Le Fonds de Commerce Au Maroc [PDF]

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Le fonds de commerce - Châpitre I : La notion de fonds de commerce Vient de fonds de terre. Le langage courant connait depuis longtemps la notion de fonds de commerce, qui se présente comme étant l’instrument de travail du commerçant. Les dictionnaires, dans des formules presque identiques définissent le fonds de commerce comme établissement commercial ou industriel, avec sa clientèle, ses marchandises et son matériel. A coté de cela lorsqu’il s’agit de donner une définition juridique du fonds de commerce, il est permis très largement d’hésiter. Il faudra attendre une Loi du 17 mers 1909, pour que le législateur vienne nous donner une énumération des éléments composant le fonds de commerce. Article L 141.5 du code de commerce Le législateur à fait en sorte que ce fonds de commerce soit la garantie privilégiée des créanciers. Il apparait que le fonds de commerce s’avère être une chose complexe dont les éléments de nature juridique différentes sont reliés par leurs destination commune, à savoir l’exploitation d’un commerce ou d’une industrie. S’il est difficile de donner une définition juridique précise de la notion de fonds de commerce, c’est que cette notion est apparue tardivement, l’expression « fonds de commerce » à fait partie du langage courant avant de devenir une notion juridique. Des commerçants ont ouvert des boutiques, arborer une enseigne, exposer des marchandises afin de recevoir des clients. Beaucoup plus récente est l’idée que les diverses éléments du fonds de commerce puissent former un tout ayant valeur propre et s’intégrant dans une construction juridique. La notion de fonds de commerce n’a guère été comprise, étudiée et utilisée qu’au 20èmesiècle. Cette construction tardive de cette notion juridique de fonds de commerce est du à divers motifs : La création de notion de fonds de commerce est liée au développement de la notion économique. Au fur et à mesure que le commerce s’est développé il est apparu que ce qui était souvent déterminant n’était pas la valeur propre du commerçant, que d’autres éléments comme le nom commercial, l’emplacement du fonds de commerce… La France à parlé être le pays ou la notion de fonds de commerce à été dégagée avec le plus de force. En tout état de cause, le fonds de commerce à une valeur économique importante et sur le plan juridique, la théorie du fonds de commerce présente une utilité économique incontestable en se qu’elle permet de déterminer et de distinguer au sein du patrimoine un groupe de biens affecté spécialement à son commerce.

Le fonds de commerce n’en reste pas moins un assemblage in compté et mal délimité. Il n’est pas un patrimoine d’affectation et sa vente n’entraîne pas la cession des créances ou des dettes attachées au fonds de commerce. Châpitre I : La notion de fonds de commerce L’approche de la notion de fonds de commerce se dédouble en 2 sortes de considérations : o Quelle nature juridique reconnaître au fonds de commerce ? o Déterminer les éléments que l’on va rencontrer dans les fonds de commerce. Section I : La nature juridique du fonds de commerce Essayer de déterminer la nature juridique du fonds de commerce reviens à se poser 2 questions : o Savoir si l’on doit voir dans le fonds de commerce une universalité o Essayer de déterminer la nature mobilière ou immobilière du fonds de commerce. Est-il un bien corporel ou incorporel ? § 1 : Le fonds de commerce, universalité ? A. Le fonds de commerce, universalité de droit ? En effet, l’union qui existe entre les éléments de nature différente composant le fonds de commerce, ont conduit certains auteurs à présenter le fonds de commerce comme étant une universalité de droit ou encore une universalité juridique, c'est-à-dire un ensemble de biens et de dettes formant un tout reconnu par le droit. Le fait de ne pas reconnaître l’universalité de droit au fonds de commerce, fait que tous les biens du commerçant sont saisissables. B. Le fonds de commerce, universalité de fait ? En effet, certains auteurs face au refus de considérer le fonds de commerce comme étant une universalité de droit, y voient une universalité de fait. Oui avec des conséquences juridiques. § 2 : Le fonds de commerce, biens meuble incorporel Le fonds de commerce qui est la réunion de différents éléments mobiliers à lui-même le caractère d’un meuble non ordinaire. C’est un bien mobilier particulier. Avec le développement du commerce à partir de 1850, être commerçant était être différent et facteur de promotion sociale.

C’est se qui poussera le législateur à adopter des règles particulières au fonds de commerce (formalisme de sa transmission, sureté sur le fonds de commerce,…). Section II : Les éléments constitutifs du fonds de commerce Loi du 17 mars 1909 Disposition transcrite à l’article L141-5 alinéa 3 : o Le privilège ne porte que sur les éléments du fonds de commerce énumérés dans la vente. A défaut de désignation précise, ce privilège porte sur l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle, et l’achalandage. C’est la seule disposition qui envisage le problème des éléments constitutifs du fonds de commerce. Le fonds de commerce comporte-t-il un élément essentiel, dont la réserve ou cession aurait pour effet de faire considérer que le fonds de commerce a été cédé ou non. Cette question offre un grand intérêt pour les créanciers du commerçant qui ont des droits particuliers, en l’hypothèse d’une vente d’un fonds, et qui peuvent voir leurs droits compromis par la cession séparés des éléments composant le fonds de commerce. Cette question a embarrassé la jurisprudence. Il est impossible de déterminer de façon abstraite et générale l’élément essentiel du fonds de commerce. A dire vrai, tout dépends du genre de commerce. On a l’habitude de diviser les éléments du fonds de commerce d’après la nature juridique des biens et des droits réunis pour l’exploitation. L141-5 : on distingue les éléments incorporels du fonds mais le législateur ne précise pas. § 1 : Les éléments corporels du fonds de commerce Ils sont au nombre de 2. Ce sont les biens qui par leur nature physique, participe au monde sensible. Ils ont une matérialité physique : le matériel, les marchandises. A. Le matériel Ce sont les objets mobiliers servant à l’exploitation de fonds de commerce. Ce matériel peut être très divers, et représenter une importance économique certaine. Ce matériel peut être donné en garantie à un créancier (privilège de nantissement). Il faut qu’il soit listé. A l’égard de ce matériel, on peut raisonner de façon juridique : ces biens meubles meublant, peuvent devenir immeubles par destination quand ils ont étés placés pour le fonds.

Finalité de l’article 524 du code civil : rassurer les créanciers et leurs donner des droits spécifiques. Possibilité de saisir en même temps que la terre les éléments nécessaires à l’exploitation. B. Les marchandises Ce sont les biens destinés à être vendus. Elles ne peuvent pas faire l’objet du privilège de nantissement. § 2 : Les éléments incorporels Ils sont aux nombres de 4 : o Les signes distinctifs du fonds de commerce Le nom commercial La marque o Les droits intellectuels Les brevets o La clientèle o Le droit au bail A. Les signes distinctifs du fonds de commerce Ces signes distinctifs peuvent avoir une grande importance économique. 1. Le nom commercial Le nom commercial est la dénomination sous laquelle est connu, est exploité le fonds de commerce. A ce titre, le nom commercial est soumis à certaines règles : il peut être librement choisi mais ne doit pas entretenir une confusion avec un autre établissement commercial, générateur d’une concurrence déloyale. Ce nom commercial est librement cessible à la différence du nom patronymique qui lui ne peut faire l’objet d’une convention. 2. La marque Signe permettant de distinguer les produits ou les services de l’entreprise. Pour être distinctif, ce signe doit présenter un aspect nouveau et original. L’appropriation de la marque ce fait par dépôt auprès du Tribunal de Commerce, ou auprès de l’INPI.

B. Les droits intellectuels Il s’agit de brevet d’invention, de dessins, de modèles dont un industriel ou un commerçant a la propriété et sont nécessaires à l’exercice de l’activité. Invention portant sur la fabrication d’un nouveau produit, ou la découverte d’un procédé nouveau. Le brevet confère à son titulaire un monopole d’exploitation de l’invention, lui permettant d’agir en responsabilité civile et pénale contre un éventuel contrevenant. Il est cessible, et cette cession peut intervenir en même temps que la cession du fonds de commerce. C. La clientèle Les textes ne donnent pas de définition de la clientèle. Le sens courant de ce terme est l’ensemble des clients, mais les termes employés par le législateur ont semé un certain trouble chez les juristes. L 141-5 alinéa 2 du c.com. : Lien entre la clientèle et l’achalandage. Pour certain : ·

Achalandage = clientèle locale du à la situation du fonds de commerce.

·

Clientèle = notion plus étendue du au renom du commerçant.

La doctrine fait donc la différence entre ces deux termes. D. Le droit au bail Cet élément, qui peut s’avérer très important, est l’objet d’une législation très particulière, et n’est pas possédé par tous les commerçants : certains commerces, comme les commerces ambulants, n’ont effectivement pas de droit au bail. Le bail commercial est dérogatoire au droit commun. Il faut bien séparer la législation du bail, selon qu’il soit rural, à usage d’habitation, professionnel ou commercial. Le Décret du 30 septembre 1953 a imaginé le statut du bail commercial, qui avait pour finalité de protéger le commerçant locataire, en lui assurant une certaine stabilité dans les lieux d’exploitation de son activité commerciale. Les auto-écoles ont aujourd’hui droit à cette dérogation. Dans le cadre de la Loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, d’autres professions, et notamment les professions libérales, ont le choix de se soumettre volontairement au statut protecteur du bail commercial ou le statut du bail professionnel qui est beaucoup moins protecteur. Le bail à usage professionnel est d’une durée de 6 ans et n’est pas renouvelable.

Le statut du bail commercial va se manifester tout à la fois lors du contrat et à son issue. A. La manifestation de ce statut au cours du contrat Ce statut du bail commercial se manifeste à plusieurs titres. Au regard du loyer, les parties ont une liberté qu’elles ne retrouveront plus jamais. Le montant du loyer sera, selon le principe de volonté des parties, librement débattu entre le bailleur et le preneur. Ceci n’existe pas en matière de bail à usage d’habitation. Contrairement à ce dernier, le bail commercial ne peut pas prendre fin avant le terme défini. a. ·

Au regard du loyer La fixation du prix originel du bail commercial

Le loyer initial doit être débattu entre les parties. C’est le seul problème pour lequel s’applique encore le principe de la liberté des conventions. A l’origine, l’évolution du prix du loyer n’était pas prévue dans le code civil, mais il a du valider des clauses d’indexation, à cause d’un certain désordre économique, à la condition que l’indice retenu pour le prix du loyer soit en rapport soit avec l’activité économique de l’une des parties, soit un rapport avec l’objet du contrat notamment influencé par l’indice du coût de la construction. L’évolution économique peut augmenter ou diminuer l’indice du coût de la construction, et ainsi faire augmenter ou diminuer le prix du loyer, selon la référence due à l’indice de référence des loyers. Les parties peuvent donc choisir la référence retenue. Les charges du loyer sont également libre en matière de bail commercial : les parties doivent donc se mettre d’accord sur les charges qui incomberont au preneur et celles qui incomberont au bailleur. Il faudra donc aborder tous les problèmes de ces charges pour éviter les risques futurs, car le bail commercial est un contrat à exécution successive. · La révision du loyer (révision triennale, adaptation judiciaire d’une clause d’indexation) Selon les dispositions du code de commerce, et en fonction des termes du bail, il existe deux types de révision légale : la révision triennale, et la révision résultant d’une clause d’échelle mobile. La révision triennale Deux indices peuvent être utilisés pour la révision des loyers des baux commerciaux. L’indice du coût de la construction, ou, s’il est applicable, l’indice des loyers commerciaux.

La demande révision ne peut être demandée que trois ans après l’entrée en jouissance du preneur ou après le point de départ du bail renouvelé. La clause d’échelle mobile Encadrée par l’article L. 145-39, s’applique lorsque, « par le jeu de l’application de la clause d’échelle mobile stipulée au bail, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. ·

Le loyer du bail renouvelé

Le nouveau loyer ne peut excéder la variation de l’indice du coût de la construction publié par l’INSEE intervenue depuis la fixation du loyer du bail expiré. b.

La déspécialisation

La déspécialisation est la possibilité accordée au locataire, sous certaines conditions, de modifier l’activité prévue par le bail. Les textes ont prévu deux types de déspécialisation. La déspécialisation partielle Le locataire est autorisé à adjoindre des activités connexes ou complémentaires à son commerce. Le locataire doit notifier au bailleur une demande d’autorisation par acte extrajudiciaire en précisant l’activité envisagée. La demande vaut mise en demeure du propriétaire qui dispose d’un délai de deux mois pour répondre à peine de tout droit d’opposition. A défaut de réponse, le locataire peut procéder aux extensions envisagées. La déspécialisation plénière Elle correspond à un changement total de destination et est subordonnées à des conditions plus strictes. Le changement est envisagé « eu égard à la conjoncture économique et aux nécessités de l’organisation rationnelle de la distribution ». Le locataire doit notifier une demande d’autorisation par acte extrajudiciaire dénoncé aux créanciers inscrit sur le fonds de commerce en précisant l’activité envisagée à peine de nullité. Le délai de réponse est de trois mois, à défaut de réponse l’autorisation de changement d’activité est accordée. c.

La durée du bail commercial

Le législateur du décret du 30 septembre 1953 a permis qu’il soit conclu un bail a durée beaucoup plus courte L145.5 du code de commerce qui nous dit que les parties peuvent lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successif ne soient pas supérieur à 2 ans. Il est donc possible de consentir une convention d’occupation précaire (bail commercial de moins de 2 ans). Cela veut dire que le locataire n’a pas le droit au maintient dans les lieux et au renouvellement au bail. Au bout de 2 ans le locataire doit quitter les lieux. Le bail prend fin automatiquement. Cette convention peut être utilisée par les collectivités locales, lors de la réalisation de travaux divers, afin de pouvoir rentabiliser les lieux sans pour autant conférer de droit au maintient dans les lieux, dans l’attente des travaux. Pour le commerçant, cela permet de ne pas s’engager sur une longue durée, et de ne pas prendre trop d’engagement. Si le bail est renouvelé au-delà de 2 ans cela devient automatiquement un bail commercial article 145.5 alinéa 2. Il est possible de consentir deux baux, tant que la durée est inférieure à 2 ans (Loi du 4 aout 2008). B. La manifestation du statut à la fin du contrat Le bail d’une durée de 9 ans va encore échapper au droit commun arrivé à son terme. Article 1737 qui énonce que le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé sans qu’il soit nécessaire de donner congé. Le législateur de septembre 1953 à pris des mesures afin que le bail prenne fin par un congé donné lorsque nous sommes arrivé au terme de ce bail article L 145.9 a.

Le congé

L’article 145.9 règlemente la forme et le délai du congé. Conséquence de l’absence de congé : Alinéa 2 de l’article L145.9 du code de commerce : à défaut de congé, le bail par écrit se poursuit par tacite reconduction au-delà du terme fixé par le contrat. Ce bail devient beaucoup plus fragile et les droits du locataire sans trouve fragilisé dans la mesure où le propriétaire comme le locataire peuvent donner congé à n’importe quel moment. Au bout de 12 ans, il y a un déplafonnement des loyers en termes de bail commercial. Lors d’une demande de renouvellement, si le propriétaire ne répond pas dans les 6 mois, le renouvellement est acquis.

Les dispositions entourant le congé Il faut que ce congé soit donné au moins 6 mois avant l’expiration du bail. Il doit être donné exclusivement par acte extrajudiciaire (acte d’huissier). Il doit être motivé. Il y 3 sortes de motifs : (Le congé à pour seul but de mettre fin au bail avec offre de le renouveler.) · Pour un cas de reprise envisagé par le législateur : occupation par le propriétaire ou pour démolition pour reconstruction. ·

Non respect des obligations du bail.

·

Refus du renouvellement sans motif, avec indemnités.

b.

Le droit au renouvellement

Il est conditionné à la délivrance du congé. Le locataire devra faire cette demande par acte extrajudiciaire. Le propriétaire face à une demande de renouvellement du bail e la part de son locataire, a le choix entre deux options : ·

Acceptation du renouvellement du bail commercial.

·

Refus du renouvellement du bail commercial.

α : Le bail renouvelé Le renouvellement du bail est règlementé par le décret 1953. Ce droit au renouvellement profite au locataire initial mais également à celui qui s’est porté acquéreur du droit au bail (cessionnaire du bail). Ce droit au renouvellement va également bénéficier aux héritiers ou aux légataires. 2 conditions doivent être remplies pour avoir droit au renouvellement du bail : · Le locataire est propriétaire du fonds de commerce qui est exploité. Celui qui loue le fonds de commerce, n’a pas le droit au renouvellement du bail commercial. · Il faut que soit véritablement exploité dans les lieux loués un fonds de commerce, et que cette exploitation est été effective dans les trois années précédent la date d’expiration du bail. Lorsque le principe du renouvellement est accepté, il reste à déterminer les conditions du bail. Dans la majorité des cas cela se fait de façon amiable. Il y a alors transposition des conditions du bail initial au bail renouvelé. En termes de loyer, l’augmentation sera fixée en fonction de l’indice INSEE du cout de la construction. β : Le refus de renouvellement

Le propriétaire peut refuser ce renouvellement. Dans ces cas là, le propriétaire doit verser au locataire une indemnité d’éviction. Cette indemnité est égale à la valeur du fonds de commerce en y ajoutant les frais de déménagement et de réinstallation pour un fonds de même valeur. Le locataire fini, suite a un droit au bail, par être titulaire de la propriété commerciale du bien qu’il occupe. 1. La cession du bail commercial Article 1717 du code civil : le preneur à la droit de sous louer et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite (principe, exception). C’est une disposition de 1804. Ceci repose sur la liberté de volonté des parties. Suite à une multiplicité de texte, il y a eu différente interprétation. Aujourd’hui, le texte du 30 septembre 1953 ne règlemente que l’hypothèse ou la cession du bail accompagne la cession du fonds de commerce. Si non, c’est l’autonomie des volontés qui est de rigueur. Cette disposition est contenue dans l’article L 145-16 du code de commerce : sont nul, quel qu’en soit la forme les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce. C’est le seul article que le décret de 1953 à prononcer vis-à-vis de la cession du bail commercial. Le propriétaire ne peut refuser le nouveau commerçant à qui le bail a été cédé. Sur tous les autres points, nous sommes soumis aux règles du code civil. Des dispositions peuvent être prises dans les dispositions inscrites lors de la rédaction et le consentement du bail initial : clause de solidarité, de formalisme, clause d’agrément, etc. La clause de solidarité à deux finalités : avoir un recours contre le locataire, et surtout obliger le locataire à faire attention au locataire éventuel à qui ont voudrait céder sont bail. La grande différence entre le bail commerce exclusif et le bail tout commerce : Commerce exclusif : obligatoirement au successeur. Tous commerces : n’importe quel commerce, la cession est plus simple. Lors de l’achat d’un fonds de commerce il faut faire extrêmement attention à la lecture du bail. Un bail tous commerces vaut plus cher qu’un bail de commerce exclusif.