’un créancier souhaite être payé, il pourra demander, au titre de la coexploitation, au débiteur inscrit au RCS ou au coexploitant qui sont solidaires entre eux (principe de solidarité).

C. Le conjoint du commerçant Cette réponse est apportée par l’article L.121-4 du Code de commerce :

Article L 121-4 du Code de commerce : « I. - Le conjoint du chef d'une entreprise artisanale, commerciale ou libérale qui y exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour l'un des statuts suivants : 1° Conjoint collaborateur ; 2° Conjoint salarié ; 3° Conjoint associé. 4 : le conjoint co exploitant

(…) »

Ce texte offre 3 statuts possibles au conjoint : collaborateur, salarié, associé. On ajoute quand même le conjoint co exploitant, même s’il n’est pas dans l’article, ce statut de coexploitant a été créé par la jurisprudence.

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1. Le conjoint collaborateur Cette notion est abordée par l’article R. 121-1 du Code de commerce. Le conjoint collaborateur est celui qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé : on peut donc évincer deux autres statuts, le salariat et l’associé. Le statut de collaborateur ne s’acquiert pas comme ça. Le conjoint va devoir prendre une initiative pour se voir reconnaître comme tel par le droit. Il va devoir faire une déclaration au CFE (Centre de Formalité des Entreprises). Ensuite, cette déclaration sera mentionnée au RCS : le RCS fera état de la qualité de Mr/Mme en tant que conjoint collaborateur : c’est officiel, n’importe qui pourra aller consulter la fiche au RCS. Le conjoint collaborateur est électeur et éligible aux tribunaux de commerce : il pourra élire les juges consulaires et même le devenir s’il est élu. Le conjoint collaborateur ne perçoit aucune rémunération mais avoir un tel statut le fait bénéficier d’une protection sociale : il bénéficie d’une assurance vieilleisse. Cela dit, lorsqu’on opte pour le statut du conjoint collaborateur n’est pas pour ces avantages, car le fait d’opter pour ce statut fait bénéficier au conjoint un mandat pour accomplir des actes d’administration dans l’entreprise. Le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu par son conjoint, le chef d’entreprise, un mandat pour accomplir tous les actes d’administration dans l’entreprise. C’est tout l’intérêt d’opter pour ce statut. L’acte d’administration s’oppose aux actes de disposition : un acte d’administration est celui qui n’engage pas durablement le patrimoine, c’est pas un acte grave, c’est un acte de gestion courante. Dit autrement, le conjoint collaborateur peut payer les factures, recevoir la clientèle, négocier des délais de paiement, etc. Mais il ne peut pas conclure un bail commercial ni vendre le fonds de commerce car il s’agit d’actes de disposition. Attention : les actes d’administration n’engagent que la responsabilité de celui qui a donné mandat au conjoint collaborateur : seul le chef d’entreprise voit sa responsabilité engagée. La question s’est posée de savoir si les attributs du conjoint collaborateur sont là (gestion de l’activité commerciale, sans percevoir de rémunération) mais qui n’est pas mentionnée au RCS ? Crim, 22 octobre 2002 : En effet, il s’agit d’un délit : le chef d’entreprise est coupable du délit de travail dissimulé (travail au noir), on fait travailler quelqu'un sans l’avoir déclaré aux organismes. C’est une collaboration hors statut si pas d’inscription au CFE

2. Le conjoint salarié Depuis longtemps, des décennies, le contrat de travail entre époux a été jugé licite. Il n’y a aujourd’hui plus aucun obstacle à la conclusion d’un contrat de travail entre époux. C’est néanmoins le Code du travail qui s’applique, pas le Code de commerce. Le conjoint salarié est un salarié : il bénéficie de tous les droits des salariés (congés, droit à la rémunération, droit à la rupture du contrat de travail, etc)

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Statistiquement, cette figure du conjoint salarié est assez peu représentée car c’est un statut coûteux (différence salaire brut/net etc). C’est un statut peu utilisé en pratique. 3. Le conjoint associé Depuis une loi du 23 décembre 1985, tous les obstacles ont été levés à l’association entre époux. On peut donc conclure une société avec son conjoint. (article 1832-1 Code civil : les époux peuvent, seuls ou avec d’autres, être associés dans toutes espèces de société). On applique le droit commun du droit des sociétés. Le fait qu’il soit conjoint ne change absolument rien dans l’association. 4. Le conjoint coexploitant C’est la jurisprudence qui a créé ce statut, l’article 121-4 ne le mentionne pas. Mais la question s’était posée en JP de savoir si un conjoint pouvait être coexploitant d’un même commerce que le chef d’entreprise ? Le point de départ de cette question était l’article L.121-3 du Code de commerce qui disait “Le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux”. Pour certains auteurs, l’interprétation littérale du texte impliquait l’impossibilité pour les époux d’être tous les 2 commerçants en exploitant le même fonds de commerce. Pour d’autres, ils disaient qu’il était impossible qu’un seul époux serait commerçant alors que dans les faits et en pratique ils sont deux à participer et pratiquer l’activité commerciale. C’est la deuxième théorie qui a eu les faveurs de la jurisprudence car les juges devaient trancher le litige soumis, et dans le cadre des litiges il existait bel et bien des conjoints coexploitants d’un même fonds de commerce. Retenir la coexploitation permet d’éviter la fraude au droit des créanciers de l’entreprise commerciale. Exemple : deux époux, un qui n’a pas beaucoup de ressources, et l’autre dispose d’un patrimoine très important. L’époux qui a un patrimoine faible va être le seul qui va s’inscrire au RCS, qui sera officiellement commerçant, l’autre, le coexploitant qui n’est pas commerçant et qui a pourtant un patrimoine plus important, échapperait en pratique aux poursuites du créancier si l’on ne retient pas la coexploitation. Cette fraude a été contrecarrée par un arrêt de la C.Cass, 15 octobre 1991 : “Le conjoint d’un commerçant qui participe à l’exploitation commerciale de l’autre peut être déclaré commerçant dès lors qu’il exerce luimême des actes de commerce à titre de profession habituelle et de manière indépendante”. Autrement dit, un commerçant, même non immatriculé au RCS et même s’il est le conjoint du commerçant qui lui est immatriculé, va pouvoir être considéré comme étant commerçant à la condition que les critères posés par l’article L.121-1 soient remplis. (Il s’agira d’un commerçant de fait et le droit commercial lui sera appliqué uniquement à titre de sanction)

II - Les personnes morales Les personnes morales, définies par Com, 28 janvier 1954, sont un groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d’intérêts licites dignes d’être juridiquement protégés.

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Autrement dit, une personne morale est un sujet de droit, est un groupement de personnes physiques, qui du fait de leur volonté notamment de s’associer, vont faire naître une nouvelle entité juridique qu’on appellera personne morale. Ce groupement de personnes physiques, de part leur volonté propre qui est celle du groupement, va faire naître une personne morale qui sera débitrice d’obligations et créancières de droit.

A. Les sociétés commerciales par la forme Lorsque l’on parle de personnes morales commerçantes, on pense aussitôt aux sociétés commerciales par la forme. Elles sont visées par l’article L.210-1 du Code de commerce : sont commerciales à raison de leurs formes les SNC, SCS, SARS, SPA. Même si leurs activités sont civiles (soin, médical, enseignement par exemple), n’influence en rien. La personnalité morale s’acquiert à l’immatriculation au RCS. Une société acquiert la PJ dès son inscription au RCS (Registre de Commerce et Société).

1. Les différents types de sociétés commerciales par la forme De l’article L.210-1, la doctrine a classé les sociétés commerciales par la forme en 3 catégories : Les sociétés de personnes, de capitaux et la SARL. a. Les sociétés de personnes Ces sociétés sont dites « de personnes » parce que les associés (personnes physiques qui ont conclu le contrat de société) y sont liés de manière très étroite. L’intuitu personae, à savoir la considération de la personnalité des associés, y est particulièrement forte. Si les associés concluent ce contrat et créé cette personne morale, c’est parce qu’ils se connaissent, ils se font confiance et veulent se lier entre eux dans le cadre d’une société commerciale. Le modèle le plus parfait d’une société de personnes est la SNC (Société en Nom Collectif). Dans une société de personnes, tous les associétés sont solidairement et indéfiniment responsables des engagements sociaux de la société (les dettes). Exemple : Une société constituée entre 3 associés en nom, un fournisseur réclame à cette société le paiement d’une dette de 50 000€, la société elle-même ne s’acquitte pas de la dette ; le fournisseur pourra réclamer un n’importe lequel des associés. Ces associés sont responsables peu importe le montant de fonds investis dans la société. => Le fait d’être “indéfiniement” responsable signifie que si un associé met un apport (5 000 euros), le créancier va pouvoir réclamer l’intégralité de la somme qui n’a pas été payée (100 000 euros) à n’importe quel créancier. La responsabilité des associés n’est pas limitée au montant de l’apport qu’ils ont mis dans la société.

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C’est pour cela que les associés ont intérêt à se faire confiance et que généralement, les sociétés de personne sont des petites sociétés. D’ailleurs, les ventes de parts sociales, les cessions de parts sociales, lorsqu’un associé souhaite vendre ses parts, quitter la société pour faire rentrer un nouvel associé, ces cessions de parts doivent être autorisées à l’unaminité. Tout le monde doit être d’accord pour qu’un des associés vende ses parts car les associés ne veulent pas voir un autre associé en qui ils n’ont pas confiance venir dans la société. La société en commandite simple constitue le deuxième type de sociétés de personnes. Elle comporte deux types d’associés : d’un côté les commandités, leur statut est équivalent au statut d’une SNC : ils sont solidairement et indéfiniement responsables ; et d’un autre côté, les commanditaires. Ils ont le même statut qu’une SARL et ils sont responsables au montant de leur apport. Les sociétés en commandite simple et par action ont tendance à disparaître aujourd’hui : elles se font appeler par d’autres formes sociales beaucoup plus simples.

b. La société à responsabilité limitée (SARL) Dans la SARL, comme son nom l’indique, c’est la responsabilité limitée, les associés sont certes responsables des dettes de la société mais leur responsabilité est limitée au montant de leur apport. La demande d’un créancier pourra donc être plafonnée à la somme du montant de l’apport de l’associé concerné. Depuis une ordonnance du 24 mars 2004, le nombre maximum d’associés d’une SARL est passé de 50 à 100 associés. Depuis une loi du 11 juillet 1985, le législateur a institué dans notre droit français l’EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée) : c’est une SARL avec un seul associé. Ce cadre juridique de l’EURL va permettre à une personne physique unique, un commerçant unique, de structurer son activité, de créer une société, sans avoir besoin de qui que ce soit, d’avoir besoin d’un autre associé. L’avantage pour cet entrepreneur unique est que sa responsabilité est limitée au montant de son apport, comme pour la SARL. Il existe nénamoins des inconvénients pour cet entrepreneur unique : cela va astreindre cette seule personne au formalisme lourd du droit des sociétés (création, dissolution, etc). Cela implique également une fiscalité à l’impôt sur les sociétés. Aujourd’hui, on retient que la SARL tend à devenir une petite société qu’on appelle “la société de capitaux”.

c. Les sociétés de capitaux Dans une société de capitaux, on accorde beaucoup moins d’importance à la personne des associés qu’à leur argent. Ce qui compte dans une société de capitaux est l’apport en numéraire dans le capital, beaucoup plus que la personne qui le fait. Ce n’est pas la personnalité des associés qui compte. Il existe plusieurs sortes de société en capitaux :

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La société en commandite par action. D’un côté les actionnaires et un ou plusieurs associés qu’on appelle commandité(s). Cette société s’est fait totalement absorbée par la grande catégorie des sociétés de capitaux, la SA (Société Anonyme).

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La SA, celle qu’on appelle également la société par action. Son fonctionnement est extrêmement compliqué, lourd et formaliste. Cela implique nécessairement un service juridique. On rencontre ces sociétés par action car ce sont celles qui permettent un grand nombre d’associés : il est possible d’être 8 000 associés. Ce n'est donc pas la personnalité qui compte, mais l’apport en numéraire dans le capital. Toutes les sociétés cotées en marché boursier (sociétés CAC 40) sont toutes des sociétés anonymes. Tous les détenteurs d’actions dans une société CAC 40 ne se connaissent pas ; c’est l’argent qui compte, le but c’est d’acheter des actions pour les revendre ; ce n’est pas un lien fort qui les unis. Comme dans une SARL, les associés sont responsabilité au même montant que leurs apports.

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La Société par Action Simplifiée (SAS) : c’est une véritable forme sociale concurrente de la SA. Schématiquement, ce qui est intéressant dans le SAS est le “simplifié” : ce sera une société par action au formalisme considérablement simplifié de celui de la SA : les formalités administratives sont simplifiées et les parties sont libres d’organiser elles-mêmes le fonctionnement de leur société. En droit commercial, la grande majorité des sociétés sont des SAS. Mais dès qu’une société prend de l’ampleur et qu’elle souhaite rejoindre le marché boursier, il faut convertir la société en SA. 2. Le statut des associés et des dirigeants

On se pose la question, ici, de savoir si les associés ou les dirigeants de ces sociétés sont commerçants ? Estce que la qualité d’associé ou de dirigeant social implique la qualité de commerçant ? Pour les associés : la réponse va dépendre de l’étendue de sa responsabilité. ➢ Ceux qui sont indéfiniment et solidairements tenus aux dettes sociales de la personne morale sont commerçants au sens de l’article L.121-1 du Code de commerce : les commandités ou associés d’une SNC. ➢ Ceux qui voient leur responsabilité limitée au montant de leur apport : ils ne sont pas commerçants. C’est le cas des associés d’une SARL, SA ou d’une SAS.

Pour les dirigeants sociaux : il convient de distinguer les dirigeants qui sont en même temps associés et les dirigeants tiers. - Le dirigeant associé va être considéré comme commerçant à la condition qu’il soit déjà considéré comme commerçant du fait de sa qualité d’associé - Le dirigeant tiers, qui n’est pas associé, sont ce qu’on appelle les mandataires sociaux : ils agissent au nom et pour le compte de la personne morale. Ils dirigent la société sans y être associété, ils ne sont pas commerçants ( exemple : SNC, tous les associés sont commerçants, ils sont 3 et désignent une nouvelle personne qui ne sera pas associée mais qui devra diriger la société, cette personne ne sera pas commerçante)

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B. Les autres personnes morales commerçantes Il existe néanmoins d’autres groupements de droit privé qui sont dôtés de la personnalité morale et qui peuvent être commerçants. 1. Les sociétés à forme civile et à objet commercial Les sociétés civiles sont régies par les articles 1845 et suivants du Code civil. Exactement comme les sociétés commerciales, elles acquièrent la personnalité juridique, elles deviennent sujet de droit dès lors qu’elles sont inscrites au RCS. Une société acquiert la PJ dès lors qu’elle est inscrite au RCS !! Il ne faut pas

faire la confusion ! Cela vaut aussi pour les sociétés civiles, pas que commerciales ! Les sociétés commerciales ne sont pas les seules à devoir s’y inscrire ! Ce sont les statuts de la société qui définissent l’activité de la personne morale. Au fil du temps, il est possible que l’activité à l’origine civile dérive vers une activité commerciale. Dans ce cas, l’activité à forme civil et à objet commercial sera commerçante de fait. Cela signifie qu’on lui appliquera le droit commercial à titre de sanction (solidarité par exemple ; ouverture d’un redressement judiciaire). Tout ce qui est défavorable dans le droit commercial lui sera appliqué, pas les avantages. 2. Les associations Les associations sont une création de la loi du 1er juillet 1901. L’article 1er de cette loi définit l’association : « convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ». Là où la société commerciale a pour but la réalisation d’un bénéfice, l’association est étrangère à tout but lucratif. Ainsi, en principe, l’association ne doit développer qu’une activité désintéressée. Elle pourra accomplir des actes de commerce mais ces actes de commerce sont dépourvus de toute intention spéculative, ils ne seront pas issus d’une activité commerciale (exemple des parents de la kermesse). Toutefois, depuis 1901, les choses ont évolué. Aujourd’hui, l’activité associative a changé de visage et ce n’est plus du tout le même visage qu’en 1901. Aujourd’hui, on constate que le rôle économique des associations n’a fait que croître au point que certains industriels, eux soumis au droit commercial, ont accusé certaines associations de concurrence déloyale devant les tribunaux. La question va donc se poser si la qualité de commerçant peut-être reconnue à une association ? Si la réponse est affirmative, dans ce cas là l’association sera commerçante de fait. Cette question a été évoquée dans un arrêt Com, 14 février 2006 : lorsqu’une association fait de façon habituelle des actes de commerce et non pas occasionnelle, elle se trouve dans la situation de commerçant de fait. C’est

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exactement la même chose que la société civile à objet commercial. Lui sera appliqué le droit commercial à titre de sanction.

Section II : La preuve de la qualité de commerçant Il y a de nombreux intérêts attachés à la preuve de la qualité de commerçant : compétence des tribunaux, liberté de la preuve en matière commerciale, la solidarité, etc… Parfois c’est le commerçant lui-même qui va souhaiter être reconnu comme tel par les tribunaux. Il va ramener la preuve de son activité commerciale. Parfois ce sont les tiers qui essayeront de revendiquer que telle personne est commerçante derrière son apparence civile. La preuve de la qualité de commerçant ne sera pas apportée de la même manière selon qu’il s’agit d’une personne physique ou d’une personne morale. I - La preuve de la qualité de commerçant d’une personne physique L’immatriculation au RCS joue un rôle essentiel lorsqu’il s’agit d’étudier la preuve de la qualité de commerçant d’une personne physique. A. L’immatriculation au RCS et la preuve de la qualité de commerçant d’une personne physique Tout est contenu ou presque dans un texte : Article L 123-7 du Code de commerce : « L'immatriculation d'une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. Toutefois, cette présomption n'est pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. Les tiers et administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s'ils savaient que la personne immatriculée n'était pas commerçante ». Cet article dit que l’immatriculation au RCS d’une personne physique emporte présomption de la qualité de commerçant. Il s’agit d’une présomption simple : la preuve contraire peut être ramenée. Ce même article prévoit que cette présomption peut être combattue de deux façons différentes selon que la preuve contraire émane de la personne immatriculée elle-même ou des tiers et administration : ➢ Si la preuve contraire émane de la personne immatriculée qui s’estime comme n’ayant pas la qualité de commerçant : ○

1° Il va devoir démontrer que son activité réelle n’est pas commerciale à titre principal (preuve par témoins par exemple), par exemple un agriculteur ou profession libérale : il n’exerce pas d’actes de commerce à titre habituel.

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○

2° Il faut qu’il démontre que les tiers et administrations avaient connaissance du caractère non commercial de son activité (quasiment impossible à apporter en pratique car les tiers et administrations peuvent se prévaloir de l’apparence créée par l’immatriculation au RCS).

➢ Si un tiers ou l’administration estime que la personne immatriculée n’a pas la qualité de commerçant : ○

Les tiers ou l’administration vont pouvoir établir par tout moyen de preuve tendant à démontrer que l’immatriculé n’exerce pas ou plus d’activité commerciale.

B. Le défaut d’immatriculation au RCS et la preuve de la qualité de commerçant d’une personne physique Article L 123-8 du Code de commerce : « La personne assujettie à immatriculation qui n'a pas requis cette dernière à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter du commencement de son activité, ne peut se prévaloir, jusqu'à immatriculation, de la qualité de commerçant tant à l'égard des tiers que des administrations publiques. Toutefois, elle ne peut invoquer son défaut d'inscription au registre pour se soustraire aux responsabilités et aux obligations inhérentes à cette qualité ». Le défaut d’immatriculation au RCS entraîne une présomption de non-commercialité. Toutefois, la personne non immatriculée ne peut invoquer son défaut d’immatriculation pour se soustraire à ses obligations inhérentes au droit commercial : autrement dit, cela signifie que les tiers ou l’administration vont pouvoir toujours établir la qualité de commerçant d’une personne non immatriculée au RCS. Le but pour ces tiers ou administration sera d’appliquer à la personne non immatriculée les règles défavorables du droit commercial => commercialité de fait Cette notion de commercialité de fait a été résumée par un auteur : “le commerçant non inscrit est bien commerçant sous le rapport des obligations mais il ne l’est pas sous le rapport des droits”.

II - La preuve de la qualité de commerçant d’une personne morale L’immatriculation d’une personne morale au RCS n’entraîne aucune présomption de commercialité. Toutes les personnes morales, toutes les sociétés doivent s’immatriculer : une société civile doit s’immatriculer mais ce n’est pas pour cela qu’elle est commerçante alors qu’elle a une activité civile. C’est au jour de l’immatriculation que vient l’existence juridique de la PM et qu’elle acquiert la personnalité juridique. C’est ça l'intérêt de l’immatriculation pour une personne morale.

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Ainsi, tout moyen de preuve va être admissible en justice pour démontrer le caractère commercial d’une personne morale, de l’objet de son activité.

CHAPITRE 2 : LE STATUT (RÉGIME JURIDIQUE) DU COMMERÇANT Section I : Les obligations générales du commerçant Du fait de leur statut, qu’une personne réponde à la définition de l’article 121-1 du Code de commerce, le commerçant va être tenu à diverses obligations en tant que commerçant : ●

Article L.441-3 du Code de commerce : Dans ses relations professionnelles, le commerçant est dans l’obligation d’établir des factures (qui serviront d’élément de preuve en cas de litige)

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Article L.123-24 du Code de commerce : Dans ses relations professionnelles, le commerçant doit utiliser un compte bancaire.

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Lorsque la situation financière de l’activité commerciale devient difficile, le commerçant est dans l’obligation de déclarer son état de cessation des paiements. C’est ce que l’on appelle dans le langage courant le dépôt de bilan : c’est le début du droit des entreprises en difficulté. C’est la situation dans laquelle les dettes sont supérieures aux créances.

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Article L.132-12 du Code de commerce expose toutes les obligations comptables du commerçant

Section II : Une obligation particulière : l’immatriculation au RCS C’est vrai que l’immatriculation au RCS a une incidence majeure dans le rôle de la preuve, mais ce qui nous intéresse ici est l’étude de l’organisation du RCS et la formalité de l’immatriculation. I - L’organisation du RCS A. L’architecture du RCS

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Les textes applicables en la matière sont les articles L.123-1 et suivants et R.123-31 et suivants du Code de commerce. Il existe des RCS locaux et un RCS national : -

Les RCS locaux sont tenus auprès de chaque greffe des tribunaux de commerce. Dans chaque T.C, il existe un greffe (ils gagnent beaucoup). Dès lors qu’il existe un TC alors il existe un RCS. Le RCS est un ensemble de dossiers qui accompagne chaque entreprise commerciale, qu’elle soit personne juridique ou personne morale, dans chacun de ses actes. C’est une fiche à son nom et les principaux actes majeurs qui ont marqué son activité commerciale. Il existe 2 fichiers : le ficher général chronologique qui reprend l’ensemble des déclarations qui sont reçues par le greffe ; le fichier alphabétique qui comprend les noms de l’ensemble de personnes enregistrées RCS.

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A l’échelle nationale, il existe un RCS national tenu par l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle). C’est l’organisme qui centralise tous les renseignements détenus par tous les RCS locaux. Ils centralisent un second original (pas une copie) des registres locaux. Ainsi, en cas de litige, le document détenu sous forme électronique par l’INPI vaut exactement la même chose que le document papier détenu par le greffe local.

B. La surveillance du RCS Deux personnes surveillent le RCS : -

Le greffier du TC : il doit effectuer un contrôle formel et matériel en vérifiant que les dossiers sont complets et s’assurer que les mentions appartenant aux dossiers sont conformes au DCiv ou DCom. Exemple : le greffe rejette la demande de l’immatriculation d’une personne mineure ou sous tutelle car elles n’ont pas la capacité civile, ou d’une personne dont le juge a interdit l’exercice d’une profession commerciale. De même, il doit vérifier la cohérence interne des informations qu ’il recueille. Exemple : si l’acquéreur d’un fonds de commerce souhaite s’immatriculer, il faut que le greffier vérifie que le vendeur du fonds de commerce se soit radié du RCS. ≠ En revanche, on n’attend pas du greffe de contrôler la réalité ou de l’effectivité des mentions publiées. Exemple : si une société dépose ses statuts et demande son immatriculation, le greffier va accepter, il n’a pas à vérifier que la société est fictive.

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Le juge commis à la surveillance du RCS : C’est un juge du tribunal de commerce et il est désigné par le Président comme étant le commis à la surveillance du RCS. L’article L.123-3 du Code de commerce résume les pouvoirs de ce juge : il peut, d’office, soit à la demande du parquet, soit à la demande de tout intéressé qui justifie d’un intérêt, rendre une ordonnance par un jugement qui va enjoindre un commerçant, soit de s’immatriculer, soit de faire procéder à des rectifications des éléments de la société au RCS, soit de faire procéder à sa radiation au RCS.

Un décret du 31 août 2011 a allégé la procédure de radiation d’office : le juge n’a plus, depuis 2012, nécessairement à intervenir et elle peut être donnée par le greffier : le greffier peut lui-même radier.

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C. Les modes de publicité Comment les informations détenues par les RCS sont portées à la connaissance du public qui souhaite les consulter ? La plupart des informations sont diffusées au BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales). C’est un journal qui regroupe l’ensemble des informations publiées au RCS par tel ou tel TC : création de la société, ouverture d’une procédure collective... Soit l’INPI et les greffiers du TC sont habilités à délivrer à toutes personnes des certificats, copies ou extraits du RCS. Aujourd’hui ce n’est plus en papier, toute personne intéressée peut faire une demande sur le site infogreffe.

I.

La formalité d’immatriculation

Qui va devoir solliciter cette immatriculation ? Article L 123-1 du Code de commerce répond à cette question : « I. Il est tenu un registre du commerce et des sociétés auquel sont immatriculés, sur leur déclaration : 1° Les personnes physiques ayant la qualité de commerçant, même si elles sont tenues à immatriculation au répertoire des métiers ; 2° Les sociétés et groupements d'intérêt économique ayant leur siège dans un département français et jouissant de la personnalité morale conformément à l'article 1842 du code civil ou à l'article L. 251-4 ; 3° Les sociétés commerciales dont le siège est situé hors d'un département français et qui ont un établissement dans l'un de ces départements (…) ». Ce texte dresse une liste de 6 catégories de personnes dans l’obligation de s’immatriculer en raison de leur statut. Tout commerçant personnes physiques doit s’inscrire au RCS. Les personnes physiques doivent demander leur immatriculation dans les 15 jours suivant le début de leur activité commerciale. Les futurs commerçants peuvent la (leur immatriculation) demander dans le mois précédant le début de leur activité. Le respect du délai d’immatriculation est sanctionné pénalement. Les personnes morales : comme les sociétés et groupements d’intérêts économique ayant leur siège social dans un département français : aucun délai et donc pas de sanction pénale. Pas de délai car de toute façon une société n’acquiert la personnalité morale qu’à compter de son immatriculation au RCS. Rien dans la loi. Le législateur a estimé suffisamment incitatif le fait que l’immatriculation d’une société emporte sa personnalité juridique. Comment on s’immatricule ?

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La création d’une entreprise commerciale va requérir l’immatriculation au RCS mais il doit aussi accomplir d’autres formalités auprès d’autres organismes (administration fiscale, URSAF). Pour simplifier les choses des « guichets uniques » (CFE centre de formalité des entreprise) ont été créé dans chaque CCI (chambre de commerce et d’industrie). Par un ensemble de documents uniques il va pouvoir regrouper sa déclaration. CFE devenu obligatoire en 1984. Décret de 2016 modifie le code de commerce et les pièces à fournir au CFE pour l’immatriculation. Art R123-1 du code de commerce. L’entreprise est immatriculée. L’entreprise aura un numéro d’immatriculation (le numéro RCS). On donne aussi le numéro, donné par l’INSEE, à 9 chiffres SIREN, le seul exigible du commerçant dans ses rapports avec l’administration. Le répertoire sirène contient tous les numéros SIREN suite à l’immatriculation au RCS. Ainsi l’entreprise est créée. Une fois créée l’entreprise a une vie. Elle va pouvoir connaitre des modifications sur son statut juridique par exemple. La forme sociale de la société peut changer aussi (SAS → SA par exemple). Ces éléments doivent faire l’objet des inscriptions complémentaires ou modificatives au RCS. Doit être fait devant le greffier dans un délai d’un mois. La fin de l’activité commerciale doit aussi être publiée, le commerçant doit demander sa radiation du RCS dans un délai de 2 mois. Ce commerçant aura 1 mois avant la cessation de son activité et 1 mois après (2 mois) pour demander sa radiation au RCS. En cas du décès du commerçant, la demande de radiation doit être présentée par les héritiers, il incombera aux héritiers de demander la radiation dans un délai d’un mois. Pour les personnes morales : logiquement celle-ci devrait cesser en même temps que son activité. Cependant, on dit que la PJ morale subsiste pour les besoins de la liquidation. L’immatriculation ne cesse pas en même temps que la société. Elle subsiste même par la dissolution. Son immatriculation et donc sa personnalité sur subsiste (on appelle ça la liquidation de la société). La PJ prend fin à la clôture des opérations de liquidation. Les sanctions : -

Défaut d’immatriculation Défaut de radiation

Selon le système antérieur à 2012 ces défauts étaient sanctionnés par une amende pénale de 3750€ par infraction constatée. Celle-ci était prononcée que si le commerçant ne déferait pas à l’injonction du juge d’opérer cette opération au RCS dans les 15j. Depuis loi du 29 mars 2012, règle contenue dans l’article 123-3 du CdC : juge commis à la surveillance du RCS à la possibilité d’enjoindre une injonction à une astreinte financière (pénalité par jour de retard). L123-5 CDC : punit d’une amende de 4500 euros et d’un emprisonnement jusque 6 mois toute déclaration frauduleuse au RCS, au moment de s’immatriculer ou d’opérer une instruction modificative.

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