Droit Commercial en BTS 2020-2021 [PDF]

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Droit commercial – BTS II

PLAN DU COURS Titre I – Introduction à l’étude du droit commercial Chapitre I – Le domaine, la raisons d’être et l’autonomie du droit commercial. Chapitre II – Les sources du droit commercial. Chapitre III – Le règlement des conflits en matière commerciale. Titre II – Les commerçants dans l’exercice de leurs activités Chapitre I – Les actes de commerce Chapitre II – Les commerçants et leurs obligations Titre III – Le fonds de commerce Chapitre I – La composition du fonds de commerce Chapitre II – La protection du fonds de commerce Chapitre III – Les opérations relatives au fonds de commerce Titre IV – Les sociétés commerciales faces à des difficultés financières Chapitre I – Les sociétés commerciales Chapitre II – Les procédures collectives d’apurement du passif Titre V – Les opérations commerciales Chapitre I – Les contrats commerciaux Chapitre II – Les effets de commerces

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Titre

I

INTRODUCTION A L’ETUDE DU DROIT COMMERCIAL

Il est important de rappeler que le « droit objectif », un ensemble de règles régissant la vie des hommes en société et dont le non-respect est sanction par l’autorité publique, comprend principalement deux grandes divisions : le droit public et le droit privé. Le droit privé est la partie du droit qui régit les rapports entre particuliers, par opposition au Cours élaboré par AGBALATI Komlan D.

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droit public qui règle les rapports de la puissance publique avec les gouvernés 1. Chacune de ses divisions est subdivisée en des branches. Ainsi, le droit privé est subdivisé en droit civil, qui est le droit commun, le droit commercial, et droit social … qualifiés de droit d’exception. Qualifié de droit commun, le droit civil pose des règles générales qui ont vocation à s’appliquer aux rapports contractuels ou extracontractuels qui s’établissent entre les individus dans le cadre de la vie en société. Mais l’activité commerciale exige l’application des règles spécifiques. L’ensemble de ces règles constituent le droit commercial. Les règles élaborées par le droit commercial dérogent à celles du droit civil : on dit que le droit commercial est un droit d’exception par rapport au droit civil. Sous ce titre, nous analyserons successivement le domaine, la raison d’être et l’autonomie du droit commercial (chapitre 1), les sources du droit commercial (chapitre 2), et le règlement des conflits en matière commerciale (chapitre 3).

Chapitre

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Par gouvernés, on entend les particuliers.

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LE DOMAINE, LA RAISON D’ETRE ET L’AUTONOMIE DU DROIT COMMERCIAL La définition du droit commercial renvoie à deux conceptions : la première, la conception subjective, appréhende le droit commercial comme le droit des commerçants tandis que la seconde, la conception objective, l’envisage comme le droit des actes de commerce ou des activités commerciales. Cependant, aucune des deux conceptions retenues n’étant en soi satisfaisante, une synthèse nous permet d’avoir la définition suivante : le droit commercial est l’ensemble des règles juridiques applicables aux commerçants dans l’exercice de leur profession et aux actes de commerce accomplis par toute personne. I – LE DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL Le droit commercial est un droit du commerce. Il s’agit du commerce au sens juridique qui n’est pas le sens usuel2. Dans le langage juridique, le mot commerce a conservé un sens plus large. Ainsi, le droit commercial s’applique à la fois : -

Au commerce proprement dit c’est-à-dire les opérations de circulation des biens 3 ; A l’industrie4 ; Aux opérations financières5.

NB : Le droit commercial ne régit pas toutes les activités économiques. Sont donc exclues du domaine du droit commercial : l’agriculture, l’artisanal, les professions libérales 6 tout comme les activités non lucratives qui forment l’économie sociale et regroupes les associations, les mutuelles et les coopératives. II – LES RAISONS D’ETRE DU DROIT COMMERCIAL Le droit commercial tire sa raison d’être de la pratique des affaires. En effet, le monde des affaires est caractérisé par trois grandes nécessités : -

La rapidité des opérations commerciales ; La sécurité et le développement du crédit ; La nécessité de publicité. A – LA RAPIDITE DES OPERATIONS COMMERCIALES

Etant un droit lent et très formaliste, le droit civil n’est pas adapté à la vie des affaires caractérisée par la réalisation rapide des opérations commerciales. Pour répondre à ce besoin de rapidité, le droit commercial va simplifier ou même supprimer le formalisme du droit civil dans plusieurs matières. 1 – La règle applicable en matière de preuve

2

Dans le langage économique, le commerce est appréhendé comme la seule circulation et distribution des richesses et non leur production : c’est le commerce au sens strict. 3 Achat pour revendre en vue de la réalisation d’un profit (transactions). 4 L’industrie est la production de biens en vue de leur vente. 5 Les opérations de banques. 6 Exemples de professions libérales : la profession d’avocat, de notaire, d’expert-comptable, d’enseignant, de médecin, de vétérinaire etc.

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En matière civile, la preuve se fait par écrit. Mais en matière commerciale, la preuve est libre. Elle se fait par tous moyens7 (par écrit s’il y en a, l’aveu, le serment, le témoignage). Cette liberté de preuve s’explique par le fait qu’en matière commerciale, les commerçants n’ont pas le temps de se ménager une preuve préconstituée (l’écrit).  2 – La règle applicable en matière de mise en demeure La mise en demeure est un avertissement (une sommation ou un commandement) adressé par un créancier à son débiteur d’exécuter son obligation. En matière civile, elle se fait par exploit d’huissier alors qu’en matière commerciale, elle se fait par simple lettre recommandée, télégramme, télex ou demande verbale. 3 – La règle applicable en matière de prescription La prescription est le mode d’acquisition ou de perte d’un droit par l’écoulement d’un délai défini par la loi. En matière commerciale, les délais de prescription sont courts. Généralement, le délai de prescription en matière commerciale est de cinq(5) ans alors qu’en matière civile, il est de trente(30) ans. A – LE DEVELOPPEMENT ET LA SECURITE DU CREDIT 1 – Le développement du crédit Le droit commercial assure le développement du crédit en mettant à la disposition des commerçants, des procédés originaux de crédit tels que l’escompte des lettres de change, du warrant, du billet à ordre. 2 – La sécurité du crédit Le droit commercial protège efficacement les créanciers contre le risque d’insolvabilité de leur débiteur. Cette protection est assurée par deux(2) règles : -

La présomption de solidarité entre codébiteurs commerçants ; Les procédures collectives d’apurement du passif. a – La présomption de solidarité entre codébiteurs commerçants

En droit civil, aux termes de l’article 1310 du code civil, « la solidaritéj ne se présume point, elle doit être expressément stipulée »8. Par contre, il n’est pas nécessaire de prévoir la solidarité en droit commercial car selon la coutume commerciale, la solidarité est toujours présumée dans les contrats entre commerçants. Le créancier peut donc réclamer, en matière commerciale, paiement intégral d’une dette à l’un quelconque des codébiteurs9. La présomption de solidarité est donc une règle qui permet à un créancier de réclamer à l’un quelconque des codébiteurs l’intégralité d’une dette en l’absence de toute stipulation de solidarité. NB : L’intérêt de la présomption de solidarité est qu’elle constitue une garantie pour le créancier et augmente le crédit du débiteur. 7

L’article 5 de l’AUDCG. Cela signifie que si deux ou plusieurs personnes contractent ensemble une même dette sans stipuler la solidarité, la dette va se diviser. L’inconvénient est que l’un des codébiteurs peut être insolvable et le créancier devra supporter cette insolvabilité. 9 Il n’a pas à supporter le risque d’insolvabilité de l’un d’entre eux. 8

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b – Les procédures collectives d’apurement du passif En matière commerciale, lorsqu’un débiteur est en cessation des paiements, tous les créanciers sont regroupés en une masse représentée par un syndic qui se charge de liquider les biens du débiteur commerçant. A l’issue de la liquidation, chaque créancier chirographaire est payé proportionnellement au montant de sa créance. En droit civil, si le débiteur est en cessation des paiements, chaque créancier poursuit individuellement et directement le débiteur pour obtenir paiement. Les créanciers retardataires risquent de ne pas être payés. C – LA NECESSITE DE PUBLICITE La sécurité juridique est assurée par une publicité des actes susceptibles d’intéresser les tiers. La publicité se fait au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) ou dans les journaux d’annonces légales. Exemple : l’immatriculation de la société commerciale, du commerçant au RCCM, publication des statuts d’une société dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. III – L’AUTONOMIE DU DROIT COMMERCIAL ET SA REMISE EN CAUSE Le droit commercial dispose de ses propres règles et institutions adaptées au monde des affaires : on dit que le droit commercial est un droit autonome. Cependant, cette autonomie n’est pas absolue car il y a interférence du droit civil en matière commerciale. Cette interférence s’observe à deux niveaux : au niveau de l’application des lois et au niveau de compétence des tribunaux. A – AU NIVEAU DE L’APPLICATION DES LOIS Les lois civiles s’appliquent, en matière commerciale, toutes les fois que le droit commercial ne prévoit pas de dispositions. Ainsi : -

En matière de concurrence déloyale, ce sont les règles de la responsabilité civile qui s’appliquent (articles 1240 et suivant du code civil) ; En matière de formation des contrats commerciaux, ce sont les règles du droit civil qui s’appliquent (article 1128 du code civil). B – AU NIVEAU DE LA COMPETENCE DES TRIBUNAUX

Les tribunaux civils peuvent connaître des affaires en raison de leur compétence générale sauf si la loi attribue compétence à la juridiction commerciale. C’est ainsi que les tribunaux civils sont compétents pour connaître des litiges relatifs aux baux à usage professionnel.

Chapitre

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LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL Cours élaboré par AGBALATI Komlan D.

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On entend par source du droit, l’origine de la règle de droit, l’élément producteur de la règle de droit. Aborder les sources du droit commercial revient à répondre à la question suivante : où le droit commercial puise-t-il ses règles ? Les sources du droit commercial sont nombreuses et seront analysées en sources directes et en sources indirectes. I – LES SOURCES DIRECTES Il s’agit de la loi, de la coutume et des usages. A – LA LOI Elle doit être entendue au sens large 10. Elle comprend les lois civiles, les lois commerciales. 1 – Les lois civiles Elles s’appliquent en matière commerciale à chaque fois que le droit commercial ne prévoit pas de dispositions applicables à une situation donnée : c’est l’interférence du droit civil en matière commerciale au niveau de l’application des lois. Exemples : la théorie des obligations demeure la base du droit commercial (article 1128, 1240 du code civil). 2 – Les lois commerciales Elles sont consignées dans un document appelé code OHADA 11. Le traité OHADA reste la principale source du droit commercial dans tous les Etats de la Zone franc. Les lois commerciales adoptées dans le cadre de l’OHADA sont appelés les Actes uniformes. Un acte uniforme est une législation commune imposée par l’OHADA et qui réalise entre Etats membres une unification du droit en matière commerciale. A ce jour, les Actes uniformes qui sont adoptés et déjà entrés en vigueur sont : -

Acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage (AUA) ; Acte uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG) ; Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUSCGIE) ; Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises (AUOHC) ; Acte uniforme portant organisation des sûretés (AUS) ; Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution (AUVE) ; Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) ; Acte uniforme relatif aux contrats de transport de marchandises par route (AUCTMR) ; Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives(AUSCOOP).

NB : Les objectifs de l’OHADA : 10

Au sens large, la loi est toutes dispositions formulée par le pouvoir législatif ou le pouvoir exécutif et les actes ou traités ratifiés par le Parlement : (Constitution, traité, loi organique, loi ordinaire, règlements). 11 OHADA : l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

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Elaborer et d’adopter une législation commune, simple, souple et mieux adaptée aux réalités économiques des Etats membres ; Assurer la sécurité juridique et judiciaire ; Promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends commerciaux ; Améliorer la formation des magistrats et des auxiliaires de justice. B – LA COUTUME COMMERCIALE

Elle est encore appelée usage de droit ou usage impératif. La coutume est un ensemble de règles non écrites admises et appliquées de façon unanime par les commerçants. Elle a un caractère impératif c’est-à-dire qu’elle s’impose au même titre que la loi. Exemples : La présomption de solidarité entre les codébiteurs en une règle coutumière. NB : La coutume commerciale peut déroger à une norme supplétive et à une norme impérative civile, mais jamais à une norme impérative commerciale. Cependant, elle ne peut être opposable à un non commerçant. C – LES USAGES COMMERCIAUX Ils sont encore appelés usages de faits ou usages conventionnels. Les usages commerciaux sont des pratiques courantes qui s’appliquent aux parties à un contrat à défaut d’une stipulation contraire. L’usage a un caractère supplétif, c’est-à-dire qu’il ne s’applique qu’à défaut de volonté contraire exprimée par les parties. L’usage commercial ne peut déroger aux lois commerciales impératives. La partie qui invoque un usage en justice doit en faire la preuve. Cette preuve est libre mais elle peut résulter d’un parère. Le parère est un document rédigé par la chambre de commerce et d’industrie ou par un syndicat professionnel établissant l’existence et le contenu d’un usage. NB : Par rapport à la volonté des parties en droit commercial, une clause particulière d’un contrat peut déroger à usage conventionnel mais ne peut déroger à une coutume. II – LES SOURCES INDIRECTES Il s’agit de la jurisprudence et de la doctrine. A – LA JURISPRUDENCE La jurisprudence est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux sur une question de droit donnée. Les décisions judiciaires jouent un rôle cardinal en matière commerciale qu’en matière civile. Elle interprète la loi, la complète et parvient parfois à la faire évoluer au gré des besoins. Exemple : La théorie de la concurrence déloyale est une création purement jurisprudentielle. B – LA DOCTRINE

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La doctrine est l’ensemble des opinions émises par des auteurs juristes et des praticiens de droit sur une question donnée. Elle explique, éclaire, critique et suggère les réformes qui permettent d’améliorer le droit positif 12.

Chapitre

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LE REGLEMENT DES CONFILTS EN MATIERE COMMERCIALE L’une des fonctions essentielles de l’Etat est de rendre la justice 13. La justice est rendue à l’occasion d’un procès. Le procès est le règlement d’un litige par le juge entre des 12

Le droit positif est un ensemble de règles juridiques applicables sur un territoire donné à un moment donné.

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personnes qui sont en conflit. Mais les tribunaux de commerce ne connaissent qu’une partie des litiges commerciaux. La plupart de ces conflits est réglé par la voie conventionnelle. I – LE REGLEMENT PAR VOIE JUDICIAIRE Le règlement des conflits est assuré par les juridictions selon une procédure définie. A – LES JURIDICTIONS COMMERCIALES Une juridiction est un organe chargé de rendre justice. 1 – Les tribunaux de commerce Les juridictions qui ont en charge de régler les conflits commerciaux s’appellent les tribunaux de commerce. Au Togo, il existe deux(2) tribunaux de commerce : un(1) à Lomé qui couvre la région Maritime, un(1) à Kara qui couvre la région de la Kara. Dans les régions où il n’existe pas de tribunaux de commerce, ce sont les tribunaux de première instance (TPI) qui statuent commercialement en raison de l’unicité de juridiction. 2 – La compétence des tribunaux de commerce La compétence judiciaire est l’aptitude d’une juridiction à être saisie d’un litige. Deux règles permettent de déterminer la compétence d’un tribunal : la règle de compétence d’attribution ou la compétence rationae materiae ou compétence matérielle et la règle de compétence territorial ou rationae loci. Mais les parties peuvent déroger à ces règles par une clause attributive de compétence. a – La compétence d’attribution ou compétence matérielle La compétence d’attribution est l’aptitude d’une juridiction à être saisie en fonction de la nature ou de la matière du litige. C’est le tribunal de commerce qui est compétent pour régler les litiges commerciaux dans les régions maritime et de la Kara. Dans les autres régions, c’est le tribunal de première instance qui est compétent en raison de l’unicité de juridiction. Remarque : Lorsqu’une juridiction est saisie à la place d’une autre, on parle d’incompétence14. b – La compétence territoriale La compétence territoriale est l’aptitude d’une juridiction à être saisie en fonction du lieu du litige. En règle générale, le tribunal territorialement compétent est celui du domicile du défendeur. Cependant, en matière contractuelle, le demandeur peut saisir le tribunal du lieu de la formation du contrat, celui du lieu de livraison des marchandises ou celui de 13

PORTALIS « La justice est la première dette de la souveraineté  ; c’est pour acquitter cette dette sacrée que les tribunaux sont établis ».

Cette incompétence peut être absolue ou relative. L’incompétence est relative si le tribunal civil est saisi à la place du tribunal de commerce. Dans ce cas, l’incompétence doit être soulevée au début du procès. L’incompétence est absolue si le tribunal commercial est saisi à la place du tribunal civil. Dans ce cas, l’incompétence peut être soulevée à tout moment du procès. Toutes ces difficultés ne se posent pas au Togo en raison de l’unicité de juridiction. En cas de litige à caractère commercial, c’est le tribunal de première instance qui est compétent au Togo. 14

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l’exécution de la prestation. En matière délictuelle, il peut saisir le tribunal du lieu de la réalisation du dommage. c – La clause attributive de compétence Encore appelée clause attributive de juridiction, la clause attributive de compétence est une disposition contractuelle par laquelle les parties à un contrat confient le règlement de leur litige à une juridiction en principe incompétente. Pour être valable, elle doit être claire, précise et acceptée par les parties. NB : Il existe deux types de clauses attributives de compétence : la clause attributive de compétence matérielle et la clause attributive de compétence territoriale. La clause attributive de compétence matérielle est valable entre un commerçant et un non commerçant mais la clause attributive de compétence territoriale n’est valable qu’entre commerçants. B – LA PROCEDURE EN MATIERE COMMERCIALE La procédure est l’ensemble des formalités à accomplir en vue de soumettre une prétention au juge. En droit commercial, le demandeur a l’option entre les différentes variétés de procédure en conformité avec ses intérêts et l’urgence de son action. Il peut opter pour une procédure ordinaire, des procédures spéciales (particulières). 1 – La procédure ordinaire Elle est appelée ainsi car elle est très proche de la procédure civile, et permet d’aller devant les instances judiciaires. Elle se distingue de la procédure civile en ce qu’elle accorde certaines souplesses aux parties, et qu’elle permet d’aller plus vite que pour la procédure civile. La procédure est la suivante : -

Par une assignation, le demandeur appelle le défendeur à comparaitre devant le tribunal ; Le délai de comparution est de quinze(15) jours et peut être réduit en cas d’urgence ; L’échange des conclusions écrites n’est pas obligatoire ; Les parties peuvent comparaitre en personne ou par mandataire ; Le jugement est rendu en audience publique. 2 – Les procédures particulières

Même simplifiée, la procédure ordinaire n’est pas toujours rapide, c’est pourquoi le président du tribunal est habilité à rendre des ordonnances en cas d’urgence : c’est la procédure particulière. Cette voie de règlement ne permet pas souvent d’avoir les décisions de fond, mais plutôt des jugements avant dire droit. Elle est utilisée lorsqu’il faut prendre des mesures rapides pour protéger l’une des parties contre l’insolvabilité et la mauvaise foi de l’autre. Ces procédures sont : le référé commercial, l’ordonnance sur requête et l’injonction de payer. a – Le réfère commercial C’est une procédure contradictoire par laquelle, une partie peut, en cas d’urgence, obtenir du Président du tribunal une décision rapide et provisoire. Cette décision est appelée

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ordonnance de référé. Exemple : la désignation d’un expert ou d’un séquestre, inscription d‘une hypothèque sur un immeuble d’un débiteur. b – L’ordonnance sur requête C’est une procédure non contradictoire par laquelle une partie peut obtenir, en cas d’urgence, du président du tribunal une décision rapide et provisoire. Exemple : La saisie conservatoire, la désignation d’un expert en cas d’avaries apparues au cours du transport. NB : Le référé commercial et l’ordonnance sur requête sont des procédures rapides et relèvent naturellement de la compétence du président du tribunal. Mais le référé est contradictoire alors que l’ordonnance sur requête est non contradictoire. c – L’injonction de payer Définition : Encore appelée procédure simplifiée de recouvrement, l’injonction de payer est une procédure simplifiée et rapide permettant le recouvrement des créances grâce à l’ordonnance portant injonction de payer délivrer par le président du tribunal. La décision du juge devient exécutoire en l’absence d’opposition 15. Les conditions de validité : Pour que cette procédure soit introduite et valable, la créance doit : -

avoir une source contractuelle ou résulter d’un effet de commerce ; être certaine, liquide et exigible.

NB : Dans les trois cas de procédures particulières (procédures spéciales), la décision du juge peut faire l’objet d’une opposition.

II – LE REGLEMENT PAR VOIE CONVENTIONNELLE : L’ARBITRAGE Les conflits peuvent être réglés par voies conventionnelle c’est-à-dire par arbitrage. L’arbitrage est régi par l’acte uniforme du traité de l’OHADA sur le droit de l’arbitrage, qui en fixe les règles et principes. A – DEFINITION ET AVANTAGES DE L’ARBITRAGE 1 – Définition L’arbitrage est une procédure qui consiste à confier le règlement des litiges à un ou plusieurs particuliers appelés arbitres. 2 – Les avantages de l’arbitrage 15

L’opposition est une voie de recours par laquelle un plaideur (le défendeur) absent à un procès saisie le tribunal qui a déjà statué pour qu’il rejuge à nouveau l’affaire. Le jugement rendu en l’absence du défendeur est appelé jugement par défaut.

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L’arbitrage est discrète, simple et moins coûteux ; Les parties peuvent demander à l’arbitre de statuer en amiable compositeur 16. B – LES CONVENTIONS D’ARBITRAGE

En matière commerciale, l’arbitrage est très fréquent. Mais il n’est possible que s’il y a une convention d’arbitrage. Ces dernières sont indépendantes du contrat principal en droit OHADA. 1 – Les différents types de conventions d’arbitrage a – La clause compromissoire C’est une disposition contractuelle par laquelle les parties, dès la conclusion du contrat, décident de soumettre leurs litiges éventuels (ou futurs) à un arbitre. b – Le compromis d’arbitrage C’est une disposition contractuelle par laquelle les parties décident de soumettre leur litige déjà née à un arbitre. NB : La différence entre la clause compromissoire et le compromis d’arbitrage est que la clause compromissoire est conclue avant la naissance du litige alors que le compromis d’arbitrage est conclu après la naissance du litige. 2 – Les conditions de validité des conventions d’arbitrage Cette clause est admise en matière civile, en matière commerciale et en matière d’acte mixte. Pour être valable : -

Elles doivent Respecter les conditions de validité d’un contrat 17. Elles doivent être conclue par écrit et désigner les arbitres ou prévoir les modalités de leur désignation. 3 – Les effets des conventions d’arbitrage

Lorsqu’elles sont valablement conclues, les conventions d’arbitrage produit les effets suivants : -

Le recours obligatoire à l’arbitre en cas de litige ; L’incompétence des juridictions avant toute décision arbitrale 18 ; Le respect de la sentence arbitrale. C – LA SENTENCE ARBITRALE

C’est la décision rendue par les arbitres. 16

Statuer en amiable compositeur signifie que les arbitres reçoivent des parties le pouvoir de statuer en équité sans observer les règles ordinaires de procédures et de fond. 17 Les conditions de validité d’un contrat sont : le consentement, la capacité et la représentation et le contenu du contrat (article 1128 du nouveau code de civil). 18 Lorsqu’une juridiction étatique est saisie de l’affaire, elle doit se déclarer incompétente, qu’un tribunal arbitral ait déjà été saisi ou non. En tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d’office son incompétence.

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1 – L’exécution de la sentence arbitrale La sentence arbitrale bénéficie de l’autorité de la chose jugée 19. Mais du fait qu’elle n’est pas rendue par un juge étatique, la sentence arbitrale n’est pas un jugement et n’a donc pas force exécutoire. Elle devient exécutoire et a valeur de jugement si elle est revêtue d’une ordonnance d’exequatur. L’ordonnance d’exequatur est prise par le président du tribunal. Dans ce contexte, l’exequatur20 est l’ordre donné par l’autorité judiciaire pour l’exécution d’une sentence arbitrale. 2 – Les voies de recours contre la sentence arbitrale La sentence est d’exécution immédiate, et n’est pas susceptible d’opposition, d’appel, ni de pourvoi en cassation. Elle peut faire l’objet d’une tierce opposition devant le tribunal arbitral, et également d’un recours en annulation devant le juge compétent de l’Etat partie. La décision en annulation n’est recevable que si le tribunal arbitral a statué sans convention d’arbitrage, est irrégulièrement constitué, n’a pas respecté le principe de contradiction, a violé une règle d’ordre public, ou si la sentence n’est pas motivée. La décision d’annulation n’est susceptible à son tour que d’un pourvoi devant la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). La sentence arbitrale peut faire l’objet d’une révision en raison de la découverte d’un fait de nature à influencer la décision. L’arbitre prend alors une sentence additionnelle.

19

L’autorité de la chose jugée et la conséquence d’un jugement entré en force qui n’est plus susceptible de voie de recours. 20 De façon générale, l’ordonnance d’exequatur est une procédure permettant de rendre exécutoire une décision étrangère ou non rendue par un organe autre qu’une juridiction nationale.

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LES COMMERCANTS DANS L’EXERCICE DE LEURS ACTIVITES

On ne saurait maîtriser les contours du droit commercial sans aucune maîtrise préalable des actes accomplis par les commerçants. On se pose la question de savoir : qu’est-ce qu’un acte de commerce ? Quel est le régime applicable ? Quelles sont les règles applicables aux acteurs du droit commercial que sont le commerçant et l’entreprenant en ce qui concerne leur statut juridique et leurs obligations ? Nous étudierons donc d’une part les actes de commerces (chapitre 1), d’autre part le commerçant, l’entreprenant et leurs obligations (chapitre 2).

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LES ACTES DE COMMERCE L’activité commerciale suppose l’accomplissement d’acte de commerce. La notion est difficile à cerner. Cependant, l’acte de commerce peut être défini comme un acte juridique ou un fait juridique soumis aux règles du droit commercial en raison de sa nature, de sa forme ou en raison de la qualité de commerçant de son auteur. I – LES DIFFERENTS TYPES D’ACTES DE COMMERCE Il existe trois types d’actes de commerce : -

Les actes de commerce par nature Les actes de commerce par la forme Les actes de commerce par accessoire. A – LES ACTES DE COMMERCE PAR NATURE

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L’Acte uniforme de l’OHADA défini ce qu’est un acte de commerce par nature et a donné une liste non exhaustive des actes ayant le caractère d’acte de commerce par nature. 1 – Définition d’un acte de commerce par nature L’article 3 de l’AUDCG21 définit l’acte de commerce par nature comme « un acte par lequel une personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou achète ou par lequel une personne fournie des prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire ». 2 – Enumération des actes de commerce par nature D’après le même article, ont notamment le caractère d’acte de commerce par nature : a – L’achat des biens meubles ou immeubles en vue de leur vente Quatre (4) conditions sont requises : Il faut un achat : Toute vente ne comportant pas d’achat initiale ne constitue pas un acte de commerce. C’est le cas d’un cultivateur qui vend ses produits agricoles. On parlera alors d’un acte civil. Il faut un achat portant sur les biens meubles et immeubles : Ces biens peuvent être corporels ou incorporels. Il faut un achat en vue de la revente : L’intention de revente suffit même si la revente n’a pas eu lieu. Il faut avoir une intention de revendre avec bénéfice : L’intention de réaliser un bénéfice suffit même si le bénéfice escompté n’est pas obtenu.

b – Les opérations financière Sont également des actes de commerce par nature, les opérations de banque, de bourse et de change. Les opérations de banque : Ce sont des opérations qui portent sur la monnaie et le crédit. Les opérations de change : Elles consistent à échanger la monnaie d’un pays contre celle d’un autre pays. Les opérations de bourse : Il s’agit des opérations de vente ou d’achat de valeurs mobilières. c – Les opérations d’intermédiaires de commerce Il s’agit des opérations de commission, de courtage etc… L’opération de commission : C’est une opération effectuée par un professionnel appelé commissionnaire qui se charge de conclure tout acte juridique en son propre nom mais pour le compte du commettant22 moyennant le versement d’une commission 23. Exemple : Commissionnaire d’achat et de vente de marchandise, commissionnaire en douane. 21

AUDCG signifie : Acte uniforme relatif au droit commercial général. Le commettant c’est celui qui donne mandat au commissionnaire. 23 La commission est la rémunération perçue en contrepartie du travail effectué par le commissionnaire. 22

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L’opération de courtage : C’est une opération qui consiste à rapprocher deux personnes désireuses de contracter. Le courtier ne participe pas à la conclusion du contrat. Exemple : Courtier d’assurance. NB : Le courtage est commercial quel que soit son objet. d – Les opérations intermédiaires pour l’achat, la souscription, la vente ou la location d’immeuble, de fonds de commerce, de parts ou d’actions d’une société. e – Les opérations de location de meubles La location de meubles (automobiles, chaises etc…) contre le versement d’une redevance constituent un acte de commerce par nature. f – Les opérations de manufactures Il s’agit des opérations ayant pour objet la transformation en produits finis de matières premières achetées ou confiées par la clientèle. Exemple : Entreprise de blanchissage, de teinturerie. g – Les opérations de transport Le transport de marchandises ou de personnes à titre onéreux est commercial s’il est accompli dans le cadre d’une entreprise. Sont assimilées aux opérations de transport, les opérations de déménagement et de remorquage.

h – Les opérations de transit et de télécommunication Les opérations de transit consistent à faire passer les marchandises en douane. Les opérations de télécommunication sont celles qui transmettent les informations à distance. Exemples : Téléphone, cyber café, radio ect. i – Les opérations d’exploitation des mines, carrière et autres gisement de ressources naturelles Il s’agit des opérations qui permettent d’extraire l’uranium, le phosphate, la bauxite, le pétrole, l’or, le sable, le gravier, l’argile, le marbre. j – Les contrats conclus entre commerçants pour les besoins de leur commerce Tout contrat conclu entre commerçants pour les besoins de leur commerce est un acte de commerce par nature. k – Les actes effectués par les sociétés commerciales Sont commerciales par leur forme et quel que soit leur objet, la SNC, la SCS, la SARL, la SA. Tout acte accompli par une société à forme commerciale est un acte de commerce

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par nature même si la société a un objet civil. Exemple : une société immobilière constituée sous forme de SA ; une SA d’expertise comptable etc. B – LES ACTES DE COMMERCE PAR LA FORME Aux termes de l’article 4 de l’AUDCG, « ont notamment le caractère d’actes de commerce par leur forme, la lettre de change, le billet à ordre et le warrant ». 1 – La lettre de change La lettre de change ou traite est un écrit par lequel une personne appelée tireur, donne l’ordre à une autre appelée tiré de payer une somme déterminée à une troisième appelée bénéficiaire. La signature d’une lettre de change est un acte de commerce quel que soit : -

L’objet de la lettre de change. Exemple : La lettre de change est tirée en règlement d’une dette civile. La qualité de la personne qui a signé la lettre de change. Exemple : Un bailleur qui tire sur ses locataires une lettre de change en recouvrement de son loyer. 2 – Le billet à ordre

Le billet à ordre est un écrit par lequel une personne s’engage à payer à une date, une somme déterminée à une autre personne. 3 – Le warrant Le warrant est un billet à ordre souscrit par un commerçant et garanti par les marchandises déposées au magasin général.

C – LES ACTES DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE 1 – La définition d’acte commerce par accessoire Encore appelé acte de commerce subjectif, l’acte de commerce par accessoire est un acte civil qui devient commercial en raison du fait qu’il est accompli par un commerçant dans l’exercice et pour les besoins de son commerce. Ainsi, l’achat d’un véhicule par un commerçant pour son usage personnel est acte civil. Mais si l’achat est effectué pour les besoins du commerce, il devient un acte de commerce par accessoire, si le contrat est conclu avec une personne dont l’activité ne consiste pas en la vente professionnelle de véhicules. En effet, si le contrat est conclu avec un concessionnaire de vente de véhicule, il sera commercial par nature 24. 2 – Les conditions de la commercialité par accessoire Deux (2) conditions sont nécessaires pour qu’un acte normalement civil devienne commercial par accessoire : 24

Les contrats conclus entre commerçants pour les besoins de leur commerce sont des actes de commerce par nature.

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L’acte doit être accompli par un commerçant. L’acte doit être accompli pour les besoins du commerce.

NB : Tous les actes posés par un commerçant sont présumés l’être pour les besoins de son commerce mais la preuve contraire peut être rapportée. Lorsqu’un non commerçant accomplit un acte de commerce par nature pour les besoins de son activité civile, on parle d’acte civil par accessoire. Exemple : Un médecin achète des produits pharmaceutiques qu’il revend à ses patients. 3 – Le domaine d’application La théorie de l’accessoire s’applique aux obligations contractuelles (prêt, location, contrat de travail etc) ; aux obligations extracontractuelles (délit, quasi délit commis par un commerçant à l’occasion de son commerce). II – LES ACTES MIXTES Un acte mixte est un acte qui est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre. Exemple : un agriculteur vend du riz à un brasseur : l’acte est civil pour l’agriculteur et commercial pour le brasseur. Il sera appliqué à l’acte mixte un régime dualiste et un régime unitaire. A – L’APPLICATION DU REGIME DUALISTE A L’ACTE MIXTE Les règles civiles s’appliquent à celui à l’égard de qui l’acte est civil et les règles commerciales s’appliquent à celui à l’égard de qui l’acte est commercial. Ainsi seront déterminées les règles de compétence, de preuve et de mise en demeure.

1 – Les règles applicables en matière de compétence Pour un acte mixte, si le défendeur est commerçant, le demandeur non commerçant a une option de juridiction : il peut saisir soit le tribunal civil, soit le tribunal de commerce. Mais, lorsque le défendeur est non commerçant, le demandeur commerçant doit l’assigner devant le tribunal civil. NB : Cette règle n’est valable que dans les régions Maritime et de la Kara. Dans les autres régions, en raison de l’unicité de juridiction, c’est le TPI qui est toujours compétent quel que soit la qualité du défendeur. 2 – Les règles applicables en matière de preuve Si c’est le commerçant qui doit rapporter la preuve à l’égard du non commerçant, la preuve se fait par écrit. Si c’est le non commerçant qui doit faire la preuve contre le commerçant, elle doit être rapportée par tout moyen. 3 – Les règles applicables en matière de mise en demeure

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Le non commerçant peut mettre en demeure le commerçant par simple lettre recommandée mais le commerçant doit mettre en demeure le non commerçant par exploit d’huissier. B – L’APPLICATION DU REGIME UNITAIRE En matière de prescription, ce sont les règles du droit commercial qui s’appliquent à toutes les parties. En matière commerciale, le délai de prescription est de cinq (5) ans alors qu’il est de trente(30) ans en matière civile.

Chapitre

2

LE COMMERCANT, L’ENTREPRENANT ET LEURS OBLIGATIONS Les actes de commerces sont le plus souvent accomplis par des professionnels que sont les commerçants et les entreprenant. La loi définit les notions de commerçant et d’entreprenant, en règlemente les conditions d’acquisition et d’exercice et précise les obligations qui en découlent. I – LA NOTION DE COMMERÇANT ET D’ENTREPRENANT A – LE COMMERCANT 1 – Définition

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Aux termes de l’article 2 de l’AUDCG, « Est commerçant celui qui fait de l’accomplissement des actes de commerce par nature sa profession ». Pour acquérir la qualité de commerçant, certaines conditions sont requises. 2 – Les conditions requises pour être commerçant a – Les conditions légales Accomplir des actes de commerce par nature : D’après l’OHADA, seul l’accomplissement d’actes de commerce par nature confère la qualité de commerçant. L’accomplissement des actes de commerce par la forme ou par accessoire ne confère pas la qualité de commerçant25. Accomplir ces actes à titre de profession : Cette condition est cumulative avec la première et permet d’écarter de la profession l’acte fait de façon occasionnelle. La loi exige une profession. La profession est l’activité qu’une personne exerce avec pour but d’en tirer profit et de survenir à ses besoins. Le commerçant doit vivre de l’accomplissement de ces actes de commerce. b – La condition jurisprudentielle Accomplir ces actes en son nom et pour son propre compte : Pour avoir la qualité de commerçant, il faut accomplir les actes de commerce de façon indépendante c’est-à-dire que la personne doit être capable d’assumer les risques de son activité 26. N’ont donc pas la qualité de commerçant ceux qui accomplissent les actes de commerce pour le compte d’une autre personne. C’est le cas des salariés, des gérants salariés 27, des mandataires etc … NB : Exceptionnellement, les courtiers, les commissionnaires, les agents commerciaux ont la qualité de commerçant. De même, les associés des sociétés en nom collectif (SNC) ont la qualité de commerçant. 3 – La distinction entre commerçant et artisan L’artisan est un travailleur indépendant qui exerce un métier manuel dans une entreprise de dimension modeste. Plusieurs critères permettent de distinguer l’artisan du commerçant. a – Les critères de la distinction -

L’artisan exerce un métier manuel.  Il doit avoir une qualification professionnelle. Il prend part personnellement à l’exécution du travail destiné à la clientèle. Il est le chef d’une entreprise de dimension modeste : il ne peut employer qu’une main d’œuvre essentiellement familiale et limitée à dix (10) salariés. Il ne doit pas spéculer sur le travail d’autrui ni sur les matières premières.

25

Pour les actes de commerce par la forme, la signature même répétée de lettre de change ne confère pas la qualité de commerçant à celui qui le fait. Pour les actes de commerce par accessoire, il suppose d’abord que leur auteur soit commerçant. 26 Les personnes qui concourent à la réalisation d’actes de commerce sans en supporter les risques ne sont pas commerçants. 27 Le gérant d’une SARL qui achète des marchandises et les revend pour sa société n’est pas commerçant.

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NB : S’il exerce à côté de sa profession une activité commerciale qui n’a aucun lien avec sa profession, il sera à la fois artisan et commerçant. b – L’intérêt de la distinction La distinction permet le déterminer le droit applicable : les règles du droit commercial s’appliquent au commerçant alors que les règles du droit civil s’appliquent à l’artisan. Elle permet de déterminer le tribunal matériellement compétent en cas de litige : le commerçant est assigné devant le tribunal consulaire (de commerce) alors que l’artisan est assigné devant le tribunal civil. B – L’ENTREPRENANT L’entreprenant est issu de la réforme de l’AUDCG du 15 décembre 2010 et désigne un genre particulier d’entrepreneur individuel. Par la création du statut d’entreprenant, le législateur OHADA entend formaliser ou réglementer le secteur dit « informel ». 1 – Définition L’entreprenant est un entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration prévue (…), exerce une activité professionnelle, civile, commerciale, artisanale ou agricole28. 2 – L’acquisition et la conservation du statut d’entreprenant a – L’acquisition du statut de l’entreprenant a1 – La condition personnelle L’entreprenant doit être un entrepreneur individuel : il doit être une personne physique. Une entreprise organisée sous la forme d’une société (c’est-à-dire une personne morale) ne peut avoir la qualité d’entreprenant. L’entreprenant doit agir en son nom propre : il ne doit pas être confondu avec ses salariés ou autres subordonnées ; il doit être la personne qui agit en son nom et non sur instructions ou pour le compte d’autrui. a2 – Les conditions relatives à l’activité L’entreprenant doit déclarer son activité : L’entreprenant est soumis au régime de déclaration29. Au Togo, la déclaration doit être déposée au greffe du tribunal de première instance du ressort duquel l’entreprenant exerce son activité. L’entreprenant doit exercer une activité professionnelle : la qualité d’entreprenant ne dépend pas de l’activité exercée car tout professionnel, personne physique, que son activité soit civile, commerciale, artisanale ou agricole peut prétendre au statut d’entreprenant. b – La conservation du statut d’entreprenant

28 29

Article 30 de l’AUDCG. Article 62 de l’AUDCG.

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La condition financière et comptable : l’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaires annuel généré par son activité pendant deux exercices successifs n’excède pas les seuils fixés par la loi (30.000.000 FCFA pour les entreprises de négoce, 20.000.000 FCFA pour les entreprises artisanales et assimilées, 10.000.000 FCFA pour les entreprises de services). Pour déterminer le chiffre d’affaire de celui qui fait à la fois du négoce et fournit des services, il faut cumuler les seuils susvisés 30. La perte du statut d’entreprenant : lorsque, durant deux années consécutives, le chiffre d’affaires de l’entreprenant excède les limites fixées par l’Etat Partie sur le territoire duquel il les exerce, il perd sa qualité d’entreprenant. Il devient un entrepreneur individuel. II – LES CONDITIONS D’ACCES A LA PROFESSION DE COMMERÇANT Selon le principe de la liberté de commerce, toute personne peut exercer l’activité de son choix31. Cependant, ce principe connaît des exceptions dont le but est de protéger soit l’intérêt général, soit un intérêt particulier. A – LES RESTRICTIONS D’INTERET GENERAL Afin de protéger l’intérêt général, la loi interdit certains commerces, soumet d’autres à une autorisation préalable. Par ailleurs, certaines personnes ne peuvent exercer le commerce en raison de leur fonction (incompatibilité) ou de leur moralité (déchéance). 1 – Les commerces interdits La loi interdit les commerces susceptibles de compromettre la sécurité publique ou la défense nationale (la vente des armes de guerre), la santé publique (la vente des stupéfiants) et la moralité publique (la pornographie, l’ouverture de maisons de tolérance).

2 – Les commerces règlementés Ce sont des commerces soumis à une autorisation préalable. C’est le cas de l’ouverture des débits de boissons, de banques, pharmacies. Cette autorisation vise à contrôler ces commerces et les personnes qui en prennent l’initiative. 3 – Les incompatibilités L’incompatibilité est une interdiction faite à certaines personnes de cumuler leur fonction avec la profession commerciale. Aux termes de l’alinéa 2 de l’article 8 de l’AUDCG, il n’y a pas d’incompatibilité sans texte. L’article 9 du même acte cite les incompatibilités entre l’activité commerciale et les professions suivantes : -

Fonctionnaires et personnels des collectivités publiques, et des entreprises à participation publique ; Officiers ministériels et auxiliaires de justice : avocat, huissier, commissaire-priseur, agent de change, administrateurs et liquidateur judiciaires ;

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Article 30 de l’AUDCG précité. Depuis la révolution française, relayée par la loi ROYER de 1973, qui a été modifié en 1993, le principe de la liberté de commerce demeure respecté : toute personne peut accéder à la profession commerciale. 31

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Expert-comptable agréé et comptable agréé, commissaires aux comptes et aux apports, conseil juridique, courtier maritime Toute profession dont l’exercice fait l’objet d’une réglementation interdisant le cumul avec une activité commerciale32.

Cette restriction vise à assurer l’indépendance des professionnels concernés. NB : Toute personne qui accomplit les actes de commerce en violation des règles d’incompatibilité aura la qualité de commerçant à titre de sanction : il sera soumis aux obligations des commerçants sans se prévaloir des droits reconnus aux commerçants. C’est le cas du notaire qui spécule sur les fonds déposés par les clients en accordant des crédits à court terme. 4 – Les déchéances La déchéance est une interdiction d’exercer le commerce faite à certaines personnes qui ne présentent pas de garantie suffisante d’honorabilité. C’est le cas des faillis non réhabilités, des officiers ministériels déchus, les condamnés pour crime ou pour vol, abus de confiance, escroquerie. La déchéance est justifiée par le souci général d’assainir la profession commerciale. B – LES RESTRICTIONS D’INTERET PARTICULIER Ces restrictions concernent les incapacités et le conjoint du commerçant. 1 – Les incapacités Nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession, s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce33. Pour être commerçant, il faut donc avoir la capacité juridique d’exercice. Le mineur non émancipé et le majeur incapable ne peuvent ni avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce. NB : Le mineur émancipé peut être commerçant car il a la capacité juridique d’exercice par l’effet de l’émancipation. 2 – Le conjoint du commerçant Si deux époux exercent en commun le commerce, l’un d’eux a la qualité de commerçant. Le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que s’il accomplit des actes de commerce à titre de profession et séparément de ceux de l’autre conjoint. Lorsqu’un conjoint prend activement part à l’activité de l’autre conjoint, comment doit-on analyser leurs rapports ? Cas du conjoint collaborateur : le conjoint collaborateur est celui qui observe son devoir d’assistance inhérent au mariage en aidant son conjoint commerçant. Il n’a pas la qualité de commerçant. Cas du conjoint salarié : le conjoint salarié est celui qui est en relation de travail avec son conjoint commerçant. Il est dans un lien de subordination juridique à son conjoint commerçant. Il reçoit un salaire. Il n’est pas commerçant. 32 33

Les notaires, médecins, architectes etc. Article 6, de l’Acte Uniforme de l’OHADA portant sur le Droit Commercial Général.

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Cas du conjoint associé : deux époux ne peuvent pas être associés d’une société dans laquelle ils ont la qualité de commerçants ; ils ne peuvent être associés d’une société dans laquelle ils n’ont pas la qualité de commerçants ; ils peuvent également être associés d’une société dans laquelle seul l’un d’eux a la qualité de commerçant. III – LES OBLIGATIONS DU COMMERÇANT ET DE L’ENTREPRENANT A – LES OBLIGATIONS DU COMMERCANT La loi impose, au commerçant, nombreuses obligations 34 parmi lesquelles deux sont plus importantes : l’immatriculation au RCCM, la tenue des livres de comptable. 1 – L’immatriculation au RCCM a – Le but de l’immatriculation L’immatriculation a pour but d’informer les tiers sur la situation du commerçant. En cela, l’immatriculation est une mesure de publicité. b – L’objet du RCCM Le Registre du Commerce et du Crédit Mobilier a pour objet de : -

Recevoir l’immatriculation des commerçants personnes physiques et morales, Recevoir les demandes de mentions modificatives, complémentaires et secondaires et de radiation. Recevoir l’inscription des sûretés (nantissement, privilège du vendeur du fonds de commerce). Recevoir la déclaration d’activité de l’entreprenant et ses déclarations modificatives ; Délivrer, à toute époque, les documents nécessaires pour établir l’exécution, par les assujettis, des formalités prévues par les Actes uniformes et toute autre disposition légale. c – Les conditions d’immatriculation

Toute personne physique commerçant doit demander son immatriculation dans le premier mois de son activité commerciale. Les commerçants personnes morales doivent demander leur immatriculation dans un délai d’un(1) mois à compter de la date de la constitution. L’immatriculation se fait au greffe du tribunal dans le ressort duquel l’activité se déroule pour les personnes physiques ou est situé le siège social pour les personnes morales. La demande d’immatriculation doit être établie en quatre(4) exemplaires et contenir les mentions suivantes : -

Pour les personnes physiques : le nom et prénom, le domicile, la nationalité, la nature de l’activité et une déclaration sur honneur attestant qu’on n’est frappé d’aucune des interdictions. Pour les personnes morales : la dénomination sociale, la forme, l’objet, le siège social etc…

NB : Toutes les mentions doivent être accompagnées de pièces justificatives. 34

L’ouverture de compte bancaire, le paiement des impôts, la tenue de livres comptables et l’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.

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d – Les différents types d’immatriculation et d’inscription Les immatriculations : il y a l’immatriculation principale et l’immatriculation secondaire. L’immatriculation principale qui est celle qui se fait la toute première fois dès le début de l’activité commerciale. L’immatriculation secondaire est celle qui intervient lorsque le commerçant exerce son activité à titre secondaire dans le ressort d’une autre juridiction que celle de l’immatriculation principale. Les inscriptions : il y a l’inscription complémentaire et l’inscription modificative. L’inscription complémentaire est celle qui intervient lorsque le commerçant crée un nouvel établissement à côté de l’établissement principal. L’inscription modificative est celle qui est faite suite à un changement de la situation du commerçant (changement de l’état civil, de régime matrimonial). e – Les effets de l’immatriculation Pour les commerçants personnes physiques : l’immatriculation fait présumer la qualité de commerçant (l’immatriculation leur confère des droits et avantages que la loi accorde aux commerçants). Mais il s’agit d’une présomption simple qui peut être combattue par la preuve contraire. Pour les commerçants personnes morales : l’immatriculation leur confère la personnalité juridique (personnalité morale). f – Les conséquences du défaut d’immatriculation au RCCM Le commerçant qui n’a pas demandé son immatriculation dans les délais ne peut pas se prévaloir de sa qualité de commerçant à l’égard des tiers ou de l’administration mais ceuxci peuvent s’en prévaloir à son égard. Exemple : il ne peut bénéficier du droit au renouvellement du bail, de la liberté de preuve. De même, il ne peut pas invoquer le défaut d’immatriculation pour se soustraire aux obligations inhérentes à la qualité de commerçant. Exemple : présomption de solidarité. Les commerçants personnes morales non immatriculés n’ont pas la personnalité juridique. g – Les effets des mentions portées ou non au RCCM Les mentions portées au RCCM sont opposables aux tiers. Les mentions non publiées sont inopposables aux tiers mais les tiers peuvent les invoquer lorsqu’il y va de leur intérêt. i – La radiation du RCCM C’est la suppression du commerçant du RCCM après son immatriculation. Elle intervient après la cessation de l’exercice de l’activité commerciale pour le commerçant personne ou après son décès. Le commerçant personne physique doit, dans un délai d’un mois à compter de la date de la cessation de son activité, demander sa radiation. Le commerçant immatriculé au RCCM qui a cessé son activité mais n’a pas demandé sa radiation, est toujours considéré comme un commerçant. Les règles du droit commercial lui seront applicables.

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En cas de décès du commerçant personne physique immatriculé, ses héritiers doivent, dans un délai de trois(3) mois à compter de la date du décès, demander la radiation ou faire une inscription modificative s’ils veulent continuer l’activité commerciale. La radiation du commerçant personne morale doit être demandée dans un délai d’un(1) mois à compter de la date de clôture des opérations de liquidation. NB : La radiation mets fin aux droits résultant de l’immatriculation. 2 – La tenue des livres comptables ou livre de commerce a – Le but de la tenue des livres comptables La tenue des livres comptables facilite la preuve, assure une bonne gestion et un bon contrôle du fisc afin d’éviter la fraude fiscale. b – Les livres comptables obligatoires Il existe trois (3) livres comptables obligatoires : le livre journal, le grand livre et le livre inventaire. Dans le livre journal, le commerçant enregistre au jour le jour les opérations commerciales. Le grand livre reprend et récapitule les écritures du livre journal. Dans le livre d’inventaire, le commerçant dresse chaque année un inventaire détaillé des éléments actifs et passifs de l’entreprise. c – Les règles relatives à la tenue des livres comptables Ils doivent être tenus chronologiquement sans blanc ni rature ; ils doivent être cotés et paraphés par le juge avant leur utilisation et comporter le numéro d’immatriculation du commerçant. d – Le rôle des livres comptables Les livres comptables servent de moyen de preuve, mais la force probante de ces livres varie selon le cas. Cas d’un litige entre commerçants : lorsqu’un litige oppose deux commerçants, le demandeur peut invoquer les livres de commerce de son adversaire ou ses propres livres. Mais les commerçants ne peuvent invoquer leurs propres livres qu’à condition que leur tenue soit régulière. Cas d’un litige entre commerçant et non commerçant : lorsqu’un litige oppose un commerçant à un non commerçant, le commerçant ne peut invoquer ses propres livres comme moyen de preuve à l’égard du non commerçant. Par contre, le non commerçant peut invoquer les livres de commerce du commerçant comme moyen de preuve. NB : Lorsque les livres comptables sont invoquées comme preuve contre celui qui les a tenus, ce dernier peut rapporter la preuve contraire par tous moyens. e – Les sanctions de la tenue irrégulière des livres comptables La tenue est irrégulière lorsque le commerçant n’a pas respecté les règles relatives à la tenue de compte. Dans ce cas, le commerçant s’expose à des sanctions suivantes : -

Les livres de commerce ne peuvent plus servir de moyen de preuve.

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Le commerçant peut être condamné pour banqueroute (c’est un délit consistant à tenir une comptabilité fictive ou à faire disparaître les documents comptables). Le commerçant peut également être frappé de faillite personnelle entrainant l’emprisonnement ou une amende. B – LES OBLIGATIONS DE L’ENTREPRENANT 1 – Les obligations de déclaration

L’entreprenant est dispensé d’immatriculation. Il est seulement tenu de déclarer sans frais son activité au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Le contenu de la déclaration : l’entreprenant doit fournir les informations comme les nom et prénoms ; l’adresse de l’activité, la description de l’activité ; la justification d’identité et éventuellement la justification du régime matrimonial adopté. Les effets de la déclaration : L’entreprenant ne peut commencer son activité qu’après réception du numéro de déclaration d’activité. L’entrepreneur individuel qui satisfait à ces obligations déclaratives est présumé avoir la qualité d’entreprenant. 2 – Les obligations comptables Il doit tenir les livres comptables. L’entreprenant doit tenir tous les jours un livre mentionnant chronologiquement d’une part l’origine et le montant de ses ressources (c’est-à-dire ses entrées de fonds en distinguant les règlements en espèces des autres règlements) et d’autre part la destination et le montant de ses emplois (c’est-à-dire de ses dépenses). 3 – Les obligations en cas de perte du statut d’entreprenant Lorsque l’entreprenant perd son statut suite au dépassement du seuil du chiffre d’affaire fixé par la loi, il perd le bénéfice de la législation spéciale issue de l’acte uniforme. Il est tenu de se conformer à la règlementation applicable aux entrepreneurs individuels. Ainsi, il doit demander son immatriculation au RCCM s’il exerce une activité commerciale.

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Titre

III

LE FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est assurément l’une des pièces maîtresses du droit commercial. La notion a été consacrée par le législateur français par l’importante loi du 17 mars 1909 relative à la vente du fonds. Il est défini comme l’ensemble des moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle. Quelle est la nature juridique du fonds de commerce ? Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel de nature commercial. C’est un bien meuble parce qu’il peut être déplacé d’un lieu à un autre. C’est un bien incorporel parce qu’il y a prédominance des éléments incorporels dans la composition du fonds de commerce parmi lesquels la clientèle. Il est de nature commercial parce qu’on parle du fonds de commerce que si le propriétaire est commerçant. Le fonds de commerce n’est pas une universalité juridique. Une universalité juridique est un ensemble de biens ou de droits et obligations, considérés comme formant une unité juridique indissociable. Le fonds de commerce n’est autre que la somme des éléments qui le composent. C’est pourquoi on peut effectuer diverses opérations sur un élément quelconque du fonds de commerce. L’étude du fonds de commerce est intéressante à l’égard de sa composition (chapitre I), de sa protection (chapitre II), et des opérations dont il peut faire l’objet (chapitre III).

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Chapitre

1

LA COMPOSITION DU FONDS DE COMMERCE Il s’agit ici de déterminer les éléments constitutifs du fonds de commerce. Le fonds de commerce est composé de meubles corporels et incorporels. Certains de ces éléments sont obligatoires et d’autres sont accessoires. I – LES ELEMENTS OBLIGATOIRES Constituent les éléments obligatoires du fonds de commerce : la clientèle, le nom commercial et l’enseigne. A – LA CLIENTELE 1 – La notion de clientèle La clientèle est l’ensemble des personnes qui achètent habituellement leur produit et service auprès d’un commerçant. Elle est attirée par les qualités personnelles du commerçant. Mais la clientèle ne doit pas être confondue avec l’achalandage. L’achalandage est l’ensemble des clients occasionnels d’un commerçant.

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2 – L’importance de la clientèle Selon l’article 136 de l’AUDCG, la clientèle est l’élément essentiel d’un fonds de commerce, et est également le but poursuivi par le commerçant. C’est l’élément principal sans lequel il n’y a pas de fonds de commerce. Par conséquent, lorsqu’un commerçant cède les autres éléments tout en conservant la clientèle, on dit qu’il n’a pas cédé le fonds de commerce. La clientèle est un élément du fonds de commerce et la résultante de la réunion de tous les autres éléments. 3 – Les caractères de clientèle Pour qu’il y ait fonds de commerce, la clientèle doit être personnelle ou propre, actuelle et réelle, commerciale. a – La clientèle doit être personnelle ou propre Cela signifie que la clientèle doit appartenir au titulaire du fonds de commerce et ne doit pas dériver de la clientèle d’autrui 35. Ainsi, un commerçant qui n’a pas une clientèle qui lui est propre n’a pas de fonds de commerce. Exemples : un restaurant installé dans un hippodrome n’a pas une clientèle personnelle car l’activité du restaurant est sous la dépendance de l’hippodrome ; une buvette dans un aéroport ; une boutique dans le hall d’un hôtel. Cependant, constitue un fonds de commerce un restaurant réputé, même s’il est situé dans une gare, dès lors qu’il a une clientèle personnelle. b – La clientèle doit être réelle et certaine Cela signifie qu’en principe, la clientèle doit résulter de l’exploitation du fonds de commerce. Elle ne doit pas être virtuelle. Notons l’exception des fonds de commerce dont la clientèle peut préexister à cause des marques de l’exploitation : cas des stationsservices pétrolières, des salles de cinéma, ou d’un débit de boissons ouvert à un endroit où passent de nombreux touristes. c – La clientèle doit être commerciale La clientèle doit être attachée à une personne qui à la qualité de commerçant. Elle ne doit pas être civile comme pour les professions libérales. B – LE NOM COMMERCIAL Le nom commercial est l’appellation sous laquelle une personne exerce le commerce. Il peut s’agir du nom patronymique du commerçant, d’un pseudonyme, d’un prénom ou d’un nom fantaisie. Même lorsqu’il est constitué par un nom patronymique, le nom fait partie du fonds de commerce et est cessible avec le fonds36. 35

La jurisprudence a établi depuis un arrêt de l’assemblée plénière de 24 avril 1970 qu’il y a clientèle quand celle-ci appartient en propre à la personne. Actuellement cette jurisprudence est instable et tient compte surtout les éléments d’appréciation souveraine des faits par le juge, à cause des centres commerciaux. 36 En effet, le nom patronymique se détache de la personne physique qui le portait pour devenir un objet de propriété incorporelle. Le titulaire du nom ne peut dès lors plus faire défense à l’acquéreur du fonds d’en faire usage. Le nom, traditionnellement considéré comme un attribut de la personnalité, devient l’objet d’une propriété incorporelle.

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NB : Le nom commercial est cessible alors que le nom patronymique est incessible. C – L’ENSEIGNE C’est un emblème ou un signe distinctif qui sert à individualiser le fonds de commerce mais surtout de le localiser. Son choix est libre à condition de ne pas créer la confusion. II – LES ELEMENTS ACCESSOIRES Le fonds de commerce est constitué non seulement des éléments obligatoires mais aussi des éléments accessoires. Certains éléments sont corporels et d’autres sont incorporels. A – LES ELEMENTS CORPORELS Il s’agit du matériel et outillage et des marchandises en stocks. 1 – Le matériel et outillage C’est l’ensemble des meubles corporels à l’exception des marchandises qui servent à l’exploitation du fonds. Exemple : matériel de bureau ; aménagement et agencement. Le matériel et le mobilier sont des éléments du fonds de commerce à condition que le commerçant soit locataire de l’immeuble dans lequel il fait le commerce. Si le commerçant est propriétaire de l’immeuble dans lequel il exerce son activité, ces éléments deviennent des immeubles par destination et ne sont pas alors des éléments du fonds de commerce. Par contre si le commerçant est locataire de l’immeuble dans lequel il exploite son fonds de commerce, le matériel et mobilier sont des meubles et font parties de son fonds de commerce37. 2 – Les marchandises en stock Ce sont non seulement des matières premières à transformer mais aussi les produits finis près pour la vente. B – LES ELEMENTS INCORPORELS Il s’agit du droit au bail, de la licence d’exploitation et des droits de propriété industrielle. 1 – Le droit au bail C’est le droit reconnu par la loi au commerçant locataire d’obtenir le renouvellement du bail à son expiration ou à défaut d’obtenir une indemnité d’éviction. 2 – Le droit de propriété industrielle Ce sont des biens de nature incorporelle qui procurent à leurs titulaires un monopole d’exploitation ou d’utilisation. Il s’agit des marques, des brevets, des dessins et modèles. La marque de fabrique : c’est un signe apposé sur la marchandise en vue de la distinguer de celles des entreprises concurrentes. Il peut s’agir d’un emblème (Peugeot). Le brevet d’invention : c’est un titre délivré par l’autorité publique qui confère au titulaire ou à ses ayants droit, un droit exclusif d’exploitation. Les dessins et modèles : ils sont 37

Pour qu’un meuble devienne immeuble par destination, il faut que le meuble et l’immeuble appartiennent au même propriétaire : c’est l’une des conditions de l’immobilisation par destination.

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constitués par l’aspect ornemental ou esthétique d’un objet (disposition des couleurs ou de traits représentant des images). 3 – La licence d’exploitation Ce sont des autorisations administratives nécessaires à l’exercice des commerces soumis à une réglementation. Exemple : licence d’exploitation des débits de boisson, d’émission de radiotélévision, de cinéma.

Chapitre

2

LA PROTECTION DU FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce, étant la pièce maitresse du droit commercial, mérite d’être protégé. La loi assure sa protection contre le bailleur, la concurrence déloyale et la contrefaction. I – LA PROTECTION CONTRE LE BAILLEUR DU LOCAL La loi accorde au locataire commerçant ou non, un véritable droit afin de protéger la clientèle de son fonds de commerce. En effet, le commerçant est lié au bailleur par un contrat de bail à usage professionnel. Ce bail confère au commerçant locataire le droit de rester dans le local loué et d’y exercer son activité aussi longtemps qu’il le veut : c’est le droit au renouvellement du bail. A – LE BAIL A USAGE PROFESSIONNEL C’est est une convention, écrite ou verbale, entre le propriétaire d’un local et une personne appelée preneur ou locataire, permettant à cette dernière d’exploiter dans les lieux loués toute activité commerciale, industrielle, artisanale, ou professionnelle 38. 1 – La forme, la durée et l’objet du bail à usage professionnel

38

La forme : Le bail à usage professionnel peut être écrit ou verbal.

Article 103 de l’AUDCG.

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La durée : Il peut être conclu pour une durée déterminée ou indéterminée. Tout bail conclu oralement ou sans fixation d’une durée est réputé conclu à durée indéterminée. L’objet : Il a pour objet l’exploitation d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle. 2 – Les locaux auxquels s’applique le bail à usage professionnel

Aux termes de l’article 101 de l’AUDCG, le bail à usage professionnel s’applique : -

Aux locaux ou immeubles principaux et aux locaux accessoires nécessaires à l’exploitation du fonds. Aux terrains nus sur lesquels ont été élevés des constructions avant ou après le bail.

NB : Ne sont pas régis par le bail à usage professionnel : -

Les constructions mobilières comme les kiosques, les baraques. La location de terrain nu.

3 – La fixation du loyer Le loyer est librement fixé par les parties lors de la conclusion du contrat. Il peut être révisé au cours du bail suivant les termes du contrat ou à défaut, à l’expiration de chaque période triennale (3 ans) par les parties. A défaut d’accords entre les parties, le nouveau montant du loyer peut être fixé par le juge des référés. Celui-ci pour fixer ce montant tient compte des éléments suivants : -

La situation des locaux La superficie et l’état de vétusté Les prix pratiqués des locaux commerciaux couramment pratiqué dans le voisinage pour les locaux identiques. 4 – Les droits et obligations des parties a – Les droits et obligations du bailleur

-

Le bailleur a droit au loyer et dans une certaine mesure à la reprise de ses locaux. Le bailleur a l’obligation de délivrer les locaux en bon état, de garantir une jouissance paisible des locaux et faire les grosses réparations à ses frais (les murs des clôtures etc.). b – Les droits et obligations du locataire a1 – Les droits

Sous réserve d’un certain nombre de conditions, le preneur (locataire) dispose du droit à la cession du bail, à la déspécialisation et au renouvellement du bail.

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Le droit à la cession du bail : c’est un acte par lequel le locataire transmet ses droits et obligations à un tiers. -

Si le preneur cède la totalité des éléments permettant l’exploitation de l’activité dans les lieux loués, la cession s’impose au bailleur : on parle de la cession consécutive à une cession d’activité. Si le preneur cède le bail seul ou avec une partie des éléments permettant l’exploitation de l’activité dans lieux loués, la cession doit être soumise à l’accord du bailleur : on parle de la cession non consécutive à une cession d’activité.

La sous-location : elle consiste pour le locataire à devenir à son tour bailleur alors qu’il continue à payer le loyer principal au propriétaire de l’immeuble. NB : Toute sous location totale ou partielle est en principe interdite sauf clause contraire. Dans le cas d’une sous-location autorisée, l’acte doit être porté à la connaissance du bailleur par écrit. Lorsque le montant du sous loyer est supérieur au montant du loyer principal, le bailleur peut exiger une augmentation du prix du bail principal. En cas de refus d’autorisation de la sous location, le bailleur n’a pas à motiver son refus. Le droit à la déspécialisation : la déspécialisation est le fait pour le commerçant de changer la nature de ses activités ou d’y joindre des activités connexes ou complémentaires. Elle peut être partielle ou totale. -

-

Elle est partielle lorsque le preneur adjoint à son activité principale des activités connexes ou complémentaires. Le locataire doit notifier son intention au bailleur par acte d’huissier. Le bailleur dispose de deux (2) mois pour répondre. S’il s’oppose, le tribunal va trancher à la demande de la partie diligente (demandeur). Toute clause interdisant l’exercice d’une activité complémentaire n’est pas valable. Elle est totale ou plénière lorsque le preneur exerce dans le local loué une activité totalement différente de celle prévue au bail. Le locataire doit notifier au bailleur sa demande par acte extrajudiciaire. Le bailleur dispose de trois (3) mois pour s’y opposer. Cette demande doit comporter la nouvelle activité.

NB : La déspécialisation totale ou partielle constitue des droits pour le locataire mais le bailleur peut s’y opposer pour des motifs sérieux. a2 – Les obligations Le locataire doit : -

Payer le loyer aux termes convenus Exploiter les locaux en bon père de famille Effectuer les réparations d’entretien. B – LES CONDITIONS DU RENOUVELLEMENT DU BAIL

Le droit au renouvellement du bail est accordé au locataire qui remplit les conditions suivantes : -

Bénéficier d’un bail à usage professionnel. Exploiter effectivement et conforment aux stipulations du bail l’activité prévues pendant une durée minimale de 2 ans. 

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NB : Si le locataire est un commerçant, il doit être immatriculé au RCCM. C – LA PROCEDURE DE RENOUVELLEMENT DU BAIL Elle varie selon qu’il s’agisse d’un bail à durée déterminée ou indéterminée. 1 – Pour le bail à durée déterminée Le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail à durée déterminée doit adresser au bailleur une demande de renouvellement par exploit d’huissier au plus tard trois(3) mois avant la date d’expiration du bail. Le bailleur doit faire connaître sa réponse au plus tard un(1) mois avant l’expiration du bail. A défaut de répondre dans ce délai, son silence vaut acceptation. 2 – Pour le bail à durée indéterminée Si le bailleur veut mettre fin au bail à durée indéterminée, il doit donner congé au locataire par exploit d’huissier au moins six(6) mois à l’avance. Le preneur bénéficiaire du droit au renouvellement du bail peut s’opposer à ce congé au plus tard à la date d’effet de celui-ci. Faute de contestation dans ce délai, le bail à durée indéterminée cesse à la date fixée par le congé.

D – LE REFUS DE RENOUVELLEMENT AU BAIL En cas de refus de renouvellement, le bailleur est tenu en principe au paiement d’une indemnité d’éviction. Cependant dans certains cas, il n’est pas tenu à cette indemnité. 1 – Le principe : le paiement d’une indemnité d’éviction L’indemnité d’éviction est une somme d’argent que le bailleur doit verser au locataire en cas de refus de renouvellement du bail sans motif valable. Le montant de cette indemnité peut être fixé par le juge qui prendra en compte, le chiffre d’affaire, les investissements réalisés et la situation géographique du local et les frais de déménagement imposé par le refus du renouvellement. Si le bailleur trouve l’indemnité trop élevée, il dispose d’un droit de repentir et peut accepter le renouvellement dans les quinze(15) jours du jugement mais à la condition de payer tous les frais de l’instance à moins que le locataire n’ait déjà pris des mesures pour se réinstaller ailleurs. Le locataire peut rester dans les lieux tant que l’indemnité ne lui est pas versée. 2 – L’exception : le non-paiement d’indemnité d’éviction Le bailleur peut refuser de renouveler le bail sans avoir à payer d’indemnité d’éviction dans les cas suivants : -

S’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du preneur. Exemple : le nonpaiement du loyer, le défaut d’entretien, la non-exploitation du local 39.

39

Ce motif selon l’article 95 de l’AUDCG doit consister dans l’inexécution par le locataire d’une obligation substantielle du contrat (la jurisprudence retient le retard fréquent dans le paiement du loyer, la mauvaise tenue du local, le caractère immoral du commerce exploité, la déspécialisation totale non autorisée, la souslocation non autorisée…), ou dans la cessation de l’activité commerciale.

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S’il envisage de démolir l’immeuble comprenant les lieux loués et le reconstruire 40. S’il envisage de reprendre l’immeuble pour l’habiter ou le faire habiter par sa famille.

II – LA PROTECTION CONTRE LA CONCURRENCE DELOYALE A – LA NOTION DE CONCURRENCE DELOYALE La concurrence déloyale est le fait qu’un commerçant détourne ou tente de détourner la clientèle d’un concurrent par des moyens contraires aux lois et aux usages. NB : Il ne faut pas confondre la concurrence illicite avec la concurrence déloyale. La concurrence déloyale est celle qui résulte d’une faute délictuelle alors que la concurrence illicite est celle qui résulte d’une faute quasi délictuelle (imprudence ou négligence). La loi reconnaît à la victime une action en concurrence déloyale fondée sur les principes de la responsabilité civile délictuelle. B – LES CONDITIONS DE L’ACTION EN CONCURRENCE DELOYALE L’action en concurrence déloyale ne peut être exercée que si trois (3) conditions sont remplies : la faute, le dommage et le lien de causalité entre la faute et le dommage. 1 – La faute La faute ou le fait générateur ou encore le fait dommageable est un comportement déloyal, intentionnel ou non, destiné à détourner la clientèle d’un autre commerçant. Les faits ou attitudes suivants sont considérés comme malhonnêtes et déloyaux : -

les imitations ou l’usurpation des signes distinctifs (le nom commercial, l’enseigne, la marque) pour créer la confusion chez les clients ; la diffusion d’informations fausses ou mensongères pour dénigrer la personne ou les produits d’un commerçant concurrent ; l’écrasement du marché par la pratique des prix cassés (prix trop bas) ; la désorganisation d’une entreprise concurrente par le débauchage de son personnel ou l’incitation à la grève. C’est le comportement déloyal qui vise à détourner la clientèle de son concurrent. 2 – Le dommage

Mais l’alinéa 2 du même article fait obligation au bailleur d’invoquer ce motif, si et seulement si le locataire a été mis en demeure par acte extrajudiciaire, mais a continué les faits plus de deux mois après. La jurisprudence admet que le manquement peut parfois porter sur un élément non contractuel, mais de gravité telle que le contrat est affecté (coups et blessures sur le bailleur par le locataire mauvaise vie du locataire…). 40 Dans ce cas le preneur a la priorité pour un nouveau contrat dans le nouvel immeuble, sauf si le bailleur ne fait plus de location, mais y habite. Le droit de repentir est accordé au bailleur qui, après avoir refusé de renouveler le bail, revient sur sa décision. Le preneur peut refuser et exiger l’indemnité d’éviction, s’il a déjà engagé des frais pour un autre local. Le droit de repentir est exercé dans un délai de 15 jours après le refus de renouvellement. Le propriétaire qui reprend son local avec ou sans paiement de l’indemnité d’éviction exerce son droit de reprise ; cependant le droit de reprise est difficilement applicable lorsque le locataire bénéficie du droit au bail. D’où l’appréciation souveraine des juges pour décider de l’acceptation du renouvellement ou de la fixation de l’indemnité d’éviction.

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Il consiste en un détournement de la clientèle au profit du fonds de l’auteur de la concurrence. Le dommage se traduit souvent par la baisse du chiffre d’affaire du commerçant victime de la concurrence. 3 – Le lien de causalité Le préjudice doit être la conséquence directe des faits déloyaux ce l’auteur de la concurrence. C – LA SANCTION DE LA CONCURRENCE DELOYALE L’auteur de la concurrence déloyale peut être condamné à des dommages et intérêts, à la cessation sous astreinte des faits répréhensibles et à la publication rectificative dans les médias. III – LA PROTECTION CONTRE LA CONTREFAÇON La contrefaçon est une atteinte portée aux droits de propriété industrielle ou commerciale. Cette atteinte peut être une usurpation ou une imitation des dessins, marques ou modèles qui ont permis au véritable propriétaire de se constituer une clientèle. Elle est sanction par : -

L’interdiction sous astreinte de la poursuite de l’activité ; La confiscation des objets contrefaits ; La publication de la décision de justice dans les journaux ; La condamnation au paiement des dommages et intérêts.

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Chapitre

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LES OPERATIONS RELATIVES AU FONDS DE COMMERCE Le fonds de commerce est un bien dont la valeur dépend uniquement de la clientèle qui lui est attachée. Il peut être exploité directement par le propriétaire. Mais celui-ci peut le louer à un autre commerçant : on parle de location gérance. Il peut le donner en garantie d’un prêt accordé par un établissement financier tel qu’une banque : il s’agit du nantissement. Il peut aussi le céder à une tierce personne : on parle de la cession. En définitif, le fonds de commerce peut faire l’objet de trois types d’opérations à savoir  : la location-gérance, le nantissement et la cession. I – LA LOCATION-GERANCE A – LA NOTION DE LOCATION-GERANCE 1 – Définition Encore appelée gérance libre, la location-gérance est une convention par laquelle le bailleur, propriétaire du fonds de commerce, en concède la location au locataire-gérant (gérant libre) qui l’exploite à ses risques et périls 41. 2 – La distinction entre location-gérance et les notions voisines 41

Article 138, alinéa 3 de l’AUDCG.

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La location-gérance ne doit pas être confondue à certaines notions comme la gérance salariée et le bail à usage professionnel. a – Distinction entre location-gérance et gérance salariée Dans la location-gérance, le locataire-gérant exploite le fonds en son nom et pour son propre compte alors que dans la gérance salariée, le gérant salarié exploite le fonds au nom et pour le compte d’autrui. Dans la location-gérance, le locataire gérant a la qualité de commerçant alors que dans la gérance salariée, le gérant salarié n’a pas cette qualité. b – Distinction entre location-gérance et bail à usage professionnel Dans le bail à usage professionnel, le locataire a droit au renouvellement alors que dans la location-gérance, le locataire-gérant n’a pas ce droit. Le bail porte sur les locaux alors que la location-gérance porte sur un fonds de commerce. B – LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA LOCATION-GERANCE Comme tout contrat, la location-gérance doit respecter les conditions générales de validité des contrats à savoir : le consentement, la capacité et un contenu certain et licite. 1 – Les conditions de fond -

Le bailleur doit avoir exploité ledit fonds en qualité de commerçant pendant au moins deux(2) ans.

NB : Cette condition de délai ne s’applique pas aux héritiers et aux personnes incapables. Aussi, le délai de deux(2) ans peut-il être réduit sans pouvoir être inférieur à un an par le juge lorsque la personne justifie qu’elle a été dans l’impossibilité d’exploiter son fonds de commerce (pour cause d’accident ou de maladie). -

Le bailleur ne doit pas être déchu ou interdit de l’exercice de l’activité commerciale. 2 – Les conditions de forme

La location-gérance doit être constatée par écrit et publiée dans les quinze jours de sa date dans un journal d’annonce légal. Si le contrat de location-gérance n’est pas publié, le propriétaire reste responsable des obligations contractées par le locataire gérant. Le locataire a l’obligation de s’inscrire au RCCM. Il est tenu d’indiquer en tête de ses bons de commande et autres documents financiers son immatriculation et sa qualité de locataire-gérant. C – LES EFFETS DE LA LOCATION-GERANCE 1 – Les effets à l’égard des parties a – Les effets à l’égard du bailleur du fonds -

Il cesse d'être commerçant et doit faire modifier son inscription au RCCM.

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Il doit mettre le gérant libre en possession du fonds et s’abstenir de troubler sa jouissance notamment en exploitant un fonds concurrent. b – Les effets à l’égard du gérant libre

-

Il doit exploiter le fonds. Il acquiert la qualité de commerçant et doit se faire immatriculer au RCCM ; Il doit payer au bailleur du fonds un loyer pour la jouissance des locaux, et un loyer pour la jouissance des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce ; Il doit exploiter le fonds en bon père de famille. Il doit indiquer en tête de tous ses documents (bon de commande, factures …) son statut de locataire-gérant. 2 – Les effets à l’égard des tiers a – Les effets à l’égard des créanciers du bailleur

Si les créanciers du bailleur estiment que la mise en location du fonds de commerce met en péril le recouvrement de leurs créances, ils peuvent, dans les trois(3) mois de l’insertion au journal d’annonce légale, demander au juge de déclarer ces créances exigibles.

b – Les effets à l’égard des créanciers du locataire-gérant -

Jusqu’à la publication de la location-gérance, le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du locataire-gérant nées de l’exploitation du fonds de commerce.

NB : Pour que le bailleur soit solidairement responsable des dettes du locataire-gérant, la dette doit naître entre la conclusion et la publication du contrat ; la dette doit naître de l’exploitation du fonds donné en location-gérance. -

A la fin du contrat de location-gérance, les dettes du locataire-gérant deviennent immédiatement exigibles.

II – LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE Le nantissement est un contrat par lequel un commerçant affecte son fonds de commerce en garantie du paiement de sa dette. A – L’OBJET DU NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE Le nantissement du fonds de commerce porte obligatoirement sur les éléments incorporels à savoir la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial. Le nantissement du fonds de commerce peut aussi porter sur les autres éléments incorporels du fonds de commerce tels que le droit au bail, la licence d’exploitation, le brevet d’invention et les marques à condition de la préciser dans une clause spéciale. B – LES CONDITIONS DE VALIDITE DU NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE Cours élaboré par AGBALATI Komlan D.

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Le nantissement du fonds de commerce doit être établi par acte authentique ou sous seing privé et enregistré au RCCM. L’écrit doit, sous peine de nullité, mentionné : -

L’identité des parties, Le montant de la créance garantie, Les éléments du fonds nanti, etc. C – LES EFFETS DU NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE

Le nantissement confère des droits au créancier nanti et le protège. 1 – Les droits du créancier Il a deux(2) droits :

-

Le droit de suite : c’est le droit de revendiquer le fonds de commerce en n’importe quelle main où il se trouve. Le droit de préférence : c’est le droit sur le prix du fonds de commerce avant les autres créanciers du débiteur. 2 – La protection du créancier nanti

Il bénéficie d’une double protection : en cas de résiliation du bail et en cas de déplacement du fonds. a – La protection en cas de résiliation du bail Le bailleur qui entend résilier le bail de l’immeuble dans lequel le fonds de commerce objet du nantissement est exploité, doit en informer le créancier nanti. La résiliation prend effet deux(2) mois après sa notification au créancier nanti. Lorsque la résiliation du bail est fondée sur le non-paiement des loyers par exemple, le créancier nanti peut l’éviter en offrant au bailleur de les payer à la place du locataire commerçant (débiteur). b – La protection en cas de déplacement du fonds de commerce Le commerçant débiteur qui veut déplacer son fonds de commerce objet du nantissement doit en informer le créancier nanti quinze(15) jours à l’avance. Il doit indiquer le nouvel emplacement du fonds de commerce. Si le débiteur omet d’informer le créancier nanti, la créance devient immédiatement exigible. De même si le créancier s’oppose au déplacement du fonds de commerce pour un motif sérieux tel que la dépréciation du fonds de commerce, il peut demander à la juridiction compétente de déclarer sa créance immédiatement exigible. III – LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE C’est la vente du fonds de commerce. Le vendeur est encore appelé le cédant ; l’acheteur est aussi dénommé le cessionnaire ou l’acquéreur. A – L’OBJET DE LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE

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La cession du fonds de commerce a obligatoirement pour objet la clientèle et l’enseigne ou la clientèle et le nom commercial ou cumulativement la clientèle, l’enseigne et le nom commercial. Elle peut porter aussi sur d’autres éléments du fonds de commerce, à condition de les préciser expressément dans l’acte de cession. Si la cession porte seulement sur d’autres éléments, elle ne vaut pas cession du fonds de commerce quelles que soient les dispositions convenues dans le contrat. B – LES CONDITIONS DE LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE La cession du fonds de commerce doit observer des conditions de fond et de forme. 1 – Les conditions de fond La cession du fonds de commerce étant un contrat, elle doit donc remplir les conditions nécessaires à la validité d’un contrat. 2 – Les conditions de forme a – La forme de la cession La cession d’un fonds de commerce se fait par écrit. Cet écrit peut être un acte sous seing privé ou un acte authentique.

b – Les mentions de l’acte de cession Tout acte constatant la cession d’un fonds de commerce doit contenir les mentions relatives à l’identité des parties, à l’état des privilèges et nantissement grevant le fonds, au chiffre d’affaires des trois dernières années, au prix convenu, à la situation et aux éléments du fonds vendu, etc. L’omission ou l’inexactitude de ces mentions peut entraîner la nullité de la vente, si l’acquéreur le demande et s’il prouve que cette omission ou cette inexactitude a substantiellement affecté la consistance du fonds cédé et qu’il en a subi un préjudice. Cette demande doit être formée dans le délai d’un(1) an à compter de la date de l’acte. c – La publicité de la cession Tout acte constatant une cession de fonds de commerce doit être : -

déposé en une copie certifiée conforme par le vendeur ou l’acquéreur au  Registre du Commerce et du Crédit Mobilier ; Publié, à la diligence de l’acquéreur sous forme d’avis, dans un journal habilité à publier des annonces légales et paraissant dans le lieu où le vendeur est inscrit au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier dans un délai de quinze(15) jours francs à compter de sa date.

Cette publicité a pour but d’informer les tiers, notamment d’avertir les créanciers du vendeur.  B – LES EFFETS DE LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE

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1 – Les effets entre les parties a – Les obligations des parties a1 – Les obligations du vendeur ou cédant L’obligation de délivrance : le cédant a l’obligation de délivrer le fonds cédé à l’acheteur à la date prévue dans l’acte de cession. Cependant, si le paiement a été prévu au comptant le vendeur n’est tenu de mettre l’acheteur en possession qu’à la date du complet paiement. L’obligation de garantie : il doit garantir l’acheteur contre les vices cachés du fonds. On appelle vices cachés, les inexactitudes qui ne se sont pas révélées au moment de la conclusion du contrat. Il doit garantir à l’acheteur une jouissance paisible du fonds en s’abstenant de lui faire concurrencer. Cette obligation se traduit généralement par une clause de nonrétablissement ou une clause de non-concurrence insérée dans l’acte de cession. La clause de non-rétablissement est une stipulation par laquelle le vendeur d’un fonds de commerce s’engage à ne pas exercer un commerce identique dans la même zone où se trouve le fonds de commerce cédé. Pour être valable, la clause de nonrétablissement doit être limitée soit dans le temps, soit dans l’espace 42.

a2 – Les obligations de l’acheteur L’acheteur doit payer le prix au jour et lieu fixés dans l’acte de vente. Le paiement doit se faire entre les mains d’un notaire ou de tout établissement bancaire désigné d’un commun accord entre le cédant et le cessionnaire. Le notaire ou l’établissement bancaire doit conserver le prix en qualité de séquestre pendant un délai de trente(30) jours à compter de la parution de la publicité de la vente dans un journal d’annonces légales. Si aucune opposition n’a été notifiée au séquestre dans ce délai, il doit tenir le prix de vente à la disposition du vendeur. Si une ou plusieurs oppositions sont notifiées pendant ce délai, le prix de vente n’est disponible pour le vendeur que sur justification de la mainlevée de toutes les oppositions. b – Les droits des parties b1 – Les droits du vendeur à crédit Le fonds de commerce est généralement vendu à crédit. Ainsi la loi protège le vendeur du fonds de commerce à crédit à travers deux garanties à savoir l’action en résolution et le privilège du vendeur impayé. L’action résolutoire : c’est une action qui permet au vendeur impayé de demander la résolution de la vente et de reprendre le fonds moyennant restitution des acomptes reçus. Cette action n’est pas opposable aux tiers. Elle doit être notifiée aux créanciers inscrits sur le fonds par un acte extrajudiciaire ou par tous moyens laissant trace écrite. L’action résolutoire a pour effets : 42

Une seule de ces limitations suffit pour rendre la clause valable.

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Le retour du fonds entre les mains du précédent propriétaire. Les garanties prises par les créanciers de l’acheteur du fonds disparaissent.

Le privilège du vendeur : lorsque le prix n’est pas payé au comptant, le vendeur dispose d’un privilège sur le fonds de commerce vendu. Ce privilège confère au vendeur impayé, un droit de suite43 et un droit de préférence 44 sur le fonds vendu. Mais pour jouir de son privilège, le vendeur doit inscrire son privilège au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier dans les quinze(15) jours qui suivent la publicité de la vente. b2 – Le droit de l’acheteur ou cessionnaire Il est protégé par les obligations légales du vendeur. Mais il dispose d’une action rédhibitoire par laquelle il peut demander l’annulation de la cession pour avoir vice ou pour atteinte aux mentions obligatoires. 2 – Les effets à l’égard des créanciers du vendeur Les créanciers informés de la vente du fonds de commerce de leur débiteur (le vendeur) peuvent faire opposition ou surenchère.

a – L’opposition C’est un droit reconnu aux créanciers du vendeur de toucher au prix du fonds vendu. L’opposition doit être exercée dans un délai de trente(30) jours à compter de la date de la publication de la vente. Ce délai correspond à celui imposé au séquestre pour garder le prix payé. NB : le paiement du prix entre les mains du vendeur avant l’expiration du délai d’opposition est inopposable au créancier, c’est-à-dire que le paiement est nul à l’égard du créancier. L’acheteur payera une seconde fois. b – La surenchère C’est un droit pour le créancier de demander la revente du fonds de commerce aux enchères publiques lorsqu’il estime que le prix est inférieur à la valeur réelle du fonds en se portant acquéreur. Le créancier surenchérisseur s’engage à acquérir le fonds de commerce au prix global de ce fonds augmenté du sixième. Le délai pour faire la surenchère est d’un(1) mois à compter de la publication de la vente. NB : La surenchère est considérée comme une arme à double tranchant car elle a l’avantage de lutter contre la vente du fonds à vil prix et l’inconvénient de rendre le créancier propriétaire d’un fonds de commerce dont il n’a peut-être pas besoin.

43

Le droit de suite permet au vendeur de suivre le fonds de commerce en quelque main où il se trouve. Il permet de se faire payer par le sous-acquéreur du fonds de commerce. 44 Le droit de préférence permet au vendeur d’être payé avant les autres créanciers de l’acheteur en cas de vente du fonds de commerce aux enchères publiques.

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Titre

IV

LES SOCIETES COMMERCIALES FACE AUX DIFFICULTES FINANCIERES Cours élaboré par AGBALATI Komlan D.

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La qualité de commerçant n’est pas seulement dévolue à la personne physique. Une personne morale peut l’être aussi. Mais toute personne morale ne peut être une société commerciale (Chapitre 1). Il n’est pas rare que celle-ci soit confrontée à des difficultés d’ordre pécuniaire. Des mesures de prévention ou de traitement ont été prévues pour éviter des désagréments : il s’agit des procédures collectives (Chapitre 2).

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Chapitre

1

LES SOCIETES COMMERCIALES La société commerciale est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d’affecter à une activité leur bien dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter 45. Une société est commerciale soit par sa forme soit par son objet. I – LE CONTRAT DE SOCIETE Le contrat de société a pour but de créer une société commerciale. C’est un accord de volonté qui n’est possible qu’entre deux personnes au moins. Mais exceptionnellement, une société peut être créée par une seule personne que l’on appelle associé unique : on parle de société unipersonnelle. Dans ce cas, elle devient une institution. A – LES CONDITIONS DE VALIDITE DU CONTRAT DE SOCIETE 1 – Les conditions générales Comme tout contrat, le contrat de société doit respecter les conditions générales de validité prévues par l’article 1128 du code civil. Il s’agit : -

-

Du consentement46 qui doit être exempt de tout vice (erreur, dol violence). De la capacité47 : elle est exigée dans les sociétés de personne où les associés ont la qualité de commerçant (SNC, SCS). Par contre cette capacité n’est pas exigée dans les sociétés de capitaux où les associés ou les actionnaires n’ont pas la qualité de commerçant. Un contenu48 certain et licite : Il s’agit de l’objet social. C’est l’activité de la société, c’est-à-dire celle qui permet de réaliser le bénéfice ou l’économie.

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Article 4 de l’AUSC-GIE. Ce consentement se matérialise le plus souvent par la signature des statuts par les associés. 47 Il s’agit de la capacité d’exercice. 46

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2 – Les conditions spécifiques a – La mise en commun d’apports Un apport est un bien qu’un associé affecte pour la réalisation de l’objet social. Il existe trois(3) types d’apport : -

L’apport en nature : c’est un bien meuble ou immeuble que l’associé mets à la disposition de la société. Exemples : une maison, un véhicule. L’apport en numéraire : c’est une somme d’argent mise à la disposition de la société. L’apport en industrie : c’est le travail ou l’aptitude technique que l’associé s’engage à mettre à la disposition de la société.

NB : L’ensemble des apports en numéraire et en nature constitue le capital de la société. L’apport en industrie ne fait pas partie du capital social car il est difficilement et ne peut être saisi. Le capital social est divisé en actions ou en parts sociales attribuées à chaque associé proportionnellement ou montant de son apport. La part de l’apporteur en industrie est égale à la part de l’associé qui a le moins apporté en numéraire ou en nature. b – La participation au résultat La participation aux résultats signifie que tout associé a droit aux bénéfices 49 et doit en contrepartie contribuer aux pertes. La participation aux résultats permet de distinguer la société de l’association50. NB : La clause léonine est une disposition statutaire qui, soit attribue tous les bénéfices ou toutes les pertes à un seul associé, soit l’exclut de tous les bénéfices ou de toutes les pertes. Elle est interdite. c – L’affectio societatis C’est la volonté des associés de collaborer sur une base égalitaire. Ce caractère distingue le contrat de société du contrat de travail qui implique un lien de subordination entre employeur et employé. 3 – Les conditions de formes a – L’établissement des statuts de la société Le contrat doit être constaté par écrit qui peut être un acte authentique ou acte sous seing privé. L’écrit qui constate la création de la société, prend le nom de statuts ; c’est à partir de la signature des statuts qu’on dit que la société est constituée. La société est en formation quand elle n’est pas constituée. b – La publicité de la société La publicité est le fait de porter l’existence de la société à la connaissance de l’administration et du public. La publicité de la société nécessite les formalités suivantes : 48

Il s’agit de l’objet social. C’est l’activité de la société, c’est-à-dire celle qui permet de réaliser le bénéfice ou l’économie. 49 Les bénéfices sont distribués aux actionnaires proportionnellement au montant de leurs apports. 50 En effet, les associés ont vocation au partage des bénéfices alors que les sociétaires n’ont pas droit au partage des bénéfices.

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Le dépôt des statuts au greffe du tribunal compétent ; L’insertion des statuts dans un journal d’annonces légales ; L’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.

Toute société doit être immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, à l’exception de la société en participation. Avant son immatriculation, l’existence de la société n’est pas opposable aux tiers. Néanmoins, ceux-ci peuvent s’en prévaloir. 4 – La sanction de l’inobservation des conditions de validité La sanction de l’inobservation des conditions de validité du contrat de société est en principe la nullité de la société. Mais il serait difficile d’appliquer dans toute sa rigueur le principe de la nullité en matière de société, compte tenu des effets à l’égard des tiers qui ont contracté avec la personne morale. Pour ce faire, la loi a prévu que la nullité ne peut survenir qu’après l’échec d’une procédure de régularisation, ou pour les cas où la nullité résulte de l’illicéité de l’objet social. La régularisation permet au juge de mettre en demeure les associés pour la correction de la cause de la nullité. Elle peut être tentée par le juge ou par un des associés, surtout si ce dernier a intérêt. En cas d’échec le juge prononce la nullité, qui n’est pas rétroactive, mais opposable aux tiers. La décision doit être publiée dans un délai d’un mois, à compter du jour où elle est définitive. L’action en nullité se prescrit pour trois(3) ans à compter de l’immatriculation ou de la publication de l’acte modifiant les statuts, pour les causes de consentement ou de capacité juridique ; il en est de même pour l’illicéité de l’objet social. B – LA PERSONNALITE JURIDIQUE DES SOCIETES 1 – Le début de la personnalité juridique Les sociétés commerciales ont leur personnalité juridique à partir de leur immatriculation au RCCM. La société immatriculée devient un sujet de droit et a un patrimoine distinct de celui des associés ; elle a un nom, un domicile et une nationalité. 2 – La fin de la personnalité juridique : la dissolution de la société a – Les causes de dissolution Il s’agit ici des causes de dissolution communes à toutes les sociétés. Elles sont : -

L’expiration du temps pour lequel la société a été constituée, généralement 99 ans ; La réalisation ou l’extinction de l’objet social 51 ; L’annulation du contrat de société52 ; La décision des associés ; La décision judiciaire53 ;

51

La résiliation de l’objet social suppose que l’opération pour laquelle la société a été instituée se trouve définitivement accomplie ; il y a extinction lorsque l’activité de la société se révèle impossible (contenu déclaré illicite). 52 Cette cause de dissolution est très rare. 53 Une liquidation des biens.

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La liquidation des biens de la société ; Toute autre cause prévue par les statuts.

NB : La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés. b – Les effets de la dissolution La dissolution de la société n’a d’effets à l’égard des tiers qu’à compter de sa publication au RCCM. La dissolution de la société pluripersonnelle entraîne de plein droit sa mise en liquidation. La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation et jusqu’à la clôture de celle-ci. La dissolution est publiée dans un journal d’annonces légales du lieu du siège social. II – LES DIFFERENTS TYPES DE SOCIETE On distingue les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux. A – LES SOCIETES DE PERSONNES 1 – La société en nom collectif (SNC) C’est une société dans laquelle tous les associés sont des commerçants et répondent solidairement et indéfiniment au passif social. a – Les caractéristiques de la SNC -

Tous les associés ont la qualité de commerçant.

Tous les associés doivent avoir donc la capacité juridique. Les mineurs non émancipés et les majeurs incapables ne peuvent être associés d’une SNC. -

Tous les associés sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales.

Solidairement signifie qu’un créancier social peut réclamer le paiement de sa créance à l’un des associés de la SNC. Indéfiniment signifie que chaque associé va payer les dettes sociales au-delà de ses apports. NB : Deux époux ne peuvent pas être associés dans une SNC parce que la loi leur interdit d’être associés dans une société dans laquelle ils seront tenus solidairement et indéfiniment du passif social. -

La SNC est créée intuitu personae c’est-à-dire en considération de la personne de l’associé. Les associés se connaissent bien et se font mutuellement confiance. Le décès, l’incapacité ou le retrait d’un associé peut entrainer la dissolution de la SNC. Aucun minimum du capital social n’est exigé dans la SNC. Le capital social est divisé en parts sociales de mêmes valeurs nominales. Les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec le consentement unanime des associés. L’apport en industrie est autorisé. b – La gérance de la SNC

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Les statuts organisent la gérance de la société en nom collectif. Elle est dirigée par un ou plusieurs gérants. Le gérant peut être un associé ou non, une personne physique ou une personne morale. Les gérants peuvent être désignés dans les statuts ou dans un acte postérieur. A défaut d’organisation de la gérance par les statuts, tous les associés sont réputés être gérants. Quels sont les pouvoirs du gérant ? Dans les rapports entre associés et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l’objet social. Les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers. En cas de pluralité de gérants, chacun détient les mêmes pouvoirs que s’il était seul gérant de la SNC. c – Les causes particulières de dissolution de la SNC -

Le décès, l’incapacité ou le retrait d’un associé. La révocation du ou des gérants sauf clause contraire des statuts prévoyant la continuation ou une décision unanime des autres associés. 2 – La société en commandite simple (SCS)

C’est la société dans laquelle coexistent deux types d’associé : les commandités et les commanditaires. a – Les caractéristiques de la SCS -

La SCS comprend deux types d’associé : les commandités et les commanditaires.

Les commandités sont des commerçants et répondent solidairement et indéfiniment du passif social. Les commanditaires n’ont pas la qualité de commerçant et répondent des dettes sociales dans la limite de leur apport. -

Aucun minimum du capital social n’est exigé. Le capital social est divisé en parts sociales ; Les parts sociales ne sont pas librement cessibles. Les commanditaires ne peuvent pas être gérants. L’apport en industrie est autorisé. b – La gérance de la SCS

La société en commandite simple est gérée par tous les associés commandités. Mais les statuts peuvent désigner un ou plusieurs gérants parmi les associés commandités. Les associés commanditaires ne peuvent faire aucun acte de gestion externe même en vertu d’une procuration. c – Les causes particulières de dissolution Le décès, l’absence, le décès l’incapacité de l’un des associés commandités entraine la dissolution de la SCS sauf si les statuts ont prévu la poursuite avec les héritiers de Cours élaboré par AGBALATI Komlan D.

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l’associé décédés. Si ceux-ci sont mineurs non émancipés, ils deviennent associés commanditaires. Si l’associé décédé était seul associé commandité, il doit être remplacé par un nouvel associé commandité, donc majeur. S’il n’y a pas d’héritier majeur pour être commandité, la société en commandite simple doit être transformée en une autre société (société à responsabilité limitée, société anonyme) dans un délai d’un(1) an à compter du décès. A défaut de cette transformation, elle est dissoute de plein droit.

B – LES SOCIETES DE CAPITAUX 1 – La société à responsabilité limitée (SARL) C’est la société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leur apport et dont leurs droits sont représentés par les parts sociales. a – Les caractéristiques de la SARL -

-

Les associés n’ont pas la qualité de commerçant. Par conséquent, les mineurs n’ont émancipé et les majeurs incapables peuvent être associés dans une SARL. Le capital social minimum est de un(1) millions FCFA divisé en parts sociales dont la valeur nominales ne peut être inférieure à cinq(5) milles FCFA. Mais ce capital peut varier suivant la législation de chaque Etat membre. Ainsi, au Togo, il est, depuis décembre 2017, librement déterminé par les associés et fixé dans les statuts. Les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports. Deux époux peuvent être associés dans une SARL. Les parts sociales sont librement cessibles entre associés mais à l’égard des tiers la cession est faite avec le consentement des associés non cédants représentant les ¾ des parts sociales, déduction faite des parts sociales de l’associé cédant. L’apport en industrie est autorisé. La SARL peut être créée par une seule personne et est dénommée Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée (EURL). b – La gérance de la SARL

La société à responsabilité limitée est gérée par une ou plusieurs personnes physiques, associées ou non. Elles sont nommées par les associés dans les statuts ou dans un acte postérieur pour quatre(4) ans, sauf disposition statutaire contraire. Ils sont rééligibles. Le ou les gérants statutaires ou non sont révocables par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Quels sont les pouvoirs des gérants ? Dans les rapports entre associés et en l’absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, le gérant peut faire tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. La société est engagée même par les actes du gérant qui ne relèvent pas de l’objet social, à moins qu’elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer.

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Les fonctions du ou des gérants peuvent prendre fin par la révocation54 ou par la démission55.

c – Les moyens de contrôle de la société Les sociétés à responsabilité limitée sont tenues de désigner au moins un(1) commissaire aux comptes lorsqu’elles remplissent deux des conditions 56 suivantes à la clôture de l’exercice social : -

total du bilan supérieur à 125 millions FCFA ; chiffre d’affaires annuel supérieur à 250 millions ; effectif permanent supérieur à 50 personnes.

Le commissaire aux comptes est nommé pour 3 exercices par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital social. Les gérants et leurs conjoints, les apporteurs en nature et les bénéficiaires d’avantages particuliers ne peuvent être commissaires aux comptes de la société. d – Les causes particulières de dissolution d’une SARL -

La réduction du capital social en dessous du minimum légal. La perte d’une fraction importante des capitaux propres (inférieurs à la moitié du capital social).

NB : La SARL est une société hybride car elle emprunte ses règles à la fois aux sociétés de capitaux et aux sociétés de personnes. 2 – La société anonyme (SA) C’est une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par les actions. a – Les caractéristiques de la SA -

Les actionnaires ne sont pas des commerçants. Les actionnaires ne supportent les dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports. La SA est une société à risques illimités. Le montant minimum du capital social est de dix(10) millions FCFA sans appel à l’épargne public et de cent(100) millions FCFA avec appel à l’épargne public. Le capital social est divisé en actions dont la valeur nominale ne peut être inférieure à dix(10) milles FCFA. Les actions sont librement cessibles57.

54

Tout gérant, statutaire ou non peut être révoqué par décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales pour juste motif. En l’absence de juste motif, le gérant révoqué sur décision des associés peut donner lieu à des dommages-intérêts. 55 Le gérant peut démissionner. S’il démissionne sans juste motif, il peut être condamné à réparer le préjudice causé à la société. 56 Pour les sociétés à responsabilité limitée qui ne remplissent pas deux de ces conditions, la nomination d’un commissaire aux comptes est facultative. Elle peut toutefois être demandée par un ou plusieurs associés détenant au moins le 10ème du capital social. 57 La SA est une société ouverte

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L’apport en industrie est interdit. La SA peut être créée par une seule actionnaire : on parle de la Société Anonyme Unipersonnelle (SAU). b – L’administration et la direction de la SA

La société anonyme peut être gérée par un conseil d’administration administrateur général.

ou par un

b1 – La SA avec conseil d’administration La société anonyme avec conseil d’administration est dirigée soit par un présidentdirecteur général (PDG), soit par un président du conseil d’administration (PCA) et un directeur général (DG). Le conseil d’administration est composé de trois(3) membres au moins et de douze(12) membres au plus. Il peut comprendre des membres qui ne sont pas actionnaires de la société dans la limite du tiers des membres du conseil. Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Il dispose notamment des pouvoirs suivants : -

il précise les objectifs de la société et l’orientation qui doit être donnée à son administration ; il exerce un contrôle permanent de la gestion assurée par le président-directeur général ou par le directeur général ; il arrête les comptes de chaque exercice. b2 – La SA avec administration générale

Les sociétés anonymes comprenant un nombre d’actionnaires inférieur ou égal à trois(3) ont la faculté de ne pas constituer un conseil d’administration. Elles peuvent désigner un administrateur général actionnaire ou non. Celui-ci assume, sous sa responsabilité, l’administration et la direction générale de la société. Il la représente dans ses rapports avec les tiers. Sur la proposition de l’administrateur général, l’assemblée générale des actionnaires peut désigner un ou plusieurs administrateurs généraux adjoints, personnes physiques. La société anonyme unipersonnelle est administrée par un administrateur général cumulant à lui seul tous les pouvoirs. c – Le contrôle de la SA Le contrôle de la SA est effectué par des commissaires aux comptes, qui sont chargés : -

de certifier l’exactitude des états financiers ;  de vérifier les documents comptables de la société ; de contrôler la conformité de la comptabilité avec la législation ; d’établir un rapport annuel à présenter à l’AG à chaque fin d’exercice. d – Les causes particulières de dissolution de la SA

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La réduction du capital social en-dessous du minimum légal. La perte d’une fraction importante des capitaux propres (inférieur à la moitié du capital social). 3 – La société par actions simplifiées (SAS)

La société par actions simplifiées est celle dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leurs apports et leurs droits sont représentés par des actions. Elle peut être constituée par un seul associé et est appelée société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU). a – Les caractéristiques de la SAS  -

La SAS est constituée sans appel public à l’épargne ; Les membres de la SAS sont appelés des associés et non des actionnaires ; Ils n’ont pas la qualité de commerçant ; Le montant du capital social de la SAS ainsi que celui du nominal des actions sont librement fixés par les associés dans les statuts ; Le capital social est divisé en actions ; La responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports ; Tous les apports sont admis. b – La direction de la SAS

Contrairement à la SA, la SAS n’a pas de conseil d’administration. Elle est dirigée par un président. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l’objet social. Mais à l’égard des tiers, la société est engagée même si le président a accompli un acte qui ne relève pas de l’objet social. Les statuts peuvent prévoir que les fonctions du président seront assurées par un directeur général et un directeur général adjoint. c – Le contrôle de la SAS Le contrôle de la SAS est assuré par les associés. Toutefois, la SAS est tenue de désigner au moins un(1) commissaire aux comptes lorsqu’elles remplissent deux des conditions58 suivantes à la clôture de l’exercice social : -

total du bilan supérieur à 125 millions FCFA ; chiffre d’affaires annuel supérieur à 250 millions ; effectif permanent supérieur à 50 personnes.

NB : Toutes les règles concernant la SA à l’exception de celles concernant le capital, l’administration et la direction de la SA sont applicables à la SAS. C – LES AUTRES FORMES DE SOCIETE Il s’agira d’évoquer les sociétés n’ayant pas la personnalité juridique et les groupements d’intérêt économique. 58

Pour les sociétés à responsabilité limitée qui ne remplissent pas deux de ces conditions, la nomination d’un commissaire aux comptes est facultative. Elle peut toutefois être demandée par un ou plusieurs associés détenant au moins le 10ème du capital social.

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1 – Les sociétés sans la personnalité juridique a – La société en participation La société en participation est celle dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et qu’elle n’aura pas la personnalité juridique. Elle n’est pas soumise à la publicité. L’existence de la société en participation peut être prouvée par tous moyens. Les associés conviennent librement de l’objet, de la durée, des conditions du fonctionnement, des droits des associés, de la fin de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux règles impératives communes aux sociétés. A moins qu’une organisation différente n’ait été prévue, les rapports entre les associés sont régis par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif. Elle est celle dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au RCCM et qu’elle n’aura pas la personnalité juridique. b – La société créée de fait Il y a société créée de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales se comportent comme des associés sans avoir constitué entre elles l’une des sociétés reconnues par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. c – La société de fait Il y a société de fait lorsque deux ou plusieurs personnes physiques ou morales ont constitué entre elles une société reconnue par l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, mais qui comporte un vice de formation non régularisé ou ont constitué entre elles une société non reconnue par cet Acte uniforme. L’existence d’une société créée de fait ou d’une société de fait est prouvée par tout moyen. Lorsque l’existence d’une société créée de fait ou d’une société de fait est reconnue par le juge, les règles de la société en nom collectif sont applicables aux associés de fait. 2 – Le groupement d’intérêt économique (GIE) Le groupement d’intérêt économique est un groupement qui a pour but exclusif de mettre en œuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres. a – L’objet du GIE Le GIE est la prolongation de l’activité des membres. Il est constitué pour faciliter ou développer l’activité de ses membres, améliorer ou accroître les résultats de cette activité. Son activité doit se rattacher essentiellement à l’activité économique de ses membres. Il ne peut donc avoir une activité différente de celle de ses membres. L’objet doit être économique.

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b – Les caractéristiques du GIE -

Le GIE jouit de la personnalité morale ; Il peut être constitué avec ou sans capital social ; Son objet peut être civil (bureau d’études par exemple) ou commercial ; Les titres ne sont pas négociables ; La responsabilité des membres est indéfinie et solidaire ; Le GIE ne donne pas lieu à la réalisation et au partage des bénéfices.

Intérêt du GIE : c’est un outil précieux de coopération entre les sociétés en raison de la souplesse de sa constitution et de son fonctionnement. En effet, il permet la réalisation en commun des opérations telles que : étude de marché, publicité, service de recherche, bureau d’importation ou d’exportation, etc. Inconvénient du GIE : la responsabilité des membres est très lourde car elle est solidaire et indéfinie. c – La dissolution du GIE Le GIE peut être dissous par l’arrivée du terme, la réalisation ou l’extinction de l’objet social, la décision des membres ou de justice.

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Chapitre

2

LES PROCEDURES COLLECTIVES D’APUREMENT DU PASSIF Les procédures collectives sont des procédures judiciaires ouvertes lorsque le débiteur n’est plus en mesure de payer ses créanciers ou connaît de sérieuses difficultés financières. Elles sont régies par le nouvel Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif (AUPC) adopté le 10 septembre 2015 à Grand-Bassam en Côte d’Ivoire. Elles s’appliquent à : -

Toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale, artisanale ou agricole ; Toute personne morale de droit privé ; Toute entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé.

I – LES OBJECTIFS OU FINALITES DES PROCEDURES COLLECTIVES Les procédures collectives poursuivent trois(03) objectifs : la sauvegarde ou le sauvetage de l’entreprise, la protection des créanciers et la punition u débiteur. A – LA SAUVEGARDE OU LE SAUVETAGE DES ENTREPRISES Les procédures collectives doivent permettre, enfin, la sauvegarde ou le sauvetage des entreprises qu’il est possible de redresser. Dans ce contexte, l’entreprise est toute personne physique ou morale soumise aux procédures collectives d’apurement du passif. B – LA PROTECTION DES CREANCIERS Les procédures collectives visent, avant tout, à protéger les créanciers impayés et à assurer leur désintéressement dans les meilleures conditions possibles. C – LA PUNITION DU DEBITEUR Les procédures collectives visent, ensuite, à punir et éliminer le débiteur qui n’honore pas ses engagements. II – LES DIFFERENTES PROCEDURES COLLECTIVES L’Acte uniforme organise quatre (04) procédures collectives : procédures de prévention et deux procédures curatives. Mais avant ces procédures collectives, on aurait pu attirer

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l’attention des dirigeants dès l’apparition des premiers signes de difficultés par la procédure d’alerte. A – LA PREVENTION DES DIFFICULTES L’adage selon lequel prévenir vaut mieux que guérir concerne aussi bien les hommes que les entreprises. L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif prévoit deux (02) procédures en amont de la cessation des paiements pour prévenir les difficultés de l’entreprise : la conciliation et le règlement préventif. 1 – La conciliation La conciliation est une procédure préventive, consensuelle et confidentielle, destinée à éviter la cessation des paiements de l'entreprise débitrice afin d'effectuer, en tout ou partie, sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder 59. La conciliation a pour objectif de trouver un accord amiable avec les principaux créanciers et contractants du débiteur en vue de mettre fin à ses difficultés. a – Le déroulement de la procédure de conciliation a1 – La requête en conciliation La procédure de conciliation débute par une requête du débiteur lui-même ou par une requête conjointe de ce débiteur avec un ou plusieurs de ses créanciers. a2 – La désignation d’un conciliateur Dans sa décision d’ouverture, le président de la juridiction compétente désigne un conciliateur. Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers afin de mettre fin à ses difficultés. a3 – L’homologation ou l’exequatur de l’accord A la requête de la partie la plus diligente, l’accord signé peut être homologué ou exequaturé par la juridiction ou l’autorité compétente statuant à huis clos. b – Les effets de la conciliation L’accord interrompt ou interdit toute action en justice et toute poursuite individuelle tant sur les meubles que les immeubles du débiteur dans le but d’obtenir le paiement des créances. 2 – Le règlement préventif Le règlement préventif est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d’activité de l’entreprise et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif60. a – Le déroulement de la procédure 59

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Article 2 alinéa 1er du nouvel AUPC. Article 2 alinéa 2 du nouvel AUPC.

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a1 – La requête en règlement préventif La juridiction compétente est saisie par une requête du débiteur ou par une requête conjointe de ce dernier avec un ou plusieurs de ses créanciers, déposée au greffe contre récépissé.

a2 – La suspension des poursuites individuelles La décision du président de la juridiction compétente a pour effet de suspendre les poursuites individuelles, les voies d’exécution et les mesures conservatoires qui ont pu être entreprises par les créanciers à l’encontre du débiteur et d’interdire toutes nouvelles poursuites. a3 – La désignation d’un expert Dans sa décision de suspension des poursuites individuelles, le président de la juridiction compétente désigne un expert chargé de rédiger un rapport sur la situation économique et financière de la société, sur ses perspectives de redressement, ainsi que sur toutes autres mesures contenues dans les propositions du concordat préventif. a4 – L’homologation du concordat Le concordat est une convention par laquelle un débiteur obtient de ses créanciers soit des délais de paiement, soit des remises partielles de dettes ou les deux à la fois. Lorsqu’elle estime que la situation du débiteur le justifie, elle rend une décision de règlement préventif et homologue le concordat préventif en constatant les délais et remises consentis par les créanciers ainsi que les mesures proposées par le débiteur pour pallier les difficultés de l’entreprise. b – Les effets de la procédure de règlement préventif Une fois homologué, le concordat préventif devient obligatoire pour tous les créanciers déclarés par le débiteur et dont les créances sont antérieures à la décision de règlement préventif. B – LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES L’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif prévoit deux (02) procédures après la cessation des paiements pour traiter les difficultés de l’entreprise : le redressement judiciaire et la liquidation des biens. 1 – Le redressement judiciaire Le redressement judiciaire est une procédure destinée à la sauvegarde de l’entreprise et à l’apurement de son passif au moyen d’un concordat de redressement 61. a – L’ouverture de la procédure 61

Article 2 alinéa 3 du nouvel AUPC.

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Elle peut être demandée par :

-

-

Le débiteur lui-même qui est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible doit faire une déclaration de cessation des paiements aux fins d’obtenir l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. La cessation des paiements est l’état où le débiteur se trouve dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. Le débiteur doit déposer un projet de concordat. Un créancier qui doit envoyer une assignation au débiteur en précisant la nature et le montant de sa créance, ainsi que le titre sur lequel cette créance se fonde. La juridiction compétente d’office, sur la base d’informations fournies par les commissaires aux comptes ou les actionnaires d’un débiteur, ou par les institutions représentatives du personnel de ce dernier. Le Ministère public. b – Les effets du redressement judiciaire

La décision prononçant le redressement judiciaire emporte, de plein droit, assistance obligatoire du débiteur pour tous les actes concernant l’administration et la disposition de ses biens. Cependant, le débiteur peut continuer à accomplir seul et valablement les actes qui entrent dans l’activité habituelle de l’entreprise, à charge pour lui d’en rendre compte au syndic. 2 – La liquidation des biens La liquidation des biens est une procédure qui a pour objet la réalisation de l’actif du débiteur pour apurer son passif62. a – Le déroulement de la procédure La procédure de la liquidation des biens débute de la même manière que la procédure de redressement judiciaire. b – Les effets de la liquidation des biens La décision prononçant la liquidation des biens d’une personne morale emporte de plein droit sa dissolution et son dessaisissement de l’administration et de la disposition de ses biens. Pour de tels actes, le débiteur est représenté par le syndic. Comme en cas de redressement judiciaire, les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture sont regroupés dans la masse ou une union représentée le syndic, qui agit dans l’intérêt collectif des créanciers, qui doivent produire leurs créances auprès du syndic pour vérification. C’est le syndic qui se charge de la vente des biens du débiteur, du recouvrement des créances et du paiement de ses dettes.

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Article 2, alinéa 4 du nouvel AUPC.

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Titre 

V

LES OPERATIONS COMMERCILAES

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Il existe une multitude d’opérations commerciales en droit des affaires. On peut citer entre autres les contrats commerciaux (Chapitre 1) et les effets de commerce (Chapitre 3).

Chapitre

1

LES CONTRATS COMERCIAUX Plusieurs sont les contrats commerciaux qui existent. Nous pouvons citer la vente commerciale, le dépôt, le prêt, le crédit-bail (leasing), le mandat. Notre étude sera consacrée au contrat de transport de marchandise par route et à la vente commerciale. I – LE CONTRAT DE TRANSPORT DE MARCHANDISE PAR ROUTE Le contrat de transport de marchandise par route est un contrat par lequel le transporteur s’engage moyennant rémunération à déplacer, par route, d’un lieu à un autre, à l’aide d’un véhicule, la marchandise qui lui est remise par l’expéditeur. A – LA FORMATION DU CONTRAT DE TRANSPORT DE MARCHANDISE 1 – Les parties au contrat de transport de marchandise Le transporteur ou voiturier : c’est celui qui offre en permanence au public des services de transport contre paiement d’un prix. L’expéditeur : c’est celui qui confie au transporteur des marchandises à déplacer d’un lieu à un autre. Le destinataire : c’est celui qui doit prendre livraison de la marchandise à l’arrivée. 2 – Le champ d’application du contrat Ce contrat est régi par l’Acte Uniforme relatif aux Contrats de transport de Marchandises par Route (AUCTMR). Cet acte s’applique à tout contrat de transport de marchandises par route dont le lieu de prise en charge et de livraison se situe soit sur le territoire d’un Etatpartie de l’OHADA, soit sur le territoire de deux Etats différents dont l’un au moins est membre de l’OHADA. Il ne tient pas compte du domicile ou de la nationalité des parties pour s’appliquer. Cet Acte ne s’applique pas aux transports de marchandises dangereuses (animaux dangereux par exemple), aux transports funéraires, aux transports de déménagement et aux transports effectués en vertu de conventions postales internationales. 3 – Les caractères, l’objet, la forme et la preuve du contrat de transport de marchandise a – Les caractères du contrat de transport de marchandises

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-

Le contrat de transport de marchandise est un contrat consensuel, synallagmatique, à titre onéreux, un contrat d’adhésion. C’est un contrat d’entreprise car le transporteur est indépendant vis-à-vis de l’expéditeur. C’est un acte de commerce à l’égard du transporteur. b – L’objet du contrat de transport de marchandise

Le contrat de transport de marchandise a pour objet le déplacement de la marchandise. c – La forme du contrat de transport de marchandise C’est un contrat consensuel. Il est donc valable s’il est formé oralement. Cependant, selon les textes de l’OHADA, le contrat de transport de marchandise doit être constaté par écrit appelé lettre de voiture. La lettre de voiture est un document délivré par le transporteur constatant le contrat de transport entre le transporteur et l’expéditeur. d – La preuve du contrat de transport de marchandise Etant un acte de commerce à l’égard du transporteur, il est prouvé à son égard par tout moyen. Mais la preuve se fera par écrit à l’égard de l’expéditeur ou du destinataire noncommerçant. 4 – Les effets du contrat de transport de marchandise a – Les obligations de l’expéditeur -

Il doit emballer de manière adéquate les marchandises et les mettre à la disposition du transporteur. Il doit mettre à la disposition du transporteur les documents nécessaires et lui fournir tous les renseignements utiles. Il doit avertir le transporteur du risque particulier des marchandises. Il doit payer le prix du transport (c’est le port payé). b – Les obligations du transporteur

-

Il doit prendre en charge les marchandises. Il doit déplacer les marchandises jusqu’au lieu de destination et les livrer dans le délai convenu. Il doit veiller à la conservation des marchandises. Il doit informer, suivant le cas, l’expéditeur ou le destinataire des circonstances qui empêchent l’exécution du contrat et demander des instructions. c – Les obligations du destinataire

-

Il doit prendre livraison des marchandises. Il doit payer le prix de transport si le transport est fait en port dû.

NB : Lorsque le transporteur n’est pas payé, alors que le transport est fait en port dû, le transporteur dispose d’une double garantie : le droit de rétention et le droit de préférence. B – LA RESPONSABILITE DU TRANSPORTEUR Cours élaboré par AGBALATI Komlan D.

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Le transporteur est tenu d’une obligation de résultat et sa responsabilité se trouve engagée dès que les marchandises ne sont pas livrées en bon état ou dans le délai.

1 – L’étendue de la responsabilité Il est présumé responsable mais peut s’exonérer de sa responsabilité. a – La responsabilité présumée du transporteur Le transporteur est présumé responsable en cas d’avarie, de perte totale ou partielle qui s’est produite pendant la période de transport et du retard dans la livraison. Le retard équivaut à la perte totale des marchandises mais le transporteur bénéficie d’un délai de grâce de trente(30) à soixante(60) jours. b – Les causes d’exonération de responsabilité Le transporteur est exonéré de sa responsabilité s’il prouve la perte, l’avarie ou le retard dans la livraison par les causes suivantes : -

La force majeure : incendie, inondation, … La faute de l’expéditeur ou du destinataire ; Le fait du tiers ; Un vice propre de la marchandise : animaux malades, état de maturité avancée des fruits,…. 2 – La mise en œuvre de la responsabilité a – L’action en responsabilité contre le transporteur

Le droit d’agir contre le transporteur appartient à la fois à l’expéditeur et au destinataire. Celui qui exerce cette action n’a pas à prouver la faute du transporteur car celui-ci est tenu d’une obligation de résultat. Pour intenter cette action et engager la responsabilité du transporteur, l’expéditeur ou le destinataire doit avoir préalablement fait une réclamation dans un délai. -

Pour les avaries et pertes non apparentes, le délai de réclamation est de sept(7) jours, dimanche et jours fériés non compris. Cette réclamation est admise en cas de contestation commune ou non à la livraison. Pour les avaries et pertes apparentes, le délai de réclamation est de un(1) jour ‘le premier jour ouvrable suivant la livraison). Cette réclamation est admise seulement si, à la livraison, il n’y a pas eu de contestation commune. b – L’extinction de l’action en responsabilité contre le transporteur

L’action en responsabilité contre le transporteur peut s’éteindre soit par : Une fin de non-recevoir : c’est un moyen de défense par lequel un plaideur soutient que son adversaire n’a pas d’action et que sa demande est irrecevable. Le transporteur peut opposer une fin de non-recevoir à condition que les marchandises soient livrées, mais que le destinataire ne réclame pas dans le délai prévu par la loi.

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La prescription : toute action en responsabilité contre le transporteur doit être exercée dans le délai d’un(1) an. Ce délai court du jour où la marchandise devrait être livrée (cas de perte totale ou de retard) ou du jour où la marchandise a été livrée (cas d’avarie ou de perte partielle). En cas de dol, cette prescription est de trois(3) ans. II – LA VENTE COMMERCIALE Le contrat de vente est une convention par laquelle une personne appelée vendeur, transfère la propriété d’une chose à une autre personne appelée acheteur qui s’oblige à en payer le prix. A – LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA VENTE COMMERCIALE 1 – Les conditions de fond Il s’agit des conditions générales de validité des contrats telles que le consentement, la capacité, l’objet et la cause. En effet, l’article 237 AUDCG dit que la vente commerciale est soumise aux règles du droit commun des contrats et de la vente qui ne sont pas contraires aux dispositions de l’AUDCG. a – Le consentement des parties C’est l’accord de volonté des parties à la vente. Il doit non seulement exister, mais aussi intègre63. Le contrat se conclut soit par l’acception d’une offre, soit par un comportement des parties qui indique suffisamment leur accord. b – La capacité à contracter Les parties au contrat de vente doivent être capables. Les mineurs non émancipés et les majeurs incapables ne peuvent conclure valablement un contrat de vente. c – Un contenu certain et licite L’objet du contrat doit être licite. Il faut que la chose vendue existe et soit dans le commerce. Le prix de la chose doit être déterminé et déterminable. Le prix doit être réel et sérieux. 2 – Les conditions de forme Le contrat de vente commerciale peut être écrit ou verbal64 ; il n’est soumis à aucune condition de forme : C’est le principe du consensualisme qui prévaut sur le formalisme. Cependant, des conditions particulières sont exigées dans certains contrats de vente. Par exemple : -

l’écrit est exigé s’il s’agit d’un bien d’une grande valeur. la publicité est requise dans la vente des biens immeubles. B – LE CHAMP D’APPLICATION DE LA VENTE COMMERCIALE

63 64

L’intégrité du consentement implique l’absence des vices du consentement (erreur, dol, violence). Article 240 de l’AUDCG.

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L’AUDCG de l’OHADA s’applique aux contrats de vente de marchandises entre commerçants, personnes physiques ou morales, y compris les contrats de fourniture de marchandises destinées à des activités de fabrication ou de production 65. Sont exclus du champ d’application : les ventes aux consommateurs, les ventes judiciaires, les ventes aux enchères publiques, de valeurs mobilières, d’effets de commerce, de monnaie, les contrats de fourniture de marchandises dans lesquels la part prépondérante de l’obligation du fournisseur consiste dans une fourniture de maind’œuvre ou d’autres services, les ventes de navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs, d’électricité. C – LES EFFETS DE LA VENTE COMMERCIALE Les effets concernent essentiellement le transfert de propriété, le transfert de risque et des obligations des parties. 1 – Le transfert de propriété Le transfert de propriété permet de déterminer le moment à partir duquel l’acheteur devient propriétaire. En droit commun, le transfert de propriété se fait par le seul échange des consentements. Mais le droit OHADA pose un principe et une exception. En principe, en droit OHADA le transfert de propriété s’opère dès la prise de livraison des marchandises par l’acheteur. Exceptionnellement, les parties peuvent librement convenir de différer le transfert de propriété au jour du paiement complet du prix : c’est la clause de réserve de propriété. Entre les parties, la clause de réserve de propriété n’est valable que si elle a été mentionnée dans le contrat de vente, le bon de commande ou de livraison. Elle n’est opposable aux tiers que si elle a été régulièrement publiée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. 2 – Le transfert de risques Le transfert de risques s’opère dès le transfert de propriété. En cas de perte ou de détérioration des marchandises après le transfert de risques, l’acheteur est tenu de payer le prix. Lorsque le contrat de vente implique le transport des marchandises, les risques sont transférés à l’acheteur à partir de leur remise au premier transporteur. Si la vente porte sur des marchandises non encore individualisée (biens de genre ou choses futures), le transfert de risques n’intervient qu’après leur identification. 3 – Les obligations des parties à la vente a – Les obligations du vendeur

65

L’obligation de délivrance ou de livraison : elle s’impose au vendeur, sinon il n’y a pas vente. L’obligation de conformité : le vendeur doit livrer la chose à l’acheteur dans la quantité, la qualité avec tous les accessoires correspondants. L’obligation de garantie d’éviction : le vendeur ne doit pas troubler l’acheteur dans la jouissance du bien. L’obligation de garantie contre les vices cachés : le vendeur doit garantir l’acheteur contre les défauts non apparents de la chose vendue.

Article 235 AUDCG.

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b – Les obligations de l’acheteur

-

Le paiement du prix : l’acheteur doit payer le prix de la chose à la date fixée au contrat ou résultant du contrat. Le retirement de la chose ou prix de livraison : c’est l’obligation pour l’acheteur d’accomplir tous les actes devant permettre au vendeur d’effectuer la livraison et de retirer l’objet.

Chapitre

2

LES EFFETS DE COMMERCE Un effet de commerce est un titre à ordre transmissible par voie d’endossement et qui constate l’obligation de payer une somme d’argent à une date donnée. Le droit cambiaire est l’ensemble des règles applicables aux effets de commerce. I – LA LETTRE DE CHANGE La lettre de change ou traite est un écrit par lequel une personne (le tireur) donne l’ordre à une autre personne (tiré) de payer à une échéance donnée une certaine somme d’argent à une troisième personne (le bénéficiaire). A – LA CREATION DE LA LETTRE DE CHANGE 1 – Les mentions obligatoires Pour être valable, la lettre de change doit contenir : -

La dénomination ‘’Lettre de change’’ ; Le mandat pur et simple de payer une somme déterminée ; Le nom du tiré ; L’indication de l’échéance ; Le lieu de paiement ; La date et le lieu de création ; Le nom du bénéficiaire ; La signature du tireur. 2 – Les mentions facultatives

La lettre de change peut contenir des mentions facultatives telles que : -

La clause de retour sans frais La clause non à ordre. 3 – Les parties

La lettre de change met en relation trois personnes : -

Le tireur qui crée la lettre de change. Il peut s’agir du vendeur ou créancier. Le tiré (débiteur ou acheteur) qui accepte. Le bénéficiaire qui peut être le tireur ou un tiers (créancier du tireur).

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4 – La provision C’est la créance du tireur sur le tiré. Il n’est pas nécessaire que la provision existe au moment du tirage de la lettre de change. Il suffit qu’elle existe à l’échéance de la lettre de change.

B – L’ACCEPTATION DE LA LETTRE DE CHANGE L’acceptation est l’engagement pris par le tiré sur la lettre de change d’en payer le montant au porteur qui la présentera à l’échéance. Elle doit être pure et simple. L’acceptation sous condition équivaut à un refus d’acceptation ce qui entraine la déchéance du terme. Par l’acceptation, le tiré devient le débiteur principal. Même s’il n’a pas reçu la provision, il est tenu de payer le porteur de la lettre de change qui est de bonne foi. C – LA CIRCULATION DE LA LETTRE DE CHANGE La lettre de change circule par endossement. L’endossement est une inscription au dos de la lettre de change d’une mention par laquelle le porteur actuel (endosseur) transfère ses droits au nouveau porteur (endossataire). Il existe trois types d’endossement : -

L’endossement translatif : c’est celui par lequel l’endosseur transfère la propriété de la lettre de change à l’endossataire. L’endossement de procuration : c’est celui par lequel l’endosseur donne l’ordre l’endossataire de recevoir paiement de la lettre de change à l’échéance pour son compte. L’endossement pignoratif : C’est celui par lequel l’endosseur donne la lettre de change en garantie à l’endossataire (son créancier). D – LE PAIEMENT DE LA LETTRE DE CHANGE

Le tiré doit payer la lettre de change soit le jour de l’échéance soit les deux(2) jours ouvrables qui suivent. Aucun délai ne peut être accordé au débiteur (tiré). En cas de refus, le porteur doit faire dresser un protêt faute de paiement. E – LES GARANTIES DE PAIEMENT Pour garantir le paiement de la lettre de change, le droit cambiaire a créé deux règles : -

La solidarité des signataires de la lettre de change : le porteur de la lettre de change peut demander le paiement à l’un quelconque des signataires de la lettre de change (le tireur, le tiré accepteur, les endossataires et l’avaliseur). L’inopposabilité des exceptions : aucun signataire d’une lettre de change, en cas de demande de paiement, ne peut opposer au porteur de bonne foi les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le tireur ou les porteurs antérieurs.

II – LE BILLET A ORDRE Le billet à ordre est un titre par lequel une personne appelée souscripteur s’engage à payer à une échéance donnée, une somme d’argent à une autre personne appelée bénéficiaire ou à son ordre. Cours élaboré par AGBALATI Komlan D.

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A – LES CONDITIONS DE VALIDITE DU BILLET A ORDRE 1 – Les conditions de fond Elles sont les mêmes que celles de la lettre de change précédemment analysée.

2 – Les conditions de forme Elles concernent les mentions obligatoires du billet à ordre. Ces mentions sont les suivantes : -

l’ordre à payer, le titre billet à ordre, la somme à payer, l’échéance, le lieu et la date de souscription, le nom du bénéficiaire. B – LES EFFETS DU BILLET A ORDRE

C’est le même régime juridique que celui de la lettre de change en ce qui concerne l’échéance, le paiement, l’endossement, les recours. Par exemple, le souscripteur du billet à ordre a les mêmes obligations que l’accepteur d’une lettre de change. Toutefois, il y a quelques différences : -

Le souscripteur d’un billet à ordre est à la fois tireur et tiré, ce qui n’est pas le cas dans la lettre de change. Il n’y a pas de provision dans le billet à ordre puisqu’il n’y a pas de créance du tireur sur le tiré. Dans la lettre de change, l’effet est émis par le créancier alors que dans le billet à ordre, il est émis par le débiteur.

NB : Le billet à ordre est considéré comme payable à vue s’il ne mentionne pas d’échéance. III – LE WARRANT Le warrant est un billet à ordre souscrit par un commerçant et garanti par les marchandises déposées dans un magasin général. Le warrant constitue une partie d’un document double appelé récépissé-warrant. A – NOTION DE MAGASINS GENERAUX ET DE RECEPISSE-WARRANT 1 – Notion de magasins généraux a – Définition Un magasin général est un établissement commercial agréé et contrôlé par l’administration qui reçoit en dépôt les marchandises des commerçants. b – Intérêt des magasins généraux

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Le magasin général permet de : -

Faire des économies en ne payant qu’un droit de magasinage proportionnel à l’espace occupé et à la durée du dépôt, Réduire les frais de manutention et de transport, Ne payer les droits de douane sur les marchandises importées qu’au fur et à mesure de leur livraison, Emprunter en donnant en gage les marchandises entreposées grâce au récépisséwarrant. 2 – Notion de récépissé-warrant a – Définition

Le récépissé-warrant est un document remis par le magasin et qui sert de preuve du dépôt dans les magasins généraux. b – La composition du récépissé-warrant Comme son nom l’indique, le récépissé-warrant est composé de deux documents que sont :

-

Le récépissé : c’est un titre de propriété sur les marchandises. Il se transmet par endossement. L’endossement transfert la propriété à l’endossataire. Le warrant : c’est un titre de gage et qui sert de billet à ordre. Il permet d’emprunter. B – LE MECANISME DU WARRANT

Pour mettre en gage les marchandises, le déposant doit détacher le warrant du récépissé et l’endosser à l’ordre de son créancier. Cet endossement doit être publié. La publication se fait par la transcription de l’endossement sur la souche au Magasin Général et mentionné au recto du récépissé. C – LA CIRCULATION DU RECEPISSE ET DU WARRANT Le récépissé et le warrant séparés l’un de l’autre, peuvent changer de main. Chaque titre peut circuler par endossement. Lorsque le déposant vend les marchandises avant l’échéance du warrant, il endosse le récépissé à l’ordre de l’acheteur. Celui-ci ne peut retirer les marchandises qu’en présentant le récépissé et en consignant le montant du warrant. D – LE PAIEMENT DU WARRANT A l’échéance, le porteur du warrant peut obtenir le paiement. A défaut de paiement, le porteur du warrant non-payé peut faire dresser un protêt. Huit(8) jours après le protêt, s’il n’est toujours pas payé, il peut faire saisir et vendre les marchandises aux enchères publiques pour se faire payer par préférence sur le prix. IV – LE CHEQUE ET LE COMPTE EN BANQUE A – LE CHEQUE Cours élaboré par AGBALATI Komlan D.

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Le chèque est un titre par lequel une personne appelée tireur, donne l’ordre à sa banque (le tiré) de payer une somme d’argent à elle-même ou à une autre personne (le bénéficiaire). En dehors du chèque simple (ou chèque endossable ou chèque non barré), on distingue le chèque barré (ou non endossable) qui ne peut être endossé que par une banque c’està-dire que ce chèque ne peut être payé que par la banque du tireur à une autre banque. L’intérêt du chèque barré est qu’il limite les risques en cas de perte ou vol de chéquier. 1 – Les conditions de validité du chèque a – Les conditions de forme Elles sont relatives aux mentions obligatoires du chèque. Les mentions obligatoires sont les suivantes : -

l’ordre de payer, la dénomination ‘’chèque’’, le montant de la somme à payer, la signature du tireur ou du bénéficiaire, le nom du tiré, la date et le lieu de souscription du chèque, le lieu de paiement. b – Les conditions de fond

Les conditions de fond sont les suivantes : -

Le tireur doit avoir la capacité juridique d’effectuer des paiements par chèque. En d’autres termes, il ne doit pas être interdit d’opérations bancaires. La provision doit être préalable, disponible et suffisante. On appelle provision, la créance de somme d’argent que possède le tireur contre le tiré. La provision doit être préalable signifie qu’elle doit exister au moment de l’émission du chèque. C’est pourquoi l’émission de chèque sans provision est un délit pénal passible d’emprisonnement. La provision doit être disponible signifie qu’elle doit être supérieure ou égale au montant du chèque.

NB : Il existe deux procédés pour garantir l’existence de la provision. Le premier est le chèque visé (il prouve que la somme est disponible lors de l’émission, mais n’est pas bloquée). Le second est le chèque certifié (il assure à son bénéficiaire le paiement car la somme est bloquée pour lui). 2 – L’endossement du chèque a – Définition De façon générale, l’endossement est le mode de transmission des effets de commerce au moyen d’une signature apposée au dos du titre et par laquelle le cédant donne l’ordre au débiteur de payer au cessionnaire le montant de l’effet.

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S’agissant du chèque, l’endossement est le mécanisme juridique par lequel le bénéficiaire ou porteur d’un chèque (l’endosseur) transmet à un de ses créanciers (l’endossataire), le titre ainsi que les droits qui y sont attachés. b – Les conditions de validité de l’endossement -

L’indication au dos du chèque du nom de l’endossataire. La signature de l’endosseur au dos du chèque. c – Les effets de l’endossement

Ces effets diffèrent selon la nature de l’endossement. -

L’endossement translatif de propriété : il entraîne la transmission de la propriété de la provision à l’endossataire. L’endossement de procuration : il est réalisé par un bénéficiaire au profit de sa banque qui doit lui obtenir le paiement auprès de la banque tirée. 3 – Le paiement du chèque a – La présentation au paiement

Le chèque étant un titre payable à vue. Il peut être présenté au paiement dès son émission, quelle que soit la date qui y est apposée. Le chèque postdaté est ainsi valablement présenté et doit être payé dès avant sa date d’émission prétendue. Le Règlement n° 15 de l’UEMOA relatif aux systèmes de paiement fixe les délais de présentation du chèque au paiement. Ainsi, le chèque émis et payable dans un Etat membre de l’UEMOA doit être présenté au paiement dans un délai de 8 jours si le paiement doit s’effectuer au lieu d’émission, et, dans les autres cas, dans un délai de 20 jours. Le chèque émis dans un Etat membre de l’UEMOA et payable dans un autre Etat membre de ladite Union doit être présenté dans un délai de 45 jours. Le chèque émis en dehors de l’UEMOA et payable dans un Etat membre de ladite Union doit être présenté au paiement dans un délai de 70 jours. Le point de départ de ces délais est le jour porté sur le chèque comme date d’émission. b – L’obligation de payer Lorsque la provision existe, le banquier doit payer. Si la provision est insuffisante, le bénéficiaire ne peut refuser un paiement partiel. Mais il dispose d’un recours pour la fraction impayée. Il doit donc protester pour la différence. Le tireur est le garant du paiement du chèque, le banquier étant le responsable du paiement. C’est pourquoi le banquier a l’obligation de vérifier le chèque, notamment les signatures, les endossements. c – Les incidents de paiement Les incidents de paiement sont : le refus de paiement de chèque sans provision, les oppositions pour perte ou vol de chèque. Le tireur peut faire opposition au paiement du chèque qu’il a émis en cas de perte, de vol, d’utilisation frauduleuse du chèque, de redressement judiciaire ou de liquidation des biens du porteur. L’opposition est une action destinée à faire obstacle au paiement du Cours élaboré par AGBALATI Komlan D.

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chèque par le tiré. Dans ce cas, le banquier ne doit pas payer. Il n’a pas à se faire juge de la régularité de l’opposition. Le banquier est dans l’obligation de refuser de payer le porteur. Le porteur impayé dispose d’un recours contre les signataires du chèque, notamment le tireur. Ces incidents sont centralisés et diffusés par la BCEAO grâce à la déclaration des banques et même du ministère public.

B – LE COMPTE EN BANQUE Le compte bancaire est un état comptable sur lequel est inscrit l’ensemble des opérations effectuées entre une banque et son client. L’ouverture d’un compte en banque est une convention par laquelle les parties s’engagent à compenser leurs dettes et créances. 1 – Les conditions d’ouverture d’un compte en banque -

Le banquier doit s’assurer de l’identité de son client en demandant à ce dernier de lui fournir une copie de sa carte d’identité nationale ou de tout document officiel en cours de validité. Le banquier doit également s’assurer de l’adresse complète du client. S’il s’agit d’un commerçant, il doit fournir une pièce attestant son immatriculation au RCCM. Le client qui en fait la demande doit être capable. Exceptionnellement, les représentants légaux peuvent ouvrir un compte au nom d’un incapable et le faire fonctionner.

NB : Le banquier est tenu d’ouvrir un compte à toute personne qui remplit les conditions sauf s’il s’agit d’une personne de moralité douteuse. 2 – Les différents types de compte en banque Il existe deux types de compte en banque : le compte de dépôt et le compte courant. a – Le compte de dépôt ou compte chèque C’est un compte destiné à enregistrer les dépôts et les retraits de fonds effectués par un client dans sa relation contractuelle avec la banque. La date de remboursement des dépôts dépend de la convention qui lie le banquier à son client. Il existe trois types de dépôt : -

Le dépôt à vue : le remboursement se fait à tout moment. Le dépôt à préavis : le banquier sera averti avant le retrait. Le dépôt à terme : le retrait se fait après un temps.

NB : Le compte de dépôt est ouvert aux non commerçants. Une même personne peut avoir plusieurs comptes. Plusieurs personnes peuvent avoir un même compte qu’on appelle compte joint. b – Le compte courant

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C’est un compte ouvert aux commerçants. Il résulte d’une convention par laquelle la banque et le commerçant décident de porter réciproquement en compte toutes les opérations juridiques qu’ils feront entre eux de manière à ce qu’il y ait des compensations successives et de ne procéder au règlement final qu’à la clôture du compte par le paiement du solde. V – LA CARTE BANCAIRE La carte bancaire est un document standardisé émis par des banques ou de grands magasins permettant à son titulaire d’effectuer des règlements ou des prestations de services chez les commerçants ou d’obtenir des espèces auprès des banques. La carte bancaire est personnelle pour chaque titulaire. A – LES FONCTIONS DE LA CARTE BANCAIRE La carte bancaire peut avoir trois fonctions auxquelles elle prend trois sortes d’appellations : -

La carte de crédit : C’est une carte bancaire permettant une ouverture de crédit par la banque. La carte de retrait : C’est une carte bancaire permettant seulement de retirer des fonds disponibles sur son compte. La carte de paiement : C’est une carte bancaire permettant aussi bien les retraits que les transferts de fonds et les paiements.

Conclusion : Les fonctions de la carte bancaire sont l’ouverture de crédit, le retrait de fonds, le transfert de fonds, le paiement. B – LES CONDITIONS DE VALIDITE DE LA CARTE BANCAIRE La carte bancaire obéit, pour sa validité, aux conditions générales de validité des contrats. S’agissant de la carte de paiement, il faut noter que son utilisation repose sur deux conditions : -

le contrat-adhérant : il est conclu entre la banque et son client le contrat-fournisseur : il est conclu entre l’établissement émetteur de la carte et les fournisseurs acceptant ce mode de paiement.

La preuve de l’ordre de paiement résulte souvent de la composition d’un code secret sur un clavier.

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