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Zitiervorschau

République Tunisienne Ministère de l’Enseignement Supérieur et de la Recherche Scientifique ________________________________________ Université de Sousse Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Sousse

SÉMINAIRE Elaborée par : Chaima Ben Ghezala

Sujet :

Le recours pour excès de pouvoir et les marchés publics des collectivités locales Professeur  : Masmoudi Fadoua Année universitaire : 2021-2022

L’introduction Les marchés publics constituent, en Tunisie l’instrument juridique principale pour la réalisation des projets publics et la satisfaction des besoins des collectivités publiques qu’il s’agisse des travaux des fournitures de bien ou de services ou des études. Les marchés publics occupent une place très importante dans l’économie et le budget de l’Etat tunisien, ils présentent 38% de budget de l Etat et 18% du PIB 1. Cette charge financière impose l’enjeu d’une bonne gestion et une optimisation de l’utilisation par un control efficace exercé par des organes non juridictionnelles ou juridictionnelles notamment le juge administratif qui s’intègre bien dans les marchés publics de collectivités locales et qui exerce un excès de pouvoir sur ces marchés. Dans ce cadre s’inscrit notre sujet : le recours pour excès de pouvoir et les marchés publics des collectivités locales. Et pour enleve tout questuion d’ambiguȉté il faut tout d’abord definir les notions clés de ce sujet Commençons par Le recours pour excès de pouvoir, encore appelé contentieux de l’annulation (recours en annulation), a pour seul et unique but l’annulation d’une décision administrative. REP est recours par lequel on demande au juge d’annuler un acte administratif, unilatéral en principe, en raison d’une illégalité, que l’on s’efforce de démontrer. Tel est le seul objet de ce recours2. « C’est procès fait à un acte »3 (Laferrière),il ne s’agit pas d’un procès fait à une personne.(objectif) Ce n’est pas, comme le plein contentieux, un procès entre deux parties ou le juge doit interpréter un contrat et en tirer les conséquences pécuniaires pour les parties, mais un procès portant sur un acte dont on demande l’annulation. Le rôle de juge ici est plus vaste car ce dernier ne se limite pas à l’annulation de l’acte illégale mais il peut le réformer Le but premier de recours pour excès de pouvoir est de protéger les particuliers contre les abus de pouvoir de l’administration4. 1

Améliorer l’accès des PME aux marchés publics en Tunisie, OCDE 2019, page7. Marie-Christine Rouault « Droit administratif »,les ressources du droit administratif ,l’organisation administrative, l’activité administrative, le control de l’administration, Gualino :Paris,p492. 3 Edouard Lafarriere,Cité par René Chapus,droit du contentieux administratif,op.cit, p223. 2

Nul ne peut nier que l’exces de puvoir exercé par le juge administratif, donc il est legitime de clarifier la notion de juge administratif qui definit comme etant un magistrat chargé de resoudre les titiges opposant les personnes privés à des persponnes publics (administration,collectivités locales,etablissement publics) ou opposant des collectivités entre elles. Il est donc une personne désignée comme tel pour exercer soit seul soit en collège la fonction de control et de juger. En effet, il est investi d’une fonction essentiellement juridictionnelle dans la matière des contentieux administratifs et dans les limites de ses compétences. Les marchés publics sont des contrats administratifs qui trouvent leur fondement dans le décret n°2014-1039 du 13 mars2014 portant réglementation des marchés publics qui définit dans son article 2 les marchés publics comme étant : « un contrat écrit, conclu à titre onéreux par lequel le titulaire du marché public ou privé s’engage envers un acheteur public, soit à réaliser des travaux soit à fournir des biens ou des services soit à réaliser des études. »5 Les collectivités locales est définit selon l’article 2 de la loi organique n°29 du 9 mai 2018, relative au code de collectivités locales Sont des entités publiques qui jouissent de la personnalité juridique et de l’autonomie administrative et financière, Elles se composent des communes de régions et de districts, chaque catégorie d’entre elles ouvre l’ensemble du territoire de la république. Historiquement, si en 1959, le pouvoir constituant a prévu la création d’une juridiction administrative compétente pour statuer sur le recours pour excès de pouvoir6 , cette fonction n’est devenue possible qu’a l’issue de la création du tribunal administrative par la loi n°72-40 du 1er juin 1972 qui a réalisé une véritable « révolution juridique ». Avant cette date, le contentieux administratif était conformément au décret beylical du 27 novembre 1888, confié au juge judiciaire. Toutefois, il convient de signaler qu’à partir de 1926, l’Etat tunisien et l’Etat français ont confié au conseil d’Etat français la compétence pour connaitre des recours en annulation formés par les fonctionnaires tunisiens contre les actes relatifs à l’application du statut de la fonction publique et à l’application du régime de pensions. 4

Précontentieux et contentieux des marchés publics/partie 2-le contentieux de la passation des marchés publics/chapll. 5 Article 2 de décret Décret n° 2014-1039 du 13 mars 2014, portant réglementation des marchés publics. 6 L’article 57 initial de la constitution tunisienne.

Après l’indépendance et avec la constitution de 1959 qui dispose dans son article 69 que le conseil d’Etat se compose de deux organes le tribunal administratif et la cour de compte donc la première consécration de juridiction administrative et qui parle aussi dans son article 71 des collectivités locales. La présence d’une véritable réglementation du control de juge administratif sur les marchés publics de collectivités locales était avec la loi 1972-40 du 1 juin 1972 d’une façon implicite il prévoit dans son article 2 nouveau que le juge administratif est compétent pour tous les litiges à caractère administratif, y compris les litiges de contrats administratif. Le tribunal administratif, par l’effet de la loi n°39 du 3juin 1996,devient un ordre juridictionnel indépendant de l’ordre judicaire.la généralisation du double degré de juridiction notamment en matière de recours pour excès de pouvoir, a permis d’élargir de plus en plus la compétence du tribunal administratif. Par la reforme intervenue par la loi n°11 du 4 février 2002 le législateur a levé l’obstacle contre les décrets règlementaires. Toutefois, les délais du recours en annulation contre ces décrets permettent de signaler une orientation à développer les contentieux administratifs d’exception qui risquent de remettre en cause l’harmonie et la cohérence de la procédure administrative contentieuse qui devient de plus en plus complexe et obscure. En 2011, le législateur a créé la voie de la cassation dans le contentieux de l’excès de pouvoir7. La nouvelle constitution de 27 janvier 2014 a consacré dans son article 116 la compétence du tribunal administratif de statuer sur le recours pour excès de pouvoir. En 2017, le renforcement du contrôle du juge administratif sur les marchés publics des collectivités locales a été établit après l’adoption du décret gouvernemental n° 2017 620 du 25 mai 2017 portant création de chambres de première instance subsidiaires du tribunal administratif aux régions et fixation de leur compétence territoriale. Ces chambres statuent sur toutes les affaires qui sont en rapport aves les collectivités locales parmi ces litiges : aux marchés publics. L’intérêt Théorique : 7

Loi organique n°2011-2 du 3 janvier 2011, modifiant et complétant la loi n°72-40 du 1 er juin 1972 relative au tribunal administrative,J.O.R.T,n°2,2011,p45.

La constitution de 2014 a accordé plusieurs nouveaux principes qui incarnent les valeurs de l’Etat de droit et de la démocratie, par la renforcement de la décentralisation et l’attribution de nouveaux principes comme la libre administration à partir de laquelle la liberté contractuelle est ramifiée pour ces derniers ,la constitution de 2014 encadre la libre gestion de collectivité locales par le principe de bonne gouvernance qui dispose pour l’atteindre un control efficace par les organes de control notamment dans ce cadre le juge administratif qui a été renforcé par la constitution dans les deux niveaux structurelle et fonctionnelle . Le contrat de marché public est un contrat administratif soit par détermination de la loi soit par qualification de la jurisprudence administrative. Le tribunal administratif exerce un double contrôle. Son contrôle s’exerce d’abord à l’égard des actes unilatéraux antérieurs et postérieurs à la conclusion des contrats par la voie du recours pour excès de pouvoir. Ce contrôle est affirmé par les articles de la loi n°40 de 1972. L’intérêt pratique Les marchés publics constituent un vecteur de développement économique en raison de son impact sur l’emploi et la promotion des petites entreprises. L’étude de marche public rêvait encore plus d’intérêt après l’adoption d’un nouvel ordre constitutionnel et normatique. En effet la nouvelle constitution de 27 janvier 2014 consacre des normes des principes et des objectifs constitutionnels nouveaux dans le respect s’impose à l’administration. Ainsi selon l’article 15 l’administration doit respecter le principe de transparence, légalité, l’intégrité, redevabilité et l’efficience. De plus l’article 10 fait une obligation à l’Etat de bien gérer les deniers publiques et de les utiliser conformément aux priorités de l’économie nationale et de lutter contre la corruption, car ces derniers ont toujours constitué un des domaines les plus exposés à la corruption, d’où on va s’arrêter sur le contrôle exercé par le juge administratif qui s’appelle aussi le juge d’annulation. A cet effet, le contrôle juridictionnel notamment l’excès de pouvoir est un instrument efficient qui contrôle le respect des principes fondamentaux régissant les marchés publics des collectivités locales qui sont prévus par l’Art 102 de CCL au niveau et l’article 6 de décret 2014.

Problématique :

Quelles sont les limites de recours pour excès de pouvoir sur les marchés publics des collectivités locales ?

Pour répondre à cette problématique on va apporter dans une première partie le REP est une compétence de juge administratif et les limites de ce recours comme deuxième partie.

Plan : Première partie : un contrôle restrient de juge d’excès de pouvoir sur les marchés publics des CCL. A) le principe de recevabilité : la théorie des actes détachables B) le sursis d’exécution Deuxième partie : la limitation des effets de recours pour d’excès de pouvoir sur les marchés publics des CCL. A) L’effet limité de l’annulation de l’acte détachable B) L’absence des référés spécifiques

l/ un contrôle restreint de juge d’excès de pouvoir A) La recevabilité de REP contre les actes détachables Le tribunal administratif a limité Louverture du recours en annulation aux seules décisions qui concourent à la formation du contrat. Quant au recours contre le contrat lui-même, il demeure irrecevable. La jurisprudence relative à l’irrecevabilité de recours pour excès de pouvoir contre le contrat, apparue en 1980 avec l’arrêt Guiga, n’a jamais été contredite. Le tribunal administratif justifie cette irrecevabilité sur la base de la nature intrinsèque du contrat.il considère en effet que « l’action en annulation ne peut être intentée que contre une décision administrative, à l’exécution des contrats dont la conclusion requiert l’accord de deux volontés »8. Sans que soit remis en cause le principe bien ancré de l’irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre le contrat lui-même. Si le principe de l’irrecevabilité contre le contrat est catégorique, sa portée est limitée par la jurisprudence qui admet aujourd’hui la recevabilité du recours dirigé contre les actes se rapportant à des contrats, sur la base de notion d’actes détachables. Cette théorie s’applique aisément aux actes matériellement détachables du contrat lui-même. Les contrats de l’administration et plus particulièrement les marches publiques se forment par une procédure complexe dont certains éléments ont un caractère unilatéral. Il faut noter que le recours pour excès de pouvoir trouve son fondement constitutionnel dans l’article 116. Aussi bien l’article 3 de la loi de 1972 qui prévoit que le tribunal administratif est compétent pour statuer sur les recours pour excès de pouvoirs tendant à l’annulation des actes pris en matière administratif. Et bien évidemment l’article 17 de la même loi qui prévoit aussi que « les chambres de première instance sont compétences pour statuer en premier ressort sur : les recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation des actes pris en matière administrative... » Cette théorie des actes détachables, trouve son origine dans l’arrêt Martin 4 aout 1905 Conseil d’Etat. Ils peuvent être définit selon de considérant de l’arrêt du 18 avril 1986, Zribi contre le ministre d’équipements : « les contrats de droit public dans les différents étapes de son élaboration exigent l’adoption des actes administratifs souvent connus comme des actes détachables qui se rattachent 8

Traduction M. Sayari, « l’identification des décisions détachables du contrat dans la jurisprudence du tribunal administratif », Droit et culture, Mélanges Y. Ben Achour, CUP,2008, p945.

au contrat dans le cadre de son attribution ou passation ou bien son adoption, alors que l’annulation des actes de résiliation du contrat repose sur les conditions du contrat même ou de son exécution ». Alors le juge administratif est en mesure d’annuler un acte administratif unilatéral illégale pris à l’occasion de la passation du marché public. En effet, Ces actes tels que l’attribution même du marché, la déclaration d’un appel d’offre infructueux…, peuvent être entachés d’illégalité et a ce titre susceptible d’un recours pour excès de pouvoir. En droit tunisien et aux termes de l’article 2 de la loi n°72-40 du 1er juin 1972 celui-ci statut avec ses différents organes juridictionnels sur tous les litiges à caractère administratif a l’exception de ceux qui sont attribués à d’autres juridictions par une loi spéciale. L’annulation d’une décision accordant un marché impose normalement a l’administration la non-conclusion du dit marché et de considérer la décision annulée comme si elle n’a pas existé ce qui est affirmé par l’article 8 de la loi 19729. Donc les actes détachables relatives au MP de CL susceptibles de recours pour l'excès du pouvoir devant le juge d'annulation qui contrôle la légalité de ces actes par le respect des dispositions et les principes de MP (l’article 75 et 102 du code des collectivités locales ; l’article 6 du décret) qui sont la décision de déclarer l'appel d'offre, la décision de passer de marché public, la décision de signer le contrat de MP de CL, et la décision de rejet de l'offre de MP de CL. Le recours pour excès du pouvoir peut également porter sur les clauses réglementaires du marché de CL : clauses relatives à l'organisation et au fonctionnement du MP. Dans ce cadre on ajoute que la qualité d'agir l'action de recours pour l'excès du pouvoir contre ses actes se fait par le concurrent évincé dans un délai de 2 mois (l’article 37 de la loi 1972) compter de la publication ou de la notification de la décision attaquée. Le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables est ouvert devant les tiers. Dans le cadre des marchés publics des collectivités locales, le tier peut être le gouverneur selon l’article 278 du code de collectivités locales qui prévoit que non seulement le gouverneur qui peut demander au président de la chambre administrative compétente le sursis à l'annulation des actes des collectivités 9

L’article 8 de la loi n°72-40 du 1er juin 1972 relative au tribunal administratif qui prévoit dans son paragraphe trois que « les décisions administratives annulés pour excès de pouvoir sont réputées n’être jamais intervenues. »

locales, mais aussi toute personne concernée si l’acte municipale porte atteinte au liberté publique ou individuelle tel que, l’exclusion irrégulière d’un concurrent ou le non-respect de l’avis d’appel d’offre. B) Le sursis d’exécution Dans le contentieux administratif bien précisément l’excès du pouvoir désigné pour l’instant de manière générique comme le moyen de contester les décisions des autorités administratives, ne sont pas suspensifs. Leur dépôt n’a ainsi pas pour conséquence d’entraîner la suspension de l’objet qu’ils permettent de contester comme indiqué dans l’article 39 de la loi 41 du 1972 relative au tribunal administratif qui dispose que : « Le recours pour excès de pouvoir n’a pas d’effet suspensif… ». L’effet suspensif d’un recours, ou plutôt son absence dans le cadre du contentieux administratif, concerne donc l’exécution du contenu de la décision contestée comme par exemple l’exécution d’un acte détachable contesté lié au marché public. On parle généralement, pour désigner cette situation, de l’absence d’effet suspensif des recours signifiant qu’ils sont dépourvus du caractère qui leur aurait permis d’entraîner la suspension de l’exécution de la décision contestée. Toutefois, le premier président peut ordonner le sursis à exécution jusqu’à l’expiration des délais de recours pour ou jusqu’à la date du prononce du jugement et ce, lorsque la demande du sursis repose sur des motifs apparemment sérieux et que l’exécution de la décision objet du recours est de nature à entrainer, pour le requérant des conséquences difficiles réversibles. La demande de sursis à exécution est introduite par une requête principale et doit être signée, soit par le requérant ou un avocat à la cour de cassation ou à la cour d’appel, soit par un mandataire muni d’un pouvoir dument légalisé. D’après les dispositions de cet article, le candidat irrégulièrement évincé du marché peut, par exemple, en cas de manquement au principe de la transparence, demander le sursis a exécution de l’acte d’attribution du marché. En outre D’après le même article (l’article 39) on constate qu’il y a deux conditions cumulatives doivent être réunies : La demande du sursis repose sur des motifs apparemment sérieux et L’exécution de la décision objet du recours est de nature à entraîner pour le requérant des conséquences difficilement réversibles.

Je juge statue dans un délais maximum d’un mois et les décisions rendues en la matière n’ont pas l’autorité de la chose jugée et ne sont susceptible d’aucun autre recours. Mais le sursis à exécution des décisions administratives n’est accordé que lorsque la demande de sursis repose sur des motifs apparemment sérieux et que l’exécution de la décision objet de recours est de nature à entrainer des conséquences difficilement réversibles. De plus on trouve des lacunes au niveau des méthodes de référé notamment dans le domaine contractuel, ce qui fait aujourd'hui, à la lumière des évolutions constitutionnelles et législatives, le développement de mécanismes d'urgence dans le contrat administratif une exigence imposée. Dans ce contexte, L'institution du sursis à exécution est caractérisée de plusieurs limites à savoir tout d’abord, la dépendance du sursis à exécution à l’excès du pouvoir puisqu’il s'agit d'une branche de l'origine. En effet, C'est une position stable pour le Tribunal Administratif confirmée dans la décision de report de l'exécution n°416522 du 07 janvier 2014 qui dispose que : "‫ان مطلب توقيف التنفيذ فرع من دعوى تجاوز السلطة التي ال يمكن ان تكون مناط اإللغاء عقدا إداريا اي‬ ‫"عمال اتفاقيا‬

Déjà, La jurisprudence du Tribunal administratif a établi que le report d’exécution est une mesure conservatoire qui est associée au sursis d’exécution et n'en est pas indépendante, et que ses effets cessent une fois que la demande de sursis d'exécution est décidée notamment dans la décision N412485 du 27 février 2008. En effet, Cette procédure permet de reporter l'exécution de la décision administrative jusqu'à ce qu'une décision sur la demande de sursis à exécution soit décidée, afin de protéger le justiciable de la situation dans laquelle certaines administrations entendent exécuter la décision attaquée dès qu'elles apprendre que la demande de sursis à exécution lui a été soulevée ou déférée par le tribunal afin qu'elle rende cette exigence sans objet puisque il ne sert à rien de suspendre l'exécution d'une décision administrative décision déjà mise en œuvre. La suspension de l'exécution des décisions administratives vise à atteindre un équilibre entre les exigences de la bonne conduite des travaux administratifs et la protection des droits des personnes qui peuvent subir un préjudice

difficilement réparable si la décision attaquée est exécutée par le l'administration avant d'attendre une décision définitive sur le litige. Pour cette raison, Le sursis à l'exécution des décisions administratives a été créé en vertu du chapitre 44 ancien de la loi relative au tribunal administratif

ll/ la limitation des effets de recours pour excès de pouvoir sur les marchés publics des CCL. A) La limitation de l’effet de l’annulation de l’acte détachable Tout au long de la mise en œuvre de la procédure de préparation et de passation du marchés publics, les autorités administratives compétentes telles que l’acheteur public et les commissions des marchés publics, sont amenés à prendre des actes administratifs. Ces actes sont détachables, comme on ‘a déjà vu dans la 1ere partie, peuvent être entachés d’illégalité et sont à ce titre susceptible de recours pour excès de pouvoir. La demande d’annulation des actes détachables du contrat peut formuler soit par les parties au contrat du marché soit par les tiers évincés du marché public. Toutefois cette annulation d’acte n’a pratiquement pas d’effet sur le contrat du marché. Le juge de l’excès de pouvoir ne peut, en tant que juge de fond, qu’annuler un acte administratif unilatéral, mais sans toucher le contrat. Ce dernier reste valable jusqu’à ce que le juge de l’exécution du contrat prononce, suite a une demande de l’une des parties, sur sa validité, ce qui vide le recours accordé aux tiers évincés du marché de tout intérêt. L’autorité absolue de la chose jugée résultant de la décision d'annulation approuvée par l’article 8 de la loi de 1972 résulte du caractère objectif de recours pour excès de pouvoir. Dès lors, il s'applique à tous et dépasse les limites du litige c.-à-d. l'autorité relative de la chose jugée. A cet égard, le Tribunal administratif considère que : ‫ من القانون المتعلق بالمحكمة اإلدارية يكتسي مفعوال‬8 ‫"نفوذ األحكام القضائية باإللغاء على معنى الفصل‬ " ‫مطلقا يتجاوز بمقتضاه حدود المنازعة الصادرة فيها حكم باإللغاء‬ D'autre part, la non-exécution est considérée comme une violation de l’article 9 de la même loi puisque l’annulation oblige l'administration à reconsidérer et rétablir la situation juridique. Pour cela la Cour a considéré que :

‫"أن عدم تنفيذ قرار اإللغاء الصادر عن المحكمة اإلدارية دون قيد أو شرط يعد موقفا مخالفا لما اقتضاه‬: “ ‫ ومنافيا للشرعية بصفة مطلقة وواضحة‬9 ‫الفصل‬

Dans le même contexte, L’article 10 stipule également que l'inexécution volontaire des décisions du Tribunal Administratif constitue une faute lourde qui engage la responsabilité de l'autorité administrative en cause. Sur cette base, toute personne lésée peut obtenir une indemnisation équitable à son profit sous forme d'amende pour non-exécution imposée par le juge administratif. B) L’absence des référés spécifiques Tout d’abord Le législateur tunisien n'a pas consacré l'institution de référé précontractuel en droit administratif, malgré les effets limités du procès en annulation dans le domaine des marchés publics. Il est donc nécessaire que cette institution soit incorporée dans le droit du tribunal administratif et le décret de 1039 portant réglementation des marchés publics. Malgré que ce référé ait été inscrit dans le projet du code de la justice administrative précisément dans les articles 269 jusqu’à 277. Dans lequel on peut citer que le référé déjà mentionner consacrer dans les contrats de partenariat pub-privé par la loi n°49 de 201510. D’ailleurs Cette institution en France a été créé par la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989, et introduit dans le droit par la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992. Il est régi par les articles L. 551-1 à L. 551-12, et R. 551-1 à R. 551-6 du code de justice administrative, pour les contrats de droit public 11. En outre le référé précontractuel Exercé par :« celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement » aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Peuvent ainsi saisir le juge du référé précontractuel : - les candidats évincés, à tout stade de la procédure de passation ; - les candidats potentiels, que la violation des obligations de publicité et de mise en concurrence a dissuadés de soumissionner. La spécialité d’une société, c’est-à-dire l’adéquation entre ses activités et l’objet des 10

L’article 16 de la loi n°49 du 2015 relative à les contrats de partenariat entre les secteurs publiques et les secteurs privés. 11 Loi n°92-10 du 6janvier 1992 relative au recours en matière de passation de certains contrat et marchés de fournitures et de travaux, J.O.F,du 7janvier 1992.

Prestations attendues, suffit à établir son intérêt à conclure un contrat, sans qu’elle ait à établir qu’elle a été empêchée d’être candidate. Dans ce sens Le gouverneur (préfet) peut également intenter un tel recours, pour l’exercice du contrôle de légalité, si le contrat est conclu par une collectivité territoriale ou par un établissement public local. Le représentant de l’État est, par ailleurs, tenu, sauf si la demande porte sur un contrat passé par l’Etat, de former un référé précontractuel lorsque la Commission européenne lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation grave des obligations de publicité et de mise en concurrence applicables a été commise au cours de la procédure de passation. En effet L’entreprise déclarée attributaire d’un contrat n’est pas susceptible d’être lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables. Dépourvue d’intérêt à agir à l’encontre de la procédure de passation, elle ne peut exercer de référé précontractuel Certes Le juge du référé précontractuel peut être saisi jusqu’à la signature du contrat. Si le juge est saisi après la conclusion du contrat, la requête est irrecevable. Si la signature du contrat intervient en cours d’instance, le recours perd son objet : le juge constate qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la requête, même si la validité de la signature est manifestement contestable. Ce qui est affirmé par la décision du 12 juillet 2017, Société études créations et informatique, le Conseil d’Etat a précisé qu’il n’existait pas de « délai raisonnable » pour saisir le juge d’un référé précontractuel. Par conséquent, n’est pas tardive la requête introduite plus de trois mois après que l’entreprise ait eu connaissance du manquement aux règles de passation. Alors Au regard de ces considérations, le Conseil d’Etat affirme ainsi que seule la signature du contrat clôt le délai de saisine du juge du référé précontractuel. En ce qui concerne les pouvoirs du juge du référé précontractuel sont ceux d’un juge du fond, pour assurer le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence. Doté de prérogatives considérables, il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre et annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Pour les contrats passés par les entités adjudicatrices, le juge dispose de pouvoirs moins étendus : injonction, suspension, astreinte12.

12

Art. L. 551-6 du code de justice administrative.

D’après tout ce qui précède le référé précontractuel exerce un contrôle sur toutes violations aux règles de publicité et de mise en concurrence et a pour but de donner sa pleine effectivité à l’intervention du juge en favorisant la prévention, en amont, des manquements aux règles de passation des contrats de la MP, avant que la relation contractuelle soit installée et que le contrat ne commence pas à être exécuté. Alors ce contrôle exercé non seulement par le référé précontractuel mais aussi par le référé contractuel qui à été créé par la directive n°2007/66/CE du 11 décembre 2007, et introduit en droit interne par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. Il est régi par les articles L. 551-13 à L. 551-23, et R. 551-7 à R. 55110 du code de justice administrative, pour les contrats de droit public. Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature du contrat. En effet Le juge du référé contractuel dispose de pouvoirs importants qui figurent aux articles L. 551-17 à L. 551-20 du code de justice administrative. Il peut tout d’abord suspendre l’exécution du contrat, pour la durée de l’instance, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés dont notamment l’intérêt public, que les conséquences négatives de cette suspension pourraient l’emporter sur ses avantages13. Par ailleurs, le juge peut prononcer l’annulation du contrat, sa résiliation, la réduction de sa durée et une pénalité financière, par exemple en cas de violation du délai de standstill14. Toutes ces sanctions sont applicables aux marchés passés selon une procédure adaptée L’exercice de ces pouvoirs est strictement encadré : l’annulation est la sanction obligatoire dans les cas fixés par la loi15. Si l’annulation « se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général »16, le juge retrouve sa liberté de choix entre les trois autres sanctions précitées possibles. En dehors de ces cas d’annulation obligatoire sauf en présence d’une raison impérieuse d’intérêt général, le juge a le choix parmi les sanctions prévues par le code de justice administrative : il les adapte à la gravité des violations aux obligations de publicité et de mise en concurrence commises et au contexte du contrat. Les références : 13

Art. L. 551-17 du code de justice administrative. CE, 30 novembre 2011, n° 350788. 15 Art. L. 551-18 du code de justice administrative. 16 Art. L. 551-19 et Art. L. 551-20 du code de justice administrative. 14

Les ouvrages généraux -M-C ROUAULT « Droit administratif ». Les ouvrages spéciaux -MR.Jenayeh « Droit administratif » CPU2008 (en langue arabe ; A Aouij Mrad « le contrat administratif en Tunisie :étude jurisprudentielle ».) - MR.Jenayeh « Globalisation et contrats publics »( LAMIA fetoui Boukadida »le contrôle du tribunal administratif sur les contrats publics en droit tunisien »,p217 ect.) - MR.Jenayeh « Globalisation et contrats publics »(Abdallah Harrasi «  le contentieux des contrats publics en droit marocain cas du recours pour excès de pouvoir »,p189 ect). -Eric Lanzarone, Patrice Cassalter « précontentieux et contentieux des marchés publics ». Les mémoires « Les contrôles sur les marchés publics », mémoire pour l’obtention du Mastère en droit des affaires,2009-2010. « Les effets de l’annulation d’un acte administratif par le juge » mémoire pour l’obtention du diplôme d’étude approfondies en droit public. « La recevabilité des recours devant le tribunal administratif » mémoire pour l’obtention du Master en droit public et commerce International.

"‫نزاعات الصفقات العمومية لدي المحكمة اإلدارية" مذكرة بحث لنيل شهادة الماجستير المهني في قانون‬ ‫المنازعات اإلدارية والجبائية‬.

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publique » Rubrique Conseil aux acheteurs et aux autorités concédantes / Fiches techniques, direction des affaires juridique, 2019.