Dreptul comerțului internațional. Contracte de comerț internațional [1 ed.] [PDF]

Zitiervorschau

Dreptul comerţului internaţional Contracte de comerţ internaţional

Copyright © 2014 Editura Hamangiu SRL Editură acreditată CNCS - Consiliul Naţional al Cercetării Ştiinţifice Toate drepturile rezervate Editurii Hamangiu Nicio parte din această lucrare nu poate fi copiată fără acordul scris al Editurii Hamangiu Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a României UNGUREANU, CARMEN TAMARA Dreptul comerţului internaţional : contracte de comerţ internaţional / Carmen Tamara Ungureanu. - Bucureşti : Editura Hamangiu, 2014 Bibliogr. ISBN 978-606-27-0133-8 347.7 Editura Hamangiu Bucureşti, Str. Col. Popeia nr. 36, sector 5 O.P. 5, C.P. 91

Vânzări: 021.336.01.25 031.425.42.24 0741.244.032

Telefon/Fax: 021.336.04.43 031.805.80.21

E-mail: [email protected] [email protected]

Conf. univ. dr. Carmen Tamara Ungureanu

Dreptul comerţului internaţional Contracte de comerţ internaţional

Carmen Tamara Ungureanu Absolventă a Facultăţii de Drept, Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi (promoţia 19881992), autoarea a debutat în activitatea profesională ca judecător, urmând cursurile Institutului Naţional de Pregătire şi Perfecţionare a Magistraţilor (Bucureşti). În 1994 a fost recompensată cu Premiul „Ioan Mihuţă” acordat de Uniunea Juriştilor din România pentru rezultatele deosebite obţinute la Institutul Naţional de Pregătire şi Perfecţionare a Magistraţilor. Ulterior, începând cu anul 1994, autoarea s-a dedicat învăţământului universitar, ocupând, pe rând, postul de preparator, asistent, lector universitar la aceeaşi facultate de drept pe care a absolvit-o. În 1999 a devenit doctor în drept, la specializarea Drept Internaţional Privat, elaborând teza de doctorat cu titlul: „Reglementarea protecţiei juridice a consumatorilor şi răspunderea pentru produsele nocive în dreptul internaţional privat”, care a fost şi publicată (Drept internaţional privat. Protecţia consumatorilor şi răspunderea pentru produsele nocive, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999). În prezent este conferenţiar universitar la Facultatea de Drept, Universitatea „Alexandru Ioan Cuza” din Iaşi şi avocat în Baroul Iaşi. În cadrul facultăţii ocupă funcţia de director al Departamentului de Cercetare Ştiinţifică. În perioada 2007-2010, autoarea a fost colaborator al Institutului Elen de Drept Internaţional şi Drept Străin, Atena, Grecia. A publicat cursuri universitare, monografii, studii şi numeroase articole în reviste de specialitate [printre care: Drept civil. Partea generală. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012 şi ediţia a 2-a în 2013; Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă (în colectivul de autori pentru vol. I şi vol. II), Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012; Dreptul european privat al afacerilor, Ed. Junimea, Iaşi, 2002; Competenţa jurisdicţională de drept internaţional privat şi recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, în Uniunea Europeană, în revista Dreptul privat al afacerilor nr. 7/2003; Clauza penală inserată într-un contract de comerţ internaţional este întotdeauna eficace?, în Revista moldovenească de Drept Internaţional şi Relaţii Internaţionale nr. 2/2014; Clauzele contractuale considerate de noul Cod civil ca nescrise reprezintă o sancţiune autonomă?, în revista Dreptul nr. 10/2013 ş.a.], a participat la conferinţe naţionale şi internaţionale, materializate în studii [printre care: The Romanian Adherent, Party to the Transnational Adhesion Contract, material prezentat în cadrul lucrărilor Conferinţei internaţionale „Perspective ale dreptului afacerilor în mileniul al treilea”, Bucureşti, 2 noiembrie 2012, şi publicat în „Studies of Business Law – Recent Developments and Perspectives”, Ed. Peter Lang, Berlin, 2013; Cel care se obligă trebuie să fie titularul dreptului?, material prezentat în cadrul lucrărilor Conferinţei internaţionale bienale „Sistemul juridic între stabilitate şi reformă”, 26-27 aprilie 2013, Craiova, şi publicat în Revista de Ştiinţe Juridice nr. 1/2013; La désignation du représentant en vue d’une vulnérabilité future de la personne physique, material prezentat în cadrul lucrărilor Conferinţei internaţionale „Codul civil român: văzut din interior – văzut din exterior”, Bucureşti, 23-25 octombrie 2013; Punerea în executare a acordului rezultat din mediere în litigiile de comerţ internaţional (Enforcement of the post-mediation agreement in international trade disputes), material prezentat în cadrul lucrărilor Conferinţei Internaţionale „Uniformization of the Law – Legal effects and social, political, administrative implications”, Iaşi, 23-25 octombrie 2014, conferinţă indexată ISI ş.a.].

Cuvânt-înainte Cartea „Contracte de comerţ internaţional” a fost scrisă cu intenţia de a fi un „ghid” al principalelor aspecte pe care le implică elaborarea, negocierea, încheierea şi executarea contractelor în domeniul comerţului internaţional. Sunt analizate clauzele specifice contractelor de comerţ internaţional, cu accentuarea unora impuse de evoluţia tehnicii, cum este clauza privind transferul de date cu caracter personal, specifică, mai ales, contractelor de outsourcing sau al stocării de date prin practica cloud computing. Contractele de comerţ internaţional sunt prezentate, pe scurt, în toată diversitatea lor. Debutând cu influenţa comerţului electronic asupra tuturor contractelor de comerţ internaţional se analizează contractele clasice: contractul de vânzare internaţională de mărfuri, contractele de comercializare, contractele de transport, contractele de transfer de tehnologie, contractele de finanţare, insistându-se succint asupra unor contracte „de ultimă generaţie”, puţin analizate în literatura de specialitate, precum contractul de finanţare a procesului (third party litigation funding) sau contractul joint venture. Un spaţiu considerabil a fost alocat soluţionării litigiilor care au legătură cu contractele de comerţ internaţional. Problematica a fost abordată folosind o succesiune logică în trei paşi: cine soluţionează litigiul (fiind analizate metodele alternative de soluţionare a litigiilor, inclusiv medierea, precum şi arbitrajul şi soluţionarea litigiilor în faţa instanţelor statale), care sunt regulile sau legea de soluţionare (fie aceasta o lege statală sau lex mercatoria) şi, pasul final, cel mai important, cum va fi pusă în executare soluţia dată litigiului. Cartea se adresează atât studenţilor facultăţilor de drept din anii terminali, cât şi masteranzilor, precum şi practicienilor interesaţi de specificul şi evoluţia contractelor de comerţ internaţional. Bibliografia de ultimă oră indicată în carte, în parte disponibilă şi online, dă posibilitatea celor interesaţi să aprofundeze materia în domeniile lor de specialitate. Conf. univ. dr. Carmen Tamara Ungureanu

Listă de abrevieri AAA

–

American Arbitration Association

ADR

–

Alternative Dispute Resolution

alin.

–

alineatul

art.

–

articolul

C. civ.

–

Codul civil

C. proc. civ.

–

Codul de procedură civilă

CIM

–

Convenţia de la Berna din 1980 privind transporturile internaţionale feroviare, anexa B

CJUE

–

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene

CMR

–

Convenţia Naţiunilor Unite de la Geneva din 1956 cu privire la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele

COTIF

–

Convenţia de la Berna din 1980 privind transporturile internaţionale feroviare

CVIM

–

Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la contractele de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980

DIP

–

Drept Internaţional Privat

Dreptul

–

revista Dreptul

Ed.

–

editura

ed.

–

ediţia

ICC

–

International Chamber of Commerce

IT

–

Information Technology

LCIA

–

The London Court of International Arbitration

lit.

–

litera

M. Of.

–

Monitorul Oficial al României, Partea I

NAFTA

–

North American Free Trade Agreement

nr.

–

numărul

VIII

Contracte de comerţ internaţional

OECD

–

Organization for Economic Cooperation and Developement

OHADA

–

Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

ONU

–

Organizaţia Naţiunilor Unite

op. cit.

–

opera citată

p.

–

pagina

P.U.F.

–

Presses Universitaires de France

R.R.D.A.

–

Revista Română de Drept al Afacerilor

R.R.D.P.

–

Revista Română de Drept Privat

s.n.

–

sublinierea noastră

S.U.B.B.

–

Studia Universitatis Babeş-Bolyai, seria Studia Iurisprudentia

SIAC

–

Singapore International Arbitration Centre

TFUE

–

Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene

TPLF

–

third party litigation funding

TRIPS

–

Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerţ (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)

UE

–

Uniunea Europeană

UNCITRAL

–

United Nations Commision on International Trade Law

UNIDROIT

–

International Institute for the Unification of Private Law

USA

–

United States of America

VCI

–

Venture Capital Investment

vol.

–

volumul

WIPO

–

World Intellectual Property Organization

WTO

–

World Trade Organization

Cuprins Titlul I. Noţiuni introductive. Contractul de comerţ internaţional. Faza pregătitoare a contractelor de comerţ internaţional ___________________________________________ 1 Capitolul 1. Delimitări şi norme _________________________ 1 Secţiunea 1. Ce este contractul de comerţ internaţional? _____ 1 Secţiunea a 2-a. Accesul la piaţă _______________________ 3 Secţiunea a 3-a. Normele care pot fi aplicate operaţiunilor de comerţ internaţional _______________________________ 4 §1. Norme de drept internaţional ______________________ 5 §2. Norme care aparţin dreptului regional _______________ 6 2.1. Interacţiunea normelor internaţionale cu normele regionale. Exemplul UE ___________________________ 6 2.2. Convenţiile bilaterale _________________________ 8 §3. Normele de drept naţional ________________________ 8 §4. Normele de drept a-naţional ______________________ 9 4.1. Lex mercatoria ______________________________ 9 4.2. Uzanţele în comerţul internaţional ______________ 10 4.3. Principiile generale de comerţ internaţional _______ 11 Capitolul 2. Faza pregătitoare a contractelor de comerţ internaţional ________________________________________ 11 Secţiunea 1. Elaborarea contractelor de comerţ internaţional. Ce trebuie să conţină un contract de comerţ internaţional? __ 12 §1. Cine elaborează contractul de comerţ internaţional? __ 12 §2. Ce trebuie să conţină un contract de comerţ internaţional? ____________________________________ 13 Secţiunea a 2-a. Negocierea contractelor de comerţ internaţional _______________________________________ 14 Secţiunea a 3-a. Instrumentele din faza precontractuală ____ 17 §1. Acordul de principiu ____________________________ 17 §2. Scrisoarea de intenţie __________________________ 17 §3. Scrisoarea de confort __________________________ 18 §4. Angajamentul de onoare ________________________ 20 §5. Oferta de negociere. Oferta de contractare __________ 20 §6. Condiţiile generale contractuale __________________ 21

X

Cuprins

Secţiunea a 4-a. Obligaţiile din faza precontractuală ________ 21 §1. Obligaţia de informare __________________________ 21 §2. Exclusivitatea în negocieri _______________________ 22 §3. Confidenţialitatea ______________________________ 22 §4. Întreruperea negocierilor ________________________ 23 §5. Legea aplicabilă obligaţiilor din faza precontractuală ___ 24 Titlul al II-lea. Conţinutul contractelor de comerţ internaţional. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional __________________________________________ 26 Capitolul 1. Clauzele obişnuite în contractele de comerţ internaţional ________________________________________ 27 Secţiunea 1. Preambulul _____________________________ 27 Secţiunea a 2-a. Clauza de definiţii _____________________ 27 Secţiunea a 3-a. Clauza de confidenţialitate ______________ 28 Secţiunea a 4-a. Clauzele best efforts, reasonable care şi due diligence _____________________________________ 28 Secţiunea a 5-a. Clauza de bună-credinţă şi de cooperare ___ 29 Secţiunea a 6-a. Clauze de schimbare a circumstanţelor ____ 30 Secţiunea a 7-a. Clauze referitoare la preţ ________________ 32 Secţiunea a 8-a. Clauze privind transferul de date cu caracter personal __________________________________________ 33 Secţiunea a 9-a. Clauza de integralitate a contractului sau merger clause ______________________________________ 36 Secţiunea a 10-a. Clauze care limitează răspunderea sau exonerează de răspundere____________________________ 36 Secţiunea a 11-a. Clauza penală _______________________ 37 Secţiunea a 12-a. Clauze de circulaţie a contractului ________ 39 Secţiunea a 13-a. Clauze de încetare a contractului ________ 40 Secţiunea a 14-a. Clauze care supravieţuiesc contractului ___ 41 Capitolul 2. Contracte utilizate în comerţul internaţional ____ 41 Secţiunea 1. Comerţul electronic _______________________ 42 §1. Delocalizarea contractului electronic _______________ 44 §2. Reglementarea raporturilor juridice în comerţul electronic _______________________________________ 44 §3. Formarea contractului încheiat prin mijloace electronice ______________________________________ 45 §4. Securizarea contractului încheiat şi executat prin mijloace electronice _______________________________ 48

Contracte de comerț internaţional

Secţiunea a 2-a. Contractul de vânzare internaţională de mărfuri ________________________________________ §1. Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la contractele de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980 (CVIM) ____________________________________ 1.1. Domeniul de aplicare al CVIM _________________ 1.2. Formarea contractului de vânzare conform CVIM __ 1.2.1. Oferta_________________________________ 1.2.2. Forma contractului de vânzare internaţională de mărfuri __________________________________ 1.2.3. Proba _________________________________ 1.2.4. Condiţiile generale contractuale ____________ 1.2.5. Clauze neobişnuite (neuzuale) _____________ 1.2.6. Preţul _________________________________ 1.3. Efectele vânzării internaţionale de mărfuri ________ 1.3.1. Obligaţiile vânzătorului ___________________ 1.3.2. Regulile Incoterms (International Commercial Terms) _____________________________________ 1.3.3. Transferul riscurilor ______________________ 1.3.4. Vânzarea cu rezerva proprietăţii ____________ 1.3.5. Conformitatea mărfurilor __________________ 1.3.6. Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenţie a unui terţ ____________ 1.3.7. Obligaţiile cumpărătorului _________________ 1.3.8. Neexecutarea contractului _________________ §2. Prescripţia în materie de vânzare internaţională de mărfuri_______________________________________ Secţiunea a 3-a. Contractele de comercializare ___________ §1. Contractul de distribuţie _________________________ 1.1. Izvoarele contractului de distribuţie _____________ 1.2. Definiţia şi caracteristicile contractului de distribuţie _____________________________________ 1.3. Obligaţiile părţilor contractului de distribuţie _______ 1.4. Legea aplicabilă şi instanţa competentă __________ 1.5. Încetarea contractului ________________________ §2. Contractul de agenţie __________________________ 2.1. Izvoarele contractului de agenţie _______________ 2.2. Noţiunea şi caracteristicile contractului de agenţie __ 2.3. Obligaţiile părţilor ___________________________ 2.4. Legea aplicabilă şi instanţa competentă __________ 2.5. Încetarea contractului de agenţie _______________ §3. Contractul de franciză __________________________ 3.1. Izvoarele contractului de franciză _______________

XI

48 50 50 51 51 53 53 53 54 55 55 55 56 60 61 61 62 63 64 66 67 67 69 69 72 73 74 75 75 75 76 78 79 81 81

XII

Cuprins

3.2. Noţiune, avantaje, caracteristici, efecte ___________ 81 3.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă __________ 83 3.4. Încetarea contractului ________________________ 83 §4. Contractul offshore outsourcing ___________________ 84 §5. Contractul cloud computing ______________________ 86 5.1. Noţiune şi caracteristici _______________________ 86 5.2. Încheierea contractului cloud computing __________ 88 5.3. Clauzele contractului standard cloud computing ____ 90 5.3.1. Clauza privind legea aplicabilă contractului ____ 90 5.3.2. Clauza privind autoritatea competentă pentru soluţionarea litigiilor ______________________ 90 5.3.3. Clauza cu privire la modul de utilizare a serviciilor de cloud (Acceptable Use Policy) _________ 91 5.3.4. Clauza de modificare unilaterală a contractului _ 91 5.3.5. Clauza cu privire la integritatea datelor _______ 92 5.3.6. Clauza cu privire la păstrarea datelor (Data preservation) ____________________________ 92 5.3.7. Clauza cu privire la divulgarea datelor stocate în cloud (Data Disclosure) ________________ 92 5.3.8. Clauza cu privire la locaţia datelor (Data Location) _______________________________ 93 5.4. Contractul cloud computing negociat între părţile contractante ___________________________________ 93 Secţiunea a 4-a. Contractele de transport ________________ 94 §1. Noţiune, forme şi caracteristici, soluţionarea litigiilor ___ 94 Legea aplicabilă contractului de transport. Instanţa competentă __________________________________ 95 §2. Transportul rutier internaţional de mărfuri____________ 96 2.1. Domeniul de aplicare a CMR ___________________ 97 2.2. Forma contractului ___________________________ 98 2.3. Obligaţiile părţilor ____________________________ 98 2.4. Reglementarea litigiilor ______________________ 100 2.5. Prescriptibilitatea acţiunilor întemeiate pe contractul de transport __________________________ 100 §3. Transportul feroviar internaţional de mărfuri _________ 101 3.1. Reglementare _____________________________ 101 3.2. Reglementarea litigiilor ______________________ 102 3.3. Prescripţia extinctivă ________________________ 103 §4. Transportul maritim internaţional de mărfuri _________ 103 4.1. Delimitări _________________________________ 103 4.2. Izvoare ___________________________________ 104 4.3. Convenţia de la Bruxelles din 1924/Regulile de la Haga-Visby ______________________________ 105

Contracte de comerț internaţional

4.4. Convenţia de la Hamburg ____________________ 4.4.1. Domeniu de aplicare ____________________ 4.4.2. Conosamentul _________________________ 4.4.3. Obligaţiile transportatorului _______________ 4.4.4. Reglementarea litigiilor __________________ 4.4.5. Prescripţia extinctivă ____________________ §5. Transportul aerian internaţional de mărfuri _________ 5.1. Reglementare _____________________________ 5.2. Convenţia de la Montreal ____________________ 5.2.1. Obligaţiile expeditorului __________________ 5.2.2. Răspunderea transportatorului ____________ 5.2.3. Prescripţia extinctivă ____________________ 5.2.4. Reglementarea litigiilor __________________ §6. Transportul multimodal internaţional de mărfuri _____ Secţiunea a 5-a. Contracte de comerţ internaţional cu privire la dreptul de proprietate intelectuală ___________ §1. Dreptul de proprietate intelectuală, ca obiect al contractului de comerţ internaţional__________________ §2. Legea aplicabilă contractelor de transfer de tehnologie _____________________________________ §3. Forme ale contractelor de transfer de tehnologie ____ 3.1. Contractul de know-how (savoir-faire) __________ 3.1.1. Noţiune şi caracteristici __________________ 3.1.2. Know-how-ul în dreptul român _____________ 3.1.3. Transmiterea de know-how _______________ 3.1.4. Reglementarea litigiilor __________________ 3.2. Contractul de licenţă ________________________ 3.2.1. Noţiune şi caracteristici __________________ 3.2.2. Reglementarea litigiilor __________________ 3.3. Contractul joint venture______________________ Reglementarea litigiilor _______________________ Secţiunea a 6-a. Contractele de finanţare de comerţ internaţional ______________________________________ §1. Contractul de leasing __________________________ 1.1. Noţiune, avantaje, caracteristici _______________ 1.2. Izvoarele contractului de leasing ______________ 1.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă _________ 1.4. Forme de leasing __________________________ 1.5. Efectele contractului de leasing _______________ 1.6. Încetarea contractului de leasing ______________ §2. Contractul de factoring ________________________ 2.1. Noţiune, caracteristici _______________________ 2.2. Caracterul internaţional al operaţiunii de factoring _

XIII

106 106 107 107 108 109 110 110 111 111 112 112 112 113 114 114 117 118 118 118 120 122 123 123 123 124 126 128 128 129 129 130 130 131 132 133 134 134 135

XIV

Cuprins

2.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă _________ 135 2.4. Factoringul în dreptul român __________________ 136 §3. Contractul „third party litigation funding” (TPLF) ______ 137 Titlul al III-lea. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional ______________________ 144 Capitolul 1. Cine soluţionează litigiul? __________________ 144 Secţiunea 1. Mijloace alternative de soluţionare a litigiilor (ADR) ___________________________________ 145 §1. Medierea/concilierea __________________________ 145 §2. Dispute Board ________________________________ 149 §3. Minitrial _____________________________________ 150 Secţiunea a 2-a. Arbitrajul în comerţul internaţional ________ 150 §1. Noţiuni introductive despre arbitrajul în comerţul internaţional ____________________________________ 150 1.1. Noţiunea arbitrajului _________________________ 150 1.2. Natura arbitrajului __________________________ 151 1.3. Izvoarele arbitrajului ________________________ 152 1.4. Formele arbitrajului _________________________ 153 §2. Convenţia de arbitraj sau convenţia arbitrală ________ 155 2.1. Conţinutul convenţiei de arbitraj _______________ 156 2.2. Condiţiile de fond ale convenţiei de arbitraj. Autonomia convenţiei de arbitraj. __________________ 157 2.3. Condiţii de formă ale convenţiei de arbitraj _______ 157 2.4. Arbitrabilitatea litigiului _______________________ 158 2.5. Convenţia arbitrală şi răspunderea delictuală _____ 160 2.6. Efectele convenţiei de arbitraj _________________ 160 §3. Procedura arbitrală ____________________________ 161 3.1. Compunerea instanţei arbitrale/tribunalului arbitral _ 161 3.2. Principiile aplicabile procesului arbitral __________ 162 3.3. Dreptul aplicabil litigiului _____________________ 163 3.4. Actul de misiune ___________________________ 163 3.5. Proba ____________________________________ 164 3.6. Măsuri provizorii şi conservatorii _______________ 164 3.7. Arbitrul de urgenţă __________________________ 165 3.8. Deliberarea arbitrilor ________________________ 165 3.9. Termenul arbitrajului ________________________ 165 3.10. Hotărârea arbitrală _________________________ 165 3.11. Anularea hotărârii arbitrale __________________ 166 Secţiunea a 3-a. Jurisdicţia statală. Soluţionarea litigiilor de comerţ internaţional în faţa instanţelor statale __________ 168 §1. Izvoare _____________________________________ 168

Contracte de comerț internaţional

§2. Situaţia în care părţile contractante au ales instanţa competentă ____________________________________ 2.1. Convenţia atributivă de jurisdicţie ______________ 2.1.1. Regimul general al convenţiilor atributive de jurisdicţie în Regulamentul (CE) Bruxelles I _______ 2.1.1.1. Condiţiile aplicării art. 23 din Regulamentul (CE) Bruxelles I________________ 2.1.1.2. Condiţiile de validitate a convenţiilor atributive de jurisdicţie ______________________ 2.1.1.3. Efectele convenţiilor atributive de jurisdicţie ________________________________ 2.1.2. Convenţia atributivă de jurisdicţie în dreptul român ____________________________________ 2.1.3. Convenţia atributivă de jurisdicţie în Convenţia de la Haga din 2005 _________________ 2.2. Prorogarea tacită de competenţă ______________ §3. Situaţia în care părţile contractante nu au ales instanţa competentă _____________________________ 3.1. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ internaţional potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I. Regula generală _____________________ 3.2. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ internaţional potrivit dreptului român. Regula generală ____________________________ 3.3. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ internaţional potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I. Reguli speciale în materie contractuală şi delictuală ____________________________________ 3.3.1. Competenţa în materie contractuală (art. 5.1) _ 3.3.2. Competenţa în materia litigiilor privind exploatarea unei unităţi (art. 5.5) ________________ 3.3.3. Competenţa în materie delictuală (art. 5.3) ___ 3.4. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ internaţional potrivit legii române. Reguli speciale în materie contractuală şi delictuală ________ Capitolul 2. Care sunt regulile sau legea de soluţionare a litigiului? Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional _______________________________________ Secţiunea 1. Situaţia în care părţile contractante au ales legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional _______ §1. Principiul autonomiei de voinţă __________________

XV

169 169 170 170 173 176 177 178 180 181 181 184

186 187 193 195 198 199 200 200

XVI

Cuprins

1.1. Autonomia de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional. Dreptul a-naţional ______________________________ 201 1.2. Limitele autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional. Normele imperative ____________________________ 202 1.2.1. Normele imperative din dreptul internaţional public şi din dreptul regional ____________________ 203 1.2.2. Norme de aplicaţie imediată _______________ 204 1.2.2.1. Norme de aplicaţie imediată ale forului ___ 205 1.2.2.2. Norme de aplicaţie imediată străine ______ 206 1.2.2.3. Aplicarea dreptului străin ______________ 207 1.2.3. Excepţia de ordine publică ________________ 209 1.3. Limitele autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional. Normele de aplicaţie imediată şi ordinea publică în faţa instanţei arbitrale ______________________________ 210 1.4. Autonomia de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional. Normele supletive ______________________________ 211 §2. Alegerea legii aplicabile contractului ______________ 212 2.1. Situaţia în care părţile au ales arbitrajul, ca mod de soluţionare a litigiilor dintre ele _________________ 212 2.2. Situaţia în care părţile au ales o instanţă statală, pentru soluţionarea litigiilor dintre ele sau nu au ales instanţa competentă ____________________________ 214 Secţiunea a 2-a. Situaţia în care părţile contractante nu au ales legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional _______ 219 §1. Situaţia în care părţile au ales arbitrajul, ca mod de soluţionare a litigiilor dintre ele ______________________ 219 §2. Situaţia în care părţile au ales o instanţă statală, pentru soluţionarea litigiilor dintre ele sau nu au ales instanţa competentă _____________________________________ 221 Capitolul 3. Cum va fi pusă în executare soluţia dată litigiului de comerţ internaţional? _________________ 225 Secţiunea 1. Executarea soluţiei rezultate din mijloacele alternative de soluţionare a litigiilor ____________________ 225 Secţiunea a 2-a. Recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale _________________________________________ 228 §1. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor Codului de procedură civilă (art. 1123-1132) ___________ 228

Contracte de comerț internaţional

§2. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor Convenţiei de la New York din 1958 _________________ §3. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor Convenţiei de la Washington din 1965 _______________ Secţiunea 3. Recunoaşterea şi executarea hotărârii pronunţate de o instanţă statală ______________________ §1. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în UE ______________________________ 1.1. Recunoaşterea deciziilor în UE. Condiţii ________ 1.2. Executarea deciziilor în UE __________________ §2. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine în România ____________________

XVII

230 230 231 231 233 236 237

Bibliografie _________________________________________ 239

Titlul I. Noţiuni introductive. Contractul de comerţ internaţional. Faza pregătitoare a contractelor de comerţ internaţional Capitolul 1. Delimitări şi norme Secţiunea 1. Ce este contractul de comerţ internaţional? Internaţionalitatea unui contract de comerţ îşi are originea, fie în faptul că acesta se încheie între parteneri cu sediul în state diferite, fie între parteneri din acelaşi stat, dar referitor la o operaţiune care conţine un element de extraneitate, fie în faptul că tranzacţia respectivă implică diverse bariere (normative, juridice, monetare, teritoriale sau fiscale) nespecifice tranzacţiilor interne, cărora li se aplică regulile dreptului comerţului internaţional. În dreptul român sunt luate în considerare, de regulă, două criterii de internaţionalitate, referitoare la elementul de extraneitate: unul de natură subiectivă, care se referă la domiciliul, reşedinţa obişnuită sau sediul părţilor raportului juridic de dreptul comerţului internaţional şi altul de natură obiectivă, care se referă la obiectul raportului juridic de dreptul comerţului internaţional şi care trebuie să se afle în tranzit, circuit internaţional, altfel spus, în executarea raportului juridic bunul trebuie să treacă cel puţin o frontieră; elementul de extraneitate priveşte locul situării bunului sau, în general, locul executării contractului[1]. Internaţionalitatea contractului, care se sprijină pe prezenţa elementului de extraneitate, reiese şi din prevederile art. 2557 alin. (2) C. civ.[2], conform căruia, „raporturile de drept internaţional privat sunt raporturile civile, comerciale (s.n.), precum şi alte raporturi de drept

[1]

A se vedea D.-AL. SITARU, Dreptul comerţului internaţional, Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 100. [2] Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată în M. Of. nr. 505 din 15 iulie 2011, cu modificările şi completările ulterioare.

2

Contracte de comerţ internaţional

privat cu element de extraneitate”, iar contractul de comerţ internaţional intră în această categorie[1]. De asemenea, potrivit art. 1110 alin. (1) C. proc. civ.[2], un litigiu arbitral este considerat internaţional dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate, deci inclusiv dintr-un contract de comerţ internaţional. În Regulamentul (CE) nr. 593/2008 (Roma I) privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale[3], care se aplică direct pe teritoriul României, internaţionalitatea raportului juridic reiese din faptul că o obligaţie contractuală implică un conflict de legi, adică vine în contact cu două sau mai multe ordini juridice statale. Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în 1980[4] şi Convenţia de la Haga din 2005 cu privire la acordurile de alegere a forului[5] au propriile criterii de internaţionalitate. Astfel, în Convenţia de la Viena, se are în vedere sediul părţilor, care trebuie să fie în state diferite, iar în Convenţia de la Haga, reşedinţa părţilor. Contractul de comerţ internaţional se încheie între operatorii de comerţ internaţional. Aceştia pot fi grupaţi în două categorii: operatorii privaţi şi statul. În România, erau consideraţi operatori privaţi comercianţii[6], care aveau aptitudinea de a face acte şi fapte de comerţ internaţional, exercitând comerţul ca o profesiune obişnuită, aşa cum rezulta din art. 7 C. com.[7]. După intrarea în vigoare a Codului civil în 2011, când Codul comercial a fost abrogat, noţiunea de „acte şi fapte de comerţ” a fost înlocuită cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări servicii” [art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a [1]

A se vedea B. ŞTEFĂNESCU, Consideraţii asupra soluţiilor legale uniforme vizând legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional, în R.R.D.P. nr. 6/2007. [2] Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată (M. Of. nr. 545 din 3 august 2012), cu modificările şi completările ulterioare. [3] Textul Regulamentului (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 17 iunie 2008, privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma I), http:// eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0016:RO:PDF. [4] România a aderat la Convenţia de la Viena din 1980 prin Legea nr. 24/1991 (M. Of. nr. 54 din 19 martie 1991), în care se regăseşte şi textul Convenţiei. [5] Textul convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.hcch.net/upload/ text37_ro.pdf. [6] Pentru detalii, a se vedea L. IRINESCU, Subiectele raportului juridic de concurenţă neloială în contextul internaţionalizării, în Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Alexandru Ioan Cuza” Iaşi, tomul LVI, Ştiinţe Juridice, nr. 2, 2010, p. 45-61, http://laws.uaic.ro/docs/ pdf/articole/2010/volII/03.Lucia%20Irinescu.Subiectele%20raportului%20juridic%20de%20 concurenta%20neloiala%20in%20contextul%20internationalizarii%20comert.pdf, consultat la 6 octombrie 2014. [7] Codul comercial român a fost adoptat prin Decretul-lege nr. 1.233/1887 (M. Of. nr. 31 din 10 mai 1887).

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

3

Codului civil[1]]. Potrivit art. 3 C. civ., comerciantul reprezintă doar o categorie dintr-o sferă mai largă, aceea de profesionist. Noţiunea de profesionist „include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege la data întrării în vigoare a Codului civil”. [art. 8 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil]. Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere [art. 3 alin. (2) C. civ.]. Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu ca scop obţinerea de profit. [art. 3 alin. (3) C. civ.]. Statul, operator de comerţ internaţional, face comerţ acţionând ca subiect de drept privat (jure gestionis). Statul încheie contracte de comerţ internaţional, care poartă denumirea de contracte mixte sau contracte statale ori de stat. Contractele de comerţ internaţional sunt foarte diverse, începând cu comerţul de mărfuri clasic şi mergând până la operaţiuni complexe de construcţii de infrastructuri, comerţ de servicii ş.a. Atunci când un operator de comerţ internaţional decide să vândă produse, să ofere servicii sau să facă alte operaţiuni pe o anumită piaţă, el trebuie să se informeze, mai întâi, în legătură cu normele aplicabile accesului la piaţa respectivă. Apoi trebuie să cunoască normele aplicabile contractelor pe care urmăreşte să le încheie, atât în ceea ce priveşte formarea acestora, cât şi referitor la legea aplicabilă contractelor. În cele din urmă, trebuie să caute finanţare pentru operaţiunea avută în vedere.

Secţiunea a 2-a. Accesul la piaţă Normele referitoare la accesul la piaţă sunt, fie pozitive, care permit unui operator de comerţ internaţional să intre pe o anumită piaţă, fie negative, care restricţionează accesul la o anumită piaţă; de exemplu, accesul la piaţa juridică, pe un anumit teritoriu, a avocaţilor străini. În Uniunea Europeană (în continuare, UE) au fost adoptate două directive

[1]

Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (M. Of. nr. 409 din 10 iunie 2011).

4

Contracte de comerţ internaţional

(77/249/CEE[1] şi 98/5/CE[2]), care conţin reguli uniforme minimale pentru prestarea de servicii juridice a avocaţilor în spaţiul UE. Într-o accepţiune largă, reglementarea accesului la piaţă conţine ansamblul de drepturi şi obligaţii al străinilor, pe teritoriul unui anumit stat, altfel spus, condiţia juridică a străinilor. Intră în acest domeniu reglementarea schimburilor, dreptul vamal, dreptul concurenţei, dreptul mediului, controlul exporturilor etc. Accesul la piaţă este reglementat prin reguli aparţinând dreptului internaţional, dreptului regional şi dreptului naţional[3].

Secţiunea a 3-a. Normele care pot fi aplicate operaţiunilor de comerţ internaţional Atunci când un operator de comerţ internaţional decide să încheie contracte, trebuie să aibă în vedere normele juridice cărora ar putea fi supus contractul încheiat, pe piaţa sau pieţele în care urmăreşte să acţioneze. Aceste norme pot aparţine atât dreptului public, cât şi dreptului privat, atât dreptului naţional, celui internaţional, cât şi dreptului anaţional. Dreptul internaţional public reglementează pieţele şi relaţiile economice. Acesta dictează comportamentul participanţilor la contractele de comerţ internaţional, de multe ori tributare relaţiilor politice dintre state. Statul joacă un rol important în sfera autorizărilor pe care acesta le dă participanţilor la comerţul internaţional. Are loc, astfel, o imixtiune a publicului în domeniul privat. Contractele de comerţ internaţional pot fi reglementate de reguli de drept material, dar şi de norme de Drept internaţional privat (în continuare DIP). Se urmăreşte uniformizarea dreptului. Se recurge la reguli de drept material, care dau direct soluţia litigiului; de exemplu, Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în 1980; Convenţia UNIDROIT de la Ottawa din 1988 privind contractul internaţional de factoring. Se aplică, însă, şi reguli de conflict; de exemplu, Convenţia de la Haga din 2006 cu privire [1]

Directiva Consiliului nr. 77/249/CEE din 22 martie 1977 de facilitare a exercitării efective a libertăţii de a presta servicii de către avocaţi (J.O.U.E. nr. L 078 din 26 martie 1977). [2] Directiva Parlamentului European şi a Consiliului nr. 98/5/CE din 16 februarie 1998 de facilitare a exercitării cu caracter permanent a profesiei de avocat într-un stat membru, altul decât cel în care s-a obţinut calificarea (J.O.U.E. nr. L 078 din 26 martie 1977). [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, Droit du commerce international, Ed. P.U.F., Paris, 2013, p. 191.

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

5

la legea aplicabilă anumitor drepturi asupra unor titluri deţinute de un intermediar. Predomină, însă, normele materiale[1]. Operaţiunile de comerţ internaţional sunt reglementate de norme care aparţin următoarelor sfere: sfera dreptului internaţional, sfera dreptului regional, aceea a dreptului naţional şi a patra, a dreptului anaţional.

§1. Norme de drept internaţional Normele internaţionale pot fi: multilaterale (cu vocaţie universală), regionale şi bilaterale. De multe ori este dificil de stabilit care dintre aceste norme sunt aplicabile, deoarece toate au vocaţia de a se aplica şi, prin urmare, se creează un conflict între acestea[2]. Normele multilaterale iau forma principiilor generale (cum ar fi principiul echităţii şi al eficacităţii) dar, mai ales, a unor instrumente formale, adoptate sub egida unor organizaţii internaţionale permanente şi anume acelea ale ONU şi a multiplelor organizaţii satelit a ONU, cum este UNCITRAL (United Nations Commision on International Trade Law); WIPO (World Intellectual Property Organization). Aceste organizaţii, şi altele care acţionează tot la nivel internaţional, elaborează norme de drept public şi norme de drept privat aplicabile în relaţiile de comerţ internaţional. De exemplu, WTO (World Trade Organization) elaborează, mai ales, norme de drept public. OECD (Organization for Economic Cooperation and Developement) elaborează atât norme de drept public, cât şi de drept privat. UNCITRAL şi UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) elaborează numai norme de drept privat. Într-o recomandare a Consiliului Europei din 1997 [R(97)11][3] cu privire la clasificarea documentelor care privesc practica statelor în domeniul dreptului internaţional public, se clasifică normele internaţionale după mai multe criterii, printre care, cele care privesc dreptul internaţional public în general, se ordonează în trei categorii: generale, jus cogens şi soft law; primele două categorii sunt obligatorii; normele soft law[4] nu au caracter obligatoriu. [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 27. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 31. [3] http://www.coe.int/en/web/cahdi/recommendation-no-r-97-11. [4] Prin soft law se înţeleg normele care nu pot fi puse în executare cu ajutorul forţei publice (coercitive a statului). Aceste norme pot proveni de la un guvern, de la organizaţii internaţionale, instituţii private, profesionale sau asociaţii profesionale ori de comerţ; pentru detalii, a se vedea G. KAUFMANN-KOHLER, Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity, în Journal of International Dispute Settlement, vol. 1, nr. 2/2010, p. 284 şi urm. [2]

6

Contracte de comerţ internaţional

Fiecare instrument internaţional conţine propriile criterii de aplicare. Un jurist chemat să intervină în cursul unei operaţiuni de comerţ internaţional trebuie să verifice în mod sistematic care norme sunt aplicabile operaţiunii în cauză, în funcţie de: materie (de exemplu, operaţiune maritimă, investiţii ş.a.); natura juridică a contractului (de exemplu, transfer de date, contract de vânzare, contract de licenţă de proprietate intelectuală); statele părţi. După verificarea făcută cu privire la aceste aspecte, juristul trebuie, de asemenea, să verifice cum este interpretat textul aplicabil şi cum este aplicat în statul a cărui lege a fost aleasă sau a statului cu care operaţiunea prezintă legăturile cele mai semnificative, în cazul în care litigiul este soluţionat de o instanţă statală. De regulă, pentru a evita „naţionalizarea” interpretării dreptului internaţional, părţile includ în operaţiunea juridică clauze de interpretare uniformă; de exemplu, art. 7.1 din Convenţia de la Viena din 1980 este folosit cel mai frecvent: „La interpretarea prezentei convenţii se va ţine seama de caracterul său internaţional şi de necesitatea de a promova aplicarea sa uniformă, precum şi de a asigura respectul bunei-credinţe în comerţul internaţional”. Clauze asemănătoare sunt incluse şi în alte convenţii recente[1].

§2. Norme care aparţin dreptului regional Operatorul de comerţ internaţional, în funcţie de factorii de legătură geografică ce privesc contractul vizat, va trebui să verifice care norme de drept regional sunt aplicabile: Dreptul UE[2], Dreptul NAFTA (North American Free Trade Agreement), Dreptul OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) pentru Africa etc.

2.1. Interacţiunea normelor internaţionale cu normele regionale. Exemplul UE În stadiul adoptării normelor, statele membre au dat competenţă UE să negocieze, aprobe, semneze şi să ratifice acorduri internaţionale. Competenţa externă exclusivă a UE de a negocia şi a încheia convenţii internaţionale s-a extins şi în domeniul cooperării în materiile civile şi comerciale, acordurile internaţionale încheiate de UE devenind o nouă componentă a Dreptului internaţional privat al UE, cu o importanţă crescândă. Conform art. 3 alin. (2) coroborat cu art. 216 din Tratatul de [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 34. UE este cea mai „productivă” organizaţie regională în ceea ce priveşte actele normative. Dreptul derivat al UE conţinea în 2013: 8400 regulamente şi 2000 directive. În UE s-a creat un DIP comun. Nicio altă organizaţie de integrare regională cum este UE nu a atins o asemenea dezvoltare normativă. [2]

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

7

Funcţionare a Uniunii Europene (în continuare, TFUE), competenţa UE este exclusivă în ceea ce priveşte încheierea unui acord internaţional, în cazul în care această încheiere este prevăzută de o normă UE, ori este necesară pentru a permite UE să îşi exercite competenţa internă, sau în măsura în care aceasta ar putea aduce atingere normelor comune sau ar putea modifica domeniul de aplicare a acestora[1]. Acordurile încheiate de UE sunt obligatorii pentru statele membre. În domeniile în care UE are competenţă exclusivă, statele membre nu au dreptul să încheie convenţii cu state terţe, care afectează legislaţia UE sau îi alterează scopul[2]. În cazul în care anumite chestiuni juridice cad numai parţial în competenţa exclusivă a UE, cu privire la restul aspectelor din materia respectivă statele membre au competenţa de a încheia acorduri cu state terţe. „Lupta” cu privire la baza juridică se derulează uneori în faţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (în continuare, CJUE), cum a fost cazul litigiului dintre Comisia Europeană şi Consiliul European cu privire la Convenţia de la Rotterdam referitoare la procedura consimţământului prealabil în cunoştinţă de cauză aplicabil anumitor produse chimice şi pesticide periculoase, care fac obiectul unui comerţ internaţional[3]. CJUE a hotărât că, în acest caz, decizia de a aproba Convenţia trebuie luată pe o dublă bază juridică, în funcţie de prevederile art. 207 şi art. 175 TFUE (cauza nr. C-94/03[4]). Interacţiunea are loc, de asemenea, în aplicarea dreptului european şi a celui internaţional, atunci când ambele ar putea fi aplicabile. Litigiul Usine Mox (cauza nr. C-459/03, soluţionată la 30 mai 2006) a pus în discuţie faptul dacă un stat membru poate utiliza căile juridice prevăzute de o normă internaţională (în speţă, Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la dreptul mării – United Nations Convention on the Law of the Sea[5]), în litigiul cu un alt stat membru. CJUE a dat un răspuns negativ, arătând că primează dreptul european şi deci competenţa sa şi nu dreptul internaţional. [1]

A se vedea P.A. DE MIGUEL ASENSIO and J.-S. BERGÉ, The Place of International agreements and European Law in the European Code of Private International Law, CEJEC WP-2011/4, p. 4, material disponibil online la adresa: http://www.cejec.eu/wpcontent/uploads/2011/06/pma-jsb-final-version.pdf, consultat la 11 mai 2014. [2] A se vedea M. BOGDAN, Concise introduction to EU Private International Law, Europa Law Publishing, Groningen, 2012, p. 13. [3] Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.unido.org/fileadmin/ user_media/Services/Environmental_Management/GUDDIS/Legal_Frameworks/rotterd am_convention.pdf, consultat la 10 mai 2014. [4] Toate hotărârile CJUE sunt disponibile online la adresa: http://curia.europa.eu/. [5] Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.un.org/Depts/los/ convention_agreements/texts/unclos/unclos_e.pdf, consultat la 10 mai 2014.

8

Contracte de comerţ internaţional

În DIP textele europene şi convenţiile internaţionale cele mai recente conţin o clauză de „deconexiune”, în temeiul art. 26 din Convenţia de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului[1]. Clauza de „deconexiune” înseamnă definirea cazurilor în care convenţia primează faţă de dreptul european şi invers[2].

2.2. Convenţiile bilaterale Acestea au ca scop reglementarea problemelor referitoare la fluxul transfrontier între două ţări; de exemplu, convenţiile fiscale (de evitare a dublei impuneri). Mai recent, se încheie tratate cu privire la liberul schimb şi tratate bilaterale cu privire la investiţii. Statele membre UE au pierdut, însă, dreptul de a încheia tratate bilaterale cu state terţe, competenţa fiind transferată spre UE. În anumite materii, statele membre au competenţa de a încheia astfel de tratate, sub controlul strict al Comisiei [conform Regulamentului (CE) nr. 662/2009[3]]. În ceea ce priveşte tratatele bilaterale de investiţii se aplică reguli asemănătoare, prevăzute de Regulamentul (UE) nr. 1219/2012 de stabilire a unor dispoziţii tranzitorii pentru acordurile bilaterale de investiţii încheiate între state membre şi ţări terţe[4].

§3. Normele de drept naţional În fiecare drept naţional există norme care reglementează operaţiunile de comerţ internaţional. În dreptul comerţului internaţional se preferă utilizarea de norme materiale, cum sunt cele cuprinse în Convenţia de la Viena din 1980. Când nu există norme materiale, dreptul [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 37. Consiliul UE, prin decizia nr. 2009/397/CE a semnat în numele UE Convenţia de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului, Convenţie care nu a intrat, încă, în vigoare; potrivit art. 31 alin. (1) din Convenţie, aceasta va intra în vigoare în prima zi a lunii care urmează expirării unei perioade de trei luni de la depunerea celui de al doilea instrument de ratificare, acceptare, aprobare sau aderare; până în prezent numai Mexicul a ratificat Convenţia; Convenţia a fost semnată de UE şi de USA. [3] Regulamentul (CE) nr. 662/2009 al Parlamentului European şi al Consiliului in 13 iulie 2009 de stabilire a unei proceduri pentru negocierea şi încheierea acordurilor între statele membre şi ţări terţe privind anumite aspecte referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale şi necontractuale, disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa. eu/legal-content/RO/TXT/?qid=1400152603552&uri=CELEX:02009R0662-20090820, consultat la 15 mai 2014. [4] Regulamentul (UE) nr. 1219/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 12 decembrie 2012 de stabilire a unor dispoziţii tranzitorii pentru acordurile bilaterale de investiţii încheiate între state membre şi ţări terţe, disponibil online la adresa: http://eurlex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1219&rid=1, consultat la 15 mai 2014. [2]

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

9

naţional al unui stat are vocaţia de a se aplica, numai dacă este indicat de norma conflictuală a acestui stat.

§4. Normele de drept a-naţional Din dreptul a-naţional fac parte lex mercatoria, uzanţele de comerţ internaţional şi principiile generale de comerţ internaţional.

4.1. Lex mercatoria În contractele de comerţ internaţional dreptul negociat de operatorii de comerţ internaţional, sau dreptul transnaţional, reprezintă un sistem juridic privat. La origine, lex mercatoria era compusă din principiile bunei-credinţe, reciprocităţii şi nediscriminării între comercianţii locali şi cei străini. În prezent, lex mercatoria înseamnă, fie o metodă, fie un număr de principii şi reguli, veritabile jus gentium, pentru raporturile private[1]. Unii autori consideră că lex mercatoria este constituită atât din uzanţe, cât şi din principii generale[2]. Alţi autori tratează separat uzanţele de principiile generale, considerând că nu se confundă[3]. Lex mercatoria are în componenţă reguli materiale de drept internaţional; nu conţine norme conflictuale. În literatura juridică[4] se apreciază că lex mercatoria este formată din două categorii de principii: a) principii care privesc loialitatea în contractele de comerţ internaţional, şi anume: – interdicţia de a invoca lipsa de competenţă a negociatorului (prezumţia de competenţă a operatorilor de comerţ internaţional, ceea ce contribuie la siguranţa tranzacţiilor); – interdicţia de a se contrazice în detrimentul altuia (ceea ce în sistemul common law, de unde provine, se numeşte estoppel; acest principiu este consacrat şi în Principiile UNIDROIT, în art. 1.8, denumit „Interdicţia de a se contrazice”: „o parte nu poate acţiona în contradicţie cu o aşteptare pe care a generat-o celeilalte părţi, dacă aceasta din urmă a crezut în ea într-un mod rezonabil şi a acţionat, ca urmare, în dezavantajul său”.)[5];

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 83. A se vedea J.-B. RACINE, F. SIIRIAINEN, Droit du commerce international, ed. a 2-a, Ed. Dalloz, Paris, 2011, apud, C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 83. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 83. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 84. [5] Pentru detalii, a se vedea A.C. CIUREA, Despre teoria estoppel sau noi instrumente de filtrare a acţiunilor în justiţie, în R.R.D.P. nr. 4/2012. [2]

10

Contracte de comerţ internaţional

– contra proferentem (împotriva celui care propune) reprezintă o regulă de interpretare a termenilor sau clauzelor ambigue, îndoielnice din contract, care stabileşte că acestea vor fi interpretate împotriva celui care le propune; de exemplu, art. 1269 alin. (2) C. civ., potrivit căruia, clauzele din contractele de adeziune se interpretează împotriva celui care le-a propus; – buna-credinţă; – obligaţia de informare; – interdicţia de corupţie; – obligaţia de a minimiza prejudiciul; – obligaţia de cooperare; b) principii care privesc eficacitatea contractelor de comerţ internaţional, şi anume: – pacta sunt servanda[1]; – obligaţia de renegociere în caz de impreviziune (hardship); – forţa majoră; – excepţia de executare; – efectul util.

4.2. Uzanţele în comerţul internaţional Prin uzanţe se înţelege obiceiul sau cutuma, la care se adaugă uzurile profesionale. Obiceiul (sau cutuma) reprezintă o practică îndelungată, continuă şi generală, pe care, cei ce o aplică, o consideră obligatorie. Obiceiul este un drept nescris. Uzurile profesionale sunt acele reguli care reglementează raporturile stabilite între membrii unei profesii sau, între aceştia şi clienţi, cu ocazia exercitării profesiei[2]. Prin excepţie de la regula că uzanţele reprezintă un drept nescris, uzanţele pot fi publicate în culegeri elaborate de către entităţile sau organismele autorizate în domeniu. În acest caz, operează prezumţia relativă a existenţei lor. De exemplu, potrivit Legii nr. 365/2002 privind comerţul electronic[3], furnizorilor de servicii ai societăţii informaţionale li se impune să comunice destinatarilor acestor servicii codurile de conduită relevante la care furnizorul subscrie [art. 8 alin. (1) lit. e)]; în această situaţie, legiuitorul se referă la o codificare a unor uzanţe comerciale [1]

Pentru o analiză detaliată a principiului pacta sunt servanda în comerţul internaţional, a se vedea B. BRAMBAN, Le principe pacta sunt servanda en droit du commerce international. Étude critique d’un principe de droit transnational, 2013, teză de doctorat, disponibilă online la adresa: http://tel.archives-ouvertes.fr/docs/00/95/61/71/PDF/2013 NICE0047.pdf, consultată la 8 august 2014. [2] A se vedea G. BOROI, C.A. ANGHELESCU, Curs de drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 8. [3] Republicată în M. Of. nr. 959 din 29 noiembrie 2006.

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

11

aplicabile în activitatea profesională a furnizorilor de servicii informatice, care reglementează conduita şi responsabilitatea acestora[1]. În materie comercială se face distincţia între uzanţele convenţionale (interpretative) şi uzanţele normative (legislative)[2]. De regulă, uzanţele au caracter convenţional (producând efecte prin voinţa părţilor sau în tăcerea legii şi a contractului) şi interpretativ (menit să lămurească voinţa părţilor, potrivit regulilor de conduită pe care le consacră). Aşa sunt, de exemplu, uzanţele portuare (cum ar fi uzanţa normei de încărcare în portul Constanţa)[3]. Uzanţele normative (legislative) sunt acelea la care face trimitere legea. În dreptul comerţului internaţional există mai multe categorii de uzanţe; ele pot fi grupate după ramura de activitate, obiectul contractului, profesiunea părţilor, modul de transport sau alte elemente. De asemenea, după alte criterii, există uzanţe de întreprindere, profesionale, locale, regionale, convenţionale ş.a. Despre uzanţe se face referire şi în Uniform Commercial Code (USA), în §1-205; de asemenea, în Principiile UNIDROIT la art. 5.1.2. Uzanţele în contractele de comerţ internaţional pot fi codificate.

4.3. Principiile generale de comerţ internaţional Orice ordine de drept are propriile principii generale. În dreptul privat român principiile generale de drept reprezintă izvor de drept (art. 1 C. civ.). În Principiile UNIDROIT se arată că, dacă părţile au făcut referire în contractul lor la principiile generale, asta atrage aplicarea Principiilor UNIDROIT. De asemenea, lex mercatoria este pusă pe plan de egalitate cu principiile generale de drept. Din practică reiese că nu există diferenţe între lex mercatoria şi principiile generale de drept[4].

Capitolul 2. Faza pregătitoare a contractelor de comerţ internaţional Un profesionist/un operator de comerţ internaţional, care urmăreşte să încheie un contract de comerţ internaţional este interesat să elaboreze/redacteze un contract care să fie convenabil pentru toate părţile contractante şi care să fie executat. Executarea contractului [1]

A se vedea I. SCHIAU, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 25. A se vedea I. SCHIAU, op. cit, p. 24. [3] Ibidem. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 90. [2]

12

Contracte de comerţ internaţional

este primul şi cel mai important principiu al elaborării şi negocierii contractelor[1].

Secţiunea 1. Elaborarea contractelor de comerţ internaţional. Ce trebuie să conţină un contract de comerţ internaţional? De regulă, elaborarea contractelor de comerţ internaţional se întrepătrunde cu negocierea contractelor. Dar elaborarea poate fi şi anterioară negocierii. O serie de contracte, mai ales acelea încheiate pe termen scurt, se bazează pe contracte tip, elaborate de una dintre părţi sau de terţi, cu mult timp înainte de redactarea unui anumit contract. În alte cazuri, negocierea prevederilor contractuale are loc după ce una dintre părţi prezintă un proiect (draft) de contract. În alte situaţii, are loc un schimb de documente între părţi, care precede negocierile directe („face to face”)[2].

§1. Cine elaborează contractul de comerţ internaţional? Frecvent, operatorii de comerţ internaţional lasă pe seama avocaţilor lor redactarea contractului. În acest scop, avocatul va trebui să identifice scopurile şi obiectivele clientului său, acesta fiind primul pas spre claritate şi precizie. Avocatul poate avea un client care ştie doar ce vrea să facă (de exemplu, să exporte un anumit produs), dar nu ştie cum să facă asta sau un client care are cunoştinţe complete despre contractul de comerţ internaţional pe care urmăreşte să-l încheie şi are nevoie de avocat ca să redacteze contractul. În ambele situaţii, avocatul trebuie să aibă o idee clară despre ceea ce clientul urmăreşte să obţină[3]. De asemenea, el trebuie să fie conştient că acel contract, pe care îl redactează, este posibil să fie examinat de către un terţ, cum este, de exemplu, un arbitru sau o instanţă statală, în cazul în care se ivesc litigii între părţi; iar terţul va interpreta clauzele contractuale şi va încerca să înţeleagă ceea ce părţile au inclus în contractul lor. Dacă clientul urmăreşte să încheie un contract pe termen scurt, avocatul va folosi, de regulă, clauze tip. Nu va redacta un document complet nou, deoarece un singur contract nu justifică cheltuieli exagerate. În [1]

A se vedea W.F. FOX, International Commercial Agreements and Electronic Commerce, ed. a 5-a, Ed. Wolters Kluwer, Olanda, 2013, p. 3. [2] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 107. [3] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 110.

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

13

contractele pe termen lung, însă, trebuie realizată o cercetare detaliată, cu consum substanţial de timp şi bani. Operatorul de comerţ internaţional trebuie să fie foarte bine informat înainte de a încheia afacerea/de a contracta. Avocatul său va obţine informaţii de natură financiară/economică a partenerului de afaceri, informaţii cu privire la barierele vamale/fiscale ş.a. din statul unde se va executa contractul odată încheiat, cu privire la conţinutul legii aplicabile contractului, apelând şi la un avocat din statul căruia aparţine acea lege, dacă este cazul etc.[1].

§2. Ce trebuie să conţină un contract de comerţ internaţional? Fiecare contract de comerţ internaţional are un anumit specific, cu caracteristici proprii. Nu există o „reţetă” universal valabilă. Cu toate acestea, un avocat care trebuie să redacteze un contract de comerţ internaţional se poate folosi de o aşa numită „listă de control” (check list), care poate fi obţinută din diverse surse. De exemplu, ICC oferă modele de contracte în multe domenii ale comerţului internaţional: ICC Model International Sale Contract, ICC Model International Franchising Contract, ICC Model International Transfer of Technology Contract, ICC Model International Trademark License ş.a. UNCITRAL a elaborat modele pentru anumite categorii de contracte de comerţ internaţional, precum UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works[2],UNCITRAL Legal Guide on International Countertrade Transactions[3] ş.a. Un contract tip de vânzare de bunuri ar trebui să conţină următoarele[4]: – data şi locul încheierii contractului; – identificarea părţilor (numele, adresa, calitatea în care contractează); – definiţii, dacă este cazul; – descrierea bunurilor care formează obiectul contractului; – descrierea ofertei şi a acceptării ofertei; – preţul şi condiţiile de plată; – termenele şi condiţiile de livrare; – transferul riscurilor şi asigurarea; – rezerva proprietăţii (a titlului) şi transferul dreptului de proprietate; – garanţiile vânzătorului şi reclamaţiile cumpărătorului; [1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 112-114. Text disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/construction/Legal_Guide_e.pdf [3] Text disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/ countertrade/countertrade-e.pdf. [4] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 114-115. [2]

14

Contracte de comerţ internaţional

– taxe; – autorizaţii, permise, licenţe; – despăgubiri, penalităţi; forţă majoră; – desfiinţarea contractului (anulare, reziliere); – cesiunea contractului; – legea aplicabilă; – limba oficială a contractului; – soluţionarea litigiilor; – anexe, dacă este cazul; – semnătura părţilor. După redactarea contractului utilizând o asemenea listă, avocatul va modifica prevederile acestuia în funcţie de preferinţele clientului său, precum şi în urma negocierilor dintre client şi partenerul lui contractual. Deşi folosirea listei este utilă pentru începutul redactării contractului, avocatul trebuie să fie atent la limbajul din contractul tip, care poate fi echivoc, inutil şi cu termeni juridici şi tehnici în exces[1]. Limbajul complex poate cauza multe inconveniente. Pe de altă parte, de multe ori, avocaţii folosesc intenţionat un limbaj echivoc[2], ca o strategie. În alegerea limbii oficiale a contractului trebuie avute în vedere diferenţele mari în exprimarea lingvistică, care pot cauza probleme de interpretare. Limba comerţului internaţional este, incontestabil, limba engleză. Pentru operatorii de comerţ internaţional care nu o cunosc foarte bine, nu este indicat, însă, să o aleagă ca limbă oficială a contractului. De exemplu, termenul tranzacţie din limba română se traduce ca „transaction” în limba franceză şi ca „compromise” în limba engleză; termenul compromis (de arbitraj) din limba română se traduce ca „compromise” în limba franceză şi ca „agreement to arbitrate” în limba engleză; termenul executare (a contractului) din limba română se traduce ca „execution” în limba franceză şi ca „performance” în limba engleză[3].

Secţiunea a 2-a. Negocierea contractelor de comerţ internaţional Unii avocaţi şi oameni de afaceri consideră că negocierea nu se poate învăţa din lecţii despre negociere; negocierea se învaţă făcând

[1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 123. A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 125. [3] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 128. [2]

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

15

negociere. În literatura economică[1] şi cea juridică[2] sunt propuse, însă, diverse strategii, tehnici şi tactici de negociere, care pot fi utile. În negocierea contractelor de comerţ internaţional există trei puncte comune oricărei negocieri[3]: – negocierea este o funcţie a influenţei, bazate pe putere şi control; influenţa derivă din acumularea informaţiei, fie din surse oficiale, deschise publicului sau confidenţiale, referitoare la: identitatea şi istoricul/ biografia părţilor contractante, natura şi calitatea bunurilor/serviciilor oferite, organizarea şi structura pieţei străine implicate, legislaţia străină, comportamentul anticipat al consumatorilor etc. („knowledge is power”[4]); – negocierea este acţionată, mai ales, de personalitatea, atitudinea şi comportamentul negociatorilor, decât de poziţia părţilor; – rezultatele negocierii, mai ales în materia comerţului internaţional, ţin, de multe ori, de prevederile legale şi de uzanţe şi nu de dorinţa părţilor. În una dintre cele mai populare cărţi despre negociere[5] sunt indicate cinci principii generale aplicabile, teoretic, oricărei negocieri: a) separarea problemelor privind obiectul negocierii, de cele care privesc persoanele care negociază („separate the people from the problem”); aceasta înseamnă că negociatorul trebuie să ţină seama de biografia partenerului, dar, în acelaşi timp, să-şi controleze propriile atitudini şi comportamentul; de exemplu, dacă un operator american de comerţ internaţional negociază un contract cu un operator japonez, în desfăşurarea negocierilor, părţile nu trebuie să soluţioneze problemele celui de-al doilea război mondial, ci să ajungă la o înţelegere cu privire la încheierea contractului[6]; b) concentrarea asupra intereselor cu privire la care se negociază şi nu asupra poziţiilor („focus on interests, not positions”); prin analiza raţiunilor pentru care partenerul susţine anumite poziţii se pot înţelege şi identifica interesele comune şi se poate căuta o soluţie; de exemplu, cumpărătorul, de la începutul negocierilor, se situează pe „poziţia” din care refuză plata prin cambie (deoarece, anterior, într-un alt contract cu un alt partener, a avut o experienţă negativă cu acest instrument de [1]

Pentru o prezentare detaliată a negocierii în comerţul internaţional, a se vedea I. POPA, Negocierea comercială internaţională, Ed. Economică, Bucureşti, 2006. [2] A se vedea A. ALMĂŞAN, Negocierea şi încheierea contractelor, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013. [3] A se vedea W.F. Fox, op. cit., p. 157-158. [4] A se vedea W.F. Fox, op. cit., p. 173. [5] A se vedea R. FISHER, W. URY, B. PRATTON, Getting to yes: Negotiating Agreement Without Giving In, ed. a 3-a, Ed. Penguin Books, New York, USA, 2011, apud W.F. FOX, op. cit., p. 159-162. [6] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 159-160.

16

Contracte de comerţ internaţional

plată: a făcut plata şi i-au fost livrate produse neconforme cu prevederile contractuale); în această situaţie se pot căuta alternative, trecând la al treilea principiu de negociere[1]; c) identificarea de soluţii în interesul comun („create options for mutual gain”); în exemplul de mai sus, pentru a găsi o soluţie care să conducă la încheierea contractului, vânzătorul poate propune ca, înainte de a ordona plata, cumpărătorul să verifice produsele; d) insistarea pentru soluţii bazate pe criterii obiective („insist on objective criteria”); de exemplu, în cazul în care, în scopul efectuării plăţii prin cambie, vânzătorul este de acord ca înainte de expedierea produselor, acestea să fie verificate pentru conformitate, dar cumpărătorul nu are încredere în angajaţii vânzătorului pentru efectuarea verificării şi nici nu are posibilitatea financiară să-şi trimită un angajat în acest scop, părţile pot conveni ca verificarea să fie făcută de o terţă persoană în care ambii parteneri au încredere[2]; e) cunoaşterea celei mai bune alternative la negocierea în curs [„know your ~best alternative to a negociated agreement~ (BATNA)”]; dacă negocierea eşuează, partenerii nu încheie contractul şi, deci, nu intră în relaţii de afaceri; în cursul negocierii, un partener poate folosi ideea unei alternative mai bune în scopul de a influenţa încheierea contractului pentru care negociază (ca o strategie)[3]. În negocierea contractelor de comerţ internaţional un rol foarte important îl joacă diferenţele culturale dintre parteneri, care pot cauza probleme. De exemplu, un operator de comerţ internaţional se poate confrunta cu parteneri care refuză să negocieze cu femei sau cu persoane de culoare[4]. Pentru a minimiza aceste probleme, operatorii de comerţ internaţional pot apela la negociatori profesionişti, care aparţin aceleiaşi culturi cu partenerul contractual. Inconvenientul este că pierd complet controlul asupra negocierilor[5]. Dacă nu agreează această soluţie, atunci este nevoie de o investiţie substanţială în culegerea de informaţii complete cu privire la partenerul de negocieri. Pentru a se asigura succesul negocierilor „interculturale”, trebuie evitate următoarele greşeli[6]: lipsa de empatie cu poporul şi guvernul statului de primire (de la sediul partenerului cu care se negociază contractul); lipsa de apreciere şi înţelegere pentru sistemul de guvernământ al ţării de primire şi al modului de luare a deciziilor; lipsa de planificare şi organizare a negocierilor. [1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 160. A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 161. [3] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 162. [4] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 170. [5] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 171. [6] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 173. [2]

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

17

Un bun negociator trebuie să fie înarmat cu cunoştinţe complete din cultura partenerului.

Secţiunea a 3-a. Instrumentele din faza precontractuală Există o serie de documente de care părţile se pot folosi în faza precontractuală, precum, acordul de principiu, scrisoarea de intenţie, scrisoarea de confort, angajamentul de onoare, oferta de negociere, oferta de contractare, contractul-cadru, condiţiile generale contractuale ş.a.

§1. Acordul de principiu Acordul de principiu (agreement to negociate) reprezintă înţelegerea părţilor prin care se obligă să negocieze încheierea unui contract viitor; prin acordul de principiu, părţile nu se obligă la încheierea contractului, ci numai la negocierea lui[1]. Acordul de principiu a fost admis în practica arbitrală, cea mai cunoscută hotărâre în materie fiind afacerea Norsolor[2], în care s-a stabilit că un acord de principiu dă naştere unei obligaţii de negociere, care trebuie executată cu bună-credinţă.

§2. Scrisoarea de intenţie Scrisoarea de intenţie, care poate îmbrăca diverse forme, precum o declaraţie, o scrisoare, exprimă intenţia autorului ei de a intra în negocieri şi de a ajunge la un acord sau de a preciza un punct al negocierilor în curs. Este o creaţie a practicii şi trebuie să fie suficient de precisă şi detaliată. Se aseamănă cu acordul de principiu, dar, spre deosebire de acesta, care este bilateral, scrisoarea de intenţie este unilaterală[3]. Scrisoarea de intenţie (letter of intent/memorandum of understanding) este un document din care reiese, în principiu, că părţile au fost de acord ca să fie de acord („agreed to agree”)[4]. În majoritatea sistemelor de drept, scrisoarea de intenţie nu creează obligaţii contractuale. Atunci [1]

A se vedea L.F. KUYVEN, La responsabilité précontractuelle dans le commerce international: fondements et règles applicable dans une perspective d’harmonisation, teză de doctorat, 2010, p. 75, material disponibil online la adresa: http://www.lume. ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27448/000765369.pdf, consultat la 25 aprilie 2014. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 235. Datele speţei sunt disponibile online la adresa: http://arb.rucil.com.cn/enarticle/default.asp?id=196, consultate la 25 aprilie 2014. [3] A se vedea L.F. KUYVEN, op. cit., p. 81. [4] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 126.

18

Contracte de comerţ internaţional

când legea aplicabilă contractului este legea USA (mai precis, UCC – Uniform Commercial Code), o asemenea scrisoare ar putea fi considerată contract, dacă nu se specifică în cuprinsul acesteia că se referă doar la posibilitatea de a încheia un contract. Atunci când se face această precizare, însă, este posibil ca scrisoarea de intenţie să nu mai producă rezultatul aşteptat; de aceea, de exemplu, s-ar putea menţiona că scrisoarea de intenţie nu trebuie văzută ca un contract decât în cazul în care Banca X dă aprobarea finală pentru finanţarea contractului[1].

§3. Scrisoarea de confort[2] Atât scrisoarea de confort, cât şi scrisoarea de garanţie, complet diferite de scrisoarea de intenţie, sunt scrisori având regimul juridic al unor garanţii autonome. Aceste scrisori-garanţii au rolul, în faza precontractuală, de a asigura partenerul de negocieri că celălalt partener are mijloace pentru executarea obligaţiilor care vor rezulta din contractul ce va fi încheiat. Ele incită la încheierea contractului. În dreptul român, scrisoarea de confort este reglementată în art. 2322 C. civ. [alin. (1) al acestui articol este similar cu textul art. 2322 C. civ. francez, modificat în 2006; în dreptul francez scrisoarea de confort se numeşte scrisoare de intenţie, dar are semnificaţia scrisorii de confort, ca garanţie autonomă şi nu semnificaţia scrisorii din faza precontractuală prin care autorul se obligă la negocieri]: „(1) Scrisoarea de confort este acel angajament irevocabil şi autonom prin care emitentul îşi asumă o obligaţie de a face sau de a nu face, în scopul susţinerii unei alte persoane, denumită debitor, în vederea executării obligaţiilor acesteia faţă de un creditor al său. Emitentul nu va putea opune creditorului nicio apărare sau excepţie derivând din raportul obligaţional dintre creditor şi debitor. (2) În cazul în care debitorul nu-şi execută obligaţia, emitentul scrisorii de confort poate fi obligat numai la plata de daune-interese faţă de creditor şi numai dacă acesta din urmă face dovada că emitentul scrisorii de confort nu şi-a îndeplinit obligaţia asumată prin scrisoarea de confort. (3) Emitentul scrisorii de confort care a căzut în pretenţii faţă de creditor are drept de regres împotriva debitorului”.

[1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 127. Pentru detalii, a se vedea A. OPREA, Consideraţii privind scrisorile de confort, în R.R.D.P. nr. 1/2014; D. MOREANU, Scrisoarea de confort în statornicirea Codului civil (Legea nr. 287/2009). Privire de drept comparat, în Dreptul nr. 3/2013, p. 62-79; R. POSTOLACHE, Unele consideraţii în legătură cu garanţiile autonome potrivit noului Cod civil, în Dreptul nr. 11/2011, p. 19-35; P. VASILESCU, Drept civil. Obligaţii. În reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 133-139. [2]

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

19

Scrisoarea de confort provine, de regulă, de la o societate-mamă, care îşi manifestă astfel intenţia de a garanta anumite obligaţii ale propriilor filiale sau societăţi care îi sunt subordonate din punct de vedere economic[1]. Prin scrisoarea de confort emitentul se obligă să aibă o anumită conduită/atitudine (de a face sau a nu face ceva) faţă de cel pentru care garantează. O asemenea garanţie, chiar dacă nu presupune plata unei sume de bani, poate fi suficientă pentru partenerul de afaceri al celui garantat, întrucât emitentul îşi pune în joc reputaţia în afaceri[2]. Rolul scrisorii de confort este de a-l asigura pe partenerul contractual al celui garantat de seriozitatea în afaceri. Obiectul concret al angajamentului emitentului scrisorii de confort poate fi determinat în funcţie de natura raporturilor dintre părţi; de exemplu, emitentul îşi asumă o obligaţie de neconcurenţă (obligaţie de a nu face) sau o obligaţie de exclusivitate (obligaţie de a face)[3] ş.a. Scrisoarea de garanţie este reglementată în art. 2321 C. civ.: „(1) Scrisoarea de garanţie este angajamentul irevocabil şi necondiţionat prin care o persoană numită emitent, se obligă, la solicitarea unei persoane denumite ordonator, în considerarea unui raport obligaţional preexistent, dar independent de acesta, să plătească o sumă de bani unei terţe persoane, denumită beneficiar, în conformitate cu termenii angajamentului asumat. (2) Angajamentul astfel asumat se execută la prima şi simpla cerere a beneficiarului, dacă prin textul scrisorii de garanţie nu se prevede altfel. (3) Emitentul nu poate opune beneficiarului excepţiile întemeiate pe raportul obligaţional preexistent angajamentului asumat prin scrisoarea de garanţie şi nu poate fi ţinut să plătească în caz de abuz sau de fraudă vădită”[4]. Scrisoarea de garanţie provine, de regulă, de la o instituţie specializată, de la o bancă. Presupune existenţa unor raporturi prestabilite între un profesionist (operator de comerţ internaţional) şi o bancă. Beneficiarul scrisorii de garanţie, care este creditorul profesionistului, este garantat („asigurat”) de către bancă de plata sumei de bani pe care debitorul său i-o datorează. Pe plan internaţional există reguli uniforme în materie (din categoria soft law), elaborate de International Chamber of Commerce (ICC),

[1]

A se vedea P. VASILESCU, op. cit., p. 137. Ibidem. [3] A se vedea P. VASILESCU, op. cit., p. 138. [4] Pentru comentariul garanţiilor autonome, a se vedea C. IRIMIA, Comentariu (la art. 2279-2322), în Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 1-2664, coord. FL.A. BAIAS, E. CHELARU, R. CONSTANTINOVICI, I. MACOVEI, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012, p. 22552264. [2]

20

Contracte de comerţ internaţional

revizuite în 2009, în vigoare din 2010 şi anume, Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG N 758)[1].

§4. Angajamentul de onoare Angajamentul de onoare sau gentlemen’s agreement reprezintă o declaraţie de intenţie, care angajează doar din punct de vedere moral, care ţine de loialitate, şi care se situează în afara sancţiunilor jurisdicţionale statale sau arbitrale[2]. Prin angajamentul de onoare (care este foarte rar utilizat în practică sub denumirea de gentleman’s agreement, preferându-se alţi termeni, precum, honour clause, binding in honour only[3]) cealaltă parte se asigură de seriozitatea partenerului, de faptul că negocierile nu vor fi fără rezultat, de confidenţialitatea acestora ş.a. De exemplu, angajamentul poate să provină de la o bancă, în care aceasta stabileşte condiţiile în care va finanţa o operaţiune de comerţ internaţional, de îndată ce i se va cere[4].

§5. Oferta de negociere. Oferta de contractare Oferta de negociere face parte din faza precontractuală şi constă într-o iniţiativă comunicată fie publicului, fie unei persoane determinate în vederea stabilirii unui contact cu autorul iniţiativei, prin oferte de contractare sau prin începerea negocierilor în scopul încheierii unui contract. Oferta de contractare este manifestarea unilaterală de voinţă prin care o persoană face cunoscută intenţia sa de a contracta şi condiţiile esenţiale ale contractului[5]. Distincţia între oferta de negociere şi oferta de contractare se face luându-se în considerare voinţa părţilor de a se angaja, intenţia lor ca element subiectiv al voinţei declarate. Potrivit art. 1189 C. civ. propunerea care este adresată unor persoane nedeterminate, chiar dacă este precisă, nu valorează ofertă, ci, în funcţie de situaţie, poate fi solicitare de ofertă sau intenţie de negociere. Ar putea avea valoarea unei oferte dacă acest lucru rezultă din lege, din uzanţe ori, în mod neîndoielnic, din împrejurări.

[1]

Pentru detalii, a se vedea N. CHIPASHVILI, The Banks Guarantee Under the Uniform International Rules, în European Scientific Journal, decembrie, 2013, ediţie specială, vol. 1, p. 69 şi urm. [2] A se vedea L.F KUYVEN, op. cit., p. 62. [3] A se vedea L.F KUYVEN, op. cit., p. 63. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 233. [5] A se vedea L.F. KUYVEN, op. cit., p. 36.

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

21

Documentele precontractuale se folosesc, de regulă, în contracte complexe, cum este cazul contractului joint venture, contractului de concesiune, contractului „production sharing agreement” (care este o versiune ameliorată a contractului de concesiune şi care se foloseşte în exploatarea resurselor naturale, cum este petrolul, gazele naturale), contractelor de construcţii de infrastructură etc.

§6. Condiţiile generale contractuale Pentru contractele simple, cum este contractul de vânzare, în faza precontractuală se analizează oferta şi acceptarea ofertei. În cazul acestor contracte poate să apară o „luptă” de forme, în sensul că fiecare parte propune anumite condiţii generale contractuale, care sunt condiţii standard şi care nu sunt supuse negocierii[1]. Potrivit art. 1202 alin. (2) C. civ., clauzele standard sunt prevederile stabilite în prealabil de una dintre părţi pentru a fi utilizate în mod general şi repetat în toate contractele de acelaşi tip şi care sunt incluse în contract fără a fi negociate cu cealaltă parte. Dacă părţile sunt aproximativ egale din punct de vedere economic, financiar, juridic, fiecare va urmări să impună propriile condiţii generale. De regulă, condiţiile generale contractuale fac parte integrantă din contractul pe care părţile îl vor încheia[2]. În faza precontractuală a negocierilor părţile pot stabili diverse clauze referitoare la confidenţialitate, la exclusivitatea de negociere, la restituirea cheltuielilor negocierilor în caz de eşec al acestora etc. Acestea pot fi incluse într-un contract, aşa-zis, provizoriu, care are ca obiect răspunderea părţilor în faza negocierilor[3].

Secţiunea a 4-a. Obligaţiile din faza precontractuală §1. Obligaţia de informare În dreptul român nu există un text expres general, care să impună obligaţia de informare în faza negocierilor. Există însă obligaţia de bună-credinţă în negocieri, căreia îi este subsumată obligaţia de informare. Potrivit art. 1183 C. civ., care are la bază art. 2.1.15 din Prin-

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 232. A se vedea D.-AL. SITARU, op. cit., p. 437. [3] A se vedea L.F. KUYVEN, op. cit., p. 75. [2]

22

Contracte de comerţ internaţional

cipiile UNIDROIT[1], partea care se angajează într-o negociere este ţinută să respecte exigenţele bunei-credinţe. Părţile nu pot conveni limitarea sau excluderea acestei obligaţii[2]. Obligaţia de bună-credinţă în negocieri[3] se regăseşte şi în alte legislaţii naţionale, cum ar fi în cea germană. În dreptul român, obligaţia de informare precontractuală este reglementată în mod expres, în cazul mai multor contracte; de exemplu, în contractul de intermediere, conform art. 2100 C. civ. „Intermediarul este obligat să comunice terţului toate informaţiile cu privire la avantajele şi oportunitatea încheierii contractului intermediat, cu condiţia să nu prejudicieze în mod culpabil interesele clientului”; prevederi referitoare la obligaţia de informare precontractuală există şi în contractul de asigurare, în art. 2238 C. civ.; în contractul de franciză, art. 2 şi art. 15 din O.G. nr. 52/1997[4].

§2. Exclusivitatea în negocieri Dacă părţile urmăresc să poarte negocieri cu o singură parte, trebuie să prevadă într-un document precontractual o clauză de exclusivitate. Altfel, ele nu sunt ţinute să poarte negocieri exclusive. Dacă se încheie o clauză de exclusivitate, prin aceasta se interzice partenerului de negocieri să poarte negocieri paralele cu alţi parteneri; el are o obligaţie de negociere exclusivă[5].

§3. Confidenţialitatea Un acord cu privire la confidenţialitate (clauză de confidenţialitate/non-disclosure agreement) poate fi încheiat în legătură cu orice tip de contract, dar, mai ales, se încheie în legătură cu acelea care presupun un schimb de informaţii, cum sunt contractele de know-how, de franciză. Clauza de confidenţialitate nu trebuie să fie stipulată pentru o

[1]

UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010, material disponibil online la adresa: http://www.UNIDROIT.org/english/principles/contracts/principles2010/blackletter2010-english.pdf, consultat la 26 aprilie 2014. [2] Pentru un comentariu detaliat al acestui text, a se vedea T.V. RĂDULESCU, Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă (la art. 1166-1234), în Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, vol. II, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 423-426. [3] A se vedea şi M. FLOARE, Reaua-credinţă precontractuală în cazul contractelor negociate, în Noul Cod civil şi în dreptul comparat, în R.R.D.P. nr. 3/2012. [4] O.G. nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei, republicată (M. Of. nr. 180 din 14 mai 1998). [5] A se vedea L.F. KUYVEN, op. cit., p. 79.

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

23

perioadă prea mare de timp, deoarece poate fi sancţionată ca practică comercială restrictivă[1]. Conform art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, care a fost reluat în art. 1184 C. civ.[2], în cursul negocierilor, părţile nu sunt obligate, în mod obişnuit, la confidenţialitate, cu excepţia situaţiei în care, natura informaţiei sau calitatea profesională a părţilor impune acest lucru; obligaţia de confidenţialitate în acest ultim caz face parte din obligaţia generală de bună-credinţă[3]. Încălcarea obligaţiei de confidenţialitate atrage răspunderea prin plata de despăgubiri partenerului de negocieri prejudiciat. Cuantumul despăgubirilor se stabileşte în mod diferit pentru încălcarea clauzei de confidenţialitate şi pentru încălcarea obligaţiei de confidenţialitate ca element al obligaţiei de bună-credinţă. Chiar dacă partenerul nu a suferit un prejudiciu, acesta este îndreptăţit să solicite o despăgubire echivalentă cu beneficiul pe care celălalt partener l-a obţinut din divulgarea informaţiilor unor terţe persoane sau din utilizarea lor în propriul avantaj[4].

§4. Întreruperea negocierilor Potrivit art. 1183 C. civ., asemănător cu art. 2.1.15 din Principiile UNIDROIT, partenerii de negocieri sau unul dintre aceştia, pot înceta negocierile, deoarece sunt liberi să iniţieze, să desfăşoare şi să întrerupă negocierile, neputând fi traşi la răspundere pentru eşecul acestora. Negocierile trebuie să se desfăşoare, însă, cu bună-credinţă. Este contrară bunei-credinţe conduita partenerului care iniţiază sau continuă negocieri fără intenţia de a încheia contractul. Partenerul care iniţiază, continuă sau întrerupe negocierile contrar bunei-credinţe răspunde pentru prejudiciul cauzat celuilalt partener. Pentru stabilirea prejudiciului se va ţine seama de cheltuielile angajate în vederea negocierilor, de renunţarea de către celălalt partener la alte oferte şi de orice împrejurări asemănătoare. Nu se va putea lua în calcul, însă,

[1]

A se vedea comentariul oficial al art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, p. 63, disponibil online la adresa: http://www.UNIDROIT.org/english/principles/contracts/principles2010/integralversionprinciples2010-e.pdf, consultat la 26 aprilie 2014. [2] Potrivit art. 1184 C. civ. „Când o informaţie confidenţială este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ţinută să nu o divulge şi să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul. Încălcarea acestei obligaţii atrage răspunderea părţii în culpă”. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 239. A se vedea şi comentariul oficial al art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, p. 62. [4] A se vedea comentariul oficial al art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, p. 63.

24

Contracte de comerţ internaţional

câştigul (nerealizat) pe care partenerul l-ar fi obţinut dacă ar fi încheiat contractul[1]. Părţile nu pot limita sau exclude obligaţia de bună-credinţă în negocieri, dar pot renunţa la despăgubiri în cazul ruperii negocierilor, printr-o clauză prin care acestea prevăd că în caz de eşec al negocierilor nu intervine vreo răspundere a părţilor[2].

§5. Legea aplicabilă obligaţiilor din faza precontractuală În spaţiul UE, legea aplicabilă obligaţiilor din faza precontractuală este stabilită prin Regulamentul (CE) Roma II, privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale[3]. Potrivit art. 12, intitulat culpa in contrahendo, legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale care rezultă din înţelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract, indiferent dacă respectivul contract a fost încheiat sau nu, este legea aplicabilă contractului în cauză sau legea care ar fi fost aplicabilă contractului dacă acesta ar fi fost încheiat. În cazul în care legea aplicabilă nu poate fi stabilită conform acestui criteriu, atunci ea este fie lex loci damni, adică legea statului în care s-a produs prejudiciul, indiferent în ce ţară are loc faptul cauzator de prejudicii şi indiferent de ţara sau ţările în care se manifestă efectele indirecte ale respectivului fapt, care este, de altfel, şi regula generală instituită în Regulamentul Roma II, fie legea statului în care toate părţile îşi au reşedinţa obişnuită în momentul producerii faptului cauzator de prejudicii, fie legea statului cu care obligaţia necontractuală are în mod vădit o legătură mult mai strânsă decât cu legile susceptibile de a fi aplicate, indicate mai sus. În expunerea de motive a Regulamentului Roma II (la punctul 30), se precizează că noţiunea de culpa in contrahendo este un concept autonom, care nu se confundă cu semnificaţia acestuia din legislaţiile naţionale ale statelor membre. Culpa in contrahendo include nerespectarea obligaţiei de informare şi întreruperea negocierilor contractuale; se au în vedere numai obligaţiile necontractuale care au legătură directă cu înţelegerile la care se ajunge înainte de semnarea unui contract.

[1]

A se vedea comentariul oficial al art. 2.1.16 din Principiile UNIDROIT, p. 60. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 243. [3] Textul Regulamentului (CE) nr. 864/2007 al Parlamentului European şi al Consiliului din 11 iulie 2007, privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale („Roma II”) este disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/ALL/?uri= CELEX:32007R0864. [2]

I. Noţiuni introductive. Faza pregătitoare

25

În ceea ce priveşte întreruperea negocierilor contractuale, legea aplicabilă răspunderii se determină în funcţie de calificarea acestora ca făcând parte, fie din materia contractuală, fie din aceea delictuală. Dacă este vorba de obligaţii ce pot fi calificate ca având natură contractuală este aplicabil Regulamentul (CE) Roma I. Dacă răspunderea este delictuală, este aplicabil Regulamentul (CE) Roma II. CJUE a hotărât în cauza Fonderie Officine Meccaniche Tacconi c. Heinrich Wagner Sinto Maschinenfabrik din 17 septembrie 2002 (C-334/00) că ruptura negocierilor are o natură delictuală. Astfel este calificată în majoritatea legislaţiilor[1].

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 240-242.

Titlul al II-lea. Conţinutul contractelor de comerţ internaţional. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional Atunci când se încheie un contract internaţional, datorită faptului că acesta vine în contact cu state diferite, la negocierea, încheierea şi executarea lui trebuie să fie luate în considerare diferenţele culturale. De asemenea, specific unui contract internaţional este că se încheie, de regulă, pe termen lung şi corespunde nu numai intereselor părţilor, dar şi unor „jocuri” economice şi politice mai extinse[1]. În dreptul contractelor de comerţ internaţional sunt folosiţi trei piloni: clauzele tip (boilerplate clauses)[2], care reprezintă o consecinţă a ceea ce este numit „best practices”. Frecvent, clauzele tip, inserate în documente standard, sunt utilizate ca bază pentru negocierile în care o parte nu reuşeşte să impună celeilalte condiţiile sale generale contractuale. Al doilea pilon este reprezentat de contractele tip, care sunt folosite mai ales în materie de construcţii. De exemplu, European Development Fund a elaborat un contract standard de construcţii destinat a fi aplicat în afara UE. De asemenea, Comisia Europeană a elaborat contracte tip pentru proiectele pe care le finanţează; aceste contracte nu sunt negociabile; de exemplu, contractul de cercetare Com (2003) 799/2, modificat prin Com (2003) 3834[3]. Al treilea pilon este reprezentat de contractele complexe şi pe termen lung, care rezultă după negocieri între părţi. În cazul acestora, părţile încheie grupuri de contracte, cum este cazul operaţiunii joint venture (care presupune un ansamblu de contracte), a operaţiunii de vânzare, care depinde de un contract de credit, care, la rândul lui, depinde de un contract de garanţie (lanţuri de contracte). [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 245. Denumirea de „boilerplate clauses” îşi are originea în USA în industria presei; un ziar era imprimat pe plăci de metal – boiler plate – care circulau între diferite state şi permiteau astfel folosirea aceloraşi ştiri, lăsându-se loc numai pentru cele locale şi de ultimă oră; a se vedea, în acest sens, C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 245. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 246, nota 2. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

27

Important într-un contract de comerţ internaţional este cunoaşterea legii aplicabile acestuia, pentru a-i înţelege efectele şi pentru a-l interpreta. Frecvent, părţile negociază şi încheie contracte în care inserează şi o clauză de alegere a legii aplicabile, fără a verifica dacă clauzele inserate în contract au efecte depline în ordinea juridică aleasă[1]. Pentru a evita astfel de situaţii se foloseşte un jurist specializat în dreptul pe care părţile îl aleg ca lege aplicabilă contractului lor, pentru a-şi exprima o opinie fundamentată; este ceea ce în dreptul USA, de unde provine de altfel, se numeşte legal opinion sau remedies opinion[2].

Capitolul 1. Clauzele obişnuite în contractele de comerţ internaţional Secţiunea 1. Preambulul Un contract internaţional poate conţine un preambul în care părţile plasează contractul în context economic, se prezintă pe scurt, descriu obiectivele urmărite prin contract, fac o autoevaluare a experienţei lor internaţionale, stabilesc elementele de legătură cu alte contracte deja semnate sau în curs de încheiere. Redactarea preambulului necesită mare atenţie, deoarece, în caz de litigiu, instanţa arbitrală sau statală va folosi prevederile preambulului. De regulă, părţile au tendinţa de a se prezenta într-o lumină foarte favorabilă; dacă, de exemplu, părţile afirmă că au o mare experienţă în operaţiunile internaţionale sau în tipul de contracte ca cel încheiat, este posibil ca să fie judecate în funcţie de uzanţele în materie şi să aibă o obligaţie de profesionalism sau de competenţă profesională. De aceea, în preambul este avantajos ca părţile să păstreze o poziţie neutră şi să se limiteze la esenţial[3].

Secţiunea a 2-a. Clauza de definiţii Având sursa în dreptul american, această clauză conţine definirea termenilor folosiţi în contract, frecvent, termeni tehnici, care vor avea [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 247. Pentru detalii, a se vedea M. GRUSON, The remedies opinion in international transactions, în The International Laywer, 1993, p. 911 şi urm.; V.R. ROSSMAN, M. MOSnd KIN, Commercial Contracts: Strategies for Drafting and Negotiating, 2 ed., Ed. Wolters Kluwer, New York, 2013, p. 6-79. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 248. [2]

28

Contracte de comerţ internaţional

aceeaşi accepţiune în toate obligaţiile contractuale ale părţilor. Deşi pare utilă, această clauză poate crea efecte imprevizibile, atunci când obligaţiile părţilor se dovedesc a fi diferite de definiţia dată iniţial; de aceea, trebuie utilizată cu precauţie; la sfârşitul negocierilor trebuie obligatoriu revăzută, pentru ca părţile să se asigure că ea corespunde pe deplin obligaţiilor contractuale[1].

Secţiunea a 3-a. Clauza de confidenţialitate Atunci când prin încheierea unui contract internaţional un partener trebuie să divulge informaţii confidenţiale, referitoare, de exemplu, la know how-ul de fabricaţie, la clientela acestuia, este utilă includerea în contract a unei clauze de confidenţialitate. Dacă a fost încheiată o asemenea clauză şi în faza precontractuală, trebuie asigurată joncţiunea celor două clauze, pentru a nu exista nici vid temporal, nici teritorial[2]. În clauza de confidenţialitate trebuie precizate obiectul obligaţiei de confidenţialitate, persoanele ţinute să execute obligaţia şi durata de valabilitate a clauzei în timpul executării contractului şi după încetarea acestuia[3]; clauza de confidenţialitate nu trebuie menţinută o perioadă prea mare de timp după încetarea contractului.

Secţiunea a 4-a. Clauzele best efforts, reasonable care şi due diligence Aceste clauze, care au ca sursă practica din common law, sunt frecvent inserate în contracte internaţionale, fără ca părţile să le înţeleagă, întotdeauna, pe deplin. Aceste clauze impun obligaţii de mijloace; dacă părţile au intenţionat să impună obligaţii de rezultat, atunci nu trebuie inserate în contractul lor[4]. În Principiile UNIDROIT se face distincţia între obligaţiile de mijloace şi obligaţiile de rezultat (art. 5.1.4 şi art. 5.1.5). O clauză echivalentă, dar mai precisă, este clauza care face referire la standardele profesionale folosite în domeniul de activitate din care face parte contractul, aşa numitele rules of art[5].

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 249. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 249. [3] A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, Droit commercial international, Ed. Larcier, Bruxelles, 2013, p. 151. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 250. [5] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 250. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

29

Secţiunea a 5-a. Clauza de bună-credinţă şi de cooperare Conceptul de bună-credinţă presupune bun-simţ, onestitate, corectitudine, decenţă. Buna-credinţă nu are, însă, aceeaşi semnificaţie în contractele încheiate, în toate sistemele de drept. În sistemul common law contractele au la bază principiile certitudinii şi predictibilităţii, iar noţiuni ca buna-credinţă sunt considerate nepotrivite, deoarece introduc un element de nesiguranţă în contracte. În sistemul de drept continental, dimpotrivă, contractele sunt interpretate folosind conceptul implicit de bună-credinţă[1]. De regulă, contractele de comerţ internaţional sunt redactate utilizând modele de contracte care aparţin common law, indiferent dacă vor funcţiona în common law sau nu, şi indiferent dacă legea aplicabilă contractului este o lege de common law sau de drept continental[2]. Pentru a evita confuzii cu privire la conceptul de bună-credinţă, se poate include în contract o clauză de bună-credinţă. În Principiile UNIDROIT, buna-credinţă este o regulă imperativă de la care părţile nu pot deroga, în sensul că nu o pot exclude sau limita (art. 1.7). Aceeaşi prevedere se regăseşte în art. 1183 alin. (2) C. civ. Buna-credinţă reprezintă o obligaţie implicită [art. 5.1.2. lit. c) din Principiile UNIDROIT şi art. 14 alin. (2) C. civ.]. Părţile ar putea include în contractul lor internaţional o clauză de obligaţie de cooperare, care este asociată bunei-credinţe. Obligaţia de cooperare impune părţilor să ia în considerare interesele cocontractantului înainte de a acţiona, deoarece, contractul nu presupune doar interese divergente, ci şi obiective comune. De exemplu, atunci când debitorul încearcă să corecteze o executare necorespunzătoare a contractului, creditorul trebuie să accepte acţiunile debitorului şi să colaboreze cu acesta în ideea minimizării prejudiciului (art. 7.4.8. din Principiile UNIDROIT)[3].

[1]

A se vedea G.C. MOSS, International Contracts between Common Law and Civil Law: Is Non-state Law to Be Preferred? The Difficulty of Interpreting Legal Standards Such as Good Faith, în Global Jurist, vol. 7, Issue 1, 2007, article 3, p. 1, material disponibil online la adresa: http://folk.uio.no/giudittm/Non-state%20Law_Good%20Faith.pdf, consultat la 5 mai 2014. [2] A se vedea G.C. MOSS, op. cit., p. 1. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 250-251.

30

Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea a 6-a. Clauze de schimbare a circumstanţelor Influenţa schimbării circumstanţelor asupra executării contractului diferă de la o cultură la alta. În culturile asiatice, schimbarea circumstanţelor presupune adaptarea contractului, fără a fi nevoie de inserarea în contract a unei clauze explicite în acest sens. În culturile occidentale, dimpotrivă, pentru adaptare este nevoie de existenţa unei clauze[1]. Există multe şi variate clauze care au legătură cu schimbarea circumstanţelor. Două sunt obişnuite în contractele de comerţ internaţional: clauza de forţă majoră şi clauza de hardship sau de impreviziune[2]. Aceste clauze, numite clauze de schimbare a circumstanţelor, se folosesc pentru „gestiunea” imprevizibilităţii în executarea contractului, imprevizibilitate care în comerţul internaţional are o pondere mai mare, de regulă, de natură economică[3], mai ales în contractele complexe, care se încheie pe termen lung, cum sunt contractele de exploatare a resurselor naturale (petrol, gaze naturale etc.), care se încheie, de regulă, pentru 30 ani[4]. În contractele încheiate pe termen scurt nu sunt necesare clauzele de impreviziune. Toate sistemele juridice recunosc forţa majoră ca o cauză de neexecutare a contractului[5]. Pot exista diferenţe în ceea ce priveşte definirea noţiunii de forţă majoră, dar consecinţele sunt aceleaşi: debitorul este exonerat de răspundere, dacă executarea contractului a devenit imposibilă datorită unui eveniment de forţă majoră. De exemplu, în Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la Viena în 1980, forţa majoră este definită în art. 79 alin. (1) ca fiind o piedică independentă de voinţa părţii care nu a executat obligaţia contractuală, la care aceasta nu se putea aştepta în mod rezonabil şi pe care nu o putea lua în considerare la momentul încheierii contractului, pe care nu o putea preveni sau depăşi şi nici nu putea să-i prevină sau să-i depăşească consecinţele. În [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 252. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 252. [3] A se vedea, de exemplu, cazul Aluminium Co of America v. Essex Group Inc, material disponibil online la adresa: http://masonlec.org/site/rte_uploads/files/Alcoa%20 case%20class%203%20required.pdf, consultat la 2 mai 2014; a se vedea şi H.H. EDLUND, Imbalance in Long-Term Commercial Contracts, în European Review of Contract Law, vol. 5, issue 4, 2009, p. 428-430. [4] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 250. [5] Pentru detalii, a se vedea P. MOISAN, Technique contractuelle et gestion des risques dans les contrats internationaux : les cas de force majeure et d'imprévision, în Les Cahiers de droit, vol. 35, nr. 2, 1994, p. 281-334, material disponibil online la adresa: http://www.erudit.org/revue/cd/1994/v35/n2/043281ar.pdf, consultat la 6 mai 2014. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

31

dreptul român, potrivit art. 1351 alin. (2) C. civ., forţa majoră reprezintă orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil. Impreviziunea, spre deosebire de forţa majoră, nu este recunoscută în toate legislaţiile. Este consacrată în multe legislaţii naţionale, sub diverse denumiri cum ar fi, imprévision (în Franţa), frustration of contract (în Marea Britanie), impracticability (în USA), precum şi în instrumente internaţionale din categoria soft law, cum sunt, Principiile UNIDROIT (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts – art. 6.2.1.-6.2.3.), Principiile dreptului european al contractelor[1] (Principles of European Contract Law – art. 6:111)[2], ICC hardship clause 2003[3]. Deşi noţiunea de impreviziune, indiferent de denumirea ei, prezintă diferenţe de conţinut în normele care o reglementează, fie ele naţionale sau internaţionale, în toate semnifică faptul că datorită unor evenimente care apar pe parcursul executării contractului, se creează un dezechilibru între obligaţiile părţilor contractante. Partea care invocă impreviziunea şi pretinde adaptarea/renegocierea contractului trebuie să facă dovada faptului că schimbarea circumstanţelor influenţează executarea obligaţiilor contractuale, creând un dezechilibru, în sensul că executarea propriei prestaţii a devenit excesiv de oneroasă sau valoarea contraprestaţiei a scăzut excesiv[4]. În dreptul român, potrivit art. 1271 C. civ. impreviziunea poate fi invocată dacă executarea contractului a devenit excesiv de oneroasă datorită unei schimbări excepţionale a împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea debitorului la executarea obligaţiei. Instanţa poate să dispună în această situaţie, fie adaptarea contractului, pentru a distribui în mod echitabil între părţi pierderile şi beneficiile ce rezultă din schimbarea împrejurărilor, fie încetarea contractului, la momentul şi în condiţiile pe care le stabileşte, dar, în ambele cazuri, numai dacă schimbarea împrejurărilor este ulterioară încheierii contractului, schimbare care nu putea fi avută în vedere în mod rezonabil la momentul încheierii contractului, iar debitorul nu şi-a asumat riscul acestei schimbări. De asemenea, debitorul trebuie [1]

Material disponibil online la adresa: http://www.transnational.deusto.es/emttl/documentos/Principles%20of%20European%20Contract%20Law.pdf, consultat la 11 aprilie 2014. [2] A se vedea E. BARANAUSKAS, P. ZAPOLSKIS, The effect of change in circumstances on the performance of contract, în Jurisprudence, 2009, 4(118), p. 198, material disponibil online la adresa: https://www.mruni.eu/lt/.../st/.../dwn.php?, consultat la 5 mai 2014; D. GIRSBERGER, P. ZAPOLSKIS, Fundamental alteration of the contractual equilibrium under hardship exemption, în Jurisprudence, 2012, 19(1), p. 122, material disponibil online la adresa: https://www.mruni.eu/lt/.../st/.../dwn.php?..., consultat la 2 mai 2014. [3] Material disponibil online la adresa: http://www.derecho.uba.ar/internacionales/ competencia_arbitraje_iic_force_majeure_and_hardship_clauses_2003.pdf, consultat la 6 mai 2014. [4] A se vedea D. GIRSBERGER, P. ZAPOLSKIS, op. cit., p. 125.

32

Contracte de comerţ internaţional

să fi încercat, într-un termen rezonabil şi cu bună-credinţă, negocierea adaptării rezonabile şi echitabile a contractului. În Principiile UNIDROIT este admisă impreviziunea, ca o excepţie de la principiul pacta sunt servanda (art. 6.2.1.-6.2.3.), însă este definită asemănător cu forţa majoră (art. 7.1.7.). Condiţiile cerute pentru existenţa impreviziunii şi consecinţele acesteia sunt preluate şi de Codul civil român. În majoritatea clauzelor de hardship inserate în contracte internaţionale este prevăzută o procedură de urmat în cazul în care o parte invocă clauza de hardship. De regulă, se încearcă o renegociere pentru restabilirea echilibrului contractual şi numai în caz de eşec intervine instanţa (statală sau arbitrală), care adaptează sau dispune încetarea contractului, în acest din urmă caz numai cu caracter excepţional[1]. Dacă într-un contract de comerţ internaţional nu este inserată o clauză de schimbare a circumstanţelor (de forţă majoră/hardship), adaptarea/renegocierea/încetarea contractului poate avea loc în funcţie de prevederile din legea aplicabilă contractului. Într-o speţă[2], soluţionată în 2009 de către Curtea de casaţie belgiană, în care era aplicabilă Convenţia de la Viena din 1980, s-a reţinut impreviziunea, în absenţa unei clauze de hardship inserată în contract, instanţa considerând că impreviziunea este un principiu general de dreptul comerţului internaţional (încorporată în Principiile UNIDROIT). Instanţa a apreciat că dacă un contract este dezechilibrat, deoarece preţul materiei prime utilizate a crescut cu 70%, acesta trebuie adaptat; nimic nu justifică ruinarea unui contractant, doar pentru a respecta contractul, din moment ce au intervenit evenimente fortuite[3].

Secţiunea a 7-a. Clauze referitoare la preţ Reglementarea referitoare la preţ este una teritorială, care trebuie respectată de toţi operatorii de comerţ internaţional pentru plăţile făcute pe teritoriul unui anumit stat[4]. Preţul contractului nu este o clauză standard. Clauza de preţ permite alegerea monedei de plată. Această clauză poate avea ca scop gestiunea riscului „eroziunii” monetare a monedei alese. De asemenea, poate servi la restabilirea echilibrului contractual, funcţionând mai [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 256. Speţa este disponibilă online la adresa: http://www.philippelaw.eu/Upload Directory/UserFiles/files/rdcavril2011.pdf, consultată la 6 mai 2014. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 256-257. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 257. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

33

bine decât clauza de impreviziune[1]. O clauză de preţ poate permite adaptarea contractului la o ofertă concurentă, stipulându-se scăderea preţului contractului sau mărirea lui în funcţie de fluctuaţiile concurenţei pe piaţă[2]. În ceea ce priveşte plata în sine, este posibil ca aceasta să fie supusă unor norme de ordine publică pe teritoriul unde are loc. De exemplu, să nu poată fi făcută în numerar dacă depăşeşte o anumită sumă, indiferent de legea aplicabilă contractului.

Secţiunea a 8-a. Clauze privind transferul de date cu caracter personal Datele cu caracter personal pot fi transferate în străinătate datorită naturii contractului, cum este cazul contractelor care presupun un transfer de know-how în vederea formării personalului, al contractelor de outsourcing sau al stocării datelor prin practica cloud computing. Outsourcing-ul (externalizarea) este o strategie folosită de întreprinderi mari, prin care acestea externalizează o parte dintre funcţiile lor de management, în special din domeniul marketing-ului, logisticii, resurselor umane şi contabilităţii, în scopul de a reduce costurile. De exemplu, angajarea unei firme de avocatură, ori de contabilitate, în loc de a angaja jurişti ori contabili in-house, care să facă parte din personalul întreprinderii. Atunci când outsourcing-ul este offshore, adică externalizarea are loc într-o ţară străină (exploatându-se, de regulă, costurile reduse ale forţei de muncă)[3] are loc divulgarea unui volum mare de informaţii personale sau sensibile către furnizorii de servicii externi. Întreprinderea care externalizează serviciile sale pierde controlul acestor informaţii. De aceea, în contractul de offshore outsourcing trebuie inclusă o clauză referitoare la transferul de date cu caracter personal.

[1]

A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 150-151. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 258-259. [3] Pentru detalii referitoare la contractele outsourcing, a se vedea M.M. BLAIR, E. O’HARA O’CONNOR, G. KIRCHHOEFER, Outsourcing, Modularity, and the Theory of the Firm, în Brigham Young University Law Review, 2011, p. 263 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.law2.byu.edu/lawreview/articles/1359671093_01blair.fin.pdf, consultat la 7 mai 2014; J. ALMALKI, ICT Offshore Outsourcing: Its Appeals and Impacts, în International Journal of Computer Science, vol. 9, issue 6, nr. 1, 2012, p. 359 şi urm., material disponibil online la adresa: http://ijcsi.org/papers/IJCSI-9-6-1-359-362.pdf, consultat la 7 mai 2014. [2]

34

Contracte de comerţ internaţional

Din ce în ce mai frecvent în ultimul timp, sunt incluse în contracte clauze referitoare la transferul de date, mai ales, atunci când transferul lor urmează a se face în afara UE. În interiorul UE există reglementări în statele membre, prin implementarea Directivei nr. 95/46/CE privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date[1]. Transferul datelor este supus unor reguli, a căror nerespectare atrage răspunderea penală sau contravenţională. Necesitatea utilizării de clauze privind transferul de date este întărită şi de practica cloud computing, care permite externalizarea stocării de date. Evoluţia informaticii influenţează şi sistemul juridic în diverse moduri, unul dintre acestea fiind acela al stocării datelor. Întreprinderile de comerţ internaţional şi juriştii lor trebuie să facă faţă şi să se adapteze noilor forme de stocare a datelor, de la datele stocate pe hârtie, la datele stocate în format electronic (electronically stored information), care la rândul lor, în ultimii ani, sunt transferate în cloud. Cloud computing poate fi definit[2] ca fiind o formă de computing în care capacităţi IT evolutive şi elastice sunt furnizate unui mare număr de clienţi, utilizând tehnologia Internet[3]. Cloud computing înseamnă deci distributed computing prin intermediul unui network, internetul, şi constă în abilitatea de a face să funcţioneze un program sau o aplicaţie în acelaşi timp, în mai multe computere conectate între ele. Mari

[1]

Directiva este transpusă în România prin Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date (M. Of. nr. 790 din 12 decembrie 2001). [2] „A style of Computing where scalable and elastic IT capabilities are provided as a service to multiple customers using Internet technologies”; a se vedea D.C. PLUMMER, Experts Define Cloud Computing: Can we get a Little Definition in our definitions?, material disponibil online la adresa: http://blogs.gartner.com/daryl_plummer/2009/01/27/expertsdefine-cloud-computing-can-we-get-a-little-definition-in-our-definitions/, consultat la 29 aprilie 2014. [3] Capacitate IT evolutivă înseamnă că furnizorul de cloud poate adapta capacitatea de stocare şi de procesare a datelor conform cerinţelor clientului; capacitate IT elastică înseamnă că adaptarea capacităţii de stocare şi procesare a datelor se poate face rapid, pe măsura schimbărilor în cerinţele clientului; faptul că un număr mare de clienţi este deservit prin intermediul cloud computing este avantajos din punct de vedere financiar şi pentru furnizorul de cloud şi pentru clienţi: furnizorul foloseşte baze mari de stocare şi prelucrare a datelor clienţilor, iar clienţii nu investesc în tehnologie, externalizând stocarea datelor; prin utilizarea internetului, accesarea datelor poate fi făcută de oriunde în lume. Pentru detalii, a se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, Contracts for clouds: comparison and analysis of the Terms and Conditions of cloud computing services, în International Journal of Law and Information Technology, vol. 19, nr. 3/2011, p. 190 şi urm.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

35

furnizori de cloud computing sunt, de exemplu, Google, Amazon, Apple, Dropbox, IBM, Microsoft, Facebook[1]. Serviciile de tip cloud computing sunt considerate ca o nouă sursă de dezvoltare a întreprinderilor de pe piaţa tehnologiei. Această piaţă are, prin natura ei, un caracter internaţional. În principal, se oferă trei tipuri de servicii: – Infrastructure as a Service (IaaS), prin care este furnizată o reţea computing, cum este capacitatea de stocare şi procesare a datelor, de exemplu, Amazon S3; – Platform as a Service (PaaS), prin care este furnizată clientului capacitatea de a lansa în infrastructura de cloud aplicaţii create sau dobândite de client, folosind limbaje de programare şi instrumente ale furnizorului, cum este de exemplu, Saleforce.com; – Software as a Service (SaaS), care are o aplicabilitate de masă şi prin care se furnizează clientului utilizarea unei aplicaţii a furnizorului, printr-o infrastructură din cloud; aplicaţia este accesibilă printr-un web browser, cum este de exemplu, gmail, yahoo.mail[2]. Cloud computing oferă multe beneficii unei întreprinderi care ia decizia să stocheze datele sale în cloud, precum rapiditatea accesului la date, flexibilitatea, costuri mici pentru infrastructură, personal şi software. Serviciile de tip cloud computing implică, însă şi riscuri legate de confidenţialitatea datelor şi de protecţia lor. Grupul de lucru instituit în temeiul art. 29 din Directiva nr. 95/46/CE a adoptat Avizul nr. 5/2012 privind „cloud computing”[3]. Avizul analizează, printre altele, o serie de implicaţii negative ale serviciilor de tip „cloud” asupra protecţiei datelor cu caracter personal, printre care, lipsa controlului utilizatorului asupra datelor transferate în cloud, precum şi informaţii insuficiente cu privire la modalitatea, locul şi entitatea de prelucrare/sub-prelucrare a datelor. În legătură cu această problemă, la nivelul UE este în lucru un regulament privind protecţia persoanelor fizice referitor la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date[4]. [1]

Pentru o listă a principalilor furnizori de cloud computing, a se vedea S. BRADMILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 193-195. [2] A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 191; J.A. BOWEN, art. cit., p. 1. [3] Material disponibil online la adresa: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2012/wp196_en.pdf, consultat la 29 aprilie 2014. [4] Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation)/COM/2012/011 final – 2012/0011 (COD), material disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/en/ALL/;jsessionid=QGDQTfLSJ32Gxn40zGh7KWlJDMnhLGyJZwPJ0jwjpC7m L9ybr6Mb!396595395?uri=CELEX:52012PC0011, consultat la 28 aprilie 2014. SHAW, C.

36

Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea a 9-a. Clauza de integralitate a contractului sau merger clause Această clauză îşi are izvorul în common law. Întrucât instanţele engleze pot completa contractul cu documente din perioada negocierilor, în practică a început utilizarea unei clauze, care arată că în contract sunt inserate toate dispoziţiile contractuale: merger clause sau entire agreement clause[1]. Clauza de integralitate a contractului apare în art. 2.1.17 din Principiile UNIDROIT, potrivit căruia, contractul scris, care conţine o clauză ce stipulează că documentul include toate condiţiile cu privire la care părţile au convenit, nu poate fi contrazis sau completat cu declaraţii sau acorduri anterioare. Aceste declaraţii sau acorduri pot servi doar la interpretarea documentului. O prevedere similară există şi în alt document soft law şi anume, în Principiile dreptului european al contractelor, care în art. 2:105 stabileşte că părţile au posibilitatea de a insera în contractul lor o clauză de integralitate, conform căreia declaraţiile şi angajamentele anterioare, care nu sunt reluate în înscrisul încheiat, nu intră în conţinutul contractului. Acestea pot fi folosite doar la interpretarea contractului.

Secţiunea a 10-a. Clauze care limitează răspunderea sau exonerează de răspundere Clauza limitativă sau exoneratoare de răspundere este aceea care permite debitorului, în caz de neexecutare a obligaţiilor, de a nu-l despăgubi pe cocontractantul său sau de a-l despăgubi parţial[2]. De exemplu, stabilirea unei sume fixe pentru despăgubire, indiferent de prejudiciul real; excluderea anumitor tipuri de prejudicii de la răspundere, cum ar fi cele indirecte ş.a. Validitatea unor asemenea clauze depinde de legea aplicabilă contractului. În Codul civil român se prevede în art. 1355 că: „(1) Nu se poate exclude sau limita, prin convenţii sau acte unilaterale, răspunderea pentru prejudiciul material cauzat altuia printr-o faptă săvârşită cu intenţie sau din culpă gravă. (2) Sunt valabile clauzele care exclud [1]

Pentru detalii, a se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 261-262; G. MCMEEL, Construction of Contracts and the Role of ‘Entire Agreement’ Clauses, în Capital Markets Law Journal, vol. 3, nr. 1, 2008, p. 58 şi urm.; H.W. BJØRNSTAD, Entire agreement clauses, material disponibil online la adresa: http://www.jus.uio.no/ifp/english/research/projects/ anglo/essays/bjornstad_abstract.pdf, consultat la 7 mai 2014. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 262; P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p.155.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

37

răspunderea pentru prejudiciile cauzate, printr-o simplă imprudenţă sau neglijenţă, bunurilor victimei. (3) Răspunderea pentru prejudiciile cauzate integrităţii fizice sau psihice ori sănătăţii nu poate fi înlăturată ori diminuată decât în condiţiile legii. (4) Declaraţia de acceptare a riscului producerii unui prejudiciu nu constituie, prin ea însăşi, renunţarea victimei la dreptul de a obţine plata despăgubirilor”. În Principiile UNIDROIT, în art. 7.1.6, se arată că validitatea unei clauze limitative sau exoneratoare de răspundere se apreciază în funcţie de echitatea acesteia. Instanţa poate înlătura o clauză dacă este în mod manifest inechitabilă pentru cealaltă parte. Instanţa nu poate modifica clauza: o poate admite sau o poate declara inaplicabilă[1]. O dispoziţie asemănătoare există în Principiile dreptului european al contractelor, care în art. 8:109 prevede că o clauză limitativă sau exoneratoare de răspundere este fără efect dacă punerea ei în executare este contrară exigenţelor bunei-credinţe, de exemplu, în caz de neexecutare intenţionată sau care are o anumită gravitate.

Secţiunea a 11-a. Clauza penală Atunci când una dintre părţile contractante nu îşi execută obligaţiile contractuale, cealaltă parte trebuie să determine prejudiciul suferit prin neexecutare şi să facă proba acestuia. Instanţa sesizată stabileşte dacă sunt întrunite elementele răspunderii contractuale, ceea ce, frecvent, poate fi dificil[2]. Pentru a preîntâmpina dificultăţile care pot să apară, părţile au posibilitatea inserării unei clauze penale în contractul lor. Validitatea clauzei penale nu este admisă, însă, în toate sistemele de drept[3]. Există o diferenţă majoră între legislaţiile de common law şi acelea care aparţin sistemului de drept continental, diferenţă care constă, mai ales, în revizuirea judiciară a sumei stipulate în clauza penală. Astfel, instanţele de common law ar putea declara inaplicabilă [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 263. A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 153. [3] A se vedea I.M. GARCÍA, Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law: A Puzzle to be Solved by the Contracting Parties, în European Journal of Legal Studies, vol. 5, Issue 1, 2012, p. 98 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.ejls.eu/10/127UK.pdf, consultat la 6 mai 2014; S. VITKUS, Penalty clauses within different legal systems, în Social Transformations in Contemporary Society, nr. 1, 2013, p. 153 şi urm., material disponibil online la adresa: http://stics.mruni.eu/wp-content/uploads/2013/06/153-162.pdf, consultat la 5 mai 2014; E. BAFFI, Efficient Penalty Clauses with Debiasing: Lessons from Cognitive Psychology, în Vaparaiso University Law Review, vol. 47, nr. 4, 2014, p. 993 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholar.valpo.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2306&context=vulr, consultat la 7 mai 2014. [2]

38

Contracte de comerţ internaţional

o clauză penală, bazându-se pe principiul „just compensation”[1], pe când instanţele de drept continental ar putea doar reduce o clauză excesivă. Diferenţa de tratament aplicată clauzei penale în cele două sisteme de drept îşi are explicaţia în percepţia diferită a răspunderii contractuale: în common law plata despăgubirilor constituie îndeplinirea obligaţiilor contractuale, pe când în sistemul continental, despăgubirile sunt un efect al încălcării obligaţiilor contractuale şi reprezintă o sancţiune[2]. În SUA se face şi o altă distincţie, şi anume între clauza numită liquidated damages şi clauza penală. O prevedere contractuală prin care se determină cuantumul despăgubirilor ce vor fi acordate în caz de încălcare a contractului este considerată clauză liquidated damages şi este eficace dacă sunt îndeplinite două condiţii: la data încheierii contractului, prejudiciul era dificil de estimat şi cuantumul fixat reprezintă o estimare rezonabilă a prejudiciului actual. Dacă cele două condiţii nu sunt îndeplinite, clauza stipulată este considerată clauză penală şi este nulă[3]. Dacă părţile contractante au ales să includă în contractul lor o clauză penală, eficacitatea acesteia va depinde de legea aplicabilă contractului şi de instanţa competentă să soluţioneze litigiul. Dacă părţile au ales o lege aparţinând sistemul de drept continental şi o instanţă statală sau arbitrală situată pe teritoriul unui stat de drept continental, eficienţa clauzei penale nu va fi pusă în discuţie. Ar putea să intervină, totuşi, problema executării unei hotărâri arbitrale privind clauza penală într-un stat de common law. În Convenţia de la New York din 1958 cu privire la recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine[4] se prevede în art. V (2) (b) că se poate refuza recunoaşterea sau executarea pe motiv că hotărârea străină este contrară ordinii publice a instanţei sesizate. În materia clauzei penale nu există prevederi în instrumente internaţionale obligatorii, ci numai în soft law, ceea ce face nesigură eficacitatea clauzei penale în contractele de comerţ internaţional. În Principiile UNIDROIT este consacrată în art. 7.4.13, potrivit căruia, dacă în contract a fost stipulat că partea care nu şi-a executat obligaţia contractuală va plăti o anumită sumă părţii prejudiciate, aceasta din urmă este îndreptăţită să primească suma, indiferent de prejudiciul [1]

Adică despăgubirile acordate au natura unei compensaţii şi nu a unei sancţiuni. A se vedea I.M. GARCÍA, op. cit., p. 82. [3] A se vedea E. BAFFI, op. cit., p. 993. [4] România a aderat la convenţie prin Decretul nr. 186/1961 privind aderarea Republicii Populare Române la Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, adoptată la New-York, la 10 iunie 1958 (B. Of. nr. 19 din 24 iulie 1961). [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

39

actual; această sumă poate fi, însă, redusă dacă este vădit excesivă în raport cu prejudiciul rezultat din neexecutarea obligaţiei contractuale şi din alte circumstanţe. O prevedere similară există în Principiile dreptului european al contractelor (art. 9:509). În dreptul român clauza penală este reglementată în art. 15381543 C. civ. Clauza penală este aceea prin care părţile stipulează că debitorul se obligă la o anumită prestaţie în cazul neexecutării obligaţiei principale. La fel ca în instrumentele soft law menţionate, clauza penală poate fi redusă dacă este în mod vădit excesivă.

Secţiunea a 12-a. Clauze de circulaţie a contractului Cesiunea contractului reprezintă tehnica juridică în care o parte contractantă poate să-şi substituie un terţ în raporturile născute dintr-un contract, numai dacă prestaţiile nu au fost încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta (art. 1315 şi urm. C. civ.); reglementarea este similară cu aceea din Principiile UNIDROIT (art. 9.3.1.9.3.7.). Cesiunea unui contract de comerţ internaţional ridică mult mai multe dificultăţi decât aceea a unui contract intern. Ea presupune schimbarea partenerului contractual în cursul executării contractului, care, de regulă, este unul de lungă durată, ceea ce înseamnă că, mai întâi trebuie găsit un partener, apoi urmează adaptarea la cultura, la modul lui de a gândi, la modul de a conduce afacerile. Datorită unor asemenea dificultăţi contractele comerciale internaţionale conţin o clauză de incesibilitate; această clauză permite contractantului cedat să refuze cesiunea; în această clauză vor fi prevăzute şi consecinţele refuzului cesiunii[1]. În cazul în care în contract nu este inserată o clauză de incesibilitate, determinarea condiţiilor în care contractul poate fi cedat şi consecinţele cesiunii sunt stabilite de legea aplicabilă contractului[2]. În materia cesiunii de creanţă în comerţul internaţional a fost adoptată Convenţia UNCITRAL de la New York, 2001 (United Nations Convention on the Assignment of Receivables in International Trade)[3], care nu a intrat încă în vigoare.

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 265. Ibidem. Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/payments/receivables/ctc-assignment-convention-e.pdf, material consultat la 15 mai 2014. [2] [3]

40

Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea a 13-a. Clauze de încetare a contractului De regulă, în comerţul internaţional, contractele se încheie pe durată determinată. De exemplu, un contract de construcţii durează până la finalizarea proiectului. Contractele pe durată determinată pot fi însoţite de o clauză de reînnoire. Reînnoirea poate fi şi tacită; de exemplu, reînnoirea tacită se foloseşte în cazul contractului de distribuţie[1]. Dacă, mai rar, contractul este încheiat pe durată nedeterminată, în toate sistemele de drept este recunoscută posibilitatea pentru părţi de a denunţa unilateral contractul. De regulă, denunţarea unilaterală nu poate avea loc fără motiv, ci pentru o încălcare esenţială a obligaţiilor contractuale de către cealaltă parte. Referiri la încălcarea esenţială a obligaţiilor se regăsesc, de exemplu, în art. 7.3.1 din Principiile UNIDROIT, în art. 9:301 din Principiile dreptului european al contractelor, în art. 49 din Convenţia de la Viena din 1980. În Codul civil român, denunţarea unilaterală nu trebuie să fie motivată. Prevederile art. 1276 C. civ. au, însă, caracter supletiv. În ceea ce priveşte repararea prejudiciilor în comerţul internaţional, în toate sistemele de drept este recunoscută repararea prejudiciilor previzibile[2]. În dreptul român, în art. 1533 C. civ. se prevede că: „Debitorul răspunde numai pentru prejudiciile pe care le-a prevăzut sau pe care putea să le prevadă ca urmare a neexecutării la momentul încheierii contractului, afară de cazul în care neexecutarea este intenţionată ori se datorează culpei grave a acestuia. Chiar şi în acest din urmă caz, daunele-interese nu cuprind decât ceea ce este consecinţa directă şi necesară a neexecutării obligaţiei”. Într-un contract de comerţ internaţional, în temeiul autonomiei lor de voinţă, părţile pot include o clauză prin care să se lărgească sfera prejudiciilor previzibile. În sistemul common law sunt permise despăgubirile punitive (punitive damages), care sunt sume acordate în scopul sancţionării cocontractantului pentru a-l descuraja să acţioneze la fel în viitor[3]. Obligaţia de a minimiza prejudiciul este un principiu al comerţului internaţional. Acesta apare în Convenţia de la Viena din 1980, în art. 77, potrivit căruia: „Partea care invocă contravenţia la contract trebuie să ia măsuri rezonabile, ţinând seama de împrejurări, pentru a limita pierderea, inclusiv câştigul nerealizat, rezultat al contravenţiei. Dacă ea neglijează să o facă, partea în culpă poate cere o reducere a [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 266. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 268. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 268. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

41

daunelor-interese egală cu mărimea pierderii care ar fi trebuit evitată.”; o prevedere asemănătoare apare şi în Principiile UNIDROIT, în art. 7.4.8., precum şi în cea mai mare parte a legislaţiilor naţionale. În Codul civil român principiul apare în art. 1531 alin. (2): „Prejudiciul cuprinde pierderea efectiv suferită de creditor şi beneficiul de care acesta este lipsit. La stabilirea întinderii prejudiciului, se ţine seama şi de cheltuielile pe care creditorul le-a făcut, într-o limită rezonabilă, pentru evitarea sau limitarea prejudiciului”. Includerea unei clauze de minimizare a prejudiciului în contract reprezintă un mijloc de apărare a debitorului, care permite reducerea despăgubirilor pe care le-ar avea de plătit[1].

Secţiunea a 14-a. Clauze care supravieţuiesc contractului La încetarea contractului există o multitudine de clauze care îi supravieţuiesc, a căror specificitate diferă în funcţie de natura contractului. De exemplu, returnarea documentelor, returnarea materialelor publicitare, clauza de neconcurenţă, clauza de confidenţialitate, clauza de garanţie, clauza de alegere a legii aplicabile, clauza atributivă de jurisdicţie.

Capitolul 2. Contracte utilizate în comerţul internaţional În comerţul internaţional pot fi încheiate o multitudine de contracte cu diferite grade de complexitate. Vor fi analizate cele mai obişnuite, precum şi câteva contracte nou apărute şi utilizate în comerţul internaţional: contractul offshore outsourcing, contractul cloud computing, contractul joint venture, contractul „third party litigation funding”. Nu va fi tratat contractul internaţional de muncă şi nici contractul internaţional de consum. Având în vedere faptul că evoluţia informaticii influenţează comerţul internaţional, vor fi analizate, mai întâi, pe scurt, câteva aspecte privind comerţul electronic, care pot fi aplicabile, în principiu, tuturor contractelor de comerţ internaţional.

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 269.

42

Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea 1. Comerţul electronic Evoluţia informaticii a influenţat şi desfăşurarea comerţului internaţional. Prin mijloacele electronice, operatorii de comerţ internaţional au acces la piaţa mondială. Utilizarea IT (Information Technology) la încheierea contractelor de comerţ internaţional prezintă mari avantaje; operatorii de comerţ internaţional pot face publicitate produselor şi serviciilor lor pe plan mondial, pot comunica informaţii referitoare la preţuri şi condiţii de livrare, iar cei interesaţi pot accepta condiţiile sau le pot negocia, totul în mod electronic. Utilizarea IT prezintă, însă, şi dificultăţi, legate, printre altele, de formarea contractelor[1]. Reglementarea comerţului electronic se face prin norme juridice naţionale (pentru România fiind aplicabilă Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic[2] şi Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică[3]), prin self-regulation, adică prin adoptarea de coduri de conduită de către cei implicaţi în comerţul electronic şi prin instrumente regionale şi internaţionale, majoritatea cu statut de soft law[4]. Pot fi enumerate următoarele instrumente internaţionale: UNCITRAL model law on e-commerce[5]; UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures[6];General Usage for International Digitally Ensured Commerce (GUIDEC) elaborat de ICC[7]; United Nations Convention on the use of electronic communications in international contracts din 2005[8], care a intrat în vigoare în martie 2013[9]. La nivel regional, mai precis al UE, au fost adoptate Directiva nr. 2000/31/CE referitoare la anumite aspecte juridice privind serviciile societăţii informaţionale, în special comerţul electronic în piaţa internă [1]

A se vedea I. CARR, International Trade Law, Ed. Routledge, London, 2014, p. 100. [2] Republicată în M. Of. nr. 403 din 10 mai 2006. [3] Publicată în M. Of. nr. 429 din 31 iulie 2001, republicată în M. Of. nr. 316 din 30 aprilie 2014. [4] A se vedea I. CARR, op. cit., p. 101-103. [5] Material disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/05-89450_Ebook.pdf, consultat la 30 aprilie 2014. [6] Material disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/ml-elecsig-e.pdf, consultat la 10 aprilie 2014. [7] Material disponibil online la adresa: http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-andRules/Document-centre/2001/GUIDEC-General-Usage-for-International-DigitallyEnsured-Commerce-(Version-II)-01/10/2001/, consultat la 30 aprilie 2014. [8] Textul convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/electcom/06-57452_Ebook.pdf, material consultat la 30 aprilie 2014. [9] Convenţia a fost ratificată, până la 20 septembrie 2014, doar de 5 state: Congo, Republica Dominicană, Honduras, Federaţia Rusă şi Singapore; această informaţie este disponibilă online la adresa: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/electronic_commerce/2005Convention_status.html.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

43

(Directiva comerţului electronic)[1], transpusă în legislaţia din România prin Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic; Directiva nr. 1999/93/CE privind un cadru comunitar pentru semnăturile electronice[2], ale cărei prevederi se regăsesc în România în Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică. Armonizarea reglementărilor din domeniul comerţului internaţional la nivel global se realizează mai uşor prin intermediul soft law, decât prin acela al convenţiilor internaţionale. Pentru intrarea în vigoare a convenţiilor internaţionale trebuie să treacă un timp relativ îndelungat, datorită procesului birocratic la nivelul fiecărui stat care urmăreşte să facă ratificarea şi a îndeplinirii cerinţelor referitoare la numărul statelor care trebuie să ratifice o convenţie pentru a intra în vigoare. De asemenea, o convenţie internaţională este posibil să nu se bucure de o acceptare universală, datorită inflexibilităţii ei, fiecare stat dorind să facă anumite rezerve la prevederile convenţiei, care nu pot fi posibile întotdeauna, în funcţie de fiecare convenţie în parte. Atunci când este vorba de soft law, care conţine reglementări cu caracter de recomandare şi nu cu caracter imperativ, armonizarea se poate realiza mai uşor, în sensul că fiecare stat poate adopta în legislaţia sa naţională, de exemplu, o lege-model, aşa cum este, anumite reglementări din aceasta sau doar cadrul ei general, completând-o şi adaptând-o în funcţie de propriile nevoi, tradiţii, cultură[3]. Un contract de comerţ internaţional, care se încheie prin mijloace electronice, adică, de exemplu, prin telefon, fax, mail, EDI (electronic data interchange[4]), Internet, în principiu, are regimul juridic al unui contract încheiat prin mijloace tradiţionale. Problemele specifice care apar în legătură cu această modalitate de contractare sunt: delocalizarea raporturilor juridice; reglementarea raporturilor juridice; formarea

[1]

Textul Directivei nr. 2000/31/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 8 iunie 2000, privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societăţii informaţionale, în special ale comerţului electronic, pe piaţa internă (directiva privind comerţul electronic) este disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/ALL/;ELX_SESSIONID=y MPBJpPNgC89bGSrTTR6gR7wb7Ccy1GLYnT2pqNhTQx9h3Wrtp51!-1134444439?uri= CELEX:32000L0031. [2] Textul Directivei nr. 1999/93/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 3 decembrie 1999, privind un cadru comunitar pentru semnăturile electronice este disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/?uri=CELEX:31999L0093. [3] A se vedea I. CARR, op. cit., p.123. [4] Electronic data interchange (EDI) reprezintă o comunicare computer-to-computer, care se foloseşte între companii, într-un format standard, şi care, spre deosebire de Internet, are loc într-un network „închis”. Pentru detalii, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 103-104.

44

Contracte de comerţ internaţional

contractului; securizarea contractului încheiat şi executat prin mijloace electronice[1].

§1. Delocalizarea contractului electronic Delocalizarea contractului, adică faptul că un contract de comerţ internaţional este localizat în spaţiul virtual, care nu are graniţe, nu înseamnă că acesta poate fi sustras regulilor DIP. Pentru determinarea legii aplicabile şi a instanţei competente să soluţioneze litigiile în legătură cu contractul electronic, se vor folosi puncte de legătură, în mod similar cu acelea utilizate în cazul unui contract încheiat prin mijloace tradiţionale. Se poate utiliza, de exemplu, ca punct de legătură locul executării contractului[2]. Dar, de regulă, nu este necesară soluţionarea conflictelor de legi sau de jurisdicţii, deoarece în comerţul internaţional principiul autonomiei de voinţă al părţilor joacă un rol de bază; părţile aleg autoritatea competentă, care, de regulă, este o instanţă arbitrală, precum şi legea aplicabilă contractului electronic încheiat.

§2. Reglementarea raporturilor juridice în comerţul electronic În ceea ce priveşte reglementarea raporturilor juridice, aşa cum am arătat, există norme internaţionale cu caracter de soft law, care sunt norme materiale. În multe legislaţii naţionale există prevederi de drept material referitoare la comerţul electronic şi la semnătura electronică. În UE, legislaţiile statelor membre au transpus cele două directive în materie (Directiva comerţului electronic şi Directiva pentru semnăturile electronice). În materia comerţului electronic nu există norme DIP, prin urmare se recurge la normele aplicabile contractelor tradiţionale. În Directiva comerţului electronic se precizează, de altfel, în art. 1.4 că aceasta nu conţine reguli de drept internaţional privat şi nu tratează problema competenţei jurisdicţionale. Din expunerea de motive a Directivei comerţului electronic, punctele 22 şi 23, coroborate cu punctul 40 din expunerea de motive a Regulamentului (CE) Roma I şi punctul 35 din expunerea de motive a Regulamentului (CE) Roma II, reiese că serviciile societăţii informaţionale ar trebui, în principiu, să fie supuse legii statului membru în care furnizorul de servicii este stabilit[3]; altfel spus, legea aplicabilă este [1]

A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, Droit commercial international, Ed. Larcier, Bruxelles, 2013, p. 141. [2] A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 142. [3] Potrivit art. 2 lit. c) din Directiva comerţului electronic şi art. 1.4 din Legea română a comerţului electronic, furnizorul de servicii informaţionale stabilit într-un stat membru

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

45

legea statului membru pe teritoriul căruia furnizorul de servicii informaţionale este stabilit[1], ca o lege de aplicare imediată, necesară, pe care instanţa sesizată, statală sau arbitrală, trebuie să o aplice, indiferent de legea indicată de norma conflictuală sau de convenţia părţilor. CJUE a stabilit în speţa eDate Advertising c. X din 25 octombrie 2011 (C-509/09) că furnizorul unui serviciu din comerţul electronic nu trebuie să fie supus unor cerinţe mai stricte decât cele prevăzute de dreptul material aplicabil în statul membru de stabilire a furnizorului respectiv. Din art. 3 al Legii române privind comerţul electronic reiese că aplicarea legii române furnizorilor de servicii informaţionale stabiliţi pe teritoriul României are caracterul unei legi de ordine publică. În litigii de comerţ internaţional, în această materie, legea română trebuie aplicată ca o normă de aplicaţie imediată (necercetându-se norma conflictuală care ar putea fi aplicabilă[2]).

§3. Formarea contractului încheiat prin mijloace electronice[3] Contractul încheiat prin mijloace electronice este considerat un contract echivalent aceluia încheiat prin mijloace tradiţionale, de exemplu, printr-un înscris sub semnătură privată. Problemele care se pun în legătură cu un contract în formă electronică se referă la înscris şi la semnătură. Atunci când legea aplicabilă contractului stabileşte forma scrisă pentru validitatea lui, cerinţa este îndeplinită dacă înscrisul în formă electronică conţine informaţii accesibile, astfel încât să poată fi utilizate ulterior (art. 6 din UNCITRAL model law on e-commerce şi art. 9.2 din United Nations Convention on the use of electronic communications in international contracts). Conform art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) Bruxelles I[4], referitor la prorogarea de competenţă, orice comunicare UE este furnizorul care îşi are sediul „stabil pe teritoriul unui stat şi care desfăşoară efectiv o activitate economică utilizând acel sediu stabil pe teritoriul unui stat, pentru o perioadă nedeterminată; stabilirea unui furnizor de servicii într-un stat nu este determinată în mod necesar de locul în care sunt amplasate mijloacele tehnice şi tehnologice necesare furnizării serviciului”. [1] A se vedea M. BOGDAN, Concise introduction to EU Private International Law, Europa Law Publishing, Groningen, 2012, p. 160-161. [2] A se vedea şi art. 2566 C. civ. [3] A se vedea şi F. TASNEEM, Electronic Contracts and Cloud Computing, în Journal of International Commercial Law and Technology, vol. 9, nr. 2, 2014, material disponibil online la adresa: www.jiclt.com/index.php/jiclt/article/.../203, consultat la 6 septembrie 2014. [4] Textul Regulamentului (CE) nr. 44/2001 al Consiliului din 22 decembrie 2000 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (Bruxelles I) este disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/Lex UriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001R0044:ro:HTML

46

Contracte de comerţ internaţional

sub formă electronică ce permite consemnarea durabilă a convenţiei atributive de competenţă este considerată ca fiind „în scris”. Potrivit art. 7 alin. (1) din Legea română a comerţului electronic, contractele încheiate prin mijloace electronice produc toate efectele pe care legea le recunoaşte contractelor încheiate prin mijloace tradiţionale, atunci când sunt îndeplinite condiţiile cerute de lege pentru validitatea acestora; prin urmare, contractul în formă electronică este asimilat contractului tradiţional. Referitor la contractele de adeziune, încheiate printr-un simplu click pe o pictogramă, click wrap contracts, acestea sunt considerate valabil încheiate în majoritatea legislaţiilor[1]. Semnătura electronică poate fi considerată echivalentă unei semnături manuscrise? În art. 7 din UNCITRAL model law on e-commerce se precizează că semnătura electronică îndeplineşte condiţiile unei semnături dacă se foloseşte o metodă pentru identificarea persoanei căreia îi aparţine şi pentru stabilirea consimţământului exprimat de aceasta în cuprinsul înscrisului electronic şi această metodă este potrivită scopului pentru care înscrisul electronic a fost generat sau comunicat. Potrivit art. 5 alin. (1) din Directiva pentru semnăturile electronice, se consideră că semnăturile electronice avansate, care se bazează pe un certificat calificat şi care sunt create printr-un dispozitiv securizat de creare de semnături sunt asimilate semnăturilor manuscrise. Prevederile Directivei se regăsesc şi în dreptul român; art. 4 pct. 2 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, prevede că înscrisul în formă electronică reprezintă „o colecţie de date în formă electronică între care există relaţii logice şi funcţionale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificaţie inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar”; înscrisul electronic este asimilat înscrisului sub semnătură privată, dacă i s-a încorporat, ataşat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă[2], în anumite condiţii. În ceea ce priveşte proba contractului încheiat prin mijloace electronice, potrivit art. 266 C. proc. civ., înscrisul în formă electronică este admis ca probă în aceleaşi condiţii ca înscrisul pe suport de hârtie, dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege. Înscrisurile în formă electronică sunt supuse dispoziţiilor legii speciale (art. 267 C. proc. civ.), adică Legii privind semnătura electronică. În ceea ce priveşte forţa probantă a înscrisului electronic, art. 6 din Legea nr. 455/2001 prevede că, dacă el conţine o semnătură electronică şi este recunoscut de partea [1]

A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 143. A se vedea art. 4-8, art. 18 şi art. 20 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

47

căreia i se opune, are acelaşi efect ca şi înscrisul autentic. Dacă nu este recunoscut, instanţa de judecată dispune efectuarea unei expertize tehnice de specialitate. Deşi în art. 267 C. proc. civ. se face trimitere la legea specială, adică la Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică, în art. 282284 urmează precizări referitoare la înscrisurile în formă electronică, care sunt numite înscrisuri pe suport informatic. Astfel, conform art. 282, atunci când datele unui act juridic sunt redate pe un suport informatic, documentul care reproduce aceste date reprezintă instrumentul probator al actului, cu condiţia să fie inteligibil şi să prezinte garanţii suficient de serioase pentru a face deplină credinţă în privinţa conţinutului acestuia şi a identităţii persoanei de la care acesta provine. În art. 283 C. proc. civ. se instituie prezumţia de validitate a înscrierii de date pe suport informatic. Astfel, legiuitorul arată că garanţii suficient de serioase se prezumă că există în cazul în care înscrierea datelor pe suport informatic este făcută în mod sistematic şi fără lacune şi când datele înscrise sunt protejate contra alterărilor şi contrafacerilor, astfel încât integritatea documentului este deplin asigurată. O astfel de prezumţie există şi în favoarea terţilor din simplul fapt că înscrierea este efectuată de către un profesionist. În ceea ce priveşte puterea doveditoare a înscrisului în formă electronică (sau pe suport informatic), în art. 284 alin. (1) C. proc. civ. se prevede că între părţi face dovada până la proba contrară, ca orice înscris sub semnătură privată, cu condiţia ca prin lege să nu se prevadă altfel. În art. 6 al Legii 455/ 2001 privind semnătura electronică (legea specială, care are prioritate faţă de legea generală, adică faţă de Codul de procedură civilă) se prevede altfel (aşa cum deja am arătat): dacă înscrisul în formă electronică conţine o semnătură electronică şi este recunoscut de partea căreia i se opune, are acelaşi efect ca şi înscrisul autentic, între cei care l-au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile. În cazul în care suportul sau tehnologia utilizată pentru redactarea înscrisului în formă electronică nu garantează integritatea documentului, acesta poate servi, în funcţie de împrejurări, ca mijloc material de probă sau ca început de dovadă scrisă [art. 284 alin. (2) C. proc. civ.]. Potrivit art. 9 din Legea română privind comerţul electronic, momentul încheierii contractului prin mijloace electronice se consideră a fi acela în care acceptarea ofertei de a contracta a ajuns la cunoştinţa ofertantului. Prin urmare, se aplică teoria informaţiei din materia

48

Contracte de comerţ internaţional

încheierii contractelor între absenţi[1]. În cazul unui contract care, prin natura sa ori la cererea beneficiarului, impune o executare imediată a prestaţiei caracteristice, momentul încheierii lui se consideră a fi acela în care debitorul a început executarea.

§4. Securizarea contractului încheiat şi executat prin mijloace electronice Spaţiul virtual poate fi supus unor „atacuri” externe, provenind din surse variate, precum, accesarea neautorizată a informaţiei electronice de către persoane care urmăresc să obţină informaţii confidenţiale de natură comercială, industrială, în scopul de a se angaja în activităţi ilegale, precum frauda[2]. Pentru a împiedica şi sancţiona astfel de activităţi există reglementări naţionale şi internaţionale cu privire la infracţiunile informatice (cybercrime). În România, în noul Cod penal sunt incriminate infracţiunile informatice[3]. Consiliul Europei a elaborat o convenţie internaţională pentru combaterea criminalităţii informatice, Convenţia privind criminalitatea informatică de la Budapesta din 2001 (Convention on Cybercrime), în vigoare din 2004. În prezent se aplică în 42 de state, printre care şi state care nu fac parte din Consiliul Europei, dar care au participat la elaborarea convenţiei, cum este cazul USA, Japoniei, Australiei[4]. România a ratificat Convenţia în 2004[5].

Secţiunea a 2-a. Contractul de vânzare internaţională de mărfuri Vânzarea internaţională de mărfuri este cel mai frecvent întâlnit contract de comerţ internaţional şi cel mai vechi. A existat şi încă există o preocupare a statelor pentru adoptarea unor instrumente internaţionale, care să faciliteze vânzarea internaţională de mărfuri. Supunerea acestui contract unor reguli materiale uniforme este necesară [1]

Regula consacrată de Codul civil român prin norma supletivă cuprinsă în art. 1186 alin. (1) este teoria recepţiei. Pentru detalii referitoare la momentul încheierii contractului, a se vedea P. VASILESCU, op. cit., p. 301-302. [2] A se vedea I. CARR, op. cit., p. 132. [3] A se vedea, de exemplu, art. 180, art. 181, art. 208 alin. (2), art. 230 alin. (2), art. 249-252, art. 325, art. 360-366 noul C. pen. – Legea 286/2009 privind Codul penal (M. Of. nr. 510 din 24 iulie 2009), cu modificările şi completările ulterioare. [4] A se vedea materialul disponibil online la adresa: http://conventions.coe.int/ Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=185&CM=8&DF=&CL=ENG, consultat la 5 mai 2014. [5] Convenţia a fost ratificată prin Legea 64/2004 (M. Of. nr. 343 din 20 aprilie 2004).

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

49

datorită diferenţelor de regim juridic în diferite sisteme de drept[1]. Ca răspuns al acestor preocupări a fost adoptată Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la contractele de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980 (CVIM), în vigoare din 1988. La 20 septembrie 2014, Convenţia de la Viena avea 81 de state părţi[2], adică aproximativ 2/3 din comerţul mondial de mărfuri[3]. La nivelul UE există o propunere de regulament european din 2011, privind o legislaţie europeană comună în materie de vânzări[4], care are ca scop uniformizarea normelor materiale în materia contractelor de vânzare în spaţiul UE, contracte încheiate între comercianţi, precum şi între comercianţi, pe de o parte şi consumatori, pe de altă parte. Vânzarea internaţională de mărfuri este reglementată şi în legislaţiile naţionale. De asemenea, există uzanţe de comerţ internaţional care se aplică în materia vânzării. Atunci când mai multe norme sunt susceptibile de a se aplica vânzării internaţionale de mărfuri, intrând în conflict, ordinea în care se aplică este următoarea: dacă este aplicabil dreptul uniform, care conţine norme imperative, normele acestuia primează; urmează contractul, care reprezintă legea părţilor, el conţinând, de regulă, termeni codificaţi, cum sunt regulile Incoterms; uzanţele se aplică în al treilea rând; Convenţia de la Viena din 1980 are propriile reguli de aplicare. Principiile UNIDROIT şi Principiile dreptului european al contractelor (Lando) joacă un rol complementar sau confirmativ[5]. În continuare vor fi prezentate pe scurt normele materiale din Convenţia de la Viena din 1980, instrumentul internaţional de bază în vânzarea internaţională de mărfuri.

[1]

De exemplu, în dreptul francez (şi cel român) contractul de vânzare este unul consensual, iar în dreptul german este un contract real; rezultatul este că transferul dreptului de proprietate şi al riscurilor are loc în alte momente cu consecinţe importante; a se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 274. [2] Informaţie disponibilă online la adresa: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_ texts/sale_goods/1980CISG_status.html [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 273. [4] Texul propunerii de regulament este disponibil online la adresa: http://ec.europa. eujustice/contract/files/common_sales_law/regulation_sales_law_en.pdf, consultat la 16 august 2014. [5] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 274.

50

Contracte de comerţ internaţional

§1. Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la contractele de vânzare internaţională de mărfuri de la Viena din 1980 (CVIM)[1] 1.1. Domeniul de aplicare al CVIM Conform art. 1 alin. (1) din CVIM, aceasta este aplicabilă contractelor de vânzare de mărfuri între părţi care îşi au sediul în state diferite, când aceste state sunt state contractante la CVIM sau când normele de drept internaţional privat conduc la aplicarea legii unui stat contractant. De exemplu, în afacerea Machine Case din 2002[2], tribunalul arbitral constituit sub egida ICC (Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce) a aplicat CVIM, chiar dacă una dintre părţile contractante nu-şi avea sediul într-un stat contractant la CVIM, dar legea aplicabilă contractului, aleasă de către părţi, era legea unui stat contractant (legea franceză); în speţă, un asigurător american, subrogat în drepturile cumpărătorului canadian, s-a îndreptat împotriva vânzătorului italian; Canada nu era parte la CVIM la data încheierii contractului[3]. Aplicarea CVIM are un caracter opţional. Astfel, potrivit art. 6, părţile pot exclude Convenţia în tot sau în parte. Excluderea poate fi expresă sau implicită ori tacită. Dacă este exclusă, se aplică legea materială, aşa cum este indicată de legea aplicabilă contractului. De asemenea, părţile, chiar dacă nu exclud aplicarea CVIM, pot deroga de la prevederile ei, pot modifica efectele dispoziţiilor CVIM, cu excepţia regulilor de formă. Conform art. 3 CVIM, aceasta reglementează vânzările internaţionale de mărfuri, adică acele contracte de furnizare de mărfuri ce urmează a fi fabricate sau produse, cu excepţia cazului în care partea care le comandă furnizează o parte esenţială din elementele materiale necesare acestei fabricări sau produceri. Nu se aplică contractelor la care obligaţia preponderentă a părţii care furnizează mărfurile constă în furnizarea manoperei sau a altor servicii. Deci se face diferenţa între contractul de vânzare şi contractul de antrepriză. CVIM nu se aplică: contractelor încheiate pentru o folosinţă personală, familială sau casnică, contractelor având ca obiect imobile, mobile incorporale, valori mobiliare, efecte de comerţ şi monede, nave, aeronave, electricitate, contractelor privind bunuri vândute la licitaţii, [1]

Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/ english/texts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-book.pdf. [2] Datele speţei sunt disponibile online la adresa: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/ 021333i1.html#cd, consultate la 16 august 2014. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 275.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

51

de sub sechestru sau vânzărilor efectuate în orice alt mod de către autorităţile judiciare (art. 2). CVIM are lacune, în sensul că nu reglementează aspecte importante care privesc vânzarea şi anume: validitatea contractului şi a clauzelor acestuia, reprezentarea părţilor, prescripţia extinctivă, validitatea preţului, relaţiile cu terţii, transferul de proprietate, răspunderea pentru prejudiciile cauzate de mărfurile vândute, cesiunea de creanţă şi compensaţia. În aceste situaţii, conform art. 7 alin. (2) CVIM se aplică principiile generale din care CVIM se inspiră sau, în lipsa acestor principii, legea aplicabilă în temeiul normelor de drept internaţional privat ale forului[1].

1.2. Formarea contractului de vânzare conform CVIM 1.2.1. Oferta Încheierea contractului de vânzare este reglementată în art. 14-24 CVIM. O propunere de încheiere a unui contract adresată uneia sau mai multor persoane determinate constituie ofertă, dacă este suficient de precisă şi denotă voinţa autorului ei de a se angaja în caz de acceptare [art. 14 alin. (1) CVIM, similară cu art. 1188 alin. (1) C. civ.]. O propunere este suficient de precisă în cazul în care denumeşte mărfurile şi, expres sau implicit, stabileşte cantitatea şi preţul sau dă indicaţii care permit ca acestea să fie determinate. O propunere adresată unor persoane nedeterminate este considerată numai ca o invitaţie de a oferta, în afară de cazul în care persoana care a făcut propunerea nu a indicat în mod clar contrariul. O ofertă produce efecte când ajunge la destinatar; deci se aplică teoria recepţiei, cunoscută şi în dreptul român [art. 1186 alin. (1) C. civ.]. Potrivit art. 24 CVIM o ofertă este considerată că ajunge la destinatar atunci când este făcută verbal sau este predată destinatarului însuşi prin orice mijloace, la sediul sau, la adresa sa poştală sau, dacă nu are sediu sau adresă poştală, la reşedinţa sa obişnuită. Atunci când oferta este făcută verbal, proba este foarte dificil de făcut[2]. O ofertă poate fi retractată dacă retractarea ajunge la destinatar înainte sau în acelaşi timp cu oferta, chiar dacă oferta a fost calificată ca irevocabilă de către ofertant [art. 15 alin. (2) CVIM]. Revocarea ofertei. Conform art. 16 CVIM o ofertă poate fi revocată până la încheierea contractului, dacă revocarea soseşte la destinatar [1] [2]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 278-279. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 280.

52

Contracte de comerţ internaţional

înainte ca acesta să fi expediat acceptarea. Oferta devine irevocabilă dacă ea prevede, prin fixarea unui termen determinat pentru acceptare sau în alt fel, că este irevocabilă sau dacă era rezonabil pentru destinatar să considere oferta ca irevocabilă şi dacă a acţionat în consecinţă. Acceptarea ofertei. În art. 18 alin. (1) CVIM se prevede că acceptarea ofertei reprezintă declaraţia sau o altă manifestare a destinatarului care exprimă acordul său la o ofertă. Tăcerea sau inacţiunea sunt echivoce şi deci, prin ele însele, nu pot constitui acceptare. Acceptarea ofertei produce efecte în momentul în care declaraţia de acceptare ajunge la ofertant. Acceptarea nu produce efecte dacă declaraţia de acceptare nu ajunge la ofertant în termenul pe care l-a stipulat sau, în lipsa unei astfel de stipulaţii, într-un termen rezonabil, ţinând seama de împrejurările contractului şi de rapiditatea mijloacelor de comunicare folosite de ofertant. O ofertă verbală trebuie să fie acceptată imediat, cu excepţia cazului în care împrejurările indică altceva. Cu toate acestea, dacă în temeiul ofertei, al obişnuinţelor care s-au stabilit între părţi sau al uzanţelor, destinatarul ofertei poate arăta că o acceptă prin îndeplinirea unui act care se referă, de exemplu, la expedierea mărfurilor, sau la plata preţului, fără a-l comunica ofertantului, acceptarea produce efecte în momentul în care acest act este îndeplinit, în măsura în care este în termen [art. 18 alin. (2) CVIM]. Contraoferta. Pentru a fi încheiat contractul, acceptarea ofertei trebuie să fie pură şi simplă. Un răspuns care se vrea a fi acceptarea unei oferte, dar care conţine completări, limitări sau alte modificări este o respingere a ofertei şi constituie o contraofertă [art. 19 alin. (1) CVIM]. Elementele complementare sau diferite care alterează substanţial oferta şi reprezintă o contraofertă privesc preţul, plata, calitatea şi cantitatea mărfurilor, locul şi momentul predării, întinderea responsabilităţii unei părţi faţă de cealaltă sau rezolvarea litigiilor [art. 19 alin. (3) CVIM]. Dacă răspunsul conţine elemente complementare sau diferite, dar care nu alterează în mod substanţial termenii ofertei, acesta constituie o acceptare şi contractul se încheie, ţinându-se seama de modificări, cu condiţia ca ofertantul să nu conteste modificările. Dacă le contestă, trebuie să arate verbal diferenţele faţă de oferta iniţială sau să adreseze un aviz în acest scop [art. 19 alin. (2) CVIM]. De regulă, asemenea modificări privesc condiţiile generale de vânzare sau cumpărare, pe care fiecare parte urmăreşte să le impună celeilalte. Este ceea ce în literatura juridică de common law se numeşte „battle of forms”[1]. Potrivit CVIM tăcerea ofertantului după primirea [1]

Pentru detalii, a se vedea G. SAMBUGARO, Incorporation of Standard Contract Terms and the „Battle of Forms” under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG), în

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

53

condiţiilor generale ale destinatarului ofertei, permite încheierea contractului de vânzare, cu excepţia situaţiei în care în aceste condiţii generale există dispoziţii care privesc unul dintre elementele esenţiale ale contractului. În Principiile UNIDROIT se dă o altă soluţie pentru „battle of forms”: contractul va fi încheiat în baza clauzelor care, în esenţă, sunt comune părţilor (art. 2.1.22).

1.2.2. Forma contractului de vânzare internaţională de mărfuri În CVIM este consacrată libertatea de formă la încheierea contractului, deci consensualismul. Cu toate acestea, statele părţi la CVIM pot formula rezerve, în sensul că pot pretinde ca vânzarea internaţională de mărfuri să îmbrace forma scrisă. Dacă una dintre părţile contractante are sediul pe teritoriul unui stat care a formulat o asemenea rezervă, este obligatorie forma scrisă. Contractele de comerţ internaţional se încheie, de regulă, în formă scrisă, prin voinţa părţilor. Pentru orice modificare ulterioară se cere respectarea aceleiaşi forme (principiul simetriei de formă), cu excepţia situaţiei în care modificarea reiese din comportamentul uneia dintre părţi pe care se bazează cealaltă parte, aşa cum rezultă din art. 29 alin. (2) CVIM.

1.2.3. Proba Contractul de vânzare internaţională de mărfuri poate fi dovedit prin orice mijloc de probă (art. 11 CVIM).

1.2.4. Condiţiile generale contractuale Marea majoritate a operatorilor de comerţ internaţional elaborează condiţii generale contractuale. CVIM nu reglementează clauzele contractuale care nu sunt negociate între părţi şi care provin de la o singură parte, cum sunt condiţiile generale contractuale. În doctrină se apreciază că instanţa sesizată va determina dacă o parte a acceptat sau nu condiţiile generale contractuale impuse de cealaltă parte. De International Business Law Journal nr. 1/2009, p. 69-79; G. RÜHL, The battle of the forms: comparative and economic observations, în The University of Pennsylvania Journal of International Law nr. 1/2003, p. 189-224, material disponibil online la adresa: https://www.law.upenn.edu/journals/jil/articles/volume24/issue1/Ruhl24U.Pa.J.Int'lEcon. L.189(2003).pdf, consultat la 17 august 2014.

54

Contracte de comerţ internaţional

exemplu, dacă aceste condiţii apar pe verso-ul bonului de comandă semnat fără rezerve de una dintre părţi, atunci se consideră că aceasta a acceptat şi condiţiile generale impuse de cealaltă parte. Atunci când condiţiile generale ale uneia dintre părţi nu sunt comunicate pe nicio cale celeilalte părţi, acestea nu pot fi aplicate. Partea care urmăreşte aplicarea condiţiilor ei generale are obligaţia să le furnizeze celeilalte părţi sau, cel puţin, să facă o trimitere explicită la acestea[1].

1.2.5. Clauze neobişnuite (neuzuale) Este posibil ca în condiţiile generale ale uneia dintre părţi să fie incluse clauze neuzuale. În legătură cu asemenea clauze, CVIM nu conţine prevederi. Potrivit art. 2.1.20 din Principiile UNIDROIT, o clauză tip este fără efect, dacă, datorită naturii şi caracterului ei, cealaltă parte nu se aştepta în mod rezonabil ca o asemenea clauză să figureze în contract. Totuşi clauza produce efecte, dacă cealaltă parte a acceptat-o în mod expres. Pentru a se determina dacă o clauză este neobişnuită se analizează conţinutul ei, limba folosită şi modul de prezentare. Instanţa sesizată cu o asemenea problemă, se poate folosi şi de principiul bunei-credinţe în contracte[2]. Clauzele neobişnuite sunt reglementate şi în Codul civil român în art. 1203 sub denumirea de clauze neuzuale: „Clauzele standard care prevăd în folosul celui care le propune limitarea răspunderii, dreptul de a denunţa unilateral contractul, de a suspenda executarea obligaţiilor sau care prevăd în detrimentul celeilalte părţi decăderea din drepturi ori din beneficiul termenului, limitarea dreptului de a opune excepţii, restrângerea libertăţii de a contracta cu alte persoane, reînnoirea tacită a contractului, legea aplicabilă, clauze compromisorii sau prin care se derogă de la normele privitoare la competenţa instanţelor judecătoreşti nu produc efecte decât dacă sunt acceptate, în mod expres, în scris, de cealaltă parte”[3]. Spre deosebire de dispoziţiile din Principiile UNIDROIT, în Codul civil român se face o enumerare limitativă a clauzelor neuzuale, ceea ce îngustează sfera lor de aplicare[4].

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 283. Ibidem. Acest text este similar cu art. 1341 alin. (2) C. civ. italian. [4] Pentru o analiză detaliată a textului, a se vedea C. POPA, C. TĂBÎRŢĂ, Consideraţii privind reglementarea noului Cod civil asupra clauzelor neuzuale, în R.R.D.A. nr. 3/2013. [2] [3]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

55

1.2.6. Preţul În majoritatea sistemelor de drept un contract de vânzare nu este valabil încheiat dacă preţul nu este determinat sau cel puţin determinabil. Aceeaşi regulă există în dreptul român – art. 1660 alin. (2) C. civ., precum şi în CVIM. Dar CVIM nu conţine reguli referitoare la validitatea contractului; validitatea contractului se determină folosind legea aplicabilă contractului. Dacă preţul nu a fost determinat, dar contractul este valabil încheiat după legea aplicabilă acestuia, conform art. 55 CVIM se consideră că părţile s-au referit în mod tacit la preţul practicat în mod obişnuit în momentul încheierii contractului, în ramura comercială respectivă, pentru aceleaşi mărfuri vândute în împrejurări comparabile.

1.3. Efectele vânzării internaţionale de mărfuri 1.3.1. Obligaţiile vânzătorului Obligaţiile vânzătorului sunt de a livra marfa, de a transfera proprietatea şi atunci când este cazul, de a remite documentele referitoare la marfă (art. 30 CVIM). În art. 31-34 CVIM există reguli referitoare la transportul şi livrarea mărfii pentru cazurile rare[1] în care în contractul părţilor nu sunt incluse asemenea dispoziţii. Astfel, potrivit art. 31 CVIM, atunci când contractul de vânzare implică transportul mărfurilor, vânzătorul are obligaţia de a livra (preda) mărfurile primului transportator pentru a le transmite cumpărătorului. Atunci când contractul de vânzare are ca obiect un bun individual determinat sau un bun determinat prin caractere generice care trebuie prelevat dintr-o masă determinată sau care trebuie fabricat ori produs şi când, în momentul încheierii contractului, părţile ştiau că mărfurile se găseau sau trebuiau fabricate ori produse într-un loc special, vânzătorul are obligaţia de a pune la dispoziţia cumpărătorului mărfurile în acel loc. În celelalte cazuri, vânzătorul are obligaţia de a pune mărfurile la dispoziţia cumpărătorului în locul în care vânzătorul avea sediul său la momentul încheierii contractului. În cazul în care, potrivit prevederilor contractului de vânzare sau ale CVIM, vânzătorul remite mărfurile unui transportator şi mărfurile nu sunt clar identificate, prin aplicarea unui semn distinctiv, prin documentele de transport sau prin orice alte mijloace, vânzătorul trebuie să

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 284.

56

Contracte de comerţ internaţional

trimită cumpărătorului un aviz de expediţie care specifică mărfurile [art. 32 alin. (1) CVIM]. Dacă vânzătorul este obligat la transportul mărfurilor, el trebuie să încheie contractele de transport, alegând mijloacele de transport adecvate împrejurărilor şi condiţiilor obişnuite pentru un astfel de transport [art. 32 alin. (2) CVIM]. Atunci când vânzătorul nu este obligat prin contract la asigurarea mărfurilor pe timpul transportului, el trebuie să furnizeze cumpărătorului, la cererea acestuia, toate informaţiile de care dispune şi care sunt necesare pentru încheierea asigurării [art. 32 alin. (3) CVIM]. Data la care vânzătorul este obligat la livrarea (predarea) mărfurilor este, fie aceea fixată prin contract sau determinabilă prin referire la contract, fie, atunci când o perioadă de timp este fixată sau determinabilă prin contract, în orice moment în cursul acestei perioade, în afară de cazul în care, din împrejurări, nu rezultă că alegerea datei revine cumpărătorului. În toate celelalte cazuri, vânzătorul este obligat la predare într-un termen rezonabil, calculat de la data încheierii contractului (art. 33 CVIM). Potrivit art. 34 CVIM, în situaţia în care vânzătorul este obligat să remită documentele care se referă la mărfuri, el trebuie să execute această obligaţie la momentul, în locul şi în forma prevăzute în contract. În cazul în care remite documentele anticipat, vânzătorul păstrează, până în momentul prevăzut pentru remitere, dreptul de a remedia orice defect de conformitate a documentelor, cu condiţia ca exerciţiul acestui drept să nu cauzeze cumpărătorului inconveniente sau cheltuieli nerezonabile. De regulă, dispoziţiile art. 31-34 CVIM nu sunt folosite în contractele de vânzare internaţională de mărfuri, părţile utilizând termeni de vânzare standard, cunoscuţi ca Incoterms.

1.3.2. Regulile Incoterms (International Commercial Terms) În contractele de vânzare internaţională se folosesc în mod frecvent abrevieri, care reprezintă termenii de vânzare, ce definesc obligaţiile vânzătorului şi ale cumpărătorului. Aceşti termeni sunt rezultatul unei practici cutumiare. Pentru a se asigura o interpretare unitară a lor, ICC i-a standardizat pentru prima oară în 1936 sub denumirea de Incoterms. Varianta din 1936 a fost revizuită periodic pentru a se asigura adaptarea la noile moduri de transport şi practici comerciale,

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

57

cum este transmiterea electronică a documentelor de transport, ultima versiune fiind din 2010[1]. Incoterms permit părţilor contractante, prin inserarea unor litere sau a unor expresii scurte, la care se adaugă un loc, să cunoască imediat obligaţiile lor cu privire la: încărcarea şi descărcarea mărfurilor, îndeplinirea formalităţilor de import/export, a formalităţilor vamale, încheierea contractului de transport şi prezentarea documentelor de transport, asigurarea legată de transport, locul de livrare, transferul riscurilor. Incoterms nu reglementează transferul proprietăţii mărfii vândute şi nici legea aplicabilă ori instanţa competentă să soluţioneze litigiile[2]. Cu toate acestea, utilizarea regulilor Incoterms influenţează aspectele legate de locul de livrare a mărfii, precum şi cele cu privire la plata preţului, mai ales atunci când plata se face printr-un credit documentar, conform regulilor uniforme stabilite de ICC[3]. De exemplu, în cauza Electrosteel Europe c. Edil Centro din 9 iunie 2011 (C-87/10), CJUE a stabilit că pentru a verifica dacă locul de livrare este determinat „în temeiul contractului”, instanţa naţională sesizată trebuie să ia în considerare toţi termenii şi toate clauzele relevante din respectivul contract, inclusiv, dacă este cazul, termenii şi clauzele în general recunoscute şi consacrate de uzanţele comerţului internaţional, precum Incoterms, elaborate de ICC. Există şi reguli Incoterms elaborate în USA, în Uniform Commercial Code, de aceea, părţile, atunci când le folosesc, trebuie să specifice la care reguli Incoterms se referă. Mult mai folosite în comerţul internaţional sunt regulile Incoterms elaborate de ICC. Ultima versiune a regulilor Incoterms este îmbunătăţită, ţinându-se seama de schimbările la nivel mondial, mai ales din punct de vedere logistic. A fost adăugată posibilitatea înlocuirii documentelor pe hârtie cu documente pe suport electronic; de asemenea, a fost introdus controlul numit „security clearances”, o practică determinată de terorismul internaţional, ce constă în verificarea mărfii pentru a se asigura că acesta nu reprezintă o ameninţare cu privire la viaţă sau proprietate[4]. Există două categorii de reguli Incoterms: o categorie care se aplică tuturor mijloacelor de transport, fără distincţie şi a doua categorie, care se aplică numai transportului maritim. Alegerea regulii Incoterm este foarte importantă pentru operatorii de comerţ internaţional. [1]

A se vedea I. CARR, op. cit., p. 6. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 285. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 285. [4] A se vedea I. CARR, op. cit., p. 7; C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 285. [2]

58

Contracte de comerţ internaţional

Regulile Incoterms 2010 aplicabile tuturor mijloacelor de transport sunt: – EXW – EX WORKS (... named place of delivery). Este cea mai convenabilă regulă pentru vânzător; într-un contract de vânzare ex works singura responsabilitate a vânzătorului este să pună la dispoziţia cumpărătorului mărfurile, de regulă, la locul unde acestea se află, de exemplu, la fabrica vânzătorului; vânzătorul se poate obliga să ambaleze marfa, pe cheltuiala cumpărătorului; cumpărătorul este obligat la toate costurile şi riscurile transportului de la vânzător la destinaţie[1]. Deşi această regulă pare foarte simplă pentru vânzător, este posibil să nu fie potrivită pentru complexitatea actuală a operaţiunilor de comerţ internaţional[2]; de exemplu, vânzătorul are, frecvent, obligaţia de a respecta reglementările referitoare la export, cum este cazul, în UE, a obligaţiei de a furniza autorităţilor vamale declaraţii sumare de intrare şi ieşire electronice pentru mărfurile care intră sau ies de pe teritoriul vamal al UE, în scopul de a permite acestora să efectueze în mod informatizat analizele de risc necesare, pe baza informaţiilor incluse în respectivele declaraţii şi înainte ca mărfurile să intre sau să iasă de pe teritoriul vamal comunitar[3]. Prin urmare, este necesar ca vânzătorul să coopereze cu cumpărătorul, chiar dacă regula Incoterm utilizată nu-l obligă la asta. – FCA – FREE CARRIER (... named place of delivery). Vânzătorul livrează mărfurile, pregătite pentru export, unui transportator ales de către cumpărător. Vânzătorul încarcă mărfurile, în cazul în care transportatorul le preia de la locul unde acestea se află, de exemplu de la fabrica vânzătorului. De la acel punct, cumpărătorul suportă toate costurile şi riscurile deplasării mărfurilor până la destinaţie[4]. – CPT – CARRIAGE PAID TO (... named place of destination). Vânzătorul plăteşte pentru deplasarea mărfurilor până la destinaţie, în condiţii uzuale şi pe calea uzuală de transport. Din momentul în care mărfurile sunt transmise primului transportator, cumpărătorul suportă riscurile referitoare la pierderi sau prejudicii[5]. – CIP – CARRIAGE AND INSURANCE PAID TO (... named place of destination). Vânzătorul plăteşte pentru deplasarea mărfurilor până la destinaţie şi încheie pe cheltuiala lui contractul de asigurare al [1]

A se vedea I. CARR, op. cit., p. 51 şi urm. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 286. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 286; de asemenea, dispoziţiile Regulamentului (UE) nr. 273/2009 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului (CEE) nr. 2913/92 de instituire a Codului Vamal Comunitar şi de derogare de la unele dispoziţii ale Regulamentului (CEE) nr. 2454/93. [4] A se vedea I. CARR, op. cit., p. 51 şi 56. [5] Idem, p. 53 şi 57. [2] [3]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

59

mărfurilor. Din momentul în care mărfurile sunt transmise primului transportator, cumpărătorul suportă riscurile referitoare la pierderi sau prejudicii[1]. – DAT – DELIVERED AT TERMINAL (... named terminal at port or place of destination). Se consideră că vânzătorul a livrat mărfurile atunci când, după ce au fost descărcate din mijlocul de transport la destinaţie, le pune la dispoziţia cumpărătorului într-un anumit terminal, un anumit port sau loc de destinaţie, indicat de cumpărător. Prin „terminal” se înţelege orice loc, închis sau nu, cum ar fi un chei, un depozit, un parc de containere sau un alt asemenea loc. Vânzătorul suportă toate riscurile pe care le implică transportul şi descărcarea mărfurilor la locul de destinaţie indicat de cumpărător[2]. – DAP – DELIVERED AT PLACE (... named place of destination). Se consideră că vânzătorul a livrat mărfurile atunci când mărfurile sunt puse la dispoziţia cumpărătorului în mijlocul de transport care le-a adus la destinaţie, gata pentru descărcare la locul de destinaţie indicat de cumpărător. Vânzătorul suportă toate riscurile pe care le implică transportul mărfurilor la locul de destinaţie indicat de cumpărător[3]. – DDP – DELIVERED DUTY PAID (... named place). Vânzătorul livrează mărfurile cumpărătorului la destinaţie, gata pentru import şi pentru descărcare. Vânzătorul suportă toate costurile şi riscurile deplasării mărfurilor la destinaţie, inclusiv plata taxelor vamale[4]. Regulile Incoterms 2010 aplicabile numai transportului maritim sunt: – FAS – FREE ALONGSIDE SHIP (... named port of shipment). Vânzătorul livrează mărfurile în portul de origine, indicat de cumpărător, de exemplu pe chei, de unde va fi încărcată marfa. Din acel punct, cumpărătorul preia toate costurile şi riscurile de pierdere sau prejudiciere a mărfurilor[5]. – FOB – FREE ON BOARD (... named port of shipment). Vânzătorul livrează mărfurile la bordul navei, gata pentru export. Din acel punct, cumpărătorul preia toate costurile şi riscurile de pierdere sau prejudiciere a mărfurilor[6]. – CFR – COST AND FREIGHT (... named port of destination). Vânzătorul pregăteşte mărfurile pentru export şi plăteşte toate costu-

[1]

Idem, p. 53 şi 57. Idem, p. 54 şi 57. [3] Idem, p. 54 şi 57. [4] Idem, p. 55 şi 57. [5] Idem, p. 44-45. [6] Idem, p. 45-47. [2]

60

Contracte de comerţ internaţional

rile deplasării mărfurilor la portul de destinaţie. Cumpărătorul suportă toate riscurile de pierdere sau prejudiciere a mărfurilor[1]. – CIF – COST INSURANCE AND FREIGHT (... named port of destination). Vânzătorul pregăteşte mărfurile pentru export şi plăteşte toate costurile deplasării mărfurilor la portul de destinaţie. De asemenea, vânzătorul plăteşte pentru contractul de asigurare al mărfurilor. Cumpărătorul suportă toate riscurile de pierdere sau prejudiciere a mărfurilor[2]. Alegerea regulii Incoterm adecvate nu este atât de simplă cum pare la prima vedere[3].

1.3.3. Transferul riscurilor În CVIM transferul riscurilor are loc în momentul în care mărfurile sunt livrate (predate) cumpărătorului (art. 69). Aceeaşi prevedere există şi în dreptul român; potrivit art. 1274 C. civ., în contractele translative de proprietate, cât timp bunul nu este predat, riscul contractului rămâne în sarcina debitorului obligaţiei de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată dobânditorului. În cazul pieirii fortuite a bunului, debitorul obligaţiei de predare pierde dreptul la contraprestaţie, iar dacă a primit-o, este obligat să o restituie. Cu toate acestea, creditorul pus în întârziere preia riscul pieirii fortuite a bunului. El nu se poate libera chiar dacă ar dovedi că bunul ar fi pierit şi dacă obligaţia de predare ar fi fost executată la timp. Conform art. 67 CVIM, atunci când livrarea mărfii implică un transport, transferul riscurilor are loc în momentul în care vânzătorul încredinţează marfa primului transportator pentru a o transmite cumpărătorului, în conformitate cu contractul de vânzare. Riscurile nu sunt transferate cumpărătorului cât timp mărfurile nu au fost identificate, prin aplicarea unui semn distinctiv pe mărfuri prin documentele de transport, printr-un aviz dat cumpărătorului sau prin orice alt mijloc [art. 67 alin. (2) CVIM]. Prin art. 68 CVIM este reglementat transferul de riscuri atunci când vânzarea are loc în cursul transportului; transferul are loc, în acest caz, la data încheierii contractului. Dacă în momentul încheierii contractului de vânzare, vânzătorul ştia sau ar fi trebuit să ştie că mărfurile au pierit sau erau deteriorate şi nu l-a informat pe cumpărător, pierderea sau deteriorarea este în sarcina vânzătorului. Transferul riscurilor nu îl împiedică pe cumpărător să acţioneze împotriva vânzăto[1]

Idem, p. 52 şi 56. Idem, p. 53 şi 57. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 287. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

61

rului, dacă acesta se face vinovat de o încălcare esenţială a contractului (art. 70 CVIM).

1.3.4. Vânzarea cu rezerva proprietăţii Clauza de rezervă a proprietăţii este reglementată de legea aplicabilă contractului de vânzare sau de lex concursus[1], în cazul în care cumpărătorul falimentează şi nu a plătit, încă, marfa livrată[2]. Această clauză are ca scop protecţia vânzătorului. În dreptul român, potrivit art. 1684 C. civ. „Stipulaţia prin care vânzătorul îşi rezervă proprietatea bunului până la plata integrală a preţului este valabilă chiar dacă bunul a fost predat. Această stipulaţie nu poate fi însă opusă terţilor decât după îndeplinirea formalităţilor de publicitate cerute de lege, după natura bunului”.

1.3.5. Conformitatea mărfurilor Vânzătorul trebuie să predea mărfurile conforme cu prevederile contractuale; acestea nu trebuie să aibă vicii. În CVIM există o concepţie monistă referitoare la conformitate: nu se face distincţie între conformitate şi vicii ascunse. Potrivit art. 35 alin. (2) CVIM, mărfurile sunt conforme dacă: – sunt adecvate întrebuinţărilor la care servesc în mod obişnuit mărfuri de acelaşi tip; – sunt adecvate oricărei întrebuinţări speciale care a fost adusă, expres sau tacit, la cunoştinţa vânzătorului, în momentul încheierii contractului, cu excepţia situaţiei în care, rezultă din împrejurări că au fost lăsate de către cumpărător la competenţa ori aprecierea vânzătorului sau că era rezonabil din partea lui să o facă; – posedă calităţile unei mărfi pe care vânzătorul a prezentat-o cumpărătorului ca eşantion sau model; – sunt ambalate în modul obişnuit pentru mărfurile de acelaşi tip sau, în lipsa unui mod obişnuit, într-o manieră adecvată pentru a le conserva şi proteja. [1]

Prin lex concursus se înţelege legea statului pe al cărui teritoriu este deschisă procedura de insolvenţă. Potrivit art. 4 din Regulamentul (UE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvenţă, această normă conflictuală se aplică atât pentru procedura principală, cât şi pentru procedurile locale; lex concursus determină toate efectele procedurii de insolvenţă, atât cele de natură procedurală, cât şi pe cele materiale, asupra persoanelor şi raporturilor juridice respective. Lex concursus reglementează toate condiţiile privind deschiderea, desfăşurarea şi închiderea procedurii de insolvenţă. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 287.

62

Contracte de comerţ internaţional

Vânzătorul nu este răspunzător de o lipsă de conformitate pe care cumpărătorul o cunoştea sau nu o putea ignora în momentul încheierii contractului. Cu toate acestea, dacă vânzătorul cunoştea viciul şi a ignorat amploarea acestuia, natura sau consecinţele lui, poate fi răspunzător[1]. Vânzătorul este răspunzător de orice lipsă de conformitate care exista în momentul transmiterii riscurilor către cumpărător, chiar dacă această lipsă nu apare decât ulterior [art. 36 alin. (1) CVIM]. Denunţarea lipsei de conformitate, a defectului, trebuie făcută întrun termen rezonabil, care curge de la data când cumpărătorul l-a constatat sau ar fi trebuit să-l constate, precizând vânzătorului natura defectului. În toate cazurile, cumpărătorul este decăzut din dreptul de a se prevala de o lipsă de conformitate, dacă nu o denunţă cel mai târziu într-un termen de 2 ani, calculat de la data la care mărfurile i-au fost remise în mod efectiv, exceptând cazul în care acest termen ar fi incompatibil cu durata unei garanţii contractuale [art. 39 alin. (2) CVIM]. Vânzătorul nu se poate prevala de împrejurarea că cealaltă parte nu a examinat mărfurile sau nu a denunţat lipsa de conformitate, dacă defectul se referă la fapte pe care le cunoştea sau pe care nu putea să le ignore şi pe care nu le-a arătat cumpărătorului (art. 40 CVIM). Termenul de denunţare a lipsei de conformitate este diferit de termenul de prescripţie.

1.3.6. Vânzătorul trebuie să predea mărfurile libere de orice drept sau pretenţie a unui terţ Este vorba despre ceea ce în dreptul român se numeşte garanţia pentru evicţiune. Cumpărătorul poate accepta, însă, să preia mărfurile în starea în care se află, chiar dacă un terţ are un drept sau o pretenţie asupra lor (art. 41 CVIM). În cazul în care dreptul sau pretenţia terţului este întemeiată pe proprietatea industrială sau pe un alt tip de proprietate intelectuală, vânzătorul, pentru a răspunde, trebuie să cunoască dreptul sau pretenţia sau să nu le fi putut ignora în momentul încheierii contractului, cu condiţia ca acestea să fie fondate pe proprietatea industrială sau alt tip de proprietate intelectuală, acordate de legea statului unde mărfurile trebuie să fie revândute sau utilizate (dacă părţile au convenit astfel) sau de legea statului în care cumpărătorul îşi are sediul [art. 42 alin. (1) CVIM]. [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 288.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

63

Vânzătorul nu are obligaţia de a preda mărfurile libere de orice drept sau pretenţie a unui terţ izvorâte din proprietatea industrială sau intelectuală, dacă, în momentul încheierii contractului, cumpărătorul cunoştea sau nu putea să ignore existenţa dreptului sau a pretenţiei sau, în cazul în care, dreptul sau pretenţia terţului rezulta din faptul vânzătorului de a se fi conformat planurilor tehnice, desenelor, formulelor sau altor specificaţii analoage furnizate de cumpărător [art. 42 alin. (2) CVIM]. Cumpărătorul pierde dreptul de a se îndrepta împotriva vânzătorului, dacă nu denunţă acestuia pretenţia terţului într-un termen rezonabil, calculat din momentul în care a cunoscut-o sau ar fi trebuit s-o cunoască, cu excepţia situaţiei în care vânzătorul cunoştea pretenţia terţului şi natura acesteia [art. 43 alin. (2) CVIM). În caz de nedenunţare scuzabilă a dreptului sau pretenţiei terţului, cumpărătorul poate reduce preţul sau poate solicita despăgubiri, mai puţin câştigul nerealizat (art. 44 CVIM).

1.3.7. Obligaţiile cumpărătorului Cumpărătorul este obligat să preia marfa şi să plătească preţul. Potrivit art. 60 CVIM cumpărătorul trebuie să îndeplinească orice act care se poate aştepta în mod rezonabil din partea lui pentru a permite vânzătorului să efectueze predarea şi să preia efectiv marfa. Se impune, deci, colaborarea cumpărătorului cu vânzătorul pentru a permite acestuia din urmă să-şi îndeplinească obligaţia de predare[1]. Când cumpărătorul nu preia marfa, el suportă riscul pieirii sau deteriorării acesteia, deoarece transferul riscurilor operează de la data la care vânzătorul pune marfa la dispoziţia sa (art. 69 CVIM). Cumpărătorul are obligaţia fundamentală de a verifica marfa, în cel mai scurt termen posibil, în funcţie de circumstanţe [art. 38 alin. (1) CVIM]. Această verificare este făcută de multe ori înainte de plecarea mărfii, pentru a împiedica transportul unei mărfi neconforme, care trebuie apoi returnată vânzătorului. Cumpărătorul trebuie să notifice vânzătorului orice lipsă de conformitate constatată, într-un termen rezonabil (art. 39 CVIM). Cumpărătorul este obligat să plătească preţul, care este portabil, adică se face la locul unde este situat sediul vânzătorului sau, dacă plata trebuie făcută contra remiterii mărfurilor sau documentelor, la locul acestei remiteri [art. 57 alin. (1) lit. (b) CVIM]. În dreptul român, cumpărătorul trebuie să plătească preţul la locul în care bunul se afla [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 290.

64

Contracte de comerţ internaţional

în momentul încheierii contractului şi de îndată ce proprietatea este transmisă. Dacă la data încheierii contractului bunurile se află în tranzit, în lipsa unei stipulaţii contrare, plata preţului se face la locul care rezultă din uzanţe sau, în lipsa acestora, la locul destinaţiei (art. 1720 C. civ.). Cumpărătorul trebuie să plătească preţul la data stabilită prin contract sau care rezultă din contract, fără a fi necesară nicio cerere sau altă formalitate din partea vânzătorului (art. 59 CVIM).

1.3.8. Neexecutarea contractului CVIM prevede mijloacele de care dispune vânzătorul (art. 61-65 CVIM), mijloacele de care dispune cumpărătorul (art. 45-52 CVIM) şi dispoziţiile comune referitoare la neexecutarea contractului (art. 71-88 CVIM). În principal, există cinci mecanisme care permit organizarea drepturilor şi obligaţiilor părţilor în caz de neexecutare a contractului: excepţia de neexecutare, executarea în natură, rezoluţiunea, despăgubiri şi reducerea preţului[1]. Excepţia de neexecutare. Potrivit art. 58 CVIM vânzătorul nu este obligat să livreze marfa atât timp cât cumpărătorul nu plăteşte preţul, şi cumpărătorul nu trebuie să plătească preţul atât timp cât marfa nu i-a fost pusă la dispoziţie. Pentru a se evita acest cerc vicios se foloseşte creditul documentar[2]. Creditul documentar este operaţiunea la care participă cumpărătorul (importatorul), care dă ordin unei bănci (banca emitentă sau ordonatoare) să-l plătească pe vânzător (exportatorul, beneficiarul), prin intermediul unei alte bănci (banca corespondentă sau confirmatoare), în baza anumitor documente care dovedesc expedierea mărfii. O parte contractantă poate să amâne executarea obligaţiilor sale când rezultă, după încheierea contractului, că cealaltă parte nu va executa o parte esenţială a obligaţiilor sale [art. 71 alin. (1) CVIM]. Sancţiunea pentru neexecutarea anticipată este o inovaţie a CVIM. Potrivit art. 25 CVIM „O contravenţie la contract săvârşită de una din părţi este esenţială când ea cauzează celeilalte părţi un prejudiciu prin care o privează în mod substanţial de ceea ce aceasta era în drept să aştepte de la contract, în afară de cazul în care partea în culpă nu a prevăzut un astfel de rezultat, iar o persoană rezonabilă, cu aceeaşi pregătire şi aflată în aceeaşi situaţie, nu l-ar fi prevăzut nici ea”.

[1] [2]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 291. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 291.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

65

Executarea în natură. Executarea în natură nu poate fi cerută decât dacă lex fori o permite. Astfel, potrivit art. 28 CVIM „Dacă, în conformitate cu dispoziţiile prezentei convenţii, o parte are dreptul să ceară celeilalte părţi executarea unei obligaţii, un tribunal nu este ţinut să dispună executarea în natură decât dacă o face în temeiul propriului său drept pentru contracte de vânzare asemănătoare, necârmuite de prezenta convenţie”. În dreptul român, potrivit art. 1527 alin. (1) C. civ. „Creditorul poate cere întotdeauna ca debitorul să fie constrâns să execute obligaţia în natură, cu excepţia cazului în care o asemenea executare este imposibilă”. Rezoluţiunea contractului. O singură contravenţie esenţială la obligaţiile contractuale poate antrena rezoluţiunea contractului. Rezoluţiunea se face prin declaraţie unilaterală de către partea care a suferit contravenţia. Nu este nevoie de vreo autorizare pentru aceasta, din partea unei instanţe statale sau arbitrale[1]. În CVIM sunt definite detaliat contravenţiile care pot conduce la rezoluţiune, în scopul de a evita litigiile. Rezoluţiunea poate interveni şi în mod anticipat, dacă este clar că va interveni o contravenţie la contract (art. 72 CVIM). Rezoluţiunea trebuie notificată celeilalte părţi într-un termen rezonabil. Ea poate fi totală sau parţială. Despăgubiri. Art. 74 CVIM prevede că despăgubirile includ nu numai pierderea suferită, ci şi câştigul nerealizat de cealaltă parte din cauza contravenţiei la contract. Aceste daune-interese nu pot fi superioare pierderii suferite şi câştigului nerealizat pe care partea în culpă le-a prevăzut sau ar fi trebuit să le prevadă în momentul încheierii contractului, în considerarea faptelor de care avea cunoştinţă sau ar fi trebuit să aibă cunoştinţă ca fiind consecinţele posibile ale contravenţiei la contract. Reducerea preţului. Art. 50 CVIM permite cumpărătorului să reducă preţul, proporţional cu diferenţa între valoarea pe care mărfurile efectiv predate o aveau în momentul predării şi valoarea pe care mărfurile conforme ar fi avut-o în acest moment. Cumpărătorul trebuie să aibă în vedere deci, data livrării mărfii. Reducerea preţului nu poate interveni dacă vânzătorul repară orice deficienţă a îndeplinirii obligaţiilor sale sau dacă cumpărătorul refuză să accepte executarea de către vânzător. Exonerarea de răspundere. În CVIM sunt prevăzute două tipuri de exonerare de răspundere. Primul se referă la exonerarea debitorului atunci când neexecutarea se datorează unei piedici independente de voinţa sa şi pe care, nu putea, în mod rezonabil să o ia în considerare la momentul încheierii contractului, să o prevină ori să o depăşească [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 292.

66

Contracte de comerţ internaţional

sau să prevină ori să-i depăşească consecinţele (art. 79). Acest tip de exonerare de răspundere se situează între forţa majoră şi impreviziune. Al doilea tip de exonerare este prevăzut în art. 80 CVIM, care permite exonerarea de răspundere a debitorului atunci când neexecutarea este datorată creditorului.

§2. Prescripţia în materie de vânzare internaţională de mărfuri Prescripţia nu este reglementată de CVIM. În materia vânzării internaţionale de mărfuri, există reglementări cu privire la prescripţia extinctivă în Convenţia de la New York din 1974 şi Protocolul de modificare a acesteia din 1980, care prevede un termen de prescripţie de 4 ani[1]. Termenul curge de la data la care dreptul la acţiune poate fi exercitat (art. 8 şi art. 9). Convenţia de la New York este aplicabilă în 29 de state[2], dintre care numai câteva state membre UE. De altfel, Convenţia are un caracter supletiv, în sensul că prevederile acesteia nu se aplică dacă părţile i-au exclus în mod expres aplicarea, prin inserarea unei clauze contractuale în contractul lor de vânzare internaţională de mărfuri[3]. Dacă nu este aplicabilă Convenţia de la New York, reglementarea prescripţiei extinctive se face în funcţie de prevederile existente în lex contractus (legea aplicabilă contractului de vânzare). De exemplu, dacă părţile aleg ca lege aplicabilă contractului legea română, prescripţia dreptului la acţiune va fi reglementată de prevederile Codului civil român. Dacă părţile aleg Principiile UNIDROIT ca lex contractus, termenul de prescripţie va fi de 3 ani, care curge de la data la care creditorul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască faptele care îi permit să exercite dreptul la acţiune. În continuare este prevăzut şi un termen maximal de 10 ani, care curge din momentul în care dreptul la acţiune poate fi exercitat, independent de cunoştinţa creditorului (art. 10.2 din Principiile UNIDROIT).

[1]

România este parte la această Convenţie, la care a aderat prin Legea nr. 24/1992 pentru aderarea României la Convenţia asupra prescripţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri, încheiată la New York la 14 iunie 1974, şi la Protocolul de modificare a Convenţiei, încheiat la Viena la 11 aprilie 1980 (M. Of. nr. 46 din 20 martie 1992). [2] A se vedea documentul UNCITRAL cu privire la statele – părţi la Convenţie, disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/ 1974Convention_status.html, consultat la 15 septembrie 2014. [3] A se vedea I. MACOVEI, Dreptul comerţului internaţional, vol. II, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 28; D.-AL. SITARU, Contractul de vânzare comercială internaţională, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, Dreptul comerţului international. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p. 153.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

67

Secţiunea a 3-a. Contractele de comercializare Întreprinderea poate alege să comercializeze ea însăşi produsele şi serviciile sau poate recurge la un intermediar – persoană juridică (întreprindere) sau persoană fizică – care cunoaşte mai bine piaţa locală. Dacă intermediarul este independent şi acţionează în nume propriu el va încheia cu întreprinderea străină un contract de distribuţie, care poate lua diverse forme, din care pot fi enumerate: franciza, distribuţia selectivă, distribuţia exclusivă. Dacă intermediarul este independent, dar nu acţionează în nume propriu, ci în numele întreprinderii pe care o reprezintă, el va fi numit cu termenul general de agent (şi va fi considerat parte slabă în raport cu întreprinderea pe care o reprezintă). Atunci când întreprinderea prestează servicii sau încheie contracte complexe sau participă la licitaţii pentru achiziţii publice ea poate apela la o persoană calificată, fizică sau juridică, care să faciliteze negocierea şi încheierea contractului prin îndeplinirea unor formalităţi, punând la dispoziţie clientului, mai ales, consultanţă[1]. În ultimii ani, întreprinderea utilizează, frecvent, practica externalizării unei părţi din funcţiile sale, mai ales, în scopul reducerii costurilor. Externalizarea are loc prin încheierea contractelor de externalizare (outsourcing). În continuare, vor fi analizate, pe scurt, câteva contracte de comercializare: contractul de distribuţie, contractul de agenţie, contractul de franciză, contractul offshore outsourcing şi contractul cloud computing.

§1. Contractul de distribuţie Contractul de distribuţie, alături de contractul de agenţie şi de franciză constituie principalele forme ale distribuţiei moderne. Contractul de distribuţie este o creaţie a practicii comerciale[2]. Acesta este un contract de drept privat. Contractul de distribuţie este analizat în literatura juridică română şi sub denumirea de contract de concesiune[3]. Într-o altă accepţiune, contractul de concesiune este un contract de stat[4], de drept public [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 295-296. A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 341. [3] A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 50 şi urm.; O. CĂPĂŢÂNĂ, B. ŞTEFĂNESCU, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. II, Partea specială, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987, p. 232 şi urm. [4] A se vedea şi D.-AL. SITARU, op. cit., p. 331. Contractul de stat reprezintă acordul care leagă statul cu o întreprindere privată străină. Fiecare parte contractantă are un [2]

68

Contracte de comerţ internaţional

(de regulă, de drept administrativ)[1] încheiat între un stat (guvern), care este concedentul, şi o întreprindere privată – concesionarul – prin care guvernul transferă întreprinderii dreptul de a exploata anumite resurse (cum ar fi petrolul, gazele naturale etc.) sau de a produce bunuri sau servicii, în statul de primire, pentru o perioadă de timp limitată, dar, de regulă, îndelungată[2]. În ultimii ani, datorită disfuncţionalităţilor întâlnite în contractele de concesiune în comerţul internaţional, se preferă utilizarea de Production Sharing Agreements sau de contracte de servicii (Risk Service Contracts)[3]. Datorită particularităţilor acestor contracte, specifice, mai ales, exploatării resurselor naturale, nu vor fi analizate în lucrarea de faţă.

scop diferit: statul, care este, de regulă, în curs de dezvoltare, acţionează în interes general, urmărind să asigure dezvoltarea propriei ţări, fără a avea resurse umane sau tehnice necesare acestei dezvoltări; întreprinderea străină urmăreşte realizarea de profit. Asemenea contracte sunt încheiate, de regulă, pentru exploatarea resurselor naturale din statul de primire, pentru construcţia de infrastructuri de care statul are nevoie. Contractele sunt complexe şi pe termen lung. [1] Pentru detalii, a se vedea K. TALUS, S. LOOPER, S. OTILLAR, Lex Petrolea and the internationalization of petroleum agreements: focus on Host Government Contracts, în Journal of World Energy Law and Business, vol. 5, nr. 3, 2012, p. 182-183. [2] A se vedea N. MIRANDA, Concession Agreements: From Private Contract to Public Policy, în The Yale Law Journal, vol. 117, nr. 3, 2007, p. 512, material disponibil online la adresa: http://www.yalelawjournal.org/note/concession-agreementsfrom-private-contract-to-public-policy, consultat la 1 august 2014; M.E. DICKSTEIN, Revitalizing the International Law Governing Concession Agreements, în Berkeley Journal of International Law, vol. 6, nr. 1/1988, p. 54, material disponibil online la adresa: http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1077&context=bjil, consultat la 2 septembrie 2014. [3] Production Sharing Agreement este un contract încheiat între unul sau mai mulţi investitori străini şi un guvern, prin care investitorii sunt angajaţi de guvern să extragă resursele minerale, dar guvernul rămâne proprietarul resurselor; investitorii administrează afacerea pe cheltuiala şi riscul lor, împărţind cu guvernul producţia, potrivit prevederilor contractuale. A se vedea Production Sharing Agreements, Twenty-Fourth Meeting of the IMF Committee on Balance of Payments Statistics Moscow, Russia, October 24–26, 2011, material disponibil online la adresa: https://www.imf.org/external/pubs/ft/bop/2011/11-17.pdf, consultat la 11 septembrie 2014. Un Risk Service Contract este un contract pe termen lung încheiat între un investitor străin (de exemplu, o companie internaţională de exploatare a petrolului) şi un guvern, prin care investitorul exploatează resurse naturale din statul de primire, în numele guvernului cu care a încheiat contractul, în schimbul unei plăţi fixe, predeterminate; de regulă, guvernul nu pierde controlul asupra exploatării resurselor. A se vedea ABBAS GHANDI, C.-Y. CYNTHIA LIN, Oil and Gas Service Contracts around the World: a Review, Institute of Transportation Studies, University of California, Davis, Research Report UCD-ITS-RR-13-19, martie 2014, material disponibil online la adresa: http://www.its.ucdavis.edu/research/ publications/publication-detail/?pub_id=1968, consultat la 1 septembrie 2014.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

69

1.1. Izvoarele contractului de distribuţie În materia distribuţiei, în sensul ei strict, nu există convenţii internaţionale. UNIDROIT a publicat în 2002 Legea tip cu privire la divulgarea informaţiilor în materie de franciză[1], care este limitată, însă, la faza precontractuală. Regulamentul (CE) Roma I stabileşte legea aplicabilă contractelor de franciză şi de distribuţie [art. 4 lit. e) şi f)], în cazul în care părţile nu au ales legea aplicabilă. Există şi instrumente care fac parte din soft law, în această materie, cum sunt modelele de contracte ale ICC în materia contractului de distribuţie (Distributorship Contract), a contractului de agenţie (Commercial Agency Contract), a contractului de franciză internaţională (International Franchising Contract). Aceste modele trimit la Principiile UNIDROIT pentru interpretare şi completare[2]. În UE, acordurilor cu privire la distribuţie, le este aplicabil Regulamentul (UE) nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate[3]; prin „acord vertical” se înţelege un acord sau practică concertată convenite între două sau mai multe întreprinderi care acţionează fiecare, în sensul acordului sau al practicii concertate, la niveluri diferite ale procesului de producţie şi de distribuţie, şi care se referă la condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite bunuri sau servicii. Acest regulament se aplică tuturor acordurilor de distribuţie până în 2022, dată la care expiră.

1.2. Definiţia şi caracteristicile contractului de distribuţie Contractul de distribuţie în comerţul internaţional este contractul încheiat pe termen lung între o parte numită producător sau furnizor (supplier), care se obligă să livreze celeilalte părţi, numită distribuitor (distributor), anumite cantităţi de marfă, pe care distribuitorul să le revândă propriilor clienţi, folosindu-se de marca producătorului, pe o piaţă determinată prin contract, în schimbul unei remuneraţii constând în diferenţa dintre preţul de cumpărare şi cel de revânzare[4]. În conti[1]

Textul legii tip poate fi consultat online la adresa: http://www.UNIDROIT.org/ french/modellaws/2002franchise/2002modellaw-f.pdf. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 296. [3] Textul Regulamentului (UE) nr. 330/2010 al Comisiei din 20 aprilie 2010 privind aplicarea articolului 101 alineatul (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate este disponibil online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/ALL/?uri=CELEX:32010R0330. [4] A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 342.

70

Contracte de comerţ internaţional

nuare va fi folosit termenul de producător şi nu acela de furnizor – deşi acesta descrie mai bine atribuţiile acestei părţi contractante – pentru a nu se face confuzie cu părţile contractului de furnizare, aşa cum este reglementat în Codul civil român (art. 1766-1771). Distribuitorul acţionează în nume propriu, şi nu în numele sau pe seama producătorului. Între distribuitor şi producător se încheie un contract-cadru, care este urmat de contracte de aplicare/aplicaţie. Relaţiile dintre distribuitor şi clienţii săi (contracte de aplicaţie) sunt contracte de vânzare, care sunt supuse regulilor analizate, deja, la vânzarea internaţională de mărfuri; dacă revânzarea este un contract de drept intern, atunci, ea va fi supusă normelor aplicabile pe teritoriul statului unde aceasta se încheie şi îşi produce efectele[1]. În dreptul român, potrivit art. 1176 C. civ., „(1) Contractul-cadru este acordul prin care părţile convin să negocieze, să încheie sau să menţină raporturi contractuale ale căror elemente esenţiale sunt determinate de acesta. (2) Modalitatea de executare a contractului-cadru, în special termenul şi volumul prestaţiilor, precum şi, dacă este cazul, preţul acestora sunt precizate prin convenţii ulterioare”. Din acest text reiese tehnica dublului consimţământ necesară pentru atingerea obiectivelor urmărite de către părţi: un acord iniţial, la încheierea contractului-cadru, care cuprinde o obligaţie de a negocia, încheia sau menţine raporturi contractuale, şi o serie de convenţii ulterioare (convenţii de executare sau contracte de aplicaţie), prin care se aduce efectiv la îndeplinire ceea ce părţile au urmărit prin încheierea contractului-cadru[2]. Contractul-cadru are ca scop o colaborare de lungă durată între părţi; acesta cuprinde, în convenţia iniţială, anumite obligaţii specifice, cum este, de exemplu, exclusivitate de aprovizionare, asistenţă, urmând ca în realizarea acestei convenţii în viitor, să se încheie contracte de aplicaţie, în care se vor specifica volumul de produse, termenul de predare şi chiar preţul[3]. Prin urmare, în contractul iniţial sunt stabilite reguli generale, cu valoare de norme private, aplicabile raporturilor viitoare dintre părţi. Astfel, în cuprinsul contractului-cadru sunt stabilite detaliat elemente, precum: modalităţile de plată, locul livrării, partea care suportă cheltuielile de transport, clauze de rezervă a dreptului de proprietate, clauze compromisorii ş.a., toate acestea producând efecte asupra tuturor contractelor de aplicaţie. [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 301; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 345. [2] A se vedea Ş. DIACONESCU, Contractul-cadru de distribuţie comercială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 281. [3] Ibidem, p. 10.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

71

Contractele de aplicaţie sunt subordonate convenţiei iniţiale din contractul-cadru. Contractul-cadru nu este, însă, un contract unic cu executare succesivă. Contractul-cadru sau contractul de bază este înzestrat cu forţă obligatorie imediată, dar are un obiect care nu poate fi realizat decât prin contracte de aplicaţie, deoarece nu este suficient determinat sau chiar nici determinabil la momentul încheierii contractului-cadru[1]. Contractul-cadru nu are semnificaţia unui ansamblu format din contractul de bază şi contractele de executare ulterioare, ci contract-cadru înseamnă numai contractul de bază[2]. Obligaţiile care iau naştere ca urmare a încheierii unui contractcadru sunt de două tipuri: unele imediate, prealabile încheierii contractelor de executare (de exemplu, obligaţia de a negocia cu bunăcredinţă contractele de executare, obligaţia de a încheia contracte de executare care rezultă din anumite clauze, cum este clauza de randament, care poate îmbrăca mai multe forme) şi obligaţii referitoare la încheierea acestor contracte de executare. În ceea ce priveşte contractele de executare, prin contractul-cadru se urmăreşte standardizarea şi simplificarea raporturilor dintre părţi prin stabilirea în avans a unor clauze şi modalităţi de încheiere a contractelor de executare. În cazul în care producătorul urmăreşte organizarea unei reţele internaţionale de distribuţie, el va contracta cu un distribuitor principal, care va avea sarcina de a recruta subdistribuitori. Atunci când producătorul şi distribuitorul principal au sediul pe teritoriul aceluiaşi stat, contractul-cadru încheiat între aceştia poate fi considerat de drept intern; dacă subdistribuitorii au sediul pe teritoriul altor state, contractele de aplicaţie vor fi contracte de comerţ internaţional[3]. Datorită importanţei distribuţiei în economia unui stat, are loc o implicare a autorităţilor publice în sistem, care sunt interesate în funcţionarea pieţei, în încurajarea liberei iniţiative, în asigurarea concurenţei loiale şi a liberei circulaţii a produselor şi serviciilor pe piaţă. De aceea, normele de drept public pot limita libertatea contractuală a părţilor. Atunci când un practician redactează un contract de distribuţie trebuie să aibă în vedere dispoziţiile de drept public aplicabile în statele cu care contractul prezintă strânse legături[4]. [1]

A se vedea J. GHESTIN, La notion de contrat-cadre et les enjeux theoriques et pratiques qui s y attachent, p. 4, material disponibil online la adresa: http://www.creda.cciparis-idf.fr/colloques/pdf/1996-contrat-cadre-distribution/03-France-notion.pdf, consultat la 10 decembrie 2013. [2] A se vedea H. NAKATA, Le contrat-cadre du point du vue d'un juriste japonais, p. 1, material disponibil online la adresa: http://hermes-ir.lib.hit-u.ac.jp/rs/bitstream/ 10086/8146/1/HJlaw0290000010.pdf, consultat la 11 decembrie 2013. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 302. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 302.

72

Contracte de comerţ internaţional

În materia contractului de distribuţie, datorită implicării normelor de drept public, se inversează regulile DIP. Astfel, dacă se constată aplicarea unei norme de drept public, competente vor fi instanţele din statul căruia îi aparţin aceste norme, ca norme de aplicaţie imediată. Deci, mai întâi se stabileşte legea aplicabilă, care atrage şi determinarea instanţei competente, pe când în DIP, mai întâi se stabileşte competenţa jurisdicţională (instanţa competentă) şi apoi legea aplicabilă. În dreptul român, de exemplu, în O.G. 99/2000 privind comercializarea produselor şi serviciilor de piaţă[1], sunt stabilite sancţiuni pentru nerespectarea prevederilor referitoare la afişarea preţurilor, la comercializarea produselor în alte condiţii decât cele stabilite de lege ş.a.; aceste sancţiuni sunt contravenţionale, dacă nu sunt săvârşite în astfel de condiţii încât, potrivit legii penale, să fie infracţiuni. Competentă pentru soluţionarea litigiilor este instanţa română. La încheierea contractelor de distribuţie, în redactarea clauzelor de exclusivitate, de aprovizionare ş.a. trebuie să se ţină seama şi de regulile de concurenţă pe piaţa de distribuţie. Concurenţa este reglementată tot de norme de drept public[2]. Deşi se aseamănă cu contractul de agenţie, contractul de distribuţie se distinge de acesta. Atât agentul cât şi distribuitorul acţionează independent şi într-o manieră continuă şi de durată. Agentul acţionează în numele comitentului şi primeşte o remuneraţie (sub forma comisionului sau altă formă permisă de legislaţiile naţionale); distribuitorul acţionează în nume propriu, iar venitul lui depinde de cantitatea de marfă pe care o revinde clienţilor săi (el nu primeşte comision).

1.3. Obligaţiile părţilor contractului de distribuţie Obligaţiile părţilor pot fi grupate în trei categorii[3]: – obligaţia producătorului de a livra distribuitorului bunurile, conform prevederilor contractuale; – obligaţiile distribuitorului în legătură cu folosirea mărcii producătorului; distribuitorul trebuie să folosească marca producătorului cu bună-credinţă; el poate fi obligat prin contract să o protejeze de ata-

[1]

Republicată în M. Of. nr. 603 din 31 august 2007 şi aprobată cu modificări prin Legea nr. 650/2002 (M. Of. nr. 914 din 16 decembrie 2002), cu modificările şi completările ulterioare. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 303. [3] A se vedea G. RUSCALLA, Harmonization of International Commercial Contract Law: the Case of International Distribution Agreements, 2011, p. 14, material disponibil online la adresa: http://bocconilegalpapers.org/wp-content/uploads/file/2011-WorkingPapers/BLP-2011-07-EN.pdf, consultat la12 mai 2014.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

73

curile terţilor; distribuitorul nu poate vinde produse concurente cu cele ale producătorului[1]; – obligaţiile distribuitorului cu privire la promovarea vânzărilor; producătorul trebuie informat permanent cu privire la situaţia pieţei. În modelul de contract al ICC – Distributorship Contract – părţile au următoarele obligaţii[2]: – producătorul (supplier) are obligaţia de a livra marfa, de a respecta exclusivitatea acordată distribuitorului, de a permite distribuitorului să folosească numele comercial, mărcile şi alte simboluri ale producătorului, de informare a distribuitorului; – distribuitorul are obligaţia de preluare a mărfii, de plată a preţului mărfii livrate de producător, de respectare a teritoriului stabilit în contract, de neconcurenţă, de a respecta preţurile de revânzare stabilite de producător, de promovare a vânzării mărfurilor producătorului, de a asigura service pentru mărfurile distribuite.

1.4. Legea aplicabilă şi instanţa competentă Părţile pot alege legea aplicabilă contractului lor, în temeiul principiului autonomiei de voinţă, atât pentru contractul-cadru, cât şi pentru contractele de aplicaţie. Dacă a fost aleasă doar legea pentru contractul-cadru, aceasta se va aplica şi contractelor de aplicaţie, în temeiul principiului accesorium sequitur principale. Dacă părţile nu au ales legea aplicabilă contractului, în UE se aplică prevederile Regulamentului (UE) Roma I, art. 4 lit. f): „contractul de distribuţie este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită distribuitorul”. În modelul de contract al ICC, dacă părţile contractante nu au ales legea aplicabilă, contractul de distribuţie nu va fi guvernat de o lege naţională, ci va fi supus, fie principiilor de drept recunoscute ca aplicabile, în mod general, în comerţul internaţional, contractelor de distribuţie, fie uzanţelor comerciale, fie Principiilor UNIDROIT cu privire la contractele de comerţ internaţional[3]. Contractele de aplicaţie, fiind contracte de vânzare, vor fi reglementate de Convenţia de la Viena din 1980 cu privire la vânzarea internaţională de mărfuri sau, dacă aceasta nu este aplicabilă, de principiile de drept recunoscute ca aplicabile, în mod general, în comerţul internaţional, contractelor de distribuţie. [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 303. A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 342350. [3] A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 353. [2]

74

Contracte de comerţ internaţional

În ceea ce priveşte instanţa competentă, părţile pot alege, în temeiul autonomiei lor de voinţă, arbitrajul sau o instanţă statală pentru soluţionarea litigiilor dintre ele. Dacă nu au ales, în UE se aplică Regulamentul (CE) Bruxelles I, art. 5, în funcţie de calificarea contractului, ca fiind un contract de vânzare sau un contract de prestări servicii, deoarece nu există prevederi speciale pentru contractul de distribuţie. Dacă sunt luate în considerare, însă, prevederile Regulamentului (CE) Roma I, care în expunerea de motive, la nr. 17 arată că „contractele de franciză şi de distribuţie sunt contracte de prestări servicii”, atunci contractul de distribuţie trebuie considerat un contract de prestări servicii, iar instanţa competentă este aceea a pieţei de distribuţie, conform art. 5. 1. (b) din Regulamentul (CE) Bruxelles I[1].

1.5. Încetarea contractului Conform modelului de contract al ICC, contractul de distribuţie încetează prin ajungerea la termen, prin denunţarea unilaterală sau prin rezilierea contractului[2]. Când contractul este încheiat pe durată determinată, se poate prelungi, pe perioade succesive, de regulă, de 1 an, cu excepţia cazului când o parte notifică celeilalte refuzul de a prelungi contractul. Denunţarea unilaterală se foloseşte în cazul contractelor de distribuţie încheiate pe durată nedeterminată sau pe o perioadă maximă. În acest caz, încetarea contractului este condiţionată de o notificare, care trebuie să asigure celeilalte părţi un preaviz stabilit prin contract. Rezilierea are loc atunci când una dintre părţi încalcă în mod esenţial obligaţiile sale contractuale sau atunci când intervin anumite împrejurări excepţionale (cum este, de exemplu, falimentul uneia dintre părţile contractante). Potrivit modelului de contract al ICC, la încetarea contractului, producătorul este obligat să plătească distribuitorului o indemnizaţie (goodwill indemnity), în anumite condiţii. Distribuitorul este obligat timp de 12 luni de la încetarea contractului să respecte clauza de neconcurenţă, adică să nu distribuie mărfuri aflate în concurenţă cu cele care au făcut obiectul contractului. De asemenea, distribuitorul este obligat să restituie toate materialele promoţionale, documentele şi mostrele puse la dispoziţia sa de către producător[3].

[1]

A se vedea G. RUSCALLA, op. cit., p. 20. A se vedea D.-Al. Sitaru, Ş.-Al. Stănescu, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 350-351. [3] A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 352. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

75

§2. Contractul de agenţie 2.1. Izvoarele contractului de agenţie În comerţul internaţional, prevederi referitoare la contractul de agenţie se regăsesc în Convenţia de la Haga din 1978 cu privire la legea aplicabilă agenţiei[1], aplicabilă în patru state: Argentina, Franţa, Olanda şi Portugalia şi în Directiva nr. 86/653/CEE privind coordonarea legislaţiei statelor membre referitoare la agenţii comerciali independenţi[2]. În categoria soft law, există un model de contract de agenţie comercială (Commercial Agency Contract) a ICC din 1992, modificat în 2002[3], care reprezintă o codificare a uzanţelor comerciale în materie.

2.2. Noţiunea şi caracteristicile contractului de agenţie Agentul comercial este un mandatar profesionist, care acţionează în mod independent şi permanent în numele unui producător sau a oricărei întreprinderi, cu sediul în străinătate, pentru care negociază, şi, eventual, încheie contracte care îşi produc efectele între client şi întreprinderea pe care o reprezintă[4]. Contractul de agenţie îşi are sursa în dreptul anglo-saxon. Părţile se numesc agent şi principal. În dreptul român, termenul de principal a fost înlocuit cu acela de comitent[5]. Agentul nu este parte şi nu intervine în executarea contractului încheiat între client şi întreprindere, dar poate lua comenzi în numele acesteia, adică a comitentului. Dacă agentul doar a negociat contractul, pentru ca acel contract să se încheie, comitentul trebuie să-l accepte. În dreptul român, potrivit art. 2081 C. civ. „În cazul în care agentul a fost împuternicit doar să negocieze, iar comitentul nu comunică în termen rezonabil acordul său pentru încheierea contractului negociat de agent conform împuternicirii primite, se consideră că a renunţat la încheierea acestuia”. [1]

Textul Convenţiei este disponibil online la adresa: http://www.hcch.net/index_ en.php?act=conventions.text&cid=89. [2] Directiva a fost transpusă în România prin Legea 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi, care a fost abrogată la intrarea în vigoare a Codului civil şi a fost înlocuită de art. 2072-2095 C. civ. în vigoare. [3] A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 312. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 297. [5] Pentru detalii referitoare la contractual de agenţie în dreptul român, A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, Dreptul contractelor civile şi comerciale, în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 377 şi urm.

76

Contracte de comerţ internaţional

În dreptul român, art. 2072 C. civ. prevede că: „(1) Prin contractul de agenţie comitentul îl împuterniceşte în mod statornic pe agent fie să negocieze, fie atât să negocieze, cât şi să încheie contracte, în numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, în una sau în mai multe regiuni determinate. (2) Agentul este un intermediar independent care acţionează cu titlu profesional. El nu poate fi în acelaşi timp prepusul comitentului”. Agentul acţionează în numele comitentului „în mod statornic”, adică, permanent, aşa cum reiese şi din Directiva nr. 86/653/CEE. CJUE a hotărât în cauza Poseidon Chartering BV c. Marianne Zeeschip VOF din 16 martie 2006 (C-3/04) că există permanenţă dacă agentul a negociat un singur contract pentru comitent, care s-a prelungit în timp, pe durata mai multor ani, considerându-se că agentul a acţionat pentru comitent şi la negocierea prelungirilor succesive ale contractului. În anumite state, contractul de agenţie este considerat de interes public şi este reglementat de norme imperative[1]. În dreptul român, nu toate normele din materia contractului de agenţie sunt imperative, ci doar acelea referitoare la obligaţiile părţilor şi la remunerarea agentului (art. 2094 C. civ.). În UE transpunerea Directivei nr. 86/653/CEE în statele membre a creat un regim unitar pentru agenţii care îşi desfăşoară activitatea pe teritoriul unui stat membru UE. În cauza Ingmar c. Eaton Leonard Technologies din 9 noiembrie 2000 (C-381/98), CJUE a stabilit, în pofida legii aplicabile contractului (legea din California), care nu prevedea o indemnizaţie în favoarea agentului la încetarea contractului de agenţie, că acesta va primi o indemnizaţie în temeiul ordinii publice comunitare, deoarece acesta şi-a desfăşurat activitatea într-un stat membru UE, fiind lipsit de importanţă că sediul comitentului se află într-un stat terţ (USA).

2.3. Obligaţiile părţilor Contractul de agenţie trebuie să cuprindă prevederi cu privire la teritoriul pe care agentul îşi va îndeplini funcţiile şi referitor la produsele sau serviciile pe care agentul le va oferi spre vânzare. De regulă, contractul de agenţie este intuitu personae[2]. Specific acestuia este exclusivitatea şi clauza de neconcurenţă. Clauza de exclusivitate poate fi reciprocă; astfel, agentul este singurul reprezentant pe teritoriul stabilit prin contract şi se obligă să nu

[1] [2]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 298. A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 377-378.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

77

reprezinte produse sau servicii concurente comitentului[1]. Agentul nu poate fi răspunzător pentru aşa zisele „vânzări pasive”, adică pentru acelea care au loc prin deplasarea clientului sau prin contractarea via Internet[2]. În dreptul român, art. 2074 C. civ. conţine prevederi similare. Astfel, agentul nu poate negocia sau încheia, fără consimţământul comitentului, în regiunea determinată prin contractul de agenţie, contracte privind bunuri şi servicii similare celor care fac obiectul contractului de agenţie. Dacă nu s-a stabilit prin contract exclusivitatea, agentul poate reprezenta mai mulţi comitenţi, iar comitentul poate să contracteze cu mai mulţi agenţi, în aceeaşi regiune şi pentru acelaşi tip de contracte. Prin clauza de neconcurenţă agentul se obligă să-şi restrângă activitatea profesională pe perioada contractului de agenţie sau şi ulterior încetării sale, pentru regiunea geografică ori pentru grupul de persoane şi regiunea geografică la care se referă contractul de agenţie şi doar pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze şi să încheie contracte. În dreptul român (art. 2075 C. civ.), restrângerea activităţii prin clauza de neconcurenţă nu se poate întinde pe o perioadă mai mare de 2 ani de la data încetării contractului de agenţie. Agentul are următoarele obligaţii: – de a urma instrucţiunile primite de la comitent; de a respecta modalităţile indicate de comitent cu privire la transmiterea contractelor către clienţi[3]; în contract poate fi prevăzută şi obligaţia agentului de a depune toate diligenţele pentru a asigura solvabilitatea clientului, astfel încât comitentul să-şi poată recupera creanţele; – de a procura şi a transmite comitentului informaţiile care l-ar putea interesa pe acesta privitoare la regiunile stabilite în contract, precum şi toate celelalte informaţii necesare de care dispune; în cazul în care va oferi spre vânzare produse complexe, obligaţia de informare revine comitentului[4]; – de a depune diligenţele necesare pentru negocierea şi, dacă este cazul, încheierea contractelor pentru care este împuternicit, în condiţii cât mai avantajoase pentru comitent[5]; – de a proteja drepturile de proprietate intelectuală ale comitentului (de regulă, marca acestuia); agentul poate fi obligat prin contract la

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 300. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 300. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 300. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 300. [5] A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 382. [2] [3]

78

Contracte de comerţ internaţional

informarea comitentului cu privire la orice încălcare de către terţi a drepturilor de proprietate intelectuală ale acestuia (comitentului)[1]. Obligaţiile principale ale comitentului[2] sunt: – de a furniza agentului datele, informaţiile şi instrumentele necesare executării contractului de agenţie; – de a plăti agentului remuneraţia în condiţiile şi la termenele stabilite. Agentul are dreptul să fie remunerat pentru activitatea prestată conform contractului de agenţie. Art. 2082 C. civ. prevede că agentul are dreptul de a fi remunerat pentru toate contractele încheiate în urma intervenţiei sale. Remuneraţia poate fi exprimată într-un cuantum fix sau variabil, în funcţie de numărul contractelor sau actelor de comerţ, ori de valoarea acestora, caz în care se numeşte comision. Dacă nu există prevederi exprese în contractul de agenţie referitoare la remuneraţia agentului, acesta va fi plătit potrivit uzanţelor aplicabile, fie în locul în care agentul îşi desfăşoară activitatea, fie în legătură cu bunurile care fac obiectul contractului de agenţie. Dacă nu există astfel de uzanţe, agentul este îndreptăţit la o remuneraţie rezonabilă, în funcţie de toate aspectele referitoare la contractele încheiate.

2.4. Legea aplicabilă şi instanţa competentă În comerţul internaţional, legea aplicabilă contractului de agenţie este aceea aleasă de către părţi, în temeiul autonomiei lor de voinţă. În UE, dacă părţile nu au ales legea aplicabilă contractului atunci, aceasta se determină folosind normele din Regulamentul (CE) Roma I; deoarece contractul de agenţie nu se află printre contractele enumerate în art. 4 alin. (1), legea aplicabilă se determină folosind prevederile art. 4 alin. (2), care trimit la legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia caracteristică; partea care efectuează prestaţia caracteristică este agentul. Acelaşi rezultat se obţine dacă se utilizează interpretarea Regulamentului (CE) Bruxelles I, de către CJUE, care, în cauza Wood Floor v. Silva Trade din 11 martie 2010 (C-19/09), a calificat contractul de agenţie comercială ca fiind un contract de prestări servicii. Dacă este un contract de prestări servicii, atunci este aplicabil art. 4 alin. (1) lit. b), potrivit căruia contractul de prestări servicii este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită prestatorul de servicii. Indiferent de textul ales, legea aplicabilă este aceeaşi.

[1] [2]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 301. A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 383-384.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

79

Dacă părţile au sediul în state contractante la Convenţia de la Haga din 1978 cu privire la legea aplicabilă agenţiei, aceasta are vocaţia de a se aplica cu prioritate [faţă de Regulamentul (CE) Roma I][1]. Convenţia prevede posibilitatea părţilor de a alege legea aplicabilă, care, odată desemnată, se aplică cu titlu universal, adică, indiferent dacă este legea unui stat terţ la Convenţie. În lipsa alegerii, se stabileşte ca regulă generală, pentru reglementarea raporturilor dintre agent şi comitent, legea locului în care agentul are sediul sau, în lipsă, reşedinţa obişnuită, la data încheierii contractului. Când litigiul este soluţionat pe calea arbitrajului este posibil ca, în lipsa alegerii legii aplicabile, să se folosească contractul model ICC. Acesta indică, în ordine, următoarele reglementări: principiile de drept recunoscute în mod general în comerţul internaţional ca aplicabile contractelor de agenţie; uzanţele comerciale; Principiile UNIDROIT. Dispoziţiile de ordine publică din statul în care agentul îşi are sediul se aplică, însă, cu prioritate[2]. În ceea ce priveşte autoritatea competentă pentru soluţionarea litigiilor, părţile pot alege, în temeiul autonomiei lor de voinţă, o instanţă arbitrală sau una statală. Dacă nu au ales, în UE, se aplică Regulamentul (CE) Bruxelles I, art. 5.1 (b), a doua liniuţă, contractul de agenţie fiind calificat de CJUE[3] ca fiind un contract de prestări servicii. În cazul prestării de servicii în mai multe state membre UE, instanţa competentă să judece toate cererile întemeiate pe contract este aceea în a cărei rază teritorială se găseşte locul prestării principale a serviciilor. În cazul unui contract de agenţie, acest loc este acela al prestării principale a serviciilor de către agent, după cum rezultă din dispoziţiile contractului, precum şi, în lipsa unor astfel de dispoziţii, din executarea efectivă a contractului, iar în cazul în care nu se poate stabili acest loc pe baza acestui criteriu, locul în care agentul are domiciliul.

2.5. Încetarea contractului de agenţie În dreptul român, contractul de agenţie încetează în condiţii diferite, în funcţie de durata determinată sau nedeterminată a contractului. Contractul pe durată determinată încetează prin ajungerea la termen. Contractul de agenţie încheiat pe durată determinată, care conti-

[1]

A se vedea art. 25 din Regulamentul (CE) Roma I. A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 323324. [3] În cauza Wood Floor v. Silva Trade din 11 martie 2010 (C-19/09). [2]

80

Contracte de comerţ internaţional

nuă să fie executat de părţi după expirarea termenului, se consideră prelungit pe durată nedeterminată (art. 2088 C. civ.). Contractul de agenţie pe durată nedeterminată poate fi denunţat unilateral de oricare dintre părţi, cu un preaviz obligatoriu. Condiţiile preavizului sunt detaliate în art. 2089 C. civ. Contractul de agenţie poate fi denunţat fără preaviz de oricare dintre părţi, cu repararea prejudiciilor astfel cauzate celeilalte părţi, atunci când circumstanţe excepţionale, altele decât forţa majoră ori cazul fortuit, fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent şi agent. În acest caz, contractul încetează la data primirii notificării scrise prin care acesta a fost denunţat (art. 2090 C. civ.). Dacă nu sunt îndeplinite corespunzător sau deloc obligaţiile contractuale, contractul de agenţie poate fi reziliat, aplicându-se dispoziţiile de drept comun. În ideea protecţiei agentului pentru eforturile depuse în interesul comitentului, în Codul civil este consacrată obligaţia de plată a unor remuneraţii în anumite situaţii speciale şi după încetarea contractului de agenţie, care sunt prevăzute în art. 2091-2092 C. civ. În UE, în jurisprudenţa CJUE se stabileşte modul de calcul a indemnizaţiei datorate de comitent agentului, după încetarea contractului de agenţie. Astfel, de exemplu, în decizia Turgay Semen c. Deutsche Tamoil din 26 martie 2009 (C-348/07), CJUE a hotărât că nu este permis „ca dreptul la indemnizaţie a agentului comercial să fie limitat din oficiu de pierderile de comision ce rezultă din încetarea relaţiei contractuale, chiar şi atunci când beneficiile reţinute de comitent trebuie considerate superioare”. „În cazul în care comitentul ar aparţine unui grup de societăţi, beneficiile obţinute de societăţile din grupul respectiv nu sunt, în principiu, considerate parte din beneficiile comitentului şi, prin urmare, nu trebuie să se ţină în mod necesar seama de acestea la calculul dreptului la indemnizaţie al agentului comercial”[1]. În contractul model ICC este prevăzută o indemnizaţie de clientelă numai pentru clienţii noi aduşi de agent sau pentru partea din cifra de afaceri generată de clienţii vechi, în plus faţă de aceea generată înainte de intrarea în funcţie a agentului[2].

[1]

Modul de calcul al indemnizaţiei agentului reiese şi din hotărârea CJUE, Honyvem Informazioni Commerciali c. Mariella De Zotti, din 23 martie 2006 (C-465/04). [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 301.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

81

§3. Contractul de franciză 3.1. Izvoarele contractului de franciză Deşi se utilizează mult în comerţul internaţional, nu există reglementări internaţionale uniforme în materia francizei. În dreptul român, contractul de franciză este reglementat de O.G. nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei[1]. Contractul internaţional de franciză beneficiază de prevederi soft law, şi anume, Model International Franchising Contract elaborat de ICC, care este frecvent utilizat la încheierea francizei în comerţul internaţional. De asemenea, se utilizează Legea-tip UNIDROIT cu privire la divulgarea informaţiilor în materie de franciză[2]. În materia francizei principale (master-franchise), UNIDROIT a elaborat în 1998, Ghidul cu privire la acordurile internaţionale de franciză principală[3].

3.2. Noţiune, avantaje, caracteristici, efecte Franciza este o formă particulară de distribuţie. Contractul de franciză (franchising) este contractul bazat pe colaborarea continuă dintre doi comercianţi independenţi din punct de vedere economic şi juridic, prin care unul dintre aceştia, francizorul (franchisor) autorizează pe beneficiar (franchisee) să producă şi/sau comercializeze anumite mărfuri sau să presteze anumite servicii, folosindu-se de numele comercial, de marca şi de know-how-ul lui (ale francizorului) şi beneficiind de asistenţă din partea acestuia, în schimbul unei remuneraţii periodice plătită de beneficiar, numită redevenţă[4]. Încheierea contractului de franciză prezintă avantaje pentru ambele părţi: francizorul, titularul mărcii, îşi creează o reţea proprie de distribuţie a mărfurilor sau a serviciilor, fără a face investiţii, iar beneficiarul se foloseşte de marca francizorului, cunoscută şi apreciată, beneficiind de experienţa tehnică şi comercială a acestuia pentru desfăşurarea independentă a unei afaceri a cărei rentabilitate a fost deja dovedită de francizor. De esenţa contractului de franciză este transmiterea de către francizor a know-how-ului către beneficiar. Know-how-ul reprezintă un [1]

Republicată în M. Of. nr. 180 din 14 mai 1998. Textul legii tip poate fi consultat online la adresa: http://www.UNIDROIT.org/ french/modellaws/2002franchise/2002modellaw-f.pdf. [3] A se vedea Guide UNIDROIT du franchisage, material disponibil online la adresa: http://www.UNIDROIT.org/french/guides/2007franchising/franchising2007-guide-2nd-f.pdf. [4] A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 329. [2]

82

Contracte de comerţ internaţional

ansamblu de cunoştinţe şi soluţii aplicabile unei activităţi comerciale, având caracter secret[1]. Potrivit art. 1 lit. d) din O.G. nr. 52/1997, „Know-how este ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs”. Know-how-ul este transmis beneficiarului după plata taxei de intrare în reţeaua de franciză pentru a fi folosit exclusiv în vederea executării contractului de franciză, rămânând, însă, în proprietatea francizorului. Beneficiarul nu are dreptul de a înregistra elemente din conţinutul know-how-ului nici în zona geografică prevăzută în contract, nici în altă zonă sau alt stat fără acordul scris al francizorului[2]. În dreptul român[3], în O.G. nr. 52/1997, legiuitorul consacră mai multe norme protejării know-how-ului francizorului. Astfel, francizorul poate să impună beneficiarului o clauză de neconcurenţă şi o clauză de confidenţialitate, pentru a împiedica înstrăinarea know-how-ului transmis, pe durata contractului de franciză. Francizorul controlează respectarea tuturor elementelor constitutive ale imaginii mărcii sale, care este simbolul identităţii şi al renumelui reţelei de franciză, constituind garanţia calităţii produsului/serviciului/tehnologiei furnizate consumatorului final. Această garanţie este asigurată prin transmiterea şi prin controlul respectării know-how-ului, furnizarea unei game omogene de produse şi/sau servicii şi/sau tehnologii. Francizorul se asigură că beneficiarul, printr-o publicitate adecvată, face cunoscut că este o persoană independentă din punct de vedere financiar în raport cu francizorul sau cu alte persoane. Francizorul trebuie să acorde asistenţă beneficiarului cu privire la organizarea activităţii, precum şi pe durata executării contractului. Acesta va putea impune beneficiarului toate caracteristicile materiale legate de marcă (logo, culori, magazine, prezentarea produselor), precum şi caracteristicile serviciilor care pot însoţi produsul, mai ales atunci când produsul este complex şi necesită formarea angajaţilor beneficiarului[4]. Dacă francizorul are mai mulţi beneficiari pe acelaşi teritoriu poate proceda în două etape; el va recurge la un master-franchise (franciză [1]

Pentru explicaţii detaliate referitoare la know-how, a se vedea infra Secţiunea a 5a. Contracte de comerţ internaţional cu privire la dreptul de proprietate intelectuală, §3. Forme ale contractelor de transfer de tehnologie, 3.1. Contractul de know-how (savoir-faire). [2] A se vedea D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractele de intermediere în comerţul internaţional, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 333. [3] Pentru detalii referitoare la contractul de franciză în dreptul român, a se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 591 şi urm. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 305.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

83

principală), prin care acordă unei persoane, în calitate de subfrancizor, în schimbul unei remuneraţii, dreptul de a exploata o franciză, în scopul de a încheia contracte cu mai mulţi beneficiari; acest mecanism va asigura francizorului respectarea obligaţiilor de către toţi beneficiarii[1].

3.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă În temeiul principiului autonomiei de voinţă, părţile aleg legea aplicabilă. De regulă, contractul de franciză este un contract standard[2], de aceea, francizorul este acela care va impune legea aplicabilă contractului. În UE, dacă părţile contractante nu au ales legea aplicabilă se aplică Regulamentul (CE) Roma I, art. 4 alin. (1) lit. (e), potrivit căruia contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei. În ceea ce priveşte autoritatea competentă să soluţioneze litigiile dintre părţi, acestea pot alege o instanţă arbitrală sau una statală; dacă părţile încheie un contract de adeziune, desemnarea instanţei va fi făcută de către francizor. În UE, dacă părţile nu au ales instanţa competentă se aplică prevederile Regulamentului (CE) Bruxelles I; neexistând prevederi speciale pentru contractul de franciză, trebuie făcută calificarea acestuia; în acest scop, se foloseşte Regulamentul (CE) Roma I, care în expunerea de motive, la nr. 17 precizează că contractele de franciză sunt contracte de prestări servicii; fiind un contract de prestări servicii, potrivit art. 5 alin. (1) lit. (b) din Regulamentul (CE) Bruxelles I, instanţa competentă este instanţa de la locul unde sunt prestate serviciile, adică de la sediul beneficiarului francizei.

3.4. Încetarea contractului Contractul de franciză încetează la expirarea termenului pentru care a fost încheiat sau prin reziliere, dacă una dintre părţi nu-şi îndeplineşte obligaţiile contractuale. Potrivit modelului de contract ICC contractul încetează şi prin denunţarea unilaterală în cazul în care contractul este încheiat pe durată nedeterminată, prin notificarea celeilalte părţi. Şi în O.G. nr. 52/1997 se precizează în art. 6 că francizorul va înştiinţa pe beneficiar cu un preaviz suficient de mare asu-

[1] [2]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 306. A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 591.

84

Contracte de comerţ internaţional

pra intenţiei de a nu reînnoi contractul la data expirării sau de a nu semna un nou contract.

§4. Contractul offshore outsourcing Outsourcing-ul (externalizarea) este o strategie folosită de întreprinderi mari, prin care acestea externalizează o parte dintre funcţiile lor de management, în special din domeniul marketing-ului, logisticii, resurselor umane şi contabilităţii, în scopul de a reduce costurile, de a folosi mai eficient resursele şi de a se concentra pe dezvoltare. Dacă outsourcing-ul este offshore[1], adică externalizarea are loc într-o ţară străină (exploatându-se, de regulă, costurile reduse ale forţei de muncă), contractul intră în sfera comerţului internaţional. Contractul offshore outsourcing este operaţiunea prin care întreprinderea, clientul, încredinţează totalitatea unei funcţionalităţi sau a unui serviciu unui prestator extern specializat, pentru o durată determinată. Contractul offshore outsourcing este un contract pe termen lung. Operaţiunea offshore outsourcing implică riscuri, pe care întreprinderea trebuie să le ia în considerare la încheierea contractului. Asemenea riscuri se referă la: infrastructura necorespunzătoare a prestatorului, executarea necorespunzătoare a obligaţiilor prestatorului; cheltuieli sau taxe neprevăzute; pierderea controlului asupra datelor personale şi riscul divulgării informaţiilor confidenţiale; divulgarea de know-how[2]; imposibilitatea internalizării serviciului externalizat pe parcursul executării contractului ş.a.[3] Pentru a preîntâmpina asemenea riscuri, contractul offshore outsourcing trebuie să conţină anumite clauze, care pot fi propuse, încă din faza precontractuală, de către client. De regulă, contractul offshore outsourcing este un contract negociabil. [1]

Când externalizarea are loc în aceeaşi ţară poartă denumirea de Inshore Outsourcing, iar când are loc într-o ţară vecină se numeşte Nearshore Outsourcing. A se vedea C. CORDON, Inshore, offshore, which shore? Challenges and new realities facing the supply chain, 2011, material disponibil online la adresa: http://www.imd.org/ research/challenges/upload/TC006-11-INSHORE-OFFSHORE-WHICH-SHORE-pdf., consultat la 14 septembrie 2014. [2] A se vedea T. HERATH, R. KISHORE, Offshore Outsourcing: Risks, Challenges, and Potential Solutions, în Information Systems Management, vol. 24, nr. 4, 2007, p. 313-314, material disponibil online la adresa: http://www.acsu.buffalo.edu/~rkishore/papers/Herath-ISM-26-4-2009.pdf, consultat la 12 septembrie 2014. [3] A se vedea P. JONES, Outsourcing: key legal issues and contractual protections, 2009, p. 1, material disponibil online la adresa: http://www.farrer.co.uk/Global/ Briefings/ Outsourcing%20-%20key%20legal%20issues%20and%20contractual%20protections.pdf, consultat la 1 septembrie 2014.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

85

Orice contract offshore outsourcing trebuie să conţină un Standard of Service sau Service Level Agreement[1], în care să fie descrise cu precizie: – serviciile pe care le va furniza prestatorul; – standardele de executare a acestora, cu anumiţi indicatori care să permită măsurarea, pentru a stabili dacă standardele au fost atinse; – sistemul de plată al prestatorului; – despăgubirile pe care prestatorul trebuie să le plătească în caz de neexecutare sau executare necorespunzătoare a serviciilor; – posibilitatea de reziliere a contractului, dacă executarea este necorespunzătoare (pentru a împiedica blocarea clientului într-un contract pe termen lung, pe care să nu-l poată rezilia)[2]. De asemenea, contractul offshore outsourcing, trebuie să conţină, printre altele, clauze specifice, referitoare la protecţia drepturilor de proprietate intelectuală, la protecţia datelor cu caracter personal şi la confidenţialitatea datelor[3]. În ceea ce priveşte drepturile de proprietate intelectuală, orice formă ar îmbrăca [brevete de invenţie, mărci, desene şi modele industriale, drept de autor şi drepturi conexe, secrete comerciale (trade secrets sau know-how)], acestea pot interveni în operaţiunea de offshore outsourcing. Protejarea lor este cu atât mai dificilă cu cât, fiind implicaţi parteneri din state diferite, fiecare formă de proprietate intelectuală este supusă anumitor reguli din lex loci protectionis[4], care diferă de la un stat la altul şi care, de regulă, este diferită de lex contractus[5]. Pentru o colaborare eficientă, ambii parteneri trebuie să ia măsuri în vederea protecţiei drepturilor proprii de proprietate intelectuală, pentru a evita situaţii precum, divulgarea şi însuşirea secretelor comerciale, cu consecinţa pierderii controlului asupra afacerii; calitate slabă a produselor fabricate de prestator (de exemplu, în producţia în [1]

Pentru detalii, a se vedea P. SZYMCZYK, Developing Service Level Agreement for Outsoursed Processes and Systems, în International Carpathian Control Conference ICCC’, 2002, Malenovice, Czech Republic, p. 605 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.icc-conf.cz/conference/ICCC2002/Proceedings/papers/605.pdf, consultat la 1 septembrie 2014. [2] A se vedea P. JONES, op. cit., p. 2. [3] Clauzele cu privire la protecţia datelor cu caracter personal şi la confidenţialitatea datelor sunt analizate la contractul cloud computing. [4] Pentru detalii referitoare la legea aplicabilă drepturilor de proprietate intelectuală, a se vedea infra Secţiunea a 5-a din prezentul capitol, Contracte de comerţ internaţional cu privire la dreptul de proprietate intelectuală. [5] A se vedea D. GHELFI, The ‘Outsourcing Offshore’ Conundrum: An Intellectual Property Perspective, p. 6, material disponibil online la adresa: http://www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/pdf/outsourcing.pdf, consultat la 15 septembrie 2014.

86

Contracte de comerţ internaţional

sistem lohn), care poate afecta reputaţia clientului sau imaginea mărcii[1] ş.a. Contractul offshore outsourcing poate îmbrăca diverse forme. Asemenea forme sunt, de exemplu, contractul de lohn sau contractul cloud computing. Atunci când o întreprindere externalizează o parte a producţiei, contractul de externalizare îmbracă forma contractului de lohn (denumire care se foloseşte, în special, în Europa Centrală şi de Est)[2] sau, altfel spus, manufacturing contract. Prin acest contract, întreprinderea de outsourcing transmite manufacturierului tot ceea ce este necesar ca acesta să producă, după care, reimportă produsele finale. Acest tip de contract este folosit în industria de aparate electrice, încălţăminte şi textile[3]. Dacă întreprinderea externalizează stocarea datelor acesteia, trimiţându-le în cloud, contractul offshore outsourcing ia forma contractului cloud computing.

§5. Contractul cloud computing 5.1. Noţiune şi caracteristici Contractul cloud computing[4] este o formă a contractului de externalizare (outsourcing) a stocării datelor întreprinderii. Cloud computing reprezintă o evoluţie firească a serviciilor de outsourcing informatic[5]. Această nouă etapă de outsourcing apare ca un avantaj considerabil pentru multe întreprinderi care văd în oferta de cloud computing o facilitate de acces la tehnologii avansate la costuri minime. „Norul” de resurse informatice permite întreprinderii să dispună de putere informatică, fără a fi obligată să achiziţioneze infrastructura informatică[6]. [1]

A se vedea D. GHELFI, op. cit., p. 6. A se vedea S.C. ANDREI, To Lohn or not to Lohn – a puzzle in subcontracting arrangements: theory and evidence, teză, 2009, p. 9, material disponibil online la adresa: http://drum.lib.umd.edu/bitstream/1903/9813/1/Andrei_umd_0117E_10728.pdf, consultat la 14 septembrie 2014. [3] A se vedea S.C. ANDREI, op. cit., p. 10. [4] Pentru o definiţie şi prezentare a caracteristicilor cloud computing, a se vedea supra Capitolul 1 din prezentul titlu Clauzele obişnuite în contractele de comerţ internaţional, clauza privind transferul de date cu caracter personal. [5] A se vedea B. JACOB, Cloud computing. Les points clés de contrats, în Expertises, martie 2011, p. 107, material disponibil online la adresa: http://www.pdgb.com/ images/articles/cloud-computing-les-points-cles-des-contrats-1366282365.pdf, consultat la 2 septembrie 2014. [6] F. CHAFIOL-CHAUMONT, A. DAVID, Entrer dans l'ère du Cloud Computing en maîtrisant ses aspects contractuels, în Cahiers de droit de l'entreprise nr. 2, martie, 2010, p. 1, material [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

87

Dintr-un raport publicat de Comisia Europeană cu privire la viitorul cloud computing în UE[1] reiese că mai mulţi factori de natură economică impun adoptarea unui model de business bazat pe cloud computing; printre asemenea factori se numără: – reducerea costurilor pentru infrastructura informatică, realizate de furnizorii de cloud, prin utilizarea infrastructurii de cloud pentru un număr mare de clienţi, reducere care se răsfrânge şi asupra costurilor suportate de clienţii de cloud; – migrarea spre cloud înseamnă reducerea capitalului care era folosit de întreprinderi pentru infrastructura informatică (ce trebuia permanent reînnoită) şi posibilitatea de a beneficia de cele mai noi echipamente informatice; – capacitatea infrastructurii de cloud de a se adapta la schimbare, la cerinţele clienţilor (de exemplu, cantitate şi volum de date suportate de o aplicaţie, număr de utilizatori ş.a.); – capacitatea de a funcţiona fără întreruperi. În principal, furnizorii de cloud computing oferă trei tipuri de servicii: – Infrastructure as a Service (IaaS), prin care este furnizată o reţea computing, cum este capacitatea de stocare şi procesare a datelor, de exemplu Amazon S3; – Platform as a Service (PaaS), prin care este furnizată clientului capacitatea de a lansa în infrastructura de cloud aplicaţii create sau dobândite de client, folosind limbaje de programare şi instrumente ale furnizorului, cum este de exemplu Saleforce.com; – Software as a Service (SaaS), care are o aplicabilitate de masă şi prin care se furnizează clientului utilizarea unei aplicaţii a furnizorului, printr-o infrastructură din cloud; aplicaţia este accesibilă printr-un web browser, cum este de exemplu gmail, yahoo.mail[2]. Stocarea datelor în cloud nu este lipsită de riscuri. Serviciile de cloud computing implică transferul de date ale întreprinderii către serverele prestatorului de cloud sau subprestatorilor săi, servere care sunt situate în multe puncte geografice. Întreprinderea – clientul prestatorului de

disponibil online la adresa: http://www.august-debouzy.com/sites/www.august-debouzy.com/ files/CDE%20n%C2%B02-%20mars%202010.pdf, consultat la 23 august 2014. [1] A se vedea L. SCHUBERT, The future of cloud computing. Opportunities for European cloud computing beyond 2010, material disponibil online la adresa: http://cordis.europa.eu/fp7/ict/ssai/docs/executivesummary-forweb_en.pdf, consultat la 13 septembrie 2014. [2] A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 191; J.A. BOWEN, Cloud Computing: Issues in Data Privacy/Security and Commercial Considerations, în The Computer & Internet Lawyer, vol. 28, nr. 8/2011, p. 1.

88

Contracte de comerţ internaţional

cloud – nu deţine controlul localizării datelor, care se pot afla oriunde în lume, la un moment dat. În spaţiul UE există reglementări în statele membre, prin implementarea Directivei nr. 95/46/CE privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, care restricţionează circulaţia datelor în afara UE. În România, potrivit art. 29 din Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date, prin care a fost transpusă directiva, transferul în străinătate al datelor cu caracter personal se poate face numai în urma autorizării, în anumite condiţii, a căror nerespectare atrage răspunderea penală sau contravenţională. Cu toate acestea, clientul nu poate avea certitudinea că datele stocate se află în servere din UE sau din altă zonă geografică. Şi acesta, cu atât mai mult cu cât, contractul cloud computing este, de regulă, un contract standard (take-it-or-leave-it). Prin excepţie, contractul cloud computing poate fi negociat, mai ales atunci când clientul deţine o mare putere economică, iar clauzele contractuale propuse de furnizorul de cloud nu sunt adaptate nevoilor acestuia.

5.2. Încheierea contractului cloud computing În principiu, contractele cloud computing se clasifică în două categorii: contracte în care furnizorul oferă servicii de cloud gratuite şi contracte în care serviciile oferite sunt contra cost[1]. Contractele cloud computing în care clientul primeşte servicii gratuite sunt întotdeauna contracte standard şi se adresează, mai ales, consumatorilor, precum şi clienţilor cu o putere economică mică. Serviciile de cloud contra cost pot fi oferite prin încheierea de contracte standard sau negociate. Contractul standard cloud computing. Contractul standard cloud computing este elaborat de prestatorul de cloud, într-o manieră care să soluţioneze oricare problemă juridică care s-ar putea ivi, în favoarea lui. Clientul de cloud, care încearcă să citească clauzele boilerplate în format electronic, se va confrunta cu pagini întregi de terminologie juridică, greu accesibilă, uneori şi pentru un avocat experimentat[2]. [1]

De exemplu, Dropbox oferă un pachet gratuit (Dropbox Basic, cu spaţiu de stocare de 2GB), precum şi pachete contra cost (Dropbox Pro şi Dropbox for Business); informaţii suplimentare sunt disponibile online la adresa: https://www.dropbox.com/ plans, consultate la 13 septembrie 2014. [2] A se vedea MRM SILALAHI, Drafting a cloud computing contract, 2011, p. 10, material disponibil online la adresa: https://www.duo.uio.no/bitstream/handle/10852/22926/ SILALAHIx-xMaster.pdf.pdf?sequence=1, consultat la 10 septembrie 2014.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

89

Încheierea contractului standard cloud computing se face prin metoda click wrap, ceea ce înseamnă că clientul apasă pe butonul „I accept” sau „Yes” sau „I agree”, ori altul similar. Prin apăsarea butonului se perfectează contractul, care este redactat într-un singur document sau în mai multe documente separate, care reglementează raporturile juridice dintre prestatorul de cloud şi client. Contractul cloud computing poartă denumirea de „Terms and Conditions”. Terms and Conditions îmbracă forma unui document sau a unui set de documente, mai simplu redactat sau mai complex şi de o întindere mai mare, care, de regulă, include următoarele[1]: – Terms of Service; acesta este considerat cel mai important document (atât în contractele încheiate în formă electronică, în general, cât şi în contractul cloud computing), deoarece conţine prevederi referitoare la scopul serviciilor de cloud, obligaţiile clientului şi ale furnizorului de cloud, drepturile de proprietate intelectuală, conţine clauze referitoare la datele stocate în cloud, la legea aplicabilă contractului, la autoritatea competentă pentru soluţionarea litigiilor dintre părţi, la condiţiile încetării contractului. – Service Level Agreement[2]; în acest document sunt specificate nivelul serviciilor prestate de furnizorul de cloud, punerea în executare a penalităţilor prevăzute pentru serviciile care nu au fost furnizate conform contractului, un nivel garantat de funcţionare a sistemului cu privire la downtime sau uptime[3], un anumit nivel de asistenţă acordată clientului şi tipul de software sau hardware care va fi furnizat clientului şi cu ce cost. – Acceptable Use Policy; în acest document este detaliată utilizarea serviciilor oferite de furnizorul de cloud, specificându-se ceea ce este permis şi ceea ce este interzis, de asemenea, se stabileşte o utilizare acceptabilă a serviciilor de cloud, bazată pe aprecierea unilaterală a furnizorului de cloud. – Privacy Policy; în acest document este reglementată utilizarea şi protecţia datelor personale.

[1]

A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 192. Conţinutul documentului Service Level Agreement este disponibil online la adresa: http://www.webopedia.com/TERM/S/Service_Level_Agreement.html, consultat la 2 septembrie 2014. [3] Uptime este un termen utilizat în industria informatică şi semnifică durata în care un computer este operaţional. Downtime este durata în care computerul nu este operaţional. De exemplu, un uptime standard este 99.999 % din timp. (Aceste informaţii sunt disponibile online la adresa: http://whatis.techtarget.com/definition/uptime-and-downtime, consultate la 13 septembrie 2014). [2]

90

Contracte de comerţ internaţional

5.3. Clauzele contractului standard cloud computing În contractul standard cloud computing sunt utilizate anumite clauze, care variază ca întindere şi conţinut, în funcţie de furnizor şi de tipul serviciului de cloud, dar care sunt comune majorităţii contractelor[1]. Vor fi prezentate pe scurt, câteva dintre aceste clauze[2]:

5.3.1. Clauza privind legea aplicabilă contractului De regulă, este indicată legea de la locul în care furnizorul de cloud îşi are sediul/principalul centru de afaceri[3]; anumiţi furnizori de cloud precizează că legea aplicabilă contractului se va determina în funcţie de locul în care este localizat clientul (adică unde acesta îşi are sediul sau reşedinţa); deşi desemnarea legii aplicabile după criteriul sediului/reşedinţei clientului pare a fi în favoarea acestuia din urmă, nu întotdeauna este aşa; de exemplu, furnizorul de cloud Salesforce, după ce stabileşte legea în funcţie de localizarea clientului de cloud, creează zone geografice de aplicabilitate a legii: pentru clienţii din USA, Mexic, America Centrală şi de Sud, şi Caraibe, legea aplicabilă este legea federală din California; pentru clienţii din Europa, Orientul Mijlociu sau Africa, legea aplicabilă este legea engleză[4]. Atunci când clientul este o întreprindere cu o mare putere economică sau care aparţine sectorului public dintr-un stat, de regulă, negociază clauza privind legea aplicabilă[5].

5.3.2. Clauza privind autoritatea competentă pentru soluţionarea litigiilor Furnizorii de cloud stipulează în contract o autoritate competentă pentru soluţionarea litigiilor, care să fie compatibilă cu legea aplicabilă desemnată. De exemplu, dacă a fost indicată legea engleză, atunci competentă va fi instanţa engleză.

[1]

A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 196. Pentru o analiză a tuturor clauzelor comune contractelor cloud computing, a se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 196 şi urm. [3] Legea desemnată de furnizorul de cloud poate să fie inaplicabilă consumatorilor, fiind considerată abuzivă, potrivit reglementărilor aplicabile în materia protecţiei consumatorilor din statul unde aceştia îşi au reşedinţa. [4] Pentru detalii, a se vedea împărţirea geografică făcută de Salesforce la adresa: http://www.salesforce.com/assets/pdf/misc/salesforce_MSA.pdf, consultată la 13 septembrie 2014. [5] A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 198. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

91

Frecvent, furnizorii de cloud, aleg arbitrajul pentru soluţionarea litigiilor[1]. Unii furnizori, cum este, de exemplu, Microsoft, indică, fie o instanţă statală, fie una arbitrală, în funcţie de zona geografică în care clientul îşi are sediul sau reşedinţa, şi în funcţie de calitatea acestuia, consumator sau întreprindere; de exemplu, pentru clienţii din România (şi alţii din Europa, Orientul Mijlociu şi Africa) este competentă instanţa de la Luxembourg; pentru clienţii din India, arbitrajul administrat de SIAC (Singapore International Arbitration Centre)[2].

5.3.3. Clauza cu privire la modul de utilizare a serviciilor de cloud (Acceptable Use Policy) De regulă, această clauză este redactată într-un document separat, cu aceeaşi denumire şi cuprinde acţiunile interzise clienţilor în utilizarea serviciilor de cloud; scopul clauzei este apărarea de răspundere a furnizorilor de cloud pentru comportamentul abuziv sau contrar legii ori moralei al clienţilor; astfel, furnizorii interzic un număr de activităţi, pe care le enumeră; de exemplu, e-mail-uri de natură comercială nesolicitate (spam-uri), fraudă, piraterie informatică (hacking), conţinut obscen al datelor stocate în cloud, care promovează discriminarea, care defăimează etc.[3].

5.3.4. Clauza de modificare unilaterală a contractului Majoritatea furnizorilor de cloud îşi rezervă dreptul de a modifica Terms and Conditions (contractul) prin simpla postare a unei versiuni îmbunătăţite (updated) a website-ului lor; continuarea utilizării serviciului de cloud de către client înseamnă acceptare; dacă serviciul de cloud este furnizat contra cost, modificarea contractului este, de regulă, însoţită de o clauză de încetare a contractului (break clause), pentru situaţia în care clientul nu acceptă modificările.

[1]

Clauza compromisorie de arbitraj poate fi considerată abuzivă în ceea ce îi priveşte pe consumatori, potrivit reglementărilor aplicabile în materia protecţiei consumatorilor din statul unde aceştia îşi au reşedinţa. [2] Pentru detalii, a se vedea împărţirea geografică disponibilă online la adresa: http://www.microsoft.com/student/en/us/code-of-conduct/, consultată la 13 septembrie 2014. [3] A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 201.

92

Contracte de comerţ internaţional

5.3.5. Clauza cu privire la integritatea datelor Majoritatea furnizorilor de cloud nu îşi asumă răspunderea pentru păstrarea integrităţii şi confidenţialităţii datelor stocate în cloud. Ei includ în contract o prevedere expresă, conform căreia clientul este pe deplin responsabil, iar furnizorul este exonerat de răspundere (de exemplu, Apple[1]). Clienţii pot, în mod independent, lua măsuri de păstrare a integrităţii datelor stocate în cloud prin criptarea lor şi prin realizarea de copii (back-ups). Atunci când serviciul de cloud este contra cost, furnizorul de cloud poate oferi asigurarea de back-ups a datelor şi se poate angaja cu privire la integritatea acestora.

5.3.6. Clauza cu privire la păstrarea datelor (Data preservation) Această clauză se referă la cele două probleme ale accesului clientului la datele stocate în cloud, după încetarea contractului cu furnizorul: transferul datelor către un alt furnizor de cloud şi ştergerea lor din serverele furnizorului. Referitor la transferul datelor, majoritatea furnizorilor de cloud nu prevăd posibilitatea portabilităţii acestora către un alt furnizor. Cu privire la ştergerea datelor, unii furnizori prevăd ştergerea datelor imediat după încetarea contractului cloud computing (de exemplu, Apple), alţii păstrează datele pentru o anumită perioadă de timp (de exemplu, Amazon le păstrează pentru 30 de zile), după expirarea căreia datele sunt şterse. Facebook permite păstrarea datelor nelimitat în timp, prin procedeul „memorării” datelor din conturile persoanelor decedate[2]. Indiferent de prevederile clauzei referitoare la Data Preservation, clienţii de cloud nu pot avea siguranţa că după încetarea raporturilor cu furnizorul de cloud, datele stocate au fost distruse[3].

5.3.7. Clauza cu privire la divulgarea datelor stocate în cloud (Data Disclosure) În general, furnizorii prevăd că au dreptul să divulge datele sau conţinutul datelor stocate în cloud atunci când o autoritate/instanţă [1]

A se vedea contractul oferit de Apple, intitulat Terms of Use, clauza Disclaimers, disponibil online la adresa: http://www.apple.com/legal/internet-services/terms/site.html, consultat la 14 septembrie 2014. [2] „We may memorialize the account of a deceased person. When we memorialize an account, we keep the timeline on Facebook, but limit access and some features”. (disponibil online la adresa: https://www.facebook.com/full_data_use_policy). [3] A se vedea S. BRADSHAW, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 205.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

93

statală o cere, conform legii aplicabile contractului cloud computing. Anumiţi furnizori prevăd posibilitatea divulgării datelor unor terţe persoane şi în cazul în care anumite interese comerciale sau publice o impun; de exemplu, Facebook[1].

5.3.8. Clauza cu privire la locaţia datelor (Data Location) Locaţia datelor este necunoscută clientului de cloud şi necontrolabilă. De regulă, furnizorii, fie nu stipulează în contract informaţii despre locaţia datelor, fie dau informaţii generale; de exemplu, Microsoft prevede că datele sunt localizate în anumite zone geografice în funcţie de sediul/reşedinţa clientului[2]. Atunci când clauzele contractuale sunt abuzive şi prejudiciază clienţii de cloud, aceştia le pot ataca, în faţa autorităţii competente (aşa cum a fost desemnată prin contract), utilizând prevederile din legea aplicabilă contractului cloud computing. Întreprinderile nu pot beneficia de prevederile protective de care se bucură consumatorii, dar pot folosi dispoziţii specifice doctrinei „doctrine of unconscionability”/„reasonable expectation doctrine” sau „red hand rules”, conform căreia, cu cât o clauză este mai neobişnuită, mai nerezonabilă, mai neuzuală, cu atât mai mult trebuie adusă la cunoştinţa aderentului la contractul standard[3]. Dacă furnizorul de cloud urmăreşte să pună în executare o asemenea clauză, trebuie să facă dovada că clientul a luat cunoştinţă de aceasta. În dreptul român, o prevedere utilă, în acest sens, este art. 1203 C. civ. referitor la clauzele neuzuale din contractele standard, text care are ca sursă art. 1341 alin. (2) din Codul civil italian şi Principiile UNIDROIT.

5.4. Contractul cloud computing negociat între părţile contractante În cazul în care clientul de cloud are putere de negociere (bargaining power), fiind o întreprindere, o agenţie guvernamentală, o instituţie financiară, o entitate cu o mare putere economică etc., poate încerca negocierea contractului de cloud. Recent, au fost semnalate situaţii în care furnizori importanţi de cloud au negociat clauzele contractuale, determinaţi de stimulente financiare, de motive strategice sau pentru

[1]

https://www.facebook.com/full_data_use_policy. Harta localizării datelor poate fi consultată online la adresa: http://www.microsoft.com/online/legal/v2/en-us/MOS_PTC_Geo_Boundaries.htm. [3] A se vedea MRM SILALAHI, op. cit., p. 12. [2]

94

Contracte de comerţ internaţional

a-şi spori reputaţia. De exemplu, Google a furnizat Google Apps SaaS oraşului Los Angeles şi Universităţii Cambridge[1]. Atunci când se ajunge la negocierea contractului cloud computing, cele mai negociate clauze sunt următoarele[2]: – excluderea sau limitarea răspunderii furnizorului, cu privire, mai ales, la integritatea datelor stocate în cloud; – nivelul de servicii oferit; – protecţia şi securitatea datelor; – condiţiile de încetare a contractului şi recuperarea datelor stocate în cloud; – modificarea clauzelor contractuale; – drepturile de proprietate intelectuală. Contractul cloud computing este în plină dezvoltare şi schimbare. Acesta a devenit un model de contract pentru piaţa serviciilor informatice, care se ramifică şi continuă rapid ascensiunea.

Secţiunea a 4-a. Contractele de transport §1. Noţiune, forme şi caracteristici, soluţionarea litigiilor Transportul mărfurilor de la vânzător la cumpărător, de la producător la distribuitor, de la distribuitor la clienţi etc. este o parte importantă în comerţul internaţional, care este necesară, atât în cazul contractelor încheiate offline, cât şi în cazul contractelor încheiate online, cu excepţia acelora care au ca obiect informaţii electronice (vânzare de software, cărţi electronice etc.), ce pot fi livrate online[3]. Contractul de transport poate fi definit ca fiind convenţia prin care transportatorul se angajează să deplaseze persoane sau bunuri dintrun loc în altul, cu un mijloc de transport convenit de părţi, în schimbul unui preţ determinat[4]. În dreptul român, în art. 1955 C. civ., contractul de transport este definit ca fiind contractul prin care o parte, numită transportator se obligă, cu titlu principal, să transporte o persoană sau un bun dintr-un loc în altul, în schimbul unui preţ pe care pasagerul, expeditorul sau destinatarul se obligă să-l plătească, la timpul şi locul convenite. [1]

A se vedea W. KUAN HON, C. MILLARD, I. WALDEN, Negotiating cloud contracts: looking at clouds from both sides now, în Stanford Technology Law Review, vol. 16, nr. 1, 2012, p. 89, material disponibil online la adresa: https://journals.law.stanford.edu/ sites/default/files/stanford-technology-law-review/online/cloudcontracts.pdf, consultat la 10 septembrie 2014. [2] A se vedea W. KUAN HON, C. MILLARD, I. WALDEN, op. cit., p. 81. [3] A se vedea I. CARR, op. cit., p. 151. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 309.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

95

Contractul de transport se distinge de contractul de expediţie. Contractul de expediţie este o varietate a contractului de comision prin care expeditorul se obligă să încheie, în nume propriu şi în contul comitentului, un contract de transport şi să îndeplinească toate operaţiunile accesorii necesare (art. 2064 C. civ.). Expeditorul participă la transport, în sensul că îl organizează, dar nu îndeplineşte prestaţia caracteristică. Contractul de transport se distinge şi de contractul de navlosire sau, în general, de închiriere a unui mijloc de transport de către proprietarul acestuia (navă, avion, tren ş.a.) unei alte persoane, care va asigura transportul bunurilor sau le va transporta ea însăşi. Contractul de navlosire este acel contract prin care armatorul unei nave se obligă ca în schimbul unei sume de bani să transporte mărfuri pe mare sau să pună la dispoziţia unei alte persoane, navlositor, nava sa, în totalitate sau în parte, în vederea efectuării de transporturi de mărfuri, în schimbul unui preţ numit navlu[1]. În UE, însă, contractul de navlosire este asimilat contractului de transport de mărfuri. Astfel, în expunerea de motive a Regulamentului (CE) Roma I se precizează la punctul 22 că, în ceea ce priveşte interpretarea contractelor de transport de mărfuri, nu se are în vedere efectuarea niciunei modificări de substanţă faţă de Convenţia de la Roma[2]. În consecinţă, contractele de navlosire pentru o singură călătorie şi alte contracte care au ca obiect principal efectuarea unui transport de mărfuri sunt considerate, la fel ca în Convenţia de la Roma, contracte de transport de mărfuri. Termenul „expeditor” se referă la orice persoană care încheie un contract de transport cu transportatorul, iar termenul „transportator” se referă la partea din contract care îşi asumă răspunderea de a transporta mărfurile, indiferent dacă prestează ea însăşi sau nu serviciul de transport. Dreptul internaţional al transporturilor a făcut necesară elaborarea de norme materiale de drept internaţional aplicabile tuturor formelor de transport, care sunt, în majoritatea lor, imperative. Mărfurile pot fi transportate pe cale rutieră, feroviară, maritimă, aeriană sau prin utilizarea unei combinaţii de mijloace de transport.

Legea aplicabilă contractului de transport. Instanţa competentă Deoarece există convenţii internaţionale în materia transporturilor, care conţin norme materiale, determinarea legii aplicabile, prezintă o [1]

A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 131. Convenţia de la Roma din 1980 este precursoarea Regulamentului (CE) Roma I; Regulamentul a preluat majoritatea dispoziţiilor acesteia. [2]

96

Contracte de comerţ internaţional

importanţă redusă. În caz de lacune în normele materiale, legea aplicabilă va fi aceea aleasă de părţi, potrivit principiului autonomiei lor de voinţă. În lipsa alegerii legii aplicabile, în spaţiul UE, este aplicabil Regulamentul (CE) Roma I. Astfel, în măsura în care legea aplicabilă contractului de transport de mărfuri nu a fost aleasă de părţi în conformitate cu art. 3, legea aplicabilă este stabilită în art. 5. alin. (1) şi este legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită transportatorul, cu condiţia ca locul de încărcare sau cel de livrare sau reşedinţa obişnuită a expeditorului să fie, de asemenea, situate în ţara respectivă. În cazul în care aceste cerinţe nu sunt întrunite, se aplică legea ţării în care este situat locul de livrare convenit de către părţi. În cazul în care, în lipsa unei alegeri a legii aplicabile, rezultă fără echivoc din ansamblul circumstanţelor cauzei că respectivul contract de transport de mărfuri are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară se aplică legea din acea altă ţară [art. 5 alin. (3) din Regulamentul (CE) Roma I]. În ceea ce priveşte instanţa competentă pentru soluţionarea litigiilor, desemnarea acesteia se face potrivit normelor de competenţă din Convenţiile internaţionale care reglementează transportul internaţional, fie acesta rutier, feroviar, maritim, aerian sau multimodal. În continuare vor fi analizate, pe scurt, transportul rutier internaţional de mărfuri, transportul feroviar internaţional de mărfuri, transportul maritim internaţional de mărfuri, transportul aerian internaţional de mărfuri şi transportul multimodal internaţional de mărfuri.

§2. Transportul rutier internaţional de mărfuri[1] În această materie, convenţia internaţională de bază este Convenţia Naţiunilor Unite de la Geneva din 1956 cu privire la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele (CMR)[2], cu modificările ulterioare, la care România este parte[3]. Această convenţie a intrat în vigoare în 1961 şi conţine reglementări de la care părţile nu pot

[1]

Pentru analiza detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 351-372; I. MACOVEI, op. cit., p. 97-113; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractul de transport internaţional de mărfuri, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 384-412. [2] Textul Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (CMR) este disponibil online la adresa: http://www.jus.uio.no/lm/un.cmr.road.carriage.contract.convention.1956/doc.html [3] România a aderat la CMR prin Decretul nr. 451/1972 (B. Of. nr. 145 din 6 decembrie 1972).

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

97

deroga[1]. Astfel, potrivit art. 41 din Convenţie „1. Sub rezerva dispoziţiilor articolului 40, este nulă şi fără niciun efect orice stipulaţie care, direct sau indirect, ar deroga de la dispoziţiile prezentei convenţii. Nulitatea unor astfel de stipulaţii nu atrage nulitatea celorlalte prevederi ale contractului. 2. În special vor fi nule toate clauzele prin care s-ar ceda transportatorului beneficiul asigurării mărfii sau orice altă clauză analoagă, ca şi orice clauză care schimbă sarcina probei”. Instanţele sunt obligate să aplice din oficiu prevederile CMR, datorită dispoziţiilor ei imperative, ceea ce exclude aplicarea dreptului naţional[2]. CJUE a decis în cauza TNT Express Nederland c. AXA Versicherung din 4 mai 2010 (C-533/08) că CMR nu face parte din ordinea juridică europeană şi deci CJUE nu are competenţă de interpretare a CMR. CJUE a arătat, însă, că CMR prevalează Regulamentului (CE) Bruxelles I, făcând aplicarea art. 71 din Regulament, potrivit căruia, normele de competenţă judiciară, de recunoaştere şi de executare prevăzute de o convenţie privind o materie specială, precum norma de litispendenţă prevăzută la art. 31 alin. (2) din Convenţia de la Geneva referitoare la contractul de transport internaţional de mărfuri pe şosele şi cea privind forţa executorie prevăzută la art. 31 alin. (3) din această convenţie sunt aplicabile, cu condiţia să prezinte un înalt grad de previzibilitate, să faciliteze o bună administrare a justiţiei şi să permită reducerea la minimum a riscului apariţiei unor proceduri concurente şi să asigure, în condiţii, cel puţin la fel de favorabile precum cele prevăzute de Regulament, libera circulaţie a hotărârilor în materie civilă şi comercială şi încrederea reciprocă în administrarea justiţiei la nivelul UE.

2.1. Domeniul de aplicare a CMR CMR „se aplică oricărui contract de transport de mărfuri pe şosele, cu titlu oneros, cu vehicule, când locul primirii mărfii şi locul prevăzut pentru eliberare, aşa cum sunt indicate în contract, sunt situate în două ţări diferite, dintre care cel puţin una este ţară contractantă, independent de domiciliul şi de naţionalitatea participanţilor la contract” (art. 1.1). Prin urmare, pentru aplicarea Convenţiei, contractul trebuie să fie internaţional, adică să aibă un element de extraneitate: punctul de plecare şi de sosire a mărfii să fie situat în state diferite, din

[1]

La 17 septembrie 2014 Convenţia avea 55 state părţi; informaţia este disponibilă online la adresa: https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_ no=XI-B-11&chapter=11&lang=en [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 312.

98

Contracte de comerţ internaţional

care cel puţin unul să fie parte la CMR. Nu interesează naţionalitatea sau domiciliul părţilor[1].

2.2. Forma contractului Contractul de transport este consensual. El se încheie în forma unei „scrisori de trăsură”, care are numai valoare probatorie. Potrivit art. 4 CMR „Proba contractului de transport se face prin scrisoarea de trăsură. Absenţa, neregularitatea sau pierderea scrisorii de trăsură nu afectează nici existenţa, nici valabilitatea contractului de transport (...)”. Scrisoarea de trăsură trebuie să îndeplinească anumite elemente enumerate în art. 5 şi 6 CMR.

2.3. Obligaţiile părţilor Convenţia conţine dispoziţii referitoare la obligaţiile părţilor (a expeditorului şi a transportatorului), corespunzătoare etapelor transportului mărfurilor în trafic rutier. Etapele sunt luarea în primire a mărfii de către transportator de la expeditor, parcurgerea itinerariului stabilit şi eliberarea mărfii destinatarului[2]. Expeditorul are ca obligaţii principale: obligaţia de ambalare a mărfii şi de predare a acesteia, el fiind răspunzător faţă de transportator pentru daunele pricinuite persoanelor, materialului sau altor mărfuri, precum şi pentru cheltuielile cauzate de defectuozitatea ambalajului mărfii, afară de cazul când defectuozitatea, fiind aparentă sau cunoscută transportatorului în momentul primirii mărfii, transportatorul nu a făcut rezerve cu privire la aceasta (art. 10 CMR); obligaţia de a anexa la scrisoarea de trăsură sau de a furniza transportatorului documentele necesare şi obligaţia de a-i furniza toate informaţiile cerute de acesta (art. 11 CMR); expeditorul este răspunzător faţă de transportator pentru toate daunele care ar putea rezulta din lipsa, insuficienţa sau din neregularitatea acestor documente şi informaţii, în afară de cazul în care culpa este a transportatorului. CMR conţine prevederi referitoare la preluarea mărfii de către transportator, dar nu reglementează încărcarea şi descărcarea mărfii[3]. După ce transportatorul preia marfa, el trebuie să-i verifice starea aparentă şi ambalajul. Transportatorul este ţinut de instrucţiunile pe care le primeşte de la expeditor, care păstrează aşa numitul „drept de dispoziţie” asupra mărfii, prevăzut de art. 12 CMR, constând, în special, în posibilitatea de a cere transportatorului oprirea transportului, [1]

A se vedea şi I. MACOVEI, op. cit., p. 98-99. A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 101. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 313. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

99

schimbarea locului prevăzut pentru eliberare sau eliberarea mărfii unui alt destinatar decât cel indicat în scrisoarea de trăsură[1]. Transportul trebuie efectuat în termenul prevăzut prin convenţia părţilor sau, atunci când nu a fost prevăzut un termen, în perioada de timp care, în mod rezonabil, este acordată unui transportator diligent (art. 19 CMR). Regimul răspunderii transportatorului are la bază prezumţia de răspundere pentru pierderea totală sau parţială sau pentru avarie, produse între momentul primirii mărfii şi cel al eliberării acesteia, cât şi pentru întârzierea în eliberarea mărfii (art. 17.1 CMR). Pentru a opera răspunderea transportatorului este suficient să se facă dovada prejudiciului şi a faptului că prejudiciul a survenit pe durata transportului. Transportatorul este exonerat de răspundere dacă pierderea, avaria sau întârzierea în eliberarea mărfii a avut drept cauză o culpă a persoanei care are dreptul să dispună de marfă, un viciu propriu al mărfii sau circumstanţe pe care transportatorul nu putea să le evite şi ale căror consecinţe nu le putea preveni (art. 17.2 CMR). Deşi nu este parte la contractul de transport, destinatarul poate formula observaţii transportatorului, cu privire la pierderea, avarierea mărfii sau livrarea ei cu întârziere, în formele şi termenele prevăzute de art. 30 CMR. Dacă destinatarul a primit marfa fără să fi constatat starea ei în prezenţa transportatorului sau dacă nu a făcut rezerve transportatorului cel mai târziu în momentul eliberării, când este vorba de pierderi ori avarii aparente, sau în termen de 7 zile de la data eliberării, când este vorba de pierderi sau avarii neaparente, indicând natura generală a pierderii sau avariei, se prezumă, până la proba contrarie, că a primit marfa în starea descrisă în scrisoarea de trăsură. Dacă este vorba de pierderi sau de avarii neaparente, rezervele trebuie să fie făcute în scris. Dacă starea mărfii a fost constatată de către destinatar şi transportator, împreună, dovada contrarie rezultatului acestei constatări nu poate fi făcută decât dacă este vorba de pierderi sau de avarii neaparente şi dacă destinatarul a adresat rezervele sale în scris transportatorului în termen de 7 zile de la data acestei constatări. O depăşire a termenului de eliberare poate da loc la despăgubiri numai dacă a fost adresată o rezervă în scris, în termen de 21 de zile de la data punerii mărfii la dispoziţia destinatarului.

[1]

Ibidem.

100

Contracte de comerţ internaţional

2.4. Reglementarea litigiilor Articolul 31 CMR conţine reguli referitoare la competenţa de soluţionare a litigiilor care pot să rezulte din contractul internaţional de transport rutier. Părţile pot alege instanţa competentă printr-o convenţie atributivă de jurisdicţie (clauză de alegere a forului) inserată în contract. În lipsa alegerii, instanţa competentă este aceea din ţara pe teritoriul căreia se află reşedinţa obişnuită a pârâtului, sediul său principal sau sucursala ori agenţia prin intermediul căreia contractul de transport a fost încheiat. Este, deopotrivă, competentă instanţa din ţara pe teritoriul căreia este situat locul preluării mărfurilor sau a celui prevăzut pentru eliberarea mărfurilor. Aceste instanţe sunt competente, atât pentru litigiile în care cererea de chemare în judecată este introdusă de una dintre părţile contractului de transport, cât şi pentru acelea în care calitatea de reclamant o au alte persoane, care au pretenţii în legătură cu contractul de transport, cum ar fi asigurătorul mărfii[1]. Părţile contractante pot alege ca soluţionarea litigiilor dintre ele să se facă pe calea arbitrajului, prin inserarea unei clauze compromisorii în contractul de transport, cu condiţia ca în clauza respectivă să se prevadă că tribunalul arbitral va aplica dispoziţiile CMR (art. 33).

2.5. Prescriptibilitatea acţiunilor întemeiate pe contractul de transport Termenul de prescripţie este de 1 an pentru acţiunile având ca obiect pierderi sau avarii ale mărfii transportate şi de 3 ani, pentru acţiunile care se întemeiază pe dol sau pe culpă considerată ca fiind echivalentă cu dolul, potrivit lex fori, adică legii instanţei sesizate cu soluţionarea litigiului, conform prevederilor CMR. Momentul de la care curge prescripţia se stabileşte astfel: în caz de pierdere parţială, de avarie sau de întârziere, termenul curge din ziua în care marfa a fost eliberată; în caz de pierdere totală, termenul curge începând de la a treizecea zi după expirarea termenului convenit sau, dacă nu a fost convenit niciun termen, începând de la a şaizecea zi de la primirea mărfii de către transportator; în toate celelalte cazuri, termenul curge începând de la expirarea a 3 luni de la data încheierii contractului de transport (art. 32.1 CMR). Prescripţia se suspendă prin reclamaţia scrisă adresată transportatorului, până în ziua în care acesta respinge reclamaţia în scris şi restituie documentele care erau anexate. În caz de admitere parţială a [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 314.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

101

reclamaţiei, prescripţia nu-şi reia cursul său decât pentru partea din reclamaţie care rămâne litigioasă. Dovada primirii reclamaţiei sau a răspunsului şi a restituirii documentelor cade în sarcina părţii care invocă acest fapt. Reclamaţiile ulterioare având acelaşi obiect nu suspendă prescripţia (art. 32.2 CMR). Alte situaţii de suspendare sau întrerupere a prescripţiei sunt supuse legii instanţei sesizate (lex fori). Acţiunea prescrisă nu mai poate fi exercitată nici sub formă de cerere reconvenţională, nici nu poate fi ridicată ca excepţie (art. 32.4 CMR).

§3. Transportul feroviar internaţional de mărfuri[1] 3.1. Reglementare În această materie există norme uniforme imperative incluse în Convenţia de la Berna din 1980 privind transporturile internaţionale feroviare (COTIF)[2], cu modificările ulterioare, la care România este parte[3]. Importante modificări au fost aduse Convenţiei prin Protocolul de la Vilnius din 1999, care a intrat în vigoare în 2006[4]. Convenţia de la Berna are mai multe anexe, printre care şi anexa B, care conţine regulile uniforme privind contractul de transport internaţional feroviar al mărfurilor (CIM)[5]. Aceste reguli uniforme sunt imperative (la fel ca şi CMR), şi asta rezultă din art. 5: „În lipsa unei clauze contrare, în prezentele Reguli uniforme, este nulă şi neavenită orice stipulare care, în mod direct sau indirect, ar deroga de la aceste Reguli uniforme. Nulitatea unor astfel de stipulări nu atrage nulitatea celorlalte prevederi ale contractului de transport. Cu toate acestea, un transportator îşi poate asuma o răspundere şi obligaţii mai grele decât cele care sunt prevăzute de prezentele Reguli uniforme”. Regulile CIM se aplică oricărui contract de transport feroviar de mărfuri cu titlu oneros, dacă locul de luare în primire a mărfii şi locul prevăzut pentru livrare sunt situate în două state contractante diferite. Regulile se aplică indiferent de sediul şi naţionalitatea părţilor la contractul de transport (art. 1.1). Dacă numai unul dintre cele două state, [1]

Pentru o analiză detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 336-351; I. MACOVEI, op. cit., p. 113-129. [2] Textul Convention concerning International Carriage by Rail este disponibil online la adresa: http://www.otif.org/pdf_external/e/COTIF-1999-e.PDF. [3] România a ratificat Convenţia prin Decretul nr. 100/1983 (B. Of. nr. 23 din 1 aprilie 1983). [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 316. [5] Acestea pot fi consultate online la adresa: http://www.cdep.ro/proiecte/2001/ 500/40/0/reg2_540.pdf.

102

Contracte de comerţ internaţional

statul locului de preluare a mărfii sau statul locului de livrare a mărfii, este parte la COTIF–CIM, regulile uniforme se aplică dacă părţile contractului de transport au ales ca lege aplicabilă contractului CIM (art. 1.2). Influenţa CMR apare şi în ceea ce priveşte natura contractului de transport feroviar internaţional, care, la fel ca şi contractul internaţional de transport rutier, este un contract consensual, scrisoarea de trăsură fiind doar un mijloc de probă şi nu o condiţie de validitate (art. 6.2). Prevederi asemănătoare cu CMR există şi în materia răspunderii transportatorului şi a cauzelor de exonerare de răspundere a acestuia, cu anumite aspecte specifice contractului feroviar. Repararea prejudiciului nu poate depăşi anumite limite, în caz de pierdere a mărfii (art. 30.2), de pierdere în greutate pe parcurs (art. 31), în caz de avariere a mărfii (art. 32.2) sau de depăşire a termenului de livrare (art. 33.3). Dacă se dovedeşte că prejudiciul a rezultat în urma unui act sau a unei omisiuni comisă de transportator, fie cu intenţia de a provoca o astfel de pagubă, fie din culpă, dar fiind conştient că ar putea rezulta, probabil, o astfel de pagubă nu mai operează vreo limitare a reparaţiei aşa cum am arătat mai sus (art. 36).

3.2. Reglementarea litigiilor Articolul 46 CIM cuprinde regulile referitoare la competenţa de soluţionare a litigiilor care pot să rezulte din contractul de transport feroviar internaţional de mărfuri. Părţile pot alege instanţa competentă printr-o convenţie atributivă de jurisdicţie inserată în contract. În lipsa alegerii, este competentă instanţa din ţara pe teritoriul căreia se află reşedinţa obişnuită a pârâtului, sediul său principal sau sucursala ori agenţia prin intermediul căreia contractul de transport a fost încheiat. Este, deopotrivă, competentă instanţa din ţara pe teritoriul căreia este situat locul de luare în primire a mărfurilor sau a celui prevăzut pentru livrarea mărfurilor. Aceste instanţe sunt competente atât pentru litigiile în care una dintre părţile contractului de transport introduce cererea, cât şi pentru litigiile în care calitate de reclamant au alte persoane, care au pretenţii în legătură cu contractul de transport, cum ar fi asigurătorul mărfii. În art. 46 CIM se precizează, în mod expres, că „alte instanţe nu pot fi sesizate”. Prin urmare, soluţionarea litigiilor prin intermediul arbitrajului nu este posibilă.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

103

3.3. Prescripţia extinctivă Prescripţia extinctivă în CIM este supusă unor reguli similare cu acelea din CMR. Termenul de prescripţie pentru acţiunea în justiţie izvorâtă din contractul internaţional de transport feroviar de mărfuri este de un an. Pentru cazuri grave, termenul de prescripţie este de 2 ani [art. 48.1 lit. a)-d)]. Termenul de prescripţie începe să curgă astfel: pentru acţiunea în justiţie de despăgubire pentru pierdere totală, din a treizecea zi care urmează expirării termenului de livrare; pentru acţiunea în despăgubire pentru pierdere parţială, avarie sau depăşire a termenului de livrare, din ziua în care a avut loc livrarea; în toate celelalte cazuri, din ziua în care dreptul la acţiune poate fi exercitat (art. 48.2). Prescripţia se suspendă prin reclamaţie scrisă împotriva transportatorului, până în ziua în care transportatorul respinge reclamaţia, tot în scris şi restituie piesele care au fost anexate la aceasta. În caz de admitere parţială a reclamaţiei, termenul de prescripţie îşi reia cursul pentru partea reclamaţiei care rămâne în litigiu. Sarcina probei primirii reclamaţiei sau a răspunsului şi cea a restituirii pieselor sunt în sarcina părţii care invocă acest fapt. Termenul de prescripţie nu se suspendă prin reclamaţiile ulterioare care au acelaşi obiect (art. 48.3). Dacă acţiunea s-a prescris, nu mai poate fi exercitată, nici sub forma cererii reconvenţionale, nici nu poate fi ridicată ca excepţie. Alte situaţii de suspendare sau întrerupere a prescripţiei sunt supuse legii instanţei sesizate.

§4. Transportul maritim internaţional de mărfuri[1] 4.1. Delimitări Transporturile maritime de mărfuri pot avea un caracter ocazional şi atunci au la bază un contract de navlosire sau un caracter organizat, prin efectuarea de curse regulate, când au la bază un contract de transport maritim[2]. Chiar dacă cele două contracte (contractul de navlosire şi contractul de transport maritim) au acelaşi scop şi anume, transportul pe mare al mărfurilor, ele au trăsături distincte.

[1]

Pentru analiza detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 153-308; I. MACOVEI, op. cit., p. 129-148; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractul de transport internaţional de mărfuri, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 432-464. [2] A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 130.

104

Contracte de comerţ internaţional

Astfel, contractul de navlosire este acela prin care, armatorul se obligă să pună la dispoziţia navlositorului o navă, în stare de navigabilitate, în schimbul unui preţ numit navlu[1]; părţile contractului sunt armatorul şi navlositorul; proba contractului se face cu documentul numit charter party. În materia contractului de navlosire nu există reguli internaţionale uniforme. De regulă, se încheie contracte tip, ale căror clauze sunt elaborate de organizaţiile internaţionale de armatori[2]. Contractul de transport maritim se încheie între expeditor şi transportator şi proba se face prin conosament.

4.2. Izvoare În materia transportului maritim există mai multe reglementări internaţionale[3]. Principala Convenţie este Convenţia internaţională pentru unificarea anumitor reguli în materie de conosament, Bruxelles, 1924[4], cunoscută şi ca „Regulile de la Haga”, ce a fost modificată printr-un protocol, care a intrat în vigoare în 1976 şi care a fost numit „Regulile de la Visby”. Nu toate statele părţi la Regulile de la Haga au adoptat şi Regulile de la Visby, de aceea ambele continuă să se aplice. De exemplu, Marea Britanie aplică Regulile Haga-Visby, pe când USA aplică numai Regulile de la Haga[5]. Un alt instrument internaţional, care a avut ca scop înlocuirea Convenţiei de la Bruxelles din 1924, este Convenţia Naţiunilor Unite privind transportul de mărfuri pe mare de la Hamburg din 1978, la care România este parte[6]. Potrivit art. 31 din Convenţia de la Hamburg, statele contractante la aceasta au fost obligate să denunţe Convenţia de la Bruxelles din 1924 şi protocoalele ulterioare ale acesteia. Convenţia de la Hamburg este considerată favorabilă statelor în curs de

[1]

Ibidem, p. 131. Ibidem. [3] Pentru o listă detaliată, a se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 130. [4] România a aderat la această Convenţie, dar a denunţat-o prin Legea nr. 9/2002 privind denunţarea Convenţiei internaţionale pentru unificarea anumitor reguli în materie de conosament, semnată la Bruxelles la 25 august 1924 (M. Of. nr. 101 din 5 februarie 2002), ca efect al aderării la Convenţia de la Hamburg din 1978. Legea de denunţare cuprinde şi textul Convenţiei de la Bruxelles, disponibil online la adresa: http://www. cdep.ro/pls/legis/legis_pck.frame; la 30 decembrie 2009 Convenţia de la Bruxelles avea 80 de state părţi (informaţie disponibilă online la adresa: http://cil.nus.edu.sg/1924/ 1924-international-convention-for-the-unification-of-certain-rules-of-law-relating-to-billsof-lading-and-protocol-of-signature/). [5] Pentru detalii, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 218. [6] România a aderat la Convenţia de la Hamburg prin Decretul nr. 343/1981 (B. Of. nr. 225 din 28 noiembrie 1981). [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

105

dezvoltare şi neadecvată nevoilor statelor dezvoltate, de aceea scopul ei nu a fost atins[1], fiind ratificată de un număr mic de state[2]. UNCITRAL a adoptat în 2009 Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la contractul de transport internaţional de mărfuri efectuat în întregime sau parţial pe mare (Regulile de la Rotterdam), care nu a intrat încă în vigoare[3]. Regulile de la Rotterdam vor înlocui toate convenţiile existente în aceeaşi materie. UE a adoptat o legislaţie bogată în materie de securitate maritimă, incluzând un set de directive numite pachetul Erika III, care se referă, mai ales, la problemele poluării mării. De asemenea, a fost adoptată şi o directivă (nr. 2009/20/CE) privind asigurarea proprietarilor navelor în ceea ce priveşte creanţele maritime[4].

4.3. Convenţia de la Bruxelles din 1924/Regulile de la Haga-Visby Pentru aplicarea Convenţiei este necesar ca transportul maritim să aibă loc între două porturi situate în state diferite şi ca una dintre următoarele trei condiţii să fie îndeplinite: fie conosamentul să fie emis într-un stat parte la Convenţie, fie transportul să aibă ca punct de plecare un port dintr-un stat parte la Convenţie, fie o clauză din conosament, numită clauză paramount, să prevadă că contractul de transport este supus dispoziţiilor Convenţiei[5]. Atunci când Convenţia este aplicabilă, prevederile acesteia sunt imperative. Clauzele limitative sau exoneratoare de răspundere a transportatorului sunt interzise. Părţile pot, însă, prin convenţie, să agraveze răspunderea transportatorului[6].

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 318. La 17 septembrie 2014 Convenţia avea 34 părţi, informaţie disponibilă online la adresa: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XI-D3&chapter=11&lang=en [3] Textul convenţiei poate fi consultat online la adresa: http://www.uncitral. org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/Rotterdam-Rules-E.pdf; la 18 septembrie 2014, Convenţia fusese semnată de 25 state, dar ratificată numai de 3; va intra în vigoare după 20 ratificări. [4] Directiva a fost transpusă în România, prin O.U.G. nr. 9/2012 (M. Of. nr. 231 din 6 aprilie 2012). [5] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 320. [6] Ibidem. [2]

106

Contracte de comerţ internaţional

4.4. Convenţia de la Hamburg 4.4.1. Domeniu de aplicare Convenţia de la Hamburg se aplică tuturor contractelor de transport pe mare între două state diferite, dacă una dintre următoarele condiţii, prevăzute în art. 2.1, lit. a)-e) este îndeplinită: – portul de încărcare sau de descărcare prevăzut în contractul de transport pe mare este situat într-un stat contractant la Convenţie; – unul dintre porturile facultative de descărcare este portul efectiv de descărcare şi este situat într-un stat contractant la Convenţie; – conosamentul sau alt document care face dovada contractului de transport pe mare este emis într-un stat contractant, ori stipulează că prevederile Convenţiei de la Hamburg sau legislaţia oricărui stat care le aplică guvernează contractul – clauza paramount. Prevederile Convenţiei de la Hamburg se aplică independent de naţionalitatea navei, a cărăuşului, a cărăuşului efectiv, a încărcătorului, a destinatarului sau a oricărei persoane interesate (art. 2.2). Atunci când transportul pe mare are la bază un contract de navlosire, Convenţia de la Hamburg nu se aplică, decât dacă a fost emis un conosament ca urmare a unui contract de navlosire, iar conosamentul reglementează relaţiile dintre cărăuş şi deţinătorul conosamentului, dacă acesta din urmă nu este şi navlositor (art. 2.3). Convenţia de la Hamburg conţine prevederi cu caracter imperativ de la care părţile nu pot deroga. Potrivit art. 23.1 orice stipulaţie dintrun contract de transport maritim, dintr-un conosament sau orice alt document care face dovada contractului de transport maritim este nulă în măsura în care derogă, direct sau indirect, de la prevederile Convenţiei de la Hamburg. Nulitatea unei asemenea stipulaţii nu afectează valabilitatea celorlalte prevederi ale contractului sau documentului din care face parte. O clauză prin care se cesionează cărăuşului beneficiul asigurării mărfurilor sau orice altă clauză similară este nulă. Cu toate acestea, cărăuşul îşi poate asuma o responsabilitate şi obligaţii mai mari decât cele care sunt prevăzute în cuprinsul Convenţiei de la Hamburg. Atunci când se emite un conosament sau orice alt document care face dovada unui contract de transport maritim, acest document trebuie să conţină o menţiune din care să rezulte că transportul este supus prevederilor Convenţiei de la Hamburg, care anulează orice stipulaţie ce derogă de la aceasta în detrimentul încărcătorului sau primitorului (art. 23.3).

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

107

4.4.2. Conosamentul Contractul de transport maritim este dovedit printr-un înscris numit conosament. Conosamentul, aşa cum reiese din art. 1.7 din Convenţia de la Hamburg, înseamnă mai mult decât un mijloc de probă; conosament înseamnă un document care face dovada unui contract de transport pe mare şi a preluării sau încărcării mărfurilor de către cărăuş, prin care cărăuşul se obligă să livreze mărfurile contra prezentării acestui document. O astfel de obligaţie se realizează prin prevederea expresă din document ca mărfurile să fie livrate la ordinul unei persoane nominalizate, la ordin, sau la purtător. Conosamentul îndeplineşte trei funcţii[1]. În primul rând, face dovada încheierii contractului de transport; de regulă, conosamentul cuprinde clauzele tip ale contractului de transport, prin care sunt stabilite drepturile şi obligaţiile părţilor şi condiţiile transportului. În al doilea rând, conosamentul face proba preluării mărfii în vederea transportului de către transportator (cărăuş) sau de către reprezentantul acestuia, conţinând descrierea mărfii; de asemenea, face dovada îmbarcării mărfii pe navă. Conform art. 16.3 din Convenţia de la Hamburg, conosamentul face dovada, până la proba contrară, a preluării sau, în cazul unui conosament „îmbarcat”, a încărcării la bord de către cărăuş a mărfurilor aşa cum sunt descrise în conosament; dovada contrară făcută de către cărăuş nu este admisă dacă conosamentul a fost transmis unui terţ, inclusiv unui destinatar, care a acţionat cu bunăcredinţă bazându-se pe descrierea mărfurilor cuprinsă în conosament. În al treilea rând, conosamentul este un titlu reprezentativ al mărfii, un titlu negociabil, nominativ, la ordin sau la purtător.

4.4.3. Obligaţiile transportatorului Obligaţiile principale ale transportatorului (cărăuşului) sunt de luare în primire a mărfii, de încărcare şi de descărcare a mărfii, obligaţia de a transporta marfa, de a o conserva şi de a o livra la prezentarea conosamentului de către destinatar sau de alt posesor legitim al acestuia. Există o prezumţie de răspundere a transportatorului maritim (cărăuşului), asemănător cu răspunderea transportatorului în cazul transportatorului rutier şi a celui feroviar. În cazul transportatorului maritim există, însă, mai multe cazuri de exonerare de răspundere. Potrivit art. 5 din Convenţia de la Hamburg, transportatorul (cărăuşul) este răspunzător pentru daunele rezultate din pierderea sau [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 320-321; I. MACOVEI, op. cit., p. 140-141.

108

Contracte de comerţ internaţional

avarierea mărfurilor, precum şi din întârzierea în livrare, dacă împrejurarea care a cauzat pierderea, avarierea sau întârzierea s-a produs în timpul cât mărfurile se aflau în grija sa. Cărăuşul nu răspunde dacă dovedeşte că el, prepuşii sau mandatarii săi au luat toate măsurile care se cereau în mod rezonabil să fie luate pentru a evita apariţia şi consecinţele acestei împrejurări. Cărăuşul este răspunzător, de asemenea, şi pentru pierderea sau avariile provocate mărfurilor sau pentru întârzierea în livrare cauzată de un incendiu. În acest caz, reclamantul este acela care trebuie să facă dovada că incendiul a rezultat dintr-o greşeală sau dintr-o neglijenţă a cărăuşului, a prepuşilor sau mandatarilor săi. Cărăuşul răspunde şi pentru pierderea, avariile sau întârzierile în livrarea mărfurilor pentru care reclamantul dovedeşte că sunt un rezultat al culpei sau al neglijenţei cărăuşului, a prepuşilor sau a mandatarilor săi în luarea tuturor măsurilor care pot fi pretinse în mod rezonabil pentru a stinge incendiul şi a evita sau a limita consecinţele acestuia. Cărăuşul nu este răspunzător, cu excepţia cazurilor de avarie comună, când pierderea, avarierea sau întârzierea în livrare a apărut ca urmare a măsurilor luate pentru salvarea de vieţi omeneşti sau din măsuri rezonabile luate în vederea salvării bunurilor pe mare. Repararea prejudiciului nu poate depăşi anumite limite, în caz de pierdere a mărfii, de avariere a mărfii sau de depăşire a termenului de livrare (art. 6). Dacă se dovedeşte că pierderea, avarierea sau întârzierea în livrare a rezultat dintr-o acţiune sau omisiune a cărăuşului comisă, fie cu intenţia de a cauza această pierdere, avariere sau întârziere, fie prin neglijenţa sa şi cunoscând că o asemenea pierdere, avariere sau întârziere ar putea probabil să se producă, cărăuşul nu este îndreptăţit să beneficieze de limitarea răspunderii (art. 8.1).

4.4.4. Reglementarea litigiilor Competenţa de soluţionare a litigiilor care rezultă dintr-un contract de transport maritim se stabileşte prin voinţa părţilor, care pot alege o instanţă statală, inserând o clauză în contractul de transport maritim [art. 21.1 lit. d)] sau, ulterior apariţiei litigiului, desemnând locul unde reclamantul poate introduce acţiunea (art. 21.5). De asemenea, părţile, în temeiul autonomiei lor de voinţă, pot alege arbitrajul pentru soluţionarea litigiilor dintre ele (art. 22). Dacă părţile au ales arbitrajul, fie printr-o clauză inserată în contract, fie ulterior apariţiei litigiului, printr-o convenţie de arbitraj, arbitrii sunt obligaţi să aplice prevederile Convenţiei de la Hamburg (art. 22.4), orice altă stipulaţie fiind nulă.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

109

Procedura de arbitraj se porneşte, „la opţiunea reclamantului, întrunul din următoarele locuri: a) un loc într-un stat pe teritoriul căruia este situat: i) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau ii) locul unde s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă acolo un sediu, o sucursală sau o agenţie prin care s-a încheiat contractul; sau iii) portul de încărcare sau portul de descărcare; sau b) orice loc desemnat în acest scop în clauza de arbitraj sau pactul compromisoriu” (art. 22.3 din Convenţia de la Hamburg). Atunci când părţile nu au ales autoritatea competentă să soluţioneze litigiile dintre ele, reclamantul poate alege să introducă acţiunea în faţa „unui tribunal care este competent în conformitate cu legea statului în care este situat şi sub jurisdicţia căruia se află unul dintre locurile următoare: a) sediul pârâtului sau, în lipsă, domiciliul său obişnuit; sau b) locul unde s-a încheiat contractul, cu condiţia ca pârâtul să aibă acolo sediul, o sucursală sau o agenţie prin care s-a încheiat contractul; sau c) portul de încărcare sau portul de descărcare” (art. 21.1). Există prevederi speciale referitoare la competenţă pentru cazul în care nava este sechestrată (art. 21.2).

4.4.5. Prescripţia extinctivă Acţiunea întemeiată pe un contract de transport maritim se prescrie în termen de 2 ani, care începe să curgă din ziua în care cărăuşul a predat mărfurile sau o parte a acestora sau, în cazurile când mărfurile nu au fost predate, începând din ultima zi în care mărfurile trebuiau să fie predate (art. 20 din Convenţia de la Hamburg). Persoana căreia îi este adresată o reclamaţie poate, în orice moment în timpul termenului de prescripţie, să prelungească acest termen printr-o declaraţie în scris adresată reclamantului. Termenul poate fi prelungit din nou prin una sau mai multe alte asemenea declaraţii. O acţiune în despăgubire poate fi exercitată chiar şi după expirarea termenului de prescripţie, dacă a fost exercitată în termenul fixat de legea statului unde a fost începută procedura. Totuşi, acest termen nu va putea fi mai mic de 90 de zile începând din ziua când persoana ce introduce acţiunea pentru despăgubire a rezolvat reclamaţia sau a primit ea însăşi notificarea de introducere a unei acţiuni împotriva sa.

110

Contracte de comerţ internaţional

§5. Transportul aerian internaţional de mărfuri[1] 5.1. Reglementare În această materie există convenţii internaţionale care conţin reguli materiale şi conflictuale uniforme. Principala reglementare, la care şi România este parte[2], este Convenţia de la Montreal din 1999 pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian internaţional[3], în vigoare din 2003. Această Convenţie prevalează asupra dispoziţiilor Convenţiei de la Varşovia din 1929 pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian internaţional, cu modificările ulterioare. Pentru statele care nu sunt părţi la Convenţia de la Montreal, continuă să se aplice, însă, Convenţia de la Varşovia. De exemplu, Convenţia de la Varşovia se aplică atunci când transportul are ca punct de plecare sau de destinaţie un aeroport din România (parte la Convenţia de la Montreal), dacă celălalt stat (de plecare sau de destinaţie) nu este parte la Convenţia de la Montreal. Deci cele două convenţii coexistă[4]. În UE, CJUE a decis că are competenţă de interpretare a Convenţiei de la Montreal, în temeiul art. 267 TFUE. Convenţia de la Montreal reglementează atât transportul de persoane, inclusiv bagajele acestora, cât şi transportul de mărfuri. Prin Regulamentul (CE) nr. 2027/1997 cu privire la răspunderea operatorilor de transport aerian privind transportul aerian al pasagerilor şi al bagajelor acestora (în forma modificată), s-a stabilit că „răspunderea unui operator de transport aerian comunitar cu privire la pasageri şi bagajele acestora este reglementată de toate dispoziţiile Convenţiei de la Montreal privind o astfel de răspundere” [art. 3 alin. (1)]. În cauza Axel Walz c. Clickair din 6 mai 2010 (C-63/09) în domeniul transportului de persoane, CJUE a interpretat termenul „prejudiciu”, pe care se întemeiază art. 22 alin. (2) din Convenţia de la Montreal, care stabileşte limita răspunderii operatorului de transport aerian

[1]

Pentru analiza detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 308-336; I. MACOVEI, op. cit., p. 156-167; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractul de transport internaţional de mărfuri, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 413-431. [2] România a ratificat Convenţia de la Montreal prin O.G. 107/2000 privind ratificarea Convenţiei pentru unificarea anumitor reguli referitoare la transportul aerian internaţional, adoptată la Montreal la 28 mai 1999 (M. Of. nr. 437 din 3 septembrie 2000). [3] La 18 septembrie 2014, Convenţia de la Montreal avea 107 state părţi şi Uniunea Europeană, ca organizaţie regională. Pentru statele care nu au ratificat-o continuă să se aplice Convenţia de la Varşovia. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 327.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

111

pentru prejudiciul rezultat, în special, din pierderea bagajelor, în sensul că include atât daunele materiale, cât şi daunele morale. În UE a fost adoptat şi Regulamentul (CE) nr. 785/2004 privind cerinţele de asigurare a operatorilor de transport aerian şi a operatorilor de aeronave, care face trimitere la Convenţia de la Montreal, dar care nu acoperă decât asigurarea. Pentru toate celelalte probleme referitoare la răspundere se aplică Convenţia de la Montreal.

5.2. Convenţia de la Montreal Convenţia se aplică transporturilor aeriene de persoane, bagaje sau mărfuri cu caracter internaţional. Transport internaţional, în sensul Convenţiei de la Montreal, înseamnă orice transport în care, conform acordului dintre părţi, punctul de plecare şi punctul de destinaţie, indiferent dacă există sau nu o întrerupere a transportului sau o transbordare, sunt situate, fie pe teritoriul a două state părţi, fie pe teritoriul unui singur stat parte, în cazul în care există o escală stabilită pe teritoriul altui stat, chiar dacă acel stat nu este un stat parte. Transportul fără o asemenea escală între două puncte situate pe teritoriul unui singur stat parte nu este considerat transport internaţional (art. 1.2). În ceea ce priveşte mărfurile, contractul de transport aerian îmbracă forma unei scrisori de transport aerian, care trebuie să conţină anumite elemente, cum este punctul de plecare şi punctul de destinaţie, drepturile şi obligaţiile părţilor, dar care serveşte doar ca mijloc de probă. Contractul este consensual. Neinserarea în scrisoarea de transport a formalităţilor prevăzute de Convenţie nu afectează validitatea contractului.

5.2.1. Obligaţiile expeditorului Transportatorul mărfurilor trebuie să efectueze transportul în condiţiile fixate de expeditor. Expeditorul păstrează dreptul de a modifica condiţiile de transport. Expeditorul este obligat să furnizeze informaţiile şi documentele care sunt necesare pentru îndeplinirea formalităţilor cerute de autorităţile vamale, de poliţie şi de alte autorităţi publice, înainte ca marfa să fie livrată destinatarului. Expeditorul este răspunzător faţă de transportator pentru toate daunele care pot surveni datorită lipsei, insuficienţei sau neregulilor respectivelor informaţii sau documente, în afară de cazul în care dauna a survenit în urma unei greşeli a transportatorului, a prepuşilor sau a mandatarilor acestuia (art. 16.1).

112

Contracte de comerţ internaţional

5.2.2. Răspunderea transportatorului Răspunderea transportatorului aerian de marfă este de plin drept pentru daunele survenite prin distrugere, pierdere sau deteriorare a mărfii, cu condiţia ca evenimentele care au cauzat daunele să se fi produs în timpul transportului aerian (art. 18.1). Transportatorul nu poate fi exonerat de răspundere dacă face dovada că a depus toate diligenţele necesare (aşa cum era posibil conform Convenţiei de la Varşovia)[1]. Cauzele care pot conduce la exonerarea de răspundere a transportatorului sunt enumerate în art. 18.2, 19 şi 20. Astfel, transportatorul nu este răspunzător dacă dovedeşte că distrugerea, pierderea sau deteriorarea mărfii s-a datorat unui defect al mărfii, calităţii sau viciului acesteia; ambalării necorespunzătoare a mărfii, efectuată de către o altă persoană decât transportatorul, prepuşii sau mandatarii acestuia; unei stări de război sau conflict armat; unei acţiuni a autorităţii publice realizate în legătură cu intrarea, ieşirea sau tranzitul mărfii, culpei victimei, forţei majore. În caz de întârziere, transportatorul nu este răspunzător pentru daunele survenite datorită întârzierii dacă dovedeşte că el, prepuşii şi mandatarii săi au luat toate măsurile care se impun în mod rezonabil pentru a evita dauna sau că le-a fost imposibil să ia respectivele măsuri. Clauzele contractuale exoneratoare sau limitative de răspundere sunt nule (art. 26). Transportatorul beneficiază, însă, de anumite limite ale răspunderii, care sunt reevaluate periodic, stabilite în art. 22-25. Părţile pot stabili prin clauze contractuale limite mai mari ale răspunderii sau răspunderea fără limite.

5.2.3. Prescripţia extinctivă Dreptul la acţiunea în răspundere se prescrie în termen de 2 ani de la data sosirii la destinaţie sau de la data la care aeronava ar fi trebuit să sosească sau de la data încetării transportului. Metoda de calcul a termenului de prescripţie este determinată de lex fori (art. 35).

5.2.4. Reglementarea litigiilor Acţiunea în răspundere trebuie să fie introdusă, la cererea reclamantului, pe teritoriul unuia dintre statele părţi, fie la instanţa de la domiciliul transportatorului sau de la locul sediului său principal de afaceri sau de la locul sediului său de afaceri unde a fost încheiat [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 328.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

113

contractul, fie la instanţa de la locul de destinaţie (art. 33.1). Numai reclamantul poate face alegerea. Părţile contractului de transport de marfă au posibilitatea să supună litigiile dintre ele arbitrajului, cu dubla condiţie ca arbitrajul să se desfăşoare pe teritoriul unuia dintre statele părţi stabilite la art. 33 din Convenţie pentru competenţa jurisdicţională şi ca instanţa arbitrală să aplice Convenţia de la Montreal (art. 34).

§6. Transportul multimodal internaţional de mărfuri[1] Transportul multimodal presupune deplasarea mărfii cu cel puţin două moduri de transport diferite, implicând transbordarea acesteia[2]. În practică, pot fi incluse în transporturile multimodale transporturile succesive sau lanţurile de transporturi independente, dar care au la bază acelaşi contract de transport[3]. În această materie a fost încheiată o convenţie internaţională, Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la transportul multimodal internaţional de mărfuri, de la Geneva din 1980, care nu a intrat încă în vigoare[4] şi care nu a fost ratificată de către state datorită interacţiunii ei cu alte norme care ar putea fi aplicabile în materie[5]. Din categoria soft law pentru reglementarea transportului internaţional multimodal face parte documentul-tip adoptat de UNCTAD/ICC Rules for Multimodal Transport Documents[6], care a fost încorporat în mai multe documente standard de transport internaţional, în mod frecvent utilizate, iar în spaţiul UE, proiectul privind regulile Comisiei Europene Integrated Services in the Intermodal Chain (ISIC)[7]. În absenţa unui instrument internaţional care să stabilească reguli uniforme se va determina, în fiecare caz în parte, instanţa competentă şi legea aplicabilă. Acestea vor fi diferite în funcţie de situaţia în care transportul este asigurat de un singur transportator sau divizat între [1]

Pentru analiza detaliată a contractului, a se vedea I. CARR, op. cit., p. 373-395; I. MACOVEI, op. cit., p. 167-175; D.-AL. SITARU, Ş.-AL. STĂNESCU, Contractul de transport internaţional de mărfuri, în D.-AL. SITARU, C.-P. BUGLEA, Ş.-AL. STĂNESCU, op. cit., p. 477-485. [2] A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 167. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 330-331. [4] Textul United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods este disponibil online la adresa: http://www.jus.uio.no/lm/un.multimodal.transport.1980/ doc.html. [5] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 331 [6] Textul UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development)/ ICC Rules for Multimodal Transport Documents este disponibil online la adresa: http://r0. unctad.org/en/subsites/multimod/mt3duic1.htm [7] Proiectul este disponibil online la adresa: http://folk.uio.no/erikro/WWW/cog /Intermodal%20liability%20and%20documentation.pdf.

114

Contracte de comerţ internaţional

mai mulţi transportatori şi în funcţie de modurile de transport utilizate[1]. De exemplu, un agent maritim însărcinat de destinatar cu recepţia mărfii în port şi ulterior, cu transportul ei rutier, încetează să acţioneze ca agent maritim din momentul descărcării navei. Sarcina încredinţată agentului de către destinatar formează un tot unitar, transportul rutier internaţional fiind partea esenţială; prin urmare, se va aplica Convenţia CMR[2].

Secţiunea a 5-a. Contracte de comerţ internaţional cu privire la dreptul de proprietate intelectuală §1. Dreptul de proprietate intelectuală, ca obiect al contractului de comerţ internaţional Un mare număr de contracte de comerţ internaţional presupune folosirea drepturilor de proprietate intelectuală. Proprietatea intelectuală se referă la produsele creativităţii umane, precum: invenţii, inovaţii, opere literare şi artistice, simboluri, nume, imagini, design etc., utilizate în activităţi comerciale. Proprietatea intelectuală este protejată de lege, recunoscându-se creatorului un drept exclusiv de utilizare a proprietăţii sale intelectuale[3]. În cazul unor anumite forme de proprietate intelectuală, dreptul de folosinţă exclusivă este limitat în timp, cum este cazul brevetelor de invenţie, a dreptului la marcă şi a drepturilor de autor. Protecţia proprietăţii intelectuale nu operează automat; creatorul trebuie să acţioneze în sensul obţinerii protecţiei; de exemplu, inventatorul trebuie să facă o cerere pentru obţinerea brevetului de invenţie; pentru a se obţine dreptul la marcă, trebuie făcută înregistrarea mărcii. Alte drepturi de proprietate intelectuală, cum este know-how-ul, sunt protejate prin păstrarea secretului, aceasta făcându-le vulnerabile şi dependente de respectarea confidenţialităţii[4].

[1]

A se vedea P. SAERENS, W. PISSOORT, op. cit., p. 244. Ibidem. [3] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 220. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 334. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

115

În Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerţ (TRIPS)[1], ratificat de România prin Legea nr. 133/1994[2], se atrage atenţia statelor părţi cu privire la necesitatea asigurării unei protecţii ridicate a proprietăţii intelectuale. Respectarea prevederilor Acordului TRIPS este asigurată prin aplicarea de sancţiuni comerciale[3]. În Acordul TRIPS sunt vizate toate drepturile de proprietate intelectuală: brevetele, mărcile, desenele şi modelele industriale, drepturile de autor şi drepturile conexe, indicaţiile geografice, denumirile de origine, informaţiile nedivulgate[4]. Protecţia acestor drepturi trebuie să fie compatibilă, însă, cu libertatea comerţului; eficacitatea protecţiei nu trebuie să devină un obstacol al comerţului internaţional[5]. Drepturile de proprietate intelectuală sunt protejate atât la nivel naţional, cât şi, în anumite cazuri, la nivel internaţional. În continuare, nu vor fi analizate prevederile vaste în această materie, ci doar vor fi expuse, pe scurt, aspectele referitoare la drepturile de proprietate intelectuală, atunci când fac obiectul unui contract de comerţ internaţional. Drepturile de proprietate intelectuală pot face obiectul unui contract principal sau a unei clauze într-un contract complex, care presupune şi transfer de tehnologie. Noţiunea de tehnologie reprezintă mijloacele tehnice, procesele tehnologice şi cunoştinţele de specialitate legate de aplicarea lor[6]. Prin contractul de transfer de tehnologie titularul unui drept de proprietate intelectuală, cum este un brevet, o marcă – fiecare dintre acestea fiind forme de proprietate intelectuală care presupun o înregistrare la o autoritate guvernamentală – ori un drept de autor sau secrete de fabrică nebrevetate ori proceduri comerciale (cunoscute şi ca know-how, precum şi ca trade secrets sau savoir-faire), fie dă permisiunea unei alte persoane să folosească proprietatea sa în schimbul [1]

Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) este un instrument internaţional multilateral, care provine de la WTO (World Trade Organization) şi care are, în prezent, 160 părţi contractante, printre care şi România. Textul acordului în limba engleză este disponibil online la adresa: http://www.wto.org/english/ tratop_e/trips_e/t_agm0_e.htm. [2] M. Of. nr. 360 din 27 decembrie 1994. [3] Pentru o analiză detaliată a TRIPS, a se vedea F.M. ABBOTT, The WTO TRIPS Agreement and Global Economic Development, în Chicago-Kent Law Review, vol. 72, ianuarie 1996, p. 385 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholarship. kentlaw.iit.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3068&context=cklawreview, consultat la 23 august 2014. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 208. [5] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 208. [6] A se vedea I. MACOVEI, Dreptul comerţului internaţional, vol. II, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 60.

116

Contracte de comerţ internaţional

unui preţ (redevenţe sau royalties) pentru o perioadă de timp determinată[1], fie transmite proprietatea intelectuală însăşi. În literatura juridică străină[2] contractul de transfer de tehnologie îmbracă, fie forma unui contract de licenţă (licensing agreement), fie aceea a unui contract de cesiune (assignment agreement). Contractul de licenţă se distinge faţă de contractul de cesiune; prin contractul de cesiune se transferă dreptul de proprietate intelectuală (de exemplu, se vinde) şi nu numai dreptul de a folosi obiectul dreptului de proprietate intelectuală, cum se întâmplă în cazul contractului de licenţă. Prin urmare, prin contractul de licenţă se transferă folosinţa, iar prin contractul de cesiune se transferă însăşi proprietatea dreptului de proprietate intelectuală[3]. Contractul de transfer de tehnologie poate lua şi forma contractului joint venture[4]. În dreptul român, drepturile de proprietate intelectuală pot fi transmise atât prin contracte de licenţă, cât şi prin cesiune. Astfel, potrivit art. 42 alin. (2) din Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie[5], transmiterea dreptului la brevet, a dreptului la acordarea brevetului şi a drepturilor ce decurg din brevet se poate face prin cesiune sau prin licenţă, exclusivă sau neexclusivă, sau prin succesiune legală ori testamentară. De asemenea, în Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice[6], în art. 40 alin. (1) se prevede că drepturile asupra mărcii se pot transmite prin cesiune, licenţă sau pe cale succesorală[7].

[1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 217. A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 217; C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 335; M. ISHIDA, Technology Transfer and Licensing, Japan Patent Office Asia-Pacific Industrial Property Center, 2011, p. 14 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.trainingjpo.go.jp/en/uploads/text_vtr/pdf/Technology%20Transfer%20and%20Licensing2011.pd f, consultat la 11 septembrie 2014; P.A. DE MIGUEL ASENSIO, The law governing international intellectual property licensing agreements (a conflict of laws analysis), în Research Handbook on Intellectual Property Licensing, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2013, p. 312-336, material disponibil online la adresa: http://eprints.ucm.es/ 18063/1/pdemiguelasensio-IP_Licensing_2013.pdf, consultat la 1 septembrie 2014; H. SCHACK, The Law Applicable to Unregistered IP Rights After Rome II, în Ritsumeikan Law Review, nr. 26/2009, p. 129 şi urm., material disponibil online la adresa: http:// www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/rlr26/haimo%20schack-2.pdf, consultat la 3 septembrie 2014. [3] A se vedea şi S. CHAKRAVARTY, Importance of Assignement Agreements under Intellectual Property Laws in India, în Journal of Intellectual Property Rights, vol. 14, noiembrie, 2009, p. 513, material disponibil online la adresa: http://www.nbpgr.ernet.in/ pgs-503/011_assignment_agreements.pdf, consultat la 3 septembrie 2014. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 335. [5] Republicată în M. Of. nr. 613 din 19 august 2014. [6] Republicată în M. Of. nr. 337 din 8 mai 2014. [7] Dreptul de folosire a unei indicaţii geografice nu poate, însă, să facă obiectul niciunei transmiteri (art. 84 din lege). [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

117

În ceea ce priveşte contractul joint venture, în România este aplicabil Regulamentul (CE) nr. 139/2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi.

§2. Legea aplicabilă contractelor de transfer de tehnologie Drepturile de proprietate intelectuală constituie, frecvent, obiect principal sau accesoriu al contractelor de comerţ internaţional, cum este cazul contractelor de franciză, de distribuţie, al contractelor joint venture ş.a. De aceea, se pune problema legii aplicabile. Normele conflictuale aplicabile drepturilor de proprietate intelectuală se bazează pe principii diferite de acelea referitoare la normele conflictuale aplicabile obligaţiilor contractuale. Regula existentă în majoritatea legislaţiilor[1] este aceea că legea aplicabilă cu privire la existenţa, validitatea şi protecţia drepturilor de proprietate intelectuală este legea statului sub protecţia căruia se află acestea, adică lex loci protectionis. Acest criteriu a fost adoptat şi în Regulamentul (CE) Roma II privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale[2], care, în art. 8 alin. (1) prevede că legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale care decurg din încălcarea unui drept de proprietate intelectuală este legea ţării pentru care se solicită protecţie, care, conform alin. (3) al aceluiaşi articol, este o lege de aplicaţie imediată, de la care părţile nu pot deroga prin convenţie. Atunci când un drept de proprietate intelectuală face obiectul unui contract de comerţ internaţional interferează două legi: legea aplicabilă contractului (indiferent de natura lui), aşa cum a fost aleasă de către părţi sau, în lipsă, aşa cum este indicată de normele conflictuale ale instanţei sesizate şi legea aplicabilă dreptului de proprietate intelectuală însuşi. Domeniul de aplicare al fiecăreia dintre cele două legi este diferit[3]. Astfel, legii aplicabile contractului îi vor fi supuse: formarea contractului, interpretarea contractului, executarea lui, plata redevenţelor (royalties), consecinţele încălcării obligaţiilor contractuale, stingerea obligaţiilor, consecinţele nulităţii contractului. Legea aplicabilă dreptului de proprietate însuşi, lex loci protectionis, va guverna: transferabilitatea dreptului de proprietate intelectuală, condiţiile de validitate ale transferului şi aspectele legate de efectele transferului asupra terţilor; acestea sunt considerate elemente inerente dreptului

[1] [2]

A se vedea P.A. DE MIGUEL ASENSIO, op. cit., p. 4. Regulamentul (CE) nr. 864/2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor necontrac-

tuale.

[3]

A se vedea P.A. DE MIGUEL ASENSIO, op. cit., p. 6.

118

Contracte de comerţ internaţional

de proprietate intelectuală şi sunt supuse lui lex loci protectionis, ca lege imperativă, indiferent de legea aplicabilă contractului.

§3. Forme ale contractelor de transfer de tehnologie Contractele de transfer de tehnologie pot îmbrăca forme diverse, printre care: contractul de know-how (savoir-faire); contractul de licenţă; contractul joint-venture.

3.1. Contractul de know-how (savoir-faire) 3.1.1. Noţiune şi caracteristici Know-how-ul, cunoscut şi ca trade secrets (sau în limba franceză, savoir-faire), este o formă de proprietate intelectuală şi reprezintă un ansamblu de cunoştinţe tehnice nebrevetate (brevetabile sau nebrevetabile) şi transmisibile, care se folosesc la fabricarea unui produs sau la elaborarea unui procedeu[1]. O caracteristică esenţială a know-how-ului este aceea că protecţia lui se realizează la nivel privat, adică prin intermediul contractelor încheiate între operatorii de comerţ internaţional, spre deosebire de alte forme de proprietate intelectuală, cum sunt brevetele, drepturile de autor sau mărcile, care sunt protejate prin norme elaborate în legislaţiile naţionale şi la nivel internaţional (convenţii, tratate)[2]. De exemplu, în 2005 Microsoft a chemat în judecată pe Google şi pe fostul său angajat Kai-Fu Lee (cu funcţie de conducere la Microsoft), cu scopul de a-l împiedica pe acesta din urmă să lucreze pentru Google, deoarece Kai-Fu Lee deţinea informaţii confidenţiale (trade secrets) despre Microsoft, inclusiv informaţii despre dezvoltarea tehnologică, planurile de afaceri şi marketing-ul companiei. Instanţa a admis cererea şi a interzis lui Kai-Fu Lee să lucreze pentru Google, arătând că a încălcat o clauză de neconcurenţă inserată în contractul semnat de acesta cu Microsoft; hotărârea instanţei nu a avut, deci, ca bază protecţia knowhow-ului (trade secrets), ci încălcarea unei clauze contractuale[3]. O altă caracteristică esenţială[4] a know-how-ului este că acesta nu are o valabilitate limitată în timp. El există în mod legal atât timp cât [1]

A se vedea şi I. MACOVEI, op. cit., p. 66. A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 238. [3] A se vedea A. KUMAR, P. MOHANTY, R. NANDAKUMAR, Legal Protection of Trade Secrets: Towards a Codified Regime, în Journal of Intellectual Property Rights, vol. 11, noiembrie 2006, p. 405, material disponibil online la adresa: http://nopr.niscair.res.in /bitstream/123456789/3604/1/JIPR%2011(6)%20397-408.pdf, consultat la 1 august 2014. [4] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 238. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

119

secretul este păstrat. Acesta este unul dintre motivele pentru care întreprinderile preferă folosirea de know-how în detrimentul brevetelor, care au o valabilitate limitată în timp. Unul dintre cele mai bine păstrate secrete comerciale (know-how) este formula chimică de la Coca Cola, care a rămas nedivulgată peste 100 de ani. Compania Coca Cola a preferat trade secrets, brevetului, evitând astfel intrarea în domeniul public a formulei, ceea ce s-ar fi întâmplat după expirarea brevetului[1]. Trade secrets sunt informaţii secrete care conferă un avantaj întreprinderii care le deţine faţă de întreprinderile concurente[2]. Sunt, de exemplu, trade secrets: identitatea clienţilor şi preferinţele acestora, strategiile de marketing, planurile de publicitate, procesul de fabricaţie ş.a. Secretul nu împiedică întreprinderile concurente să inventeze acelaşi produs sau procedeu ori formulă etc., în mod independent şi să-l exploateze din punct de vedere comercial. Secretele comerciale nu conferă drepturi exclusive deţinătorului şi îl fac vulnerabil, de exemplu, în faţa angajaţilor care părăsesc întreprinderea. Dacă aceştia divulgă secretul vor fi responsabili numai dacă au încălcat contractul încheiat sau clauza de confidenţialitate[3]. De aceea, în contractele de comerţ internaţional care implică transferul unui know-how, este inclusă o clauză de confidenţialitate. O clauză tipică de confidenţialitate inserată într-un contract de comerţ internaţional ar putea conţine următoarele[4]: – identificarea părţilor; se va specifica dacă raporturile dintre părţi au la bază un contract de muncă sau nu; – natura contractului; se va arăta tipul contractului în care este inserată clauza: contract de licenţă, de sub-licenţă, contract de muncă, de agenţie etc.; în preambulul contractului este indicat a se preciza care este importanţa impunerii clauzei de confidenţialitate; – definiţia informaţiei confidenţiale; aceasta este cheia clauzei; definiţia trebuie să fie precisă şi scurtă (de exemplu, formula Coca Cola); – determinarea informaţiei confidenţiale; există situaţii când, de exemplu, un angajat nu poate distinge între ceea ce este confidenţial şi ceea ce nu este; de aceea, în clauza de confidenţialitate este indicat să fie individualizată o persoană din interiorul întreprinderii sau din exterior, cu care angajatul să se poată consulta cu privire la ceea ce este protejat prin clauza de confidenţialitate şi ceea ce nu este; [1]

A se vedea W.F. FOX,, op. cit., p. 238. A se vedea . KUMAR, P. MOHANTY, R. NANDAKUMAR, op. cit., p. 397. A se vedea . KUMAR, P. MOHANTY, R. NANDAKUMAR, op. cit., p. 398. [4] Componentele clauzei tipice de confidenţialitate au fost preluate de la profesorul american, W.F. FOX, op. cit., p. 241-243. [2] [3]

120

Contracte de comerţ internaţional

– divulgarea permisibilă; este indicat ca în clauza de confidenţialitate să fie specificată o persoană cu care să poată fi schimbate informaţii în legătură cu datele protejate prin clauză; de regulă, o asemenea persoană este un director, responsabil etc.; în anumite clauze se specifică şi cazurile şi condiţiile în care pot fi schimbate asemenea informaţii; de exemplu, în cazul în care se urmăreşte realizarea unui joint venture cu un partener străin; – soluţionarea litigiilor; – exonerarea de răspundere. Pot fi incluse şi alte prevederi în clauza de confidenţialitate. Oricât de bine ar fi elaborată clauza, însă, nedivulgarea informaţiei confidenţiale ţine, în primul rând, de buna-credinţă a persoanei care o semnează[1].

3.1.2. Know-how-ul în dreptul român În dreptul român, noţiunea de know-how apare în O.G. nr. 52/1997 privind regimul juridic al francizei[2]; în art. 1 lit. d) se face o enumerare a elementelor care pot intra în componenţa know-how-ului: „ansamblul formulelor, definiţiilor tehnice, documentelor, desenelor şi modelelor, reţelelor, procedeelor şi al altor elemente analoage, care servesc la fabricarea şi comercializarea unui produs”. În art. 7 pct. 15 C. fisc.[3] se dă o definiţie a know-how-ului, ca fiind „orice informaţie cu privire la o experienţă industrială, comercială sau ştiinţifică care este necesară pentru fabricarea unui produs sau pentru aplicarea unui proces existent şi a cărei dezvăluire către alte persoane nu este permisă fără autorizaţia persoanei care a furnizat această informaţie; în măsura în care provine din experienţă, know-how-ul reprezintă ceea ce un producător nu poate şti din simpla examinare a produsului şi din simpla cunoaştere a progresului tehnicii”. În dreptul român este folosită, însă, şi o noţiune similară knowhow-ului, aceea de „secret comercial”[4], care îşi are originea în Acordul privind aspectele drepturilor de proprietate intelectuală legate de comerţ (TRIPS), ratificat de România prin Legea nr. 133/1994[5]. Potrivit art. 39 din TRIPS, statele membre au obligaţia să protejeze infor[1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 243. Republicată în M. Of. nr. 180 din 14 mai 1998. [3] Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal (M. Of. nr. 927 din 23 decembrie 2003), cu modificările şi completările ulterioare. [4] Pentru detalii, a se vedea RĂZVAN DINCĂ, Protecţia secretului comercial în dreptul privat, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009. [5] M. Of. nr. 360 din 27 decembrie 1994. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

121

maţiile nedivulgate („undisclosed information”), în conformitate cu art. 10 bis din Convenţia de la Paris din 1883[1]. Nu se foloseşte noţiunea de know-how sau trade secrets, ci de undisclosed information şi acestea se leagă de concurenţa neloială. În art. 39 alin. (2) din TRIPS, fără a se defini noţiunea de undisclosed information, se precizează condiţiile pe care asemenea informaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerate nedivulgabile şi deci protejate. Astfel, persoanele fizice şi juridice au posibilitatea să împiedice ca informaţii aflate în mod licit sub controlul lor să fie divulgate terţilor, sau achiziţionate ori utilizate de aceştia fără consimţământul lor şi într-o manieră contrară uzanţelor comerciale cinstite, în condiţiile (care trebuie îndeplinite în mod cumulativ) ca informaţiile: „a) să fie secrete în sensul că, în totalitatea lor sau în configuraţia sau asamblarea exactă a elementelor lor, ele nu sunt în general cunoscute de persoane aparţinând mediilor care se ocupă în mod normal de genul de informaţii în cauză sau nu le sunt uşor accesibile; b) să aibă o valoare comercială prin faptul că sunt secrete; şi c) să fi făcut obiectul unor prevederi rezonabile, în funcţie de circumstanţe, destinate să le păstreze secrete, din partea persoanei care le controlează în mod licit”. Dispoziţiile art. 39 alin. (2) din TRIPS au fost implementate în legislaţia română prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale[2], care în art. 11 lit. d) defineşte secretul comercial, ca fiind „orice informaţie care, total sau parţial, nu este în general cunoscută sau nu este uşor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de informaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, pentru care deţinătorul legitim a luat măsuri rezonabile ţinând seama de circumstanţe, pentru a fi menţinută în regim de secret; protecţia secretului comercial operează atât timp cât condiţiile enunţate anterior sunt îndeplinite în mod cumulativ”[3]. O definiţie a noţiunii de know-how se regăseşte şi în Regulamentul (UE) nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale şi practici concertate, care în art. 1 alin. (1) lit. (g) prevede că: know-how-ul „reprezintă un ansamblu secret, substanţial şi identificat de informaţii prac[1]

Convenţia de la Paris din 1883 pentru protecţia proprietăţii industriale, a fost revizuită ultima dată în 1967, când a fost creată şi WIPO (World Intellectual Property Organization); Convenţia a fost modificată ultima dată în 1979; textul Convenţiei în limba română poate fi consultat online la adresa: http://www.osim.ro/desene/conprotin.htm. [2] Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (M. Of. nr. 24 din 30 ianuarie 1991), cu modificările şi completările ulterioare. [3] Acest text a fost reprodus aşa cum a fost modificat prin O.G. nr. 12/2014 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi a altor acte în domeniul protecţiei concurenţei (M. Of. nr. 586 din 6 august 2014).

122

Contracte de comerţ internaţional

tice, nebrevetate, rezultate din experienţa furnizorului şi testate de acesta; în acest context, secret înseamnă că know-how-ul nu este în general cunoscut sau uşor accesibil; substanţial înseamnă că acest know-how este semnificativ şi util cumpărătorului pentru utilizarea, vânzarea sau revânzarea bunurilor sau serviciilor contractuale; identificat înseamnă că know-how-ul este descris de o manieră suficient de cuprinzătoare astfel încât să se poată permite verificarea condiţiilor de secret şi substanţial”.

3.1.3. Transmiterea de know-how Transmiterea know-how-ului se poate face printr-un contract cu aceeaşi denumire sau, mai frecvent, printr-o clauză inserată într-un contract complex, cum ar fi contractul de franciză, de distribuţie, de joint venture. Furnizorul de know-how are două obligaţii principale, aceea de a transmite cunoştinţele tehnice şi aceea de garanţie pentru viciile ascunse şi pentru evicţiune (hold harmless)[1]. Îndeplinirea obligaţiei de transmitere a know-how-ului presupune remiterea documentaţiei, a suportului material al cunoştinţelor tehnice, instruirea personalului, asigurarea asistenţei tehnice[2]. Frecvent, furnizorul de know-how pune la dispoziţia beneficiarului personal calificat, mai ales la debutul exploatării know-how-ului. Personalul beneficiarului, care este instruit de furnizor va fi supus, de regulă, unei obligaţii de confidenţialitate şi neconcurenţă[3]. De asemenea, furnizorul poate fi obligat prin contract să transmită şi perfecţionările ulterioare ale know-how-ului. Beneficiarul de know-how are obligaţiile principale de a plăti preţul şi de a păstra secretul, adică de a nu divulga informaţiile primite, care nu sunt brevetate. Pot fi stipulate şi alte obligaţii în sarcina beneficiarului de know-how, cum ar fi, de exemplu, menţinerea calităţii produselor obţinute pe baza know-how-ului[4]. În cazul în care perfecţionarea know-how-ului se face de către beneficiar, va fi dificil de stabilit la încetarea contractului, ce aparţine furnizorului şi ce anume beneficiarului; de aceea, este utilă inserarea unei clauze în contract pentru a clarifica asemenea situaţii[5].

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 337. A se vedea I. MACOVEI, op. cit., vol. II, p. 71. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 338. [4] A se vedea I. MACOVEI, op. cit., vol. II, p. 71. [5] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 338. [2] [3]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

123

3.1.4. Reglementarea litigiilor Contractul de know-how nu beneficiază de o reglementare specială în dreptul intern, acesta fiind supus prevederilor de drept comun, iar în dreptul internaţional nu există norme uniforme. Legea aplicabilă este aceea aleasă de părţi, ori în lipsă, aceea indicată de regulile de drept internaţional privat ale instanţei sesizate; în spaţiul UE, legea aplicabilă este legea desemnată de Regulamentul (CE) Roma I. În Regulament nu există prevederi speciale pentru contractele de transfer de tehnologie, de aceea va fi aplicabil art. 4 alin. (2), potrivit căruia legea aplicabilă, în absenţa alegerii ei de către părţi, este legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia caracteristică, adică a furnizorului de know-how. Instanţa competentă este aceea aleasă de părţi în temeiul autonomiei lor de voinţă: o instanţă statală sau una arbitrală. În absenţa alegerii se aplică regulile de drept internaţional privat ale instanţei sesizate. În UE se va aplica Regulamentul (CE) Bruxelles I, regula generală de competenţă stabilită în art. 2, conform căruia competentă este instanţa din statul de domiciliu al pârâtului (actor sequitur forum rei).

3.2. Contractul de licenţă 3.2.1. Noţiune şi caracteristici Prin contractul de licenţă, titularul unui drept de proprietate intelectuală (licenţiatorul), cum este un brevet, o marcă, know-how, dă permisiunea unei alte persoane (beneficiarul licenţei) să folosească proprietatea sa în schimbul unui preţ (redevenţe sau royalties)[1]. Contractul de licenţă se poate încheia pe o perioadă determinată sau nedeterminată, pentru un teritoriu determinat, în schimbul unei redevenţe (royalties), şi, uneori, a unui drept de intrare, reprezentat de o sumă forfetară care se plăteşte o singură dată, la debutul contractului[2]. Licenţa poate fi exclusivă, când titularul dreptului de proprietate intelectuală renunţă la posibilitatea de a mai acorda alte licenţe, iar beneficiarul are un drept exclusiv de utilizare a proprietăţii intelectuale sau licenţă neexclusivă.

[1]

Pentru detalii, a se vedea M. CEBRIAN, The Structure of Payments as a Way to Alleviate Contractual Hazards in International Technology Licensing, Industrial and Corporate Change, vol. 18, nr. 6, 2009, p. 1135-1160. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 335.

124

Contracte de comerţ internaţional

Titularul dreptului de proprietate intelectuală are obligaţiile de a remite obiectul contractului, care constă în autorizarea sau acordarea dreptului ca o invenţie brevetată/marcă/know-how să fie folosită de beneficiar şi obligaţia de garanţie împotriva viciilor şi a evicţiunii. Licenţiatorul poate fi obligat prin contract să instruiască personalul beneficiarului licenţei şi să-i acorde acestuia asistenţa tehnică necesară exploatării dreptului de proprietate intelectuală, conform prevederilor contractuale. Frecvent, licenţiatorul pune la dispoziţia beneficiarului personal calificat, mai ales la debutul exploatării dreptului de proprietate intelectuală. Personalul beneficiarului, care este instruit de licenţiator va fi supus, de regulă, unei obligaţii de confidenţialitate şi neconcurenţă[1]. De asemenea, licenţiatorul poate fi obligat prin contract să transmită şi perfecţionările ulterioare ale dreptului de proprietate intelectuală, de exemplu, îmbunătăţirea invenţiei. Beneficiarul licenţei are obligaţiile de a exploata licenţa personal, în mod serios, cu loialitate şi în mod efectiv, şi obligaţia de plată a redevenţelor. Redevenţele se calculează în funcţie de cifra de afaceri sau în funcţie de preţul produselor vândute sub licenţă; poate fi stipulată în contract şi o clauză de minimum garanti, conform căreia beneficiarul licenţei este obligat la plata unei sume minime, indiferent de beneficiile obţinute din exploatarea licenţei[2].

3.2.2. Reglementarea litigiilor Legea aplicabilă este aceea aleasă de părţi, ori în lipsă, aceea indicată de regulile de drept internaţional privat ale instanţei sesizate. Având în vedere complexitatea contractelor de transfer de tehnologie, de regulă, părţile, în temeiul autonomiei lor de voinţă, aleg legea aplicabilă contractului. Cu toate acestea, alegerea legii nu reprezintă o garanţie că toate aspectele pe care le presupune transferul dreptului de proprietate intelectuală vor fi reglementate de legea aleasă. Astfel, lex contractus va guverna formarea contractului, interpretarea contractului, executarea lui, plata redevenţelor (royalties), consecinţele încălcării obligaţiilor contractuale, stingerea obligaţiilor, consecinţele nulităţii contractului, pe când lex loci protectionis, adică legea aplicabilă dreptului de proprietate însuşi, se va aplica transferabilităţii dreptului de proprietate intelectuală, condiţiilor de validitate ale transferului şi aspectelor legate de efectele transferului asupra terţilor[3].

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 338. A se vedea I. MACOVEI, op. cit., vol. II, p. 66. [3] A se vedea P.A. DE MIGUEL ASENSIO, op. cit., p. 15. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

125

În spaţiul UE, este aplicabil Regulamentul (CE) Roma I, în care contractul de licenţă nu beneficiază de o reglementare specială; astfel, legea aplicabilă este, potrivit art. 4 alin. (2) legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia caracteristică, adică titularul dreptului de proprietate intelectuală, de exemplu, a brevetului. Dacă transferul dreptului de proprietate intelectuală reprezintă o clauză în cadrul unui contract complex, legea aplicabilă poate fi determinată conform altor criterii. De exemplu, contractul de franciză este un contract complex, care include, de regulă, licenţa unor drepturi exclusive, cum este brevetul de invenţie sau marca, ori transfer de know-how. Contractul de franciză beneficiază de o prevedere specială în Regulamentul (CE) Roma I; conform art. 4 alin. (1) lit. (e), în lipsa alegerii legii aplicabile, contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei. De asemenea, dacă licenţa este inclusă într-un contract de distribuţie, legea aplicabilă se determină conform art. 4 alin. (1) lit. (f) şi este legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită distribuitorul[1]. Instanţa competentă este aceea aleasă de părţi în temeiul autonomiei lor de voinţă: o instanţă statală sau una arbitrală. În absenţa alegerii se aplică regulile de drept internaţional privat ale instanţei sesizate. În UE, CJUE a decis în speţa Falco Privatstiftung,Thomas Rabitsch c. Gisela Weller-Lindhorst din 23 aprilie 2009 (C-533/07) că în sensul Regulamentului (CE) Bruxelles I, un contract prin care titularul unui drept de proprietate intelectuală acordă celeilalte părţi contractante dreptul de a-l exploata în schimbul plăţii unei remuneraţii nu este un contract de prestări servicii. Prin urmare, contractul de licenţă va fi supus regulilor generale de competenţă stabilite în art. 2, conform căruia competentă este instanţa din statul de domiciliu al pârâtului (actor sequitur forum rei). Conform art. 60 din Regulamentul (CE) Bruxelles I domiciliul persoanei juridice corespunde sediului statutar sau administraţiei centrale ori centrului de afaceri al acesteia. Datorită particularităţilor contractelor de transfer de tehnologie, care pot pune probleme specifice dreptului concurenţei, în spaţiul UE există ghiduri de redactare a acestor contracte, care se regăsesc mai ales, în Regulamentul (CE) nr. 772/2004 privind aplicarea art. 101 alin. (3) [ex-art. 81 alin. (3)] TFUE anumitor categorii de acorduri de transfer de tehnologie şi în Orientările (Lignes directrices) privind aplicarea art. 101 (de exemplu, art. 81) TFUE acordurilor de transfer de tehnologie (nr. 2004/C 101/02)[2]. [1] [2]

Idem, p. 16. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 337.

126

Contracte de comerţ internaţional

3.3. Contractul joint venture Operaţiunea joint venture are, în principal, două forme: equity joint venture – entitate/întreprindere separată constituită între o întreprindere străină şi una locală; contractual joint venture – contract între cel puţin două părţi, în care fiecare întreprindere îşi păstrează independenţa. Alegerea uneia dintre aceste forme de joint venture arată gradul de implicare a întreprinderilor în colaborarea pe care o presupune un joint venture. De regulă, equity joint venture se foloseşte pentru colaborări de lungă durată, în care nivelul investiţiilor se ridică la sume foarte mari[1]. Întreprinderea joint venture (equity joint venture) reprezintă o entitate separată, constituită din cel puţin două întreprinderi, de regulă, dintr-o întreprindere locală, care cunoaşte piaţa şi care aduce cunoştinţele, uzanţele şi reţelele ei de distribuţie şi dintr-o întreprindere străină, exportatoare, care investeşte, venind cu capitalul şi know-how-ul ei. Întreprinderea joint venture este constituită în scopul partajării mijloacelor şi a riscurilor pe o piaţă dată; ea reprezintă un instrument de cooperare foarte folosit pentru realizarea de investiţii în străinătate, mai ales atunci când pe piaţa locală nu se acceptă constituirea unei societăţi 100% cu capital străin. Acest tip de colaborare poate avea o diversitate de obiecte; de exemplu, poate fi o grupare temporară care urmăreşte să accepte o ofertă pentru un contract de construcţii de infrastructură[2]. Contractul joint venture este o asociere de fapt, fără a forma o entitate juridică şi are la bază un contract de asociere joint venture între cel puţin două întreprinderi. Nefiind creată o entitate juridică, nu trebuie îndeplinite formalităţi, fiecare întreprindere păstrând independenţa ei[3]. Particularitatea unui contract joint venture constă în aceea că reprezintă, de fapt, un „complex contractual”[4], format din contractul joint venture propriu zis şi din contractele satelit, care sunt contracte de aplicare ale contractului principal. În contractul joint venture propriu zis sunt definite: scopul urmărit, domeniul de activitate, durata, finanţarea, [1]

A se vedea D.W. TREMAINE, International Joint Venture, a Practical Approach, 2011, p. 2, material disponibil online la adresa: http://www.dwt.com/files/Publication/1b841dbe3453-4983-97cd-d6f5b44e5b2f/Presentation/PublicationAttachment/47d38fc0-1cc3-4c3eb91f-d8aacd2ce6d1/International%20Joint%20Ventures%20Article_Stewart.pdf, consultat la 12 septembrie 2014. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 339. [3] Pentru detalii, a se vedea B. GRANT, Joint Ventures in the Canadian Energy Industry, în Alberta Law Review, vol. 50, nr. 2, 2012, p. 381. [4] A se vedea C. Kessedjian, op. cit., p. 340.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

127

repartizarea rolurilor între diferiţi participanţi. Contractul joint venture se încheie, în general, pentru o perioadă de timp necesară pentru atingerea scopului avut în vedere de parteneri. El nu poate înceta înainte de trecerea unei anumite perioade determinate de timp, specificată prin contract (aşa numita „honeymoon clause”)[1]. Contractul joint venture implică un plus de răspundere faţă de întreprinderea joint venture, dar asigură mai multă flexibilitate[2]. Din punct de vedere fiscal, contractul joint venture este mai avantajos, deoarece nu este o entitate separată şi evită astfel impozitul local aplicat întreprinderii joint venture (care este o entitate separată). Fiecare partener în contractul joint venture plăteşte taxe în funcţie de veniturile proprii (inclusiv cele care rezultă din contractul joint venture)[3]. Asocierea joint venture are cel puţin doi parteneri, fiind condusă, de regulă de un comitet executiv, al cărui rol este bine precizat prin contract şi adunarea partenerilor. Contractul poate să prevadă şi un organ de control exterior. Contractul este foarte detaliat şi prevede cum se iau deciziile, care sunt mijloacele de deblocare a unei situaţii, când un partener nu participă (îşi exercită dreptul de veto) şi nu există unanimitate de voturi. De regulă, pentru astfel de situaţii se numeşte un terţ expert, care face recomandări. Contractul conţine prevederi şi cu privire la cazurile de excludere a unui partener sau de retragere voluntară. De regulă, contractul este incesibil[4]. Un exemplu de contract joint venture este acela încheiat între o firmă de avocatură străină, care îşi extinde activitatea, şi una locală. În dreptul american pătrunderea firmelor de avocatură pe noi pieţe poate lua forma unui international joint law venture[5]; astfel, dacă o firmă de avocatură urmăreşte să-şi extindă activitatea în statul X, iar legislaţia acestuia permite avocaţilor străini să încheie contracte internaţionale pe teritoriul său, dar impune restricţii cu privire la practicarea avocaturii prin folosirea dreptului intern al statului respectiv, firma străină încheie un contract cu o firmă de avocatură locală (contractual joint venture) şi practică avocatura prin intermediul avocaţilor locali. Teoretic, este o strategie din care au de câştigat ambii parteneri (win-win strategy).

[1]

Ibidem. Ibidem. A se vedea B. GRANT, op. cit., p. 381. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 340-341. [5] Pentru detalii, a se vedea J.K. KRISHNAN, The Joint Law Venture: A Pilot Study, în Berkeley Journal of International Law, vol. 28, nr. 2, 2010, p. 431 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 1385&context=bjil, consultat la 10 septembrie 2014. [2] [3]

128

Contracte de comerţ internaţional

Reglementarea litigiilor Contractele joint venture conţin, de regulă, o clauză compromisorie, specificându-se şi mecanismul de desemnare a arbitrilor[1]. Legea aplicabilă este aceea aleasă de părţi. Contractul joint venture este foarte detaliat, astfel încât este rară apariţia de litigii, care să necesite utilizarea legii alese de către părţi; majoritatea neînţelegerilor găsesc o soluţie în prevederile contractuale. În Regulamentul (CE) nr. 139/2004 privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi, în varianta în limba română, întreprinderea joint venture este tradusă ca „societate în comun”. Regulamentul (CE) nr. 139/2004 conţine prevederi referitoare la operaţiunile de joint venture care privesc dreptul concurenţei în spaţiul UE. Potrivit normelor de concurenţă europeană, „societăţile în comun” reprezintă întreprinderi controlate în comun de două sau mai multe alte întreprinderi; în practică, societăţile în comun cuprind o mare diversitate de operaţiuni, de la operaţiunile de tip fuziune la cele de cooperare cu privire la funcţii specifice, cum sunt cercetarea şi dezvoltarea, producţia şi distribuţia.

Secţiunea a 6-a. Contractele de finanţare de comerţ internaţional Comerţul internaţional depinde într-o proporţie de 80-90% de finanţare[2]. Canalele internaţionale de schimburi comerciale au mondializat finanţarea comerţului în acelaşi timp cu producţia. Dezvoltarea comerţului internaţional a impus modalităţi de finanţare adecvate evoluţiei acestuia, modalităţi ce constituie parametrii determinanţi şi indispensabili ai oricărui schimb de comerţ internaţional. În continuare vor fi analizate, pe scurt, trei contracte de finanţare: contractul de leasing, contractul de factoring şi contractul „third party litigation funding”.

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 341. Pentru detalii, a se vedea materialul de pe pagina oficială web a WTO, la adresa: http://www.wto.org/french/thewto_f/coher_f/challenges_f.htm. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

129

§1. Contractul de leasing 1.1. Noţiune, avantaje, caracteristici Leasing-ul (crédit-bail, în limba franceză) s-a dezvoltat în sfera comerţului internaţional, mai ales în domeniul aeronavelor, navelor, echipamentelor petroliere, maşinilor-unelte[1] ş.a. Operaţiunea de leasing este o tehnică juridică complexă, care presupune încheierea unui contract de vânzare între furnizor şi societatea de leasing (finanţatorul) şi apoi, un contract de închiriere între societatea de leasing şi utilizator, dublat de o promisiune de vânzare între aceleaşi persoane, la expirarea termenului de închiriere[2]. Utilizatorul fixează, în prealabil, de comun acord cu furnizorul-vânzător şi societatea de leasing caracteristicile bunului, pe care societatea de leasing îl va cumpăra în vederea închirierii. Prin urmare, operaţiunea de leasing presupune încheierea a două contracte şi a unei promisiuni de vânzare: un contract de vânzare între furnizor/producător şi societatea de leasing, un contract de locaţiune între societatea de leasing şi utilizator şi o promisiune de vânzare între societatea de leasing şi utilizator. Leasing-ul prezintă avantaje[3] pentru toate părţile implicate. Furnizorul are avantajul de a obţine plata imediat pentru bunul vândut; el îşi plasează pe piaţă produsele de o valoare ridicată şi îşi consolidează poziţia faţă de concurenţă. Finanţatorul (societatea de leasing) poate acorda credite în condiţii de rentabilitate, păstrându-şi dreptul de proprietate asupra bunurilor închiriate, ca garanţie, obţinând astfel beneficii fără cheltuieli ridicate. Utilizatorul poate obţine bunurile de care are nevoie fără cheltuieli imediate de investiţii; locaţiunea fiind temporară, utilizatorul poate înlocui bunurile care au devenit nerentabile; el poate cumpăra bunurile la împlinirea termenului stipulat în schimbul plăţii unui preţ rezidual convenit. Utilizarea leasing-ului este mai avantajoasă decât un credit clasic, deoarece, în caz de insolvabilitate a utilizatorului, finanţatorul îşi recuperează bunul, al cărui proprietar este, fără nicio formalitate. Şi din punct de vedere fiscal, leasing-ul este mai avantajos decât un credit clasic[4]. O operaţiune de leasing este internaţională dacă finanţatorul şi utilizatorul au sediul în state diferite. Un mare număr de societăţi de [1]

A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 79. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 381-382. [3] A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 79. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 382. [2]

130

Contracte de comerţ internaţional

leasing şi-au stabilit sediul în state cu fiscalitate avantajoasă, ceea ce conduce la considerarea operaţiunilor de leasing încheiate ca având un caracter internaţional. Un alt criteriu pentru a stabili internaţionalitatea operaţiunii de leasing este localizarea obiectului leasing-ului într-o ţară străină[1].

1.2. Izvoarele contractului de leasing Operaţiunea de leasing este reglementată în multe legislaţii naţionale. În România, este reglementată, în principal, prin O.G. nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing[2]. Finanţatorul, potrivit legislaţiei române, are calitatea de instituţie financiară nebancară[3]. Pe plan internaţional a fost adoptată o convenţie care conţine norme uniforme referitoare la operaţiunea de leasing şi anume Convenţia UNIDROIT de la Ottawa din 1988 cu privire la leasing-ul financiar internaţional[4], la care România nu este parte. Convenţia de la Ottawa conţine anumite reguli uniforme referitoare la drepturile şi obligaţiile părţilor într-o operaţiune de leasing internaţional. Convenţia se aplică când finanţatorul şi utilizatorul au sediul în state diferite şi aceste state, precum şi statul în care furnizorul îşi are sediul sunt state contractante la Convenţie; sau, când finanţatorul şi utilizatorul au sediul în state diferite şi cele două contracte (de vânzare şi de leasing) sunt supuse legii unui stat contractant la Convenţie [art. 3 alin. (1) din Convenţie]. Convenţia se aplică numai operaţiunii de leasing internaţional mobiliar, încheiat în scop profesional.

1.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă În temeiul autonomiei de voinţă, părţile contractante pot alege legea aplicabilă contractelor dintre ele. În lipsa alegerii, pentru a stabili legea aplicabilă nu se va avea în vedere operaţiunea de leasing, ci cele două contracte care o formează[5]. În spaţiul UE este aplicabil Regulamentul (CE) Roma I. Nu există prevederi speciale pentru operaţiunea de leasing şi nici pentru contractul de leasing, adică de închiriere, încheiat între finanţator şi utili[1]

Ibidem. Republicată în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000. A se vedea art. 14 din Legea nr. 93/2009 privind instituţiile financiare nebancare (M. Of. nr. 259 din 21 aprilie 2009). [4] UNIDROIT Convention on International Financial Leasing, al cărei text este disponibil online la adresa: http://www.unidroit.org/fr/leasing-ol-2/leasing-anglais; la 16 septembrie 2014 Convenţia este aplicabilă în 10 state. [5] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 383. [2] [3]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

131

zator. Contractul de leasing va fi supus legii locului unde îşi are sediul partea care furnizează prestaţia caracteristică şi această parte este finanţatorul. La aceeaşi soluţie se ajunge şi dacă finanţatorul este considerat un prestator de servicii; conform art. 4 alin. (1) lit. (b) din Regulamentul (CE) Roma I, legea aplicabilă este legea sediului prestatorului de servicii, adică legea sediului finanţatorului. Este posibil ca lex rei sitae, adică legea locului unde este situat bunul care face obiectul operaţiunii de leasing, ca lege de aplicaţie imediată, să reglementeze anumite aspecte ale contractului de leasing, cum ar fi publicitatea operaţiunilor de leasing ori drepturile terţilor[1]. Contractul de vânzare încheiat între furnizor şi finanţator este supus legii din materia vânzării. În UE se aplică Regulamentul (CE) Roma I, care în art. 4 alin. (1) lit. (a) prevede că legea aplicabilă contractului de vânzare de bunuri, în absenţa alegerii, este legea ţării în care îşi are sediul vânzătorul. În ceea ce priveşte instanţa competentă pentru soluţionarea litigiilor, părţile pot alege o instanţă arbitrală sau una statală. În UE, în lipsa alegerii, competenţa se stabileşte pentru fiecare contract în parte, conform Regulamentului (CE) Bruxelles I: pentru contractul de vânzare dintre furnizor şi finanţator, competentă este instanţa din statul membru în care, în temeiul contractului, a fost sau ar fi trebuit să fie livrat obiectul contractului [art. 5.1. (b) prima liniuţă], iar pentru contractul dintre finanţator şi utilizator, considerat un contract de prestări de servicii, competentă este instanţa din statul membru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie prestate serviciile, adică instanţa de la sediul finanţatorului [art. 5.1. (b) a doua liniuţă].

1.4. Forme de leasing În dreptul român, sunt reglementate mai multe forme de leasing. În funcţie de conţinutul ratelor, leasing-ul este financiar şi operaţional. Aceste tipuri de leasing sunt definite în Codul fiscal român (art. 7 pct. 7 şi pct. 8). Astfel, contractul de leasing financiar este orice contract de leasing care îndeplineşte cel puţin una dintre următoarele condiţii: „a) riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate asupra bunului care face obiectul leasingului sunt transferate utilizatorului la momentul la care contractul de leasing produce efecte; b) contractul de leasing prevede expres transferul dreptului de proprietate asupra bunului ce face obiectul leasingului către utilizator la momentul expirării contractului; c) utiliza[1]

Ibidem.

132

Contracte de comerţ internaţional

torul are opţiunea de a cumpăra bunul la momentul expirării contractului, iar valoarea reziduală exprimată în procente este mai mică sau egală cu diferenţa dintre durata normală de funcţionare maximă şi durata contractului de leasing, raportată la durata normală de funcţionare maximă, exprimată în procente; d) perioada de leasing depăşeşte 80% din durata normală de funcţionare maximă a bunului care face obiectul leasingului; în înţelesul acestei definiţii, perioada de leasing include orice perioadă pentru care contractul de leasing poate fi prelungit; e) valoarea totală a ratelor de leasing, mai puţin cheltuielile accesorii, este mai mare sau egală cu valoarea de intrare a bunului”. Contractul de leasing operaţional este „orice contract de leasing încheiat între locator şi locatar, care transferă locatarului riscurile şi beneficiile dreptului de proprietate, mai puţin riscul de valorificare a bunului la valoarea reziduală, şi care nu îndeplineşte niciuna dintre condiţiile prevăzute la pct. 7 lit. b)-e); riscul de valorificare a bunului la valoarea reziduală există atunci când opţiunea de cumpărare nu este exercitată la începutul contractului sau când contractul de leasing prevede expres restituirea bunului la momentul expirării contractului”. În cazul leasing-ului financiar utilizatorul este tratat, din punct de vedere fiscal, ca proprietar; în cazul leasing-ului operaţional, finanţatorul este tratat ca proprietar[1]. În funcţie de obiect, leasing-ul este mobiliar şi imobiliar. În comerţul internaţional se foloseşte leasingul mobiliar[2].

1.5. Efectele contractului de leasing În dreptul român, obligaţiile părţilor sunt stabilite în art. 9 şi art. 10 din O.G. nr. 51/1997. Finanţatorul are următoarele obligaţii: – de a respecta dreptul utilizatorului de a alege furnizorul potrivit nevoilor lui; – de a încheia un contract de vânzare cu furnizorul desemnat de utilizator, în condiţiile expres formulate de către acesta; – de a încheia un contract de leasing cu utilizatorul şi de a transmite acestuia, în temeiul contractului de leasing, toate drepturile derivând din contractul de vânzare, cu excepţia dreptului de dispoziţie; – de a respecta dreptul de opţiune al utilizatorului, în ceea ce priveşte posibilitatea de a alege, fie prelungirea contractului, fie achiziţionarea ori restituirea bunului; [1]

A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 631. A se vedea, pentru detalii, I. MACOVEI, op. cit., p. 83-85; L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 630-632. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

133

– de a garanta utilizatorului folosinţa liniştită a bunului, în condiţiile în care acesta a respectat toate clauzele contractuale; – de a asigura, printr-o societate de asigurare, bunurile date în leasing[1]. Utilizatorul are obligaţia: – de a efectua recepţia şi de a primi bunul la termenul stipulat în contractul de leasing; – de a exploata bunul conform instrucţiunilor elaborate de către furnizor şi de a asigura instruirea personalului desemnat să îl exploateze; – de a nu greva cu sarcini bunul care face obiectul contractului de leasing fără acordul finanţatorului; – de a plăti ratele de leasing şi costurile accesorii acestora; – de a suporta cheltuielile de întreţinere şi riscul pieirii bunului; – de a-l informa pe finanţator, în timp util, despre orice tulburare a dreptului de proprietate, venită din partea unui terţ; – de a nu modifica bunul fără acordul finanţatorului; – de a restitui bunul în conformitate cu prevederile contractului de leasing[2].

1.6. Încetarea contractului de leasing Contractul de leasing încetează la expirarea duratei de leasing, când utilizatorul poate să aleagă fie restituirea bunului, fie dobândirea dreptului de proprietate asupra bunului, fie prelungirea contractului de leasing. Contractul de leasing încetează prin reziliere când utilizatorul refuză primirea bunului la termenul stipulat în contractul de leasing sau când se află în stare de reorganizare judiciară şi/sau faliment. În aceste situaţii, societatea de leasing are dreptul de a rezilia unilateral contractul de leasing cu daune-interese (art. 14 din O.G. nr. 51/1997). De asemenea, în cazul în care utilizatorul nu execută obligaţia de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutive, finanţatorul are dreptul de a rezilia contractul de leasing, iar utilizatorul este obligat să restituie bunul, să plătească ratele scadente, cu daune-interese (art. 15 O.G. nr. 51/1997). Contractul de leasing încetează prin pierderea sau dispariţia bunului (inclusiv furtul), precum şi prin pieirea totală sau parţială a bunului[3].

[1]

Pentru detalii, a se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 636-638. Idem, p. 638-641. [3] Idem, p. 642-643. [2]

134

Contracte de comerţ internaţional

§2. Contractul de factoring 2.1. Noţiune, caracteristici Factoring-ul (l’affacturage, în limba franceză) este operaţiunea prin care o întreprindere, numită aderent, transmite unei societăţi specializate/instituţie bancară, numită factor, creanţele sale născute din vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii, iar factorul asigură întreprinderii, finanţarea şi urmărirea creanţelor acesteia[1]. Factoringul îşi are originea în dreptul american, unde este reglementat împreună cu cesiunea de creanţă (receivable financing)[2]. În multe legislaţii, contractul de factoring este supus prevederilor din materia cesiunii de creanţă, inclusiv în dreptul român[3]. De altfel, într-o decizie a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a României[4], se apreciază că factoringul este o vânzare de creanţe, încheiată între aderent şi factor, în temeiul căreia, factorul preia în proprietate de la aderent creanţele acestuia asupra debitorilor cedaţi, rezultate din contractele de vânzare de mărfuri sau prestări de servicii anterior încheiate şi, odată ce creanţele au fost acceptate, îşi asumă obligaţia de încasare a acestora de la debitorii cedaţi. Privit ca operaţiune complexă, se arată în decizie, factoringul se apropie de cesiunea de creanţă, întrucât, în esenţă, ambele produc aceleaşi efecte şi anume transmiterea creanţelor pe care un creditor le are împotriva unui debitor, către o altă persoană. De regulă, contractul se încheie cu privire la un ansamblu de creanţe (şi nu cu privire la o creanţă unică). În factoring-ul internaţional, factorul gestionează creanţele comerciale ale clientului său în străinătate, client care este, de regulă, un exportator[5]. El încasează facturile şi se ocupă de recuperarea creanţelor; poate acorda aderentului un credit constând în plata în avans a facturilor debitorului aderentului. Astfel aderentul obţine finanţare, iar factorul încasează o sumă mai mare de la terţ, decât cea pe care a plătit-o el aderentului, aceasta fiind plata serviciilor pe care le furnizează aderentului. Creanţele aderentului pe care acesta le transmite factorului trebuie să fie certe şi lichide, dar nu exigibile, deoarece de natura factoring-ului [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 388. Ibidem. A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 614. [4] A se vedea I.C.C.J., s. com., dec. nr. 2834/2008, disponibilă online la adresa: http://www.scj.ro/SE%20rezumate%202008/SE%20r%202834%202008.htm. [5] A se vedea, de exemplu, oferta Băncii Comerciale Române (BCR) referitoare la operaţiunile de factoring internaţional, disponibilă online la adresa: https://www.bcr.ro/ro/ corporate/companii/trade-finance/factoring-export, consultată la 17 septembrie 2014. [2] [3]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

135

este transmiterea creanţelor care nu au ajuns la scadenţă; obiectul contractului de factoring îl pot forma şi creanţele viitoare[1].

2.2. Caracterul internaţional al operaţiunii de factoring În comerţul internaţional, pentru a aprecia caracterul internaţional al operaţiunii de factoring, se disociază contractul de factoring de raporturile factorului cu terţii debitori ai aderentului. Contractul de factoring este internaţional dacă aderentul şi factorul au sediul în state diferite. În relaţiile factorului cu terţii, internaţionalitatea nu depinde de sediul factorului sau al aderentului, ci de situaţia creanţei cedate, şi implicit de situaţia debitorului[2]. În materie de factoring internaţional există norme uniforme, şi anume Convenţia UNIDROIT de la Ottawa din 1988 cu privire la factoring-ul internaţional[3], la care România nu este parte. Potrivit art. 2 din Convenţie, operaţiunea de factoring are caracter internaţional, atunci când creanţele cedate în temeiul contractului de factoring au ca izvor un contract de vânzare de mărfuri încheiat între furnizor şi debitor, cu sediul în state diferite, iar aceste state, precum şi statul în care îşi are sediul factorul sunt state contractante la Convenţie. De asemenea, Convenţia este aplicabilă şi în cazul în care, atât contractul de vânzare de mărfuri, cât şi contractul de factoring sunt supuse legii unui stat contractant la Convenţie. Condiţiile restrictive de aplicare ale Convenţiei au făcut ca acest instrument internaţional să fie ratificat doar de 9 state[4].

2.3. Legea aplicabilă şi instanţa competentă Pentru a stabili legea aplicabilă operaţiunii de factoring trebuie făcută distincţia între cele două contracte care intră în componenţa operaţiunii: contractul de vânzare sau prestări servicii încheiat între furnizor şi client şi contractul de factoring încheiat între furnizor, care are calitatea de creditor în primul contract şi aceea de aderent în al doilea, şi factor, care preia creanţele pe care aderentul le are împotriva clientului din primul contract, cu calitatea de debitor cedat, în al doilea. [1]

A se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 614. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 389. [3] A se vedea textul UNIDROIT Convention on International Factoring, disponibil online la adresa: http://www.unidroit.org/en/instruments/factoring. [4] Convenţia este în vigoare doar în 8 dintre acestea, pentru Federaţia Rusă data intrării în vigoare fiind 1 martie 2015; această informaţie este disponibilă online la adresa: http://www.unidroit.org/status-1988-factoring, consultată la 17 septembrie 2014. [2]

136

Contracte de comerţ internaţional

Contractul de factoring încheiat între aderent şi factor poate fi calificat ca un contract de prestări servicii. Acesta este supus legii alese de către părţi potrivit principiului autonomiei de voinţă. În UE, în lipsa alegerii, legea aplicabilă este determinată de Regulamentul (CE) Roma I, art. 4 alin. (1) lit. (b), fiind legea statului în care prestatorul de servicii, adică factorul, îşi are reşedinţa obişnuită, mai precis, sediul, deoarece factorul este întotdeauna o întreprindere şi nu o persoană fizică. În ceea ce îi priveşte pe debitorii cedaţi, art. 14 alin. (2) din Regulamentul (CE) Roma I prevede că legea care reglementează creanţa cedată determină caracterul cesionabil al acesteia, raporturile dintre cesionar şi debitor, condiţiile în care cesiunea este opozabilă debitorului, precum şi caracterul liberator al prestaţiei executate de către debitor. Legea care reglementează creanţa cedată este legea aplicabilă contractului sursă a creanţei[1], adică legea contractului de vânzare sau de prestări servicii dintre furnizor (aderent în contractul de factoring) şi client (debitor cedat). Această prevedere a fost concepută, însă, pentru operaţiunile simple de cesiune şi nu pentru transferul de creanţe multiple, trecute sau viitoare, cu privire la debitori cu sediul în state diferite[2]. Prin urmare, în fiecare caz în parte se vor aplica normele conflictuale ale instanţei sesizate. În ceea ce priveşte instanţa competentă pentru soluţionarea litigiilor, părţile au posibilitatea de a alege arbitrajul sau o instanţă statală. De regulă, contractul de factoring este un contract de adeziune, elaborat de factor, care joacă rolul de finanţator în contract şi care, deci, va impune jurisdicţia pe care o consideră favorabilă lui. În UE, dacă în contract nu există o clauză de desemnare a autorităţii competente, se va aplica Regulamentul (CE) Bruxelles I. Contractul de factoring, fiind un contract de prestări servicii, conform art. 5 alin. (1) (b) a doua liniuţă, competentă va fi instanţa din statul membru în care serviciile au fost sau ar fi trebuit să fie prestate.

2.4. Factoringul în dreptul român Factoringul este un contract nenumit, supus regulilor generale din materia contractelor[3].

[1]

nd

A se vedea P. STONE, EU Private International Law, 2 ed., Ed. Edward Elgar Publishing, 2010, Cheltenham, UK, p. 336. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 390. [3] Pentru detalii, a se vedea L. STĂNCIULESCU, V. NEMEŞ, op. cit., p. 610.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

137

Obligaţiile[1] aderentului sunt: – obligaţia de a transmite creanţele; se aplică regulile cesiunii de creanţă din Codul civil român; creanţele sunt transmise factorului cu toate accesoriile lor, cum sunt garanţiile reale, personale, privilegii, penalităţi, dobânzi etc.; – obligaţia de a garanta creanţele; potrivit art. 1585 C. civ., vânzătorul unei creanţe este dator să răspundă de existenţa valabilă a creanţei la data vânzării ei; aderentul garantează factorului existenţa creanţei, fără a răspunde şi de solvabilitatea debitorului cedat, cu excepţia situaţiei în care s-a obligat în mod expres să garanteze şi pentru acest lucru; – obligaţia de a notifica pe debitorul cedat despre transmiterea creanţei către factor. Obligaţiile factorului sunt: – obligaţia de finanţare a aderentului prin plata facturilor acceptate; astfel, aderentul este finanţat de către factor, deşi facturile transmise nu sunt scadente; – suportarea riscului de neplată a debitorilor cedaţi; în absenţa unei clauze prin care aderentul îl garantează pe factor pentru solvabilitatea debitorului cedat, riscul neplăţii şi al insolvenţei debitorului va fi suportat de către factor, în sensul că acesta nu are acţiune în regres împotriva aderentului; – încasarea creanţelor de la debitorii cedaţi. Deşi debitorul cedat nu este parte în contractul de factoring, el suportă anumite efecte ale acestuia. Astfel, debitorul nu va avea obligaţia de plată a datoriei către aderent, ci, după primirea notificării, va face plata exclusiv factorului. Dacă refuză să plătească, factorul are o acţiune directă împotriva debitorului cedat[2].

§3. Contractul „third party litigation funding” (TPLF) TPLF reprezintă un nou tip de finanţare utilizat în comerţul internaţional. Spre deosebire de alte contracte de finanţare, care se utilizează pe piaţa produselor şi a serviciilor, TPLF este legat de piaţa juridică, în sensul că finanţează litigiile. A apărut în anii 90 şi s-a dezvoltat mai ales în sistemul common law şi foarte puţin în sistemul de drept continental (numai în Germania, Austria şi Elveţia)[3]. [1]

Idem, p. 614-618. Idem, p. 618-619. A se vedea M. DE MORPURGO, A Comparative Legal and Economic Approach to Third-party Litigation Funding, în Cardozo Journal of International and Comparative Law, vol. 19, 2011, p. 365. [2] [3]

138

Contracte de comerţ internaţional

TPLF poate fi definit ca fiind contractul de finanţare a unui proces prin care un terţ, de regulă o întreprindere specializată, care este străin de litigiu, plăteşte toate sau o parte din cheltuielile clientului său (reclamant sau pârât), pe care le presupune procesul, în schimbul unui procent din câştigul obţinut de client prin hotărârea judecătorească/hotărârea arbitrală sau prin înţelegerea părţilor (settlement)[1]. Dacă partea care a fost finanţată pierde procesul, finanţatorul nu primeşte nimic, pierzând investiţia făcută. Când cel finanţat câştigă, finanţatorul primeşte, conform contractului de finanţare încheiat, un procent din câştig, care variază de la caz la caz, putând ajunge până la două treimi din acesta sau poate fi chiar mai mare[2]. TPLF a apărut, mai întâi, în materie comercială, în domeniul insolvenţei şi s-a extins la litigii comerciale care implică sume foarte mari de bani. În Australia, întreprinderi specializate în TPLF, cum ar fi Litigation Lending Services Ltd., LCM Litigation Fund PTY. Ltd. finanţează litigii comerciale cu un obiect de o valoare cuprinsă între 500.000 AUS $ şi 2 milioane AUS $. Întreprinderile finanţatoare din USA se împart în două categorii[3]: o categorie este orientată spre litigii de o valoare mai mică, din domeniul protecţiei consumatorilor, îndeosebi spre class action[4], iar alta, mai ales în ultimii ani, investeşte numai în litigiile comerciale de o valoare care depăşeşte 20 milioane AM $. Cea mai mare firmă americană în TPLF, Juridica Capital Management Ltd., investeşte numai în materie comercială (IP, antitrust, insolvenţă, faliment, contracte din domeniul financiar) în procese al căror obiect are o valoare de cel puţin 25 milioane $; Burford Capital Limited[5] investeşte mai ales în litigii co[1]

Idem, p. 347. A se vedea J.A. TRUSZ, Full Disclosure? Conflicts of Interest Arising from ThirdParty Funding in International Commercial Arbitration, în The Georgetown Law Journal, vol. 101, 2013, p. 1654, material disponibil online la adresa: http://georgetownlawjournal.org/files/2013/09/Trusz.pdf, consultat la 22 aprilie 2014. [3] A se vedea M. STEINITZ, The litigation finance contract, în William & Mary Law Review, vol. 54/2012, p. 460, material disponibil online la adresa: http://wmlawreview. org/sites/default/files/9-Steinitz.pdf, consultat la 20 aprilie 2014. [4] Class action este permisă în statele de common law. Class action sau acţiunea colectivă permite unui grup de persoane cu un interes comun să introducă o acţiune în justiţie sau să fie chemat în judecată ca grup. În România există discuţii în literatura juridică cu privire la caracterul de class action a acţiunilor introduse de asociaţiile de consumatori pentru desfiinţarea clauzelor abuzive din contractele de adeziune. A se vedea, pentru detalii, GH. PIPEREA, Class action à la roumaine, în R.R.D.A. nr. 7/2013, E. MIHAI, Class action şi clauzele abuzive, în R.R.D.A. nr. 7/2013. [5] Această companie a cofinanţat reclamanţii în litigiul cunoscut ca Chevron/ Ecuador, în care, după 17 ani de judecată, o instanţă din Ecuador a acordat despăgubiri împotriva Chevron pentru poluarea pădurii amazoniene, prin operaţiuni de extragere a petrolului (executate de firma Texaco, preluată în 2001 de compania Chevron) în cuantum de 18 miliarde $, cea mai mare despăgubire din toate timpurile pentru po[2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

139

merciale internaţionale şi arbitraj[1]. Marea Britanie este o piaţă serioasă de investiţii în TPLF. Aici, ca rezultat al lipsei fondurilor publice pentru acordarea de asistenţă juridică gratuită, TPLF s-a dezvoltat, mai întâi, în litigiile de valoare relativ mică din materia protecţiei consumatorilor şi a divorţurilor, a răspunderii delictuale, pentru a se extinde apoi în domeniul comerţului. În Germania, una dintre cele mai mari firme de TPLF este FORIS Finanziert Prozesse, care finanţează, mai ales, litigii comerciale de o valoare foarte mare. O întreprindere de finanţare, înainte de încheierea unui contract TPLF cu un client, realizează un studiu, luând în considerare o varietate de factori, precum probabilitatea de câştig a cauzei, răspunderea în cazul în care clientul finanţat pierde procesul, cuantumul cheltuielilor pe care le implică procesul şi deci cuantumul investiţiei, termenul de recuperare a investiţiei, riscurile pe care contractul de finanţare le presupune[2]. Numai în cazul în care probabilitatea de câştig este mare contractul de finanţare va fi încheiat. Finanţarea procesului prin TPLF prezintă avantajul eliminării riscului financiar pe care îl implică orice acţiune în justiţie, fie ea statală sau arbitrală. De asemenea, asigură accesul la justiţie pentru părţile care nu au resursele necesare exercitării unei acţiuni[3]. De exemplu, în comerţul internaţional, arbitrajul în materia investiţiilor presupune costuri foarte ridicate. Investitorul care acţionează împotriva unui stat poate fi lipsit de resursele necesare pentru o procedură costisitoare şi de lungă durată; de asemenea, investitorul poate alege să folosească propriile resurse pentru alte oportunităţi de afaceri şi să transfere riscul financiar al litigiului unui terţ finanţator[4]. Contractul de finanţare TPLF se distinge de alte forme de finanţare a litigiului. În primul rând, se distinge de finanţarea care provine de la avocatul uneia dintre părţi, care îşi finanţează clientul fiind plătit în sistemul contingency fees. Contractul „contingent fee”, utilizat mai ales în USA, este o înţelegere care intervine între client (de regulă, reclamant) şi avocatul său, prin care avocatul se oferă să-l reprezinte pe client fără să-i perceapă vreo sumă de bani sau altă plată, până în luarea mediului. Pentru detalii despre implicarea TPLF în acest litigiu, a se vedea M. STEINITZ, The litigation finance contract (…), p. 466 şi urm. [1] A se vedea Marco de Morpurgo, op. cit., p.362. [2] A se vedea J.A. TRUSZ, op. cit., p. 1654. [3] A se vedea M. STEINITZ, Whose Claim Is This Anyway? Third-Party Litigation Funding (…), p. 1276. [4] A se vedea E. DE BRABANDERE, J.V. LEPELTAK, Third-Party Funding in International Investment Arbitration, în ICSID Review (Foreign Investment Law Journal), vol. 27, nr. 2 (2012), p. 379.

140

Contracte de comerţ internaţional

momentul în care părţile litigante ajung la o înţelegere (settlement) sau se judecă în faţa instanţei şi instanţa pronunţă o hotărâre (judgement), când avocatul va fi plătit de către client cu un procent din suma obţinută prin hotărâre[1]. În cazul în care clientul pierde procesul, avocatul nu primeşte nimic. Avocatul finanţează procesul, deoarece plata prin sistemul contingency fees, prin natura ei, nu permite obţinerea onorariului constând în procentul din câştig, înainte de finalizarea procesului; astfel, avocatul finanţează procesul clientului atât timp cât cauza este în curs de judecată[2]. Sistemul contingency fees din common law este sinonim cu pactul de quota litis din dreptul continental. Pactul de quota litis este, însă, interzis, în mod expres, în majoritatea legislaţiilor din sistemul de drept continental[3], inclusiv în România prin art. 130 din Statutul profesiei de avocat[4]. Cauza principală a interzicerii pactului de quota litis este apărarea independenţei avocatului în relaţia cu clientul său; nicio acţiune a avocatului întreprinsă în reprezentarea clientului său nu trebuie să depindă de interesul financiar al avocatului sau de obţinerea de profit personal[5]. Sistemul contingency fees/pactul de quota litis se distinge de TPLF. Deşi pentru client finanţarea procesului de către avocat prin sistemul contingency fees sau de către un terţ, care nu are legătură cu procesul, prin TPLF, înseamnă obţinerea aceluiaşi rezultat, adică eliminarea riscului financiar al soluţionării litigiului, cele două tipuri de finanţare sunt diferite. Logica TPLF este similară cu aceea a sistemului contingency fees; diferenţa este că fondurile (finanţarea) vin de la un terţ şi nu de la avocatul părţii finanţate. TPLF se distinge, de asemenea, şi faţă de împrumutul încheiat pentru acoperirea cheltuielilor unui proces[6]. Spre deosebire de împrumut, însă, care întotdeauna trebuie restituit, indiferent de soarta procesului, adică indiferent dacă împrumutatul câştigă sau pierde, în TPLF finanţatorul primeşte procentul din câştig aşa cum au convenit părţile în contractul de finanţare, dar numai dacă cel finanţat câştigă procesul. [1]

A se vedea C. DE BACKERE, N. DE LATHAUWER, Contingent Fees: Beyond the intuitive threat, Jura Falconis Jg. 49, 2012-2013, nr. 1, p. 102, material disponibil online la adresa: https://www.law.kuleuven.be/jura/art/49n1/debackere_delathauwer.pdf, consultat la 22 aprilie 2014. [2] Idem, p. 103. [3] Idem, p. 111 şi urm. [4] A se vedea Hotărârea Consiliului Uniunii Naţionale a Barourilor din România nr. 64/2011 (M. Of. nr. 898 din 19 decembrie 2011), cu modificările ulterioare. [5] A se vedea M. DE MORPURGO, op. cit., p. 404. [6] Idem, p. 356-359.

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

141

TPLF este o modalitate de finanţare, realizată de întreprinderi specializate, a căror activitate nu este încă reglementată în sistemele de drept[1]. În Marea Britanie există un Code of Conduct for Litigation Funders al The Association of Litigation Funders of England and Wales, cu statut de soft law[2]. În USA, Chamber of Commerce, Institute for Legal Reform a propus în 2012 o reglementare a TPLF la nivel federal. Propunerea intitulată „Stopping the Sale on Lawsuits: A Proposal to Regulate Third-Party Investments in Litigation”, prevede: interzicerea controlului finanţatorului asupra procesului; interzicerea contractelor încheiate între avocat şi finanţator, în care clientul nu este parte; interzicerea deţinerii de procente/acţiuni ale firmelor de finanţare de către firmele de avocatură; interzicerea utilizării TPLF în class action; informarea părţii nefinanţate despre existenţa contractului de finanţare[3]. O propunere de reglementare, care datează tot din 2012, există şi în Australia, în care TPLF este mai dezvoltată decât în oricare dintre statele de common law[4]. În literatura juridică americană[5], pentru reglementarea contractului TPLF s-a propus aplicarea, prin analogie, a normelor existente care funcţionează în cazul unor contracte asemănătoare. Astfel, s-a apreciat că multe asemănări există între contractul TPLF şi contractul Venture Capital Investment (VCI)[6]. Termenul „venture capital” se referă la capitalul investit în valori mobiliare, de regulă acţiuni, ale unor companii în diferite stadii de dezvoltare, mai frecvent în faza lor incipientă, companii care oferă un potenţial foarte ridicat de câştig, dar comportă un risc foarte mare de eşec. Atât TPLF, cât şi VCI sunt contracte de [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 434. Material disponibil online la adresa:http://www.judiciary.gov.uk/JCO%2FDocuments%2FCJC%2FPublications%2FCJC+papers%2FCode+of+Conduct+for+Litigation+F unders+(November+2011).pdf consultat la 10 aprilie 2014. [3] Material disponibil online la adresa: http://www.instituteforlegalreform.com/issues/ third-party-litigation-funding, consultat la 23 aprilie 2014. [4] Material disponibil online la adresa: http://www.olsc.nsw.gov.au/agdbasev7wr/olsc/ documents/pdf/regulation_of_third_party_litigation_funding_march2012_part1.pdf, consultat la 23 aprilie 2014. [5] A se vedea M. STEINITZ, The litigation finance contract (…), p. 479 şi urm.; A.J. SEBOK, W.B. WENDEL, Duty in the Litigation-Investment Agreement: The Choice Between Tort and Contract Norms when the Deal Breaks Down, în Vanderbilt Law Review, vol. 66/2013, p. 1831 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholarship.law.cornell.edu/cgi/ viewcontent.cgi?article=2272&context=facpub, consultat la 28 aprilie 2014. [6] Venture capital investment reprezintă o investiţie financiară cu potenţial ridicat de câştig dar şi de mare risc, prin achiziţionarea de acţiuni ale unor companii în ascensiune, mai ales din industria tehnologiei, cum ar fi biotehnologia, IT, software. Pentru detalii referitoare la Venture capital investment, A se vedea J.H. COCHRANE, The risk and return of venture capital, în Journal of Financial Economics nr. 75/2005, p. 3-52, material disponibil online la adresa: http://faculty.chicagobooth.edu/john.cochrane/ research/papers/cochrane_risk_and_return_JFE.pdf, consultat la 10 aprilie 2014. [2]

142

Contracte de comerţ internaţional

finanţare, care se confruntă cu trei mari probleme, legate de incertitudinea recuperării investiţiei, de „information asymmetry” (adică dezechilibrul informaţiilor care există între părţile contractante) şi de costurile foarte ridicate[1]. În ceea ce priveşte incertitudinea recuperării investiţiei, în VCI dezvoltarea companiei finanţate, care face parte dintr-un domeniu de înaltă tehnologie, este incertă din punct de vedere ştiinţific. Datorită gradului foarte mare de risc, băncile nu investesc în asemenea companii. În mod asemănător, TPLF se caracterizează prin incertitudine, deoarece la data încheierii contractului de finanţare nu se cunosc toate datele speţei; pot apărea date noi din administrarea de probe; dacă este un domeniu nou, mai ales în litigii internaţionale nu există precedent judiciar, care în sistemul common law este izvor de drept. Controlul pe care clientul şi avocatul său îl exercită asupra litigiului creează o şi mai mare nesiguranţă pentru finanţator; finanţatorul nu deţine controlul şi el nu poate monitoriza investiţia făcută. Influenţa avocatului asupra managementului litigiului este similară cu managementul companiei în care a fost investit un venture capital[2]. Abilitatea părţilor şi a avocaţilor de a prevedea soluţia instanţei, fie ea statală sau arbitrală, se dovedeşte frecvent defectuoasă, soluţiile fiind imprevizibile. Referitor la „information asymmetry”, în VCI, companiile finanţate deţin controlul informaţiilor cu privire la ceea ce creează (biotehnologie, invenţii etc.); investitorul nu are acces la informaţie, intenţiile şi abilităţile întreprinzătorilor fiind foarte greu de observat şi urmărit; prin urmare se creează un dezechilibru. În TPLF, finanţatorul se confruntă cu aceeaşi asimetrie a informaţiei, deoarece clientul este acela care cunoaşte faptele, documentele utile şi pe cele ostile etc. Clientul ar trebui să comunice aceste informaţii numai avocatului, care îl reprezintă. Intenţiile şi abilităţile clientului sunt la fel de greu de urmărit şi de observat ca şi ale întreprinzătorului[3]. În legătură cu cea de a treia problemă comună celor două contracte de finanţare, costurile foarte ridicate, atunci când beneficiază de finanţare, atât întreprinzătorul în VCI, cât şi clientul în TPLF sunt tentaţi să rişte mai mult şi pentru o perioadă mai mare de timp decât ar fi făcut-o din fonduri proprii. Deşi cele două tipuri de contracte de finanţare, prezintă şi diferenţe, nu numai asemănări, cele mai importante diferenţe fiind natura investiţiei (TPLF reprezintă o investiţie în litigii, iar VCI o investiţie în [1]

A se vedea M. STEINITZ, The litigation finance contract (…), p. 480. Idem, p. 492. [3] Idem, p. 488. [2]

II. Conţinut. Faza contractuală a operaţiunilor de comerţ internaţional

143

companii de mare risc) şi utilitatea socială a investiţiei (VCI este o investiţie a cărei utilitate socială pozitivă este unanim recunoscută, exemple de companii create cu suport VCI fiind Apple, Intel, FedEx, Microsoft, pe când TPLF are o utilitate socială controversată)[1], contractul TPLF ar putea fi reglementat de normele existente în materia VCI, mai ales în sistemul common law, prin analogie. În Marea Britanie TPLF a fost recunoscută pentru prima dată ca modalitate de finanţare în 2005, prin decizia pronunţată în cauza Arkin v. Borchard Lines Ltd. Instanţa a apreciat că TPLF este o formă de finanţare, acceptată şi dezirabilă, cu condiţia ca finanţatorul să nu exercite controlul asupra managementului litigiului. În România, în principiu, finanţarea procesului unei părţi de către un terţ nu este interzisă. Aşa cum am arătat deja, este interzisă numai finanţarea procesului de către avocatul oricăreia dintre părţi prin pactul de quota litis, similar cu sistemul contingency fees din USA. Dar finanţarea de către avocat se distinge de finanţarea care provine de la un terţ, străin de proces. Deşi nu există prevederi în legislaţie care să reglementeze problema finanţării unui proces de către terţe persoane, această modalitate de finanţare nu este interzisă şi nu se opune legii, ordinii publice ori principiilor generale ale dreptului. Un contract de finanţare încheiat între o întreprindere specializată care finanţează un proces de comerţ internaţional şi o parte litigantă trebuie considerat valabil încheiat, dacă îndeplineşte condiţiile generale impuse de lege pentru validitatea oricărui contract.

[1]

Idem, p. 481.

Titlul al III-lea. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional Majoritatea contractelor de comerţ internaţional sunt executate de către părţile contractante, potrivit prevederilor acestora. Există, însă, şi posibilitatea încălcării obligaţiilor contractuale, de aceea, operatorii de comerţ internaţional, la elaborarea şi negocierea contractelor ar trebui să stabilească şi modul de soluţionare a litigiilor. Litigiile în legătură cu contractele de comerţ internaţional sunt disputele sau divergenţele cu privire la încheierea, interpretarea, executarea sau încetarea unor asemenea contracte ori cu privire la obligaţii extracontractuale care au legătură cu contractele de comerţ internaţional[1]. Pentru soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional trebuie căutat răspunsul la trei întrebări: cine soluţionează litigiul, care sunt regulile sau legea de soluţionare a litigiului şi cum va fi pusă în executare soluţia dată litigiului.

Capitolul 1. Cine soluţionează litigiul? În comerţul internaţional există o concurenţă între autorităţile care pot soluţiona litigiile: private şi publice, naţionale şi internaţionale. Interesele în joc depăşesc, frecvent, sfera privată şi se întrepătrund cu cele publice. Un exemplu este acela al contractelor de stat, în cadrul cărora statul acţionează în interes public, general, iar întreprinderea privată, cu care contractează, în interes privat[2]. [1]

A se vedea A. ROŞU, Medierea-mijloc alternativ de soluţionare a litigiilor comerciale internaţionale. Medierea în România, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 20. [2] Contractul de stat reprezintă acordul care leagă statul cu o întreprindere privată străină. Fiecare parte contractantă are un scop diferit: statul, care este, de regulă, în curs de dezvoltare, acţionează în interes general, urmărind să asigure dezvoltarea propriei ţări, fără a avea resursele umane sau tehnice necesare acestei dezvoltări (de exemplu, BRICS – acronim pentru organizaţia celor cinci mari economii în curs de

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

145

Litigiile pot fi soluţionate de instanţe statale sau de instanţe arbitrale. Tendinţa actuală este, însă, de a folosi, mai întâi, mijloace alternative de soluţionare, cunoscute ca ADR (Alternative Dispute Resolution), care afectează mai puţin raporturile contractuale dintre părţi şi care sunt mult mai ieftine decât judecata în faţa unei instanţe, fie ea arbitrală sau statală[1]. Asemenea mijloace alternative, mai mult utilizate în comerţul internaţional, sunt medierea/concilierea, Dispute Board, Minitrial. Vor fi analizate succint trei mijloace de soluţionare a litigiilor: ADR, arbitrajul şi jurisdicţia statală.

Secţiunea 1. Mijloace alternative de soluţionare a litigiilor (ADR) Soluţionarea amiabilă a litigiilor este un obiectiv al politicii judiciare naţionale şi internaţionale, în toate domeniile, nu numai în cel al comerţului internaţional. Există mai multe metode alternative de soluţionare amiabilă a litigiilor, dintre care, în comerţul internaţional sunt, mai mult utilizate medierea/concilierea, Dispute Board, Minitrial. Pot fi luate în considerare şi mijloacele alternative de soluţionare în strânsă legătură cu procedurile judiciare, care implică intervenţia directă a judecătorului[2], cum este încercarea de împăcare a părţilor; astfel, de exemplu, potrivit art. 21 alin. (2) şi art. 227 alin. (1) C. proc. civ. român, pe tot parcursul procesului, judecătorul va încerca împăcarea părţilor, dându-le îndrumările necesare[3].

§1. Medierea/concilierea Medierea, care este echivalentă cu concilierea[4], poate fi definită ca fiind o modalitate de soluţionare a litigiilor pe cale amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane specializate, a mediatorului, în condiţii de neutralitate, imparţialitate şi confidenţialitate şi având liberul consimţădezvoltare sau recent industrializate, cu o influenţă semnificativă la nivel regional şi global: Brasil, Russia, India, China, South Africa); întreprinderea străină urmăreşte realizarea de profit. Pentru detalii, a se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 152-153. [1] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 250. [2] A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 135. [3] Pentru detalii, a se vedea D.N. THEOHARI, M. EFTIMIE, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, vol. I. Art. 1-526, G. BOROI, O. SPINEANU-MATEI, G. RĂDUCAN, A. CONSTANDA, C. NEGRILĂ, D.N. THEOHARI, M. EFTIMIE, M. DUMITRU GAVRIŞ, V. DĂNĂILĂ, F. PĂNCESCU, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013, p. 57 şi 522-523. [4] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 259.

146

Contracte de comerţ internaţional

mânt al părţilor. Medierea se bazează pe încrederea pe care părţile o acordă mediatorului, ca persoană aptă să faciliteze negocierile dintre ele şi să le sprijine pentru soluţionarea conflictului, prin obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile[1]. Teoretic, medierea se aseamănă foarte mult cu negocierea[2]. În legislaţia română se prevede că mediatorul trebuie să conducă procesul de mediere în mod nepărtinitor şi să asigure un permanent echilibru între părţi, să fie neutru şi imparţial, să păstreze confidenţialitatea informaţiilor de care ia cunoştinţă în cursul activităţii sale de mediere, precum şi cu privire la documentele întocmite sau care i-au fost predate de către părţi pe parcursul medierii, să restituie înscrisurile ce i-au fost încredinţate de părţi pe parcursul procedurii de mediere (art. 30-35 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator). În Directiva nr. 2008/52/CE privind anumite aspecte ale medierii în materie civilă şi comercială[3] (care în legislaţia română este transpusă prin mai multe acte normative, inclusiv prin ultima formă a Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator), medierea este definită în art. 3 ca fiind „un proces structurat, indiferent cum este denumit sau cum se face referire la acesta, în care două sau mai multe părţi într-un litigiu încearcă, din proprie iniţiativă, să ajungă la un acord privind soluţionarea litigiului dintre ele, cu asistenţa unui mediator. Acest proces poate fi iniţiat de către părţi, recomandat sau impus de instanţă sau prevăzut de dreptul unui stat membru. Aceasta include medierea efectuată de un judecător care nu este implicat în nicio procedură judiciară conexă litigiului în cauză. Medierea exclude demersurile instanţei sau ale judecătorului sesizat de a soluţiona litigiul pe parcursul procedurilor judiciare privind litigiul în cauză”. Prin utilizarea medierii ca mod de soluţionare pe cale amiabilă a litigiilor, operatorii de comerţ internaţional evită procedura lungă şi oneroasă în faţa instanţei statale sau arbitrale, arbitrajul pierzând, în ultimul timp, din caracterul lui privat şi dobândind caracteristici proprii jurisdicţiei statale[4]. În anumite state, atunci când avocatul sau persoana care redactează contractul de comerţ internaţional omite să propună clientului său inserarea unei clauze de mediere sau, după

[1]

A se vedea, în acest sens, art. 1 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator (M. Of. nr. 441 din 22 mai 2006), cu modificările şi completările ulterioare. [2] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 260. [3] Disponibilă online la adresa: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:Ro:PDF, consultată la 4 august 2014. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 447.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

147

naşterea litigiului, nu propune soluţionarea lui printr-un mijloc ADR, inclusiv prin mediere, poate fi responsabil pentru culpă profesională[1]. Majoritatea marilor centre de arbitraj oferă părţilor asistenţă pentru organizarea medierii. De exemplu, în cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie a României funcţionează Centrul de Mediere a Diferendelor Comerciale[2]; la ICC cu sediul la Paris se poate organiza mediere în comerţul internaţional[3]; LCIA (The London Court of International Arbitration) reglementează şi medierea organizată în cadrul acesteia[4]; AAA (American Arbitration Association) a elaborat un set de reguli pentru mediere[5]. Potrivit art. 6 din Legea nr. 192/2006 „Organele judiciare şi arbitrale, precum şi alte autorităţi cu atribuţii jurisdicţionale informează părţile asupra posibilităţii şi a avantajelor folosirii procedurii medierii şi le îndrumă să recurgă la această cale pentru soluţionarea conflictelor dintre ele”. Un contract internaţional poate conţine şi o clauză de reglementare amiabilă a litigiilor, prin mediere, conciliere sau alt mijloc, la care părţile trebuie să recurgă înainte de a apela la instanţa arbitrală sau statală. Datorită riscului de a abuza de această fază prealabilă, operatorii de comerţ internaţional ezită includerea unei clauze ADR în contractul lor; după apariţia litigiului pot alege, însă, să treacă printr-o procedură de soluţionare amiabilă a acestuia[6]. Potrivit art. 2 alin. (5) din Legea nr. 192/2006 „În orice convenţie ce priveşte drepturi asupra cărora părţile pot dispune, acestea pot introduce o clauză de mediere, a cărei validitate este independentă de validitatea contractului din care face parte”. Încă de la apariţia medierii, o problemă cu care s-au confruntat operatorii de comerţ internaţional, datorită diferenţelor de reglementare în drepturile naţionale, a fost aceea a prescripţiei extinctive. Şi aceasta, mai ales, datorită faptului că în statele de common law, prescripţia extinctivă este o problemă de procedură şi deci atrage aplicarea lex fori, pe când în sistemul de drept continental prescripţia extinctivă este o problemă de fond şi atrage aplicarea lex causae. Prin [1]

Ibidem. A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 17. Pentru detalii, a se vedea http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/mediation/introduction/, consultat la 1 august 2014. [4] Pentru detalii, a se vedea http://www.lcia.org/, consultat la 1 august 2014. [5] Pentru detalii, a se vedea https://www.adr.org/aaa/faces/services/disputeresolutionservices/mediation?_afrLoop=1517880579838107&_afrWindowMode=0&_afrWindo wId=1rjpi5cow_1#%40%3F_afrWindowId%3D1rjpi5cow_1%26_afrLoop%3D151788057 9838107%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3D1rjpi5cow_55, consultat la 5 august 2014. [6] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 448. [2] [3]

148

Contracte de comerţ internaţional

Directiva nr. 2008/52/CE problema s-a clarificat, cel puţin la nivel european: pe toată durata desfăşurării medierii, cursul prescripţiei se suspendă (art. 8). Conform art. 49 din Legea nr. 192/2006 „Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus medierii se suspendă începând cu data semnării contractului de mediere, până la închiderea procedurii de mediere în oricare dintre modurile prevăzute de prezenta lege”. Prescripţia se suspendă şi pe durata desfăşurării procedurii de informare privind medierea (care nu poate depăşi 15 zile calendaristice), în condiţiile art. 2532 pct. 7 C. civ., adică, suspendarea nu poate dura mai mult de 3 luni de la înregistrarea cererii de informare cu privire la mediere[1]. La nivel internaţional nu există norme obligatorii care să reglementeze mijloacele alternative de soluţionare a litigiilor (ADR). În 2002 a fost elaborată o lege model[2], UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation[3], care conţine reguli uniforme cu privire la procesul de conciliere, încurajând utilizarea acesteia de către state, prin includerea textului legii model în propria legislaţie. Legea model este aplicabilă oricărei proceduri, indiferent că este denumită conciliere, mediere sau are o altă denumire echivalentă, prin care părţile solicită unei terţe persoane să le sprijine pentru soluţionarea amiabilă a litigiului lor[4]. Medierea/concilierea deşi prezintă avantaje, printre care pot fi enumerate, costul scăzut, celeritate, confidenţialitate, utilizarea de reguli de procedură şi probatoriu la alegerea părţilor, toate acestea conducând la menţinerea relaţiilor dintre părţi, are şi dezavantaje. Astfel, frecvent, medierea nu conduce la soluţionarea litigiului. Acest lucru are loc, mai ales, atunci când părţile negociază de pe poziţii evident inegale, dezechilibrate. Un alt dezavantaj este că presupune costuri şi timp, care nu ar fi fost realizate dacă s-ar fi apelat de la început la altă modalitate de soluţionare a litigiului. De asemenea, faptul că în cursul [1]

În legislaţia română participarea la o şedinţă de informare cu privire la avantajele medierii era obligatorie (din 1 august 2013). Prin Decizia C.C. nr. 266/2014 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 200 din Codul de procedura civila, 2 1 precum şi celor ale art. 2 alin. (1) si (1 ) şi art. 60 din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator (M. Of. nr. 464, din 25 iunie 2014), aceasta nu mai este obligatorie, fiind considerată neconstituţională, deoarece îngrădeşte accesul liber la justiţie, care este un drept constituţional. [2] Prin Lege model se înţelege acel text legislativ cu caracter de recomandare, pe care statele îl pot încorpora în legislaţiilor lor naţionale, având posibilitatea de a-l modifica, în funcţie de necesităţi. A se vedea şi A. ROŞU, op. cit., p. 141, nota de subsol nr. 3. [3] Textul este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/ texts/ arbitration/ml-conc/03-90953_Ebook.pdf, consultat la 4 august 2014. [4] Pentru detalii, a se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 140-142.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

149

medierii părţile sunt obligate să dezvăluie o mare parte din probatoriu poate constitui un dezavantaj în faţa instanţei statale sau arbitrale, partea adversă cunoscând apărările de care se poate folosi cealaltă parte, construind astfel propria apărare. Cel mai mare dezavantaj este, însă, soluţia la care se ajunge prin mediere, care are valoarea unui contract şi care se execută ca orice alt contract, nebeneficiind de avantajele unei hotărâri statale sau arbitrale, care poate fi pusă în executare prin forţa coercitivă a statului[1].

§2. Dispute Board Dispute Board reprezintă un alt mod de soluţionare amiabilă a litigiilor în comerţul internaţional. A apărut în USA în anii '70. Dispute Board este un comitet de experţi independenţi, creat în momentul încheierii contractului, al cărui rol este, ca pe toată durata executării contractului, să anticipeze conflictele care pot să apară între părţi, soluţionând dezacordurile dintre acestea astfel încât să nu degenereze în litigii. Dispute Board este creat încă de la încheierea contractului, menţinut şi remunerat pe toată durata acestuia[2]. Dispute Board este compus din 1-3 experţi, cu experienţă în domeniul conflictelor şi care cunosc foarte bine împrejurările complexe ale încheierii contractului. Rolul şi prerogativele comitetului sunt stabilite prin contract. Funcţionarea lui şi atingerea obiectivului de prevenire a litigiilor depinde de cooperarea dintre părţi şi de cooperarea părţilor cu Dispute Board. ICC a elaborat în 2004 un set de reguli[3] cu privire la Dispute Board, în care propune trei modele: Dispute Review Board (DRB), Dispute Adjudicatory Board (DAB) şi Combined Dispute Board (CDB). DRB dă numai recomandări, ADB ia decizii, care au o natură contractuală, iar CDB are atât competenţa de a da recomandări, cât şi decizii, în funcţie de situaţie. Părţile care constituie un Dispute Board pot folosi modelele ICC sau pot folosi propriile criterii[4].

[1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 259 şi p. 261. A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 131-132. [3] ICC Dispute Board Rules, material disponibil online la adresa: http://www.iccwbo. org/products-and-services/arbitration-and-adr/dispute-boards/dispute-board-rules/, consultat la 4 august 2014. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 453-454. [2]

150

Contracte de comerţ internaţional

§3. Minitrial[1] Minitrial este un fel de proces simulat, care se desfăşoară după o procedură simplă şi care presupune rapiditate, confidenţialitate şi reguli de procedură şi probatoriu la alegerea părţilor. De regulă, părţile convin ca procedura să nu dureze mai mult de 2 zile. Mai întâi, avocaţii fiecăreia dintre părţi fac o prezentare sumară a litigiului managerilor operatorilor de comerţ internaţional implicaţi în litigiu; pentru ca minitrial să dea rezultate este necesar ca managerii în discuţie să aibă putere de decizie, adică să aibă competenţa de a ajunge la o înţelegere. Frecvent, managerii care nu au cunoştinţe juridice apelează la o persoană terţă neutră, cu cunoştinţe în materie, cum ar fi un judecător pensionar. Prezentarea se face într-un loc privat, fără respectarea unor reguli stricte de procedură sau de probatoriu. După prezentare, managerii încearcă să ajungă la o soluţie[2], conştientizând, în faţa argumentelor care le-au fost prezentate, interesul lor comun de a pune capăt conflictului în mod rapid şi puţin costisitor[3].

Secţiunea a 2-a. Arbitrajul în comerţul internaţional Vor fi prezentate, mai întâi, câteva noţiuni introductive despre arbitraj, în comerţul internaţional, urmând să fie analizate convenţia de arbitraj şi procedura de arbitraj, finalizată cu pronunţarea hotărârii arbitrale.

§1. Noţiuni introductive despre arbitrajul în comerţul internaţional 1.1. Noţiunea arbitrajului Arbitrajul este modalitatea obişnuită de soluţionare a litigiilor de comerţ internaţional. Arbitrajul în comerţul internaţional poate fi definit ca un sistem jurisdicţional convenţional şi facultativ, în cadrul căruia un litigiu determinat este soluţionat de arbitrii desemnaţi de către părţi,

[1]

Pentru prima dată noţiunea de minitrial a fost folosită într-un articol în 1978, E.D. GREEN, J.B. MARKS, AND R.L. OLSON, Settling Large Case Litigation: An Alternative Approach, în Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 11/1978, p. 493-511, material disponibil online la adresa: http://digitalcommons.lmu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article= 1297&context=llr, consultat la 5 august 2014, apud. W.F. FOX, op. cit., p. 264. [2] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 265. [3] A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 129-130.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

151

după o procedură determinată[1]. Litigiul este de comerţ internaţional dacă are legătură cu operaţiuni de comerţ internaţional, având cel puţin un element de extraneitate. Arbitrajul presupune, în mod obligatoriu, acordul de voinţă al părţilor; soluţionarea litigiului dintre părţi nu poate fi supusă arbitrajului în lipsa consimţământului reciproc al acestora. Arbitrajul se caracterizează prin trei elemente: sursa puterii arbitrilor de a soluţiona litigiul este voinţa părţilor; procedura arbitrală trebuie să respecte garanţiile fundamentale ale justiţiei statale; hotărârea arbitrală este obligatorie pentru părţi şi, în caz de nevoie, poate fi pusă în executare prin apelarea la forţa coercitivă a statului[2].

1.2. Natura arbitrajului S-a pus problema dacă arbitrajul reprezintă o jurisdicţie sau nu. În doctrină este considerat o jurisdicţie privată[3]. De asemenea, potrivit art. 541 alin. (1) C. proc. civ., arbitrajul este o jurisdicţie alternativă cu caracter privat. În jurisprudenţa CJUE, arbitrajul nu reprezintă o jurisdicţie în sensul art. 267 TFUE[4]. Astfel, în cauza Denuit/Cordenier c. Transorient din 27 ianuarie 2005 (C-125/04), CJUE a hotărât că un tribunal arbitral convenţional nu constituie o jurisdicţie în sensul art. 267 TFUE, deoarece părţile nu au nicio obligaţie, de fapt sau de drept, de a sesiza o instanţă arbitrală pentru soluţionarea litigiului dintre ele, iar autorităţile publice din statul membru nu sunt nici implicate în alegerea

[1]

A se vedea O. CĂPĂŢÂNĂ, B. ŞTEFĂNESCU, Tratat de drept al comerţului internaţional. Partea generală, vol. I, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1985, p. 203; A. ROŞU, op. cit., p. 77; G. MIHAI, Arbitrajul internaţional şi efectele hotărârilor arbitrale străine, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2013, p. 35. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p.457-458. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p.458; I. MACOVEI, op. cit., p. 263; G. MIHAI, op. cit., p. 33. [4] Art. 267 TFUE (Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene): „Curtea de Justiţie a Uniunii Europene este competentă să se pronunţe, cu titlu preliminar, cu privire la: (a) interpretarea tratatelor; (b) validitatea şi interpretarea actelor adoptate de instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile Uniunii; în cazul în care o asemenea chestiune se invocă în faţa unei instanţe dintr-un stat membru, această instanţă poate, în cazul în care apreciază că o decizie în această privinţă îi este necesară pentru a pronunţa o hotărâre, să ceară Curţii să se pronunţe cu privire la această chestiune. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe naţionale ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanţă este obligată să sesizeze Curtea. În cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în faţa unei instanţe judecătoreşti naţionale privind o persoană supusă unei măsuri privative de libertate, Curtea hotărăşte în cel mai scurt termen”.

152

Contracte de comerţ internaţional

modului de soluţionare a litigiului prin arbitraj, nici nu sunt chemate să intervină din oficiu pe parcursul desfăşurării procedurii arbitrale. Deşi arbitrajul este considerat o jurisdicţie privată, la care părţile apelează pentru a evita judecata litigiului în faţa unei instanţe statale, în practică, autoritatea publică, prin intermediul instanţei statale, interferează cu arbitrajul în mai multe situaţii. Relaţia dintre arbitraj şi instanţele statale este una complexă, arbitrajul bazându-se pe sistemul judiciar existent, pentru soluţionarea diferitelor incidente care apar în cursul procedurii arbitrale şi, atunci când este necesar, pentru recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale[1]. Astfel, de exemplu, dacă părţile au ales arbitrajul, ca modalitate de soluţionare a litigiului dintre ele, şi una dintre părţi refuză arbitrajul şi se adresează instanţei statale, cealaltă parte poate solicita suspendarea procedurii în faţa instanţei statale, până la terminarea arbitrajului prin pronunţarea hotărârii arbitrale, iar, ulterior, se poate adresa ea instanţei statale, solicitând executarea hotărârii arbitrale.

1.3. Izvoarele arbitrajului Există mai multe instrumente internaţionale în materia arbitrajului şi anume: Convenţia de la New York din 1958 cu privire la recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, Convenţia europeană cu privire la arbitrajul comercial internaţional de la Geneva din 1961, Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state. România este parte la toate cele trei convenţii[2]. UNCITRAL a elaborat o lege-tip cu privire la arbitrajul comercial internaţional în 1985, care a fost revizuită în 2006 (Model Law on International Commercial Arbitration[3]) şi un regulament de arbitraj în 1976, revizuit în 2010 şi modificat în 2013 (UNCITRAL Arbitration Rules[4]), care este folosit, mai ales, de părţile care aleg arbitrajul ad hoc. Acestea sunt norme care fac parte din soft law. În drepturile naţionale există norme referitoare la arbitrajul internaţional. În dreptul român, arbitrajul internaţional este reglementat [1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 313. România a aderat la Convenţia de la New York din 1958 prin Decretul nr. 186/1961 (B. Of. nr. 19 din 24 iulie 1961); România a ratificat Convenţia de la Geneva din 1961 prin Decretul nr. 281/1963 (B. Of. nr. 12 din 25 iunie 1963); România a ratificat Convenţia de la Washington din 1965 prin Decretul nr. 62/1975 (B. Of. nr. 56 din 7 iunie 1975). [3] Textul poate fi consultat online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/ arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf. [4] Textul poate fi consultat online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/ arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

153

în Codul de procedură civilă, în Titlul IV „Arbitrajul internaţional şi efectele hotărârilor arbitrale străine” (art. 1110-1132). Potrivit art. 1110 C. proc. civ., atunci când arbitrajul se desfăşoară în România, un litigiu arbitral este considerat internaţional, dacă s-a născut dintr-un raport de drept privat cu element de extraneitate. Dispoziţiile din Codul de procedură civilă referitoare la arbitrajul internaţional se aplică oricărui arbitraj internaţional, dacă sediul instanţei arbitrale se află în România şi, cel puţin una dintre părţi avea la data încheierii convenţiei arbitrale domiciliul sau reşedinţa obişnuită, respectiv sediul în afara României, cu condiţia ca părţile să nu fi exclus prin convenţia arbitrală aplicarea acestora. În anumite drepturi naţionale, cum este cazul Germaniei, regulile aplicabile arbitrajului sunt aceleaşi, fie că arbitrajul este intern, fie că este internaţional. În altele (Franţa, Elveţia), printre care şi România, există reguli speciale aplicabile arbitrajului internaţional, şi doar anumite aspecte sunt comune (arbitrajului intern şi internaţional)[1].

1.4. Formele arbitrajului Arbitrajul în comerţul internaţional poate îmbrăca mai multe forme[2]. În funcţie de structura organizatorică, arbitrajul poate fi ocazional sau ad-hoc şi instituţional sau permanent. După puterile conferite arbitrului, arbitrajul poate fi în drept şi în echitate. Arbitrajul ocazional sau ad-hoc este acela care se organizează pentru un anumit litigiu. După soluţionarea litigiului, arbitrajul ad-hoc încetează. Structura şi procedura arbitrajului ad-hoc diferă de la litigiu la litigiu, fiind stabilite de către părţi în funcţie de interesele lor. Părţile pot conveni ca litigiul să fie soluţionat de un arbitru unic sau de un complet colegial[3]. În arbitrajul ad-hoc părţile administrează arbitrajul, fără a fi asistate sau supervizate de persoane/instituţii terţe: părţile aleg arbitrul/arbitrii, aleg locul de desfăşurare a arbitrajului, limba în care se va desfăşura procedura arbitrală, stabilesc regulile aplicabile procedurii arbitrale şi legea aplicabilă pentru soluţionarea litigiului, plata arbitrului/arbitrilor, acoperirea cheltuielilor[4]. Dacă părţile aleg arbitrajul ad-hoc, de regulă, folosesc regulamentul UNCITRAL (UNCITRAL Arbitration Rules)[5].

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 459. Pentru detalii, a se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 269-273. Idem, p. 270. [4] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 282. [5] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 460. [2] [3]

154

Contracte de comerţ internaţional

Arbitrajul ad-hoc prezintă multe avantaje, precum: costuri reduse, faptul că părţile deţin controlul complet asupra desfăşurării arbitrajului, celeritate – determinată de faptul că nu este implicată birocraţia specifică unei instituţii permanente de arbitraj; arbitrajul ad-hoc are, însă, şi multe dezavantaje, mai ales în litigiile de mari proporţii, în care părţile se văd puse în faţa unor sarcini greu de îndeplinit şi în legătură cu care au cunoştinţe reduse, nu se pot pune de acord în ceea ce priveşte numirea arbitrilor ş.a. De aceea, de regulă, părţile apelează la o instituţie permanentă de arbitraj[1]. Arbitrajul instituţional sau permanent se realizează, deci, în cadrul unor instituţii permanente de arbitraj. Arbitrajul instituţional este administrat de un centru de arbitraj. Acesta are un regulament propriu de organizare şi funcţionare. Principalele elemente de structură ale arbitrajului instituţional sunt mecanismul de desemnare a arbitrilor, lista arbitrilor şi secretariatul[2]. Dacă părţile aleg arbitrajul instituţional pot opta între mai multe centre de arbitraj, cum ar fi: Curtea Permanentă de Arbitraj de la Haga (Permanent Court of Arbitration)[3], care funcţionează pe lângă Curtea Internaţională de Justiţie, şi care nu soluţionează decât litigii între state sau între un stat şi o întreprindere (ca în cazul contractelor de stat)[4]; Curtea de arbitraj de la Paris, care funcţionează în cadrul Camerei Internaţionale de Comerţ (ICC International Court of Arbitration) şi care are reguli noi de arbitraj (în vigoare din 2012)[5], arbitrajul organizat pe lângă Camera de Comerţ de la Stockholm (Stockholm Chamber of Commerce Arbitration)[6], LCIA – The London Court of International Arbitration[7], AAA – American Arbitration Association[8], SIAC – Singapore International Arbitration Centre[9], JCAA – Japan Commer-

[1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 282. A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 270. [3] Despre Permanent Court of Arbitration există informaţii online la adresa: http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=363. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 461. [5] Despre ICC International Court of Arbitration există informaţii online la adresa: http://www.iccwbo.org/about-icc/organization/dispute-resolution-services/iccinternational-court-of-arbitration/ [6] Despre SCC Arbitration (Stockholm Chamber of Commerce Arbitration) există informaţii online la adresa: http://www.sccinstitute.com/skiljeforfarande-2.aspx. [7] Despre LCIA există informaţii online la adresa: http://www.lcia.org/. [8] Despre AAA există informaţii online la adresa: https://www.adr.org/aaa/ faces/home. [9] Despre SIAC există informaţii online la adresa: http://www.siac.org.sg/; a se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 461. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

155

cial Arbitration Association[1], Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României[2]. Alegerea unui centru de arbitraj presupune şi alegerea regulamentului de arbitraj al acelui centru, deoarece, de regulă, fiecare centru aplică propriul regulament, refuzând aplicarea unor alte reglementări. Iar fiecare regulament conţine şi reguli de procedură[3]. Arbitrajul mai poate fi în drept şi în echitate. Arbitrajul în drept sau in jure este acela în care soluţionarea litigiului se face aplicând norme juridice. Arbitrajul în echitate este acela în care părţile conferă arbitrului puterile unui amiable compositeur. În acest caz, arbitrul va soluţiona litigiile făcând abstracţie de legea aplicabilă contractului; el se va baza pe principii morale şi de echitate. În literatura juridică[4] se face distincţie între arbitrul care soluţionează litigiul ca amiable compositeur şi arbitrul care soluţionează litigiul ex aequo et bono; în primul caz, arbitrul este ţinut de respectarea normelor imperative, în al doilea, nu, cu excepţia normelor care formează ordinea publică internaţională. Arbitrajul în echitate este admis în majoritatea legislaţiilor[5], inclusiv în dreptul român [art. 1119 alin. (2) C. proc. civ.], precum şi în convenţii internaţionale, cum este, de exemplu, Convenţia de la Geneva din 1961, care în art. VII pct. 2 prevede posibilitatea părţilor de a conveni ca arbitrii să judece ca amiable compositeurs, dacă legea aplicabilă arbitrajului o permite.

§2. Convenţia de arbitraj sau convenţia arbitrală Convenţia de arbitraj poate să îmbrace două forme: clauza compromisorie, inserată în contractul părţilor sau o convenţie separată la care contractul face trimitere (deci, înainte de apariţia litigiului), care reprezintă regula şi, mai rar, compromisul de arbitraj, care se încheie între părţi după naşterea litigiului[6].

[1]

Despre JCAA există informaţii online la adresa: http://www.jcaa.or.jp/e/. Despre Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României există informaţii online la adresa: http://arbitration.ccir.ro/. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 461. [4] A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 272-273; a se vedea şi A. DUMISIC, Advantages of amicable international arbitration: characteristics and scope of arbitrator powers, 2009, p. 5-9, material disponibil online la adresa: https://www.duo.uio.no/bitstream/ handle/10852/22183/91117.pdf?sequence=1, consultat la 9 august 2014. [5] A se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 272. [6] Pentru detalii, a se vedea I. MACOVEI, op. cit., p. 277-278; a se vedea şi art. 549 C. proc. civ. rom. [2]

156

Contracte de comerţ internaţional

2.1. Conţinutul convenţiei de arbitraj[1] Majoritatea contractelor de comerţ internaţional conţin o clauză de alegere a instanţei competente, arbitrale sau statale, pentru soluţionarea litigiilor eventuale care se pot naşte în viitor între părţile contractante. Atunci când părţile aleg arbitrajul, clauza de arbitraj trebuie redactată cu precizie, astfel încât să nu dea naştere la interpretări. Atunci când părţile includ o clauză de arbitraj în contractul lor trebuie să fie conştiente că, ulterior, dacă li se pare mai convenabil să se adreseze unei instanţe statale, nu au posibilitatea să o facă[2], deoarece clauza de arbitraj are ca principal efect necompetenţa instanţelor statale. De regulă, părţile aleg să insereze în contractul lor o clauză standard/tip de arbitraj, disponibilă în toate marile centre de arbitraj. Astfel, odată cu alegerea instituţiei arbitrale (de exemplu, ICC International Court of Arbitration) vor folosi clauza tip propusă de această instituţie, pe care o vor adapta propriilor interese[3]. O clauză de arbitraj dintr-un contract de comerţ internaţional, prin care este ales arbitrajul instituţional, ar trebui să conţină, minimum, următoarele[4]: – mijlocul de soluţionare a litigiilor; dacă părţile cad de acord să folosească atât medierea, cât şi arbitrajul, atunci trebuie să se specifice în mod clar că medierea va avea loc înainte de arbitraj; – regulile aplicabile arbitrajului; dacă se alege arbitrajul instituţional, atunci se vor alege regulile instituţiei sub egida căreia va avea loc arbitrajul (AAA, LCIA, UNCITRAL etc.); – limba procedurii arbitrale şi a hotărârii arbitrale; de regulă, aceasta este aceiaşi cu limba oficială a contractului, dar părţile pot alege şi altă limbă, cum este limba instituţiei unde are loc arbitrajul; – locul arbitrajului; părţile aleg locul în funcţie de interesele lor, prin indicarea instituţiei care va soluţiona litigiul; majoritatea părţilor aleg ca loc de desfăşurare a arbitrajului un stat care a semnat/ratificat/aderat la Convenţia de la New York din 1958, pentru a se asigura că hotărârea arbitrală va putea fi pusă în executare (o hotărâre arbitrală pronunţată într-un stat parte la Convenţie va putea fi pusă în executare în condiţiile stabilite de Convenţie, chiar dacă una sau mai

[1]

A se vedea şi P. ROHN, P. GROZ, Drafting arbitration clauses for IP agreements, în Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2012, vol. 7, nr. 9, p. 652 şi urm.; art. 550 şi art. 551 C. proc. civ. rom. [2] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 145. [3] Ibidem. [4] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 146-148.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

157

multe părţi contractante au sediul în state care nu au semnat/ratificat/aderat la Convenţie)[1]; – numărul arbitrilor; de regulă părţile convin pentru trei arbitri, dar dacă intenţionează să reducă cheltuielile pot stabili ca litigiul să fie soluţionat de un arbitru unic. În cazul în care părţile aleg arbitrajul ad-hoc, convenţia de arbitraj trebuie să conţină mult mai multe detalii[2].

2.2. Condiţiile de fond ale convenţiei de arbitraj. Autonomia convenţiei de arbitraj. Clauza de arbitraj (clauza compromisorie) este independentă de contractul care o conţine, atât din punct de vedere material, cât şi juridic. Astfel, clauza de arbitraj nu este afectată de ineficacitatea contractului (nulitate, rezoluţiune, reziliere, caducitate, expirare ş.a.) şi nici chiar de formarea lui, o clauză de arbitraj putând fi valabilă chiar dacă contractul între părţi nu s-a încheiat încă[3]. Potrivit art. 1112 alin. (3) C. proc. civ., validitatea clauzei compromisorii nu poate fi contestată pe motivul nevalidităţii contractului principal sau pentru că ar viza un litigiu care nu există încă; deci are un caracter autonom. Validitatea clauzei compromisorii este supusă legii aplicabile stabilite de părţi; frecvent, legea aplicabilă clauzei compromisorii este aceea aleasă de părţi pentru contractul lor, şi nu o lege separată. Conform art. 1112 alin. (2) C. proc. civ., convenţia de arbitraj (atât clauza compromisorie, cât şi compromisul) este valabilă dacă îndeplineşte condiţiile de fond impuse, fie de legea stabilită de părţi pentru clauză, fie de legea aplicabilă obiectului litigiului (şi aici se are în vedere, mai ales, compromisul), fie de legea aplicabilă contractului, care o conţine, fie de legea română. Autonomia clauzei compromisorii nu este recunoscută în toate drepturile naţionale[4].

2.3. Condiţii de formă ale convenţiei de arbitraj Potrivit Convenţiei de la New York din 1958, convenţia de arbitraj trebuie să îmbrace forma scrisă [art. II alin. (1) şi (2))]. Şi Convenţia de [1]

Idem, p. 147. Pentru aceste detalii, a se vedea H.L. ARKIN, International Ad Hoc Arbitration: A Practical Alternative, în International Business Lawyer, ianuarie 2007, p. 5 şi urm., apud. W.F. FOX, op. cit., p. 148. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 463. [4] Idem, p. 464. [2]

158

Contracte de comerţ internaţional

la Geneva din 1961 prevede forma scrisă, sau orice formă permisă de legislaţia statelor care nu pretind forma scrisă a convenţiei arbitrale [art. 1 alin. (2) lit. a]. În mod asemănător, conform art. 1112 alin. (1) C. proc. civ. convenţia arbitrală este valabil încheiată dacă îmbracă o formă scrisă, prin înscris, telegramă, telex, telecopiator, poştă electronică sau orice alt mijloc de comunicare permiţând a-i stabili proba printr-un text.

2.4. Arbitrabilitatea litigiului Condiţia de a putea soluţiona prin arbitraj numai litigiile arbitrabile are ca scop asigurarea eficacităţii unui sistem juridic, în care aplicarea anumitor norme nu poate fi lăsată pe seama unei jurisdicţii private[1]. Această idee a fost preluată de Convenţia de la New York din 1958, care prevede în art. V. alin. (2) lit. a) că o hotărâre arbitrală nu poate fi recunoscută şi executată în cazul în care obiectul litigiului nu era arbitrabil conform legii instanţei în faţa căreia s-a solicitat recunoaşterea şi executarea. Ce înseamnă arbitrabilitatea litigiului? Pentru a stabili arbitrabilitatea unui litigiu se are în vedere obiectul acestuia (ratione materiae) şi calitatea părţilor (ratione personae). Potrivit legislaţiei române, sunt arbitrabile numai litigiile care au un obiect de natură patrimonială şi care priveşte drepturi de care părţile pot dispune, iar legea statului de sediu al instanţei arbitrale nu rezervă competenţă exclusivă instanţelor judecătoreşti [art. 1111 alin. (1) C. proc. civ.]. În ceea ce priveşte calitatea părţilor, se au în vedere anumite caracteristici ale uneia dintre părţi şi anume, dacă o parte este persoană juridică de drept public sau dacă face parte din categoria persoanelor considerate „slabe” şi care au nevoie de protecţie, cum este consumatorul. În principiu, se consideră că autorităţile publice nu pot recurge la jurisdicţia arbitrală, care este o jurisdicţie privată, în detrimentul jurisdicţiei statale[2]. Există, însă, o tendinţă la nivel mondial de a extinde domeniul arbitrabilităţii, la care participă şi România. Astfel, conform art. 542 alin. (2) C. proc. civ., statul şi autorităţile publice pot încheia convenţii arbitrale, numai dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenţii internaţionale la care România este parte. Articolul 2 alin. (1) din Convenţia de la Geneva din 1961, la care România este parte, autorizează persoanele juridice de drept public să încheie convenţii de [1] [2]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 464. A se vedea G. MIHAI, op. cit., p. 109.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

159

arbitraj. Persoanele juridice de drept public care au în obiectul lor de activitate şi activităţi economice pot încheia convenţii arbitrale, cu excepţia cazului în care legea ori actul lor de înfiinţare sau de organizare prevede altfel [art. 542 alin. (3) C. proc. civ.]. În ceea ce priveşte persoanele considerate „slabe” şi care au nevoie de protecţie, de regulă, acestea pot încheia numai compromisuri, nu şi clauze compromisorii, deoarece se apreciază că numai după naşterea litigiului pot lua decizii în cunoştinţă de cauză. Prin urmare, un litigiu în care o parte este consumator nu este arbitrabil, dacă în contractul litigios a fost inserată o clauză de arbitraj. În dreptul UE, această abordare există, de exemplu, în jurisprudenţa CJUE în interpretarea Directivei nr. 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii; astfel, în cauza Asturcom Telecomunicaciones c. Cristina Rodríguez Nogueira din 6 octombrie 2009 (C40/08), CJUE a hotărât că „o instanţă naţională sesizată cu o cerere de executare silită a unei hotărâri arbitrale care a dobândit autoritatea de lucru judecat, pronunţată în lipsa consumatorului, este obligată, de îndată ce dispune de elementele de drept şi de fapt necesare în acest scop, să aprecieze din oficiu caracterul abuziv al clauzei arbitrale cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor şi un consumator, în măsura în care, potrivit normelor de procedură interne, aceasta poate realiza o asemenea apreciere în cadrul unor acţiuni similare de natură internă”. De asemenea, în cauza Elisa María Mostaza Claro c. Centro Móvil Milenium din 26 octombrie 2006 (C168/05), CJUE a stabilit că o instanţă naţională sesizată cu o acţiune în anulare a unei sentinţe arbitrale trebuie să aprecieze ca nulă convenţia de arbitraj şi să anuleze sentinţa arbitrală, deoarece convenţia arbitrală este abuzivă, chiar dacă consumatorul nu a invocat nulitatea în cursul procedurii arbitrale, ci numai în acţiunea în anularea hotărârii arbitrale[1]. Sancţiunea nerespectării condiţiei arbitrabilităţii în dreptul român este anularea hotărârii arbitrale [art. 1120 alin. (3), care face trimitere la art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ.]. Aceeaşi sancţiune se desprinde şi din jurisprudenţa CJUE, mai sus analizată (cauza C-168/05, Elisa María Mostaza Claro c. Centro Móvil Milenium din 26 octombrie 2006). În Convenţia de la New York din 1958 se prevede, aşa cum am arătat deja, că hotărârea arbitrală, prin care a fost soluţionat un litigiu nearbitrabil potrivit legii statului unde se solicită recunoaşterea sau/şi executarea acesteia, nu poate fi recunoscută/executată [art. V alin. (2)

[1]

A se vedea şi C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 465.

160

Contracte de comerţ internaţional

lit. a)][1]. Deci sancţiunea este imposibilitatea recunoaşterii/executării hotărârii arbitrale.

2.5. Convenţia arbitrală şi răspunderea delictuală Atunci când convenţia de arbitraj este redactată într-o manieră generală, vizând orice litigiu care se naşte în legătură cu contractul dintre părţi sau care are o relaţie cu acesta, răspunderea delictuală intră în domeniul de aplicare a convenţiei arbitrale[2].

2.6. Efectele convenţiei de arbitraj Se referă la efectele faţă de părţile care au încheiat convenţia arbitrală, faţă de terţi şi faţă de instanţa arbitrală. Părţile trebuie să respecte convenţia de arbitraj; ele au obligaţia să se adreseze unei instanţe arbitrale pentru soluţionarea litigiului dintre acestea; încheierea convenţiei arbitrale atrage necompetenţa instanţelor statale. De regulă, faţă de terţi, convenţia de arbitraj nu produce efecte, aplicându-se principiul relativităţii efectelor actului juridic. În ceea ce priveşte instanţa arbitrală, se aplică aşa numitul principiu competenţă-competenţă, principiu aplicabil într-un mare număr de state, printre care şi România. Principiul competenţă-competenţă este consacrat în art. 1118 C. proc. civ. Semnificaţia acestui principiu este aceea că instanţa arbitrală trebuie să-şi verifice propria competenţă. Aceasta înseamnă că instanţa arbitrală trebuie să se pronunţe cu privire la validitatea convenţiei de arbitraj, cu privire la eficacitatea ei, întinderea acesteia, precum şi cu privire la arbitrabilitatea litigiului (aceasta fiind latura pozitivă a efectelor convenţiei de arbitraj). Ca efect negativ, convenţia de arbitraj conduce la necompetenţa instanţelor statale[3]. Potrivit art. II.3 din Convenţia de la New York din 1958 instanţa statală sesizată cu un litigiu, în legătură cu care s-a încheiat o convenţie arbitrală, se va declara necompetentă, cu excepţia situaţiei în care constată că respectiva convenţie de arbitraj este caducă, inoperantă sau nesusceptibilă de a fi aplicată. Principiul competenţă-competenţă nu exclude, a posteriori, controlul exercitat de către instanţa statală în ceea ce priveşte anularea hotărârii arbitrale, precum şi cu privire la recunoaşterea şi executarea [1]

A se vedea G. MIHAI, op. cit., p. 112. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 465. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 468. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

161

hotărârii arbitrale străine[1]. În UE, CJUE a hotărât în interpretarea Regulamentului (CE) Bruxelles I, în cauza Allianz c. West Tankers din 10 februarie 2009 (C-185/07), că instanţa statală competentă să soluţioneze pe fond un litigiu are competenţa de a decide şi cu privire la validitatea sau efectele unei convenţii de arbitraj, în legătură cu acel litigiu. În expunerea de motive a Regulamentului (CE) Bruxelles I revizuit (nr. 1215/2012)[2], la nr. 12, se precizează că în cazul în care o instanţă statală dintr-un stat membru, exercitându-şi competenţa în temeiul Regulamentului sau în temeiul legislaţiei naţionale, a stabilit că o convenţie de arbitraj este nulă, nu produce efecte sau este imposibil de aplicat, acest lucru nu împiedică recunoaşterea sau, după caz, executarea hotărârii adoptate de aceasta pe fond. Acest lucru nu aduce atingere competenţei instanţelor din statele membre de a hotărî cu privire la recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale în conformitate cu Convenţia de la New York din 1958, care primează asupra Regulamentului.

§3. Procedura arbitrală 3.1. Compunerea instanţei arbitrale/tribunalului arbitral Se face prin metoda stabilită de comun acord de către părţi prin convenţia arbitrală. Dacă se întâmpină dificultăţi, intervine instanţa statală; este ceea ce în dreptul francez se numeşte juge d’appui, instituţie fără corespondent în dreptul anglo-saxon[3]. În dreptul român, pentru înlăturarea piedicilor în organizarea şi desfăşurarea arbitrajului intervine, la cerere, instanţa judecătorească de la locul desfăşurării arbitrajului (art. 547 C. proc. civ.). Dacă arbitrajul este ad-hoc, părţile vor stabili metoda de compunere a tribunalului arbitral. Dacă arbitrajul este instituţional, şi părţile nu au stabilit modalitatea de compunere a tribunalului arbitral, intervine instituţia care organizează arbitrajul. Tribunalul arbitral este, de regulă, compus dintr-un număr impar de arbitri (1 sau 3); atunci când se numesc trei, unul este preşedinte, sau, în dreptul român, supraarbitru (art. 556 C. proc. civ.). La numirea arbitrilor trebuie să se ia în considerare: experienţa acestora în domeniul de activitate din care face parte problema [1]

Ibidem. Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 al Parlamentului European şi al Consiliului din 12 decembrie 2012, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (reformare), care se va aplica în statele membre începând cu 10 ianuarie 2015. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 469. [2]

162

Contracte de comerţ internaţional

litigioasă[1], precum şi în procedura arbitrală însăşi; abilităţile lor lingvistice referitoare la limba arbitrajului; disponibilitatea arbitrilor în perioada de timp stabilită de părţi pentru desfăşurarea arbitrajului[2]. În Convenţia de la New York din 1958 [(art. V. alin. (1) lit. d)] se prevede că recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale vor fi refuzate la cererea părţii contra căreia ea este invocată, dacă aceasta face dovada că constituirea tribunalului arbitral sau procedura de arbitraj nu a fost conformă cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, că ea nu a fost conformă cu legea ţării unde a avut loc arbitrajul. În Convenţia de la Geneva din 1961, în art. IV. alin. (1) se arată că părţile la convenţia de arbitraj sunt libere să prevadă că litigiile lor vor fi supuse unei instituţii permanente de arbitraj, situaţie în care arbitrajul se va desfăşura în conformitate cu regulamentul instituţiei desemnate sau că litigiile lor vor fi supuse unei proceduri arbitrale ad-hoc, părţile având în acest caz posibilitatea să desemneze arbitrii sau să stabilească modalităţile potrivit cărora vor fi desemnaţi arbitrii în ipoteza unui litigiu, să determine locul arbitrajului şi să fixeze regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii[3].

3.2. Principiile aplicabile procesului arbitral Procesul arbitral se caracterizează prin independenţa şi imparţialitatea arbitrilor, prin asigurarea contradictorialităţii şi a egalităţii de tratament a părţilor; de asemenea, procesul arbitral se caracterizează prin celeritate. Cerinţa imparţialităţii şi a independenţei arbitrilor este precizată în Regulamentul ICC de arbitraj din 2012 (art. 11.1: fiecare arbitru trebuie să fie şi să rămână imparţial şi independent faţă de părţile implicate în arbitraj)[4], în Regulamentul de arbitraj UNCITRAL (cu ultima modificare în 2013), care prevede că o cauză de recuzare a arbitrilor este îndoiala legitimă asupra imparţialităţii şi independenţei acestora (art. 11)[5]. În acelaşi sens, este prevederea din art. 1113 alin. (2) lit. c) C. proc. civ., potrivit căreia un arbitru poate fi recuzat când împrejură-

[1]

Idem, p. 470. A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 299-300. [3] A se vedea şi S. DELEANU, Constituirea tribunalului arbitral şi procedura arbitrală în arbitrajul internaţional potrivit dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă, în S.U.B.B. nr. 1/2013. [4] Textul este disponibil online la adresa: http://www.iccwbo.org/products-andservices/arbitration-and-adr/arbitration/icc-rules-of-arbitration/#article_11. [5] Textul este disponibil online la adresa: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/ arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

163

rile induc o îndoială legitimă cu privire la independenţa şi imparţialitatea sa. Tribunalul arbitral trebuie să asigure respectarea principiilor fundamentale ale procesului, printre care şi principiul contradictorialităţii, în care poate fi inclus şi acela al egalităţii de tratament al părţilor. Aceste principii sunt prevăzute în art. 1114 alin. (3) C. proc. civ. De asemenea, potrivit art. 575 alin. (2) C. proc. civ., principiile fundamentale ale procesului civil (reglementate în Codul de procedură civilă) sunt aplicabile şi în procedura arbitrală. La cererea părţilor sau atunci când părţile au încheiat un acord în acest sens, arbitrajul se declară confidenţial. În Regulamentul ICC din 2012 se prevede că tribunalul arbitral poate declara confidenţială procedura de arbitraj sau orice alte probleme legate de arbitraj, luând măsuri pentru protejarea secretelor comerciale sau a altor informaţii confidenţiale (art. 22.3).

3.3. Dreptul aplicabil litigiului Legea aplicabilă pentru soluţionarea litigiului este aceea aleasă de către părţi. Dacă părţile nu au ales legea aplicabilă, atunci tribunalul arbitral aplică legea pe care o consideră potrivită, ţinând seama de uzanţele şi regulile profesionale, din domeniul din care face parte litigiul. Tribunalul arbitral va evita aplicarea de norme conflictuale. Cu acordul expres al părţilor, tribunalul arbitral poate soluţiona litigiul în echitate sau ca, ceea ce se numeşte amiable compositeur (art. 1119 C. proc. civ.). Prevederi asemănătoare există în ICC Rules of Arbitration (2012), în art. 21.

3.4. Actul de misiune Actul de misiune (Terms of Reference) este documentul care conţine toate informaţiile care permit stabilirea sarcinilor arbitrilor. În Regulamentul ICC din 2012 (ICC Rules of Arbitration) apare la art. 23, potrivit căruia, acest document trebuie să conţină următoarele: numele, calitatea, adresa şi alte detalii de contract ale fiecăreia dintre părţi şi ale reprezentanţilor acestora în procedura arbitrală, dacă este cazul; adresele la care vor fi comunicate actele de procedură în cursul arbitrajului; un rezumat al pretenţiilor părţilor, indicându-se şi evaluarea acestora în bani; o listă a capetelor de cerere, atunci când instanţa arbitrală consideră potrivit; numele, adresa şi alte detalii de contact ale fiecăruia dintre arbitri; locul arbitrajului; indicarea regulilor de procedură aplicabile şi, dacă este cazul, arătarea competenţelor

164

Contracte de comerţ internaţional

atribuite arbitrilor, adică dacă aceştia vor decide ca amiable compositeurs sau ex aequo et bono. Conform art. 566 C. proc. civ. arbitrii trebuie să accepte însărcinarea pentru ca să aibă loc constituirea tribunalului arbitral.

3.5. Proba Regulile de probă variază de la un stat la altul şi de la o instituţie permanentă de arbitraj la alta[1]. În general, proba este lăsată la libera dispoziţie a părţilor. În actul de misiune al arbitrilor, de regulă, există indicaţii cu privire la probe. Instituţiile permanente de arbitraj pot folosi sistemul discovery şi ediscovery, împrumutat din dreptul american. Discovery este o procedură care permite fiecărei părţi să obţină de la cealaltă parte toate documentele necesare pe care aceasta le foloseşte pentru a proba pretenţiile sale, fie că partea care cere documentele ştie de existenţa lor, fie că nu ştie[2]. E-discovery se referă la documentele în format electronic. Această procedură nu poate fi aplicată în toate litigiile. Unii autori[3] consideră că această procedură nici nu este necesară în arbitrajul de comerţ internaţional, deoarece arbitrajul se presupune că este mai puţin formal şi mai rapid decât judecarea litigiului în faţa unei instanţe statale (unde discovery se impune), şi, de asemenea, majoritatea documentelor sunt cunoscute şi comunicate între părţi în cursul raporturilor lor comerciale. În afară de înscrisuri, se utilizează şi proba cu martori, precum şi expertiza. Articolul 25 din ICC Rules of Arbitration prevede că tribunalul arbitral analizează documentele depuse de către părţi, ascultă părţile în contradictoriu – atunci când acestea o cer sau, în lipsa cererii, dacă tribunalul arbitral consideră necesar –, audiază martori şi numeşte experţi. Detaliile cu privire la propunerea şi administrarea probelor în procesul arbitral desfăşurat în România sunt cuprinse în art. 586-591 şi art. 1117 C. proc. civ.

3.6. Măsuri provizorii şi conservatorii Tribunalul arbitral poate dispune măsuri provizorii sau conservatorii, cu excepţia cazului în care părţile au exclus expres acest lucru prin convenţia lor arbitrală. Atunci când sunt luate asemenea măsuri, partea vizată trebuie să le execute de bună voie; în caz contrar, se [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 474. Ibidem. [3] A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 301-302. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

165

poate apela la o instanţă statală, care să le impună[1]. Sesizarea instanţei statale se poate face de tribunalul arbitral [art. 1116 alin. (2) C. proc. civ.] sau o pot face părţile înainte sau în cursul soluţionării litigiului pe calea arbitrajului (art. 585 C. proc. civ.). O prevedere similară există în Regulamentul ICC din 2012, la art. 28.2.

3.7. Arbitrul de urgenţă În Regulamentul ICC din 2012 (art. 29) se prevede posibilitatea instituirii unui arbitru de urgenţă în situaţia în care una dintre părţi nu poate aştepta constituirea tribunalului arbitral şi solicită măsuri provizorii sau conservatorii, independent de dreptul ei de a se adresa cu o asemenea cerere unei instanţe statale.

3.8. Deliberarea arbitrilor În dreptul român deliberarea arbitrilor se face în secret, în modalitatea stabilită de convenţia arbitrală sau, în lipsă, de tribunalul arbitral [art. 602 alin. (1) C. proc. civ.]. Încălcarea obligaţiei de deliberare în secret este dificil de probat şi de sancţionat; se pot folosi dispoziţiile art. 565 lit. d) C. proc. civ.

3.9. Termenul arbitrajului Majoritatea regulamentelor de arbitraj prevăd un termen de 6 luni pentru pronunţarea hotărârii, care curge de la data sesizării tribunalului arbitral. Potrivit art. 1114 alin. (4) coroborat cu art. 567 alin. (1) C. proc. civ., termenul în care trebuie pronunţată hotărârea de arbitraj este de 12 luni, care curge de la data constituirii tribunalului arbitral. Sancţiunea nerespectării termenului este caducitatea arbitrajului. Termenul poate fi prelungit prin acordul părţilor, iar tribunalul arbitral poate dispune, pentru motive temeinice, prelungirea termenului o singură dată cu cel mult 6 luni. Termenul se suspendă pe durata oricărei cereri incidente. În Regulamentul ICC din 2012 termenul prevăzut este de 6 luni, care curge de la data semnării actului de misiune de către arbitri (art. 30.1).

3.10. Hotărârea arbitrală Hotărârea arbitrală este aceea pronunţată de tribunalul arbitral, prin care se soluţionează pe fond litigiul dintre părţi. Conform art. 1120 [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 475.

166

Contracte de comerţ internaţional

C. proc. civ., hotărârea se pronunţă după procedura convenită de părţi. În lipsa unor asemenea prevederi în convenţia arbitrală, hotărârea se pronunţă cu votul majorităţii arbitrilor, iar în caz de paritate a voturilor prevalează soluţia care se raliază votului supraarbitrului. Hotărârea arbitrală este scrisă, motivată, datată şi semnată de toţi arbitrii. În ICC Rules of Arbitration din 2012 există prevederi similare (art. 31): atunci când sunt mai mulţi arbitri, sentinţa este pronunţată cu decizia majorităţii; dacă nu există majoritate de voturi, hotărârea se ia de către preşedinte; sentinţa trebuie motivată; sentinţa se consideră pronunţată la sediul arbitrajului şi la data stipulată în cuprinsul ei.

3.11. Anularea hotărârii arbitrale În dreptul român, conform art. 1120 alin. (3) C. proc. civ., de la data comunicării ei părţilor, hotărârea arbitrală pronunţată în arbitrajul internaţional este executorie şi obligatorie. Ea poate fi atacată numai cu acţiune în anulare pentru motivele şi în regimul stabilite în art. 608613 C. proc. civ., aplicabile arbitrajului intern. Posibilitatea atacării hotărârii arbitrale în faţa unei instanţe statale este recunoscută în majoritatea legislaţiilor. Există un principiu general acceptat şi confirmat în deciziile pronunţate de diferite instanţe statale, conform căruia instanţa statală din statul de origine, adică din statul în care a fost pronunţată hotărârea arbitrală, are competenţă exclusivă în soluţionarea acţiunii în anulare a hotărârii arbitrale[1]. Dacă există motive de anulare a hotărârii arbitrale străine, instanţa statală de la locul unde se solicită executarea nu poate anula hotărârea (pentru că nu are competenţă în acest sens), dar poate refuza executarea. În situaţia în care hotărârea arbitrală a fost anulată în statul de origine, aceasta nu mai poate fi pusă în executare; atât în Codul român de procedură civilă [art. 1128 lit. f)], cât şi în Convenţia de la New York din 1958 [art. V.1. lit. e)], un motiv de refuz al executării este anularea hotărârii arbitrale de către o autoritate competentă din statul în care sau după legea căruia a fost pronunţată. În UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (2006), un soft law care a fost, însă, implementat în 60 state[2], iar [1]

A se vedea A.J. VAN DEN BERG, Should the Setting Aside of the Arbitral Award be Abolished?, în ICSID Review, p. 4, material disponibil online la adresa: http://www.arbitration-icca.org/media/2/13982548067270/van_den_berg_ setting_aside_icsid_review_2014.pdf, consultat la 13 august 2014. [2] Statele care au implementat UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration sunt listate online la adresa: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/ arbitration/1985Model_arbitration_status.html.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

167

modernizarea legislaţiilor altor state este în acord cu acest model[1], acţiunea în anulare a hotărârii arbitrale este reglementată în art. 34, putând fi intentată pentru unul dintre motivele, care pot fi rezumate astfel: validitatea convenţiei arbitrale; procesul echitabil (egalitate de tratament, posibilitatea de apărare); exces de autoritate (instanţa arbitrală a dat mai mult decât s-a cerut sau altceva decât ceea ce s-a cerut); neconformitatea constituirii tribunalului arbitral; încălcarea regulilor de procedură arbitrală şi a legii aplicabile arbitrajului; arbitrabilitatea litigiului[2]. În România, acţiunea în anulare a hotărârii arbitrale este de competenţa Curţii de apel din circumscripţia în care a avut loc arbitrajul. Motivele pentru desfiinţarea hotărârii arbitrale prin acţiune în anulare sunt (conform art. 608 C. proc. civ.): „a) litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului; b) tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie arbitrală sau în temeiul unei convenţii nule ori inoperante; c) tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia arbitrală; d) partea a lipsit la termenul la care au avut loc dezbaterile şi procedura de citare nu a fost legal îndeplinită; e) hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut la art. 567, deşi cel puţin una dintre părţi a declarat că înţelege să invoce caducitatea, iar părţile nu au fost de acord cu continuarea judecăţii, potrivit art. 568 alin. (1) şi (2); f) tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut ori a dat mai mult decât s-a cerut; g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data şi locul pronunţării ori nu este semnată de arbitri; h) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii imperative ale legii; i) dacă, după pronunţarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra excepţiei invocate în acea cauză, declarând neconstituţională legea, ordonanţa ori o dispoziţie dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă care a făcut obiectul acelei excepţii ori alte dispoziţii din actul atacat, care, în mod necesar şi evident, nu pot fi disociate de prevederile menţionate în sesizare”. Termenul general de exercitare a acţiunii în anulare este de 1 lună de la data comunicării hotărârii arbitrale (art. 611 C. proc. civ.). Curtea

[1]

A se vedea A.J. VAN DEN BERG, op. cit., p. 5. Pentru detalii, a se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 320-321; A.J. VAN DEN BERG, op. cit., p. 5-6. [2]

168

Contracte de comerţ internaţional

de apel poate suspenda executarea hotărârii arbitrale împotriva căreia a fost introdusă acţiunea în anulare (art. 612 C. proc. civ.).

Secţiunea a 3-a. Jurisdicţia statală. Soluţionarea litigiilor de comerţ internaţional în faţa instanţelor statale Chiar dacă, pentru reglementarea litigiilor, prima alegere a operatorilor de comerţ internaţional este arbitrajul, instanţele statale naţionale continuă să soluţioneze litigii de comerţ internaţional. Acest lucru se întâmplă, fie atunci când părţile aleg o instanţă naţională printr-o clauză atributivă de jurisdicţie sau o convenţie de alegere a instanţei, după apariţia litigiului, fie în cazul în care nu există o clauză/convenţie de alegere a instanţei statale sau arbitrale. De asemenea, instanţele statale intervin, aşa cum am văzut, şi în cazul arbitrajului, mai ales, atunci când hotărârea arbitrală nu este executată voluntar.

§1. Izvoare Regulile aplicabile competenţei jurisdicţionale internaţionale se regăsesc în convenţii internaţionale multilaterale, cum sunt acelea în materie de transport, în convenţii bilaterale în materie de cooperare judiciară, iar la nivelul UE, în regulamente europene [Regulamentul (CE) nr. 44/2001 – Bruxelles I – privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, Regulamentul (CE) nr. 805/2004 privind crearea unui titlu executoriu european pentru creanţele necontestate], precum şi în dreptul intern, naţional[1]. Juristul care se confruntă cu problema instanţei competente pentru un anumit litigiu, trebuie să verifice care este reglementarea aplicabilă. Convenţiile care conţin norme de drept material sunt considerate ca lege specială, în raport cu convenţiile bilaterale sau cu normele de drept european. Toate normele internaţionale primează faţă de dreptul naţional. La data când va intra în vigoare Convenţia de la Haga din 2005 privind acordurile de alegere a forului aceasta va trebui luată în considerare cu prioritate[2]. În continuare vor fi analizate doar normele de competenţă având relevanţă pentru comerţul internaţional din Regulamentul (CE) Bruxelles [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 492-493. UE a semnat Convenţia în 2009, în această materie UE având competenţă exclusivă; prin urmare, toate statele membre UE vor fi părţi la Convenţie, atunci când aceasta va intra în vigoare. Tot în 2009 Convenţia de la Haga din 2005 a fost semnată şi de USA. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

169

I, făcând trimiteri şi la dreptul român, precum şi la Convenţia de la Haga din 2005. Există două situaţii posibile: părţile contractante au ales instanţa competentă printr-o clauză atributivă de jurisdicţie sau, după apariţia litigiului, printr-o convenţie separată[1] şi părţile nu au ales instanţa competentă.

§2. Situaţia în care părţile contractante au ales instanţa competentă În temeiul principiului autonomiei de voinţă, părţile contractante pot alege instanţa competentă să soluţioneze un litigiu viitor sau actual care se va naşte sau deja s-a născut între ele. Libertatea părţilor de a alege instanţa competentă este recunoscută în majoritatea statelor. În unele legislaţii, însă, această libertate nu este deplină, instanţa aleasă trebuind să aibă legătură cu litigiul. În Regulamentul (CE) Bruxelles I nu există prevederi în acest sens. Convenţia de la Haga din 2005 prevede în art. 19 că „Un stat poate declara că instanţele sale pot refuza să se pronunţe în legătură cu litigii cărora li se aplică un acord privind alegerea exclusivă a forului dacă nu există nicio legătură între respectivul stat şi părţile litigiului, cu excepţia localizării instanţei alese”. În legislaţia română există o prevedere asemănătoare. Potrivit art. 1066 alin. (3) C. proc. civ., instanţa română aleasă de către părţi pentru soluţionarea litigiului dintre ele poate respinge cererea cu care a fost sesizată, când din ansamblul circumstanţelor rezultă că litigiul nu prezintă nicio legătură semnificativă cu România. Alegerea de către părţi a instanţei competente poate avea loc, fie prin încheierea unei clauze atributive de jurisdicţie, inserate în contractul părţilor sau printr-o convenţie separată [art. 23 din Regulamentul (CE) Bruxelles I, art. 1066 alin. (1) şi art. 1067 C. proc. civ.], fie prin prezentarea voluntară a pârâtului în faţa unei instanţe necompetente, sesizată de reclamant [art. 24 din Regulamentul (CE) Bruxelles I, art. 1066 alin. (2) C. proc. civ.].

2.1. Convenţia atributivă de jurisdicţie Clauza atributivă de jurisdicţie are un caracter autonom în raport cu contractul din care face parte. Aceasta înseamnă că validitatea ei [1]

Termenii: convenţie atributivă de jurisdicţie, clauză atributivă de jurisdicţie, acord de alegere a forului sunt folosiţi în această secţiune, considerându-se că au un înţeles similar.

170

Contracte de comerţ internaţional

nu depinde de validitatea contractului; clauza atributivă de jurisdicţie supravieţuieşte chiar şi atunci când contractul este nul, caduc sau, din orice motiv, inaplicabil[1]. Această soluţie reiese din Convenţia de la Haga din 2005, care în art. 3 lit. d) prevede că „un acord de alegere exclusivă a forului care este încorporat într-un contract este considerat un acord independent de celelalte clauze ale contractului. Valabilitatea unui acord de alegere exclusivă a forului nu poate fi contestată doar pe motivul că respectivul contract nu este valabil”. De asemenea, în Regulamentul (CE) Bruxelles I reformat (revizuit)[2], este introdus un alineat nou, art. 25.5 care stabileşte că „O convenţie atributivă de competenţă care face parte dintr-un contract este considerată o convenţie independentă de celelalte clauze ale contractului. Valabilitatea unei convenţii atributive de competenţă nu poate fi contestată doar pe motivul că respectivul contract nu este valabil”. De altfel, CJUE a apreciat, deja, în decizia Benincasa c. Dentalkit din 3 iulie 1997 (C269/95) că o clauză atributivă de jurisdicţie este valabilă, independent de validitatea contractului în care este inserată.

2.1.1. Regimul general al convenţiilor atributive de jurisdicţie în Regulamentul (CE) Bruxelles I În Regulamentul (CE) Bruxelles I, art. 23 cuprinde regimul general al convenţiilor atributive de jurisdicţie[3], care stabileşte condiţiile aplicării acestui regim general, condiţiile de validitate a convenţiilor şi efectele lor.

2.1.1.1. Condiţiile aplicării art. 23 din Regulamentul (CE) Bruxelles I Pentru ca art. 23 să fie aplicabil, trebuie îndeplinite mai multe condiţii referitoare la: domiciliul părţilor; instanţa desemnată; caracterul internaţional al litigiului; litigiul să aibă legătură cu un raport juridic determinat. Domiciliul părţilor. În ceea ce priveşte domiciliul părţilor, în text sunt prevăzute două situaţii: cel puţin una dintre părţi este domiciliată pe teritoriul unui stat membru UE şi niciuna dintre părţi nu are domiciliul pe teritoriul unui stat membru UE. În prima situaţie, când una dintre părţi are domiciliul într-un stat membru, nu are importanţă despre care [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 499. Regulamentul (UE) nr. 1215/2012 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială (reformat/revizuit) se va aplica începând cu 10 ianuarie 2015. [3] În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, art. 23 a devenit art. 25. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

171

parte este vorba – reclamantul sau pârâtul din litigiu – întrucât în momentul încheierii convenţiei, anterior naşterii litigiului, nu se cunoaşte calitatea procesuală a părţilor. În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, domiciliul părţilor nu este un criteriu de care să depindă aplicarea convenţiei atributive de competenţă [art. 25 alin. (1): „dacă prin convenţia părţilor, indiferent de domiciliul acestora (...)”]. Noţiunea de domiciliu se apreciază în funcţie de dispoziţiile art. 59 din Regulamentul (CE) Bruxelles I. Astfel, pentru a determina dacă o parte are domiciliul pe teritoriul statului membru ale cărui instanţe sunt sesizate, acestea aplică legislaţia internă. În cazul în care o parte nu are domiciliul pe teritoriul statului membru ale cărui instanţe sunt sesizate, instanţa, pentru a determina dacă partea are domiciliul pe teritoriul unui alt stat membru, aplică legea statului membru în cauză. Ambele părţi pot avea domiciliul pe teritoriul UE, fie în state membre diferite, fie chiar în acelaşi stat membru, sau numai una dintre părţi. În situaţia în care niciuna dintre părţi nu are domiciliul într-un stat membru, interesul aplicării Regulamentului este scăzut, întrucât legăturile cu UE nu există. Totuşi, o convenţie prin care se atribuie competenţă instanţei sau instanţelor unui stat membru îşi produce efectele. Conform art. 23.3, dacă instanţa aleasă nu-şi declină competenţa, nicio altă instanţă din alt stat membru nu poate soluţiona litigiul; în acest mod, convenţia de prorogare de competenţă este recunoscută pe întreg teritoriul UE. Aprecierea domiciliului părţilor se face în funcţie de momentul încheierii convenţiei atributive de jurisdicţie şi nu de momentul introducerii acţiunii în justiţie. Nu interesează dacă, ulterior, părţile şi-au schimbat domiciliul, dintr-un stat membru în altul sau într-un stat terţ, ori dacă niciuna dintre părţi nu mai are domiciliul pe teritoriul UE. Dacă în momentul încheierii convenţiei cel puţin una dintre părţi are domiciliul într-un stat membru, se aplică art. 23.1.; dacă niciuna dintre părţi nu are domiciliul în UE, se aplică art. 23.3, chiar dacă în momentul introducerii acţiunii una sau ambele părţi au domiciliul în UE. Instanţa desemnată. Referitor la instanţa desemnată prin convenţia de prorogare de competenţă, părţile pot indica o instanţă dintr-un stat membru sau, în general, instanţele dintr-un stat membru, urmând ca, în momentul naşterii litigiului, normele interne de competenţă din statul respectiv să determine instanţa special competentă; dacă litigiul nu poate fi localizat, părţile pot sesiza o instanţă din statul respectiv, la alegerea lor; totuşi, dacă prin această alegere se urmăreşte fraudarea legii sau se aduce atingere unei bune administrări a justiţiei, convenţia de prorogare de competenţă este fără efect. Părţile, prin convenţia lor, pot alege o instanţă dintr-un stat membru sau instanţe din state membre diferite. În decizia Meeth c. Gla-

172

Contracte de comerţ internaţional

cetal, din 9 noiembrie 1978 (nr. 23/78), CJUE a constatat validitatea convenţiei privind atribuirea reciprocă de competenţă. Astfel, societatea germană Meeth şi societatea franceză Glacétal au încheiat o convenţie prin care, în cazul acţiunilor introduse de Meeth împotriva Glacétal, competenţă aveau instanţele franceze şi invers, instanţele germane. Dacă părţile au atribuit competenţă instanţei sau instanţelor unui stat terţ art. 23 nu este aplicabil. O asemenea convenţie îşi produce, însă, efectele dacă este valabilă conform normelor de drept internaţional privat comun din statul membru, unde s-a ridicat excepţia de necompetenţă. De exemplu, dacă părţile au ales instanţa din statul terţ X şi reclamantul a sesizat instanţa din statul membru unde pârâtul îşi are domiciliul – conform art. 2 din Regulamentul (CE) Bruxelles I –, iar acesta a ridicat excepţia de necompetenţă datorită existenţei convenţiei de prorogare de competenţă, instanţa este obligată să o admită, dacă, conform normelor de drept internaţional privat comun, apreciază că acea convenţie este valabilă. Nu se poate deroga în favoarea instanţelor unui stat terţ de la regulile de competenţă exclusivă [art. 22 din Regulamentul (CE) Bruxelles I] şi nici de la dispoziţiile destinate să protejeze o parte slabă (art. 13, 17 şi 21). Caracterul internaţional al litigiului. Raportul juridic din textul art. 23 trebuie să aibă un caracter internaţional. Desemnarea de către părţi prin convenţia de prorogare de competenţă a unei instanţe străine – din alt stat membru – pentru soluţionarea unui litigiu care priveşte un raport juridic intern, nu îi atribuie internaţionalitate; admiterea aplicării art. 23 într-un asemenea caz ar echivala cu admiterea eludării normelor de competenţă internă. Un raport juridic poate fi internaţional chiar dacă părţile au domiciliul în acelaşi stat membru; de exemplu, executarea obligaţiei contractuale are loc pe teritoriul unui alt stat membru; naţionalitatea diferită a părţilor nu face ca raportul juridic să fie internaţional, întrucât Regulamentul (CE) Bruxelles I nu conţine printre criteriile de determinare a competenţei naţionalitatea părţilor. Momentul la care se apreciază internaţionalitatea raportului juridic este acela al încheierii convenţiei de prorogare de competenţă. Dacă, ulterior, raportul juridic pierde acest caracter, convenţia rămâne valabilă. Dacă un raport juridic intern devine internaţional, convenţia încheiată în momentul în care raportul juridic era intern nu este valabilă. Dacă părţile încheie o convenţie de prorogare de competenţă după naşterea litigiului şi în acel moment raportul juridic era internaţional, aceasta este valabilă. Litigiul să aibă legătură cu un raport juridic determinat. Aceasta înseamnă că o clauză generală de alegere a instanţei pentru orice litigiu s-ar putea naşte între părţi nu poate fi considerată ca valabilă. Este

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

173

valabilă, însă, clauza atributivă de jurisdicţie inserată în contractul principal, care se va extinde şi asupra contractelor anexe sau satelit ale contractului principal[1].

2.1.1.2. Condiţiile de validitate a convenţiilor atributive de jurisdicţie Pentru a fi valabil încheiată, o convenţie atributivă de jurisdicţie trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond şi de formă. Dispoziţiile art. 23 din Regulamentul (CE) Bruxelles I se aplică numai între profesionişti. Aceasta reiese din prevederile art. 13, 17, 21 şi 22 din Regulamentul (CE) Bruxelles I, care se referă la competenţa destinată a proteja o parte slabă (asigurat, consumator, angajat) şi la competenţa exclusivă. Astfel, Regulamentul cuprinde reguli speciale de competenţă, destinate să protejeze părţile contractante aflate într-o poziţie de inferioritate faţă de celelalte părţi contractante, în materia anumitor contracte de asigurare, în aceea a contractelor încheiate de consumatori şi în materia contractelor individuale de muncă. Protecţia constă în garantarea părţii slabe că nu va putea fi chemată în judecată (ca pârât) decât în faţa instanţei din statul membru unde îşi are domiciliul şi că are opţiunea (ca reclamant) să acţioneze în judecată un pârât în faţa instanţei sale de domiciliu, chiar dacă pârâtul este domiciliat pe teritoriul unui alt stat membru. Pentru a fi aplicabile regulile protective de competenţă, partea slabă trebuie să aibă domiciliul pe teritoriul unui stat membru[2]. În aceste materii, în principiu, clauzele atributive de jurisdicţie (prorogarea de competenţă) nu sunt permise, întrucât se consideră că partea slabă, aflată într-o poziţie de inferioritate economică, nu negociază încheierea unei asemenea convenţii, ci doar este de acord sau nu cu condiţiile impuse de cealaltă parte. Totuşi, există câteva excepţii, expres prevăzute, care nu pot aduce prejudicii serioase părţii slabe[3]. În ceea ce priveşte competenţa exclusivă, prin care se înţelege faptul că o instanţă este singura competentă să judece un anumit litigiu, pe motiv că obiectul litigiului are cea mai strânsă legătură cu

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 502. A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 53; P. STONE, op. cit., p. 123. A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, L.G.D.J., Paris, 1996, p. 184. [2] [3]

174

Contracte de comerţ internaţional

teritoriul statului membru unde este situată instanţa, clauzele atributive de jurisdicţie nu sunt permise. Criteriul care determină competenţa exclusivă este teritoriul. Localizarea obiectului litigiului pe un anumit teritoriu, datorită faptului că fondul cauzei este supus unor norme de aplicare imediată (necesară), face ca singura instanţă competentă să fie instanţa din statul membru respectiv (Regulamentul indică statul membru ale cărui instanţe sunt exclusiv competente, iar normele interne de competenţă din acel stat determină competenţa teritorială şi materială pentru soluţionarea litigiului). Articolul 22 din Regulamentul (CE) Bruxelles I[1] enumeră limitativ cinci cazuri de competenţă exclusivă, care privesc imobilele, persoanele juridice, registrele publice, proprietatea intelectuală şi executarea deciziilor. Aceste norme au un caracter imperativ, părţile neputând deroga de la ele prin convenţii de prorogare de competenţă, sau prin prezentarea voluntară a pârâtului în faţa instanţei. Ele se aplică indiferent de domiciliul părţilor – într-un alt stat membru sau chiar într-un stat terţ – sau de naţionalitatea lor. Instanţa sesizată cu un litigiu, care este de competenţa exclusivă a instanţei din alt stat membru, este obligată să se declare, din oficiu, necompetentă. Dacă, totuşi, judecă, decizia nu va putea fi recunoscută/executată în sistemul prevăzut de Regulamentul (CE) Bruxelles I. Condiţii de fond. Singura condiţie de fond prevăzută de art. 23 se referă la obiectul convenţiei: litigiile existente sau care se vor naşte cu ocazia unui raport juridic determinat. Cu privire la celelalte condiţii de fond, de exemplu, consimţământul părţilor ori liceitatea cauzei, Regulamentul (CE) Bruxelles I nu conţine prevederi. Condiţia ca litigiul să privească un raport juridic determinat conduce la concluzia că părţile nu pot încheia convenţii atributive de jurisdicţie, având ca obiect toate litigiile care s-ar putea naşte între ele; se evită, astfel, ca una din părţi, care are putere economică mai mare, să impună celeilalte o instanţă determinată pentru orice litigiu. În ceea ce priveşte celelalte condiţii de fond ale convenţiei de prorogare de competenţă, de care Regulamentul nu se ocupă, conform opiniei exprimate de CJUE în cauza Estasis Salotti c. Rüwa Polstereimaschinen din 14 decembrie 1976 (nr. 24/76), acestea sunt suficient protejate prin respectarea condiţiilor de formă, expres prevăzute în art. 23, iar potrivit unei alte opinii[2], acestea sunt supuse legii aplicabile convenţiei atributive de jurisdicţie sau lui lex fori. Legea aplicabilă convenţiei, aşa cum reiese din cauza CJUE Elefanten Schuh c. Jacqmain [1] [2]

În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, art. 22 a devenit art. 24. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 506.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

175

din 24 iunie 1981 (nr. 150/80), este aceea determinată de instanţa aleasă prin convenţia atributivă de jurisdicţie; se cunoaşte, astfel, din momentul încheierii convenţiei, dacă a fost valabil încheiată sau nu[1]. Aceiaşi soluţie este adoptată şi în Regulamentul (UE) Bruxelles I revizuit, care în expunerea de motive, la nr. 20, prevede că, în cazul în care se pune problema validităţii unei convenţii atributive de jurisdicţie, ar trebui să fie aplicată legislaţia statului membru în care se află instanţa sau instanţele desemnate în convenţie, inclusiv normele privind conflictul de legi din statul membru respectiv. Condiţii de formă. O clauză atributivă de jurisdicţie inserată într-un contract de comerţ internaţional este, de regulă, încheiată în scris. Potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I, convenţia atributivă de jurisdicţie poate fi încheiată în una din următoarele forme (art. 23): 1. în scris; 2. verbal, cu confirmare scrisă; 3. conformă cu obiceiurile părţilor; 4. conformă cu uzanţele din comerţul internaţional; 5. în orice comunicare pe cale electronică, ce permite consemnarea durabilă a convenţiei de prorogare de competenţă. O convenţie încheiată în scris este aceea scrisă şi semnată de părţi. Ea se poate prezenta în forma unei convenţii separate sau în forma unei clauze inserate într-un contract având alt obiect. Convenţia atributivă de jurisdicţie este încheiată verbal, dacă părţile au convenit expres cu privire la aceasta. Confirmarea în scris a acordului verbal se poate face de oricare dintre părţi, cu condiţia ca cealaltă parte să primească confirmarea scrisă şi să nu ridice obiecţiuni. Convenţia atributivă de jurisdicţie poate fi inclusă şi în condiţiile generale contractuale ale uneia dintre părţi, cu condiţia ca în contractul încheiat între părţi să se facă trimitere expresă la convenţia atributivă de jurisdicţie ce se află în condiţiile generale contractuale. Dacă trimiterea este expresă, nu prezintă importanţă dacă clauza atributivă de jurisdicţie este redactată pe verso-ul documentului sau într-un document separat[2]. Convenţia de prorogare de competenţă, încheiată într-o formă conformă cu obiceiurile părţilor, a apărut ca o consecinţă a jurisprudenţei CJUE în cauzele Tilly Russ c. NV Haven din 19 iunie 1984 (nr. 71/83) şi Segoura c. Société Rahim Bonakdarian din 14 decembrie 1976 (nr. 25/76). Astfel, dacă raporturile comerciale curente dintre părţi sunt reglementate, în ansamblul lor, de condiţii generale care conţin o clauză atributivă de jurisdicţie, aceasta îşi produce efectele, nefiind necesar să existe o convenţie verbală specială cu privire la prorogarea de competenţă. [1] [2]

Ibidem. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 504.

176

Contracte de comerţ internaţional

Sunt valabile convenţiile de prorogare de competenţă încheiate într-o formă admisă de uzanţele comerţului internaţional. În acest caz, părţile nu consimt la o uzanţă, ci uzanţa li se impune. Pentru aceasta, trebuie îndeplinite mai multe condiţii, şi anume: părţile să fie comercianţi şi să încheie contracte de comerţ internaţional; părţile să cunoască uzanţa sau să se presupună că o cunosc (se urmăreşte, astfel, protejarea consimţământului părţilor); uzanţa să fie larg cunoscută şi în mod regulat utilizată, de către părţile la contractele de tipul pe care îl implică domeniul comercial respectiv. În cauza Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali c. Hugo Trumpy din 16 martie 1999 (C-159/97), CJUE a stabilit că consimţământul părţilor contractante la o clauză atributivă de jurisdicţie este prezumat că există atunci când comportamentul lor corespunde unei uzanţe care reglementează domeniul comerţului internaţional în care ele operează şi pe care o cunosc sau se prezumă că o cunosc. Atunci când clauza atributivă de jurisdicţie este încheiată prin mijloace electronice, art. 23.2 din Regulamentul (CE) Bruxelles I, o recunoaşte ca valabil încheiată. Introducerea acestei noi forme a fost determinată de cerinţele actuale, de implicarea electronicii în domeniul juridic; forma electronică este considerată formă scrisă şi constă în orice transmisiune pe cale electronică, ce permite consemnarea durabilă a convenţiei de prorogare de competenţă. Această prevedere este asemănătoare cu dispoziţiile UNCITRAL aplicabile comerţului electronic (art. 6 din UNCITRAL model law on e-commerce) şi cu cele din art. 9.2 United Nations Convention on the use of electronic communications in international contracts[1].

2.1.1.3. Efectele convenţiilor atributive de jurisdicţie Convenţiile atributive de jurisdicţie produc efecte cu privire la instanţa aleasă prin voinţa părţilor. Astfel, instanţa desemnată drept competentă prin acordul părţilor are competenţă exclusivă, dacă părţile n-au convenit contrariul. Aceasta înseamnă că libertatea de voinţă a părţilor se întinde nu numai asupra încheierii unei convenţii de prorogare de competenţă, dar şi asupra caracterului exclusiv sau nu al competenţei astfel stabilite. Atunci când niciuna dintre părţi nu este domiciliată într-un stat membru, instanţa aleasă nu are competenţă exclusivă; dacă îşi declină competenţa, o altă instanţă din alt stat membru poate soluţiona litigiul, dacă, potrivit unor dispoziţii este competentă (art. 23.3). [1]

Pentru detalii, a se vedea secţiunea care tratează comerţul electronic.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

177

Caracterul exclusiv al competenţei conferite prin convenţia atributivă de jurisdicţie ar trebui să conducă la imposibilitatea utilizării regulilor de litispendenţă, prevăzute în art. 27 din Regulamentul (CE) Bruxelles I. Cu toate acestea, CJUE în cauza Erich Gasser c. MISAT din 9 decembrie 2003 (nr. 116/02) a stabilit că, până când prima instanţă sesizată nu se declară necompetentă, a doua instanţă trebuie să suspende judecata, chiar dacă a fost sesizată în temeiul unei convenţii atributive de jurisdicţie. Această problemă a fost soluţionată prin Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, care în expunerea de motive, la nr. 22, arată că, atunci când o instanţă nedesemnată într-un acord exclusiv de alegere a forului a fost sesizată în legătură cu o procedură, iar instanţa desemnată este sesizată ulterior în legătură cu o procedură având acelaşi obiect şi aceeaşi cauză, între aceleaşi părţi, prima instanţă sesizată va trebui să îşi suspende procedura de îndată ce a fost sesizată instanţa desemnată şi până la momentul în care această din urmă instanţă declară că nu este competentă în temeiul acordului exclusiv de alegere a forului. Această normă are scopul de a asigura faptul că, într-o astfel de situaţie, instanţa desemnată are prioritate pentru a se pronunţa asupra valabilităţii acordului şi asupra măsurii în care acordul se aplică în cazul litigiului pendinte în faţa sa.

2.1.2. Convenţia atributivă de jurisdicţie în dreptul român Trebuie făcută, mai întâi, precizarea că dispoziţiile Regulamentului (CE) Bruxelles I prevalează faţă de dispoziţiile din Codul de procedură civilă român referitoare la prorogarea de competenţă, în cazul în care sunt deopotrivă aplicabile. Dispoziţiile din dreptul român sunt aplicabile în cazurile în care nu se aplică Regulamentul (CE) Bruxelles I sau alte tratate/convenţii/acorduri internaţionale la care România este parte (art. 1064 C. proc. civ.). Potrivit art. 1066 alin. (1) C. proc. civ., (cu denumirea marginală „prorogarea voluntară de competenţă în favoarea instanţei române”), părţile pot conveni în mod valabil ca instanţele române să fie competente pentru a judeca litigiile actuale sau eventuale dintre ele, referitor la drepturi de care ele pot dispune liber conform legii române, instanţele române fiind singurele competente. Prin urmare, competenţa instanţei române alese este exclusivă. Părţile pot conveni, de asemenea, să atribuie competenţă unei instanţe străine. Aceasta reiese din art. 1067 alin. (1) C. proc. civ., conform căruia părţile pot conveni asupra instanţei competente să judece un litigiu actual sau eventual care are la bază un raport cu elemente de extraneitate. Competenţa instanţei străine alese este exclusivă.

178

Contracte de comerţ internaţional

Convenţia atributivă de jurisdicţie nu produce, însă, efecte dacă ea conduce la lipsirea în mod abuziv a uneia dintre părţi de protecţia pe care i-o asigură o instanţă prevăzută de legea română. Alegerea instanţei nu produce efecte nici atunci când instanţa aleasă este străină, iar litigiul este de competenţa exclusivă a instanţelor române, precum şi nici atunci când instanţa aleasă este română, iar litigiul este de competenţa exclusivă a unei instanţe străine [art. 1067 alin. (2) C. proc. civ.]. Condiţiile de fond ale convenţiei atributive de jurisdicţie sunt supuse legii instanţei desemnate prin convenţia respectivă[1]. Condiţiile de formă sunt prevăzute în mod expres în art. 1067 alin. (1) C. proc. civ.. Astfel, convenţia atributivă de jurisdicţie poate fi încheiată, în mod valabil, prin înscris, telegramă, telex, telecopiator sau prin orice alt mijloc de comunicare ce permite a-i stabili proba printr-un text[2].

2.1.3. Convenţia atributivă de jurisdicţie în Convenţia de la Haga din 2005 Deoarece Convenţia de la Haga din 2005 a fost semnată de UE, atunci când va intra în vigoare, va produce modificări în ceea ce priveşte convenţia atributivă de jurisdicţie în comerţul internaţional. Aceasta, deoarece Convenţia interferează cu Regulamentul (CE) Bruxelles I în materia alegerii forului. Potrivit art. 26 alin. (6) din Convenţie, aceasta nu aduce atingere aplicării normelor unei organizaţii regionale de integrare economică (adică, în cazul analizat, a UE) parte la Convenţie, adoptate anterior sau ulterior încheierii acesteia: „(a) când nicio parte nu este rezidentă într-un stat contractant care nu este un stat membru al organizaţiei regionale de integrare economică; (b) în ceea ce priveşte recunoaşterea sau executarea hotărârilor între statele membre ale unei organizaţii regionale de integrare economică.”. Prin urmare, Convenţia se aplică cu prioritate faţă de Regulamentul (CE) Bruxelles I, atunci când una dintre părţile acordului de alegere a forului (convenţiei atributive de jurisdicţie) este situată pe teritoriul unui stat terţ, parte la Convenţie[3]. Potrivit art. 3 din Convenţia de la Haga din 2005, acordul de alegere a forului trebuie să fie exclusiv, pentru a atrage aplicarea Con[1]

A se vedea F.G. PĂNCESCU, în G. BOROI ŞI ALŢII, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, vol. II, (…), p. 689. [2] Pentru detalii, a se vedea S. POPOVICI, Procesul civil internaţional în reglementarea noului Cod de procedură civilă. Partea I: Competenţa internaţională a instanţelor române (art. 1064-1069), în R.R.D.A. nr. 6/2013. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 503.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

179

venţiei. Dacă, de exemplu, părţile unui contract de comerţ internaţional încheie o clauză atributivă de jurisdicţie prin care una dintre ele – când are rolul de reclamant – sesizează o anumită instanţă, iar cealaltă parte – când joacă ea rolul de reclamant – sesizează o altă instanţă, o asemenea clauză nu intră sub incidenţa Convenţei. Se va aplica, însă, Regulamentul (CE) Bruxelles I; CJUE a pronunţat, deja, o hotărâre în acest sens, în cauza Meeth c. Glacetal, din 9 noiembrie 1978 (nr. 23/78), în care a constatat validitatea clauzei privind atribuirea reciprocă de competenţă. Convenţia de la Haga are un domeniu de aplicare mai restrâns decât Regulamentul (CE) Bruxelles I. Din art. 2 al Convenţiei, prin care sunt excluse din domeniul ei de aplicare acordurile de alegere a forului în toate materiile în care validitatea unei clauze atributive de jurisdicţie ar putea ridica dificultăţi (cum sunt, contractele de consum, contractele de muncă ş.a.) reiese că Convenţia se aplică numai între profesionişti. Cu privire la condiţiile de fond ale acordului de alegere a forului, se pot pronunţa, aşa cum rezultă din art. 5, 6 şi 9 din Convenţie[1], atât instanţa aleasă (desemnată prin acord), cât şi instanţa sesizată, chiar dacă nu a fost aleasă, precum şi instanţa solicitată cu executarea hotărârii. Referitor la forma acordului de alegere a forului, art. 3 lit. c) din Convenţie prevede încheierea acestuia în scris sau prin orice alte mijloace de comunicare care fac informaţiile accesibile, astfel încât să poată fi folosite pentru referinţe ulterioare. Prin urmare, spre deosebire de Regulamentul (CE) Bruxelles I, Convenţia conţine prevederi stricte cu privire la validitatea de formă a acordului de alegere a forului[2]; astfel, un acord de alegere a forului nu este valabil încheiat potrivit Convenţiei de la Haga din 2005 dacă este încheiat verbal, cu con[1]

Art. 5. alin. (1) din Convenţia de la Haga din 2005 prevede că: „Instanţa sau instanţele unui stat contractant desemnate în cadrul unui acord de alegere exclusivă a forului au competenţa de a soluţiona un litigiu căruia i se aplică acordul, cu excepţia cazului în care acordul este nul de drept în conformitate cu legislaţia statului respectiv. Art. 6 lit. a)-c) din Convenţie prevede că: „O instanţă a unui stat contractant, altul decât cel al instanţei alese, suspendă procedurile sau se desesizează în legătură cu litigiul căruia i se aplică un acord de alegere exclusivă a forului, cu excepţia cazurilor în care: (a) acordul este nul de drept în conformitate cu dreptul statului unde se află instanţa aleasă; (b) o parte nu are capacitatea de a încheia acordul, conform legislaţiei statului instanţei sesizate; (c) punerea în aplicare a acordului ar conduce la o nedreptate evidentă sau ar fi în mod vădit contrară ordinii publice a statului instanţei sesizate”. Art. 9 lit. a)-b) din Convenţie prevede că: „Recunoaşterea sau executarea pot fi refuzate dacă: (a) acordul a fost nul de drept conform legislaţiei statului instanţei alese, cu excepţia cazului în care instanţa aleasă s-a pronunţat cu privire la valabilitatea acordului; (b) o parte nu are capacitatea de a încheia acordul, conform legislaţiei statului căruia i se adresează solicitarea”. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 511.

180

Contracte de comerţ internaţional

firmare scrisă; dacă are o formă conformă cu obiceiurile părţilor sau dacă forma este conformă cu uzanţele din comerţul internaţional.

2.2. Prorogarea tacită de competenţă Alegerea de către părţi a instanţei competente poate avea loc şi prin prezentarea pârâtului în faţa unei instanţe necompetente, ceea ce poartă denumirea de prorogare tacită de competenţă. Regulamentul (CE) Bruxelles I, în art. 24, consideră prezentarea voluntară a pârâtului în faţa unei instanţe normal necompetente, conform prevederilor Regulamentului, ca pe o convenţie tacită încheiată între părţi; prezentarea pârâtului şi asigurarea în acest mod a contradictorialităţii echivalează cu recunoaşterea competenţei acestei instanţe. Comparativ cu art. 23.5, art. 24 are o aplicare mai largă, în sensul că include şi litigiile privind contractele de asigurare, de consum şi contractele individuale de muncă; prezentarea voluntară a pârâtului în faţa instanţei necompetente semnifică încheierea unei convenţii tacite de prorogare de competenţă, ulterioară naşterii litigiului, care este permisă în cazul contractelor arătate. În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit (în care art. 24 a devenit art. 26), este introdus un alin. (2) care prevede că, în cazul în care pârâtul este o parte considerată slabă (consumator, asigurat, angajat ş.a.), instanţa, înainte de declararea competenţei în temeiul prezentării voluntare a pârâtului în faţa instanţei necompetente, se asigură că acesta este informat cu privire la dreptul său de a contesta competenţa instanţei şi cu privire la consecinţele înfăţişării sau ale neînfăţişării sale. De asemenea, art. 24 se aplică cu prioritate faţă de art. 23; astfel, dacă părţile au încheiat o convenţie de prorogare de competenţă, conform art. 23, şi, ulterior, reclamantul a sesizat altă instanţă decât cea aleasă, iar pârâtul se prezintă, instanţa sesizată devine competentă[1]. Prorogarea tacită de competenţă nu operează dacă o instanţă dintr-un alt stat membru este exclusiv competentă să soluţioneze litigiul, sau dacă pârâtul se prezintă pentru a contesta competenţa instanţei sesizate de reclamant. În dreptul român, potrivit art. 1066 alin. (2) C. proc. civ., „instanţa română în faţa căreia pârâtul este chemat rămâne competentă de a judeca cererea, dacă pârâtul se prezintă în faţa instanţei şi formulează apărări în fond, fără a invoca excepţia de necompetenţă, cel mai târziu până la terminarea cercetării procesului în faţa primei instanţe”.

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 517.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

181

§3. Situaţia în care părţile contractante nu au ales instanţa competentă Dacă părţile nu au ales forul, se vor utiliza criteriile de competenţă generale [art. 2 din Regulamentul (CE) Bruxelles I] şi regulile de competenţă prevăzute în materie contractuală şi delictuală [art. 5.1, art. 5.5 şi art. 5.3 din Regulamentul (CE) Bruxelles I]. În dreptul român, atunci când nu sunt aplicabile prevederile Regulamentului (CE) Bruxelles I sau alte tratate/convenţii/acorduri internaţionale la care România este parte, se vor aplica dispoziţiile art. 1065 (ca regulă generală) şi art. 1080 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. (ca regulă specială în materie contractuală), art. 1080 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. (ca regulă specială în materie delictuală).

3.1. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ internaţional potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I. Regula generală Regula de competenţă generală din art. 2 al Regulamentului[1] atribuie competenţă instanţelor din statul de domiciliu al pârâtului (actor sequitur forum rei). Nu interesează naţionalitatea pârâtului, indiferent dacă este a unui alt stat membru, decât acela de domiciliu, sau a unui stat terţ. Odată stabilită competenţa instanţelor unui stat membru, normele de competenţă interne din acel stat desemnează instanţa competentă din punct de vedere material şi teritorial[2]. Competenţa stabilită de art. 2 nu poate fi înlăturată, adică instanţa sesizată nu poate să refuze judecarea cauzei pe motiv că o altă instanţă este mai potrivită să o judece, aplicând teoria cunoscută în dreptul anglo-saxon ca forum non conveniens. Potrivit acestei teorii, o instanţă normal competentă poate refuza să soluţioneze litigiul, dacă apreciază că o altă instanţă este mai îndreptăţită – „more convenient” – să-l judece[3]. Articolul 2 din Regulament are la bază concepţia continentală, potrivit căreia instanţa normal competentă nu-şi poate declina competenţa în favoarea unei instanţe „mai potrivite”[4]. Aceasta [1]

În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, art. 2 a devenit art. 4 şi are acelaşi conţinut. [2] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 51; D. ALEXANDRE, Convention de Bruxelles (Compétence), în Collection des Juris-Classeurs, Europe, Droit communautaire, aprilie 1994, nr. 46. [3] A se vedea şi A. REED, Venue resolution and forum non conveniens: four models of jurisdictional propriety, Center For Dispute Resolution, Missouri Law School, October 20-21, 2011, p. 25 şi urm., material disponibil online la adresa: http://nrl.northumbria. ac.uk/5978/3/Alan_Reed-_Venue_Resolution_and_Forum_Non_Conveins_Four_Models_of_Jurisdictional_Propriety.pdf, consultat la 22 septembrie 2014. [4] A se vedea P. STONE, op. cit., p. 55.

182

Contracte de comerţ internaţional

reiese şi din cauza CJUE Owusu c. Jackson din 1 martie 2005 (C281/2002). Regulamentul nu dă o definiţie noţiunii de domiciliu, deşi legislaţiile statelor membre sunt eterogene în acest sens. Conform art. 59 alin. (1) din Regulament, pentru a stabili dacă o parte litigantă are domiciliul pe teritoriul statului membru ale cărui instanţe sunt sesizate, se aplică lex fori, adică legea instanţei sesizate. Dacă justiţiabilul nu are domiciliul pe teritoriul statului instanţei sesizate, instanţa, pentru a determina dacă acesta are domiciliul pe teritoriul altui stat membru, aplică legea acelui stat [art. 59 alin. (2)]. De exemplu, dacă este sesizată instanţa română şi potrivit legii române, pârâtul nu are domiciliul pe teritoriul României, dar acesta susţine că are domiciliul pe teritoriul Italiei, instanţa română va aplica legea materială italiană pentru a stabili dacă pârâtul are într-adevăr domiciliul în Italia. În cazul în care nu se cunoaşte domiciliul pârâtului se ia în considerare ultimul lui domiciliu cunoscut[1]. Aceasta reiese din cauza Hypoteční banka c. Lindner din 17 noimbrie 2011 (C-327/2010), în care CJUE a apreciat că într-o situaţie „în care un consumator, care este parte la un contract de împrumut imobiliar pe termen lung şi care are obligaţia de a informa cocontractantul cu privire la orice schimbare de adresă, renunţă la domiciliul său înainte de a se introduce împotriva sa o acţiune privind încălcarea obligaţiilor contractuale, instanţele statului membru pe teritoriul căruia se află ultimul domiciliu cunoscut al consumatorului sunt competente, în temeiul art. 16 alin. (2) din Regulament să soluţioneze această acţiune în cazul în care nu reuşesc să stabilească, potrivit art. 59 din acelaşi Regulament, domiciliul actual al pârâtului şi nici nu dispun de indicii doveditoare care să le permită să concluzioneze că acesta domiciliază efectiv în afara teritoriului Uniunii Europene; Regulamentul nu se opune aplicării unei dispoziţii de drept procedural intern al unui stat membru care, ca urmare a preocupării de a evita o situaţie de denegare de dreptate, permite declanşarea de acţiuni în justiţie împotriva unei persoane cu domiciliul necunoscut, în cazul în care instanţa sesizată cu litigiul s-a asigurat, înainte de a se pronunţa, că toate demersurile impuse de principiile diligenţei şi bunei-credinţe au fost întreprinse pentru a-l găsi pe pârât”. Aplicarea legii interne pentru determinarea domiciliului poate da naştere unor conflicte pozitive de competenţă, atunci când două instanţe din state membre diferite, sesizate cu aceeaşi cauză, se declară deopotrivă competente, ori negative, atunci când nicio instanţă nu se consideră competentă pentru soluţionarea litigiului. Conflictul [1]

A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 43.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

183

pozitiv de competenţă se soluţionează prin aplicarea art. 27, conform căruia instanţa, ulterior sesizată, îşi declină competenţa în favoarea primei instanţe sesizate (litispendenţă). În cazul conflictului negativ, dacă nu este aplicabilă o normă de competenţă exclusivă, ori părţile nu au încheiat o convenţie de prorogare de competenţă, litigiul nu intră în domeniul de aplicare al Regulamentului şi se recurge la art. 4, care se referă la situaţia în care pârâtul este domiciliat într-un stat din afara UE. Dacă, de exemplu, o persoană locuieşte, periodic, pe teritoriul unui stat membru şi, periodic, pe teritoriul altui stat membru, este posibil ca, aplicând legile acestor state referitoare la domiciliu, acea persoană să fie considerată ca neavând domiciliul pe niciunul din teritoriile celor două state. Conform art. 4 din Regulament, dacă pârâtul nu este domiciliat pe teritoriul unui stat membru, competenţa este determinată în fiecare stat de normele proprii de competenţă, aşa cum sunt enumerate în anexa I la Regulament. Noţiunea de domiciliu utilizată în Regulament se apropie de semnificaţia de domiciliu sau reşedinţă obişnuită din dreptul continental şi nu de aceea de domiciliu din dreptul anglo-saxon (care are mai multe similarităţi cu conceptul de naţionalitate). Deşi în Regulament se folosesc ambele noţiuni, de domiciliu şi de reşedinţă obişnuită, acestea sunt similare în majoritatea legislaţiilor statelor membre[1]. În afară de domiciliul persoanei fizice, există şi un domiciliu al persoanei juridice (art. 60 din Regulament), care corespunde sediului statutar sau administraţiei centrale ori centrului de afaceri al acesteia. Reclamantul are posibilitatea de a alege instanţa din statul membru în care să-l cheme în judecată pe pârât (la instanţa sediului statutar al persoanei juridice, la instanţa administraţiei centrale sau la instanţa pe teritoriul căreia persoana juridică îşi are centrul său de afaceri). Potrivit art. 27 din Regulament, dacă este cazul, instanţa ulterior sesizată îşi declină competenţa în favoarea primei instanţe sesizate. Potrivit art. 3 din Regulament, persoanele domiciliate pe teritoriul unui stat membru pot fi acţionate în justiţie în faţa instanţelor unui alt stat membru numai în temeiul dispoziţiilor cuprinse în secţiunile 2-7 din Regulament. Împotriva acestora nu pot fi invocate în special regulile de competenţă naţională enunţate în anexa I, numite şi reguli de competenţă excesivă[2]. Ele privesc diferite criterii de competenţă utilizate în statele membre, cum ar fi naţionalitatea reclamantului, [1]

A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 43. Regulile de competenţă excesivă dintr-un stat sunt acelea care determină competenţa pentru un litigiu de drept internaţional privat, derogând de la regulile ordinare de competenţă, în scopul supunerii acelui litigiu jurisdicţiei instanţei sesizate. A se vedea şi P. STONE, op. cit., p. 66-67. [2]

184

Contracte de comerţ internaţional

simpla prezenţă a pârâtului pe teritoriul statului instanţei sesizate, situarea bunurilor pârâtului, şi care au drept scop supunerea unui litigiu jurisdicţiei unui stat membru. Lista nu este restrictivă şi se pot adăuga şi alte texte din legislaţiile statelor membre[1]. Dacă pârâtul nu este domiciliat pe teritoriul unui stat membru, Regulamentul nu se aplică, competenţa determinându-se conform normelor de competenţă de drept internaţional privat, în vigoare în statul instanţei sesizate, inclusiv a celor excesive [art. 4 alin. (2) din Regulament]. Există şi excepţii de la regulă, şi anume, competenţa exclusivă (art. 22) şi prorogarea de competenţă (art. 23 şi 24). Rezultă că, dacă pârâtul nu este domiciliat pe teritoriul unui stat membru, dar părţile au încheiat o convenţie atributivă de jurisdicţie în favoarea instanţelor unui stat membru, conform art. 23 din Regulament, convenţia părţilor are prioritate faţă de lex fori. De altfel, în art. 23 se prevede că (aşa cum deja am arătat), dacă părţile nu au convenit altfel, competenţa desemnată prin acordul lor este exclusivă. S-a apreciat că art. 4 alin. (2) din Regulament poate conduce la un tratament discriminatoriu aplicat persoanelor care aparţin statelor terţe, din afara UE[2], deoarece acestea sunt supuse regulilor de competenţă excesive din fiecare stat membru, iar hotărârea pronunţată poate fi recunoscută în oricare din statele membre UE. Pe de altă parte, şi în statele terţe există norme de competenţă excesivă, cărora le sunt supuse persoanele domiciliate în UE care sunt chemate în judecată într-un stat terţ. Pentru a evita aplicarea art. 4 din Regulament, atât persoanele domiciliate în UE, cât şi acelea din afara spaţiului UE pot încheia convenţii atributive de jurisdicţie ori pot apela la arbitraj[3].

3.2. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ internaţional potrivit dreptului român. Regula generală Regula generală privind competenţa internaţională a instanţelor române este cuprinsă în art. 1065 C. proc. civ. şi se întemeiază pe domiciliul sau sediul pârâtului. Astfel, instanţele române sunt competente dacă pârâtul are domiciliul, iar în lipsa domiciliului, reşedinţa obişnuită, respectiv sediul principal, iar în lipsa sediului principal, un [1]

A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 41; H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 55-56. A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p.41; B. HESS, T. PFEIFFER, P. SCHLOSSER, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, Study JLS/ C4/2005/03, 2007, p. 75 şi urm., material disponibil online la adresa: http://ec.europa. eu/civiljustice/news/docs/study_application_brussels_1_en.pdf, consultat la 22 septembrie 2014. [3] A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 42. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

185

sediu secundar sau fondul de comerţ pe teritoriul României la data introducerii cererii. Noţiunile de domiciliu, reşedinţă obişnuită, sediu principal şi sediu secundar se interpretează conform legii instanţei sesizate (lex fori), adică potrivit legii române. Prin domiciliul persoanei fizice se înţelege locul unde aceasta declară că îşi are locuinţa principală (art. 87 C. civ.); reşedinţa persoanei fizice este locul unde aceasta îşi are locuinţa secundară (art. 88 C. civ.). Sediul persoanei juridice se stabileşte potrivit actului de constituire sau statutului acesteia. În funcţie de obiectul de activitate, persoana juridică poate avea mai multe sedii secundare pentru sucursalele, reprezentanţele sale teritoriale şi punctele de lucru (art. 227 C. civ.). Noţiunea de reşedinţă obişnuită este definită în materia dreptului internaţional privat român, în art. 2570 C. civ. Astfel, reşedinţa obişnuită a persoanei fizice se consideră a fi în statul în care persoana fizică îşi are locuinţa principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalităţile legale de înregistrare. Atunci când persoana fizică desfăşoară activităţi profesionale, reşedinţa ei obişnuită cu privire la exerciţiul activităţilor sale este în statul în care aceasta are stabilimentul său principal [art. 2570 alin. (1) C. civ.]. Criteriile folosite pentru determinarea locuinţei principale sunt circumstanţele personale şi profesionale care indică legături durabile cu statul respectiv sau cu intenţia de a stabili asemenea legături [art. 2570 alin. (2) C. civ.]. Reşedinţa obişnuită a persoanei juridice se consideră a fi în statul în care aceasta îşi are stabilimentul principal [art. 2570 alin. (3) C. civ.]. Stabilimentul principal este acolo unde aceasta şi-a stabilit administraţia centrală [art. 2570 alin. (4) C. civ.]. Referitor la persoana juridică, operator de comerţ internaţional, mai trebuie precizat că, atunci când aceasta are sedii în mai multe state, conform legii române, se dă prioritate sediului real. Prin sediul real al persoanei juridice se înţelege locul unde aceasta are centrul principal de conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state [art. 2671 alin. (3) C. civ.]. Conform art. 1065 alin. (2) C. proc. civ., dacă există mai mulţi pârâţi, instanţele române sunt competente dacă unul dintre aceştia îşi are domiciliul, reşedinţa sau sediul în România, cu excepţia situaţiei în care cererea adresată instanţei române a fost făcută numai cu scopul de a-l sustrage pe un pârât de la jurisdicţia domiciliului ori reşedinţei obişnuite sau, după caz, a sediului principal ori secundar situat în străinătate. Instanţele române sunt competente şi pentru a judeca orice cerere privind activitatea la sediul secundar al unei persoane juridice care nu

186

Contracte de comerţ internaţional

are sediul principal în România, cu condiţia ca acest sediu secundar să fie situat în România la data introducerii cererii [art. 1065 alin. (3) C. proc. civ.].

3.3. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ internaţional potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I. Reguli speciale în materie contractuală şi delictuală Competenţele speciale prevăzute în art. 5[1] se adaugă la competenţa generală a instanţei de la domiciliul pârâtului (art. 2). Ele sunt opţionale pentru reclamant, care poate alege fie instanţa de la domiciliul pârâtului – regula generală –, fie o instanţă precis determinată în cuprinsul art. 5[2]. Normele de competenţă prevăzute în art. 5 se explică prin legătura strânsă care există între un litigiu şi o anumită instanţă, legătură teritorială sau procedurală, după caz, şi care are importanţă practică[3]. Posibilitatea reclamantului de a alege instanţa competentă îi permite să facă forum shopping[4], optând pentru instanţa a cărei lege materială aplicabilă fondului litigiului îi este mai favorabilă, conducând astfel la o hotărâre mai favorabilă. Intrarea în vigoare a Regulamentelor (CE) nr. 593/2008 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, supranumit Roma I, şi nr. 864/2007 cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale, supranumit Roma II, diminuează acest risc. Normele de conflict fiind unificate în acest domeniu, legea aplicabilă fondului este aceeaşi, oricare ar fi instanţa sesizată[5]. Pentru determinarea instanţei competente în cazul litigiilor care au legătură cu contractele de comerţ internaţional, vor fi analizate prevederile art. 5.1, 5.5 şi 5.3 din Regulamentul (CE) Bruxelles I.

[1]

În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit art. 5 a devenit art. 7. A se vedea P. STONE, op. cit., p. 75; M. BOGDAN, op. cit., p. 43; D. ALEXANDRE, op. cit., nr. 114. [3] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 105. [4] „Forum shopping” este procedeul prin care justiţiabilii, manipulând criteriile competenţei internaţionale, au posibilitatea să aleagă sesizarea unor instanţe străine, care nu au legătură cu cauza supusă judecăţii, determinaţi de „stimulente” procedurale, legislative sau de executare; a se vedea, în acest sens, P. MAYER, V. HEUZE, Droit international privé, Ed. Montchrestien, ed. a 9-a, Paris, 2007, p. 207 şi p. 292-296. [5] Pentru detalii, a se vedea C.T. UNGUREANU, Dreptul european privat al afacerilor, Ed. Junimea, Iaşi, 2002, p. 137-192. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

187

3.3.1. Competenţa în materie contractuală (art. 5.1) În materie contractuală, stabilirea instanţei competente în funcţie de domiciliul pârâtului nu este întotdeauna soluţia cea mai practică. Conform art. 5.1. „O persoană care are domiciliul pe teritoriul unui stat membru poate fi acţionată în justiţie într-un alt stat membru: 1. (a) în materie contractuală, în faţa instanţelor de la locul în care obligaţia care formează obiectul cererii a fost sau urmează a fi executată; (b) în sensul aplicării prezentei dispoziţii şi în absenţa vreunei convenţii contrare, locul de executare a obligaţiei în cauză este: – în cazul vânzării de mărfuri, locul dintr-un stat membru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie livrate mărfurile; – în cazul prestării de servicii, locul dintr-un stat membru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie prestate serviciile; (c) în cazul în care nu se aplică litera (b), se aplică litera (a)”. Reclamantul poate alege drept competentă instanţa locului unde obligaţia care formează obiectul cererii a fost sau trebuie să fie executată. Pentru a determina care anume instanţă, din care stat membru are competenţă, trebuie clarificate noţiunile de materie contractuală, de obligaţie care formează obiectul cererii şi de loc de executare a obligaţiei. Materie contractuală. Din jurisprudenţa CJUE[1] rezultă că materie contractuală înseamnă: plata unei sume de bani, în temeiul unei legături între părţi, care poate fi calificată drept contract; nerespectarea unei obligaţii contractuale; existenţa unui angajament liber asumat de o parte faţă de altă parte; existenţa sau validitatea contractelor şi consecinţele acestora. De asemenea, contractele, care nu intră nici în categoria vânzării de mărfuri, nici în aceea de prestări servicii, cum sunt, de exemplu, contractele de împrumut de bani, de închiriere de echipamente, de licenţă, înseamnă „materie contractuală” în sensul art. 5.1 din Regulament[2]. CJUE a stabilit că nu există materie contractuală, dacă nu există un angajament liber asumat de o parte, faţă de altă parte[3]. Astfel, litigiul dintre subdobânditorul unui lucru şi fabricantul lucrului, care nu are şi calitatea de vânzător, având ca obiect defectele lucrului sau faptul că lucrul este impropriu folosinţei pentru care a fost achiziţionat, [1]

A se vedea deciziile CJUE: Peters c. ZNAV, din 22 martie 1983 (nr.34/82); Arcado c. Aviland, din 8 martie 1988 (nr.9/87); Powell Duffryn c. Petereit din 10 martie 1992 (C214/89); Handte c. Traitements, din 17 iunie 1992 (nr. C-26/91); Effer c. Kantner, din 4 martie 1982 (nr.38/81); Engler c. Janus, din 20 ianuarie 2005 (C-27/02). [2] A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 45; cauza CJUE Falco c. Weller-Lindhorst din 23 aprilie 2009 (C-533/07). [3] A se vedea cauza CJUE Handte c. Traitements, din 17 iunie 1992 (nr. C-26/91).

188

Contracte de comerţ internaţional

nu intră în materia contractuală – deşi în dreptul francez, de unde a pornit sesizarea CJUE, potrivit teoriei lanţului contractelor, are natură contractuală[1]. În această situaţie se aplică art. 2 din Regulamentul (CE) Bruxelles I. Nu înseamnă materie contractuală încălcarea negocierilor precontractuale[2] şi nici obligaţia proprietarului mărfurilor de a plăti garanţia din contractul încheiat de transportator, dacă primul nu a semnat contractul de garanţie şi nici nu a autorizat încheierea lui[3]; de asemenea, nu există „materie contractuală” în cazul unei acţiuni preventive introdusă de o organizaţie de protecţie a consumatorilor împotriva unui comerciant, în scopul de a-l împiedica să introducă clauze abuzive în contracte[4]. În ceea ce priveşte litigiile având ca obiect existenţa sau validitatea unui contract, CJUE a arătat că instanţa sesizată apreciază dacă litigiul intră în domeniul materiei contractuale, verificând existenţa elementelor constitutive ale contractului însuşi (adică examinând fondul cauzei în scopul determinării competenţei)[5]. Existenţa sau validitatea contractului, precum şi consecinţele nulităţii sau inexistenţei contractului fac parte din materia contractuală, intrând sub incidenţa art. 5.1. Dacă un litigiu priveşte atât răspunderea contractuală, cât şi răspunderea delictuală[6], art. 5.1. determină competenţa doar pentru răspunderea contractuală, iar art. 5.3., pentru răspunderea delictuală, chiar dacă instanţele competente fac parte din state membre diferite; pentru a evita hotărâri ireconciliabile, pronunţate pentru cauze conexe, soluţia este, fie de a sesiza instanţa de la domiciliul pârâtului, conform art. 2, renunţând la aplicarea art. 5.1. sau 5.3., fie invocarea excepţiei de conexitate, potrivit art. 28. Noţiunea de obligaţie care formează obiectul cererii a fost introdusă prin Convenţia de adeziune din 1978[7], în urma soluţionării cauzei De Bloos c. Bouyer, din 6 octombrie 1976 (nr. 14/76). CJUE a arătat că obligaţia contractuală, care serveşte pentru stabilirea competenţei, [1]

A se vedea J.-P. BERAUDO, Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Competence. Règles ordinaires de compétence, în Juris-Classeur, Europe, Éditions du Juris-Classeur 5, 1999, nr. 10-11. [2] A se vedea cauza CJUE Tacconi c. Wagner din 17 septembrie 2002 (C-334/00). [3] A se vedea cauza CJUE Frahuil c. Assitalia din 5 februarie 2004 (C-265/02). [4] A se vedea P. STONE, op. cit., p. 81; cauza CJUE Verein für Konsumenteninformation c. Henkel din 1 octombrie 2002 (C-167/00). [5] A se vedea cauza CJUE Effer c. Kantner, din 4 martie 1982 (nr. 38/81). [6] A se vedea cauza Kalfelis c. Bankhaus Schröder din 27 septembrie 1988 (nr. 189/87), care este analizată detaliat la art. 5.3., reconfirmată de decizia Réunion européenne c. Spliethoff's din 27 octombrie 1998 (nr. C-51/97). [7] Prin Convenţia de adeziune din 1978 au intrat în Comunitatea Europeană: Danemarca, Marea Britanie şi Irlanda de nord.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

189

nu este o obligaţie care se naşte din contract, nicio obligaţie caracteristică, ci obligaţia care stă la baza acţiunii în justiţie. Când litigiul priveşte mai multe obligaţii echivalente, care decurg din acelaşi contract, instanţa apreciază importanţa obligaţiilor şi determină obligaţia principală[1]. Atunci când există mai multe obligaţii contractuale litigioase, care au la bază acelaşi contract şi care nu se execută în acelaşi loc, există riscul împărţirii competenţei între mai multe instanţe din state membre diferite, pentru fiecare obligaţie litigioasă în parte, care stă la baza acţiunii[2]. În decizia Shenavaï c. Kreischer, din 15 ianuarie 1987 (nr. 266/85)[3], CJUE a reconfirmat decizia dată în cauza De Bloos c. Bouyer, dar a fãcut şi o precizare suplimentară importantă: obligaţia secundară se judecă împreună cu cea principală, conform principiului accesorium sequitur principale. Astfel, a hotărât că obligaţia care trebuie luată în considerare, pentru determinarea competenţei într-un litigiu având ca obiect acoperirea onorariilor unui arhitect, este cea care stă la baza acţiunii; dacă sunt mai multe obligaţii litigioase, instanţa o determină pe cea principală. Utilizând acest principiu, există siguranţa că un litigiu este soluţionat în integralitatea sa de o singură instanţă, care se pronunţă cu privire la toate problemele litigioase. CJUE nu a indicat, însă, metoda pe care instanţa trebuie să o aplice, pentru a identifica obligaţia principală dintre mai multe obligaţii litigioase; în practică, acest lucru poate fi, de multe ori, dificil. De asemenea, nu reiese dacă acest principiu este imperativ sau nu. Dacă reclamantul sesizează instanţe diferite pentru fiecare obligaţie contractuală litigioasă, pârâtul poate invoca excepţia de conexitate. Decizia Shenavaï c. Kreischer a fost confirmată în decizia CJUE Leathertex c. Bodetex din 5 octombrie 1999 (nr. C-420/97): când litigiul priveşte mai multe obligaţii echivalente, care decurg din acelaşi contract, instanţa apreciază importanţa obligaţiilor şi determină obligaţia principală[4]. Determinarea locului executării obligaţiei este ultimul element care serveşte la stabilirea instanţei competente, după ce s-a constatat că litigiul face parte din materia contractuală şi s-a determinat obligaţia care formează obiectul cererii. Prin loc de executare a obligaţiei, potrivit art. 5.1 lit. (b) din Regulament, se înţelege: în cazul vânzării de mărfuri, locul dintr-un stat [1]

A se vedea J.-P. BERAUDO, Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Compétence. Règles ordinaires de compétence, în Juris-Classeur Europe, 3, 2001, nr. 22. [2] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 116-119. [3] A se vedea J.-P. BERAUDO, op. cit., nr. 19-22. [4] A se vedea J.-P. BERAUDO, op. cit., nr. 22.

190

Contracte de comerţ internaţional

membru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie livrate mărfurile; în cazul prestării de servicii, locul dintr-un stat membru unde, în temeiul contractului, au fost sau ar fi trebuit să fie prestate serviciile. Părţile pot conveni cu privire la locul executării obligaţiilor contractuale; în acest caz, instanţa competentă va fi aceea de la locul executării obligaţiei litigioase; convenţia părţilor trebuie să fie valabilă potrivit legii contractului. De regulă, locul executării obligaţiei se stabileşte prin convenţia părţilor, fie ea explicită sau implicită[1]. Astfel, în cauza Electrosteel c. Edil din 9 iunie 2011 (C-87/10), CJUE a arătat că art. 5.1 lit. (b) prima liniuţă din Regulament trebuie interpretat în sensul că, în cazul vânzării la distanţă, locul unde au fost sau ar fi trebuit să fie livrate mărfurile în temeiul contractului trebuie determinat pe baza dispoziţiilor respectivului contract. Pentru a verifica dacă locul de livrare este determinat în temeiul contractului, instanţa naţională sesizată trebuie să ia în considerare toţi termenii şi toate clauzele relevante din acest contract, inclusiv, dacă este cazul, termenii şi clauzele în general recunoscute şi consacrate de uzanţele comerţului internaţional, precum regulile Incoterms. Dacă nu este posibilă determinarea locului de livrare în acest temei, fără a apela la prevederile dreptului material aplicabil contractului, acest loc este cel al predării materiale a mărfurilor prin care cumpărătorul a dobândit sau ar fi trebuit să dobândească puterea de a dispune în mod efectiv de aceste mărfuri la destinaţia finală a operaţiunii de vânzare. Dacă locul executării obligaţiei este indicat prin convenţia părţilor, dar în scopul de a desemna indirect instanţa competentă (convenţie atributivă de jurisdicţie), atunci nu se face aplicarea art. 5.1 lit. (b) prima liniuţă[2], ci a art. 23 referitor la prorogarea de competenţă. Dacă părţile nu au stabilit locul executării obligaţiei litigioase, conform deciziei în cauza Tessili c. Dunlop, din 6 octombrie 1976 (nr. 12/76) dată de CJUE, locul executării obligaţiei este determinat în conformitate cu legea aplicabilă obligaţiei litigioase, conform regulilor de conflict ale instanţei sesizate, lex fori. Astfel, instanţa sesizată este obligată să determine, mai întâi, legea aplicabilă obligaţiei litigioase şi, ulterior, să-şi determine competenţa jurisdicţională. Legea aplicabilă obligaţiei litigioase este, de regulă, legea contractului (lex causae), dar poate fi o lege proprie (atunci când intervine „fragmentarea” contractului) ori o lege de aplicare imediată (a forului sau o lege străină). În [1]

A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 45-46. A se vedea cauza CJUE MSG c. Gravières Rhénanes din 20 februarie 1997 (C106/95). [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

191

plus, normele conflictuale în materie contractuală nu sunt în totalitate unificate, ceea ce ar putea conduce la conflicte de competenţă pozitive sau negative. Conflictele pozitive pot fi soluţionate prin invocarea excepţiei de litispendenţă, conform art. 27 din Regulamentul (CE) Bruxelles I; cele negative înlătură aplicarea art. 5.1 din Regulament, lăsând să subziste doar regula de competenţă generală, prevăzută în art. 2. Intrarea în vigoare a Regulamentului (CE) Roma I cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale în statele UE face ca normele conflictuale în materie contractuală să coincidă, astfel încât locul executării obligaţiei litigioase să fie identic pentru toate statele. Convenţia de la Viena din 1980 cu privire la vânzarea internaţională de mărfuri unifică dreptul material în acest domeniu şi conţine reguli cu privire la determinarea locului executării obligaţiei în materie de vânzare internaţională de mărfuri. În cazul în care nu există nicio convenţie între părţi referitoare la locul executării obligaţiei, de regulă, acesta se stabileşte aplicând legea contractului (lex causae). CJUE a decis că această lege este legea aplicabilă obligaţiei litigioase conform regulilor de conflict ale instanţei sesizate[1], iar aceste reguli de conflict sunt, în principiu, cele stabilite prin Regulamentul (CE) Roma I[2]. Soluţia adoptată de CJUE cu privire la determinarea locului executării obligaţiei conform legii aplicabile obligaţiei litigioase determinată de normele conflictuale ale forului a fost reconfirmată prin decizia dată în cauza Gie Groupe Concorde c. Suhadiwarno Panjan, din 28 septembrie 1999 (nr. C-440/97). Când locul executării obligaţiei nu poate fi determinat, deoarece constă într-un angajament a cărui executare nu poate fi limitată geografic, art. 5.1 este inaplicabil. Din decizia Besix c. WABAG a CJCE din 19 februarie 2002 (nr. C-256/00) reiese că în acest caz, pentru determinarea competenţei, se aplică art. 2 din Regulamentul (CE) Bruxelles I. În cauza Car Trim c. KeySafety din 25 februarie 2010 (C-381/08), CJUE a stabilit: „contractele al căror obiect este livrarea de mărfuri care urmează a fi fabricate sau produse, chiar atunci când cumpărătorul a formulat anumite cerinţe cu privire la obţinerea, la transformarea şi la livrarea acestor mărfuri, fără ca acesta să fi furnizat materialele, şi când furnizorul este răspunzător pentru calitatea şi pentru

[1]

A se vedea cauza CJUE, GIE Groupe Concorde c. Suhadiwarno Panjan din 28 septembrie 1999 (C-440/97). [2] A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 46.

192

Contracte de comerţ internaţional

conformitatea mărfii cu contractul, trebuie calificate drept vânzări de mărfuri în sensul art. 5.1 lit. (b) prima liniuţă din Regulament”. În ceea ce priveşte contractele de prestări servicii, CJUE, în cauza Wood Floor c. Silva Trade din 11 martie 2010 (C-19/09), a apreciat că art. 5.1 lit. (b) a doua liniuţă din Regulamentul (CE) Bruxelles I este aplicabil în cazul prestării de servicii în mai multe state membre, instanţa competentă să judece toate cererile întemeiate pe contract fiind aceea în a cărei rază teritorială se găseşte locul prestării principale a serviciilor. În cazul unui contract de agenţie comercială, acest loc este cel al prestării principale a serviciilor de către agent, conform cu lex causae, precum şi, în lipsa unor asemenea dispoziţii prevăzute în contract, din executarea efectivă a contractului, iar în cazul în care nu se poate stabili acest loc pe baza acestui criteriu, locul în care agentul are domiciliul. Atunci când dintr-un contract izvorăsc mai multe obligaţii, deopotrivă principale, competenţa se stabileşte separat pentru fiecare dintre ele, în raport de locul de executare a fiecărei obligaţii în parte[1]. Dacă numai una dintre obligaţii este principală şi celelalte accesorii, se aplică regula accesorium sequitur principale, astfel încât competenţa pentru toate se stabileşte în funcţie de locul de executare a obligaţiei principale[2]. În situaţia în care pe teritoriul aceluiaşi stat membru, există mai multe locuri de executare, CJUE a decis în cauza Color Drack c. Lexx International din 3 mai 2007 (C-386/05) că instanţa competentă este aceea de la principalul loc de executare, stabilit pe criterii economice. Dacă acest loc nu poate fi determinat, reclamantul poate sesiza instanţa de la oricare dintre locurile de executare, la alegere. Aceeaşi regulă se aplică şi în cazul în care locurile de executare se află în state membre diferite. Astfel, în cauza Rehder c. Air Baltic Corporation din 9 iulie 2009 (C-204/08), CJUE a stabilit că instanţa competentă pentru a judeca o acţiune în despăgubiri întemeiată pe un contract de transport aerian de pasageri este, la alegerea reclamantului, instanţa din statul membru al locului de îmbarcare sau instanţa din statul membru de la locul de debarcare[3]. Articolul 5.1 lit. (c) din Regulament [„(c) în cazul în care nu se aplică litera (b), se aplică litera (a)”] trebuie interpretat în sensul că [1]

A se vedea P. STONE, op. cit., p. 84-85; cauza CJUE Leathertex c. Bodetex din 5 octombrie 1999 (C-420/97). [2] A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p.46-47; cauza CJUE Shenavaï c. Kreischer, din 15 ianuarie 1987 (nr. 266/85). [3] A se vedea şi Regulamentul nr. 261/2004 de stabilire a unor norme comune în materie de compensare şi de asistenţă a pasagerilor în eventualitatea refuzului la îmbarcare şi anulării sau întârzierii prelungite a zborurilor.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

193

atunci când contractele de vânzare de mărfuri sau contractele de prestări servicii nu îndeplinesc condiţiile pentru a fi supuse prevederilor enunţate la lit. (b) se aplică lit. (a)[1]. Articolul 5.1 din Regulament nu se aplică dacă locul de executare a obligaţiei este situat în afara spaţiului UE. Competenţa se stabileşte în acest caz aplicând art. 2.

3.3.2. Competenţa în materia litigiilor privind exploatarea unei unităţi (art. 5.5) Pârâtul, domiciliat pe teritoriul unui stat membru, poate fi chemat în judecată, în faţa instanţei de la locul unde este situată o sucursală, agenţie sau orice altă unitate, în alt stat membru, care are legătură cu exploatarea sucursalei, agenţiei sau unităţii. Deşi nu se precizează clar, aceste prevederi privesc numai o unitate (sucursală, agenţie) a pârâtului şi nu a reclamantului[2]. Textul presupune calificarea noţiunii de sucursală, agenţie sau orice altă unitate şi a noţiunii de contestaţie care priveşte exploatarea sucursalei, agenţiei sau oricărei alte unităţi. În cauza Somafer c. Saar-Ferngas, din 22 noiembrie 1978 (nr. 33/78)[3], CJUE a stabilit că sucursala, agenţia sau orice altă unitate secundară reprezintă un centru de operaţiuni, care acţionează de manieră durabilă în timp, ca o prelungire a societăţii mamă – care are sediul într-un alt stat membru – şi care, sub direcţia şi controlul acesteia, încheie contracte cu terţii din statul pe teritoriul căruia este aşezată; în caz de litigii, terţii sunt dispensaţi de a se adresa direct societăţii mamă, ei putând acţiona împotriva unităţii secundare. Aceeaşi interpre-

[1]

A se vedea şi G. RĂDUCAN, C.M. NIŢĂ, Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului, din 22 decembrie 2000, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială („Bruxelles I”). Comentarii şi explicaţii privind aplicarea în dreptul intern şi în dreptul european, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 47. [2] A se vedea M. BOGDAN, op. cit., p. 50. [3] În cauza Somafer c. Saar-Ferngas, o societate franceză, Somafer d'Uckange, având ca obiect de activitate demolările, a fost angajată să dinamiteze un buncăr în Germania. Înainte de efectuarea operaţiunii, societatea germană Saar-Ferngas, având ca obiect distribuirea de gaz, a luat măsuri de protecţie a conductelor, în acord cu un angajat al societăţii Somafer în Germania; ulterior, a cerut rambursarea cheltuielilor făcute cu măsurile de protecţie, acţionând societatea Somafer în faţa instanţei germane; fiind sesizată cu privire la competenţă, CJUE a decis că reprezentanţa societăţii Somafer în Germania întruneşte condiţiile unei unităţi secundare, conform art.5 pct. 5 şi, prin urmare, instanţa germană este competentă (pentru detalii, a se vedea J.-P. BERAUDO, precitat, nr. 31).

194

Contracte de comerţ internaţional

tare este dată de CJUE şi în cauza Lloyd's Register of Shipping c. Campenon Bernard, din 6 aprilie 1995 (C-439/93). Între aceste unităţi secundare şi societatea mamă trebuie să existe o legătură de dependenţă. În cauza Blanckaert c. Trost, din 18 martie 1981 (nr. 139/80), CJUE a hotărât că un agent comercial independent, liber să-şi organizeze munca şi timpul de lucru pentru reprezentarea societăţii, fără ca aceasta să-i poată da instrucţiuni, nu face parte din categoria unităţilor secundare prevăzute de art. 5.5. Întreprinderile aparţinând unor persoane fizice sau juridice, autonome din punct de vedere juridic – concesionari, agenţi comerciali, filiale –, dar dependente economic de concedent, de întreprinderea reprezentată, de societatea mamă, pot intra în categoria unităţilor secundare, în sensul art. 5.5[1]. CJUE a pronunţat şi o decizie contestată şi criticată, care nu se înscrie în calificarea dată termenilor art. 5.5 în celelalte hotărâri. Astfel, în cauza SAR Schotte c. Parfums Rothschild, din 9 decembrie 1987 (nr. 218/86), CJUE a considerat societatea-mamă cu sediul într-un stat membru ca sucursală a propriei sale filiale cu sediul în alt stat membru; cu soluţionarea litigiului dintre societatea germană Schotte GmbH şi societatea franceză Rothschild France, cu sediul la Paris, filială a societăţii germane Rotschild Allemagne, cu sediul la Düsseldorf, a fost desemnată drept competentă instanţa germană, cu motivarea că societatea Rotschild Allemagne a acţionat ca o prelungire a societăţii Rotschild France în relaţiile comerciale şi că ea a intervenit în negocierea şi executarea contractului. Jurisprudenţa Schotte a rămas, însă, singulară[2]. Referitor la noţiunea de contestaţie care priveşte exploatarea sucursalei, agenţiei sau oricărei alte unităţi, în cauza Somafer c. SaarFerngas, din 22 noiembrie 1978 (nr. 33/78), CJUE a identificat două categorii de litigii: care privesc funcţionarea internă a unităţii secundare; care privesc activitatea comercială a unităţii secundare şi relaţiile ei cu terţii. În prima categorie a enumerat litigii referitoare la închirierea imobilului unităţii, dar care intră sub incidenţa art. 22 pct.1 teza I-a (în competenţa exclusivă a instanţei de la locul situării imobilului); angajarea personalului unităţii secundare, dar care este de competenţa instanţei determinată conform art. 18-21 din Regulament; neînţelegerile dintre conducerea unităţii secundare şi societatea mamă, care sunt supuse art. 5.1 şi art. 2. Aşadar, includerea acestor litigii între cele vizate de art. 5.5. este inutilă[3]. [1]

În acest sens, a se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 156. Pentru detalii, a se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 152-157. [3] Pentru detalii, a se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 157-158. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

195

În a doua categorie, conform deciziei date de CJUE în cauza Somafer c. Saar-Ferngas, din 22 noiembrie 1978 (nr. 33/78), intră litigii referitoare la răspunderea contractuală a unităţii secundare faţă de terţii cu care a contractat în numele societăţii mamă şi litigii referitoare la răspunderea delictuală a unităţii secundare, pentru faptele prejudiciabile rezultate din activităţile desfăşurate de aceasta în statul membru unde este aşezată, în numele societăţii mamă. Răspunderea contractuală sau delictuală a unităţii secundare intervine nu numai pentru obligaţiile litigioase care au fost executate sau trebuie să fie executate în statul contractant unde unitatea secundară este aşezată, dar şi pentru acelea a căror executare are loc într-un alt stat, membru sau nu, aşa cum reiese din cauza Lloyd's Register of Shipping c. Campenon Bernard, din 6 aprilie 1995 (nr. C-439/93).

3.3.3. Competenţa în materie delictuală (art. 5.3) Încheierea şi executarea contractelor de comerţ internaţional pot conduce la antrenarea răspunderii delictuale a operatorilor de comerţ internaţional pentru diferite fapte prejudiciabile, precum încălcarea proprietăţii intelectuale, atingeri aduse mediului înconjurător, încălcarea dreptului internaţional al muncii, încălcarea drepturilor omului ş.a.[1]. Conform Regulamentului (CE) Bruxelles I, în materie delictuală sau quasidelictuală, reclamantul poate opta între instanţa de la domiciliul pârâtului (art. 2) şi instanţa de la locul unde fapta prejudiciabilă s-a produs sau riscă să se producă (art. 5.3). Pentru determinarea instanţei competente trebuie clarificate noţiunea de materie delictuală sau quasidelictuală şi noţiunea de loc al faptei prejudiciabile. CJUE a dat o interpretare autonomă, comunitară, noţiunii de materie delictuală sau quasidelictuală, care se desprinde din decizia Kalfelis c. Bankhaus Schröder, din 27 septembrie 1988 (nr. 189/87): orice acţiune care priveşte răspunderea pârâtului şi care nu face parte din domeniul răspunderii contractuale, conform art. 5.1, intră în domeniul materiei delictuale. Aceasta înseamnă, pe de o parte, că tot ce nu este contractual este delictual, şi, pe de altă parte, că, dacă acţiunea nu priveşte tragerea la răspundere a pârâtului, art. 5.3 nu se aplică. În decizia Reichert c. Dresdner Bank II, din 26 martie 1992 (nr. C261/90), care priveşte o acţiune pauliană, CJUE a decis că art. 5.3 nu se aplică, deoarece nu urmăreşte tragerea la răspundere a pârâtului prin repararea prejudiciului pe care l-a cauzat creditorului său prin

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 531.

196

Contracte de comerţ internaţional

actul fraudulos, ci desfiinţarea efectelor actului de dispoziţie fraudulos încheiat de debitor. Calificarea noţiunii de materie delictuală sau quasidelictuală serveşte pentru determinarea competenţei jurisdicţionale; nu are forţă obligatorie în ceea ce priveşte competenţa legislativă (adică pentru determinarea legii aplicabile litigiului). Astfel, o instanţă poate fi competentă conform art. 5.3, dar conform lui lex fori litigiul poate să fie calificat ca făcând parte din materia contractuală, având drept rezultat diferenţa dintre competenţa jurisdicţională şi cea legislativă. Aplicarea Regulamentului (CE) Roma I cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale diminuează, însă, acest inconvenient. În ceea ce priveşte noţiunea de loc al faptei prejudiciabile, atunci când fapta generatoare a prejudiciului şi prejudiciul se produc pe teritoriul aceluiaşi stat membru, instanţa competentă, conform art. 5.3, este instanţa de la locul unde fapta prejudiciabilă s-a produs. Dacă fapta generatoare a prejudiciului se produce pe teritoriul unui stat membru şi prejudiciul pe teritoriul unui alt stat membru, CJUE a stabilit, în decizia Bier c. Mines de Potasse d'Alsace, din 30 noiembrie 1976 (nr. 21/76)[1], că prin loc al faptei prejudiciabile se înţelege, deopotrivă, atât locul unde prejudiciul s-a produs, cât şi locul evenimentului cauzal, reclamantul având posibilitatea de a alege între cele două instanţe. Această decizie a CJUE priveşte numai prejudiciul imediat cauzat, nu şi pe acela care se prelungeşte în timp. În decizia Marinari c. Lloyd's Bank, din 19 septembrie 1995 (nr. C-364/93), CJUE a arătat că art. 5.3 nu priveşte locul unde victima pretinde că a suferit un prejudiciu patrimonial, consecutiv prejudiciului iniţial suportat de ea, care a avut loc pe teritoriul unui alt stat membru; circumstanţele posterioare datei producerii prejudiciului iniţial nu intră în sfera de aplicare a art. 5.3. În cauza Zuid-Chemie c. Philippo’s Mineralenfabriek din 16 iulie 2009 (C-189/08) CJUE a hotărât că în cadrul unui litigiu privind prejudiciul cauzat unei întreprinderi prin livrarea unui produs chimic contaminat care a făcut inutilizabile îngrăşămintele produse de întreprindere din mai multe materii prime şi prin transformarea acelui produs, expresia „locul unde s-a produs fapta prejudiciabilă” desemnează locul

[1]

În cauza Bier c. Mines de Potasse d'Alsace, un horticultor olandez a chemat în judecată Societatea Mines de Potasse d'Alsace, pentru a răspunde de prejudiciile cauzate reclamantului prin deversarea, în Franţa, de deşeuri saline în apele Rinului care i-au prejudiciat culturile aflate în Olanda. Fapta generatoare a avut loc în Franţa, iar prejudiciul în Olanda. Pentru soluţionarea litigiului competentă este, fie instanţa franceză, de la locul evenimentului cauzal, fie instanţa olandeză, de la locul prejudiciului produs, la alegerea reclamantului (horticultorul olandez a ales instanţa olandeză).

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

197

unde s-a produs prejudiciul iniţial ca urmare a utilizării normale a produsului potrivit destinaţiei sale. Aceeaşi soluţie se aplică şi în cazul victimei indirecte a prejudiciului. Astfel, în decizia Dumez c. Helaba, din 11 ianuarie 1990 (nr. C-220/88), CJUE a stabilit că locul faptei prejudiciabile, în sensul art. 5.3, este acela unde au fost produse direct prejudicii unei victime imediate, directe. Victima indirectă poate alege între aceleaşi instanţe ca şi victima directă. În ceea ce priveşte prejudiciul cauzat printr-un delict comis prin intermediul presei, radioului sau al televiziunii, care este dificil de localizat în spaţiu, CJUE a dat soluţia în decizia Shevill c. Presse Alliance, din 7 martie 1995 (nr. C-68/93): în caz de defăimare printr-un articol apărut în presa difuzată în mai multe state membre, prin loc al faptei prejudiciabile se înţelege, fie locul unde se găseşte sediul editorului publicaţiei defăimătoare, fie locurile unde publicaţia a fost difuzată. Aceeaşi soluţie se aplică şi în cazul pluralităţii de prejudicii având la bază acelaşi eveniment cauzal, care a avut loc în state membre diferite. În anumite situaţii, victima prejudiciului are şi o altă posibilitate şi anume să sesizeze instanţa din statul membru în care se află centrul intereselor sale; în cauza eDate Advertising c. MGN Limited din 25 octombrie 2011 (C/509/09)[1], CJUE a stabilit că, în cazul unei pretinse încălcări a drepturilor referitoare la personalitate prin intermediul unor informaţii postate pe un site internet, persoana care se consideră prejudiciată poate să sesizeze cu o acţiune în răspundere, pentru întregul prejudiciu cauzat, fie instanţele din statul membru al locului de stabilire a editorului acestor informaţii, fie instanţele din statul membru în care se află centrul intereselor sale. De asemenea, dacă persoana prejudiciată alege să nu introducă o acţiune în răspundere pentru întregul prejudiciu cauzat, ea poate să formuleze câte o acţiune distinctă la instanţa din fiecare stat membru pe teritoriul căruia o informaţie postată este sau a fost accesibilă. Aceste instanţe sunt competente să se pronunţe numai asupra prejudiciului cauzat pe teritoriul statului membru al instanţei sesizate. În concluzie, locul unde fapta prejudiciabilă s-a produs este, fie locul evenimentului cauzal, fie locul prejudiciului direct şi imediat suportat de victima directă, imediată; în cazul pluralităţii de prejudicii, fie locul evenimentului cauzal pentru repararea integrală a prejudiciului, fie locul prejudiciului apărut în fiecare stat membru pentru repararea prejudiciului din acel stat, fie locul unde se află centrul intereselor

[1]

A se vedea, în acelaşi sens, şi cauza Martinez c. MGN din martie 2011 (C161/10).

198

Contracte de comerţ internaţional

victimei. Reclamantul poate alege oricare dintre instanţele competente, potrivit acestor criterii. În materie delictuală sau quasidelictuală, este competentă şi instanţa locului unde fapta prejudiciabilă riscă să se producă. Victima potenţială poate introduce, astfel, o acţiune preventivă împotriva unei întreprinderi, de exemplu, pentru ca instanţa să o oblige să ia măsuri antipoluante, pentru a împiedica producerea unei fapte iminente, cu consecinţe păgubitoare. O acţiune preventivă poate introduce, de exemplu, şi o organizaţie de protecţie a consumatorilor împotriva unui comerciant pentru a obţine o hotărâre care să-i interzică inserarea de clauze abuzive în contractele viitoare pe care le va încheia cu consumatorii[1].

3.4. Instanţa competentă în materia contractelor de comerţ internaţional potrivit legii române. Reguli speciale în materie contractuală şi delictuală Regulile speciale sunt prevăzute în Codul de procedură civilă, în art. 1080 alin. (1) pct. 2, ca regulă specială de competenţă în materie contractuală şi în art. 1080 alin. (1) pct. 3, ca regulă specială de competenţă în materie delictuală. Articolul 1080 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. stabileşte competenţa instanţei române pentru situaţia în care locul unde a luat naştere sau trebuia executată, fie şi numai în parte, o obligaţie contractuală se află în România. Spre deosebire de Regulamentul (CE) Bruxelles I, care ia în considerare doar criteriul locului de executare a obligaţiei contractuale pentru stabilirea competenţei în această materie, în Codul de procedură civilă român se utilizează două criterii, al naşterii şi al executării totale sau parţiale a obligaţiei contractuale. Criteriul locului unde a luat naştere obligaţia contractuală poate ridica probleme în practică, de aceea nu este folosit nici în Regulamentul (CE) Bruxelles I, nici în multe legislaţii naţionale[2]. De altfel, chiar în cuprinsul Codului de procedură civilă român nu există o unitate de tratament pentru contractele interne şi contractele internaţionale (cu element de extraneitate), în dreptul intern reţinându-se doar competenţa instanţei locului prevăzut în contract pentru executarea, fie chiar în parte, a obligaţiei, în cazul cererilor privind executarea,

[1]

În acest sens, a se vedea cauza CJUE Verein für Konsumenteninformation c. Henkel din 1 octombrie 2002 (C-167/00). [2] A se vedea F.G. PĂNCESCU, în G. BOROI ŞI ALŢII, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, vol. II, (…) p. 712.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

199

anularea, rezoluţiunea, rezilierea unui contract [art. 113 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ.]. Prevederile art. 1080 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. vor fi utilizate la determinarea competenţei în materie contractuală numai dacă nu este aplicabil Regulamentul (CE) Bruxelles I sau alte tratate/convenţii/acorduri internaţionale la care România este parte. Articolul 1080 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. conţine criteriile de determinare a competenţei în materie delictuală; astfel, instanţele române sunt competente să judece litigiile în care locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligaţii extracontractuale sau locul unde se produc efectele acestuia se află în România. Din formularea textului reiese că acesta serveşte la determinarea competenţei atât pentru faptele juridice ilicite, cât şi pentru cele licite. Astfel, în materie delictuală sunt utilizate două criterii: al locului săvârşirii faptei prejudiciabile („locul unde a intervenit un fapt juridic”) şi al locului în care se produc efectele faptului prejudiciabil, adică prejudiciul, în mod similar cu prevederile art. 5.3 din Regulamentul (CE) Bruxelles I (aşa cum au fost deja analizate). Pe plan intern, competenţa în materie delictuală se stabileşte folosindu-se aceleaşi criterii ca în procesul internaţional; potrivit art. 113 pct. 9 C. proc. civ. sunt competente instanţele în a căror circumscripţie s-a săvârşit fapta ilicită sau s-a produs prejudiciul, pentru cererile privind obligaţiile izvorâte dintr-o asemenea faptă.

Capitolul 2. Care sunt regulile sau legea de soluţionare a litigiului? Legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional În cazul medierii nu se pune problema legii aplicabile. Medierea se bazează pe încrederea pe care părţile o acordă mediatorului, ca persoană aptă să faciliteze negocierile dintre ele şi să le sprijine pentru soluţionarea conflictului, prin obţinerea unei soluţii reciproc convenabile, eficiente şi durabile[1]. Soluţia are la bază, deci, negocierile părţilor, ajutate de mediator şi nu norme juridice. Problema legii aplicabile se pune în cazul soluţionării litigiilor de către instanţele arbitrale sau de instanţele statale.

[1]

Art. 1 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator.

200

Contracte de comerţ internaţional

În materia contractelor de comerţ internaţional primează normele materiale uniforme, în detrimentul normelor conflictuale. Normele conflictuale joacă rolul de norme complementare, care se aplică atunci când dreptul material nu este complet. De asemenea, în contractele de comerţ internaţional primează principiul autonomiei de voinţă a părţilor, care, de regulă, aleg legea aplicabilă raporturilor dintre ele. Când nu aleg legea aplicabilă contractului, instanţa statală sau arbitrală, care soluţionează litigiul, o determină aplicând norme conflictuale sau alte criterii. Prin urmare, vor fi avute în vedere două situaţii: situaţia în care părţile contractante au ales legea aplicabilă contractului lor şi situaţia în care părţile nu au ales legea aplicabilă.

Secţiunea 1. Situaţia în care părţile contractante au ales legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional §1. Principiul autonomiei de voinţă Părţile contractante pot alege legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional în temeiul principiului autonomiei lor de voinţă. Principiul autonomiei de voinţă din dreptul comerţului internaţional se distinge radical de libertatea contractuală din dreptul intern[1], fiind o regulă conflictuală care autorizează părţile contractante să aleagă legea aplicabilă contractului lor[2]. Deşi considerat a fi o normă conflictuală, principiul autonomiei de voinţă se deosebeşte de regulile de conflict clasice, în sensul că nu numai desemnează legea aplicabilă (în funcţie de punctele de legătură ale raportului juridic litigios cu diferite sisteme de drept) care se impune părţilor, dar le şi permite să aleagă ele însele această lege aplicabilă[3]. Principiul autonomiei de voinţă este admis în majoritatea legislaţiilor. La alegerea legii aplicabile contractelor de comerţ internaţional trebuie să se ţină seama de diferenţele între sistemele juridice existente: sistemul de drept continental, sistemul de drept common law, [1]

În dreptul privat intern, principiul autonomiei de voinţă este fondat pe libertatea contractuală, cu respectarea normelor imperative. Părţile pot încheia orice convenţii, cu obligaţia de a respecta ordinea publică în dreptul intern (adică regulile imperative) şi bunele moravuri. A se vedea şi J.-Y. CARLIER, Autonomie de la volonté et statut personnel. Etude prospective de droit international privé, Etablisséments Emile Brulant, Bruxelles, 1992, p. 132-133; M.V. JAKOTĂ, Drept internaţional privat, vol. II, Ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997, p. 187-188. [2] A se vedea I.P. FILIPESCU, Drept internaţional privat, vol. II, Ed. Actami, Bucureşti, 1997, p. 83. [3] A se vedea C.T. UNGUREANU, op. cit., p. 47-48.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

201

sistemul de drept islamic, cu subgrupele lor[1]. Având cunoştinţe referitoare la sistemele de drept (altfel spus, familiile de drept) sunt mai uşor de înţeles motivele pentru care părţile contractante aleg legea aplicabilă contractului lor şi nu lasă această sarcină pe seama instanţei statale sau arbitrale. Legea unui anumit stat este mai uşor de înţeles, dacă este încadrată într-un sistem de drept. Părţile contractante pot opta pentru alegerea unei legi naţionale sau pot alege norme de drept a-naţional, de regulă, combinate cu norme naţionale (statale). Dacă părţile optează pentru o lege naţională, adică pentru legea unui anumit stat, de exemplu, legea germană, legea columbiană etc., nu se pune problema determinării conceptului de lege naţională. Se vor aplica reglementările statale din legea aleasă, în materia din care face parte litigiul dintre părţi. Dacă părţile aleg dreptul a-naţional, independent sau combinat cu norme de drept naţional, se pune problema clarificării acestei noţiuni.

1.1. Autonomia de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional. Dreptul a-naţional Dreptul a-naţional se mai numeşte transnaţional şi este creat de operatorii de comerţ internaţional sau de organizaţii internaţionale. De exemplu, Principiile UNIDROIT fac parte din dreptul a-naţional; acestea reprezintă un corp de reguli „neutre”, neobligatoriu, la dispoziţia părţilor unui contract internaţional, pe care îl pot utiliza pentru reglementarea contractului, ca şi cum ar face parte dintr-un drept naţional. Există şi un proiect de principii, care interesează operaţiunile de comerţ internaţional, şi anume, Principiile de la Haga din 2012 cu privire la legea aplicabilă contractelor internaţionale, revizuite în iulie 2014[2]. Din dreptul a-naţional fac parte lex mercatoria[3], uzanţele de comerţ internaţional şi principiile generale de comerţ internaţional. Care sunt efectele lex mercatoria? Dacă părţile au ales lex mercatoria, în totalitate sau în parte, ca lege aplicabilă contractului dintre ele, instanţa sesizată, statală sau arbitrală o va aplica, în temeiul autonomiei de voinţă a părţilor. În dreptul UE, Regulamentul (CE) Roma I cu privire la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, nu prevede posibilitatea alegerii de către părţi a lex mercatoria, ca lege aplicabilă contractului dintre ele; [1]

Pentru detalii, a se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 14 şi urm. Textul proiectului revizuit este disponibil online la adresa: http://www.hcch.net/ upload/wop/gap2014pd06rev_en.pdf, consultat la 8 august 2014. [3] Pentru detalii privind lex mercatoria, a se vedea supra Titlul I, Capitolul 1, Secţiunea a 3-a. §4. Normele de drept a-naţional. [2]

202

Contracte de comerţ internaţional

problema validităţii alegerii lex mercatoria este lăsată spre rezolvare statelor membre. În speţa Norsolor c. Pabalk Ticaret Sirketi[1], instanţa arbitrală a dat soluţia litigiului aplicând lex mercatoria[2]. În practică, părţile aleg, de regulă, o lege naţională, care să le guverneze contractul, pe care o pot completa cu principii sau reguli care aparţin lex mercatoria.

1.2. Limitele autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional. Normele imperative Chiar dacă în materia contractelor de comerţ internaţional primează autonomia de voinţă a părţilor, această autonomie nu este nelimitată. Există şi anumite norme care au o natură imperativă, pe care părţile nu le pot ignora. Acestea provin, fie din dreptul internaţional (jus cogens), fie din dreptul regional sau naţional, când sunt numite legi de poliţie/norme de aplicare imediată/norme de ordine publică, sau, în engleză, mandatory rules, sau overriding mandatory rules, aşa cum este folosit termenul în Regulamentul (CE) Roma I. Atunci când normele imperative provin de la lex mercatoria, ele formează ordinea publică transnaţională[3]. Ce se întâmplă atunci când se naşte un conflict între normele imperative, adică atunci când un contract de comerţ internaţional interesează mai multe ordini juridice, şi fiecare dintre acestea are o concepţie diferită cu privire la caracterul imperativ al unei norme? Acesta este unul dintre punctele slabe ale dreptului comerţului internaţional. Soluţia poate veni numai din cooperarea autorităţilor implicate în elaborarea şi aplicarea acestor norme. Ierarhia normelor este privită diferit în funcţie de autoritatea care soluţionează litigiul: o instanţă statală/naţională sau una arbitrală. Instanţa arbitrală nu are o concepţie strictă cu privire la ierarhia nor-

[1]

Datele speţei sunt disponibile online la adresa: http://arb.rucil.com.cn/enarticle/ default.asp?id=196, consultate la 8 august 2014. [2] Pentru detalii, a se vedea şi E. GAILLARD, L’exécution des sentences annulées dans leur pays d’origine, în Journal du droit international nr. 3/1998, disponibil online la adresa: http://diversityreception.shearman.com/files/Publication/5cef560e-bbbd-4db3ae5d-45dfd4baeb11/Presentation/PublicationAttachment/6aa50971-defa-48de-84e6-48 5cae37e018/IA_JDI%20Sentences%20annulees%20dans%20leur%20pays%20d%20or igine_040308_21.pdf, material consultat la 8 august 2014; Albert Jan van den Berg, Should the Setting Aside of the Arbitral Award be Abolished?, în ICSID Review, 2014, material disponibil online la adresa: http://www.arbitration-icca.org/media/2/1398254806 7270/van_den_berg_setting_aside_icsid_review_2014.pdf, consultat la 8 august 2014. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 45.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

203

melor. Ea ţine seama, în primul rând, de voinţa părţilor. Instanţa naţională aplică regulile de conflict/normele conflictuale ale forului. În România, instanţa statală este legată de aplicarea Regulamentelor (CE) Roma I şi Roma II, care sunt de aplicare universală, adică, pentru materiile care intră în domeniul lor de aplicare, se aplică de către instanţa naţională dintr-un stat membru UE, indiferent de naţionalitatea, reşedinţa, sediul părţilor contractante, şi de localizarea contractului, chiar dacă regula de conflict desemnează legea unui stat terţ. Aceste Regulamente dau prioritate anumitor convenţii internaţionale între statele membre şi state terţe, care legau statele înainte de intrarea lor în vigoare. Normele imperative pot fi impuse direct, fără a trece prin procedeul regulilor de conflict; aceste norme sunt de aplicaţie imediată/legi de poliţie/norme de aplicare necesară. Normele imperative pot fi impuse şi indirect, atunci când se aplică după ce se urmează traseul normelor conflictuale. Normele imperative care provin din dreptul internaţional public şi din dreptul regional nu urmează, strict, nici regimul normelor de aplicaţie imediată, nici regimul legilor de ordine publică.

1.2.1. Normele imperative din dreptul internaţional public şi din dreptul regional Normele imperative din dreptul internaţional public se împart în două categorii: norme care fac parte dintr-un tratat internaţional şi se impun doar statelor-părţi la respectivul tratat; norme care fac parte din cutuma internaţională, caz în care se impun tuturor statelor, cum este de exemplu, cazul drepturilor fundamentale ale omului. Astfel, de exemplu, trebuie luată în considerare în comerţul internaţional interdicţia sclaviei[1]. În dreptul regional (cu referire la dreptul UE), există propriile norme imperative, care se impun statelor membre UE şi care fac parte din propriul lor drept naţional. În ceea ce priveşte ierarhia normelor, o normă imperativă UE se va aplica cu prioritate faţă de o normă de aplicaţie imediată a unui stat membru, cu condiţia să aibă acelaşi domeniu de aplicare material, în spaţiu şi în timp şi să intervină într-un domeniu în care statele membre şi-au pierdut competenţa legislativă, în favoarea UE. De exemplu, în speţa Ingmar (C-381/98), CJUE a decis în 2000 că într-un contract de agenţie comercială, art. 17 şi 18 din Directiva nr. 86/653/CEE cu privire la indemnizaţia agentului în caz de denunţare a contractului, conţin dispoziţii imperative, care se aplică [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 46.

204

Contracte de comerţ internaţional

în toate cazurile în care agentul îşi exercită activitatea într-un stat membru, chiar dacă cealaltă parte (comitentul) este stabilită într-un stat terţ şi indiferent dacă părţile au ales ca lege aplicabilă contractului lor legea statului terţ.

1.2.2. Norme de aplicaţie imediată Potrivit art. 2566 C. civ. intitulat „normele de aplicaţie imediată”: „(1) Dispoziţiile imperative prevăzute de legea română pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, se aplică în mod prioritar. În acest caz, nu sunt incidente prevederile prezentei cărţi privind determinarea legii aplicabile. (2) Pot fi aplicate direct şi dispoziţiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele legitime ale părţilor o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg din aplicarea sau neaplicarea lor”. Din acest text reiese că normele de aplicaţie imediată sunt normele imperative, fie ale forului, fie, în anumite condiţii, ale unui stat străin. Această calificare dată normelor de aplicaţie imediată de către Codul civil român este excesiv de largă în comparaţie cu definiţia normelor de aplicare imediată din Regulamentul (CE) Roma I (care este direct aplicabil în România). Conform art. 9 din acest Regulament: „(1) Normele de aplicare imediată sunt norme a căror respectare este privită drept esenţială de către o anumită ţară pentru salvgardarea intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau economică, în asemenea măsură, încât aceste norme sunt aplicabile oricărei situaţii care intră în domeniul lor de aplicare, indiferent de legea aplicabilă contractului în temeiul prezentului regulament. (2) Prezentul regulament nu restrânge aplicarea normelor de aplicare imediată din legea instanţei sesizate. (3) Este posibilă aplicarea normelor de aplicare imediată cuprinse în legea ţării în care obligaţiile care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost executate, în măsura în care aceste norme de aplicare imediată antrenează nelegalitatea executării contractului. Pentru a decide dacă aceste dispoziţii să fie puse în aplicare, se ţine cont de natura şi de obiectul acestora, precum şi de consecinţele aplicării sau neaplicării lor”. Rezultă că nu toate normele imperative sunt norme de aplicaţie imediată, ci numai acelea „a căror respectare este privită drept esenţială de către o anumită ţară pentru salvgardarea intereselor sale publice, precum organizarea politică, socială sau economică”; per a

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

205

contrario, normele protectoare a intereselor private ale unei părţi contractante (de exemplu, în caz de dezechilibru între francizor şi beneficiar, dintre consumator şi profesionist), potrivit dreptului european, nu fac parte din normele de aplicaţie imediată. Pentru aplicarea lor este necesară parcurgerea mecanismului conflictului de legi şi invocarea excepţiei de ordine publică. Cum pot fi recunoscute normele de aplicaţie imediată? De regulă, legiuitorul din statul căruia îi aparţin acestea nu precizează care sunt normele de aplicaţie imediată. Această sarcină revine celui care soluţionează litigiul: instanţa naţională sau CJUE pentru dreptul european. În cazul extrateritorialităţii normelor de aplicaţie imediată se poate naşte un conflict de legi între normele de aplicaţie imediată ale forului şi acelea ale unui stat străin. Când instanţa sesizată stabileşte aplicarea normelor de aplicaţie imediată proprii în detrimentul acelora din statul străin nu se ivesc probleme, dacă hotărârea urmează a fi executată în statul unde a fost pronunţată. Dacă trebuie executată în statul străin, executarea nu va putea avea loc, deoarece se va invoca ordinea publică a statului respectiv (de exemplu, art. 34 pct. 1 din Regulamentul (CE) Bruxelles I: „O hotărâre nu este recunoscută: 1. dacă recunoaşterea este vădit contrară ordinii publice a statului membru solicitat”). Chiar dacă părţile au optat pentru o clauză atributivă de jurisdicţie, pentru a atrage soluţionarea litigiului de către o instanţă care să nu aplice normele de aplicaţie imediată, normal competente în lipsa alegerii forului, hotărârea nu va putea fi executată în statul ale cărui norme de aplicaţie imediată au fost eludate, deoarece se va invoca ordinea publică.

1.2.2.1. Norme de aplicaţie imediată ale forului În cazul în care operatorii de comerţ internaţional decid să lase soluţionarea litigiilor dintre ei pe seama instanţelor statale, trebuie să ia în considerare faptul că acestea vor aplica întotdeauna normele lor de aplicaţie imediată, indiferent de legea aleasă de către părţi sau, în lipsa alegerii, indiferent de legea aplicabilă determinată potrivit normelor sale conflictuale. Normele de aplicaţie imediată se aplică direct, fără a folosi mecanismul normei conflictuale[1]. Aşa cum am arătat [1]

Prin „mecanismul normei conflictuale” se înţelege modul în care aceasta operează; norma conflictuală este o normă de indicare a legii aplicabile; norma conflictuală nu soluţionează litigiul dintre părţi, ci doar indică legea pe care instanţa o va aplica pentru soluţionarea litigiului. Normele de aplicaţie imediată operează direct, adică instanţa soluţionează litigiul aplicând norme de aplicaţie imediată, fără a mai cerceta existenţa unei norme conflictuale în materie. Dacă o normă conflictuală indică o altă

206

Contracte de comerţ internaţional

deja, în România, domeniul de aplicare a normelor de aplicaţie imediată este mai larg decât în dreptul european.

1.2.2.2. Norme de aplicaţie imediată străine O instanţă statală poate sau trebuie să aplice o normă de aplicaţie imediată străină? Nu avem în vedere situaţia în care o lege străină este indicată de norma conflictuală a forului: ea se aplică în ansamblul său, împreună cu toate normele imperative pe care le conţine. Situaţia vizată este următoarea: norma conflictuală din statul A indică drept competentă legea statului B; poate instanţa din statul A să aplice o lege a unui stat C, ca normă de aplicaţie imediată străină? Răspunsul este da, cu condiţia să existe o strânsă legătură a litigiului cu statul C, de exemplu, contractul să se execute pe teritoriul statului C[1]. Potrivit art. 2566 alin. (2) C. civ., „Pot fi aplicate direct şi dispoziţiile imperative prevăzute de legea altui stat pentru reglementarea unui raport juridic cu element de extraneitate, dacă raportul juridic prezintă strânse legături cu legea acelui stat, iar interesele legitime ale părţilor o impun. În acest caz, vor fi avute în vedere obiectul şi scopul acestor dispoziţii, precum şi consecinţele care decurg din aplicarea sau neaplicarea lor”. Acest text reprezintă o versiune a art. 7.1 din Convenţia de la Roma din 1980, precursoarea Regulamentului (CE) Roma I. În Regulamentul (CE) Roma I, aplicarea unei norme de aplicaţie imediată străine este mult mai restrânsă, fiind limitată doar la legea ţării în care obligaţiile care rezultă din contract trebuie să fie sau au fost executate, în măsura în care aceste norme de aplicare imediată antrenează nelegalitatea executării contractului. Aplicarea normelor de aplicaţie imediată străine ridică dificultăţi în practică. Instanţa sesizată trebuie să stabilească dacă anumite norme imperative dintr-o lege străină sunt considerate norme de aplicaţie imediată în dreptul statului respectiv. Ca să facă acest lucru, instanţa

lege, străină, drept competentă a se aplica litigiului dintre părţi, instanţa ignoră norma conflictuală, înlăturând astfel direct, prin aplicarea normelor de aplicaţie imediată, legea străină competentă. Atunci când nu este cazul aplicării unei norme de aplicaţie imediată, instanţa poate folosi norma conflictuală pentru a înlătura, indirect, legea străină pe care aceasta o indică, invocând, de exemplu, faptul că legea străină, deşi este competentă a se aplica, intră în contradicţie cu ordinea publică a forului şi deci este înlăturată, aplicându-se în loc legea forului. Pentru detalii, a se vedea I. MACOVEI, Drept internaţional privat, în reglementarea noului Cod civil şi de procedură civilă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 10-13. [1] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 52.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

207

sesizată trebuie să aplice propriile reguli referitoare la cunoaşterea şi interpretarea dreptului străin[1].

1.2.2.3. Aplicarea dreptului străin La nivelul UE nu există reguli comune cu privire la aplicarea dreptului străin. În anumite sisteme de drept legea străină este considerată un fapt juridic, în altele are o natură legală, adică este considerată drept, pe când există şi câteva sisteme de drept în care dreptul străin are o situaţie hibridă[2]. Astfel, legea străină este considerată normă de drept în Austria, Belgia, Bulgaria, Cehia, Danemarca, Estonia, Finlanda, Franţa, Germania, Grecia, Ungaria, Italia, Polonia, Portugalia, Slovacia, Slovenia şi Suedia. În aceste state UE tratamentul aplicat legii străine este asemănător, diferenţe existând în ceea ce priveşte regimul juridic şi recunoaşterea dreptului străin în faţa instanţelor naţionale (în unele state, dreptului străin i se recunoaşte caracterul de drept prin lege, în altele acest caracter reiese din interpretarea legii interne sau din comentariile existente în doctrină, cum este, de exemplu, cazul Germaniei). Legea străină este considerată fapt juridic în statele membre UE care au sau au avut legătură cu dreptul anglo-saxon: în Marea Britanie, Malta, Cipru, Irlanda, precum şi în două state aparţinând dreptului continental, şi anume, în Spania şi Luxemburg. Deşi legea străină este considerată un fapt, acesta nu este un simplu fapt, ci un fapt cu o natură specială, ceea ce în anumite cazuri face ca regimul legii străine să se apropie de accepţiunea de drept şi nu de fapt. Legea străină are o natură hibridă în Letonia, Lituania şi Olanda. În aceste state, când legea străină devine aplicabilă ca rezultat al indicării ei de convenţii internaţionale sau de dreptul intern, este considerată drept, normă juridică; dacă legea străină devine aplicabilă ca urmare a convenţiei părţilor atunci este considerată pur fapt. De modul în care este tratat dreptul străin, ca normă de drept, ca fapt sau ca având o natură hibridă, depinde regimul lui juridic în faţa instanţelor naţionale, adică regulile cărora îi este supus: invocarea dreptului străin, stabilirea conţinutului lui, aplicarea principiului iura novit curia, funcţionarea căilor de atac în ceea ce priveşte cauzele în care a fost aplicat dreptul străin. [1]

Idem, p. 53. A se vedea C. ESPLUGUES, J.L. IGLESIAS, G. PALAO, R. ESPINOZA, C. AZCARRAGA, General Report on the Application of Foreign Law by Judicial and Non-Judicial Authorities in Europe (Project JLS/CJ/2007-1/03), http://ssrn.com/abstract=1952805, p. 5 şi urm. [2]

208

Contracte de comerţ internaţional

În România, legea străină are o natură legală, adică este considerată o normă de drept[1]. Legea străină se aplică ca rezultat al indicării ei de către norma conflictuală a forului, şi nu în virtutea autorităţii proprii, altfel s-ar încălca principiul suveranităţii şi egalităţii statelor[2]. Între legea internă (lex fori) şi legea străină există, însă, diferenţe. Mai întâi, pe când lex fori se aplică direct, legea străină poate fi înlăturată pe motiv că ea contravine ordinii publice de drept internaţional privat român sau că a devenit competentă prin fraudarea legii române [art. 2564 alin. (1) C. civ.]. Încălcarea ordinii publice de drept internaţional privat român are loc atunci când prin aplicarea legii străine se ajunge la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român sau ale dreptului UE ori cu drepturile fundamentale ale omului [art. 2564 alin. (2) C. civ.]. Mai mult, conform art. 2565 C. civ., instanţa poate, în mod excepţional, să stabilească legea aplicabilă cea mai potrivită, înlăturând legea aplicabilă indicată de norma conflictuală în materie. Această posibilitate reprezintă o aplicaţie subsidiară a metodei proper law din dreptul anglo-saxon. Această metodă nu poate fi utilizată când părţile au ales legea aplicabilă, în temeiul autonomiei de voinţă, precum şi în unele materii în care normele conflictuale au un caracter imperativ (cum este materia stării şi capacităţii civile a persoanei). În dreptul intern se prezumă cunoscut conţinutul legii aplicabile. Instanţa cunoaşte legea (iura novit curia). Atunci când instanţa trebuie să aplice legea străină, principiul nu mai este aplicabil. Pentru a o putea aplica, trebuie să o cunoască. Instanţa, din oficiu, stabileşte conţinutul legii străine „prin atestări obţinute de la organele care au edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat” [art. 2562 alin. (1) C. civ.]. Instanţa poate cere şi concursul părţilor în stabilirea conţinutului legii străine [art. 2562 alin. (2) C. civ.], ori se poate adresa Ministerului Justiţiei, care este autoritatea desemnată pentru a solicita şi primi informaţii asupra dreptului străin, atât în temeiul Convenţiei europene în domeniul informaţiei asupra dreptului străin[3], cât şi în [1]

A se vedea M.V. JAKOTĂ, Drept internaţional privat, vol. I, Ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997, p. 41 şi urm., I. MACOVEI, Drept internaţional privat, (…) 2011, p. 99-101; I. CHELARU, GH. GHEORGHIU, Drept internaţional privat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 71-72. [2] A se vedea I.P. FILIPESCU, op. cit., p. 186. Pentru detalii referitoare la interacţiunea dreptului internaţional public cu dreptul internaţional privat, a se vedea E.C. MOGÂRZAN, Interferenţe: probleme de drept internaţional public la aplicarea legii străine în procesul civil internaţional, în Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Al.I. Cuza” Iaşi, Tomul LI, Ştiinţe Juridice, 2005, p. 25-33. [3] Convenţia Consiliului Europei în domeniul informaţiei asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968, la care România a devenit parte prin H.G. nr. 153/1991 de

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

209

temeiul Legii nr. 189/2003 privind asistenţa juridică internaţională în materie civilă şi comercială[1]. Dacă nu se poate stabili conţinutul legii străine se aplică legea română (lex fori) [art. 2563 alin. (3) C. civ.]. Lipsa regulilor comune în spaţiul UE în ceea ce priveşte aplicarea dreptului străin favorizează nesiguranţa justiţiabililor referitor la hotărârile ce urmează a fi pronunţate, creşte costurile în litigiile transnaţionale, încurajează aplicarea lex fori şi incită la forum shopping.

1.2.3. Excepţia de ordine publică Altă modalitate de înlăturare a legii străine normal competente, în afară de normele de aplicaţie imediată, este invocarea ordinii publice. Spre deosebire de normele de aplicaţie imediată, care intervin fără a urma procedeul normelor conflictuale, în cazul invocării ordinii publice, instanţa sesizată va căuta mai întâi norma conflictuală aplicabilă în cauză şi apoi, dacă aceasta indică drept aplicabilă o lege străină şi această lege conţine dispoziţii care contravin ordinii publice a forului, ea este înlăturată şi se aplică în loc lex fori. Potrivit art. 2564 C. civ.: „(1) Aplicarea legii străine se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român sau dacă legea străină respectivă a devenit competentă prin fraudarea legii române. În cazul înlăturării aplicării legii străine, se aplică legea română. (2) Aplicarea legii străine încalcă ordinea publică de drept internaţional privat român în măsura în care ar conduce la un rezultat incompatibil cu principiile fundamentale ale dreptului român ori ale dreptului Uniunii Europene şi cu drepturile fundamentale ale omului”. Conform art. 21 din Regulamentul (CE) Roma I: „Ordinea publică a instanţei sesizate. Aplicarea unei dispoziţii din legea oricărei ţări determinate în temeiul prezentului regulament nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a instanţei sesizate”. Conţinutul ordinii publice destinat relaţiilor de comerţ internaţional este mult mai restrâns decât ordinea publică internă[2]. Ordinea publică transnaţională. Ordinea publică transnaţională are la bază principii de interes general mondial. Unii autori afirmă că aparţine de lex mercatoria. De exemplu, numai în USA existau norme de luptă împotriva corupţiei. În Europa, deşi era unanim cunoscut că aderare la Convenţia europeană în domeniul informaţiei asupra dreptului străin şi Protocolul adiţional (M. Of. nr. 62 bis din 26 martie 1991). [1] Legea nr. 189/2003 privind asistenţa juridică internaţională în materie civilă şi comercială, republicată în M. Of. nr. 543 din 5 august 2009. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 55.

210

Contracte de comerţ internaţional

întreprinderile obţineau accesul pe pieţe străine plătind sume ilicite şi care, surprinzător, erau deductibile din punct de vedere fiscal, mergând până acolo încât aceste sume erau considerate uzanţe de comerţ internaţional, nu se lua vreo măsură[1]. OECD a adoptat în 1997 (în vigoare din 1999) Convenţia de Combatere a Mituirii Oficialilor Publici Străini în Tranzacţiile de Afaceri Internaţionale. România nu face parte din OECD, dar prin Legea nr. 93/1996[2] a fost ratificat Acordul dintre Guvernul României şi Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OECD) cu privire la privilegiile şi imunităţile Organizaţiei, semnat la Paris la 12 octombrie 1995. Comisia europeană a UE participă la munca OECD, alături de statele membre ale UE. Lupta împotriva corupţiei face parte din ordinea publică transnaţională.

1.3. Limitele autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional. Normele de aplicaţie imediată şi ordinea publică în faţa instanţei arbitrale Instanţa statală sesizată cu un litigiu de comerţ internaţional, care trebuie soluţionat prin utilizarea normelor de aplicaţie imediată sau a ordinii publice nu va pune în discuţie aplicarea acestora; le va aplica în toate cazurile. Instanţa arbitrală, atunci când judecă un litigiu de comerţ internaţional, nu pronunţă hotărârea în numele unui stat, a unei ordini juridice determinate. Sursa puterii instanţei arbitrale este voinţa părţilor. Se pune problema dacă, în acest context, arbitrii pot sau, mai mult, sunt obligaţi să aplice normele de aplicaţie imediată. Competenţa de a soluţiona litigiul este dată instanţei arbitrale prin voinţa părţilor. Dar părţile nu au o putere discreţionară; ele îşi exprimă voinţa în anumite limite, pe care le trasează ordinea juridică internaţională, precum şi ordinea sau ordinile juridice naţionale care au vocaţia de a reglementa problema litigioasă. Instanţa arbitrală trebuie să pronunţe o hotărâre eficace şi deci să aplice normele de aplicaţie imediată[3]. Totuşi, nu se poate exercita controlul asupra aplicării sau neaplicării ori a unei false aplicări a unei norme de aplicaţie imediată de către o instanţă arbitrală, decât în cazul în care se solicită desfiinţarea hotărârii arbitrale. Dacă aceasta este executată de către părţi, controlul nu poate interveni. Hotărârea arbitrală poate fi desfiinţată, dacă [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 59. M. Of. nr. 231 din 25 septembrie 1996. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 56. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

211

instanţa arbitrală a nesocotit obligaţiile sale sau dacă intervine ordinea publică. Potrivit art. 608 C. proc. civ., care se aplică şi în caz de arbitraj internaţional [art. 1120 alin. (3) C. proc. civ.] hotărârea arbitrală poate fi desfiinţată numai printr-o acţiune în anulare, pentru anumite motive, expres prevăzute, printre care, la lit. h) apare încălcarea prin hotărârea arbitrală a ordinii publice, a bunelor moravuri ori a dispoziţiilor imperative ale legii.

1.4. Autonomia de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului de comerţ internaţional. Normele supletive Contractul este legea părţilor. Ca o consecinţă a principiului autonomiei de voinţă părţile, în limitele impuse de propriul contract, au dreptul să aleagă legea aplicabilă contractului. Această lege va reglementa şi litigiile dintre părţi care se nasc din contract. Există o situaţie în care legea contractului nu se va aplica litigiilor dintre părţi în legătură cu contractul. Acesta este cazul în care părţile aleg arbitrajul pentru soluţionarea litigiilor şi conferă arbitrului puterile unui amiable compositeur. În acest caz, arbitrul va soluţiona litigiile făcând abstracţie de legea aplicabilă contractului; el se va baza pe principii morale şi de echitate. În literatura juridică[1] se face distincţie între arbitrul care soluţionează litigiul ca amiable compositeur şi arbitrul care soluţionează litigiul ex aequo et bono. În primul caz, arbitrul este ţinut de respectarea normelor imperative, în al doilea, nu, cu excepţia normelor care formează ordinea publică internaţională. Relaţiile de comerţ internaţional au la bază contractul. Vor fi avute în vedere deci regulile de conflict şi cele materiale aplicabile contractelor. În afară de obligaţiile contractuale, operatorii de comerţ internaţional au şi alte obligaţii; de exemplu, în materie de protecţie a mediului, de respectare a drepturilor omului ş.a. De asemenea, operatorii de comerţ internaţional sunt supuşi şi regulilor aplicabile în materia răspunderii delictuale.

[1]

A se vedea I. MACOVEI, Dreptul comerţului internaţional (…), p. 272-273; a se vedea şi A. DUMISIC, Advantages of amicable international arbitration: characteristics and scope of arbitrator powers, 2009, p. 5-9, material disponibil online la adresa: https://www.duo.uio.no/bitstream/handle/10852/22183/91117.pdf?sequence=1, consultat la 9 august 2014.

212

Contracte de comerţ internaţional

§2. Alegerea legii aplicabile contractului Excluderea retrimiterii. Atunci când părţile aleg legea aplicabilă contractului dintre ele, aleg doar normele materiale şi nu legea în ansamblul ei, care conţine şi norme conflictuale şi care ar putea retrimite la o altă lege. Potrivit art. 20 din Regulamentul (CE) Roma I „Aplicarea legii oricărei ţări determinate în temeiul prezentului regulament înseamnă aplicarea normelor de drept în vigoare în ţara respectivă, cu excepţia normelor sale de drept internaţional privat, cu excepţia[1] cazului în care prezentul regulament prevede altfel”. Normele de drept internaţional privat român fac trimitere la dreptul UE în această materie, adică la Regulamentul (CE) Roma I (art. 2640 C. civ.). Alegerea legii trebuie tratată diferit, după cum părţile au optat ca soluţionarea litigiilor dintre ele să se facă pe calea arbitrajului sau în faţa unei instanţe statale.

2.1. Situaţia în care părţile au ales arbitrajul, ca mod de soluţionare a litigiilor dintre ele În această situaţie, părţile pot alege fie o lege statală aplicabilă contractului, fie anumite „reguli de drept” în care pot fi incluse orice norme cu valoare juridică, elaborate de un stat, de operatorii de comerţ internaţional, cum sunt lex mercatoria, Principiile UNIDROIT sau chiar o Convenţie care nu este aplicabilă contractului, dar pe care părţile o adaptează intereselor lor, fragmentând-o – acest procedeu fiind cunoscut sub denumirea de clauza paramount – cu excepţia situaţiei în care fragmentarea este interzisă de Convenţia însăşi[2]. Părţile pot, de asemenea, să aleagă „stabilizarea” regulilor de drept pe care le-au ales. Majoritatea sistemelor de drept aplică legea aleasă în starea în care se găsea la data încheierii contractului, doar aşa putându-se respecta autonomia de voinţă a părţilor. Deci o clauză de stabilizare nu este necesară, decât în situaţia în care una dintre părţi (dintre operatorii de comerţ internaţional) este statul. În acest caz, stabilizarea este recomandată pentru a evita modificarea legii de către statul în cauză, cu riscul apariţiei unui dezechilibru contractual[3]. Clauza de stabilizare reprezintă regula în contractele de stat. Aceasta permite „îngheţarea” puterii normative a statului, care se an[1]

Excepţia prevăzută de Regulamentul (CE) Roma I se regăseşte în art. 7 alin. (4) lit. b) care priveşte contractele de asigurare obligatorie. [2] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 62. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 62.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

213

gajează să nu modifice normele în materie sau dacă le modifică, modificările să nu se aplice contractului în curs de executare. Aceasta este o regulă a dreptului tranzitoriu (aplicarea legilor în timp): contractul este supus legii în vigoare la data încheierii contractului. O asemenea regulă ar putea să aibă ca excepţie doar o normă de ordine publică care să aibă aplicabilitate imediată, inclusiv cu privire la contractele în curs de executare[1]. Un caz particular de alegere a legii aplicabile este acela care priveşte contractul de stat. Contractul de stat reprezintă acordul care leagă statul cu o întreprindere privată străină. Fiecare parte contractantă are un scop diferit: statul, care este, de regulă, în curs de dezvoltare, acţionează în interes general, urmărind să asigure dezvoltarea propriei ţări, fără a avea resurse umane sau tehnice necesare acestei dezvoltări[2]; întreprinderea străină urmăreşte realizarea de profit. Statul poate interveni în cursul executării contractului, modificând contextul juridic şi fiscal. Întreprinderea urmăreşte obţinerea unor garanţii pentru asigurarea securităţii juridice a tranzacţiei. Asemenea contracte sunt încheiate, de regulă, pentru exploatarea resurselor naturale din statul de primire, pentru construcţia de infrastructuri de care statul are nevoie. Contractele sunt complexe şi pe termen lung[3]. Părţile pot alege legea aplicabilă contractului de stat, dar clauzele de alegere sunt diferite şi specifice, în comparaţie cu acelea dintr-un contract internaţional clasic. Rar se întâmplă ca legea aplicabilă aleasă să fie numai legea statului de primire. De regulă, clauza de alegere a legii aplicabile este mai complexă, cumulând reguli din dreptul intern cu reguli din dreptul internaţional şi cu principii generale de drept. De exemplu, în cauza Texaco (1977), soluţionată prin arbitraj[4], contractul de concesiune dintre Libia şi două societăţi americane de exploatare a petrolului conţinea o clauză de desemnare a legii aplicabile: contractul era supus principiilor din legea libiană, în măsura în care aceste principii erau comune cu principiile de drept internaţional; în absenţa punctelor comune, contractul trebuia reglementat de principiile generale de drept care se aplică de către jurisdicţiile internaţionale. [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 154-155. De exemplu, BRICS – acronim pentru organizaţia celor cinci mari economii în curs de dezvoltare sau recent industrializate, cu o influenţă semnificativă la nivel regional şi global: Brasil, Russia, India, China, South Africa. [3] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 152-153. [4] Pentru detalii, a se vedea G.C. JONATHAN, L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977, în Annuaire francais de droit international, vol. 23/1077, material disponibil online la adresa: http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1977_num_23_1_2048, consultat la 9 august 2014. [2]

214

Contracte de comerţ internaţional

Arbitrul trebuie să respecte alegerea făcută de părţi. Alegerea poate fi şi implicită, ceea ce îi dă arbitrului posibilitatea de interpretare. Când părţile au ales o lege care le anulează contractul, aplicând principiul supravieţuirii contractului şi interpretând voinţa părţilor, care nu poate fi în sensul anulării contractului, arbitrul va evita aplicarea acelei legi şi va încerca soluţionarea litigiului utilizând doar dispoziţiile contractuale[1].

2.2. Situaţia în care părţile au ales o instanţă statală, pentru soluţionarea litigiilor dintre ele sau nu au ales instanţa competentă Atunci când părţile unui contract de comerţ internaţional aleg o instanţă statală pentru soluţionarea litigiilor dintre ele, sau nu au făcut o alegere de for, caz în care litigiul va fi soluţionat tot de o instanţă statală, ele au posibilitatea, şi chiar este indicat, să aleagă legea aplicabilă contractului. Aceasta deoarece alegerea legii aplicabile contractului contribuie la creşterea previzibilităţii şi securităţii juridice la executarea obligaţiilor lor[2]. Principiul autonomiei de voinţă, admis în majoritatea legislaţiilor statelor membre ale UE şi în convenţiile internaţionale la care acestea sunt părţi contractante, apare în art. 3.1 din Regulamentul (CE) Roma I: „contractul este guvernat de legea aleasă de către părţi”. Din acest text reiese, după unii autori, nu numai autonomia de voinţă a părţilor, ci şi recunoaşterea supremaţiei legii[3], în sensul că părţile pot să aleagă ca lege aplicabilă contractului numai o lege ce aparţine ordinii juridice a unui stat[4]. Legea statală astfel desemnată va stabili dacă lex mercatoria, ori alte referiri ale părţilor, va juca vreun rol în soluţionarea litigiului[5]. De exemplu, în dreptul englez, este permis ca o instanţă arbitrală să soluţioneze un litigiu prin aplicarea de reguli nestatale. Dar dacă este sesizată o instanţă statală prin încălcarea clauzei de arbitraj, instanţa statală nu va putea soluţiona litigiul aplicând regulile nestatale alese de către părţi. Instanţa statală va putea, însă, pune în executare o hotărâre arbitrală, pronunţată în temeiul

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 63-64. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 64. [3] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, Convention de Rome du 19 juin 1980. Détermination de la loi applicable. Domaine de la loi applicable, în Juris-Classeur, Editions du Juris-Classeur, 11, 1996, nr. 4. [4] A se vedea P. MAYER, V. HEUZÉ, op. cit., p. 532-534. [5] A se vedea P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, în Revue critique de droit international privé, 1991, nr. 29. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

215

unor reguli nestatale alese de către părţi, ca lege aplicabilă contractului dintre ele[1]. În practică, se întâmplă foarte rar ca părţile să aleagă doar reguli a-naţionale pentru reglementarea contractului; în mod obişnuit, fac trimitere la reguli a-naţionale ca o completare la un drept naţional pe care l-au ales[2]. Din redactarea art. 3.1 ar rezulta că se respinge ideea contractului fără lege[3]. În pofida acestui fapt, în expunerea de motive a Regulamentului, la punctele 13 şi 14 se arată că Regulamentul nu înlătură posibilitatea părţilor de a include printr-o menţiune de trimitere în contractul lor un corp de norme nestatale sau o convenţie internaţională. În cazul în care UE adoptă, în cadrul unui instrument juridic adecvat, norme de fond în materia contractelor, inclusiv clauze şi condiţii standard, respectivul act poate prevedea libertatea părţilor de a aplica normele respective. Textul art. 3.1 din Regulamentul (CE) Roma I nu precizează ca între legea aleasă şi contract să existe vreo legătură. Părţile pot alege orice lege, care corespunde cel mai bine intereselor lor comune, fără a justifica motivele alegerii ei[4]. Această libertate de alegere este direct conectată cu interesele comerţului internaţional[5]. Uneori, însă, părţile aleg o lege „neutră” pentru a pune capăt neînţelegerilor dintre ele referitoare la alegerea legii. O asemenea alegere poate prezenta inconveniente; trebuie aleasă acea lege pe care părţile o cunosc, cel puţin în elementele ei esenţiale, care să servească interesele lor şi care este cea mai bine adaptată contractului sau protecţiei intereselor acestora[6]. S-a pus întrebarea, în doctrină, dacă legea aleasă trebuie să fie în vigoare în statul din al cărui sistem juridic face parte (adică să intre în dreptul pozitiv şi să nu fie, de exemplu, abrogată). Răspunsul dat a fost afirmativ[7]. De asemenea, s-a considerat[8] că, dacă legea aleasă suferă modificări ulterior alegerii ei, se va ţine seama de acestea. Este posibil însă ca părţile să insereze în contractul lor, alături de clauza privind legea aplicabilă, şi o clauză de stabilitate a acesteia, în sensul

[1]

A se vedea P. STONE, op. cit., p. 302. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 66. [3] A se vedea M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 2, p. 218-220. [4] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 6; P. LAGARDE, op. cit., nr. 31. [5] A se vedea P. STONE, op. cit., p. 301. [6] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 66. [7] A se vedea P. STONE, op. cit., p. 303 (autorul explică faptul că nu ar putea fi aleasă ca lege aplicabilă, de exemplu, Digestele lui Iustinian). [8] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 7, cu autorii citaţi acolo. [2]

216

Contracte de comerţ internaţional

că legea va reglementa contractul în forma pe care o avea la data alegerii ei. Alegerea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau tacită, dar să rezulte cu un grad rezonabil de certitudine din clauzele contractului sau din circumstanţele cauzei. În expunerea de motive a Regulamentului (CE) Roma I, la nr. 12, se arată că: „Pentru a determina dacă a fost exprimată clar alegerea privind aplicarea unei anumite legi, unul din factorii de care ar trebui să se ţină seama îl reprezintă convenţia părţilor, prin care se conferă uneia sau mai multor instanţe dintr-un stat membru competenţa exclusivă de a judeca litigiile rezultate din contract”. De regulă, acordul de voinţă al părţilor se consemnează în scris; este valabilă şi o clauză verbală de alegere a legii aplicabile, întrucât art. 3.1 nu distinge, dar, în acest caz, este dificilă proba. Dacă alegerea este tacită trebuie să rezulte cu un grad rezonabil de certitudine, din contract sau din circumstanţele cauzei. Se evită, astfel, cercetarea unei voinţe prezumate, ipotetice a părţilor. Exemple în care voinţa părţilor reiese din dispoziţiile contractului pot fi: acceptarea unui contract tip sau de adeziune supus unui sistem juridic particular, în absenţa oricărei precizări privind legea aplicabilă; încheierea unei convenţii atributive de jurisdicţie, care poate fi un indiciu că părţile au înţeles să supună contractul legii instanţei alese[1] (în practică, frecvent, părţile cred că dacă au ales instanţa competentă printr-o clauză atributivă de jurisdicţie înseamnă că au ales şi legea aplicabilă; tăcerea părţilor ar putea fi interpretată în această situaţie ca alegere a legii forului, care rezultă din împrejurările cauzei)[2]. De asemenea, voinţa părţilor poate fi subînţeleasă şi din circumstanţele cauzei, precum: legătura dintre contractul încheiat (în care nu s-a specificat legea aplicabilă) cu un contract anterior încheiat între aceleaşi părţi în care acestea au ales expres legea[3]; contractul care face parte dintr-un ansamblu de operaţiuni, este supus aceleiaşi legi stabilite pentru contractul de bază[4]; de exemplu, dacă părţile încheie un contract cadru în care includ o clauză prin care aleg legea aplicabilă, dar contractele de aplicare nu conţin clauze referitoare la legea [1]

A se vedea Raportul Giuliano-Lagarde, op. cit., p. 259. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 69. [3] A se vedea P. STONE, op. cit., p. 300. [4] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 10; în ceea ce priveşte legea aplicabilă lanţului de contracte, grupului de contracte, contractului-cadru, în doctrină nu s-au exprimat puncte de vedere clare (a se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 11; V. HEUZÉ, La loi applicable aux actions directes dans les groupes de contrats: l'exemple de la sous-traitance internationale, în Revue critique de droit international privé, 1996, p. 243 şi urm.; F. LECLERC, Les chaînes de contrats en droit international privé, în Journal de Droit International, 1995, p. 267 şi urm.). [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

217

aplicabilă, se poate interpreta alegerea din contractul cadru ca voinţă a părţilor de a reglementa raporturile dintre ele în ansamblul lor, deoarece între contractul cadru şi contractele de aplicare există o interdependenţă[1]. În partea finală a art. 3.1 se prevede posibilitatea părţilor contractante de a alege legi diferite pentru elementele contractului, ceea ce în literatura juridică se numeşte dépeçage (dezmembrarea contractului)[2]. Dezmembrarea contractului este permisă şi se justifică prin respectarea principiului autonomiei de voinţă. Alegerea mai multor legi aplicabile diferitelor elemente ale contractului trebuie făcută în aşa fel încât să nu-i afecteze coerenţa (de exemplu, să nu se prevadă pentru rezoluţiunea contractului de vânzare o lege pentru vânzător şi altă lege pentru cumpărător)[3] şi să nu aducă atingere dispoziţiilor imperative, cărora trebuie supus un anumit element al contractului. Fragmentarea poate fi periculoasă, creând posibilitatea de contradicţii între dispoziţiile legilor alese pentru diferitele părţi ale contractului[4]. Fragmentarea este permisă şi de Codul civil român. În cauza Intercontainer Interfrigo c. Balkenende Oosthuizen din 6 octombrie 2009 (C-133/08), CJUE a decis că o parte a unui contract poate fi guvernată de o altă lege decât aceea aplicabilă restului contractului, numai în cazul în care acea parte este independentă în raport cu restul contractului[5]. Conform art. 3.2 din Regulamentul (CE) Roma I, legea aplicabilă contractului, care a fost desemnată prin acordul de voinţă a părţilor sau a fost indicată conform art. 4 (când părţile nu şi-au manifestat voinţa în sensul alegerii legii aplicabile), poate fi modificată, în orice moment, tot prin acordul părţilor. Modificarea legii aplicabile reprezintă o consecinţă logică a principiului autonomiei de voinţă; dacă n-ar fi permisă, părţile ar trebui să încheie un nou contract, convenind asupra unei noi legi care să-l reglementeze. Legea aplicabilă contractului poate fi modificată în orice moment, inclusiv în cursul soluţionării unui litigiu, având drept obiect contractul respectiv[6]. Forma în care se poate face, deşi Regulamentul nu prevede, trebuie să fie aceeaşi cu forma contractului prin care s-a ales legea anterioară, sau cu aceea indicată de art. 3.1 (alegere expresă [1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 69. A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 13. A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 16. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 66-67. [5] A se vedea P. STONE, op. cit., p. 304. [6] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 17; P. LAGARDE, Le nouveau droit international privé des contrats, în Revue critique de droit international prive, 1991, p. 305. [2] [3]

218

Contracte de comerţ internaţional

sau care să rezulte în mod cert din dispoziţiile contractului sau din circumstanţele cauzei). În acelaşi mod se procedează şi în cazul în care părţile nu şi-au manifestat voinţa în sensul alegerii legii aplicabile. Modificarea legii nu poate aduce atingere validităţii formei contractului şi nici drepturilor dobândite de către terţi. Lex fori stabileşte care sunt drepturile terţilor şi când au fost ele dobândite[1]. Articolul 3.3 din Regulamentul (CE) Roma I limitează autonomia de voinţă a părţilor în cazul în care contractul, la data alegerii legii aplicabile, nu implică niciun element de extraneitate, cu excepţia legii aplicabile, care face parte din alt sistem de drept (este străină), în sensul că nu poate încălca dispoziţiile imperative din statul în care este localizat contractul. Practic, este vorba de un contract intern, ce are ca unic element de extraneitate legea străină aleasă de părţi. Regulamentul se aplică, în acest caz, numai dacă, prin alegerea astfel făcută, părţile au respectat normele imperative din statul membru în care este localizat contractul[2]. De exemplu, dacă părţile contractante negociază şi încheie un contract în Franţa, care va fi executat în Franţa şi aleg ca lege aplicabilă contractului legea engleză şi ca instanţă competentă instanţa engleză, instanţa engleză sesizată, va fi obligată să aplice toate dispoziţiile imperative din legea franceză; cu toate acestea, clauza de alegere a legii engleze ca lege aplicabilă este valabil încheiată[3]. De asemenea, autonomia de voinţă a părţilor este limitată atunci când contractul este localizat în unul sau mai multe state membre ale UE, iar legea aleasă este a unui stat nemembru. Astfel, conform art. 3.4, în cazul în care toate elementele relevante pentru situaţia respectivă, în momentul în care are loc alegerea, se află în unul sau mai multe state membre, alegerea de către părţi a unei legi aplicabile, alta decât cea a unui stat membru, nu aduce atingere aplicării în mod corespunzător a dispoziţiilor de drept comunitar de la care nu se poate deroga prin convenţie, după caz, astfel cum au fost transpuse în statul membru al instanţei competente. O problemă care poate să apară în practică este aceea a ambiguităţii clauzei de alegere a legii aplicabile. Instanţa sesizată va trebui să interpreteze clauza, aplicând regulile de interpretare a contractelor din propria lege, adică aplicând lex fori[4].

[1]

A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 20, cu autorii citaţi acolo. A se vedea Raportul Giuliano-Lagarde, op. cit., p. 261-262. A se vedea P. STONE, op. cit., p. 300 (autorul apreciază că o asemenea situaţie nu s-ar putea ivi mai des decât o eclipsă de soare vizibilă în Londra). [4] A se vedea P. STONE, op. cit., p. 303-304. [2] [3]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

219

Clauza prin care a fost aleasă legea aplicabilă (electio juris) este supusă aceleiaşi legi ca şi contractul principal, în ceea ce priveşte existenţa şi validitatea consimţământului, forma şi capacitatea (art. 3.5). În legislaţia română, conform art. 2640 C. civ. „(1) Legea aplicabilă obligaţiilor contractuale se determină potrivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene. (2) În materiile care nu intră sub incidenţa reglementărilor Uniunii Europene sunt aplicabile dispoziţiile prezentului Cod civil privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel prin convenţii internaţionale sau prin dispoziţii speciale”. Articolul 2637 C. civ., care se referă la legea aplicabilă actului juridic, conţine dispoziţii asemănătoare cu cele ale art. 3 din Regulamentul (CE) Roma I şi prevede: „(1) Condiţiile de fond ale actului juridic sunt stabilite de legea aleasă de părţi sau, după caz, de autorul său. (2) Alegerea legii aplicabile actului trebuie să fie expresă ori să rezulte neîndoielnic din cuprinsul acestuia sau din circumstanţe. (3) Părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei anumite părţi a actului juridic. (4) Înţelegerea privind alegerea legii aplicabile poate fi modificată ulterior încheierii actului. Modificarea are efect retroactiv, fără să poată totuşi: a) să infirme validitatea formei acestuia; sau b) să aducă atingere drepturilor dobândite între timp de terţi”.

Secţiunea a 2-a. Situaţia în care părţile contractante nu au ales legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional Determinarea legii aplicabile în cazul în care părţile nu şi-au manifestat voinţa în acest sens, trebuie tratată diferit, în funcţie de autoritatea competentă să soluţioneze litigiul: o instanţă arbitrală sau una statală.

§1. Situaţia în care părţile au ales arbitrajul, ca mod de soluţionare a litigiilor dintre ele În această situaţie, arbitrul nu este obligat să aplice norme conflictuale pentru a determina legea aplicabilă. El va stabili legea aplicabilă în funcţie de regulile pe care le consideră potrivite. Potrivit art. 1119 alin. (1) C. proc. civ., dacă părţile nu au desemnat dreptul aplicabil, tribunalul arbitral aplică legea pe care o consideră adecvată, în toate situaţiile ţinând seama de uzanţe şi de regulile profesionale. Conform alin. (2) al art. 1119 C. proc. civ. „Tribunalul arbitral poate statua în echitate numai cu autorizarea expresă a părţilor”.

220

Contracte de comerţ internaţional

Atunci când arbitrul/instanţa arbitrală soluţionează litigiul aplicând legea pe care o consideră adecvată, înseamnă că foloseşte aşa numita „cale directă” de desemnare a legii aplicabile[1]. Convenţiile internaţionale pot servi arbitrului, dar acesta nu este obligat să le aplice. Totuşi, dacă determină ca aplicabilă legea unui stat, care este parte la o convenţie internaţională în materia vizată, atunci va trebui să aplice convenţia, ca făcând parte integrantă din legea aplicabilă[2]. În cazul particular al contractelor de stat, dacă nu există o clauză de desemnare a legii aplicabile, se poate utiliza Convenţia de la Washington din 1965 pentru reglementarea litigiilor referitoare la investiţii între state şi resortisanţi ai altor state, care în art. 42 prevede că în lipsa alegerii legii aplicabile, instanţa aplică legea statului contractant, parte la litigiu, inclusiv normele conflictuale, precum şi principiile de drept internaţional în materie. Faptul că apare ca posibilă retrimiterea arată că legea statului de primire nu se aplică obligatoriu, ci numai dacă nu se opune chiar această lege, care retrimite la dreptul unui alt stat[3]. În sistemul de drept anglo-saxon, în determinarea de către arbitru a legii aplicabile litigiului acesta trebuie să ia în considerare normele conflictuale. Astfel, se consideră că instanţa arbitrală are un sediu şi este obligată să aplice normele conflictuale ale sediului arbitrajului, inclusiv convenţiile internaţionale pe care statul unde îşi are sediul instanţa arbitrală le-a ratificat[4]. Instanţa arbitrală poate decide şi aplicarea metodei cumulative în stabilirea legii aplicabile. Aceasta înseamnă că analizează normele conflictuale şi foloseşte şi „calea directă” de determinare a legii, toate indicând aceeaşi lege aplicabilă. Instanţa arbitrală poate hotărî că pentru soluţionarea litigiului corespunde cel mai bine intereselor părţilor aplicarea lex mercatoria sau principiile UNIDROIT, pentru a obţine o soluţie neutră, urmărită de către părţi[5].

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 70. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 70. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 154. [4] A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 71. [5] Ibidem. [2] [3]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

221

§2. Situaţia în care părţile au ales o instanţă statală, pentru soluţionarea litigiilor dintre ele sau nu au ales instanţa competentă Dacă părţile nu au încheiat o clauză sau o convenţie prin care să aleagă o instanţă arbitrală sau statală pentru soluţionarea litigiilor dintre ele, deci nu au făcut nicio alegere, atunci litigiile vor fi soluţionate de o instanţă statală. Dacă nu au ales nici legea aplicabilă contractului, instanţa statală va trebui să determine ea legea competentă, aplicând normele sale conflictuale sau, dacă este cazul, aplicând norme de aplicaţie imediată. Potrivit Regulamentului (CE) Roma I, în cazul în care părţile nu şi-au exprimat voinţa în sensul alegerii legii aplicabile, determinarea acesteia se face după criteriile prevăzute în art. 4, pentru anumite categorii de contracte. În cazul în care contractul nu face parte dintre acelea pentru care Regulamentul a precizat legea aplicabilă, el este supus legii ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia caracteristică. Toate aceste prevederi sunt înlăturate dacă, din ansamblul circumstanţelor cauzei, rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară; în acest caz se aplică legea acelei alte ţări cu care contractul are legăturile cele mai strânse. Dacă aceste dispoziţii nu pot fi utilizate, astfel încât să conducă la indicarea legii aplicabile, contractul este reglementat de legea ţării cu care are cele mai strânse legături[1]. Legea aplicabilă contractului, în absenţa alegerii ei de părţile contractante, conform art. 4.1. din Regulamentul (CE) Roma I, se determină în funcţie de norma prevăzută pentru tipul specific de contract, astfel: – contractul de vânzare-cumpărare de bunuri este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită vânzătorul; – contractul de prestări servicii este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită prestatorul de servicii; – contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de locaţiune asupra unui imobil este reglementat de legea ţării în care este situat imobilul; – contractul de locaţiune având drept obiect folosinţa privată şi temporară a unui imobil pe o perioadă de maximum şase luni consecutive este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa

[1]

Pentru o analiză detaliată, a se vedea P. STONE, op. cit., p. 309 şi urm.

222

Contracte de comerţ internaţional

obişnuită proprietarul, cu condiţia ca locatarul să fie o persoană fizică şi să îşi aibă reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară; – contractul de franciză este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei; – contractul de distribuţie este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită distribuitorul; – contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitaţie este reglementat de legea ţării în care are loc licitaţia, dacă se poate stabili care este acest loc; – orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral, care reuneşte sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare-cumpărare de instrumente financiare ale terţilor, astfel cum sunt definite la art. 4 alin. (1) pct. 17 din Directiva nr. 2004/39/CE, în conformitate cu normele nediscreţionare, şi care este reglementat de o lege unică, este reglementat de legea respectivă. Aceste contracte nu au fost definite de Regulament, revenind instanţei sesizate această sarcină. O dificultate se poate ivi în ceea ce priveşte contractul de distribuţie, care în expunerea de motive a Regulamentului este calificat ca fiind un contract de prestări servicii. CJUE a calificat contractul de agenţie comercială ca un contract de prestări servicii, în interpretarea Regulamentului Bruxelles I [Wood Floor v. Silva Trade din 11 martie 2010 (C-19/09)]. Regula care se desprinde din prevederile de mai sus este că legea aplicabilă contractului este legea ţării în care debitorul prestaţiei caracteristice îşi are reşedinţa obişnuită. Articolul 19 din Regulament arată ce se înţelege prin reşedinţă obişnuită: „(1) În înţelesul prezentului regulament, reşedinţa obişnuită a societăţilor şi a altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, este situată la sediul administraţiei lor centrale. Reşedinţa obişnuită a unei persoane fizice acţionând în exercitarea activităţii sale profesionale este locul unde această persoană îşi are sediul principal de activitate. (2) În cazul în care contractul este încheiat în cadrul activităţii unei sucursale, a unei agenţii sau a oricărei alte unităţi, sau în cazul în care, conform contractului, executarea acestuia incumbă unei astfel de sucursale, agenţii sau unităţi, locul unde se află sucursala, agenţia sau oricare altă unitate este considerat reşedinţa obişnuită. (3) În scopul determinării locului unde se află reşedinţa obişnuită, momentul relevant îl constituie data încheierii contractului”. În cazul în care contractul nu poate fi încadrat în niciunul dintre tipurile definite sau în cazul în care, prin prisma elementelor sale, aparţine mai multor tipuri definite, contractul este reglementat de legea ţării în care partea obligată să execute prestaţia caracteristică din contract îşi are reşedinţa obişnuită. În cazul unui contract care

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

223

constă dintr-o serie de drepturi şi obligaţii care se încadrează în mai multe categorii de contracte definite, prestaţia caracteristică din cadrul contractului se determină în funcţie de centrul său de greutate. Prestaţia caracteristică vizează funcţia contractului în viaţa economico-socială în care este inserat. De regulă, debitorul prestaţiei caracteristice este un profesionist, pentru care contractul încheiat joacă un rol important în sfera în care îşi desfăşoară activitatea. Cealaltă parte contractantă este, de regulă, un client, pentru care contractul nu este decât o operaţiune întâmplătoare[1]. Debitorul prestaţiei caracteristice este acela care are în sarcina sa obligaţiile cele mai complexe, pe când cocontractantul are, în general, obligaţia simplă de a plăti o sumă de bani. Prin urmare, debitorul prestaţiei caracteristice este acela care o „efectuează”, după cum se arată în textul art. 4.2. Conceptul de prestaţie caracteristică nu poate fi utilizat, însă, în cazul tuturor contractelor. De exemplu, nu se poate determina prestaţia caracteristică în contractul de schimb ori într-un contract complex de cooperare industrială sau comercială[2]. Localizarea prestaţiei caracteristice se face în funcţie de locul reşedinţei obişnuite a debitorului. Pentru evitarea de conflicte mobile[3], momentul în care se face localizarea este acela al încheierii contractului. Dacă legea aplicabilă contractului, aşa cum a fost determinată în art. 4.1. şi 4.2. din Regulament nu este aceea cu care contractul are cele mai strânse legături, atunci toate aceste prevederi sunt înlăturate, dacă din ansamblul circumstanţelor cauzei rezultă fără echivoc că respectivul contract are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară; în acest caz se aplică o clauză derogatorie care prevede aplicarea legii acestei alte ţări. În lipsa unei alegeri, atunci când legea aplicabilă nu poate fi stabilită nici prin încadrarea contractului într-unul din tipurile specificate, nici ca fiind legea ţării în care partea care trebuie să efectueze prestaţia caracteristică din contract îşi are reşedinţa obişnuită, contractului i se aplică legea ţării de care este cel mai strâns legat. Pentru a deter[1]

A se vedea M. SCHNIZER, Les contrats internationaux en droit international privé suisse. Cours de l'Academie de droit international de la Hague, 1969 – I, tome 123, p. 580, apud. ANTOINE KASSIS, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 291. [2] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 29. [3] Conflictul mobil de legi apare atunci când un raport juridic este supus, succesiv, unor sisteme de drept diferite, datorită schimbării punctelor de legătură; a se vedea, în acest sens, I.P. FILIPESCU, op. cit., vol. I, p. 174; I. MACOVEI, op. cit., p. 130; M.V. JAKOTĂ, op. cit., vol. 1, p. 32-33.

224

Contracte de comerţ internaţional

mina această lege, se ţine cont, printre altele, de faptul dacă contractul în cauză este strâns legat de un alt contract sau de alte contracte. Instanţa are o mare putere de apreciere în această operaţiune; totuşi, utilizarea art. 4.4. trebuie făcută cu caracter de excepţie[1]. Deşi textul art. 4.4. nu precizează, şi în acest caz, legăturile mai strânse ale contractului cu legea altei ţări se apreciază în momentul încheierii contractului[2]. În ceea ce priveşte contractele de transport de mărfuri, reglementate în art. 5.1., ele ar fi trebuit incluse în art. 4.1., printre tipurile de contracte pentru care se determină legea aplicabilă în absenţa alegerii, aşa cum era redactat textul în Convenţia de la Roma din 1980. Dar în ideea de a fi grupate contractele de transport, fie ele de mărfuri sau de persoane, sunt tratate împreună în art. 5.1. din Regulament. Astfel, în măsura în care legea aplicabilă contractului de transport de mărfuri nu a fost aleasă de părţi în conformitate cu art. 3, legea aplicabilă este legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită transportatorul, cu condiţia ca locul de încărcare sau cel de livrare sau reşedinţa obişnuită a expeditorului să fie, de asemenea, situate în ţara respectivă. În cazul în care aceste cerinţe nu sunt întrunite, se aplică legea ţării în care este situat locul de livrare convenit de către părţi. Contractele de navlosire pentru o singură călătorie şi alte contracte care au ca obiect principal efectuarea unui transport de mărfuri sunt considerate contracte de transport de mărfuri. Termenul „expeditor” se referă la orice persoană care încheie un contract de transport cu transportatorul, iar termenul „transportator” se referă la partea din contract care îşi asumă răspunderea de a transporta mărfurile, indiferent dacă prestează ea însăşi sau nu serviciul de transport. În cazul în care, în lipsa unei alegeri a legii aplicabile, rezultă fără echivoc din ansamblul circumstanţelor cauzei că respectivul contract de transport de mărfuri are în mod vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară se aplică legea din acea altă ţară (art. 5.3. din Regulament). În dreptul român, art. 2640 C. civ. trimite la dreptul UE, deci la Regulamentul (CE) Roma I, care conţine dispoziţii de stabilire a legii aplicabile în absenţa alegerii ei. Dacă dreptul UE nu este aplicabil, legea aplicabilă în lipsa alegerii este stabilită de art. 2638 C. civ.: „(1) În lipsa alegerii, se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat. (2) Se consideră că există atare legături cu legea statului în care debitorul [1]

A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, precitat, nr. 38. Pentru o opinie contrară, a se vedea P. LAGARDE, Le nouveau (…), op. cit., p. 311. [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

225

prestaţiei caracteristice sau, după caz, autorul actului are, la data încheierii actului, după caz, reşedinţa obişnuită, fondul de comerţ sau sediul social”.

Capitolul 3. Cum va fi pusă în executare soluţia dată litigiului de comerţ internaţional? Aceasta este cea mai importantă problemă în soluţionarea litigiilor. Dacă soluţia nu poate fi pusă în executare, tot „drumul” parcurs până acolo este inutil.

Secţiunea 1. Executarea soluţiei rezultate din mijloacele alternative de soluţionare a litigiilor În cazul medierii, acordul la care părţile ajung prin mediere ia forma juridică a unui contract, care este supus regulilor din materia contractelor[1]. Prin urmare, soluţia rezultată din medierea litigiului nu are forţa executorie a unei hotărâri arbitrale sau a unei hotărâri statale[2]. Ea reprezintă un contract nou sau renegociat sau adaptat, care poate fi executat, în principiu, ca orice alt contract. Acordul este considerat contract în majoritatea legislaţiilor care admit medierea ca formă de soluţionare amiabilă a litigiilor[3]. Se pune întrebarea care este legea aplicabilă acestui contract. În principiu, datorită legăturii cu contractul iniţial, sursă a litigiului dintre părţi, legea aplicabilă acordului, rezultat al medierii, este lex contractus[4], adică legea aleasă de părţi pentru reglementarea contractului iniţial. Nu este exclus, însă, ca părţile, în temeiul autonomiei lor de voinţă, să aleagă o altă lege pentru acordul rezultat din mediere. În cazul în care părţile nu au ales legea aplicabilă, aceasta va fi stabilită, dacă va fi cazul, de către instanţa sesizată cu soluţionarea unui litigiu referitor la acordul rezultat din mediere. Pentru ca medierea să aibă un rezultat final, acordul trebuie pus în executare. Înţelegerea la care părţile contractante au ajuns prin me[1]

A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 308; W.F. FOX, op. cit., p. 261. A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 261. [3] A se vedea K. BRADFORD, Commercial mediation – a comparative review, 2013, p. 3 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.linklaters.com/pdfs/mkt/ milan/6163_Commercial_Mediation_SEPT_2013_Review_FINAL_WEB.PDF, consultat la 10 mai 2014. [4] A se vedea A. ROŞU, op. cit., p. 308. [2]

226

Contracte de comerţ internaţional

diere, de regulă, este executată de bunăvoie. Există şi situaţii, însă, când executarea nu are loc. Regulile executării acordului din mediere sunt diferite, în funcţie de statul pe teritoriul căruia se urmăreşte executarea. De exemplu, în SUA, în executarea înţelegerii rezultate din mediere nu poate interveni nicio autoritate; înţelegerea este considerată contract şi se execută ca orice alt contract[1]. În Franţa, acordul rezultat din mediere este, de asemenea, un contract; părţile au posibilitatea, însă, să solicite instanţei recunoaşterea acordului, printr-o procedură numită homologation, în urma căreia acordul dobândeşte forţă executorie[2]. În România, părţile au posibilitatea, în vederea asigurării forţei executorii a acordului încheiat între ele (care are valoare de contract), conform art. 59 din Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, să solicite notarului public autentificarea înţelegerii lor sau să se adreseze instanţei statale cu o cerere de pronunţare a unei hotărâri care să consfinţească învoiala părţilor, adică să ia act de tranzacţie, potrivit art. 438-441 C. proc. civ[3]. Soluţionarea litigiului transfrontier al părţilor prin mediere, care ia forma unui înscris notarial (considerat în UE act autentic) sau a unei hotărâri judecătoreşti prin care s-a luat act de tranzacţia părţilor (considerată tranzacţie judiciară în UE) şi care au valoarea unor titluri executorii, vor putea fi puse în executare pe întreg teritoriul UE, în temeiul Regulamentului (CE) Bruxelles I (art. 57 şi art. 58) [4]. Actele autentice provenite dintr-un stat membru şi tranzacţiile judiciare încheiate în faţa unei instanţe dintr-un stat membru beneficiază, în alt stat membru, de mecanismul simplificat de executare, prevăzut de Regulamentul (CE) Bruxelles I pentru hotărârile străine[5]. Actele autentice sunt acele instrumente care emană de la o autoritate publică, în conformitate cu legea statului pe teritoriul căruia funcţionează. Un act este autentic, conform raportul Jenard-Möller[6], dacă

[1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 261; K. BRADFORD, op. cit., p. 46. A se vedea K. BRADFORD. op. cit., p. 16; A. ROŞU, op. cit., p. 314-316. [3] Legea nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 545 din 3 august 2012, cu modificările şi completările ulterioare. [4] Art. 57 şi art. 58 din Regulamentul (CE) Bruxelles I au devenit art. 58, 59 şi 60 în Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit (care se va aplica începând cu 10 ianuarie 2015); există câteva diferenţe între textele în vigoare şi acelea din Regulamentul revizuit, prin care se urmăreşte, mai ales, simplificarea procedurii executării. [5] A se vedea şi P. STONE, op. cit., p. 227-229. [6] Raportul Jenard-Möller la Convenţia de la Lugano, aplicabil şi în cazul articolelor 50-51 din Convenţia de la Bruxelles, nr. 72. (P. JENARD, G. MOLLER, Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

227

îndeplineşte trei condiţii: autenticitatea a fost stabilită de autoritatea publică; autenticitatea priveşte atât semnătura, cât şi conţinutul actului; actul este executoriu prin el însuşi în statul din care provine[1]. În decizia Unibank c. Christensen, din 17 iunie 1999 (nr. C-260/97), CJUE a stabilit că actele încheiate între particulari nu au caracter autentic; pentru a conferi autenticitate unui act este necesară intervenţia unei autorităţi publice sau a oricărei alte autorităţi abilitate de statul de origine[2]. Tranzacţiile judiciare reprezintă contracte încheiate în faţa instanţei prin care părţile pun capăt litigiului dintre ele prin concesii reciproce[3]. Actele autentice şi tranzacţiile judiciare sunt supuse controlului de către instanţa solicitată, la fel ca şi hotărârile [în accepţiunea art. 32 din Regulamentul (CE) Bruxelles I]. Instanţa solicitată respinge cererea de încuviinţare a executării sau revocă hotărârea de încuviinţare a executării numai dacă executarea actului autentic este vădit contrară ordinii publice din statul membru solicitat. În cazul actelor autentice, autoritatea competentă din statul de origine întocmeşte un certificat (întocmai ca şi instanţa care a pronunţat hotărârea ce urmează a se executa în alt stat membru), în care se menţionează: statul membru de origine; datele de identificare ale autorităţii care a eliberat certificatul, precum şi ale autorităţii care a conferit actului autenticitate; datele de identificare ale actului autentic. La certificat se anexează textul obligaţiei executorii şi se face menţiunea că actul este executoriu împotriva debitorului în statul membru de origine. În ceea ce priveşte tranzacţiile judiciare, certificatul eliberat de instanţa sau autoritatea competentă are acelaşi conţinut ca şi acela eliberat pentru o hotărâre. Toate celelalte probleme privind actele autentice şi tranzacţiile judiciare se soluţionează aplicând regulile de la procedura executării hotărârilor străine. În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, aplicabil de la 10 ianuarie 2015, actele autentice şi tranzacţiile judiciare, care sunt executorii în statul membru de origine, sunt executate în celelalte state membre fără a fi necesară o hotărâre de încuviinţare a executării. Executarea actului autentic poate fi refuzată numai dacă este vădit contrară ordinii publice a statului membru solicitat.

matters done at Lugano on 16 September 1988, în J.O.C.E. nr. C 189, din 28 iulie 1990, p. 80. nr. 72). [1] De exemplu, în Franţa, acte autentice sunt actele notariale. [2] A se vedea G.A.L. DROZ, în Revue critique de droit international prive nr. 2/2000, p. 245-253; P. STONE, op. cit., p. 228. [3] A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 308.

228

Contracte de comerţ internaţional

Secţiunea a 2-a. Recunoaşterea şi executarea hotărârii arbitrale Marea majoritate a hotărârilor arbitrale sunt executate în mod voluntar[1]. Deşi nu există o statistică în acest sens, în doctrină[2] se arată că, de exemplu, în 2010, ICC de la Paris a soluţionat 479 litigii, iar instanţele statale au fost sesizate cu un număr foarte mic de cereri de executare. Prin urmare, dacă hotărârea arbitrală nu este executată în mod voluntar, pentru aducerea ei la îndeplinire se apelează la forţa publică: se sesizează instanţa statală cu o cerere de executare a hotărârii arbitrale. În arbitrajul intern, hotărârea arbitrală constituie titlu executoriu şi, după învestirea cu formulă executorie, se execută silit întocmai ca o hotărâre judecătorească [art. 615 C. proc. civ.[3] alin. (1)]. Hotărârea arbitrală pronunţată în România, în urma unui proces internaţional arbitral, are acelaşi regim cu hotărârea arbitrală internă, adică este executorie şi obligatorie şi se execută silit ca şi cum ar fi o hotărâre judecătorească internă. În ceea ce priveşte executarea unei hotărâri arbitrale străine pe teritoriul României, se aplică regulile din Codul de procedură civilă şi din Convenţiile la care România este parte.

§1. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor Codului de procedură civilă (art. 1123-1132) Potrivit art. 1123 C. proc. civ., sunt hotărâri arbitrale străine orice hotărâri de arbitraj intern sau internaţional, pronunţate într-un stat străin. Instanţa competentă pentru recunoaşterea sau/şi executarea unei hotărâri arbitrale străine este o instanţă statală şi anume, tribunalul în circumscripţia căruia se află domiciliul sau, după caz, sediul celui căruia i se opune respectiva hotărâre arbitrală. În cazul în care nu se poate stabili care este acest tribunal, competent este Tribunalul Bucureşti. Se poate solicita doar recunoaşterea unei hotărâri arbitrale atunci când cel care se prevalează de ea urmăreşte să invoce autoritatea de lucru judecat a acesteia sau se poate solicita executarea, atunci când [1]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 319-320. A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 481. [3] Art. 615 fost modificat prin Legea nr. 138/2014 (M. Of. nr. 753 din 16 octombrie 2014). [2]

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

229

hotărârea arbitrală nu este executată voluntar de partea împotriva căreia a fost pronunţată. Cererea de recunoaştere întrerupe prescripţia dreptului de a obţine executarea silită [art. 1126 alin. (3), coroborat cu art. 1100 C. proc. civ.]. Cererea trebuie să fie însoţită de hotărârea arbitrală şi de convenţia arbitrală, supralegalizate şi traduse în limba română (art. 1127 C. proc. civ.). Motivele de refuz al recunoaşterii sau executării cuprinse în art. 1128 şi 1124 C. proc. civ. sunt identice cu acelea din art. V al Convenţiei de la New York din 1958 (la care România este parte). Conform art. 1128 C. proc. civ., motivele de refuz al recunoaşterii sau executării sunt: „a) părţile nu aveau capacitatea de a încheia convenţia arbitrală conform legii aplicabile fiecăreia, stabilită potrivit legii statului unde hotărârea a fost pronunţată; b) convenţia arbitrală nu era valabilă potrivit legii căreia părţile au supus-o sau, în lipsă de stabilire a acesteia, conform legii statului în care hotărârea arbitrală a fost pronunţată; c) partea contra căreia hotărârea este invocată n-a fost cuvenit informată cu privire la desemnarea arbitrilor sau cu privire la procedura arbitrală ori a fost în imposibilitate de a-şi valorifica propria apărare în procesul arbitral; d) constituirea tribunalului arbitral sau procedura arbitrală n-a fost conformă convenţiei părţilor ori, în lipsa unui acord al acestora, legii locului unde a avut loc arbitrajul; e) hotărârea priveşte un diferend neprevăzut în convenţia arbitrală sau în afara limitelor fixate de aceasta ori cuprinde dispoziţii care excedează termenilor convenţiei arbitrale. Totuşi, dacă dispoziţiile din hotărâre care privesc aspecte supuse arbitrajului pot fi separate de cele privind chestiuni nesupuse arbitrajului, cele dintâi pot fi recunoscute şi declarate executorii; f) hotărârea arbitrală n-a devenit încă obligatorie pentru părţi sau a fost anulată ori suspendată de o autoritate competentă din statul în care sau după legea căruia a fost pronunţată.”. În afară de aceste motive de refuz al recunoaşterii sau executării, mai pot fi invocate şi alte două motive, prevăzute în art. 1124 C. proc. civ., şi anume nearbitrabilitatea litigiului în România şi încălcarea ordinii publice de drept internaţional privat român. Instanţa va refuza recunoaşterea sau executarea cu condiţia ca partea împotriva căreia hotărârea este invocată să probeze existenţa unuia dintre motivele arătate mai sus. Instanţa nu poate examina hotărârea arbitrală pe fondul litigiului (art. 1132 C. proc. civ.).

230

Contracte de comerţ internaţional

Hotărârea de recunoaştere sau de executare a hotărârii arbitrale străine poate fi atacată numai cu apel (art. 1130 C. proc. civ.).

§2. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor Convenţiei de la New York din 1958 Convenţia de la New York a fost destul de liberală la momentul la care a fost adoptată, dar astăzi este considerată depăşită[1]. Cererea de recunoaştere sau executare trebuie însoţită de hotărârea arbitrală şi de convenţia arbitrală, traduse în limba statului în care se depune cererea (art. IV, similar cu art. 1127 C. proc. civ.). Motivele de refuz al recunoaşterii sau executării sunt cuprinse în art. V şi sunt identice cu motivele prevăzute în Codul de procedură civilă român (art. 1128 şi art. 1124); de asemenea, şi condiţia probării unuia dintre motive, de către partea împotriva căreia este invocată hotărârea. Convenţia de la New York nu conţine reguli uniforme cu privire la prescripţia dreptului de a cere recunoaşterea sau executarea, procedura contradictorie sau nu, căile de atac împotriva hotărârii de recunoaştere sau executare.

§3. Recunoaşterea şi executarea conform prevederilor Convenţiei de la Washington din 1965 Această convenţie conţine dispoziţii privind recunoaşterea sau executarea hotărârilor arbitrale pronunţate numai în litigiile referitoare la investiţiile între state şi persoane ale altor state. În art. 54 al Convenţiei este stabilită o regulă drastică, ce nu se regăseşte în nicio altă convenţie internaţională, şi anume: fiecare stat contractant recunoaşte orice sentinţă dată, în temeiul Convenţiei, ca fiind obligatorie şi asigură executarea pe teritoriul său a obligaţiilor pecuniare pe care sentinţa le impune, ca şi când ar fi vorba de o hotărâre definitivă a unei instanţe, care funcţionează în acest stat. Prin urmare, hotărârea arbitrală pronunţată în temeiul Convenţiei de la Washington are acelaşi regim cu o hotărâre judecătorească internă a statului pe teritoriul căruia se solicită recunoaşterea sau executarea. Această soluţie a fost acceptată de statele contractante ale Convenţiei, deoarece Convenţia prevede un al doilea grad de jurisdicţie, echivalent unei căi de atac exercitată împotriva hotărârii arbitrale.

[1]

A se vedea C. KESSEDJIAN, op. cit., p. 482.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

231

Secţiunea 3. Recunoaşterea şi executarea hotărârii pronunţate de o instanţă statală După soluţionarea litigiului dintre părţile contractante şi pronunţarea unei hotărâri urmează ultima fază şi anume aceea a executării hotărârii. Dacă nu poate fi realizată executarea, scopul urmărit de către părţi prin desfăşurarea întregii proceduri în faţa instanţei nu poate fi atins. În practică, o mare parte dintre hotărâri sunt executate în mod voluntar de către partea care a fost obligată de instanţă la despăgubiri sau la alte acţiuni. În cazul în care hotărârea nu este executată, ea poate fi pusă în executare prin apelarea la forţa coercitivă a statului. În comerţul internaţional, de regulă, hotărârile trebuie executate pe teritoriul unui alt stat decât acela al instanţei care le-a pronunţat. Prin urmare, se pune problema recunoaşterii şi executării pe teritoriul unui stat a unei hotărâri pronunţate de autorităţi ale unui stat străin, în numele unei suveranităţi străine. Nu există convenţii internaţionale în materia recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti străine. Faptul că există convenţii internaţionale având ca obiect recunoaşterea şi executarea hotărârilor arbitrale străine, este principalul motiv pentru care arbitrajul este preferat în soluţionarea litigiilor de comerţ internaţional[1]. La nivel regional, în UE, se aplică regulamentele europene, printre care, pentru comerţul internaţional, de bază, este Regulamentul (CE) Bruxelles I. În USA hotărârile judecătoreşti circulă liber între statele care aparţin federaţiei, instanţele tratând hotărârile pronunţate de instanţe aparţinând altor state din federaţie, ca şi cum ar fi hotărâri proprii[2]. În lipsă de convenţii bilaterale în materie, se vor aplica normele instanţei sesizate (lex fori) cu recunoaşterea şi/sau executarea hotărârii străine.

§1. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în UE Potrivit Regulamentului (CE) Bruxelles I, o hotărâre pronunţată într-un stat membru poate fi recunoscută şi executată în alt stat membru. Controlul exercitat asupra hotărârii este mult simplificat, faţă de procedura potrivit dreptului comun pentru recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine. Instanţa sesizată cu recunoaşterea sau/şi executarea – instanţa solicitată – manifestă încredere faţă [1] [2]

A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 381. A se vedea W.F. FOX, op. cit., p. 381.

232

Contracte de comerţ internaţional

de instanţa care a pronunţat hotărârea – instanţa de origine –, atingându-se, astfel, scopul liberei circulaţii a hotărârilor judecătoreşti în spaţiul UE. Capitolul III al Regulamentului (CE) Bruxelles I se ocupă mai întâi de hotărârile a căror recunoaştere şi/sau executare poate fi solicitată, apoi de recunoaşterea lor şi de executarea acestora. Hotărârile a căror recunoaştere şi/sau executare poate fi solicitată. Noţiunea de hotărâre, din art. 32, este largă: hotărâre înseamnă o hotărâre pronunţată de o instanţă dintr-un stat membru, indiferent de denumirea acesteia, cum ar fi decizie, sentinţă, ordonanţă sau mandat de executare, precum şi stabilirea de către grefier a cheltuielilor de judecată. În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, noţiunea de hotărâre este clarificată în art. 2 lit. (a) alin. (1), care are acelaşi conţinut cu al art. 32; este adăugat, însă, un alineat nou, care prevede că noţiunea de „hotărâre” include măsurile provizorii şi de conservare dispuse de o instanţă care este competentă să judece cauza pe fond. Noţiunea nu include măsurile provizorii, inclusiv de conservare, dispuse de o astfel de instanţă fără citarea pârâtului, cu excepţia cazului în care hotărârea care cuprinde măsura este notificată sau comunicată pârâtului înaintea executării. Delimitarea hotărârilor pe care ea le înglobează se poate face în funcţie de originea şi de obiectul acestora. Hotărârile vizate de art. 32 trebuie să emane de la o jurisdicţie a unui stat membru. Prin jurisdicţie a unui stat membru se înţelege un organ care acţionează în mod independent faţă de celelalte organe ale statului şi conform unei proceduri caracterizate prin contradictorialitate şi respectarea dreptului la apărare[1]. Nu interesează dacă acest organ are o natură civilă, comercială, administrativă sau penală şi nici dacă îşi bazează competenţa pe regulile Regulamentului sau pe reguli de competenţă prevăzute de lex fori. Obiectul hotărârii a cărei recunoaştere şi/sau executare se cere trebuie să intre în domeniul de aplicare a Regulamentului (CE) Bruxelles I. Dacă instanţa s-a pronunţat, în prealabil, cu privire la o chestiune exclusă din sfera Regulamentului, dar cererea principală intră în materiile reglementate de acesta, hotărârea beneficiază de dispoziţiile capitolului III. Pentru situaţia inversă, Regulamentul nu este aplicabil. În materie de arbitraj, Regulamentul nu se aplică; prin urmare, capitolul III nu priveşte nici sentinţele arbitrale, nici deciziile pronunţate pentru cererile de anulare, modificare, recunoaştere sau executare de sentinţe arbitrale. [1]

A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 225.

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

233

De regimul simplificat al recunoaşterii şi/sau executării beneficiază hotărârile în quasitotalitatea lor, şi anume, hotărârile: definitive; care nu au dobândit încă autoritatea de lucru judecat; interlocutorii; executorii nedefinitive; care au implicat o procedură contencioasă sau necontencioasă; [în acest sens, CJUE a stabilit în hotărârea Solo Kleinmotoren c. Boch, din 2 iunie 1994 (nr. C-414/92), că tranzacţiile judiciare nu pot fi considerate hotărâri, în sensul art. 32]; care au implicat o procedură caracterizată prin contradictorialitate sau prin lipsa uneia dintre părţi [în cauza Klomps c. Michel, din 16 iunie 1981 (nr. 166/80), CJUE a considerat că decizia pronunţată de instanţele germane era dată în urma unei proceduri caracterizată prin lipsa uneia dintre părţi[1]]. Hotărârile enumerate produc efecte într-un alt stat membru, decât acela unde au fost pronunţate, în funcţie de conformitatea lor internaţională, adică în funcţie de îndeplinirea condiţiilor cerute pentru a fi recunoscute şi/sau executate conform prevederilor Regulamentului. Din decizia Hoffmann c. Krieg, din 9 februarie 1988 (nr. 145/86) a CJUE, reiese că o hotărâre străină nu poate produce în statul solicitat mai multe efecte decât acelea pe care le are în statul de origine. Regulamentul nu se aplică efectelor pe care hotărârea le produce independent de regularitatea sa internaţională, adică efectelor de fapt juridic şi de forţă probantă. Acestea sunt reglementate de dreptul internaţional privat comun. Recunoaşterea deciziilor conform Regulamentului se produce de plin drept. Executarea deciziilor presupune urmarea unei proceduri.

1.1. Recunoaşterea deciziilor în UE. Condiţii Condiţiile de conformitate ale hotărârii străine. Recunoaşterea într-un stat membru a unei hotărâri pronunţate în alt stat membru presupune integrarea în ordinea juridică a statului respectiv a situaţiei juridice consacrate prin hotărârea străină[2]. Recunoaşterea are ca efect atribuirea de autoritate şi eficacitate hotărârii străine, la fel ca în statul membru unde a fost dată[3]. Noţiunea de recunoaştere este mai largă decât aceea de autoritate de lucru judecat, dar o înglobează pe aceasta din urmă[4]. Hotărârile date într-un stat membru, care îndeplinesc condiţiile prevăzute în art. 34 şi 35[5], sunt recunoscute de plin drept în celelalte [1]

Ibidem, p. 232-234. A se vedea H. GAUDEMET-TALLON, op. cit., p. 235. [3] A se vedea Raportul Jenard, p. 43. [4] A se vedea decizia De Wolf c. Cox a CJUE, din 30 noiembrie 1976 (nr. 42/76). [5] În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit art. 34 şi 35 au fost grupate în art. 45 , articol care are un conţinut similar cu acela al art. 34 şi 35. [2]

234

Contracte de comerţ internaţional

state membre, fără să fie necesar să se recurgă la vreo procedură specială [art. 33 alin.(1) din Regulamentul (CE) Bruxelles I[1]]. Dacă conformitatea hotărârii cu condiţiile prevăzute de Regulament nu este contestată, nu trebuie îndeplinită nicio procedură, pentru ca aceasta să fie recunoscută în statul solicitat. Când conformitatea este contestată, art. 33, alin. (2) şi (3) prevăd, fie o acţiune principală având ca obiect recunoaşterea, fie un control incident al hotărârii străine, atunci când este invocată cu ocazia unui litigiu având alt obiect. Procedura recunoaşterii în cazurile de mai sus fiind aceeaşi cu procedura exequaturului va fi analizată împreună cu exequaturul. Pentru ca o hotărâre să fie recunoscută trebuie să îndeplinească mai multe condiţii. Acestea sunt prezentate în textul Regulamentului Bruxelles I, ca motive pentru refuzul de a recunoaşte hotărârea străină şi sunt limitativ prevăzute. Art. 34 şi art. 35 le enumeră: – Ordinea publică (art. 34.1). Hotărârea străină trebuie să fie conformă cu ordinea publică din statul solicitat. Noţiunea de ordine publică priveşte accepţiunea ei din dreptul internaţional privat – şi nu din dreptul intern – şi are un caracter atenuat[2]. Conformitatea hotărârii străine cu ordinea publică internă din statul solicitat se apreciază în momentul în care este solicitată recunoaşterea. Aprecierea conformităţii se face în funcţie de efectele recunoaşterii hotărârii pe teritoriul statului solicitat. Întrucât materiile care intră în domeniul de aplicare a Regulamentului sunt caracterizate prin concepte similare în statele membre, se întâmplă rar ca o hotărâre pronunţată într-un stat membru să contravină ordinii publice din alt stat membru. – Respectarea dreptului la apărare (art. 34.2). Dacă pârâtul a fost absent la proces, instanţa solicitată cu recunoaşterea hotărârii verifică dacă cererea de chemare în judecată sau un act echivalent a fost notificat acestuia, conform procedurii şi în timp util, pentru a se putea apăra. În acest mod se urmăreşte asigurarea protecţiei dreptului la apărare[3]. Articolul 34.2 apare ca o sancţiune indirectă a regulii cuprinse în art. 26 din Regulament, care este destinat să protejeze [1]

În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit, art. 33 a devenit art. 36 şi are un conţinut similar cu al art. 33. [2] În dreptul intern, ordinea publică reprezintă totalitatea principiilor fundamentale ale dreptului şi ale normelor juridice, care împiedică părţile să adopte o altă conduită decât aceea dictată de ele; „ordinea publică indică limitele domeniului lăsat liberei iniţiative a părţilor” (I.P. FILIPESCU, op. cit., vol. 1, p. 137). În dreptul internaţional privat, ordinea publică desemnează normele fundamentale pentru sistemul de drept al instanţei, care înlătură aplicarea legii străine, deşi normele conflictuale ale instanţei sesizate o indică drept competentă. [3] A se vedea decizia Debaecker c. Bouwman a CJUE, din 11 iunie 1985 (nr. 49/84).

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

235

pârâtul absent în faţa instanţei directe (de origine). Dacă pârâtului nu i s-a notificat cererea de chemare în judecată sau un act echivalent, astfel încât să se poată apăra, dar a avut posibilitatea să exercite dreptul la recurs împotriva deciziei pronunţate şi nu a făcut-o, acest lucru nu constituie motiv de nerecunoaştere a deciziei. Instanţa solicitată cu recunoaşterea deciziei procedează la verificarea a două condiţii: respectarea procedurii de notificare şi timpul util de care pârâtul beneficiază pentru a se putea apăra. Respectarea procedurii de notificare este controlată de instanţa solicitată prin raportarea la Regulamentul nr. 1393/2007 cu privire la comunicarea în statele membre a actelor judiciare şi extrajudiciare în materie civilă şi comercială. – Necontrarietatea hotărârilor (art. 34.3 şi 34.4). Articolul 34.3 şi 34.4 din Regulamentul (CE) Bruxelles I prevăd că recunoaşterea unei hotărâri străine nu se poate face, dacă vine în contradicţie cu o altă hotărâre, pronunţată în statul solicitat sau într-un alt stat membru ori într-un stat terţ, în anumite condiţii. Deşi dispoziţiile referitoare la litispendenţă şi conexitate din art. 27 şi art. 28 au drept scop evitarea unor asemenea situaţii, este posibil ca textele să nu fie invocate sau să nu fie aplicate de instanţă. Pe de altă parte, dacă excepţia autorităţii de lucru judecat nu este ridicată, se poate pronunţa o hotărâre contradictorie cu aceea care a fost deja pronunţată. Pentru ca articolele în discuţie să fie aplicabile, este necesar să existe două hotărâri contradictorii; nu pot fi ireconciliabile o hotărâre pronunţată, pe de o parte, şi un proces în curs de desfăşurare, care este susceptibil să conducă la o hotărâre contrară celei existente, pe de altă parte; ambele hotărâri trebuie să fie pronunţate. – Competenţa instanţei de origine (art. 35). Conform art. 35.3, instanţa solicitată, în principiu, nu poate proceda la verificarea competenţei instanţei de origine. Libera circulaţie a hotărârilor în spaţiul UE impune această măsură – care diferă faţă de dreptul comun cu privire la recunoaşterea şi/sau executarea hotărârilor, precum şi faţă de majoritatea convenţiilor internaţionale în materie – fie că instanţa care a soluţionat litigiul şi-a bazat competenţa pe dispoziţiile capitolului II din Regulament, fie pe normele de competenţă din dreptul său intern, sau pe cele dintr-o convenţie internaţională la care este parte. Excepţii de la regulă sunt situaţiile în care competenţa este stabilită conform secţiunilor 3, 4 şi 6, capitolul II din Regulament, ori conform art. 72, când instanţa solicitată verifică competenţa instanţei de origine. Astfel, potrivit art. 35.1, hotărârile nu sunt recunoscute în statul solicitat, dacă nu au fost respectate regulile de competenţă în materia asigurărilor (secţiunea 3), în materia contractelor încheiate de consumatori (secţiunea 4), ori regulile de competenţă exclusivă (secţiunea 6). Articolul 72 prevede că Regulamentul nu aduce atingere

236

Contracte de comerţ internaţional

acordurilor prin care statele membre s-au angajat, înainte de intrarea lui în vigoare, să nu recunoască o hotărâre, în anumite condiţii. Hotărârea străină care îndeplineşte condiţiile examinate mai sus este recunoscută de plin drept în statul instanţei solicitate, fără a fi necesară vreo procedură. Dacă conformitatea hotărârii este contestată, trebuie să urmeze procedura prevăzută pentru executare (art. 33.2 şi 33.3). De aceea, procedurile de control, care sunt aceleaşi pentru recunoaştere şi executare, vor fi analizate împreună în continuare, incluzând şi art. 36 şi art. 37 din secţiunea referitoare la recunoaştere.

1.2. Executarea deciziilor în UE Hotărârile pronunţate într-un stat membru sunt recunoscute de plin drept în celelalte state membre. Recunoaşterea poate fi refuzată dacă hotărârea nu îndeplineşte condiţiile limitativ enumerate în art. 34 şi art. 35. Aceleaşi condiţii (care au fost deja examinate) trebuie îndeplinite şi de hotărârile a căror executare se solicită. Conform Regulamentului (CE) Bruxelles I, o hotărâre este declarată executorie fără examinarea condiţiilor prevăzute în art. 34 şi art. 35. Acestea sunt verificate numai în baza recursului. Pentru a dobândi forţă executorie este necesar, în plus, ca hotărârile să treacă prin procedura exequatur-ului. Comparativ cu dreptul comun, Regulamentul prevede o procedură mai simplă de exequatur. În Regulamentul (CE) Bruxelles I revizuit este abolit exequatur-ul; potrivit art. 39 „O hotărâre pronunţată într-un stat membru care este executorie în statul membru respectiv este executorie în celelalte state membre fără a fi necesară o hotărâre de încuviinţare a executării”. În Regulamentul (CE) Bruxelles I nu este definită noţiunea de hotărâre executorie. CJUE a calificat termenul în decizia Coursier c. Fortis Bank, din 29 aprilie 1999 (nr. C-267/97). Aceasta a arătat că termenul executoriu vizează numai caracterul executoriu al hotărârilor străine în sens formal, nu şi condiţiile în care aceste hotărâri pot fi executate în statul de origine. O hotărâre care este formal executorie în statul de origine trebuie să beneficieze de regimul de executare prevăzut de Regulament. Procedura de exequatur, cât încă mai există, este simplificată. Decizia străină trebuie notificată părţii împotriva căreia este solicitat exequatur-ul. Procedura este unilaterală, în primă instanţă şi contradictorie numai în exercitarea unei căi de atac. Dacă a fost admisă cererea de executare a hotărârii străine, prin pronunţarea unei hotărâri de exequatur, urmează executarea propriuzisă. Exequaturul şi executarea reprezintă noţiuni diferite. CJUE a arătat în cauza Deutsche Genossenschaftsbank c. Brasserie du Pêcheur

III. Soluţionarea litigiilor în legătură cu contractele de comerţ internaţional

237

din 2 iulie 1985 (nr. 148/84) că în Regulament există prevederi care reglementează procedura exequatur-ului şi nu executarea propriuzisă; executarea propriu-zisă este supusă dreptului naţional al instanţei solicitate (lex fori)[1].

§2. Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine în România Problema recunoaşterii şi executării hotărârilor judecătoreşti străine în România este reglementată în Codul de procedură civilă, în art. 1093-1109. Potrivit art. 1093 C. proc. civ., prin termenul de hotărâri străine se înţeleg actele de jurisdicţie contencioasă sau necontencioasă ale instanţelor judecătoreşti, cele notariale sau ale oricăror autorităţi competente dintr-un stat nemembru al UE. Pentru statele membre ale UE se aplică regulamentele europene; în materia comerţului internaţional interesează, mai ales, Regulamentul (CE) Bruxelles I (aşa cum a fost, deja, analizat). Recunoaşterea hotărârilor străine. Recunoaşterea poate avea două forme: recunoaşterea de plin drept (art. 1094 C. proc. civ.) şi recunoaşterea prin hotărâre judecătorească a instanţei române (art. 1095-1096 C. proc. civ.). În ceea ce priveşte hotărârile în materia comerţului internaţional, datorită obiectului acestora, se impune recunoaşterea prin hotărâre judecătorească. Astfel, o hotărâre judecătorească străină, care are legătură cu contracte de comerţ internaţional, poate fi recunoscută în România, beneficiind, astfel, de autoritate de lucru judecat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: – hotărârea este definitivă potrivit legii statului unde a fost pronunţată; – instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii statului de sediu, competenţa să judece procesul; – există reciprocitate în ceea ce priveşte efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea; – hotărârea străină nu încalcă, în mod manifest, ordinea publică de drept internaţional privat român; încălcarea se apreciază ţinându-se seama, în special, de intensitatea legăturii cauzei cu ordinea juridică română şi de gravitatea efectului astfel produs; – procesul să nu fi fost soluţionat între aceleaşi părţi printr-o hotărâre, chiar nedefinitivă, a instanţelor române sau care se afla în curs de judecare în faţa acestora la data sesizării instanţei străine; [1]

A se vedea P. STONE, op. cit., p. 267.

238

Contracte de comerţ internaţional

– hotărârea străină să nu fie inconciliabilă cu o hotărâre pronunţată anterior ei în străinătate şi susceptibilă de a fi recunoscută în România; – instanţele române să nu fi avut competenţa exclusivă pentru judecarea cauzei; – să nu fi fost încălcat dreptul la apărare; – hotărârea să nu poată face obiectul unei căi de atac în statul în care a fost pronunţată. Recunoaşterea hotărârilor străine în România este supusă unor reguli destul de liberale, potrivit tendinţei existente la nivel european, poate doar cu excepţia păstrării condiţiei reciprocităţii. Astfel, instanţa română nu verifică procedura urmată în străinătate în integralitatea acesteia; instanţa română nu poate să examineze pe fond hotărârea străină, cu excepţia verificării condiţiilor prevăzute la art. 1095 şi 1096 C. proc. civ., nici să procedeze la modificarea ei (art. 1097 C. proc. civ.); în principiu, recunoaşterea nu poate să fie refuzată pentru singurul motiv că instanţa a aplicat o altă lege decât aceea care ar fi fost determinată de dreptul internaţional privat român [art. 1096 alin. (2) C. proc. civ.][1]. Executarea hotărârilor străine. Potrivit art. 1102 alin. (1) C. proc. civ., hotărârile străine, care nu sunt aduse la îndeplinire în mod voluntar de către cei obligaţi a le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul României, pe baza încuviinţării date, la cererea persoanei interesate, de către tribunalul în circumscripţia căruia urmează să se efectueze executarea, adică după parcurgerea procedurii de exequatur. Condiţiile care trebuie îndeplinite pentru acordarea exequaturului sunt: – hotărârea să fie executorie potrivit legii statului de sediu al instanţei care a pronunţat-o; – hotărârea să îndeplinească toate condiţiile care se cer pentru recunoaşterea ei (art. 1095-1097 C. proc. civ.); dacă hotărârea străină a fost recunoscută anterior, nu mai are loc o nouă verificare[2]. Conform art. 1106 C. proc. civ., pe baza hotărârii definitive de încuviinţare a executării (de exequatur) se emite titlul executoriu, în condiţiile legii române, menţionându-se în titlu şi hotărârea de încuviinţare. Executarea silită propriu-zisă are loc potrivit legii române.

[1]

A se vedea S. DELEANU, Recunoaşterea hotărârilor străine în România potrivit dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă, în S.U.B.B. nr. 4/2012. [2] A se vedea F.G. PĂNCESCU, op. cit., p. 745.

Bibliografie I. Tratate, cursuri, monografii Almăşan Adriana, Negocierea şi încheierea contractelor, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013; Baias Flavius-Antoniu, Constantinovici Rodica, Chelaru Eugen, Macovei Ioan (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole. Art. 12664, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2012; Bogdan Michael, Concise introduction to EU Private International Law, Europa Law Publishing, Groningen, 2012; Boroi Gabriel, Anghelescu Carla Alexandra, Curs de drept civil. Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011; Boroi Gabriel, Spineanu-Matei Octavia, Răducan Gabriela, Constanda Andreia, Negrilă Carmen, Theohari Delia Narcisa, Eftimie Marius, Gavriş Marcel Dumitru, Dănăilă Veronica, Păncescu Flavius, Noul Cod de procedură civilă. Comentariu pe articole, vol. I. şi II, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013; Carr Indira, International Trade Law, Ed. Routledge, London, 2014; Căpăţână Octavian, Ştefănescu Brânduşa, Tratat de drept al comerţului internaţional, vol. II, Partea specială, Ed. Academiei, Bucureşti, 1987; Căpăţînă Octavian, Ştefănescu Brînduşa, Tratat de drept al comerţului internaţional. Partea generală, vol. I, Ed. Academiei R.S.R., Bucureşti, 1985; Chelaru Ioan, Gheorghiu Gheorghe, Drept internaţional privat, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007; Deleanu Sergiu, Recunoaşterea hotărârilor străine în România potrivit dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă, în Studia Universitatis Babeş-Bolyai, seria Studia Iurisprudentia, nr. 4/2012; Diaconescu Şerban, Contractul-cadru de distribuţie comercială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010; Dincă Răzvan, Protecţia secretului comercial în dreptul privat, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009; Filipescu Ion P., Drept internaţional privat, vol. II, Ed. Actami, Bucureşti, 1997;

240

Contracte de comerţ internaţional

Fisher Roger, Ury William, Pratton Bruce, Getting to yes: Negotiating Agreement Without Giving In, ed. a 3-a, Ed. Penguin Books, New York, USA, 2011; Fox William F., International Commercial Agreements and Electronic Commerce, Ed. a 5-a, Ed. Wolters Kluwer, Netherlands, 2013; Jakotă Mihai Vasile, Drept internaţional privat, vol. I, Ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1997; Kassis Antoine, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, L.G.D.J., Paris, 1993; Kessedjian Catherine, Droit du commerce international, Ed. P.U.F., Paris, 2013; Macovei Ioan, Drept internaţional privat, în reglementarea noului Cod civil şi de procedură civilă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011; Macovei Ioan, Dreptul comerţului internaţional, vol. II, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009; Popa Ioan, Negocierea comercială internaţională, Ed. Economică, Bucureşti, 2006; Racine J.-B., Siiriainen F., Droit du commerce international, ed. a 2-a, Ed. Dalloz, Paris, 2011; Răducan Gabriela, Niţă Carolina Maria, Regulamentul (CE) nr. 44/2001 al Consiliului, din 22 decembrie 2000, privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială („Bruxelles I”). Comentarii şi explicaţii privind aplicarea în dreptul intern şi în dreptul european, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011; Rădulescu Tudor Vlad, Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă (la art. 1166-1234), în Noul Cod civil. Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă vol. II, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012; Rossman Vladimir R., Moskin Morton, Commercial Contracts: Strategies for Drafting and Negotiating, 2nd ed., Ed. Wolters Kluwer, New York, 2013; Roşu Angelica, Medierea-mijloc alternativ de soluţionare a litigiilor comerciale internaţionale. Medierea în România, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010; Saerens Patrick, Pissoort William, Droit commercial international, Ed. Larcier, Bruxelles, 2013; Schiau Ioan, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009; Sitaru Dragoş-Alexandru, Buglea Claudiu-Paul, Stănescu ŞerbanAlexandru, Dreptul comerţului international. Partea specială, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008; Sitaru Dragoş-Alexandru, Dreptul comerţului internaţional. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2008;

Bibliografie

241

Stănciulescu Liviu, Nemeş Vasile, Dreptul contractelor civile şi comerciale, în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2013; Stone Peter, EU Private International Law, 2nded., Ed. Edward Elgar Publishing, 2010, Cheltenham, UK; Ungureanu Carmen Tamara, Dreptul european privat al afacerilor, Ed. Junimea, Iaşi, 2002; Vasilescu Paul, Drept civil. Obligaţii. În reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012.

II. Studii şi articole Abbott Frederick M., The WTO TRIPS Agreement and Global Economic Development, în Chicago-Kent Law Review, vol. 72, ianuarie 1996, p. 385 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholarship.kentlaw.iit.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3068&con text=cklawreview; Alexandre D., Convention de Bruxelles (Compétence), în Collection des Juris-Classeurs, Europe, Droit communautaire, aprilie 1994, nr. 46; Almalki Jameel, ICT Offshore Outsourcing: Its Appeals and Impacts, în International Journal of Computer Science, vol. 9, issue 6, nr. 1, 2012, p. 359 şi urm., material disponibil online la adresa: http://ijcsi.org/papers/IJCSI-9-6-1-359-362.pdf; Andrei Simona C., To Lohn or not to Lohn – a puzzle in subcontracting arrangements: theory and evidence, teză, 2009, p. 9, material disponibil online la adresa: http://drum.lib.umd.edu/bitstream/ 1903/9813/1/Andrei_umd_0117E_10728.pdf; Backere Christophe de, Lathauwer Nino De, Contingent Fees: Beyond the intuitive threat, Jura Falconis Jg. 49, 2012-2013, nr. 1, p. 102, material disponibil online la adresa: https://www.law.kuleuven. be/jura/art/49n1/debackere_delathauwer.pdf; Baffi Enrico, Efficient Penalty Causes with Debiasing: Lessons from Cognitive Psychology, în Vaparaiso University Law Review, vol. 47, nr. 4, 2014, p. 993 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholar.valpo.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2306&context=vulr; Baranauskas Egidijus, Zapolskis Paulius, The effect of change in circumstances on the performance of contract, în Jurisprudence, 2009, 4(118), p. 198, material disponibil online la adresa: https:// www.mruni.eu/lt/.../st/.../dwn.php; Beraudo Jean-Paul, Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Competence. Règles ordinaires de compétence, în Juris-Classeur, Europe, Éditions du Juris-Classeur 5, 1999, nr. 10-11;

242

Contracte de comerţ internaţional

Beraudo Jean-Paul, Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968. Compétence. Règles ordinaires de compétence, în JurisClasseur Europe, Éditions du Juris-Classeur 3, 2001, nr. 22; Berg Albert Jan van den, Should the Setting Aside of the Arbitral Award be Abolished?, în ICSID Review, (2014), p. 4, material disponibil online la adresa: http://www.arbitration-icca.org/ media/2/ 13982548067270/van_den_berg_setting_aside_icsid_review_2014.pd f; Blair Margaret M., O’Hara O’Connor Erin, Kirchhoefer Gregg, Outsourcing, Modularity, and the Theory of the Firm, în Brigham Young University Law Review, 2011, p. 263 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.law2.byu.edu/lawreview/articles/ 1359671093_01blair.fin.pdf; Bowen J. Anthony, Cloud Computing: Issues in Data Privacy/ Security and Commercial Considerations, în The Computer & Internet Lawyer, vol. 28, nr. 8/2011; Brabandere Eric de, Lepeltak Julia Veronika, Third-Party Funding in International Investment Arbitration, în ICSID Review (Foreign Investment Law Journal), vol. 27, nr. 2 (2012); Bradford Katie, Commercial mediation – a comparative review, 2013, p. 3 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www. linklaters.com/pdfs/mkt/milan/6163_Commercial_Mediation_SEPT_20 13_Review_FINAL_WEB.PDF; Bradshaw Simon, Millard Christopher, Walden Ian, Contracts for clouds: comparison and analysis of the Terms and Conditions of cloud computing services, în International Journal of Law and Information Technology, vol. 19, nr. 3/2011; Bramban Bernard, Le principe pacta sunt servanda en droit du commerce international. Étude critique d’un principe de droit transnational, 2013, teză de doctorat, disponibilă online la adresa : http://tel.archivesouvertes.fr/docs/00/95/61/71/PDF/2013NICE0047.pdf; Carlier Jean-Yves, Autonomie de la volonté et statut personnel. Etude prospective de droit international privé, Etablisséments Emile Brulant, Bruxelles, 1992; Cebrian Mar, The structure of payments as a way to alleviate contractual hazards in international technology licensing, Industrial and Corporate Change, vol. 18, nr. 6, 2009; Chafiol-Chaumont Florence, David Arnaud, Entrer dans l'ère du Cloud Computing en maîtrisant ses aspects contractuels, în Cahiers de droit de l'entreprise nr. 2, martie, 2010, p. 1, material disponibil online la adresa: http://www.august-debouzy.com/sites/www.augustdebouzy.com/files/CDE%20n%C2%B02-%20mars%202010.pdf;

Bibliografie

243

Chakravarty Sindhura, Importance of Assignement Agreements under Intellectual Property Laws in India, în Journal of Intellectual Property Rights, vol. 14, noiembrie, 2009, p. 513, material disponibil online la adresa: http://www.nbpgr.ernet.in/pgs-503/011_assignment_ agreements.pdf; Ciurea Andreea Cătălina, Despre teoria estoppel sau noi instrumente de filtrare a acţiunilor în justiţie, în R.R.D.P. nr. 4 /2012; Cochrane John H., The risk and return of venture capital, în Journal of Financial Economics nr. 75/2005, p. 3-52, material disponibil online la adresa: http://faculty.chicagobooth.edu/john.cochrane/research/papers/ cochrane_risk_and_return_JFE.pdf; Cordero Moss Giuditta, International Contracts between Common Law and Civil Law: Is Non-state Law to Be Preferred? The Difficulty of Interpreting Legal Standards Such as Good Faith, în Global Jurist, vol. 7, Issue 1, 2007, article 3, p. 1, material disponibil online la adresa: http://folk.uio.no/giudittm/Non-state%20Law_Good%20Faith. pdf; Cordon Carlos, Inshore, offshore, which shore? Challenges and new realities facing the supply chain, 2011, material disponibil online la adresa: http://www.imd.org/research/challenges/upload/TC006-11INSHORE-OFFSHORE-WHICH-SHORE-pdf.; Deleanu Sergiu, Constituirea tribunalului arbitral şi procedura arbitrală în arbitrajul internaţional potrivit dispoziţiilor noului Cod de procedură civilă, în Studia Universitatis Babeş-Bolyai, seria Studia Iurisprudentia, nr. 1/2013; Dickstein Michael E., Revitalizing the International Law Governing Concession Agreements, în Berkeley Journal of International Law, vol. 6, nr. 1/1988, p. 54, material disponibil online la adresa: http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1077& context=bjil; Dumisic Amir, Advantages of amicable international arbitration: characteristics and scope of arbitrator powers, 2009, p. 5-9, material disponibil online la adresa: https://www.duo.uio.no/bitstream/handle/ 10852/22183/91117.pdf?sequence=1; Edlund Hans Henrik, Imbalance in Long-Term Commercial Contracts, în European Review of Contract Law, vol. 5, issue 4, 2009; Floare Marius, Reaua-credinţă precontractuală în cazul contractelor negociate, în Noul Cod civil şi în dreptul comparat, în R.R.D.P. nr. 3/2012; Gaillard Emmanuel, L’exécution des sentences annulées dans leur pays d’origine, în Journal du droit international nr. 3/1998, disponibil online la adresa: http://diversityreception.shearman.com/ files/Publication/5cef560e-bbbd-4db3-ae5d-

244

Contracte de comerţ internaţional

45dfd4baeb11/Presentation/PublicationAttachment/6aa50971-defa48de-84e6485cae37e018/IA_JDI%20Sentences%20annulees%20dans%20leur %20pays%20d%20origine_040308_21.pdf; García Ignacio Marín, Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law: A Puzzle to be Solved by the Contracting Parties, în European Journal of Legal Studies, vol. 5, Issue 1, 2012, p. 98 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.ejls.eu/10/ 127UK.pdf; Gaudemet-Tallon Hélène, Convention de Rome du 19 juin 1980. Détermination de la loi applicable. Domaine de la loi applicable, în Juris-Classeur, Editions du Juris-Classeur, 11, 1996, nr. 4; Gaudemet-Tallon Hélène, Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, L.G.D.J., Paris, 1996; Ghandi Abbas, Lin C.-Y. Cynthia, Oil and Gas Service Contracts around the World: a Review, Institute of Transportation Studies, University of California, Davis, Research Report UCD-ITS-RR-13-19, martie 2014, material disponibil online la adresa: http://www.its. ucdavis.edu/research/publications/publication-detail/?pub_id=1968; Ghelfi Donna, The ‘Outsourcing Offshore’ Conundrum: An Intellectual Property Perspective, p. 6, material disponibil online la adresa: http://www.wipo.int/export/sites/www/sme/en/documents/pdf/outsourci ng.pdf, consultat la 15 septembrie 2014; Ghestin Jacques, La notion de contrat-cadre et les enjeux theoriques et pratiques qui s y attachent, p. 4, material disponibil online la adresa: http://www.creda.cci-paris-idf.fr/colloques/pdf/1996contrat-cadre-distribution/03-France-notion.pdf; Girsberger Daniel, Zapolskis Paulius, Fundamental alteration of the contractual equilibrium under hardship exemption, în Jurisprudence, 2012, 19(1), p. 122, material disponibil online la adresa: https://www. mruni.eu/lt/.../st/.../dwn.php?; Grant Brad, Joint Ventures in the Canadian Energy Industry, în Alberta Law Review, vol. 50, nr. 2, 2012; Green Eric D., Marks Jonathan B., and Olson Ronald L., Settling Large Case Litigation: An Alternative Approach, în Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 11/1978, p. 493-511, http://digitalcommons. lmu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1297&context=llr; Gruson Michael, The remedies opinion in international transactions, în The International Laywer, 1993; Herath Tejaswini, Kishore Rajiv, Offshore Outsourcing: Risks, Challenges, and Potential Solutions, în Information Systems Management, vol. 24, nr. 4, 2007, p. 313-314, material disponibil online la

Bibliografie

245

adresa: http://www.acsu.buffalo.edu/~rkishore/papers/Herath-ISM-264-2009.pdf; Hess Burkhard, Pfeiffer Thomas, Schlosser Peter, Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, Study JLS/C4/2005/03, 2007, p. 75 şi urm., material disponibil online la adresa: http://ec.europa.eu/civiljustice/news/docs/study_application_brussels_ 1_en.pdf; Irinescu Lucia, Subiectele raportului juridic de concurenţă neloială în contextul internaţionalizării, în Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Alexandru Ioan Cuza” Iaşi, Tomul LVI, Ştiinţe Juridice, nr. 2, 2010, material disponibil online la adresa: http://laws.uaic.ro/docs/pdf/ articole/2010/volII/03.Lucia%20Irinescu.Subiectele%20raportului%20j uridic%20de%20concurenta%20neloiala%20in%20contextul%20inter nationalizarii%20comert.pdf.; Ishida Masayasu, Technology Transfer and Licensing, Japan Patent Office Asia-Pacific Industrial Property Center, 2011, p. 14 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.training-jpo.go.jp/ en/uploads/text_vtr/pdf/Technology%20Transfer%20and%20Licensin g2011.pdf; Jacob Benjamin, Cloud computing. Les points clés de contrats, în Expertises, martie 2011, p. 107, material disponibil online la adresa: http://www.pdgb.com/images/articles/cloud-computing-les-points-clesdes-contrats-1366282365.pdf; Jonathan Gerard Cohen, L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; décision au fond du 19 janvier 1977, în Annuaire francais de droit international, vol. 23/1077, material disponibil online la adresa: http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/ afdi_0066-3085_1977_num_23_1_2048; Jones Paul, Outsourcing: key legal issues and contractual protections, 2009, p. 1, material disponibil online la adresa: http:// www.farrer.co.uk/Global/Briefings/Outsourcing%20-%20key%20legal %20issues%20and%20contractual%20protections.pdf; Kaufmann-Kohler Gabrielle, Soft Law in International Arbitration: Codification and Normativity, în Journal of International Dispute Settlement, vol. 1, nr. 2/2010; Krishnan Jayanth K., The Joint Law Venture: A Pilot Study, în Berkeley Journal of International Law, vol. 28, nr. 2, 2010, p. 431 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholarship.law. berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1385&context=bjil; Kuan Hon W., Millard Christopher, Walden Ian, Negotiating cloud contracts: looking at clouds from both sides now, în Stanford Technology Law Review, vol. 16, nr. 1, 2012, p. 89, material disponibil online la

246

Contracte de comerţ internaţional

adresa: https://journals.law.stanford.edu/sites/default/files/stanford-technology-law-review/online/cloudcontracts.pdf; Kumar Abhinav, Mohanty Pramit, Nandakumar Rashmi, Legal Protection of Trade Secrets: Towards a Codified Regime, în Journal of Intellectual Property Rights, vol. 11, noiembrie 2006, p. 405, material disponibil online la adresa: http://nopr.niscair.res.in/bitstream/12345678 9/3604/1/JIPR%2011(6)%20397-408.pdf; Kuyven L.F., La responsabilité précontractuelle dans le commerce international: fondements et règles applicable dans une perspective d’harmonisation, teză de doctorat, 2010, p. 75, material disponibil online la adresa: http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/27448/000 765369.pdf; Lagarde Paul, Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, în Revue critique de droit international prive, 1991, nr. 29; McMeel Gerard, Construction of Contracts and the Role of ‘Entire Agreement’ Clauses, în Capital Markets Law Journal, vol. 3, nr. 1, 2008; Miguel Asensio Pedro Alberto de, Bergé Jean-Sylvestre, The Place of International agreements and European Law in the European Code of Private International Law, CEJEC WP-2011/4, p. 4, material disponibil online la adresa: http://www.cejec.eu/wp-content/uploads/2011/ 06/pma-jsb-final-version.pdf; Miguel Asensio Pedro Alberto de, The law governing international intellectual property licensing agreements (a conflict of laws analysis), în Research Handbook on Intellectual Property Licensing, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2013, p. 312-336, material disponibil online la adresa: http://eprints.ucm.es/18063/1/pdemiguelasensio-IP_Licensing_ 2013.pdf; Mihai Emilia, Class action şi clauzele abuzive, în R.R.D.A nr. 7/2013; Miranda Nicholas, Concession Agreements: From Private Contract to Public Policy, în The Yale Law Journal, vol. 117, nr. 3, 2007, p. 512, material disponibil online la adresa: http://www.yalelawjournal.org/ note/concession-agreementsfrom-private-contract-to-public-policy; Mogârzan Emanuel Corneliu, Interferenţe: probleme de drept internaţional public la aplicarea legii străine în procesul civil internaţional, în Analele Ştiinţifice ale Universităţii „Al. I. Cuza” Iaşi, Tomul LI, Ştiinţe Juridice, 2005; Moisan Pierre, Technique contractuelle et gestion des risques dans les contrats internationaux : les cas de force majeure et d'imprévision, în Les Cahiers de droit, vol. 35, nr. 2, 1994, p. 281-334, material disponibil online la adresa: http://www.erudit.org/revue/cd/1994/v35/n2/0432 81ar.pdf;

Bibliografie

247

Moreanu Daniel, Scrisoarea de confort în statornicirea Codului civil (Legea nr. 287/2009). Privire de drept comparat, în Dreptul nr. 3/2013; Morpurgo Marco de, A Comparative Legal and Economic Approach to Third-party Litigation Funding, în Cardozo Journal of International and Comparative Law, vol. 19, 2011; Nakata Hiroyasu, Le contrat-cadre du point du vue d’un juriste japonais, p. 1, material disponibil online la adresa: http://hermesir.lib.hit-u.ac.jp/rs/bitstream/10086/8146/1/HJlaw0290000010.pdf; Oprea Alina, Consideraţii privind scrisorile de confort, în R.R.D.P., nr. 1/2014; Piperea Gheorghe, Class action à la roumaine, în R.R.D.A nr. 7/2013; Plummer Daryl C., Experts Define Cloud Computing: Can we get a Little Definition in our definitions?, material disponibil online la adresa: http://blogs.gartner.com/daryl_plummer/2009/01/27/experts-definecloud-computing-can-we-get-a-little-definition-in-our-definitions/; Popa Cornel, Tăbîrţă Cornelia, Consideraţii privind reglementarea noului Cod civil asupra clauzelor neuzuale, în R.R.D.A. nr. 3/2013; Popovici Sergiu, Procesul civil internaţional în reglementarea noului Cod de procedură civilă. Partea I: Competenţa internaţională a instanţelor române (art. 1064-1069), în R.R.D.A. nr. 6/2013; Postolache Rada, Unele consideraţii în legătură cu garanţiile autonome potrivit noului Cod civil, în Dreptul nr. 11/2011; Reed Alan, Venue resolution and forum non conveniens: four models of jurisdictional propriety, Center For Dispute Resolution, Missouri Law School, October 20-21, 2011, p. 25 şi urm., material disponibil online la adresa: http://nrl.northumbria.ac.uk/5978/3/ Alan_Reed-_Venue_Resolution_and_Forum_Non_Conveins-_Four_Mo dels_of_Jurisdictional_Propriety.pdf; Rohn Patrick, Groz Philipp, Drafting arbitration clauses for IP agreements, în Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2012; Rühl Giesela, The battle of the forms: comparative and economic observations, în The University of Pennsylvania Journal of International Law, nr. 1/2003, p. 189-224, material disponibil online la adresa: https://www.law.upenn.edu/journals/jil/articles/volume24/issue1/Ruhl24 U.Pa.J.Int'lEcon.L.189(2003).pdf; Ruscalla Gabriele, Harmonization of International Commercial Contract Law: the Case of International Distribution Agreements, 2011, p. 14, material disponibil online la adresa: http://bocconilegalpapers. org/wp-content/uploads/file/2011-Working-Papers/BLP-2011-07-EN.pdf; Sambugaro Giulia, Incorporation of Standard Contract Terms and the „Battle of Forms” under the 1980 Vienna Sales Convention (CISG), în International Business Law Journal, nr. 1/2009, p. 69-79;

248

Contracte de comerţ internaţional

Schack Haimo, The Law Applicable to Unregistered IP Rights After Rome II, în Ritsumeikan Law Review, nr. 26/2009, p. 129 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law /lex/rlr26/haimo%20schack-2.pdf; Schubert Lutz, The future of cloud computing. Opportunities for European cloud computing beyond 2010, material disponibil online la adresa: http://cordis.europa.eu/fp7/ict/ssai/docs/executivesummaryforweb_en.pdf; Sebok Anthony J., Wendel W. Bradley, Duty in the LitigationInvestment Agreement: The Choice Between Tort and Contract Norms when the Deal Breaks Down, în Vanderbilt Law Review, vol. 66/2013, p. 1831 şi urm., material disponibil online la adresa: http://scholar ship.law.cornell.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2272&context=facpub; Silalahi MRM, Drafting a cloud computing contract, 2011, p. 10, material disponibil online la adresa: https://www.duo.uio.no/bitstream/ handle/10852/22926/SILALAHIx-xMaster.pdf.pdf?sequence=1; Steinitz Maya, The litigation finance contract, în William & Mary Law Review, vol. 54/2012, p. 460, material disponibil online la adresa: http://wmlawreview.org/sites/default/files/9-Steinitz.pdf; Szymczyk Piotr, Developing Service Level Agreement for Outsoursed Processes and Systems, în International Carpathian Control Conference ICCC’, 2002, Malenovice, Czech Republic, p. 605 şi urm., material disponibil online la adresa: http://www.icc-conf.cz/conference/ICCC2002/Proceedings/papers/605.pdf; Ştefănescu Brânduşa, Consideraţii asupra soluţiilor legale uniforme vizând legea aplicabilă contractului de comerţ internaţional, în R.R.D.P. nr. 6/2007; Talus Kim, Looper Scott, Otillar Steven, Lex Petrolea and the internationalization of petroleum agreements: focus on Host Government Contracts, în Journal of World Energy Law and Business, vol. 5, nr. 3, 2012; Tasneem Farisa, Electronic Contracts and Cloud Computing, în Journal of International Commercial Law and Technology, vol. 9, nr. 2, 2014, material disponibil online la adresa: www.jiclt.com/index.php/ jiclt/article/.../203; Trusz Jennifer A., Full Disclosure? Conflicts of Interest Arising from Third-Party Funding in International Commercial Arbitration, în The Georgetown Law Journal, vol. 101, 2013, p. 1654, material disponibil online la adresa: http://georgetownlawjournal.org/files/2013/09/Trusz.pdf; Vitkus Simas, Penalty clauses within different legal systems, în Social Transformations in Contemporary Society, nr. 1, 2013;

Bibliografie

249

Wærsted Bjørnstad Henrik, Entire agreement clauses, material disponibil online la adresa: http://www.jus.uio.no/ifp/english/research/ projects/anglo/essays/bjornstad_abstract.pdf, consultat la 7 mai 2014; Wright Tremaine Davis, International Joint Venture, a Practical Approach, 2011, p. 2, material disponibil online la adresa: http://www. dwt.com/files/Publication/1b841dbe-3453-4983-97cd-d6f5b44e5b2f/Pre sentation/PublicationAttachment/47d38fc0-1cc3-4c3e-b91f-d8aacd2ce6 d1/International%20Joint%20Ventures%20Article_Stewart.pdf.