HFSA - Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi [21] 9786055614379 [PDF]

Zitiervorschau

F S A HUKUK FELSEFESİ VE SOSYOLOJİSİ ARKİVİ Cihan Osmanoğlu Cengiz Otacı İlknur Öner H.

Birsen Örs

Veli Özer Özbek Muhammet Özekes Ahmet Özer Mehmet Tevfik Özcan Şennur Özdemir Şebnem Özkan Osman Özsoy Özgür Sarı / Güncel Önkal İsmail Serin Ayşegül Sili Aydan Ömür Surlu Gülçin Süer / Mustafa Tarık Şentuna Neşet Toku Engin Topuzkanamış Cengiz Mesut Tosun

H F S A HUKUK FELSEFESİ VE SOSYOLOJİSİ ARKİVİ

21. KİTAP

Hazırlayanlar Hayrettin ÖKÇESİZ / Gülriz UYGUR Yardim ci hır

Saim Ü YE/Eylem ÜM İT/Zeynep İspir TOPRAK Emine İrem AKI

İSTANBUL BAROSU YAYINLARI İstanbul 2010

Genel Yayın Sıra No: 166 2010/8 ISBN: 978-605-5614-37-9

HFSA - Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Arkivi Hayrettin Ökçesiz Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Kampus, Antalya Telefon: (0242) 227 69 75 - 76 Faks: (0242) 227 69 77 E-posta: [email protected] İstanbul Barosu Yayınları İstiklal Cad. Orhan A. Apaydın Sk. Baro Han Beyoğlu-İST Tel: (0212) 251 63 25 Belgeç (Fax): (0212) 293 89 60 ww w .istanbulbarosu.org.trdergi@ istanbulbarosu.org.tr Kapak Karikatürü: Honore Daumier E l e k t r o n i k o r t a m d a i l e t i le n im la v e d i z g i h a l a la r ı y a z a r ı n / ç e v i r m e n i n s o r u m l u l u ğ u n d a d ı r .

•

Tasarım /Uygulama Referans Ajans Tel: +90.212.347.32.47 / e-mail: [email protected] •

Baskı Sanat Matbacılık Medya ve Reklam Hizm. San. Tie. Ltd. Şti. Hattat Halim Sokak No: 13 Balmumcu-Beşiktaş / İstanbul Tel: +90.212.267.04.23 / e-mail: [email protected]

SUNUŞ

1 8. K ita p ta d u y u r d u ğ u m u z ve 2 5 -2 8 A ğ u s to s 2 0 0 8 ta r ih in d e g e r ç e k le ş tir d iğ im iz g e le n e k s e l " H u k u k a Felsefi ve S o s y o lo jik B a k ış la r" a d lı s e m p o z y u m u m u z u n d ö rd ü n c ü s ü n ü n b ild ir ile r in i bu k ita p la r d a

(1 9 -2 2 ) so y a d ı sıra sın a g ö re

s u n u y o ru z .

22.

K ita p ta a y rıc a

bu

sem pozyum da

yer

a lm a y a n y a z ıla rd a n o lu ş a n b ir "E k D o s y a " da b u lu n m a k ta d ır . H FS A h e r y a y ım fırs a tın ı o k u rla rın a d a h a ç o k ya zı s u n m a k d ü ş ü n c e s iy le d e ğ e rle n d irm e k te d ir . G e le c e k k ita b ım ız d a E s k iş e h ir A n a d o lu Ü n iv e rs ite s i H u k u k F a kü lte si H u k u k Felsefesi v e S o s y o lo jis i A n a b ilim D a lın ın 3 0 N is a n - 0 2 M a y ıs 2009

ta r ih in d e

g e rç e k le ş tird iğ i

" Y a rg ı:

K u ra lla r,

K u ru m la r,

K a ra rla r K o lo k y u m u " n da

s u n u la n

b ild ir ile r y a y ım la n a c a k tır. B u n la r p ro g ra m a kışın a g ö re ş ö y le d ir: Ü lk e r

Y ü k s e lb a b a ,

Y a r g ıla m a d a

D v v o r k in 'in

k u lla n ılm a s ı ;

N a z im e

K u ra lla r

M o d e lin i

B eysan,

H o h f e ld 'in

D e ğ e rle n d irm e : H ak

K a v ra m ı

K u ra lla r

ve

ilk e le r in

A n a liz in in

H ukuki

M u h a k e m e d e K u lla n ılm a s ı; G ö k ç e Ç a ta lo lu k , L u h m a n n 'ın S istem T e o ris in d e M a h k e m e le r in R o lü ; H a lit U y a n ık , K u ru m s a lla ş m ış

B ir N o r m a tif S istem O la r a k H u k u k v e ik in c il

E y le m

S e b e p le ri;

A b d u lla h D irıç k o l, K a rar V e rm e S ü re ci iç in d e H ü k m ü n O lu ş m a s ı ve H â k im in F o n k s iy o n u ; Y a se m in Işıkta ç, H u k u k ta B o ş lu k v e T a k d ir Y e tk is i; Z e y n e p Ü s k ü l E n g in ,Y a rg ıc ın Ö z g ü r lü k A la n ı; Y o ru m ; E y le m Ü m it, H â k im le r H a k k a n iy e tte n N e A n lıy o rla r ? ; S e rc a n G ü rle r, Ç ağdaş H u k u k F e lse fe sin d e F o rm a lis t Y a k la ş ım la r v e

E rnest W e in r e b ;

D e m o k ra s i

G e r ilim ;

A ra s ın d a k i

V ahap

S e rk a n

C oşkun,

G ö lb a ş ı,

A n a y a s a n ın

B e n th a m 'ın

D e ğ iş m e z

D üşüncesi

ilk e le r i

ile

B a ğ la m ın d a

C e z a la n d ırm a n ın ve C e za Y a rg ıla m a s ın ın R a s y o n a lle ş m e s i; A y d a n Ö m ü r S u rlu , H .L .A . H a rt'ta Y a rg ıc ın T a k d ir H a k k ı; C e re n A k ç a b a y , Y argı ve insa n H a k la rın ın L ib e ra l Y o ru m u ; V e c d i A ra l, Yargı B a ğ ım s ız lığ ı;

M u s ta fa

Y a rg ıla m a n ın

iş le v s e lliğ i;

T ö re n A.

Y ü c e l, U lv i

T ü r k iy e 'd e

T ü rkb a ğ ,

B ir

Y a rg ın ın K a ra r

Y a p ıs a l

Ö r n e ğ in d e

A n a liz i;

A li

P o s tm o d e rn

Ş a fa k

B a lı,

Y a rg ıla m a n ın

O la n a k lılığ ı S o ru n u ; Ş u le Ş a h in C e y la n ,U y u ş m a z lık Ç ö z ü m ü n d e Y a rgı A lte r n a tifle r i; S e v ta p M e tin , A v ru p a insan H a k la rı M a h k e m e s i K a ra rla rın d a B io -E tik S o ru n la r; Z e y n e p Is p ir, B ir Etik iliş k i O la r a k Y a rg ıç lık v e H ü k ü m V e rm e - E d e b iy a tta H u k u k A ra c ılığ ıy la B ir D e ğ e rle n d irm e ; E m in e İre m A k ı, B ir E d e b iy a t Eseri O la r a k 'R e is B e y ' Ö rn e ğ i Ü z e rin d e n E n d ü k tif M u h a k e m e Y ö n te m in in in c e le n m e s i; H a r u n B o d u r, A d a le t T a n rıç a s ı T h e m is ... 2 0 1 0 y ılı ik i y ıld a b ir g e rç e k le ş tird iğ im iz s e m p o z y u m u m u z u n b e ş in c is in i y a p a c a ğ ım ız y ıld ır . İs ta n b u l B a ro s u 'n u n h e r d e fa s ın d a A d li Y ıl a ç ılış e tk in liğ i o la ra k d a p ro g ra m ın a a ld ığ ı b u s e m ­ p o z y u m a o k u r la r ım ız ı k a tılm a y a ç a ğ ırıy o ru z . D e ğ e rli m e s le k ta ş la rım ız S ayın S aim Ü y e , E ylem Ü m it, Z e y n e p is p ir T o p ra k ve E m in e İrem A k ı'y a bu k ita p la rın h a z ırla n m a s ın d a g ö s te rd ik le ri ü s tü n g a y re t iç in iç te n te ş e k k ü r le r im iz i s u n u ­ y o ru z . K e n d ile rin i H F S A 'n ın k ü n y e s in d e “ E d itö r Y a rd ım c ıla rı" o la ra k a n m a k ta n o n u r d u y u y o r u z . İs ta n b u l

B a rosu

Y a y ın

ve

Y ö n e tim

K u r u lla rın ın

d e ğ e rli

ü y e le rin e ,

B a ro

B aşkanı

S ayın

M u a m m e r A y d ın 'a g ö s te rd ik le ri bu u z u n s o lu k lu iş b irliğ in d e n d o la y ı H FS A Ç e v re s i a d ın a te ş e k k ü r e d iy o ru z . S e m p o z y u m a k a tıla ra k , b ild ir i s u n a ra k b u k ita p la rın o lu ş m a s ın a im k a n v e rm iş y a z a rla rım ız a ş ü k ra n b o rc u m u z d a im a en ö n d e g e lm e k te d ir. N ih a y e t b u k ita p la rın s o m u t b ire r nesn e o la ra k e lim iz in

a ltın a g e lm e s in i s a ğ la y a n S anat

M a tb a a c ılık ç a lış a n la rın a ve b u s o ru m lu lu ğ u k e n d i a d ın a ü s tle n e n S a yın A li S e rda r S avaş'a te ş e k k ü r e d iy o r u z .

H a y re ttin Ö k ç e s iz / G ü lr iz U y g u r

HFSA 21

3

İÇİNDEKİLER • Ziya G ökalp'in Cemiyet Anlayışı - Cihan O sm anoğlu................................................. 6 • Sosyolojinin Osmanlı Hukukunun Romanizasyonuna Etkisi Cengiz O tacı.................................................................................................................... 35 • Elazığ ve Tunceli Adli Yardım Büroları Örneklerine Sosyolojik Bir Bakış - İlknur Ö ner.................................................................................................61 • Küresel ve Postmodern Dünyada İdeolojinin Dönüşümü ve Hukuk H.

Birsen Ö rs........................................................................................................ 71

• Hukuk-Etik İlişkisi Çerçevesinde Tıp Alanındaki Eylemlerin Cezalandırılabilirliği - \ tli Özer Ö zb e k ..........................................................................84 •A dil Yargılanmaya Tehdit: Bilgisiz Hâkim ve Avukat Muhammet Ö zekes.............................................................................................................92 • Temel Bir Birleştirici Olarak Hukuk ve Vatandaşlık Konusuna Sosyolojik Bir Bakış - Ahm et Ö zer............................................................................ 104 • Hukuk Devleti ve İnsan Erdemi - Mehmet Tevfik Ö zcan....................................... 128 • Hukukta ‘‘Minimum Etik” Üzerine Bir Deneme - Şennur Ö zdem ir..................... 138 • Hukuk Felsefesi Işığında Değişen Hukuk Algıları Üzerine Bir Değerlendirme - Şebnem Ö zka n .......................................................................... 152 • Teknolojik Gelişmelerin Tetiklediği Toplumsal Değişmelerin Hukuk Sistemi Üzerindeki Etkisi - Osman Ö zso y ................................................... 158 • Suç Sosyolojisi, Ceza Felsefesi - Özgür San / Güncel Ö nkal................................ 167 • Hukuk Düşünce Özgürlüğünün Güvencesi Olabilir mi? Klasik Liberal Görüşün Eleştirisi - İsmail S e rin .................................................... 179 • Türkiye’nin Suçlu Kadınları : 2004 TUİK Adalet İstatistikleri Verilerine Göre Türkiye’deki Kadın Hükümlülerin Sosyo-Ekonomik ve Sosyo-Kültürel Özellikleri - Ayşegül S ili..................................................................... 182 • H art’ta Kurallar Sistemi - Aydan Ömür S u rlu ............................................................. 197 • Felsefi ve Sosyolojik Boyutlarıyla İnsan Hakları Hukukuna İlişkin Ulusalüstü Standartlar Işığında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda İşkence Suçu - Gülçin Süer/ Mustafa Tank Şentuna.................................................205 • Bir Siyasi İdeal Olarak Eşitlik - Neşet Toku................................................................ 214 • Norbert Elias’ta Medenîleşme Süreci ve Disiplin - Engin Topuzkanamış............. 226 • Robert N ozick’in Minimal Devlet ve Adalet Anlayışı - Cengiz Mesut Tosun......234 • Ben, Öteki, Yarar ve Adalet - Halil Turan................................................................... 240 • Castoriadis’de “Varlık ya da Kaos” - Müslüm T uran.................................................247

4

HFSA 21

• Jeremy W aldron’a Göre Siyasal Katılma Hakkı - Mehmet Turhan....................... 258 • Yargıcın Tarafsızlığı: Mit mi? İdeoloji mi? - M ehmet A k if Tutum lu...................... 278 • Hukuk Sosyolojisindeki Kuramsal Kırılmalar - A hm et Ulvi Türkbağ................ 289 • Adalet Kavramı Merkezinde Eşitlik ve Özgürlük İlişkisinin Felsefi Analizi M evlüt U yanık...............................................................................................................296

HFSA 21

5

Ziya Gökalp’in Cemiyet Anlayışı Cihan O SM AN O Ğ LU*

1. GİRİŞ Türk m illiyetçiliğinin teorisyeni Ziya Gökalp’in cemiyet -toplum- anla­ yışı araştırma konusu olarak seçilmiş, düşünürün döneminde psikolojiden yeni yeni bağımsızlığını kazanarak, bağımsız bir bilim dalı haline gelen sosyoloji ilm i­ nin yol göstermesiyle tespit ettiği cem i­ yet, yani toplum anlayışı belirtilmeye çalışılmıştır. Başlıkta toplum kelimesi yerine cemiyet kelimesinin tercih edil­ mesinin gerekçesi, bu iki kavrama faklı anlam yüklenmesi değil, Ziya Gökalp'in yazılarında cem iyet sözcüğünü kul­ lanmış olmasıdır. Cemiyete ilişkin tespi­ ti, onun sosyolojik görüşleri açısından önem taşım asının yanında, özellikle Türkçülük akımının teorisini oluşturur­ ken temel kavram olarak üzerinde dur­ duğu millet kavramının da açıklaması olacaktır. Fikirlerinin olgunlaştığı dönem yazılarında -ki söz konusu yazılar, cemiyet (toplum) ve milleti aynı an­ lamda ifade ettiği yazılarıdır- milletten

bahsettiği yerde cemiyetten, cemiyetten bahsettiği yerde de milletten bahsettiği anlaşılır. Neticede düşünürün -sosyoloji biliminde açıklamasını bulan- söz konu­ su kavrama (cemiyete) verdiği özellikler, Türk milliyetçiliğinin teorisini oluşturur­ ken temel aldığı m illet kavram ının içeriğini ve niteliklerini de ortaya koy­ maktadır. “Türkçülük akımı” adı altında Türk milliyetçiliğinin teorisini oluşturan Ziya G ökalp’in1 (1876-1924), sosyolog kişili­ ği ile de -hatta Osmanlı, Türk düşünce hayatına bilimsel sosyolojiyi getiren ve bu bilimin yüksek öğretim düzeyinde hocalığını yapmış kişilerden biri olarakkarşılaşıldığı belirtilm elidir. Darülfünun’da sosyoloji ve metafizik kürsülerini kurmuş, verdiği ilm-i içtima (ilm-i İçti­ maî, ilm-i içtima-ı siyasî, ilm-i içtima-ı dinî gibi) derslerini taş basma olarak yayınlamıştır ki ders takrirlerinden ibaret olan bu kitaplar, Türkiye’deki ilk sos­ yoloji kitapları niteliğine sah ip tir.

*Yard. D o ç. D r. İs ta n b u l Ü n iv e rs ite s i H u k u k Fakültesi, Türk H u k u k T a rih i Ö ğ re tim Ü ye si (e -m a il: cih a nos@ vahoo. co m ) (V 1 87 6-1 924 y ılla rı arasında yaşayan Z iy a C ö k a lp , D iy a rb a k ır A s k e ri R ü ştiy e s i'n i b itird ik te n sonra M ü lk iy e Id a d is i'n d e o ku m u ş, yüksek ö ğ re tim in i İstanb ul B aytar O k u lu 'n d a yapm ış, son sınıfta istibdada karşı g iz li b ir derneğe g ird iğ i iç in tutuklanm ış, d o k u z a y hapis ya tm ış tır Trans, by, W .H a s tie , E d in b u rg h , C lark. 1887, p . 44 e t seq. G. F. P u chta, (1887),

O utlines o f

Jurisprudence, as The S cie n ce o f R ight, A Juris tic E n c y c lo p a e d ia ," O u tlin e s o f The S cie n ce o f J urisprude nce, Ed. a n d Trans, by, IV. H a stie, E d inbu rgh, T. & T. Clark, 1 8 8 7 pp . 1-134.

130

HFSA 21

Mehmet Tevfik Özcan biçim i, aynı zam anda kendisini kişi olarak ifadeye kavuşturur. Bu bağlamda, liberal veya liberteryen faraziyelerin ter­ sine, burada, “her yerde hazır ve nazır bireyin” hukuk düzeninin kurgulanmış kişilik modelini dikkate almadan kendini gösterişli şekilde açığa vurması sayılma­ yacak olan bir çerçeve etkinlik mevcut­ tur. Böylece, büründüğü form hukuksal olduğu m üddetçe, her istem bireye hukuk süjesi olarak, hukuk sisteminin terimleri içinde anlam kazandırır. Bundan hareketle ben kişiyi hak ve yükümlülüklerin taşıyıcısı olarak dile getiriyorum, ki onun istemleri belli çı­ karların, tanınma arzusunun ve en azın­ dan belli bir hukuksal cemaatin sınırları içinde, hukuk önünde eşitlik talebinin dışavurumudur. Hukukun toplumsal dü­ zen tasarımının mahiyetine bağlı olarak, kendi aralarında m uhtelif şekillerde bir­ likler kurmuş bireyler de kişi terimi içinde anlamlı kılınarak tüzel kişiliğe sahip kabul edilir. Yine, belirttiğim özel­ lik, aynı zamanda hukuk düzeninin men­ supları olan bireyler yönünden medeni erdemi koşul haline getirir; bu sadece ve sadece bireylerin aydınlanmış bir bilince sahip olduğu koşullarda olanaklı olabilir. Tam bir yurttaşlık yerine, kölelik ve diğer tabiiyet biçimlerinde olduğu üzere, bazı insanlar veya grupların bu yönde bir bilinci ve kendine saygıyı harekete geçirme olanaklarının bulunmadığının farkındayım. Tersine, biz ya bilgisizlik perdesi altında eşit paylaşılan veya kitle iletişim aygıtlarının etkisiyle bütünüyle kötürüm edilen bilinç şekillenmesi durum larında, her sosyalliği kapsar şekilde veya uygarlığın her toplumsal bağlamında medeni erdemin kriterlerini tüketici şekilde inceleyemeyiz. Aydın­ lanma ideali bir yana, alelumum rasyo­

nalizmin kabullerinin tersine, iletişimi­ nin ve insanlar arasındaki işbirliğinin çerçeve kuralları olarak, insanoğlunu ebediyen rasyonel ve her yaşam duru­ munda bilinçli yapan her yerde hazır ve nazır özellikler mevcut değildir. Dahası, postmodern durumda olduğu gibi, bilim temelli ve rasyonel söylem eklemlen­ mesi yerine, irrasyonel elemanlar, dinsel düşünceler veya batıl inançlar tarafından çarpıtılan hastalıklı bir iletişim ve bilinç inşasının kötürümleşmesi söz konusu olabilir. Sonuç olarak, kişilik her yerde hazır ve nazır bir olgu değildir; ne medeni erdem ne de onun gerekli koşul­ ları insanoğlunu genel bir insanlık duru­ muna indirgenebilecek şekilde bir meka­ nik süreç olarak iradi katılım için kaçı­ nılmaz şekilde bağlarından kurtarabili­ yor değildir. Sonuç olarak, hukuk devleti bu kabil olgular bağlamında, sui generis özellikte ve zor ele geçirilebilir bir orta noktayı temsil eder. Kendisini ideal olarak tanınma iste­ minde açığa vuran bir zihin durumu olan, fakat kendini gösterişle açığa vurma veya başka açıdan saf içgüdülerin sergilenmesi olmayan, medeni erdeme tekrar bakalım. Postmodernizm üstüne eleştiri yapanların işaret ettiği üzere, tüketim kültürü bireyi, köksüz bir duygular evreni olarak ve rasyonel seçimden sapacak şekilde, kendini gös­ terişle dışa vurmaya bağladı. Charles T aylor’un eleştirilerinde olduğu gibi, postmodern çağın cemaatçi felsefecileri varlığı farzedilen liberal bireyin köksüz olduğunu ifade ederler; bu yüzden de, aynı çevreler birey olmayı başkalarının tanım ası koşullarında yeniden tarif etmeyi hedef edindiler.10 Birey olmanın etik temellerini erdem edinme çabasıyla aydınlatan" ve kendine saygının nasıl

(10) Ct., C harles Taylor, "T he P o litic s o f R e c o g n itio n /' M u ltic u ltu ra lis m : Exam ining the Politics o f Recognition, Ed. by, A m y G u tm a n , P rin c e to n , NJ, P rin c e to n U n iv e rs ity Press, 1994, pp . 2 5 -7 3 . ( 1 1) Bkz., A la s d a ir M a c in ty re , A fte r Virtue, 2 n d ed. Lo n d o n , D u c k w o rth , L o n d o n 1992 (c. 1985).

HFSA 21

131

Hukuk Devleti ve İnsan Erdemi paylaşılacağının politik toplumdaki sal olarak kanalize edilebilen istemlerin derin temellerini açıklığa kavuşturan12 arasında denge oluşturulması ölçüsünde, cemaatçi felsefecilere çok teşekkür bor­ hukuk düzeni ve bireysel istemlerin aynı cumuz var. ancak onlar bilinçli veya bi­ yöne dönük olarak birbirini tamamla­ linçsiz şekilde üretim sürecini, ismen maları şeklinde farzetmeliyiz. belirterek toplumsal formasyonun olgu­ sal temellerini ve varolma savaşı içinde­ 3. HUKUK DEVLETİNİN ÜÇ ki insanoğlunun maddi koşullarını (yani AŞAM ADAKİ GELİŞİMİ üretim ilişkilerini) ele almayı ihmal etti­ Yukarıda zikredilen, D icey’nin üç ler. Bu bağlamda, tanınma istemi eylemölçütü yargıcın yarattığı hukukun ege­ sel olarak yaşamın maddi gereklilik­ men konumu işgal ettiği koşullardaki li­ lerinden kendini kurtarmış değildir; bu beral topluma denk düşen hukuk devle­ durumda, belirtilen maddi koşullar ken­ tinin sahasını belirler, ancak hedeflerini dilerini açıkça ifadeye kavuşturur veya mistifiye eder. Locke tarafından taslağı politik istemlerin derin temellerinde yer çizilm iş olan liberal amentüye göre tutarlar. Hukuk devleti, bireysel istem­ yaşam, özgürlük ve mülkiyetten oluşan leri, bireyin hedefleri yönündeki gayreti­ ni ve çıkar eklemlenmesini hukuk düzeni üç asli hakkı (yani hukuken tanımaya tarafından tanındıkları ölçüde depolitik- kavuşm uş üç temel bireysel istemi) leştirir, ancak bu kendini gösterişle açığa içinde toplar.14 Toplumsal sözleşmenin vurma isteminin kendi başına mücerret kurgusal tarihini tartışmak bir tarafa, bir şekilde teselliye kavuşturulm ası siyasal meşruluğun sınırlarını tayin eden bu temel haklar liberal hukuk düzenini değildir. postulat haline getirir. 18. ve 19. yüzyıl­ Örneğin, Raw ls’u n 1' yaptığı gibi, lar İngiliz liberalizmi liberal siyasal daha iyi bir toplum için kurulan gelişmenin zirvesini teşki! etti; ki bu re­ sözleşmeci hayaller bir tarafa, hukuksal kabetçi kapitalizmin üstyapısal bileşen­ ifadeye kavuşturulmuş istemleri karşıla­ lerini kapsamakla kalmadı, bununla bir­ mayı tercih etsin veya etmesin veya likte, Plantagenet egemenliğinden beri siyasal zorlam a bunları başka yöne İngiliz tahtının mutlakçı egemenliğini kanalize etsin, siyasal sistem olgusal geriletmek için yürütülen siyasal müca­ varlığa sahiptir. Hukuk devleti bireylere delenin kazanılmış haklarının birikimsel her iki kaynaktan, yani çıkar eklemlen­ sonuçlarını içinde topladı. Bazı liberal mesi ve kendine saygıdan kaynaklanan düşünürler yüceltilmiş bir özgürlük kav­ istemlerini ifade etmeleri için hukuksal ramına dayanan ve bunu insan erdeminin çareler tem in eden siyasal-hukuksal dayanağı yapan hukuk devleti gelişi­ çerçevedir. Doğal olarak, tanınma için minin ilk döneminden övgüyle söz eder­ ortaya konulan çaba siyasal toplumu ler1'; fakat onların görüş açıları kral ve demokratikleştirebilir, fakat demokratik­ politik egemenler arasındaki siyasal pay­ leşme hukuk devletinin kaçınılmaz ne­ laşımın verili sınırları içinde kanun ticesi değildir. Hukuk devletini, daha önünde eşitlik, özel mülkiyetin onanması çok, erdemli bireylik durumu ve hukuk­ ve sözleşme özgürlüğü ile oldukça (12) Iris M a rio n Y o ung, Justice a n d the Politics o f D ifferen ce, N ew Jersey, P rin c e to n U n iv e rs ity , 1990. (13) John Rawls, A Theory o f Justice, C a m b rid g e M ass., H a rv a rd U n i. Press, 1971. (14) John Locke, Tw o Treatises o f C iv il G overnm ent, In tro d u c tio n by, W illia m S. C a rpe nte r; Lon don, E ve rym an's L ib ra ry , 1966, p p . 154-164. (15) Ö rn e ğ in , b k z ., K rie gel, loc. cit.

132

HFSA 21

Mehmet Tevfik Özcan kısıtlanmış haldedir. Bu bağlamda, Di­ c e y ’nin kriterlerinde postulat haline getirildiği üzere, hukuksal gereçlerin politikadan ayrıldığı ve bireysel özgür­ lüklerin toplumun ortak güvencesi oldu­ ğu koşullarda, egemenin siyasal takdir hakkı bireysel özgürlüklerin toplumsal uzamından geri çekilmiştir. Böylece, hukuk devleti, "geleneklerin yerli yerin­ de ifadeye kavuşturulması” olarak, yar­ gıcın yaptığı hukuk aracılığıyla, huku­ kun maddi içeriğini depolitize eden bir dizi prosedüral gereçlerden ibaret hale gelmiştir. Prosedüral hukuk devleti hukuku sadece siyasal karar almadan bağışık hale getirerek değil, bununla bir­ likte onu Magna Carta’dan beri politika dışında kendine yeterli alt sistem halinde yapılandırarak, insan saygınlığının top­ lumsal uzamını genişletmiştir. Bu arada ciddi bir sorun yerli yerinde durmak­ tadır; bu, Locke’un 1697’de Trade Com­ mission üyesi iken açıkça ifade ettiği gibi, çalışan sınıftan insanların vatan­ daşlığın dışında tutulmasıdır.1'’ Libera­ lizmin tanınmış sözcüsü olan Locke, çalışan sınıftan insanların rasyonellik yeterliğine ve ahlâki erdem e sahip olmadığını açıkça ifade etti; bunun sonu­ cu olarak, mülk sahibi sınıflara kıyasla, çalışan sınıf için kanun önünde eşit muamele görmesi pratikte neredeyse hiç olanaklı değildi. 19. yüzyıl ortalarına kadar, liberal siyasal meşruluk “ varlığı farzedilen” bireyler toplumu üzerinden anlaşılır ve Tawney’nin belirttiği gibi, toplum hisse­ darların mülkiyetinde olan bir anonim şirkete benzetilirken,17 hukuk devleti burjuva özgürlükleri ve prosedüral ku­

rallara uygunluk sınırları içinde anlam­ landırıldı. Liberalizmin ideolojik cepha­ neliği, esas olarak, farazi bir mutluluğu izleme anlayışı koşullarında bireysel isteme ait haklar ve özgürlükler çizgi­ sinde sağlamlaştı, fakat Locke’un iddia ettiği üzere, suç edimlerini cezalandıran ve özgürlükleri korumaya dönük düzene ait yasaların dışında kalan yardımcı bir meşrulaştırma ölçütü öne sürüldü. Bu­ rada, insan edimlerini kamuoyuna veya kamunun onaylamasına göre kötü ve erdemli olarak kompartımanlara ayıran bir başka grup yazılı olmayan yasalar bulunmaktadır.18 1640 ve izleyen burjuva devrimlerini dikkate aldığımızda, kamu­ nun onayının göstergesi haline gelen “k a n a a t’, kurulu düzeni onaylasın veya devrim yoluyla tahtından indirsin, siya­ sal meşruluğun ölçülmesinde anahtar ölçüt haline geldi. Liberal siyaset ve bunun sonucu prosedüral hukuk devle­ tinin yapılaşm asından sonra, liberal­ izmin savunucuları giderek, “i//” vatan­ daşların bir şekilde onayladığı status quo’nun üstünlüklerinden ibaret yeni bir görüş açısına yöneldiler. Bunun sonucu olarak, David H um e’un ölümünden son­ ra yayınlanmış denemelerinde meşruluk söyleminin bütününü iktidarın olgusallığı koşullarındaki “kanaat’’e indirgedi­ ğini görüyoruz.10 “K aııaaf' veya daha alışıldık ifade ile “kam uoyu’ iki yüzlü Janus tarzında bir kavramlaştırmadır; ki bunun temelin­ de, bir taraftan sağlıklı iletişim yoluyla tasavvur edildiği ölçüde birey olarak insanların olağan zihin durumu, diğer taraftan açıkça hükümetçe yönlendirilen (tabii ki tekelci kapitalist şirketlerin

116! C. B. M a c p h e rs o n , "T h e S o c ia l B earings o f Locke 's P o litic a l T h e o ry ," Locke a n d Berkeley, L o n d o n , M a c m illa n , 1968, pp . 2 0 6 -2 0 8 . (17) R. H. T aw ney, Religion an d the Rise o t C apitalism , L o n d o n , John M u rra y , 1936 (c.19 26), p. 184. (18) lo h n Locke, A n Essay C o ncerning H u m a n Understanding. Lo n d o n , G eorge R o u tle d g e a n d Sons, 1894, p p .2 8 0 -2 8 7 . (1 9 ! D a v id H u m e , Essays M o ra l, Po litical, a n d Literary, Ed. by., Eugene M ille r , In d ia n a p o lis , L ib e rty Fund, 1 9 8 7 (1 9 8 5 c.), p p . 3 2-36.

HFSA 21

133

Hukuk Devleti ve İnsan Erdemi sahip olduğu) kitlesel medyanın beyin yıkama teknolojisi tarafından yaratılan çarpıtılmış düşünceler bulunabilir. Bi­ reyler arasındaki sağlıklı iletişimin nasıl olması gerektiği üzerine eleştirileri ifade etmeyi bir tarafa bırakarak, ben, kamu­ oyunun 19. yüzyıldaki değişen rolüne kısaca işaret edeceğim. Sanayi devriminden sonra İngiltere toplumunda (diğer batı toplumlarında da aynı süreç işle­ m iştir) büyük bir altüst oluş söz konusuydu ve bunun sonucunda toplum­ sal dokusu dramatik şekilde değişikliğe uğradı. Böylece, yüzyılın erken başlan­ gıç yıllarından itibaren çalışan sınıfların toplumsal konumlamşları önceden öngörülemeyen şekilde başkalaşıma uğradı. Onlar tedricen çatışma potansiyeli haline geldi ve kendilerini yeni ortaya çıkmış politik figürler olarak açığa vurmaya başladılar.20 Sözde liberal değerlere ve insan onuruna dayanan felsefecilerin düşüncelerinin aksine, bu yeni aktörler sadece çıkar eklemlenmesinin günübirlik konuları içinde değerlendirilerek alçaltılmakla kalmadı, bununla birlikte libe­ rallerin özellikle genel ve eşit oy hakkı istem lerine karşı çıkm alarında görül­ düğü gibi, medeni erdem istemleri yad­ sındı.21 Bir dizi siyasal tartışma ve ateşli militanlık sonrasında, politikadaki alt sınıfların görünürlüğü ve bunları dikkate alan hukuk politikaları 1840’dan sonra ortaya çıkmaya başladı. Bu durum, ege­ men hukuk politikalarının ilgisini, libe­ ral gece bekçisi devlet ve yasama konu­ sundaki sessizlik yerine, sosyal ve eko­

nomik hakları yasalarla düzenlemeye yönelik şekilde değişikliğe uğrattı.22 Bu yeni sosyal ortam sunmakta olduğum bildirinin oldukça mütevazı hacmi içinde hikaye edilemez23; ancak buna rağmen ifade etmeliyim ki, gelişme halkın büyük çoğunluğunun insan onuruna uygun bir doğrultu taşımakla birlikte, gelişmenin kendisi ister istemez tekelci kapitalizmin ve kitle toplumunun iktidar yapısına uyarlandı. Bir şekilde, hukuk devletinin içeriği prosedüral gereklerden, çalışan sınıfların maddi düzlemdeki istemlerine yanıt vermeye doğru bir değişmeyi sergi­ ledi; buna kısaca “refah devleti” , “sosyal devlef' veya “sosyal hukuk devletf’ di­ yoruz. Son olarak, 1980 sonrasındaki ve hala devam eden neo-liberalizm döne­ minin ekonomi ve politikadaki can alıcı karakteristiklerine bakalım. Neo-libera­ lizm yeni bir düşünce değildir, daha ziyade, refah devleti dönemi boyunca 19. yüzyıl liberalizmine dönüşü arzula­ yan bir tür uykuda tutum olarak dikkate alınmalıdır. 1930’larda Avusturya okulu liberallerinin ortaya koyduğu gibi24, çalışan sınıfların kazanılmış haklarının inkarı, gece bekçisi devlete dönüş ve dünya pazarının yeniden küreselleşti­ rilmesi düşünceleriyle bütünleştirilmiş­ tir. Ancak, bu istem, sosyal adaletin yok olması isteğini, yoksullar için localisa­ tion veya glocalisation’ı başlatmayı ve işçi sınıfının muhalefetinin yokluğunda sınıf eşitsizliklerini radikalleştirm eyi

(20) İn g ilte re 'd e çalışan sınıfın p o lit ik in şasının kapsa m lı ta rih i iç in bkz., E. P. Tho m pso n, The M akin g o f the English W o rking Class, N e w York, V intage Books, 196 6 (c. 1963), passim. (21) Bkz., ie re m v B e ntha m , A Fragm ent on G overnm ent, O x fo rd , C la re n d o n Press, 1891, p p 182199; John Stuart M ill, Considerations on Representative G overnm ent, N e w York,, H. H o lt a n d C o., 1890, pp . 156, 160 -16 4, 173 -17 4, 1 9 7 ,2 2 8 . (22) A. V. D ic e y , Lectures on the R elation Betw een Law a n d Public O p in io n in England D u rin g the N in eteen th Century, Lo n d o n , M a c M illa n a n d Co, 1905, p. 2 5 8 , et seq, et passim. (23) Bu k o n u d a daha kapsa m lı b ir çalışm a o la ra k bkz. M e h m e t T e v fik Ö z c a n , M o d e rn Toplum ve H u ku k D e v le ti, İstanb ul, X ii Levha, 2 0 0 8 , passim. (24) L u d w ig von M ises, Liberalism in the Classical Tradition, Trans, by, R a lph R aico, N e w York, The F o u n d a tio n fo r E c o n o m ic E d u c a tio n a n d C o b d e n Press, 1985 (c. 1927), pp . 7 -1 7 , e t passim.; F. A. H ayek, Law, Legislation a n d Liberty, Vol. I, L o n d o n , R o utledge & Kegan Paul, 1 9 7 7 (c:. 1973), passim.

134

HFSA 21

Mehmet Tevfik Özcan harekete geçirmek niyetini açığa vur­ maktadır. Bu bağlamda yerküre, içinde küresel şirketlerin gem vurulmamış çıkar düşkünlüklerinin ve açgözlü hege­ monyalarının en önde olduğu kapitalist pazar ilişkilerinin sınırlan d ırılm ay an uzamı anlamına gelmektedir.25 Belirt­ tiğim gelişm enin yaşam a geçirildiği süreçte iyi niyetli cemaatçilerden bazı insancıl hatırlatmalar gelmekte ve onla­ rın özel olarak insan onurunu tekrar geçerli hale getirme çabasında oldukları dikkati çekmektedir. Ancak bu cemaatçi kuramcıların maddi yaşama ilişkin bir projeden yoksun olm aları çabalarını kötürüm hale getirmektedir, tnsan etnik köken, dinsel inanç, toplumsal cinsiyet, hobi, dinlence veya başkaca özel konumlamşlara göre çizgileri belirlenen cemaat kardeşliği yoluyla daha iyi hale geldiği duygusu edinebilir; ancak bu kabil cemaatler yaşam olanaklarının bozul­ ması anlamındaki insani kötüye gidişi ve kültürel aşağılanmayı ortadan kaldır­ maya muktedir değildir. Bu bağlamda, kendi dışındaki hiçbir şeyi dikkate almayan bireyciliğin toplumun kamusal uzamını altüst ettiği yerde, hukuk ruhu korkunç bir hayalete dönüşürken, hukuk devleti de bir dekorasyon malzemesi haline gelmiştir. 4. SONUÇ Hukuk devleti, iktidar paylaşımında belli bir dengenin bulunması ölçüsünde depolitikleşmiş kamusal alanda yurttaş lehine prosedüral olanaklar ve maddi hukuka ilişkin çözümler temin eden bir status quo’dm. İnsanoğlu, yurttaş ve kişi olarak, insan onuru ve devletin meşru egemenliğine olanak tanıyan şekilde, kendisini hukuksal çözümlerin sınırında ifadeye kavuşturma gayretindedir. İnsan

(25)

onuru kapitalizmin erken dönemlerinden günümüz neo-liberalizm inin başlangı­ cına kadar güç kazanmıştır ve bu suretle yurttaşlık, medeni erdem ve demokratik­ leşme görece olarak az sayıdaki insandan siyasal toplum içindeki bütün erişkin insanlara dönük olarak genişlemiştir. Son aşama, yani neo-liberalizm, çalışan sınıfların siyasal kötürümlüğü ortamında kamusal bir ilginin yokluğu ile açıkça ve sadece sermayenin çıkarını esas almıştır. Neo-liberalizm, lehinde ve aleyhinde ağırlık taşıyan eleştirilerden ayrı olarak, insan erdeminin genişlemesi yönündeki tarihsel çabayı kesintiye uğratmıştır. Bu son aşama insanlık tarihinin vahşice ter­ sine çevrilmesidir. Bibliyografya • Bauman, Zygmunt, “On Glocalization: or G lobalization for Some, Localization for Some Others,” Thesis Eleven, No: 54 (August 1998), pp. 4344. • Bentham, Jeremy, A Fragment on Government, Oxford, Clarendon Press, 1891. • Bingham, Lord, “Rule of Law,” Cambridge Law Journal, Vol. 66, N o:l (March 2007), pp. 67-85. • Bodin, Jean, Six Books o f the Commonwealth, Abridged and Trans, by, M. J. Tooley, Oxford, Basil Blackwell, 1955. • Bourdieu, Pierre, “Artistic Taste and Cultural C apital,” Culture and Society, Ed. by, Jeffrey C. Alexander and Steven Seidman, Cambridge, Cambridge University Press, 1994 (c.1990), pp.205215.

Bkz., Barbara E m a d i-C o ffin , R ethinking In te rn a tio n a l O rg an iza tio n : D e re g u latio n a n d G lo b al

G overnance > L o n d o n , R outiedge. 2 0 0 2 , passim.

HFSA 21

135

Hukuk Devleti ve İnsan Erdemi • Dicey, A. V., Introduction o f the Study o f the Law o f the Constitution, 8th ed., London, Mac Millan &Co., 1915. • Dicey, A. V., Lectures on the Relation B etw een L a w and Public Opinion in England D uring the Nineteenth Century, London, MacMillan and Co, 1905. • Durkheim, Emile, The Division o f Labor in Society. Trans, by, George Simpson, Glencoe, IL, Free Press. 1947. • Emadi-Coffin, Barbara, Rethink­ ing International Organization: Deregu­ lation and Global Governance, London, Routiedge. 2002. • Fortescue, John, The Governance o f England, Ed. by., Charles Plummer, 2nd ed., London, Oxford University Press, 1926. • Habermas, Jürgen, Between Facts and Norms, Trans. By, William Rheig, Cambridge, Polity Press, 1998. • Hayek, F. A., Law, Legislation and Liberty, Vol. I, London, Routiedge & Kegan Paul, 1977 (c.1973). • Hume, David, 1987, Essays Moral, Political, and Literary, Ed. by., Eugene M iller, Indianapolis, Liberty Fund, (1985 c.) • Kant Immanuel, The Philosophy o f Law: A n Exposition o f the Fundam ental Principles o f Jurispru­ dence, Trans, by, W.Hastie, Edinburgh, Clark. 1887, • Kriegel, Blandine, The State and the Rule o f Law, Trans, by, Marc A. LePain and Jeffrey C. Cohen, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1995. • Locke, John, A n Essay Concer­ ning Human Understanding, London, George Routiedge and Sons, 1894.

136

• Locke, John, Two Treatises o f Civil Government, Introduction by, William S. Carpenter, London, Every­ m an’s Library, 1966. • MacIntyre, Alasdair. After Virtue. 2nd ed., London, Duckworth, London 1992 (1985 c.). • Macpherson, C. B., “The Social Bearings of Locke’s Political Theory,” Locke and Berkeley, London, Mac-millan, 1968, pp. 199-230. • M cllw ain, Charles Howard, “M agna Carta and Common Law,” Magna Carta Commemoration Essays, Ed. by, Henry Elliot Malden, (London), Royal Historical Society, 1917, pp. 122179 • Mill, John Stuart, Considerations on Representative Government, New York, H. Holt and Co., 1890. • Özcan, Mehmet Tevfik, Modern Toplum ve Hukuk Devleti, İstanbul, XII Levha, 2008. • Puchta, G. F., "Outlines of Juris­ prudence, as The Science of Right, A Juristic Encyclopaedia," Outlines o f The Science o f Jurisprudence, Ed. and Trans by, W. Hastie, Edinburgh, T. & T. Clark, 1887, pp. 1-134. • Rawls, John, A Theory o f Justice, Cambridge Mass., Harvard Uni. Press, 1971. • Thompson. E. P., The Making o f the English Working Class, New York, Vintage Books. 1966 (c. 1963). • Tawney, R. H., Religion and the R ise o f Capitalism, London, John Murray, 1936 (c.1926). • Taylor, Charles, “The Politics of R ecognition,” M ulticulturalism: E x ­ amining the Politics o f Recognition, Ed. by, Amy Gutman, Princeton, NJ, Princeton University Press, 1994, pp. 2573.

HFSA 21

Mehmet Tevfik Özcan • Von Mises, Ludwig, Liberalism in the Classical Tradition, Trans, by, Ralph Raico, New York, The Foundation for Economic Education and Cobden Press, 1985 (c. 1927).

HFSA 21

• Young, Iris Marion, Justice and the Politics o f Difference, New Jersey, Princeton University, 1990.

137

Hukukta ‘Minimum Etik’ Üzerine Bir Deneme* Şennur ÖZDEM İR**

1.

BATI’DA HUKUK

(KANUN) VE ADALET Bu çalışma, konuya hukuk lite­ ratürünün dışından yaklaşan bir sosyal bilimci olarak dikkatimi çeken batılı hukukun “minimum etik” olduğu genel­ lemesi etrafında geliştirilecek mütevazi bir tartışmadan ibaret olmayı amaçla­ maktadır. Ben okum alarım ın başında bunun hukuk literatüründe daha yaygın bir genellem e olduğunu sanıyordum. Süreç içindeki okumalarımdan birinde bunun özel olarak Jellin ek ’e atıfla değinilen bir kavramlaştırma olduğunu öğrendim (Gürbüz, 2004: s. 102).' Ancak doğrudan olmasa da K ant’ın özgürlüğe vurgu yapan düşünce sistem i başta olmak üzere yararcı ekol ve çağdaş hukuk felsefesi literatürü hukuk ve ahlak/etik arasında kesin bir ayrım yapmıştır. Kanımca doğrudan olmasa da bütün bu düşünce sistemi, hukuk-ahlak bağlantısını mümkün olan en alt sevi­ yede tutma çabasının düşünsel alt yapısı­ nı oluşturmaktadır. Kanaatim odur ki, bu genelleme (hukukun minimum etik olduğu) Batı­ nın tarihsel/düşünsel bağlam ının bir ürünü olup, Türkiye’nin de içinde oldu­ *

ğu doğulu/İslami bağlama aynen taşın­ ması mümkün değildir. Çalışmanın ana problematiği budur. Dipnot 3 'de G ürbüz’e yaptığım atıf bağlamında hukukla ahlak arasındaki ilişki olumlanarak vurgulandığı halde, neden ahlakın rolünün ‘m inim um ’da kalması gerektiğine dair bir açıklama getirilmiyor. Benim bu çalışma bağla­ mında okumalarımdan ve düşünmele­ rimden çıkarsayabildiğim kadarıyla, hu­ kukun ‘minimum etik' olma özelliği onun pozitif hukuk olma vasfıyla ilgili olup diller, toplumsal ve kültürler arasındaki farklılıklarla ilintili olduğudur. Nitekim İngilizce’de hukukun keli­ me karşılığı hakdan türeyen bir anlama sahip olmayıp ille de hak ve adaleti dış­ lamayan kanun (law) kavramına karşılık gelir. Adalet, yani justice’la da bağlantısı ya hiç yoktur ya da böyle bir bağlantıdan ancak dolaylı olarak söz edilebilir. Çün­ kü, B atı’ya hakim metafizik düşünce geleneği, olan ile (toplum sözleşmesi temelinde üzerinde anlaşmaya varılan konular adalet prensibine uygun olması gerekmemektedir) olması gereken (ada­ letin ve etik düzlemlerin tesisi açısından) arasında bir uçurum yaratarak işlev

Ç a lışm ayı o k u y u p g e ri b ild irim d e b u lu n a n Prof. D r. A h m e t G ü rb ü z ’e, D r. F e rid un C e m il Ö z c a n 'a

ve araştırm a g ö re v lis i arkadaşım A y d ın Ö rd e k 'e teşekkürü b o rç b ilir im . * * Yrd. D o ç . D r. A n k a ra Ü n iv e rs ite s i S iyasal B ilg ile r F akü ltesi Ö ğ re tim Ü ye si İ V T ürkçe lite ra tü rd e ka v ra m a d o ğ ru d a n y e r veren tek is im o la n G ü rb ü z 'ü n (2 0 0 4 : s. 102) k ita b ın d a k i a ç ık la m a şö yle : " H u k u k ile a h la k iliş k is i k o n u s u n d a fe llin e k , y e n i b ir bakış açısı getire re k , h u k u k u ahlaka bağ lı k ılm ış ; ve h u k u k u n 'm in im u m e tik 1 o ld u ğ u n u vu rg u la m ış tır. Buna göre, h u k u k s a l alan a h la k s a l g e re k ­ le rin b ir p a rç a s ıd ır; g en iş a n la m d a a h la k h u k u k u da iç e rir...a m a y a ln ız c a m in im u m z o ru n lu lu ğ u iç e r ir ."

138

HFSA 21

Şennur Özdemir görür. Adalet kavramı B atı’nın metafizik düşünce sisteminde tabii hukuk sistemi­ nin merkezindedir. Bu bakım dan da olanla olması gereken arasında çizilen uçurum nedeniyle erişilem ezliği söz konusudur. M etafizik düzlemde ‘id e’ olarak ‘adalet', hukuka değil, metafizik bir erişilmezliğe sahip olagelmiştir. Batı düşüncesinde adalet ve hak ‘olan düzlenı'den bütünüyle sürülmüş olup meta­ fizik düzlemde olması gereken hukuka karşılık gelir (Hirsh, 2001: 169). Yukarıda yürüttüğüm kısa tartışma hukuki pozitivizmin adalet kavramını neden hukuk biliminin dışına ittiğini de ortaya koymaktadır.2 Hukuki pozitiviz­ me göre hukuk, kanunları yapan ve uy­ gulayan kamu gücünün iradesi ve fonk­ siyonu olup, onun dışında bir hiçtir (Küçük, 2008: s. 98). Kısaca ortaya konulmaya çalışıldığı gibi DNA’sında ‘hukuk minimum etiktir’ şiarı olan burjuvazinin ürünü olan batılı hukukça yaygın kabul gören gelenek ‘hukuksal p o zitivizm ’dir. Buna göre, “B elli bir dönemde geçerli olan kanunlar o dönem için geçerlidir (...) adalet ve ahlak gibi konular için de aynı şey geçerlidir.” (Keyman, 2006: s.9 ve 10) ve, “Ortak iyi, yarar, amaç, adalet gibi kavramlar pozitivist anlamda bilimsel sayılmadıklarmdan, h u ku k bilim ine yabancı sayılırlar.” Siyasi, felsefi ve dini inançlar alanında özgürlüklerin koru­ nabilmesi için değer sorununun hukuk alanının dışında kalması zorunlu kabul edilir. “H ukuki pozitivizm in vardığı sonuç, hukukun ölçütünün haklılık ve adalet değil de siyasi iktidarın iradesi olmasıdır.” Önemli olan belli bir yasanın (2)

siyasi iktidarca konulm uş olm asıdır (Keyman, 2006: s.11). Bu bağlamda, “hukuk adil veya gayri adil olabilir, önem li olan adil olm ayı am açlıyor olmasıdır. Çünkü, elbette ki hukukçu bi­ lim sel doğruyu değil de haklı olanı a ra r” (Keyman, 2006: s. 14; ayrıca bakınız., Gürbüz, 2006: s. 18). Hukuki pozitivizm “...adaletin, tanımlanması çok zor bir kavram olduğu görüşündedir. Kelsen, adalet sorununun temelde politi­ ka sorunu olduğu kanısındadır.” Bu nedenle “O ’na göre, adaletle ilgili incelem eler h u ku k teorisinin dışında bırakılmalıdır.” (Güriz, 2006: s.22-6). B atı’nın dikotomik ve metafizik düşünce geleneğine karşı tavır almakla birlikte postmodern dönemin düşünürü Derrida (Bkz. Yıldırım, 2006: 106)’ bile kanun-adalet (law-justice) ayrımını vur­ gulayarak adaleti ulaşılamaz bir bağlam içine yerleştirir. Bu nedenle de adalet kavramı m etafizik bir niteliğe sahip olduğu içindir ki adalet bizatihi yapısökümdür. Bir başka deyişle, Derrida’cı söylemde adalet ulaşılamazdır, ya da adalet için hayata geçirilir: Yıldırım (1996: 75) D errida’nın “bir yandan varolan her türlü yasa ve hukuku ‘adalet ereğine göre mükemm el­ likten uzak ’ diye eleştirebilme ... zevkini tadarken, öte yandan gerçekleşm eyece­ ğini bilmesine rağmen gelm ekte olan ve bu yüzden de asla gelmeyen ‘m ükem m el ’ bir adalete gönderme yaparak bunun olanaksızlığına rağmen bir umut, kurtu­ luş ve tabii kurtarıcıdan bahsetmeyi de elden bırakma”dığm ı ifade ediyor. Çünkü Batılı düşünce geleneğinde “...ada­ let ‘ben’den ötekine doğru yolculuğuna

H u k u k s a l p o z itiv iz m a k ım ın a g ö re a d a le t aşağıda s ıra la d ığ ım ü ç k o ş u l y e rin e g e ld iğ in d e sağlanm ış

o lu r: "i)T o p lu m d a h u k u k k u ra lla rın ın d ü z e n li b iç im d e u y g u la n m a s ı ve m in im u m b ir e tk in liğ e s ahip o lm a s ı; ii) B e n ze r d u ru m la rın b e n z e r m u a m e le y e ta b ii tu tu lm a s ı; iii) A d a m ö ld ü rm e , h ırs ız lık ve ş id d e t k u lla n m a n ın kesin o la ra k c e z a la n d ırılm a s ı" (C ü riz , 2 0 0 6 : ss.26-7). (31 " . . . fo rm -m a d d e , ru h -b e d e n , özne -ne sne, n u m e n -fe n o m e n , o lg u -d e ğ e r vb. g ib i ta rih s e l b ir iz le k te s ıra la n a b ile c e k tü m d ik o to m ik a y rım la r, Batı m e ta fiz ik g e le n e ğ in c e söz ko n u su ta rih dışı h a k ik a t id e a lin e ula şm a k m a ksa d ıyla g e liş tir ilm iş le r d ir'' (K ü ç ü k a lp , 2 0 0 8 : s. 10, 34).

HFSA 21

139

Hukukta ‘Minimum Etik’ Üzerine Bir Deneme bir çığlık olarak başlar, ama 'ö tek iy le karşılaştığı anda bir zora, dayatmaya dönüşür.” (Yıldırım, 1996: 76). 2. PİYASACI/MADDİYATÇI ÖZGÜRLÜĞÜN GÖLGESİNDE

‘MİNİMUM ETİK'

güç paylaşımının yansımalarıdır. Efen­ dilik ve serfliğe dayalı feodal düzen karşısında giderek güçlenirken, önce feodal beylere sonrasında da merkezi krallıklara karşı verdiği mücadelenin olağan karşılığı geride bırakmayı arzu­ ladıkları din (ruhban sınıfa dayalı) ve etik/ahlaki değerler karşısında maddeci ve akılcı piyasa ekonomisi olmuştur.

B atı’nın piyasa eksenli sanayi toplum unun inşa sürecinde yeni Özetle, çağdaş burjuva hukuku söz mülkiyet eksenli dil hukuk dahil bütün konusu olduğunda özgürlük tercihinden alanlara sirayet etmiştir. Piyasacı kastedilen mülkiyet özgürlüğüdür. düzenin ‘bırakınız yapsınlar bırakınız ‘Minimum etik’in esprisi bireysel özgür­ geçsinler!' sloganı maddi çıkar peşinde lük alanını genişleteceği için libera­ koşması anlamında bireysel özgürlüğe lizmde, yani piyasacı kapitalist sistemde vurgu yapar. Önemli olan, elit sınıfın bir yatar, ‘'...liberal hukuk, özgürlüğü, vasfı olarak kabul edilen etik düzlemin4 piyasadaki tercihlerde özgürlüğe indir­ gereklerinin realize olm ası değildir; genmiştir.” (Akbaş, 2006: 91). Liberal/ alanını genişletmek ve kendi piyasacı kapitalist sistemde bireysel özgürlük sistemini egemen kılmak isteyen burju­ hakları uğruna hem bireysel hem de vazinin çıkarlarını realize etmektedir. kollektif eşitlik talepleri dışlanmış olur. Gerçi, bağlamlar ve kültürler ötesi Böyle olunca da A risto'dan beri hemen bir biçimde adalet ve benzeri ideal dü­ tüm adalet öğretilerinde yerini almış olan zeye ait düzlemlerin ancak mülkiyet ek­ dağıtıcı adalet (sosyal adalet) ve düzen­ seninde tanımlanan ‘bireysel özgürlük'ü leyici adalet dışlanmış olur. (Özlem, takiben (yani maddi temele oturtulması 1996: s. 118). kaçınılmaz oluyor) bir anlama sahip ola­ Nitekim zam an içinde ‘olması bileceğini ileri sürmek de mümkündür. gereken’in alanı mülkiyet temelli reka­ E rdoğan'ın (2008: s .11) savma göre bet gösterilerine dönüşmüş ve etik de özgürlük evrensel düzeyde hukukun ve hukukun alanı dışına (çok büyük ölçüde) adaletin olm azsa olm az m üşterek­ itilmiştir. Akla yapılan vurgu da bu lerinden biridir. Öktem de (1977: s. 116, bağlamda araçsalcı bir hal alırken mad­ 121), varoluşçu düşüncede eylemin basit deye öncelik tanıyan piyasa düzeni ken­ bir özgürlük olm adığını, bir amacı disinden toplum sözleşmesi doğacak olduğunu not düşüyor: “ eylemin ilk güçler savaşma dönüşmüştür. Toplum koşulu (da) özgürlüktür.” Sartre seçmey­ sözleşmesi modern hukukun temel pren­ le özgürlüğü özdeşleştirmiştir.” Dışsal/ siplerini ortaya koyacaktır: bu prensipler feodal kısıtlama ve zorlamalara karşı de kanunları belirleyecektir. En temel bireysel özgürlük alanını genişletmeye prensip de devlet ve topluma yönelik çalışan yeni yükselen burjuvazinin inşa düzenlem elerin bireysel özgürlükler ettiği modem hukukun ortaya koyduğu alanını kısıtlamayacak biçimde realize düşünceler her şeyden önce bir çıkar ve (4)

Yücel, D o ğ u ve Batı arasında k ü ltü r e l ve d in s e l/e tik a la n la şu d e s te k le y ic i a y rım ı y a p m a k ta d ır:

"B a tı'd a b ir 'E u d a im o n ia 'y a ulaşm a o k u lu ' ile k a rş ıla ş m ıy o ru z . V e yahut karşılaşılan bu o k u lla r son derece e lit b ir ya p ı iç e ris in d e k e n d is in i g ö s te riy o r. A n c a k D o ğ u 'd a , en a z ın d a n b u ra d a 'Insan-ı k a m il o lm a o k u lu ' d iy e b ile c e ğ im iz d e rg a h la r, s is te m le r g ö rü y o ru z . H erkese a çık o la n , sınıfsal o lm a y a n b ir sosyal y a p ıla n m a çabası var. (G ü rs o y 'la rö p o rta jı esnasında Y ü c e l'in d e ğ e rle n d irm e s i, 2 0 0 8 : 63)

140

HFSA 21

Şennur Özdemir edilmesi olarak belirlenmiştir. Bu du­ rumda, mesele kimin haklı, kimin haksız olduğunda değil, kim in güçlü kimin güçsüz olduğuna indirgenmiş olur. Haklı-haksız tartışmasının sürdürüldüğü alan da bu durumda hukuk ve bilim alanı de­ ğil de güçler ekseninde yürütülen siyaset alanı olacaktır.' Batılı düşünürlerin konuya yaptık­ ları katkıyı özetle belirtecek olursam, örneğin burjuvazinin ideoloğu ilan edi­ len Kant, eserlerinde mülkiyet, özgürlük ve etik arasındaki hassas ilişkisellik ve içerme dışlama ilişkilerini ortaya koy­ muştur: En çok vurguladığı nokta, hukuk alanının dışsal zora dayalı olması nede­ niyle etikten tamamen ayrı olması gerek­ tiği savıdır. Kanımca, modern rasyonel düşüncenin mimarı olan isimlerin tam a­ mı (Marx. Hegel ve Kant gibi) ‘minimum etik’ prensibinin de alt yapısını hazır­ lamışlardır.6 Ayrıca etik ve din alanını dışlayarak piyasacı düzeni yücelten ikti­ sat biliminin düşünürlerine göre de önce­ lik piyasacı özgürlüktür. Kant, etik bağ­ lamında bile öncelikli şart olarak ‘doğ­ ruyu değil, seçme özgürlüğünü ve ödev ahlakını görür. Ancak. K ant'ın özgürlük teorisinde insanlığı bir araç olarak gör­ memek önemlidir, zira yalnızca ödev bi­ linciyle hareket eden insan özgürlüğe ulaşmış olacaktır (Türkbağ, 1995: 76). Bu nedenledir ki, dışsal zorlam aya dayalı hukukun alanı. K ant’ın gözünde hiçbir zaman ahlakın yüceliğine erişe­ meyecektir. Batı’nın yeni mülkiyet dü­ zeni kapitalist sistemin rekabetçi düzeni temelinde yaratılmıştır. Bu çerçevede,

(5)

G ü rb ü z 'e g ö re b u ra d a k i sakınca

başta burjuvazinin ideoloğu Kant olmak üzere, adalet ve etik alanları ile dışsal zora dayalı hukuk alanı keskin bir bi­ çimde birbirinden ayrılmıştır. Kantçı felsefede “ ... hukuk bu zorlamayı 'bir kişinin özgürlüğünün başka birisi tarafından tehlikeye sokulmasını önle­ m e k amacıyla 'kullanmaktadır (Türkbağ, 1995: 77). K a n t’a göre hukuk, ‘‘...bir k i­ şinin irade fiillerini, diğer kişilerin irade fiilleriyle uzlaştıran şartların bütünü­ dür. .. ’’Dolayısıyla hukuk zorlama gücü­ nü insanların ahlaken sahip olduğu özgürlüğü koruması ve gerçekleştirmesi yönünde kullanacaktır.” (Türkbağ’dan alıntı, 1995: 77) K ant'ın ahlakla ilgili görüşleri üç temel kavram altında irdelenir: iyi irade; kategorik emperatif ve özgürlük (Türk­ bağ, 1995: s.75). Bu çerçevede Kant’ta (iyi) irade (voluntarizm) etiğin vazgeçil­ mez bir elemanıdır. Dış bir etki veya güçten yoksun olduğu ölçüde ahlaki davranış otonom olmak durumdadır. Zo­ ra dayalı yaptırım ile alakası olamaz. H ukukta ise kuralların dışsal olarak dayatılması sözkonusudur. (Özbilgen, 1971: s. 10; ayrıca bkz., Hirş, 2001: 1434). Böylece adalet ve etik alanları birey­ lerin seçme özgürlüğü temelinde gerçek­ leşebilsin diye hukuk alanı ‘minimum etik’ kapsamıyla sınırlanır. Aksi taktirde bireylerin iradelerini gerçekleştirebile­ cekleri bir alan kalmayacaktır. iktisat literatüründe de klasiklere ve neoliberallere (örneğin Hayek'e) göre “minimal devlet kabul edilebilecek en iyi devlettir.” Çünkü, daha geniş yetkileri "a h la k s a l b ir de ğ e r o la n a d a le te d a y a n m a y a n ve ahla k s a l

d eğ erlere in a n c ın o lm a d ığ ı b ir h u k u k u n egem en o ld u ğ u b ir o rta m d a h iç b ir s o ru m lu lu k ve ö d e v b ilin c i o lm a y a c a k ; h u k u k y a ln ız c a g ü ç lü le rin g ü ç s ü z le re karşı g ü ç k u lla n m a s ı o la c a k tır." (G ü rb ü z , 2 0 0 4 : s. 103). A y rıc a , b u 'h u k u k u n b a ğ la y ıc ılığ ın ın te m e lle n d irilm e s i'n d e de sorun y a ratacaktır. G ü rb ü z 'ü n (2 0 0 4 : s. 102) bu b a ğ la m d a

ö n e rd iğ i fo rm ü le g ö re , " . ..e tik ve h u k u k u n a y rı ş e y le r o lm a y ıp , ik is in in de b ire y s e llik le

to p lu m s a llık a ra sın d a k i çatışm ayı ö n le m e k a m a c ın ı ta ş ım a " am a c ın d a o ld u ğ u d u r. B una göre, a h la k s ü b je k ­ t i f a n la m d a iy iy i, huk u k s a o b je k tif a n la m d a iy in in g e rç e k le ş tirilm e s in i d e y im le r ." (0)

B u n u n istisnası, P rotesta nlığın g e liş m e d iğ i k a to lik Fransa'dır, k i ile rle y e n s ayfala rda b u b ağ lam da

D u rk h e im 'ın m e rk e z iy e tç i ve d e v le tç i g ö rü ş le rin e a yrıca y e r v e rile c e k tir.

HFSA 21

141

Hukukta ‘Minimum Etik’ Üzerine Bir Deneme olan bir devlet, bireysel özgürlük alan­ larını ve bireysel hakları ihlal edecektir (Özlem, 1996, s.118).7 K ant’ın da ken­ disinden etkilendiği Hobbes, Locke ve Rousseau’cu sözleşmeci teorilere verilen önem ve ağırlığın kaynağı da burada olsa gerektir. Güçleri ekseninde söz ve ağır­ lığa sahip olan kesimler (yönetici sınıf olarak burjuvazi) toplum, ekonomi ve siyaset alanlarında ne olup biteceğine karar vereceklerdir, yani hukuki düzen­ deki sürekli değişimin motorunu oluştu­ racaklardır. İngiliz liberalizmi ise özgür­ lüğe vurgu yaptığı nispette yararcıdır: “N e toplum sözleşmesine, ne de İnsan Hakları Bildirgesi'ne gerek vardır. İyiyi kötüden ayırabilmek için yararlı olup olmadığına bakmak gerekir.” (Öktem, 1977: s.231). 3. İSLÂMÎ DOĞU’D A TEVHİD (BÜTÜNSELLİK) PRENSİBİ VE HUKUKA YANSIMALARI Osm anlı’nm devamı durumundaki ülkemizde dil ve kültür devrimine rağ­ men hak-hukuk-hükümet-hakim vb. kav­ ram larda kendisini gösterdiği gibi Osmanlıca’nın (Arapça ve Farsça kav­ ramlar bağlamında) hakimiyeti halihazır­ da hükmünü sürdürmeye devam etmek­ tedir. Bu da geçmişte kaldığı düşünülen pek çok özelliği dilimize içkin olarak bünyemizde taşıdığım ızın önemli bir göstergesidir. Doğulu/Osmanlı/İslami bağ­ lamda yasalara kaynaklık teşkil eden hu­ kuk (kanun ya da yasa değil) kavramı ‘hak’dan türer ki, adalet vb. kavramlarla da içiçe geçen anlamlara gebedir (Kü­ çük, 2008: s.92). Dahası, adil, hakim, hakem gibi kavramlar A llah’ın sıfatları (7) Ö z le m 'e (1 9 9 6 : s.

arasında yer alır. Özetle, ne dili kültür­ den, ne de dini etik/ahlaki alanlardan ayırmak mümkün görünmemektedir. Bu kavramlara damgasını vuran en önemli şey Batı’lı bağlamın tersine metafizik ve dikotomik olmayışlarıdır. İslam ’ın en te­ mel özelliği olan birlik/tevhid prensibi yanında içinde olgunlaştığı tarihsel toplumsal bağlamın özellikleriyle de ala­ kası vardır.8 Sonuç olarak bu kavramlar bir ideal olarak da somut gerçeklik ola­ rak da sosyo-ekonomik düzlemdeki güç savaşlarının ve rekabetlerin konusu da olmamışlardır. Burada söz konusu olan, ‘olan’ ile ‘olması gereken’ alanlar arasın­ daki mesafenin mümkün olduğu kertede ortadan kaldırılması çabasıdır. Bu çaba­ nın dışlandığı hukuk düzeni de ‘zulüm’ yani hukuksuzluk olarak nitelendirilir. Bu çerçevede mülkiyete dayalı bir dil ve bireysel özgürlükler değil farklılıkların yönetimi olarak adalet fikri ön plana çıkar: “Adalet mülkün (dev­ letin ) temelidir ’ şeklindeki özdeyiş, neredeyse Osmanlı yönetim felsefesinin öze­ tidir. Nizam-ı alem de ancak adaletle sağlanabilir... Ada­ let olursa m ülk ayakta du­ rur. Bunun zıttı ise zulüm ­ dür.” (Demirci, 2008:s.l79). Doğu/İslam bağlamında yazı bo­ yunca yaptığım genellemeler, İslam ’ın kendisini diğer ilahi mesajların tekamül etmiş hali olarak sunmasından hareketle tevhid prensibi ve dışlayıcı olmayan ve esnek/eklektik sünni İslam yönetim ge­ leneğine dayalıdır. Osmanlı siyasal dü­ şüncesinin temel kavramları, “nizam-ı

119) g ö re b u s ın ırlı d e v le tin iş le v s e lliğ i y u rtta ş la rın ı şid dete, hırs ız lığ a ve

d o la n d ırıc ılığ a karşı k o ru m a k ta n ib a re t o la c a k tır. Ö k te m (1 9 7 7 : s. 140) de ö z g ü rlü ğ ü n a h la k ın e m ri o ld u ğ u n u n o t e d iy o r: B u nu d e m o k ra tik to p lu m la rın v a z g e ç ilm e z ö lç ü tü o la ra k ta k d im eder. (8) T evhid, y a n i 'v a h d e t-i v ü c u d ' p r e n s ib i İs la m 'ın te m e lin e y e rle ş tirilm iş tir:

" V a h d e t-i V ü cud,

v a rlık ta k i ta m lık tır. P a rç a la rım ı k e n d ile rin i b ir b ü tü n iç in d e , asıl y e rle ri itib a riy le fa rk e tm e le rid ir. H e r b ir p a rç a n ın , kaos o lm a k ta n u z a k o la ra k b ir d ü z e n in parçası o lm a s ı a n la m ın d a d ır (C ü rso y, 2 0 0 8 : s. 127-8).

142

HFSA 21

Şennur Özdemir alem, adalet, erkan-ı erba’a, kanun-i kadim, emaneti ehline vermek ve rea­ yadır." (İrem, 2008: s.162). Bu bağlamda Doğu, bir hukuk sistemi olarak Şeriat’ın9 diğer dinler ve kültürler temelin­ de hayatiyet kazanmış olan örfi gelenek­ lerle ilişkiselliği içinde ele alınmak duru­ mundadır. Osmanlı bağlamında İslam, Şeriat’a10 dayalı sünni gelenekle sınırlı olmayıp, pek çok akımın sentezlenmesini gerektiriyordu. Bu sentezleme, İmpa­ ratorluğun gelenekçilik ve tevhid ek­ seninde yaratılan bir kanun devletidir.

mirci de (2008: s. 177), Ubucini ve Ö z’e atıfla bu gerçeğin altını şu şekilde çizi­ yor: “Adalet fikri Osmanlı devlet problematiğinin te­ m elini oluşturmaktadır '2... İslam dinine en fazla ria­ yetkar sayılan Türk hüküm ­ darları bile, devlet otori­ tesini her şeyin üstünde tutm uşlardır.. .Türk devlet yönetim geleneğinde hü­ kümdarın da üstünde yer alan ‘kanun ’daima m evcut­ tur ve bu kanun gerçek hakimdir. B u kanunun adı Osmanlı geleneğinde ‘kanun-ı kadim ’dir.”

Belirtildiği gibi, son kertede Şeri­ at’a dayanmakla birlikte ondan ibaret de değildir: “...çoğu kanun ve kanunnameler, kaynağı bakı­ mından, nesiller boyunca halk tarafından izlenen ve uygulanan yerel ö rf ve adet­ leri esas almaktadır. Gele­ nekçilikten maksat, Şeriatın ötesinde kadim olana sada­ kattir.'1 \b bu çerçeve-de deneysel ve tarihsel y a k ­ laşımlar ön plana çıkm ış­ tır:’ (İnalcık, 2005: 39-40). “Adalet kavramı, Arapça olup den­ ge, ortalama, oranlama anlamlarına gelir. K u r ’anda ‘a d i’ ve aynı anlama gelen ‘k ısd ’ kelimeleri kullanılır.” De­

İslam tarihinde salt Sultan’nm yet­ kisiyle çıkarılm ış kanunların olduğu dönemler de olmuştur. Özellikle Fatih sonrasında Ş eriat’tan görece özerk kanunname dönemi başlamıştır. “Fetva kurumu, her zaman, özellikle kamu işlerinde yeterli değildi. Sultan tara­ fından verilen hükümler, bazen Şeriata uyumlu görülmese bile, sivil otoritenin devam ı nihai olarak M üslüm anların hayrı için zorunlu kabul edilerek uygula­ ma alanına konulmuştur.” (İnalcık, 2005 : s. 41). Şeriat, kendisi dışında kanunlar çıkarılabilse dahi nihai noktada ona uygunluğun aranmasıyla ilintilidir. Bu

(9) Ş e riat'a y a p ıla n v u rg u y u İn a lc ık şu c ü m le s in d e orta ya k o y u y o r: "A lla h 'ın e m irle ri, insan to p lu lu k ­ la rını, d e v le t de d a h il, b ü tü n c ih a n ı y ö n e tir." (İn a lc ık , 2 0 0 5 : 39). K la s ik O s m a n lı d ö n e m in d e k a n u n k o y u c u Ş e riat'a u y g u n lu k d e n e tim i y a p m a k z o ru n d a d ır, k i b u b a ğ la m d a k la s ik d ö n e m itib a riy le 'm in im u m e tik ' şartından söz e d ile m e y e c e ğ i açık ç a orta d a d ır. B ü tü n b ir m o ra l/d in s e l üstyapısal ç e rç e v e y i kapsayan d ik o to m i k a b u l e tm e z b u iç e ric i s o s y o -k ü ltü re i b a ğ la m ın bam başka b ir h u k u k s a l ç e rç e v e y i ü re ttiğ i açık tır. A n c a k , b u ça lışm ada a ltı ç iz ile n te v h id p re n s ib in i de h a tırla m a k g e re k ir. En ö n e m li gösterge de m e ş ru lu k ile Şeriat k a v ra m la rın ın a y n ı kö k e n d e n tü re tilm iş o lm a s ıd ır. Z ira b u ik i k a v ra m d a yasa ile yasan ın h a k lı b u lu n u p b u lu n m a d ığ ı m esele si a y n ı p o ta d a d e ğ e rle n d irilm iş o lu y o r. (10) Buna rağm en, "Ş e ria t'ın n k e s tiğ i p a rm a k a c ım a z " d e y iş in in g ü n ü m ü z e k a d a r g e ld iğ i ve k u l­ la n ım d a o ld u ğ u da u n u tu lm a m a lıd ır. (11) M e h m e t G e n ç

(1 9 8 9 : s. 2 2 )

k a d im o la n ı

'o n d a n ö n c e s i h a tırla n m a y a n ' o la ra k d ille n d ir ir.

"K a d im d e n o la g e le n e a y k ırı iş y a p ılm a m a s ı" esastı. " K a d im o la n n e d ir ? sorusuna b ir k a n u n n a m e d e v e rile n y a n ıt ş ö y le d ir: "K a d im o tan o d u r k i o n u n ö n c e s in i k im s e h a tırla m a z ." (12) A ris to 'd a da a d a le t karşılığ ı o la ra k 'orta o la n 'a ula ş m a n ın h e d e fle n m e s i g e re k tiğ i tavsiye e d ilir. (G üler, 2 0 0 8 : s.2 0 0 -2 0 0 4 :

"İfra t ve te fritte n u z a k o la ra k 'o rta la m a ' o la n ı b u lm a k ta k d ir e d ilm e li k i k o la y

d e ğ ild ir ve o la n ile o lm a s ı g e re k e n in d e n g e le n m e s in e h iz m e t e tm e si a m a ç la n ıy o r o lm a lıd ır.

HFSA 21

143

Hukukta ‘Minimum Etik’ Üzerine Bir Deneme kanunlar yer yer tutucu ulemanın itiraz­ larına konu olmuşsa da genelde ulema­ nın tutumu bunların Şeriat’m ruhuna aykırı olm adığı şeklinde oluyordu (İnalcık, 2005, s.41). Böylece Şeriat’ın dışında sivil bir hukuk alanı ortaya çıkmış oldu. Büyük fıkıhçılar dahi (Örneğin Al-Maverdi) “Müslümanlığın iyiliği ve bekası için dinden kaynaklan­ mayan bir kuvvetin gerekliliğini belirt­ mişlerdir:' (İnalcık, 2005, s.42, 44): Bu güçler ayrımındaki “Türk katkısı, sadece Sultan otoritesinin m utlak şekilde bağım sızlığı noktasında değil, aynı zamanda genel hukuk ve adaletin yorum ­ lanmasında da kendisini gösterir."

B atı’da olduğu gibi dikotomik değil bütünleyici ve eklektik olduğu için karşımıza çıkan tablo bambaşka ola­ caktır: Tasavvufi geleneğin gerek Selçuklu gerekse Osmanlı İmparatorIuğu’na vurduğu damganın altını çizmek gerekir.15 Bu da konumuzu Şeriat’ın da ötesine taşır: Tarikat kapısı (yol), Marifet kapısı (ilim) ve Hakikat kapısı (Tanrıyla buluşma). Bu çerçevede Şeriat’tan son­ raki kapılar tabii hukukla etkileşim halinde ama ondan farklı alanlar olarak ele alınmalıdırlar.14 Tabii hukuk anlayı­ şında Batı için de yasa karşılığı olarak hukuk adaleti kapsama alanı içine ala­ bilmektedir (Gözler, 2008: s.78).15

Bilindiği gibi Tasavvufta dört kapı vardır ve ilk kapı Şeriat kapısıdır. Bu çerçevede Şeriat’ı İslam ’ın ‘minimum etik’i olarak düşünmek belki mümkün olabilirdi. Ancak, hiç kuşkusuz Şeriat’a dayalı hukuk son derece kapsayıcı (diko­ tomik olmayan) olduğundan ‘minimum etik' olarak nitelendirilm esi mümkün değildir. Bunu en azından ‘ortalama etik’ olarak değerlendirmek gerekebilir.

Daha önce de belirtildiği gibi B atı’nın dikotomik ve sınıflı (beden-ruh, birey-toplum, ruhban-s ıradan halk vb.) düşünce geleneğinin aksine İslam ’da tevhid prensibi geçerlidir. Tevhid prensi­ binin yön verdiği Doğulu/tasavvufi bağ­ lamda farklılıklar arasında hiyerarşi ve dışlama değil eklemlenme ve sentezleme esastır:

Hukuk sistemi dahil, Batı'nın sınıflı ve hiyerarşik/dışlayıcı, sınıflı/m ükem­ meliyetçi dinsel ve kültürel durumuna karşın Doğu için dışlayıcı ve hiyerarşik olmayan bir ‘m ertebeler’ sistemi vardır. Yukarıya doğru çıkıldıkça (sıradan insan anlam ında avam dan, havasa doğru) insan, hukukun ve ‘ortalama ahlak’m konusu olmaktan çıkar, metafiziğe doğru yol alır. Ama ‘m eta fizik’ düzey de

“Çok farklı ııeşvelerde, çok farklı m esleklerde adam larınız olacak ama onlar öyle bir koro m ey­ dana getirecekler ki her şey birbirini tamamlasın ve bir bütünlük arzetsin. Buradan tevhide de ulaşabilirsiniz isterseniz.” (Kara, 2006: s.72).

f 13) G ü rs o y (2 0 0 8 : s. 119 -21 ) O s m a n l/n m k u ru lu ş u n d a k i a h i e tk is in in a ltın ı ç iz iy o r ve Rom a İm p a ra ­ to rlu ğ u ile kısm en p a r a le lliğ in i k u ra ra k şu te s p iti y a p ıy o r: "N a sıl, b ir d ü n y a d e v le ti o la n R o m a 'n ın te m e l h u k u k u n d a Stoacı b ir z ih n iy e t g ö re b ilirs e n iz , d ü n y a y ı kapsayan b ir d e v le t k u rm a id e a li o la n O s m a n lı'n ın te m e lin d e de, o n u n daha o lg u n la ş m ış b ir ş e k lin i İs la m i çerç e v e d e suna n ta s a v v u f a h la k ın ı g ö re b ilirs in iz . (14) H aşan K a m il Y ılm a z ’ın z ik r e ttiğ i (2 0 0 6 : s. 72) g ib i, ‘'Ş eriatta s enin m a lın s enin m a lın . Tarikatta ise senin m a lın b e n im m a lım da s enin m a lın . H a k ik a tta ise ne s enin m a lın s enin m a lın , ne de b e n im m a lım b e n im m a lım , h ep si A lla h 'ı n d ı r / ' Bu a ç ık la m a y ı ta k ib e n 'h a k ik a t' k a v ra m ın ın da h u k u k iç in k ö k e n d u r u ­ m u n d a k i 'h a k ' g ib i aynı e tim o lo jik kök e n e sa h ip o ld u ğ u n u h a tırla m a k gerekir. (15) İlk çağda, orta çağda ve y e n i çağda a d a le t ve h u k u k u n ta b ii h u k u k u n a ld ığ ı fa rk lı b iç im le r iç in b k z ., G ö z le r (2 0 0 8 : 7 8 -8 2 ): İlk çağda, "T ab iata u y g u n o la n h e r şey a d il" k a b u l e d ilir; orta çağd a , "T a n rısa l e m irle re u yg u n o la n h e r şey a d il k a b u l e d ilir "; y e n i çağda ise "ta b ii h u k u k la ik le ş e re k iç e rik d e ğ iş tirm iş tir."

144

HFSA 21

Şennur Özdemir Özellikle İslam tasavvufi gelene­ ğinde tevhide, yani dünya ve beden ile ruh (aslında bütün bir varlık düzenini içerecek bir birliktir burada sözü edilen) arasında kurulacak ahenge vurgu yapılır (Gürsoy, 2008: IV. Bölüm). Nitekim, " R ü şd ’ün eserlerinde devlet adamlığı bir bilim ve sanat olarak ortaya konur.” (Kılıç, 2006: s .112, 119). Haftanın belli günlerinde reayanın şikayetlerinin din­ lenmesi de bu çerçevenin içine dahildir (Demirci, 2008: 178). Böylece, üstyapısal kuramların işleyişi güçler arası reka­ bete ve yarışa dayalı olm ayıp ideal (m etafizik) seviye ile olgusal temel arasında sağlıklı bir etkileşimle bir den­ geye ulaşma çabasının her alanda geçer­ li olduğu belirtilmelidir. ‘Ortalam a’nın tespitini amaçlayan böylesi girişimlerin asıl amacı adaletin sağlanmasıdır. Klasik Osmanlı rejiminin eşitlik ve hürriyettense adalete vurgu yaptığı görü­ lüyor (İrem, 2008: s .151-5). Ancak, özel olarak bir atıf yapılmıyorsa da İslami­ yet’in kuvvetli bir biçimde soyluluk ve kast sistemlerine karşı olduğu da bilinen bir gerçekliktir. Yani, İslam ’ın hürriyet ve eşitlik düzşüncesine de çok uzak olmadığım tespit etmek gerekir (Güriz, 2006: s. 27).16 Ancak Osmanlı yönetim geleneğinde adaletin, hürriyet ve eşitliği öncelediği de bir gerçekliktir: Buna göre, “D evletin başlıca değeri hürriyet ve eşitlik değil, adalettir. Adaletse 'herkese layığını verm ektir’: ’ (Güriz, 2006: s.27): İrem de “modem siyasal teoride 'farklı olana farklı davranmak’ olarak tanımla­ nan adalet anlayışına daha yakın bir kamu felsefesini benimseyen Osmanlı rejiminde eşitsizliğin kaynağını ‘millet sistem i'olarak belirler. (İrem, 2008:

s. 173). “ Osmanlı yönetim mantığı açı­ sından eşitsizlik rejimi olarak m illet sis­ tem inin m eşruiyetini sağlayan da, böylece, ‘adaletli y ö n etim ’dir.” (İrem, 2008: 163) İdare sanatı olarak adaletin aslı, devletin insanları zulümden koruması, keyfi girişim leri önlem esidir (İrem, 2008: s. 157; ayrıca bkz., Demirci, 2008: s. 178) Koçi Beyin ifadesine göre, “küfür ile dünya durur zulüm ile durmaz.” Yani, “adaletli bir kafir devlet bile varlığını sürdürebilecekken, Müslüman olsa bile zalim bir devletin ayakta duramaya­ cağını” düşünm ektedir (İrem, 2008: s. 154-7). Devletin ideal bir devlet ola­ bilmesi için yönetimin erdeme/hikmete dayalı olm asının şart olduğu, zira, devletin temel görevinin vatandaşlar arasında erdem lerin yaygınlaşm asını sağlamak olduğunu vurgular. Zorlama­ nın ve zulümün erdemli bir devlette olmaması gerektiğinin altını çizer. Yuka­ rıda özetlenen nedenlerledir ki, Doğu­ nun çok yönlü bütünsellik ve ilişkiselliği ile sistemin bütününe hizmet eden eklek­ tik özelliği burada devreye girer. İlgili literatürün önde gelen ismi olan İnalcık Osmanlı adalet rejiminin birçok D oğu’lu devlet geleneği17 ile İslam yasasının bir ürünü olduğunun altını çizm ektedir (Bkz. İrem, 2008: s. 149). 4. İSLÂMÎ DOĞU VE HIRİSTİYAN BATI ARASINDA TÜRKİYE’DE (MİNİMUM) HUKUK Batı-dışı sosyo-kültürel bağlamlar için Batılı hukuka radikal geçişler söz konusu olduğu ölçüde en büyük zorluk Batılı maddeci (m ülkiyet ve piyasa

(16) II. M a h m u d 'u n k a n u n la ş tırm a d ö n e m in d e ise fa rk lı m ille tle r a ra s ın d a k i e ş itliğ in v u rg u la n d ığ ı b ir y e n i sö y le m le karşı karşıya k a lıy o ru z (İrem , 2 0 0 8 : s. 170 -17 2): Bu b a ğ la m d a g e re k fa rk lı d in -m ille tle rin , g erekse ve z irle ç o b a n ın e ş itliğ i ila n e d ilm e k te d ir. (17) İre m (İrem , 2 0 0 8 : s . 158), İn a lc ık 'd a n şö y le a lın tılıy o r: "O s m a n lı a d a le t anlayışı, 'e s k i İran g e le n e ğ in d e P e nd-nam e, s iy a selna m e ve N a s ih a tn a m e le rd e te k ra rla n a n ö ğ ü tle rd e n de ilh a m a lm ış tır."

HFSA 21

145

Hukukta ‘Minimum Etik’ Üzerine Bir Deneme eksenli) hukuk sistem inin ‘minimum etik’ niteliğiyle uyumlanma zorunlulu­ ğundan kaynaklandığını düşünüyorum. Örneğin, Türkiye bağlamında Gürbüz, ahlaksallıkla hukuksallık ayrımının lite­ ratüre neden zıtlaşmacı bir şekilde dam­ gasını vurduğunu, bu ayrımdan rahatsız­ lığını dile getirerek sorgulamaktadır. Gürbüz de bu konudaki görüşünü, “İçsel olarak ahlaksallık ve dışsal olarak hukuksallık arasında olduğu söylenen zıtlığın vurgulanmasında önem li bir tehlike” olduğunu belirtmek suretiyle ortaya koyuyor(2004: 28-9). “...ahlak ile huku k arasında bir ayrım bulun­ duğu; ahlaksallığm iç y a ­ şamla, hukuksallığm ise dış davranışlarla ilgili olduğu, hukuk felsefesi tarihinde hep işlenmiş ve bu nedenle ahlaksallığa daha fazla değer atfedilmiştir.” Bu çerçevede, O sm anlı’dan Cumhuriyet’e geçişte Türkiye’nin hukuk sis­ temi büyük ölçüde radikal bir kırılmaya maruz kalmıştır: Zira, uyumlanma adına yapılan, Batılı hukukun neredeyse tama­ men aynen çevrilerek alınm asından ibaret olmuştur. Her şeyden önce Batılı hukuku en derinden tanımlayan burju­ vazinin ihtiyaçlarım karşılamak üzere üretildiği apaçık olan ‘minimum etik’ vasfı O sm anh’mn devamı durumundaki toplumsal bağlamlar için geçerli ola­ mazdı. Çünkü, sivil ve askeri bürokra­ sinin alanı her şeyden önce siyasi, sosyo­ kültürel ve dinsel boyutlardan beslenir ve alt yapının üstyapıyı beslediği bir düzenek yerine tam tersi, yani bütünselkapsayıcı/maksimim ve/veya ortalama etik18 temelli bir kurgu hem teorik hem

(18)

de uygulama düzeylerinde işlerliğini sürdürmüştür. Türkiye’de Batılı anlamda rasyonel ve çıkarı peşinde koşan piyasa eksenli bir ‘hom o-ekonom ikus'dan ve ruhban sınıfının (din adamlarının) dışında kalan laik sınıftan söz etmek mümkün değilken, ve Batılı hukuk tam da bunlara dayalı olarak yeniden inşa edilmişken etik ve dinsel kriterlerle (dil ve kültür üzerinden) sıkı sıkı birbirine geçmiş olan bu yeni hukuk düzeniyle uyumlanmak Türkiye için nasıl mümkün olabilirdi ki? Çok zor olmuş olmalıdır bu, zira sadece Şeriat’ı hukuk sistemi dışında bırakmak yetmeyecektir. Batı modern çağa mülki­ yet/burjuvazi eksenli çıkışı bağlamında dam gasını vururken doğulu/Osm anlı geleneği ‘gerileme’ dönemini deney im­ lemeye girişmiş ve hukuk dahil her alan­ da Batılı kapitalizmle uyumlanma süre­ cine girmişti. Bu süreç yaşanırken mül­ kiyet eksenli yasalar öncelikli olmak üzere aşama aşama Osmanlı İmparator­ luğu B atı’lı hukuku kopyalar. Doğu’lu bağlamda bütün kapsayıcılığıyla etik, dinsel ve felsefi hususlar konuşulan dil ve yaşayan kültürün dokusuna nüfuz etmiştir. Başta iktisadi/ticari kanunlar olmak üzere mülkiyete vurgu yapan bur­ juvaziye dayalı yasal çerçevenin işlerlik kazanabilmesi için güçlü bir burjuva sınıfının ortaya çıkmış olması gerekirdi. Oysa, bilindiği gibi geç Osmanlı döne­ minde mülkiyet eksenli bir orta sınıf/bur­ juvazi değil, sivil ve askeri bürokratik orta tabakanın yeni Cumhuriyet’i inşa etmesi söz konusudur. Batılı hukuk devşirilirken dil ve sosyo-kültürel farklılıkların gerektirdiği ayarlamalara gidilmemiştir. Devrim sü­ recinde sihirli bir dokunuşla sosyo­ kültürel alandaki farklılıkları (yönetsel,

T arih s e l o la ra k O s m a n lı h u k u k d ü z e n i in a n ç ve k ü ltü re l/g e le n e k s e l ve ö r fi y apıya d a y a lı Ş e ria t'm

e k le m le n e b ilir lik ö z e lliğ in d e n b eslenen b ir 'o rta la m a ' iç e r ic ilik k a p a s ite s id ir söz k o n u s u o la n (Bkz, İn a lc ık , 2 0 0 5 ; ve G ene , 1989).

146

HFSA 21

Şennur Özdemir kültürel, dinsel, ahlaki vb) bertaraf etmek, elbette ki mümkün olamazdı. T ürkiye’de bir ruhban-laik sınıf (ve ekonomi eksenli sınıflar -burjuvazi ve proleterya) ayrım ı olm adığına göre, düzenlemelerde baz alınacak grup Batı için, en önemli özelliği iktisadi çıkarları peşinde koşm ak olan ‘rasyonel/laik’ insan grubunun yerini tutacak olan grup/sınıf olmayacak mıdır? Osmanlı/İslami mirasımız çerçevesinde devraldı­ ğım ız tarihsel özellikler ve yapısal unsurlar gereğince kendisini madde dünyasıyla sınırlayan insan tipinin yaygın gruplaşmayı yansıtmadığını ileri sürmek aşırı bir genelleme sayılmasa gerektir. Bunun yerine hakim grup, askeri ve sivil bürokrasiden oluşan kendine özgü bir burjuvazidir. Sonuç olarak, geçmişten getirilen bu vasıfların, burjuvazinin egem enliğindeki modern kapitalist dünyayla uyumlanma sürecin­ de, yani rasyonel düşünen bireyi yaratma noktasında önemli bir handikap olarak karşımıza çıktığını ileri sürebiliriz. Kapsayıcı ‘ortalama e tik ’in idealleştirildiği Doğulu bağlamda Şeriat’m, gerçekte İslam dünyasının ‘minimum etik’mi temsil ettiği ileri sürülebilir. Yani, m addeci ‘hom o-ekonom ikus’un gönüllü olarak yaratıp sahiplendiği ‘m i­ nim um etik’ değil, madde ve mana arasında sürekli bir denge arayışındaki, sınıfsal eşitsizliklere değil bütünlükçü ve maneviyata öncelik veren doğulu insan. Yani, ölçü ‘m inim um 'da değil, ‘ortalam a’da gizlidir ve abartılı bir genelle­ meyle altyapının üstyapıyı değil, üstyapının eşzamanlı olarak altyapıyı belirlediği bir sistem ik işleyişin söz konusu olduğu ileri sürülebilir. ‘ O rtalam a’ya yapılan vurgunun sırrı, dikotomik bir gerçekliği yansıtan (19)

Batılı metafizik düşünce sistemine karşı dengeyi ve madde ve mana dünyalarının sürekli bir dengelenme durumunun ide­ alize edilmesidir. Diğer D oğu’lu bağlam­ lar gibi Kadim Yunan düşüncesinde de adalet, hukuk ve ahlak kavramları arasında bir ayrılık gözetilmemiş ve bun­ lar en geniş anlamıyla ‘iyilik sevgisi’ olarak anlaşılmıştır (Küçük, 2008: s.94; ayrıca bkz., Güriz, 2006: s. 19). Eski Yunan ve Kadim Doğu düşüncesiyle et­ kileşim içinde ideal form una TürkOsmanlı geleneğinde kavuşan ‘ortala­ ma ’m n idealleştirildiği form a göre, Batı’nın metafizik ve mükemmeliyetçi özelliği yerine ‘iki ifrat arasında bir orta­ lam a’ olarak kabul edilen fazilet anlayışı söz konusudur (Abadan, 1959, s.63) ,19 Liberal/burjuva hukukunun devleti (ve dolayısıyla devlet ve siyasetin aygıt­ larınca üretilen yasal düzlemi) minimize etmek istemesinin tersine eski Yunan’da devlet ve hukuka birincil derecede önem atfedilir: “Bir şeyin iyi olması için ölçülü ve dengeli, kendi kendine yeter ve ken­ disi en son amaç olmalıdır.... Devletin en önemli işlevi de” yurttaşlarına erdem­ li bir yaşayışı öğretm ek olm alıdır.” (Kale, 1996: 125). Platon’a göre de iki şey insanı işe yaram az hale sokar: Zenginlik ve yoksulluk. A risto’ya göre ise yukarıda belirtildiği gibi doğru hareket ‘Orta’yla temsil edilir, ‘orta’yı bulabilmek ise ancak bilgili ve iyi insan için mümkün olabilir (s. 126). Mülkiyet ve özgürlüğe değil, adalete vurgu D oğu’nun ve İslami uygulamanın özünü oluşturmaktadır; bu farklılığı Dem ir­ ci’nin (2008: s. 177) kaleminden özet­ leyecek olursak: “Adalet fikri, Osmanlı devlet problematiğinin te­ m elini oluşturm aktadır...

A b a d a n K a n t'ın da h u k u k u , fa rk lı g ü ç le rin b ir o rta la m a d a s e n te z le n d iğ i, u z la ş tırıld ığ ı şartların

to p la m ı o la ra k g ö rd ü ğ ü n ü ile r i s ürer (A badan, 1959, s..389); am a b u e lb e tte k i e tik sö z k o n u s u o ld u ğ u n d a m in im u m b ir e tk ile ş im o la c a k tır.

HFSA 21

147

Hukukta ‘Minimum Etik’ Üzerine Bir Deneme Güç Platon'da hiçbir za ­ man kendi başına gaye ola­ maz... Hükümdarın mutlak iktidara sahip olm asının tem el gayesi, adaleti ger­ çekleştirmektedir” Yeni kapitalist çağın egemen sını­ fını temsil eden burjuvazinin mülk te­ melli ihtiyaçları ise, böylece, hukukun kritik ve alt seviyedeki özelliklerini tayin eder. En önemli özgürleştiricinin de feo­ dal bağlardan kurtulmak olduğu anlaşıl­ maktadır. Önemli olan bireysel dünyala­ ra minimum seviyede karışımdır, yani din/m oral ve etik alanların karışım ı mümkünse hiç olmayacak, değilse mini­ mum seviyede kalacaktır. Çağdaş hukuk bu çerçevede yeni bir hakimiyet dili üre­ tir. Daha önce de değinildiği gibi Kant, Marx ve H egel’in ortak çizgisi burjuva hukukunun mülkiyet dilidir. O ölçüde de sınıflar arası rekabete ve güç savaşlarına dayanır. Bu bağlamda ‘Bırakınız yapsın­ lar bırakınız g eçsin lerl’cı sloganıyla feodaliteye karşı savaş açmış ve mülki­ yete ve piyasaya dayalı özgürlüğe önce­ lik verilmiştir. Bu çerçevede bütün sosyo-kültürel ve dinsel boyutlar bireylerin takdirine ve özgür iradesine bırakılmak istendiğinden hukuk ‘m inim um etik ’ olarak bireylerin içsel özgür dünyala­ rının alanı genişletilmek istenir. M ülki­ yete, ve o eksendeki güç savaşlarına dayandırılmış olan bu adalet anlayışı nedeniyle Nozick, vergi’ye bile karşı çıkar. Vergiyi m ülkiyet gaspı olarak değerlendirmek suretiyle. Ancak gelinen noktada, Batı dünya­ sında bile hukuk alanına hakim materyalistik damgadan dolayı duyulan rahat­ sızlığa dair izler cılız da olsa literatürde yer almaya başlamıştır. Gürbüz H art’ın ‘hukuksal moralizm ’ akımını bu çabaya örnek olarak gösteriyor.20 Yıldırım (1996

: 73) da “Yısayı kim olursa olsun ege­ m enin emirleri olarak kabul eden p o zi­ tivist hukuk anlayışı yavaş yavaş yasayı insan hakları çerçevesine oturtan ve ‘adalet ’ fikrini ön plana çıkartan moral ve yeni bir doğal hukuk anlayışı”na bıraktığının altını çiziyor. Ayrıca Gürbüz’den (2004: s, 29) öğreniyoruz ki, ev­ rensel düzeyde hukuk alanında insanlı­ ğın ortaklaşa paylaştığı değerleri araştır­ maya yönelmiş olmaklığıyla hukuksal antropoloji de dikotomik düşünceyi aş­ mak yönünde mesafe katetmektedir. Yine Gürbüz (2006: 20) vurgula­ maktadır ki. başta Kant olmak üzere aydınlanm a düşünürlerinin en temel gereksinim olarak ilan edilen özgürlük vurgusu moral değerler olm aksızın korunamaz. Bu durumda gerek Gürbüz (2004; 2006) (olması gereken moral prensipler olm aksızın bir özgürlük düşünülem eyeceği anlamda) gerekse Özbilgen (1971) özgürlüğe değil etik değere bir yer açmakla kalmıyor onu hukukun temeline yerleştirmeyi arzulu­ yorlar. Gelinen noktada Batı dünyasında bile hukuk alanına hakim materyalistik damgadan dolayı duyulan rahatsızlığa dair izler kendisini ortaya koymaktadır. Gürbüz (2004: s. 18) çalışmasında huku­ kun, pozitivist versiyonunun reddiyetçi tutumunun aksine minimum düzeyde dahi olsa hukukun norm atif düzeyle bağlantısının kaçınılmazlığını vurgulu­ yor. Yani, hukukun konusunun ‘olan’ı aşarak ‘olması gereken’e yönelmesi gerekir. Ancak, hukuksal pozitivizmi ‘ahlak d ışı’ karakteri nedeniyle be­ nimsemediğinin altını da çizer. Gürbüz gibi Özbilgen’in de yakın olduğu hukuki duruş hukukun temel bazı etik değerlere dayandırılm asının zorunlu olduğudur. Bu çerçevede hukuk, adalet boyutunu dışlamak şöyle dursun onu hedefine

(20) Bkz., G ü rb ü z , (2 0 0 6 : s. 29).

148

HFSA 21

Şennur Özdemir koyar. Dolayısıyla, hukukun tasarımla­ nabilmesi ‘ahlaksal bir akıl’la mümkün olabilecektir (Gürbüz, 2004. s. 18; ve s.96). Bu düşünceye göre hukuk da ahlak da aynı köke bağlıdır. Dahası; “Hukuktan daha geniş bir içeriğe sahip olan adalet kavramı hukukun son amaç ve özüdür.” (Gürbüz, 2004: s. 96-7) “H ukuk alanıyla ilintili öğelerin meşru ve anlamlı sayılabilmesi için “kültürel referanslara... evrensel ah­ laksal ve hukuksal değer­ lere gereksinim i vardır.” (Gürbüz, 2004: s.29). Ama her şeye rağmen Türkiye’de ne Reformasyon/Protestanlaşma süreci yaşanmadığı gibi bunlar temelinde yük­ selen bir burjuvazi de ortaya çıkmamıştır (çıktığı kadarıyla da bu üstyapısal güçler olan asker ve bürokratik burjuvazi tarafından temsil edilmiştir. Geç endüs­ trileşen Katolik Fransa’nın kurucu sos­ yologları Comte ve Durkheim21 gibi Özbilgen de Türkiye için ‘minimum etik’ problemini aşmak için devlete büyük rol tanır.22 Her iki sosyal bilimcinin çabası da ortaktır: Yeni sanayi toplumu ve onun bünyesinde şekillenen Batı medeniye­ tiyle uyumlanmak için ne gerekiyorsa onu yapmak. Kapitalist dünyanın özel­ liklerini şekillendiren Protestan Batı’da devlete karşı özgülükçü piyasanın tarafı olunmuştur: “doğal hukuk görüşü­ nün m ülkiyet hakkını salt ve kutsal sayan tutumu (...) ekonom ik refah yolundaki çabaların, parazit p o litik

iktidarın gasp ve y a ğ ­ masıyla köstekleıımesini en­ gellem e amacı güdülm üştür." (Özbilgen, 1971: s.237). Bu çerçevede Özbilgen (1971: s. 135) ahlak alanının hukuk bağlamında etkin kılınmasının sosyal yaşantıyı baskı altında tutabileceği endişesinin yersiz olduğunu düşünüyor. Bu durumda hukuk kurallarına saygının değeri ahlaken sıfırdır. Çünkü bu, bireyin özgür irade­ sinin sonucu değil, yaptırımdan kay­ naklanmaktadır (Hirş, 2001: s. 145). Bir davranışın ahlaken iyi olması ise ancak “onun meydana getireceği sonuç ve etki için değil, bizzat kendisi için gerçekleşti­ rilm esine bağlıdır” (Türkbağ, 1995: s.76). Belli başlı hukuk sosyolojisi ve felsefesi çalışması incelendiğinde görü­ lüyor ki, B atı’lı hukukun aynen kopyala­ narak aktarılmış olmasına karşın Tür­ k iy e’nin hukuk sistem inde B atı’nın ‘minimum etik'Uk niteliğine karşı doğal sayılabilecek bir direniş mevcuttur. Alanın belki de en önemli isimlerinden Tarık Özbilgen’in (1971) bu konudaki çalışmasını hukukun ‘etik’ boyutu da içermesi gerektiği bağlam ında batılı hukuk eleştirisine oturtm ası şaşırtıcı değildir: D urkheim ’ın düşüncesinden hareketle sosyal ve hukuki alanlar söz konusu olduğunda ahlakın bu alanlarla ilintilendirilmesinin bir tasallut değil, zorunluluk olduğuna işaret eder (Özbil­ gen, 1971, s., XI). Ayrıca, Özbilgen’in Durkheim’dan aktarmasından da şunu öğreniyoruz: Klasik ve neoklasik düşü­ nürlerin m inim al devlet vurgusuna karşın burada kapsayıcı bir devletin karışımları bütünüyle olumlanmaktadır.

(211 P rotesta nlığın ve p iy a s a c ı/ra s y o n e lle ş tiric i/m a d d e c i in s a n ın a ğ ır bastığı İn g ilte re ve A B D g ib i ü lk e le rd e b ire y s e l ö z g ü rlü k le re v urgu y a p ılırk e n k a to lik ü lk e le rd e to p lu m a ve to p lu m s a l d a y a nışm aya vurgu y a p ıla g e ld iğ ı iç in d ir k i s o s y o lo jin in ana vatan ı Fransa o lm u ş , ve T ü rk iy e 'd e sosyal b ilim y a p a n la r da ö n c e ­ lik le Fransa'yı, sonra da A lm a n y a 'y ı r o l m o d e l o la ra k ö n le rin e k o y m u ş la rd ır. 1221 Bkz., Ö z b ilg e n , 19 7 1 : s.95 ; ve Ö k te m , 1977: s .188-9).

HFSA 21

149

Hukukta ‘Minimum Etik ’ Üzerine Bir Deneme Sosyolojinin kurucusu Comte da devlet­ ten yana, özgürlüğe karşıdır (Öktem, 1977: s. 188). Gerekirse devletçi pozi­ tivizmin yaratılması ve korunması gere­ kir. Dahası, D urkheim ’a göre devlet ahlaksal disiplinin mükemmel bir orga­ nizasyonu olarak takdim edilmektedir (Özbilgen, 1971: 29-30). Bu doğrultuda “H ukuk kuralları, yasayıcm m isteğini korumak için değil ve fakat sosyo-moral gereksinimler karşılamak için vardır.” (Özbilgen, 1971: s.12): Salt bu saptama bile göstermektedir ki, Özbilgen mülkiyet eksenli maddeci burjuva hukukuna sıcak bakmamaktadır. C um huriyet’in kuruluşundan sonraki düzenlemelerin bazı çelişkiler içermiş olması da bu bağlam da anlam lıdır: D iyanet’in Devlet organizması içindeki varlığı, zorunlu din derleri, kız öğrenci­ lerin başı kapalı okullara alınmaması benzeri durum lar da m inim um etike karşı kapsayıcı/ bütünlükçü-ortalama bir siyasal ve etike karşılık gelmektedir. Kapitalist sistemle uyumlanmaya çalışan yeni Türkiye Cumhuriyeti gibi üstyapısal (geçmişten devralınan güçlü bürokratik sistem iyle) sistem ik işleyişlerin salt batılı hukuku kopyalayarak bunu başara­ bileceğini düşünmek mümkün olmasa gerektir. Birinde (Batı) altyapısal özel­ likler üzerinden insancıl bir sistem yaratılmaya çalışırken, diğerinde (Doğu) üstyapısal unsurlarca temsil edilen idea­ list/insancıl seviyelerden altyapısal ve ekonomik/endüstriyel eksiklikler gide­ rilmeye çalışılmıştır/çalışılmaktadır. Ül­ kemizin içinden geçtiği sıcak siyasal gündemi de (Yeni Anayasa hazırlıkları, Diyanet ve alevilik eksenindeki tartış­ malar ve türban konusundaki gelişmeler) tekrar bu gerçeği önüm üze koym uş bulunmaktadır.

150

SONUÇ ‘Homo-ekonomikus’ Batı’nm sıra­ dan halkı, laik, maddeci, m ateryalist bireyidir. Ya kültür ve moral/etik alan­ larının kapsam a alanı dışında kabul edilirler ya da bunların tamamen dışında. Yaygın kesimlerin bu vasıfa sahip olması ölçüsünde ise ‘m inim um etık'e göre hayatını yaşayan bu bireyin ihtiyacı tam da maddiyat temelli bir eksende ruhban sınıfa ve feodal beylere kafa tutarak yeni egemen sınıfı yansıtan burjuvazinin modern insanı arasında kendine yer açmak isteyecektir. Bunun için de burju­ vazinin düşün babası K ant’ın vurgu­ ladığı özgürlük alanını genişletm ek kalıyor. Sonuç; burjuvazinin egemenli­ ğinde yeni bir dünya düzeni olmuştur. Her ne kadar esneklik ve üst düzey eklem lenebilm e kapasitesiyle ‘hom oekonomikus’a dayanmayan ve çağdaş sanayi toplumuyla uyumlanma konusun­ da zorluklar deneyimleyen Türkiye gibi bir toplumda hukuk ‘minimum efiAr’den ibaret olamazdı. En azından bu hususta çok zorlanm ış olunacağına kesin gözüyle bakılabilir. Zira, daha önce de altı çizildiği gibi Türkiye dahil, İslami/Doğulu gelenenekte adalet ve hak gibi kavramlar yasalara içkin ya da en azından onlarla ilintilidir. Kaynakça • Abadan, Yavuz, Devlet Felsefesi, A.Ü. SBF Yayını, 1959. • Demirci, Fatih, “Tanzimatm Er­ demi: Özeleştiri ve Adalet Problematiğinin İhyası," Muhafazakar Düşünce: Gelenekten Geleceğe, yıl.4 sayı 15, Kış 2008 (175-193). • Erdoğan, M ustafa, “Adalet ve Eşitlik," Muhafazakar Düşünce: Gele­

HFSA 21

Şennur Özdemir nekten Geleceğe, yıl.4 sayı 15, Kış 2008 (9-22). • Genç, Mehmet, “ Osmanlı İmpara­ torluğu ’nda D evlet ve E k o n o m i 5. M il­ letlerarası Türkiye Sosyal ve İktisat Tarih Kongresi- Tebliğler, edt. M.Ü. Türkiyat Araştırma ve Uygulama Merkezi, 1989 (13-25). • Gözler, Kemal, “ Tabii H ukuk ve H ukuki Pozitivizme Göre Adalet Kavra­ m ı Muhafazakar Düşünce: Gelenekten Geleceğe, yıl.4 sayı 15, Kış 2008 (7790). • Gürbüz, Ahmet, “Felsefe, Din ve Hukuk İlişkisi Üzerine,” HFSA, cilt 5, 2006 (15-18). • Gürbüz, Ahmet, Hukuk ve Meşru­ luk: Evrensel Erdem Üzerine Bir De­ neme, İkinci baskı, Beta Basım, İstanbul 2004. • Güriz, Adnan, “Adalet Kavramı Üzerine,” HFSA, cilt 5, 2006 (19-33). • Gürsoy, Kenan, Etik ve Tasavvuf: Felsefi Diyaloglar, Tasavvuf Sohbetleri Dizisi, Yayına Hazırlayan: Semih Yücel. Timaş Basım Ticaret ve Sanayi, İstanbul, 2008. • Hirsh, Emest, Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Güncel Dile Uyarlayan, Selçuk Baran Neziroğlu, 3. Baskı, Banka ve Ticaret Hukuku Araş­ tırma Enstitüsü Yayınları, Ankara, 2001 • İnalcık, Halil, “Ş e r ’iat ve Kanun, Din ve Devlet,” O sm anlı’da Devlet, Hu­ kuk, Adalet, Eren, 2. baskı, Ankara, 2005. • İrem, Nazım, “Klasik Osmanlı Adalet Rejimi,” Muhafazakar Düşünce: Gelenekten Geleceğe, yıl.4 sayı 15, Kış 2008 (149-174). • Kale, Nesrin, “P laton’dan G ünü­ m üze A d a let K avra m ı”, HFSA, Hukuksal Olgular Araştırması ve Hukuk Devleti. Hazırlayan. Hayrettin Ökçesiz, Alkım yay. İstanbul. 1996.

HFSA 21

• Kara, Mustafa, “Eğer Görebilir­ seniz Her Celalin İçinde Cemal Vardır” Röportaj. Semih Ceyhan. Keşkül. Sayı.8 (68-74). • Keyman, Selahattin, “Hukukun Bilimselliği Üzerine,” HFSA 2006 (5-14) • Kılıç, Muharrem, “Aristo Şarihi İbn R ü şd ’ün Hukuk ve Siyaset Felsefesi,” HFSA. 16, Sempozyum III 7-9 Eylül 2006. İstanbul Barosu. (109-122). • Küçük, Adnan, “Adalet Kavramı ve Adalete İlişkin Bazı Teoriler” Muhafazakar Düşünce: Gelenekten Ge­ leceğe, yıl.4 sayı 15, Kış 2008 (91-121) • Küçükalp, Kasım, Batı M eta­ fiziğinin Dekonstrüksiyonu: Heidegger ve Derrida, Sentez ya, İstanbul, 2008 • Niyazi Öktem, Özgürlük Sorunu ve Hukuk, Sulhi Garan Matbaası Koli. Şti., İstanbul. 1977. • Özbilgen, Tarık, Eleştirisel Hukuk Sosyolojisi, Genel Esaslar ve Presosyolojik Dönem, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul, 1971 • Türkbağ, Ahmet Ulvi, “İmmanuel K a n t’ta Ö zgürlük, Ahlak, Hukuk ve Devlet,” HFSA 2, Afa Yay., 1995 (7180). • Yıldırım, Erdoğan, Nalbantoğlu H. Ü., “Adaletin Kuıgusökümü Yapılabi­ lir m i? D errida'nm Bir Savı Üzerine Çeşitlemeler,” 2006, HFSA, (96-113). • Yıldırım, Erdoğan, “Adaletin Kurgusökümü ve Günümüzdeki Siyasi Anla­ mı,” Hukuksal Olgular Araştırması ve Hukuk Devleti. Hazırlayan. Hayrettin Ökçesiz, Alkım yay. İstanbul. 1996. • Yılmaz, Haşan Kamil, “ Tasavvu­ fun Temel Amacı Hulk-ı Haseni Elde Etmektir,” Keşkül, 2006 Kış, Sayı: 7 (6872).

151

Hukuk Felsefesi Işığında Değişen Hukuk Algıları Üzerine Bir Değerlendirme Şebnem Ö ZKAN*

“Ben yazılarımı bütün yaşamımla bile bu dünyada hiçbir şeyi etkileyem eyeceğim i bilerek umutsuzca, tek bir makale ile tüm dün­ yayı değiştirebilecekmiş gibi bir sorumlulukla ya zı­ yorum ”' Günümüzde bilimler arası işbirliği, önemi farkında olunan bir bilim sel gereklilik konumu kazanmıştır. Sosyal bilimlerde değerlendirme zeminini oluş­ turan konunun ‘mahiyetine’ göre farklı­ lık göstermekle birlikte farklı bilimlerin bakış açılarının ve verilerinin dikkate alınmasının önemi çoğu kez stratejik bo­ yutlara ulaşmaktadır. Bununla birlikte bilgi evreni büyük bir hızla genişlemek­ te, anabilim dalları kendine özgü nitelik­ ler taşıyan pek çok alt dalda derinlik kazanmaktadır. Bu itibarla, günümüz iç hukuku üzerinde bir değerlendirme yap­ mak konunun hukuki boyutlarının oldu­ ğu kadar sosyal, ekonomik, politik, sos­ yal psikolojik boyutlarının dikkate alın­ masını ve bu çözümlemenin tarihi dina­ mikler göz ardı edilmeksizin yapılmasını *

gerektirmektedir. Bu konuda “sosyal bi­ limlerde ne tür teorik bakışlar söz konus u d u f’ sorusunun mutlaka akılda tutul­ ması gerekmektedir. Tüm bu çalışmala­ rın ise hukuk felsefesi ekseninde değerlendirilmesi önemlidir. Zira, belli bir zaman ve belli bir yerdeki pozitif hukukun hukukiliği sorunsalı ancak ‘olması gereken’e mesafesiyle dolayı­ sıyla, hukuk felsefesi alanında sorgula­ nabilir. Anılan nedenler araştırmacıları olayları çok yönlü değerlendirmelere yöneltmektedir. Diğer taraftan akademik etik, her durum da ancak özellikle uzmanlık alanları dışına çıkıldığı durum­ larda konuya temkinlilikle yaklaşılması­ nı gerektirmektedir. Kısaca ifade edil­ meye çalışılan problemlere ilişkin farkmdalık ve yapılması gereken yönünde­ ki çabalar, konuyla ilgili akademisyen ve hukukçuların yayınlarına ve sunumlarına yansımaktadır.2 Bununla birlikte, ülke­ mizde hukuk üzerine günümüz koşulla­ rında gelişmelere göre eşzamanlı (sen­ kronik), aynı zamanda art zamanlı pek çok değerlendirme yapılmakta, ancak bu değerlendirm eleri sevindirici bulmak çoğunlukla mümkün görünmemektedir.

Yrd. D o ç . D r. Ş e bnem Ö z k a n , A d n a n M e n d e re s Ü n iv e rs ite s i, F en -E debiyat F akü lte si S o s y o lo ji

B ö lü m ü Ö ğ re tim Ü ye si (11 Emre K o n g a r'ın in te rn e t sitesi o k u y u c u y a ile tile rd e n : w w w .k o n g a r.o rg . (21 Bu ko n u d a p e k ç o k ö rn e k g ö s te rm e k m ü m k ü n d ü r:

"B u aç ıd a n ilk a kla g e le n le r arasında hu ku ka

ta a llu k e ttiğ i n is p e tte s o s y o lo ji ve ta rih e a it b ilg ile r başta o lm a k üzere, k o n u ile ilg ili o ld u ğ u kad a rıyla , felsefeden b a şla y a ra k in san b ilim le r in in daha fa rk lı a la n la rın a u z a n a n ve s ın ırla rı k o la y ç iz ilc m e y e n g en iş b ir p e rs p e k tifi g e re k li k ılm a k ta d ır. Şahsen, b u k a d a r ge n iş b ir alanı tü k e te b ilm e k g ib i b ü y ü k b ir id d ia n ın iç in d e o lm a m söz k o n u s u d e ğ ild ir. Z a te n , ç o k fazla çalış ılm ış olsa b ile , b ir k iş in in tek b ir ara ştırm a yla b u k ada r g en iş u z a n tıla rı o la n b ir p ro b le m in üstesin den g e lm e o la n a ğ ı y o k tu r". (Ö zcan , 2 0 0 8 :5 )

152

HFSA 21

Şebnem Özkan Bu bildiride öncelikle yapılmaya çalışı­ lacak olan dikkatleri bilimsel temelleri olmayan bu tür açıklamaların vahame­ tine çekmektir: Bir süredir Cumhuriyet’in ilk dönemi ve Türk Hukuk Devrim i’ne ilişkin asılsız iddialar internet ortamında ciddi boyutlarda yer almak­ tadır.1 Bu asılsız iddialar resmi belgeler­ den bağlamın bütünlüğünden çıkarılmış ifadelerle sözüm ona ‘desteklenmeye’ çalışılmakta ve kamuyu ciddi biçimde yanıltm a tehlikesi içermektedir. Bu bağlamda, gündelik söylemlerde bazı kavramların özgün anlamlarından uzak­ laştığına tanık olmaktayız. Örneğin de­ mokrasinin her şeyin yapılmasına izin vermek gibi bir içerimi olamayacağı gibi, her şeyin ifade edilebilmesi gibi algılanmasının da rasyonel bir zemini bulunmamaktadır. ‘ Olumsuz özgürlük’ olarak ifade edebileceğim iz süreç, hukukun korumasında değildir. İntihar edebilirsiniz. Ama bunu intihar etme hakkına dayandıramazsınız. Ötenazi gibi bir durumda ise konu neredeyse tama­ men farklı bir konum kazanır, değerlen­ dirmede devreye giren farklı boyutların dikkate alınmasını gerektirir. Dolayısıyla bir dönemi ya da kişileri karalamanın da hukuki ya da etik dayanakları olduğu iddia edilemez: “Eğer sınırlandırıl­ mamış bir rasyonel failler cemaati belli bir durumu tam özgürlük koşullarında araştırır ve ardından kalıcı bir konsen­ süse ulaşırsa, bu konsensüsü ifade eden yargı o durum hakkm daki ‘nesnel doğru­

lu k ’tur. Dolayısıyla doğal fenomenler, ‘doğa olguları ’ ‘nesnel ’dir; çünkü onlar hakkında bir ‘nesnel doğruluk vardır; yani bir rasyonel failler grubunun, eğer fenom eni tam özgürlük koşullarında araştırsaydı oluşturmuş olacağı konsen­ süsü ifade eden bir yargı vardı f ’.4 Günümüzde toplumların değişme süreçleri küreselleşme kavramı çerçeve­ sinde tartışılmaktadır. Küreselleşme çok boyutlu oluşuyla, sosyal teorideki bakış açılarıyla başlı başına bir sempozyum teması olabilecek bir konudur. Dolayı­ sıyla bildirinin süre ve tema yönünden sınırlarını aşmaktadır. Bununla birlikte konuyla ilgisi, küreselleşme sürecinden kısaca da olsa söz edilmesini gerek­ tirmektedir: Bilindiği üzere küreselleş­ menin, ekonomik, siyasal, kültürel bo­ yutları söz konusudur. Siyasal yönden, Dünya konjonktüründe yakın tarihte yaşanan gelişmelere koşut olarak5 Batı’nın, esas olarak A.B.D.’nin öncülü­ ğünde bir ‘ilerleme m odelini’ ifade et­ mektedir. Bunun önemli bir nedeni küre­ selleşmenin önemli bir diğer boyutu olan ekonomidir. Bu alanda trilyon dolarla ifade edilen bir uluslar arası sermaye söz konusudur.6 İlgili sermaye ucuz işgücü, ulaşım , yatırım yapılması düşünülen çevredeki risk faktörleri gibi değişken­ lerle kararlar veren, toplumları etkileyen bir güç konumundadır. Tüketim kültürü, popüler kültür kavramlarıyla ifade edilen süreçler, ilgili ekonomik gücün yatırım­ larıyla oluşan yüksek tüketim mallarına

(3) Ö rn e ğ in " Türk H u k u k D e v rim i K im in E seri?" b a ş lık lı, ıvıvıv. m u s ta fa a rm a g a n .c o m .tr s itesinde y e r a la n ve p e k ç o k başka site d e n de u la ş ıla b ile n y a z ıd a T ürk H u k u k D e v rim i'n in b ir d e v rim o lm a d ığ ı, b u id d i­ an ın b ir ka n d ırm a c a d a n ib a re t o ld u ğ u id d ia s ı y e r a lm a k ta d ır. Lozan B e lg e le rin e y a n ıltıc ı ve k ıs m i a tıfla rd a b u lu n a ra k

T ü rk iy e C u m h u rıy etı'n /n u lu s la r arası ala n d a tanın m ası ve h ü r u/us ırac/esın/n o rtaya k o n d u ğ u

Lozan S ö zie şm e s i'n d e h u k u k i y ö n d e b a ğ ım lılığ ım ız ın ifa d e s i y ö n ü n d e 'sö z d e k a n ıtla r' orta y a k o n m a k ta d ır. İlg ili y a z ıy ı o k u y a n b ir o k u y u c u n u n " T a rih im iz in , b ild iğ im iz d e n ç o k fa rk lı o ld u ğ u n u ö ğ re n m e k ç o k ü z ü n tü v e ric i o ld u " . ş e k lin d e k i y o ru m u , d u ru m u n v a h a m e tin i orta y a k o y m a k ta d ır. (4) (G eu ss,200 2: 109) (5) S o vye tle r B irliğ i'n in y ık ılm a s ı ve S oğuk Savaş sonrasında d ü n y a d a b u süreç ö n c e c in d e ik i k u tu p lu g ü ç le r d e n gesi z a ra r g ö rm ü ş tü r. D aha g en iş b ilg i iç in K o n g a r'ın

" K ü reselleşm e B a ğ la m ın d a T ü rk iy e " adlı

kon fe ra n s m e tn in e b a k ıla b ilir. (6) Bu m ik ta r 200 1 y ılı itib a riy le 7 trily o n d o la rd ır Kongar, a.g.e.: 9.

HFSA 21

153

Hukuk Felsefesi Işığında Değişen Hukuk Algıları Üzerine Bir Değerlendirme yönelik talep yaratmayla da ilişkilendirilmektedir. Küreselleşmenin güçlü ülke­ lerce dikte edilen ancak zorunlu olmayan bir süreç olduğu yönünde kimi görüşler bulunmaktadır. Ancak günümüzün bir sosyal gerçekliği olduğu konusundaki genel kanı ağır basmaktadır. Buradan hareketle küreselleşm e genel olarak hukuku ve iç hukukları etkileyen bir dinamik olarak karşımızda görünmekte­ dir. Bu çerçevede, tarihsel olarak ulusdevletlerin sonunun gelip gelm ediği noktasında tartışm alar yapılm aktadır. Ancak bazı yazarlarca ulus-devletlerin, başka kurumsal yapılarla ikame edile­ mez görevlerinin olduğuna dikkat çe­ kilmektedir. Her şeyin ötesinde ulusdevlet ikame edilemez ve korunması gerekli bir toplumsal kimlik görünümün­ dedir. Bu bağlam da, “ ...ulus-devletin sona erm ekte olduğu görüşü doğru değildir; bu sadece tek durumda, bazı devletlerin sömürgeye dönüştürülmesin­ de geçerli olm a kta d ır.1 Küreselleşme­ nin ulus devlet için m uhtelif sonuçları söz konusudur. Bunlardan hukukla do­ laysız ilgili olanı “uluslar arası standart­ ların temel kriter olup, ulusal ölçülerin üstüne” geçmesidir.8 ” Uluslar arası ant­ laşma ve forumlar her türlü siyasi karar­ da giderek daha çok etkili olm aktadıf’.l> Kabûl edilen uluslar arası sözleşmenin iç hukuka üstünlüğü, genel bir hukuki ilkedir. Uluslar arası antlaşmaların iç hukuka üstünlüğü noktasında ulus-devlet kimliği yönünden bir sakınca görün­ memektedir. Ulusal irade, antlaşmanın imzalanmasında somutlaşmaktadır. N ite­ kim, 20. 11. 1989 Birleşmiş Milletler Genel Kurulu Çocuk H aklan Sözleş­ mesi, günümüzün incelen etik değerleri çerçevesinde tüm ülke çocuklarının

sahip olması istenen ve hedeflenen asgari koşulları ortaya koymaktadır. 2005 ’te yürürlüğe giren Kyoto Protokolü dünya ölçeğindeki çevre sorununa ortak çözüm arayışının bir ifadesidir. Hatta böyle bir zeminde antlaşmayı imzala­ mayan ülkelerin ikna edilmesi yoluna gidilm esi de anlaşılır bir durumdur. Kuşkusuz hassas bir konu olan ısrar ve iknayı müdahale olmaktan çıkaran ve ona meşruiyet kazandıran öğe, konunun insani gereklere dayandırılmasıyla ilgi­ lidir.10 Bununla birlikte, Ermeni soru­ nuna ilişkin farklı ülkelerin -konunun farklı ülkelerden ve Türk uzmanlardan oluşan ekipler bünyesinde araştırılma­ sının reddi, yasa tasarıları- tutumları, demokratik olma söylemleriyle ifade edilse de ciddi bir çifte standart oluştur­ maktadır. Yine, milletvekilliği yeminin­ den itibaren ülkemiz için ağır kayıplar verdiren ilgili terör örgütüyle organik bağları açık olm asına rağmen hiçbir siyasi rejim ve toplumsal yapıda onay­ lanamaz talepleri yurt içi ve dışında ifade eden Z ana’nın A vrupa’dan gördüğü destek ve verilen ödüller, çok düşündü­ rücüdür. En iyimser yaklaşımla, B atı’da kişinin ve benzer davranışlarda bulunan­ ların girişimlerinin ‘meşru müdafaa gibi algılandığı’ ve mutlaka düzeltilmesi ge­ reken çok ciddi bir yanlış algılamaya işaret eder. Ancak bu tutumun küresel­ leşmenin her türlü farklılığın altını çizme yönündeki mikro milliyetçilik politika­ sına uygun bir tablo görünüm ünde olduğu ifade edilebilir. Farklılıkların altını çizmenin bu biçimiyle ise bütün­ leşmeye aykırı eğilimlere yöneltme, in­ sani ortak paydalarda buluşmayı engelle­ me gibi çok vahim sakıncaları söz konu­ sudur.

(7) (Ö z c in , 2 0 0 8 :7 4 ) (8) (Işıktaç, 2 0 0 2 : 211 ) (9) Işıktaç, a.g .e ., 2 0 0 2 : 211 . (10) A y n ı z a m a n d a ik n a e d ilm e d e m o k ra tik b ir z e m in d e , ra s y o n e l b ir s ö y le m d e g e rç e k le ş m e lid ir.

154

HFSA 21

Şebnem Özkan Bu noktada konu, hukuk felsefesi güçlü ülkeler, ciddi bir yaptırım kaygısı açısından önemli bir ikilemle ilgilidir. duym aksızın kural ihlallerinde bulu­ H ukuk ilkelerinin yerleşm esi kolay nabilmektedirler. Diğer taraftan devlet­ olmamıştır. B ununla birlikte modern lerin uluslar arası hukuk açısından ko­ hukuk devleti anlayışında ‘olması g e­ numları, ekonomik güçlerinden tama­ reken’ yönünden tartışmalar sürmekte ve m en bağım sız olarak eşit konum da doğal olarak sürecekse de temel ilkeler olm alarını gerektirir. Ü lkem izin dış yönünden belli bir netlik söz konusudur. hukuk politikasında bu zeminden Bu noktada, medeni hukuk alanında bir hareket etmek önemli görünmektedir. örnekten yola çıkmak uygun olacaktır: Uluslar arası hukuk alanında çok Bilindiği üzere, kişiler yaş, cinsiyet, kısaca söz edilen tartışma alanları söz uyrukluk gibi özellikleri önemli olmak­ konusuyken ülkemizde bir süredir hukuk sızın hak ehliyetine sahiplerdir. Evlilik alanı yıpratıcı eleştirilere maruz kalmış­ birliği taraflara eşit sorumluluk yükler ve tır. Sadisesine kadar ölçülebilir olan üçüncü kişilerle ilgili eylem ve işlem­ zaman, göreli bir kavramdır. Dünya tari­ lerinde olduğu gibi birbirlerine karşı da hinde yaşamın başlamasından itibaren eşit yükümlülük getirir ve eşit hak tanır. olan süre bir günle ifade edilirse insanın Evlilik birliğinin kurulduğu tarih iti­ doğaya ağır zarar vermesi beş dakikalık bariyle eşlerden birinin çok varlıklı ya da bir zaman dilimini aşmayabilir. Diğer yoksul olması, eğitim yönünden arala­ taraftan, toplum sal oluşum lar ancak rında ciddi ölçüde farklılık bulunması dönemlerinin koşulları içinde değerlen­ eşler arasında hukuki açıdan hiçbir dirilebilir, bu şekilde anlam kazanır. Bu ayrıcalık getirm eyecektir. Sosyolojik etkenleri göz önünde tutmak koşuluyla açıdan değerlendirildiğinde ise anılan yakın tarihimizden çıkarılacak dersler eksenlerin ailenin karar verme süreçleri, vardır. Kuşkusuz Türkiye Cumhuriyeişbölümü gibi yaşam pratiklerinde pek ti’nin kuruluş yıllarındaki şartlar değiş­ çok farklılık yaratmaya elverişli zemin­ miştir. Kurtuluş Savaşı sonrasında Türki­ ler olabildiği gözlemlenebilecektir. Bu­ ye bütçesinin ilk andaki durumu rahat­ nunla birlikte, olası güç dengesizliğinin, lıkla tahmin edilebilir. Bununla birlikte hukukun korumasında hiçbir meşru ze­ “Atatürk ekonomi politikasını iki kavram mini olam ayacağı ifade edilebilir. üzerine oturtmuştur: Tam bağımsızlık ve Burada, hukukun kendine özgü çok ulusallık. Bu politikalar uygulamada sağlam bir mantığı ve felsefi temelleri kaldığı süre içinde, ulusal ve uluslar olduğunun hatırlanması uygun olacaktır. arası konjonktürdeki değişmelere göre Örneğin, genel pek çok durum için kıyas şekillenmiş ve gelişmiştir, fakat bu iki uygulanabilirken, ceza hukukunda bu ilkeden hiçbir zaman ödün verilmemiş­ ilkenin uygulanamamasının belli gerek­ tir”." “ 1924-1938 arasındaki 11 bütçenin çeleri bulunmaktadır. Bu tür durumlar, kesin hesabı denk bağlanmış, 3 ’ü fazla hukukun m antığının kendine özgü vermiş, sadece T i (içinde Aşar vergisi­ karakterinden kaynaklanmaktadır. Ulus­ nin kaldırıldığı 1925 yılı) açıkla kapan­ lar arası hukukun hukukiliği problemi, mıştır”.12 Bu noktada okuyucunun dikka­ tartışmalı bir konudur. Bu konuda, önce­ tini ilgili süre zarfında dünya konjonk­ likli sorunlardan birinin yaptırım sorunu türünde 1930 Büyük Bunalım ı’nm yaolduğu bilinmektedir. Ekonomik yönden (11) (Aktan, 1 9 8 8 :3 1 ) (12) A ta tü rk ve E ko nom i, w w w .tu rk c e b ilg i.n e t (Erişim ta rih i:1 2 .12.2007 )

HFSA 21

155

Hukuk Felsefesi Işığında Değişen Hukuk Algıları Üzerine Bir Değerlendirme şandığına ve ülkelerin ciddi ekonomik krizleri sırasında Kurtuluş Savaşını he­ nüz geride bırakan genç Türkiye Cumhuriyeti’nin bütçesinin açık vermediğine özellikle çekmek isterim. Mustafa Ke­ mal A tatürk’e göre çok zor durumda bu­ lunan halkın refahını arttırm ak için yatırımları hızlandırmak gerekliydi. An­ cak yatırım lara ayrılan pay, mutlaka devletin sağlıklı yollardan edindiği gelir­ lerle dengeli olarak yapılm alıydı... “yönetim indeki 15 yılda ortalama yıllık %4-6 oranında reel büyüme hızı elde edildiği halde enflasyon y o k tu f’.''’ “A ta­ türk devriminin kalkınma siyaseti bütün­ sel kalkınma modeli diye tanımlanabilir Bu topyekün kalkm m adı(...) teknolojibilim-felsefe-kültür ve sanat bir bütünd ü f ’.u Lozan Antlaşması’na ilişkin gö­ rüşmeler, bu süreçte gecikmenin barışı olanaksız kılabileceği yönündeki endişe­ lere, bazı muhaliflerin milletçe tamamen tekzip edilen yıpratıcı girişimlerine rağ­ men bağım sızlıktan taviz verm em ek üzere sekiz ay gibi uzun bir süre devam etmiştir. Hukuki, siyasi bazı engeller nedeniyle görüşmeler kesintiye uğratılabilmiş ve delegeler ülkeye dönmüştür. Üstelik bu zaman zarfında, İzmir İktisat Kongresi gibi önemli gelişmeler gerçek­ leştirilebilmiştir. Ülkemizde bir süredir hukuk ala­ nına yönelik yıpratıcı eleştiriler söz ko­ nusu olmaktadır. Hukuk derin açılımları olan bir alandır. Bu konuda eleştirinin

konuya ilişkin birikime dayanması esas olmalıdır. Bu nedenle konunun bu yö­ nüyle ilgili görüşlerimi 'hukukla ilgili bir sosyolog’ sıfatı ve doğrudan alandan gel­ memiş olmanın bazı sınırlılıkları ola­ bileceğinin farkmdalığı ve sorumlulu­ ğuyla ifade etm ek istiyorum: Temel norm lar olarak anayasalar, ülkelerin, rejim lerini, dünya görüşlerini ortaya koyan metinlerdir. Temel ilkeleri zaafa uğratm am ak kaydıyla zaman içinde geliştirilebilirler.11 Diğer taraftan norm­ ların farklı yorum şekilleri bulunmak­ tadır. Ancak konu temel norma ilişkin düzenlemeler olunca deyimsel, mantık­ sal yorumların yanı sıra tarihsel yorum­ ların önemi öne çıkmaktadır. Bu noktada kurucu iktidar, kurulmuş iktidar ayrımı önem kazanmaktadır. Çünkü temel norm olan anayasanın siyasi rejim ve genel karakterini belirleme yetkisi kurucu ikti­ dara aittir. Kurulmuş iktidarların, yetki­ lerini bu anayasadan almaları nedeniyle ilkeler yönünde radikal değişiklik yapma yetkileri yoktur. Anayasa Mahkemesi­ nin konumu bu çerçevede değerlendirilmelidir. “Ülkemizde hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü konularında son sözü söyleyecek bir yargı organının varlığı yasama organının yanılmazlığı anlayı­ şının reddedildiğini de gösterm ekte­ d ir ’.'1' Ülkemizde bir süredir anayasa değişiklikleri konusunda, baroların ve yüksek yargı organlarının açıklamalarına yansıyan ciddi kaygılar konusudur.17 Bu

(13) a.g. O. (14) "A ta tü rk 'ü n b ü tü n s e l k a lk ın m a m o d e lin d e İs ta n b u l Ü n iv e rs ite s i'h in k u ru lm a s ı, S ivas-E rzuru m d e m iry o lu n u n inşası kada r , k o n s e rv a tu a r a çılm ası, ya da y e n i h a rfle rin k a b u lü , N a z illi Bez ya da Eskişehir Şeker F a b rik a s ın ın

y a p ılm a s ı k a d a r ö n e m

v e rile n o la y la rd ır.

H a tta, sa n ırım

y a p ıla c a k b ir araştırm a,

A ta tü rk 'ü n k ü ltü r o la y la rın a dah a ç o k ö n e m v e rd iğ in i g ö s te re c e k tir" (Aksin, 19 8 9 : 17). (15) T em el ilk e le r; la ik lik , d e m o k ra s i g ib i ç o k fa rk lı z e m in le rd e ifa d e e d ile n k a v ra m la rd a n ib a re t d e ğ ild ir. T ü rk iy e C u m h u riy e t'in in ilk d ö n e m in d e ç iz ile n ç o k sağlam ilk e li b ir d ü n y a g ö rü ş ü n ü n ifa d e s id ir. Bu ko n u d a , M u sta fa K e m a l A ta tü rk 'ü n 'N u tu k ' a d lı y a p ıtı, Loza n Yazışm aları 'ta rih s e l y o r u m ' iç in m u tla k a başvu ru lm a sı g e reken te m e l b e lg e le rd ir. (A tatürk, 1927) (16) (G ü riz , 2 0 0 3 : 98) (17) Yargıtay B a şkanla r K u ru lu 'n u n

2 8 .0 9 .2 0 0 7 ta rih li K a m u o y u A ç ık la m a s ı'n d a şu ifa d e le re y e r v e ­

rilm iş tir: "Y ü rü rlü k te k i A n a y a s a n ın d e ğ iş tirilm e s i ge re ğ in d e g e n iş b ir to p lu m s a l m u ta b a k a t var ise de, b u n u n , b ü tü n ü y le y e n i b ir anayasa yap a ra k m ı, yoksa m e v c u t o la n ın ye te rsiz g ö rü le n ve aksayan n o rm la rın ın

156

HFSA 21

Şebnem Özkan kaygılar titizlikle sıkıntılı tüm hukuki miz hukukçularının minleri ve önerileri tamız olmalıdır.

değerlendirilm eli, meseleler için ülke­ genel tartışma ze­ temel referans nok­

• Aktan, O. H. (1988), “A tatürk’ün Ekonomi Politikası: Ulusal Bağımsızlık ve Ekonomik Bağımsızlık”, Hacettepe Üniversitesi Edebiyat Fakültesi DergisiCumhuriyetimizin 75. Yılı Özel Sayısı,

“Bizim dünya gözündeki en büyük güç ve kudretimiz, yeni şekil ve mahiye timizdir. Hilâfet makamı esaret altında olabilir. H alife unvanını taşıyanlar, yabancılara sığınabilirler. Düşmanlar ve halifeler elele verip her şeyi yapabilecek bir işbirliğine girişebilirler. Fakat yeni Türkiye’nin rejimini politikasını ve k u v ­ vetini hiçbir şekilde sarsamazlar”'s A tatürk’ün bu ve bu yöndeki ifadelerine karşı kuşkusuz şartların değiştiğini, küresel bağlantıları, ekonomik darboğazı bu yönde yapılması gerekenleri hatırla­ tanlar çıkmaktadır, çıkabilecektir. Ancak tüm bu faktörler, bizi ‘öğrenilmiş çare­ sizlik’ sürecine götürmemelidir. Batan bir gemide bile ilkeli davranmak, bir gelenek hukuku mümkün olduğuna göre, süreçlere seyirci kalmak yapmamız gere­ ken son şey olsa gerektir.

• Atatürk, M. K. (2006), Nutuk (1919-1927), (Haz. Z. Korkmaz), A n­ kara: Atatürk Dil ve Tarih Yüksek Kuru­ mu Atatürk Araştırma Merkezi, • Geuss, R. (2002), Eleştirel Teori, İstanbul: Ayrıntı Yayınları* Güriz, A. (2003), Hukuk Başlangıcı, 9.b., Ankara: Siyasal Kitabevi, • Işıktaç, Y. (2002), “Küreselleşme Hukuk İlişkisi' ’ , Dünyada ve Türkiye’de Farklılaşma-Çatışma Bütünleşme-II, III. Ulusal Sosyoloji Kongresi, Ankara: Sosyoloji Derneği Yayınları, • Kongar, E. (2006), 21. Yüzyılda Türkiye-2000’li Yıllarda T ürkiye’nin Toplumsal Yapısı, 37. b., İstanbul: Rem­ zi Kitabevi, • (2001), “Küreselleşme Bağlamın­ da Türkiye” , (konferans metni), İzmir: Ege Ün.,

• Özcan, M. T. (2008), M odem Top­ lum ve Hukuk Devleti, İstanbul: On İki • Akşin, S., C. Koçak ve diğerleri, Levha Yayıncılık, (1989), Yakınçağ Türkiye Tarihi- Çağdaş • w w w .kongar.org. Türkiye (1908-1980), (Haz. S. Akşin), • www.turkcebilgi.net İstanbul: Milliyet Kitaplığı, KAYNAKÇA

y e n ile n m e s i y o lu ile m i g e rç e k le ş tirile c e ğ i k e y fiy e ti y e te rin c e tartış ılm a m ış tır. ... H e n ü z b ü tü n ü y le n e l/e ş ti­ rilm e m iş ve tartışm aya resm en su n u lm a m ış olsa dah i, k a m u o y u n a yansıyan y ö n ü y le Y ü rütm e E rk 'in in sa h ip le n e c e ğ i ve ta k ip ç is i ola c a ğ ı iz le n im i u ya n d ıra n taslağın c id d i itira z la rım ız a k o n u o la n y ö n le r i vardır. 4- Tarafsızlığı tartışm a k o n u s u ola m a y a c a k , b a ğ ım s ız lığ ı ise b ir tü rlü sağla n m a k is tem eyen Yargı E rk i'n i Yasama ve Y ü rü tm e n in d e n e tim ve h â k im iy e tin e daha z iy a d e ç e k m e n iy e tin i açığa ç ık a rta n ö n e rile rin asla uygu n b u lu n a m a y a c a ğ ı, A ç ık la n a n ilk e le r d o ğ ru ltu s u n d a ve b u s o ru m lu lu k du yg u su ile g e liş m e le rin ta k ip ç is i o lu n a ca ğ ı ka m u o y u n a saygı ile d u y u ru lu r ." (181 (A ta tü rk , 2 0 0 6 : 4 7 4 ı

HFSA 21

157

Teknolojik Gelişmelerin Tetiklediği Toplumsal Değişmelerin Hukuk Sistemi Üzerindeki Etkisi Osman ÖZSOY*

GİRİŞ Teknolojinin kendini yenileme sü­ resi birçok alanda 6 aya düşmüştür. Bu kadar hızlı gelişen ve toplumsal yaşamı derinden etkileten teknolojik gelişme­ lerin hukuk sistemi üzerinde etkisi olma­ ması düşünülemez. Değil 50 yıl, 15-20 yıl öncesinde bile olmayan mal ve hizmet sunumları hayatımızın bir parçası olmuştur. Örn ğin 20 yıl önce internet, 15 yıl önce c d telefonu, 10 yıl önce MSN haya­ tı ıızın bir parçası değildi. 20 yıl önce dünyanın en varlıklı insanlarının bile sahip olam adığı uzaktan görüntülü iletişimi bugün 10 dolarlık bir bilgisayar kamerasıyla (web cam) ile gerçekleştir­ mek herkes için mümkün hale gelmiştir. İnsanlar hayatlarında bir kez bile olsun yüz yüze gelmedikleri insanlarla MSN aracılığıyla görüntülü iletişim kurarak ilk buluşmalarında nikâh masa­ sına oturma, ya da hiç gitme imkânı olmadıkları dünyanın bir başka ülkesin­ deki mağazadan sanal ortamda alışveriş yapıp ücretini ödeyebilecekleri bir iletişim ortamına kavuşmuşlardır. Bankaya adım atmadan tüm ban­ kacılık hizmetlerinin yapılabildiği, üni­ versite kapısından girmeden elektronik ortamda (e-eğitim ile) hem de dünyanın

en saygın üniversitelerinden diploma alınabildiği bir dönem başlamıştır. Hiç kuşkusuz bu hızlı değişim ve baş döndürücü trafik bir kısım yeni hukuki düzenlemeleri de zorunlu kıl­ maktadır. Biz bu tebliğimizde konunun hukuki boyutunu hukukçu arkadaşlara bırakarak, konuyu iletişim sosyolojisi açısından ele alacağız ve güncel örnek­ lerle konunun toplum sal boyutlarına işaret edeceğiz. İnternetin dünyada yaygın olarak kullanılm asıyla birlikte, 1992 yılında Am erikan K ongresine, FBI Dijital Telefon Dinleme Projesi adıyla ilginç bir taslak sunuldu. Buna göre, tüm iletişim ürünlerine, FBI'm merkez ofisten bunları kontrol etm esini sağlayacak bir çip yerleştirilmesi amaçlanıyordu. Konu o dönemde çok tartışıldı. Beyaz Saray 16 Nisan 1993'de, tüm iletişim araçlarında clipper kullanılması için özel sektörü teşvik etti. Bu anahtarları sadece yasa­ ların gerektirdiği durumlarda kullanmayı vaat ettiyse de, kimseyi inandıramadı.1 11 Eylül saldırılarında sonra bu tür din­ lemeler dünyanın her tarafında âdeta bir paranoya şeklinde yaygın olarak yapıl­ maya başlandı. Bu çalışm alar bize, teknolojik gelişm elerin ülkelerin güvenlik has­ sasiyetlerini ne ölçüde artırdığı konusun-

* Prof. D r. Fatih Ü n iv e rs ite s i S o s y o lo ji B ö lü m ü Ö ğ re tim Ü ye si (1)

Ö zso y, O sm an, " T e le fo n u n u z d in le n m iy o r m u? S iz ö y le s a n ın ..." T ercüm an gazetesi, 7 H a z ira n

2 0 0 5 . (h ttp ://w w w .te rc u m a n .c o m .tr /v l/y a z a ry a z i.a s p ? id = 4 7 & y a z ita r= 0 7 .0 6 .2 0 0 5 & y a z iid = 129121

158

HFSA 21

Osman Özsoy da da bilgi vermektedir. Kuşkusuz bu durum, özel alan ve mahremiyet tartış­ malarını da beraberinde getirmektedir. ÖZEL HAYATA EN BÜYÜK M ÜDAHALE Bu tartışm alar arasında kişisel gizliliğin korunmasına destek verenler, internet hizmet sağlayıcılarının kendi m üşterilerine ait internet kullanım alışkanlıklarına karışma hakkını sorgulamaktalar. İnternet ortamı aynı zamanda özel hayata en yoğun müdahale edildiği ve mahremiyet algısının tamamen sarsıldığı bir süreci de beraberinde getirmektedir. Bir bilgisayardan hangi sitelerin ziyaret edildiği, kullanıcının ne tür konu­ lara ilgi duyduğu, hatta arkadaş çevresi ve yazışma içerikleri tamamen dış müda­ haleye açık durumdadır. İngiltere İçişleri Bakanlığı, kullanı­ cıların rızası kapsamında hareket ettik­ leri sürece internet hizmet sağlayıcısı şirketlerin kanuna uygun davranmış ola­ caklarını belirtse de, mahremiyet hakkı konusu tartışılmaya devam etmektedir. Bu konuda sürüp giden polemikler içinde en önde gelenlerinden biri de, Google üzerinden yürütülen tartışma­ lardır. Örneğin Britanya Gözlem Ör­ gütü Privacy International tarafından, G oogle'ın m üşterilerinin kayıtlarını sürekli kontrol ettiği ve “kişinin mahre­ m iyetine karşı düşm anca bir tutum sergilediği” belirtilerek, dünyanın en çok kullanılan arama motoru Google’a karşı "güven sarsıcı" ithamlarda bulundu ve G oogle’ın kişi mahremiyetine girdiğini iddia etti.

Google, kullanıcıların arama kayıtlarını sürekli kontrol altında tutmak ve evlerine kadar gözetlemekle suçlandı. ABD ve Britanya'daki profesörlerin yardımıyla altı ayda hazırlanan raporda, hiçbir internet sitesinin tam olarak kul­ lanıcının mahremiyetine saygı gösterme­ diği ileri sürüldü. R aporda şunlar kaydedildi: “Francisco'da bir adam, bir striptiz kulübünden çıkarken görüntülendi, Aile­ sine sigarayı bıraktığını söyleyen biri sigara içerken yakalandı ve Berkeley'de ambulans şoförünün yemek almak için durm ası görüntülendi. Bunlar Street View'm yakaladığı utanç verici anlardan yalnızca birkaçıdır.” Google yetkilisi Nicole Wong açık­ lanan rapor ve iddialar konusunda hizm etleri ile ilgili yanlış bilgi ve anlaşılm alarla dolu rapor olduğunu söylese de, bu konuda yürütülen tartış­ malar elbette bunlarla da sınırlı değildi. İnsan hakları demeklerince mahremiyeti ihlal etmekle suçlanan Google, hal-i hazırda internet kullanıcılarının İP adres­ lerine bağlı bütün arama izlerini de depoluyor. Şirket yaptığı resmi açıklamada, kullanıcıların bu izlerini (İP numaraları ve adreslerini) 18 ay sonunda sileceğini bildirdi. İnternetin 1 numaralı arama m otoruna sahip şirket, bu kararın “Article 29 Working Party” adlı insan hakları örgütüyle yapılan müzakereler sonunda alındığını belirtti. Şirket, inter­ netteki verilerin muhafazası konusunda ilk kez kural yayınlanmış olduğunu vur­ guladı.

Peki bu iddialar neydi ve Google ne cevap verdi?

Görüldüğü gibi, internette yapılan işlemlerle ilgili her türlü kişisel verinin kaydı söz konusu. Özel hayatımıza dair her şey kayıt altında.

Privacy International tarafından hazırlanan raporda, aram a motoru

Artan tartışmalar üzerine Google’den yapılan bir başka açıklamada, Avrupa

HFSA 21

159

Teknolojik Gelişmelerin Tetiklediği Toplumsal Değişmelerin Hukuk Sistemi Üzerindeki Etkisi Birliği (AB)'nin kabul ettiği talim at gereğince Avrupa ülkelerinde dijital ve­ rilerin 6 ila 24 ay muhafaza edilebilmesi için yasa çıkarılm ası zorunluluğunun getirildiğini, ABD’de de benzer yasa için hazırlık yapıldığını hatırlattı. Şirketin bu kararı, sadece arama motorundaki izleri ilgilendiriyor. Karar, Google Mail gibi diğer hizmetleri kapsamıyor.2 Bu konudaki tartışmalara katılan bir başka önemli isim ise, haberleşme ve bil­ gisayar teknolojisini değiştiren, inter­ netin omurgası w w w ’nin fikir babası Sir Tim Bemers-Lee oldu. Sir Berners-Lee konuyla ilgili açıklam asında, “Hangi web sitelerini ziyaret ettiğime dair bilgilerin başka­ larıyla paylaşılmasını istemiyorum. M e­ sela özel bir kanser türü hakkında inter­ nette bazı kitapları araştıracak olsam, sigorta şirketim benim sağlık poliçemin p im fiyatını artıracak mı? Ben bunu t mek isterim. Bana ait kişisel bilgiler ve benim hangi web sitelerini ziyaret ettiğim tamamen bana aittir ve benim b İğim dışında başkalarıyla paylaşılma­ m alıd ır’ diyor.3 Sir Tim Berners-Lee özellikle genç internet kullanıcılarını uyararak Facebook ve MySpace gibi sosyal network sitelerinde kendilerine ait kişisel bilgileri sergilerken çok dikkatli olm alarını söyleyerek şunları ilave ediyor; "Farz edin ki klavye başında yazdığınız her şey, yarın ilk iş başvurusu yaptığınızda sizi değerlendirecek kişiler tarafından okunuyor. Farz edin ki internette bütün yazdıklarınızı anababam z, büyükan­ neniz ve dedeniz (ve gelecekte) torun­

larınız ve çocuklarınız tarafından oku­ nacak" diyor. Bugün internet ortamında e-mail veya MSN ortamında yazdıklarımızın yıllar sonra önüm üze konulm ası ne ilginç bir deneyim olur değil mi? Ya da Sir Tim Berners-Lee’nin dediği gibi bugün kimi yazdığımız özel şeylerin gelecekte çocuklarımız veya torunları­ mızdan okunm ası... Biraz garip gibi görünse de, kişisel mahremiyeti tehdit eden böylesi bir risk ortamı herkesi bek­ lemektedir. Nitekim New York'taki evlerinde canı sıkkın bir şekilde İnternet'te gezinti yapan 11 yaşındaki bir çocuk, o sırada chat yaptığı arkadaşına, "Şu an o kadar gerginim ki, dışarıya çıkıp ortalığı dağıtasım geliyor" yazar. Az sonra evin zili çalar. Gelenler kendilerini Amerikan gizli servisi FBI personeli olarak tanı­ tırlar. Çocuk evinden alınır ve sorgulan­ mak üzere götürülür. Bu konuda bir başka yaygın örnek de şudur: ABD'li bir genç, bilgisayar başında otururken bir arkadaşına, ‘Çulsuzum, köşedeki bankayı mı soy­ sam? ’ şeklinde esprili bir e-mail atar. 15 - 20 dakika sonra dört polis kapıya dayanır ve ‘Bizimle merkeze kadar gelin. Suç hazırlığı içinde olduğunuza dair elimizde kanıtlar v ar’ cevabı verir­ ler.4 Kişisel m ahrem iyetin bu kadar tarassut altında olduğu bir ortama hukuk kayıtsız kalm am alıdır. Özel hayatın m ahrem iyetini güvence altına alacak düzenlemeler behemehal gelişen tekno­ lojiye paralel bir şekilde hayata geçi­ rilmelidir.

çev. S. N ih a t Şad, P h o e n ix yay., A n k a ra , 2 0 0 2 , s.20. 6) M ustafa Tören Yücel, Yeni Türk Ceza K a nunu Ü z e rin e iF e ls e fi ve S o syolojik) B ir Eleştiri, HFSA 14, s. 184.

206

HFSA 21

Gülçin Suer - M ustafa Tank Şentuna (CMK 233. m. vd.) işkenceyle mücade­ lede önemli bir aşama olarak kabul edilebilir. İyi bir suç siyaseti izlenirken temel ilkenin hukuk devleti olması zorunludur. Ceza kanunlarının insana saygı esasına dayanması, işkence ve eziyet niteliğini gösteren fiillerin etkin biçimde yasaklan­ ması, insan onuruna aykırı cezaları içer­ memesi gereklidir7. 5237 sayılı Türk Ceza K anunu’nun kişilere karşı suçlar kısm ının işkence ve eziyet başlıklı üçüncü bölüm ünde yer alan 94.m. uyarınca “ bir kişiye karşı insan onuruy­ la bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağı­ lanm asına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur”. İfade etmek gerekir ki, 5237 sayılı Türk Ceza K anunu’nda işkence suçunun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenmesi yerindedir. Çünkü, işkence suçunun maddi unsurunu oluş­ turan davranışların çoğu zaman başka suç tiplerinde de var oldukları doğru olsa da, işkence suçunun bağımsız olarak düzenlenm esi, bu davranışların ihlal ettiği hukuki yarar açısından bakıl­ dığında, yaralama, öldürme gibi fiillerin mağdurun beden bütünlüğüne, yaşama hakkına; hakaret fiilinin şerefine; cinsel saldırı gibi fiillerin cinsel özgürlüğüne zarar verm elerine karşın, işkencenin insan varlığının temeli olan insan onu­ runa saldırı teşkil etmesi, davranışın haksızlık içeriği, maddi unsuru oluşturan hareketlerin diğer suç tiplerine göre daha fazla olduğu açıktır. Ancak belirtmek gerekir ki, işkence oluşturan fiillerin sis­ tematik olması ölçütüne kanun metni yerine gerekçede yer verilmesi, suçun

unsuru olarak yasal metinde yer ve­ rilm em esi, işkenceyi hem özgü suç olarak düzenleyip hem de özel kast/eylemin ağırlığı kıstasının ortadan kaldırılm ası, yorum ilkelerine, yasa yapım tekniğine aykırı olmuştur. Çağcıl ceza hukukunda ceza yargıcı, yasal metne titreyen ellerle yaklaşmalı, nor­ mun ratio legisine uygun yorum yap­ malıdır. Düzenleme bu açıdan uygula­ macıyı yorum ilkelerine aykırı sonuçlara ulaştırma tehlikesini taşımaktadır. Devlet açısından bakıldığında, insan hakları belirli devlette, devletin temel ödevlerini dile getiren talepler olmaktadır. Her devletin yurttaşlarına karşı ödevlerini, insan haklarına uygun olarak çıkarılan yasaları uygulamak oluşturm aktadır8. İnsan haklarının korunması ve güvence altına alınma­ sında yalnızca ulusal hukukun yeterli olmayacağı anlayışından hareketle özel­ likle 2. Dünya Savaşı sonrasında ulu­ salüstü hukukta önemli belgeler ve koru­ ma m ekanizm aları yapılandırılm ıştır. A nayasa’nm 5170 sayılı yasa ile değişik 90/son m .’si gereğince insan haklarına ilişkin ulusalüstü düzenlemelerin ulusal hukuka üstünlüğü karşısında özellikle hukuk uygulayıcılarının karşılaştıkları sorunlarda bu düzenlem eleri esas almaları yaşamsal önem taşımaktadır. Bu anlamda işkence yasağı ile ilgili olarak insan hakları belgelerinden Evrensel İnsan Hakları Bildirisi (5.m.), Birleşmiş M illetler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (7 ve 10.m), Avrupa İnsan H akları Sözleşmesi (3.m.), işkence yasağına özgülenen belgeler olarak Birleşm iş M illetler İşkenceye Karşı Bildiri, Birleşmiş M illetler İşkenceye Karşı Sözleşme, Birleşm iş M illetler M ahpuslara Yapılacak M uamele

7 ! T B M M A d a le t K o m is y o n u , Türk Ceza K a n u n u Tasarısı, 0 3 .0 8 .2 0 0 4 tarih, Esas 1/593, K a rar 60sa yılı rapor, s. 44. 8) lo n n a K u ç u ra d i, "E tik İlk e le r ve H u k u k u n T e m e l İlk e le ri O la ra k İnsan H a k la n ", HFSA 13, s. 41.

HFSA 21

207

5237 Sayılı Türk C eza K anunu’nda İşkence Suçu H akkında A sgari Standart Kurallar, Avrupa İşkencenin Önlenmesi Sözleş­ mesi, Birleşm iş M illetler K adınlara Karşı H er Biçim iyle Ayrımcılığın Ortadan K aldırılm ası Sözleşm esi ve Seçmeli Protokolü, Bir-leşmiş Milletler K adınlara Karşı Şiddetin Ortadan K aldırılm ası Bildirisi, Birleşm iş M illetler Çocuk Hakları Sözleşm esi (19,37,39.m.), Birleşm iş M illetler Kolluk Güçleri Görevlilerinin Davranış­ larına İlişkin K urallar (2,3, 5.m.), Birleşmiş M illetler Herhangi Biçimde A lıkonulan ya da H apsedilen Tüm K işilerin Korunm ası İçin İlkeler Manzumesi, Birleşmiş Milletler İşken­ cenin ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı ya da Aşağılayıcı Muamele ya da Cezanın Etkili Biçimde Soruşturulması ve Belge­ lenmesi H akkında İlkeler, Birleşm iş Milletler Mahpusların Islahı İçin Temel İlkeler, Birleşm iş M illetler Kolluk Güçleri Görevlileri Tarafından Kuvvet ve Ateşli Silahların Kullanılması Hak­ kında Temel İlkeler, Birleşmiş Milletler Cebri K aybedilm eye Karşı Bütün Kişilerin Korunması Bildirisi, Birleşmiş M illetler Ölüm Cezası Verilmesi İhti­ maliyle Karşı Karşıya Olanların Hak­ larının Korunmasını Garanti Altına Alan Güvenceler, Birleşmiş M illetler Yasa­ dışı, Keyfi ve Acele İnfazların Etkili Biçimde Önlenmesi ve Soruşturulması Hakkında İlkeler, Birleşmiş M illetler Küçükler Bakımından Adaletin Yürütümü H akkında A sgari Standart Kuralları (Pekin Kuralları), Birleşmiş M illetler Tıbbi Etik İlkeleri, Birleşmiş M illetler Yargı B ağım sızlığına D air Temel İlkeler, Bangalor Yargısal Etik İlkeleri, Birleşmiş M illetler Savcıların Rolüne Dair Temel İlkeler, Budapeşte

İlkeleri gibi ulusalüstü düzenlem eler bulunmaktadır. Avrupa Konseyi Bakan­ lar K om itesi’nin Avrupa Polis Etiği Kurallarına dair üye devletlere yönelik 2001/10 sayılı tavsiye kararma göre, polis hiçbir şart altında, işkence, insanlık dışı ve onur kırıcı bir muamele veya cezalandırma yapmamalı, yapılmasına önayak olmamalı ve yapılmasını hoş görm em elidir1'. D oğaldır ki, yaşayan hukuk niteliğinde bulunan insan hakları norm ları, bunlara ilişkin güvence mekanizmalarının içtihadi-jurisprüdansiyel standartlarıyla yaşam bulmakta ve bu organların evrimci, dinamik yorum­ larıyla gerçek anlamda koruma sağlan­ maktadır. Bu açıdan işkence yasağına, suçuna yaklaşımda yalnızca norm atif standartların değil, bunun yanında özel­ likle insan hakları hukukunun bütünsel­ liği ilkesi göz önüne alınarak, işkence ile ilgili uluslararası ve bölgesel sistemlerin uygulam a birikim inden yararlanılm a­ lıdır. C- İNSAN ONURU İnsan onuruyla bağdaşm ayan, kişiye acı ve ıstırap çektirmeyi amaç­ layan ceza uygulam ası yapılamaz. Tarihsel süreçte suç işleyen kişiye ceza olarak d ay anıl am ayacak surette acı ve ıstırap çekmesini sağlayan uygulamalara başvurulm uştur10. Günümüzde bireyin devlet karşısında hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması gereklidir. Yasayı yorumlayarak ve uygula­ yarak hukukun ne dediğini söylemejurisdictio tekeli, yalnızca yargıcındır. Çağcıl yargıç bu tekeli kullanırken, yasanın nesnel iradeyi yansıtan yasama ereğine, uzak amacına, ereksel-teleolojik

9 ' İb ra h im C errah, A v ru p a P olis E tiği K u ra lla rı ve T ü rk iy e 'd e G ü v e n lik P e rs o n e lin d e M e s le k i Sosyalleşm e, D C AF-TESEV G ü v e n lik S ektörü Ç a lışm aları D iz is i, 2 0 0 8 , s.79. 10)

İz z e t Ö z g e n e ,T ü rk Ceza K a n u n u G a z i Şerhi, G e n e l H ü k ü m le r, A d a le t B a k a n lığ ı E ğ itim D a ire s i

B a şkanlığı yay., ü ç ü n c ü bası, A n k a ra , 2 0 0 6 , s. 586.

208

HFSA 21

Gülçin Suer - M ustafa Tarık Şentuna yoruma başvurmakta, resmi ve canlı hukuku y aratm aktadır'1. Ceza norm ­ larının yorum unda ratio legis ölçütü yanında hukuksal değer kavramı da tele­ olojik yorum şeklinde kullanılabilir. Normu uygulayan, her somut olayda uygulanacak düzenleme ile korunması gereken hukuksal değerin fail tarafından ihlal edilip edilmediğini saptamalıdır12. Değişen egemenlik anlayışı karşısında, yargının gelişen işlevi, erk olma konu­ munu güçlendirmektedir. Hukukun asıl amacı, adalet idesini gerçekleştirm ektir13. Avrupa İnsan H akları Sözleşm esi (3.m.), A nayasa (17/3.m.), 765 sayılı TCK (243.m.) (5237 sayılı TCK (94.m.) işkence eyle­ mini yasaklayarak insan onuru hukuksal değerini korumaktadır14. İşkence yasağı ile korunan hukuki değer, insan onuru­ nun dokunulm azlığı olup, bir hukuk devletinde en üst değer sayılm ası gereken bu hakkın, başka toplum sal değerlerle kıyaslanm asına girişilerek feda edilm esi m ümkün değildir13. İşkence suçuna ilişkin gerek öğretide ve gerekse yabancı m evzuatta korunan hukuki değer ölçütü açısından yakla­ şıldığında, işkencenin insan onuruna, adliyeye, kamu idaresine karşı suç olduğu yönünde yaklaşımlar bulunmak­ tadır. Yasa koyucunun, sistematik açıdan işkence suçunu kişilere karşı suçlar kısmında ve ayrı bir bölümde düzenle­ mekle, korunan hukuki değer olarak kişi dokunulmazlığını, insan onurunu kabul etmiş olduğu anlaşılm aktadır. İnsan onuru, bilinçli olma, kendi kaderini tayin etme ve kendi çevresini şekillendirme yeteneği ve kişiliksizliği ortadan

kaldıran ruhtur, manevi güçtür, insanın özgür iradesidir. İşkence vakaları, iddi­ aları ile karşılaşan uygulam acıların, yorum yaparken bu gerçeği göz ardı etm em eleri, hem yasal hem de etik sorumlulukları gereğidir. İşkence, bireyi konuşturarak bilgi toplam aktan öte, sistem atik olarak, bireyin benlik duygusunu yok etme amacına yönelik bir cezalandırma yön­ temidir. Bu yolla benlik parçalanması yaşayan birey, bir daha kendisini insan yapan en önemli olgusunu gerçekleştire­ mez, yani sağlıklı olarak sosyalleşemez. Sanıklara işkence yapılması eylemi ulusal ve ulusalüstü normlarla yasak­ lanmıştır. Özgürlükten yoksunluğun var olduğu her m ekânda uygulanm ası olasılığı bulunan işkence ve kötü muamele bir treatman öğesi olarak kabul edilem ez. Buradaki temel ilgi alanı insanlık onurudur. İnsanlık onuru, huku­ kun zımni olarak kabul ettiği temel varsayımlardan biridir16. İnsanın, başka hiçbir koşul aranm aksızın, yalnızca insan olması itibariyle sahip olduğu hak ve özgürlüklerine, amaca aykırı, oran­ tısız müdahaleler asla kabul edilemez. Günümüz Ceza Muhakemesi Huku­ kunda, insan haklarına saygılı bir bi­ çimde maddi gerçeğin araştırılması amaç olarak kabul edildiğinden, insan onuru­ nun korunması mutlak değerine doku­ nulm ası hiçbir koşulda mümkün değildir17. Çağcıl ceza yargılamasında etik ilke olmaktan öte, yasal görev ve yükümlülük olan vicdani kanı yargısına hukuka uygun delillerle ulaşılm ası amacından sapılmamalıdır.

11) Sami Selçuk, Z orba D evletten H u k u k u n Üstünlüğüne, Yeni Türkiye y ayınla rı,ikinci baskı, Ankara, 1999, s. 80. 12) Yener Ü n v e r, "C eza H u k u k u n d a H u k u k s a l D e ğ e r ", HFSA 8 , s. 117. 13) M usta fa Tören Yüccl, H u k u k Felsefesi, A n kara , 2 0 0 5 , s. 79. 14) Yener Ünver, Ceza H u kukuyla Korunması A m açlanan Hukuksal Değer, Seçkin yay., Ankara, 2003, s.936 vd. 15) R. M u ra t Ö n o k , U lusla rarası B o y u tu y la iş ke nce Suçu, S e çkin yay., A n k a ra ,2 0 0 6 , s. .39. 16) M usta fa Tören Yücel, H u k u k Felsefesi , s. 2 1 6 -2 1 7 . 17) 5271 Sayılı C M K , T B M M A d a le t K o m is y o n u R aporu, 0 1 .1 2 .2 0 0 4 tarih,Esas N o : 1/535, 1/292, Karar

Nn: 65.

HFSA 21

209

5237 Sayılı Türk C eza K anunu’nda İşkence Suçu D - İŞKENCE KAVRAMI Farsça kökenli bir kelime olan işkence, bir kim seye m addi manevi olarak yapılan aşırı eziyet anlam ına gelmektedir. İşkence kavramı konusunda günlük dilde farklı yaklaşımlar mevcut­ tur. Ancak ifade etm ek gerekir ki, işkence kavramı günlük dildeki kul­ lanıma indirgenirse, işkence yasağıyla öngörülen koruma zayıflatılabilir, bu nedenle sadece belli tür ve ağırlıktaki davranışların özel olarak işkence şek­ linde nitelendirilmesi etkinlik açısından önem taşım aktadır18. Gerçekten de ulu­ salüstü insan hakları hukukunda olduğu gibi, ulusal hukukta da, işkence ve diğer kötü m uamele kategorileri arasında ayrım yapılmıştır. Bu anlamda işkence suçunun özel, bağım sız bir suç tipi olarak düzenlendiği T C K ’nun 94. ve 95m .’leri yanında, 86, 87, 96, 232, 233, 256m .’leri örnek olarak gösterilebilir. Birleşm iş M illetler İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Davranış veya Cezaya Karşı Sözleşme, işkenceyi, bilgi ya da itiraf elde etmek, ceza, korkutma ya da baskı amaçlı ya da ayrımcılığa dayanan her­ hangi bir nedenle, kişiye fiziksel ve ruh­ sal olarak ağır acı veya ıstırap veren, kas­ ten yapılan tüm fiiller olarak tanımla­ maktadır. Teknik anlamda işkence, kamu gücünü kullanan bir görevli veya onun nüfuzu, teşviki veya hoşgörüsünün hi­ mayesi altında hareket eden bir şahıs tarafından mağduru adli kovuşturmayla ilgili olarak şüphe edilen bir fiil ya da herhangi bir temele dayalı ayrımcılık sebebiyle cezalandırmak saikiyle işlenip, kişide fiziksel ya da psikolojik olarak yoğun acı veya ıstırap doğurarak ya da

diğer herhangi bir şekilde insan onuruna ağır bir saldırı teşkil ederek onun manevi bütünlüğüne zarar vermeye elverişli her türlü kasıtlı harekettir19. Bu tanım, işkencenin özgü suç niteliğine uygundur. E- AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE İŞKENCE VE KÖTÜ MUAMELE Birleşmiş Milletler İşkencenin Önlen­ mesi Sözleşmesi’nde işkence eyleminin gerçekleşmesi, mağdur üzerinde doğu­ racağı acı ve ıstırabın derecesine bağlanmıştır. Bu yaklaşım, işkencenin tarih boyunca süregelen kavranış ve temellendirilmesine koşuttur. Bu, diğer kötü m uamele türleriyle ayrım a da olanak tanımaktadır. Ancak normu bi­ çimlendirirken yönlendirici rol oynayan veriler, kaynaklar ve yaklaşım her ne olursa olsun, sonuç olarak normun işkence ile diğer halleri ayırt etmek için esas aldığı uygulanan şiddet derecesi kri­ terinin isabeti tartışmaya açıktır. Farklı kültür çevrelerinin, hukuk sistemlerinin göz önünde bulundurulması halinde ne gibi eylemlerin şiddet derecesinin işken­ ce yahut diğer kötü muamele türlerine gireceği, farklı yaklaşım standartlarım doğurabilecektir20. İşkence ve kötü muamele formları, kategorileri m ağdura verilen acı ve ıstırabın derecesinde temellendirilmekte, ayırt edilmektedir. Avrupa İnsan Haklan Sözleşm esi organlarının bu ölçmeyi, tartmayı yapmak amacıyla geliştirdikleri objektif, sübjektif test anahtarı bir ölçüde kullanışlı olmakla birlikte, başarısızlığı muhtemeldir. Sübjektif test mağdurun yaşı, cinsiyeti, sağlık durumu gibi yüzey­ sel genellemeleri içermektedir21. Sözleş-

19) R. M u ra t Ö nok, a.g.e., s.543. 20) M e h m e t Semih G em alm az, Ulusalüstü İnsan H a klan H u k u k u 'n u n G enel Teorisine Giriş, 6.bası, Legal yay, İstanbul, 2007, s.654. 21) M e h m e t Semih G em alm az, Ulusalüstü İnsan Hakları H u k u k u Işığında A vrupa İnsan H a kları Sözleşmesi m adde 3 İşkence Yasağı A n alizi,A nkara Barosu yay, 2006, s. 37.

210

HFSA 21

G ülçin Suer - M ustafa Tarık Şentuna menin yaşayan belge olarak yorumlan­ ması standardı, Sözleşme çerçevesinde, daha önce işkence olarak değil ve fakat insanlık dışı, aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilen eylemlerin, değişen şart­ larda işkence kategorisine sokulabilmesini olası kılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre, işkence ve kötü muam ele sanıklarına ilişkin ceza yargılaması ve ceza hükmünün zaman­ aşımı kuralı ile sınırlandınlmaması ve bu suçtan hüküm giyenlere af yahut bağışlama imkanı tanınmaması gerekir. İşkence ve kötü muamele sanığı geçici, hükümlüsü ise temelli olarak görevden uzaklaştırılm alıdır22. Ceza davalarında zamanaşımı nedeniyle düşme kararları gizli bir af görünümü sergilemektedir21. 5237 sayılı TCK açısından baktığımızda, işkence yargılaması sonucunda verilen cezanın seçenek yaptırımlara çevrilme­ sine, ertelenmesine, zamanaşımına uğra­ masına ilişkin bir engelin bulunmaması, ceza muhakemesi açısından da işkence yargılam alarını çabuklaştırıcı düzen­ lemelere yer verilmemesi, uzun vadede sorun yaratabilecek alanlar olarak görülmektedir. F- İŞKENCE YASAĞINA YAKLAŞIM VE UYGULAMA İşkence yasağına yaklaşımda göz­ den kaçırılmaması gereken sosyolojik bir gerçek, kötü muamelenin toplum içinde kökleşmesi, bireysel ve toplumsal düzlemde şiddetin tırmanması, şiddet kültürünün yaygınlaşm asıdır. 1982 A nayasası’nın temel felsefesinde yer alan, insan hakları karşıtlığı, otorite

özgürlük dengesini otorite lehine boz­ ması da önemli yer tutm aktadır24. Anayasa, en üst hukuk normu olarak, toplum mühendisliği işlevini de yerine getirm em ekte, çağcıl insan hakları anlayışına uymamaktadır. Hukuk uygulam ası ve adil yargılanma hakkı, herkesin tarafı olduğu bir uyuşmazlığın aleni biçimde, makul sürede, bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde, hakkaniyete uygun şekilde çözülmesini talep hakkı verir23. İçinde bulunduğumuz çağ insan onurunun her şeyden önce korunduğu hukuk ve toplum düzeni öngörmektedir. Yargıç, yargılama çalışmasının her aşamasında, yargıladığı hem cinslerinin tüm değer ve haklarını göz ardı etmeden, ölçülü davranmalıdır26. Demokratik hukuk devleti düze­ ninde kamu yararının belirlenmesinde asgari güvenlik ve özgürlüğün korun­ ması ile hakların özüne dokunma yasağı bulunm aktadır. H içbir devlet eylemi insan haklarını ortadan kaldıracak biçimde kullanılamaz. İşkence olgusu­ nun altında hınç psikozu olduğu kadar, suç kanıtlarına ya da ortaklarına ulaşm ada kullanılan basitleştirilm iş, kestirme bir yol olması da bulunmak­ tadır. Yargıç ve savcının işkence ve insan haklan konusunda duyarlı olduğu bir adli yetki mekanında herhangi bir kamu görevlisinin işkence yapması demek, kendisi için oldukça tehlikeli sonuçları olabilecek eyleme girişmesi demektir27. Bu algı ve zihniyet dönü­ şümünün sağlanmasında, insan hakları tem elli felsefi ve sosyolojik bakış açısının yargıç ve savcılarca benimsen­ mesi önem arz etmektedir.

22) M e h m e t Semih G em alm az, İşkence Yasağı A n a lizi, s. 391. 23) M ustafa Tören Yücel, "Türkiye 'de H u k u k u n Sosyal Teorisi", HFSA 14, s. 27. 24) Fazıl H üsnü Erdem, "198 2 Anayasası'nın Serüveni", HFSA 15, s. 140. 25) M u h a m m e t Özekes, "O y u n Teorisi", HFSA 14, s. 82. 26) Ç elin Aşçıoğlu, "Yargı Bağımsızlığı ve Yargıç K im liğ i", HFSA 14, s. 91. 27) M ustafa Kutlu, "Yargıç, Kamu D ü z e n i ve K o nform izm ", HFSA 14, s. 124.

HFSA 21

211

5237 Sayılı Türk Ceza K anunu’nda İşkence Suçu İşkence yasağı, Avrupa K onseyi’ni oluşturan demokratik toplumların temel değerlerinden ve Avrupalı devletlerin ortak kamu düzeni standartlarını belir­ leyen tem el unsurlarındandır. Hukuk düzeni için normların de jure varlığı yeterli olmayıp etkinlik de vazgeçil­ mezdir*. Hukuk, toplumda adil kurallar­ la toplum sal güvenliği sağlamalıdır. Güvenlik, beraberinde özgürlüğü getiri­ yorsa anlamlıdır. Hukuk devleti key­ filiğin değil, hukukun ve adaletin ege­ men olduğu devlettir. Hukuk devletinde bireyin medeni ve siyasi özgürlüklerinin korunması, güvenceye alınması gerek­ lidir29. Hukuk devleti düşüncesine anlam kazandıran temel ilke, kuşkulu durum­ larda özgürlüklerden yana olmaktır. M odem hukuk devleti, devlet kudretini bireyin lehine sınırlam ak am acıyla devletin bir anayasayla çerçevelenmesi, devlet faaliyetlerinin hepsinin hukuk kurallarına bağlanması, yani hukukun üstünlüğü, hukuk kurallarına bağlılığın bağım sız yargı organlarınca sağlan­ masıdır30. Hukuk devletinde bir yurttaşın hak­ larının ihlali, toplumun tüm üyelerine yapılmış bir haksızlık olarak görülür. Yurttaş haklarının ihlali olarak görülen her haksız edim aslında sistemin kendini inkârıdır. Hukuk devletinin kavran­ masında ve varoluşunda her türlü hak­ sızlık ve ihlal adil yollardan giderilme­ lidir". Ceza muhakemesinin amacı bakı­ mından geçirdiği üç aşama; suçlunun

cezalandırılması, sanığın korunması ve gerçeğin araştırılmasıdır. Ceza m uha­ kemesinin çağcıl amacı, insan haklarına saygılı bir biçim de maddi gerçeğin araştırılmasıdır. Ceza muhakemesi top­ lum çıkarı ile birey çıkarlarının çatışma içinde oldukları alandır. Yapılan uygula­ malarda insan onuru değeri ve kavramı daima göz önünde bulundurulmalıdır'2. Uygulamada ceza adaletinin sağlan­ ması bakımından hareket noktası hukuk devleti ilkesi olmalıdır. Hukuk devleti, devlet gücünün insan haysiyeti, özgür­ lük, adalet ve hukuki güvenliğin sağlan­ ması am açlarıyla anayasaya uygun olarak çıkarılmış yasalara dayalı olarak kullanılması anlamına gelir". Hak ara­ manın son kapısında görev alacak yargıçlar ve savcılar tanrısal görev yap­ mamakta, insanı, yani türdeşini yargı­ lamaktadır34. Hukukçular gerçekte pozi­ tif hukuk kuralları ve içtihatlar dünyasında yaşamakta, adliye kültür ve uygulaması yaşamlarına egemen olmak­ tadır. Hukuk uygulamasındaki bu bilim­ sel ruh eksikliği, adli reform veya etkin­ lik sorununa karşı duyulan ilgisizliği de kısmen açıklar3'. Son yıllarda Avrupa Birliği’ne uyum yasaları çerçevesinde insan hakları alanında önemli gelişmeler gerçekleştirilm ektedir. Ancak ifade etmek gerekir ki, önemli olan yasaları değiştirm ek değil, ceza sistem indeki anlayışı, sanıktan delile gitmek yakla­ şımını değiştirmektir. İşkence suçunun belirsizliği ve özelliğine uygun olma­ yarak düzenlenmesi, uygulamada işken­ ceye karşılık gelen eylemleri farklı suç

28) M ustafa Tören Yüce/, H u k u k Sosyolojisi, Ankara, 2004, geliştirilm iş 3 .bası, s. 59. 29) M ustafa Tören Yücel, H u k u k Felsefesi,. Ankara, 2005, s. 70,71. 30) Doğan Ö zlem , "Evrenselcilik, İnsan Hakları ve Liberalizm Üstüne, HFSA 7, s. 57. 31) M ustafa Kutlu, "H u k u k D e vletind e Yargıç M eşru iyetinin G örü nüm B iç im le ri", HFSA 7, s. 121. 32) N u ru lla h Kunter, Feridun Yenisey,Ayşc N u hoğlu, M uhakem e H u k u k u D a lı O larak Ceza M uhakem esi H u kuku,15.b, Beta yay., İstanbul, 2006, s. 1012. 33) Veli Ö ze r Ö zbek. "21. Yüzyılda Ceza A d aleti", HFSA 13, s. 99. 34) Çetin Aşçıoğlu, "Yargıç Etiğinin Ö n e m i ve Eğitim i", HFSA 16, H u kuka Felsefi ve S osyolojik Bakışlar Sem pozyum u III, İstanbul, s.26. 35) M ustafa Tören Yücel, H u k u k Sosyolojisi, s.85.

212

HFSA 21

G ülçin Suer - M ustafa Tarık Şentuna tipleri içinde değerlendirm ek yolunu açabilir. Bu tehlikeyi ortadan kaldırabilmek için, özellikle yargıç ve savcıların yeni ceza adalet sisteminin kendilerine verdiği yetki ve sorumluluk­ ların bilincinde olarak, ulusalüstü stan­

HFSA 21

dartlar ışığında, yargısal etik ilkelerini de gözeterek uygulam alarım gerçekleş­ tirmeleri gerekir. İnsan onurunun en ağır şekilde ihlali olan işkence, asla kabul görmemelidir.

213

Bir Siyasi İdeal Olarak Eşitlik Neşet TO KU*

Siyaset; şüphesiz bir arada yaşayan insanlar arasında cereyan eden ilişkiler­ den kaynaklanmaktadır. Bu nedenden ötürüdür ki siyasetin ilk problemi, söz konusu ilişkileri tanzim edecek olan prensiplerin belirlenmesidir. Kurumsal­ laşmış siyasal iktidar tipi olarak devlet, mensuplarından ibaret olduğuna göre, demektir ki siyasetin söz konusu pren­ sipleri öncelikle kimlerin devlete men­ sup olacaklarını ve bu statüyü nasıl elde edeceklerini tespit etm ek zorundadır. H erhangi bir devlete m ensubiyet, beraberinde bir takım hak ve sorumlu­ lukları getirdiğinden, işbu hak ve sorum­ lulukların dağılımını tespit eden pren­ sipler, aynı zamanda o devletin siyasal formunu da oluştururlar. Öte yandan, bir arada yaşayan insanların yönetenler ve yönetilenler şeklinde tabakalara ayrış­ ması da kaçınılmaz olarak cereyan eden ilişkilerle ilgili sorunları gündeme getir­ mektedir. Mesela; “Toplumda kimin neye hakkı olacak?' ve “Herkes adına kim ya da kim ler konuşacak?' soruları, bunların başlıcalarını içermektedir. Birinci soru hak ve özgürlüklerin dağılımıyla ilgi­ lidir. Hak ve özgürlüklerin temeli nedir? Herkes aynı temel haklara sahip olmalı mıdır, yoksa devlete mensup olanlar bir­ inci ve ikinci sınıf yurttaşlar olarak bölünmeli midir? Haklar ve özgürlükler insanların zevk aldıkları şeyler mi

olmalı, yoksa toplumun genelini gözeten fayda mı, yahut devletin determinasyonu mu, ve yahut da insanın bizatihi doğal yapısı mı? İkinci soru ise emretme yet­ kisi, siyasi otoritenin dağılımına yönelik­ tir. Böylesi bir gücü kim ya da kimler elinde tutmalı, toplumu kim ya da kimler yönetmelidir? Açıktır ki bu tür sorulara verilebilecek cevaplar, siyasal sistemin formunu determine eden asli ilkeler ola­ caktır. Devletin formunu belirleyen esasta iki temel ilke, daha doğrusu iki temel yaklaşım mevcuttur. İlki; insanların “niteliksel-doğal e ş it’ olduğunu kabul etmeyerek, onları kategorilere ayıran, dolayısıyla da yönetimin, ortalama zeka ile ortalama niteliklerden fazlasını talep eden, farklı doğal yapıyla alakalı bir uzmanlaşma alanı olduğunu ileri süren, Platoncu anlayıştır. Böyle düşünenlere bakıldığında yönetim; her insanın ifa edebileceği bir fonksiyon değildir. Çünkü yönetim , yalnızca erbabının becerebileceği, iyi ya da kötü bir sanattır. Sanat ise doğuştan getirilen bir takım yetenekleri gerektirir. Herkesin her şeye kabiliyetli olduğunu ileri sürmek de elbette ki mümkün değildir. Bu haliyle siyaset, tabiatıyla nüfusun sadece m uay­ yen bir kesimini kapsayacak, dolayısıyla da siyasal forma aristokrasi, cumhuriyet, demokrasi gibi hangi ad verilirse ve-

* D o ç. D r. A ta tü rk Ü n iv e rs ite s i F c n -E d e b iy a t F akü lte si Felsefe B ö lü m ü Ö ğ re tim Ü ye si

214

HFSA 21

Neşet Toku rilsin; yönetim, Yunanca’daki anlamıyla “oligarşi' (oligoi-arche) mahiyetini taşı­ yacaktır. Toplumun bu şekilde bölün­ m esiyle anlatılm ak istenen, siyasette insanların benzerliklerinden çok farklı­ lıklarının temel olduğudur. Böylece eşit­ sizlik, devletin mensupları arasındaki ilişkilerin belirlendiği başlıca ilke haline gelmekte ve haklar ve sorumluluklar da benzerliklere göre değil, fonksiyonlarda­ ki farklılıklara göre dağıtılm aktadır. Neticede de siyasal sistem, her halükârda bir imtiyazlılar rejimi olmaktadır. Siyasal sistemin formu hususunda farklı düşünmekle birlikte, hocası Platon gibi “niteliksel-doğal eşitsizlik ’ argüma­ nını savunan Aristoteles, eşitlik kavra­ mının iki anlam ını şu şekilde tespit etmektedir: İki kişi, ya aynı muameleye tabi tutulduklarında ya da içinde bulun­ dukları şartlar aynı olduğunda eşittirler. Birincisi sayısal denkliği, İkincisiyse değersel denkliği ölçü almaktır. Nicelik bakımından eşit veya aynı olana “niceliksel-sayısal e şitlik ’, değerce eşit veya aynı olana da “niteliksel-orantısal eşit­ l i k ’ denir. Fertler değerce eşit değillerse eşit şeylere sahip olmamalıdırlar. Hem değerce eşit olanlar eşit olmayan şeylere sahip olduklarında, hem de değerce eşit olmayanlar eşit olan şeylere sahip olduk­ larında çatışma çıkacaktır. Hak, orantılı eşitlikte, haksızlıksa buna aykırı olan­ dadır. Bu açıdan bakıldığında, daha azın ve daha çoğun olması kaçınılmazdır. Orantılı eşitlik, adaletin, dağıtıcı adalet ya da paylaştırıcı adalet denilen türüne karşılıktır. A daletin diğer türü ise düzeltici adalet ya da delikleştirici adalet denilen ve fertlerin, isteyerek veya istemeyerek birbirleriyle giriştikleri ilişkilerle alakalıdır. Düzeltici/ denkleş tirici adalet, sayısal eşitliğe göredir. Mesela, iyi bir ferdin kötü birini ya da

kötü bir ferdin iyi birini dolandırması arasında hiçbir fark yoktur. Yasa yalnızca haksızlığa bakar ve onlara eşit muamele eder. Dolayısıyla yargıç, yalnızca bu haksızlığı düzeltmeye çalışır, çünkü biri dolandırılıp öteki dolandırınca ya da biri öldürülüp öteki öldürünce, yapılan ile maruz kalınan, eşit olmayan bir bölüm­ leme olarak görünür. Buna karşılık da yargıç, cezayla haksız bölüm lem eyi azaltarak bunları düzeltm eye, haksız bölüm lem eyi denkleştirm eye çalışır. İnsanlar, adaletin değere göre ve orantılı eşitliğe nispetle olduğu hususunda anlaşabilirlerse de “değ e? ’ üzerinde anlaşmazlığa düşerek, adaletten uzak­ laşırlar. İşte bu farklı tanımlamalardan ötürü, bir devletin mensuplan (yurttaş­ ları) o devletin ilke edindiği tanımla­ maların kendilerine haksızlık ettiğini düşünmeye başlarlarsa onlara bağımlılık da hissetmemeye başlarlar ki bu nok­ tadan itibaren toplumda, devrime (stasis) elverişli bir ortam m eydana gelir. Devrim lerin ana kaynağı buradadır. Eşitliğin yalnızca bir türünü esas alan sistemler, şüphe yok ki uzun ömürlü ola­ mazlar. Çünkü insanlar, haklı ve eşit olana erişmek için daima mücadele ede­ ceklerdir.1 İlk yaklaşımı ihdas etmiş olan Platon, toplumsal hayatı insanların isteğine bağlı olarak yaratılan bir inşa şeklinde görmez. Toplum, insan tekinin tek başına yetememe, ihtiyaçlarını kendi kendine karşılayam am a özelliğinden kaynaklanan doğal bir oluşumdur. Farklı farklı fonksiyonları gerçekleştiren insan­ lar, bunu yaparlarken esasında birbir­ lerinin ihtiyaçlarını karşılamış olurlar. Elbette herkes her türlü fonksiyonu gerçekleştiremez. Farklı doğal nitelik­ lerinden ötürü doğaldır ki insanların ellerinden de farklı işler gelsin. İnsanlar

(1) A ris to te le s , N ik o m a k h o s 'a Etik, Çev. S. B abür, H a c e tte p e Ü n i. Yay., A n k a ra , 1988, 5. Kitap.

HFSA 21

215

Bir Siyasi İdeal Olarak Eşitlik yaratılıştan birbirlerine benzemezler. Kimi şu işe kimi bu işe daha yatkındır. Doğal yetenek, toplumsal iş bölümünde nerede yer alınacağını belirleyen temel faktördür. Her şeyin doğal bir fonksi­ yonu vardır ve doğallığın dışma çıkmak asla doğru olarak nitelendirilem ez. Mesela; çobanın, köpeğin ve koyunların doğası ve fonksiyonları dikkate alındı­ ğında, bunlardan birinin, diğerinin yerini alması doğru olabilir mi? Koyundan köpek, köpekten çoban olması istenebilir mi? Hepsinin niteliğinin farklı olduğu apaçık değil midir? Yine mesela; insan bedeni göz önünde tutulursa aklın, el­ lerin ve ayakların fonksiyonları aynileş­ tirilebilir mi? Ayakların ya da ellerin aklın fonksiyonunu icra etmesi mümkün müdür? Nitelikleri doğuştan farklı olan insanlardan, kötü bir kafanın toplumu yönetmesi kötü; iyinin ki de iyi olmaya­ cak mıdır? “Erdemsizlerin erdemlileri yönettiği siyasal bir yapı iyi bir yapı olarak görülebilir mi?” Tüm bu sorular, işlevselliğin önem ini belirtm ek için cevaplandırılması gereken sorulardır. Bu tür sorulardan hareket eden Platon; sürü, köpek ve çoban benzetmesiyle toplumu, üç kategoride değerlendirmektedir. Halk, sürü; koruyucular (asker-polis) köpek ve filozof-yöneticiler de çoban fonksi­ yonunu icra ederler.2 Platon, fonksiyonelliği sağlama ve toplumsal-politik sistemin mevcudiyeti­ ni devam ettirme işinin eğitim-öğretim sayesinde gerçekleşebileceğini söyler. Eğitim-öğretim, aynı zamanda bir hak elde etme ve hak paylaşımı vasıtasıdır. D olayısıyla “Toplum da kim in neye hakkı olacak?” ve “Toplumu kim ya da kim ler yönetecek?” sorularına da bu noktadan hareketle cevap aranacaktır. Platon, özellikle koruyucu ve yönetici sınıfa yönelik yapılacak eğitim -

öğretimin gayesinin, insana, tabiatını iyi­ lik ve güzellikle süsleyen bir düşünce olgunluğu kazandırm ak olduğunu söylerse de bu iyilik ve güzelliğin, devlet tarafından empoze edilen bir ödev olduğu da apaçıktır. Şöyle ki eğitimöğretim, esas itibarıyla, devleti dışarıdan düşmanlara, içeriden de dostlara karşı koruyacak ve önderlerin koyduğu kural­ ları toplum a uygulayacak insanları yetiştirmekten ibarettir. Kendine düşen ödevi başarmak isteyen herkes her alan­ da bu ülküye ulaşm aya çalışacaktır. Çocuklara öğretilecek olan her türlü masalın, trajedinin, komedinin, şiirin, müziğin, jimnastiğin ve bütün sanatların fonksiyonu budur. Bu hedefe ters düşen hiçbir şey öğretilm eyecektir. Ancak, evvela insanları ödevin zorunluluğuna inandırmak gerekmektedir. Bunun için de bir “güzel yalan” bulunarak önce yöneticiler ve yardımcıları, sonra da yurttaşlar buna ikna edilm elidirler. Eğitim, işte bu türden yalanların insan­ lara benim setilm esinin yegâne vasıtasıdır. Otoriter ve totaliter siyasal sistemlerin resmi eğitim-öğretimi mec­ buri tutmaları, şüphesiz boşuna değildir. Tüm bu mecburiyetlerin arka planında, devletin determine ettiği insan profili yatmaktadır. Elbette ki öncelikle hede­ flenen şey, fertlerin kendi iyilikleri için gerekli şeyleri öğrenmelerini sağlamak değil, devletin (egem enlerin) çıkar­ larıdır. Günümüz Türkiye’sinde de bu anlayışın izlerini görmek pekâlâ müm­ kündür. Platon’un söz konusu “güzel yala ri’\ da şudur: “Tanrı, toplumun baş tacı etm esi gereken insanlardan, önder olarak yarattıklarının mayasına altın; önderlere yardım cı olarak yarattık­ larının mayasına gümüş; üretici olarak yarattığı çiftçiler ve öbür işçilerin maya-

(2) P la to n , C u m h u riy e t, Çev. S. E y ü b o ğ lu - M . A. C im c o z , R e m z i K ita b e v i, İsta n b u l, 1985, 2. Kitap.

216

HFSA 21

Neşet Toku sına da demir ve tunç katmıştır. Arada bir altından gümüş, gümüşten de altın doğduğu vaki ise de daha çok ‘benzer benzerini doğurur’. Tanrı, önderlere, çocuklara iyi ham ilik etmelerini, onların mayalarında ne olduğunu dikkatle araş­ tırmalarını ve herkesi hamuruna göre işe koşmalarım buyurmuştur. Mayası karışık olanların önderlik etm eye başladıkları gün şüphesiz devlet yıkılacak, toplum y o k olacaktır”. İnsanların niteliksel doğal eşitliğini kabul etmeyen Platon gibilerinin şüphe yok ki böylesi “güzel yalan”\ara ihtiyacı vardır. Otoriter ve totaliter bütün sistemlerde görüleceği üzere; halka rağm en halkı, cumhura rağmen cumhuriyeti, demosa rağmen demokrasiyi savunanların yaptığı Pla­ ton’dan hiç de farklı bir şey değildir. Elbette ki insanların doğal yetenekleri farklıdır. Ancak bu farklılıklar, siyasal zeminde, yani hukuk zemininde niçin eşitsizliği gerekli kılsın? Neyin haklı neyin haksız olduğuna karar verebil­ menin, resim veya müzik gibi doğal bir yeteneği gerektirdiği iddiası, nasıl ras­ yonel bir iddia olabilir? Yeteneği, emeği veya şansına bağlı olarak insanların farklı ekonomik ya da sosyal statü edin­ meleri doğal karşılanabilir ise de hukuk karşısında farklı, im tiyazlı muamele görm eleri asla doğal karşılanam az. Platon’un yanılgısı, siyaseti, muayyen doğal niteliklere mahsus teknik bir bilgi, bir sanat (yalnızca erbabının bilebileceği bir iş) olarak görmesidir. Oysaki siyaset, otoriter ve totaliter anlayışların ileri sürdükleri gibi, “kendilerini temsil ede­ meyenleri yönetme sanatı” olarak değil, insanların birlikte yaşamalarını mümkün kılan bir form, müşterek kararlar alma ve onları uygulamaya koyma diye pekâlâ görülebilir. Acaba hırsızlığın hırsızlık olduğuna karar verebilmek için general, hukukçu, profesör, tabip ya da polis mi

HFSA 21

olmak gerekir? Yoksa yalnızca insan olmak yeterli midir? Platon, “ güzel yalanla? ’ temelinde yapılan eğitim-öğretim sayesinde, toplu­ mu oluşturan farklı sınıflara yönelik şöyle bir “ toplumsal h ak ’ şeması çizer: Çocukluğundan itibaren devlet tarafın­ dan gözetlenerek yetiştirilen, hayatı boyunca yalnızca toplum un yararına çalışan altın nitelikli yöneticilerle onların yardımcıları olan gümüş nitelikli koruyucu (asker-polis) sınıfın özel ha­ yatları olmayacağı gibi, özel-bireysel hakları da olmayacak. Çünkü onların her türlü ihtiyacına karşılık gelecek olan “komünal h a k ’lan olacak. Özellikle koruyucu sınıf arasında her şey ortak kullanılacak; iaşe, ibate, kadınlar, vs. Koruyuculardan kimin kiminle evlene­ ceği, kimlerin çok, kimlerin az sevişe­ ceği, vs. hep kanunlarla tespit edilecek. Kanunlar, koruyucu olan kız kardeşlerle erkek kardeşlerin evlenmelerine de izin verecek. Devlet, toplumun haddinden fazla azalmasını da önleyecek, çoğal­ masını da. Üretici sınıfa gelince (çiftçi, işçi, tüccar, vs.), onların formel anlamda özel hayatları ve özel-bireysel hakları var gibi gözükse de esasen onlar da komünal hayata dahildirler. Çünkü her şeyin asli sahibi ve mutasarrıfı doğal olarak sadece devlettir. Platon, “ güzel yalanlaf’a uygun bir tarzda yapılmayan eğitim-öğretimle ilgili olarak da şunları söylemektedir: Doğru yapılmayan bir eğitim-öğretim, insanın içinde düzensizliğe, bedeninde bozukluğa yol açar. Toplumdaki düzen­ sizlikler, hastalıklar çoğaldı mı bir sürü mahkemeler, hastaneler açılır. Bir sürü özgür insan da bu işlere heves etti mi yargıçlık ve hekim lik toplum un en prestijli mesleği olur. Toplumda yalnızca küçük insanların, işçilerin, köylülerin değil, aydm-yetkin olmakla övünen kim­ selerin bile hekimleri, yargıçları yücelt­

217

Bir Siyasi İdeal Olarak Eşitlik meleri, o toplum da eğitim -öğretim in bozuk olduğunun en açık delilidir, İnsanın doğruyla yanlışı kendi kendine tefrik edemeyip bunu başkalarından bek­ lem esi çirkin bir şeydir. Aslında P lato n ’un bu neticeden yakınması, hareket noktası olan doğal eşitsizlik argümanı dikkate alındığında çok da tutarlı gözükmemektedir. Çünkü g ü z e f’ de olsa “yalan” üzerine hakikat inşa edilemez. Platon’un toplumla ve devletle ilgili düşüncelerinde otoriter ve totaliter kolektivizmin ipuçlarını bulmak, elbette mümkündür. Her şeyi devlete endeksleyen yaklaşım ı faşizmi andırırken, yönetici ve koruyucu sınıfın “ komünal haklar"] da komünizmi andırmaktadır. İyi ve doğru devlet derken Platon, böyle bir kolektivist anlayışı kastetmektedir.3 Siyasetle ilgili ikinci temel yaklaşım; insanların “ niteliksel-doğal eşit” olduğunu kabul eden ve dolayısıyla da yönetimi, farklı doğal yapıyla irtibatlı, doğuştan getirilen bir takım yetenekleri gerektiren, ortalama zekâ ile ortalama niteliklerden fazlasını talep eden, her insanın ifa edemeyeceği bir fonksiyon ya da sadece erbabının becerebileceği bir sanat olarak değerlendirmeyen, genelde sözleşm eci teorisyenlerin, özelde ise R ousseau’nun anlayışıdır. Böyle düşünenlere bakıldığında ise yönetim; fertlerin rızalarına istinaden yapılmış, herkes tarafından öğrenilebilir ve öğretilebilir kurallardan oluşan, rasyonel “sözleşme”ye dayanarak yürütülm esi gereken, her insanın ifa edebileceği bir fonksiyondur. Yönetenlerle yönetilenler arasındaki ilişki; doktor-hasta, beyinbeden ya da çoban-sürü ilişkisi değildir. Siyasetin hedefi, aynı temel hakların herkes için teminini sağlamaktır. Siya­ sete katılımdan yoksunluk; sadece istis­ na olmalı ve akıl hastalığı, mahkûmiyet

veya reşit olmamak gibi, haklı bir nedene dayanmalıdır. Siyaseti “ hukuki eşitlik' ekseninde inşa edilen “halk ege­ menliği” şeklinde temellendiren Rousseau’ya göre; yönetimle ilgili olarak cevaplandırılması gereken öncelikli so­ rular şunlardır: Toplumsal ve siyasal ha­ yat, doğal bir durum mudur? Nasıl olu­ yor da birlikte yaşayan insanlardan bazı­ ları kendilerini diğerlerinin doğal efen­ disi sanmaktadır? Acaba, insanlardan ki­ misi doğadan efendi, kimisi de doğadan köle olabilir mi? Bu tür sorulan cevap­ landırırken Rousseau, toplum sal ve siyasal hayatın doğal bir zorunluluk olmadığı argümanından hareket eder. Ona göre toplumsal ve siyasal düzen, bütün öbür hakların temeli olan kutsal bir hak ise de hiç de doğadan gelme değildir, sadece ve sadece genel iradeyi yansıtan, “sözleşme’lere dayanmaktadır. Mesele bu “sözleşme”lerin niçin yapıl­ dığını bilmektir. Rousseau, doğal olmayan bir hayat tarzına, insanların niçin kendi rızalarıyla sözleşip karar verdikleri sorusunu, diğer sözleşme teorisyenleri gibi, “ doğa duru­ mu” varsayımından hareketle cevaplan­ dırmaktadır. Doğa durumu; bedensel ve zihinsel kabiliyetleri itibarıyla farklı­ lıklarına rağmen, her insanın doğadan özgür bulunduğu ve doğayı eşit paylaş­ tıkları, uyulan tek yasanın da “varlığını korumak ’ olduğu, aralarında barış ya da savaş yapacak kadar yoğun ilişkilerin kurulmadığı bir hayat tarzıdır. Böyle bir hayat tarzı, “ özel mülkiyet'in ortaya çıkışıyla birlikte ve insanların tek başlarına varlıklarını koruyamamaları nedeniyle değişmek, dönüşmek zorunda kalmıştır. İnsanların kendilerini korumak için yapabilecekleri tek şeyse şüphesiz güçlerini birleştirmek olacaktır. Bu güç

(3) N e şet T oku, Siyaset Felsefesine Ç iriş , K aknüs Yay., İsta n b u l, 2 0 0 5 , ss. 4 3 -6 6 .

218

HFSA 21

Neşet Toku birliği de elbete ki bir çok kimsenin bir araya gelmesiyle mümkündür. Acaba, her insanın gücü ve özgür­ lüğü, kendini korumadaki yegâne aracı olduğuna göre, kendine zarar vermeden ve nefsine karşı borçlu olduğu bakımı bir yana bırakmadan, onları nasıl başka­ larına bağlayabilir? Rousseau, bu soruyu şu şekilde cevaplandırır: Üyelerinden her birinin canını ve malını, ortak güçle savunup koruyacak olan öyle bir toplum biçimi inşa edilecektir ki orada herkes herkesle birleştiği halde yine hem kendi buyruğunda kalacak hem de eskisi kadar özgür olacaktır. Ayrıca bu bağlanm ada herkes bütün haklarım kayıtsız şartsız toplum a devredece­ ğinden, kurulan bu birlik olabildiğince tam olacak, herkes her şeye hem birlikte hem ayrı ayrı sahip olacak ve hiçbir üyenin isteyebileceği ilave bir hak da kalm ayacaktır. Öte yandan, toplum sözleşm esinin boş bir laf olarak görülmemesi için bütün öbür bağlantıları pekiştiren şu bağlantıyı kendiliğinden içermesi gerekir: Kim “genel irade”ye itaat etmemeye kalkışırsa bütün topluluk onu genel iradeye saygıya zorlayacaktır. Bunun anlamı, o kimse yalnızca “ özgüf’ olmaya zorlanacak, demektir. Bu şart, her yurttaşı, yurda mal ederek her çeşit bireysel bağlılıktan korum ak içindir. Eğer bu şart olmazsa, bütün bağlılıklar anlamsız olurdu. Yani, “genel irade”ye devredilmeyen bazı kişisel haklar şayet söz konusu olsaydı, bireylerle kamu arasındaki anlaşmazlıkları yargılayacak bir üst makam bulunam ayacağından doğal hal devam etm iş olacaktı. D olayısıyla her halükârda “genel irade”ye itaat bir zorunluluktur. Kısacası sivil-siyasal durumda kendini kamuya bağlayan herkes hem hiç kim seye bağlanm am ış olacak hem de kendi üzerinde başkasına tanıdığı hakların aynını elde edecek ve yitirdiğinin

HFSA 21

karşılığında, elindekini korum ak için daha çok güç kazanmış olacaktır. Bir başka ifadeyle toplum sözleşmesi; her­ kesin bütün varlığını ve bütün gücünü birlikte, genel iradenin emrine vermesi ve yine herkesin gen el iradenin ayrılmaz bir parçası haline gelmesidir. Rousseau’ya göre, doğa durumun­ dan toplum düzenine geçiş, şüphesiz insanlarda çok önemli bir değişikliğe yol açacaktır. En önemli değişiklik de şudur: Doğa durumunda doğal içgüdüleriyle hareket eden insan, artık onun yerine hukuki eşitliği, adaleti koyacaktır. O güne kadar yalnızca kendini düşünen insan, artık toplumsal sorumluluk duy­ gusuyla davranacak ve içgüdülerinden önce aklına başvuracaktır. Sonuç itiba­ rıyla, “ toplum sözleşmesi’ yapan insan­ ların yitirdikleri şey, doğal özgürlükleri, doğal eşitsizlikleri ve bireysel güçleriyle doğadan elde edebilecekleri şeyler üze­ rindeki sınırsız haktır; fakat buna karşılık kazandıkları şeyler de vardır. Siyasal özgürlük, hukuki eşitlik ve elindeki şeylerin özel sahipliği yalnızca sözleşme sonrası için geçerlidir. Bir başka ifa­ deyle; sınırım bireyin gücünde bulan doğal özgürlüğe karşılık, genel iradeyle sınırlandırılan siyasal özgürlük; güven­ cesi bireysel güç olan sahiplenmeye karşılık, güvencesi genel irade olan özel m ülkiyet ve doğal eşitsizlik yerine, hukuki eşitlik yer değiştirmiştir. Rous­ seau, sözleşmeyle inşa edilen devlete ait yasaları, metafiziki-dinî bir takım düşün­ celerle de “ doğa yasası” kabulüyle de temellendirmenin mümkün olamayacağı kanaatindedir. Şayet halk tarafından hal­ kın bütünü için bir düzenleme yapılırsa yasa işte odur. Yasa, yurttaşları bir bütün, davranışları da soyut olarak göz önüne alır. Yasa, bir takım ayrıcalıklar kabul edebilir, ama adlarım belirterek kimseye ayrıcalık tanıyamaz. Yasa yurttaşları sı­ nıflara ayırabilir, hatta sınıflardan bazı-

219

Bir Siyasi İdeal Olarak Eşitlik larma imtiyaz da tanıyabilir, ama kim ­ seyi isim vererek herhangi bir sınıfa sokamaz. Yine yasa, bir krallık yönetimi kurabilir ama ne bir kral seçebilir ne de bir kral atayabilir. Kısacası genel irade­ nin işlemleri olan yasalar kesinlikle genel ve soyut düzenlemelerdir ve her türlü özel konu ve görev de yasama yet­ kisinin dışındadır. Dolayısıyla, ne türden bir yönetim tarzı söz konusu olursa olsun, yasayla yönetilen her devlet, meşrudur ve meşru her yönetim de yasaları hem yapanın hem de itaat edenin halk olduğu bir cumhuriyettir.

Rousseau, yasaların gözetmesi gerektiği amaç olan ortak yararın ne olduğunu da şu şekilde izah eder: Şüphe yok ki ortak yararlan kasıt, her bireyin özgürlüğü ve eşitliğidir. Özgürlük, insa­ nın kendisi için koymuş olduğu yasaya yine kendisinin uymasıdır. Yani özgür­ lük, insanın kendi kendini belirlemesidir. Her insan özgür olarak doğar. İnsan, doğa durumunda özgür olduğu gibi sivilsiyasal durumda da özgürdür. Toplum sözleşmesiyle insan, kendi gücüyle sınır­ lı doğal özgürlüğünü genel iradeyle sınırlı sivil özgürlükle değiştirir sadece. Bu değiştirme bir vazgeçme asla değil­ dir. Özgürlükten vazgeçmek, insan olma niteliğinden, insanlık haklarından, hatta ödevlerinden vazgeçmek demektir. Böy­ le bir vazgeçme insanın doğasıyla da yaratılışıyla da uzlaşmaz. İnsandan öz­ gürlüğünü almak, eylem lerinden her türlü ahlak düşüncesini kaldırmak de­ mektir. Oysaki sivil-siyasal durum do­ ğallığın, güdüselliğin yerine rasyonelliği ve ahlakiliği geçirmektir. Eşitliğe gelin­ ce; bu kavramdan, güç ve zenginlik dere­ celerinin herkes için aynı olması değil, bu gücün hiçbir zorbalığa kaçmaması ve ancak mevki ve yasalar gerektirdikçe kullanılması, varlık bakımından da hiç­ bir yurttaşın ne başkasını satın alacak kadar zengin, ne de kendini satmak

220

zorunda kalacak kadar yoksul olması gerektiği anlaşılmalıdır. Bu da insanların mal, mülk ve saygınlık bakım ından ölçülü olmaları demektir. Yasaların gücü her zaman eşitliği sürdürmeye çalış­ malıdır. Haddizatında cumhuriyetten kasıt da zaten, insanların eşitlik ek­ seninde örgütlenmelerinden başka bir şey değildir. Doğa durum undan toplumsal ve siyasal düzene geçişi gerektiren “ özel m ülkiyetle ilgili olarak da Rousseau, şu değerlendirmeyi yapmaktadır: Doğa du­ rumunda, kendi bireysel gücü nispetinde elbette herkesin her şeye hakkı vardır. Doğadan ve doğanın bütün ürünlerinden herkes istifade etme hakkına sahiptir. Ancak, ilk oturmaya ve bireysel emeğe bağlı olarak sahiplenilen şeylerin doğal halde elde tutulm ası çok da kolay değildir. Bunun tek güvencesi olan sınırlı bireysel güç, ne yazık ki buna her zaman muvaffak olabilecek ölçülerde değildir. Bu nedenden ötürüdür ki herkes, toplum­ sal düzen kurulduğunda bütün varlığını ve bütün gücünü kamuya, genel iradeye devreder. Fakat bu demek değildir ki bu işlem sonucunda, el değiştirmekle mal sahipliği özünü de değiştirir. Kamu gücü, bireysel güçten büyük olduğundan, değişen sadece m ülkiyeti korum aya yönelik olan güçtür. Devlet, toplum söz­ leşmesiyle bütün üyelerinin mallarına sahiptir. Devlet için de bu sözleşme hak­ ların temelidir, ama bu haklan bireyler­ den alır. Özel mülkiyet hakkı, doğa duru­ munda oldukça dayanıksız iken, siyasal düzen içerisinde herkesin saygı göster­ diği bir haktır. Ancak, özel mülkiyetin

tanınması için; sahipliğin ilk olması, geçinmenin sınırlarını aşmaması ve emekle elde tutulmuş olması gerekir. Kısacası devlet, bireylerin m allarını sahiplenmekle, onları bu mallardan yok­ sun bırakmaz. Aksine, bireylerin mal­ larını yasal bir biçimde ellerinde tut-

HFSA 21

Neşet Toku m alarını sağlar. Böylece, m alları ellerinde bulunduranlara, kamu mallarının mutemedi gözüyle bakıldı­ ğından ve haklarına devletin bütün üyelerince saygı gösterildiğinden ve bu haklar devletin bütün gücüyle yaban­ cılara karşı savunulduğundan, insanlar, daha çok kendilerine yararli bir mal akta­ rımı şeklinde kamuya verdiklerinin adeta hepsini geri almış olurlar. Bütün bunlara rağmen, herkesin kendi mülkiyeti üze­ rindeki hakkı, nihai olarak kamunun her şey üzerindeki tasarruf hakkına bağlıdır. Şayet böyle olmasaydı ne toplumdan ne de devletten bahsedilebilirdi.4 R ousseau, toplum sözleşmesiyle gerçekleştirilmeye çalışılan hukuki eşit­ liğin, ne türden eşitsizlikleri ortadan kaldırmak zorunda olduğunu da şöyle açıklamaktadır: İnsanlar arasında iki tür eşitsizlikten bahsedilebilir. Bunlardan ilki, yaratılıştan kaynaklanan veya doğa tarafından m eydana getirilm iş olan, bedensel ve zihinsel niteliklerdeki fark­ lılıklar anlamında doğal eşitsizlik, diğeri ise bir çeşit siyasal uzlaşmaya dayanan ve insanların kendilerince de onaylanmış ya da en azından kabullenilmiş olan siyasal eşitsizliktir. Doğal eşitsizlik, hakikatte bir eşitsizlik değildir, çünkü doğal eşitsizlik herhangi bir hak eşit­ sizliğini ifade etmez. Asıl eşitsizlik, siya­ sal eşitsizlik olup, fertlerden bazılarının diğerlerinin zararı pahasına yararlandığı, örneğin diğerlerinden daha zengin, daha itibarlı veya onlara boyun eğdirilmiş olmak gibi bir takım ayrıcalıkları ifade eder. Doğal eşitsizliğin kaynağının ne olduğu sorulamaz, çünkü bu sorunun ce­ vabı, kavramın içeriğinde vardır. Doğal eşitsizlikle siyasal eşitsizlik arasında herhangi bir korelasyonun var olup olmadığı da sorulamaz, çünkü bu soru, beden ya da akıl gücünün, bilgelik ya da

erdemin hep aynı kişilerde hem de ikti­ darları ve zenginlikleriyle orantılı bir şekilde bulunup bulunmadığım sormaya varacaktır. Böyle bir soru becerikli köle ler arasında tartışılabilir ama hakikati arayan akıllı ve özgür insanlarca tartışı­ lamaz. Doğal halde yaşayan insanların, bedensel ve zihinsel nitelikleri farklı ise de bu farklar onların doğa üzerinde iste­ dikleri şekilde tasarrufta bulunmalarına ya da doğal ürünlere şu veya bu yolla sahip olmalarına engel teşkil etmez. Eğer herhangi bir engelden söz edilecekse bu, dışsal bir engel olmaktan ziyade, kendi yeteneklerinden ve güçlerinin sınırlılı­ ğından kaynaklanan bir engeldir. Doğa durumunda, herkes her şeye sahip olma hakkını haizdir, ama elbette ki bu, onla­ rın yetenekleri ve güçleriyle orantılı ola­ caktır. Kaldı ki insanların, akıllarına öncelenen; hayatını idame ettirme, varlı­ ğını koruma ve hemcinslerinin yok ol­ malarına ya da acı çekmelerine karşı hoşnutsuz duygular taşıma, yani mer­ hamet gösterme gibi doğal özellikleri, doğal eşitsizliği hiçbir zaman başkalarını açlığa mahkûm etme noktalarına kadar vardırmaz. İnsanlar, merhamet duygu­ larına akılla karşı koymadıkça başka­ larına, hatta canlı herhangi bir varlığa bile asla fenalık yapamazlar. Şayet bir doğal hukuktan bahsedilecekse, onun bütün kuralları işte bu insani özellikler­ den çıkarılmalıdır. Bu kuralları akıl, bila­ hare başka tem eller üzerine kurmak zorundadır ki onun da zamanı, aklın, bir­ birini izleyen gelişmelerle doğayı kont­ rol altına almayı başardığı “sözleşme” vaktidir. İnsanlar, doğa halinde yaşamak için gereken şeylere, güdüleriyle ve duygularıyla sahip olurken, sözleşmeyle kurulan toplum halinde ancak işlenmiş bir akılla sahip olabilirler.

(4) j. }. Rousseau, T o p lu m Sözleşm esi, Çev. V. G ü n y o l, A d a m Yay., İs ta n b u l , / 994, K ita p II. B ö lü m VIX.

HFSA 21

221

Bir Siyasi İdeal Olarak Eşitlik Kısacası, Rousseau için doğal eşit­ sizlik doğa halinde sadece hissedilebilir bir nitelik olup, şu veya bu hakka sahip olma anlamında hiçbir etkisi yoktur. Hak eşitsizliğini yaratan ve normalleştiren te­ mel unsur, esas itibarıyla akıldır. Bencil­ lik ve çıkarcılık, güdülerin ya da duygu­ ların değil aklın eseridir. İnsanı çevresin­ den ayırtıp yalnızlaştıran da acı çeken bir insan karşısında ona, gizlice “istersen geber, ben güvenlik içerisindeyim” dedir­ ten de akıldır. Doğa durumunda hemen hiç bulunmayan hak eşitsizliği, gücünü ve artışını aklın gelişmesinden alır. Özel mülkiyetin ve pozitif hukukun yerleş­ mesiyle de kendisini hem yasallaştırır hem de istikrarlı kılar. Ancak, açıktır ki pozitif hukukun izin verdiği maddi eşitsizlik, entelektüel eşitsizlikle aynı orantıda bulunm azsa doğal hukuka aykırı düşer. Sivil-siyasal toplumda eger en olan bu eşitsizlik türü konusunda ne ( şünülmesi gerektiği de besbellidir, tö y le bir eşitsizlik, nasıl tanımlanırsa tanım lansın, pozitif hukuk açısından rasıl yasallaştırılırsa yasallaştırılsın do­ ğal hukuka kesinlikle aykırıdır. Erdem­ leri akıl ve muhakeme ile edinmek, Sokrates gibi zekâlar için mümkün ola­ bilirse de insan türünün varlığını sürdürmesi sadece akıl ve muhakemeye dayansaydı şüphe yok ki çoktan ortadan kalkmış olurdu.5 Açıktır ki modem dönemin en derin ve en etkili düşünürlerinden biri Rous­ seau’dur. Aydınlanmanın başka hiçbir siması, egemen çevreler açısından ondan daha tehlikeli, halk açısından da ondan daha yararlı düşünceler üretmemiştir. Siyasi düşüncelerinin odak noktası olan “genel irade” deyimi, bir yandan devrim ve romantizm akımlarını, diğer yandan da mülkiyet hakkını tanıyan ortasınıf

ağırlıklı; özgürlük, eşitlik ve kardeşlik ideallerine bağlı cumhuriyetçilik akım­ larını hazırlamıştır. Ancak; Rousseau'nun sözleşm eyle inşa edilecek siyasal topluma yönelik söylemiş olduğu şeyler çok tartışmalıdır. Mesela; genel irade, özgürlükçü bir biçimde nasıl temellendirilebilir? İnsanlar “özgü?' olmaya nasıl zorlanabilir? Herkes bütün hakları­ nı kayıtsız şartsız topluma nasıl devrede­ bilir? Kurulan bu toplumda herkes her şeye hem birlikte hem ayrı ayrı nasıl sahip olabilir? Toplum var diye, hiçbir üyenin isteyebileceği ilave bir hak nasıl kalmaz? “ Özel m ülkiyetin tanınması için; sahipliğin ilk olması, geçinmenin sınırlarını aşmaması ve em ekle elde tutulmuş olması gerekir.” sözleri nasıl açıklanabilir? Bu sosyalizan ve pozitivist cumhuriyetçi eğilimler, Rousseau’nun ne tür bir cumhuriyet anlayışına sahip olduğunun tipik bir göstergesidir. Böyle bir cumhuriyet, elbette ki özgürlük karşı­ tı, otoriter ve totaliter bir yönetim ola­ caktır.6 Eşitlik düşüncesi ister Platon vari temellendirilmeye çalışılsın, isterse Rous­ seau vari; savunulan siyasal sistemlerin çoğunun, pratik hayatta bazı kesimlere yönelik şu ya da bu biçimde tezahür eden muhtelif imtiyazlılıkları somutlaştırdığı inkâr edilemez bir gerçektir. Böylesi yapılarda eşitlik düşüncesinin statükoyu hayli sarsıcı etki yaratmasının temel nedeni şüphesiz söz konusu ayrıcalıklar­ dır. İnsanlar; statükoya itaat yerine, ikin­ ci sınıf bir muameleye boyun eğmeleri­ nin gerekmediğini idrak ettikleri zaman, eşitlik düşüncesi, oluşacak enerji seviye­ sinde mucizevi bir artışa yol açacaktır. Öyle ki bireyler, eşitlik ideali için pek çok fedakârlıkta bulunacak ve pek çok önemli olayı gerçekleştireceklerdir. Ta-

(5) J. j. Rousseau, İn s a n la r A ra s ın d a k i E ş its iz liğ in Kaynağı, Çev. R. N. İle ri, Say Yay., İstanb ul, 1990, I. ve II. B ö lü m . (6) N e şet Toku, Siyaset Felsefesine Ç iriş , K aknüs Yay., İsta n b u l, 2 0 0 5 , ss. 2 6 3 -2 9 8 .

222

HFSA 21

Neşet Toku rih içerisinde en devrimci olaylar, eşitlik için ateşlenmiş arzulardan hız almış­ lardır. Buna din alanında, Hristiyanlığm ve İslam ’ın kısa süre zarfında gösterdiği yayılma örnek olduğu gibi; 18. yüzyılın Amerikan ve Fransız Devrimleri’yle 20. yüzyıl’m Marksist Devrimleri de örnek­ tir. Bu devrimler, başarılarını, geleceğe dair programlarına değil, eşitsizliğe karşı yöneltilen öfkeli ifadelere borçludurlar. Eşitlik; siyasal sembollerin içerisinde özgürlükten daha devrimcidir. Eşitliğin gücünden yararlananlar kim olursa ol­ sun, dünyayı sarsıp, yeniden şekillendir­ mişlerdir. Evrensel-eşitlikçi düşüncenin pek çok kaynağı vardır. Söz konusu kay­ naklar, klasik ve modem olmak üzere iki kategoride toplanabilir. Stoa felsefesine dayanan klasik köken, Roma hukukuyla gelişmiş ve Hristiyanlık öğretisiyle de metafizik) boyutlara ulaşmıştır. Eşitlikçi düşüncenin; Glorious D evrim i’yle başlayan ve A m erikan, Fransız ve M arksist versiyonlarıyla devam eden m odern kökenleri, tabiatıyla klasik öğretilere çok şey borçludur. Eşitlik savunusu yapan Stoalılar şöyle diyor­ lardı: Tüm insanlar akıl yürütme gücüne sahiptir. İnsanların akıl yürütme yeteneğinin farlı gelişm esi önemli değildir. Çünkü bu ortak nitelikle insan türü birleşmiştir. Dolayısıyla insan olma niteliği derece kabul etmez. Fertler olarak herkes eşittir. Fertlerin eşit olma­ dığını iddia etmek ya da eşit tanınma­ larım reddetm ek, ilahi-evrensel-doğa yasalarını anlam am ak demektir. Aynı düşünce; m odern dönem de Thom as Jefferson tarafından “ Tüm insanlar eşit yaratılmışlardır.” şeklinde ifade edilir­ ken, Immanuel Kant tarafından “ İnsan

ve genel olarak her akıllı varlık, kendinde bir erek olarak vardır, gelişi (7)

güzel kullanmalar için salt bir araç olarak d e ğ i l şeklinde, Jeremy Bentham tarafından da “ Her insanın tek değeri vardır, birden fazla değeri yoktur şeklinde ifade edilmiştir. Bu tür tespitler, sadece düşünürler tarafından belir­ tilmekle kalmamış, aynı zamanda kamu­ yu temsil eden kurumlar tarafından da beyan edilmiştir. Ne yazık ki bütün bun­ lara rağmen eşitsizlik modem dönemde de ortadan kaldırılamamıştır. Haddiza­ tında eşitsizliğin yok edilmesi çok zor­ dur. İmtiyazlılar avantajlarını nadiren mücadele etmeksizin terk ederler. Azın­ lığın, çoğunluğu, azınlığın yararına yö­ netmesi alışılmış tarihî bir durumdur. İnsanlığın genel kanunu, maalesef tarihî tecrübe itibarıyla ayrımcılığın kanunu olmuştur. Aksi örnekler istisnadır. A n­ cak, eşitlik yönündeki temayül hakkında bugün, geçmişe nispetle daha fazla söz edildiğinden, geçmiş dönemlerde nadir olanın, gelecek dönemlerde kural halini alması pekâlâ beklenebilir. Elbette ki bu, eşitlik düşüncesinin insanlarca içselleşti­ rilmesine ve ahlaki ilke olarak kabulüne bağlıdır. Değerlerdeki değişim, diğer değişimlerin şüphesiz önşartıdır. Kitle­ lerin seçim sürecine katılabileceği ve gerçek alternatifler arasında tercih yapa­ bileceği her yerde Kant ve Bentham ’ın formülleri ve Evrensel Beyannamelerin prensipleri, idealden gerçeğe dönüşecek­ tir.7 Evrensel-eşitlikçi düşüncenin realizasyonuna bugün itibarıyla bakıldı­ ğında, şöyle bir değerlendirme yapmak herhalde yanlış olmayacaktır: Modern eşitlik savunusu, “soy aristokrasisi' for­ mundaki oligarşiyi yıkmış ise de yerine, adı cumhuriyet ya da demokrasi konu­ lan başka bir oligarşiyi, Marksist karşılığıyla “baca aristokrasisi’ni geçir­ miştir. D olayısıyla siyasal anlam da

Leslie Lipson, Siyasetin T em el S o run ları, Çev. F. Yavuz, İş B a nk Yay., İstanb ul, 2 0 0 5 , ss. 4. ve 5.

B ö lü m .

HFSA 21

223

Bir Siyasi İdeal Olarak Eşitlik gerçekleştirilen, niteliksel-doğal eşitlik değil, farklı bir kategorik eşitlik olmuş­ tur. Bu eksendeki siyasal yapıya reaksi­ yon olarak tezahür eden M arksist eşitlikçi iddia da ne yazık ki nitelikseldoğal eşitliği değil, ‘ bürokratik oligarşi’ görünümünde bir başka kate­ gorik eşitliği gerçekleştirebilm iştir. Maalesef, niteliksel-doğal eşitlik iddiası hâlâ sadece oir iddia olarak ortada dur­ maktadır. Acaba niçin? Tabiatıyla sorun bir ahlak sorunudur. Şüphe yok ki “ eşitlik ' kabulü etik, a priori bir varsayımdır. “İnsanlar niçin eşit kabul edilsin? ’ şeklindeki bir soruya yönelik tek tutarlı ve geçerli cevap, “Kendiniz için istediğiniz şeyleri başkaları için de isteyiniz.” şeklindeki “ altın kuraFdan gayrisi değildir.5 Aslına bakılırsa eşitlik sorununa, salt seküler hukuk çerçeve­ sinde kalındığı takdirde, çözüm üretilmesi imkânsızdır. Monarşi ya da aristokrasiye karşı, meşru gerekçelerle ileri sürülerek talep edilen eşitliğin sadece burjuvaziye ya da bürokratik oli­ garşiye münhasır kalmasının esas ne­ deni, şüphe yok ki ahlakın sekülarizasyonudur. “K endiniz için istediğiniz şeyleri başkaları için de istem elisiniz.” altın kuralına endekslenmesi gereken eşitlik, şayet bu altın kural bir ahlaki buyruk olarak değil de hukuki buyruk olarak anlaşılacaksa bütün insanları kap­ sayacak tarzda realize edilemez. D olayısıyla da evrensel ölçülerde tahakkuk ettirilemez. Her ne kadar iki buyruğun ikisi de insanlara bir takım yükümlülükler yüklerse de yükümlülük­ lerin m otivasyonlarındaki farklılıklar yüküm lülüklerin icra edilip edilm em esinde oldukça belirleyicidir. Motifler içselse buyruklar, insanın kendi iradesinden kaynaklanan, kendi kendi­ sine koymuş olduğu bir ödev niteliği

taşır; dışsal oldukları zamansa başkaları­ nın iradesinden kaynaklanan bir baskı niteliği taşır. Motifleri içsel olan yüküm­ lülükler, yerine getirilmesi gönüllülüğe dayanan ahlaki yükümlülüklerken; dışsal olanlar, baskıdan ötürü yerine getirilen hukukî yüküm lülüklerdir. A çıktır ki baskı; insanın, severek yerine getirmeye­ ceği bir eyleme mecbur tutulmasıdır. Öte yandan m ecburiyetler, şartlara bağlı olduklarından, eylemlerin şu veya bu amaca ulaşmak için bir araç niteliği taşıdığını ifade ederler. Yani gerçekleş­ tirilmesi istenen eylemler, mevcut şartlar altında zorunluluk anlamını taşırlar. Bu da demektir ki şartlar ortadan kalktığında zorunluluk da ortadan kalkacaktır. Oy­ saki gönüllülüğe dayanan herhangi bir ödev, şartlara bağlı olmadığından mutla­ ka yerine getirilecektir. Hatta ve hatta engellenmek istenilse dahi engeller orta­ dan kaldırılıp yine de yerine getirilecek­ tir. Ne yazık ki ahlak ve hukukun bir­ birinden koparıldığı modem-seküler ha­ yat tarzında eşitlik, gerçekleştirilmesi gereken birer ahlaki ödev olarak değil de birer hukuki baskı şeklinde değerlendi­ rildiğinden, evrensel ölçülerde herkese teşmil edilememiştir.9 Özetlemek icap ederse: Nitelikseldoğal eşitlikçi bir siyasal örgütlenmeden yana olmayan Aristoteles’in yüzlerce yıl önce yaptığı eşitlik tanımının geçerli­ liğini bugün dahi koruduğunu söylemek aşırı bir iddia olmasa gerektir. Acaba isa­ betli olan eşitlik anlayışı hangisidir ve hangi şartlarda hangisini uygulamak lazımdır? Tarihi tecrübeden öyle anlaşı­ lıyor ki eşitlik; A ristoteles’in dediği gibi, hem “ niceliksel-sayısaT’ hem de “niteliksel-orantısal”dır. N itelikselorantısal eşitlik, adaletin dağıtıcı adalet ya da paylaştırıcı adalet denilen türüne; niceliksel-sayısal eşitlik de adaletin

(8) I. D o n n e lly , İnsan H a k la rı, Çev. M . Erdoğan-L. K o rkut, Y e tkin Yay., A n k a ra , 1995, ss. 119-135. (9) I. K ant, Etik Ü z e rin e D e rs le r I., Çev. O . Ö z ü g ü l, K a b a la Yay., İstanb ul, 199 4 , s. 49.

Neşet Toku düzeltici adalet ya da denkleştiriri adalet türüne karşılıktır. Eşitlik; niceliksel-sayısaldır ve niceliksel-sayısallığm uygulanma zemini de düzeltici adalet ya da denkleştirici adalet temeline dayanan siyasal zemindir. Aynı zamanda eşitlik; niteliksel-orantısaldır ve niteliksel-orantısallığın uygulanma zemini de dağıtıcı adalet ya da paylaştırıcı adalet temeline dayanan ekonomik-sosyal zemindir. Bu iki adalet türü arasındaki bağlantı, birey­ lerin pratikte fırsat eşitliğine sahip ol­ maları durumunda pekâlâ realize edile­ bilir. Çünkü fırsat eşitliği yurttaşlık sta­ tüsünün ön şartıdır. Fırsat eşitliği ifadesinde, eşitlik ve özgürlük kavram­ ları, eşitleştirilmiş özgürlükler olarak bir arada bulunurlar. Ancak, fırsat eşitliği demek, tabiatıyla bireylerin kabiliyetleri­ ni eşitlemek anlamına gelmemektedir. Fırsat eşitliği, potansiyel olarak özgür­ lüklerin eşitleştirilmesi demek olup, bu potansiyelin kinetiğe dönüştürülm esi bireylerin kabiliyetlerine ve emeklerine bağlıdır. Farklı kabiliyetlere ve farklı em eklere yeknesaklık anlam ında eşit muamele etmek, elbette ki eşitlik olarak kabul edilemez. Dolayısıyla fırsat eşit­ liğine rağmen, kabiliyetlere ve sarf edilen emeğe bağlı olarak farklılıkların oluşması da tabiidir. Ancak bu farklılık,

HFSA 21

hukuki ve siyasal kamu alanında değil, ekonomik ve sosyal kamu alanında, yani pazarda ve liyakatle elde edilen statü­ lerdedir. Hukuk devleti derken kastedi­ len de herhalde budur. KAYNAKLAR • Aristoteles, Nikomakhos’a Etik, Çev. S. Babür, Hacettepe Üni. Yay., An­ kara, 1988. • Donnelly, J. İnsan Hakları, Çev. M. Erdoğan-L. Korkut, Yetkin Yay., An­ kara, 1995. • Kant, I. Etik Üzerine Dersler I., Çev. O. Özügül, Kabalcı Yay., İstanbul, 1994. • Lipson, L. Siyasetin Temel Sorunları, Çev. F. Yavuz, İş Bank Yay., İstanbul, 2005. • Platon, Cum huriyet, Çev. S. Eyüboğlu - M. A. Cimcoz, Remzi Kitabevi, İstanbul, 1985. • Rousseau, J. J. Toplum Söz­ leşmesi, Çev. V. Günyol, Adam Yay., İstanbul, 1994. • Rousseau, J. J. İnsanlar Arasındaki Eşitsizliğin Kaynağı, Çev. R. N. İleri, Say Yay., İstanbul, 1990.

225

N o rb e rt E lia s ’ta M e d e n île ş m e S üreci ve D is ip lin

Engin TOPUZKANAMIŞ*

"Bir erkek çocuk, sık sık alnını bir kirpi gibi sallamamalı yahut bir boğa gibi kızgın bakm am ak... Yemeğin sonuna doğru ikinci bir içe­ cek alabilir; sesli şekilde yutkunmadan, bir at gibi gürültü yapmadan ve aşırıya kaçmadan içerek... Bazı insanlar, yemeklerini çiğnemeye dalarlar ve dom uz gibi sesler çıkarırlar... Diğerleri, neredeyse daha tam oturmadan, bir kurt gibi yiyeceğe saldırırlar... B ir çocuk, yem eği tatmadan önce, bu onu, dürtülerini kısıtlamaya alıştıracağı için 1 bir müddet beklemelidir... Birisine tek gözü kapalı olarak bakmak uygun değildir. O halde neden bir insan bunu yapar ki? B u hareketi tuna ve dülger balığına bırakm alıyız... Oğlanlar, dişlerini tem iz tutmalıdırlar ancak kızlar gibi toz ile parlatmamalıdırlar. Disiplin, Latince discere (öğren­ mek) kelimesinden türetilmiştir. Disciplina komut, yönerge anlamına gelir ve disciple de talebe, şakirt, tedris etmek gibi anlamlar taşır'. Buna göre disiplin, bir insan yahut hayvanın, belli bir davranışı yapmak veya belirli bir düzene tabi olmak üzere, sistemli bir şekilde eğitilmesidir. Ancak disiplin kavramı ikili bir çağrışım a da sahiptir, hem eğitimi ima eder hem de cezalandırmayı. Dolayısıyla disiplin, belli konudaki yö­ nergeleri ya da talimatları takip etme becerisini kazanm ak yani bir erdem olarak anlaşılabileceği gibi4, disiplin yönetmeliği, disiplin kurulu gibi yaygın

kullanımlarda bir cezalandırma sürecini de ifade eder. Ancak bu ikinci anlamda da disiplinin ima ettiği, kendi kontrolünü (self-control) sağlayamamış bireyin dış zorlam a yoluyla ıslah edilm esi yani olması gerektiği gibi olmaya zorlan­ masıdır. Kavramın yoğun bir biçimde dikkat çekmesi, ünlü Fransız filozof Michel Foucault ile olmuştur. M odem toplum­ larda, toplumun bütününü kapsayacak şekilde yaygın bir eğitim ve kontrol aracı olarak kullanılması hakkında ilk söz söyleyen ise Weber ’dir. Weber, disiplinin kaynağını askerî disiplinde görmüştür. Ona göre, “Disiplinin içeriği, alman

* D E Ü H u k u k Fakültesi, H u k u k Felsefesi ve S o s y o lo jis i A n a b iH m D a lı A ra ştırm a G ö re v lis i (1) V u rgu b e n im . (21 Erasm us, D e c iv ilita te m o ru m p u e riliu m , i, iv , in O p e ra o m n ia , ed. j. C le ricu s, 10 vols. İn 1 1 p ts 'd e n aktaran, K N O X D ilw y n ,

"D is c ip lin a , The M o n a s tic a n d C le ric a l O rig in s o f E u ropean C iv ility '', Renaissance

S o c ie ty a n d C u ltu re - Essays in H o n o r o f Eugene F. R ive jr . (Ed. lo h n M o n fa s a n i a n d R o n a ld C. M u sto ), Ita lic a Press, N e w York, 1991 , s. 107. (.3) W ik ip e d ia , h ttp ://e n .w ik ip e d ia .o r g /w ik i/D is c ip lin e ; A T A L A Y H a m it, İn g iliz c e -T ü rk ç e S ö zlük, T D K yay., A n k a ra 1999, s. 987. (4) W ik ip e d ia , h ttp ://e n . w ik ip e d ia . o rg /'w ik i/D is c ip lin e

226

HFSA 21

Engin Topuzkanam ış emrin tutarlı bir rasyonellik ve m etodik bir uzmanlıkla tam olarak yerine g eti­ rilmesinden ibarettir.”5 W eber’in burada­ ki anahtar kavram ı, diğer yaklaşım ­ larında olduğu gibi, rasyonelliktir. Weber, disiplini rasyonel egemenliğin bir ihtiyacı olarak algılıyor. Rasyonel egemenlik, disipline edilmiş bireylere ihtiyaç duyar, çünkü ancak davranışları olabildiğince önceden hesaplanabilen bireylerden oluşmuş bir toplumun idare­ si rasyonel olarak sürdürülebilir. Disip­ line edilmiş bireyler, kendiliğinden itaat ederler6. Bu disiplin tipi, toplum un bütününe yayılarak sosyal disiplini oluşturur. Yani rasyonel egemenlik hem toplumun bütününe yayılmış bir sosyal disipline ihtiyaç duyar, hem de böyle bir toplumun oluşması ancak rasyonel di­ siplinle mümkün olur. W eber’de ras­ yonel disiplinin önemli bir yanı, hesaplanabilirlik sağlamasıdır. Disiplin, ortak, nesnel ve rasyonel bir amaç etrafında kitlenin hareketini sağlar. Bu rasyonel, nesnel amacı tespit eden hiç şüphesiz iktidardır. Disiplin konusunda en çok ve en etkili sözü söyleyen ise, daha önce de belirtildiği gibi, Foucault’dur. Foucault disiplini, öznenin yaratılması için kul­ lanılan bir iktidar pratiği olarak görür. “Disiplin, aslında, toplumsal gövdedeki en u fak unsurlara varıncaya kadar denetleyebilmemizi sağlayan, bizzat top­ lum sal atomlara yani bireylere ulaşma­ m ızı sağlayan iktidar mekanizmasıdır. İktidarın bireyselleştirme teknikleridir. B irini nasıl gözetlem eli, davranışını, tavrını, becerilerini nasıl denetlemeli,

performansını nasıl pekiştirmeli, y ete ­ neklerini nasıl çoğaltmalı, en yararlı olacağı yere onu nasıl yerleştirmeli: Benim anladığım disiplin işte budur. Foucault’nun disiplini ele alışında iktidar ve özne kavramları merkezî bir yer tutar ve bunları gözetim fikri takip eder. Disiplin Foucault'da öznenin inşası anlamına gelmektedir. Daha doğru bir ifade ile iktidar, özneyi inşa eder ve özne bu tâbiyet ilişkisi ile özerkliğini kurar8. Bu süreç, okul, hastane, hapishane gibi düzeltici ve disipline edici kurumlar aracılığıyla ve cinsiyet, cinsellik ve nüfusun kontrolü için bio-iktidar yoluyla gerçekleşir. Kısacası Foucault’da disip­ lin, iktidarın kullandığı bir sosyal teknolojidir. Foucault’nun anladığı şekliyle di­ siplin edebiyatta da yer almıştır. En meşhur iki örnek, Orwel ve K esey’dir. George Orwell 1984 adlı romanında modem devletin gözetim ve kontrolü yoluyla bireylerin kendilerini sürekli bir özdenetim ve gözetim altına almalarını konu ederken, Ken Kesey, One Flew Over the Cuckoo’s Nest adlı meşhur oyununda9 ıslah kuramlarının, disipline etmedeki rolünü ele almıştır. N orbert Elias'ın (1897_1990), yayınlanışından ancak 30 yıl sonra dikkatleri çeken ve pek çok dile çevri­ lerek büyük bir ün kazanan eseri The Civilizing Process’’in ilk baskısı, 1939 yılında İsveçli bir yayıncı tarafından yapılmıştır. Elias, H itler’in baskısından, önce F ransa’ya, sonra da vatandaşı olduğu İngiltere’ye kaçmış ancak çok

(5) WEBER M a x , S o s y o lo ji Yazıları, çev. Taha Parla, İle tiş im Yay., 8. Baskı, İstanb ul, 2 0 0 6 , s. 331. (6) B R Ö C K L İN G U lric h , D is ip lin 17)

A s k e rî İtaat Ü re tim in in S o s y o lo jis i, A y rın tı Yay., 2 0 0 2 , s. 28.

F O U C A U L T M ic h e l, İk tid a rın H a lk a la rı, Ö z n e ve İk tid a r- Seçm e Y a z ıla r 2, A y rın tı Yay., 2. Baskı, İstan­

b u l 2 0 0 5 , s. 149-150. (8) BUTLER Judith, İk tid a rın Psişik Yaşamı, A y rın tı Yay., İstanb ul, 2 0 0 5 , s. 82. (9) Bu o y u n h a k k ın d a b ir in c e le m e iç in bkz. L U M S D E N Joe, D is c ip lin e a n d C o n fo rm ity in the L a n d o f Free: K en Kesey's O n e F le w O v e r C u c k o o 's N e s t Y a y ım la n m a m ış D o k to ra Tezi, Istanb ul, 2 0 0 2 .

HFSA 21

227

Norbert E lias’ta M edenîleşm e Süreci ve D isiplin uzun süre akademik dünyanın dışında kalm ıştı10. Elias'ın The Civilizing Process’te merkeze aldığı konu, özel olarak batı toplumlarmın medenîleşme süreci­ nin sebeplerinin araştırılmasıdır. Batı toplum larınm m edenîleşm e sürecini incelerken başvurduğu yol, tekil birey­ lerin gündelik alışkanlıklarının tedrici değişimini izlemektir. Elias'a göre bu uzun süreli değişim planlanmamıştır; amaçlı ya da amaçsız değildir". Yine H egel'ci yaklaşımın aksine bu süreç insan akimın (human ratio) bir ürünü ya da planının sonucu değildir12.

deyişiyle “m edenîleşm e süreci, insan davranışı ve hissiyatının spesifik bir yönde değişmesidir.’"6

Ortaçağ, insan bedenlerinin iç içe olduğu ve ne bedenin, ne de fonksiyon­ larının rahatsız edici olduğu bir zamandı. O dönemde insanlar, toplum içinde rahatlıkla, doğallıkla ve hatta zevkle ihtiyaçlarını giderebiliyorlar, parm ak­ larıyla yemeğe dalıp bazen de bizim için iğrenç görülecek bir parçayı geri bırakıyor ve aynı tastan bir çorbayı obur­ ca içebiliyorlardı17.Yani bugün ancak küçük çocukların yapabileceği türden Elias'ın medeniyet teorisi Freud'un davranışlar sergiliyorlardı. Bu iç içeliğe fikirleri üzerine inşa edilm iştir15. bir örnek, E rasm us’un 1523 tarihli Freud’un benlik, ego, süper-ego ve id D iversoria adlı kitabında bahsettiği, arasında kurduğu ilişki biçimi, Elias'ın Almanya'daki bir handır. Elias şöyle teorisinin kaynağını oluşturur. Freud’a aktarıyor: “Aşağı yukarı 90 k işi bir göre insan, çocukluktan itibaren kültür arada toplanmıştır. Fakir kişiler, ama denen bir dizi kodu içselleştirmektedir14 aynı zamanda zenginler, soylu kişiler, ve kişinin benliği üzerindeki dış baskılar, kadın ve çocuklar da var. Biri ellerini, süper-ego ile kişinin kendi üzerinde bir diğeri ise çamaşırlarını aynı, kirden uyguladığı bir baskı ve zorlama meka­ balçıklaşmış suda yıkıyor. İnsanlar her nizmasına dönüşmektedir. Bu dönüşümü yere tükürm ekte. Biri ayakkabılarını incelerken Elias’ın en çok vurgu yaptığı masada temizliyor. Yem ek vaktidir. bazı kavram lar öz-denetim (self-con­ Herkes, ekm eğini ortak tabağa atıyor, bir trol), kendini tutm a (kendine hâkim ısırık alıp tekrar atıyor. Oda çok sıcak, olma- self-restraint), ve arzu kontrolü herkes terliyor. Bir sürü hasta insan var. (affect control)dür. Elias'a göre modem Pek çoğu, diye açıklıyor Erasm us’un batılı insan, bu kontrolü kurmuş insandır. m uhbiri, ‘İspanyol hastalığına’ tutul­ Dolayısıyla medeniyet dediğimiz süreç muşlar ve cüzamlıdan daha tehlikeliler. ‘Çok doğru ’, diyor bir diğeri, ‘ama cesur “insan doğasının denetim altına alınm ası” 1'’ sürecidir; ya da Elias'ın adam ona g ü le r’.ls” Ama onlar, bugün (10)

Bu k ita b ın h ik â y e s i ile ilg ili daha a y rın tılı b ilg i iç in , A Y A R od, N o rb e rt Elias a n d ' The C iv iliz in g

P rocess', T h e o ry a n d S ociety, V ol. 5, N o . 2, M a rc h , 1978, s. 2 1 9 vd. (111 ELIAS, II, s. 2 9 9 v d .; S M IT H D e nnis, The C iv iliz in g Process a n d The H is to ry o f S e x u a lity : C o m p a rin g N o rb e rt

E lias

and

M ic h e l

F o u c a u lt,

T h e o ry

and

S o c ie ty ,

V o l.

28,

N o .1 ,

F e b ru a ry ,

1999,

s.

80

(12) ELIAS N o rb e rt, The S o c ia l C o n s tra in t to w a rd s S e lf-C o n stra in t, O n C iv iliz a tio n , P o w e r a n d K n o w le d g e (Ed.

S tepha n

M e n n e ll a n d jo h a n

G o u d s b lo m ),

The

U n iv e rs ity

o f C h ic a g o

Press,

LJSA,

1998,

s.

49.

(13) S M IT H , s. 8 0 ; Ö N C Ü Ayşe, Elias ve M e d e n iy e tin Ö y k ü s ü , T o p lu m ve B ilim , S. 84, B a har 2 0 0 0 , s. 10; M A Z L IS H B ruce, C iv iliz a tio n a n d Its C ontents, S ta n fo rd U n iv e rs ity Pres, S ta n fo rd C a lifo rn ia , 2 0 0 4 , s. 85. (14) Ö N C Ü , s. 11. (15) Ö N C Ü , s. 1 1. (16) ELIAS, C o n s tra in t, s. 49. (17) F O N T A IN E Stanislas, The C iv iliz in g Process R e visited: in te rv ie w w ith N o rb e rt Elias, T h e o ry a n d S o ciety, Vol. 5, N o. 2, M a rc h , 1978, s. 245. (18) ELIAS N o rbe rt, U y g a rlık S ü reci I, İle tişim Yay, 3. Baskı, İstanb ul 2 00 7, s. 1 5 7 -1 5 8 ; F O N T A IN E , s. 246.

228

HFSA 21

Engin Topuzkanam ış bize tahammül edilmez gelen bu iç içelikten rahatsız değildiler. Bir başkasının bedeni utanılacak bir şey değildi. “M e­ denîleşme sürecinin en belirgin özellik­ lerinden biri, açıkça [bireyler arasındaki] bu mesafelerin yaratılması ve kısıtlama ve yasaklamaların çoğalma­ sıdır.:”'9 Bu yasak ve kısıtlamalar, daha sonra otomatik bir sürece dönüşecek ve F reud’un süper-ego kavram ı ile açıklanacaktır. Ortaçağ Avrupa’sında, dış bir şiddetin, korkunun, baskının veya kişinin “ üstündekilere karşı göstermek zorunda kaldığı saygı”20 sonucu olarak ortaya çıkan davranış biçimleri, yüzyıllar içinde içselleştirilerek bireyin kendi kendine uyguladığı bir baskıya ve kont­ role dönüşecektir. D olayısıyla artık bireyin davranışlarını kontrol etmesini ve kendi üstüne bir denetim kurmasını tem in eden, bir başkasının gözetimi değildir; “duygulara ve dürtülere hâki­ m iyeti ve denetim i gerektiren şeyler, toplumsal ilişkiler ağının, işbölümünün, pazarın ve rekabetin yarattığı, önceki dönemlere göre çok daha dolaysız, daha gizli ve kişisel olmayan baskılardır.”21 E lias’a göre, son beş yüz yılda korkunç bir şiddetten, yüksek bir özkontrole (self-control) geçtik. Ortaçağ toplumunda şiddet, toplumun içinden doğmaktaydı. Hâkim sınıf savaşçılardı ve var olmak, yağma, çatışma ve insan ve hayvan avcılığına bağlıydı. Yağma, cinayet, gaddarlık ve tahrip etmenin zevkine kendisini kaptırmayan çok az insan vardı22. Birinin, bir diğerini çok sudan bir sebeple öldürmesi sıradandı ve

ne din ne de inanç, şiddeti kontrol ede­ bildi. Herkes bunun bir parçası idi. Kısaca Elias’a göre, bugün kişiler arası ilişkilerde sahip olduğumuz duygusal kontrol ve şiddet seviyesi, ortaçağ insanının kontrolsüz öfkesi ve şiddeti ile kıyaslanamayacak denli azdır23. Davra­ nış kalıplarındaki dönüşüm ile birlikte birey ve toplum lar pasifize olmaya başlamışlardır. Avrupa aristokrasisi, 14. ve 15. yüzyıllardan itibaren, geğirmek, yellen­ mek, tükürmek, burun temizlemek gibi beden fonksiyonlarını kontrol altına almak üzere eğitilmekte idiler24. Elias’a göre saraylı aristokrat, feodal savaşçıdan farklı olarak, sosyal prestij tutkusuyla yönlendirilen ve kendisinin farkında olan bir kimse idi. La Bruyere’in söz­ leriyle “jestlerinin, gözlerinin ve ifadelerinin efendisidir; derin ve anlaşıl­ m azdı?'1'. Elias’ın Türkçe’ye Uy-garlık Süreci olarak çevrilen kitabının birinci cildinde, buna ilişkin pek çok örnek bulunabilir. Bu adet ve görgüler zaman içinde toplumun bütününe yayılmaya başladı. Özellikle yemek ve cinsellik alanındaki insan davranışları, bir ihtiyacın kontrol­ süzce giderilişinden, sosyal davranış kalıplarına dönüştü. Önce burun ka­ rıştırmak, yellenmek, idrar yapmak gibi davranışlar görgü kitaplarına girdi, kamusal alandan çekilerek özel alana dâhil oldu ve kontrol altına alınmaya başlandı. Ardından yemek yemenin biçi­ mi değişti. Önceleri bütün şekilde kızartılmış olarak sofraya getirilen ve

(19! F O N T A IN E , s. 246. (20) ELIAS, I, s. 256. (21) ELIAS, I, s. 257. (22) F O N T A IN E , s. 248 . (2.3) Elias, F o n ta in e 'in so rd u ğ u , ‘'B u g ü n y in e şid d e te d ö n m ü ş d e ğ il m iy iz ?" sorusuna k a rş ılık v e rd iğ i c e v a p ­ ta, b a h s e ttiğ i ş id d e tin devle tle ra ra sı d e ğ il to p lu m iç in d e k i k iş ile r arası iliş k ile r d e k i ş id d e t ve k o n tro l o ld u ğ u n u b e lirtiy o r. A ta la rım ız la k ıy a s la n d ığ ın d a , d iy o r, b iz k o ro ç o c u k la rı k a lırız ! F O N T A IN E , s. 249. (24) M A Z U S H , s. 8b. (25) S M IT H , s. 86.

HFSA 21

229

Norbert E lias’ta M edenîleşm e Süreci ve Disiplin herkesin elindeki bıçakla hücum ettiği (bu hücumlar sırasında birbirini yarala­ yan pek çok insan oluyordu) hayvanlar, dilimlenerek ve çeşitli sos ve baharatlar­ la terbiye edilerek yenilmeye başlandı26. Çatal kullanımı yaygınlaştı27. Bedenin çeşitli fonksiyonlarım ve öfke gibi ruhsal güdüleri kontrol altına alan görgü kuralları, bireyin kendisi üzerindeki iradesini ve hâkimiyetini de geliştirici bir nitelik taşır. Elias, saraylı hayatının iki açıdan, öz-kontrolü (selfcontroî) geliştirici kişilik oluşumuna yol açtığım söyler. Bunlardan ilki bilinçli özizleme (self-monitoring) ve öz-düzenleme (self-regulation) ile birlikte, arka­ daşlarının ve rakiplerinin davranışlarım, hislerini ve amaçlarını yakından gözlem­ lemek ve dikkatlice anlam ak gerek­ liliğidir. İkincisi ise, karşı konulamaz bir otomatikleşme, öz-baskı (self-compulsion) kurmadır. Bu kör otom atiklik, erken yaşlarda kurulur ve derinlerde kök salmış korkular üretir28. İlk özellik basirettir ve rasyonalizasyonu temsil eder. İkincisi ise utanç, mahcubiyet ve nefreti k a z a n d ırır'. Bütün bunlar, yukarıda bahsettiğim iz, kişiler arası mesafeyi kurar. Kişiler arası ilişkilerin yoğun olduğu gelişmiş toplumlarda, bu mesafenin temini, hem karşılıklı kontrol mekanizmaları hem de iç denetimler ile mümkün olur.

(26)

Batı toplum larında disiplini sağlayan tek unsur saraydan neşet eden görgü kuralları ve davranış kalıpları değildir. Elias, incelem esinin ikinci cildinde devletin merkezîleşmesini ve şiddet tekelini ele geçirmesini anlatır. Bu merkezîleşme ve şiddet tekeli, bireylerin pasifize edilm esinde önem li bir rol oynar. Bireylerin öfke, cinsellik ve şiddet gibi güdülerini kontrol altına almaları modern toplumun işleyişi için elzemdir. Merkezîleşme ve şiddet tekelinin sağlan­ ması yanında, iletişim ve ulaşımın art­ ması, kapitalist sistemin yeni pazarlar bulma ihtiyacı, birbirine yabancı pek çok insanın da bir araya gelmesine yol açtı. Yabancılarla tanışmak ve iş yapmak, kişilerin daha kontrollü davranmalarının bir başka sebebidir30. “Batı toplumunun en eski tarihlerinden günüm üze kadar, toplumsal işlevler büyük bir rekabet baskısı altında gittikçe daha fazla farklılaşır. Farklılaşma arttıkça, tekil kişinin tüm işlerinde, gerek en basit ve gü n d elik olanlarında, gerekse daha karmaşık ve seyrek yapılanlarda, sürekli bağımlı olduğu işlevlerin ve böylelikle de insanların sayısı artar. Tekil eylemin toplumsal işlevini yerine getirebilmesi için gittikçe daha fazla insanın davranışı birbirine uyarlanmak, eylem ler dokusu gittikçe daha hassas ve sıkı şekilde örgütlenm ek zorundadır. Tekil kişi,

JA C K S O N , M ic h a e l W ., " N o rb e rt Elias's T h e o ry o f th e C iv iliz in g Process", B u lle tin o f the A u s tra lia n

S o c ie ty o f Leg al P h ilo s o p h y , Vol. 9, N o . 32, M a rc h 1985, s. 298. (27! "1 1 . y ü z y ıld a b ir V e n e d ik k o n tu R um b ir prenses ile e v le n ir. Prensesin y e tiş tiğ i B izans k ü ltü rü n d e ç a ta l k u lla n ıld ığ ı a n la ş ılm a k ta d ır. En a z ın d a n y iy e c e ğ i ağzına 'ik i d iş li a ltın ç a ta l ile ' g ö tü rd ü ğ ü a n la tılır. Bu d u ru m V e n e d ik 'te b ü y ü k b ir skand ala y o l açar. 'B u y e n ilik ö y le s in e aşırı b ir k ib a rlık o la ra k d e ğ e rle n d irild i ki, prenses T a rı'n ın g a za b ın ı d ile y e n r a h ip le r ta ra fın d a n sert b ir d ille la n e tle n d i. B ir süre sonra ağır b ir hastalığa ya k a la n ın c a , K u tsal B o n a ve n tu ra b u n u T an rının ona v e rd iğ i b ir ceza o ld u ğ u n u s ö y le m e k te g e c ik m e d i.'" ELIAS, I, s. 154. (28) "B a kışla r rahat, saygılı vc b ir n o k ta y a y ö n e lik o lm a lıd ır ( ...) ö fk e li o lm a m a lıd ır, ç ü n k ü b u b ir k a b a lık iş a re tid ir... g ü v e n ilm e z ve s in ir li o lm a m a lıd ır, b u n la r in sanın k e n d is in e h a k im o lm a d ığ ın ı g ö s te rir , s ü re k li sağa sola ka y m a m a lıd ır, b u n la r ş ü p h e c ile re ve k a fa la rın d a h e r za m a n b ir ş e y le r b u lu n a n in sanla ra a it b a k ış la rd ır." E rasm us'tan aktaran ELIAS, I, s. 137. (29) S M IT H , s. 87. (30) JA C K S O N , s. 2 9 9 -3 0 0 .

230

HFSA 21

Engin Topuzkanam ış davranışını gittikçe daha fazla fark­ lılaşmış, gittikçe daha düzgün ve istik­ rarlı düzenlem eye zorlanır. ( ...) . ..davra­ nışın daha farklılaşm ış ve istikrarlı düzenlenişi tekil insana küçük yaştan itibaren gittikçe daha fazla bir otoma­ tizm, bilincinde karşı koym ak istese bile karşı koyam ayacağı bir iç zorlama olarak aşılanır. Eylemlerin dokusu öyle karm aşık ve geniş kapsamlı olur ki, “d o ğ ru ” davranm anın gerektirdiği iç gerilim öyle fazlalaşır k i tekil kişinin içinde bilinçli bir özdenetimin yanı sıra aynı zamanda otomatik ve körlemesine işleyen bir özdenetim aygıtı pekişir .. . ”31 Elias’ın disiplini ele alış şekli de, yukarıda anlatılanlardan da anlaşılacağı üzere, kişinin kendi üzerinde denetim kurması, duygu ve dürtülerine hâkim olmasıdır (affect control). E lias’a göre “disiplin, bireyin kendisini kısıtlamasını gerektiren bir zorlam adır ”32Ancak bu zorlama, Foucault'nun anladığı biçimde iktidarın bir teknolojisi olarak ortaya çıkmamıştır. Aksine kendiliğinden ge­ lişen ve saraylıların adet ve davra­ nışlarından neşet eden bir sürece işaret eder. Ü stelik sürecin gelişim inde bu yönde bir amaçlılık da yoktur. Tekil bireylerin davranışları, toplumsal bir dönüşümün dinamiğini oluşturmuştur. Elias'a göre medenîleşme, kişinin, kendi üstündeki kontrol ve kapasitesinin art­ masıdır. Bu süreç Avrupa aristokrasisi ve saraylılarının, görgü ve adabımuaşeret­ lerinin önce burjuvaziye sonra da topluma yayılması ile gerçekleşmiştir. Avrupa bireyinin sahip olduğu kapasite ve disiplinin arkasında bu süreç yatar. Elias’ın anladığı disiplin, sosyal­ leşme ve uyumun ifadesi olarak kar­

şımıza çıkıyor. Kişinin, özellikle kar­ maşık toplum yapısında, edindiği tecrü­ beler sonucu toplumsal hayata uyum sağlaması ve toplumsal süreçlerde ken­ dini idame eder duruma gelmesi disipli­ nin ifadesidir. Dolayısıyla disiplin yukar­ dan aşağı bir iktidar uygulaması değil, aksine, bireyin toplum içinde yaşama­ sından kaynaklanan, “kendiliğinden” bir süreçtir. Yani disiplin aslında her bireyin iç dünyasına yerleşen bir oto-kontrol mekanizmasıdır. Bu mekanizma ile birey bir yandan kısıtlanıyor (Elia’sın dediği gibi), öte yandan karmaşık toplum içinde yaşayabilmesini mümkün kılan davranış kalıplarını elde ediyor33. Batı toplumu­ nun yaklaşık 500 yılda edindiği bu kalıplara bugün beş yaşında bir çocuk sahip olabiliyor. Bugün biz bu süreci sosyalleşme, kişinin kimliğinin oluşması gibi daha psikolojik kavramlarla izah etmekteyiz. Sahip olduğumuz kontrol ve öz-denetim bizim için disiplin kavra­ mıyla ifade edilmez. Normal, olağan olan budur. Edindiğimiz bu konsantras­ yon kapasitesi, bugün pek çok karmaşık işi gerçekleştirebilm em izi sağlıyor. “M edenî insanlar, kendilerine hükm et­ m ek isterler ve hükmedebilirler.”34 Elias’a göre ortaçağda aristok­ rasinin başlattığı medenîleşme sürecini bugün devam ettiren yahut taşıyan olgu demokratikleşmedir. Demokratikleşme, iktidarın toplum a daha eşitlikçi bir dağılımıdır. Bir grubun diğerine hükmet­ tiği yerde sorun yoktur; herkes nerde olduğunu, ne yapacağını bilir. Ancak astlık üstlük ilişkisinin ortadan kalktığı durumlarda, bir kişi diğeriyle çalışmak yahut bir araya gelmek durum unda kaldığında, daha ihtiyatlı olmak duru­ munda kalır. Bu da kişinin kendi üstünde

(31) ELİAS. II, s. 305_3Ü 6. 1321 B R Ö C K LİN G , s. 31. (33) B R Ö C K L İN G , 5 . 3 1 -3 2 . (341IA C K S O N , s. 307.

HFSA 21

231

Norbert E lias’ta M edenîleşm e Süreci ve Disiplin fazladan bir kontrolünü g e re k tirir'\ Öyleyse belli bir üstlük astlık ilişkisinin olm adığı durum larda, yani kişinin üstünde bir başkasının otorite kurmadığı hallerde, eşitler arası bir ilişki söz konusu ise, bu otoriteyi kişi kendi üstünde kuracaktır. Elias için m edeniyet ve doğa, karşıtlık ilişkisi içinde değildirler. Doğa ve medeniyet arasında kurulan karşıtlık ilişkisi sahtedir. İnsanın kendini daha fazla kontrol etmesi, onun doğasına ciddi şekilde aykırı olsaydı, zaten medenî­ leşme dediğimiz süreç işlemezdi’6. Toplumu rasyonel bir tasarım olarak düşündüğünüzde, onun işleyişini sağlayacak her bir bireyin önemi artıyor. Karmaşık toplumsal yapıda, sistemin sağlıklı işlemesi ve üretimin sürdürü­ lebilmesi için gerekli itaatin/uymanın sağlanması, şiddet tehdidiyle değil disip­ lin yoluyla sağlanm akta. Karmaşık toplum yapısı, daha yüksek seviyede bilgi ve tecrübe yani eğitilmişlik gerek­ tirmektedir. Geçmiş yüzyıllarla kıyaslan­ dığında bugün en iptidaî görünen işleyişler bile, belli bir insanlık birikimi ve tecrübesini içermektedir. Dolayısıyla sistemin işleyişi bireyin kendini kontrol ve kendiliğinden hareketinin en yüksek seviyeye çıkarılmasıyla mümkün hale geliyor. En basitinden artık süper mar­ ketlerde kim seye ihtiyaç duyam adan kendi başım ıza alışveriş yapıyoruz’7. Disiplin, itaati arttırdığı gibi şiddeti de ötelemekte. W eber’in dediği gibi ras­ yonel egem enlik, disiplin yoluyla öngörülebilirlik, hesaplanabilirlik temin etmekte. “Genel olarak emri veren kişiler, emre tam olarak uyulması koşulunun korku olması halinde (veya bundan yola

çıkarak, emre uyulmadığı zaman, emir verilen kişiye doğrudan ve anında fa y­ dalanacağı avantajların anımsatılması halinde) itaat eyleminin daha az güve­ nilir, daha sınırlı ve daha za y ıf bir eylem olacağına inanm akta; buna karşılık, emri alan kişinin emir sahibinin itaat beklemeye hakkı olduğuna ikna olmuş olması ve dolayısıyla ahlaki açıdan bunu kabul etme zorunluluğunu hissetmesi ve emre uyma eylem ini kendi isteğiyle gerçekleştirmesi halinde, itaat eyleminin daha güvenilir, daha sağlam ve daha üretken sonuçlar vereceğini düşünmekte­ d irler”’*. Disiplin bu ahlâkî iknayı temin eder. Yapılması gereken, üstün bir emri değil, kişinin kendi içinde hissettiği bir zorunluluğun sonucudur. Bütün bu süreçler, arzu kontrolünün gelişmesi ve iktidarın merkezileşerek şiddet tekelini ele geçirmesi sonucunda, insanın dürtü ve arzularını kontrol kapasitesinin yük­ selmesi ile disiplinci toplumlar ya da disiplin toplumu diyebileceğim iz bir yapı ortaya çıktı. D isipline edilmiş vatandaşlar, kendi aralarında ve devletle olan münasebetlerinde daha “masrafsız” bir şekilde işlerin yolunda gitmesini temin ederler. Disiplin kendiliğinden itaati (ki bu noktada artık itaatten değil, uymadan söz etmek gerekir) sağlar. İkti­ darı daha fazla enerji sarf etmekten kur­ tardığı gibi görevini yerine getirmiş olmanın “ferahlığı” da bireyin kişiliğinin sağlamlığını garantiler. Elias ilerlemeci ve batı merkezli düşünceleri sebebiyle eleştirilebilir. “Medenî” toplumların sahip olduğu öz kontrol, denetim ve konsantrasyon kapa­ sitesi onun nazarında ileri bir seviyeye işaret eder. Bir sirk hayvanı da benzer şekilde izleyicilerden alkış alacak ve

(35) F O N T A IN E , s. 252. (36) F O N T A IN E , s. 250. (37) JAC K S O N , s. 306. (38) P O G C I, s. 9.

232

HFSA 21

Engin Topuzkanam ış hayranlık duyulacak beceriler kaza­ nabilir. Ancak ben, sahip olduğu iyimser­ lik, batı m erkezcilik ve ilerlem eci yaklaşım bir yana bırakılırsa, Elias'ın süreci açıklarken izlediği yolu oldukça gerçekçi buluyorum . Foucault ve W eber’in ileri sürdüğü düşüncelerle

HFSA 21

Elias arasında bir karşıtlık ilişkisi kurmaktansa, bir tamamlayıcılık görülebilir. Elias haklıdır; modem birey kontrol ve kapasitesi çok yüksek bir bireydir. Bunu kazanmak için ödediği bedel ise ayrı bir bahsin konusu.

233

Robert Nozick’in Minimal Devlet ve Adalet Anlayışı Cengiz Mesut TOSUN*

Robert N ozick’in 1974 yılında yayımlanan Anarşi, Devlet ve Ütopya adlı eseri kısa bir süre içerisinde AngloAmerikan siyaset felsefesinin en çok tartışılan yapıtlarından biri olarak karşımıza çıkar. Bu eser, kökleri Klasik Liberalizme uzanan ve günümüzde liberteryen ya da neo- liberal olarak tanımlanan düşünce akımının bir örneği niteliğindedir. Eser genelde devletin özelde refah devletinin ciddi bir şekilde eleştirisidir. Anarşi, Devlet ve Ütopya adlı esere baktığımızda N ozick’in üç tem el savım görürüz: ilki, m inim al (sınırlı) bir devletin m eşruluğunun, devlete tamamen karşı olan anarşistlere karşı savunulabilirliğidir. İkincisi m ini­ mal devletten daha kapsamlı bir devletin meşru olm ayacağı ve üçüncüsü de, bireylerin kendi ütopyalarını özgür bir şekilde en iyi yaşayabilecekleri yerin minimal devlet olduğudur. Nozick’in siyaset felsefesinin odak noktasını “bireyin hakları’’ oluşturur. H aklar esastır ve siyasi yapıların meşrulukları birey haklarının ihlal edilip edilmediğine bağlıdır. N ozick’in haklar kuram ının hareket noktası John Locke’un “doğa durumu”dur. Buradan hareketle N ozick’e göre devlet, sahip olduğu zorlama vasıtalarım bazı insan­ ların diğerlerine yardım etmesini sağlamak ya da onların kendi iyiliği veya

korunması için faaliyetlerini yasakla­ yarak kullanamaz. Devletin, güç kul­ lanımı ve bölgesindeki herkesi koruma ilgili tekel olma özelliliğini muhafaza etmek için bireysel haklan ihlal etmek zorunda olduğuna ve bu nedenle özsel olarak ahlak dışı olduğuna dair anarşist sava karşı, herhangi birinin haklarım ihlal etmeyen bir süreçle anarşiden bir devletin çıkacağını ileri sürer. Bu devlet Nozick için, minimal devlettir. Şimdi ardışık evrelerden geçerek m inimal devletin nasıl ortaya çıktığını göster­ meye çalışalım. Nozick’e göre, doğa durumunda bir birey haklarını koruyabilir, kendini savunabilir, kendine zarar verenlerden tazminat alabilir ya da onları cezalan­ dırabilir. Ama her birey aynı koşullarda olmayabilir. Birey kendi haklarını savun­ mak ve kullanmak gücünden mahrum olabilir, haklarını ihlal eden kendisinden daha güçlü ise onu cezalandıramayabilir ya da zararını tazmin edemeyebilir.1 Hakların korunması için haksızlığa uğrayan kişi akrabalarından, dostla­ rından yardım isteyecektir. Bu durumda, bireylerden oluşan gruplar ortak savun­ m a birlikleri m eydan getirebilirler. Herhangi bir üyeden talep geldiğinde de hakların korunması konusunda gelecek talebe yanıt vereceklerdir. Yalnız bu basit koruma biriminin bu haliyle işlemesi

* H a ce tte p e Ü n iv e rs ite s i Felsefe B ö lü m ü A ra ş tırm a G ö re v lis i ( İ ) N o z ic k , Robert, A n a rşi, D e v le t ve Ü topya , ç ev: A liş a n O k ta y . İs ta n b u l B ilg i tİn i. Yay. A ra lık 2 0 0 0 /İs ta n b u l.

234

HFSA 21

Cengiz M esut Tosun durum unda iki olum suz yönüyle karşılaşırız: Birincisi, birimin her üye­ sinin koruyucu işlevi yerine getirmek için tetikte beklemek zorunda olması, İkincisi ise, herhangi bir koruyucu birim üyesinin “asılsız” korunm a talebinde bulunm a durumudur. D iğer yandan koruyucu birimin kendi üyeleri arasında hak ihlalleri olm ası halinde birliğin dağılması problemi ortaya çıkacaktır. Herkesin aynı anda yardıma gelmesinin uygunsuzluğu ise işbölümü ve takas yön­ temi ile ortadan kaldırılacaktır. Koruyucu işlevleri yerine getirmek için ücretli bazı kişiler tutulur ve bazı kişiler korum a hizm etleri veren işlere soyunurlar. Daha kapsamlı ve detaylı koruma isteyenler için değişik tarifelerde ve farklı fiyatlarda koruma politikaları üretilir.2 Bu birinci aşama “koruyucu birim”lerin oluşumudur. Bundan sonraki süreçte, aynı coğrafi bölgede birkaç farklı koruyucu birim ya da şirket korum a hizmeti sunacaktır. Farklı birimlerin müşterileri arasında bir çatışma olması halinde üç olasılıkla karşılaşılır. Birinci durumda, iki birim in kuvvetlerinin çarpışm ası sonucu, kaybeden birimin müşterileri yeterince korunmadıkları için kazanan birim e geçerler. İkinci durum da ise, farklı coğrafi bölgelerde korum a faaliyetlerini gerçekleştiren birimler etki alanlarındaki çarpışmaları kazanırlar. Bu esnada, koruma talep edenler ya kendi­ lerine yakın olan birime taşınırlar ya da diğer koruyucu birimin korumasına gi­ rerler. Üçüncü olasılıkta, koruyucu bir­ imler birbirleriyle sık sık ve düzenli olarak çarpışırlar fakat bu durumda, sürekli bir m aliyet problem i ile karşılaşılır. Kendi hükümleri farklılık gösterdiği zaman üçüncü bir hakimin ya

da mahkemenin kararlarına başvurmak ve bunlara itaat etm ek konusunda anlaşırlar. Böylece yargı hakkı ve hukuk­ sal çatışm a konusunda bir temyiz mahkemeleri ve hemfikir olunmuş kural­ lar sistemi ortaya çıkar. Farklı birimler faaliyet gösterse de, hepsinin birer parçası olduğu tek bir federal adalet sis­ temi meydana gelir.3 Böylece her coğrafi bölgede “ege­ men koruyucu birim” ve bunların bağlı olduğu merkezi bir sistem ortaya çıkar. Nozick için bu oluşum koruyucu birim­ ler ile minimal devlet arasında bir yerde bir ara pozisyonda duran ultra-minimal devlet’tir. Buraya kadar olan süreçte, egemen koruyucu birim bir minimal devlet değildir. Çünkü onun hakim olduğu coğrafi bölgede bulunan ve ondan koruma hizmeti satın almayanlara yani bağımsızlara kendi haklarını kendi­ lerinin tatbik etmesine izin vermektedir. Ayrıca kapsamı alanındaki tüm bireylere değil, sadece koruma hizmeti satın alan­ lara bu hizmeti sunar. Nozick’e göre, bir güç tekeli oluşturmayarak bağımsızların kendi haklarını kendilerinin uygula­ masına izin vermesi ve bölgesindeki tüm bireyleri (ödeme yapmayanları) koruma­ ması nedeniyle egemen koruyucu birim bir devlet değildir. N ozick’e göre, klasik liberal teorinin tüm vatandaşlarının şiddete, hırsızlığa ve dolandırıcılığa karşı korun­ ması ve sözleşmelerin tatbik edilmesi işlevleri ile sınırlı olan gece bekçisi devletin dağıtımcı bir görünümü vardır. Egemen koruyucu birim ve gece bekçisi devlet arasında bir yerde en azından sosyal bir düzenleme hayal edebiliriz. Gece bekçisi devlete çoğu zaman mini­ mal devlet dendiğine göre, bu düzenle­ meye de ultra minimal devlet denecektir.

(2) a.g.e., syi. 4 2 -4 3 (3) a.g.e., syf. 47.

HFSA 21

235

Robert N ozick’in M inim al D evlet ve Adalet Anlayışı Ultra minimal devlet acil kendini savun­ ma dışında tüm güç kullanımı üzerinde bir tekel olma özelliğini muhafaza eder. Bu yüzden de özel misillemeyi ve tazmi­ nat alimim hariç tutar fakat yaptırım ve koruma hizmetlerini sadece bu hizmeti satın alanlara sunar. Bu tekelden bir korunma sözleşmesi almayan insanlar korunmazlar. Minimal yani gece bekçisi devlet, vergi gelirleriyle finanse edilen/ dağıtımcı bir Freidmanvari bir makbuz planı ile birleşm iş bir ultra-m inim al devlete denk düşer. Bu plana göre, bütün insanlara veya bazılarına parası vergi ile karşılanan ve sadece ultra-m inim al devletten bir korunma poliçesi almak maksadıyla kullanılabilecek makbuzlar v erilir.4 Ultra-m inim al devlet m inim al devlet öncesi aşamadır. Ultra-minimal devletin m inim al devlete nasıl dönüştüğünü, onu minimal devlet haline getiren koruyucu hizmetlerin genelleştir­ ilm esi için “yeniden dağıtım ı” nasıl ortaya çıkardığının gösterilmesi gerek­ mektedir. Bu aynı zam anda minimal devletin ahlaki olarak meşru olduğu anlamına da gelecektir. Bu kritik noktada, bireyci anarşist görüşe yer vermemiz gerekir: Devlet bir bölgedeki güç kullanımını tekeline aldığı ve bu tekelini ihlal edenleri cezalan­ dırdığı zaman ve bazılarını diğerlerin korunması için para ödemeye zorlayarak herkes için koruma sağladığı için insan­ lara nasıl davranıiacağı konusundaki sınırlamaları ihlal etmiş olur. Bu sebeple devlet tabiatı itibariyle ahlaki değildir. Minimal devletin ortaya çıkışının tem elinde yeniden dağıtım ın var olmasının gerekçesi Nozick tarafından şöyle açıklanır: Bu özel bir durumdur ve herkes için koruyucu hizmet sağlamadan

ultra-minimal devlet içinde tekel oluştur­ masına izin verilemez. Ultra-minimal devleti işletenler ahlaki açıdan minimal devleti oluşturmak zorundadırlar. ’ Nozick, minimal devletin ahlaki olarak meşru olduğunu göstermek için ‘"yasaklama”, “tazm inat” ve “risk” kavramlarını kullanır. Anarşistler ya da N ozick’in kavramsal olarak bağımsızlar olarak nitelendirdiği grup ile koruma bir­ imleri ya da ultra m inimal devlet arasındaki ilişkiler nasıl olacaktır? Daha açık ifade etmek gerekirse, bir tarafta herhangi bir koruyucu birimden korun­ ma talep etmeyen ve bu nedenle de bir ücret ödemeyen aynı zamanda kendi haklarını kendilerinin tatbik etmesine izin verilen bağımsızlar ile koruma bi­ rimlerine ücret ödeyerek korunma talep edenlerin birbirleriye ilişkisi nasıl ola­ caktır? Bir bağımsız, koruyucu birimin bir üyesinin canına, malına kast ettiği ya da haklarını ihlal ettiği bir durumda koruyucu birim ne yapacaktır? Bir koruyucu birim, bu kişinin haklarını korum ak için bir bağımsızı cezalan­ dırdığında, bağımsız kişinin kendini koruyucu birime karşı koruma hakkı ortaya çıkmayacak mıdır? Bu soruların sayısı giderek artacaktır. N ozick’in çeşitli örneklemeler, açıklamalar yap­ masına rağmen ciddi bir temellendirme ve bu kavramlara dair bir açıklık ve net­ lik getiremediğini görülür. Nozick riskli eylem lerin neler olduğunu olduğuna ilişkin tatmin edici bir açıklam a yapmaz; fakat riskli kavramı üzerinden yasaklama ve tazmi­ nat ilkelerini işletir. Eğer koruyucu birim, bağımsızların kendi haklarını korumak için kullan­ dıkları yöntemi müşterilerine karşı uygu­ ladıkları zaman yeterli, güvenilir ve adil

(4) a.g.e., syf. 60. (5) a.go., syi. 90.

236

HFSA 21

Cengiz M esut Tosun bulm azsa, böyle bir uygulam aya girmelerini yasaklayacaktır. Bu yasakla­ manın gerekçesi, bağımsızların kendi başlarına getirdikleri yaptırımın müşteri­ lerine tehlike riskleri empoze etmesidir. Getirilen yasaklama, bağımsızların, hak­ larını ihlal eden müşterilerine karşı bir cezalandırma tehdidinde bulunmalarını im kansız hale getirecektir. Bu aynı zamanda bağımsızların kendilerini koru­ ma yeteneğini ortadan kaldırdığı gibi günlük yaşam faaliyetlerinde ciddi olarak dezavantajlı duruma düşmelerine neden olur. Bu yasaklamayı uygulayan ve menfaat elde kişiler, bu yasaklamadan dolayı aynı şekilde yine tazminat ödeme yoluna gidilecektir. Hiç şüphe yok ki, bağım sızlara tazm inat ödem enin en düşük maliyetli yolu da egemen koruyu­ cu birim m üşterileriyle olan çatış­ m alarını kapsayacak bir koruyucu hizmetler sunmaktır. Ödenecek tazmi­ natın ve dolayısıyla bağım sızlara sağlanan koruyucu hizmetlerin bedeli ise koruyucu birim in müşterilerinden finanse edecektir.6 Egemen koruyucu birim yasakla­ malar getirerek ve bunun sonucunda da tazminat ödeyerek müşterileri için büyük bir tehlike olarak gördüğü bağımsızlara da koruma hizmeti sunacaktır. N ozick’e göre, artık ultra-minimal devlet, minimal devlete dönüşmüştür. Bir bölgedeki egemen koruyucu birimin bir devlet haline gelebilmesi için iki temel şartı vardır: Bunlardan ilki bölgede bir güç tekeli olmak yani adil ve güve­ nilir olmayan yöntemler kullananlara genel olarak etkin bir yasaklama getirir. Bunu kontrol altında tutar. İkincisi ise, bölgesindeki herkese koruma hizmeti sunmasıdır. Bu Nozick için minimal

devletin ortaya çıkışı anlamındadır. Egemen koruyucu birim minimal devlete dönüşmüştür. Nozick doğal bir durumdan, hiç kimsenin haklarını ihlal etmeden bir devletin yani minimal devletin ortaya çıkışını Adam Sm ith'in “görünmez el” kavram ıyla açıklam aya çalışır. Fakat “görünmez el” yöntemini açıklamak ye­ rine birçok örnekler verir. Bireylerin bi­ linçli olmadan gelişen bu sürecin her bir adımını bilinçli olarak mı geçtiğinin sorusunun cevabı yoktur. Nozick bir doğal durumdan yola çıkarak görünmez el açıklam asıyla yani bireylerin bir devleti oluşturma konusunda niyetleri olup olmadığını da dikkate almaksızın aşama aşama ve doğal durumda sahip oldukları hakları ihlal etmeden bir devletin nasıl ortaya çıktığını başardığını düşünmektedir. N ozick’in m inimal devlet anlayışına M urry Rothbard eleştirel yaklaşm aktadır: R othbard’a göre, N ozick’in görünm ez el süreci tamamen geçersizdir. Süreç tamamen bilinçli ve görünür bir biçimde işletil­ miştir. Risk ve tazminat ilkelerinin her ikisi de tamamen hatalıdır. Bu ilkeler sınırsız despotizme geçit verir. Diğer yandan egem en koruyucu birim in m üşterilerine zarar vermeyen bağımsızların haklarını risk ve tazminat ilkelerini işleterek yasaklaması hiçbir haklı gerekçeye dayandırılam az. Minimal devletin tazminatların bedelini karşılamak için vergi koymasının hiçbir gerekçesi yoktur. Minimal devlette her­ hangi bir demokratik süreç ve oy ver­ meyi meşru kılan bir yöntem yoktur. Nozick’in hedeflediği, anarşizmden m i­ nimal devletin ortaya çıkışı görünmez el kavramıyla olmakta idi fakat bu kavram

(6) a.g.e., syf 155-156. (7) R othbard, M u rra y . "R o bert N o z ic k a n d the Im m a c u la te C o n c e p tio n o f the State" Syf: 248. A n a rc h y a n d the Law . The P o litic a l E c o n o m y o f Choice. Edited b y , E d w ard P. Stringham . The In d e p e n d e n t Institute 2006.

HFSA 21

237

I

Robert N ozick’in M inim al Devlet ve Adalet Anlayışı tekrar minimal devleti anarşizme götüre­ cektir.7

sağlanmadığı müddetçe hiç kimse bir mülk üzerinde yetki sahibi olamaz.10

Sonuç olarak denebilir ki, N ozick’in m inim al devletine ilişkin birçok eleştiriye rağm en anarşizmi çürütm ek ve devleti haklılaştırm ak anlamında yüzyılın en önemli girişimi olarak tanımlanmasına rağmen minimal devletin her aşaması başarısız olarak görülür.

Nozick bu ilkeleri dünyanın tama­ men adil olduğu varsayımına dayandırır. Fakat bunu düşünmek oldukça güçtür. Bu aşamada Nozick üçüncü bir ilkeyi devreye sokar. Bu ilke düzeltim ilkesidir. Bazıları hırsızlık, yağma, dolandırıcılık, gönüllü ve serbest mübadelenin engel­ lenmesi ya da ilk edinimin adil olmaması gibi yollarla adaletin iki ilkesini ihlal eder. Geçmişteki adaletsizlik çeşitli yol­ lardan mevcut m ülkiyet sahipliğini biçim lendirm iş ise burada düzeltim ilkesinin devreye girmesi gerekir.11Fakat bu soruşturmanın geriye doğru işletilme­ si zor hatta imkansızdır. D üzeltim ilkesinin geçmiş adaletsizlikleri nereye kadar izleyebileceği, adaletsizliklerin bilgisini nasıl elde edileceği ve sonuçta bunların düzeltilmesinde en uygun yolun ne olacağı içinden çıkılmaz bir prob­ lemdir.12 Nozick bu konudaki çaresiz­

NOZİCK’İN ADALET ANLAYIŞI (HAKEDİŞ OLARAK ADALET) Nozick’in adalet anlayışı mülklere ilişkindir. Mülklerin nasıl elde edildiğine bakılacaktır. Adil bir dağılım “yetkilen­ me teorisi”ne ve buna bağlı üç ilke ile gerçekleşir. Bu üç ilke “hakediş” ilkeleridir. Birinci ilke, mülklerin ilk olarak edinimiyle ilgilidir. İlk edinim ilkeleri sahipsiz ve henüz kim senin m ülkiyetinde olm ayan şeylerin nasıl sahiplenileceğini, sahiplenme sürecinin nasıl olacağı, bu süreç sonunda neye ne oranda sahip olunacağını ele alır.8İkinci temel ilke, mülklerin bir kişiden diğer bir kişiye transferiyle ilgilidir. Transfer ilke­ si, kişilerin hangi süreçlerle mülklerini başka bir kişiye transfer edeceklerini, bir kişinin başka birine ait mülkü nasıl elde edebileceği konularını ele alır. Bu iki ilke m ülk adaletine ilişkin tem el koşulları belirler. Nozick dünya tama­ men adil olaydı bu iki ilkenin mülk adaletine ilişkin her konuyu kapsaya­ cağını belirtir.9 Bu iki temel ilke ile yani, ilk edinim ilkesi ve transfer ilkesi adil olarak yapılm adıysa, bu ilkenin koşulları

liğini itiraf etmektedir. Nozick kendi hakediş teorisi ile fay­ dacı dağıtım cı teorileri içerdikleri ilkelerin özelliklerine göre ayrıma tabi tutar. Buna göre adalet ilkeleri tarihsel ilkeler ve nihai durum ilkeleri şeklinde iki kategoriye ayrılır. N ozick’in ilkelere ilişkin diğer bir kategori kalıplı ilkeler ve kalıplı olmayan ilkelerdir. Nozick kendi adalet teorisini tarihsel ve kalıplı olm ayan bir m ülkiyet teorisi olarak tanımlar.12’ Faydacı ve dağıtımcı adalet teorilerinin nihai durum teorileri olduğunu ve bu teorilerin neredeyse hep­ sinin kalıplı ilkeler içerdiğini belirtir. N ozick’in kuramı, adaletin “sonuç” değil, “tarih” sorunu olduğu anlayışına

(8) N o z ic k , s y f 204 .. 19) a.g.e., s y f 205. (10) N o z ic k , syf. 205. (1 V a.g.e... s y f 207. (12) a.g.e., syf. 207. (13) a.g.e., s y f 211 .

238

HFSA 21 |

Cengiz M esut Tosun dayalıdır. Liberal ve sosyalist teorilere, adaleti ihtiyacın giderilmesi, faydanın arttırılm ası ya da yoksunların ödül­ lendirilmesi gibi “sonuç”lar ekseninde tamamladıkları için karşı çıkar. Adaleti değerlendirmede “tarih”ten başka bir ölçütün bulunm adığı tezinde direnir. Teorisini tarihsel bir adalet anlayışı olarak temele almasının nedeni budur.14 (Kymlicka 1990: 158) N ozick’e göre; dağıtımcı adaletin nihai durum ilkeleri tarihsel değildir. Mülklerin ve kişilerin tarihini dikkate almaz. Bu teorilerde, bir dağılımın adil olup olmadığı, son durumda kimin neye sahip olduğuna bakarak değerlendirilir. Kalıplı ilkelerde dağıtım, “herhangi bir doğal boyuta, doğal boyutların ağırlıklı toplamına veya doğal boyutların sıralam ası”na göre yapılır. Başvurulan doğal boyutlar ahlaki erdem , ihtiyaçlar, topluma olan yarar şeklinde farklı boyut­ lar olabilir. Yani ihtiyaca göre dağılım, erdeme göre dağılım gibi.1' Nozick göre, nihai ve kalıplı ilkelerin, bireysel eylemlere ve tercihlere sürekli müdahale etmeden yani bireysel özgürlükleri ihlal etm eden yeniden dağıtımcı adalet politikalarının gerçek­ leşmeyeceğidir. 16Dağıtımcı adaletin nihai durum ve kalıplı ilkeleri toplumun yasal yapısına dahil edildiğinde bireylerin, eylemlerinin ve emeklerinin başkaları tarafından sahiplenilm esi kurum sal­ laştırılmış olur. Bu sistemler bireylerin tıpkı hayvan ya da nesne gibi diğer­ lerinin kısmi mülkü olmasına yol açar.17 Yeniden dağıtım cı uygulam alar, ister bireylerin gelirleri üzerine çeşitli yöntemlerle getirilen vergilendirme ile yapılsın ister tüm gelir ve giderlerin

ortak bir sosyal kap veya havuz sistemi ile yapılsın bireylerin eylemlerini düzen­ lemek ve kontrol etmek durumundadır. Bu durum Nozik’e göre, bireyleri kendi rızaları dışında diğerlerinin iyiliği ve refahı için çalışmaya, gelirlerini vermeye zorlamak Kantçı buyruğun ihlal edilmesi anlamına gelir. Dağıtımcı ilke ve uygula­ malar diğerlerine insanlar üzerinde kısmi bir sahiplik “yetkisi” vererek diğer­ lerinin iyiliği için zorlayarak onları birer araç konumuna düşürürler. Nihai durum ve kalıplı ilkeler kişilerin ayrılığı ilkesini ihlal ederler. Sonuç olarak, kalıplı nihai durum ilkelerinin üzerinde durduğu dağıtımcı adalet teorileri; bireylerin özgürlüklerini ihlal etm ekte, haklarını çiğnem ekte, kişileri diğerlerinin menfaati için feda edilebilir araçlar olarak ele almakta ve özerkliklerini ve kişisel tercihlerine saygı göstermemektedir. Tüm bu neden­ lerden, Nozick’in “Ahlaki Yan Sınırla­ malar” olarak kavramsallaştırdığı Kantçı ilke de ihlal edilmiş olur. Bu ilkeye göre bireyler araç değil aynı zam anda amaçtırlar. Rızaları olmadan başka amaçların gerçekleştirilmesi için kurban edilem ezler ya da kullanılam azlar. B ireyler dokunulmazdır. Bütün bu nedenlerden dolayı minimal bir devlet­ ten daha kapsamlı bir devlet ahlaken meşru değildir.18 Nozick’in minimal devletin birey­ lerin doğal haklarını ihlal etmeyen, ahlaken savunulabilir bir süreçle ortaya çıktığına ilişkin girift ve titiz argüman­ ları pek çok anarşist ve liberteryeni ikna etmeye yetmemiştir. Bununla birlikte eleştirmenlerin neredeyse tümü eleştiri­ lerini N ozick’in zekasına, entelektüel

(14) K ym licka, W ill. "Çağdaş Siyaset Felsefesine G iriş", Çev: Ebru Kılıç. İstanbul B ilg i Ü ni.Yay. 2 0 0 4 / İstanbul. (15) N o z ic k , syf. 211 . (16) a.g.e., syf. 223. (17) a.g.e., syf. 229.

HFSA 21

239

B e n , Ö te k i, Y a r a r ve A d a le t

Halil TURAN*

Ben ve öteki dediğimde iki ayrı varlığı ve birbirine denk olmasa bile, en azından algı, istek, düşünme ve yargı ilkeleri bakımından benzer iki ayrı zihni ya da bilinci anlıyorum. Sanırım bu herkes tarafından kabul edilebilecek bir savdır. Bunu kabul edenlerin söz konusu tercihlerinin arkasındaki gerekçeleri ve saikları anlamaya çalışırken mutlak bir bilinm ezlik duvarının ardına geçe­ meyeceğimi gördüğüm için, böyle bir savın yalnızca pratik geçerliliğini, yani onun olayları ve ülküleri betimlemekte ve biçim lendirm ekteki, eylem e yön­ lendirm ekteki uygunluğunu, işlevsel­ liğini tartışabilirim. Bu da, bilgisi bir­ birinden çok farklı, hatta ölçüştürülemeyecek, biri gerçek, diğeriyse varsayılmış iki bakış açısını birbirleriyle koşut kılmakla yapılabilir. Başkaları dedikle­ rimin kendime benzer, benimle türdeş, düşünen ve isteyen varlıklar olduğunu varsaymamın arkasındaki temellendirme nedir? Doğrusu, başkalarına yalnızca belli duyusal benzerliklerden yola çıkarak kendi duygulanım larım a ve giderek düşüncelerime benzer duygu­ lanım ve düşünceler atfederim. O halde, sözünü ettiğim iki farklı bakış açısından biri, tümüyle sanaldır; çünkü, kendimi dışarıda, hiç gidemeyeceğim bir yere varsayımlı olarak taşımakla, yani bir sanıya dayanılarak oluşturulm uştur. Başlıca tartışma konumuz adalet olduğu için, izleyeceğim yöntemi bir ölçüde

açıklığa kavuşturm ak bakımından değineceğim bilgi kuramı sorununun çok daha ayrıntılı ve derin bir biçimde tartı­ şılması gerektiğini belirtmem gerekiyor. Burada önemli olan başkasına ilişkin bilgi sorununun çetrefilliği karşısında gerilem eyerek belirsiz öteki tasarım ­ larına tutunmaya çalışmanın, etik ve siyaset tartışmalarını irdelenmemiş örtük varsayımlarla yürütmeye çalışmanın en azından güvensiz bir yol olduğunu gösterebilmektir. Bütün etik ve siyaset kuramları, insana seslenebilmenin önkoşulu olarak ben ile ötekine, hatta, ben ile onun ülküsel tasarımı olan bir ötekine aynı değeri verirler. Bu oldukça doğaldır, çünkü bir bencillik ilkesine dayanmayı yeğleyen ahlak ve siyaset kuramcıları bile başkasını yüceltm eksizin benin değerini yitireceğini görürler. Doğrudan özgeci (diğerkâm) ilkeleri benimseyen kuram cılarsa, zaten benin değerini ötekinin iyiliğine bağladıkları, iyi eyle­ menin ve iyi niyetin hedefi olarak öteki­ ni gösterdikleri için halka seslenmekte beni ya da bencilliği öne çıkaran kuram­ cılara göre daha başarılı olmuş gibi görünüyorlar. Bencillik için de özgecilik için de ötekinin benle birlikte tanım lanm ası zorunludur, oysa ötekinin gerçek bir ben olması her iki durum da da zorunlu değildir. Doğrusu ötekinin gerçekliği ifadesi bile kendi başına ciddi bir sorun

* D o ç. D r. O D T Ü Felsefe B ö lü m ü Ö ğ re tim Ü ye si

240

HFSA 21

Halil Turan içeriyor. Başkasının duygulanım ve düşüncelerinin doğrudan deneyimi ebedi bir olanaksızlık olduğuna göre, zaten gerçeklik boş bir niteleme olmaz mıydı? Fakat, yine de hem gerçek hem de ülküsel ötekinden söz etmek olanaklıdır. Gerçek, yani olgusal öteki, herhangi bir zaman ya da durumda karşımda duran, beni olumlu ya da olumsuz biçimde et­ kileyen kişidir. Onun isteme ve eyleme bakımından benden ayrı olduğu düşün­ cesi, duygulanımlarımı, düşüncelerimi, eylem im i etkilediğine, onlara yön verdiğine göre apaçık görünür: O, nasıl duygulandığını, nasıl düşündüğünü, nasıl eyleyeceğini kestirm eye, uzlaş­ maya, birlikte eylemeye, dostluk kur­ maya, bunlar olanaksızsa direnmeye, zarar görm ekten kaçınm aya, zararsız kılm aya çalıştığım başkasıdır; olgu­ saldır, çünkü bir görüngü olarak dene­ yimimde ortaya çıkmakta, oluşmakta, değişm ekte, dönüşm ektedir. Birisini anladığımı sandığımda onun bir tasarımı oluşturm uş olm alıyım ; başka türlü anladığımı düşünemezdim, çünkü bunun dışında, ötekinin, ben olmayanın düşün­ celerini düşünmekten başka bir anlama olanağı yoktur. Karşımdaki doğallıkla yine benim tasarımımdır, fakat benim bir tasarımım da olsa, tümel bir tasarım, genel bir insan tasarımı değildir. Kar­ şımdaki, olgusal öteki yalnızca tikel bir örnektir, genel insan tasarımlarının belli özelliklerini taşıyor olabilir, üstelik bu özellikleriyle başka tikel ya da genel tasarımların oluşturulması için deneysel olanak sağlıyor olabilir, fakat çeşitli özelliklerden oluşmuş bir bütün olarak karşımda duran bu kişi, ülküsel değil, olgusal bir varlıktır. Flangi etik ya da siyaset kuramı bu olgusal insanı, bu karşıdakini mutlak değerlerin, yükümlülüklerin ve hakların taşıyıcısı olarak ele alabilir? Karşıdaki olgusal insanın nasıl bir çevrenin, hangi

HFSA 21

koşulların ürünü olduğu herhalde pek önemsiz sayılamayacaktır. Elbette değer­ leri inceleyenler olgusal örnekleri göz ardı edemezlerdi; dolayısıyla, bu örnek­ lere bakmak ve onlardan genel bir insan kavramını veya eskilerin dediği gibi, ideasm ı oluşturm ak zorundaydılar. Soyutlamalarla elde edilecek bu insan kavram ı, herkeste ortak olduğu varsayılan belli temel güdülerin itkisiyle ve belli temel uslamlama biçimlerinin yol göstermesiyle eyleyeceği düşünülen bir örnek, bir modeldir. Öte yandan, bu genel örneğin özelliklerinin pek çok insana, hatta bir bakıma neredeyse tüm insanlara uygulanabileceği savı aslında kurama bağımlıdır, çünkü insanın hangi özelliklerini ne kadar ağırlıkta öne çıkarılacağı kuramın işidir. Kuram inceleme nesnesini tanımlar, onu betim­ ler. Olgusal insanın kuramın betimlediği örnek insanla elbette benzerlikleri olmalıdır, yoksa kuram en temel işlevini yitirir, olguyu doyurucu bir biçimde açıklayam azdı. Fakat, kuram ın rast­ lantıyla karşımda bulunan insanı açık­ layacak olması, çevrenin, eğitiminin, koşulların biçimlendirdiği bu tikel insanı ya da böylesi üyelerden oluşmuş tikel bir öbeği, örnek ya da model olarak belir­ lemesini gerektirmez. Doğrusu, bilim kuramlarıyla etik ya da siyaset kuramları arasında ne kadar koşutluk kurulabileceği tartışmalıdır. Bunun en önemli nedeni, insanın değerine ya da değerlerine ilişkin bir tartışmanın bilimin sınırlarının dışında kalmasıdır. Her etik ya da siyaset kuramı ya da değere yönelik genel bir yaklaşım, deneyle sınanamayacak belli metafizik, ontolojik ilkelere dayanır. Fakat, belki de bunun aynısını, örneğin psikoloji ya da sosyoloji, hatta doğa bilimleri için de söyleyebiliriz. Ereksellik gibi bir kavram, doğa bilim lerinden önemli ölçüde ayıklamıştır, fakat (Almanca’da)

241

Ben, Öteki, Yarar ve Adalet tin bilimleri olarak adlandırılan alanlar­ da, insan ya da toplum bilimlerinde tele­ olojinin pek çok kalıntısını, hatta ta ken­ disini bulabiliriz. Örneğin, kişinin kendi­ sine yararlı görüneni iyi sayacağı, hatta başkalarının, giderek genel olarak insanın iyilerini ve davranış biçimini de kendinden yola çıkarak belirleyeceği savı deneysel araştırm anın başlangı­ cında, geri planında açık ya da örtük olarak karşılaşılabilecek bir varsayımdır. D eğeri belirlem e ve değer yükleme dışında etik ve siyaset kuramlarıyla tin bilimleri arasında önemli bir yakınlık olduğu kabul edilir. Bunun temel nedeni de, sanırım, gerek bilimin gerekse insanı inceleyen ve onu biçimlendirmeye yöne­ len felsefenin yöneldikleri nesnenin aynı şey olmasıdır: Felsefe ve insan bilimleri eylemi, bireysel ve toplumsal eyleme biçimlerini kavramaya çalışırlar. Fakat, aralarında çok önemli bir fark vardır: Bilim biçim lendirm eye yönelm ediği iddiasındadır, felsefeninse böyle bir iddi­ ada bulunma zorunluluğu yoktur. Yani felsefe pekâlâ normatif olabilir, hatta kimilerine göre olmalıdır; felsefe en azından çözüm lem e ve betim lem e girişimlerinin kendilerinin dahi normatif olabileceği ya da normatif öğeler içere­ bileceği gibi bir savı tartışmaya açık tut­ mak zorundadır. Eğer betimleme aynı zamanda norm belirleme anlamına geli­ yorsa,' yalnızca betimlemeyle ilgilendik­ lerini iddia eden bilimlerin de değerden ve değerlendirm eden bağımsız olm a­ dıkları ortaya çıkacaktır. Fakat bu konu şimdiki tartışmamızın bir ölçüde dışında kalıyor. Benin ve ötekinin değerlerin belir­ lenmesinde göreli ağırlıkları nasıldır?

Varlığım ancak eylemedeki uygunluk ve birlikle ya da uyumsuzluk ve karşıtlıkla fark edeceğim başkasıyla iletişimimi, ilişkimi hangi yarar ve adalet ilkelerine bağlamalıyım? Bu. hemen herkesin ken­ disine sorduğu bir soru olmalı. Tüm etik ve siyaset kuramları ve öğretiler benzer bir soruyu irdelem ek zorundadırlar. Ö zellikle etik kuram ları anlaşılabilir olm ak adına ben ve öteki arasında sağlam bağıntılar kurmalı, iyiyi, kötüyü suçu, cezayı ve ödülü beni ve benolmayanı birlikte gözeterek belirleme­ lidir. Bir eylemenin kendisi ve başkası için yararını görünür kılam ayan bir söylem ne iyi bir çözümleme yapabilir, ne de yönetebilir, yönlendirebilir. Felsefe (ve insan bilimi), öyleyse, bir “kendi”nin “öteki” tasarım ından yola çıkarak herkese seslenmek zorundadır. Çünkü ötekinin deneyimi yalnızca kendindeki bir tasarımın deneyimidir. Bütün ahlak kuram larının çoğunlukla örtük, fakat kimi zaman da açık olarak böyle bir yön­ tem varsayımı içerdiğini düşünüyorum. Yoksa dizgenin uygulanmasında, yani uygulanabilir kılınm asında sorunlar çıkacaktır; dizge olgular karşısında çelişik, yetersiz kalacak, inandırıcılığını yitirecektir. Hem felsefe, hem de felse­ feye yakın bilimler benin ve ötekilerin, yani benin karşılaşabileceği öngörü­ lebilecek herkesin birbirlerine ve kendine göre ağırlıklarım inandırıcı bir biçimde tanımlamalıdır. Bu değerlendir­ menin nasıl bir sonuç verebileceğiyle ilgilenmiyorum. Şu kesinlikle yadsmamayacaktır: Ne benin, ne de ötekinin ağırlığı mutlak olarak yok edilebilecek, matematiksel bir eğretilemeyle konuşa­ cak olursak, göreli değerlendirm enin