Drept International Privat [PDF]

Zitiervorschau

VA LER IU BABARA

DREPT INTERNATIONAL » PRIVAT Ediţia a IV-a revăzută şi adăugită

CHIŞINĂU 2 013

VALER IU BABĂRĂ

DREPT INTERNATIONAL PRIVAT 9

Ediţia a IV-a revăzută şi adăugită

C H IŞINĂU 2013

CZU 341.9(075.8) В 11

Descrierea CIP A Camerei Naţionale a Cărţii Babără, Valeriu.

Drept internaţional privat / Valeriu Babără. - Ed. a 4-a, rev. şi ad. Chişinău : S. n., 2013 (Tipogr. “ELAN POLIGRAF"). - 452 p. 300 ex. ISBN 978-9975-66-356-4.

ISBN 978-9975-66-356-4.

© V a le riu Babără, 2013

PREFAŢĂ 9

Ediţia a patra a acestei lucrări (prima ediţie a apărut în anul 2002, a doua ediţie alcătuită din două volume - în 2007 şi 2008, a treia ediţie - î n 2009) este structurată în două părţi. Partea generală cuprinde Titlul I - Aspecte întroductive şi Titlul II Probleme generale privind conflictele în raporturile juridice de drept internaţional privat. Partea specială include Titlul I - Persoana fizică şi persoana juridică în dreptul internaţional privat, Titlul II - Norme conflictuale în diferite materii ale dreptului privat şi Titlul III - Conflictele de jurisdicţii. Necesitatea elaborării acestui studiu a fost condiţionată de faptul că în legislaţia R.Moldova au intervenit schimbări esenţiale, ca urmare a adoptării noului Cod civil şi a Codului de procedură civilă, reprezentând o primă tentativă după intrarea în vigoare a acestora, de a sistematiza, analiza şi sintetiza cu rigoare problemele de drept internaţional privat care sunt vaste şi, totodată deosebit de complexe. Raporturile juridice de drept internaţional privat, în cea mai mare parte, sunt reglementate în cuprinsul Codului civil şi a Codului de procedură civilă, avându-se în vedere că sistemul de drept al R.Moldova nu dispune de un izvor specific al materiei respective care ar cuprinde o reglementare de ansamblu a raporturilor juridice de drept privat cu element de extraneitate. în aceste condiţii, domeniul conflictului de legi are o reglementare cu preponderenţă în cuprinsul Cărţii a V-a întitulat „Dreptul internaţional privat” din Codul civil şi în Titlul VI „Reglementarea relaţiilor de familie cu elemente de extraneitate” din Codul familiei, iar domeniul conflictelor de jurisdicţii este reglementat în Titlul IV „Procedura în procesele cu element de extraneitate” din Codul de procedură civilă. Totodată trebuie să menţionăm că reglementările actuale cuprinse în izvoarele nespecifice menţionate, reprezintă un pas înainte în evoluţia dreptului internaţional privat al R.Moldova. în această ordine de idei, este necesar să constatăm că unele dispoziţii referitoare la raporturile juridice de drept internaţional privat prevăzute în Codul civil, Codul familiei şi Codul de procedură civilă au un caracter confuz, defectuos, eronat şi lacunar.

în acest sens, pentru astfel de situaţii în lucrare se fac propuneri de

lege ferenda care ar putea contribui la corectarea acestor reglementări prin modificarea sau completarea acestora. însă, în opinia noastră, într-o atare situaţie s-ar impune adoptarea unei legi organice care să cuprindă o reglementare de ansamblu a raporturilor de drept internaţional privat, având în vedere că dispersarea acestor reglementări în diferite acte normative provoacă inconvenienţe şi dificultăţi, chiar şi pentru instanţele judecătoreşti şi arbitrale din R.Moldova, în cazurile când se declară competente în soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat, precum şi în situaţiile privind procedura de recunoaştere şi executare a hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în R.Moldova. Elaborarea acestei lucrări a fost efectuată pentru a veni în ajutorul celor interesaţi în cunoaşterea şi aprofundarea aspectelor teoretice şi practice în materia dreptului internaţional privat, aspecte tot mai frecvente în activitatea instanţelor judecătoreşti şi a Curţii de Arbitraj Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a R.Moldova. Demersul concretizat în editarea acestui studiu, structurat în două părţi care împreună vor acoperi în mare parte arealul dreptului internaţional privat, este direcţionat tocmai într-un atare sens. Pentru ilustrarea unor aspecte menţionate în lucrare se fac referiri la legislaţiile recente de drept internaţional privat şi la opiniile consacrate în doctrină. Ediţia de faţă a fost realizată, în primul rând, pentru exigenţe didactice, fiind orientată în mod prioritar studenţilor din învăţământul juridic superior şi în acelaşi timp ne-am străduit să corespundă unor scopuri ştiinţifice şi practice, cu explicaţii corespunzătoare ale problematicii abordate.

Autorul

PARTEA GENERALĂ

CAPITOLUL I ŞTIINŢA DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

S ecţiunea l-a D E N U M IR E A Ş l IM P O R TA N ŢA D R E P T U L U I IN T E R N A Tf IO N A L P R IV A T

1. DENUMIREA DISCIPLINEI în calitate de ramură distinctă de drept, dreptul internaţional privat s-a conturat la mijlocul sec.XIX. Denumirea de drept internaţional privat a fost utilizată pentru prima dată de Joseph Story în anul 1834 în conţinutul lucrării „Comentaries on the Conflict of Laws”, pe parcurs fiind folosită şi de alţi autori, cum ar fi Jean-Jacques Gaspard Foelix, în ediţia din anul 1843 a lucrării „Droit internatonal prive” sau Wilhelm Schaeffner, în anul 1851 în lucrarea „Entwicklung des internationalen privatrechtes”. Această denumire este consacrată în doctrină şi practică, fiind utilizată destul de frecvent chiar de autorii englezi, care mai folosesc şi denumirea de Conflict of Laws. Este necesar să menţionăm că împotriva denumirii de drept internaţional privat au fost formulate unele obiecţii, pornindu-se de la ideea că acesta nu ar fi un drept internaţional, deosebindu-se din acest punct de vedere de dreptul internaţional public1. în această ordine de idei, se impune precizarea că dreptul internaţional privat nu este unul şi acelaşi pentru toate statele, având în vedere că acesta se întemeiază, în principal, pe izvoarele interne şi nu pe cele internaţionale, care pot fi bilaterale sau multilaterale, pe când litigiile cu element de extraneitate ţin de competenţa fiecărui stat. Termenul de „internaţional” din denumirea disciplinei trebuie înţeles în sensul că obiectul dreptului internaţional privat este constituit 1 G.C.Cheshire, Private International Law, Butterworths, London, 1965, p.9

din raporturi juridice cu element internaţional (de extraneitate sau străin). Totodată, există şi o anumită legătură între dreptul internaţional privat şi dreptul internaţional public, în sensul că unele norme ale dreptului internaţional privat constituie aplicaţii ale principiilor dreptului internaţional public, cu precizarea că aceasta prezintă un aspect al corelaţiei dintre aceste două materii de drept, care în cadrul relaţiilor internaţionale au particularităţi în ceea ce priveşte obiectul de reglementare. Termenul „privat” se referă la raporturile de drept civil, în sens larg, şi aceasta tocmai pentru a le distinge de raporturile care constituie obiectul dreptului internaţional public. Sistemele de drept sunt divizate în drept privat şi drept public, având obiecte distincte de reglementare, metode şi subiecte proprii, termenul „privat” semnificând că dreptul internaţional privat reglementează raporturi juridice private, născute între subiecte de drept privat. Pentru disciplina la care ne referim, în timp au fost formulate şi alte denumiri2: Drept privat internaţional, Drept interlegislativ, Drept Internaţional Civil, Comity, Recunoaşterea Extrateritorială a Drepturilor, Drept Internaţional, iar în literatura de specialitate de limbă engleză este utilizată frecvent denumirea de Conflict of Laws (Conflictul legilor). în prezent denumirea de Drept Internaţional Privat este consacrată în doctrină, fiind acceptată şi utilizată în practica tuturor statelor.

2. IMPORTANTA DREPTULUI INTERNATIONAL PRIVAT j » Societatea contemporană crează condiţii variate de relaţii internaţionale, dreptul internaţional privat contribuind, prin mijloacele sale specifice, la amplificarea şi diversificarea acestora. Relaţiile politice, economice, militare, tehnico-ştiinţifice, culturale şi de altă natură, care se stabilesc între state, îşi găsesc expresia atât în raporturi juridice dintre state, ca subiecte de drept internaţional public, cât şi în raporturi juridice dintre persoane fizice şi persoane juridice aparţinând acestor state. în aceste condiţii, activitatea persoanelor fizice şi juridice, în calitate de subiecte de drept internaţional privat, se desfăşoară nu numai în cadrul intern al fiecărui stat, ci şi în cadrul internaţional, ceea ce înseamnă naşterea unor raporturi în care părţi sunt aceste persoane. Prin intermediul acestor raporturi, fiecare stat participă la schimbul internaţional de valori spirituale şi materiale.

2 J.P.Niboyet, Manuel de droit international prive, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p.36-37

Totodată, dreptul internaţional privat contribuie la cunoaşterea şi aprofundarea diferitor sisteme de drept, prin intermediul trimiterilor făcute de normele conflictuale. Dreptul internaţional privat este în legătură directă şi permanentă cu intensificarea relaţiilor internaţionale ale R.Moldova cu alte ţări, inclusiv prin intermediul colaborării juridice. în acest context, menţionăm că în sistemul de drept al R.Moldova, s-a făcut un prim pas în reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, prin includerea în Codul familiei a Titlului VI Reglementarea relaţiilor familiale cu element de extraneitate, în Codul civil a Cărţii a V-a - Drept Internaţional Privat şi în Codul de procedură civilă a Titlului IV - Procedura în procesele cu element de extraneitate. Astfel, după intrarea în vigoare a acestor acte normative a devenit posibilă cunoaşterea instanţei competente în judecarea unui litigiu de drept internaţional privat şi de asemenea, se poate cunoaşte dacă, în situaţia unui conflict de legi, instanţa sesizată va judeca litigiul potrivit legii proprii (lex fori) sau în conformitate cu legea altei ţări (lex causae). în cadrul relaţiilor internaţionale privitor la raporturile juridice pot apărea diverse probleme, cum ar fi acelea privind cunoaşterea situaţiei dacă hotărârea pronunţată de instanţa competentă va putea produce efecte în afara teritoriului ţării unde se află instanţa care a pronunţat-o, în ce condiţii şi în ce măsură se produc asemenea efecte. Astfel, de felul în care vor fi cunoscute aspectele care ţin de apli­ carea sau neaplicarea legii proprii sau a legii străine, aceasta fiind problema esenţială a dreptului internaţional privat, este de presupus că şi relaţiile internaţionale vor putea creşte sau scădea în amploare.

S ecţiunea a ll-a N A TU R A JU R ID IC Ă A D R E P T U L U I IN T E R N A ŢIO N A L P R IV A T

Referitor la natura dreptului internaţional privat, în literatura de specialitate se poartă o serie de discuţii, dintre care se desprind câteva păreri exprimate în trei planuri: dacă această disciplină este de drept intern sau de drept internaţional, dacă face parte din dreptul public sau din dreptul privat, dacă dreptul internaţional privat poate să constituie sau nu o ramură de drept distinctă3.

3 Ion P.Filipescu, Drept Internaţional Privat, vol.l, Editura Actami, Bucureşti, 1997, p.52 8

1. DREPT INTERN Şl DREPT INTERNAŢIONAL în ceea ce priveşte dacă dreptul internaţional privat este un drept intern sau un drept internaţional, sunt exprimate trei opinii: ► Pentru soluţia că dreptul internaţional privat este un drept intern sunt formulate următoarele argumente: • Izoarele interne sunt preponderente comparativ cu cele internaţionale; • Metoda de soluţionare a conflictelor de legi, a conflictelor de jurisdicţii şi a condiţiei juridice a străinului are un caracter naţional. ► Pentru opinia că dreptul internaţional privat este un drept internaţional sunt invocate următoarele argumente: • Caracterul naţional al sistemului de soluţionare a conflictelor de legi nu exclude respectul voinţei altor state; • Aplicarea legii străine nu înseamnă că aceasta face parte din dreptul forului, menţionându-se că condiţia juridică a străinului are în vedere reglementările internaţionale. ► Potrivit altei păreri se consideră că dreptul internaţional privat este un drept intern prin izvoarele sale şi un drept internaţional prin obiectul său, adică prin raporturile juridice cu element de extraneitate.

2. DREPT PRIVAT Şl DREPT PUBLIC în ceea ce priveşte dacă dreptul internaţional privat este un drept privat sau public, se desprind două opinii: ► în susţinerea tezei potrivit căreia dreptul internaţional privat este un drept public se aduc următoarele argumente: • Conflictul de jurisdicţii şi condiţia juridică a străinului aparţin dreptului public; • Sistemul de soluţionare a conflictelor de legi se apropie de dreptul public în situaţia cînd se i-a în considerare factorul politic. ► Pentru soluţia potrivit căreia dreptul internaţional privat este un drept privat se invocă următoarele argumente: • Obiectul de reglementare al dreptului internaţional privat îl constituie raporturile de drept privat; • Metoda de reglementare este apropiată de cea a dreptului privat; • Condiţia juridică a străinului se referă şi la drepturile private ale acestuia; • Conflictul de jurisdicţii prezintă în plan internaţional o proiectare a dreptului judiciar intern.

3. DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT CONSTITUIE SAU NU O RAMURĂ DISTINCTĂ DE DREPT Cu referire la teza potrivit căreia dreptul internaţional privat este sau nu o ramură distinctă de drept, în doctrină au fost formulate două păreri: ► Potrivit primei opinii dreptul internaţional privat face parte din dreptul civil, argumentându-se că acesta are ca obiect, la fel ca şi dreptul civil, raportul juridic civil, cu diferenţa că dreptul internaţional privat urmăreşte acest raport într-un cadru internaţional. ► Potrivit altei păreri dreptul internaţional privat face parte din dreptul internaţional, opinie care se sprijină pe următoarele argumente: • în spatele fiecărui participant la raporturile de drept internaţional privat se află statul respectiv, care poate interveni pe cale diplomatică, transformând în acest fel litigiul într-un conflict dintre state. Referitor la acest argument s-ar putea invoca unele obiecţii. Desigur, există posibilitatea apariţiei unui litigiu privitor la un raport de drept internaţional privat, dar aceasta nu înseamnă că ne aflăm în prezenţa unui conflict între state, pentru că dacă ar fi aşa ne-am afla în prezenţa unui fenomen ieşit din comun, atât din punct de vedere politic, cât şi juridic. într-o atare situaţie intervenţia diplomatică ar fi justificată doar în cazul încălcării concomitente a normelor dreptului internaţional privat şi a celor aparţinând dreptului internaţional public, în acest context, ar fi de remarcat că normele dreptului internaţional privat reglementează şi raporturi juridice la care nu participă cetăţenii străini, adică în situaţia în care elementul internaţional al acestui raport constă în altceva, decât părţile lui. • în calitate de izvor principal de drept internaţional privat este convenţia internaţională. împotriva acestui argument se poate obiecta prin aceea, că natura normelor dreptului internaţional privat nu este determinată de caracterul izvoarelor acestuia, ci de relaţiile care constituie obiectul reglementării. • Unele norme de drept internaţional privat constituie aplicaţii ale principiilor dreptului internaţional public. Privitor la acest argument se poate obiecta că aceasta constituie un aspect al corelaţiei dintre cele două ramuri de drept, avându-se în vedere că dreptul internaţional privat are legături şi cu alte ramuri de drept, de exemplu, dreptul civil sau dreptul procesual civil, aceasta neânsemnând că el aparţine ramurilor menţionate.

Având în vedere cele menţionate, se poate afirma cu certitudine că dreptul internaţional privat are un obiect propriu de reglementare, întrunind în acest fel caracterele unei ramuri distincte de drept. în acest context, se impune precizarea că criteriile împărţirii sistemului de drept în ramuri de drept sunt următoarele: obiectul de reglementare, metoda de reglementare, calitatea subiectelor, preponderenţa normelor de un anumit fel, caracterul sancţiunilor, principiile 4. Astfel, dreptul internaţional privat nu poate fi considerat nici ca parte a dreptului civil, nici ca parte a dreptului internaţional, în sens larg.

S ecţiunea a lll-a M E T O D E L E D E R E G L E M E N T A R E A R A P O R T U L U I JU R ID IC D E D R E P T IN T E R N A Tf IO N A L P R IV A T

Raportul juridic de drept internaţional privat poate fi reglementat prin mai multe metode proprii, şi anume: metoda normelor conflictuale (metoda conflictualistă), adică prin intermediul normelor conflictuale se indică numai legea normal competentă a cârrriui acest raport cu element de extraneitate; metoda normelor materiale (substanţiale) care se aplică în mod direct raportului juridic cu element de extraneitate; metoda properlaw.

1. METODA NORMELOR CONFLICTUALE (METODA CONFLICTUALISTĂ) Norma conflictuală soluţionează conflictul de legi care constituie principala materie a dreptului internaţional privat. Metoda normelor conflictuale constă în aceea, că în situaţia când raportul juridic are legături cu diferite ţări, urmează să se aleagă una din legile naţionale. După izvorul acestora, atât normele conflictuale, cât şi cele materiale sunt de drept intern sau adoptate prin convenţii internaţionale. în cazul când aceste norme sunt adoptate prin convenţii internaţionale, ele sunt considerate uniforme pentru ţările părţi la convenţia internaţională. Utilizarea metodei conflictualiste presupune următoarele5: • alegerea sau opţiunea legii competente, ceea ce înseamnă că, de regulă, norma conflictuală are caracter bilateral; 4 Gheorghe Beleiu, Drept civil, Teoria generală, Universitatea Bucureşti, 1987, p.28-30 5 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Drept International Privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p.25

• fiecare stat are propriul său sistem de norme conflictuale, ceea ce nu exclude existenţa unor asemenea norme stabilite pe calea convenţiilor internaţionale; • norma conflictuală desemnează legea unui anumit stat. Folosirea metodei conflictualiste este raţională, avându-se în vedere că fiecare categorie de raporturi juridice trebuie să beneficieze de legea cea mai favorabilă sau cea mai indicată a se aplica. Pornind de la ideea că alegerea unei anumite legi dintre cele care se află în conflict provoacă anumite inconvenienţe, în doctrină au fost formulate unele note critice metodei conflictualiste, cu referire la următoarele aspecte6: >/ teoria conflictelor de legi şi metoda conflictualistă au caracter de complexitate, ridicând dificultăţi în aplicarea practică, mai ales dacă se are în vedere că normele de fond şi de formă diferă de la un sistem de drept la altul; v conflictul de legi se caracterizează prin incertitudine şi imprevizuine, avându-se în vedere că, pe de o parte, unele norme conflictuale se stabilesc pe cale jurisprudenţială şi nu pe cale legislativă, deci nu sunt certe şi depind de instanţa care le aplică, iar pe de altă parte, soluţia litigiului poate fi cunoscută numai ulterior determinării şi cunoaşterii legii aplicabile, aceasta însemnând că prin aplicarea aceleiaşi norme conflictuale, soluţiile pot fi diferite ca urmare a deosebirilor dintre legile aplicabile; ✓ metoda conflictualistă nu ia în considerare specificul raportului juridic cu element de extraneitate, căruia i se aplică legea internă, de parcă acesta ar avea un caracter intern. După cum apreciază distinsul Profesor Ion Filipescu, aceste critici sunt în mare măsură întemeiate, dacă se are în vedere exigenţele comerţului internaţional în ceea ce priveşte rapiditatea, previziunea şi certitudinea. Dar, totodată, pentru aprecierea corectă a metodei conflictualiste trebuie să se ţină seama de următoarele împrejurări7: ♦ Metoda conflictualistă presupune aplicarea legii care are cea mai mare legătură cu raportul juridic, adică aceea care este considerată (prin norma conflictuală) a fi cea indicată să cârmuiască acel raport juridic. Totodată, trebuie să avem în vedere că extinderea rapidă a comerţului internaţional demonstrează că metoda conflictualistă nu constituie un impediment de netrecut, deşi se apreciază că este mai 6 Van Hecke, Principes et methodes des solution de conflits des lois, in „Recueil de Cours de l’Academie de Droit International de la Haye”, nr.125, 1969, p.399; Ph.Francescakis, Quelques précisions sur les lois d’application immédiat et leurs rapport avec réglés de conflit de lois, in „Revue critique de droit international prive”, 1966, p.1 7 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p. 27

indicată norma materială uniformă pentru promovarea comerţului internaţional. ♦ Exigenţele specifice raporturilor de dreptul comerţului internaţional nu se întâlnesc şi la raporturile care aparţin dreptului privat, de aceea nu există coduri civile internaţionale. în acest sens, metoda conflictualistă prezintă o mare importanţă pentru dreptul internaţional privat, iar normele materiale uniforme se dezvoltă mai ales în domeniul comerţului internaţional. ♦ Metoda conflictualistă se diversifică pentru a corespunde mai bine cerinţelor vieţii sociale, astfel, normele conflictuale privind starea şi capacitatea persoanelor fizice prezintă unele deosebiri comparativ cu cele privind contractele, mai ales cele din domeniul comerţului internaţional, unde părţile au posibilitatea să-şi determine regimul juridic aplicabil contractului încheiat, inclusiv prin utilizarea principiului autonomiei de voinţă (/ex voluntatis). De asemenea, există norme sau legi de aplicare imediată în anumite materii, considerate ca o formă a normelor conflictuale şi metoda proper law (tot conflictualistă), folosită mai ales în dreptul de common law. în consecinţă, metoda conflictualistă nu are caracter unitar, aceasta prezentând unele diversificări. ♦ Pentru reglementarea raporturilor cu element de extraneitate, dreptul internaţional privat foloseşte, deci, metode diferite, normele conflictuale uniforme şi norme materiale uniforme, dobândind o importanţă tot mai mare. Având în vedere cele menţionate, dificultăţile şi incertitudinile conflictelor de legi, trebuie să apreciem că metoda conflictualistă este preferată, iar prin aplicarea legii care are cea mai mare legătură cu situaţia conflictuală, această metodă permite o reglementare corespunzătoare a raporturilor cu element de extraneitate.

2. METODA NORMELOR MATERIALE * Normele materiale, numite şi substanţiale sau directe, la fel ca şi cele conflictuale, au menirea de a reglementa raporturi juridice cu element de extraneitate, dar, spre deosebire de normele conflictuale, acestea cârmuiesc în mod direct aceste raporturi juridice. Normele materiale pot fi subclasificate în norme de drept material (civil, familiei, penal, etc.) şi norme de drept procesual, cu menţiunea că această clasificare nu trebuie confundată cu clasificarea principală a normelor dreptului internaţional privat în norme conflictuale şi norme materiale.

Cele mai importante norme materiale de drept internaţional privat sunt normele care reglementează două instituţii principale ale acestei ramuri de drept: ► Condiţia juridică a străinului, persoană fizică sau juridică în R.Moldova Referitor la condiţia străinului ca parte în proces, art.454 din Codul de procedură civilă stabileşte că persoanele fizice şi persoanele juridice străine beneficiază în faţa instanţelor judecătoreşti din R.Moldova de aceleaşi drepturi şi au aceleaşi obligaţii procedurale ca şi cele din R.Moldova, în condiţiile legii. ► Efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în R.Moldova în acest sens sunt reglementările cuprinse în art.467-476 din Codul de procedură civilă. Se consideră că orice normă materială internă devine aplicabilă raportului juridic în temeiul unei norme conflictuale, apreciindu-se totodată, că normele materiale jurisprudenţiale, cum ar fi cele din dreptul francez, potrivit cărora interdicţia de a încheia convenţia ori clauza compromisorie pentru stat nu se referă la contractele internaţionale, ci numai la cele interne, nu presupun o normă conflictuală8. în alte cazuri norma materială exclude posibilitatea conflictului de legi în măsura în care aceasta conţine o reglementare comună pentru două sau mai multe ţări. în astfel de situaţii, se consideră că interesul determinării legii aplicabile există numai în măsura în care reglementările interne în prezenţă sunt diferite. în cazul când normele materiale sunt uniforme mai multor state, fiind adoptate prin convenţie internaţională, aceste norme devin aplicabile atât în raporturile interne, cât şi în cele cu element internaţional, avându-se în vedere că reglementarea cuprinsă în convenţia internaţională este adoptată în legislaţia internă. Situaţia se prezintă altfel atunci, când normele uniforme sunt aplicabile numai raporturilor juridice cu element de extraneitate, nu şi celor interne, aşa cum ar fi cele cuprinse în Convenţia de la Haga din 1964 privind vânzarea internaţională de bunuri mobile corporale. Referitor la această situaţie, se impune precizarea că este nevoie de o normă conflictuală pentru determinarea domeniului de aplicare a normelor materiale uniforme.

8 Yvon Loussouam, Pierre Bourel, Droit International Prive, Precis, Paris, 1980, p.66

14

Metoda normelor de aplicare imediată reprezintă un aspect particular al metodei conflictuale, având un caracter prealabil aplicării normei conflictuale. în comparaţie cu metoda conflictualistă, utilizarea acestei metode prezintă particularităţi specifice9: • Legile de aplicare imediată au o importanţă deosebită, excluzând aplicarea legilor străine şi, totodată, înlăturând aplicarea metodei conflictualiste, care presupune o opţiune între legea forului şi legea străină. • Legile de aplicare imediată se aplică datorită importanţei acestora şi a caracterului imperativ pe care le prezintă, adică se pleacă de la aceste legi pentru a se vedea dacă se aplică sau nu situaţiei juridice respective, iar metoda conflictualistă are drept punct de plecare situaţia juridică pentru a se vedea care lege va fi aplicată în funcţie de punctul de legătură. • Legile de aplicare imediată au caracter unilateral, în timp ce normele conflictuale au caracter bilateral. Având în vedere că metoda legilor de aplicare imediată constituie un aspect particular al metodei conflictualiste, pornindu-se de la ideea că aplicarea acestora presupune o legătură între situaţia juridică sau raportul juridic şi legea forului, ne aflăm în prezenţa unui punct de legătură, de exemplu, domiciliul persoanei fizice, localizat în ţara forului. Sub acest aspect, este necesară precizarea că în lipsa unei asemenea legături, legile de aplicare imediată devin inaplicabile. Specificul legăturii între situaţia juridică şi legea forului privind legile de aplicare imediată este următorul10: - utilizarea, cu precădere, a punctelor de legătură cu caracter teritorial (reşedinţa, situarea bunului, locul încheierii actului), pentru că punctele de legătură cu caracter personal (de exemplu, cetăţenia) se folosesc mai rar. - punctele de legătură se referă cu precădere la noţiuni de fapt şi nu la noţiuni juridice, de exemplu, folosindu-se noţiunea de reşedinţă mai frecvent decât noţiunea de domiciliu pentru folosirea legilor de aplicare imediată asupra mai multor fapte intervenite pe teritoriul respectiv. - pentru aplicarea cât mai frecventă a legilor de aplicare imediată sunt utilizate mai multe puncte de legătură. în concluzie, menţionăm că normele de aplicare imediată sunt asemănătoare cu normele conflictuale, avându-se în vedere că ambele 9 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.28-29 10 Yvon Loussouam, Pierre Bourel, op.cit., p.162

au un punct de legătură cu ţara forului, însă, normele conflictuale determină numai competenţa unui sistem de drept, iar normele de aplicare imediată soluţionează nemijlocit raportul juridic cu element de extraneitate. Astfel, comparativ cu normele conflictuale propriu-zise, normele de aplicare imediată sunt considerate norme conflictuale speciale şi excepţionale11.

4. METODA P R O P E R L A W Metoda proper law este o variantă a metodei conflictualiste, care presupune că pentru fiecare situaţie juridică trebuie determinată legea aplicabilă în raport de totalitatea împrejurărilor de fapt. Astfel, legea aplicabilă poate fi diferită de la o cauză la alta privind aceeaşi materie, de exemplu, răspunderea pentru cauzarea de prejudicii, dacă prezintă particularităţi diferite. Metoda proper law a fost elaborată pentru prima dată în dreptul common law (ulterior fiind extinsă şi în alte sisteme de drept), porninduse de la ideea că în majoritatea cazurilor de răspundere delictuală metoda conflictualistă nu oferă rezultate satisfăcătoare. La elaborarea acestei metode s-a avut în vedere sistemul de determinare a legii contractului ( the proper law of the contract) în common law , apreciindu-se că această metodă proper law of the contract este o apliare a principiului autonomiei de voinţă a părţilor în dreptul internaţional privat12. Spre deosebire de metoda conflictualistă, care presupune aplicarea unor reguli generale tuturor cauzelor de acelaşi fel, metoda proper law constă în determinarea legii de la o speţă la alta, chiar dacă acestea se referă la aceeaşi materie, deoarece trebuie să se ţină cont de particularităţile fiecăreia. Din acest motiv, rolul judecătorului în această metodă este foarte important, pentru că acesta va determina legea aplicabilă nu în temeiul unei reguli generale, ci în raport cu punctele de legătură ale speţei, astfel încât legea determinată să fie cea mai potrivită pentru acea speţă. Din cele menţionate, rezultă că în această metodă, uneori, se aplică o lege, alteori alta. în sistemul de drept al R.Moldova nu există o astfel de reglementare.

11 loan Macovei, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2011, p.13 12 R.H.Graveson, Conflict of Laws, Private International Law, London, 1974, p.401-405

în susţinerea acestei teorii au fost propuse unele idei după care să se conducă judecătorul la determinarea legii aplicabile13: • Gruparea şi aprecierea punctelor de legătură pentru determinarea legii aplicabile, indicate de cele mai puternice puncte de legătură; • Examinarea conţinutului legilor în conflict în vederea determinării scopului acestora, aplicându-se legea care are cel mai mare interes în reglementarea raportului juridic respectiv; • Aplicarea aceleia din legile aflate în conflict care îi este favorabilă părţii ce urmează să fie protejată, exprimându-se în acest fel ideea de justiţie concepută de judecător. Totodată, metoda properlaw prezintă următoarele inconveniente: v Soluţia nu poate fi cunoscută înainte ca instanţa judecătorească să se pronunţe şi să determine legea aplicabilă. v< Legea aplicabilă se determină prin compararea conţinutului legilor în conflict, în timp ce, potrivit metodei conflictualiste obişnuite, determinarea legii competente de norma conflictuală se face înainte de a se cunoaşte conţinutul acestor legi.

S ecţiunea a IV-a IZ V O A R E L E D R E P T U L U I IN T E R N A Tf IO N A L P R IV A T

Izvoarele dreptului internaţional privat se clasifică în interne şi internaţionale. în ceeea ce priveşte izvoarele interne, acestea îşi făsesc explicaţia prin faptul că obiectul dreptului internaţional privat îl constituie raporturile juridice cu element de extraneitate, care se stabilesc între persoane fizice şi juridice şi nu între state în calitate de subiecte de drept ce acţionează jure imperii. Astfel, statul reglementează acţiunile la care participă persoanele fizice şi persoanele juridice care-i aparţin. Referitor la izvoarele internaţionale, ar fi de menţionat că în reglementarea raporturilor cu element de extraneitate, adeseori, sunt interesate subiecte de drept, aparţinând mai multor state şi implicit statele respective. Astfel, din acest punct de vedere, mijlocul cel mai util pentru elaborarea normelor de drept internaţional privat este acordul dintre diferite state.

13 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Tratat de Drept Internaţional Privat, Ed.Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.32

1. IZVOARELE INTERNE DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT » Principalele izvoare interne ale dreptului internaţional privat sunt actele normative. în funcţie de conţinut, acestea se clasifică în două categorii: izvoare specifice şi izvoare nespecifice ale dreptului internaţional privat. 1.1. Izvoarele specifice ale dreptului internaţional privat Izvoarele specifice conţin, în marea majoritate, norme conflictuale sau materiale, destinate reglementării raporturilor juridice de drept internaţional privat. Cel mai important izvor specific al acestei ramuri de drept, care conţine norme conflictuale în diferite sisteme de drept, îl constituie legile cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat14. în dreptul R.Moldova nu există un izvor specific de drept internaţional privat care ar conţine norme conflictuale, având în vedere inexistenţa unei legi organice care ar cuprinde o reglementare de an­ samblu a tuturor raporturilor de drept internaţional privat. Menţionăm, însă, existenţa unui izvor specific de drept internaţional privat care conţine norme materiale în una din materiile care configurează domeniul dreptului internaţional privat, fiind vorba de condiţia juridică a străinului, reglementată de Legea nr.200 din 16.07.2010 privind regimul străinilor în R.Moldova15. 1.2. Izvoarele nespecifice ale dreptului internaţional privat Izvoarele nespecifice sunt actele normative care interesează, în primul rând, alte ramuri de drept, dar care conţin şi norme (conflictuale sau materiale) de drept internaţional privat. în dreptul internaţional privat al R.Moldova predomină izvoarele nespecifice, având în vedere că deocamdată nu există o lege de drept

14 De exemplu, în Turcia - Legea cu privire la dreptul internaţional privat şi procesul civil internaţional (1982), în Austria - Legea federală cu privire la dreptul internaţional privat (1978), în Polonia - Legea cu privire la dreptul internaţional privat (1965), în Elveţia - Legea federală cu privire la dreptul internaţional privat (1987). 15 Monitorul Oficial nr.179-181 din 24.09.2010

internaţional privat, care ar cuprinde o reglementare de ansamblu a raporturilor de drept privat cu element de extraneitate. în continuare vom face referire la cele mai importante acte normative care se încadrează în categoria izvoarelor nespecifice ale dreptului internaţional privat, distingându-le (în mod relativ) după cum conţin norme conflictuale sau materiale de drept internaţional privat. Astfel, principalele izvoare nespecifice care cuprind norme conflictuale sunt: • Codul civil - Cartea a Cincea „Drept International Privat” - adoptat prin legea nr.1107-XV din 6.06.200216. • Codul familiei - Titlul VI „Reglementarea relaţiilor familiale cu elemente de extraneitate” - adoptat prin legea nr.1316-XIV din 26.10.200017. Cel mai important izvor nespecific care conţine norme materiale de drept internaţional privat este • Codul de procedură civilă - Titlul IV „Procedura în procesele cu element de extraneitate” - adoptat prin legea nr.225-XV din 30.05.200318. Din categoria izvoarelor nespecifice de drept internaţional privat care cuprind norme conflictuale sau materiale, într-un număr mai redus decât cele principale, menţionăm următoarele: • Constituţia Republicii Moldova adoptată la 29.07.199419. • Legea nr.100-XV din 26.04.2001 privind actele de stare civilă20. • Legea nr.200 din 16.07.2010 privind regimul străinilor în R.Moldova21. • Legea nr.1286-XV din 25.07.2002 cu privire la statutul refugiaţilor22. • Legea cetăţeniei nr.1024-XIV din 2.06.200023. • Legea vânzării de mărfuri nr.134-Xlil din 3.06.199424. • Legea nr.81 din 18.03.2004 cu privire la investiţiile străine în activitatea de întreprinzător25. • Legea nr.59-XVI din 28.04.2005 cu privire la leasing26. • Legea nr.24-XVI din 22.02.2008 cu privire la arbitrajul comercial internaţional27.

16 Monitorul 17 Monitorul 18 Monitorul 19 Monitorul 20 Monitorul 21 Monitorul 22 Monitorul 23 Monitorul 24 Monitorul 25 Monitorul 26 Monitorul 27 Monitorul

Oficial Oficial Oficial Oficial Oficial Oficial Oficial Oficial Oficial Oficial Oficial Oficial

nr.82-86, 2002 nr.47-48, 2001 nr.11-15, 2003 nr. 1, 1994 nr.97-99, 2001 nr.179-181, 2010 nr.126-127, 2002 nr.98-101, 2000 nr.17, 1994 nr.64-66, 2004 nr.92-94, 2005 nr.98-99, 2008

1.3. Practica judiciară şi arbitrală Practica judiciară şi arbitrală nu este izvor de drept în Republica Moldova, însă, aceasta nu înseamnă negarea rolului creator al acestei practici care contribuie prin diferite forme la perfecţionarea dreptului fără a fi, totuşi, izvor de drept. Astfel, neavând valoare de precedent şi nefiind obligatorie din punct de vedere juridic, practica judiciară prezintă importanţă în ceea ce priveşte interpretarea normelor de drept internaţional privat şi acoperirea lacunelor existente în cuprinsul acestor norme. Privitor la importanţa juridică a practicii arbitrale, ar fi de menţionat că pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a Republicii Moldova funcţionează Curtea de Arbitraj Internaţional care soluţionează diverse litigii în relaţiile comerciale internaţionale28. Curtea de Arbitraj interpretează dispoziţiile cuprinse în legislaţia R.Moldova, care reglementează relaţiile economice externe la care participă persoane fizice sau juridice din R.Moldova, precum şi persoane fizice şi juridice străine. Din acest punct de vedere practica Curţii de Arbitraj contribuie la interpretarea şi cunoaşterea normelor conflictuale ale R.Moldova în domeniul acestor relaţii. 1.4. Situaţia lacunelor în dreptul internaţional privat Practica în domeniu confirmă că oricât de completă ar fi o legislaţie, existenţa lacunelor este inevitabilă. Existenţa acestor lacune (goluri în legislaţie), nu poate fi un motiv pentru refuzul de a judeca un litigiu ajuns în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj. Lacunele existente în legislaţie vor fi completate prin analogia legii sau analogia dreptului. Astfel, potrivit art.5 alin.(1) din Codul civil, în cazul nereglementării prin lege ori prin acordul părţilor şi lipsei de uzanţe, raporturilor prevăzute la art.2 li se aplică, dacă aceasta nu contravine esenţei lor, norma legislaţiei civile care reglementează raporturi similare (analogia legii). în continuare, alin.(2) al aceluiaşi articol stabileşte că dacă aplicarea analogiei legii este imposibilă, drepturile şi obligaţiile părţilor se determină în funcţie de principiile generale şi de sensul legislaţiei civile (analogia dreptului).

28 A se vedea Regulamentul Curţii de Arbitraj Comercial de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a Republicii Moldova din 13.07.2001. Monitorul Oficial nr.131-132, 2001

Totodată, nu se admite aplicarea prin analogie a normelor care limitează drepturile civile sau care stabilesc răspunderea civilă, aşa cum prevede alin.(3). Potrivit alineatului ultim, instanţa de judecată nu este în drept să refuze înfăptuirea justiţiei în cazurile civile pe motiv că norma juridică lipseşte sau că aceasta este neclară. 1.5. Doctrina Doctrina (ştiinţa dreptului) cuprinde analizele, investigaţiile, interpretările pe care specialiştii în drept le dau fenomenului juridic2^. Jurisprudenţa şi doctrina sunt considerate ca izvoare indirecte ale dreptului, întrucât ele nu acţionează direct asupra reglementării raporturilor juridice, ci au o influenţă indirectă asupra acestora, prin intermediul normelor cuprinse în actele normative care receptează mesajele transmise de ele30. Doctrina cercetează mai mult spiritul legii decât textul acesteia, pentru că ea se sprijină nu numai pe lege, dar şi pe jurisprudenţă. Astfel, opiniile doctrinare nu sunt obligatorii şi nu se impun instanţelor judecătoreşti şi arbitrale. Totuşi, doctrina are autoritate intelectuală, exercitându-şi argumentat şi convingător influenţa asupra legiuitorului, prin propunerile de lege ferenda, pe care le face ca urmare a unei analize critice a legislaţiei. Aceste propuneri pot fi însuşite de legislativ şi transpuse în noile acte normative31. Doctrina juridică exercită o influenţă considerabilă şi asupra judecătorilor, care recurgând la autoritatea teoreticienilor în materie îşi fundamentează motivarea soluţiilor. în această ordine de idei, menţionăm că alături de interpretarea oficială a actelor normative, există şi interpretarea neoficială, facultativă şi doctrinară. Caracteristic pentru aceasta este faptul că nu este obligatorie, ea impunându-se prin puterea de convingere a argumentelor pe care se sprijină. Astfel, interpretarea doctrinală promovată în monografii, tratate, cursuri, articole ştiinţifice, are o pondere considerabilă, ea fiind realizată de către oameni de ştiinţă care sunt presupuşi a studia în mod complex şi profund problemele cu care se confruntă. în condiţiile actuale, doctrina juridică a încetat practic să mai fie un izvor de drept, 29 Pentru detalii a se vedea Academia Română, Institutul de Lingvistică „lorgu Iordan”, Dicţionar Explicativ al Limbii Române, Univers Enciclopedic, Bucureşti, Ediţia a ll-a, 1988, p.313 30 C.Hamangiu, I.Rosetti Bălănescu, AI.Băicoianu, Tratat de Drept Civil, vol.l, Editura AII, Bucureşti, 1996, p.15 31 Carmen Popa, Teoria Generală a Dreptului, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p.164-166

cu toate că de-a lungul secolelor şi-a adus contribuţia la unificarea, dezvoltarea şi adoptarea dreptului32. în concluzie, constatăm că deşi doctrina are un rol foarte important în cunoaşterea fenomenului juridic şi a raporturilor supuse reglementării juridice, în interpretarea şi aplicarea corectă a legii, în dezvoltarea şi perfecţionarea dreptului, aceasta nu poate fi considerată a fi un izvor de drept. 1.6. Neaplicarea izvoarelor interne în practică pot apărea situaţii, când un tratat sau o convenţie internaţională la care participă Republica Moldova să cuprindă o reglementare diferită de cea prevăzută în legea internă, adică un conflict între legea internă şi tratatul sau convenţia internaţională. Un atare conflict va fi soluţionat, în lipsa unor dispoziţii exprese, potrivit principiilor privind conflictul între legile interne, ţinându-se cont, totodată, de interesele colaborării internaţionale. Această soluţie se întemeiază nu pe superioritatea tratatului internaţional asupra legii interne, ci pe principiul strictei respectări de către Republica Moldova a acordurilor internaţionale încheiate. în acest sens, art.8 alin.(1) din Constituţie stabileşte că Republica Moldova se obligă să respecte Carta ONU şi tratatele la care este parte, să-şi bazeze relaţiile cu alte state pe principiile şi normele unanim recunoscute de dreptul internaţional. în conformitate cu art.27 din Convenţia de la Viena din 1969 cu privire la dreptul tratatelor33, statele nu pot invoca legislaţia internă spre a justifica neexecutarea unui tratat. în această ordine de idei, prezintă importanţă precizarea că practica statelor este diferită în ceea ce priveşte soluţionarea conflictului între tratat şi legea internă. Astfel, în sistemul englez se acordă prioritate legilor şi precedentelor judiciare interne, indiferent de succesiunea în timp a tratatelor şi legilor interne. în sistemul german şi austriac, tratatele sunt asimilate cu legile interne, acordându-se prioritate celui mai recent, pe când în sistemul francez şi olandez se acordă prioritate tratatului34.

32 Gh.Avomic, Elena Aramă, Boris Negru, Ruslan Costaş, Teoria Generală a Dreptului, Editura Cartier Juridic, Chişinău, 2004, p.282-283 33 Convenţie ratificată de R.Moldova la 4.08.1992, în vigoare din 25.02.1993 34 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Drept International Privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p.63

în dreptul Republicii Moldova, în caz de concurs în aplicare între izvoarele interne şi cele internaţionale, se va acorda prioritate tratatelor internaţionale. Această idee rezultă în mod explicit din prevederea art.1586 din Codul civil, potrivit căreia dispoziţiile Cărţii a Cincea sunt aplicabile în cazul în care tratatele internaţionale nu reglementează altfel35.

2. IZVOARELE INTERNATIONALE ALE DREPTULUI INTERNATIONAL PRIVAT » Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat sunt tratatul, convenţia sau acordul internaţional36, cutuma internaţională şi uzanţele comerciale internaţionale, acestea din urmă prezentând unele particularităţi asupra cărora ne vom referi pe parcurs. Pentru Republica Moldova convenţia internaţională la care este parte constituie izvor de drept internaţional privat. Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, convenţiile internaţionale se clasifică, după conţinutul lor, în două categorii, şi anume cele care conţin norme conflictuale şi respectiv, norme materiale uniforme. Acestea reglementează anumite materii ale dreptului internaţional privat, îmbinând imperativele colaborării dintre state cu respectarea principiilor fundamentale ale dreptului internaţional. în etapa actuală, izvoarele internaţionale de drept internaţional privat nu sunt comune tuturor statelor. Pe lângă convenţiile multilaterale, statele utilizează frecvent pentru reglementarea relaţiilor dintre ele şi convenţiile bilaterale. Reglementările prevăzute în convenţiile internaţionale nu acoperă tot spectrul, ci numai unele domenii ale dreptului internaţional privat. în ceea ce priveşte problemele conflictuale nereglementate prin convenţii internaţionale se va recurge la principiile generale ale dreptului conflictual intern37.

35 Considerăm că dispoziţia art.1586 din Codul civil este incompletă, deoarece se crează impresia că toate tratatele internaţionale au prioritate faţă de reglementările Cărţii a Cincea, chiar şi cele la care R.Moldova nu este parte. în acest context, propunerea de lege ferenda care se impune ar fi următoarea: „Dispoziţiile Cărţii a Cincea sunt aplicabile în situaţiile în care convenţiile internaţionale la care R.Moldova este parte nu stabilesc o altă reglementare” 36 Pentru asigurarea unităţii terminologice, în continuare va fi utilizat termenul general de convenţie internaţională 37 Yvon Loussouam, Pierre Bourel, Droit International Prive, Dalloz, Paris, 1999, p. 19

2.1. Convenţii internaţionale care conţin norme » 1 i de drept conflictual uniform în ultima perioadă comunitatea internaţională a pus în evidenţă problema referitoare la unificarea dreptului conflictual şi material privind relaţiile private. în acest context, se impune precizarea că actualmente nu există un drept internaţional privat unanim recunoscut de toate statele care participă la circuitul de persoane şi valori pe plan internaţional. La moment se poate vorbi numai despre norme unanim admise de dreptul internaţional public. Din categoria convenţiilor prin care se instituie norme de drept conflictual uniform, menţionăm următoarele: • Convenţia cu privire la legea aplicabilă contractelor de vânzare inetrnaţională de mărfuri (Haga, 1986)38; • Convenţia privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma, 1980)39; • Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (Viena, 1980)40; • Tratat între Republica Moldova şi România privind asistenţa juridică în materie civilă şi penală (Chişinău, 1996)41; • Acord între Guvernul Republicii Moldova şi Guvernul Republicii Italiene privind promovarea şi protejarea reciprocă a investiţiilor (Roma, 1997)42; • Tratat între Republica Moldova şi Federaţia Rusă cu privire la asistenţa juridică şi raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală (Moskova,1993)43; • Tratat între Republica Moldova şi Ucraina privind asistenţa juridică şi relaţiile juridice în materie civilă şi penală (Kiev, 1993)44. în ceea ce priveşte această categorie de izvoare internaţionale care conţin norme conflictuale, ar fi de menţionat că este mai redusă decât cea care conţine norme materiale uniforme.

38 Ratificată de R.Moldova la 26.09.1997, nefiind în vigoare pe motivul neratificării acesteia de către 5 state semnatare 39 Convenţie la care R.Moldova nu este parte 40 Ratificată de R.Moldova la 12.05.1994, în vigoare din 3.11.1993 41 Monitorul Oficial nr.83, 1996 42 în vigoare din 26.08.2001 43 Monitorul Oficial nr.15, 1994 44 Ratificat de R.Moldova la 4.11.1994

2.2. Convenţii internaţionale care conţin i i i norme materiale uniforme în cadrul internaţional Republica Moldova este parte la numeroase convenţii internaţionale care interesează dreptul internaţional privat. Aceste convenţii reglementează instituţiile juridice care formează domeniul specific al dreptului internaţional privat, şi anume condiţia juridică a străinilor şi conflictele de jurisdicţii. Din această categorie a convenţiilor prin care se instituie norme de drept material uniform, menţionăm următoarele: • Convenţia privind procedura civilă (Haga, 1954)45; • Convenţia cu privire la drepturile copilului (New York, 1989)46; • Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei (Strasbourg, 1975)47; • Convenţia asupra protectiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale (Haga, 1993)4â; • Convenţia privind statutul refugiaţilor (Geneva, 1951) şi Protocolul privind statutul refugiaţilor (New York, 1967)49; • Convenţia privind recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine (New York, 1958)50; • Convenţia europeană privind arbitrajul comercial internaţional (Geneva, 1961)51. 2.3. Uzanţele comerciale internaţionale i > Uzanţele comerciale prezintă interes pe planul dreptului internaţional privat, în măsura în care completează şi interpretează normele juridice ale acestei materii. în cadrul relaţiilor comerciale internaţionale, uzanţele comersiale ocupă un loc important, acestea fiind diferite de la un sistem de drept la altul. Uzanţele comerciale sunt practici sau reguli observate de parteneri în raporturile lor economice, însemnând o anumită conduită a părţilor care nu se naşte dintr-un act sau operaţiune economică izolată, ci este rezultatul unei atitudini exprimate expres ori tacit, constant şi ca ceva 45 R.Moldova a aderat la această convenţie prin Legea nr.1136-XII din 4.08.1992 46 R.Moldova a aderat la această convenţie prin Hotărârea Parlamentului nr.408-XII din 12.12.1990 47 R.Moldova a aderat la această convenţie prin Legea nr.722-XV din 7.12.2001 48 R.Moldova a aderat la aceată convenţie prin Hotărârea Parlamentului nr.1468-XIV din 29.01.1998 49 R.Moldova a aderat la acestea prin Legea nr.677-XV din 23.11.2001 50 Ratificată de R.Moldova la 10.07.1998, în vigoare din 17.12.1998 51 Ratificată de R.Moldova la 29.09.1997, Monitorul Oficial nr.67-68, 1997

obişnuit o anumită perioadă de timp, cu caracter general sau numai întrun sector de activitate. Astfel, uzanţele comerciale implică ideea de continuitate, constanţă, uniformitate a unei conduite ori reguli, deci aplicarea repetată, ceea ce presupune o perioadă anume de timp52. Comportarea partenerilor în relaţiile lor economice în intervalul unei anumite perioade de timp, devine o uzanţă comercială, cu caracter general sau mai puţin general, în raport de numărul partenerilor şi domeniul de activitate în care se aplică. în acest sens, art.4 din Codul civil al R.Moldova prevede că uzanţa reprezintă o normă de conduită care, deşi neconsfinţită în legislaţie, este general recunoscută şi aplicată pe parcursul unei perioade îndelungate într-un anumit domeniu al raporturilor civile, totodată, apreciindu-se că uzanţa se aplică numai dacă nu contravine legii, ordinii publice şi bunelor moravuri. Uzanţele comerciale prezintă câteva particularităţi esenţiale53: a) uzanţele comerciale reglementează relaţiile dintre parteneri în număr nedeterminat şi pe un anumit teritoriu; b) uzanţele comerciale sunt generale şi impersonale, fiind categorii juridice ce se apropie de legi, deosebindu-se de acestea prin aceea că legile sunt expresia autorităţii statului, iar uzanţele reprezintă manifestarea voinţei unor persoane fizice sau juridice în relaţiile comerciale; c) caracterul uzanţelor comerciale de a avea calitatea de izvor de drept se află în dependenţă de clasificarea acestora în normative şi convenţionale. Uzanţele comerciale pot fi clasificate potrivit câtorva criterii. O primă distincţie se referă la uzanţele comerciale interne şi internaţionale. Astfel, primele se aplică pe teritoriul unui anumit stat, iar celelalte se aplică în relaţiile economice internaţionale. Potrivit altui criteriu, uzanţele comerciale pot fi generale, fiind aplicare tuturor ramurilor economice; speciale, fiind aplicate pentru anumite ramuri ale comerţului (de exemplu, uzanţele în materia comerţului cu fructe, cu cereale, cu lemne, etc.); locale, fiind aplicate numai pe o anumită zonă geografică (de exemplu, o regiune, o anumită piaţă comercială, un port). Dar, cea mai importantă clasificare a uzanţelor comerciale se face potrivit criteriului forţei juridice a acestora. în funcţie de acest criteriu, uzanţele pot fi normative (legale) şi convenţionale (interpretative). 52 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.65 53 A se vedea: Dragoş-Alexandru Sitaru, Dreptul Comerţului internaţional, vol.l, Editura Actami, Bucureşti, 1995, p.127-128, Valeriu Babără, Drept Internaţional Privat, Tipografia Centrală, Chişinău, 2002, p.25

Uzanţele normative, pe lângă particularităţile generale, mai cuprind şi un element de natură subiectivă, constituind o condiţie specifică ca acestea să aibă un caracter de izvor de drept, adică să se aplice cu titlu de normă juridică. Elementul subiectiv constă în convingerea celor care aplică uzanţa că ea trebuie respectată ca o obligaţie juridică (■opinio juris sive necessitatis ), deoarece, în caz contrar, ea poate fi impusă prin aplicarea de sancţiuni juridice, deci prin mijloacele coercitive prin care poate fi impusă şi o lege. Existenţa acestui sentiment general de obligativitate juridică este o condiţie necesară dar nu şi suficientă ca o uzanţă să dobândească caracter de normă juridică. Este necesar în plus ca sistemul de drept care constituie lex causae să recunoască forţa normativă acestor uzanţe, fie în mod global54, fie special, în sensul că o lege recunoaşte această forţă uzanţelor, cu condiţia ca ele să nu fie contrare legii, ordinii publice şi bunelor moravuri5^. Având caracter de izvor de drept, uzanţele normative determină drepturile şi obligaţiile părţilor, întocmai ca şi legea. Rolul lor juridic este, fie de a reglementa raporturi de drept, încă neprevăzute de lege (consuetudo praeter legem), fie de a interpreta sau completa dispoziţiile legii (secundum legem). în sistemele de drept care cunosc uzanţele normative se admite, în general, că acestea au o forţă juridică similară unei legi supletive (facultative). Această clasificare atrage după sine anumite consecinţe juridice pe planul raportului dintre uzanţele normative şi contractul părţilor. Astfel, dat fiind faptul că izvorul autorităţii lor nu îl constituie voinţa părţilor (aşa cum vom vedea că se întâmplă în cazul uzanţelor convenţionale), uzanţele la care ne referim se impun părţilor contractante, chiar dacă nu au fost acceptate (expres sau tacit) de acestea şi chiar dacă părţile nu le-au recunoscut. Părţile pot însă să înlăture aplicarea uzanţelor normative, fie prin voinţa lor expresă, fie numai tacit, prin faptul că prevăd în contract clauze care sunt contrare uzanţelor. Având caracter de lege, uzanţele normative constituie un element de drept, ceea ce atrage consecinţe pe planul sarcinii probei, în sensul că, în principiu, ele se invocă din oficiu de către judecător sau arbitru şi se prezumă a fi cunoscute de către acestea56. Uzanţele convenţionale care au aceleaşi particularităţi generale, nu constituie un izvor de drept, puterea juridică a acestora reducându-se la clauza contractuală în temeiul acordului de voinţă a părţilor. Rolul 54 De exemplu, aşa se întâmplă în dreptul italian, unde art.1 din Codul civil menţionează uzanţele printre izvoarele de drept Aşa cum prevede, de exemplu, art.4 din Codul civil al R.Moldova 56 Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.131

uzanţelor convenţionale este, în primul rând, ca şi în cazul uzanţelor normative, acela de a determina, într-o manieră specifică, drepturile şi obligaţiile părţilor. Având forţa juridică a unei clauze contractuale, uzanţele convenţionale nu pot contraveni normelor imperative ale legii aplicabile contractului (lex contractus). Totodată, trebuie deosebite uzanţele comerciale de obişnuinţele care se stabilesc între doi parteneri. Caracterul colectiv deosebeşte uzanţele comerciale de obişnuinţele stabilite între părţile contractante (aşa numitele „uzanţe ale părţilor”), acestea din urmă formându-se între doi sau un număr redus şi determinat de parteneri comerciali, atunci când ca urmare a încheierii între ei a unor contracte pe termen lung, apare o anumită categorie de acte juridice şi fapte materiale care, fără a mai fi exprimate expres, sunt subânţelese în operaţiunile respective57. O prevedere cu privire la obişnuinţele stabilite între părţi există în Convenţiâ Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (Viena, 1980), care în art.9 alin.(1) precizează că părţile sunt legate prin uzanţele la care au consimţit şi de obişnuinţele care s-au stabilit între ele. în ceea ce priveşte importanţa uzanţelor, trebuie să menţionăm că aplicarea acestora în relaţiile economice internaţionale se pot realiza în situaţii variate. De exemplu, potrivit principiului lex voluntatis, părţile unui contract de comerţ exterior au posibilitatea de a alege legea aplicabilă contractului lor (lex causae). în această situaţie, uzanţele comerciale se vor aplica în măsura prevăzută de legea contractului. Astfel, dacă legea contractului prevede că o anumită uzanţă are caracter de izvor de drept, aceasta se aplică în asemenea calitate. Tot în aceeaşi manieră, uzanţele comerciale se vor aplica cu interpretarea care există în legea contractului şi poate să difere de înţelesul acelei uzanţe existente în alt sistem de drept. Dacă legea contractului prevede aplicarea uzanţelor comerciale cu alt titlu decât cel de izvor de drept, aceste se vor aplica în mod corespunzător. Din cele menţionate, rezultă că uzanţele comerciale se aplică, în situaţia pe care o avem în 57 în Codul comercial uniform al S.U.A, există o definiţie a uzanţelor părţilor şi o precizare privind rolul juridic al acestora. Astfel, art.1-205 (1) precizează că prin „uzanţă a părţilor” (denumită „course of dealing”) se înţelege „o serie de activităţi între părţi, anterioare unei tranzacţii, care pot fi considerate în mod rezonabil ca stabilind între eie o bază comună de interpretare a expresiilor şi actelor lor”. Faptul că aceste uzanţe ale părţilor sunt aplicabile, în concepţia codului, nu numai în faza anterioară încheierii contractului, la care se referă articolul' precedent, ci şi ulterior, în perioada executării acestuia, rezultă din prevederile art.2-208 (2). Acest articol se ocupă de interpretarea corelativă a uzanţelor părţilor şi modalităţilor de executare stabilite de părţi, dispunând că în măsura în care se pot stabili, în mod rezonabil, compatibilitatea dintre ele, modalităţile de executare se vor aplica cu prioritate

vedere, în temeiul legii contractului şi în măsura şi cu titlul prevăzute de această lege. Pe planul dreptului internaţional privat al Republicii Moldova este relevantă dispoziţia art. 1610 alin.(6) din Codul civil care prevede că dacă în contract sunt utilizaţi termeni comerciali acceptaţi în circuitul internaţional, se consideră, în lipsa altor indicaţii în contract, că părţile au stabilit utilizarea în privinţa lor a cutumelor şi uzanţelor circuitului de afaceri corespunzătoare termenilor comerciali respectivi. Sistemele de drept recunosc părţilor unui contract de comerţ exterior posibilitatea de a stipula orice clauză la care convin dacă nu contravin normelor imperative. în această situaţie este vorba de principiul libertăţii contractuale, potrivit căruia părţile pot prevedea aplicarea uzanţelor comerciale în raporturile lor de comerţ exterior, care devin în acest fel clauze ale contractului încheiat58. Astfel, în contractele importante părţile stabilesc în detaliu drepturile şi obligaţiile lor, clauzele contractuale fiind suficiente pentru soluţionarea unor eventuale probleme care pot apărea în legătură cu executarea contractelor. Prin repetarea lor, aceste contracte au un veritabil rol de uzanţe comerciale în comerţul internaţional. în anumite cazuri practica în comerţul internaţional a înlocuit, în considerarea propriilor ei necesităţi, şi unele dispoziţii imperative ale legislaţiilor naţionale, dar şi în aceste situaţii uzanţele comerciale există numai în măsura în care sunt acceptate de sistemele de drept naţionale. Sub acest aspect, părţile contractante pot să înlăture aplicarea uzanţelor comerciale, fie printr-o clauza expresă în acest sens, fie prevăzând o reglementare a raportului lor juridic diferită de aceea care rezultă din asemenea uzanţe. în acest context, este necesară precizarea că încheierea unor contracte în afara uzanţelor comerciale nu înseamnă nici într-un caz, abolirea acestora. Dar, totodată, dacă se încheie numeroase contracte într-un domeniu al comerţului internaţional prin înlăturarea unei uzanţe, astfel încât aplicarea acesteia devine o adevărată excepţie, se poate considera că acea uzanţă a fost abolită, fiind înlocuită cu alta59. La soluţionarea litigiilor prin intermediul arbitrajului, de asemenea, se ţine seama de clauzele contractuale, de normele dreptului material aplicabil şi de uzanţele comerciale. Astfel, aplicarea uzanţelor

In acest sens, cu referire la dreptul R.Moldova, este art.1610 alin.(2) şi (3) din Codul civil, care l»uvede că părţile contractului pot stabili legea aplicabilă atât întregului contract, cât şi unor iinumite părţi a acestuia, iar determinarea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau să rezulte din conţinutul contractului ori din alte împrejurări loan Macovei, Instituţii în dreptul comerţului internaţional, Editura Junimea, laşi, 1987, p.53

comerciale pot interveni în două situaţii şi pe două temeiuri juridice diferite60: a) Dreptul material aplicabil, desemnat de către părţi sau în lipsa acestei alegeri determinat de organul arbitrai, poate prevedea aplicarea uzanţelor comerciale şi temeiul aplicării acestora; b) Organul arbitrai se va conduce în soluţionarea litigiului după clauzele contractuale, ţinând seama de uzanţele comerciale. în această situaţie dispoziţia legală se aplică în calitate de lex fori, în conformitate cu care uzanţele sunt luate în considerare împreună cu clauzele contractului, de unde ar urma că aceste uzanţe se aplică, în lipsa unei clauze exprese a părţilor, cu titlu de clauză convenţională, subânţeleasă, tacită, cu consecinţele care rezultă de aici. în această ordine de idei, trebuie remarcat că şi unele convenţii internaţionale prevăd aplicarea uzanţelor comerciale ori cuprind o reglementare care ţine de practica constantă în comerţul internaţional. Astfel, Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961) prevede în art.VII că părţile contractante pot să determine dreptul aplicabil fondului litigiului; în lipsa unei asemenea desemnări, arbitrii vor aplica legea indicată de norma conflictuală pe care ei o vor considera corespunzătoare în speţă, dar în ambele situaţii arbitrii vor ţine seama de stipulaţiile contractului şi de uzanţele comerciale. 2.4. Cutuma internaţională Cutuma este o regulă de conduită stabilită în practica vieţii sociale şi respectată un timp îndelungat în virtutea deprinderii, ca o normă considerată obligatorie. Cutuma presupune întrunirea a două elemente: obiectiv (faptic) şi subiectiv (psihologic). Elementul obiectiv constă în conduita aplicată un timp îndelungat ca o deprindere (longa,inveterata, consuetudo). Elementul subiectiv constă în convingerea că o anumită conduită este obligatorie şi, totodată, având putere juridică (în acest sens, cutuma este un izvor de drept). Uzanţele comerciale presupun existenţa numai a elementului obiectiv, nu şi a celui subiectiv. Părţile acceptă aplicarea uzanţelor având convingerea că nu este vorba de o normă juridică, ci de o anumită practică (comportare), care corespunde domeniului respectiv de activitate. în această situaţie, uzanţele internaţionale se aplică în 50 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.72

calitate de clauze convenţionale exprese sau tacite. în acest fel, uzanţele comerciale pot deroga numai de la normele juridice supletive, dar nu şi de cele imperative. Cutumele, la fel ca şi uzanţele comerciale, pot fi interne şi internaţionale. în dreptul intern, rolul cutumei diferă de la un sistem de drept la altul. De exemplu, în sistemul de drept englez, cutuma constituie izvor de drept într-o măsură mai mare decât în alte sisteme. Din acest motiv, dacă într-un anumit raport juridic se aplică dreptul englez în calitate de lex causae, acesta trebuie aplicat aşa cum este înţeles şi interpretat în sistemul de drept respectiv. în ceea ce priveşte relaţiile internaţionale, ca urmare a transformărilor care au avut loc în lumea contemporană şi a faptului că relaţiile complexe dintre state reclamă reglementări care să favorizeze tendinţele constructive ce le caracterizează, cutuma internaţională cunoaşte o adevărată revitalizare, căpătând noi sensuri alături de cele tradiţionale în procesul normativ internaţional61. Pe planul dreptului internaţional privat al Republicii Moldova, menţionăm art.1576 alin.(1) din Codul civil care prevede că legea aplicabilă raporturilor de drept civil cu element de extraneitate se determină în baza tratatelor internaţionale la care R.Moldova este parte, prezentului cod, altor legi ale R.Moldova şi cutumelor internaţionale recunoscute de R.Moldova. O altă reglementare privind cutuma este cea prevăzută de art. 1610 alin.(6) din Codul civil, la care am făcut referire în cadrul uzanţelor comerciale intrernaţionale.

Secţiunea a V-a C O R ELA ŢIA ÎN T R E D R E P TU L IN TE R N A ŢIO N A L P R IV A T Şl A L T E R A M U R I D E D R E P T

1. DREPT INTERNATIONAL PRIVAT Şl DREPT CIVIL Dreptul civil reprezintă o ramură de drept care reglemetează raporturile patrinoniale şi nepatrimoniale stabilite între persoanele fizice şi/sau juridice aflate pe poziţii de egalitate juridică62.

61 Ion P.Filipescu, op.cit., p.64 62 Gh.Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil, Subiectele dreptului civil, Casa de Editură şi Presă „Şansa", Bucureşri, 1992, p.25

Obiectul dreptului internaţional privat îl constituie raporturile de drept civil, în sens larg, cu element de extraneitate, cuprinzând atât raporturile din dreptul civil propriu-zis, cât şi cele din dreptul familiei, dreptului procesual civil, dreptul muncii, etc., adică toate raporturile de drept privat intern care conţine un element de extraneitate. în acest sens, obiectul de reglementare juridică a dreptului internaţional privat este mai vast decât cel al dreptului civil. Raporturile reglementate de dreptul civil sunt strict de drept intern, pe când raporturile de drept internaţional privat conţin întotdeuna un element de extraneitate, ceea ce face să fie susceptibile de aplicare mai multe sisteme de drept. Aşadar, dreptul internaţional privat, fără a se confunda cu dreptul civil, îl înglobează sub aspectul conţinutului, dar este mai vast, conţinutul dreptului internaţional privat fiind constituit pe lângă norme materiale şi de norme conflictuale specifice acestei materii, prin intermediul cărora se determină legea aplicabilă raportului cu element de extraneitate.

2. DREPT INTERNATIONAL PRIVAT Şl DREPTUL COMERŢULUI INTERNATIONAL » » Plecând de la definirea dreptului comerţului internaţional ca fiind ansamblul regulilor juridice ce reglementează relaţiile comerciale şi de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică internaţionale realizate de persoane fizice şi/sau juridice alate pe poziţie de egalitate juridică, ale căror interese sunt situate în state diferite, vom observa caracterul strict de comercialitate pe care acesta îl implică, spre deosebire de dreptul internaţional privat în doctrină se precizează că obiectul dreptului comerţului internaţional îl formează acele relaţii juridice care au, în acelaşi timp, caracter comercial şi caracter internaţional63, în timp ce obiectul dreptului internaţional privat nu se opreşte doar asupra acestor raporturi juridice, esenţial fiind elementul de extraneitate. în consecinţă, obiectul de reglementare juridică al dreptului comerţului internaţional îl constituie un aspect al dreptului internaţional privat. Astfel, dacă obiectul dreptului comerţului internaţional îl constituie raporturile juridice care apar în sfera comerţului şi cooperării 63 A se vedea Lilia Gribincea, Dreptul Comerţului Internaţional, Editura Reclama, Chişinău, 1999, p.10; loan Macovei, Dreptul Comerţului International, vol.l, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2006, p.6-9

economice internaţionale, dreptul internaţional privat cuprinde toate raporturile din domeniul dreptului privat cu element de extraneitate. Datorită specificului comerţului internaţional şi regimului de reglementare a raporturilor juridice, dreptul comerţului internaţional s-a desprins, în timp, din dreptul internaţional privat, considerându-se ca o ramură distinctă, dar care păstrează strânse legături cu acesta din urmă.

3. DREPT INTERNATIONAL PRIVAT Şl DREPTUL INTERNATIONAL PUBLIC » Dreptul internaţional public este o ramură de drept care grupează, în mod tradiţional, norme juridice care reglementează conduita statelor, ca subiecte de drept dar şi conduita colectivităţilor şi organismelor internaţionale care nu sunt state şi nu sunt subordonate nici unui stat64. Deosebirea esenţială între dreptul internaţional privat şi dreptul internaţional public se manifestă prin calitatea subiectelor (în dreptul internaţional public subiecte sunt statele şi organizaţiile internaţionale, pe când dreptul internaţional privat reglementează raporturile dintre persoane fizice şi/sau juridice, iar în cazul în care statul participă la raporturile de drept internaţional privat, acesta acţionează ca subiect de drept privat, de jure gestionis şi nu ca putere suverană. O altă distincţie între aceste ramuri de drept constă în preponderenţa izvoarelor interne în dreptul internaţional privat faţă de dreptul internaţional public unde predomină convenţiile internaţionale. Totodată, obiectul dreptului internaţional public este dat de relaţiile dintre state, iar în dreptul internaţional privat obiectul ţine de raporturi juridice de drept civil, în sens larg, cu element de extraneitate. Invocarea ordinii publice în dreptul internaţional privat este un reflex al puterii suverane de a ocroti propria ordine de stat şi drept, adică acele norme fundamentale de organizare a statului care ar putea fi încălcate prin aplicarea legii străine. în doctrină65 s-a apreciat că dreptul internaţional public reprezintă pentru dreptul internaţional privat atât sursă (fixează punctele de plecare şi limitele teritoriale pentru exercitarea funcţiilor statului, de exemplu, este admis că principiul potrivit căruia cetăţenia persoanei 04 Pentru definiţii ale dreptului internaţional public, a se vedea: Universitatea de Stat din Moldova, Academia de Administrare Publică de pe lângă Preşedintele R.Moldova, Universitatea de Studii Europene din Moldova, Drept Internaţional Public, Ediţia a IV-a, Editura „Elena VI”, Chişinău, 2012, p.17 85 Fr.Knoepfler, Ph.Schweizer, Precis de droit internaţional prive suisse, Editions Staempfli &CIE SA, Berna, 1990, p.57

fizice este cârmuită de legea naţională îşi are fundamentul în dreptul internaţional public cutumiar; de asemenea anumite reguli cuprinse în convenţii internaţionale au la origine principii de drept internaţional public pacta sunt sen/anda), cât şi sistem de referinţă (anumite noţiuni juridice, proprii dreptului internaţional public, influenţează în mod direct anumite probleme de drept internaţional privat, de exemplu, pentru ca o lege străină să poată fi aplicată în ţara forului, trebuie să emane de la o autoritate competentă). De asemenea, unele norme de drept internaţional privat sunt cuprinse în convenţii internaţionale, iar dreptul internaţional public este cel care precizează în ce condiţii un stat este parte a unui tratat internaţional.

4. DREPT INTERNATIONAL PRIVAT Şl DREPT PENAL în conformitate cu principiile aplicării legii penale, raportul de drept penal cu element de extraneitate este supus legii R.Moldova. Uneori aplicarea legilor penale ale R.Moldova poate fi condiţionată de aplicarea legilor de drept civil străine în sens larg, care constituie chestiuni prealabile sau incidentale în raport de obiectul raportului juridic de bază ce urmează a fi soluţionat. De exemplu, pentru a fi întrunite condiţiile existenţei bigamiei, se impune constatarea valabilităţii a două căsătorii, iar dacă una a fost încheiată potrivit unei legi străine, aceasta va fi luată în considerare de instanţa din R.Moldova pentru a constata condiţiile prevăzute de legea penală a R.Moldova.

5. DREPT INTERNATIONAL PRIVAT Şl DREPT ADMINISTRATIV în practică, dispoziţiile legii străine pot fi luate în considerare pentru stabilirea regimului unui raport juridic. De exemplu, determinarea competenţei administrative a unui organ de a oficializa încheierea căsătoriei în scopul constatării nulităţii acesteia pe motivul necompetenţei organului care a înregistrat căsătoria. într-o atare situaţie competenţa organului care a instrumentat se va determina potrivit legii administrative străine.

6. DREPT INTERNATIONAL PRIVAT Şl DREPT F’lNANCIAR în anumite situaţii, problemele conflictuale se pot interfera cu cele de drept financiar, îndeosebi cu privire la obligaţiile ce revin unei persoane juridice de naţionalitate străină de a plăti impozite în ţara forului. Uneori, persoanele juridice străine încearcă să fraudeze legea normal competentă în scopul de a beneficia de aplicarea unor legi mai favorabile în materia taxelor şi impozitelor.

CAPITOLUL II ASPECTE DE NATURĂ CONCEPTUALĂ ÎN MATERIA DREPTULUI INTERNATIONAL PRIVAT 9

S ecţiunea l-a P A R T IC U L A R IT Ă Ţ IL E R A P O R T U L U I JU R ID IC CU E L E M E N T D E E X T R A N E IT A T E

1. NOŢIUNEA RAPORTULUI JURIDIC CU ELEMENT DE EXTRANEITATE Raporturile de drept internaţional privat sunt raporturi civile, comerciale, de muncă, de familie, de procedură civilă cu element de extraneitate. Astfel, pentru exprimarea obiectului dreptului internaţional privat, precum şi pentru evitarea unei enumerări a acestor raporturi, în literatura de specialitate se consideră că dreptul internaţional privat are ca obiect raporturile civile, în sensul larg al cuvântului. Materia specifică dreptului internaţional privat îl constituie conflictul de legi în situaţia când se pune problema determinării domeniului de aplicare a legii proprii şi a legilor străine, cu care raportul juridic respectiv prezintă legătură prin elementul de extraneitate. în acest sens, ar fi de remarcat că conflictele de legi sunt compatibile cu raporturile juridice de drept internaţional privat. Astfel, conflictele de legi pot apărea numai în raporturile de drept internaţional privat, avându-se în vedere că instanţa din R.Moldova poate să aplice o lege străină. Cu alte cuvinte, competenţa legislativă, adică dreptul aplicabil de către instanţă, poate să difere de competenţa judecătorească, adică de naţionalitatea instanţei competente. Această situaţie se explică prin faptul că, în raporturile juridice de drept privat, comparativ cu cele de drept public, părţile se află, una faţă de cealaltă, pe poziţie de egalitate juridică. Or, egalitatea juridică a părţilor atrage, implicit, egalitatea sistemelor de drept cărora ele aparţin, iar între sisteme de drept aflate pe picior de egalitate se poate pune problema care dintre ele se vor aplica raportului juridic în cauză66.

60 Dragoş-Alexandai Sitanj, Drept International Privat, voi.l, Editura Holding reporter, Bucureşti, 1996, p.5

Raporturile juridice de drept public, comparativ cu cele de drept privat, nu pot fi compatibile cu conflictele de legi, deoarece raporturile de drept public nu dau naştere la conflicte de legi. în această situaţie, judecătorul din R.Moldova nu are posibilitatea aplicării unei legi străinem explicaţia constând în faptul, că în aceste raporturi părţile se află, una faţă de cealaltă, pe poziţie de subordonare juridică în care intervine elementul de autoritate al statului, care acţionează de /'t/re imperii. în continuare, ar fi de precizat, că în categoria raporturilor de drept public intră, în principal, cele de drept penal, administrativ, financiar, procedură penală, internaţional public, etc. Totodată, raporturile de drept public pot conţine elemente de extraneitate, de exemplu, în dreptul penal elementul de extraneitate poate fi persoana străină a făptuitorului, precum şi obiectul lezat care se află în străinătate, dar în aceste raporturi judecătorul aplică numai legea R.Moldova.

2. ELEMENTUL DE EXTRANEITATE Elementul de extraneitate sau elementul străin, constituie principalul factor de distingere a raporturilor juridice de drept internaţional privat faţă de alte raporturi juridice. Elementul de extraneitate este acea parte componentă a raportului juridic, care se află în străinătate sau sub incidenţa legii străine. Astfel, putem defini elementul de extraneitate, ca fiind împrejurarea de fapt în legătură cu un raport juridic, datorită căreia acest raport are legătură cu mai multe sisteme de drept sau legi aparţinând unor ţări diferite. Elementul de extraneitate nu constituie un element de structură a raportului juridic, alături de subiecte, obiect şi conţinut, în sensul teoriei generale a dreptului, deoarece oricare dintrea acestea poate constitui un element de extraneitate. în continuare, ne vom referi la principalele elemente de extraneitate, care pot să apară în legătură cu cele trei elemente de structură ale raportului juridic. a) în legătură cu subiectul elementele de extraneitate se deosebesc de felul acestor subiecte. De exemplu, în cazul persoanelor fizice pot fi elemente de extraneitate - cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa, iar în cazul persoanelor juridice - sediul, naţionalitatea,etc. b) în legătură cu obiectul raportul juridic (bunul mobil sau imobil), există element de extraneitate în cazul când acesta este situat în

străinătate sau, deşi este în ţară, se află sub incidenţa unei legi străine; de exemplu, bunurile unei ambasade străine în R.Moldova. c) în legătură cu conţinutul raportului juridic, constând în drepturile şi obligaţiile părţilor şi fiind imaterial, se poate materializa prin elemente de fapt în cazul plasării acestora în străinătate sau incidenţei legii străine, constituind în aşa fel elemente de extraneitate. Aceste elemente de fapt sunt, în principal, următoarele: • la actele juridice: elementele obiective (locul încheierii sau executării) sau elementul subiectiv (voinţa părţilor de a plasa raportul juridic sub incidenţa unei legi străine); • la faptele juridice (stricto sensu) elementele de fapt pot fi locul săvârşirii delictului sau al producerii prejudiciului. Referitor la aspectele de procedură, elementele de extraneitate constituie faptul că instanţa competentă este străină sau hotărârea judecătorească (arbitrală) este pronunţată în străinătate. într-un raport juridic pot fi unul sau câteva elemente de extraneitate. Prezenţa elementului de extraneitate într-un raport juridic îi conferă o situaţie deosebită, acesta devenind un raport de drept internaţional privat, care pune problema determinării legii aplicabile.

3. CARACTERELE RAPORTULUI JURIDIC CU ELEMENT DE EXTRANEITATE Raportul juridic cu element de extraneitate are următoarele caractere, datorită cărora acesta se deosebeşte de raportul juridic de drept internaţional public67: ■ Raportul juridic cu element de extraneitate se stabileşte între persoane fizice şi/sau juridice. în calitatea sa de subiect de drept civil, statul poate fi parte într-un raport juridic cu element de extraneitate, dar această poziţie a statului nu trebuie confundată cu situaţia în care statul participă la un raport juridic de drept internaţional public. Astfel, statele în unele cazuri, pot încheia, în nume propriu, ca subiecte de drept civil, dobândind calitatea de parte contractantă, contracte de cooperare economică şi tehnico-ştiinţifică cu firme din alte ţări. ■ Raportul juridic conţine un element de extraneitate, datorită căruia acesta are legătură cu mai multe sisteme de drept. ■ Raportul juridic cu element de extraneitate, care formează obiectul dreptului internaţional privat, este un raport de drept civil în sens larg, care conţine un element străin. 67 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.18-19

S ecţiunea a ll-a O B IEC TU L D R E P T U L U I IN TE R N A TIO N A L P R IV A T

Prin noţiunea de obiect al ramurii de drept se înţelege relaţiile sociale care sunt reglementate şi apărate prin intermediul normelor juridice. în doctrină68 pentru exprimarea obiectului dreptului internaţional privat, se apreciază că aparţin acestei ramuri de drept, în primul rând, raporturile de drept civil cu element de extraneitate. De asemenea, fac parte din categoria raporturilor de drept internaţional privat şi raporturile de dreptul familiei, raporturile de drept comercial, raporturile procesuale civile care conţin elemente de extraneitate. Dreptului internaţional privat îi aparţin şi raporturile de dreptul muncii, în măsura în care au un element internaţional. Raporturile cu element de extraneitate implică un conflict de legi, care pune problema domeniului de aplicare a acestora, iar includerea în obiectul dreptului internaţional privat a unor raporturi juridice din domenii diferite se explică prin posibilitatea aplicării dreptului străin69. Raporturile de drept public nu pot constitui obiectul dreptului internaţional privat, deoarece judecătorul din R.Moldova nu poate aplica o lege străină. Explicaţia constă, după cum s-a menţionat mai înainte, în faptul că părţile se află, una faţă de cealaltă, pe poziţie de subordonare juridică, intervenind elementul de autoritate a statului, pe când în raporturile de drept internaţional privat, acestea se află pe poziţie de egalitate juridică. In concluzie, obiectul dreptului internaţional privat, ca ramură de drept, este constituit din raporturi juridice de drept civil în sens larg, adică de drept privat, cu element de extraneitate. 68 A se vedea: Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Tratat de Drept Internaţional Privat,, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008, p.20-25, Pierre Mayer, Droit International Prive, Editions Montchrestien, Paris, 1998, p.1-4, Nicoleta Diaconu, Drept Internaţional Privat, Ediţia a IV-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2009, p.6 69 Structura specifică a dreptului internaţional privat configurată de relaţiile cu element de extraneitate are o fundamentare istorică. Astfel, începând cu secolul al Xll-lea, conflictele de legi existente în practica instanţelor au fost studiate de către romanişti sau civilişti. în cazuri concrete, aceştea şi-au pus problema domeniului de aplicare în spaţiu a legii proprii în raport cu legea străină. Elementele necesare pentru elaborarea unei teorii a soluţionării conflictelor de legi au fost preluate din dreptul civil. în secolul al XlX-lea, dreptul internaţional s-a desprins de dreptul civil, devenind o disciplină desinestătătoare., dar sistemul iniţial de soluţionare a conflictelor între legile civile, de familie şi de procedură civilă a fost menţinut. Totodată, analiza raporturilor cu element de extraneitate din aceste domenii relevă că nu se justifică existenţa unor ramuri conflictuale distincte, avându-se în vedere că principiile comune de reglementare şi tehnica identică impun o reglementare comună pentru toate relaţiile de drept privat cu element de extraneitate. în acest sens, a se vedea: Ion Filipescu, Mihail Jacotă, Drept Internaţional Privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1968, p.10

S ecţiunea a lll-a D O M E N IU L D R E P T U L U I IN TE R N A T IO N A L P R IV A T

Domeniul dreptului internaţional privat îl constituie instituţiile juridice care formează ramura dreptului internaţional privat, constituind principalele materii de studiu ale ştiinţei dreptului internaţional privat. Pentru o mai bună înţelegere a domeniului dreptului internaţional privat, considerăm că va fi util de a recurge la un exemplu ipotetic, prin care se va oferi o idee despre problemele pe care trebuie să le rezolve dreptul internaţional privat: Un cetăţean al R.Moldova aflat în interes de serviciu în Ungaria, deplasându-se cu autoturismul proprietate personală a fost lovit de un camion al unei companii de transport din Austria. în rezultatul accidentului autoturismul cetăţeanului R.Moldova a fost deteriorat, fără cauzarea leziunilor corporale. Ulterior, cetăţeanul din R.Moldova iniţiază o acţiune cu privire la repararea prejudiciului material cauzat în faţa unei instanţe judecă­ toreşti austriece. în legătură cu această situaţie apar câteva probleme care ţin de domeniul dreptului internaţional privat. Prima problemă constă în a cunoaşte care lege va fi aplicată litigiu­ lui. La prima vedere par a fi competente trei legi: legea R.Moldova, având în vedere că persoana fizică căreia i-a fost cauzat prejudiciul este cetăţean al R.Moldova; legea austriacă, deoarece persoana juridică care a cauzat prejudiciul are naţionalitate austriacă şi instanţa sesizată este din Austria; legea maghiară, deoarece prejudiciul a avut loc pe teritoriul Ungariei. Această problemă de alegere a unei legi aplicabile din mai multe posibile, constituie esenţa dreptului internaţional privat şi poartă denumirea de conflict de legi. A doua problemă care poate apărea comportă două aspecte: Primul aspect constă în a cunoaşte dacă instanţa austriacă este competentă să soluţioneze litigiul apărut sau acest litigiu ţine de competenţa instanţelor Ungariei sau a celor din R.Moldova. Un alt aspect care trebuie avut în vedere este de a stabili dacă o hotărâre pronunţată în străinătate, în acest caz în Austria, va produce efecte în altă ţară, în speţă în R.Moldova. Astfel, aceste două aspecte legate de cea de-a doua problemă reprezintă caracteristicile unui conflict de jurisdicţii.

A treia problemă care poate apărea în această situaţie se referă la calitatea de străin a cetăţeanului din R.Moldova, care în raport cetăţenii unui stat, reprezintă unele dezavantaje juridice şi vor fi studiate în cadrul unei alte materii care poartă denumirea de condiţia juridică a străinului. 1. CONFLICTUL DE LEGI în doctrină se consideră că materia esenţială a dreptului internaţional privat îl constituie conflictele de legi70. Conflictul de legi este situaţia când, privitor la un raport juridic cu element de extraneitate, există posibilitatea de a fi aplicate două sau mai multe legi, aparţinând unor sisteme de drept diferite, cu care acest raport are legătură prin intermediul elementului de extraneitate. Acest conflict apare în situaţia când între legea ţării sesizată în a soluţiona litigiul, adică legea forului (lex forî) şi legea străină, cu care raportul are legătură prin elementul străin, astfel oricare din aceste două legi este susceptibilă de a cârmui raportul juridic respectiv. în acest caz, instanţa sesizată este pusă în situaţia de a desemna legea aplicabilă. în ceea ce priveşte conflictul de legi, se utilizează şi denumirea de conflict de legi în spaţiu, în scopul deosebirii acestuia de conflictul de legi în timp, care intervine între două legi, ce se succed în timp şi care presupune intervenţia principiului neretroactivităţii legilor. în această ordine de idei ar fi de remarcat, că conflictul de legi este o noţiune specifică dreptului internaţional privat, având în vedere că acesta poate apărea numai în domeniul raporturilor cu element de extraneitate care constituie obiectul dreptului internaţional privat, iar în anumite condiţii şi limite admiţându-se aplicarea legii străine. Conflictele de legi nu pot apărea în raporturile juridice care aparţin altor domenii, de exemplu penal sau financiar, în care legea străină nu poate fi aplicată. Astfel, o infracţiune săvârşită pe teritoriul R.Moldova va fi sancţionată potrivit dispoziţiilor legii penale ale R.Moldova, fără a se ţine seama de cetăţenia infractorului. Referitor la denumirea de conflict de legi, au fost aduse unele obiecţii în sensul că aceasta n-ar fi corespunzătoare, deoarece pentru o per­ soană neiniţiată în materie se poate crea impresia că ar fi vorba de legi care aparţin unor state diferite şi care ar pretinde a fi aplicate, astfel că până la urmă soluţia ar fi în favoarea celei mai puternice. însă, în realitate instanţa se conduce de legea proprie din care face parte şi norma conflictuală ce indică legea aplicabilă (legea forului sau legea străină). 70 Tudor R.Popescu, Drept Internaţional Privat, Editura Romfel, Bucureşti, 1994, p.33

Astfel, într-o atare situaţie nu este vorba de nici un conflict71. Noţiunea de conflict de legi exprimă numai îndoiala ce stăruie în cugetul interpretului, o luptă psihologică între raţiune care militează pentru aplicarea uneia din legi72. Cu alte cuvinte, în realitate nu este vorba de un conflict propriu-zis. Această noţiune de conflict trebuie înţeleasă în sensul că conflictul are loc exclusiv în mintea (raţionamentul) judecătorului până când acesta va stabili care dintre cele două sau mai multe legi cu care raportul are legătură prin elementul de extraneitate va fi competentă a cârmui raportul juridic, determinarea legii aplicabile făcânduse de norma conflictuală a forului. Astfel, din momentul în care judecătorul (arbitrul) va determina legea aplicabilă indicată de norma conflictuală, conflictul va dispărea. 2. CONFLICTUL DE JURISDICŢII » Conflictul de jurisdicţii desemnează totalitatea normelor dreptului judiciar cu element de extraneitate, avându-se în vedere că privitor la raporturile juridice cu element străin pot apărea litigii care ajung în faţa instanţelor judecătoreşti sau arbitrale pentru a fi soluţionate. Astfel, a soluţiona un conflict de jurisdicţii înseamnă a determina ţara ale cărei instanţe sunt competente să soluţioneze litigiul privind un raport juridic cu element de extraneitate. Referitor la normele de procedură în litigiile privind raporturile de drept internaţional privat, se apreciază că acestea pot fi clasificate în trei categorii principale73: a) norme privind competenta iurisdictională în dreptul internaţional privat; aceste norme reglementează conflictele de jurisdicţii, care alături de conflictele de legi, formează principalele domenii de sediu ale ştiinţei dreptului internaţional privat. b) norme privind procedura propriu-zisă (procesele de drept internaţional privat). c) norme privind efectele hotărârilor judecătoreşti si arbitrale străine. 71 Se consideră că noţiunea de „conflict de legi” ar putea fi redată cele mai bine prin sintagma „concurs de legi”, deorece esenţa acestei instituţii este că, în legătură cu unul şi acelaşi raport juridic, sunt „în concurs" două sau mai multe legi aparţinând unor sisteme de drept diferite. Dar, totodată, se precizează că noţiunea de „conflict de legi” nu poate fi abandonată, deoarece ea este pe larg utilizată în doctrină şi legislaţie, fiind în acelaşi timiş concordată cu cea din terminologia francofonă (conflit de lois) şi anglofonă (conflict of laws). în acest sens, a se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru. Drept Inţernaţional Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.17 72 Mihai Jacotă, Drept International Privat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1976, p.21-22 Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.30-31

Normele care soluţionează conflictele de jurisdicţii sunt de drept material, având în vedere că acestea se aplică direct raportului juridic, prin aceasta deosebindu-se de normele conflictuale care indică numai legea aplicabilă. Astfel, instanţa îşi determină competenţa în soluţionarea unui litigiu de drept internaţional privat potrivit normei juridice proprii, la fel, procedura şi efectele hotărârilor judecătoreşti străine sunt supuse legilor proprii, adică legii forului.

3. CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI » Alături de conflictul de legi şi conflictul, de jurisdicţii, dreptul internaţional privat cuprinde o instituţie importantă - condiţia juridică a străinului, care desemnează totalitatea normelor juridice prin care se determină drepturile şi obligaţiile pe care le pot avea străinii (persoane fizice sau juridice). în mod specific, normele care reglementează condiţia juridică a străinului în R.Moldova sunt norme materiale. Astfel, condiţia juridică a străinului este supusă în toate cazurile legii materiale în calitate de lege a forului, adică legea locului unde se află străinul. Deşi este reglementată în exclusivitate de norme materiale, condiţia juridică a străinului este o instituţie care aparţine dreptului internaţional privat, având în vedere următoarele considerente: • are legătură cu conflictul de legi; poate să existe un conflict de legi numai în măsura în care străinilor le sunt recunoscute drepturi în Republica Moldova. • are legătură cu procedura de drept internaţional privat; condiţia străinului, ca parte în proces, este reglementată de art.454 din Codul de procedură civilă. • ştiinţa dreptului internaţional privat poate asigura un studiu unitar al materiei condiţiei juridice a străinului, instituţie care, în elementele ei componente poate face obiectul de studiu şi al altor ramuri de drept, de exemplu constituţional sau administrativ74. Cu toate acestea, o parte din doctrinari apreciază că, deşi condiţia juridică a străinului nu aparţine dreptului internaţional privat, totuşi se studiază în dreptul internaţional privat şi această materie, care interesează îndeosebi dreptul comerţului internaţional75.

74 în acest sens, a se vedea: Teodor Cârnaţ, Drept Constituţional, Tipografia Reclama, Chişinău, 2004, p. 118-127 75 Tudor R.Popescu, op.cit., p.36

în sprijinul teoriei, potrivit căreia condiţia juridică a străinului aparţie dreptului internaţional privat, subscriem opiniei distinsului Profesor Ion Filipescu, care apreciază că există o legătură dintre condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi constând în aceea, că numai în măsura în care se recunoaşte străinului un anumit drept se pune problema conflictului de legi76. Datorită acestei legături, studiul condiţiei juridice a străinului se face în cadrul dreptului internaţional privat. într-o manieră majoritară, şi autorii francezi consideră că dreptul internaţional privat cuprinde condiţia juridică a străinului77. Dimpotrivă, autorii englezi sunt de părere că materia condiţiei juridice a străinului nu aparţine dreptului internaţional privat78.

4. CETĂTENIA j Prin cetăţenie, în sens de instituţie juridică, se are în vedere totalitatea normelor juridice care reglementează legătura politicojuridică dintre o persoană fizică şi un stat, în temeiul căreia persoana fizică (în calitate de cetăţean) are anumite drepturi şi obligaţii specifice. în ceea ce priveşte cetăţenia, există controverse în sensul dacă aceasta ţine sau nu de domeniul dreptului internaţional privat. De exemplu, în doctrina franceză, cetăţenia face cu preponderenţă obiectul de studiu al ştiinţei dreptului internaţional privat79. De aceeaşi părere sunt şi unii autori români, care consideră că în cazul condiţiei juridice a străinului trebuiesc incluse şi normele privind regimul juridic al cetăţeniei, dar numai în măsura în care sunt privite prin prisma drepturilor şi obligaţiilor străinilor în această materie80. însă, opinia majoritară este în sensul că studiul cetăţeniei nu aparţine dreptului internaţional privat, menţionându-se că în dreptul internaţional privat cetăţenia constituie un criteriu pentru determinarea legii aplicabile, cum ar fi, de exemplu, materia stării civile şi capacităţii persoanei fizice. însă acest fapt nu trebuie să constituie un argument pentru includerea materiei cetăţeniei în cadrul dreptului internaţional

76 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.34 77 Henri Batiffol, Paul Lagarde, Traite de Droit International Prive, tome 1, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993, p.15 78 R.H.Graveson, op.cit., p.185 79 Paul Lerebours-Pigeonniere, Yvon Loussouam, Droit International Prive, Dalloz, Paris, 1970, p. 19-23 80 Drago?-Alexandru Sitaru, op.cit., p.32

privat, deoarece ar însemna că toate criteriile de determinare a legii aplicabile ar aparţine acestei ramuri de drept81. Totodată, legătura dintre cetăţenie şi condiţia juridică a străinului nu se opune studierii acestora în cadrul unor discipline diferite. Astfel, când se face referire la cetăţenie, urmează să se facă trimitere la ramura de drept în care este studată această instituţie, avându-se în vedere că cetăţenia este o instituţie de drept public care reglementează raporturi dintre persoana fizică şi stat, prin intermediul normelor unilaterale, fiind studiate în cadrul dreptului constituţional sau al dreptului internaţional public.

5. CONCLUZII Având în vedere cele menţionate mai sus, putem constata că dreptul internaţional privat, analizat prin prisma domeniului de reglementare, reprezintă ansamblul de norme juridice (confiictuale şi materiale) care reglementează: • Conflictele de legi; • Conflictele de jurisdicţii; • Condiţia juridică a străinului. în cadrul dreptului internaţional privat al Republicii Moldova, normele pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept internaţional privat sunt cuprinse cu preponderenţă în Codul civil Cartea a V-a şi Codul familiei - Titlul VI, iar normele de procedură în litigii privind un asemenea raport sunt cuprinse în Codul de procedură civilă - Titlul IV. Condiţia juridică a străinului (persoană fizică şi persoană juridică) este reglementată de art.454 din Codul de procedură civilă. în concluzie, cele trei materii - conflictul de legi, conflictul de jurisdicţii şi condiţia juridică a străinului - constituie domeniul dreptului internaţional privat.

81 în acest sens, a se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.35, Tudor R.Popescu, op.cit., p.36

CAPITOLUL III CONTINUTUL DREPTULUI INTERNATIONAL PRIVAT » J Conţinutul dreptului internaţional privat este alcătuit din normele juridice care constituie această ramură de drept. Normele de drept internaţional privat sunt clasificate în norme conflictuale şi norme materiale (substanţiale), în cadrul cărora o poziţie distinctă îl au normele de aplicare imediată (necesară).

S ecţiunea l-a N O R M E L E C O N F L IC T U A L E

1. NOŢIUNEA NORMEI CONFLICTUALE > Normele conflictuale sunt norme juridice specifice dreptului internaţional privat. Scopul principal al normei conflictuale este să indice cu privire la un raport juridic, având un element de extraneitate, care dintre legile în prezenţă se va aplica, fie la momentul când părţile vor încheia un atare raport juridic şi deci să cârmuiască încheierea raportului juridic, fie la momentul când instanţa va fi chemată să soluţioneze un litigiu privitor la un asemenea raport juridic, fie în orice moment al existenţei acestui raport82. Aşadar, normele conflictuale nu au menirea să soluţioneze un litigiu decât în mod indirect, în sensul că acestea arată care dintre legile în prezenţă, adică „în conflict”, este competentă a cârmui raportul juridic şi a oferi o soluţie unui eventual litigiu cu privire la acel raport juridic. Astfel, cu ajutorul normei conflictuale se alege, dintre legislaţiile inter­ ne aflate în conflict, legislaţia aplicabilă. Ulterior desemnării legii interne aplicabile, rolul normelor conflictuale se întrerupe. Din acest moment intră în acţiune norma de drept intern (de drept civil, de dreptul familiei, et.) a ţării care va guverna raportul juridic cu element de extraneitate. Normele conflictuale nu sunt deci norme substanţiale sau de drept material, deosebindu-se de acestea din urmă, deoarece în timp ce normele de drept material se preocupă de reglementarea directă a raporturilor juridice (fără a lua în considerare existenţa celorlalte sisteme 82 Tudor R.Popescu, op.cit., p.21

de drept), normele conflictuaie determină numai aria de aplicare atât a dreptului naţional, cât şi a dreptului străin, ţinându-se seama în mod evident de coexistenţa unor sisteme juridice de egală valoare83. De exemplu, pentru a soluţiona un litigiu cu privire la transmiterea dreptului de proprietate în cadrul unui contract de vânzare a unui imobil, norma conflictuală nu conţine nici un fel de indicare a soluţiei, ci ea arată numai că în această privinţă trebuie să fie consultată (fiindcă este competentă) numai legea ţării unde se află acel bun (lex rei sitae). în acest sens, art.1601 alin.(1) din Codul civil stabileşte că conţinutul pose­ siunii, dreptului de proprietate şi al altor drepturi reale asupra bunurilor mobiie şi imobile, realizarea şi ocrotirea lor se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile dacă nu se prevede altfel. Aşadar, norma conflictuală soluţionează deci în mod direct numai problema determinării dreptului naţional, adică legea internă de drept material, care va indica soluţia litigiului. Astfel, norma conflictuală este o normă de trimitere sau fixare şi are un caracter prealabil. Cu alte cuvinte, norma conflictuală nu face decât să soluţioneze conflictul de legi şi de aceea poartă denumirea de normă conflictuală. Normele conflictuaie se deosebesc de cele materiale sub următoarele aspecte84: a) norma conflictuală nu cârmuieşte raportul juridic pe fondul său, ci numai arată sistemul de drept aplicabil; b) norma conflictuală are o aplicare prealabilă faţă de norma materială şi influenţează norma materială aplicabilă. Aplicarea prealabilă a normelor conflictuaie se explică prin succesiunea logică a etapelor de realizare a dreptului, şi anume mai întâi trebuie determinat, pe baza normei conflictuaie, sistemul de drept aplicabil în speţă de către instanţa declarată competentă, iar ulterior această instanţă trebuie să determine, din sistemul de drept aplicabil, care este norma materială pentru soluţionarea litigiului. Totodată, norma conflictuală influenţează norma materială aplicabilă, deoarece trimiterea de către norma conflictuală la un anumit sistem de drept duce, pe fond, la aplicarea normelor materiale ale acelui sistem de drept. De exemplu, dacă litigiul privind starea civilă şi capacitatea unei persoane fizice, cetăţean francez cu domiciliul în Republica Moldova, este judecat în Franţa, se aplică norma conflictuală care are ca punct de legătură cetăţenia (lex patriae) şi care trimite la legea materială franceză. în cazul în care acelaşi litigiu se judecă în Anglia, unde norma conflictuală în această materie are ca 83 A se vedea Valeriu Babără, Particularităţile normelor conflictuaie, Revista Naţională de Drept, nr.4, 2006, p.35 84 Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p. 11

punct de legătură domiciliul persoanei (tex domicilii), se va aplica dreptul R.Moldova. Astfel, este evident că soluţiile pe fond pot fi diferite, în funcţie de norma materială aplicabilă în cauză. Uneori, în literatura de specialitate se face confuzie în ceea ce priveşte asimilarea normei conflictuale cu norma de drept civil. Astfel, în doctrina rusă a dost exprimată ideea că norma conflictuală este o normă de drept civil care, împreună cu norma materială la care face trimitere, reglementează raportul juridic cu element de extraneitate85. Aceste opinii sunt separate şi lipsite de temei, avându-se în vedere că dreptul internaţional privat este o ramură distinctă de drept, iar normele conflictuale sunt norme specifice acestei ramuri, care au funcţia de soluţionare a conflictului de legi şi desemnarea dreptului aplicabil raportului juridic cu element de extraneitate.

2. IZVOARELE NORMEI CONFLICTUALE Normele conflictuale pot fi cuprinse: • în dreptul intern al Republicii Moldova, sursele principale de norme conflictuale îl constituie Codul civil - Cartea a Cincea „Drept Internaţional Privat” şi Codul familiei - Titlul VI „Reglementarea relaţiilor familiale cu elemente de extraneitate”. • în cazul adoptării normelor conflictuale prin convenţii sau tratate inter­ naţionale, normele conflictuale sunt uniforme pentru statele participante. Aplicarea acestor norme conflictuale uniforme prezintă avantaje faţă de situaţia aplicării celor de drept intern, deoarece înlătură posibilitatea conflictului de norme conflictuale între sistemele de drept în prezenţă.

3. STRUCTURA NORMEI CONFLICTUALE Elementele esenţiale şi specifice ale normei conflictuale sunt conţinutul şi legătura cu un sistem de drept. în acest context este necesar a reaminti că norma de drept intern substanţial se compune din următoarele elemente: ipoteza, dispoziţia şi sancţiunea. Pentru o mai bună înţelegere a elementelor de structură a normei conflictuale, să recurgem la examinarea unei astfel de norme. De 85 Богуславский М.М, Международное частное право, Издательство Международные отношения, Москва, 1989, стр.77

exemplu, norma conflictuală cuprinsă în art.1601 alin.(1) din Codul civil care prevede că „conţinutul posesiunii, dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunurilor mobile şi imobile, realizarea şi ocrotirea lor se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile dacă nu se prevede altfel”. • Conţinutul este ipoteza normei conflictuale, adică acea categorie de raporturi juridice la care se referă norma respectivă. Din exemplul la care am făcut referire se poate stabili conţinutul acesteia, adică „raporturile juridice privind conţinutul posesiunii, dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunurilor mobile şi imobile, precum şi realizarea şi ocrotirea acestora”. Astfel, legiuitorul stabileşte aria raporturilor juridice în eventualitatea unui conflict de legi. • Legătura este dispoziţia normei conflictuale, adică acea parte a normei care indică sistemul de drept aplicabil pentru conţinutul normei. Aşadar, legătura trimite la sistemul de drept care va reglementa raportul juridic care formează conţinutul normei conflictuale. Din exemplul anterior este lesne de înţeles, că legătura acestei norme rezidă în prevederea că „se determină de legea ţării în care se află bunurile”. în acest mod, legiuitorul determină, prin trimitere la legea ţării unde se află bunul, care lege va fi competentă a cârmui raportul juridic litigios. Legătura normei conflictuale se poate exprima în unul din următoarele moduri: a) Indicarea directă are loc în cazurile când se precizează legea cărei ţări este competentă a cârmui raportul juridic respectiv. Un exemplu de indicare directă este prevederea normei conflictuale cuprinsă în art.1587 alin.(5) din Codul civil care precizează că legea naţională a cetăţeanului Republicii Moldova care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie, este legea Republicii Moldova. b) Indicarea generală se referă la situaţiile când cu ajutorul unei formule generale se poate determina legea competentă. în acest caz, norma conflictuală nu indică direct legea unui anumit stat. Legea competentă urmează să fie stabilită de instanţa de judecată. Un exemplu de indicare generală este dispoziţia cuprinsă în art.1608 alin.(1) din Codul civil, care prevede că orice formă de publicitate referitoare la bunuri este guvernată de legea aplicabilă la data şi în locul unde se realizează. într-o atare situaţie instanţa nu poate stabili legea competentă în a reglementa forma de publicitate până nu va determina data şi locul realizării acesteia. Indicarea generală cuprinde implicit limitele aplicării dreptului propriu şi a dreptului străin. Această legătură a normei conflictuale sub forma indicării generale se numeşte formulă de fixare.

Indicarea legii competente de către norma conflictuală se face pe baza „legăturii” existente între un raport juridic şi un anumit sistem de drept. Elementele prin care se stabileşte legătura „dintre un raport juridic şi o lege” (sistem de drept) se numesc puncte sau elemente de legătură. Cu alte cuvinte, punctul de legătură reprezintă legătura concretă dintre elementele de structură ale normei conflictuale (conţinutul şi legătura). în continuare ne vom referi la cele mai importante puncte de legătură. • Cetăţenia constituie punct de legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice: - starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice art.1587 alin.(2) din Codul civil, art.160 alin.(1) din Codul familiei; - succesiunea privind bunurile mobile - art.1622 alin.(1) din Codul civil; - jurisdicţia competentă, în unele situaţii - art.460 alin.(1) li.h) şi j), art.461 alin.(1) lit.g din Codul de procedură civilă. Cetăţenia ca punct de legătură trimite la sistemul de drept denumit

lex patriae. • Domiciliul sau reşedinţa86 reprezintă puncte de legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice: - starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie ale persoanei fizice art.1587 alin.(3) din Codul civil, art.157 alin.(1) din Codul familiei; - condiţiile de fond ale contractelor în lipsa unui consens asupra determinării legii aplicabile acestora - art.1611 alin.(1) din Codul civil; - jurisdicţia competentă, în unele situaţii - art.460 alin.(1) lit.c) din Codul de procedură civilă. Referitor la aceste puncte de legătură, se impune precizarea că în lipsa unui domiciliu sau când acesta este greu de determinat, aceeaşi funcţie o îndeplineşte reşedinţa. Acest punct de legătură pe care-l constituie reşedinţa este, deci, un criteriu subsidiar, adică un punct de legătură ce este luat în considerare numai în lipsa domiciliului. Sistemul de drept la care trimite domiciliul, ca punct de legătură, este denumit lex domicilii. • Locul constituirii si înregistrării persoanei juridice este punct de legătură pentru: - statutul organic al persoanei juridice - art. 1596 alin.(1) din Codul civil; - condiţiile de fond ale contractelor, în cazul când debitorul prestaţiei caracteristice este persoană juridică - art.1611 alin.(1) din Codul civil.

86 în unele sisteme de drept (Anglia, Norvegia, Danemarca, etc.) domiciliul este punct de legătură în raporturile juridice privind starea civilă şi capacitatea persoanei fizice, îndeplinind acelaşi rol ca şi cetăţenia în dreptul continental (Franţa, România, R.Moldova, etc.)

• Sediul social87 al persoanei juridice reprezintă punct de legătură în jurisdicţia competentă, în unele situaţii - art.460 alin.(1) lit.a), art.461 alin.(1) lit.f) din Codul de procedură civilă. Sistemul de drept aplicabil ca urmare a trimiterii făcute de aceste puncte de legătură (locul constituirii şi înregistrării persoanei juridice şi sediul social) poartă denumirea de lex societatis. • Locul încheierii actului juridic constituie punct de legătură pentru condiţiile de formă ale actului juridic - art.1609 alin.(1) lit.a) din Codul civil, în subsidiar, faţă de punctul de legătură aplicabil fondului actului. Regula privind aplicarea acestui punct de legătură pentru forma actului juridic poartă denumirea de locus regit actum. • Locul executării contractului88 constituie punct de legătură în jurisdicţia competentă, în unele cazuri - art.460 alin.(1) lit.f) din Codul de procedură civilă. Sistemul de drept aplicabil ca urmare a acţiunii acestui punct de legătură, poartă denumirea de lex loci executionis sau lex toci solutionis, dacă se face o plată. • Moneda în care s-a contractat este punct de legătură în privinţa unor raporturi juridice, care urmează a fi cârmuite de legea ţării a cărei monedă serveşte fie ca instrument de plată, fie ca monedă de cont art.1620 din Codul civil. Sistemul de drept aplicabil în rezultatul acestui punct de legătură poartă denumirea de lex pecuniae sau lex monetae. • Locul situării bunului reprezintă punct de legătură pentru următoarele categorii de raporturi juridice: - regimul juridic al bunurilor mobile şi imobile privite ut singuli, adică în mod individual - art.1601 din Codul civil; - moştenirile imobiliare - art.1622 alin.(2) din Codul civil; - jurisdicţia competentă, în anumite cazuri - art.461 alin.(1) lit.b) şi h) din Codul de procedură civilă. în rezultatul trimiterii făcute de către acest punct de legătură, raportul juridic respectiv va fi reglementat de lex rei sitae , iar în cazul aplicării acestui punct de legătură în materia succesiunii, sistemul de drept aplicabil poartă denumirea de lex succesionis. 87 în majoritatea statelor europene (Franţa, Italia, Belgia, Germania, România, etc.) sediul social constituie punct de legătură pentru statutul organic al persoanei juridice, aşa cum în R.Moldova în această materie punctul de legătură este locul constituirii şi înregistrării persoanei juridice, care este caracteristic pentru sistemul de drept common taw. Pentru detalii, a se vedea: Valeriu Babără, op.cit., p.135-136 88 în unele sisteme de drept locul executării contractului este punct de legătură pentru determinarea legii contractului. în acest sene este art.24 din Legea cu privire la dreptul internaţional privat şi procesul civil internaţional a Turciei, care prevede că în lipsa lui lex voluntatis, contractul este supus legii locului încheierii sau executării

punct de legătură pentru regimul juridic al delictului - art.1615 alin.(1) din Codul civil. Sistemul de drept aplicabil ca urmare a aplicării acestui punct de legătură poartă denumirea de lex loci delicti commissi. • Locul unde apare prejudiciul este punct de legătură în cazul când prejudiciul se produce în alt stat decât cel unde s-a produs faptul cauzator de prejudiciu - art.1615 alin.(3) din Codul civil. Sistemul de drept aplicabil prin incidenţa acestui punct de legătură poartă denumirea de lex loci laesionis. • Locul unde se judecă litigiul (instanţa competentă) reprezintă punct de legătură pentru determinarea legii procesuale care se aplică litigiului, întrucât instanţele judecătoreşti sau arbitrale se conduc de legile procesuale ale ţării cărei aparţin - art.458 alin.(1) şi (6) din Codul de procedură civilă. Sistemul de drept aplicabil ca urmare a aplicării acestui punct de legătură poartă denumirea de lex fori, adică sistemul de drept al instanţei sesizate. • Pavilionul navei sau aeronavei este luat în considerare ca punct de legătură cu raporturile juridice încheiate cu privire la aceste nave pentru determinarea legăturii acestora cu legea ţării al cărui pavilion îl arborează, îndeplinind în privinţa navelor şi aeronavelor aproximativ aceeaşi funcţie ca şi cetăţenia sau domiciliul în privinţa persoanelor fizice - art.1603 alin.(1) lit.a) din Codul civil. • Voinţa părţilor este punct de legătură pentru condiţiile de fond ale actelor juridice în general şi ale contractelor în special - art.1609 alin.(2) şi art. 1610 alin.(1) din Codul civil. Sistemul de drept aplicabil prin efectul acestui punct de legătură poartă denumirea de lex voluntatis. • Autoritatea competentă constituie punct de legătură pentru condiţiile de formă ale actelor juridice, în anumite cazuri - art1609 alin.(1) lit.d) din Codul civil. Regula prin care este exprimată această legătură poartă denu­ mirea d e auctor regit actum. în cadrul problemelor conflictuale situaţiile care apar în mod frecvent sunt acelea, în care un raport juridic prin punctele sale de legătură se află în conexiune cu două sau mai multe legislaţii, care par a fi competente în a guverna/aportul juridic respectiv. Pentru a avea o idee mai clară asupra celor menţionate, câteva exemple sunt necesare:

Dacă un cetăţean al R.Moldova este domiciliat în Norvegia şi se pune în faţa instanţei din R.Moldova problema capacităţii acestuia de a încheia un contract, atunci, potrivit normei conflictua'le a R.Moldova (art.1587 alin.(1) din Codul civil), capacitatea lui este cârmuită de legea naţională, având în vedere că norma conflictuală a R.Moldova ia drept punct de legătură cetăţenia părţii (lex patriae). în situaţia când, dimpotrivă, problema aceasta se pune în faţa unei instanţe norvegiene, atunci se observă că norma conflictuală norvegiană supune aceeaşi problemă a capacităţii juridice, legii ţării unde partea îş are domiciliul (lex domicilii). în această situaţie există un conflict pozitiv de legi, care sunt cele mai frecvente în materia conflictelor de legi. Dar în practică pot apărea situaţii când nici una dintre legile în prezenţă nu vrea să cârmuiască raportul respectiv, fiecare dintre acestea declarând pe cealaltă competentă în această privinţă. Astfel, dacă un cetăţean al Braziliei cu domiciliul în R.Moldova decedează aici, atunci în privinţa succesiunii sale mobiliare par a fi competente două legi, cea a R.Moldova şi cea a Braziliei. Norma conflictuală a R.Moldova având drept punct de legătură cetăţenia, supune succesiunea mobiliară legii naţionale a defunctului (art.1622 alin.(1) din Codul civil), deci legii Braziliei; dar norma conflictuală braziliană, având ca punct de legătură domiciliul, nu acceptă să se aplice din motiv că luase în considerare alt punct de legătură. în această situaţie, când nici una din legile în prezenţă nu vrea să cârmuiască raportul juridic respectiv, există un conflict negativ de legi. Totodată, datorită varietăţii punctelor de legătură, se mai pot întâlni situaţii când legătura este alternativă, în sensuL că nprma conflictuală ia în considerare, în acelaşi timp, mai multe puncte de legătură, acordând fiecăruia dintre acestea aceiaşi putere în determinarea legii competente. De exemplu, norma conflictuală cuprinsă în art.1609 alin.(1) din Codul civil dispune că actul juridic încheiat în afara R.Moldova va fi considerat valabil din punctul de vedere al formei dacă aceasta este conformă fie cu legea care cârmuieşte fondul, fie cu legea locului unde a fost întocmit, fie cu legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a întocmit, fie cu legea aplicabilă autorităţii care examinează validitatea actului juridic. în funcţie de natura lor, punctele de legătură pot fi clasificate în două categorii: • Puncte de legătură fixe (constante). Acestea prin însuşi natura lor nu pot să sufere schimbări, adică nu pot fi deplasate de sub incidenţa unui sistem de drept sub incidenţa altui sistem de drept. Din această categorie fac parte, de exemplu, locul unde s-a încheiat actul juridic

(locus regit actum), locul situării bunului imobil (tex rei sitae), locul unde apare prejudiciul (lex toci laesionis). • Puncte de legătură mobile (variabile). Există puncte de legătură care în decursul timpului pot suferi schimbări, adică care pot fi deplasate dintr-un sistem de drept în altul. Din această categorie menţionăm următoarele: cetăţenia (lex patrlae), domiciliul (lex domicilii) sau voinţa părţilor (lex voluntatis). Importanţa acestei clasificări a punctelor de legătură constă în consecinţele juridice diferite pe care le produc fiecare dintre cele două categorii de puncte de legătură, în cadrul unor instituţii de drept internaţional privat, cum ar fi de exemplu, frauda la lege şi conflictul mobil de legi.

5. CLASIFICAREA NORMELOR CONFLICTUALE Normele conflictuale pot fi clasificate în funcţie de două criterii, în funcţie de conţinutul lor şi în funcţie de legătura acestora cu un sistem de drept. ► în funcţie de conţinut, adică de primul element de structură al normei, aceste se clasifică în felul următor: • norme conflictuale cu privire la persoane fizice - art. 1587-1595 din Codul civil; • norme conflictuale cu privire la bunuri, drepturi reale şi drepturi personale nepatrimoniale - art.1601-1608 din Codul civil; • norme conflictuale cu privire la actele juridice în general şi cu privire la contracte în special - art.1609-1613 din Codul civil; • norme conflictuale cu privire la faptele juridice - art.a614-1620 din Codul civil; • norme conflictuale cu privire la succesiune - art. 1621-1623 din Codul civil; • norme conflictuale cu privire la raporturile de familie - art. 154-164 din Codul familiei. Potrivit acestui criteriu este structurată, în general, Cartea a Cincea din Codul civil. în acest fel normele conflictuale pot fi grupate pe categoriile de norme corespunzătoare raporturilor cu element de extraneitate, care formează obiectul dreptului internaţional privat (norme conflictuale de drept civil, familiei, procesual civil, etc.) ► După felul legăturii, adică în dependenţă de cel de-al doilea element de structură, normele conflictuale se clasifică în următoarele categorii:

• Norme conflictuale unilaterale. Aceste norme indică în mod direct că în ceea ce priveşte raportul juridic cu element de extraneitate, va fi aplicat sistemul de drept al unui anumit stat, care este întotdeauna statul instanţei sesizate, adică a forului. Altfel spus, aceste norme determină numai cazurile în care legea forului este competentă, fără a arăta şi cazurile când legea străină este competentă. Un exemplu de normă confllictuală unilaterală este art.1590 alin.(3) din Codul civil, care prevede că capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor în materie de acte juridice încheiate pe teritoriul R.Moldova şi în materie de obligaţii din cauzarea de prejudiciu se stabileşte conform legislaţiei R.Moldova. Astfel, într-o atare situaţie, norma conflictuală delimitează numai sfera de aplicare a dreptului naţional, fără a se preocupa de domeniul de aplicare a celorlalte legi cu care legea proprie ar putea veni în conflict. Această categorie de norme conflictuale, care acţionează în mod unilateral, s-ar justifica prin natura legii care este expresia cea mai specifică a suveranităţii unui stat şi, drept urmare, un stat nu poate determina competenţa legilor altui stat, deoarece prin aceasta s-ar impieta în treburile acelui stat. • Norme conflictuale bilaterale (cu acţiune dublă). Această categorie de norme conflictuale determină nu numai domeniul de aplicare a drep­ tului naţional, ci şi câmpul de aplicare a altor legi. Cu alte cuvinte, norma conflictuală arată, în acelaşi timp, atât cazurile în care legea naţională este competentă, cât şi cazurile în care legea materială naţională nu este competentă, deci când altă lege ar putea fi chemată să se aplice. Pentru a ajunge la acest rezultat, norma conflictuală utilizează un punct de legătură general prin care se determină legea competentă. Un exemplu de normă conflictuală bilaterală este art.1609 alin.(1) din Codul civil, care prevede că condiţiile de formă ale unui act juridic sunt stabilite de legea statului care guvernează fondul actului juridic. Această normă conţine în indicaţiile sale şi situaţia când actul juridic este încheiat în afara ţării şi în acest din urmă caz arată care lege este competentă pentru a cârmui condiţiile de formă ale actului, şi anume legea ţării unde a fost întocmit (locus regit actum). Aşadar, într-o asemenea situaţie morma conflictuală nu mai arată, în mod direct, care lege va cârmui raportul juridic respectiv, ci dă numai o indicaţie de ordin general, dar care este suficient pentru a se putea afla legea competentă. Dacă, de exemplu, se cunoaşte locul unde s-a încheiat un contract se poate şti care este legea competentă a arăta condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru ca un act juridic (în sens de instrumentum) să fie valabil.

Aceste norme poartă denumirea de norme bilaterale, sau cu acţiune dublă, deoarece se referă atât la dreptul naţional căruia îi determină câmpul de aplicare în spaţiu, cât la legile străine, al căror câmp de aplicare este de asemenea determinat. Având în vedere că în acest mod norma conflictuală cuprinde sub reglementarea sa toate situaţiile posibile, aceasta poate fi considerată o normă conflictuală completă. Prin determinarea în acelaşi timp şi a câmpului de aplicare a legilor altor ţări, s-ar putea crea impresia, că legea unei ţări impietează suveranitatea altei ţări. Dar, dacă se pune problema inevitabilă de altfel, de a se verifica în Republica Moldova o hotărâre judecătorească pronunţată în străinătate, trebuie să se cunoască, în prealabil, dacă instanţa din străinătate care a pronunţat această hotărâre, era sau nu competentă în această privinţă şi dacă a aplicat în speţă legea competentă. Astfel, pentru ca o hotărâre judecătorească străină să producă efecte, trebuie să se ştie şi care era legea ce trebuia aplicată raportului juridic în litigiu şi care este conţinutul acelei legi. în cazurile în care raporturile juridice cu elemente de extraneitate duc la aplicarea altor legi decât cea a R.Moldova, aceasta se întâmplă pentru că însăşi legea R.Moldova şi nu altă lege permite acest lucru. De aceea, este logic ca tot legea Republicii Moldova prin normele sale conflictuale să arate ce lege străină se va aplica şi în ce măsură, avându-se în vedere că tocmai acest lucru se face prin normele conflictuale bilaterale, care au indicaţii duble, una - privind întinderea competenţei legilor R.Moldova, iar alta - cu privire la competenţa legilor străine. 6. APARTENENŢA Şl FORŢA JURIDICĂ A NORMELOR CONFLICTUALE Referitor la sistemul de drept căruia aparţin normele conflictuale şi forţa juridică a acestora, în materie funcţionează o regulă şi două excepţii89. Regula este în sensul că norma conflictuală aparţine sistemului de drept al instanţei sesizate, indiferent dacă aceasta este o instanţă de judecată, de arbitraj sau alt organ de jurisdicţie. în principiu, instanţa sesizată în soluţionarea unui litigiu aplică propria normă conflictuală. Această regulă este exprimată prin formula „normele conflictuale sunt ale forului”, în care lex fori exprimă sistemul de drept al instanţei sesizate, fiind valabilă atât pentru ipoteza în care problema conflictuală

apare în faţa instanţei forului, cât şi în situaţia când este competentă instanţa străină. Aplicarea acestei reguli este justificată prin câteva argumente: a) Argumentul principal îl constituie forţa juridică a normelor conflictuale, pentru că normele conflictuale sunt, în general, imperative, excepţie făcând cele din materia contractelor, şi deci instanţa trebuie să le aplice ca atare; b) Al doilea argument constă în aceea că instanţele judecătoreşti, precum şi Curtea de Arbitraj Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a R.Moldova, în cazul când judecă în arbitraj instituţionalizat, sunt organe naţionale, deci ele trebuie să aplice norma conflictuală proprie; c) Următorul argument în favoarea regulii se poate deduce din voinţa tacită a părţilor care, alegând competenţa instanţelor locale, se poate considera că au ales şi dreptul conflictual local în temeiul prezumţiei exprimate prin adagiul „qui eligit judecem eligit jus", adică cine alege instanţa alege şi dreptul. în ceea ce priveşte excepţiile de la regula menţionată, acestea pot fi următoarele: • în arbitrajul internaţional ad-hoc , unde nu există lex fori, în cazul în care părţile nu s-au referit la legea aplicabilă fondului litigiului, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care o vor considera potrivită în speţă. Prevederi în acest sens sunt cuprinse în art.VII pct.1 din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional, încheiată la Geneva la 21 aprilie 19619Q. • în cazul retrimiterii de gradul I (în sistemele de drept care admit operaţiunea retrimiterii), atunci când norma conflictuală locală trimite la un sistem de drept străin, instanţa forului va aplica norma conflictuală străină care retrimite la dreptul forului. în acest caz norma conflictuală străină care retrimite la dreptul forului se aplică datorită faptului că dreptul forului admite retrimiterea. Astfel, instanţa forului se supune propriului sistem de drept91.

90 Convenţie ratificată de R.Moldova la 29.09.1997, Monitorul Oficial nr.67-68, 1997 91 Nu este cazul dreptului conflictual al R.Moldova, avându-se în vedere art.1583 din Codul civil, care stabileşte că orice trimitere la legea străină trebuie privită ca o trimitere la dreptul material şi nu la dreptul conflictual al statului respectiv. Pentru detalii a se vedea Titlul II, Capitolul II

S ecţiunea a ll-a N O R M E L E M A T E R IA L E Ş l N O R M E LE D E A P L IC A R E IM E D IA TĂ

1. NORMELE MATERIALE Normele materiale constituie izvoare de drept internaţional privat în cazul când reglementează un raport juridic cu element de extraneitate. în comparaţie cu normele conflictuale, care sunt norme de fixare, aceste cârmuiesc în mod direct aceste raporturi juridice. Aplicarea normei materiale este influenţată de norma conflictuală, care trimite la un anumit sistem de drept. Cele mai importante norme materiale care aparţin dreptului internaţional privat sunt cele care reglementează condiţia juridică a străinului în Republica Moldova şi efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în Republica Moldova.

2. NORMELE DE APLICARE IMEDIATĂ în cadrul normelor materiale care interesează dreptul internaţional privat, o condiţie specială îi revine normelor de aplicare imediată (necesară). întrucât nu există o concepţie unitară, pentru calificarea normelor de aplicare imediată sunt utilizate câteva criterii: • Criteriile formaliste. Potrivit acestui criteriu, legile de aplicare imediată sunt considerate acelea, care datorită caracterului lor de impertaivitate şi-au determinat domeniul de aplicare în spaţiu în mod unilateral, astfel, înlăturându-se aplicarea normei conflictuale obişnuite92. Din acest punct de vedere, ori de câte ori se determină domeniul de aplicare în spaţiu a legii proprii şi nu se pune problema aplicării legii străine, se consideră că ne aflăm în prezenţa legilor de aplicare imediată. • Criteriile tehnice. Privitor la acest criteriu, într-o opinie se consideră că normele de aplicare imediată sunt norme teritoriale. Astfel, se pune semnul egalităţii între normele de aplicare imediată şi cele teritoriale93 92 F.Deby-Gerard, Le role de la regie de conflit dans le reglement des rapports internationaux, Paris, 1973, p.3 93 Menţionăm, că din categoria normelor teritoriale fac parte, în general, tex fori, tex rei siate, locus regitactum, lex domicilii. Pentru detalii, a se vedea Titlul II, Capitolul V

Acestei păreri i se pot aduce următoarele obiecţii: normele teritoriale nu sunt toate de aplicare imediată (de exemplu, regula tex rei siatae), iar uneori normele de aplicare imediată pot să nu fie teritoriale94. într-o altă opinie, se apreciază că normele de aplicare imediată sunt cele de ordine publică. împotriva acestei opinii se poate obiecta că invocarea ordinii publice în materia dreptului internaţional privat presupune desemnarea prealabilă a legii străine, pe când normele de aplicare imediată presupun că exprimă interese atât de importante, încât în domeniul lor de acţiune nu se poate desemna şi aplica o lege străină95. • Criteriile finaliste. Potrivit acestui criteriu, se consideră norme de aplicare imediată cele care exprimă un interes social deosebit şi care se aplică, în principiu, pe teritoriul statului respectiv, înlăturându-se conflictele de legi. Acestui punct de vedere se poate obiecta, menţionând că întradevăr, există materii în care interesele economice şi sociale sunt atât de importante încât legea forului se aplică potrivit propriilor dispoziţii, dar în acest caz nu se oferă un criteriu cu ajutorul căruia s-ar putea determina normele de aplicare imediată96. Având în vedere cele menţionate, considerăm că normele de aplicare imediată (necesară) aparţin sistemului de drept intern al statului forului, ţinând cont de gradul lor înalt de imperativitate, care se aplică imediat unui raport juridic cu element de extraneitate, în situaţia când acel raport juridic are un anumit punct de legătură cu ţara forului, excluzându-se conflictul de legi şi aplicarea normei conflictuale. în acest sens, dreptul Republicii Moldova prin intermediul art.1582 din Codul civil stabileşte că dispoziţiile Cărţii a Cincea nu afectează acţiunea normelor imperative de drept ale R.Moldova care, în virtutea indicării în normă sau în virtutea importanţei lor deosebite pentru asigurarea drepturilor şi intereselor subiectelor de drept civil, reglementează raporturile respective indiferent de dreptul aplicabil. Totodată, se precizează că refuzul aplicării normei de drept străin nu poate fi întemeiat exclusiv pe deosebirile dintre sistemul de drept politic şi economic al statului străin şi, respectiv, cel al R.Moldova. Datorită asemănărilor între norma de aplicare imediată şi norma conflictuală, acestea pot fi confundate. Asemănările între aceste norme sunt următoarele: 94 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.43 95 în ceea ce priveşte deosebirile dintre ordinea publică şi normele de aplicare imediată, a se vedea Titlul II, Capitolul III 96 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.44

- ambele se referă la un raport juridic cu element de extraneitate, care au legătură cu ţara forului; - ambele aparţin sistemului de drept intern al unui stat. Pentru a nu fi confundate, trebuie să remarcăm că deosebirea esenţială constă în aceea că normele conflictuale sunt norme de trimitere, care nu dau soluţia pe fond, ci numai indică sistemul de drept aplicabil, pe când normele de aplicare imediată sunt norme materiale, care conţin soluţia pe fond şi se aplică cu prioritate faţă de orice normă conflictuală incidenţă în cauză, excluzându-se în acest fel posibilitatea aplicării unei legi străine. Astfel, normele de aplicare imediată sunt o excepţie de la regula aplicării normelor conflictuale în raporturile de drept internaţional privat, exprimând o situaţie „anormală” în această ramură de drept, situaţia normală fiind aceea a aplicării normei conflictuale, care, prin ipoteză, nu exclude de la aplicăre un sistem de drept străin97. Faptul că norma conflictuală este înlăturată de la aplicare nu înseamnă că soluţia normei de aplicare imediată ar fi contrară celei date de sistemul de drept la care a timiş norma conflictuală. Aceasta se explică din punct de vedere logico-juridic, în situaţia în care într-un raport juridic este în incidenţă o normă de aplicare imediată, nu se mai pune problema conflictului de legi şi deci a aplicării unei norme conflictuale. în cazul în care instanţa constată că în cauză nu este competentă norma de aplicare imediată, se consideră că normele de aplicare imediată constituie o metodă prealabilă conflictului de legi obişnuit şi, prin urmare, se va consulta norma conflictuală obişnuită pentru a fi determinată legea aplicabilă.

97 Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.28 60

CAPITOLUL IV CONFLICTUL DE LEGI ÎN SITUATII » SPECIALE

S ecţiunea l-a C O N FLIC TU L D E L E G I ÎN CAZUL S T A TU LU I NERECUNOSCUT

1. POSIBILITATEA CONFLICTELOR CU LEGILE STATELOR NERECUNOSCUTE Referitor la aplicarea legii străine, atât în doctrină cât şi în practica judecătorească, s-a ridicat problema dacă legile unui stat, pe care guvernul statului forului nu l-a recunoscut, ar putea fi luate în considerare de către statul căruia aparţine instanţa în faţa căreia se ridică aplicarea legii străine şi, totodată, dacă ele pot da naştere la conflicte de legi. Instanţele unor ţări au refuzat să aplice legile care, în mod efectiv erau în vigoare în statul nerecunoscut, ceea ce a dus adeseori la situaţii imposibile (de exemplu, de a aplica legi care, de mult timp nu se mai aplicau în ţara respectivă şi a refuza aplicarea celor care erau în vigoare). Asemenea soluţii erau, fără îndoială, expresia unor anumite atitudin politice faţă de statul nerecunoscut de către guvernul ţării forului, dar soluţiile respective nu au putut persista, deoarece, nu au rezistat sub aspect juridic98. Iniţial, la soluţionarea acestei probleme s-a ţinut seama de faptul dacă statul respectiv a fost recunoscut având caracter constitutiv. în lipsa caracterului menţionat, se considera că acel stat nu există, şi deci a dus la situaţia când legile statului nerecunoscut, n-au fost luate în considerare şi n-au putut da naştere la conflicte de legi. însă, considerarea recunoaşterii statului sau guvernului acestuia ca având caracter declarativ, a dus la consecinţa că legile respective au putut duce la conflicte de legi99. în această ordine de idei, trebuie să remarcăm că nerecunoaşterea unui stat de către oricare alt stat, nu înseamnă inexistenţa acelui stat şi 88 Tudor R.Popescu, op.cit., p.14 99 Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.431

a sistemului său de drept, care există independent de orice atitudine din afară. Pe de altă parte, potrivit normelor dreptului internaţional public, recunoaşterea unui stat are caracter declarativ şi nu constitutiv, cu atât mai mult că teoria caracterului constitutiv al recunoaşterii contravine Cartei ONU şi lezează suveranitatea statului respectiv. De altfel, statul există mai înainte şi independent de recunoaşterea sa ulterioară de către alte state. Astfel, legile acelui stat sunt singurele care trebuiesc luate în considerare, când se întâlnesc cu legile altor state. Referitor la această problemă, ar fi de reţinut că în privinţa raporturilor juridice din domeniul dreptului internaţional privat nu este vorba de relaţii diplomatice între state, ci de raporturi juridice de drept privat cu element de extraneitate între persoane fizice şi/sau juridice. în consecinţă, atunci când se pune problema de a se lua în considerare o lege străină, spre a fi aplicată unui raport juridic sau de a recunoaşte efectele juridice dobândite în temeiul unei legi străine, este necesar să se ţină seama numai de faptul dacă acea lege se aplică sau nu, în mod efectiv, în ţara respectivă. în caz contrar, părţile raportului juridic ar fi private de posibilitatea de a-şi pune în valoare drepturile lor numai pentru considerentul că aparţin unui stat nerecunoscut de ţara forului. Persoanele respective sunt căsătorite sau nu, sun rude sau nu, sunt divorţate sau nu, numai în raport cu dispoziţiile legilor ţării căreia aparţin, indiferent de atitudinea politică a altor state. Totodată, neaplicarea legilor unui stat străin pe motiv că nu a fost recunoscut de ţara forului este ca şi cum s-ar spune că legile stutului nerecunoscut nu sunt aplicate, pentru considerentul că rânduielile sale nu convin statului forului, iar acest lucru ar însemna o imixtine în treburile interne ale altui stat, inadmisibilă potrivit normelor dreptului internaţional. Considerăm că nici un stat nu-şi poate permite să aprecieze legitimitatea unui alt stat şi cu atât mai mult un judecător al altui stat, pentru că a nu aplica legile unui stat, pe motiv că nu este recunoscut de către ţara forului, nu ar însemna altceva, decât că judecătorul îşi permite să aprecieze legitimitatea unui stat străin, ceea ce este cu totul inadmisibil100. Având în vedere cele menţionate, concluzionăm că soluţia general admisă în practica judecătorească şi în literatura de specialitate este aceea că legile unui stat nerecunoscut de statul forului poate da naştere la conflicte de legi, în aceeaşi măsură ca şi legile oricărui alt stat.

100 Tudor R.Popescu, op.cit., p.15 62

2. ARGUMENTE PENTRU APLICAREA LEGILOR STATULUI NERECUNOSCUT Aşa cum s-a menţionat, legile statului nerecunoscut de statul forului trebuie să dea naştere la conflictele de legi pentru cel puţin următoarele argumente: • Recunoaşterea statului străin de către statul forului are caracter declarativ, iar nu constitutiv pentru statul respectiv. Potrivit dreptului internaţional public, fiecare popor este în drept să-şi aleagă forma de conducere pe care o consideră potrivită. Astfel, a condiţiona aplicarea legii unui stat de recunoaşterea sa, ar însemna o imixtiune în treburile sale interne. • în situaţia neaplicării legilor statului nerecunoscut, ar trebui să se aplice legile care au existat anterior, fapt care poate duce la consecinţe injuste pentru părţile raportului juridic. • Având în vedere că este vorba de raporturi juridice de drept privat, iar nu de relaţii diplomatice între state, ar fi injust ca drepturile părţilor unui raport juridic să fie lezate sau reduse pentru considerntul că aparţin unui stat nerecunoscut de ţara forului. • Un stat este în drept să nu recunoască un alt stat sau să nu stabilească relaţii diplomatice, dar nu poate să ignore activitatea legislativă a acestuia, care este o manifestare de voinţă a suveranităţii, independenţei şi egalităţii statelor. Aceste argumente consacrate deja în doctrina dreptului internaţional privat trebuie luate în considerare de către instanţele de judecată din Republica Moldova în eventualele cazuri de soluţionare a litigiilor născute de un raport jurdic cu element de extraneitate. în asemenea situaţii, conflictul de legi urmează să fie soluţionat prin mijloacele specifice dreptului internaţional privat al R.Moldova, iar în cazul când norma conflictuală va trimite la legea materială străină, aparţinând unui stat nerecunoscut, această lege trebuie luată în considerare şi chiar aplicată. Desigur, că în cazul luării în considerare a legilor unui stat nerecunoscut, se poate invoca excepţia de ordine publică a ţării forului sau se poate folosi calificarea pentru a se înlătura aplicarea legilor statului nerecunoscut, dar aceasta este altceva decât neaplicarea legilor unui stat pe motivul nerecunoaşterii sale101.

101 în ceea ce priveşte cazurile în care legea străină poate fi înlăturată de la aplicare, a se vedea Titlul II, Capitolul III - Ordinea publică în dreptul internaţional privat

S ecţiunea a ll-a C O N FLIC TU L ÎN T R E L E G IL E S T A T E L O R ÎN C A R E C O EXISTĂ M A I M U L T E S IS T E M E L E G IS LA TIV E

1. NOŢIUNE 9 în sitaţia când în cadrul aceluiaşi stat suveran, datorită unor condiţii istorice, există în acelaşi timp o legislaţie diferită de la o regiune la alta sau, în statele unde subiecţii acestora dispun de legi proprii care diferă între ele, există posibilitatea de a se ajunge la situaţii asemănătoare acelora care au fost denumite conflicte de legi, în sensul că instanţa va trebui să aleagă dintre legile în prezenţă pe cea care, potrivit principiilor generale în materie şi în funcţie de elementele de legătură dintre raportul juridic şi legile respective, o consideră competentă a da soluţia unui litigiu. Astfel, de exemplu, în S.U.A. fiecare stat component are o legislaţie proprie, iar diferenţa dintre legislaţiile statelor componente este suficientă pentru a da naştere la conflicte între aceste legi (conflicte între legile statelor federate). Situaţia este asemănătoare şi în Elveţia unde fiecare canton are o legislaţie proprie, precum şi în Marea Britanie sau Belgia, unde legile se deosebesc de la o regiune la alta (conflicte de legi interregionale sau interprovinciale)102. Această situaţie presupune că privitor la un anumit raport juridic să existe mai multe legi susceptibile a se aplica, fiind asemănătoare cu conflictul de legi. Această categorie de conflicte între legile statelor în care coexistă mai multe sisteme legislative, pe care le vom denumi, în continuare, conflicte interteritoriale, sunt conflicte interne, care se soluţionează potrivit normelor conflictuale edictate în statele respective. Asemănarea existentă între legile interne ale aceluiaşi stat suveran cu conflictele între legile unor state suverane diferite, a pus problema de a se cunoaşte dacă în ambele cazuri se pot aplica aceleaşi principii fun­ damentale ale dreptului internaţional privat pentru soluţionarea litigiilor apărute, ca şi cum în ambele cazuri ar fi vorba de conflicte de legi. în această privinţă există atitudini diferite în diefrite ţări. Astfel, în S.U.A., în ambele situaţii se consideră că există conflicte de legi internaţionale, cu consecinţa că se soluţionează potrivit aceloraşi principii, iar hotărârile pronunţate în oricare dintre aceste conflicte 102 De exemplu, S.U.A. este formată din 50 de state şi un district federal, Elveţia este alcătuită din 23 de cantoane confederate, iar Belgia este compusă din 3 regiuni autonome

constituie precedente judecătoreşti de aceeaşi valoare. Cu alte cuvinte, există o asimilare completă între conflictele de legi interne şi conflictele de legi internaţionale. De exemplu, pentru judecătorul din statul Texas, legea Montanei este considerată lege străină, întocmai ca şi legea R.Moldova. în alte ţări se face deosebire între conflictele de legi interprovinciale (de exemplu, art.14 din Codul civil spaniol) şi conflictele de legi internaţionale. De asemenea, în dreptul francez se face distincţie între conflictele de legi interne şi conflictele de legi internaţionale, cu toate că în unele cazuri pentru soluţionarea lor se utilizează aceleaşi principii103. Astfel, din cele menţionate trebuie să distingem, pe de o parte, conflictul de legi propriu-zis (care este numit, uneori, conflict internaţional de legi) şi conflictul interteritorial (care este numit, uneori, conflict intern de legi), iar pe de altă parte, în cadrul conflictelor interteritoriale deosebim conflictul între legile statelor federate şi conflictul legilor interprovinciale.

2. JUSTIFICAREA STUDIERII ACESTOR CONFLICTE ÎN CADRUL DREPTULUI INTERNATIONAL PRIVAT > Studierea conflictului interteritorial în materia dreptului internaţional privat se impune pentru următoarele considerente: Există posibilitatea ca norma conflictuală a forului să trimită la legea unui stat care diferă de la o provincie la alta, ori la legea unui stat federal. în această situaţie apare problema determinării legii aplicabile dintre legile acelui stat. De exemplu, potrivit principiului lex patriae , dacă este vorba de un cetăţean al S.U.A, ar urma să se aplice legea naţională a persoanei referitor la statutul personal, dar o asemenea lege nu există. în astfel de caz, deosebim două situaţii104: • Dacă există în acest stat o normă legală care determină aplicarea legilor interne, cum ar fi, de exemplu, Anglia, se va aplica această normă. Astfel, dacă urmează să se aplice legea engleză, persoana având domiciliul în Scoţia, într-o problemă de statut personal, norma internă engleză prevede că se aplică legea domiciliului persoanei, adică legea scoţiană; dacă ar fi vorba de capacitatea de a contracta, în materie comercială, norma engleză prevede că se aplică lex loci contractus , care poate diferi de legea domiciliului persoanei.

103 Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.437 104 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., 50

• Dacă în acel stat nu există o normă legală care să indice legea apli­ cabilă, cum este într-o anumită măsură S.U.A., apar dificultăţi în determi­ narea legii aplicabile. în acest caz, instanţa forului trebuie să ţină seama de ansamblul legislaţiei din acel stat pentru stabilirea legii aplicabile. în acest sens, art.1579 din Codul civil prevede că în cazul în care legea străină aplicabilă unui raport juridic aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme de drept şi este imposibilă determinarea dintre acestea a sistemului de drept aplicabil, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile ori se aplică sistemul legislativ cu care raportul civil respectiv prezintă cele mai strânse legături.

3. DEOSEBIRILE DINTRE CONFLICTELE DE LEGI INTERTERITORIALE Şl CONFLICTELE DE LEGI INTERNATIONALE » Conflictele de legi interteritoriale (interne) prezintă anumite particularităţi care le deosebesc în mod semnificativ de conflictele de legi propriu-zise (internaţionale), sub mai multe aspecte, şi anume: • Din punct de vedere al naturii lor, deosebirile constau, în esenţă, în următoarele: a) conflictele interteritoriale nu pun probleme de suveranitate, deoarece apar în cadrul aceluiaşi stat suveran; b) elementul de extraneitate în cadrul conflictelor interteritoriale este numai aparent, pentru că în realitate toate elementele aparţin aceluiaşi stat105. • Din punct de vedere al unificării soluţionării, deosebirile sunt următoarele: a) conflictele interteritoriale sunt mai aproape de conflictul legilor în timp, decât conflictul legilor în spaţiu, deoarece există o instanţă supremă (de exemplu, Curtea Supremă a S.U.A.), care coordonează ori unifică aplicarea legilor respective106; b) conflictele interteritoriale sunt, ca şi conflictele de legi în spaţiu, apli­ caţii particulare ale procedeului general al conflictului de legi, fiind vorba de alegerea uneia dintre legile în prezenţă pentru a reglementa raportul juridic107.

105 Din acest motiv, hotărârile judecătoreşti pronunţate într-un stat federal se execută în alt stat al federaţiei fără exequatur 106 Paul Lerebours-Pigeonniere, Yvon Loussouarn, op.cit., p.26 107 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p. 131

• Din punct de vedere al modului de soluţionare. Regulile soluţionării conflictelor de legi propriu-zise nu sunt în toate cazurile aceleaşi cu cele aplicabile pentru soluţionarea conflictelor de legi interteritoriale. De exemplu, dacă statutul persoanei fizice este supus, la nivelul conflictului de legi propriu-zis, legii naţionale, în cadrul conflictului interteritorial punctul de legătură în această materie nu poate fi decât domiciliul, având în vedere că cetăţenia este comună pentru resortisanţii statului suveran. • Din punctul de vedere al invocării ordinii publice. Excepţia de ordine publică, care poate fi întâlnită în cadrul conflictului de legi propriu-zis, este foarte puţin probabilă între conflictele dintre statele federate şi este practic inexistentă în conflictele interprovinciale, deoarece în cazul conflictelor de legi ale statelor membre -ale federaţiei, elementul de extraneitate este aparent, legile având o concepţie legislativă unică, spre deosebire de conflictele de legi propriu-zise în care diferenţele între legile în prezenţă sunt mai accentuate. în cazul conflictelor interprovinciale este inadmisibilă refuzarea aplicării legii unei provincii pe motivul că aceasta ar contraveni ordinii publice. Aceasta arată că unitatea de soluţionare a celor două feluri de conflicte de legi este numai formală. • Din punct de vedere al retrimiterii. Retrimiterea nu este posibilă în conflictele de legi interteritoriale, deoarece într-o atare situaţie instanţa va ţine seama de sistemul de drept străin la care a trimis norma conflictuală pentru a stabili care dintre legile acelui stat vor fi aplicate raportului juridic respectiv. Cu toate acestea, ar putea apărea un caz de retrimitere forţată de gradul II. Astfel, atunci când norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat federal, ca lege a cetăţeniei, dacă în acel stat nu există o lege federală privind statutul personal, ci numai legi ale statelor componente ale federaţiei, punctul de legătură, cetăţenia, trebuie schimbat cu domiciliul, care operează o trimitere forţată mai departe (retrimitere de gradul II), la legea statului membru al federaţiei, care va determina statutul personal108.

4. CONFLICTUL INTERPERSONAL Există state care nu au, încă, un corp de reguli unice pentru toată populaţia de pe teritoriul său. în cadrul acestora coexistă mai multe corpuri de reguli, între care problemele de drept sunt repartizate fie

după criteriul teritorial (conflicte interteritoriale), fie după un criteriu personal (conflicte interpersonale)109. în cadrul unui stat, uneori, diferite grupuri de indivizi sau colectivităţi sunt supuse unor legi diferite, eventual şi unor jurisdicţii speciale, în funcţie de apartenenţa acestora la o anumită religie. Asemenea conflicte pot apărea cu precădere în probleme de dreptul familiei în sistemele de drept, unde religia produce efecte juridice, cum ar fi dreptul mozaic, musulman sau hindus. în unele state există atât instanţe civile, adică laice, cât şi instanţe confesionale care au competenţa să soluţioneze anumite litigii, cu preponderenţă de dreptul familiei, între persoanele aparţinînd aceluiaşi cult religios. Pentru verificarea competenţei instanţei de origine, în cadrul procedurii încuviinţării exequatur-u\u\, este necesar să se ţină seama de legislaţia statului unde a funcţionat aceasta, deoarece acea legislaţie i-a conferit calitatea de a desfăşura, în anumite limite, o activitate jurisdicţională. Pentru o mai bună înţelegere a acestei probleme, vom recurge la un exemplu preluat din jurisprudenţa română110, referitor la o decizie privind soluţionarea unei cereri privind încuviinţarea exequatur-ului pentru o hotărâre de divorţ pronunţată de o instanţă confesională din Beirut, în care cererea a fost respinsă, deoarece dintr-un cetrificat eliberat de Ministerul Justiţiei din Liban, s-a reţinut că acel tribunal nu avea competenţa să pronunţe divorţul dintre un mahomedan şi o femeie de religie creştină, ambii domiciliaţi în Beirut, asemenea cauze fiind, potrivit legislaţiei libaneze, de competenţa instanţelor de drept comun. Conflictul interpersonal prezintă interes în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat care diferă în raport de criteriul confesional şi deci competenţa legii se determină în cadrul conflictului de legi, nu în cadrul efectelor hotărârilor judecătoreşti străine. în cadrul sistemelor de drept tradiţionale, cum sunt dreptul mahomedan sau hindus, normele juridice sunt personale, aplicându-se tuturor subiecţilor de drept indiferent de statul al cărui resortisanţi sunt sau în ce ţară domiciliază, cu condiţia să aibă aceeaşi religie şi numai acestora. în concluzie, conflictele interpersonale prezintă importanţă pentru dreptul internaţional privat în următoarele situaţii: 109 în acest sens, a se vedea : Augustin Fuerea, Drept Internaţional Privat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p.23-24 1,0 O.Căpăţână, D.lanculescu, Soluţionarea problemelor de competenţă internaţională în instanţa de exequatur, Revista Română de Drept, nr.10, 1980, p.19-20

• în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la legea unui asemenea stat, pentru a reglementa statutul personal, este necesar de precizat cărei religii aparţine persoana în cauză, în scopul stabilirii legii de fond aplicabile. • în cazul în care se pune problema executării unei hotărâri pronunţate de o instanţă confesională din străinătate, instanţa de exequatur trebuie să recurgă la verificarea competenţei instanţei confesionale străine, potrivit legii statului unde hotărârea a fost pronunţată.

S ecţiunea a lll-a C O N FLIC TU L D E L E G I ÎN CAZUL S U C C E S IU N II D E STATE

Referitor la conflictul de legi în cazul succesiunii de state, trebuie avută în vedere ipoteza dispariţiei unui stat, la al cărui sistem de drept trimite norma conflictuală a forului, între momentul naşterii raportului juridic şi cel al litigiului. într-o asemenea situaţie apare problema de a cunoaşte care lege va fi aplicată de către instanţa unei terţe ţări (de exemplu, instanţa din R.Moldova) - legea statului care a încetat să existe sau legea statului succesor. Având în vedere că această categorie de conflicte de legi este foarte redusă, subscriem soluţiei oferite de profesorul Sitaru, care face următoarea distincţie111: • Dacă statul a fost desfiinţat prin constrângere, trebuie să se încline către o soluţie întemeiată pe ideea ocrotirii intereselor legitime ale persoanelor afectate nemijlocit prin schimbarea abuzivă de suveranitate. Practic, în aplicarea acestei soluţii, urmează a se ţine seama de voinţa reală a părţilor actului juridic şi de principiul că actul trebuie interpretat în sensul de a produce efecte juridice. • în cazul în care un stat a fost desfiinţat prin contopire voluntară cu alt stat, se vor aplica regulile de drept tranzitoriu din tratatul de unificare a celor două state112, dar, în principiu, trebuie să se ţină seama de dispoziţiile interteritoriale din sistemul de drept străin, la care a trimis norma conflictuală şi nu de cele stabilite de legea forului. în acest sens, menţionăm hotărârea Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României 111 Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.41 112 Această soluţie a fost aplicată în cazul tratatului de unificare a celor două Germanii din anul 1990, care conţine şi anumite dispoziţii privind dreptul tranzitoriu

din 30.09.1993113, care aplicând soluţia conform căreia, în cazul statului desfiinţat prin contopire voluntară trebuie să se ţină cont de regulile de drept tranzitoriu de drept străin (/ex causae), a stabilit pornind de la principiile Legii introductive la Codul civil german, în 1990 - ca /ex causae , este legea est-germană dinainte de unificare (respectiv Legea referitoare la contractele economice din 1976), deoarece această lege era în vigoare la data încheierii contractului dintre părţi (română şi est-germană).

113 O.Căpăţână, Caracteristici ale dreptului tranzitoriu în raporturile de comerţ internaţional, partea a ll-a, Revista Română de Drept, nr.1, 1995, p.24-29

CAPITOLUL V ISTORICUL APARIŢIEI Şl DEZVOLTĂRII DREPTULUI INTERNATIONAL PRIVAT 9

Cunoaşterea apariţiei şi dezvoltării normelor dreptului internaţional privat prezintă interes în înţelegerea specificului materiei, în raport cu alte ramuri de drept, precum şi în însuşirea diverselor teorii şi doctrine. în domeniul dreptului internaţional privat, reglementarea juridică este, în general, mai redusă decât în alte ramuri de drept, de aceea dezvoltarea acestuia a fost, în primul rând, doctrinară. Astfel, apariţia primelor norme de soluţionare a conflictelor de legi a fost opera juriştilor timpului, care căutau soluţii problemelor ridicate de mersul dezvoltării sociale. Pentru dreptul internaţional privat actual, istoricul apariţiei normelor conflictuale prezintă un interes deosebit, care depăşeşte caracterul pur istoric, spre a fi vorba nu de un drept al trecutului, ci de trecutul dreptului actual, în sensul că înţelegerea acestuia din urmă nu se poate face fără a se lua în considerare trecutul său114.

1. CONDIŢIILE APARIŢIEI PROBLEMELOR DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT t Apariţia normelor de drept internaţional privat şi a problemelor care au impus edictarea acestora a fost generată de anumite condiţii sociale şi economice ca urmare a dezvoltării forţelor de producţie, care s-a realizat printr-un schimb intens de mărfuri şi deplasări de persoane, şi printr-un sistem juridic corespunzător. în societatea sclavagistă, în urma dezvoltării relaţiilor comerciale, au apărut unele raporturi juridice care pe parcurs au fost încadrate în domeniul dreptului internaţional privat, fiind vorba, în primul rând, de situaţia juridică a străinilor, adică privitor la drepturile pe care le putea avea un cetăţean într-o ţară străină. Sub acest aspect, referitor la condiţia juridică a străinilor, pe parcursul istoriei s-au conturat câteva soluţii:

- refuzarea oricăror drepturi străinilor, pornindu-se de la ideea că legile erau edictate pentru cetăţeni, aceştea din urmă fiind singurii care puteau beneficia de ele; - aplicarea fără nici o excepţie a dispoziţiilor legilor sale naţionale, oricare ar fi ele, fără a se ţine seama de legile teritoriale; - aplicarea fără nici o excepţie a legilor teritoriale, fiind supuşi numai legilor ţării pe teritoriul căreia se aflau; - aplicarea parţială a legilor naţionale şi a legilor ţării pe teritoriul căreia se afla străinul. Aceste patru soluţii au dat naştere unui sistem, fiecare sistem fiind rezultatul unei anumite stări economice şi sociale, ce ar fi trebuit să dispară cu această stare socială, care i-a dat naştere. • Din punct de vedere cronologic, sistemul cel mai vechi este acela care refuza străinului dreptul de a face vreun act juridic pe teritoriul unui alt stat. Este sistemul care s-a născut o dată cu societatea, sub orice denumire (trib, clan, stat), şi nu are nevoie de nici o explicaţie. în cadrul acestui sistem străinului i se refuza orice drept, în sensul că nu i se aplicau nici legile sale proprii, nici legile locale. Indienii, egiptenii, evreii, grecii şi romanii au format în prima perioadă a dezvoltării lor o societate teocratică în care clasa sacerdotală era atotputernică. în acea perioadă fiecare cetate sau stat forma o comunitate religioasă cu divinităţi proprii pe care numai membrii acestora aveau dreptul să le adore. Străinul era persoana care adora alte divinităţi şi, deci, era considerat membru al altei comunităţi. Dacă vreun străin pătrundea, totuşi, în comunitatea religioasă, acesta era însă în afara protecţiei legilor cetăţii. Astfel, în epocile lor de înflorire, grecii repetau adesea tradiţionalele cuvinte „cine nu este grec este barbar”, iar romanii îi considerau pe străini în afară de orice protecţie a legilor lor - „adversum hostem, aeterna

auctoritas". Dacă facem abstracţie de categoria străinilor formată din cetăţenii statelor cu care Atena sau Roma încheiaseră tratate de alianţă (această categorie de străini era cunoscută în Atena sub numele de isoteli, iar tratatul care stipula reciprocitatea lua numele de isolopatie la greci, foedera - la romani), cealaltă categorie de străini, cunoscuţi sub numele de meteci la greci, sau de peregrini la romani, erau îngăduiţi să facă negoţ, dar nu participau la cult şi nu aveau alte drepturi, nu puteau să dobândească proprietăţi şi nici să se căsătorească cu băştinaşii, copiii născuţi dintr-o astfel de uniune erau consideraţi bastarzi; nu puteau contracta valabil cu cetăţenii, legea nerecunoscând nici o valoare contractului respectiv.

Potrivit legii romane, peregrinul nu putea să moştenească pe un cetăţean. La Atena ca şi la Roma, litigiile între străini şi între străini şi cetăţeni ţineau de competenţa unui magistrat special - polemarh , la greci, praetor peregrinus, la romani. Pentru a face comerţ şi a se bucura de siguranţa persoanei şi a bunurilor sale, străinul urma să se pună sub ocrotirea unui cetăţean. Astfel, a apărut proxenia la Atena şi patronatul la Roma. Patronatul asista pe străin în toate actele vieţii lui, asigurându-i prin aceasta participarea la câteva din beneficiile dreptului civil115. Drepturile civile: conibium , dreptul de a contracta căsătoria cu mânu] comercium , dreptul de a dobândi şi transmite proprietatea romană (dominium ex jure quiritium) asupra bunurilor mancipii (sclavi, vite, pământ roman) prin mijloacele dreptului civil (mancipatio, in jure cessio, usucapio, etc.), erau, în principiu, rezervate numai cetăţenilor romani. Cu timpul, când Roma deveni un imperiu mediteranian şi comerţul internaţional se dezvoltă, alături de dreptul civil (Jus civile ), care era un drept exclusiv rezervat cetăţenilor romani (Jus proprium civium romanorum), a apărut dreptul ginţilor (jus gentium ), instituţie paralelă cu jus civile, care era un drept comun tuturor, aplicându-se raporturilor dintre cetăţeni şi peregrini, dintre peregrini şi diferite cetăţenii, şi chiar cu unele excepţii, dediticilor , care neavând nici o cetăţenie, nu erau protejaţi de nici un stat. Această situaţie durează până la apariţia edictului lui Caracalla, care din motive de ordin fiscal acordă în anul 212 e.n. dreptul de cetăţenie romană tuturor supuşilor imperiului. De la această dată, deosebirea dintre peregrin şi cetăţean dispare. • Al doilea sistem era acela care aplica străinului toate dispoziţiile legilor sale naţionale şi nici una din cele ale legii teritoriale (/ex fori) şi s-a întâlnit întotdeuna când în urma unui război, dar chiar şi în alte situaţii, două civilizaţii total diferite se aflau faţă în faţă, aşa de opuse una celeilalte, încât nu se putea ajunge la o conciliere. Acest sistem avea la bază o idee politică, având în vedere că învingătorul, pentru a obţine simpatia celui învins, îi lăsa acestuia din urmă legile sale naţionale. Având în vedere că nu era posibilă o legislaţie unitară, fiecare provincie răpită se conducea după legislaţia proprie - francezul după legea salică, visigotul după legea visigotă, romanul după legea romană. Acest sistem este cunoscut sub denumirea de sistemul personalităţii legilor din timpul invaziunilor barbarilor şi se datoreşte faptului că barbarii nu cunoşteau, la acea vreme, noţiunea statutului teritorial. 115 Jean D.Condurachi, Câteva cuvinte asupra condiţiei juridice a străinilor în Moldova şi Ţara Românească până la Regulamentul Organic, Bucureşti, 1918, p.18

• Al treilea sistem nu face nici o deosebire între naţional şi străin, aşa că aplică acestuia din urmă toate legile statului pe teritoriul căruia se găseşte, fără nici o excepţie. Acesta este sistemul feudalităţii, a regimului când pământul era totul, iar omul numai un accesoriu şi când stăpânii acestui pământ erau aşa de geloşi de drepturile şi prerogativele lor, încât intervenţia unei autorităţi străine, sub orice formă ar fi ea, era de neconceput. Totuşi, se poate constata că în societatea feudală situaţia străinului s-a îmbunătăţit într-o anumită măsură. Astfel, feudalitatea pune principiul „teritorialităţii legilor”, care se aplică fără deosebire tuturor persoanelor locuitoare pe acelaşi teritoriu. în această perioadă, francezul, visigotul, romanul nu mai pot invoca legea lor personală, ci trebuie să se supună legilor teritoriale. De exemplu, în Franţa, străinii care erau desemnaţi prin „aubain" aveau la început condiţia juridică a iobagilor, iar de la un anumit timp, ei puteau să-şi păstreze calitatea de oameni liberi. Străinii erau supuşi unor prestaţii şi loviţi de unele incapacităţi. Astfel, în afară de prestaţia comună pentru pământ, străinul trebuia să plătească suplimentar o dare personală, „droit de chevage", al cărui cuantum era variabil şi arbitrar. Dacă străinul se căsătorea cu o persoană din altă seniorie sau de altă condiţie, acesta trebuia să obţină autotizaţia seniorului şi să achite o taxă numită „droit de formariage”. în materia succesorală „ aubain”-u\ era incapabil de a transmite bunurile sale urmaşilor, iar în caz de deces bunurile străinului reveneau seniorului „droit d ’obaine". Acest sistem al teritorialităţii legilor este uşor de înţeles pentru acele timpuri şi, totodată, uşor de aplicat. Acest sistem a lăsat urme profunde nu numai în dreptul anglo-american, unde formează dreptul comun, dar chiar şi în legile de pe continentul european, unde soluţionează fie cu titlu de regulă, fie cu titlu de excepţie, aproape toate conflictele de legi. Toate aceste trei sisteme, la care am făcut referire, nu erau de natură să cunoască şi să soluţioneze conflicte de legi. Dacă facem abstracţie de primul sistem în care străinul era în afara oricăror drepturi, sistemul personalităţii legilor, precum şi acela al teritorialităţii stricte şi absolute, au chiar de la prima vedere un mare cusur - sunt prea generale şi nu ţin seama decât numai de unul din cele două sau mai multe interese în prezenţă, sacrificând complet pe celelalte. Aşa, de exemplu, sistemul personalităţii legilor nu se ocupă de loc de interesele statutului teritorial care nu admite ca toate legile străine să se aplice în întregime pe teritoriul său, în schimb sistemul teritorialităţii stricte şi absolute sacrifică interesele comerţului internaţional, pe

acelea ale statului naţional, care nu se poate dezinteresa de soarta supuşilor săi şi nesocoteşte principiile de drept şi echitate şi care nu poate admite schimbarea condiţiei juridice a individului de la o zi la alta. Astfel, aceste trei sisteme sunt în afara dreptului internaţional privat, aşa după cum îl înţelegem astăzi şi care trebuie să soluţioneze conflictele de legi în mod raţional, pentru că toate trei soluţionează aceste probleme într-un mod brutal. Având în vedere cele menţionate, considerăm imposibilă intrarea în dreptul internaţional privat, decât cu o a patra soluţie, care îşi propune concilierea celor două legi în prezenţă, personală şi teritorială, cu ajutorul unui sistem care a variat după timp şi după loc, dar care cel puţin admite chiar de la bun început că problemele apărute se pot soluţiona doar printr-o tranzacţie între cele două sau mai multe legi. Acest sistem s-a născut în sec.XIII în nordul Italiei şi este cunoscut sub denumirea de teoria statutelor.

2. TEORIA STATUTARILOR ITALIENI (SEC.XIII - XV) Conflictele de legi şi normele conflictuale au apărut în nordul Italiei în sec.XIII, avându-se în vedere că acolo s-a simţit necesitatea acestora şi pentru că acolo situaţia socială şi economică era de aşa natură, încât acestea au putut lua naştere, deoarece regulile de drept, în general, şi acelea de drept internaţional privat, în special, nu sunt altceva decât expresia unei stări economice şi sociale. în acea perioadă Lombardia era compusă dintr-un număr de oraşe care îndeplineau următoarele condiţii: aveau un drept comun, dreptul roman, fiind destul de independente pentru a avea fiecare în acelaşi timp un număr de legi speciale, care se numeau statute şi variau de la un oraş la altul; erau bogate, foarte aproape unele de altele şi înterţineau prin forţa lucrurilor relaţii de afaceri; aveau universităţi şi jurişti.celebri, adică o ştiinţă a dreptului foarte avansată116. Această situaţie reclama imperios un nou sistem, adică altul decât acela al personalităţii sau teritorialităţii legilor, pentru că comerţul internaţional, în înţelesul larg al cuvântului, nu se putea acomoda cu nici unul din cele două sisteme. La acel moment s-a simţit nevoia unui drept comun, care era dreptul roman, căci o deosebire radicală între 116 Alfred Juvara, Curs de Drept Internaţional Privat, Conflictele de legi, Tipografia şi legătoria penitenciarului „Văcăreşti", Bucureşti, 1934, p.12

cele două legi în prezenţă nu putea să ducă decât la sistemul personalităţii legilor, iar pe de altă parte, era nevoie de legi independente unele de altele ca să se nască un conflict. Astfel, pentru apariţia normelor de drept internaţional privat trebuiau să existe relaţii permanente şi cunoştinţe juridice avansate, având în vedere că numai juriştii care cunosc principiile de drept erau în stare să concilieze în mod raţional interesele în prezenţă, rezultat la care nu se putea ajunge, decât în urma unor cercetări minuţioase a naturii instituţiilor juridice care vin în conflict.

2.1. Glosatorii Glosatorii au fost primii jurişti ai timpului care au propus soluţii privitor la conflictele de legi apărute. Astfel, pentru a îmbrăca în formule de drept relaţiile create, aceştea căutau soluţii în dreptul roman. Metoda utilizată de glosatori era scolastică, văzând în dreptul roman un drept absolut, aplicabil tuturor popoarelor şi în toate timpurile. Ei făceau însemnări pe marginea textelor din Corpus juris civile , care se numeau glose, de unde apare şi denumirea de glodatori, în sensul de comentatori ai dreptului roman. Prin consultarea dreptului roman, care, de altfel, nu conţinea norme de soluţionare a conflictelor de legi, glosatorii interpretau aceste texte, uneori tendenţios, în dependenţă de interesele reprezentate pentru soluţionarea litigiului respectiv. în continuare ne vom referi la două exemple de glose. într-o glosă descoperită în anul 1910 care pare a fi cea mai veche glosă cu preocupări conflictuale, unul din aceşti glosatori, magister Aldricus, îşi punea întrebarea pe care dintre cutume va trebui s-o aplice judecătorul, dacă într-un proces sunt persoane, aparţinând unor provincii diferite, cârmuite de cutume diferite. Răspunsul pe care l-a dat acesta constă în aceea că judecătorul trebuia să aplice cutuma care i se părea mai utilă şi mai indicată de împrejurări. Dar, chiar dacă nu s-ar fi dat nici un răspuns la această întrebare, numai faptul punerii acesteia în plină orânduire feudală, era suficient pentru a arăta apariţia dreptului internaţional privat, cu norme speciale în soluţionarea conflictelor de legi. O altă glosă, care nu este cea mai veche, dar care este cea mai cunoscută şi mai comentată, este glosa lui Accursius din anul 1228. Această glosă avea drept pretext o constituţie din anul 380 a împă­ raţilor Graţian, Valentinian şi Teodosiu (Cod lustinian, Titlul I, Cartea I,

sub titlul „De summa Trinitate et fide catolica"), pe care o comenta. Având în vedere că această lege începe cu cuvintele „cunctos populos", ea este cunoscută sub denumirea de legea cunctos populos. Dar această lege, care are un caracter religios, nu se ocupa şi nu soluţiona nici un conflict de legi, fiind folosită ca un pretext, pentru a-şi găsi un sprijin de prestigiu soluţiei pe care o propunea comentatorul. Astfel, referindu-se la primele cuvinte cu care începe legea, şi anume

„cunctos populos quos clemetiae nostre regit temperamentum, in tali volumos religione versari, quam divinum Petrum apostolum tradidise Romani religio", care s-ar putea traduce astfel „voim ca toate popoarele, care se află sub blânda noastră oblăduire, să se afle în credinţa pe care Sf. Apostol Petru a dat-o Romanilor”, şi desprinzând fraza din restul textului, Accursius, face comentarii privind întinderea autorităţii romane, asupra persoanelor şi deduce că sunt supuse de drept, unei legi, toate persoanele pentru care a fost făcută acea lege. Glosatorul recurge la acest raţionament pentru a răspunde la întrebarea, dacă un locuitor din Bolognia care se judecă la Modena, poate fi judecat după statutele cetăţii Modena? în această situaţie, răspunsul a fost negativ, deoarece statutele Modenei sunt obligatorii numai pentru locuitorii ei. Astfel, este clar că soluţia la care a ajuns Accursius, şi care este o normă de drept internaţional privat, nu are nici o legătură cu textul la care se referea, servind drept pretext forma! pentru a da o soluţie convenabilă intereselor negustorilor, recurgând, totodată, ia prestigiul dreptului roman.

2.2. Postglosatorii Odată cu primele comentarii ale textelor de drept roman, întreprinse pentru oferirea unor soluţii privind noile relaţii sociale, s-a admis principiul potrivit căruia pe teritoriul unui oraş îşi găseau aplicare nu numai legile (statutele) acelui oraş, dar într-o anumită măsură şi în anumite condiţii, puteau fi aplicate şi statute ale altor oraşe. Pentru justificarea soluţiilor pe care le dădeau, juriştii de mai târziu nu recurgeau la dreptul roman, ci se sprijineau pe comentariile glosatorilor. Din această cauză aceşti comentatori ai comentatorilor au fost numiţi postglosatori, cei mai cunoscuţi fiind Bartolus, Baldus, Salicitus şi Rochus Curtius. Postglosatorii analizau toate ipotezele apărute, căutând soluţia cea mai potrivită, conducându-se după aşa-numita „natură a lucrurilor”, care era o noţiune foarte largă şi variabilă, de la un autor la altul, în

dependenţă de interesele pe care aceştea le serveau. Astfel, prin sistematizarea tuturor soluţiilor pe care postglosatorii le-au dat în diferite situaţii, se pot deduce unele reguli care reprezintă tot atâtea norme conflictuale. Postglosatorii, deşi au fost ridiculizaţi de umaniştii sec.XVI, considerându-i scolaşti ignoranţi, au reprezentat totuşi o operă progresistă, întrucât au încercat rezolvarea favorabilă a problemelor privind circulaţia mărfurilor, spărgând circuitul închis al economiei feudale. Astfel, normele impuse de postglosatori, au însemnat o înfrângere a principiului teritorialităţii feudale, iar opera postglosatorilor numai privită prin prisma istoriei poate fi evaluată la justa valoare Ideile principale ale statutarilor italieni au fost următoarele117: • Distincţia în cadrul unui proces, între formele de procedură şi fond. • Formularea regulii locus regit actum pentru forma exterioară a actelor juridice. • Determinarea legii aplicabile bunurilor - lex rei sitae. • Aplicarea unei legi unice devoluţiunii succesorale.

3. DOCTRINA FRANCEZĂ PRIVIND SOLUŢIONAREA CONFLICTELOR DE LEGI (S E C .X V I-X V III) Teoria statutelor italiene, adică dreptul internaţional privat la originea lui, a trecut imediat în Franţa, apoi în Belgia, Olanda, Germania, Austria, unde era nevoie de ea, iar situaţia acesteia era favorabilă. Această teorie a guvernat lumea până la jumătatea sec.XIX, când au apărut câteva sisteme teoretice, dintre care cele mai cunoscute sunt ale lui Savigny şi Mancini. Realizarea unităţii politice a Franţei în sec.XVI nu a dus la realizarea unităţii cutumelor. Provinciile franceze din acea perioadă, Paris, Bordeaux, Normandia şi altele, aveau cutume diferite. începând cu sec.XIV şi terminând cu sec.XVI a fost realizată codificarea cutumelor, implicând numeroase discuţii din partea juriştilor timpului referitor la două probleme: dacă o cutumă se aplică numai pe teritoriul unde a fost edictată; dacă o cutumă prezintă lacune sau neajunsuri, aceasta urmează să fie completată cu dreptul roman sau cu cutuma Parisului, ca fiind cea mai dezvoltată. Această codificare a cutumelor, însă, nu a putut înlătura unele neajunsuri din cauza existenţei sistemelor cutumiare diferite. Soluţiile

117 J.P.Niboyet, Manuel de Droit International Prive, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p.393

78

care se impuneau la acel moment erau unificarea dreptului cutumiar şi soluţionarea conflictelor apărute între diferite cutume. Unul din promotorii cei mai consecvenţi al ideii de unificare a dreptului cutumiar pe baza cutumei Parisului a fost Charles Dumoulin (Carolus Molinaeus, 1500-1566), acesta fiind întemeietorul teoriei „autonomiei de voinţă” şi a problemei „calificării”. Dumoulin porneşte de la ideea statutarului italian Rochus Curtius privind aplicarea legii locului încheierii actului juridic, potrivit căreia se aplică această lege, avânduse în vedere că prin faptul încheierii actului în acel loc, părţile au acceptat să se supună acestei legi. Dezvoltând această idee, Dumoulin merge mai departe, afirmând că părţile pot să se supună şi unei alte legi, decât cea a locului încheierii actului juridic, de exemplu, referitor la vânzare, legea locului unde se află bunul. Bazat pe aceste consideraţii Dumoulin, având calitatea de avocat, acordă o consultaţie prin care şi-a exprimat doctrina sa118. Importanţa doctrinei propuse de Dumoulin constă în faptul, că se pune pentru prima dată problema calificării operaţiilor juridice. Astfel, regimul matrimonial este plasat, pentru nevoile cauzei, în categoria contractelor, pentru al putea supune autonomiei de voinţă ca pe orice contract. Dumoulin este considerat un intermediar între şcoala italiană a statutelor şi şcoala franceză a statutelor, fiind, astfel, ultimul postglosator. Un alt doctrinar din sec.XVI, contemporan cu Dumoulin, este Bertrand DArgentre (1519-1590), care în lucrarea întitulată „Comentariul cutumelor Bretaniei” prezintă o doctrină în care reprezentând interesele reacţiunii feudale, caută să acopere izolarea juridică a acestei reacţiuni. Prin această lucrare s-au pus bazele şcolii franceze a statutelor, care prezintă deosebiri faţă de şcoala italiană a statutelor. Doctrina lui DA rgentre prezintă următoarele caracteristici esenţiale119 • Distincţia între statutele reale şi personale. Statutele reale au ca obiect bunurile, cum ar fi cele care reglementează modul de dobândire a proprietăţii. Statutele personale au ca obiect persoanele, cum ar fi " 8 S-a pus problema de a şti dacă unor bunuri ce cădeau în comunitatea conjugală, trebuia să i se aplice statutul real, adică cutumele situaţiei fiecărui bun, sau, dimpotrivă, legea personală (legea domiciliului, în acea perioadă). Pledând în calitate de avocat, acesta susţinea teza aplicării cutumei Parisului, pentru întregul patrimoniu, pronunţându-se pentru aplicarea la întregul patrimoniu a cutumei Parisului unde soţii aveau domiciliul, pe considerentul că regimul matrimonial trebuie considerat ca un contract tacit, care urma să fie guvernat potrivit legii voite de părţi în mod expres sau tacit 119 Y.Loussouam, P.Bourel, op.cit., p.91

cele care reglementează vârsta pentru căsătorie. Consatatând că unele statute se refereau, în acelaşi timp, şi la bunuri şi la persoane, D’Argentre a admis existenţa unei a treia categorii de statute, cele mixte, în care intră toate statutele care nu sunt reale sau personale, dar aceasta nu modifică teoria menţionată, deoarece şi statutele mixte sunt teritoriale, ca şi statutele reale. • în principiu, statutele sunt, în ceea ce priveşte domeniul aplicării lor, teritoriale şi numai în mod excepţional sunt extrateritoriale. Scopul acestei teorii era de a împiedica aplicarea unei legi străine pe teritoriul unei anumite provincii. în mod excepţional, unele statute sunt extrateritoriale, în sensul că ele urmează persoanele şi li se aplică chiar când se află în afara teritoriului respectiv. • Distinge incapacităţile generale care ţin de statutul personal şi incapacităţile speciale care privesc un anumit act juridic şi care sunt supuse legii care reglementează acest act juridic, nu statutului personal. • Aplicarea statutelor personale în afara unui teritoriu se face în virtutea unei idei de drept (ceea ce este dreptul pentru o parte, constituie o obligaţie pentru cealaltă). în ceea ce priveşte deosebirea dintre teoria italiană şi teoria franceză a statutelor din sec.XVI, ar fi de menţionat că postglosatorii italieni au admis aplicarea legii străine într-o măsură cu mult mai mare decât doctrina lui D’Argentre, precum şi clasificarea statutelor în reale şi personale. Dar, spre deosebire de doctrina lui D’Argentre, statutarii italieni n-au făcut din această clasificare o regulă de bază în materia soluţionării conflictelor de legi. Totodată, Dumoulin şi-a adus contribuţia la adoptarea statutelor reale şi personale, această clasificare fiind temperată prin principiul autonomiei de voinţă, pe când în doctrina lui D’Argentre această distincţie are un caracter fundamental. Dintre reprezentanţii doctrinei franceze privind soluţionarea conflictelor de legi din sec.XVIII, cei mai cunoscuţi jurişti din acea perioadă au fost Louis Boullenois Louis Froland şi Jean Boucher, aceştea adaptând doctrina lui D’Argentre realităţilor economice ale timpului, dar, deşi, au admis existenţa statutelor reale şi personale, totuşi, s-a pus accentul pe statutele personale.

4. DOCTRINA OLANDEZĂ (SEC.XVII) în sec.XVII Ţările de Jos au obţinut independenţa faţă de Spania, constituind o republică federativă, parte a căreia era şi Olanda. în

această luptă de eliberare, doctrina de soluţionare a conflictelor de legi era supusă scopurilor dobândirii independenţei faţă de absolutismul spaniol a provinciilor olandeze în domeniul jurisdicţiei civile, consfinţite prin Tratatul de la Utrecht din anul 1579. Reprezentanţii cei mai importanţi ai acestei doctrine au fost Paul Voet, Jean Voet, Ulrich Huber, care au utilizat formula „conflict de legi”. în acea perioadă, avându-se în vedere interesele negustorilor olandezi, se recurge la formula „drepturi câştigate”, menţionându-se că pentru negustorul olandez drepturile pe care statul său i le acordă, sunt câştigate pentru totdeauna, fiind menţinute chiar pe un teritoriu străin. Dar, o atare pretenţie nu putea fi realizată fără concursul unei puteri economice, prin care să fie impusă. Astfel, trebuia găsită o formulă care să îmbrace această soluţie într-o haină juridică susceptibilă de a răspunde acestor interese. Juriştii olandezi au denumit această formulă „comitas gentium", adică o formulă de politeţe internaţională, potrivit căreia statele străine acordau cetăţenilor olandezi o favoare care consta în aceea, că aceştea erau supuşi propriilor legi privitor la raporturile economice încheiate. în această perioadă, juriştii olandezi nu au mai utilizat formula lui DArgentre, potrivit căreia o lege străină se aplică în virtutea unei idei de drept (ceea ce este drept pentru unul, devine obligaţie pentru celălalt), deoarece provinciile olandeze urmau să admită aplicarea legilor străine pe teritoriul lor. Acest lucru, însă, nu era convenabil burgheziei olandeze, aceasta având nevoie de o formulă suplă, ale cărei efecte să fie direct proporţionale cu puterea lor economică120. Ideile principale ale doctrinei olandeze pot fi rezumate astfel: • Legile fiecărui stat au putere în limitele teritoriului statului respectiv, deci, se aplică principiul teritorialităţii legilor. Astfel, erau supuse legilor unui stat toate persoanele care se aflau pe teritoriul acelui stat, inclusiv şi străinii. De exemplu, Burgundus, pentru a arăta în ce măsură persoanele sunt accesorii bunurilor, menţiona că o persoană fără bunuri ar fi ca un cadavru în mijlocul oamenilor vii, de aceea nu persoana stăpâneşte bunurile, ci bunurile constituie esenţialul, care atrage după sine accesoriul, constituit din persoane. • Se poate pretinde aplicarea legilor proprii pe un teritoriu străin, precum şi a legilor străine pe teritoriul propriu, dar nu potrivit unei idei de drept, ci în temeiul unei formule de politeţe internaţională, adică de curtoazie (comitas gentium). Altfel spus, doctrina olandeză atenuează principiul teritorialităţii legilor, utilizând formula „comitas gentium", care este o formulă elastică.

•

Pentru ca legile străine, care au fost admise potrivit formulei

„comitas gentium", să nu pericliteze interesele burgheziei olandeze, aceasta şi-a creat un mijloc de drept prin care să înlăture aplicarea legilor străine, utilizând formula de „ordine juridică locală”. Astfel, ori de câte ori legea străină venea în contradicţie cu interesul local, aceasta era considerată contrară ordinii juridice locale şi ca urmare era înlăturată de la aplicare.

5. DOCTRINA GERMANĂ (SEC.XIX) Dintre ideile doctrinarilor germani, o importanţă deosebită prezintă teoria lui Frederic Karl Savigny (1779-1861), care renunţă la metoda statutarilor de soluţonare a conflictelor de legi prin clasificarea statutelor în reale şi personale. Ideile esenţiale ale doctrinei germane sunt următoarele: • Toate legile nu se pot clasifica apriori în personale şi reale. în unele cazuri, legile sunt teritoriale, iar în altele sunt extrateritoriale. Aceste două clasificări nu trebuie confundate, deoarece au la bază criterii diferite; obiectul în prima clasificare şi întinderea aplicării în spaţiu în cea de-a doua. Astfel, împărţirea legilor în teritoriale şi extrateritoriale se face după natura şi scopul acestora. • Pentru a cunoaşte care lege trebuie să cârmuiască un raport juriidc, judecătorul trebuie să stabilească, în urma unei analize, care este sediul acelui raport şi legătura acestuia cu un anumit sistem de drept. Astfel, această doctrină presupune că orice persoană, care intră într-un raport juridic acceptă să se supună legii pe teritoriul unde acel raport îşi are sediul. Pentru a afla acest sediu, erau utilizate două prezumţii: prezumţia de localizare a raportului juridic, în sensul că orice raport are o legătură materială în spaţiu, iar punctul de unde pleacă această legătură va determina legea aplicabilă (de exemplu, persoanele fizice au sediul juridic la domiciliul lor, persoanele juridice au o legătură în spaţiu prin sediul lor, bunurile au sediul la locul unde sunt situate, obligaţiile delictuale sunt localizate la locul unde s-a produs faptul păgubitor, obligaţiile contractuale sunt localizate la locul executării acestora); prezumţia de supunere voluntară a părţilor la legea locului unde raportul juridic îşi are sediul său. Soluţionarea conflictelor de legi nu se poate face în toate cazurile prin intermediul localizării raporturilor juridice. Referitor la aceste situaţii, Savigny a propus ca determinarea legii aplicabile să se facă după natura lucrurilor sau după natura raporturilor juridice respective.

• în materia contractelor părţile sunt libere să supună raportul juridic, potrivit principiului autonomiei de voinţă, atât legii locale, cât şi celei străine. • în cazul în care sunt competente, legile străine se aplică în temeiul unei obligaţii juridice şi nu ca urmare a unei curtoazii internaţionale. Judecătorul nu trebuie să aplice legile ţării sale, decât persoanelor şi cazurilor pentru care au fost edictate, în acest fel, justificându-se şi aplicarea legilor proprii în străinătate. Cu toate că a avut o mare influenţă în practica judecătorească şi în doctrina din acea epocă, teoria lui Savigny nu a fost, totuşi, consacrată în Codul civil german, deoarece, la momentul redactării acestuia, ea nu mai corespundea intereselor burgheziei germane, care intrase în faza capitalismului monopolist.

6 DOCTRINA ITALIANĂ A PERSONALITĂŢI LEGILOR (TEORIA LUI MANCINI) Doctrina italiană, reprezentată prin eminentul om politic Pascuale Mancini, exprimă interesele burgheziei italiene la acea epocă pentru realizarea unităţii naţionale. Această doctrină tindea să ajute burghezia italiană să-şi fortifice poziţia în afară şi să-şi menţină influenţa asupra emigranţilor italieni care se aflau în diferite ţări. Potrivit acestei doctrine, legile sunt făcute pentru persoane, în consideraţia şi folosul persoanelor, şi ca atare acestea trebuie să cârmuiască aceste persoane, în mod permanent, oriunde s-ar afla şi orice raport juridic încheiat. De aceea, această doctrină este denumită şi doctrina personalităţii legilor. Ideea exprimată de Mancini constituie contrariul doctrinei statutarilor olandezi, potrivit căreia legile sunt teritoriale, şi nu personale. Acest principiu al personalităţii legilor, însă, era lilitat prin câteva excepţii atât de cuprinzătoare, încât absorbeau întregul conţinut al principiului expus. Aceste excepţii de la aplicarea legii personale, care în concepţia lui Mancini era lex patriae , sunt următoarele: • Legea străină nu se aplică ori de câte ori contravine ordinii publice. • Regula locus regit actum , care se aplică cu privire la problemele legate de forma exterioară a actelor, nu era supusă legii personale, ci legii locului unde se încheie actul juridic. • Principiul autonomiei de voinţă, potrivit căruia în materia contractelor, părţile puteau deroga de la principiul personalităţii legilor, fie în mod expres, fie în mod tacit.

Regula personalităţii legilor era reprezentată ca având un caracter bilateral, în sensul că se admitea, sub condiţia reciprocităţii, şi aplicarea legilor străine pe teritoriul Italiei. Dar această regulă era bilaterală numai în formă, deoarece Italia era, la acea vreme, o ţară de emigranţi, iar străinii stabiliţi în Italia erau puţin numeroşi. Din acest punct de vedere, regula personalităţii legilor avea un caracter unilateral. Doctrina lui Mancini a fost preluată de majoritatea autorilor italieni şi a influenţat Codul civil italian din 1865, Codul civil german din 1896, precum şi a unor ţări din America de Sud, totodată, dând impuls unor lucrări în vederea reglementării prin convenţii internaţionale a conflictelor de legi.

7. DOCTRINA ANGLO-AMERICANĂ Doctrina anglo-americană s-a format în prima jumătate a sec.XIX, mai întâi în Statele Unite ale Americii, şi apoi în Anglia. în S.U.A. ea este reprezentată de Joseph Story, care reia expresia statutarului olandez Ulrich Huber de „conflict de legi”, totodată, utilizând în lucrarea „Commentaries on the Conflict of Laws” şi expresia de „drept internaţional privat”. Fiind considerat întemeietorul doctrinei americane, Story şi-a constituit sistemul său, pe baza teoriei olandeze a statutarilor (cu precădre, formula „comitas gentium ”), devenită în condiţiile Statelor Unite, doctrina comity121 în Anglia, până la jumătatea sec.XVIII nu s-a cunoscut probleme conflictuale (conflicte între cutume), aşa cum s-a întâmplat în Italia, Franţa sau Olanda, şi în consecinţă nu s-a format o doctrină corespunzătoare aceleia de pe continent. Receptarea dreptului roman în ţările din Europa de Apus, în perioada anilor 1200-1500, a îndeplinit funcţia de unificare a reglementării juridice şi de luptă împotriva fărâmiţării juridice anterioare. în Anglia, această funcţie s-a realizat prin common law, aplicat de un corp de judecători folosit de puterea regală, care se deplasau în ţară şi îşi exercitau atribuţiile de judecată. Mai târziu, dreptul roman a pătruns în Anglia, dar nu s-a aplicat, decât de Curtea Amiralităţii, în materie comercială, nu şi de jurişti, în general. în sec.XVII s-a realizat unificarea dreptului comun (common law). în sec.XVIII apar conflicte de legi între legea engleză şi cea scoţiană, dar 121 Teoria lui Story a fost acceptată de Josef H.Beal în Statele Unite şi de A.V.Dicey în Anglia

84

instanţele engleze în asemenea situaţii se declarau necompetente, ori aplicau dreptul englez intern. Common law este un drept nescris, dar nu de natură cutumiară, ci jurisprudenţială, fiind stabilit pe calea precedentului judiciar. Această situaţie permite o anumită îmbinare între stabilitatea şi flexibilitatea dreptului. în fiecare speţă, instanţa engleză fie aplică dreptul situaţiei de fapt stabilite, fie elaborează dreptul pentru prima dată prin precedentul judiciar122. în prima jumătate a sec.XIX s-a format doctrina engleză a dreptului internaţional privat, prin împrumutarea aceleia care se formase în Statele Unite, pe baza doctrinei olandeze. Doctrina anglo-americană se caracterizează prin următoarele particularităţi: • Dominaţia principiului teritorialităţii legilor, care exprimă tendinţa de a aplica sistemul de drept local tuturor raporturilor juridice, chiar şi acelora care, potrivit dreptului continental, ar fi cârmuite de lex patriae, de aceea legea personală în sistemul anglo-american este lex

domicilii. • Drepturile dobândite ( veşted right), în virtutea unei legi străine sunt recunoscute potrivit formulei „c o m itf (politeţe internaţională), căreia practica judecătorească anglo-americană tinde să-i acorde un caracter cât mai arbitrar, facultativ, la discreţia instanţelor care recunosc aceste drepturi numai în măsura în care nu contravin intereselor monopolurilor locale. • Aplicarea calificării proprii (lex fori) tuturor raporturilor de drept ce se prezintă în faţa instanţelor respective, cu scopul de a impune aplicarea dreptului material propriu, chiar şi acelor raporturi juridice, în privinţa cărora, potrivit normelor conflictuale, ar fi trebuit să se ia în considerare dreptul străin. De exemplu, asemenea instituţii ca prescripţia acţiunii în justiţie, este considerată o problemă de procedură, spre a fi cârmuită în exclusivitate de lex fori. • Tendinţa de a considera normele conflictuale ca norme de drept intern, care, ca atare, nu dau naştere la obligaţii, pentru instanţe, de a recunoaşte drepturile născute sub imperiul legilor străine. Această atitudine a oscilat în timp, în raport cu interesele care au impus schimbarea atitudinii instanţelor şi cu privire la „ comity • Principiul autonomiei de voinţă, în materie contractuală, a găsit o aplicare din ce în ce mai mare, cu precădere în dreptul american, cu toate că pare straniu prezenţa unui atare principiu în condiţiile existenţei marilor monopoluri care, prin intervenţia lor în viaţa 122 Kurt Lipstein, Revue internaţionale de droit compare, nr.2, 1978, p.491-495

economică, subordonează guvernele puterii oligarhiei financiare. Dar acest principiu este practicat fiindcă oferă întreprinderilor, băncilor, companiilor de asigurare posibilitatea extinderii sferei de aplicare a contractelor de adeziune, a contractelor-tip (în care sunt prevăzute clauze convenabile marilor monopoluri) şi în sfera relaţiilor internaţionale. în dreptul internaţional privat, acest principiu permite părţilor să supună contractul lor legii pe care o doresc şi, ca atare, să indice instanţei legea care trebuie să cârmuiască un raport juridic. Acest principiu oferă judecătorului o mare putere de interpretare, mai ales în situaţia când părţile nu au manifestat, în mod expres, voinţa lor, el este una din formulele de „cauciuc”, potrivit căreia nu se caută adevărata intenţie a părţilor, ci dmpotrivă, prin „căutarea voinţei presupuse a unui om raţional", se caută în fapt, să se introducă în contract ceea ce nu există, elementele pe care nu le cuprinde, dar care convin intereselor pe care dreptul local îl apără123.

123 Tudor R.Popescu, op.cil., 70 86

TITLUL II PROBLEME GENERALE PRIVIND CONFLICTELE ÎN RAPORTURILE JURIDICE DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT 9

Problemele principale care pot apărea privitor la un raport juridic de drept privat cu element de extraneitate, prezentând interes pentru aplicarea legii competente sunt următoarele: ► Calificarea ► Retrimiterea ► Ordinea publică în dreptul internaţional privat ► Frauda legii în dreptul internaţional privat

CAPITOLUL I CALIFICAREA Şl CONFLICTUL DE CALIFICĂRI

S ecţiunea l-a C A LIFIC A R E A

1. NOŢIUNEA DE CALIFICARE » După cum se cunoaşte124, rolul normelor conflictuale este de a soluţiona conflictul de legi şi a determina legea aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate. La rândul său, atât raportul juridic, cât şi norma conflictuală respectivă sunt exprimate prin anumite noţiuni şi termeni juridici, care determină conţinutul lor. Astfel, este de presupus că reuşita soluţionării conflictului de legi depinde în mare măsură de faptul, dacă instanţa de judecată competentă a reuşit să 124 A se vedea Titlul I, Capitolul III, Secţiunea I

aplice conflictului de legi apărut norma conflictuală corespunzătoare situaţiei de fapt şi obiectului raportului juridic în cauză. Norma conflictuală, în ambele sale elemente de structură (conţinutul şi legătura) este exprimată în noţiuni juridice. Conţinutul normei conflictuale este determinat cu ajutorul unor noţiuni, precum starea civilă şi capacitatea persoanei fizice (art.1587 din Codul civil), condiţiile de formă ale actului juridic (art.1609 din Codul civil), succesiunea (art.1622 din Codul civil), prescripţia extinctivă (art.1624 din Codul civil). Aceste noţiuni ajută a grupa normele juridice, inclusiv normele conflictuale, în anumite categorii după obiectul de reglementare, iar în cazul normelor conflictuale după conţinutul acestora. De exemplu, prin norma conflictuală stabilită de art.1602 din Codul civil, care prevede că dobândirea şi stingerea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunului se determină conform legii statului pe al cărui teritoriu se află sau era situat bunul la momentul când a avut loc acţiunea ori o altă împrejurare ce a servit drept temei pentru apariţia sau stingerea acestor drepturi, se poate stabili conţinutul acestei norme, adică dreptul de proprietate asupra unui bun. Legătura normei conflictuale, parte a normei conflictuale în care se conţine soluţia conflictului de legi, de asemenea se determină sau se exprimă prin anumite noţiuni, cum ar fi cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa persoanei fizice (art.1587 din Codul civil), locul constituirii persoanei juridice (art.1596 din Codul civil), locul unde s-a produs faptul păgubitor (art.1615 din Codul civil). Revenind la exemplul normei conflictuale stabilite de art.1602 din Codul civil, este lesne de înţeles că legătura acestei norme, rezidă în prevederea că este reglementat de legea ţării în care se află bunul. Aşadar, legiuitorul determină prin trimiterea la legea ţării unde se află bunul, care lege va fi competentă a cârmui raportul juridic litigios. în această situaţie este vorba de interpretarea elementului de legătură, în raport de care se determină legea aplicabilă. în procesul aplicării ei, norma conflictuală trebuie „confruntată” cu raportul juridic concret dintre părţi, care constituie situaţia de fapt, cu scopul de a vedea în conţinutul sau legătura cărei norme conflictuale intră raportul juridic. Astfel, se consideră125 că „pentru a aduce la ace­ laşi numitor”, în scopul de a putea fi comparate, cele două elemente ale raţionamentului logico-juridic care se face în acest caz, şi anume norma conflictuală abstractă - care reprezintă premisa majoră a silogismului juridic şi raportul juridic concret - care formează premisa

minoră a aceluiaşi raţionament, este necesar ca acestea să fie calificate. Calificarea poate fi definită în două moduri, şl anume pornindu-se de la norma conflictuală către situaţia de fapt (raportul juridic) sau invers. Astfel, • calificarea este operaţiunea logico-juridică de determinare a sensului exact şi complet al noţiunilor juridice utilizate de norma conflictuală, atât privitor la obiectul reglementării sale (conţinutul), cât şi în ceea ce priveşte legea competentă a cârmui raportul juridic (legătura); • calificarea constă în interpretarea unui raport juridic în scopul de a înţelege în conţinutul şi legătura cărei norme conflictuale intră. Calificarea normei conflictuale este o noţiune sismilară celei de interpretare a normei juridice din dreptul comun. Astfel, calificarea unui act, fapt sau raport, constă în indicarea categoriilor juridice în care se încadrează acestea pentru a ajunge să fie act juridic, fapt juridic sau raport juridic. Fiind strâns legată de interpretarea şi de aplicarea normelor conflictuale, calificarea a apărut de timpuriu. Doctrinarul francez Charles Dumoulin, având şi calitatea de avocat, într-o consultaţie dată soţilor Ganey procedase deja la o calificare atunci când, spre a argumenta că regimul legal al bunurilor soţilor respectivi este supus legii domiciliului matrimonial, el a calificat regimul matrimonial ca un contract, adică a clasat regimul matrimonial în categoria contractelor pentru a-l putea supune legii desemnate de către părţi, expres sau tacit126. în cadrul conflictelor între legile naţionale, problema calificării a fost pusă în evidenţă de către Franz Kahn în anul 1891, sub denumirea de conflict implicit sau conflict latent de legi127. Conceptul de calificare a fost formulat şi dezvoltat de Etienne Bartin într-un articol publicat în 1894. Printr-o analiză a practicii judiciare, Bartin a constatat că în speţe asemănătoare, în care se aplică aceleaşi norme conflictuale, instanţele din diverse ţări pronunţă soluţii diferite. Poziţiile diferite ale instanţelor se explică prin interpretările date noţiunilor utilizate de normele de drept internaţional privat128. Sistematizarea calificării a fost făcută cu ocazia următoarei speţe (denumită în doctrină speţa malteză)129: Soţii Bartholo se căsătoresc 126 M.Jacotă, Drept Internaţional Privat, Editura Fundaţiei Chemarea, laşi, 1997, p.227 127 A se vedea Franz Kahn, Gesetzeskollisionem. Ein Beitrang zurLehre des internationalen Privatrechts, in Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschts Privatrechts, 1891, p.5 128 A se vedea Etienne Bartin, Etudes de droit international prive, Paris, 1899, p.3 129 Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.dt., p.475

în Malta, fără a încheia o convenţie matrimonială. Ulterior, aceştea emigrează în Algeria, unde soţul dobândeşte imobile şi decedează fără a avea copii. Pentru a determina drepturile respective ale moşteni­ torilor soţului şi ale soţiei văduve, dreptul internaţional privat francez, în vigoare la acea vreme în Algeria, oferea următoarele soluţii: Regimul matrimonial era supus legilor din Malta, în calitate de lege a primului domiciliu conjugal, iar succesiunea imobiliară era trimisă la legea franceză. Potrivit legii malteze, care supune pe soţii căsătoriţi fără contract matrimonial la un regim de comunitate legală, văduva aflată în nevoie, avea dreptul la un sfert din averea soţului cu titlu de avantaj matrimonial (ca efect al regimului matrimonial), iar potrivit legii franceze soţul supravieţuitor nu avea nici un drept succesoral. Pentru a se decide asupra acestui litigiu trebuia să se precizeze, în prealabil, dacă pretenţia văduvei la un sfert din averea soţului putea fi calificat ca un efect al regimului matrimonial şi atunci el urma să fie atribuit văduvei, sau acesta va fi calificat ca un drept succesoral şi atunci văduvei nu i atribuia nimic. Cu această ocazie s-a reţinut că legea forului este cea care trebuie dea calificarea în speţă, adică legea franceză potrivit căreia dreptul văduvei era calificat a fi de natură succesorală şi prin urmare, cu acest titlu, văduva nu avea nici un drept, cererea fiind respinsă.

2. FACTORII CARE DETERMINĂ CALIFICAREA Necesitatea calificării este determinată de următorii factori: • Noţiunile si termeni utilizaţi de norma conflictuală au sensuri diferite în sistemele de drept. De exemplu, domiciliul are înţelesuri diferite în diferite sisteme de drept. în dreptul englez, domiciliul este o noţiune complexă şi mult mai stabil decât domiciliul în sistemul de drept continental. în concepţia dreptului englez, domiciliul este aproape tot atât de stabil ca şi cetăţenia şi îndeplineşte de fapt, rolul pe care o are cetăţenia în dreptul internaţional privat al ţărilor de pe continent. Astfel, potrivit dreptului englez o persoană îşi are domiciliul într-un anumit loc dacă locuieşte acolo cu intenţia de stabilire permanentă. Din punctul de vedere al dreptului englez, domiciliul exprimă legătura unei persoane cu domeniul de aplicare a unei anumite legi130, pe când în sistemele de drept continental, domiciliul este locul unde persoana îşi

130 G.C.Cheshire, Private International Law, London, 1965, p. 150

90

are locuinţa statornică, locuieşte permanent sau cu preponderenţă, fără a fi aşa de stabil ca în dreptul englez131. • Sistemele de drept au noţiuni sau instituţii juridice necunoscute altora. în calitate de exemplu ne poate servi instituţia juridică „trust” din dreptul englez, care reprezintă o construcţie specială prin care este constituit, de regulă, un raport între trei părţi. Astfel, the trust este raportul în temeiul căreia o persoană, numită settlor (fondator), îşi încredinţează bunurile altei persoane, numită trustee (administrator), cu obligaţia pentru acesta, investită cu dreptul de proprietate asupra bunurilor, să dispună în folosul unui terţ beneficiar (cestui que trust), care este desemnat de fondator132.Trăsătura caracteristică acestei instituţii constă în încrederea dintre părţile contractante. • Sistemele de drept încadrează aceleaşi situaţii de fapt în categorii sau noţiuni juridice diferite. De exemplu, ruperea logodnei este calificată în unele sisteme de drept ca o problemă ce ţine de răspunderea delictuală, în alte sisteme ca o problemă ce ţine de răspunderea contractuală, iar în altele, cum ar fi dreptul R.Moldova, nu prezintă nici o relevanţă juridică. • Sistemele de drept folosesc metode diferite pentru a ajunge la acelaşi rezultat. De exemplu, donaţia este supusă unor cerinţe legale diferite de la un sistem de drept la altul133. • Unele noţiuni identice după conţinut sunt interpretate în mod diferit. De exemplu, prescripţia extinctivă constituie în unele sisteme de drept (român, italian, etc), inclusiv în dreptul R.Moldova o problemă de fond, în timp ce în alte sisteme de drept (englez, american) aceasta este o problemă de procedură134.

3. FELURILE CALIFICĂRII în materia dreptului internaţional privat calificarea poate fi grupată după două criterii. în funcţie de natura operaţiunii, deosebim două feluri de calificare: • Calificarea primară este aceea prin care se stabileşte sensul noţiunilor utilizate în conţinutul şi legătura normei conflictuale, întreprinsă în scopul determinării legii aplicabile raportului juridic. în dependenţă de modul în care se face această calificare se va 131 în acest sens, a se vedea art.30 alin.(1) din Codul civil al R.Moldova 132 Pentru detalii în această materie, a se vedea P.Birks, English Private Law, Tom 1, Oxford University Press, Oxford/New York, 2000, p.278 133 Dreptul R.Moldova reglementează această instituţie în art.827-838 134 în acest sens, a se vedea art.1624 din Codul civil al R.Moldova

determina legea competentă a guverna raportul juridic. Calificarea primară se face înaintea aplicării normei conflictuale şi influenţează în mod direct alegerea dreptului aplicabil. Astfel, se poate afirma că calificarea primară este o problemă de drept internaţional privat, avându-se în vedere că aceasta are ca scop soluţionarea conflictului de calificări. De exemplu, determinarea legii aplicabile contractului reprezintă o calificare primară. • Calificarea secundară este aceea care nu influenţează asupra legii competente a cârmui raportul juridic. Această calificare se face ulterior calificării primare, determinându-se astfel legea competentă a cârmui raportul juridic. Calificarea secundară este o problemă a legii interne competente a cârmui raportul juridic, după ce s-a făcut calificarea pri­ mară. Fiind o problemă de drept intern, se admite că legea internă care a fost declarată competentă, va face şi calificarea secundară. Calificarea secundară nu interesează nici interpretarea normei conflictuale, aceasta făcându-se ulterior determinării legii competente135. De exemplu, calificarea bunurilor ca mobile sau imobile pentru a determina aplicarea legii situaţiei bunurilor, reprezintă o calificare secundară. în unele cazuri, calificarea secundară prezintă importanţă pentru dreptul internaţional privat135, deoarece în situaţia în care norma conflictuală a desemnat legea altui stat ca aplicabilă fondului litigiului, instanţa de judecată este obligată a stabili conţinutul legii străine aplicabile şi a practicii de aplicare a legilor statului străin137. în funcţie de elementele de structură ale normei conflictuale care se califică, deosemim două forme - în prima formă se schimbă însăşi norma conflictuală, pe când în cea de-a doua, se înlocuieşte legea aplicabilă138.

4. IMPORTANTA CALIFICĂRII » Calificarea prezintă importanţă în dreptul internaţional privat, avându-se în vedere că soluţia practică a conflictului de legi se află în dependenţă directă de felul în care se face aceasta. Calificarea, fiind o problemă de interpretare a unor noţiuni juridice, prezintă importanţa pe 135 Ion P.Filipescu, Drept Internaţional Privat, vol.l, Editura Actami, Bucureşti, 1997, p.102 136 Victor Băieşu, Ion Căpăţână, Drept Internaţional Privar, Note de curs, Tipografia Centrală, Chişinău, 2000, p.110 137 în acest sens, a se vedea art.1578 din Codul civil 138 Yvon Loussouam, Jean-Denis Bredin, Droit du Commerce International, Sirey, Paris, 1969, p.130

care o implică orice problemă de interpretare a unor noţiuni juridice. Cu atât mai mult, în materia dreptului internaţional privat calificarea are un rol deosebit în soluţionarea conflictelor de legi, deoarece legătura unei norme conflictuale şi în consecinţă indicarea legii competente depinde de conţinutul normei conflictuale. Calificarea este în strânsă legătură cu acest conţinut, pentru că după cum va varia conţinutul, va diferi şi legătura, în sensul că legătura va indica ca fiind competentă a reglementa raportul de drept respectiv o lege sau alta, adică legea unei ţări sau a alteia. Astfel, într-o problemă conflictuală, înainte de a determina legea materială care va cârmui raportul juridic respectiv, va trebui să calificăm elementele în discuţie, în sensul că trebuie să stabilim dacă acestea fac parte din noţiuni ca: capacitate, forma actelor juridice, drept succesoral, etc., deoarece de această calificare depinde indicarea legii materiale competente în soluţionarea litigiului. De exemplu, dacă forma olografă a unui testament este o problemă de formă a actelor juridice, adică intră în noţiunea „forma actelor juridice”, ea va fi cârmuită de legea locului unde s-a întocmit testamentul (locus regit actum), dacă, dimpotrivă, forma olografă a unui testament este considerată ca o problemă de capacitate, adică se cuprinde în noţiunea „capacitate juridică”, ea va fi cârmuită de legea personală (lex personalis) a testatotrului. Calificarea noţiunilor din legătura normei conflictuale nu schimbă conţinutul acestei norme şi nici legea aplicabilă, însă influenţează soluţia conflictului de legi. De exemplu, dacă locul încheierii contractului se consideră acela unde se emite acceptarea ofertei, iar norma conflictuală dispune că se aplică legea locului încheierii contractului, rezultă că acest contract va fi cârmuit de o lege, iar dacă locul încheierii contractului se consideră locul unde ofertantul primeşte acceptarea ofertei, contractul va fi cârmuit de altă lege. Astfel, deşi norma conflictuală rămâne aceeaşi, contractul va fi cârmuit de legea locului încheierii acestuia. Cu alte cuvinte, dacă legile aflate în conflict au aceeaşi calificare privitor la o anumită noţiune, nu are importanţă potrivit cărei din cele două legi va fi efectuată calificarea, deoarece soluţia conflictului de legi va fi aceeaşi. Importanţa calificării nu trebuie totuşi amplificată, având în vedere că de multe ori, legile în conflict au calificări similare. Pentru soluţionarea conflictului de legi, ponderea calificării nu mai este decisivă, aceasta efectuându-se după oricare din legile în conflict, fără să influenţeze rezultatul litigiului139. 139 loan Macovei, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2011, p.56

S ecţiunea a ll-a C O N FLIC TU L D E C A L IF IC Ă R I

1. NOŢIUNE > Calificarea raportului juridic şi a elementelor sale, după cum s-a menţionat, se face prin procedee diferite şi după criterii diferite, avându-se în vedere că noţiunile juridice care exprimă conţinutul şi elementul de legătură al normei conflictuale pot avea sensuri diferite în sistemele de drept care sunt în prezenţă cu privire la un raport juridic. în cazul în care aceeaşi noţiune juridică are accepţiuni diferite în sistemele de drept aplicabile unui raport juridic există un conflict de calificări. Ca definiţie, conflictul de calificări reprezintă o situaţie care apare la momentul când noţiunile din conţinutul şi/sau legătura unei norme conflictuale au semnificaţii diferite în sistemele de drept susceptibile a se aplica unui raport juridic. Pentru o mai bună înţelegere a conflictului de calificări, vom recurge în continuare la două exemple de conflicte de calificări - unul privind conţinutul şi altul privind legătura normei conflictuale. Un prim exemplu, consacrat în doctrină140 sub denumirea de testamentul olandezului (speţa a fost soluţionată de instanţele franceze în sec.XIX), constă în următoarele: Un cetăţean olandez a întocmit în Franţa un testament în formă olografă. Codul civil olandez (art.992) din acel timp interzicea cetăţenilor olandezi întocmirea testamentelor în formă olografă şi prevedea că această interdicţie se referă şi la testamentele efectuate în străinătate. Valabilitatea acestui testament este contestată printr-o acţiune introdusă în faţa instanţei franceze în care s-a pus problema de a califica noţiunea de „testament olograf’. Cele două sisteme de drept în prezenţă (francez şi olandez) interpretau în mod diferit această noţiune. Astfel, potrivit dreptului francez această noţiune era calificată ca o problemă de formă, şi în consecinţă ea intra în conţinutul normei conflictuale locus regit actum , care trimitea la dreptul francez, acesta considerând testamentul valabil, însă, potrivit dreptului olandez, testamentul olograf era calificat ca fiind o problemă de capacitate a cetăţeanului olandez şi, în consecinţă, conform normei conflictuale lex patriae, în conţinutul căreia intra, testamentul olograf era supus legii olandeze, care invalida testamentul.

140 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit International prive, Dalloz, Paris, 1999, p.194

94

Un alt exemplu, de această dată privind legătura normei conflictuale constă în faptul că domiciliul persoanei fizice în dreptul R.Moldova este locul unde aceasta îşi are locuinţa statornică sau principală, aşa cum prevede art.30 alin.(1) din Codul civil; în dreptul englez, domiciliul este locul unde persoana are intenţia de stabilire permanentă şi de aceea se apropie de cetăţenie, ca stabilitate.

2. IMPORTANTA SOLUŢIONĂRII CONFLICTULUI DE CALIFICĂRI în situaţia, când în cadrul unui conflict de legi există un conflict de calificări, soluţionarea conflictului de calificări prezintă o importanţă deosebită, deoarece de soluţionarea acestuia depinde soluţionarea conflictului de legi. Astfel, în primul rând se soluţionează conflictul de calificări, în a doua etapă se efectuează calificarea noţiunilor normei conflictuaie, apoi se soluţionează conflictul de legi. în acest context, trebuie precizat, că soluţionarea conflictului de calificări constituie o fază prealabilă în procesul de soluţionare a conflictelor de legi, iar soluţia dată în primul caz determină soluţia în ce de-al doilea caz. Pentru a sublinia importanţa conflictului de calificări vom recurge la următorul exemplu: în cazul când o persoană decedează fără a avea moştenitori şi lasă bunurile în străinătate, se pune problema de a cunoaşte cui vor reveni aceste bunuri; ele pot trece, fie în patrimoniul statului al cărui cetăţean era persoana, fie în patrimoniul statului pe teritoriul căruia se află bunurile. Pentru a vedea în patrimoniul cărui stat intră, va trebui să ştim cu ce titlu juridic intră aceste bunuri în patri­ moniul statului respectiv, sau, altfel spus, cum va fi calificat acest drept al statului asupra bunurilor vacante. Dacă acest drept al statului asupra bunurilor vacante va fi calificat ca un drept succesoral, în sensul că statul vine la succesiunea unei .persoane în lipsa altor moştenitori, atunci bunurile respective vor reveni statului al cărui cetăţean este persoana decedată. în situaţia când, dimpotrivă, aceste bunuri trec în patrimoniul statului ca bunuri vacante şi fără stăpân, atunci bunurile urmează a fi atribuite statului pe teritoriul căruia se află141. în consecinţă, putem afirma că importanţa soluţionării conflictului de calificări este dată de efectul calificării, care este diferit în funcţie de elementul normei conflictuale care se califică. Aştfel, în cazul când 141 în acest sens, a se vedea Bucureşti, 1994, p.85

Tudor R.Popescu, Drept Internaţional Privat, Editura Romfel,

obiectul calificării este conţinutul normei conflictuale, modul de soluţionare a conflictului de calificări determină însăşi norma conflictuală aplicabilă, adică influenţează conflictul de legi, şi schimbă, în acest mod, sistemul de drept aplicabil şi, deci, posibil, soluţia în speţă. însă, în cazul când se califică legătura normei confliczuale, modul de soluţionare a conflictului de calificări nu influenţează asupra normei conflictuale, dar determină sistemul de drept aplicabil şi, deci, posibil, soluţia în speţă. Aşadar, în ambele cazuri, de modul de soluţionare a conflictului de calificări poate depinde, în ultimă instanţă, soluţia pe fondul cauzei, fapt care îi conferă importanţa deosebită instituţiei calificării142.

S ecţiunea a lll-a LEG EA P O T R IV IT CĂREIA S E F A C E C A LIFIC A R EA

Avîndu-se în vedere, pe de o parte, importanţa calificării în ceea ce priveşte determinarea legii aplicabile şi deci în cele din urmă privind însăşi soluţia litigiilor de drept internaţional privat, iar pe de altă parte faptul că sistemele de drept în prezenţă pot avea calificări diferite, principala problemă în această naterie constă în a cunoaşte potrivit cărei legi se va efectua calificarea şi cum se va soluţiona conflictul de calificări.

1. CALIFICAREA DUPĂ L E X F O R I Sub aspectul calificării sau a legii după care se soluţionează conflictul de calificări, există o regulă şi mai multe excepţii143, fiind evident că regula în această situaţie este lex fori, adică calificarea se face potrivit legii instanţei sesizate în soluţionarea litigiului144. Legea forului pare a fi cea mai potrivită, la prima vedere, deoarece este legea căreia i se supune judecătorul procesului Soluţia calificării potrivit legii forului poate fi întemeiată pe următoarele considerente:

142 Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.77 143 Această idee este susţinută de Dragoş-Alexandru Sitaru în Tratatul de Drept Internaţional Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.77-78 144 Pentru detalii referitor la calificarea potrivit lex fori, a se vedea Radu-Bogdan Bobei, Calificarea şi conflictul de calificări, Editura AII Beck, Bucureşti, 2005, p.45-76

a) Normele conflictuale aparţin sistemului de drept al forului, adică sunt norme naţionale, în sensul că instanţa competentă în soluţionarea unei cauze aplică, în principiu, propriul sistem de norme conflictuale. Astfel, interpretarea acestor norme urmează să se facă după sistemul de drept care a formulat normele de drept internaţional privat, înţelegând în acest sens noţiunile utilizate de aceste norme potrivit sensului din sistemul juridic propriu, adică după lex fori, conform principiului ejus est interpretări, cujus est condere (interpretarea aparţine celui care a edictat norma). b) Calificarea constituie o etapă intermediară în aplicarea normei conflictuale, iar calificarea primară influenţează soluţia litigiului. Astfel, până nu se soluţionează conflictul de calificări este imposibilă soluţionarea conflictului de legi şi determinarea legii aplicabile raportului juridic cu element de extraneitate. Prin urmare, calificarea după lex fori se impune din punct de vedere logic. c) Dacă calificarea nu s-ar efectua potrivit legii forului, ar însemna că instanţa forului nu are nici un control asupra aplicării legii străine, ceea ce nu poate fi admis. d) Un alt argument se întemeiază pe situaţia în care unica lege cunoscută la momentul calificării este legea forului, pe când lex causae urmează a fi determinată ulterior, inclusiv cu ajutorul soluţionării conflictului de calificări. în continuare, ar fi de remarcat că deşi doctrina susţine aplicarea regulii privind calificarea după legea forului, care, de altfel, este tradiţională şi constantă în practica judecătorească şi arbitrală, totodată, în unele cazuri se simte nevoia acceptării unor excepţii în situaţia când calificarea nu se poate face după legea forului. Practica soluţionării conflictelor de legi a stabilit următoarele excepţii de la regula generală de calificare potrivit legii forului: • Autonomia de voinţă în temeiul principiului „autonomiei de voinţă”, părţile pot să decidă ca întregul contract pe care-l încheie să fie supus legii stabilite de ele, adică să determine de sine stătător legea competentă aplicabilă raportului juridic. De exemplu, în acest sens este art. 1610 alin.(2) din Codul civil care prevede că părţile contractante pot stabili legea aplicabilă atât întregului contract, cât şi unor anumite părţi ale acestuia. Tot astfel, părţile contractante pot să decidă şi calificarea. • Calificarea secundară Având în vedere că calificarea secundară este o problemă de drept intern, aceasta nu se face după legea forului, ci după lex causae. Ar fi de menţionat în această situaţie, că sub aspect terminologic, calificarea este secundară atunci când este ulterioară calificării primare. Astfel,

calificarea secundară, spre deosebire de cea principală nu influenţează legea aplicabilă, dar afectează soluţia pe fond. De exemplu, calificarea unui contract de vânzare-cumpărare ca fiind civil sau comercial, se face după lex contractus, care este lex causae în materie. • Calificarea legală în unele cazuri, noţiunile utilizate de normele juridice cuprinse întro lege internă sau o convenţie internaţională sunt interpretate în chiar textul acestora. în situaţia în care aceste norme sunt conflictuale sau materiale de drept internaţional privat, această calificare prezintă interes. De regulă, în tratatele internaţionale se precizează sensul noţiunilor şi termenilor utilizaţi. în astfel de situaţii instanţele competente în soluţionarea unor litigii, au obligaţia să interpreteze aceste noţiuni în strictă conformitate cu actul internaţional. • Calificarea cetăţeniei Determinarea cetăţeniei unei persoane este o problemă de calificare. Art.1587 alin.(2) din Codul civil prevede că determinarea cetăţeniei se face conform legii statului a cărui cetăţenie se invocă. Această soluţie este exactă numai în situaţia în care persoana are o singură cetăţenie. Dacă persoana cumilează mai multe cetăţenii şi una este cea a R.Moldova, calificarea se va face potrivit legii R.Moldova, adică potrivit legii forului. în acest sens, art.1587 alin.(5) din Codul civil dispune că legea naţională a cetăţeanului R.Moldova care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie este legea R.Moldova. • Calificarea imobilelor Potrivit art.1601 alin.(2) din Codul civil, apartenenţa bunului la categoria de bunuri mobile sau imobile, precum şi orice altă calificare juridică a bunurilor, se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile. Astfel, calificarea imobilelor se face după regula lex rei sitae, care este lex causae în speţă. • Stabilirea caracterului licit sau ilicit al faptelor juridice Potrivit art. 1615 alin.(1) din Codul civil actul ilicit este calificat drept act cauzator de prejudiciu conform legii statului unde s-a produs (lex

loci delicti commissi). • Calificarea instituţiilor juridice necunoscute legii forului în situaţia când este vorba de o instituţie juridică străină, pe care legea forului nu o cunoaşte, trebuie să se ţină seama în privinţa calificării ei, de legea străină care reglementează acea instituţie. Astfel, instituţia juridică „trust', specifică dreptului anglo-american şi necunoscută dreptului R.Moldova, nu poate fi calificată decât potrivit dreptului anglo-american145. 145 în acest sens, a se vedea art.1577 alin.(2) din Codul civil

• Tratatele internaţionale în cazul când o normă conflictuală se cuprinde într-un tratat internaţional, atunci ea urmează aceeaşi cale de interpretare ca şi tratatul internaţional, care nu se interpretează după lex fori, ci după reguli proprii din domeniul dreptului internaţional public. • Calificarea noţiunilor de normă conflictuală în caz de retrimitere în cazurile în care lex fori admite retrimiterea146, trebuie admisă şi calificarea dată de legea care retrimite la lex fori. Astfel, dacă lex fori decide că raportul juridic respectiv este cârmuit de lex patriae, iar aceasta, la rândul ei, decide că operaţiunea juridică respectivă este supusă domiciliului şi deci retrimite, fie la lex fori, care este în acelaşi timp lex domicilii, fie la legea altei ţări care ar fi lex domicilii, atunci legea acelei ţări care retrimite este competentă a da şi calificarea noţiunii de domiciliu. • Calificarea efectuată de arbitri în arbitrajul internaţional ad-hoc Avându-se în vedere că în arbitrajul internaţional ad-hoc nu există o lege a forului, instanţa arbitrală nu este obligată să efectueze calificarea după sistemul de drept al ţării unde statuează. într-o astfel de situaţie, de principiu, calificarea se va face potrivit sistemului de drept pe care arbitrii îl vor considera a fi cel mai potrivit în speţă147.

2. CALIFICAREA DUPĂ L E X C A U S A E Referitor la calificarea după lex causae , este necesară precizarea că se recurge la legea străină, avându-se în vedere că aceasta este competentă asupra unui raport juridic. Astfel, orice normă juridică ar trebui calificată potrivit sistemului de drept căruia aparţine. De fapt, teoria calificării după legea străină este susţinută în scopul limitării exclusive a legii forului148. Argumenetele invocate în sprijinul calificării după lex causae sunt următoarele: • Trimiterea la legea străină competentă implică şi trimiterea la calificarea acestei legi. în cazul când nu se ţine seama de calificarea 148 Nu este cazul sistemului de drept al R.Moldova în care retrimiterea nu este admisă 147 în acest sens, art.VII din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional de la Geneva din 21.04.1961, stabileşte că în lipsa indicării de către părţi a legii aplicabile fondului litigiului, arbitrii vor aplica legea desemnată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă. De asemenea, o astfel de prevedere se conţine în Legea Model UNCITRAL 148 A se vedea Franz Despagnet, Precis de Droit International Prive, Paris, 1909, p.353; Martin Wolff, Das Internationale Privatrecht Deutshlands, Berlin, 1933, p.138; Francois Rigaud, Droit International Prive, Tome I, Bruxelles, 1987, p.131

pe care o face legea străină, ar însemna că se impune acestei legi o competenţă pe care ea însăşi nu o primeşte, denaturându-se această lege. Adepţii acestei teorii susţin că numai calificarea după această lege permite instanţei de judecată să aplice soluţia optimă a conflictului de legi. • Legea străină determinată prin dispoziţiile normei conflictuale a forului trebuie aplicată în aşa mod, încât să se obţină apărarea efectivă a drepturilor subiective, născute sum acţiunea ei, iar acest lucru nu va fi posibil dacă calificarea este efectuată după legea forului. în ceea ce priveşte calificarea după lex causae , s-ar cuveni de menţionat că aceasta nu rezistă criticii şi este dificil de a fi susţinută149. Inconvenientele acestei teorii pot fi rezumate la următoarele: •s Fundamentul acestei teorii se întemeiază pe condiţii generale de analiză a practicii judecătoreşti şi conceptul general de echitate a soluţionării unui litigiu. Teoria menţionată se referă la calificarea noţiunilor utilizate pentru determinarea legăturii normei conflictuale. însă, principala dificultate în privinţa calificării apare tocmai în acest caz. Astfel, în cazul unei norme conflictuale potrivit căreia forma contractului este determinată de legea locului încheierii acestuia, dificultatea cea mare constă în calificarea noţiunii „locul încheierii contractului”, atunci când acesta se încheie prin corespondenţă, iar legea ofertantului şi legea destinatarului ofertei determină diferit momentul încheierii şi, deci, locul încheierii. ✓ Argumentul invocat în susţinerea acestei teorii, potrivit căruia aplicarea legii străine independente de calificare proprie, ar însemna atribuirea unei competenţe acestei legi, pe care ea însăşi n-o acceptă, poate fi îndreptat împotriva calificării după lex causae, pentru că aplicarea legii forului, indiferent de calificarea proprie, în acest context al calificării legii străine, ar putea însemna atribuirea unei competenţe legii forului pe care aceasta nu o primeşte. Aşadar, teoria calificării după lex causae nu oferă răspunsul la întrebarea de a şti potrivit cărei legi se efectuează calificarea în cazul în care conţinutul de fapt al raportului juridic este în conexiune cu două sau mai multe ţări. într-o atare situaţie este firească întrebarea: care este lex causae potrivit căreia se va efectua calificarea? De exemplu, dacă facem referire dreptul englez, menţionăm că în cacest sistem de drept se consideră calificarea unei anumite cerinţe legale, ca fiind o condiţie de fond potrivit legii personale a fiecărui soţ (lex personalis), în timp ce calificarea condiţiei de formă se face potrivit legii locului încheierii căsătoriei (lex loci celebrationis), inclusiv admiterea 143 loan Macovei, Drept Internaţional Privat, Editura Ars Longa, laşi, 2001, p.71

retrimiterii150. însă, soluţia este diferită dacă legea personală a viitorilor soţi nu este cea engleză, iar căsătoria se încheie în străinătate şi calificarea se ridică în faţa instanţelor engleze151.

3. TEORIA CALIFICĂRII AUTONOME în doctrină se mai face referire şi la teoria calificării autonome, care presupune că instanţa sesizată în soluţionarea unui litigiu califică noţiunile utilizate de norma conflictuală în mod autonom, adică fără a atribui sensul pe care aceste noţiuni îl au în legea materială internă. Conţinutul noţiunilor folosite de norma conflictuală nu poate fi acelaşi cu conţinutul noţiunilor utilizate de legea internă, deoarece acestea diferă de la o legislaţie la alta. Cu alte cuvinte, scopul acestei calificări constă în atribuirea unui conţinut comun, pe calea comparării acestor calificări, rezultând o calificare care reflectă o generalizare a calificărilor aceleiaşi noţiuni. Teoria calificării autonome prezintă interes sub aspectul că constituie o critică a teoriei calificării potrivit legii forului. Astfel, aceasta indică, că în unele cazuri conţinutul unei noţiuni nu corespunde cu conţinutul aceleiaşi noţiuni din legislaţia internă şi deci calificarea potrivit legii forului nu poate fi acceptată întotdeauna, pentru că în acest caz se evidenţiază deosebirile dintre sistemele de drept, dar nu şi soluţia conflictului de legi. Soluţia conflictului de legi se află doar în norma conflictuală a sistemului de drept a instanţei sesizate, iar principiile conflictuale de aplicare universală sunt foarte puţine şi nu există unanimitate asupra aplicării lor. Această teorie nu rezistă criticii, deoarece sarcina instanţei de a deduce noţiunea juridică autonomă este foarte dificilă. Chiar în situaţia apelării la studiul dreptului comparat, trebuie să remarcăm că acesta face referire la deosebirile existente între sistemele de drept, dar nu şi la modalităţile în care pot fi soluţionate. De exemplu, consimţământul părinţilor la căsătoria copiilor poate fi calificat ca o condiţie de fond sau ca una de formă pentru încheierea căsătoriei, dar studiul comparativ nu contribuie cu nimic şi nu poate fi util la efectuarea calificării într-un caz concret, deoarece condiţia de fond sau condiţia de formă pentru încheierea căsătoriei nu pot fi calificate, având în vedere că uneori, după caz, să cuprindă şi condiţii care în alt sistem de drept sunt 150 R.H.Graveson, Conflict of Laws, Private International Law, Sweet & Maxwell, London, 1974, p.255 151 Ion P.Filipescu, op.cit., p.106

diferite; să presupunem că în dreptul forului condiţia este de fond, iar în dreptul străin este condiţia de formă sau invers, astfel, nu există o noţiune a condiţiei de fond care să cuprindă şi condiţii de formă după un alt sistem de drept sau invers152.

4. CALIFICAREA DUPĂ P R O P E R L A W Teoria calificării după proper law este caracteristică pentru dreptul englez. Sensul acesteia constă în aceea că legea potrivit căreia se face calificarea depinde de la caz la caz, în raport de particularităţile cauzei, apreciate de instanţa de judecată. Dar şi în această metodă se admite că, în general, calificarea se face după lex fori, ceea ce înseamnă că instanţa de judecată poate califica şi după lex causae. Astfel, calificarea după metoda proper law presupune implicarea în procesul calificării atât a legii forului, cât şi a legii străine. în sprijinul acestei teorii este invocat argumentul flexibilităţii în determinarea legii potrivit căreia se va efectua calificarea în scopul de a corespunde cât mai bine speţei analizate153. Totodată, teoria menţionată este criticabilă datorită inconvenientului impreviziunii, soluţia nefiind cunoscută decât după intervenţia instanţei judecătoreşti.

5. CALIFICAREA ÎN DREPTUL R.MOLDOVA în dreptul conflictual al R.Moldova, ca regulă, calificarea se face potrivit legii instanţei sesizate în soluţionarea litigiului (lex fori). Această regulă se desprinde din prevederile art.1577 alin.(1) din Codul civil, conform cărora la determinarea legii aplicabile raporturilor de drept internaţional privat, se va ţine cont de calificarea conceptelor juridice efectuate potrivit dreptului R.Moldova, dacă legea şi tratatele internaţionale la care aceasta este parte nu prevăd altfel. Calificarea nu se face potrivit legii forului în situaţiile care constituie excepţii de la regula lex fori, excepţii la care am făcut referire mai înainte. Art.1577 alin.(2) din Codul civil prevede că în cazul în care conceptele juridice care necesită calificare nu sunt cunoscute dreptului R.Moldova ori sunt cunoscute sub o altă denumire sau cu un alt 152 în acest sens, a se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., p.107 153 Nicoleta Diaconu, Drept International Privat, Ediţia a lll-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p.82

conţinut şi nu pot fi determinate prin interpretare conform dreptului R.Moldova, la calificarea lor juridică poate fi aplicat dreptul unui stat străin, dacă astfel nu se limitează drepturile civile ori dacă nu se stabilesc măsuri de rărpundere civilă.

6. CONCLUZII PRIVIND LEGEA DUPĂ CARE SE FACE CALIFICAREA în rezultatul analizei teoriilor de calificare după metodele enunţate, se poate afirma că calificarea potrivit unui singur criteriu nu este posibilă, şi aceasta pentru că problema interpretării normei conflictuale este complicată şi complexă. Deşi majoritatea autorilor se exprimă în favoarea calificării potrivit legii forului, totodată, efectuarea calificării după un singur criteriu nu este posibilă, pentru că una şi aceeaşi noţiune nu poate fi calificată în toate cazurile după legea forului sau după legea străină competentă. Astfel, dacă o normă conflictuală ar indica că momentul transmiterii dreptului de proprietate asupra unui bun se determină potrivit legii situării bunului, noţiunea „dreptul de proprietate” asupra bunurilor situate într-un stat poate avea înţeles diferit de aceeaşi noţiune în alt stat. Prin urmare, aceeaşi noţiune nu se califică, în toate cazurile, potrivit legii forului sau potrivit legii străine competente. în unele situaţii, calificarea se face după legea forului, iar în altele după legea străină. Deşi există mai multe opinii referitoare la soluţionarea conflictului de calificări, totuşi, dominantă rămâne soluţia efectuării calificării după regulile instanţei sesizate în soluţionarea conflictului de legi, adică lex fori, afară numai dacă din lege, din acordul părţilor sau din alte motive întemeiate nu rezultă altfel.

CAPITOLUL II RETRIMITEREA

1. PRECIZĂRI PREALABILE în materie de drept internaţional privat, trebuie să avem în vedere că un conflict de legi este posibil nu numai între legile materiale ale diferitor ţări, dar şi între sistemele de drept conflictuale. Astfel, în cazul în care sistemele de drept în prezenţă conţin norme conflictuale care au puncte de legătură diferite, putem spune că ne aflăm în prezenţa unui conflict al normelor conflictuale. în această ordine de idei se impune precizarea că acest conflict al normelor conflictuale poartă denumirea de „conflict în spaţiu al normelor conflictuale”, deoarece normele conflictuale din sistemele de drept în prezenţă coexistă. Acest conflict se deosebeşte de conflictul în timp al normelor conflictuale prin faptul că conflictul în timp al normelor conflictuale există în cazul când în cadrul aceluiaşi sistem de drept o normă conflictuală veche este înlocuită cu una nouă154. Conflictul în spaţiu al normelor conflictuale se poate prezenta în două feluri: • Pozitiv - în cazul când fiecare normă conflictuală trimite la propriul său sistem de drept. De exemplu, în situaţia când o problemă de capacitate civilă a unui cetăţean al R.Moldova cu domiciliul în Anglia este invocată în faţa instanţei engleze, aceasta va aplica norma conflictuală lex domicilii, care trimite la sistemul de drept englez; în situaţia când aceeaşi problemă este invocată în faţa instanţei din R.Moldova, aceasta potrivit normei conflictuale lex patriae, va aplica dreptul R.Moldova155. Astfel, în această situaţie, ambele sisteme conflictuale declară competenţa sistemului propriu de drept asupra soluţionării cauzei pe fondul său. Trebuie de reţinut că conflictul pozitiv de norme conflictuale nu poate provoca retrimiterea. Acest conflict se soluţionează, în principiu, prin aplicarea normei conflictuale a forului. • Negativ - în cazul când nici una din normele conflictuale în prezenţă nu declară aplicabil propriul sistem de drept, ci fie trimite fiecare la sistemul de drept al celuilalt stat, fie trimite la dreptul unui 154 Pentru detalii, a se vedea Capitolul VI, Secţiunea a ll-a 155 în acest sens, a se vedea art.1587 din Codul civil

stat terţ. Cu alte cuvinte, ambele sisteme de drept, prin normele conflictuale respective, se declară necompetente a cârmui raportul juridic. De exemplu, în situaţia când o problemă de capacitate juridică a unui cetăţean englez cu domiciliul în R.Moldova este invocată în faţa instanţei din R.Moldova, aceasta va aplica dreptul englez, având în vedere că norma conflictuală a R.Moldova prevede aplicarea legii ţării a cărui cetăţean este persoana, iar dacă problema respectivă este invocată în faţa instanţei engleze, aceasta va aplica dreptul R.Moldova, deoarece norma conflictuală engleză stabileşte aplicarea legii ţării unde persoana îşi are domiciliul.

2.CONDIŢIILE DE EXISTENTĂ ALE RETRIMITERII > 5 în cazul când legea forului se declară necompetentă a cârmui raportul juridic şi atribuie competenţa unei alte legi, se consideră că aceasta trimite la acea lege. în situaţia în care această din urmă lege nu acceptă competenţa care i se atribuie şi declară cu privire la acel raport competenţa altei legi (cea a forului sau a unui stat terţ), se poate afirma că aceasta retrimite la acea lege. Aceasta este prima condiţie a retrimiterii, condiţie necesară, dar nu şi suficientă. Pentru a exista retrimitere, trebuie să fie întrunită şi a doua condiţie, care ţine de sensul trimiterii. Astfel, trimiterea de către norma conflictuală a forului la o lege străină se poate face în două sensuri: a) numai la normele materiale ale sistemului de drept străin, fără a se ţine seama de normele conflictuale, care eventual ar putea dispune retrimiterea; în această situaţie, vor fi aplicate normele materiale ale sistemului de drept străin şi nu va exista retrimitere; b) la întregul sistem de drept străin, inclusiv la normele conflictuale; în această situaţie poate exista retrimitere. Prin urmare, retrimiterea există în funcţie de felul cum se consideră sensul trimiterii, pe care legea forului o face la legea străină, adică o trimitere la întregul sistem de drept străin poate provoca retrimitere, pe când o trimitere la dreptul material străin exclude retrimiterea. Cu alte cuvinte, sensul trimiterii îl stabileşte lex fori, aceasta fiind o problemă de calificare156. Astfel, pentru a exista retrimitere, este necesară întrunirea a două condiţii cumulative:

156 Hans Levald, La theorie de renvoi, in Recueil des Cours de l’Academie de Droit International de la Haye, Tome 29, IV, 1929, p.519

• Existenţa unui conflict negativ între sistemele de drept în prezenţă cu privire la că fiecare dintre acestea îşi declară celeilalte157. • Admiterea retrimiterii de către norma trimitere la întregul sistem de drept străin.

normele conflictuale din un raport juridic, în sensul competenţa în favoarea conflictuală a forului cu

3. DEFINIREA Şl EVOLUŢIA RETRIMITERII Având în vedere aspectele menţionate, apreciem că retrimiterea reprezintă un procedeu juridic provocat de conflictul negativ de legi prin care legea străină desemnată ca aplicabilă de norma confliictuală a forului, nu acceptă competenţa acordată de a fi aplicată şi prin intermediul normelor conflictuale proprii în materie, atribuie această competenţă legii unui alt stat. Procedeul retrimiterii este o operaţiune logico-juridică care are loc exclusiv în mintea judecătorului sau arbitrului competent în soluţionarea unui raport cu element de extraneitate şi nu trebuie confundat cu declinarea de competenţă, acesta neimplicând deplasarea materială a cauzei de la instanţa investită cu soluţionarea ei. Aşadar, retrimiterea constituie un mijloc de tehnică juridică, care se impune prin efectele sale practice. Termenul de „retrimitere" a fost utilizat prima dată de către Labbe într-o notă la procesul Forgo. Ulterior acest termen „renvoi” este folosit, chiar şi pentru ipoteza în care legea forului nu trimite înapoi, deci nu retrimite, ci trimite mai departe la legea unei alte ţări. în această ipoteză s-a menţionat că există retrimitere de gradul II (renvoi au second degre) prin opoziţie la retrimiterea propriu-zisă, denumită retrimitere simplă sau retrimitere de gradul I158. în alte sisteme de drept se utilizează o terminologie mai corectă. Astfel, în dreptul italian, instituţia este numită „rinvio in dietro”, pentru retrimiterea de gradul I, şi „rinvio altrove”, pentru retrimiterea de gradul II. în ceea ce priveşte dreptul englez, pe lângă termenul francez „renvoi”, se utilizează şi termenii „ remission ” şi „transmission".

157 Aceasta se întâmplă în cazul când normele conflictuale în prezenţă au atitudini diferite în ceea ce priveşte determinarea legii competente, de exemplu, una se declară pentru aplicarea legii naţionale, în timp ce cealaltă prevede aplicarea legii domiciliului persoanei respective 158 Philippe Francescakis, La teorie du renvoi et desconflits de systemes endroit internaţional prive, Sirey, Paris, 1958, p.54

Instituţia retrimiterii a fost consacrată de Curtea de casaţie franceză în speţa Forgo, soluţionată în anul 1878 prin care s-a admis o interpretare deosebită a sensului trimiterii la dreptul străin159: Un cetăţean bavarez, în condiţiile în care la acel moment Bavaria acorda cetăţenie proprie, pe nume Forgo, locuieşte cea mai mare parte a vieţii sale în Franţa, unde nu dobândeşte domiciliul legal (deoarece nu îndeplineşte formalităţile cerute în acest sens de legea franceză), ci are numai domiciliu de fapt. Potrivit legii franceze, Forgo era cetăţean bavarez cu domiciliul legal în Bavaria. în urma decesului acestuia, rămâne o succesiune mobiliară importantă. în absenţa unui testament, la succesiune au ridicat pretenţii rudele sale colaterale după mamă (Forgo fiind copil din afara căsătoriei), care formulează o cerere de ereditate, precum şi statul francez, reprezentat de Administraţia domeniilor. în conformitate cu norma conflictuală franceză lex patriae, succesiunea mobiliară era cârmuită de legea naţională a defunctului (respectiv cea bavareză), care acordă drept de succesiune rudelor colaterale după mamă. La soluţionarea cauzei instanţa franceză a constatat însă că norma conflictuală bavareză privind succesiunea mobiliară trimitea înapoi la legea franceză. Aşadar, norma conflictuală bavareză nu accepta retrimiterea, ci retrimitea la dreptul francez. Acceptând retrimiterea, instanţa franceză a aplicat legea succesorală franceză, potrivit căreia rudele colaterale după mamă nu aveau dreptul la moştenire şi, în acest fel, succesiunea fiind vacantă, a revenit statului francez, pe teritoriul căruia se aflau bunurile mobile respective. în acest mod s-a consacrat instituţia retrimiterii în dreptul internaţional privat, care încă din momentul formulării a dat naştere ia dispute doctrinare. Cu toate acestea, ulterior practica din ţările europene a acceptat retrimiterea, care iniţial a fost admisă în materia succesiunii mobiliare, apoi a fost extinsă şi în alte domenii, cum ar fi statutul personal, succesiunea imobiliară sau competenţa jurisdicţională.

4. FORMELE RETRIMITERII Prin fundamentarea teoretică a soluţiei din speţa Forgo s-a stabilit că pot exista două forme de retrimitere: • Retrimiterea de gradul I - retrimiterea simplă (sau trimiterea înapoi), care există atunci când norma conflictuală străină retrimite la dreptul 159 Henri Batiffol, Paul Lagarde, Traite de Droit International Prive, Tome 1, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993, p.492

forului. în cazul în care retrimiterea se acceptă, instanţa sesizată în soluţionarea litigiului aplică propria sa lege materială (cum a fost retrimiterea din speţa Forgo). • Retrimiterea de gradul II - retrimiterea complexă (sau trimiterea mai departe), care apare în situaţia când norma conflictuală străină trimite la dreptul unui stat terţ şi nu la legea forului. Astfel, de exemplu, dacă un cetăţean danez (a cărui lege personală este legea domiciliului) ar avea domiciliul în Anglia, unde ar deceda şi s-ar ridica în faţa instanţelor din Germania un litigiu privitor la succesiune, în acest caz legea germană va trimite la legea naţională a defuncrului (legea daneză), iar legea daneză retrimite la legea domiciliului (legea engleză), retrimitere care este acceptată. într-o atare situaţie, succesiunea va fi cârmuită de dreptul succesoral englez, ca lege a domicilului persoanei decedate160.

5. SISTEMELE DE DREPT ÎN CARE ESTE ADMISĂ ISTITUTiA RETRIMITERII 9 Procedeul retrimiterii este admis în practica judecătorească a mai multor ţări, unde este reglementată legislativ, dintre care menţionăm Germania, Suedia, România, Polonia, Austria, Elveţia, Ungaria, iar în alte state retrimiterea a fost introdusă pe cale jurisprudenţială - Franţa, Belgia, Canada, S.U.A., Anglia. în continuare ne vom referi la manifestările instituţiei retrimiterii în unele legislaţii: Franţa Legislaţia franceză nu reglementează retrimiterea, aceasta fiind introdusă pe cale jurisprudenţială. în jurisprudenţa franceză admiterea retrimiterii este regula, iar neadmiterea - excepţia. Având în vedere lipsa unei reglementări legale, retrimiterea face obiectul disputelor doctrinare. 160 în cazul teoriei instanţei străine (foreign court theory) ne aflăm în prezenţa unei duble retrimiteri, care este distinctă de retrimiterea de gradul II. Această dubşă retrimitere propune instanţei să judece ca şi cum ar face instanţa statului străin, la a cărei lege face trimitere lex fori, dacă acea instanţă ar fi sesizată. Astfel, într-o speţă judecată în anul 1930, fiind vorba de statutul personal al copilului unui cetăţean britanic, domiciliat în Germania, instanţa britanică a constatat că norma sa conflictuală lex domicilii, declara competentă legea germană. Luând apoi în considerare norma conflictuală germană (cum ar fi făcut instanţa germană) a observat că aceasta retrimitea la legea engleză. Dar cum dreptul german acceptă retrimiterea, instanţa engleză (procedând aşa cum ar fi făcut instanţa germană) acceptă şi ea retrimiterea la legea germană şi o aplică pe aceasta din urmă în virtutea unei duble retrimiteri. într-un asemenea mod, instanţa engleză printr-o dublă retrminitere ajunge la soluţia în care ar fi ajuns instanţa germană printr-o retrimitere de gradul I

în ceea ce priveşte justificarea retrimiterii în dreptul francez se evidenţiază teoria retrimiterii - delegaţie. Această teorie este prezentată ca fiind concepţia clasică privind retrimiterea. Astfel, norma conflictuală a forului, prin trimiterea făcută la legea străină, conferă acesteia o delegaţie de competenţă, atât în ce priveşte legea materială străină, cât şi referitor la norma conflictuală străină. în situaţia în care legea străină acceptă competenţa oferită nu există dificultăţi, iar dacă legea străină refuză competenţa acordată, atunci delegaţia de competenţă consimţită duce la rezultatul că soluţionarea conflictului de legi potrivit legii străine se substituie soluţionării conflictului de legi potrivit normei conflictuale a forului161. în doctrina franceză, însă, există şi alte teorii în această materie, dintre care le vom menţiona pe cele reprezentative. Potrivit concepţiei Lerebours-Pigeonniere1^2, trebuie avută în vedere necesitatea punerii de acord a diverselor sisteme de drept internaţional privat. Astfel, în cazul când norma conflictuală străină se declară necompetentă într-o anumită materie, trebuie găsită o altă normă conflictuală subsidiară care ar putea fi aplicată. într-o atare situaţie, autorul interpretează refuzul de a aplica legea străină ca o reflectare în norma forului a lipsei comunităţii de vederi, consecinţa fiind necesitatea modificării concepţiei forului asupra problemei în discuţie. Acestei concepţii i se reproşează că nu indică norma subsidiară aplicabilă sau cel puţin criteriile de determinâre a acesteia, riscând să genereze o altă retrimitere163. Concepţia Niboyet164 are acelaşi punct de plecare ca şi LereboursPigeonniere, adică norma conflictuală a forului atribuie competenţa legii străine şi înregistrează refuzul acesteia de a fi aplicată într-o anumită materie. Dar, potrivit părerii lui Niboyet, într-o atare situaţie se va aplica întotdeauna legea forului, la fel ca şi în cazul în care legea străină ar fi înlăturată ca fiind contrară ordinii publice, având în vedere că un raport juridic care are o oarecare legătură cu statul forului nu poate să rămână nereglementat. O altă concepţie reprezentată de Batiffol165 diferă esenţial de cele anterioare. Această teorie ia în considerare structura diferită a sistemelor juridice naţionale, considerând că legiuitorul la elaborarea

161 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit International Prive, Dalloz, Paris, 1999, p.317-318 162 P.Lerebours-Pigeonnere, Observations sur la question de renvoi, Journal du droit international, 1924, p.877 163 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.322 164 J.P.Niboyet, Traite de Droit International Prive Français, Volume 3, p.171 165 Henri Batiffol, Paul Lagarde, Traite de Droit International Prive, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993, p.497

legii ţine seama de o eventuală coordonare a normei conflictuale a forului cu norma conflictuală străină, iar această coordonare trebuie să conducă la soluţionarea conflictului de suveranităţi într-un mod acceptat de ambele sisteme de drept în prezenţă. România în dreptul român, admiterea retrimiterii este posibilă datorită considerării legii străine ca un element de drept. Astfel, potrivit art.2259 alin.(2) din Codul civil, în cazul în care legea străină retrimite la dreptul român sau la dreptul altui stat, se aplică legea română, dacă nu se prevede în mod expres altfel. Din formularea textului se desprind două situaţii distincte, în primul rând, dreptul român admite retrimiterea de gradul I. Astfel, dacă legea străină retrimite la dreptul român, se aplică legea română. Legea materială română se aplică în temeiul acceptării retrimiterii de către dreptul forului şi nu al normei conflictuale străine care dispune retrimiterea. în al doilea rând, dreptul român nu acceptă retrimiterea de gradul II. în situaţia când legea străină retrimite la dreptul altui stat se aplică tot legea română. Trimiterea mai departe la dreptul unui stat terţ, creează o nesiguranţă, care este înlăturată prin aplicarea dreptului material al forului166. Austria Sistemul de drept austriac reglementează instituţia retrimiterii în cuprinsul art.5 al Legii federale cu privire la dreptul internaţional privat. Astfel, potrivit alin.(1), trimiterea la dreptul străin include şi normele conflictuale ale acestuia. Alin.(2) stabileşte că în situaţia când sistemul de drept străin trimite înapoi, se vor aplica normele materiale austriece, excluzându-se normele conflictuale. în cazul trimiterii la dreptul unui stat terţ, cu respectarea trimiterilor ulterioare, determinante vor fi normlele materiale ale acestui sistem de drept, care la rândul său nu face trimiterea mai departe sau la care iniţial trimiterea se face înapoi. Elveţia Instituţia retrimiterii în dreptul elveţian este reglementată la nivel federal prin legea cu privire la reglementările raporturilor de drept internaţional privat167. Articolul 14 din lege restrânge câmpul de aplicare a retrimiterii în următoarele situaţii: - în materia stării civile este admisă retrimiterea de gradul I (art.14 alin.2);

166 loan Macovei, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti. 2011, p.66-67 167 A se vedea Fr.Kncepfler, Ph.Schweizer, Precis de Droit International Prive Suisse, Editions Staempfli & Cie SA, Berna, 1990, p.141

- în privinţa numelui persoanei domiciliate în străinătate sunt admise ambele forme ale retrimiterii (art.37 alin. 1): - în materia succesiunii persoanei care a avut domiciliu în străinătate se admite şi retrimiterea simplă şi dubla retrimitere (art.91 alin. 1). Dintre legislaţiile care admit instituţia retrimiterii, deasemenea putem menţiona dreptul german în care se admit ambele forme ale retrimiterii; dreptul englez în care se aplică retrimiterea simplă şi teoria instanţei străine (dubla retrimitere); în dreptul american practica admite retrimiterea doar în materie de imobile şi de desfacere a căsătoriei168.

6. ARGUMENTE INVOCATE ÎN FAVOAREA RETRIMITERII în sistemele de drept care acceptă retrimiterea, argumentele învocate în favoarea retrimiterii pot fi rezumate la următoarele: • Legea străină trebuie înţeleasă că o trimitere la întregul sistem de drept, inclusiv normele normele conflictuale, pornindu-se de la premisa indivizibilităţii dreptului străin. Această trimitere poate fi justificată prin motive de ordin practic şi de ordin teoretic. Motivele de ordin practic rezidă în faptul că retrimiterea funcţionează cu precădere în favoarea legii forului, iar într-o atare situaţie statul instanţei sesizate nu are decât de câştigat. Motivele de ordin teoretic constau în faptul existenţei unităţii între legea materială străină şi norma conflictuală străină, unitate care va fi neglijată în cazul dacă retrimiterea s-ar face numai la legea materială. • Legea străină trebuie aplicată când ea se declară competentă. în această situaţie vocaţia unei legi nu poate fi determinată împotriva voinţei acesteia. Cu alte cuvinte, o lege nu poate să aibă altă competenţă decât cea pe care ea însăşi o determină. Legea străină la care se face trimitere trebuie ascultată şi dacă prin normele sale de drept internaţional privat, adică prin normele conflictuale, aceasta refuză competenţa ce i se oferă, ea nu poate fi aplicată împotriva voinţei sale, pentru că în caz contrar s-ar impieta asupra suveranităţii statului străin. Pentru a respecta legea străină căreia i se recunoaşte competenţa (prin trimiterea la această lege), trebuie s-o considerăm pe aceasta în spiritul ei, mai curând decât în materialitatea sa şi deci să consultăm 168 A se vedea loan Chelam, Gheorghe Gheorghiu, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p.67

dreptul internaţional privat, mai degrabă decât dreptul său intern. De altfel, când este vorba de a se decide asupra competenţei legislative este de presupus că trimiterea la legea străină este înţeleasă ca o trimitere la dreptul internaţional privat străin, deoarece problema fundamentală ce se pune este aceea de a soluţiona un conflict de legi169. • Potrivit teoriei instanţei străine (foreign court theory), pentru a determina legea aplicabilă, instanţa competentă trebuie să se situeze pe poziţia instanţei de judecată a statului la care trimite norma conflictuală a forului şi să aplice norma conflictuală proprie acestei instanţe de judecată. Astfel, dacă de exemplu, norma conflictuală engleză face trimitere la legea Italiei, instanţa engleză va aplica norma conflictuală italiană şi, ca efect, va aplica legea materială a statului la care face trimitere legea italiană. în consecinţă, rezultatul obţinut este acelaşi ca şi în cazul retrimiterii, însă fără a se face referire la ea. • Retrimiterea asigură executarea hotărârii judecătoreşti. Astfel, retrimiterea trebuie admisă, avându-se în vedere că numai în aşa mod hotărârea judecătorească pronunţată în ţara forului, va avea efecte şi în ţara străină, legea căreia a dispus retrimiterea. • Ambele forme ale retrimiterii constituie un mijloc de coordonare a sietmelor de drept în prezenţă. Normele conflictuale ale ambelor sisteme de drept sunt deopotrivă aplicabile. De exemplu, în cazul decesului unui cetăţean francez domiciliat în R.Moldova, pentru succesiunea mobiliară lăsată de defunct, rezultatul se prezintă în felul următor: Judecătorul R.Moldova aplică legea naţională a defunctului170, adică legea franceză, pentru că dreptul R.Moldova nu admite retrimiterea. Judecătorul francez ar urma să aplice legea domiciliului defunctului, adică legea R.Moldova, dacă nu ar admite retrimiterea de gradul I, şi dimpotrivă, dacă se acceptă retrimiterea, judecătorul francez aplică legea materială franceză, adică armonizarea soluţiilor ce s-ar da de către cele două instanţe. Retrimiterea de gradul II de asemenea poate realiza armonizarea soluţiilor date de legile în prezenţă. De exemplu, într-o problemă de statut personal privind pe un cetăţean englez domiciliat în Danemarca şi care urmează să fie soluţionată de o instanţă franceză, rezultatul se prezintă în felul următor: Norma conflictuală franceză trimite la legea naţională, adică la legea engleză. Legea engleză retrimite la legea daneză, care de asemenea cunoaşte principiul legii domiciliului. Astfel, instanţa franceză va aplica legea materială daneză, care ar fi fost 169 Tudor R.Popescu, op.cit., p.74 170 A se vedea art.1622 alin-(1) din Codul civil

aplicată şi de instanţa engleză ori de cea daneză, dacă ar fi fost sesizate cu soluţionarea aceleiaşi probleme de statut personal.

7. SISTEMELE DE DREPT CARE NU ADMIT RETRIMITEREA în unele sisteme de drept retrimiterea nu este admisă, cum ar fi de exemplu, Italia, Brazilia, Olanda, Grecia, Egipt, Quebec, Siria, R.Moldova171. în continuare, ne vom referi la unele legislaţii în care retrimiterea nu poate fi aplicată. Italia Neadmiterea retrimiterii este caracteristică pentru Italia. Astfel, art.30 din Codul civil stabileşte că dacă o lege străină trebuie să se aplice, se aplică dispoziţiile acelei legi, fără să se ţină seama de retrimiterea acesteia la o altă lege. Grecia Potrivit dispoziţiei art.32 din Codul civil în situaţia când urmează a fi aplicat dreptul străin în conţinutul acestuia nu sunt incluse normele de drept internaţional privat. Quebec Art.3080 a ©ărţii a X-a din Codul civil prevede cî în cazul când urmează a fi aplicată legea străină conform dispoziţiilor acestei cărţi, dreptul aplicabil este legea internă a ţării respective, cu excepţia normelor conflictuale. R.Moldova Dreptul R.Moldova nu admite retrimiterea, având în vedere că art.1583 din Codul civil stabileşte că orice trimitere la legea străină în conformitate cu dispiziţiile Cărţii a V-a trebuie privită ca trimitere la dreptul material şi nu la dreptul conflictual al statului respectiv. în acelaşi sens sunt şi art.16 al Legii introductive la Codul civil al Braziliei, art.22 al Codului civil egiptean, art.29 din Codul civil sirian. Astfel, din textele la care am făcut referire, observăm inexistenţa celei de-a doua condiţie cumulativă pe care trebuie s-a întrunească retrimiterea - trimiterea la întregull sistem de drept străin, inclusiv la normele conflictuale. însă, pentru a ne afla în prezenţa retrimiterii, aceasta în mod obligatoriu trebuie- să întrunească două condiţii cumulative: existenţa conflictului negativ între normele conflictuale din sistemele de drept în prezenţă cu privire la un raport juridic şi trimiterea la întregul sistem de drept străin.

171 Dreptul S.U.A., de asemenea respinge retrimiterea cu excepţia titluirilor asupra imobilelor şi desfacerea căsătoriei

8. ARGUMENTE INVOCATE ÎMPOTRIVA RETRIMITERII Argumentele aduse în sprijinul neadmiterii instituţiei retrimeterii în dreptul internaţional privat sunt următoarele: • Norma conflictuală aplicabilă soluţionării unui conflict de legi aparţine sistemului de drept al forului şi prin admiterea retrimiterii se ignorează principiul consacrat deja în materia dreptului internaţional privat, potrivit căruia se aplică norma conflictuală a forului şi nu norma conflictuală străină. • Dacă trimiterea dispusă de norma conflictuală a forului se referă la întregul sistem de drept străin, retrimiterea trebuie făcută, de asemenea, la întregul sistem de drept al forului, inclusiv la normele sale conflictuale. într-o atare situaţie, normele conflictuale ale forului ar dispune o nouă retrimitere la legea străină, privită din nou ca un sistem de drept integral de norme juridice, iar normele conflictuale ale acestuia din nor ar dispune o trimitere la sistemul de drept al forului, aflându-se astfel într-un cerc vicios, într-un sofism fără echivoc, un dute-vino fără nici un punct de oprire. • Admiterea retrimiterii instituie nesiguranţă şi incertitudine în soluţionarea conflictelor de legi. Din acest motiv unele convenţii internaţionale nu admit retrimiterea. De exemplu, Convenţia de la Roma din 1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, prin dispoziţia art.15 stabileşte că aplicarea legii oricărei ţări indicate în convenţie, înseamnă aplicarea legii în vigoare în ţara respectivă cu excepţia regulilor de drept intrenaţional privat172. Totodată, chiar şi argumentele utilizate pentru admiterea retrimiterii, pot fi invocate împotriva ei: • în situaţia când o lege străină nu este aplicabilă într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă, atunci nici legea forului nu trebuie aplicată într-o materie în care ea însăşi se declară necompetentă. Asrfel, ceea ce este valabil pentru legea străină trebuie să fie valabil şi pentru legea forului, iar admiterea retrimiterii ar însemna că legea forului cedează în favoarea celei străine.

172 Prevederi asemănătoare consacră şi Regulamentul (CE) nr.593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului din 17.06.2008 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale (Roma I), precum şi Regulamentul (CE) nr.864/2007 al Parlamentului European şi al Consiliului din 11.07.2007 privind legea aplivabilă obligaţiilor necontractuale (Roma II). Pentru detalii a se vedea Alexander J.Belohlavec, Convenţia de la Roma, Regulamentul Roma I, Comentariu, Noile reglementări europene privind conflictul de legi aplicabile obligaţiilor contractuale, Volumul 2, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2012, p.1905-1940

• Este inadmisibil că instanţa trebuie să judece ca şi cum s-ar judeca în ţara unde se cere executarea hotărârii, avându-se în vedere că acest lucru nu este posibil în toate cazurile. De exemplu, în unele cazuri nu se cunoaşte dinainte care este această ţară, iar în alte situaţii pot exista mai multe ţări în care se poate executa hotărârea. Astfel, a ţine seama de locul executării unei hotărâri în determinarea competenţei legislative ar însemna adoptarea unei soluţii nelogice, deoarece acest loc este întâmplător şi nesigur. Totodată, se arată că a loga competenţa legislativă de competenţa judecătorească, ar însemna adoptarea unui procedeu invers celui normal173. • Teoria instanţei străine (foreign court theory) nu soluţionează această problemă în favoarea retrimiterii, deoarece ea numai schimbă datele acesteia, adică punctul de plecare este legea străină în loc de lisgea forului. • Aşa cum s-a menţionat, retrimiterea duce la coordonarea sistemelor de drept în unele cazuri, dar în altele are ca rezultat schimbarea reciprocă a soluţiilor. De exemplu, în materia succesiunii mobiliare a unui cetăţean francez domiciliat şi decedat în Belgia, dacă am presupune că cele două sisteme de drept înlătură retrimiterea sau o acceptă, rezultatele s-ar prezenta în felul următor: 1) în situaţia când sistemele de drept francez şi belgian înlătură retrimiterea, judecătorul liancez aplică legea materială belgiană, deoarece succesiunea mobiliară este supusă legii domiciliului defunctului, iar judecătorul bHgian, va aplica legea materială franceză, deoarece succesiunea mobiliară este supusă legii naţionale a defunctului; 2) în situaţia când sistemele de drept francez şi belgian acceptă retrimiterea, judecătorul liancez, ţinând seama de norma conflictuală belgiană, va aplica legea materială franceză, iar judecătorul belgian, ţinând seama de norma conflictuală franceză, va aplica legea materială belgiană. Astfel, după cum se observă, rezultatul admiterii retrimiterii duce la soluţii reciproc inverse decât în cazul când nu se admite retrimiterea. în ceea ce priveşte retrimiterea de gradul II, în cazul când legea •.latului terţ se declară necompetentă, trimiţând la legea unui alt stat, Iar acesta procedează în acelaşi mod, s-ar putea face înconjurul lumii Mia a putea determina legea competentă, iar în unele cazuri, legea statului terţ poate trimite la legea statului indicată iniţial în norma conflictuală a forului, astfel într-o atare situaţie legea aplicabilă nu poate fi determinată.

' Iun l ’.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Drept Internaţional Privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002, |i

\'J\\

9. CAZURILE ÎN CARE RETRIMITEREA ESTE INAPLICABILĂ Retrimiterea s-a impus datorită sensului acordat trimiterii pe care legea forului o face cu privire la legea străină, în sensul că trimiterea poate fi înţeleasă ca o trimitere la întregul sistem de dreptr străin. Astfel, în situaţia în care o atare interpretare nu este posibilă, nu poate exista retrimitere. Retrimiterea nu este aplicabilă în următoarele cazuri: • în situaţia în care competenţa legii străine este stabilită de către părţile contractante în temeiul principiului autonomiei de voinţă, este de presupus că acestea au convenit să se refere la dreptul material al ţării a cărei lege au admis-o pentru a cârmui raporturile juridice şi nu la întregul sistem de drept, care prin normele sale conflictuale ar putea duce la repercusiuni imprevizibile ale unei teorii, la care părţile nu au înţeles să se refere174. • în situaţia când se aplică regula locus regit actum, se admite că trimiterea pe care o face norma conflictuală este o trimitere la dispoziţiile legii locului încheierii actului privind forma exterioară a acestuia, fără a fi luate în considerare normele conflictuale ale sistemului de drept respectiv. De exemplu, în dreptul englez forma actului privind imobilele este supus legii locului situării acestora (lex rei situs) şi dacă un asemenea act ar fi încheiat într-o ţară care consideră că forma exterioară a actului este supusă regulii locus regit actum , imobilul fiind în Anglia, se admite că nu se aplică retrimiterea, deoarece scopul regulii amintite nu ar mai fi realizat175. • în cazul când retrimiterea de gradul II nu permite determinarea legii aplicabile. • Orice referire la legea străină pentru a se determina cetăţenia unei persoane (cu repercusiunile pe care căsătoria le poate avea în unele sisteme de drept asupra cetăţeniei) se consideră ca fiind făcută la norma de drept material a ţării respective, fără nici o posibilitate de retrimitere.

174 în acest sens, Convenţia de la Haga din 15.06.1955 asupra legii privind vânzarea internaţională de bunuri mobile corporale, în art.2 şi 4, punând principiul desemnării de către părţi a legii aplicabile, exclude retrimiterea. Convenţia de la Haga din 16.06.1955 privind reglementarea conflictelor de legi între legea naţională şi legea domiciliului stabileşte în art.1 că în situaţia când statul în care persoana interesată îşi are domiciliul prevede aplicarea legii naţionale, dar statul al cărui resortisant este această persoană, prevede aplicarea legii domiciliului, orice stat contractant va aplica dispoziţiile dreptuiui intern ale legii domiciliului 175 Totuşi, în dreptul englez, în privinţa căsătoriei încheiate se consideră că trimiterea la regula locus regit actum, trebuie înţeleasă ca fiind făcută şi la normele conflictuale ale locului unde s-a încheiat căsătoria, ceea ce înseamnă posibilitatea retrimiterii, când este vorba de regula menţionată privind căsătoria. Pentru detalii a se vedea R.H.Graveson, op.cit., p.270

CAPITOLUL II ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT 9

1. NOŢIUNEA Şl EVOLUŢIA ORDINII PUBLICE DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT 9 Normele conflictuale indică legea competentă a cârmui raportul juridic cu element de extraneitate, iar această lege poate fi legea forului sau legea străină. Cu toate acestea, aplicarea unei legi străine normal competente potrivit normelor conflictuale, poate fi refuzată de către instanţă, în cazul în care aceasta contravine principiilor fundamentale ale ordinii juridice locale, adică a ţării forului. Dar această derogare de la aplicarea normală a normelor conflictuale are un caracter de excepţie, referindu-se nu la legea străină ca atare, ci numai la efectele pe care această lege ar urma să le producă în ţara forului, deoarece judecătorul din ţara forului nu poate fi cenzor al activităţii legislative a altui stat. într-o atare situaţie, judecătorul poate să refuze numai îndeplinirea acelor efecte ale legii străine, care ar contraveni ordinii juridice locale176. Ordinea publică este admisă şi cunoscută de sistemele de drept, în sensul că aplicarea legii străine este înlăturată dacă contravine ordinii publice de drept internaţional privat. Totodată, trebuie să avem în vedere că nu se poate determina în mod abstract conţinutul noţiunii de ordine publică, avându-se în vedere că, în fiecare caz concret, instanţa se va pronunţa dacă legea străină contravine ordinii publice la momentul respectiv şi în situaţia internaţională dată177. Conceptul de ordine publică în materia dreptului internaţional privat a fost elaborată în cursul sec.XIX, pornindu-se de la noţiunea de ordine publică în dreptul intern. în acest context, pentru o mai bună înţelegere a apariţiei acestei instituţii vom face o mică incursiune în istoricul dreptului internaţional privat, remarcând că primele formule utilizate în scopul limitării efectelor legii străine au fost statutele reale şi statutele odioase. De exemplu, la postglosatori statutele odioase îndeplineau într-o anumită măsură rolul ordinii publice. însă la acea vreme existau dificultăţi în 176 Tudor R.Popescu, op.cit., p.95 177 Ion P.Filipescu, Drept Internaţional Privat, voi. I, Editura Actami, Bucureşti, 1997, p.136

stabilirea caracterului statutelor. Astfel, statutul care interzicea femeii să facă legat (adică executarea unei obligaţii în folosul altei persoane) soţului ei era considerat de Baldus ca fiind odios178. în sec.XVII statutarul francez Bouchier făcea referire la legile exorbitante în raport cu dreptul comun, care nu puteau avea aplicare extrateritorială. Acelaşi rol de limitare în aplicarea legii străine îl îndeplinea şi statutul real. în doctrina olandeză a sec.XVII apare din nou ideea respingerii aplicării legii străine, dacă aceasta contravine intereselor forului, legea străină neaplicându-se nici chiar în virtutea curtoaziei internaţionale dacă aducea atingere ordinii juridice locale. începând cu sec.XIX, utilizarea excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional privat capătă amploare sub influenţa unor factori, cum ar fi de exemplu, apariţia codificărilor care au accentuat particularităţile fiecărei legislaţii naţionale sau rezerva manifestată de judecătorii ţării forului faţă de legea străină, care au găsit în excepţia de ordine publică un mijloc foarte comod de revenire la legea forului. O concepţie generală asupra noţiunii de ordine publică apare pentru prima dată în Codul civil francez din 1804, care în art.6 prevedea că nu se poate deroga prin convenţii particulare la legile care interesează „ordinea publică” şi „bunele moravuri”. Altfel spus, orice acţiune care ar fi atins orânduirea ar fi fost considerată ca fiind contrară ordinii publice. Mancini evidenţia în mod clar că principiul personalităţii legilor este limitat „de ordinea publică internaţională”. în temeiul ordinii publice legea străină nu se aplica în cazul când contravine normelor stabilite pentru un anunit teritoriu. Tot în acea perioadă, Savigny admite că în materie contractuală operează principiul autonomiei de voinţă, dar cu condiţia conformităţii legii străine cu „ordinea publică locală”. Sistematizarea conceptului de ordine publică a fost întreprins de Bartin în Franţa şi Christian von Bar în Germania, fiind acceptată de doctrină şi consacrată în codificările moderne de drept internaţional privat179, precum şi în convenţiile internaţionale în materia conflictelor de legi180. 178 Yvon Loussouam, Pierre Bourel, op.cit., p.334 179 Germania, Legea introductivă la Codul civil, art.4; Elveţia, Legea federală de drept internaţional privat, art.17; Liechtenstein, Legea cu privire la dreptul internaţional privat, art.6; Italia, Legea privind reforma dreptului internaţional privat, art.16 180 Convenţia de la Haga din 15.11.1965 privind jurisdicţia, legea aplicabilă şi recunoaşterea deciziilor de adopţie - art.15; Convenţia de la Haga din 2.10.1973 privin legea aplicabilă obligaţiilor alimentare - art.1; Convenţia de la Haga din 14.10.1965 privind legea aplicabilă contractelor de vânzare internaţională de bunuri - art.18; Convenţia de la Roma din 19.06.1980 privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale - art.16

De exemplu, art.16 din Convenţia de la Roma (1980) privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale stabileşte că aplicarea unei reglementări din legea oricărei ţări determinate în temeiul prezentei convenţii nu poate fi înlăturată decât dacă o astfel de aplicare este vădit incompatibilă cu ordinea publică a instanţei sesizate181. în concluzie, ordinea publică în dreptul internaţional privat constituie o totalitate de principii fundamentale ale sistemului de drept al forului, aplicabile raporturilor juridice cu element de extraneitate, care refuză aplicarea legilor străine, chiar dacă acestea au competenţa potrivit normelor conflictuale ale forului.

2. DEOSEBIREA ÎNTRE ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERN Şl ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT Având în vedere existenţa noţiunii de ordine publică în dreptul intern, este necesară delimitarea între aceasta şi cea de ordine publică în dreptul internaţional privat. Dreptul intern al R.Moldova prvede în art.220 alin.(2) din Codul civil că actul juridic sau clauza care contravin ordinii publice sau bunelor moravuri sunt nule, adică forţa obligatorie a actelor juridice private este înlăturată dacă aceste acte contravin ordinii publice. Judecătorul are misiunea de a exprima conştiinţa juridică a societăţii, în diferite situaţii pe care legea nu le poate prevedea, când efectele actelor juridice ar fi incompatibile cu principiile fundamentale ale societăţii. în dreptul internaţional privat situaţia este asemănătoare, în sensul că judecătorul are puterea de a înlătura un efect juridic, dobândit în temeiul unei legi, dar cu particularitatea că este vorba de o lege străină. în consecinţă, noţiunea de ordine publică nu are acelaşi sens în dreptul internaţional privat şi în dreptul intern. Deosebirile între ordinea publică în dreptul intern şi în dreptul internaţional privat sunt următoarele182: a) au funcţii diefrite ordinea publică de drept intern, care este fată de ansamblul normelor imperative a sistemului de drept respectiv, are ca scop împiedicarea producerii efectelor juridice contrare acestor norme, exprimând limitele autonomiei de voinţă a părţilor în raporturile juridice interne; 181 Pentru detalii, a se vedea Alexander J.Belohlavek, op.cit., p.1944- 2024 182 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p. 111

ordinea publică de drept internaţional privat are scopul de a împiedica aplicarea pe teritoriul statului forului a efectelor unei legi străine, deşi normal competentă să se aplice raportului juridic respectiv, exprimând limitele aplicării legii străine în ţara forului. b) au sfere de aplicare diferite, în sensul că ordinea publică de drept intern este mai largă decât cea de drept internaţional privat. Astfel, nu tot ceea ce este de ordine publică în dreptul intern este de ordine publică şi în dreptul internaţional privat, diferenţa de sferă constând în faptul că statul reglementează cu mai multă fermitate raporturile juridice de drept intern, decât cele de drept internaţional privat, deoarece, în acest ultim caz, sistemul de drept al forului intră în corelaţie cu un sistem de drept străin, iar incompatibilităţile reciproce trebuie pe cât posibil înlăturate, pentru a se permite desfăşurarea normală a raporturilor juridice dintre subiectele de drept din cele două state şi a se favoriza executarea reciprocă a hotărârilor judecătoreşti.

3. REGLEMETĂRI PRIVIND ORDINEA PUBLICĂ ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT AL R.MOLDOVA * Având în vedere că dreptul R.Moldova nu conţine un izvor specific de drept internaţional privat, adică o lege organică de ansamblu privind reglementarea raporturilor juridice de drept internaţionla privat, ordinea publică de drept internaţional privat îşi găseşte reflecţie în art.1581 din Codul civil şi art.164 alin.(4) din Codul familiei. Astfel, art.1581 din Codul civil prevede că norma de drept străin aplicabilă în conformitate cu art.1576 alin.(1) nu se aplică în cazul în care consecinţele aplicării ei ar contraveni ordinii publice a R.Moldova; în cazul înlăturării legii străine, se va aplica legea respectivă a R.Moldova. Art.164 alin.(4) din Codul familiei stabileşte că normele dreptului familiei ale statelor străine nu sunt aplicabile pe teritoriul R.Moldova dacă contravin moravurilor şi ordinii publice din R.Moldova; în acest caz se aplică legislaţia R.Moldova. în textele de legea enunţate, legiuitorul utiliizează termenul de „ordine publică”. Considerăm, că din punct de vedere terminologic termenul potrivit ar fi „ordine publică de drept internaţional privat”, prin antinomie cu cel de „ordine publică de drept intern”, precum şi pentru a nu se crea confuzie între aceste două noţiuni, având în vedere sensul diferit al acestor noţiuni. De asemenea, nu sunt recomandabile folosirea noţiunilor de „ordine publică internaţională” şi „ordine publică internă”, deoarece

sugerează ideea că ar exista o ordine publică internaţională, în afara celei interne183, pe când atât ordinea publică de drept internaţional privat, cât şi ordinea publică de drept intern sunt date de dreptul intern al statului, cu precizarea că prima este aplicabilă raporturilor private cu element de extraneitate, iar cea de-a doua are incidenţă în raporturile juridice interne.

4. ELEMENTELE SPECIFICE ALE ORDINII PUBLICE DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT » Ordinea publică de drept internaţional privat este constituită din ansamblul principiilor fundamentale de drept ale statului forului, aplicabile în raporturile juridice cu element de extraneitate. Pe plan procedural, ordinea publică de drept internaţional privat se manifestă în excepţia de ordine publică de drept internaţional privat. Această excepţie constituie o modalitate procedurală folosită de instanţa forului, pentru a înlătura efectele legii străine normal competente să fie aplicată unui raport juridic de drept internaţional privat, în cazurile în care acestea ar contraveni principiilor fundamentale de drept ale statului forului. Având în vedere cele menţionate, rezultă că elementele specifice ordinii publice de drept internaţional privat sunt următoarele: • Conţinutul noţiunii de ordine publică de drept internaţional privat îl constituie principiile fundamentale de drept ale statului forului, aplicabile în raporturile de drept internaţional privat. Acesta este conţinutul abstract al noţiunii, care se poate stabili prin două modalităţi: 1) De regulă, conţinutul este determinat de către instanţa de judecată. Astfel, instanţa va stabili când o normă din sistemul de drept al R.Moldova consacră un principiu juridic fundamental, încât încălcarea acestuia de către legea străină competentă în speţă, ar putea justifica înlăturarea ei de la aplicare. într-o atare situaţie, trebuie avut în vedere că actul normativ nu stabileşte conţinutul ordinii publice, ci numai prevede, în abstract, posibilitatea aplicării ei, iar rolul determinării acesteia îi revine instanţei. De exemplu, art.1585 din Codul civil prevede că drepturile dobândite în alt stat sunt recunoscute şi respectate în R.Moldova dacă ele nu contravin ordinii publice; 2) în anumite cazuri, legiuitorul R.Moldova stabileşte în mod explicit normele juridice a căror încălcare constituie un temei de invocare a 183 în acest sens, a se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p. 110

ordinii publice de drept internaţional privat a R.Moldova şi, în consecinţă, înlăturarea de la aplicare a legii străine. De exemplu, art.471 alin.(1) lit.e) din Codul de procedură civilă prevede că încuviinţarea executării unei hotărâri judecătoreşti străine poate fi refuzată, dacă contravine ordinii publice a R.Moldova. De asemenea, constituie un temei de refuz a încuviinţării silite a hotărârii judecătorşti străine şi încălcarea dispoziţiilor art.471 alin.(1) lit.c) privind competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti din R.Moldova, prevăzută în art.461 din Codul de procedură civilă. în această situaţie, sunt considerate de ordine publică dispoziţiile privind competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti din R.Moldova. Desigur, şi în aceste cazuri, rolul instanţei rămâne esenţial în aplicarea normei juridice respective. • Excepţia de ordine publică, care exprimă sub aspect procedural această instituţie juridică constituie o excepţie de fond, care poate fi invocată de orice parte interesată sau de instanţă din oficiu. • în cazul în care excepţia de ordine publică este admisă, se înlătură producerea efectelor legii străine normal competente în ţara forului, însă acest lucru nu afectează în nici un fel legea străină. • Legea străină, efectele căreia sunt împiedicate să se producă pe teritoriul ţării forului, ar fi fost normal competentă a se aplica raportului juridic respectiv, deoarece norma conflictuală a R.Moldova a trimis la ea. Aşadar, ordinea publică de drept internaţional privat constituie o excepţie de la aplicarea legii străine normal competente.

5. CARACTERELE ORDINII PUBLICE DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT 9 Ordinea publică de drept internaţional privat prezintă următoarele caractere esenţiale: a) Caracter naţional. Ordinea publică are un caracter naţional, în conţinutul său, deoarece este interpretată prin prisma dreptului R.Moldova (în calitate de lex fori), adică potrivit legii statului în care legea străină este invocată pentru a fi aplicată. b) Caracter actual. Ordinea publică are un caracter actual, în sensul că instanţa de judecată (arbitraj) a forului trebuie să ia ca punct de referinţă conţinutul ordinii publice din momentul pronunţării hotărârii, iar nu cel din momentul încheierii actului juridic sau din momentul în care hotărârea străină, a cărei recunoaştere se solicită în R.Moldova, a fost pronunţată într-o altă ţară sub incidenţa altui sistem de drept,

având în vedere că din momentul creării raportului juridic şi până la momentul litigiului conţinutul ordinii publice poate suferi schimbări. c) Caracter de excepţie. Ordinea publică (pe fond) are caracter de excepţie de la regula potrivit căreia legea străină normal competentă, trebuie să se aplice raportului juridic cu element de extraneitate. Consecinţele acestui caracter pot fi următoarele: - ordinea publică este de strictă interpretare, aceasta urmând să fie interpretată numai restrictiv şi nu extensiv; - ordinea publică de drept internaţional privat împiedică producerea efectelor legii străine pe teritoriul ţării forului, iar în locul acesteia se aplică legea forului, dar numai în măsura strictă în care aceste efecte contravin principiilor fundamentale ale dreptului forului.

6. DOMENIUL INVOCĂRII ORDINII OUBLICE Avînd în vedere că conţinutul ordinii publice este stabilit în mod concret de către instanţa de judecată, aceasta poate fi invocată în calitate de mijloc de înlăturare a aplicării legii străine în toate domeniile dreptului internaţional privat, atât în raporturi juridice de drept material, cât şi în cele de drept procesual cu element de extraneitate. Cu toate acestea, în practica internaţională s-a constatat existenţa unor domenii în care invocarea ordinii publice este mai frecventă statutul personal şi relaţiile de familie. în dreptul R.Moldova invocarea excepţiei de ordine publică poate interveni atât în materia statutului personal, care constituie un domeniu material, cât şi în cazul încălcării competenţei excusive a instanţelor judecătoreşti din R.Moldova, adică în domeniul dreptului procesual.

7. SFERELE NOŢIUNII DE ORDINE PUBLICĂ DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT f Sfera noţiunii de orfine publică de drept internaţional privat este diferită, în funcţie de cadrul conflictual în care se invocă. Astfel, ordinea publică poate fi invocată fie în cadrul conflictului de legi în spaţiu, fie ai conflictului de legi în timp şi spaţiu184. • Conflictul de legi în spaţiu este cel care se crează în momentul naşterii, modificării sau stingerii unui raport juridic, atunci când privitor 184 Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.121-122

la acesta sunt susceptibile de aplicare două sau mai multe sisteme de drept diferite, şi care se soluţionează prin aplicarea normelor conflictuale, purtând denumirea de „conflict de legi în spaţiu”, deoarece sistemele de drept în prezenţă (aparţinând unor state diferite) coexistă în spaţiu şi oricare din ele este susceptibil de a se aplica, în acelaşi moment asupra raportului juridic respectiv. • Conflictul de legi în timp si spaţiu se crează în cazul în care întrun stat se cer a fi recunoscute efectele unui raport juridic născut anterior, într-un alt stat. Acest conflict este „în spaţiu”, deoarece, ca şi în cazul precedent, sistemele de drept în prezenţă coexistă în spaţiu. Dar acest conflict este, totodată, şi „în tim p”, deoarece cele două sisteme de drept nu îşi pun amprenta asupra raportului juridic în acelaşi moment, ci raportul s-a născut (modificat sau stins) în trecut, sub incidenţa unui drept străin, iar ulterior efectele sale se cer a fi recunoscute în statul forului. în această ordine de idei, ar fi de menţionat că sfera ordinii publice este mai largă în cadrul conflictului de legi în spaţiu, decât a celui în timp şi spaţiu. Cu alte cuvinte, nu toate principiile juridice care sunt de ordine publică atunci când se invocă în cadrul conflictului de legi în spaţiu, sunt de ordine publică şi în situaţia când se referă la drepturi deja dobândite în străinătate. De exemplu, o căsătorie între persoane de acelaşi sex, încheiată între un cetăţean al R.Moldova şi un cetăţean spaniol, nu se poate încheia în R.Moldova, chiar dacă legea spaniolă permite căsătoria între persoane de acelaşi sex, reprezintă un conflict de legi în spaţiu. în cazul când aceste persoane s-au căsătorit în Spania, iar soţul (cetăţean al R.Moldova) solicită ulterior recunoaşterea efectelor patrimoniale ale acestei căsătorii, reprezintă un conflict de legi în timp şi spaţiu. în concluzie, ordinea publică are trei sfere de cuprindere variabile de la cea mai largă către cea mai restrânsă, şi anume: 1) Ordinea publică în dreptul intern 2) Ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul conflictelor de legi în spaţiu 3) Ordinea publică de drept internaţional privat în cadrul conflictelor de legi în timp şi spaţiu

8. EFECTELE INVOCĂRII ORDINII PUBLICE DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT > Potrivit art.1581 din Codul civil norma de drept străin aplicabilă în conformitate cu art.1576 alin.(1), nu se va aplica în cazul în care consecinţele aplicării ei ar contraveni ordinii publice a R.Moldova; în cazul înlăturării legii străine, se va aplica legea respectivă a R.Moldova. Tot în acest sens, este şi art.164 alin.(4) din Codul familiei. Din aceste dispoziţii legale rezultă că în dreptul internaţional privat al R.Moldova ordinea publică are două efecte: ► Efectul pozitiv, care constă în înlăturarea de la aplicare a legii străine în cazul în care consecinţele ei ar contraveni ordinii publice a R.Moldova. ► Efectul pozitiv, care constă în faptul că în cazul înlăturării legii străine se aplică legea R.Moldova, adică în numele ordinii publice se înlătură legea străină (efectul negativ) şi în locul ei se aplică legea forului (efectul pozitiv). Acest lucru nu neagă efectul negativ al invocării ordinii publice, dar totodată consideră că acest efect negativ este urmat întotdeauna de efectul pozitiv, avându-se în vedere că soluţia litigiului este dată de legea forului185. în practica judiciară privitor la efectele invocării ordinii publice, problema care poate apărea constă în ce măsură legea forului se substituie legii străine. întrebarea care se impune într-o atare situaţie este dacă această înlocuire se referă numai la aspectul în care contravine ordinii publice sau se referă la întregul ansamblu al dispoziţiilor legale străine? Cu alte cuvinte, înlocuirea legii forului este limitată sau nu? De exemplu, dacă un anumit mod de probă pentru stabilirea filiaţiei prevăzut de legea străină este contrar ordinii publice a forului, dar efectele stabilirii filiaţiei prevăzut de aceeaşi lege nu sunt contrare ordinii publice, în ce măsură se înlătură legea străină, numai pentru modul de probă sau şi pentru efectele stabilirii filiaţiei, astfel încât să se realizeze o soluţie unitară. Având în vedere că însăşi invocarea ordinii publice are un caracter de excepţie, trebuie să rezulte că şi înlocuirea legii forului celei străine ar trebui să fie limitată, adică numai pentru acele dispoziţii ale legii străine care contravin ordinii publice, aplicându-se însă restul dispoziţiilor legale străine care interesează cauza şi nu sunt contrare ordinii publice. Astfel, determinarea măsurii substituirii legii forului celei străine se face în fiecare caz de instanţa de judecată. în acest sens, rolul 185 Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.591

instanţelor judecătoreşti are o importanţă determinantă, deoarece acestea hotărăsc nu numai dacă aplicarea legii străine este contrară sau nu ordinii publice a forului, ci şi care sunt efectele invocării ordinii publice.

9. PRACTICA INTERNAŢIONALĂ CU PRIVIRE LA ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT » în doctrina şi practica franceză excepţia de ordine publică prezintă o totalitate de norme juridice care, în virtutea importanţei excepţionale a acestora, devin aplicabile chiar şi în cazurile în care norma conflictuală franceză face trimitere la o lege străină, considerânsu-se că ordinea publică este constituită nu numai din totalitatea legilor ce asigură echilibrul social, ci şi din normele penale sau administrative care cârmuiesc raporturile imobiliare, circuitul monedei şi normele morale186. Totodată, ar fi de reţinut că doctrina şi practica judecătorească franceză privitor la excepţia de ordine publică în dreptul internaţional privat se întemeiază pe calităţile pozitive excepţionale ale legilor interne, aplicarea cărora nu poate fi exclusă nici chiar în situaţia în care norma conflictuală franceză a dispus aplicarea legii străine. în dreptul german există dispoziţii cu privire la aplicarea noţiunii de ordine publică în art.6 din Legea introductivă la Codul civil care stabileşte că orice normă de drept a unui stat străin nu va fi aplicată dacă aplicarea acesteia va avea consecinţe incompatibile cu principiile dreptului german, îndeosebi aceasta nu se aplică dacă este incompatibilă cu drepturile fundamentale. Astfel, excepţia de ordine publică are un accent negativist, deoarece legiuitorul german se pronunţă împotriva aplicării unor legi străine dacă diferenţa între concepţiile politice şi sociale pe care se bazează legile în conflict (străină şi germană), este atât de fundamentală, încât aplicarea legii străine ar atinge bazele politice şi economice germane. în dreptul englez ordinea publică nu este invocată în mod frecvent, deoarece în soluţionarea cauzelor instantele engleze aplică propriul sistem de drept. în doctrina engleză18^ se remarcă posibilitatea intervenirii ordinii publice în dreptul internaţional privat în următoarele situaţii: a) legea străină contravine concepţiei engleze privind justiţia şi Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.592-593 187 R.H.Graveson, op.cit., p.167

morala; b) legea străină aduce prejudicii relaţiilor internaţionale de prietenie cu alte state; c) legea străină contravine concepţiei engleze cu privire la drepturile şi libertăţile persoanei; d) legea străină respinge comerţul în sensul concepţiei engleze; e) legea străină contravine concepţiei engleze cu privire la întreţinerea copilului din afara căsătoriei. Excepţia de ordine publică în dreptul internaţional privat este consacrată şi în celelalte sisteme de drept, în care, de regulă, aceasta este reglementată în texte cu caracter general sau abstract, dintre care menţionăm: Italia - art.16 (1) din Legea privind dreptul internaţional privat; România - art.2564 din Codul civil; Spania - art.12(3) din Codul civil; Polonia - art.6 din Legea privind dreptul internaţional privat; Elve­ ţia - art.17 din Legea federală de drept internaţional privat; Portugalia - art.22 din Codul civil; Federaţia Rusă - art. 1193 din Codul civil; Ucraina - art. 12 din Legea privind dreptul internaţional privat.

10. COMPARAŢII ÎNTRE ORDINEA PUBLICĂ DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT Şl » 5 ALTE INSTITUTII J Pentru evitarea unor eventuale confuzii în ceea ce priveşte excepţia de ordine publică în dreptul internaţional privat şi alte noţiuni, în continuare vom evidenţia asemănările şi deosebirile existente între acestea. ► Ordinea publică de drept internaţional privat si retrimiterea. Retrimiterea presupune o neconcordanţă între norma conflictuală a forului şi norma conflictuală străină care determină conflictul negativ de legi. Ordinea publică de drept internaţional privat presupune nu numai o neconcordanţă, dar deosebiri esenţiale între legea materială a forului şi cea străină. ► Ordinea publică de drept internaţional privat si normele de aplicare imediată. Asemănările între aceste instituţii constau în aceea că ambele se justifică prin ocrotirea unui principiu fundamental al legii forului şi, totodată, au acelaşi efect, şi anume aplicarea legii forului, în locul celei străine. Deosebirea esenţială dintre acestea constă în mecanismul logic al aplicării, şi anume: - norma de aplicare imediată înlătură de la început norma conflictuală competentă, şi deci, în cazul ei, nu se pune problema aplicării unei legi

străine, norma de aplicare imediată conţinând soluţia juridică în chiar cuprinsul ei; ordinea publică de drept internaţion&l privat apare numai după ce norma conflictuală a forului a fost aplicată, pentru a înlătura efectele legii străine normal competente care contravin principiilor fundamentale ale dreptului forului. ► Ordinea publică de drept internaţional privat si normele teritoriale. Referitor la acestea ar fi de remarcat că norma conflictuală este aceea care limitează aplicarea legii străine. Norma teritorială exprimă ideea că judecătorul aplică propria lege raportului juridic litigios. în cazul normei teritoriale, competenţa judiciară şi legislativă coincid. De exemplu, în materie de imobile este competentă instanţa ţării unde aceste imobile se află, legea aplicabilă fiind a aceleiaşi ţări (lex rei sitae). Ordinea publică în dreptul internaţional privat intervine în cazul în care legea străină este normal competentă să reglementeze un raport juridic potrivit normelor conflictuale ale ţării forului. Aplicarea legii străine normal competente este înlăturată, deoarece contravine ordinii publice a ţării forului.

CAPITOLUL III FRAUDA LEGII ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT

1. NOŢIUNEA DE FRAUDARE A LEGII APLICABILE » Frauda legii sau frauda la lege se întâlneşte atât în dreptul intern, cât şi în dreptul internaţional privat. Prin frauda legii în dreptul intern se înţelege operaţia prin care părţile dintr-un raport juridic, utilizând unele dispoziţii legale convenabile lor, eludează alte dispoziţii legale, defavorabile acestora, în asemenea caz, părţile îşi crează în mod intenţionat condiţii prin care se sustrag de sub autoritatea unor prevederi legale impertaive spre a face ca raportul lor să fie cârmuit de alte prevederi legale mai convenabile. Astfel, prin această operaţie nu se încalcă în mod direct dispoziţiile legale respective, ci este vorba de o încălcare indirectă dar aparent legală. Tot astfel, în dreptul internaţional privat, părţile îşi crează în mod intenţionat condiţii prin care raportul juridic încheiat să nu fie cârmuit de legea normal competentă, ci de prevederile altei legi care le este mai favorabilă. în relaţiile de drept internaţional privat acest lucru este facilitat de principiul lex voluntatis , potrivit căruia părţile au libertatea, în anumite limite şi sub anumite condiţii, să decidă asupra legii care va cârmui raportul juridic. în acest mod, părţile au dreptul să-şi aleagă lex causae, adică legea aplicabilă raportului juridic pe care l-au încheiat. Frauda la lege în dreptul internaţional privat este considerată situaţia când părţile unui raport juridic, utilizând în scop fraudulos un mijloc de drept internaţional privat, îşi crează posibilitatea aplicării raportului juridic respectiv a altui sistem de drept, decât cel normal competent aplicabil188. 188 Speţa prin care s-a fundamentat materia fraudării legii în dreptul internaţional privat este speţa Bauffremont, soluţionată în anul 1875 de către instanţele franceze. Conţinutul speţei este următorul: Principesa Bauffremont în scopul obţinerii divorţului, care la acea vreme era interzis de legislaţia franceză, pleacă în Germania, îndeplineşte formalităţile jiecesre pentru schimbarea cetăţeniei, dobândeşte cetăţenia germană unde divorţul era posibil. în acelaşi an ea divorţează, se reântoarce în Franţa şi se recăsătoreşte. însă, primul soţ nu acceptă divorţul , sesizează instanţele franceze. Curtea de Casaţie franceză în urma examinării cauzei a considerat că schimbarea cetăţeniei s-a făcut prin fraudarea legii franceze, întreprinsă în scopul obţinerii unei situaţii pe care n-o putea obţine potrivit legii franceze şi în consecinţă, a constatat nulitatea

2. MODALITĂŢILE DE FRAUDARE A LEGII ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT 9 Fraudarea legii în dreptul internaţional privat, de regulă, poate interveni prin două modalităţi. • Prin introducerea într-un raport juridic de drept intern a unui element de extraneitate, în scopul provocării artificiale a unui conflict de legi pentru a aplica o lege străină. De exemplu, un bun de valoare, făcând parte din patrimoniul cultural naţional, care nu poate fi înstrăinat în ţară, este trecut fraudulos prin frontiera R.Moldova şi vândut într-un stat în care comercializarea lui este posibilă. în această situaţie, proprietarul bunului, schimbând fraudulos locul situării acestuia, a făcut aplicabil bunului respectiv un regim mai favorabil pentru proprietar, oferit de legea străină prin noul loc de situare a bunului (/ex rei sitae). • Prin schimbarea în mod fraudulos a punctului de legătură într-un raport juridic care are deja un element de extraneitate, fiind astfel un raport de drept internaţional privat, evitând în acest fel legea normal competentă indicată de normele conflictuale, prin impunerea aplicării altei legi. într-o atare situaţie prin intermediul normei conflictuale aplicabile pentru noul punct de legătură se aplică un alt sistem de drept decât cel normal competent potrivit normei conflictuale iniţiale. De exemplu, persoana fizică îşi schimbă cetăţenia în scopul evitării unei incapacităţi prevăzute de legea naţională (/ex patriae). Sau îşi schimbă domiciliul, pentru a supune legii ţării unde se află noul domiciliu, toate problemele cârmuite de /ex domicilii şi pentru a determina schimbarea competenţei judecătoreşti.

3. CONDIŢIILE FRAUDEI LA LEGE ÎN DREPTUL ’ INTERNATIONAL PRIVAT » Pentru a ne afla în prezenţa unei fraude la lege în dreptul internaţional privat, este necesar ca aceasta să întrunească în mod cumulativ următoarele condiţii: 1) Schimbarea voluntară si frauduloasă a punctului de legătură Frauda la lege implică existenţa unui act de voinţă, frauduloasă, a părţilor în utilizarea sau aplicarea normei conflictuale, presupunând deplasarea unui raport juridic sub incidenţa altei legi, prin schimbarea divorţului şi a căsătoriei ulterioare. A se vedea J.P.Niboyet, Manuel de droit internaţional prive, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p.571

punctului de legătură. De exemplu, voinţa părţilor poate interveni în materie de statut personal, având în vedere că acesta este supus legii personale; părţile îşi pot schimba cetăţenia sau domiciliul, iar în unele ţări, unde statutul personal are caracter religios, părţile îşi pot schimba şi religia. Frauda la lege poate interveni numai în raporturile juridice la care sunt aplicabile norme conflictuale cu puncte de legătură mobile (variabile) ca de exemplu, schimbarea cetăţeniei sau domiciliului persoanei fizice, schimbarea locului situării bunului mobil, etc. Fraudarea legii nu poate fi realizată în cazul punctelor de legătură fixe, adică când punctele de legătură nu pot fi schimbate prin voinţa părţilor, cum a rfi statutul real imobiliar, locul producerii delictului, etc. 2) Utilizarea de către părţi a unor mijloace licite Este necesar ca părţile să folosească mijloace licite, deoarece dacă acestea ar fi ilicite va interveni sancţionarea care se întemeiază pe încălcarea directă a legii şi nu pe frauda la lege. Drept exemple de utilizare a unor mijloace licite, pot fi schimbarea legală a cetăţeniei sau domiciliului persoanei fizice sau schimbarea sediului persoanei juridice dintr-un stat în altul. 3) Existenta unui scop ilicit urmărit de părţi - frauda la lege presupune, în mod esenţial, existenţa acestui element subiectiv, şi anume intenţia frauduloasă a părţilor; - scopul urmărit de părţi este acela de înlăturare a sistemului de drept normal competent a se aplica raportului juridic respectiv şi aplicarea altui sistem de drept; - frauda la lege este o încălcare indirectă a normei conflictuale a forului, şi deci, a sistemului de drept normal competent a se aplica în cauză, prin deturnarea acestei norme de la scopul ei firesc189. 4) Obţinerea prin intervenţia părţilor a unui rezultat ilicit Caracterul ilicit al rezultatului constituie o urmare a caracterului ilicit al scopului urmărit pentru realizarea lui. Prin ipoteză, rezultatul realizat de părţi prin aplicarea în raportul juridic a unui alt sistem de drept, decât cel normal competent, trebuie să fie favorabil acestora, decât cel care s-ar fi obţinut în cazul aplicării sistemului de drept normal competent, pentru că în caz contrar nu ar exista raţiunea de a săvârşi o asemenea fraudă la lege.

189 în acest sens este concludent exemplul speţei Bauffremont

4. SANCŢIONAREA FRAUDEI LA LEGE ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT » Pe planul dreptului internaţional privat problema sancţionării sau nesancţionării fraudei la lege a generat disuţii contoversate în doctrină, conturându-se câteva opinii pe care le vom prezenta în continuare • Potrivit opiniilor unor autori190, frauda legii nu trebuie sancţionată, invocându-se următoarele argumente: - Părţile săvârşind operaţia de fraudare a legii utilizează un drept acordat de lege, cum ar fi de exemplu, schimbarea cetăţeniei sau a locului încheierii actului juridic, iar actele încheiate în aceste condiţii nu trebuiesc sancţionate, deoarece cel care se foloseşte de un drept acordat de lege nu lezează pe nimeni. Acest argument, însă, nu rezistă criticii, deoarece sancţiunea care trebuie să intervină nu este pentru exercitarea unui drept de către părţi, mijloacele utilizate fiind în fond licite, ci pentru faptul că prin aceste mijloace licite se contravine aplicării fireşti a normelor conflictuale. Astfel, sancţiunea intervine pentru rezultatul ilicit obţinut în urma fraudării legii. - Prin sancţionarea fraudării legii urmează să se ţină seama de prea multe cauze psihologice care au determinat părţile să încheie actul juridic, intrându-se într-un domeniu nesigur, sensibil şi greu de cunoscut. Acest argument nu este suficient, deoarece există mai multe materii în care intervine interpretarea mobilelor psihologice, adică examinarea momentelor subiective, cum ar fi, de exemplu, responsabilitatea sau buna credinţă, şi care totuşi sunt sancţionate, indiferent de sensibilitatea domeniului. • într-o altă opinie191, fraudarea legii se admite exclusiv în materia formei actelor şi cea a contractelor, pe când în alte materii, cum ar fi cazurile de schimbare a cetăţeniei, frauda la lege nu se admite. Argumentele invocate în susţinerea acestei păreri rezidă în faptul că obţinerea unui nou statut personal este o urmare a scimbării cetăţeniei în mod indirect. însă, acestui argument i se poate reproşa că nu schimbarea, luată în sine, este reprobabilă, ci scopul urmărit prin operaţiunea frauduloasă.

190 J.P.Niboyet, Manuel de droit international prive, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p.572, А.Лунц, Международное частное право, Издательство Юридическая литература, Москва, 1970, стр.307 191 Pierre Arminjon, Precis de droit international prive commercial, Dalloz, Paris, 1948, p.106, R.H.Graveson, op.cit., p.271

- Potrivit unei opinii majoritare fraudarea legii trebuie sancţionată, ,im •,ista intervenind ca o sancţiune firească a normelor conflictuale, i in; sunt imperative, expresie a suveranităţii statului şi care nu pot fi l.v.ate la discreţia, abilitatea şi posibilităţile de eludare a părţilor192. Astfel, fraudarea legii urmează să fie sancţionată, deoarece şi în ilicptul internaţional privat trebuie să-şi găsească aplicare principiul potrivit căruia un act cu scop ilicit nu poate să producă nici un efect. De rxem plu, dacă s-ar schimba cetăţenia franceză în scopul obţinerii divorţului în condiţii mai uşoare, fie că nu se recunosc efectele acestei schimbări, fie că divorţul obţinut nu este recunoscut193. Totodată, sancţiunea fraudei legii constă nu în nulitatea actului, ci in inopozabilitatea acestuia în ţara a cărei lege îl sancţionează, considerându-se că în dreptul intern frauda are ca efect distrugerea actului încheiat fraudulos, care nu-şi poate găsi aplicare în dreptul internaţional privat, deoarece nu depinde de un stat ca actul încheiat în altul să fie nul în acesta din urmă. în acest sens, un stat nu poate decât să nu recunoască actul încheiat în alt stat prin fraudarea legii. Aşadar, din punctul de vedere al statului a cărei legea sancţionează frauda la lege, actul încheiat nu produce efecte juridice194. în ceea ce priveşte întinderea inopozabilităţii efectelor juridice în cazul încheierii frauduloase a unui act juridic, inopozabilitatea poate privi actul în totalitatea acestuia sau numai pentru consecinţele urmărite prin încheierea lui. Privitor la aceasta se consideră că inopozabilitatea se referă 4a întreg actul juridic195. Referitor la sancţiunea care ar trebui aplicată fraudei la lege, în favoarea inopozabilităţii actului şi nu a nulităţii acestuia, s-a opinat196 că indiferent dacă a fost fraudat dreptul forului în favoarea unui drept străin sau invers, sancţiunea care se impune este înlăturarea de la aplicare a legii care a devenit competentă prin fraudă, aplicându-se sistemul de drept care ar fi fost competent anterior fraudării legii şi, totodată, exprimându-se dezacordul cu teza nulităţii, argumentându-se că orice act juridic trebuie interpretat în sensul aplicării acestuia, or dacă se aplică legea care ar fi fost în mod normal competentă, ne aflăm exact în situaţia în care legea nu ar fi fost fraudată. în ceea ce priveşte această problematică, pledăm în favoarea sancţionării fraudării legii, considerând că frauda la lege trebuie 192 Tudor R.Popescu, op.cit., p.107 193 Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.444 194 Yvon Loussouam, Pierre Bourel, op.cit., p.367 195 Idem, p.429 196 Titus Prescure, Codruţ Nicolae Savu, Drept Internaţional Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 104-105

sancţionată în acelaşi mod ca şi frauda legii interne, pentru cel puţin următoarele argumente: - dreptul străin constituie un element de drept, ca şi dreptul forului şi urmează să i se acorde aceeaşi protecţie; - fraudarea dreptului străin, normal competent aplicabil potrivit normei conflictuale lex fori, reprezintă o încălcare a normei conflictuale a forului; - sancţionarea întreprinsă este îndreptată în toate cazurile împotriva intenţiei frauduloase a părţilor.

5. DOMENII ÎN CARE ESTE POSIBILĂ FRAUDA LEGII ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT 9 Pe planul dreptului internaţional privat fraudarea legii poate interveni în domeniile în care părţile au posibilitatea recunoscută de lege de a schimba punctul de legătură al normei conflictuale. în principal, domeniile în care poate apărea frauda la lege în dreptul internaţional privat sunt următoarele: • Statutul personal Frauda legii în această materie constă, de regulă, în faptul că persoana fizică îşi poate schimba în mod fraudulos cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa. Considerăm, că în acest domeniu frauda la lege poate fi realizată mai greu în condiţiile actuale, în care schimbarea cetăţeniei este strict reglementată de legile cu privire la cetăţenie existente în toate statele. • Statutul organic al persoanei juridice în această materie, frauda la lege constă, în majoritatea cazurilor, în schimbarea (mutarea) sediului social al persoanei juridice de pe teritoriul statului forului pe teritoriul unui alt stat considerat „paradis fiscal” (Liechtenstein, Monaco, Panama), realizat cu scopul evaziunii fiscale ale forului. într-o atare situaţie, persoana juridică continuă să-şi desfăşoare activitatea pe teritoriul statului forului în calitate de persoană juridică străină, astfel, noul sediu social are un caracter fraudulos197.

197 Fraudarea legii în domeniul respectiv este posibil în sistemele de drept în care naţionalitatea persoanei juridice este determinată de criteriul sediului social (Franţa, Germania, Austria, România, Belgia, etc.). în dreptul R.Moldova determinarea naţionalităţii persoanei juridice se face potrivit criteriului încorporării, adică persoana juridică are naţionalitatea ţării unde au fost îndeplinite formalităţile de constituire şi înregistrare. în acest sens, a se vedea art.1596 din Codul civil

• Regimul juridic al bunului mobil în acest domeniu, frauda la lege constă în faptul schimbării locului situării bunului mobil într-un alt stat. De exemplu, schimbarea pavilionului navei sau aeronavei într-un stat considerat „paradis fiscal”, la fel ca şi în cazul schimbării sediului persoanei juridice198. • Forma exterioară a actelor juridice în această materie, fraudarea legii constă în faptul încheierii actului juridic într-un alt stat. Astfel, prin efectul normei conflictuale exprimată prin principiul locus regit actum , devine aplicabilă acelui act o lege mai favorabilă pentru părţi decât cea normal competentă a se aplica; de exemplu, părţile beneficiază de condiţii mai facile la încheierea căsătoriei. • Conţinutul contractelor (fondul obligaţiilor contractuale) Acesta este unul dintre domeniile cele mai predispuse fraudei legii în dreptul internaţional privat. Pe de o parte, în această materie funcţionează principiul autonomiei de voinţă al părţilor (lex voluntatis), care favorizează frauda la lege, cu atât mai mult cu cât legea adoptă concepţia subiectivistă privind limitele libertăţii părţilor în alegerea legii aplicabile, în sensul că nu impune ca legea aleasă de părţi să aibă o legătură obiectivă cu contractul199. însă simplul fapt că părţile aleg o lege aplicabilă contractului, care nu are nici o legătură obiectivă cu acesta, nu trebuie considera* ca fiind o fraudă la lege, atâta timp cât părţile au avut în vedere anumite avantaje licite pe care legea aleasă le acordă. Pe de altă parte, în lipsa alegerii legii aplicabile potrivit principiului autonomiei de voinţă, părţile pot săvârşi fraudarea legii prin schimbarea locului de încheiere sau de executare a contractului200.

198 Menţionăm, că reprimarea fraudei la lege în materia tranzacţiilor cu bunuri culturale, frecvent vizată în operaţiunile frauduloase constituie unul din principalele obiective asupra măsurilor ce urmează a luate pentru interzicerea şi împiedicarea operaţiunilor ilicite de import, export şi transfer de proprietate a bunurilor culturale, adoptată de Convenţia generală a ONU pentru educaţie, ştiinţă şi cultură (Paris, 14.11.1979), precum şi ale Convenţiei UNIDROIT privind bunuriie culturale furate sau exportate ilegal (Roma, 24.06.1995) 199 în acest sens, a se vedea Valeriu Babără, Limitele libertăţii contractuale în determinarea legii aplicabile, Revista Naţională de Drept, nr.3, 2006, p.45-48 200 Remarcăm, că prin incidenţa prevederilor art.1611 alin.(1) din Codul civil, posibilitatea unei asemenea fraude s-a redus, având în vedere că legea locului încheierii sau executării contractului nu se aplică, deoarece localizarea obiectivă a contractului se face în sistemul de drept cu care contractul prezintă cele mai strânse legături

6. FRAUDA LA LEGE ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT AL R.MOLDOVA în dreptul R.Moldova prevederi privind frauda la lege în dreptul internaţional privat, se regăsesc în materia procedurii de recunoaştere şi executare silită a hotărârilor judecătoreşti străine. Potrivit dispoziţiilor art.471 alin.(1) lit.g) din Codul de procedură civilă, încuviinţarea executării silite a unei hotărâri judecătoreşti străine în R.Moldova poate fi refuzată în cazul când aceasta este rezultatuul unei fraude comise în procedura din străinătate. Aşadar, frauda la lege în dreptul internaţional privat al R.Moldova îşi găseşte reflectare în domeniul conflictelor de jurisdicţii, alte reglementări referitoare la frauda la lege nu există. în această ordine de idei, considerăm că această instituţie trebuie să fie reglementată în domeniul conflictelor de legi, având în vedere existenţa unor materii predispuse la fraudarea legii (aşa cum am evidenţiat în domeniile în care poate fi posibilă frauda legii în dreptul internaţional privat) şi nu în cadrul conflictelor de jurisdicţii, deoarece fraudarea legii se face de către părţile raportului juridic în cadrul conflictelor de legi. Totodată, trebuie să avem în vedere că fraudarea legii în dreptul internaţional privat, înseamnă fraudarea normei conflictuale, pe când conflictele de jurisdicţii sunt supuse normelor materiale de drept internaţional privat. în legătură cu această problematică în cadrul conflictelor de legi pot apărea două situaţii: 1) situaţia când este fraudat dreptul R.Moldova în favoarea dreptului străin; 2) cazul în care este fraudat dreptul străin normal competent potrivit normei conflictuale a R.Moldova, în favoarea dreptului R.Moldova sau a dreptului unui stat terţ. Cu regret, însă, putem constata că nici pentru una din aceste situaţii posibile, dreptul internaţional privat al R.Moldova nu conţine reglementări. în acest context, trebuie avut în vedere că frauda la lege şi ordinea publică de drept internaţional privat, reprezintă două cazuri de înlăturare de la aplicare a legii străine şi este de neânţeles de ce legiuitorul R.Moldova acordă prioritate unui caz, neglijându-l pe cel de­ al doilea. Propunerile de lege ferenda care se impun într-o atare situaţie sunt două, dintre care una din ele ar putea să-şi găsească locul în dispoziţiile Cărţii a V-a din Codul civil, acestea fiind următoarele: 1) Modificarea prevederilor art. 1581 din Codul civil, prin care propunem următoarea reglementare: „Legea străină normal competentă potrivit

normelor conflictuale ale R.Moldova nu va fi aplicabilă în următoarele cazuri: a) în cazul când contravine ordinii publice de drept internaţional privat a R.Moldova; b) în cazul când a devenit competentă prin fraudarea legii. în ambele situaţii de înlăturare a legii străine, va deveni aplicabil dreptul R.Moldova”. Considerăm, că această modificare ar fi benefică şi pe considerentul că în redacţia actuală art.1581 suferă, deoarece termenul potrivit este cel de „ordine publică de drept internaţional privat” şi nu cel de „ordine publică”. 2) Adoptarea unui nou articol în cuprinsul Cărţii a V-a din Codul civil cu următorul conţinut: „Aplicarea legii străine normal competente potrivit normelor conflictuale ale R.Moldova, este înlăturată în cazul în care a devenit competentă prin fraudă şi în locul acesteia se aplică legea R.Moldova”. Având în vedere vidul legislativ privitor la sancţionarea fraudării legii şi pornind de la ideea că frauda legii este o situaţie de fapt, aceasta poate fi dovedită prin orice mijloc de probă. Este evident, că în practică pot exista dificultăţi în dovedirea fraudei la lege în dreptul internaţional privat, deoarece trebuie dovedită intenţia frauduloasă a părţilor, adică elementul subiectiv. Dar, această dificultate nu ar trebui să aibă un impact descurajator pentru instanţele din R.Moldova în depistarea şi sancţionarea fraudei la lege în dreptul internaţional privat, în cazurile când sunt sesizate în legătură cu aceasta. Sancţionarea fradării legii constă fie în nulitatea actului juridic încheiat prin fraudarea legii R.Moldova, fie în inopozabilitatea actului în faţa instanţelor din R.Moldova. Astfel, în cazul nulităţii constatate de instanţa din R.Moldova, actul juridic respectiv nu va mai putea produce, în principiu, nici un efect, atât în R.Moldova, cât şi în străinătate, iar în situaţia inopozabilităţii, actul juridic rămâne valabil în străinătate.

7. COMPARAŢII ÎNTRE FRAUDA LA LEGE ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT Şl ALTE INSTITUTII2 01 > T J ► Comparaţia cu frauda la lege în dreptul intern în dreptul intern există fraudă la lege în situaţia în care părţile unui raport juridic fără element de extraneitate aplică o dispoziţie legală prin 201 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.136-140

deturnarea ei de la scopul firesc, pentru care a fost edictată de legiuitor, eludând astfel, prevederile unei alte legi interne, imperative, care le este însă defavorabilă. Asemănările între aceste două instituţii, adică frauda la lege în dreptul internaţional privat şi frauda legii în glreptul intern, constau în faptul că condiţiile fraudei legii sunt, în abstract, aceleaşi: un act de voinţă al părţilor, un mijloc licit, un scop ilicit şi un rezultat ilicit. Astfel, ambele constituie încălcări indirecte ale legii. Deosebirile între aceste două instituţii se manifestă, în principal, sub următoarele aspecte: • Obiectul fraudei în dreptul intern se fraudează o lege internă în favoarea altei legi interne, rămânându-se în cadrul aceluiaşi sistem de drtept. în dreptul internaţional privat se fraudează norma conflictuală a forului şi, prin aceasta, un sistem de drept în favoarea altui sistem de drept. • Mecanismul fraudei în cazul fraudei la lege în dreptul intern se schimbă conţinutul faptic al raportului juridic, care duce la aplicarea, în mod fraudulos, a unei legi decât cea corect aplicabilă. în cazul fraudei la lege în dreptul internaţional privat se schimbă conţinutul faptic conflictual, care duce la fraudarea sistemului de drept normal competent, prin intermediul uneia din cele două modalităţi de fraudare. ► Comparaţia cu ordinea publică de drept internaţional privat Asemănarea esenţială între aceste două instituţii constă în faptul că, în ambele cazuri, nu se aplică sistemul de drept normal competent, adică ambele reprezintă excepţii de la aplicarea legii normal competente în raportul juridic respectiv. Deosebirile se referă la următoarele aspecte: • Cauza neaplicării legii normal competente în cazul ordinii publice de drept internaţional privat, cauza este de natură obiectivă, constând în faptul că legea străină, prin conţinutul său, încalcă principiile fundamentale de drept ale statului forului. în cazul fraudei la lege în dreptul internaţional privat, cauza este de natură subiectivă, constând în faptul că legea forului (sau legea străi­ nă) este înlăturată de la aplicare prin activitatea frauduloasă a părţilor. • Sancţionarea aplicabilă în cazul ordinii publice, sancţionarea constă în înlăturarea efectelor legii străine şi aplicarea, în locul acesteia, a legii forului.

în cazul fraudei la lege, sancţiunea constă în faptul că se înlătură legea forului (sau legea străină) pe care părţile au făcut-o aplicabilă prin fraudă şi, în locul ei, se aplică legea normal competentă. • Rolul instanţei de judecată în cazul invocării excepţiei de ordine publică în dreptul internaţional privat, instanţa trebuie să cunoască conţinutul legii străine normal competente, pentru că numai astfel poate să-şi dea seama dacă ea încalcă, sau nu, principiile fundamentale ale dreptului forului. în cazul fraudei la lege nu este neapărat necesară cunoaşterea conţinutului legii străine normal competente, deoarece ceea ce se sancţionează este însăşi activitatea frauduloasă a părţilor. Din acest motiv, frauda la lege poate fi sancţionată şi atunci când în urma fraudei se aplică lex fori în locul legii străine. ► Comparaţia cu simulatia202 Asemănările între frauda la lege în dreptul internaţional şi simulaţie sunt următoarele: • ambele implică un act de voinţă al părţilor; • prin acest act de voinţă, în ambele cazuri se creează sau se modifică, în mod artificial, un conflict de legi; • mijloacele utilizate sunt licite; • consecinţa faţă de terţi este, în principiu, aceeaşi, constând în inopozabilitatea actului fraudulos. Deosebirile între aceste instituţii se referă la următoarele aspecte: • frauda la lege presupune existenţa unui singur act juridic (cel fraudulos), în timp ce simulatia implică, prin definiţie, două acte juridice, actul ascuns, dar real şi actul aparent, dar fictiv; • frauda la lege implică o operaţiune efectivă, materială, de deplasare a punctului de legătură dintr-un sistem de drept în altul, în timp ce la simulaţie operaţiunea este fictivă, adică este exprimată prin actul aparent, dar contrazisă prin contraînscris; • frauda la lege presupune exestenţa unui scop ilicit şi a unui rezultat ilicit, pe când în cazul simulaţiei, scopul poate fi şi licit.

202 A se vedea art.221 din Codul civil

CAPITOLUL V CONFLICTUL DE LEGI ÎN TIMP Şl SPAŢIU

1. NOŢIUNEA CONFLICTULUI DE LEGI ÎN TIMP Şl SPAŢIU Conflictul de legi în timp şi spaţiu, reprezintă situaţia în care efectele unui raport juridic, născut (modificat sau stins) sub incidenţa sistemului de drept al unui stat, reclamă ulterior recunoaşterea într-un alt stat. Privit prin prisma dreptului naţional, conflictul de legi în timp şi spaţiu, pune problema respectării în R.Moldova a drepturilor dobândite într-o ţară străină203. Acest conflict este „în spaţiu”, deoarece cele două sisteme de drept în prezenţă, respectiv cel străin, sub incidenţa căruia s-a născut dreptul şi cel al R.Moldova, în cadrul căruia dreptul se cere a fi recunoscut, coexistă din punct de vedere spaţial. Astfel, suntem în prezenţa unui conflict de legi în spaţiu, în situaţia când se pune problema de a cunoaşte care este legea competentă a se aplica. De exemplu, în cazul când doi cetăţeni italieni care se află în R.Moldova intenţionează să se căsătorească, este necesar să cunoaştem potrivit cărei legi va fi încheiată căsătoria. într-o atare situaţie apare, aşadar, un conflict de legi în spaţiu. Dar acest conflict este, totodată, şi „în timp”, deoarece între momentul naşterii raportului juridic (deci a dreptului), sub incidenţa legii străine şi momentul când efectele acestuia se cer a fi recunoscute în R.Moldova, există un interval de timp. Conflictul de legi în timp şi spaţiu, apare în cazul când se pune problema determinării efectelor pe care dreptul le poate produce în alte ţări. De exemplu, doi soţi obţin divorţul într-o ţară străină şi apoi fiecare intenţionează să se recăsătorească în altă ţară, unde aceştea nu vor mai obţine încă o dată divorţul, ci se vor folosi de situaţia lor juridică de divorţaţi, pentru a încheia o nouă căsătorie. într-o asemenea situaţie ne aflăm în prezenţa unui conflict de legi în timp şi spaţiu. 203 Referitor la denumirea de „conflict de legi în timp şi spaţiu", în materie se mai folosesc şi denu­ mirile de „respectarea drepturilor câştigate în străinătate”, „teoria recunoaşterii drepturilor dobân­ dite”, „teoria recunoaşterii drepturilor câştigate”. Această denumire diferă, de regulă, în funcţie de explicaţia teoretică pe care fiecare autor o acordă recunoaşterii drepturilor dobândite în străinătate. Totuşi, se consideră că terminologia adecvată este ce de „conflict de legi în timp şi spaţiu”

2. COMPARAŢIA CONFLICTULUI DE LEGI ÎN TIMP Şl SPAŢIU ’CU CONFLICTUL DE LEGI ÎN SPAŢIU 5 Conflictul de legi în spaţiu204 este cel care apare în momentul naşterii, modificării sau stingerii unui raport juridic atunci, când datorită elementului de extraneitate pe care respectivul raport îl conţine, asupra acestuia fiind susceptibile de aplicare în acelaşi timp, două sau mai multe sisteme de drept aparţinând unor state diferite205. Asemănarea între conflictul de legi „în timp şi spaţiu” şi conflictul de legi „în spaţiu” constă în faptul că ambele sunt în spaţiu, în sensul că sistemele de drept în prezenţă coexistă spaţial. Deosebirea între aceste două forme de conflicte de legi constă în faptul că pe când la conflictul de legi „în spaţiu” cele două sisteme sunt deopotrivă pasibile de aplicare, simultan, asupra respectivului raport juridic, la conflictul de legi „în timp şi spaţiu” ele se aplică succesiv, în sen­ sul că dreptul străin născut într-un stat este apoi recunoscut în alt stat. Pentru o mai bună înţelegere a celor menţionate, vom recurge la următoarele exemple: • Dacă un cetăţean al R.Moldova şi unul al Franţei s-au căsătorit în Franţa, iar soţia fiind cetăţeancă a R.Moldova, se reântoarce în R.Moldova şi solicită pensie de întreţinere de la soţ, ne aflăm în prezenţa unui conflict de legi „în timp şi spaţiu”. • Dacă un cetăţean al R.Moldova şi unul al Franţei intenţionează să se căsătorească în R.Moldova şi se pune problema legii aplicabile căsătoriei, acesta ţine de conflictul de legi „în spaţiu” 206.

3. FORMELE CONFLICTULUI DE LEGI ÎN TIMP Şl SPAŢIU Conflictul de legi în timp şi spaţiu se prezintă sub două forme: • Raportul juridic se naşte, modifică sau stinge în dreptul intern al unui stat străin şi ulterior se invocă în R.Moldova în acest caz, la momentul naşterii lui în străinătate, dreptul nu avea nici o legătură cu ţara forului (în cazul nostru cu R.Moldova). De exemplu, doi cetăţeni greci se căsătoresc în Grecia, iar apoi vin în R.Moldova şi solicită recunoaşterea căsătoriei. 204 A se vedea Titlul II, Capitolul II 205 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.142 206 Precizarea care se impune este că conflictul de legi în spaţiu se soluţionează, în principiu, prin aplicarea normei conflictuale a forului (lex forî)

internaţional privat (în cadrul internaţional) şi ulterior se invocă în R.Moldova Această formă a conflictului de legi în timp şi spaţiu prezintă la rândul ei, două subsituaţii: a) în momentul naşterii sale, raportul juridic de drept internaţional privat nu avea nici o legătură cu ţara forului (R.Moldova). De exemplu, un cetăţean turc şi unul german se căsătoresc în Turcia, iar apoi vin în R.Moldova şi solicită recunoaşterea efectelor acestei căsătorii. b) Din momentul naşterii sale, raportul juridic respectiv avea legătură cu ţara forului prin faptul că cel puţin unul dintre elementele sale de extraneitate priveau dreptul R.Moldova, adică dreptul forului. De exemplu, se pronunţă o hotărâre judecătorească în străinătate, privind divorţul dintre un cetăţean al R.Moldova şi a unui străin, iar apoi se cere executarea acestei hotărâri în R.Moldova.

4.

TEMEIUL JURIDIC AL RECUNOAŞTERII ÎN R.MOLDOVA A DREPTURILOR DOBÂNDITE ÎN STRĂINĂTATE

Drepturile dobândite în străinătate sunt respectate, în principiu, în R.Moldova. Temeiul juridic al acestei recunoaşteri îl constituie prevederile art.1585 din Codul civil care stabileşte că drepturile dobândite în alt stat sunt recunoscute şi respectate în R.Moldova dacă ele nu contravin ordinii publice. Astfel, din conţinutul textului de lege enunţat, rezultă că un drept dobândit în străinătate este recunoscut în R.Moldova, avându-se în vedere că legea permite această recunoaştere.

5. DOMENIILE PREDISPUSE LA CONFLICTELE DE LEGI ÎN TIMP Şl SPAŢIU Domeniile în care este posibilă apariţia conflictelor de legi în timp şi spaţiu sunt următoarele: • Domeniul dreptului material cu privire la un drept subiectiv dobândit în temeiul unei legi străine. • Domeniul dreptului procesual cu privire la un drept dobândit în temeiul unei hotărâri judecătoreşti străine. în acest caz, se pune problema recunoaşterii efectelor hotărârilor judecătoreşti străine în R.Moldova207. 207 în acest sens, a se vedea art.464 şi 467 din Codul de procedură civilă

6. SOLUŢIONAREA CONFLICTULUI DE LEGI ÎN TIMP Şl SPAŢIU în doctrina dreptului internaţional privat există câteva teorii cu privire la soluţionarea conflictului de legi în timp şi spaţiu. • Teoria extrateritorialitătii drepturilor dobândite Potrivit unei opinii208, se susţine că pentru a explica validitatea unui act încheiat în străinătate în temeiul legii străine, judecătorul nu poate sancţiona însuşi legea străină, deoarece aceasrta are autoritate numai în ţara unde a fost adoptată. într-o atare situaţie, judecătorul numai sanc­ ţionează drepturile dobîndite în temeiul legii străine sau a hotărârii jude­ cătoreşti străine, fiind vorba de extrateritorialitatea drepturilor dobândite. într-o altă opinie209, extrateritorialitatea drepturilor dobândite este justificată prin principiul neretroactivităţii legilor. Sub acest aspect se arată că drepturile dobândite în temeiul unei legi străine sau al unei hotărâri judecătoreşti străine, sunt respectate în virtutea neretroac­ tivităţii legilor, în acelaşi mod în care sunt respectate în dreptul intern. Potrivit altei păreri210, extrateritorialitatea drepturilor dobândite se explică prin necesitatea aplicării legii sub imperiul căreia s-au născut drepturile, indiferent de deplasarea în spaţiu a persoanelor. De exemplu, o căsătorie încheiată potrivit unei legi va continua să fie cârmuită de această lege în privinţa condiţiilor de valabilitate şi a efectelor, indiferent de deplasarea în spaţiu a acestor persoane. După cum se apreciază211, explicaţiile aduse teoriei extrateritorialităţii drepturilor dobândite în străinătate sunt nesatisfăcătoare, avânduse în vedere că principiul neretroactivităţii legilor îşi găseşte aplicarea când există două legi consecutive, dintre care una este abrogată, iar cea de-a doua în vigoare, pe când în acest caz conflictul apare între două legi în care ambele sunt în vigoare, existând în acelaşi timp, dar care au domenii de aplicare diferite în ţări diferite. • Teoria potrivit căreia soluţionarea conflictului de legi în timp şi spaţiu se întemeiază pe normele de drept internaţional privat Extrateritorialitatea drepturilor dobândite nu este altceva decât aplicarea unei legi străine competente unui raport juridic şi ceea ce trebuie soluţionat este conflictul între legea sub imperiul căreia s-a născut dreptul şi legea ţării unde se invocă212. 208 A se vedea Pierre Arminjon, Le principe des droits acquis en droit internaţional prive, in Recueil de Cours de TAcademie de Droit International de la Haye, Tomme 44, II, 1933, p.31 209 Acest punct de vedere este susţinut de M.Vareilles - Sommieres, Synthese du droit internaţional prive, I, nr.34-35 (citat de Ion P.Filipescu, op.cit., p.166) 210 A.Pillet, Prindpes du droit internaţional prive (citat după J.P.Niboyet, op.cit., p.436) 211 Ion P.Filipescu, op.cit., p.165 212 Idem, p.166

Astfel, de exemplu, soluţionarea conflictului de legi în R.Moldova se face potrivit normei conflictuale a acesteia, însemnând că numai ulterior aplicării acestei norme se poate afirma dacă se recunoaşte ori nu un drept dobândit în conformitate cu legea străină. într-o atare situaţie, recunoaşterea drepturilor dobândite nu este altceva decât recunoaşterea de către o instanţă străină, că un anumit drept s-a creat în conformitate cu legea competentă a-l reglementa potrivit dreptului internaţional privat al instanţei sesizate. Aşadar, această explicaţie nu este întemeiată pe teoria drepturilor dobândite, ci pe norma conflictuală a ţării în care este invocat dreptul născut în străinătate. în concluzie, recunoaşterea internaţională a drepturilor dobândite presupune că, în situaţia în care un drept a fost dobândit în orice loc, în conformitate cu legile competente, acest drept trebuie să fie considerat ca existent şi valabil în orice ţară.

7. CONDIŢIILE EFICACITĂŢII INTERNATIONALE A UNUI DREPT Dreptul dobândit într-o ţară poate fi recunoscut ulterior în altă ţară numai dacă sunt întrunite următoarele condiţii: • Dreptul invocat să fie creat potrivit legii competente Această condiţie rezultă în mod direct din noţiunea de eficacitate internaţională a unui drept, ceea ce presupune existenţa acestuia, adică naşterea lui potrivit legii competente. Privitor la legea competentă se disting două situaţii: a) Dreptul se dobândeşte în cadrul intern al unei tări. într-o asemenea situaţie, legea competentă este legea străină a statului în care a luat naştere dreptul. Pentru această situaţie reamintim cazul căsătoriei într-o ţară a doi cetăţeni străini, care ulterior se deplasează în altă ţară. în acest caz, determinarea legii competente nu prezintă nici o dificultate. b) Dreptul se dobândeşte în cadrul internaţional. în acest caz, legea competentă este cea indicată de normele dreptului internaţional ale ţării în care se invocă dreptul, explicându-se prin faptul că judecătorul poare asculta numai de normele sale conflictuale, iar nu de cele străine213. 213 Ion P.Filipescu, op.cit., p.168

144

prevăzute de legea străină competentă Pentru o mai bună înţelegere a acestei condiţii, vom recurge la următorul exemplu: Un cetăţean al R.Moldova dobândeşte un bun mobil într-o ţară străină în care pentru asemenea tranzacţii forma scrisă nu este obligatorie. Remiterea bunului nu a avut loc. Potrivit legii R.Moldova aceste tranzacţii trebuie întocmite în formă scrisă214. Ulterior vânzării, bunul dobândit este adus în R.Moldova de către vânzător. în acest caz, în mod firesc apare întrebarea dacă vânzarea este valabilă şi dacă cumpărătorul a devenit proprietar al bunului. Răspunsul nu poate fi decât pozitiv, deoarece raportul juridic s-a produs într-o ţară în care legea competentă a fost respectată, iar potrivit acestei legi, cumpărătorul devine proprietar al bunului şi, deci, poate beneficia în R.Moldova de un asemenea drept. • Dreptul a cărui eficacitate internaţională se pretinde, trebuie să fie cel care s-a dobândit si nu altul care se substituie acestuia Această condiţie poate fi explicată prin următorul exemplu: în R.Moldova se solicită executarea unei hotărâri judecătoreşti străine, adică ne aflăm în prezenţa unui conflict de legi în timp şi spaţiu, în sensul că executarea hotărârii judecătoreşti străine constituie o situaţie de eficacitate internaţională a unui drept dobândit. Potrivit dreptului R.Moldova cererea poate fi admisă sau respinsă, în dependenţă de cerinţele prevăzute de lege. Dar dacă, înainte de a se aproba executarea, s-ar modifica hotărârea judecătorească străină, nu mai suntem în prezenţa efectelor internaţionale ale unui drept, ci a unui drept nou care îl substituie pe cel precedent215. • Dreptul dobândit într-o anumită tară va produce efecte în altă tară dacă între timp nu s-a creat, în tara în care se invocă, un drept nou care îl include pe cel invocat216 Referitor la această condiţie este relevant următorul exemplu: Depozitarul unui bun mobil înstrăinează bunul într-o ţară în care legea acordă proprietarului dreptul de a-l revendica. Ulterior bunul este deplasat într-o altă ţară unde legea prevede că în privinţa bunurilor mobile, posesia de bună credinţă echivalează cu dreptul de proprietate. în acest caz, proprietarul nu va mai putea revendica bunul respectiv în ţara unde acesta a dost deplasat, de la persoana care l-a dobândit aici cu bună credinţă, deoarece aceasta a devenit proprietarul bunului, adică s-a creat un drept nou care-l include pe cel vechi. 214 în acest sens, a se vedea art.210 din Codul civil 215 Referitor la cazurile de refuzare a încuviinţării hotărârilor judecătoreşti străine în R.Moldova, a se vedea art.471 din Codul de procedură civilă 216 în materie situaţia poate fi întâlnită şi sub denumirea de „teoria dreptului contrar”

Dreptul dobândit în străinătate să nu fie contrar ordinii publice de drept internaţional privat al tării în care se invocă în ceea ce priveşte dreptul internaţional privat al R.Moldova, această condiţie este expres prevăzută în art.1585 din Codul civil, care prevede că drepturile dobândite în alt stat sunt recunoscute şi respectate în R.Moldova dacă ele nu contravin ordinii publice. Condiţia potrivit căreia dreptul dobândit în străinătate să nu contravină ordinii publice, se aplică indiferent de forma conflictului de legi în timp şi spaţiu, fie că dreptul s-a născut în cadrul intern al unui stat, fie s-a născut în cadrul internaţional, iar apoi este invocat în R.Moldova. De exemplu, o hotărâre judecătorească străină, prin care se face discriminare între soţi pe criterii de rasă, naţionalitate, religie, avere, etc., nu poate fi recunoscută în R.Moldova, indiferent dacă se referă sau nu la un cetăţean al R.Moldova217. Dacă presupunem situaţia în care o lege străină ar putea fi contrară unui principiu fundamental al dreptului nostru, atunci dreptul în sine, dobândit în temeiul acestei legi, nu este contrar ordinii publice de drept internaţional privat a R.Moldova. De exemplu, doi cetăţeni străini (din Libia) invocă în R.Moldova situaţia lor de căsătoriţi în cadrul unei familii poligame. Legea străină care s-a aplicat în ţara din care provin persoanele, permite poligamia. Unul din soţi invocă la noi situaţia de căsătorit pentru a cere pensie alimentară. în acest caz, nici calitatea de căsătorit, nici cererea de pensie alimentară înaintată de unul din soţi nu încalcă ordinea publică de drept internaţional privat a R.Moldova. Căsătoria este valabilă potrivit dreptului străin, care s-a aplicat şi care era competent, deoarece soţii erau de naţionalitatea ţării în care s-a încheiat căsătoria, iar ceea ce se cere în faţa instanţelor din R.Moldova este doar recunoaşterea dreptului soţiei la întreţinere, ceea ce este absolut legal potrivit legislaţiei R.Moldova.

8. EFECTELE UNUI DREPT DOBÂNDIT POTRIVIT LEGII STRĂINE Un drept dobândit în străinătate produce efecte potrivit următoarelor reguli: ► Dreptul dobândit produce toate efectele atribuite de legea străină De exemplu, dacă un cetăţean al R.Moldova care a atins majoratul, având deci capacitate deplină de exerciţiu, se deplasează 217 Pentru această situaţie, a se vedea art.471 alin.(1) It.e) din Codul de procedură civilă şi art.5 din Codul familiei

într-o ţară în care capacitatea de exerciţiu este stabilită pentru o vârstă mai mare, în acest caz, cetăţeanul R.Moldova va avea capacitate deplină de exerciţiu, deoarece aceasta a fost dobândită potrivit legii competente218. ► Dreptul dobândit potrivit legii străine nu poate produce în altă tară mai multe efecte, decât ar produce în conformitate cu legea potrivit căreia a fost creat Această regulă este aplicabilă în cazul când în ţara unde este invocat dreptul, acesta poate produce potrivit legii locale mai multe efecte decât ar produce în conformitate cu legea potrivit căreia a luat naştere. De exemplu, reprezentanţa sau filiala unei firme străine în R.Moldova nu poate desfăşura activităţi, care nu intră în obiectul de activitate al firmei în ţara, în care aceasta a fost constituită. ► Dreptul dobândit potrivit legii străine nu poate produce efecte în altă tară, dacă contravine ordinii publice ale acestei tări. sau nu-şi poate produce toate efectele, dacă unele din acestea contravin ordinii publice Potrivt art.471 alin.(1) lit.e) din Codul de procedură civilă o hotărâre judecătorească străină nu poate fi executată în R.Moldova, dacă executarea acesteia contravine ordinii publice. Astfel, o hotărâre judecătorească prin care s-a anulat o căsătorie pentru un motiv respins de dreptul nostru, cum ar fi căsătoria între persoane de acelaşi sex, nu poate fi recunoscută în R.Moldova, deoarece aceasta contravine moravurilor şi ordinii publice.

218 în acest sens, a se vedea art.1587 din Codul civil

CAPITOLUL VI CONFLICTUL MOBIL DE LEGI Şl CONFLICTUL ÎN TIMP AL NORMELOR CONFLICTUALE ALE FORULUI Şl ALE NORMELOR MATERIALE APLICABILE

Secţiunea l-a CONFLICTUL MOBIL DE LEGI

1. NOŢIUNEA CONFLICTULUI MOBIL DE LEGI 9 Conflictul mobil de legi reprezintă situaţia în care un raport juridic este supus succesiv la două sisteme de drept diferite, ca urmare a schimbării punctului de legătură al normei conflictuale. De exemplu, două persoane căsătorite având cetăţenia R.Moldova, îşi schimbă cetăţenia, devenind cetăţeni italieni. în acest caz, apare problema determinării domeniului de aplicare a celor două legi naţionale, adică privitor la efectele căsătoriei va fi aplicabilă legea R.Moldova sau legea Italiei? Conflictul mobil de legi prezintă două particularităţi: a) Prima particularitate constă în faptul că acest conflict afectează legea aplicabilă şi nu norma conflictuală avută în vedere; b) A doua particularitate rezidă în aceea că conflictul între legile aplicabile apare datorită schmbării punctului de legătură219.

2.

ANALIZA COMPARATIVĂ A CONFLICTULUI MOBIL DE LEGI CU ALTE INSTITUT» JURIDICE APROPIATE 5

► Comparaţia cu conflictul de legi în timp şi spaţiu Asem ănările. Conflictul mobil de legi se aseamănă cu conflictul de legi în timp şi spaţiu, având în vedere că ambele presupun coexistenţa, în spaţiu, a două sisteme de drept, precum şi incidenţa succesivă, în timp, a acestora privitor la acelaşi raport juridic.

219 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.180-181

148

Deosebirea esenţială constă în următoarele: • Conflictul de legi în timp şi spaţiu nu implică o schimbare a punctului de legătură şi deci a legii aplicabile, ci numai se cer a fi recunoscute într-o ţară drepturile dobândite în străinătate; • Conflictul mobil de legi presupune o deplasare a elementului de extraneitate, care constituie punctul de legătură al normei conflictuale aplicabile, şi deci implică o schimbare a însăşi legii aplicabile raportului juridic respectiv. ► Comparaţia cu conflictul în timp al legilor interne ale unui stat Asemănarea constă în faptul că ambele implică aplicarea cu privire la un raport juridic, a două legi în mod succesiv. Deosebirile sunt următoarele: • Conflictul mobil de legi există între două sisteme de drept diferite, pe când conflictul în timp se referă la două legi care aparţin aceluiaşi sistem de drept; • în cazul conflictului mobil de legi, ambele sisteme de drept rămân în vigoare (sunt simultane), chiar dacă acestea se aplică în mod succesiv cu privire la acel raport juridic, pe când în cazul conflictului în timp, cele două legi nu sunt în vigoare simultan, ci o lege anterioară este abrogată şi înlocuită cu o lege nouă220.

3. DOMENIILE PREDISPUSE CONFLICTULUI MOBIL DE LEGI Conflictul mobil de legi poate interveni numai în legătură cu raporturile juridice cărora le sunt aplicabile norme conflictuale cu puncte de legătură mobile, care pot fi schimbate în timpul existenţei raportului juridic respectiv. Raporturile juridice guvernate de norme conflictuale cu puncte de legătură fixe nu sunt susceptibile de a genera conflicte mobile de legi. Conflictul mobil de legi poate interveni în următoarele domenii: • Statutul personal, prin schimbarea cetăţeniei sau domiciliului.. • Statutul organic, prin schimbarea sediului social al persoanei juridice, în cazul când legea naţională se determină după sediu221. • Statutul real m obiliar, prin deplasarea bunului dintr-o ţară în alta, cu referire la regimul juridic al bunurilor. în materia bunurilor imobiliare 220 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitarn, op.cit., p.149-150 221 Aceasta se referă la sistemele de drept în care naţionalitatea persoanei juridice se determină potrivit criteriului sediului social (Franţa, Germania, România, etc.), nu este, însă, cazul R.Moldova, având în vedere că naţionalitatea persoanei juridice în dreptul conflictual al R.Moldova se determină după criteriul încorporării. A se vedea art.1596 din Codul civil

conflictul mobil de legi nu este podibil, având în vedere că punctul de legătură este constant. • Materia succesiunii testam entare, care este supusă legii personale (.lex patriae , lex domicilii) a testatorului, dacă cetătenia sau domiciliul testatorului se schimbă anterior decesului acestuia2^2. • Drepturile creditorului asupra patrimoniului debitorului. în situaţia când acesta din urmă îşi schimbă cetăţenia sau domiciliul până la achitarea creanţei.

4. SOLUŢIONAREA CONFLICTULUI MOBIL DE LEGI Problema principală ridicată de conflictul mobil de legi constă în modul de determinare a domeniului de aplicare a legilor aflate în conflict. în legătură cu această problemă, în doctrină au fost formulate câteva teorii, dintre care le vom analiza pe cele mai reprezentative. Potrivit unei opinii223, se consideră că domeniul de aplicare a celor două legi este determinat în conformitate cu regulile conflictului de legi în timp, avându-se în vedere că conflictul mobil de legi constituie un conflict de legi în timp, cu deosebirile arătate mai sus, care nu ar fi de natură să determine soluţii diferite. Astfel, asemănările dintre aceste două conflicte privitor la finalitatea lor, justifică aplicarea regulilor dreptului tranzitoriu intern (conflictul de legi în timp şi spaţiu) şi conflictului mobil de legi. în acest caz, urmează să fie aplicată legea statului competentă asupra efectelor viitoare ale unei situaţii ce a luat naştere sub autoritatea legii unui alt stat. Aşadar, condiţiile de validitate ale situaţiei juridice şi efectele produse până la schimbarea punctului de legătură rămân supuse legii anterioare, iar efectele viitoare sunt supuse legii noi, devenită aplicabilă prin schimbarea punctului de legătură224. Cu privire la conflictul mobil de legi, regulile dreptului tranzitoriu intern presupun următoarele adaptări: - în general, legea nouă nu poate retroactiva; - uneori, se aplică legea mai favorabilă părţilor225.

222 A se vedea art. 1623 din Codul civil 223 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, Droit internaţional Prive, Dalloz, Paris, 1999, p.234 224 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.182 225 Augustin Fuerea, Drept Internaţional Privat, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p.68

Această soluţie potrivit căreia domeniul de aplicare a celor două legi este determinată potrivit conflictului de legi în timp este caracteristică şi pentru dreptul englez226, unde în materia raporturilor de familie se consideră aplicabilă legea nouă, ajungându-se chiar la schimbarea naturii căsătoriei. Astfel, în dreptul englez se apreciază că pentru validitatea căsătoriei se are în vedere legea din momentul încheierii ei, deşi s-a schimbat ulterior punctul de legătură, în timp ce pentru a decide dacă instanţa engleză este competentă pentru a judeca o cauză matrimonială, se are în vedere legea în vigoare la data introducerii acţiunii. într-o altă opinie227 se afirmă că problema avută în vedere urmează să fie soluţionată în exclusivitate prin dreptul internaţional privat, abandonând soluţiile dreptului tranzitoriu. Potrivi acestei opinii se impune tendinţa de a supune raportul juridic legii anterioare şi nu legii ulterioare care ar rezulta din schimbarea punctului de legătură, punându-se accentul pe necesitatea menţinerii stabilităţii instituţiilor şi situaţiilor juridice existente la momentul dat228. Dintr-un alt punct de vedere229 sunt propuse criterii fixe în dependenţă de formarea sau efectele raportului juridic. Astfel, pentru formarea raportului juridic, punctul de legătură al normei conflictuale este localizat la data constituirii dreptului, cum ar fi dobândirea bunurilor mobile, care este supusă legii locului situării acestora la data dobândirii. în ceea ce priveşte efectele raportului juridic, acestea se disting, în primul rând, prin epuizarea dintr-o dată (uno icto), cum ar fi plata preţului, legea aplicabilă fiind determinată după punctul de legătură de la data naşterii raportului juridic şi în al doilea rând, prin caracterul permanent, cum ar fi raporturile dintre părinţi şi copii, legea aplicabilă determinându-se după punctul de legătură din momentul realizării efectelor juridice. într-o altă formulare230 se menţionează că soluţia pentru determinarea domeniului legilor aflate în conflict nu poate fi formulată, aceasta depinzând de la caz la caz, preconizându-se pronunţarea unor soluţii în urma interpretării fiecărei norme conflictuale în funcţie de caracterele sale.

226 R.H.Graveson, op.cit., p.247-250 227 Etienne Bartin, Principes de droit international prive selon la loi et la jurisprudence française, Volume I, Paris,1930, p.193-194 228 A se vedea Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, Manual de Drept Internaţional Privat, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, p.63 229 A se vedea Francois Rigaux, Le conflit mobile en droit international prive, in Recueil de Cours de l’Academie de Droit International de ta Haye, Tome 117,1, 1966, p.366 230 A.V.Dicey, J.H.Morris, The conflict of laws, 10th edition, vol.I, London, 1980, p.55

p otrivit Convenţiei de la Haga (1958) privind legea aplicabilă tra n s fe ru lu i proprietăţii în caz de vânzare cu caracter internaţional de

obiecte mobile corporale, prin dispoziţia art.3 se face următoarea d is tin c ţie :

. în raporturile dintre părţi, cumpărătorul dobândeşte proprietatea lucrului în conformitate cu dreptul ţării în care se află lucrul în momentul vânzării; . în raporturile faţă de terţi, transferul proprietăţii asupra obiectelor mobiliare corporale este eupus legii ţării în care sunt situate lucrurile la momentul când s-a făcut reclamaţia. Având în vedere varietăţile soluţiilor privind determinarea domeniului de aplicare a legilor aflate în conflict, considerăm231 că a c e a s t ă determinare se face potrivit normei conflictuale a ţării cu care raportul juridic are legătură, în urma schimbării punctului de legătură, în a c e s t caz determinarea poate fi expresă ori implicită, iar aplicarea a ce ste i norme, totodată, nu exclude luarea în considerare a normei c o n flic tu a le a ţării cu care raportul juridic, avea legătură anterior sc h im b ă rii punctului de legătură, aceasta putându-se face în limitele prevăzute de norma conflictuală ulterioară schimbării punctului de legătură. Astfel, soluţia poate fi diferită de la o materie la alta, cum ar fi vorba de statutul personal sau statutul real mobiliar. Soluţia implicită a normei conflictuale urmează să fie dedusă şi din a sp e cte privind conflictul mobil de legi respectiv, cum a r fi principiul n e re tro a c tiv ită ţii legilor, dar care se poate aplica în mod automat şi în toate cazurile. Aşadar, conflictul mobil de legi trebuie să reprezinte o situaţie normală, adică să nu se fi creat în mod fraudulos, ceea ce înseamnă că soluţiile sunt diferite în cele două situaţii.

5. PREVEDERI PRIVIND SOLUŢIONAREA CONFLICTULUI MOBIL DE LEGI ÎN DREPTUL R.MOLDOVA Practica internaţională confirmă faptul că nu se poate atribui o soluţie unică tuturor conflictelor mobile de legi, această situaţie reflectându-se şi în reglementările cuprinse în dreptul R.Moldova, aşa după cum vom vedea în exemplele de mai jos. Soluţionarea conflictului mobil de legi urmează să fie efectuată în c o n fo rm ita te cu dispoziţiile normelor conflictuale sau ale altor norme 231 Această soluţie aparţine distinsului Profesor Ion P.Filipescu, op.cit., p.179

juridice din sistemul de drept al forului. Prin urmare, norma juridică a R:Moldova este cea care trasează acţiunea în timp a dreptului naţional şi/sau a celui străin cu privire la un raport juridic. Norma conflictuală a R.Moldova cu care raportul juridic are legătură ulterior schimbării punctului de legătură poate acorda prioritate uneia sau alteia din cele două legi aflate în conflict, soluţiile fiind diferite de la o situaţie la alta. • Art.1602 alin.(1) din Codul civil prevede că dobândirea şi stingerea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunului se determină conform legii statului pe al cărui teritoriu se afla sau era situat bunul la momentul când a avut loc acţiunea ori o altă împrejurare ce a servit drept temei pentru apariţia sau stingerea dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale dacă legea nu prevede altfel. în acest caz, apreciem că se va aplica legea veche, având în vedere că faptul juridic care a generat dreptul respectiv s-a produs anterior schimbării situării bunului respectiv232. • Art.157 alin.(1) din Codul familiei stabileşte că drepturile şi obligaţiile patrimoniale şi nepatrimoniale ale soţilor se determină de legislaţia statului în care îşi au domiciliul comun, iar în lipsa domiciliului comun - a legislaţiei statului unde aceştea au avut ultimul domiciliu comun. în această situaţie, urmează a fi aplicată legea nouă, respectiv legea ultimului domiciliu al soţilor, în eventualitatea schimbării domiciliului. • Art.1623 alin.(2) din Codul civil dispune că întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt considerate valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, ori la data decesului testatorului, conform oricărei din următoarele legi: a) legea naţională a testatorului; b) legea domiciliului acestuia; c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d) legea locului unde se află imobilul ce constituie obiectul succesiunii testamentare; e) legea instanţei de judecată sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a averii succesorale. Potrivit textului de lege, testamentul este considerat valabil dacă se respectă condiţiile oricăreia dintre legile menţionate, care din punctul de vedere al conflictului mobil de legi, poate fi atât legea veche (de la data când testamentul a fost întocmit), cât şi legea nouă (din momentul decesului testatorului). Aşadar, în acest caz, cele două legi (veche şi

232 Această soluţie are ca scop reprimarea fraudei la lege în materie

nouă) nu se exclud, ci oricare dintre acestea poate fi competentă a guverna forma testamentului. Pentru situaţiile în care reglementările legale, în care legea R.Moldova nu oferă soluţii privind conflictul mobil de legi, considerăm că acesta urmează a fi soluţionat, aplicându-se prin analogie dispoziţiile cu privire la rezolvarea conflictului de legi în timp din dreptul intern23!î dar, totodată, avându-se în vedere şi particularităţile contextului juridic internaţional în care acest conflict a apărut234.

Secţiunea a ll-a CONFLICTUL ÎN TIMP AL NORMELOR CONFLICTUALE A LE FORULUI

1. NOŢIUNE » Conflictul în timp al normelor conflictuale ale forului există în situaţia în care, în cadrul aceluiaşi sistem de drept apare o normă conflictuală nouă, care determină aplicarea legilor în spaţiu în mod diferit de norma anterioară. în dreptul R.Moldova un asemenea conflict s-a creat, de exemplu, la momentul intrării în vigoare a noului Cod civil, care a abrogat dispoziţiile art.601 din vechiul Cod civil, care prevedea că raporturile izvorâte din succesiune sunt reglementate de legea ţării unde cel ce a lăsat moştenirea a avut ultimul domiciliu, norma conflictuală actuală, art.1622 alin.(1), stabilind că legea aplicabilă raporturilor de succesiune cu privire la bunurile mobile sunt guvernate de legea naţională în vigoare la momentul decesului persoanei care a lăsat moştenirea.

2. SOLUŢIONAREA CONFLICTULUI ÎN TIMP AL NORMELOR CONFLICTUALE ALE FORULUI în legătură cu soluţionarea acestui tip de conflict de legi în doctrina dreptului internaţional privat sunt exprimate două opinii diferite privitor la această problemă.

233 A se vedea art.5 din Codul civil 234 Această soluţie aparţine Profesorului Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.155-156

• Potrivit unei opinii majoritare235 acest conflict trebuie soluţionat prin aplicarea regulilor conflictului de legi în timp din dreptul intern, valabil pentru soluţionarea conflictului în timp între normele materiale care reglementează materia cuprinsă în conţinutul normei conflictuale respective Această soluţie este aplicabilă doar în situaţia când legea nouă nu prevede în mod expres un anumit mod de soluţionare a conflictului. Totodată, soluţionarea conflictului trebuie făcută cu respectarea principiului constituţional al neretroactivităţii legilor şi având în vedere că legea dispune numai pentru viitor, normele conflictuale nu pot avea efecte retroactive. • într-o altă părere236 se apreciază că norma conflictuală nouă este de aplicare imediată, indiferent că faptul a intervenit anterior. Justificările acestei opinii sunt variate: fie că normele condâflictuale sunt norme de drept public, iar acestea din urmă fiind de aplicare imediată; fie că normele conflictuale nu reglementează fapte concrete situate în timp, ci determină în mod abstract domeniul legilor în spaţiu fără a lua în considerare timpul; fie că norma conflictuală nouă este de aplicare imediată dacă norma conflictuală anterioară nu este aplicabilă, iar aceasta din urmă se aplică dacă situaţia litigioasă se găseşte în contact cu ţara forului şi ea conduce la aplicarea legii forului. în concluzie, referitor la modalităţile de soluţionare a conflictului în timp al normelor conflictuale ale forului, considerăm că soluţia potrivită este cea conform căreia acest conflict urmează a fi remediat prin analogia regulilor de rezolvare a conflictului de legi în timp din dreptul intern (drept tranzitoriu intern), potrivit cărora legea nouă nu retroactivează.

Secţiunea a lll-a CONFLICTUL ÎN TIMP AL NORMELOR MATERIALE STRĂINE (LEX CAUSAE) Conflictul în timp al normelor materiale străine presupune existenţa a două legi materiale succesive, aparţinând aceluiaşi sistem de drept la care trimite norma conflictuală a forului, care reglementează diferit 235 A se vedea Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.378; Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.190 236 Pentru această modalitate de soluţionare optează doctrina franceză minoritară, soluţia fiindui atribuită lui Neidner, Das Recht, 1900, p.250. A se vedea Ovidiu Ungureanu, Călina Jugastru, op.cit., p.66

raportul juridic avut în vedere. Altfel spus, acest conflict se produce în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin care a suferit mofificări în materia dreptului material sau ale dreptului conflictual între momentul naşterii raportului juridic şi cel al litigiului. Regula privind soluţionarea conflictului în timp al normelor conflictuale potrivit principiului dreptului tranzitoriu intern trebuie aplicată şi în cazul normelor materiale sau conflictuale străine, la al cărui sistem de drept trimite norma conflictuală a forului. Această soluţie se întemeiază pe ideea că dreptul forului consideră legea străină ca un element de drept şi în situaţia în care norma conflictuală a R.Moldova a trimis la el, acesta se va aplica în conformitate cu regulile sale proprii de interpretare şi aplicare. în dreptul R.Moldova argumentul invocat este susţinut de art.1579 din Codul civil care prevede că „în cazul în care legea străină aplicabilă unui raport juridic aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme de drept şi este imposibilă determinarea dintre acestea a sistemului aplicabil, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile”, din acest text, desprinzându-se ideea din aplicarea prin analogie că şi conflictul în timp al normelor materiale străine va fi soluţionat potrivit aceluiaşi drept străin. în practică, însă, pot apărea câteva excepţii de la regula soluţio­ nării conflictului în timp al normelor materiale străine potrivit dreptului tranzitoriu intern. Aceste excepţii sunt următoarele: • Dreptul tranzitoriu contravine principiilor fundamentale ale ordinii juridice a R.Moldova237. • Modificările intervenite în legea străină nu prezintă nici o legătură cu sistemul de drept al R.Moldova sub imperiul căruia raportul juridic a luat naştere. • Părţile au stabilit în mod expres în cuprinsul contractului că acesta va fi cârmuit de legea în vigoare a R.Moldova la data încheierii, fără să se ţină seama de modificările legislative care ar putea interveni în cursul executării contractului respectiv.

237 Pentru această situaţie ar putea exista două soluţii: 1) aplicarea dreptului tranzitoriu al statului forului; 2) aplicarea legii străine vechi. Considerăm că soluţia care se impune ar fi aplicarea dreptuluitranzitoriu a statului forului, exduzându-se categoric de la aplicare legea străină veche, pentru două motive: a) în acest caz se încalcă ordinea juridică a statului forului; b) prin aplicarea legii străine vechi aceasta ar retroactiva

CAPITOLUL VII APLICAREA DREPTULUI STRĂIN ÎN CALITATE DE LEX CAUSAE 238

1. NOŢIUNEA LEGII STRĂINE J Raporturile juridice de drept internaţional privat se caracterizează prin faptul că, spre deosebire de raporturile de drept intern au un element de extraneitate, care impune în mod frecvent aplicarea sau luarea în considerare g unei legi străine. Prin lege străină se înţelege întregul sistem de drept străin, indiferent de izvorul acestuia. Astfel, noţiunea de drept străin trebuie privită în sens larg, care ar cuprinde toate izvoarele formale de drept cunoscute de sistemul de drept căruia îi aparţine legea străină aplicabilă. Există situaţii în care noţiunea de lege străină poate avea sensuri specifice. Astfel, dintr-un punct de vedere, legea străină poate avea sensul de sistem de drept al unui stat care este subiect de drept internaţional public, iar în alte cazri legea străină reprezintă sistemul de drept al unui stat federat sau confederat, iar într-o altă variantă legea străină poate fi înţeleasă ca sistem juridic care reglementează materia respectivă. Pentru toate cazurile, însă, sensul noţiunii de lege străină se deduce din context. Pe de altă parte, se deosebesc norme de drept material şi norme conflictuale, iar în măsura în care se admite retrimiterea, legea străină desemnează ambele categorii de norme juridice. în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la legea străină, aceasta din urmă devine lege competentă sau aplicabilă în speţă, prin care dreptul străin se aplică în calitate de lex causae.

238 în ceea ce priveşte aplicarea dreptului străin, pe planul dreptului internaţional privat trebuie să deosebim trei forme ale aplicării legii străine: 1) aplicarea legii străine în calitate de lex causae (de care ne vom preocupa în conţinutul acestui capitol); 2) cazul în care legea străină este o condiţie pentru aplicare legii forului (problemă de care ne vom preocupa în cadrul efectelor hotărârilor judecătoreşti străine în R.Moldova); 3) cazul în care legea străină este încorporată în contract (problemă care va fi analizată în cadrul determinării legii aplicabile condiţiilor de fond ale contractelor). Ultimele două forme de fapt, sunt întâlnite în materie ca o aplicare a legii străine, altfel decât lex causae

Precizarea care se impune de la bun început este că legea străină nu se aplică prin autoritatea ei proprie,'aceasta aplicându-se numai în măsura în care norma conflictuală a ţării forului permite acest lucru239. Aşadar, temeiul aplicării legii străine îl constituie norma conflictuală a forului, care desemnează din legile aflate în prezenţă pe cea aplicabilă raportului juridic cu element de extraneitate. în cazul când norma conflictuală a R.Moldova va determina competenţa legii străine, aceasta va fi aplicată în acelaşi mod şi în aceleaşi condiţii ca şi legea proprie. Astfel, nici un stat nu poate prin voinţa sa să aplice legile ţării sale pe teritoriul altui stat, însă, orice stat conform intereselor sale fundamentale, poate admite ca pe teritoriul său să fie aplicate legile altui stat, în limitele şi condiţiile impuse de legea forului. Aplicarea unor legi pe teritoriul unui stat nu aduce nici o atingere suveranităţii acestuia, ci înseamnă că statul forului, în exercitarea propriei suveranităţi decide care lege va cârmui anumite raporturi juridice cu element de extraneitate240.

3. TITLUL CU CARE SE APLICĂ LEGEA STRĂINĂ Normele conflictuale ale oricărui sistem de drept lasă în spaţiul juridic al forului un loc mai mult sau mai puţin important dreptului străin. Astfel, normele conflictuale ale forului admit aplicarea dreptului material străin de către instanţele locale, acestea fiind supuse numai legilor ţării căreia aparţin, iar aplicarea legilor străine se face numai în temeiul legii naţionale. Totodată, aplicarea legii străine poate provoca unele dificultăţi, dintre care cele mai multe îşi găsesc punctul de plecare al explicaţiei lor în titlul cu care judecătorul forului aplică dreptul străin241. Astfel, problema esenţială constă în a cunoaşte cu ce titlu este luat în considerare dreptul străin pentru a deveni aplicabil pe teritoriul ţării forului.

239 Autoritatea legii străine nu are caracter originar, ci unul derivat sau împrumutat, legea străină străluceşte cu prestigiul pe care suveranitatea locală consimte să i-l atribuie. A se vedea lorgu Radu, Ştiinţa şi tehnica dreptului internaţional privat, vol.l, Editura Universităţii, Cluj, 1933, p.217 240 A se vedea Nicoleta Diaconu, op.cit., p.124 241 Tudor R.Popescu, op.cit., p.189

în legătură cu această problemă în doctrină există mai multe teorii, care se cuvine a fi cunoscute, având în vedere aplicarea acestora în diferite sisteme de drept. Aceste teorii privind titlul cu care se aplică lege străină sunt următoarele: • Teoria drepturilor dobândite (veşted rights)242 Adepţii acestei teorii susţin că aplicarea legii străine în ţara forului este determinată de necesitatea respectării drepturilor dobândite în străinătate potrivit legilor competente. De exemplu, în situaţia în care instanţa se pronunţă asupra unui drept dobândit în străinătate, se ia în considerare legea străină, sau într-o altă situaţie la examinarea unui contract încheiat potrivit legilor franceze, instanţa străină îl va considera obligatoriu doar în măsura în care îndeplineşte condiţiile obligativităţii contractului cerute de legea franceză243. Potrivit acestei teorii, efectul extrateritorial nu-l are legea străină, ci drepturile dobândite prin aplicarea acestora, dar legea străină se aplică nu numai în ceea ce priveşte respectarea drepturilor dobândite, ci şi în domeniul conflictului de legi în spaţiu, pentru care această teorie nu oferă nici o explicaţie. Referitor la caracterul defectuos al acestei teorii sunt exprimate următoarele critici244 • Teoria nu este utilă chiar pentru drepturile dobândite, deoarece presupune că se cunoaşte legea străină care reglementează cauza, iar simpla afirmaţie că drepturile dobândite justifică aplicarea legii străine nu ajută la cunoaşterea sau determinarea acesteia. • Teoria menţionată pretinde că nu există nepotrivire între „aplicarea legii străine” şi caracterul „teritorial” al legii, ceea ce nu reuşeşte, deoarece această aplicare nu se justifică prin drepturile dobânditre, ci prin normele confiictuale proprii. • Dacă se are în vedere conflictul de calificări, se poate ajunge la situaţia în care se recunoaşte în ţara forului un alt drept decât cel prevăzut de legea străină, iar dacă se au în vedere alte noţiuni de drept internaţional privat, cum ar fi ordinea publică, se ajunge la situaţia că se recunoaşte în ţara forului, un drept care nu este prevăzut de legea străină. • Teoria receptionării dreptului străin245 Autorii italieni, care pledează înfavoarea acestei teorii, au luat ca punct de plecare dualitatea ordine juridică naţională - ordine juridică 242 Teoria este caracteristică pentru doctrina anglo-americană 243 B.Hanotiau, Le droit international prive américain, Paris, 1979, p.7 244 G.C.Cheshire, op.cit., p.28-29 245 Teoria aparţine doctrinei italiene

internaţională, considerând că sistemul juridic naţional este exclusiv, adică prin ordinea juridică naţională se exclude caracterul juridic a ceea ce nu face parte din acesta şi legea străină nu are valoare dacă nu este integrată în ordinea juridică internă a forului246. Astfel, potrivit sensului acestei teorii dreptul străin este încorporat în sistemul de drept al forului, de unde provine şi denumirea teoriei. Recepţionarea dreptului străin în ordinea juridică internă este înţeleasă în două modalităţi diferite: a) Recepţionarea materială a legii străine.247 Potrivit acestei modalităţi, norma străină face obiectul unei veritabile „naţionalizări”, pierzându-şi caracterul străin este încorporată materialmente în dreptul forului. Aceasta înseamnă că legea străină îşi pierde, caracterul iniţial, transformându-se într-o lege locală, adică sistemul de drept al forului elaborează o lege nouă care are acelaşi conţinut ca legea străină. b) Recepţionarea formală a legii străine.248 Această modalitate presupune că legea străină este încorporată în sistemul juridic al forului, totodată, păstrându-şi sensul şi valoarea juridică pe care i le-a atribuit sistemul de drept în care a luat naştere. Teoria recepţionării dreptului străin, în ambele variante are un caracter fictiv, din două motive: - teoria menţionată conduce la concluzia ignorării legii străine prin faptul că aceasta este nostrificată în dreptul forului, considerându-se că ordinea juridică a forului devine „un boa constrictor capabil să digere bucăţi din sistemele juridice naţionale”249. - această teorie ignoră funcţia normei conflictuale, având în vedere că menirea acestei norme este de a desemna legea aplicabilă şi nu de a încorpora norme străine250. • Teoria aplicării legii străine ca element de fapt (questio facti)251 Potrivit acestei teorii legea străină este considerată element de fapt, spre deosebire de legea forului care este privită ca singurul element de drept în cauza dedusă judecăţii. Astfel, judecătorul nu face decât să aplice ceea ce este admis „în fapt” în străinătate, siruându-se în exteriorul sistemului de drept străin şi aplicând legea străină pentru că aşa îi ordonă propria normă conflictuală. 246 Riccardo Monaco, L’efficacia della lege nello spazio, Diritto Intemazionale Privato, ed.2, Torlno, 1964, p.218 247 Giovanni Pacchloni, Elementi di diritto intemazionale privato, Padova, 1931, p116 248 Roberto Ago, Teoria del diritto intemazionale privatto, Padova, 1935, p.111 249 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.371 250 Referitor la această teorie, se consideră că teza recepţiunii materiale este contrară bunului simţ, iar cea a recepţiunii formale - este prea artificială. A se vedea Jean Derrupe, Droit International Prive, Dalloz, Paris, 1995, p.81 251 Teoria este specifică sistemelor de drept francez, belgian, englez, elveţian, spaniol, etc.

în cadrul acestei concepţii se evidenţiază două opinii252: a) După o primă opinie dreptul străin este considerat un simplu fapt, ca oricare alt fapt şi urmează a fi cârmuit în ceea ce priveşte conţinutul său, de aceleaşi reguli aplicabile faptelor şi anume: - proba conţinutului legii străine incumbă părţilor; - judecătorul nu se poate pronunţa din oficiu, ci numai pe baza probelor afuse de părţi, potrivit principiului judex judiciat secundum allegata et probate ; - dacă părţile au căzut de acord asupra conţinutului legii străine, instanţa trebuie să aplice dreptul străin în interpretarea făcută de părţi, chiar dacă ar fi evident că interpretarea dată este greşită253. b) într-o altă opinie legea străină este considerată ca un element de fapt, dar nu chiar cu acelaşi regim ca un simplu fapt material. Procedura de costatare a dreptului străin este aceeaşi ca în privinţa fapzelor, cu deosebirea câ atunci când judecătorul este familiarizat cu dreptul străin pe care deci îl cunoaşte şi urmează să-l aplice, chiar dacă părţile nu au putut dovedi în mod satisfăcător conţinutul acestuia şi trebuie să procedeze, din oficiu, la stabilirea conţinutului său Astfel, se consideră că dreptul străin nu ar avea un caracter imperativ, căci este opera unui legiuitor străin şi de aceea interpretarea ce i se dă trebuie să fie, în mod necesar, cea care rezultă din conţinutul său254. Teoria întemeiată pe caracterul dreptului străin ca element de fapt pleacă de la distincţia elementelor procesului civil în elemente de fapt şi elemente de drept, pentru a determina condiţia procedurală a drepttilui străin. Această teorie a fost contestată de unii autori, chiar din ţările unde este consacrată255, invocându-se următoarele motive: • aprecierea legii străine ca element de fapt nu este indispensabilă, în sensul că se poate ajunge la aceleaşi concluzii practice chiar dacă legea străină este privită ca element de drept, cu consecinţa că sarcina instanţei nu va fi aceeaşi ca şi în cazul aplicării legii proprii. • teoria, fiind construită pe caracterul exclusivist al sistemului juridic al forului (la fel ca şi cea a recepţionării dreptului străin), are un caracter fictiv, astfel, aceeaşi lege este privită ca element de fapt în ţara forului, în timp ce în statul de origine îşi păstrează caracterul de 252 A se vedea Tudor R.Popescu, op.cit., p.114-117 253 Această concepţie îşi găseşte reflectare în sistemele de drept anglo-americane, în legislaţiile ţărilor din sudul şi centru Americii (Argentina, Columbia, Costa Rica, etc.), la care se adaugă Spania şi Portugalia 254 Această concepţie este consacrată în dreptul francez şi belgian 255 A se vedea Jean Derruppe, op.cit., p.81; Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.374

element de drept şi în plus, atunci când în urma invocării excepţiei de ordine publică nu se aplică dreptul străin (element de fapt) în locul acestuia se aplică lex fori (element de drept). • Teoria aplicării legii străine ca element de drept (questio juris)256 Potrivit acestei teorii, legea străină constituie un element de drept cu toate conseciţele, cum ar fi obligaţia de determinare a legii aplicabile din oficiu, stabilirea conţinutului legii străine prin alte mijloace, solicitându-se în acest scop concursul părţilor şi al experţilor, sprijinul altor instituţii (Ministerul Justiţiei, Ministerul Afacerilor Externe, Facultăţile de Drept, etc.). Temeiul juridic al aplicării legii străine îl constituie normele conflictuale ale forului, care justifică aplicarea acesteia. Astfel, legea străină nu este nici element de fapt, nici drept naţional propriu, aceasta continuând să rămână un drept străin şi în situaţia aplicării ei de către instanţele forului. Din acest punct de vedere, aplicarea legii străine poate prezenta, sub anumite aspecte, deosebiri atât faţă de stabilirea faptelor, cât şi faţă de aplicarea dreptului propriu. Totodată, pentru desfăşurarea normală a relaţiilor comerciale internaţionale mai este necesar ca organizarea instanţelor judecătoreşti a statelor respective să cunoască măsuri de garanţie şi control cu privire la aplicarea legilor competente în care se includ şi legile străine, declarate competente de normele dreptului internaţional privat ale forului, pentru că numai în acest mod se poate asigura apărarea juridică a intereselor legitime ale participanţilor în raporturi juridice cu element de extraneitate, aplicarea unei legi străine, efectuându-se în virtutea unor dispoziţii de drept şi nu în virtutea unei „curtoazii internaţionale”. Recunoaşterea competenţei legii străine nu trebuie, deci, să fie pur teoretică, despuiată de orice garanţii în ceea ce priveşte aplicarea corectă a acesteia. Sistemul de drept respectiv trebuie să întreprindă măsuri corespunzătoare de garanţie şi control în condiţii echivalente ca şi pentru aplicarea corectă a legii interne şi, totodată, acesta nu poate fi indiferent la modul de realizare a aplicării legii străine.

256 Această teorie este caracteristică dreptului german, român, suedez, etc.

162

4. STABILIREA CONŢINUTULUI LEGII STRĂINE ÎN DIFERITE SISTEME DE DREPT Referitor la stabilirea conţinutului legii străine, în doctrina şi jurisprudenţa internaţională există mai multe soluţii, după cum urmează: ► Dreptul englez în dreptul englez se consideră că legea străină constituie un element de fapt privitor la probarea acestuia în instanţă, dar în ceea ce priveşte efectele lui în cazul când este probat, se consideră element de drept. Această deosebire prezintă importanţă pentru repartizarea competenţei între judecător şi juraţi257. în cadrul sistemului respectiv, părţile au obligaţia de a stabili în faţa instanţei conţinutul legii străine, aceasta fiind apreciată drept element de fapt. Rolul instanţei se reduce la aprecierea probelor prezentate. în cazul când părţile se referă la o lege străină, instanţa are obligaţia de a aplica această lege cu conţinutul stabilit de părţi, indiferent de faptul dacă conţinutul corespunde sau nu realităţii. Astfel, părţile au posibilitatea de a denatura din anumite interese sau chiar din eroare conţinutul legii străine, iar instanţa pentru soluţionarea litigiului nu poate utiliza cunoaşterea legii străine din alte surse decât cu ocazia procesului (de exemplu dintr-un proces anterior). în acest fel, aceeaşi normă juridică urmează să fie dovedită de fiecare dată când este invocată. ► Dreptul francez în dreptul francez, de asemenea, legea străină este considerată element de fapt. Dreptul francez dispune de unele reglementări privind aplicarea legii străine de către instanţe, care formează condiţia legii străine în această ţară. în sistemul de drept francez, legea străină trebuie dovedită de partea care o invocă, judecătorul nefiind obligat să o aplice din oficiu dacă nu a fost invocată de nici una din părţi. în Franţa, Curtea de Casaţie nu controlează interpretarea dată legii străine de către instanţele de fond, interpretarea ţinând de competenţa acestora, fără a se putea face recurs motivat pe această interpretare. Instanţele franceze, însă, pot aplica legea străină dacă le este cunoscută, chiar dacă părţile nu au făcut dovada conţinutului ei. De regulă, dovada conţinutului legii străine se face cu ajutorul certificatelor de cutumă, întocmite de un jurist competent, la cererea părţii interesate, iar în cazul în care se prezintă certificate contradictorii, este 257 A se vedea R.H.Graveson, op.cit., p.601

utilizată expertiza. Dispoziţiile legii străine pot fi verificate de instanţă în privinţa constituţionalităţii şi aplicării lor în tim p258 Astfel, în dreptul francez legea străină este considerată ca un element de fapt, care se opune elementului de drept, adică legii franceze259. ► Dreptul german în dreptul german, legea străină este considerată ca element de drept. Instanţele germane urmează să aplice legea străină numai dacă le este cunoscută, iar în cazul când legea străină nu este cunoscută, acestea trebuie să întreprindă unele măsuri pentru a o cunoaşte. în situaţia când cunoaşterea legii străine prezintă dificultăţi, instanţa este în drept de a cere părţii să probeze conţinutul acesteia. în calitate de mijloace de stabilire a conţinutului legii străine sunt folosite expertizele, certificatele de cutumă, colecţiile de legi traduse de specialişti în materie, etc. în vederea soluţionării cauzei, insatanţa poate solicita şi consultaţii ştiinţifice, care se vor referi numai la soluţia concretă260. Instanţele germane nu se limitează la probele prezentate de părţi referitoare la conţinutul legii străine, ci au facultatea de a folosi, în plus, şi alte surse de informaţie pe care le consideră utile în acest scop, adică judecătorul poate dispune orice m ăsură pe care o consideră necesară. în sistemul de drept german instanţa are obligaţia legală de a determina şi a aplica din oficiu legea străină, dacă aceasta este com­ petentă potrivit normelor conflictuale germane261. ► Dreptul italian în dreptul italian, legea străină la care face trim itere norma conflictuală italiană se transformă în lege naţională, adică este încorporată în sistemul de drept italian. Astfel, stabilirea conţinutului legii străine se face ca şi pentru legea proprie. Datorită integrării sale, conţinutul legii străine se stabileşte din iniţiativa instanţei. Indiferent de poziţia persoanelor în proces, instanţa poate cere părţii să prezinte textul legii străine262. Totodată, în practica judiciară italiană sunt utilizate în calitate de mijloace de probă pentru stabilirea conţinutului legii străine certificatele şi avizele date de consuli sau experţi ai dreptului străin. în concluzie, privitor la stabilirea conţinutului legii străine, teoretic există trei sisteme: 258 A se vedea Henri Batiffol, Paul lagarde, op.cit., p.395 259 Yvon Loussouarn, Pierre Bourel, op.cit., p.318-320 260 A se vedea Leo Raape, Internationales privatrecht, F.Vahlen, Berlin, 1961, p.122 261 Aplicarea din oficiu a dreptului străin este cunoscută şi altor sisteme de drept, cum ar fi Austria, România, R.Moldova, etc. 262 A se vedea Prospero Fedozzi, II Diritto Intemazionale privato, Padova, 1939, p.170

• Sarcina probei revine părţii care invocă legea străină (Anglia, SUA, Franţa, Elveţia etc). • Obligaţia de stabilire a conţinutului legii străine îi revine instanţei în colaborare cu părţile (Germania, România, Belgia, R.Moldova, etc.)263 • Legea străină devenind lege naţională, stabilirea conţinutului acesteia se face ca şi pentru legea proprie (Italia).

5. IMPOSIBILITATEA STABILIRII CONŢINUTULUI LEGII STRĂINE Referiror la stabilirea conţinutului legii străine, în practică pot apărea situaţii în care aceasta nu poate fi stabilită, adică atunci când nu se poate dovedi conţinutul legii străine. Acest lucru poate fi mai frecvent posibil în cazul când obligaţia de a stabili conţinutul legii străine revine părţilor. O asemenea situaţie poate apărea când partea sau părţile nu invocă sau renunţă la invocarea legii străine, iar judecătorul, potrivit sistemului său de drept, nu o poate aplica din oficiu. De exemplu, uneori, chiar părţilor le este mai convenabil de a nu stabili conţinutul legii străine pentru a nu fi aplicată. în ceea ce priveşte soluţiile adoptate în cazul în care nu se poate stabili conţinutul legii străine, acestea sunt diferite de la un sistem de drept la altul. în materia dreptului internaţional privat sunt cunoscute următoarele soluţii: • Aplicarea legii forului Aplicarea acestei soluţii are o justificare diferită în sistemele de drept, în dreptul englez este invocată prezumţia de asemănare (presumption o f similarity) între legea engleză şi cea străină, în realitate însă nefiind vorba de o prezumţie, care presupune cel puţin probabilitatea unei identităţi între legea proprie şi cea străină. Prezumţia de asemănare este utilizată chiar şi în cazurile în care legea străină aparţine altui sistem de drept decât cel de common law 264. în dreptul englez există o singură excepţie de la regula aplicării legii engleze în locul legii străine neprobate, excepţie care se referă la procesul de bigamie. într-o atare situaţie, dacă nu este dovedită validitatea primei căsătorii potrivit dreptului străin, intervine achitarea. 263 De exemplu, în Spania şi Portugalia obligaţia de a stabili conţinutul legii străine revine în exclusivitate organului de jurisdicţie, părţile având numai obligaţia de a face dovada elementelor de fapt ale cauzei 264 A se vedea R.H.Graveson, op.cit., p.604; G.C.Cheshire, op.cit., p.115

în dreptul S.U.A., de asemenea unele instanţe judecătoreşti aplică prezumţia de asemănare între dreptul american şi cel străin, dar majoritatea instanţelor aplică această prezumţie cu următoarea dublă limitare: a) numai pentru cutuma străină, nu şi pentru legea străină propriu-zisă; b) numai pentru cutuma statelor common law, cum ar fi Anglia, nu şi pentru alte ţări. în dreptul francez în cazul imposibilităţii stabilirii conţinutului legii străine, este invocată plenitudinea competenţei dreptului forului. Astfel, lex fori poate fi aplicat şi raporturilor care, în principiu, sunt de competenţa legii străine, presupunându-se că aplicarea legii forului este regula, iar aplicarea legii străine este excepţia. • Respingerea acţiunii reprezintă o altă soluţie pentru cazurile în care nu este posibilă stabilirea conţinutului legii străine. Respingerea acţiunii are loc în situaţia în care inexistenţa informaţiilor despre legea străină este asimilată cu o lipsă a probei. Cele două noţiuni, de lege necunoscută şi de lege inexistentă, devin echivalente. Dar necunoaşterea de către instanţă a legii străine invocate poate atrage pentru părţi o ştirbire a propriilor interese265. în practica instanţelor din SUA, care aplică prezumţia de asemănare cu dubla limitare, dacă prezumţia nu se aplică, acţiunea întemeiată pe legea străină este respinsă. • Aplicarea dreptului unui alt stat care este considerat ca fiind asemănător sau mai apropiat dreptului străin neprobat, sau care face parte din acelaşi grup de legislaţii. însă, această soluţie nu ia în considerare diversitatea legislaţiilor, prezentând dificultăţi în a fi aplicată, având în vedere că instanţele dispun de posibilităţi reduse în cunoaşterea dreptului comparat, precum şi stabilirea asemănării în temeiul cărora se declară ulterior un anumit drept aplicabil266. • Aplicarea principiilor fundamentale comune tuturor statelor cu care se presupune asemănarea legii străine neprobate267. Cu alte cuvinte, aplicarea acestor principii are în vedere analogia cu legea străină necunoscută. Acestei soluţii i se poate obiecta că nu există un drept comun tuturor statelor, legislaţiile statelor prezentând deosebiri de reglementare. Considerarea principiilor generale ale dreptului permite instanţei să aplice întotdeauna legea proprie268.

265 loan Macovei, op.ct., p.106 266 Ion P.Filipescu, op.cit., p.198 267 L.A.Lunţ, op.cit., p.333 268 A se vedea Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.416

Legea străină desemnată de norma conflictuală a forului urmează a fi aplicată şi interpretată în aceleaşi condiţii ca şi în ţara de origine, deoarece numai astfel va fi realizată o adevărată aplicare a acesteia. Interpretarea corectă a legii străine reprezintă o condiţie sine qua non a aplicării corecte a legii acelei ţări. în contextul la care ne referim se are în vedere legea materială străină, pentru că problema interpretării normei conflictuale străine care retrimite (desigur în cazul când retrimiterea este admisă) se face în mod diferit de norma materială. Interpretarea legii străine presupune lămurirea sensului noţiunilor şi termenilor utilizaţi de legea străină. în acest caz, instanţa va utiliza aceleaşi procedee ca şi pentru interpretarea dreptului intern, având aceeaşi finalitate care constă în soluţionarea fondului potrivit unor principii de drept. Privitor la interpretarea legii străine pe planul dreptului internaţional privat trebuie avute în vedere două aspecte: - cum se interpretează legea străină; - cum se sancţionează greşita interpretare a legii străine. • Interpretarea legii străine Soluţiile privind interpretarea legii străine depinde de mai mulţi factori: a) De natura natura recunoscută acesteia. în cazul în care legea străină este considerată ca un element de fapt se pune problema de stabilire a faptelor care este la aprecierea instanţei de fond. Interpretarea greşită a legii străine nu acordă dreptul la recurs în instanţa superioară. De exemplu, această soluţie este caracteristică dreptului englez sau al SUA. b) De organizarea instanţei judecătoreşti si a căilor de atac în tara forului. în situaţia când instanţele supreme exercită controlul asupra instanţelor de fond atât referitor la problemele de drept, cât şi la cele de fapt, sancţiunea interpretării greşite a legii străine poate primi aceeaşi soluţie, indiferent dacă legea străină este considerată element de drept sau element de fapt. Situaţia este diferită în cazul în care se consideră că dreptul străin este element de drept. în acest caz, instanţa supremă este chemată să exercite un control la interpretarea pe care judecătorul a dat-o dreptului străin, astfel fiind posibile căile de atac. c) De particularităţile reglementărilor juridice din tara forului. în legătură cu aceste particularităţi, în unele sisteme de drept nu se admite recursul în instanţa superioară pentru interpretarea greşită a

legii străine, deşi se consideră că aceasta se aplică cu titlu de element de drept, cum ar fi dreptul german. • Sancţionarea interpretării greşite a legii străine în ceea ce priveşte sancţionarea interpretării greşite a legii străine, în doctrină exestă două puncte de vedere: 1) Interpretarea greşită a legii străine nu trebuie să determine admiterea recursului în instanţa superioară în dreptul francez nu este posibilă exercuitarea recursului pentru interpretarea greşită a legii străine, indiferent dacă este vorba de legea materială străină sau de norma conflictuală străină. în dreptul german, se admite recursul pentru interpretarea greşită a normei conflictuale străine (dacă norma retrimite la legea forului), însă nu se admite pentru interpretarea greşită a normei materiale străine, deşi aceasta este considerată ca fiind element de drept. în dreptul englez legea străină este considerată ca element de fapt şi interpretarea greşită a acesteia nu acordă drept de recurs în instanta «269 ’ superioara . în favoarea neadmiterii recursului pentru interpretarea greşită a legii străine sunt invocate următoarele argumente270: • dificultăţile de ordin practic pune instanţa forului în imposibilitatea de a cunoaşte legea străină; judecătorul forului nu este obligat să cunoască legea străină; admitera recursului pentru interpretarea greşită a legii străine ar putea duce la situaţia în care instanţa de casare să acorde legii străine o interpretare diferită de aceea dată în ţara despre a cărei lege este vorba; • legea străină nu este o lege în sensul legii locale, ea nu este publicată în ţara forului în felul în care se publică legea locală, prin urmare, legea străină nu este un element de drept, ci un element de fapt, lăsat la libera apreciere a judecătorului de fond, cu toate consecinţele ce decurg de aici, printre care aceea că, în sistemul casării pure, greşita interpretare sau stabilire nu acordă dreptul la recurs; • rolul instanţei supreme este de a asigura unitatea în aplicarea legilor locale, neavând a se ocupa de legile străine; totodată există şi o unitate în interpretarea legii străine, dar aceasta este asigurată de instanţa supremă din acea ţară şi ar urma, deci, ca instanţa de casare din ţara forului să urmeze o interpretare dată de o instanţă supremă străină, adică să aibă un alt rol decât cel pentru care a fost întemeiată;

269 Această situaţie se constată în statele în care common law este în vigoare 270 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.211

• interpretarea legii străine ridică probleme de fapt, greu de separat, iar în sistemul casării pure, recursul se poate introduce numai pentru motive de drept, nu şi pentru motive de fapt. Aceste argumente sunt criticate pentru următoarele considerente: • dacă a cunoaşte o lege străină constituie o dificultate pentru instanţele superioare, cu atât mai mult aceasta constituie o dificultate pentru instanţele inferioare, care sunt totuşi obligate să aplice legea străină; • considerarea legii străine ca fiind element de fapt duce la consecinţe care nu pot fi acceptate. într-adevăr, ar fi suficient ca o hotărâre judecătorească să se întemeieze pe o lege străină, chiar inexistentă, pentru ca ea să fie considerată valabilă, sau ca o lege străină să fie aplicată în locul alteia. Aceasta poate însemna neaplicarea legii străine, care trebuie sancţionată. în ceea ce priveşte că legea străină nu se poate cunoaşte, deoarece nu este publicată în felul în care este publicată legea locală, se poate pune întrebarea: cum au atunci instanţele obligaţia de a o aplica? Considerarea legii străine ca element de fapt înseamnă lipsirea ei de garanţia recursului şi lăsarea ei la discreţia judecătorului de fond, legea străină fiind în realitate element de drept şi trebuie să se bucure de garanţiile necesare; • aplicarea legii străine se face în temeiul normelor conflictuale proprii şi, deci, neaplicarea sau violarea ei înseamnă, în mod direct, neaplicarea sau violarea normei conflictuiale proprii, rolul instanţei supreme fiind asigurarea aplicării corecte a legii forului, din care fac parte şi normele conflictuale proprii; • se consideră că recursul se admite pentru denaturarea legii străine, dar între greşita interpretare a unei legi şi denaturarea acesteia nu există o deosebire de natură, ci numai de calitate. Denaturarea legii înseamnă greşita ei interpretare de o anumită gravitate, adică greşeala în interpretarea legii este aşa de mare, încât s-a realizat o denaturare a legii. Până la un anumit grad de greşeală a interpretării legii suntem pe terenul greşitei interpretări a acesteia, iar dincolo de acel grad începe denaturarea legii străine. 2) Interpretarea greşită a legii străine trebuie sancţionată cu admiterea recursului în instanţa superiaoră 271 Argumenetele invocate în favoarea admiterii recursului pentru interpretarea greşită a legii străine sunt următoarele272: 271 Pentru interpretarea greşită a legii străine recursul este admis în dreptul italian, austriac, belgian, român, etc. 272 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.212

• legea străină este considerată element de drept în măsura în care admite respectarea internaţională a drepturilor dobândite în conformitate cu aceasta, de ce în alte cazuri să fie considerată element de fapt?; • tot astfel, legea străină este considerată element de drept în cazul în care norma conflictuală a forului trimite la legea străină care nu este unitară, ci diferenţiată de provincii sau regiuni şi când această lege ne va indica legea cărei provincii sau regiuni trebuie să fie aplicată, de ce în alte cazuri să fie considerată element de fapt?; • în sfârşit, legea străină este considerată ca atare, deci element de drept, în cazul retrimiterii, de ce în alte cazuri să fie considerată element de fapt?. în concluzie, interpretarea dreptului străin, la care a trimis norma conflictuală a forului, se face, îmn principiu, potrivit regulilor de interpretare existente în sistemul de drept respectiv, iar ierarhia surselor de interpretare şi regulile aplicabile în materie vor fi reglementate în exclusivitate de dreptul străin.

7. CONTROLUL APLICĂRII LEGII STRĂINE Legea străină devine aplicabilă pe teritoriul unui stat nu în virtutea autorităţii proprii, ci din considerentiul că legea forului prin normele sale conflictuale permite acest lucru. Privitor la soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat este, însă, insuficientă existenţa normelor conflictuale care dispun aplicarea legilor străine. în acest sens, sistemul de organizare judecătorească a fiecărei ţări, trebuie să cuprindă şi un mecanism de control în ceea ce priveşte aplicarea legii străine competente, pentru că în caz contrar, recunoaşterea competenţei legii străine s-ar reduce numai la o recunoaştere teoretică, fără a exista garanţia aplicării corecte a acesteia. Norma conflictuală poate stabili atât aplicarea legilor proprii, cât şi aplicarea legii străine. Sistemele de drept cuprind, în general, reglementări privind asigurarea aplicării legii proprii, pentru că neaplicarea legii străine competente, ar însemna nerespectarea legii proprii. Neaplicarea legii competente în soluţionarea unui raport juridic cu element de extraneitate se poate prezenta sub două forme: - s-a aplicat legea forului în locul legii străine competente; - s-a aplicat legea străină în locul legii competente a forului.

Astfel, un mijloc eficient de control cu privire la aplicarea legii străine, este sancţiunea neaplicării legii străine prin admiterea recursului în instanţa superioară, avându-se în vedere următoarele considerente: • Neaplicare legii străine constituie o încălcare a normei conflictuale a forului prin care s-a declarat competenţa legii străine. • Neaplicarea legii străine şi aplicarea legii proprii în locul acesteia constituie o deformare a autorităţii legii proprii. • Neadmiterea recursului în instanţa superioară pentru neaplicarea legii străine privează normele de drept internaţional privat de eficienţa corespunzătoare. în temeiul înlesnirii relaţiilor economice interna­ ţionale, fiecare stat admite, prin dreptul său conflictual, aplicarea legii străine. Dacă această aplicare este lăsată la aprecierea judecătorului fondului, înseamnă că se neagă însuşi caracterul juridic al normelor conflictuale, ceea ce duce la lipsa securităţii juridice în relaţiile economice internaţionale273.

8. APLICAREA LEGII STRĂINE ÎN R.MOLDOVA

8.1. Titlul cu care se aplică legea străină în sistemul de drept al R.Moldova, legea străină la care trimite norma conflictuală este un element de drept. Astfel, dreptul străin este aplicat în R.Moldova cu acelaşi titlu ca şi dreptul naţional. Având în vedere natura extranee a dreptului străin, din aceasta rezultă mai multe conseciţe juridice importante. Totodată, de impune precizarea că dreptul străin nu poate fi asimilat în totalitate dreptului R.Moldova (în calitate de lex fori) cu privire la efectele acestuia în R.Moldova, cu toate că în unele cazuri există şi anumite excepţii de la aplicare, cum ar fi cea de ordine publică în dreptul internaţional privat, în sensul art.1581 din Codul civil şi art.164 alin.(4) din Codul familiei. în acest context, trebuie să avem în vedere prevederea art.1583 din Codul civil care stabileşte că orice trimitere la legea străină în conformitate cu dispoziţiile Cărţii a V-a este privită ca o trimitere la dreptul material şi nu la dreptul conflictual al statului respectiv.

273 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.217

Aşadar, în concepţia Codului civil, prin lege străină înţelegem numai normele materiale, la care trimit normele conflictuale ale R.Moldova.

8.2. Stabilirea, interpretarea şi probarea conţinutului legii străine în dreptul intern nu se pune problema stabilirii conţinutului legii străine, obiectul probei constituind faptele generatoare de drepturi şi obligaţii. Astfel, norma juridică nu trebuie dovedită, deoarece judecătorul cunoaşte legea şi, totodată, există prezumţia cunoaşterii normelor juridice atât de judecători, arbitri şi părţi, care are un caracter absolut. în acest sens, instanţa nu poate refuza judecarea cauzei pe motivul că părţile nu au făcut dovada normei juridice respective. Tot aşa, şi în dreptul internaţional privat, pentru ca legea străină să poată fi aplicată, aceasta trebuie să fie cunoscută. Determinarea regimului juridic al problemelor ridicate de aplicarea legii străine este reglementată de legea R.Moldova (în calitate de lex fori). Aceasta înseamnă că instanţele judecătoreşti sau alte organe competente chemate să aplice legea străină urmează să se conducă în soluţionarea acestor probleme potrivt reglementărilor proprii. în dreptul internaţional privat al R.Moldova stabilirea conţinutului legii străine se face în conformitate cu dispoziţiile art.1578 din Codul civil274. Având în vedere principiile pe care se întemeiază reglementările privind procesul civil, trebuie să admitem că legea străină are aceeaşi autoritate ca şi legea naţională, desigur în cazurile când aplicarea acestei este permisă de normele conflictuale. Aplicarea legii străine într-un raport juridic cu element de extraneitae poate fi invocată, atât din oficiu de către instanţa de judecată (arbitraj), cât şi de partea interesată. în cazul când norma conflictuală a R.Moldova este imperativă (de fapt, în marea majoritate a cazurilor acestea sunt imperative cu excepţia normelor conflictuale din materia contractelor, pentru care funcţionează lex voluntatis), instanţele din R.Moldova au chiar obligaţia de a invoca dreptul străin dacă norma conflictuală trimite la el, cu respectarea principiului contradictorialităţii şi al garantării dreptului la apărare275.

274 în acest sens, a se vedea şi art.13 din Codul de procedură civilă 275 A se vedea art.8 şi 26 din Codul de procedură civilă

în situaţia în care norma conflictuală a R.Moldova declară ca fiind aplicabilă într-un raport juridic cu element de extraneitate legea unei ţări străine şi cu privire la raportul respectiv apare un litigiu care ajunge în faţa instanţei de judecată din R.Moldova care este competentă în soluţionarea litigiului, iar judecătorul nu cunoaşte legea străină (de fapt el nici nu este obligat să o cunoască, pentru că în caz contrar ar însemna că acesta trebuie să cunoască legile tuturor stalelor, pe când el are numai obligaţia de a cunoaşte legea internă a propriului stat), dar el este obligat să o aplice pentru că dacă nu ar aplica-o, atunci ar încălca propria normă conflictuală care a desemnat competenţa legii străine. Astfel, într-un asemenea caz, instanţa trebuie să întreprindă toate măsurile pentru determinarea conţinutului legii străine, iar în caz de necesitate să se informeze oficial cu privire la conţinutul legii străine. Potrivit art.1578 alin.(1) din Codul civil, instanţa stabileşte conţinutul normelor acesteia prin atestări obţinute de la organele statului străin care au edictat-o, ţinând cont de interpretarea ei oficială şi de practica aplicării normei respective în statul străin. Interpretarea legii străine la care a trimis norma conflictuală a R.Moldova, se face, în principiu, potrivit regulilor de interpretare din sistemul de drept respectiv276. Totodată, alin. (2) al aceluiaşi articol, prevede că în scopul stabilirii conţinutului normelor de drept străin, instanţa de judecată poate cere interpretarea lor de către organele competente din R.Moldova sau cele din străinătate, precum şi solicitatea avizului unor experţi în domeniu. Astfel, conform acestui text instanţa are posibilitatea de a solicita sprijinul în obţinerea informaţiilor necesare despre legea străină prin intermediul Ministerului Justiţiei şi cel al Ministerului Afacerilor Externe. Trebuie să avem în vedere că instanţele judecătoreşti din R.Moldova nu sunt abilitate, în principiu, să ia legătură directă cu organele statului străin şi nici cu ambasadele sau consulatele acestor ţări în R.Moldova, ci trebuie să solicite, în acest scop, sprijinul Ministerului Justiţiei al R.Moldova, care va contacta direct aceste instituţii prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe277. 276 De exemplu, un raport juridic cu element de extraneitate nu poate fi guvernat de un sistem de drept, să presupunem italian, iar normele acestui sistem de drept să fie interpretate prin regulile altui sistem de drept, să presupunem, spaniol 277 în scopul evitării unor eventuale dificultăţi privind aplicarea dreptului străin, R.Moldova este parte la un şir de tratate şi convenţii internaţionale prin care se facilitează sau se soluţionează problemele legate de aplicarea dreptului străin. De exemplu, Tratatul între R.Moldova şi România privind asistenţa juridică în materie civilă şi penală din 6.07.1996, reglementează în art.8 că în problemele privind acordarea asistenţei juridice, autorităţile competente ale acestora comunică între ele prin intermediul Ministerului Justiţiei, iar art.10 stabileşte că părţile la tratat se vor

în cazul când este mai dificil a stabili conţinutul legii străine, instanţa poate recurge şi la părerea sau avizul unui expert în materia dreptului internaţional privat. în dreptul R.Moldova proba legii străine îi revine atât judecătorului (arbitrului), cât şi părţilor. în temeiul caracterului obligatoriu al aplicării legii străine (în cazul când norma conflictuală a R.Moldova prevede astfel), precum şi al principiului rolului diriguitor al instanţei în proces278, judecătorul trebuie să depună toate eforturile pentru aflarea conţinutului şi sensului corect şi complet al legii străine, în condiţiile art.1578 din Codul civil. în acest scop, instanţa poate dispune, chiar din oficiu, toate mijloacele de probă pe care le consideră necesare şi adecvate. Sub acest aspect, se impune constatarea unei deosebiri importante între dreptul străin şi dreptul naţional, pentru dreptul străin neaplicându-se prezumţia Jura novit curia" (judecătorul cunoaşte legea). Sarcina probei legii străine nu revine exclusiv judecătorului, ci această sarcină este împărţită între judecător şi părţi. Această idee se desprinde din dispoziţia art.1578 alin.(3) din Codul civil care prevede că partea care invocă o lege străină poate fi obligată de către instanţa de judecată să facă dovada conţinutului ei. Din formularea textului rezultă, că judecătorul nu este obligat să apeleze la sprijinul părţilor pentru determinarea conţinutului dreptului străin aplicabil, aceasta fiind doar o posibilitate. în ceea ce priveşte forţa probantă a mijloacelor de probă, care provin din străinătate, considerăm că, în principiu, aceasta urmează a fi asimilată celei prevăzute de legislaţia R.Moldova. în acest sens, alin.(2) al aceluiaşi articol, menţionează în mod expres posibilitatea dovedirii legii străine prin recurgerea la expertiză. în cazul când se apelează la avizul unui expert, proba va fi dispusă şi administrată potrivit legii R.Moldova, la fel ca şi alte probe în faţa instanţelor naţionale. Tot în acest sens, este şi art.458 alin.(6) din Codul de procedură civilă care stabileşte că administrarea probelor de judecată se face în conformitate cu legea R.Moldova.

informa reciproc, la cerere, asupra legislaţiei în vigoare ori care a fost în vigoare în statele lor, precum şi asupra aplicării acesteia în practica judiciară 278 în acest sens este art.9 din Codul de procedură civilă

8.3. Imposibilitatea stabilirii conţinutului legii străine în cazul în care au fost întreprinse toate eforturile şi până la urmă nu s-a reuşit stabilirea legii străine, instanţa va aplica legea R.Moldova, iar dacă legislaţia naţională nu conţine reglementări, se va recurge la principiile de bază ale sistemului de drept propriu279. Această soluţie se impune, avându-se în vedere dispoziţia art.5 alin.(4) din Codul civil care stabileşte că instanţa de judecată nu este în drept să refuze înfăptuirea justiţiei în cauzele civile pe motivul că norma juridică lipseşte sau că este neclară, precum şi prevederile art.1578 alin.(4) din Codul civil care dispune că în cazul imposibilităţii de a stabili conţinutul legii străine, se va aplica legea R.Moldova280. Aşadar, după cum rezultă din textele de lege menţionate, trebuie să existe o situaţie reală de imposibilitate a stabilirii legii străine, întreprinsă prin toate măsurile luate de către instanţă în condiţiile prevăzute de art.1578 din Codul civil. Aceste eforturi întreprinse trebuie să rezulte din probatoriile dispuse şi din demersurile efectuate de instanţă în cauza respectivă, pentru că o simplă dificultate în stabilirea conţinutului legii străine (de exemplu, depărtarea geografică s atatului străin sau necunoaşterea dreptului străin în R.Moldova, precum şi lipsa izvoarelor scrise în sistemul de drept respectiv) nu justifică aplicarea imediată şi necondiţionată a legii R.Moldova. în concluzie, considerăm că aplicarea legii R.Moldova (lex forî) intervine ca un subsidiar, fiind justificată exclusiv pe imposibilitatea evidentă de stabilire a conţinutului legii străine.

8.4. Căile de atac în cazul greşitei aplicări sau interpretări a legii străine în situaţiile în care nu s-a aplicat, precum şi atunci când legea străină a fost aplicată sau interpretată greşit, esste posibilă solicitarea 27s A se vedea art.5 din Codul civil 280 în acest context, trebuie menţionat, că cu privire la stabilirea conţinutului legii străine, există o particularitate caracteristică în situaţia când ar urma să se aplice legea naţională a persoanei fără cetăţenie (apatrid). Astfel, potrivit art.1587 din Codul civil starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea naţională. Referitor la legea naţională, se impun următoarele precizări: a) legea naţională se consideră legea statului a cărui cetăţenie are persoana respectivă; b) legea naţională a cetăţeanului R.Moldova care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie, este legea R.Moldova; c) legea naţională a străinului care are două sau mai multe cetăţenii, este legea statului cu care persoana are cele mai strânse legături; d) în cazul când persoana nu are nici o cetăţenie, se aplică legea domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei

casării unei hotărâri judecătoreşti prin căile de atac aplicabile dreptului naţional, adică prin apel (art.357-395), recurs (art.397-445) sau revizuirea hotărârii (art.446-453), prin întrunirea condiţiilor stabilite de reglementările respective din Godul de procedură civilă.

8.5. Statutul legii străine în dreptul R.Moldova Având în vedere aspectele cu privire la aplicarea legii străine în R.Moldova este necesar să reţinem următoarele: • Prin lege străină trebuie să înţelegem numai dreptul material al statului la care trim it normele conflictuale ale R.Moldova. • Legea străină este declarată competentă a se aplica în temeiul normei conflictuale proprii. • Legea străină se aplică cu titlu de element de drept, fără a fi inclusă în dreptul R.Moldova. • Instanţa R.Moldova trebuie să întreprindă toate eforturile pentru stabilirea conţinutului legii străine. • în cazul imposibilităţii stabilirii legii străine, se va aplica legea R.Moldova, având în vedere că litigiul nu poate rămâne nesoluţionat, deoarece instanţa nu este în drept să refuze judecarea cauzei. • Instanţa de judecată sau arbitrală aplică din oficiu legea străină pe care a declarat-o competentă norma conflictuală a R.Moldova. • Interpretarea legii străine urmează a fi efectuată în conformitate cu sistemul de drept căruia aparţine, iar interpretarea greşită a acesteia oferă dreptul exercitării căilor de atac prevăzute de legea R.Moldova. • Neaplicarea sau aplicarea greşită a legii străine competente este sancţionată prin exercitarea căilor de atac stabilite de legea R.Moldova.

9. REGLEMENTĂRI STABILITE DE CONVENŢIA EUROPEANĂ ÎN DOMENIUL INFORMAŢIEI ASUPRA DREPTULUI STRĂIN U Obţinerea de informaţii asupra dreptului străin este facilitată şi de prevederile unor convenţii internaţionale, la care este parte şi R.Moldova. Reglementările acestor convenţii prevăd o rezolvare unitară sau o serie de măsuri care să permită cunoaşterea legii străine. în scopul stabilirii unui sistem de asistenţă reciprocă internaţională, statele membre ale Consiliului Europei au ratificat Convenţia europeană în domeniul informaţiei asupra dreptului străin, semnată la

Londra la 7.06.1969 şi Protocolul adiţional la Convenţie, semnat la Strasbourg la 15.03.1978281. în conformitate cu prevederile Convenţiei europene, părţile contractante se angajează să-şi transmită informaţii privind dreptul lor în domeniul civil şi comercial, precum şi în domeniul procedurii civile şi comerciale şi al organizării judiciare. Acest angajament a fost extins, prin Protocolul adiţional de la Strasbourg, şi în domeniul penal şi al procedurii penale, aplicându-se oricărei proceduri vizând infracţiuni a căror urmărire intră, în momentul cererii informaţiilor, în competenţa autorităţilor judiciare ale părţii solicitante (art. 1). Pentru aplicarea prevederilor Convenţiei, fiecare parte contractantă va desemna un organ unic. Din partea R.Moldova, organul naţional de legătură este Ministerul Justiţiei. în calitate de organ primitor, Ministerul Justiţiei are ca sarcini de a primi cererile de informaţii care provin din partea altei părţi contractante şi de a le da curs. Cererea de informaţii trebuie să emane în toate cazurile de la o autoritate judiciară şi poate fi făcută doar când un proces a fost deja pornit. în cerere se va preciza, cât mai exact posibil, punctele cu privire la care se cere informaţia referitoare la dreptul statului străin (art.4). Răspunsul trebuie să aibă ca scop informarea autorităţii de la care emană cererea, în mod obiectiv şi imparţial, asupra dreptului statului solicitat. După caz, răspunsul va cuprinde texte de legi, regulamente şi decizii judiciare. în măsura considerată necesară, răspunsul poate fi însoţit de documente complementare, precum extrase din lucrări de doctrină, lucrări pregătitoare şi, eventual, comentarii explicative. Informaţiile cuprinse în răspuns nu obligă autoritatea judiciară de la care emană cererea (art.8). Statul solicitat poate refuza să dea curs cererii de informaţii, când interesele sale sunt afectate de litigiul care a ocazionat formularea cererii ori dacă se consideră că răspunsul ar fi de natură să aducă atingere suveranităţii sau securităţii sale. Răspunsul la cererea de informaţii trebuie dat cât mai repede posibil şi se redactează în limba statului solicitat (art.14). Cheltuielile sau textele ocazionate de cerere sunt suportate de statul de la care emană solicitarea. Părţile pot deroga însă de la aceste dispoziţii (art. 15). Tot în cadrul acestui circuit de informaţie, tratatele bilaterale de asistenţă juridică prevăd obligaţia statelor semnatare de a se informa reciproc în legătură cu sistemele lor juridice. 281 R.Moldova a aderat la Convenţia europeană şi Protocolul adiţional prin Legea nr.724 din 7.12.2001, Monitorul Oficial nr.3-4, 2002

PARTEA SPECIALĂ

TITLUL I PERSOANA FIZICĂ Şl PERSOANA JURIDICĂ ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT

CAPITOLUL I PERSOANA FIZICĂ ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT 282 J Societatea contemporană creează condiţii variate de intensificare a relaţiilor internaţionale, raporturile juridice între persoanele fizice sau între persoanele fizice şi persoanele juridice dobândind o amplificare şi o complexitate tot mai vastă. Persoana fizică este omniprezentă în societate prin participarea la viaţa juridică, bazându-se pe un statut legal. Deşi materia obligaţiilor constituie cheia de boltă a edificiului dreptului privat, totuşi, se impune să recunoaştem că această materie se întemeiază nemijlocit pe situaţia juridică a persoanelor fizice. Această evidenţiere reflectă importanţa problematicii privitoare la persoanele fizice atât pe plan intern, cât şi pe plan internaţional. Persoana fizică constituie un subiect de drept universal, având posibi­ litatea de a participa la cele mai variate raporturi juridice, având în vedere că oamenii intră în aceste raporturi urmărind realizarea unor scopuri personale sau a unor obligaţii impuse de dispoziţia normelor juridice. Relaţiile politice, economice, tehnico-ştiinţifice, culturale, umanitare, militare şi de altă natură care se stabilesc între state îşi găsesc expresia atât în raporturi juridice dintre state, ca subiecte de drept internaţional public, cât şi în raporturi dintre persoane fizice şi persoane juridice, aparţinând acestor state. în aceste condiţii, activitatea persoanelor fizice se desfăşoară nu numai în cadrul intern al fiecărui stat, ci şi în cadrul vieţii internaţionale, ceea ce înseamnă naşterea unor raporturi juridice cu element de extraneitate. 282 în cuprinsul acestui capitol persoana fizică va fi analizată prin prisma regimului juridic al străinului. în ceea ce priveşte aspectele ce ţin de conflictele de legi, acestea vor fi examinate în cuprinsul Titlului II

S ecţiunea l-a A S P E C T E G E N E R A L E P R IV IN D CO NDIŢIA JU R ID IC Ă A S T R Ă IN U L U I P ER S O A N Ă FIZICĂ

1. NOŢIUNEA DE STRĂIN - PERSOANĂ FIZICĂ » în doctrină şi practică, noţiunea de străin desemnează orice persoană care, aflată pe teritoriul unui stat, posedă cetăţenia altui stat. în prezent nu există o definiţie unanim recunoscută a noţiunii de străin, având în vedere că legislaţiile naţionale în materie conţin prevederi diverse privind această n o ţiu n e *3, cu toate că pe plan internaţional au existat tentative de definire a acesteia284. O definiţie comună a noţiunii de străin există în dreptul comunitar european, în care pentru prima dată statele membre ale Acordului Shengen din 14 iunie 1985 au stabilit în art.1 al Convenţiei de Aplicare a Acordului, semnată la 19 iunie 1990, că prin străin se înţelege orice persoană alta decât cetăţenii statelor membre ale Uniunii Europene.

283 De exemplu, Legea nr.200 din 16.07.2010 privind regimul străinilor în R.Moldova prevede în art.3 că străin este persoana care nu deţine cetăţenia R.Moldova sau care este apatrid. în România. Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr.194/2002 privind regimul străinilor prevede în art.2 lit.(a), că prin străin se înţelege persoana care nu are cetăţenia română. în Austria. Legea nr.838/1992 privind regimul străinilor defineşte străinul ca o persoană care nu are cetpţenia austriacă. în Italia. Legea nr.39/1990 privind regimul juridic al străinilor defineşte noţiunea de străini ca persoane care au altă cetăţenie decât cea italiană. în Germania, Legea străinilor din 1990 stabileşte în art.1 alin.(2) că au statutul de străin acele persoane fizice care nu sunt germani în sensul art.166 din Constituţie, iar conform acesteia sunt consideraţi germani persoanele care deţin cetăţenia germană, precum şi refugiaţii de origine etnică germană, soţii acestora şi descendenţii lor, care s-au stabilit şi au fost primiţi pe teritoriul statului german. în Israel, pentru a face distincţia între noţiunea de străin şi evreu, Legea Retumării nr.57/10/1950 prevede în art.48, că prin noţiunea de „evreu” se înţelege persoana care s-a născut din mamă evreică sau cel care s-a convertit la iudaism şi nu este membru al altei religii. în Franţa. Ordonanţa nr45-2658 din 2.11.1945 (modificată prin numeroase acte normative, dintre care cea mai importantă este Legea nr.92-190 din 26.02.1992) prevede în art.1 că sunt consideraţi străini, în înţelesul ordonanţei, toate persoanele, care nu au naţionalitate franceză, fie că au naţionalitate străină, fie că nu au nici o naţionalitate. în Statele Unite ale Americii. Legea imigrării din 1990 (IMMACT 90) defineşte noţiune de străin ca persoana care nu este cetăţean sau naţional al SUA, precizându-se că această definiţie se referă la toţi cetăţenii străini din SUA, indiferent dacă şederea acestora este permanentă sau temporară. Totodată, legea americană defineşte noţiunea de imigrant ca fiind un străin care intră în SUA, pentru a locui permanent, iar prin noţiunea de neimigrant (nonimmigrant) se înţelege străinul care intră în SUA pentru şedere temporară. De altfel, toate aceste trei definiţii se regăsesc şi în legislaţiile ţărilor care aparţin sistemului common law (Australia, Canada, Marea Britania, Noua Zelandă). 284 Institutul de Drept Internaţional în cadrul sesiunii din 1892 de la Geneva a elaborat o rezoluţie în art.1 al căreia era prevăzut că sunt consideraţi străini persoanele care nu au un drept de naţionalitate într-un stat, însă fără a se distinge dacă acestea erau în trecere, aveau domiciliu sau reşedinţă şi dacă aveau calitatea de refugiat Annuaire, IDI, ed.1928, voi.III, p.220)

în unele legislaţii există şi noţiunea de „imigrant” sau „persoană de origine străină”. în doctrina franceză se face distincţia între „străin” şi „imigrant”, precum şi între „străin” şi „persoană de origine străină”. Astfel, imigrantul se consideră persoana care, nefiind născută în Franţa, s-a stabilit ulterior în această ţară, acesta neconsiderându-se în absolut toate cazurile străin, deoarece există posibilitatea dobândirii în timp a naţionalităţii franceze. Totodată, francezii născuţi în străinătate care ulterior se repatriază, nu sunt consideraţi imigranţi. Persoanele de origine străină sunt considerate cele născute în Franţa din părinţi imigranţi. Străinul care se află pe teritoriul unui stat poate avea statut de apatrid, refugiat sau persoană strămutată. în legislaţia mai multor state, regimul de drepturi şi obligaţii recunoscute străinilor este atribuit şi apatrizilor. în R.Moldova apatridul este asimilat cu cetăţeanul străin, aceasta rezultând din prevederile art.3 din Legea nr.200 privind regimul străinilor în Republica Moldova285, care stabileşte că străin se consideră persoana care nu deţine cetăţenia R.Moldova sau care este apatrid. Totodată, există deosebiri între cetăţeanul străin şi apatrid286: • expulzarea se referă numai la cetăţenii străini, apatrizii cu domiciliul sau reşedinţa într-un stat nu pot fi expulzaţi; • statutul personal al apatridului este supus legii domiciliului, iar în lipsa acestuia, legii reşedinţei; • dovada cetăţeniei şi identităţii sunt supuse unor reglementări proprii;. • cetăţenii străini beneficiază de acordurile încheiate cu statul respectiv; • cetăţenii străini se bucură de protecţie diplomatică şi consulară. Refugiatul este persoana care, în urma unor temeri justificate de a fi persecutată pe motive de rasă, religie, naţionalitate, apartenenţă la un anumit grup social sau opinie politică, se află în afara ţării a cărei cetăţenie o are şi care nu poate sau, datorită acestei temeri, nu doreşte protecţia acestei ţări; sau care neavând nici o cetăţenie şi găsinfu-se în afara ţării de origine nu doreşte să revină în această ţară. Această definiţie este preluată în toate legislaţiile statelor care au aderat la Convenţia de la Geneva din 28.07.1951 (în vigoare din

285 Monitorul Oficial nr.179-181, 2010 286 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Drept Internaţional Privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p.218; Petre Catrinciuc, Regimul juridic al străinilor, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p.4; Statutul apatrizilor este reglementat de Convenţia de la New York din 28.09.1954

22.04.1954) privind statutul refugiaţilor şi la Protocolul privind statutul refugiaţilor de la New York din 31.01.1967 (în vigoare din 4.10.1967)287 Persoanele strămutate se consideră cetăţenii unor state care au fost deportaţi din ţările lor, cu forţa, în alte state. Noţiunea de străin se conturează mai reuşit prin comparare cu noţiunea de cetăţean, adică cu persoana care beneficiază de cetăţenie. în dreptul internaţional cetăţenia este privită nu numai sub aspectul apartenenţei persoanei la un stat determinat, ci şi a menţinerii acestei legătură şi în situaţia când persoana se află pe teritoriul altui stat sau într-o zonă nesupusă suveranităţii altui stat, precum şi a drepturilor statelor de a proteja, pe cale diplomatică, cetăţenii proprii aflaţi în străinătate. Cetăţenia este o legătură politico-juridică cu caracter de permanenţă relativă care se realizează între o persoană fizică şi un stat288. Astfel, atunci când o persoană nu are cetăţenia unui anumit stat, aceasta se consideră ca probă a situaţiei sale de străin.

2. CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI » Noţiunea de condiţie juridică a străinului sau regim juridic al străinului comportă două accepţiuni: lato sensu , condiţia juridică a străinului se referă atât la persoanele fizice, cât şi la persoanele juridice; stricto sensu - numai la persoanele fizice. Condiţia juridică a străinului reprezintă totalitatea normelor juridice prin care se determină drepturile şi obligaţiile străinului într-o anumită ţară. Această condiţie interesează capacitatea de folosinţă a străinului. Condiţia juridică a străinului este determinată de legea statului în care acesta se găseşte sau cu jurisdicţia căruia are legături. Totodată, trebuie remarcat că, deşi condiţia juridică a străinului are un caracter unilateral, în sensul că este stabilită de statul de reşedinţă a străinului, nu exclude încheierea de convenţii internaţionale privind regimul juridic al străinilor prin care i se conferă un caracter bilateral. Stabilirea regimului juridic al străinului de către statul pe teritoriul căruia se află se poate manifesta, pe de o parte, prin acordarea unui statut juridic corespunzător intereselor proprii, iar pe de altă parte, prin asigurarea unui regim cât mai apropiat de cel al propriilor cetăţeni.

287 R.Moldova a aderat la acestea prin Legea nr.677 din 23.11.2001 288 J.P.Niboyet, Traite de Droit International Prive Français, Sirey, Paris, 1947, p.77

3. RELAŢIA ÎNTRE CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI Şl CONFLICTUL DE LEGI Relaţia condiţiei juridice a străinului cu conflictul de legi se manifestă prin faptul că numai în măsura în care străinului i se recunoaşte un anumit drept se poate pune problema conflictului de legi. Astfel, datorită acestei interdependenţe, studiul condiţiei juridice a străinului se face în cadrul dreptului internaţional privat289. Legătura între condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi prezintă următoarele consecinţe: • Referitor la ordinea în care se invocă Problema privind condiţia juridică a străinului are o invocare prealabilă conflictului de legi. Astfel, numai în cazul recunoaşterii unui anumit drept se pune problema determinării legii aplicabile raportului juridic de drept internaţional privat. • Referitor la legea aplicabilă în temeiul suveranităţii sale, orice stat este în drept să reglementeze intrarea, şederea şi ieşirea străinilor de pe teritoriul său, precum şi stabilirea drepturilor şi obligaţiilor acestora. Astfel, conţinutul capacităţii de folosinţă a străinilor este determinat de statul pe teritoriul căruia se află străinii, iar nu de statul căruia aceştea aparţin prin cetăţenie. Acest drept al statelor nu exclude posibilitatea încheierii unor convenţii internaţionale privind condiţia juridică a străinilor.

4. DELIMITAREA DINTRE CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINULUI Şl CONFLICTUL DE LEGI Raporturile juridice la care participă străinii persoane fizice, cad deopotrivă sub incidenţa conflictului de legi, cât şi a dispoziţiilor care, în ansamblul lor, alcătuiesc regimul străinilor. întrucât cele două materii ale dreptului intrenaţional privat îşi conjugă acţiunea spre a stabili drepturile care pot aparţine şi obligaţiile ce incumbă străinilor, se ridică în mod firesc problema dacă ele prezintă sau nu un obiect de reglementare distinct. Pe lângă interesul teoretic, de a preciza domeniile pe care le regle­ mentează condiţia juridică a străinului şi conflictul de legi, delimitarea între aceste materii prezintă şi o importanţă practică. Astfel, în timp ce 289 Totodată, condiţia juridică a străinului are legătură şi cu conflictul de jurisdicţii, manifestânduse de exemplu în materia capacităţii procesuale a străinului, fapt care, deasemenea justifică includerea acesteia în domeniul dreptului internaţional privat

regimul juridic al străinului implică în toate cazurile aplicarea legislaţiei forului, conflictul de legi poate supune raportul juridic cu element de extraneitate fie legislaţiei proprii, fie unui sistem de drept străin. Deosebirea existentă între regimul juridic al străinului şi conflictul de legi ţine de natura, metoda şi obiectul reglementărilor acestor materii ale dreptului internaţional privat. • Din punct de vedere al reglementărilor Regimul juridic al străinului are un accentuat substrat politic290, pe când în dreptul conflictual primează tehnica juridică. Spre deosebire de regimul străinilor, conflictul de legi pune o problemă de selecţie între mai multe legislaţii virtual aplicabile unei situaţii concrete în care există un raport de* drept internaţional privat. Opţiunea care se realizează prin intermediul punctelor de legătură (cetăţenia, domiciliul, reşedinţa, etc.) implică utilizarea unor procedee de tehnică juridică, puse în acţiune cu concursul normelor conflictuale291. • Din punct de vedere al metodei de reglementare Regimul juridic al străinilor reprezintă un ansamblu de norme materiale, pe când dreptului conflictual îi sunt specifice normele conflictuale. • Din punct de vedere al obiectului reglementărilor Conflictul de legi se limitează la raporturile juridice de drept privat cu element de extraneitate, pe când regimul juridic al străinilor cuprinde o sferă mai largă, obiectul căruia include în plus raporturi de drept administrativ şi constituţional (intrarea, şederea şi ieşirea din ţară astrăinilor). în general, se consideră292 că regimul juridic al străinilor intere­ sează capacitatea de folosinţă, iar conflictul de legi interesează capacitatea de exerciţiu a acestora. Astfel, pentru evitarea unor eventuale confuzii, este indicat să se folosească noţiunea de capacitate de folosinţă privind persoana fizică numai când aceasta este considerată în raport cu legea ţării căreia aparţine prin cetăţenie sau domiciliu, iar pentru capacitatea de folosinţă considerată din punctul de vedere al legii unde persoana se află în calitate de străin, să se folosească formularea „drepturile şi obligaţiile acordate străinilor”.

290 J.P.Niboyet, op.cit., p.3 291 Se apreciază că regimul juridic al străinilor se opune conflictelor de legi, în sens cî ţine de politica juridică şi nu te tehnica juridică. în acest sens, a se vedea Paul Lerebours-Pigeonniere, Yvon Loussouarn, Droit International Prive, Dalloz, Paris, 1962, p.17 292 Henri Batiffol, Paul Lagarde, Droit International Prive, Tome I, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993, p.180

5. FORMELE CONDIŢIEI JURIDICE A STRĂINULUI Regimul juridic al străinilor are un caracter complex, avându-se în vedere că este stabilit prin numeroase acte acte normative şi prin reglementări internaţionale. în prezent sunr cunoscute mai multe forme ale condiţiei juridice a străinului. • Regimul naţional Regimul naţional semnifică acordarea străinilor, în condiţiile legii, a drepturilor civile şi fundamentale de care se bucură cetăţenii statului respectiv. Acest regim este unul mai mult sau mai puţin apropiat de cel al cetăţenilor, dar nici o dată identic. Actualmente, regimul naţional constituie dreptul comun, presupunând un tratament egal aplicat tutror străinilor. în situaţia în care străinilor dintr-un anumit stat li se refuză în mod discriminatoriu drepturile cuprinse în regimul naţional, statul lezat poate recurge la măsură de retorsiune293. • Regimul reciprocităţii Având în vedere că regimul naţional nu exprimă toate drepturile acordate unui străin într-un stat, anumite drepturi pot fi acordate străinilor sub condiţia reciprocităţii. Regimul reciprocităţii reprezintă situaţia în care străinii au anumite drepturi într-o ţară cu condiţia ca aceleaşi drepturi să fie acordate şi cetăţenilor ţării respective. Reciprocitatea poate fi legislativă, diplomatică sau de fapt. Reciprocitatea legislativă se referă la identitatea dintre normele juridice care reglementează regimul juridic al străinilor în sistemele de drept respective. Reciprocitatea diplomatică implică existenţa unui tratat, acord sau convenţie prm care aceasta se acordă. Reciprocitatea de fapt este aceea Care există în practică privind drepturile de care se bucură străinii294. • Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate Acest regim presupune o convenţie internaţională, prin care părţile îşi acordă aceleaşi avantaje şi privilegii pe care le-au acordat sau ar 293 în acest sens este dispoziţia art.1584 din Codul civil care prevede că R.Moldova poate stabili restricţii similare (retorsiune) drepturilor patrimoniale şi nepatrimoniale ale persoanelor fizice şi juridice, aparţinând unor state în care există restricţii speciale ale drepturilor persoanelor fizice şi juridice din R.Moldova 294 De exemplu, art.454 din Codul de procedură civilă prevede că persoanele străine beneficiază în faţa instanţelor din R.Moldova de aceleaşi drepturi ca şi cetăţenii proprii, iar în cazurile când există restricţii ale drepturilor procesuale privind cetăţenii R.Moldova pot fi stabilite măsuri de retorsiune faţă de persoanele acestor state

putea să le acorde în viitor unui stat terţ. Clauza se aplică în domeniile indicate de convenţia respectivă (de exemplu, condiţia juridică a persoanelor, comerţul, navigaţia, etc.). Clauza naţiunii celei mai favorizate ca şi regimul naţional nu se referă la conţinutul efectiv al drepturilor, ci vizează o egalitate abstractă, dar elementul de comparaţie nu mai este cetăţeanul, ci străinul dintr-un stat terţ care se bucură de tratamentul cel mai favorizat din acest punct de vedere. Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate se practică în două moduri: a) în mod necondiţionat (fără compensare), obligând fiecare parte să extindă asupra celeilalte părţi toate avantajele, drepturile, înlesnirile sau privilegiile acordate sau care ar urma să fie acordate unui stat terţ. b) în mod condiţionat (cu compensare), în care toate avantajele, drepturile, înlesnirile şi privilegiile acordate sau >care ar urma să fie acordate unei terţe ţări se vor extinde asupra celeilalte părţi contractante doar în compensare295. în practică se pot întâlni şi situaţii în care clauza este limitată sau asupra ei acţionează rezerve. Limitele există în condiţiile în care clauza nu poate fi aplicată pentru că nu se adaptează complexităţii unor situaţii juridice sau când anumite interese esenţiale determină neinserarea clauzei în textul acordului. Rezervele privesc protejarea anumitor situaţii preferenţiale şi punerea acestora la adăpost faţă de pretenţiile terţilor (zone ale liberului schimb, uniuni vamale, trafic de frontieră, etc.)’296. • Regimul special Acest regim presupune că prin lege sau acorduri internaţionale, străinilor li se pot recunoaşte orice alte drepturi decât cele civile şi fundamentale. Drepturile recunoscute străinilor prin legi sau convenţii internaţionale sunt individualizate prin enumerarea lor. Această modalitate se practică în tratatele de asistenţă juridică, acordurile de prevederi sociale sau convenţiile de cooperare.

295 Forma condiţionată a fost aplicată frecvent până la mijlocul sec.XIX, în prezent utilizându-se forma necondiţionată, deoarece favorizează dezvoltarea economică şi cooperarea între state 296 A se vedea Petre Catrinciuc, op.cit., p.10

S ecţiu n ea a ll-a R E G IM U L J U R ID IC A L ST R Ă IN ILO R ÎN R .M O LD O V A

în R.Moldova condiţia juridică a străinilor este reglementată prin Legea nr.200 din 16.07.2010 privind regimul străinilor în R.Moldova297

1. INTRAREA STRĂINILOR ÎN R.MOLDOVA Intrarea străinilor pe teritoriul R.Moldova se face prin orice punct de trecere a frontierei de stat deschis traficului internaţional. Străinii pot trece frontiera de stat a R.Moldova şi prin alte locuri, în condiţiile stabilite de tratate internaţionale la care R.Moldova este parte. Potrivit art.6 alin.(1) din Legea nr.200 din 16.07.2010, intrarea pe teritoriul R.Moldova este permisă străinilor, care întrunesc următoarele condiţii: a) posedă un document valabil de trecere a frontierei de stat, recu­ noscut sau acceptat de R.Moldova, dacă prin tratatele internaţionale la care R.Moldova este parte nu se prevede altfel; b) posedă viză acordată în condiţiile prezentei legi sau, după caz, permis de şedere valabil, dacă prin tratatele internaţionale la care R.Moldova este parte nu s-a stabilit altfel; c) prezintă documente care justifică scopul intrării şi fac dovada existenţei unor mijloace corespunzătoare atât pentru întreţinerea pe perioada şederii, cât şi pentru întoarcere în ţara de origine sau pentru tranzit către un alt stat în care există siguranţa că li se va permite intrarea; d) prezintă garanţii că li se va permite intrarea pe teritoriul statului de destinaţie sau că vor părăsi teritoriul R.Moldova, în cazul străinilor aflaţi în tranzit; e) nu sunt incluşi în categoria străinilor împotriva cărora s-a instituit măsura interdicţiei de intrare în R.Moldova conform art.9, sau care au fost declaraţi indezirabili conform art.55; f) nu prezintă pericol pentru securitatea naţională, ordinea şi sănătatea publică. Condiţiile de intrare şi de şedere pe teritoriul R.Moldova nu se aplică totuşi străinilor care staţionează în zonele de tranzit internaţional ale aeroporturilor, în zonele de tranzit de la frontiera de stat sau în 297 Monitorul Oficial nr.179-181, 2010

centre de cazare cu regim de zonă de tranzit ori pe ambarcaţiuni ancorate în porturi fluviale. Intrarea străinilor pe teritoriul R.Moldova poate fi refuzată în unele situaţii. Astfel, potrivit art.8 alin.(1) din Legea nr.200, străinilor nu li se permite intrarea în următoarele cazuri: a) nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de art.6 alin.(1); b) organizaţiile internaţionale al căror membru este R.Moldova sau autorităţile publice care desfăşoară activităţi de combatere a terorismului semnalează că aceştea finanţează, pregătesc, sprijină în orice mod sau comit acte de terorism; c) există indicii că fac parte din grupuri criminale organizare cu caracter internaţional sau că sprijină în orice mod activitatea acestor grupuri; d) există indicii să se presupună că au săvârşit sau că au participat la săvârşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii ori a unor crime de război, ori a unor crime contra umanităţii, prevăzute în tratatele internaţionale la care R.Moldova este parte; e) au prezentat informaţii false la perfectarea documentelor de intrare în R.Moldova; f) au încălcat regimul frontierei de stat şi regimul punctului de trecere a frontierei de stat; g) au săvârşit infracţiuni în perioada unor alte şederi în R.Moldova ori în străinătate împotriva statului sau a unui cetăţean al R.Moldova şi au antecedente penale nestinse; h) au introdus sau au încercat să introducă ilegal în R.Moldova alţi străini, ori sunt implicaţi în traficul de fiinţe umane; i) au încălcat anterior, în mod nejustificat, scopul declarat la obţinerea vizei sau la intrarea pe teritoriul R.Moldova. Autorităţile publice sau instituţiile care deţin date şi informaţii cu privire la existenţa unor situaţii de natura celor indicate în alin.(1) au obligaţia să informeze organele abilitate în domeniu. Măsura nepermiterii intrării în R:Moldova a străinului va fi motivată de organul de control al frontierei de stat şi va fi comunicată persoanei în cauză, faptul consemnându-se în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi al azilului. Decizia privind aplicarea măsurii nepermiterii intrării în R.Moldova poate fi contestată în conformitate cu legislaţia în vigoare. Străinul căruia nu i se permite intrarea în R.Moldova este obligat să părărsească imediat punctul de trecere a frontierei de stat către ţara de origine sau către orice altă destinaţie pe care o doreşte, cu excepţia teritoriului R.Moldova.

în cazul în care părăsirea imediată a punctului de trecere a frontierei de stat pentru condiţiile stabilite de alin.(1) nu este posibilă, organul abilitat va dispune cazarea într-un loc amenajat în acest scop, până la încetarea motivelor care fac imposibilă plecarea acestuia, dar nu mai mult de 24 de ore de la data cazării. în cazul în care motivele care fac imposibilă plecarea nu încetează în 24 de ore de la data cazării, străinul va fi predat autorităţii competente pentru străini în vederea îndepărtării de pe teritoriul R.Moldova, îm condiţiile legii. Regimul acordării vizelor este reglementat în Capitolul III din Legea nr.200. Potrivit art. 14, viza dă titularului dreptul de a intra pe teritoriul R.Moldova numai dacă, la momentul prezentării acestuia la punctul de trecere a frontierei de stat, organul de control al frontierei de stat constată că nu există nici unul din motivele de nepermitere a intrării în R.Moldova stabilite de art.8 alin.(1). Străinii care intră în R.Moldova pot rămâne pe teritoriul ei numai în perioada stabilită de viză, cu excepţia cazurilor când li s-a acordat drept de şedere provizorie sau de şedere permanentă. Dacă tratatele internaţionale sau actele normative prin care se desfiinţează unilateral regimul de vize nu este prevăzută perioada pentru care vizele sunt desfiinţate, străinilor care nu au obligaţia obţinerii vizei pentru a intra în R.Molodva li se permite accesul pe teritoriul ei. Aceştea pot să rămână pentru o şedere neântreruptă sau pentru mai multe şederi a căror durată nu va depăşi 90 de zile în decursul a 6 luni de la data primei intrări în ţară. Viza se acordă în funcţie de scopul declarat şi poate fi: a) viză de tranzit aeroportuar, identificată prin simbolul de tip „A”; b) viză de tranzit, identificată prin simbolul de tip „B”; c) viză de scurtă şedere, identificată prin simbolul de tip „C”; d) viză de lungă şedere, identificată prin simmolul de tip „D”. Viza se acordă străinilor de către misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale R.Moldova. în situaţii de excepţie prevăzute de art.21, viza poate fi acordată şi la punctele de trecere a frontierei de stat de către autoritatea competentă pentru străini. în acest sens, art.21 stabileşte care sunt situţiile de excepţie: a) în caz de urgenţă, determinată de dezastre, calamităţi naturale sau de accidente; b) în caz de deces sau de îmbolnăvire gravă, confirmate prin prin documente, a rudelor de pe teritoriul R.Moldova; c) în cazul echipajelor şi pasagerilor navelor sau aeronavelor aflate în situaţii deosebite, nevoite să acosteze ori să aterizeze ca urmare a unor defecţiuni, intemperii sau a pericolului de atac terorist.

Aceste vize de excepţie se pot acorda pentru perioade care să nu depăşească 10 zile, în cazul vizei de scurtă şedere şi 5 zile, în cazul vizei de tranzit. în ceea ce priveşte condiţiile de valabilitate a documentelor de tre­ cere a frontierei de stat, art.22 prevede că documentul de trecere a frontierei de stat este valabil cel puţin 3 luni de la data intrării. Valabi­ litatea documentului de trecere a frontierei de stat în care urmează să fie aplicată viza trebuie să depăşească valabilitatea vizei solicitate cu cel puţin 3 luni, iar în situaţiile de excepţie prevăzute de art.21 alin.(1), se permite intrarea în R.Moldova în baza unui document de trecere a frontierei de stat valabil mai puţin de 3 luni de la data intrării. Misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale R.Moldova au dreptul să refuze eliberarea vizei către străini în următoarele cazuri prevăzute de art.24: a) străinii nu îndeplinesc condiţiile de intrate în R.Moldova prevăzute la art.6 alin.(1) lit.a), c), d), e) şi f); b) există motive de nepermitere prevăzute la art.8 alin.(1) lit.b)-i); c) lipsa invitaţiei în original.

2. ŞEDEREA STRĂINILOR ÎN R.MOLDOVA Dreptul de şedere, în sensul Legii nr.200, are două forme: provizorie şi permanentă. Referitor la condiţiile pentru acordarea dreptului de şedere provizorie, art.31 prevede că străinul poate solicita autorităţii competente pentru străini acordarea dreptului de şedere provizorie în R.Moldova în baza unei vize de lungă şedere în scopul pentru care a fost eliberată. Dreptul de şedere provizorie poate fi acordat: a) pentru imigrare la muncă; b) pentru studii; c) pentru reântregirea familiei; d) pentru activităţi umanitare, de voluntariat sau religioase; e) pentru tratament medical de lungă durată, balneosanatorial şi de recuperare; e’) pentru protecţia victimelor traficului de fiinţe umane; f) pentru alte scopuri, în care activitatea străinului nu contravine legislaţiei R.Moldova sau prezenţa lui pe teritoriul R.Moldova este necesară în interes public sau de securitate naţională. g) investitorilor străini.

Pentru acordarea dreptului de şedere provizorie, străinul trebuie să adreseze autorităţii competente pentru străini, cu cel puţin 30 de zile calendaristice anterior expirării termenului pentru care i s-a acordat dreptul de aflare, o cerere în acest sens. Această cerere de acordare a dreptului de şedere provizorie trebuie să fie însoţită de documentul în original şi în copie, în temeiul căruia i s-a permis trecerea frontierei de stat, de certificatul medical, din care să rezulte că nu suferă de boli care pot pune în pericol sănătatea publică, de dovada spaţiului de locuit, a asigurării medicale şi a mijloacelor de întreţinere, de cazierul judiciar din ţara de origine, de alte acte în funcţie de scopul pentru care se solicită acordarea dreptului de şedere provizorie în R.Moldova. în termen de 30 de zile calendaristice din data depunerii cererii, autoritatea competentă pentru străini va emite o decizie privind acordarea sau refuzul acordării dreptului de şedere provizorie. Decizia va fi consemnată în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului. în funcţie de motivul solicitării, dreptul de şedere provizorie poate fi acordat pentru o perioadă de până la 5 ani, iar în cazurile prevăzute de lege, şi pentru o altă perioadă. Decizia privind refuzul acordării dreptului de şedere provizorie se emite în cazul în care: a) străinul nu întruneşte condiţiile de intrare în R.Moldova prevăzute la art.6 alin.(1) lit.a), b), c), e) şi fj; b) există motive de nepermitere a intrării în R.Moldova prevăzute de art.8 alin.(1) lit.b), c), d), e), g), h) şi i). Decizia privind refuzul acordării dreptului de şedere provizorie se comunică în scris solicitantului în termen de 3 zile lucrătoare de la emitere. Dreptul de şedere permanentă se acordă la cerere, în condiţiile prezentei legi, pe o perioadă nedeterminată, străinului titular al dreptului de şedere provizorie. Potrivit art.45 alin.(1) dreptul de şedere permanentă poate fi acordat străinului titular al dreptului de şedere provizorie prin întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii: a) are dreptul la şedere provizorie legală şi continuă pe teritoriul R.Moldova de cel puţin 3 ani - în cazul străinului căsătorit cu un cetăţean al R.Moldova; b) are drept de şedere provizorie legală şi continuă pe teritoriul R.Moldova de cel puţin 5 ani - în cazul străinului din alte categorii; c) face dovada faptului că deţine mijloace suficiente de întreţinere, cu excepţia străinilor căsătoriţi cu cetăţeni ai R.Moldova;

d) dispune de spaţiu de locuit; e) vorbeşte limba de stat la un nivel satisfăcător; f) îndeplineşte în continuare condiţiile de intrare în R.Moldova prevăzute de art.6 alin.(1) lit.a), c), e) şi f); g) nu a intervenit, în perioada şederii în R.Moldova, nici unul dintre motivele de nepermitere a intrării pe teritoriul R.Moldova prevăzute de art.8 alin.(1) lit.b), c), d), e), g), h) şi i); h) nu a avut în ultimii 3 ani antecedente penale. Pentru străinii căsătoriţi cu cetăţeni ai R.Moldova, durata căsătoriei trebuie să fie în mod obligatoriu de cel puţin 3 ani, în caz contrar fiind aplicabile prevederile alin.(1) lit.b). Străinilor a căror şedere este în interesul R.Moldova li se poate aproba acordarea dreptului de şedere permanentă fără îndeplinirea condiţiilor prevăzute de alin.(1). în cazul în care ambii părinţi sunt titulari ai dreptului de şedere permanentă, străinul minor obţine stabilirea domiciliului în R.Moldova concomitent cu părinţii săi.Minorul este în drept să obţină stabilirea domiciliului în R.Moldova şi în cazul în care unul din părinţi este titular al dreptului de şedere permanentă dacă se află la întreţinerea acestuia. Dreptul de şedere permanentă se acordă şi străinilor care, conform legislaţiei în vigoare, beneficiază de dreptul la dobândirea cetăţeniei R.Moldova prin recunoaştere şi întrunesc condiţiile prevăzute la alin.(1) lit.d), e) şi h). Străinii înmatriculaţi la studii şi lucrătorii imigranţi sunt exceptaţi de la prevederile art.45. Dreptul de şedere permanentă încetează în următoarele situaţii: a) la cererea titularului; b) la plecarea străinului din ţară pentru a-şi stabili domiciliul pe teritoriul unui alt stat; c) în cazul absenţei străinului pe teritoriul R.Moldova în o perioadă mai mare de 12 luni consecutive; d) în cazul declarării străinului persoană indezirabilă; e) în cazul decăderii temeiului în care a fost acordat. în ceea ce priveşte condiţiile de depunere a cererii de acordare a dreptului la şedere permanentă art.46 alin.(1) stabileşte că aceasta se depune la autoritatea competentă pentru străini. în continuare alin.(2) prevede că cererea se întocmeşte în limba de stat şi se însoţeşte de următoarele documente: a) certificatul de stare civilă; b) documentul valabil pentru trecerea frontierei de stat;

c) actul ce confirmă deţinerea legală a spaţiului de locuit; d) actul ce confirmă mijloacele de întreţinere; e) cazierul judiciar sau un alt document cu aceeaşi valoare juridică, eliberat de autorităţile din ţara de origine; g) dovada asigurării medicale. Autoritatea competentă pentru străini va emite, în termen de 90 de zile calendaristice din data înregistrării cererii, o decizie privind acordarea sau refuzul acordării dreptului de şedere permanentă, care va fi consemnată în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului. Cererea de acordare a dreptului de şedere permanentă poate fi respinsă, în sensul art.47, în cazurile în care ulterior depunerii acesteia, nu sunt îndeplinite condiţiile stabilite la art.46 alin.(1) şi (2). Autoritatea competentă pentru străini comunică solicitantului în scris, în termen de 10 zile calendaristice, decizia de respingere a cererii de acordare a dreptului de şedere permanentă în R.Moldova, precum şi motivele care au stat la baza acesteia. Decizia de respingere a cererii de acordare a dreptului de şedere permanentă în R.Moldova poate fi atacată în instanţa de contencios administrativ. Străinilor cărora li s-a respins cererea de acordare a dreptului de şedere permanentă li se poate acorda, la cerere, drept de şedere provizorie conform situaţiei anterioare depunerii cererii de acordare a dreptului de şedere permanentă. Cererea repetată privind acordarea dreptului de şedere permanentă poate fi depusă după înlăturarea motivelor care au condus la respingerea ei. 3. IEŞIREA STRĂINILOR DIN R.MOLDOVA Stăinii pot ieşi de pe teritoriul R.Moldova, potrivit art.11 din Legea nr.200 din 16.07.2010, în baza documentului de trecere a frontierei de stat în al cărui temei a intrat în ţară. Dacă străinul nu mai este în posesia acestui document, acesta trebuie să prezinte la ieşirea din ţară un nou document valabil pentru trecerea frontierei de stat, eliberat de misiunea diplomatică sau de oficiul consular ori de un alt organ competent, conform legislaţiei în vigoare. Organul de control al frontierei de stat poate permite străinului ieşirea din ţară şi în baza documentului care atestă o altă cetăţenie, în cazul pierderii, furtului sau deteriorării documentului cu care acesta a intrat în R.Moldova.

Ieşirea străinului din ţară nu este permisă, conform art.12 din aceeaşi lege, în următoarele situaţii: a) este bănuit, învinuit sau inculpat într-o cauză penală, iar procurorul sau instanţa de judecată a dispus obligarea de a nu părăsi ţara şi nu există nici o încuviinţare de a ieşi din ţară; b) a fost condamnat prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă şi are de executat o pedeapsă privativă de libertate, pedeapsă penală sub formă de amendă sau de muncă remunerată în folosul comunităţii. în toate situaţiile, se vor preciza motivele pentru care se solicită măsura nepermiterii ieşirii din ţară şi, după caz, vor fi prezentate documentele confirmative. Măsura de a nu permite ieşirea de pe teritoriul R.Moldova se realizează : a) instituirea unui consemn nominal în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului; b) aplicarea, de către autoritatea competentă pentru străini, în actele de identitate a ştampilei privind nepermiterea ieşirii din ţară. în ceea ce priveşte încetarea măsurii nepermiterii ieşirii din R.Moldova, art.13 prevede că revocarea măsurii nepermiterii ieşirii din ţară se face prin aplicarea de către autorităţile competente pentru străini a ştampilei în documentul de identitate privind revocarea nepermiterii ieşirii. Măsura nepermiterii ieşirii din ţară încetează de drept dacă se dovedeşte că: a) în privinţa străinului s-a dispus neânceperea urmăririi penale, scoaterea de sub urmărire penală ori încetarea urmăririi penale, achitarea sau încetarea procesului penal ori revocarea măsurii preventive şi a obligaţiei de a nu părăsi ţara; b) străinul a executat pedeapsa, a fost graţiat, amnistiat sau a fost condamnat, prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă, cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei.

4. REGIMUL ÎNDEPĂRTĂRII STRĂINILOR DIN R.MOLDOVA • Returnarea străinilor de pe teritoriul R.Moldova Potrivit art.51 din Legea nr.200, împotriva străinilor care au intrat ilegal în R.Moldova, a căror şedere pe acest teritoriu a deveni ilegală, a căror viză sau alt drept de şedere a fost anulat sau revocat, cărora li sa refuzat prelungirea dreptului de şedere provizorie, al căror drept de

şedere permanentă a încetat, precum şi împotriva foştilor solicitanţi de azil, autoritatea competentă pentru străini dispune măsura returnării de pe teritoriul R.Moldova şi aplică interdicţia intrării în R.Moldova pentru o perioadă stabilită de art.10. Decizia de returnare este un act administrativ al autorităţii competente pentru străini prin care şederea unui străin este declarată ca fiind ilegală şi care obligă străinii indicaţi în art.51 să părăsească teritoriul R.Moldova într-un anumit termen, după cum urmează: a) în maximum 5 zile calendaristice - străinul căruia i s-a anulat viza, precum şi cel care a intrat ilegal în R.Moldova sau a cărui şedere a devenit ilegală; b) în 30 de zile calendaristice - străinul căruia i s-a refuzat prelungirea dreptului de şedere ori căruia acest drept a fost anulat sau revocat; c) în 3 luni - străinul care trebuie să lichideze o investiţie; d) în 15 zile calendaristice - foştii solicitanţi de azil. Aceste termene se calculează de la data la care străinului i s-a adus la cunoştinţă decizia de returnare, în condiţiile prezentei legi. Decizia de returnare poate fi atacată în instanţa de judecată în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării. • Declararea străinului persoană indezirabilă în sensul art.55, aceasta este o măsură asiguratorie dispusă împotriva unui străin care a desfăşurat, desfăşoară ori în a cărui privinţă există indicii temeinice că intenţionează să desfăşoare activităţi de natură să pună în pericol securitatea naţională sau ordinea publică. Măsura este dispusă de autoritatea competentă pentru străini din oficiu sau la propunerea unor alte autorităţi cu competenţe în domeniul ordinii publice şi al securităţii naţionale care deţin date sau indicii temeinice în sensul celor indicate. Autoritatea competentă pentru străini emite o decizie motivată rentru declararea străinului persoană indezirabilă. Dreptul de şedere a străinului încetează la data emiterii deciziei, iar perioada pentru care un străin poate fi declarat indezirabil este de la 5 la 15 ani, cu posibilitatea prelungirii termenului cu o nouă perioadă cuprinsă între aceste limite, în cazul în care se constată că motivele care au determinat luarea acestei măsuri nu au încetat. Măsura declarării străinului persoană indezirabilă se consemnează în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului. Decizia privind declararea străinului persoană indezirabilă se aduce la cunoştinţă acestuia de către autoritatea competentă pentru străini, în condiţiile art.53.

Potrivit art.57, decizia privind declararea străinului persoană indezirabilă poate fi contestată în instanţa de judecată în termen de 5 zile de la data comunicării. • îndepărtarea sub escortă a străinului în conformitate cu dispoziţiile art.58 din Legea 200, îndepărtarea sub escortă a străinului presupune însoţirea acestuia de către personalul specializat al autorităţii competente pentru străini până la punctul de trecere a frontierei de stat ori până în ţara de origine, de tranzit sau de destinaţie. în situaţia când străinul posedă document de identitate valabil pentru trecerea frontierei de stat, mijloace financiare şi dacă nu este necesară efectuarea altor formalităţi, măsura va fi pusă în aplicare în termen de 24 de ore, iar dacă aceasta nu poate fi aplicată în acest termen, străinul va fi luat în custodie publică, în sensul art.64. în ceea ce priveşte străinii care nu posedă documente valabile de trecere a frontierei de stat, vor fi solicitate documente de călătorie de la misiunile diplomatice sau de ia oficiile consulare acreditate în R.Moldova ale statelor ai căror cetăţeni sunt, iar pentru străinii proveniţi din state care nu au misiuni diplomatice sau oficii consulare în R.Moldova, aceste documente vor fi solicitate din ţara de origine prin intermediul organului abilitat în domeniul afacerilor externe. • îndepărtarea în baza acordurilor de readmisie Potrivit art.59 alin.(1) străinii prevăzuţi în art.51 pot fi îndepărtaţi şi în baza acordurilor de readmisie încheiate de R.Moldova cu alte state, în condiţiile stabilite de aceste acorduri. La cererea statului care a încheiat acord de readmisie cu R.Moldova, se poate permite tranzitarea teritoriului R.Moldova de către străinul care face obiectul unei proceduri de readmisie către un stat terţ, cu condiţia escortării şi a prezentării garanţiilor că acesta îşi poate continua călătoria şi că poate intra în statul de destinaţie. îndepărtarea este interzisă, potrivit art.60 în următoarele cazuri: a) străinul este minor, iar părinţii au drept de şedere în R.Moldova; b) străinul este căsătorit cu un cetăean al R.Moldova, iar perioada de şedere ilegală nu depăşeşte un an şi căsătoria nu este declarată nulă; c) există temeri justificate că viaţa străinuluieste pusă în pericol ori că acesta va fi supus la torturi, tratamente inumane sau degradante în statul în care urmează să fie returnat; d) îndepărtarea este interzisă de tratatele internaţionale la care R.Moldova este parte; e) străinul se află în situaţia prevăzută la art.68 alin.(1) lit.e), cu excep­ ţia cazului în care nu i s-a prelungit perioada pentru care i s-a acordat tolerarea rămânerii pe teritoriul R.Moldova, în condiţiile art.69 alin.(5).

•

Expulzarea s tră in ilo r298 Expulzarea reprezintă acel act prin care un stat obligă un străin să părăsească, într-un timp determinat sau imediat, teritoriul său, cu interdicţia de a reveni299. în conformitate cu dispoziţiile art.62 din Legea 200, împotriva străinului care a săvârşit o contravenţie sau o infracţiune pe teritoriul R.Moldova poate fi dispusă măsura expulzării în condiţiile prevăzute de Codul penal şi de Codul contravenţional. Astfel, dreptul de şedere a străinului încetează la data la care a fost dispusă măsura expulzării. Instanţa de judecată poate dispune ca, până la efectuarea expulzării, străinul să fie luat în custodie publică. în situaţia în care străinul nu posedă document de identitate pentru trecerea frontierei de stat sau mijloace financiare suficiente, autoritatea competentă pentru străini procedează conform art.58 alin.(4) şi(5). Procedurile de expulzare sunt stabilite prin hotărâre de Guvern, în anumite cazuri măsura expulzării este interzisă. Astfel, potrivit art.63, un străin nu poate fi expulzat într-un stat în care există temeri justificate că acolo viaţa îi este pusă în pericol ori că va fi supus la torturi, tratamente inumane sau degradante. Măsura expulzării nu se dispune, iar în cazul în care a fost dispusă nu poate fi executată, dacă străinul se află în una din situaţiile stabilite de art.12 alin.(1), adică dacă este bănuit, învinuit sau inculpat într-o cauză penală, iar procurorul sau instanţa de judecată a dispus obligarea acestuia de a nu părăsi ţara şi nu există o încuviinţare de a ieşi din ţară sau dacă a fost condamnat prin hotărâre judecătorească definitivă şi are de executat o pedeapsă privativă de libertate, pedeapsă penală sub formă de amendă sau de muncă neremunerată în folosul comunităţii. Interdicţia de expulzare durează până la dispariţia motivelor pe care a fost întemeiată.

29S Deşi nu este prevăzută de Legea nr.200 din 16.07.2010, extrădarea fiind o instituţie specifică dreptului penal, trebuie să constatăm că măsura extrădării reprezintă un mijloc specific de îndepărtare a străinilor de pe teritoriul R.Moldova. Extrădarea străinilor se face în baza unei convenţii internaţionale sau în condiţii de reciprocitate în temeiul hotărârii instanţei de judecată. Astfel, din punct de vedere naţional, ctul de asistenţă juridică interstatală în materie penală, care urmăreşte drept scop predarea unei persoane următite sau condamnate penal dinspre domeniul suveranităţii judiciare a unui stat către domeniul altui stat poartă denumirea de extrădare, însă spre deosebire de expulzare, extrădarea presupune în mod necesar existenţa unui delict sau act criminal, precum şi o convenţie prealabilă între statul reclamant şi cel al căruia i se solicită transferarea 299 Dicţionar de drept internaţional public, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982, p.138 '

5. DREPTURILE Şl OBLIGAŢIILE STRĂINILOR ÎN R.MOLDOVA • Drepturile străinilor Cetăţenii străini care locuiesc în R.Moldova beneficiază de protecţia generală a persoanei şi a averilor garantată de Constituţie şi de alte legi. Corespunzător acestei accepţiuni, regimul naţional al străinilor pre­ zintă două aspecte: străinii beneficiază de drepturile recunoscute cetă­ ţenilor R.Moldova; străinii se bucură de drepturile recunoscute, în con­ diţiile legii. Regimul naţional conferă străinilor un maximum de drepturi. Egalitatea de tratament nu se aplică în domeniul drepturilor politice. întrucât sunt legate de calitatea de cetăţean, drepturile politice nu se acordă străinilor. Străinii beneficiază de drepturi fundamentale, fiind garantate dreptul la viaţă, dreptul la integritate fizică şi dreptul la integritate psihică. Pentru realizarea unei protecţii eficace, străinii se bucură de dreptul la libertate individuală şi siguranţa persoanei, dreptul la apărare, inviolabilitatea domiciliului, secretul corespondenţei şi a convorbirilor telefonice. Tot legea asigură străinilor libertatea conştiinţei, libertatea cuvântului, libertatea presei, etc. Străinii beneficiază de drepturile civile pe care le au cetăţenii. în mod concret, străinilor li se recunosc drepturile reale, drepturile de familie, dreptul la succesiune, dreptul de a contracta, dreptul de a sta în justiţie. Pe lângă dispoziţiile legii fundamentale, regimul străinilor este determinat de anumite reglementări cu caracter special. în acest sens Legea nr.200 din 16.07.2010 privind regimul străinilor în R.Moldova prevede, prin textul art.4, drepturile de care beneficiază străinii. Astfel, străinii aflaţi legal în R.Moldova se bucură de aceleaşi drep­ turi şi libertăţi ca şi cetăţenii R.Moldova, garantate de Constituţie şi alte legi, precum şi de drepturile prevăzute în tratatele internaţionale la care R.Moldova este parte, cu excepţiile stabilite de legislaţia în vigoare. Străinii au dreptul să desfăşoare activitate de muncă pe teritoriul R.Moldova doar cu permisiunea organelor abilitate. Dreptul de proprietate, de posesiune, de folosinţă sau de dispoziţie asupra unui bun imobiliar pe teritoriul R.Moldova nu oferă străinului prioritate la obţinerea dreptului de şedere pe teritoriul ei. • Obligaţiile străinilor Străinii aflaţi pe teritoriul R.Moldova trebuie să-şi exercite drepturile şi libertăţile constituţionale cu bună-credinţă, fără să încalce drepturile şi libertăţile celorlalţi.

Potrivit art.4 alin.(2) pe timpul aflării sau şederii în R.Moldova, străinii sunt obligaţi să respecte legislaţia R.Moldova şi să se supună, în condiţiile legii, controlului organelor abilitate. Străinii aflaţi pe teritoriul R.Moldova sunt obligaţi să respecte scopul pentru care li s-a acordat dreptul de intrare şi, după caz, dreptul de şedere pe teritoriul ţării, precum şi să părăsească teritoriul R.Moldova la expirarea termenului de şedere acordat. Pe durata şederii în R.Moldova, străinii sunt obligaţi să declare autorităţii competente pentru străini, în termen de 15 zile calendaristice, schimbarea documentului de trecere a frontierei de stat. în cazul furtului sau pierderii documentului de trecere a frontierei de stat, a permisului de şedere, a buletinului de identitate pentru apatrizi sau a paşaportului pentru apatrizi, srăinii sunt obligaţi să declare organului de poliţie teritorial în termen de 15 zile

CAPITOLUL II PERSOANA JURIDICĂ ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT »

S ecţiunea l-a A S P E C T E G E N E R A LE

1. NOŢIUNE 9 în situaţia actuală raporturile ce se desfăşoară în spaţiul mondial reprezintă fenomene care se realizează mai mult ca oricând prin intermediul persoanelor juridice, acestea constituind premisele angajării subiectelor colective de drept în raporturi juridice cu element de extraneitate tot mai complexe, generând conflicte de legi. Pentru soluţionarea acestor conflicte, precum şi a altor probleme determinate de diversitatea tipurilor de persoane juridice, este necesară tratarea persoanei juridice din perspectiva dreptului internaţional privat, cu mijloacele specifice acestei ramuri de drept. însă, anterior abordării problemelor conflictuale care pot interveni în legătură cu persoanele juridice angajate în raporturi cu element de extraneitate, este important de determinat ce este persoana juriică, care este fundamentul acesteia, ce relaţie corespunde acestei noţiuni şi cum o definesc diferitele sisteme de drept. în sistemul juridic al R.Moldova, dreptul comun în materia persoa­ nei juridice îl constituie Codul civil, care prin intermediul art.55 alin.(1) stabileşte că „persoana juridică este organizaţia care are un patrimoniu distinct şi răspunde pentru obligaţiile sale cu acest patrimoniu, poate să dobândească şi să exercite în nume propriu drepturi patrimoniale şi personale nepatrimoniale, să-şi asume obligaţii, poate fi reclamant şi pârât în instanţa de judecată”. Astfel, pornind de la reglementarea textului art.55 alin.(1), considerăm că persoana juridică reprezintă un colectiv de oameni care în condiţiile legii, este titular de drepturi şi obligaţii civile. în ceea e priveşte materia persoanei juridice în raporturile de drept privat cu element de extraneitate, menţionăm reglementările cuprinse în art. 1596-1600 din Codul civil, care conţin norme conflictuale de drept comun în domeniul persoanei juridice.

Persoana juridică reprezintă, la fel ca şi persoana fizică un subiect de drept civil300. Din punctul de vedere al dreptului internaţional privat prezintă relevanţă persoana juridică angrenată în raporturi juridice de drept civil în sens larg cu element de extraneitate, adică raporturi de drept internaţional privat, avându-se în vedere că acestea sunt susceptibile să genereze probleme conflictuale. Materia specifică dreptului internaţional privat este conflictul de legi, iar existenţa unui asemenea conflict sugerează posibilitatea aplicării legii străine. în alte ramuri de drept, cum ar fi cele de drept public (administrativ, penal, financiar, etc.) conflictele de legi nu sunt posibile, problema aplicării legii străine fiind înlocuită cu aceea a aplicării legii interne în spaţiu. Din acest motiv, în cazul ramurilor de drept public, se poate afirma că competenţa legislativă coincide cu competenţa jurisdicţională. Astfel, din perspectiva dreptului internaţional privat, nu prezintă interes persoana juridică în calitate de subiect al raporturilor specifice materiilor de drept public (unitatea administrativ-teritorială ca parte în raporturile de drept administrativ, partidul politic ca subiect de drept constituţional, statul ca subiect în raporturile de drept penal, etc.), ci persoana juridică angajată în raporturi juridice cu element de extraneitate, în cadrul cărora urmăreşte gestiunea intereselor sale patrimoniale ori alte interese de drept privat. Prin excepţie, uneori dreptul internaţional privat se ocupă şi de persoanele juridice angajate în raporturi juridice supuse dreptului public, unde sunt, de regulă, excluse conflictele de legi, cum ar fi, de exemplu, raporturile guvernate de norme uniforme de drept fiscal sau financiar301. Noţiunea de persoană juridică, condiţiile acordării personalităţii juri­ dice şi efectele acesteia sunt distincte de la un sistem de drept la altul. în Franţa, sunt recunoscute în calitate de persoană juridică societăţile civile şi societăile comerciale, cu excepţia asociaţiei în participaţie. în Germania, se distinge între societăţile de capitaluri şi societăţile cu răspundere limitată (acestea având personalitatea juridică) şi societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă (care nu sunt persoane juridice). 300 Această abordare se referă la materia dreptului civil, deoarece în celelalte ramuri de drept există subiecte de drept corespunzătoare. De exemplu, entităţile juridice, care pentru dreptul civil sunt persoane juridice, în alte ramuri sunt desemnate prin alte cuvinte sau expresii, precum organe de stat, agenţi economici, partide politice, organizaţii obşteşti, fundaţii, etc. 301 A se vedea Simona Dumitrache, Persoana juridică în dreptul internaţional privat, Editura Lumina lex, Bucureşti, 1999, p.7

în Anglia, există deosebire între persoanele juridice cu personalitate juridică (companies) şi cele fără personalitate juridică (partnership), precum şi între persoane juridice cu caracter instituţional (equity ventures) şi cele cu caracter exclusiv contractual (contractual ventures), prima categorie având personalitate juridică, iar cea de-a doua nu. în ceea ce priveşte condiţiile acordării personalităţii juridice şi recu­ noaşterii calităţii de subiect de drept, aceste sunt diferite de la un sistem de drept la altul, avându-se în vedere că fiecare stat stabileşte anumite condiţii de fond şi de formă pentru înfiinţarea unei persoane juridice. 2. CLASIFICAREA PERSOANELOR JURIDICE Referitor la clasificarea persoanelor juridice există mai multe criterii. • Criteriul apartenenţei la o ordine juridică în funcţie de criteriul apartenenţei la o ordine juridică deosebim: a) persoane juridice care se încadrează în sistemul juridic al unui stat; b) persoane juridice care ţin de ordinea de drept internaţională302. • Criteriul regimului juridic în funcţie de criteriul regimului juridic unele sisteme de drept disting: a) persoane juridice de drept public; b) persoane juridice de drept privat. în dreptul R.Moldova, tipurile persoanelor juridice sunt stabilite de art.57 din Codul civil care prevede că persoanele juridice sunt de drept public sau de drept privat care, în raporturile civile, sunt situate pe poziţii de egalitate, iar art.58-59 conţin reglementări referitoare la fiecare dintre aceste două categorii de persoane juridice. în realitate regimul juridic aplicabil nu poate constitui drept criteriu de diferenţiere a persoanelor juridice, care rămânând aceleaşi, pot intra în raporturi juridice guvernate de regimuri de drept diferite. Astfel, una şi aceeaşi persoană juridică se poate afla, succesiv sau simultan, în raporturi juridice cârmuite de norme de drept privat, iar altele de norme de drept public. De exemplu, organele legiuitoare sau cele administrative se supun normelor de drept public (constituţional) în cazul când intră în raporturi juridice ce se nasc în procesul instaurării, menţinerii şi exercitării puterii de stat, şi normelor de drept civil, atunci când se angajează în raporturi juridice privind operaţiunile de 302 Din această categorie fac parte statele (subiecte originare ale dreptului internaţional public) şi organizaţiile internaţionale (subiecte derivate ale dreptului internaţional public). A se vedea Dumitra Popescu, Adrian Năstase, Drept International Public, Editura Şansa, Bucureşti, 1997, p.143

gestionare a patrimoniului lor. Pentru explicarea acestei situaţii, se apreciază că atunci când acţionează jure gestionis, persoana juridică de drept public se comportă ca o persoană juridică de drept privat303. Totodată, există o categorie de persoane juridice care intră, în mod obişnuit, în raporturi de drept public (respectiv privat) şi doar prin excepţie în raporturi guvernate de norme de drept privat (respectiv public). în acest sens, se poate admite clasificarea persoanelor juridice în persoane de drept public şi persoane de drept privat, cu precizarea că fiecare dintre acestea poate participa, în circumstanţe speciale, la raporturi specifice celeilalte caregorii304. Importanţa acestei clasificări rezidă în faptul că, de principiu, doar persoanele juridice angajate în raporturi cârmuite de regimul juridic de drept privat pot genera probleme conflictuale, care interesează dreptul internaţional privat. • Criteriul naţionalităţii în funcţie de criteriul naţionalităţii, distingem: a) persoane juridice naţionale; b) persoane juridice străine. Importanţa acestei clasificări constă, în principal, în faptul că stabilindu-se naţionalitatea se poate determina legea aplicabilă statutului organic al persoanei juridice (lex nationalis sau lex

societatis). • Criteriul naturii scopului în funcţie denatura scopului, deosebim: a) persoane juridice cu scop patrimonial (societăţi comerciale)305; b) persoane juridice fără scop patrimonial (fundaţii, asociaaţii)305. în acest sens, art.59 alin.(2) din Codul civil prevede că persoanele juridice de drept privat pot avea scop lucrativ (comercial) şi scop nelucrativ (necomercial).

303 Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., p.330 304 Simona Dumitrache, op.cit., p.16 305 A se vedea art.106-179 din Codul civil 306 A se vedea art.180-191 din Codul civil

• Naţionalitatea prezintă interes în stabilirea statului care acordă protecţie diplomatică, având în vedere faptul că o ţară nu poate interveni decât în favoarea persoanelor juridice sau fizice naţionale. • Naţionalitatea determină cazurile în care o persoană juridică beneficiază de unele măsuri de protecţie speciale (deosebite) faţă de persoanele juridice străine, adoptate de state în unele domenii (de exemplu, pescuitul, utilizarea căilor aeriene naţionale, etc.).

3. CRITERIILE DE DETERMINARE A NATIONALITĂTII PERSOANEI JURIDICE ÎN DIFERITE SISTEME DE DREPT Naţionalitatea unei persoane juridice este determinată potrivit unor criterii, care pot fi diferite de la un sistem de drept la altul. De aceea, se pune problema de a cunoaşte potrivit cărui sistem de drept vor fi stabilite criteriile naţionalităţii. Având în vedere că este o problemă de calificare, naţionalitatea persoanei juridice este determinată de lex fori. Astfel, naţionalitatea se încadrează în situaţia regulă privind legea aplicabilă calificării unei unstituţii juridice, deosebindu-se implicit de cetăţenie, ca punct de legătură în materia statutului personal, în care calificarea după lex fori constituie o excepţie. Pe planul dreptului internaţional privat, criteriul de determinare a naţionalităţii este punctul de legătură al normei conflictuale privind persoana juridică309. Criteriile de determinare a naţionalităţii persoanei juridice în diferite sisteme de drept, în principal, sunt următoarele: • Criteriul în co rp o ră rii310 Potrivit acestui criteriu, persoana juridică are naţionalitatea ţării unde au fost îndeplinite formalităţile de constituire şi înregistrare. Acest criteriu este caracteristic pentru sistemul anglo-american, totodată, fiind practicat şi în unele ţări eurpopene, inclusiv în R.Moldova. Avantajul criteriului încorporării constă în facilitatea identificării şi stabilirii naţionalităţii persoanei juridice.

309 Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept International Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.179 3,0 Acest criteriu este utilizat în SUA, Anglia, Olanda

• Criteriul sediului s o c ia l311 Potrivit acestui criteriu, persoana juridică are naţionalitatea statului în care îşi stabileşte sediul social, adică locul unde se găseşte conducerea sa. Sediul social trebuie să fie real, nu fictiv, în sensul că principalele organe de conducere ale persoanei juridice să se afle în statul respectiv, iar în cazul când persoana juridică dispune de organe de conducere în mai multe ţări, sediul social este considerat că se află în ţara în care se găseşte organul superior de conducere. Totodată, sediul social trebuie să fie serios, în sensul că acesta să fie stabilit întro ţară cu care persoana juridică are o legătură semnificativă. • Criteriul voinţei fondatorilor Acest criteriu reprezintă o aplicare a principiului autonomiei de voinţă şi libertăţii contractuale în materia naţionalităţii persoanei juridice. Utilizarea acestui criteriu permite fondatorilor să aleagă naţionalitatea în concordanţă cu propriile interese, în acelaşi mod ca şi algerea denumirii sau sediului. Din acest punct de vedere, criteriul respectiv nu este acceptat de doctrină, deoarece natura contractuală nu exprimă în totalitate esenţa persoanei juridice, care are un caracter instituţional şi nu asigură ocrotirea interesului public şi pe cel al părţilor. • Criteriul locului unde se află centul activităţii economice Aplicarea acestui criteriu porneşte de la o posibilă analogie între activitatea persoanei juridice şi executarea unui contract. Lex societatis ar putea fi, în această concepţie, legea statului unde se află centrul activităţii persoanei juridice, aşa după cum lex contractus este legea statului unde se execută contractul (lex loci executionis). Potrivit acestei teorii, stabilirea naţionalităţii este total subordonată determinării legii naţionale, care se decide înainte şi independent de însuşi elementul definitoriu - naţionalitatea. Criteriul menţionat nu este reţinut pentru că ignoră natura instituţională a persoanei juridice, precum şi pe motiv că în unele cazuri determinarea locului activităţii economice prezintă dificultăţi, îndeosebi când aceasta se desfăşoară pe teritoriile mai multor state. • Criteriul controlului Acest criteriu presupune că naţionalitatea persoanei juridice se determină fie potrivit apartenenţei conducătorilor, fie potrivit cetăţeniei asociaţilor, fie potrivit naţuionalităţii capitalului social, fie potrivit cetăteniei acelora în folosul cărora se desfăşoară activiteta persoanei juridice31^. 311 Acest criteriu este caracteristic pentru majoritatea statelor europene - Franţa, Germania, Belgia, Italia, România, Grecia, etc 312 Criteriul respectiv a fost utilizat în perioada interbelică

• Naţionalitatea prezintă interes în stabilirea statului care acordă protecţie diplomatică, având în vedere faptul că o ţară nu poate interveni decât în favoarea persoanelor juridice sau fizice naţionale. • Naţionalitatea determină, cazurile în care o persoană juridică beneficiază de unele măsuri de protecţie speciale (deosebite) faţă de persoanele juridice străine, adoptate de state în unele domenii (de exemplu, pescuitul, utilizarea căilor aeriene naţionale, etc.).

3. CRITERIILE DE DETERMINARE A NATIONALITĂTII PERSOANEI JURIDICE ÎN DIFERITE SISTEME DE DREPT Naţionalitatea unei persoane juridice este determinată potrivit unor criterii, care pot fi diferite de la un sistem de drept la altul. De aceea, se pune problema de a cunoaşte potrivit cărui sistem de drept vor fi stabilite criteriile naţionalităţii. Având în vedere că este o problemă de calificare, naţionalitatea persoanei juridice este determinată de lex fori. Astfel, naţionalitatea se încadrează în situaţia regulă privind legea aplicabilă calificării unei unstituţii juridice, deosebindu-se implicit de cetăţenie, ca punct de legătură în materia statutului personal, în care calificarea după lex fori constituie o excepţie. Pe planul dreptului internaţional privat, criteriul de determinare a naţionalităţii este punctul de legătură al normei conflictuale privind persoana juridică309. Criteriile de determinare a naţionalităţii persoanei juridice în diferite sisteme de drept, în principal, sunt următoarele: • Criteriul în co rp o ră rii310 Potrivit acestui criteriu, persoana juridică are naţionalitatea ţării unde au fost îndeplinite formalităţile de constituire şi înregistrare. Acest criteriu este caracteristic pentru sistemul anglo-american, totodată, fiind practicat şi în unele ţări eurpopene, inclusiv în R.Moldova. Avantajul criteriului încorporării constă în facilitatea identificării şi stabilirii naţionalităţii persoanei juridice.

303 Dragoş-Alexandru Sitaru, Drept International Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.179 310 Acest criteriu este utilizat în SUA, Anglia, Olanda

• Criteriul sediului s o c ia l311 Potrivit acestui criteriu, persoana juridică are naţionalitatea statului în care îşi stabileşte sediul social, adică locul unde se găseşte conducerea sa. Sediul social trebuie să fie real, nu fictiv, în sensul că principalele organe de conducere ale persoanei juridice să se afle în statul respectiv, iar în cazul când persoana juridică dispune de organe de conducere în mai multe ţări, sediul social este considerat că se află în ţara în care se găseşte organul superior de conducere. Totodată, sediul social trebuie să fie serios, în sensul că acesta să fie stabilit întro ţară cu care persoana juridică are o legătură semnificativă. • Criteriul voinţei fondatorilor Acest criteriu reprezintă o aplicare a principiului autonomiei de voinţă şi libertăţii contractuale în materia naţionalităţii persoanei juridice. Utilizarea acestui criteriu permite fondatorilor să aleagă naţionalitatea în concordanţă cu propriile interese, în acelaşi mod ca şi algerea denumirii sau sediului. Din acest punct de vedere, criteriul respectiv nu este acceptat de doctrină, deoarece natura contractuală nu exprimă în totalitate esenţa persoanei juridice, care are un caracter instituţional şi nu asigură ocrotirea interesului public şi pe cel al părţilor. • Criteriul locului unde se află centul activităţii economice Aplicarea acestui criteriu porneşte de la o posibilă analogie între activitatea persoanei juridice şi executarea unui contract. Lex societatis ar putea fi, în această concepţie, legea statului unde se află centrul activităţii persoanei juridice, aşa după cum lex contractus este legea statului unde se execută contractul (lex loci executionis). Potrivit acestei teorii, stabilirea naţionalităţii este total subordonată determinării legii naţionale, care se decide înainte şi independent de însuşi elementul definitoriu - naţionalitatea. Criteriul menţionat nu este reţinut pentru că ignoră natura instituţională a persoanei juridice, precum şi pe motiv că în unele cazuri determinarea locului activităţii economice prezintă dificultăţi, îndeosebi când aceasta se desfăşoară pe teritoriile mai multor state. • Criteriul controlului Acest criteriu presupune că naţionalitatea persoanei juridice se determină fie potrivit apartenenţei conducătorilor, fie potrivit cetăţeniei asociaţilor, fie potrivit naţuionalităţii capitalului social, fie potrivit cetăteniei acelora în folosul cărora se desfăşoară activiteta persoanei juridice31^. 311 Acest criteriu este caracteristic pentru majoritatea statelor europene - Franţa, Germania, Belgia, Italia, România, Grecia, etc 312 Criteriul respectiv a fost utilizat în perioada interbelică

Argumentul invocat în susţinerea acestui criteriu, că ar fi mai obiectiv în determinarea naţionalităţii, este doar aparent, deoarece în realitate noţiunea de control este neclară şi imprecisă prin aceea că, în unele cazuri, nu poate fi stabilită majoritatea asociaţilor de aceeaşi cetăţenie. Criteriul controlului este utilizat doar în unele convenţii interna­ ţionale, când se urmăreşte distingerea între persoane juridice naţionale şi străine, precum şi în cazul aplicării anumitor măsuri discriminatorii persoanei juridice străine. • Criteriul mixt în unele situaţii, pentru determinarea naţionalităţii sunt utilizate criterii mixte, adică concomitent se aplică câteva criterii din cele menţionate (de exemplu, se utilizează criteriul sediului social împreună cu criteriul încorporării).

4. DETERMINAREA NAŢIONALITĂŢII PERSOANEI JURIDICE ÎN DREPTUL R.MOLDOVA în dreptul internaţional privat al R.Moldova naţionalitatea persoanei juridice se determină potrivit criteriului încorporării. Aceasta rezultă din textul art.1596 alin.(1) din Codul civil care prevede că legea naţională a persoanei juridice străine se consideră legea statului pe al cărui teritoriu este constituită. Astfel, legea aplicabilă statutului organic al persoanei juridice este legea naţională313 Potrivit art.1597 alin.(1) din Codul civil, statutul juridic al reprezen­ tanţelor (suscursalelor) persoanei juridice pe teritoriul unui alt stat este guvernat de legea naţională a persoanei juridice, iar statutul filialei persoanei juridice pe teritoriul unui alt stat este cârmuit de legea statului pe al cărui teritoriu s-a constituit filiala, independent de legea naţională a persoanei juridice314 Criteriul încorporării reprezintă dreptul comun pentru determinarea naţionalităţii persoanei juridice. în cazurile când convenţiile internaţionale la care R.Moldova este parte, stabilesc un alt criteriu privind determinarea naţionalităţii per­ soanei juridice, se va aplica criteriul prevăzut în convenţie315. 313 A se vedea Valeriu Babără, Aspecte de drept internaţional privat privind regimul persoanelor juridice străine, Studia Universitatis Moldaviae, Seria Ştiinţe Sociale, nr.3, Chişinău, 2013, p.66-69 314 în dreptul R.Moldova atât filialele, cât şi reprezentanţele nu au personalitate juridică proprie, adică nu reprezintă subiecte de drept desinestătătoare. A se vedea art.102-103 din Codul civil 315 în acest sens, art.1586 din Codul civil prevede că dispoziţiile Cărţii a V-a sunt aplicabile în cazul în care tratatele internaţionale nu reglementează altfel

5. SCHIMBAREA NAŢIONALITĂŢII PERSOANEI JURIDICE Pe parcursul existenţei persoanei juridice este posibilă producerea unor evenimente prin care poate interveni schimbarea naţionalităţii acesteia. Avînd în vedere că naţionalitatea persoanei juridice se determină potrivit criteriului prevăzut de legea forului, schimbarea naţionalităţii urmează a fi analizată din perspectiva unui sistem cu valoare de lex fori. Referitor la eventualele modificări a naţionalităţii persoanei juridice, pot exista următoarele situaţii: • Trecerea unui teritoriu aparţinând unui stat sub suveranitatea altui stat, ca urmare a unui tratat internaţional. într-un asemenea caz, persoana juridică îşi pierde naţionalitatea precedentă şi dobândeşte naţionalitatea statului care îşi exercită în viitor suveranitatea. Această situaţie nu depinde de voinţa persoanei juridice. • Modificarea naţionalităţii ca urmare a schimbării sediului social. Această schimbare a sediului determină modificarea legii naţionale a persoanei juridice, intervenind un conflict mobil de legi în timp şi spaţiu, prin care se pune problema determinării domeniului de aplicare în timp al celor două legi aflate în conflict, Cazul acesta de schimbare a naţionalităţii depinde de voinţa persoanei juridice. în legătură cu această modalitate de schimbare a naţionalităţii persoanei juridice deosebim câteva situaţii: a) în cazul când transferul sediului persoanei juridice se face între două state, ambele utilizând criteriul sediului social, situaţia se prezintă în felul următor: Primul stat (de exemplu, Germania) nu va mai recunoaşte naţionalitatea sa persoanei juridice în cauză, pe când celălalt stat unde a fost transferat sediul (de exemplu, România) îi va acorda naţionalitatea sa. în acest mod, pentru ambele sisteme de drept se produce o schimbare a naţionalităţii persoanei juridice316. b) în cazul când persoana juridică îşi transferă sediul dintr-un stat în care naţionalitatea se determină potrivit criteriului sediului social întrun stat în care naţionalitatea se determină potrivit criteriului încorporării, situaţia se prezintă astfel: Din punctul de vedere al legislaţiei primului stat (de exemplu, Franaţa), persoana juridică pierde naţionalitatea acestuia şi obţine naţionalitatea statului unde şi-a stabilit noul sediu, iar din punctul de vedere al legislaţiei statului în care s-a 316 Convenţia de la Haga din 1956 privind recunoaşterea personalităţii juridice a societăţilor, asociaţiilor şi fundaţiilor, prevede în art.3 că continuitatea personalităţii va fi recunoscută în toate statele contractante, în caz de transfer al sediului dintr-unul din stateie contractante într-un altul, dacă această continuitate este recunoscută în cele două state interesate

efectuat transferul sediului (de exemplu, R.Moldova), naţionalitatea persoanei juridice nu suferă nici o schimbare. Aşadar, schimbarea naţionalităţii persoanei juridice se produce doar din perspectiva primului stat. c) în cazul când persoana juridică îşi transferă sediul dintr-un stat în care naţionalitatea se determină potrivit criteriului încorporării într-un stat în care naţionalitatea se determină potrivit criteriului sediului social, situaţia se prezintă în felul următor: Potrivit legii primului stat (de exemplu, R.Moldova), persoana juridică îşi menţine naţionalitatea statului respectiv, în timp ce potrivit legii celui de-al doilea stat (de exemplu, Franţa), persoana juridică obţine naţionalitatea sa. Aşadar, schimbarea naţionalităţii persoanei juridice se produce numai din punctul de vedere al statului în care s-a transferat sediul. • Schimbarea naţionalităţii persoanei juridice ca urmare a modificării cetăţeniei majorităţii capitalului social (sau asociaţilor). Această modalitate de schimbare a naţionalităţii persoanei juridice este valabilă doar pentru sistemele de drept în care naţionalitatea persoanei juridice se determină potrivit criteriului controlului. Pentru sistemele de drept care utilizează alte criterii, naţionalitatea nu se schimbă. în dreptul internaţional privat al R.Moldova nu există reglementări privind legea aplicabilă în cazul schimbării naţionalităţii persoanei juri­ dice, având în vedere că naţionalitatea persoanei juridice se determină potrivit criteriului încorpărării, care nu admite modificarea naţioalităţii.

S ecţiu n ea a lll-a D O M E N IU L D E A P L IC A R E A L E G II NA ŢIO N A LE

1. NOŢIUNEA Şl CONTINUTUL STATUTULUI ORGANIC AL PERSOANEI JURIDICE Persoana juridică este supusă, în ceea ce priveşte anumite aspecte ale existenţei şi funcţionării sale, legii naţionale, care potrivit art.1596 alin.(1) din Codul civil, se consideră legea statului pe al cărui teritoriu acesta este constituită. în conformitate cu prevederile art.1596 alin.(2) din Codul civil, legea naţională a persoanei juridice determină, în special: a) statutul persoanei fizice; b) forma juridică de organizare; c) exigenţele pentru denumirea ei;

d) temeiurile de creare şi încetare a activităţii ei; e) condiţiile de reorganizare a acesteia, inclusiv succesiunea în drepturi; f) conţinutul capacităţii ei civile; g) modul acesteia de dobândire a drepturilor civile şi de asumare a obligaţiilor civile; h) raporturile din interiorul ei, inclusiv raporturile cu participanţii; i) răspunderea ei. Pe planul dreptului internaţional privat, toate problemele care sunt guvernate de legea naţională formează statutul organic al persoanei juridice. Statutul persoanei juridice este constituit din totalitatea normelor juridice care reglementează naşterea, manifestarea sau stingerea existenţei acesteia, precum şi a celor care reglementează raporturile persoanei juridice ca subiect de drept faţă de terţi. Astfel, rezultă că statutul organic al persoanei juridice cârmuieşte capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu a acesteia. în ceea ce priveşte capacitatea de folosinţă a persoanei juridice , care potrivit art.60 alin.(1) din Codul civil se dobândeşte la data înregistrării de stat şi încetează la data radierii din registrul de stat, legea naţională va determina, în special: - elementele de constituire a persoanei juridice; - modalităţile de constituire a persoanei juridice; - capacitatea de a încheia acte juridice (de a contracta); - reorganizarea şi încetarea persoanei juridice. Capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice, care potrivit art.61 alin.(1) din Codul civil, reprezintă exercitarea drepturilor şi executarea obligaţiilor prin administrator, cârmuieşte următoarele aspecte: - constituirea şi atribuţiile organelor de conducere ale persoanei juridice; - relaţia dintre organele de conducere şi persoana juridică însăşi, precum şi dintre aceste organe şi terţii cu care persoana juridică încheie acte juridice; - modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; - modul de alegere, competenţei şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanelor juridice; - răspundere persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; - modificarea actelor constitutive; - dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.

2. LIMITELE APLICĂRII LEGII NATIONALE A PERSOANEI JURIDICE Principiul potrivit căruia statutul organic al persoanei juridice este guvernat de legea naţională este prevăzut de art.1596 alin.(2) din Codul civil, care constituie norma conflictuală de drept comun, având menire de a soluţiona conflictele de legi în această materie în araporturile cu element de extraneitate. în cazul apariţiei unui litigiu dintre legea naţională şi legea străină în calitate de lex causae în materia statutului organic, acesta va fi soluţionat de norma de drept internaţional privat a R.Moldova în favoarea legii naţionale. însă, în practică pot exista situaţii referitor la unele instituţii care simultan aparţin atât statutului organic, cât şi altor materii, reglementate de norme conflictuale speciale. De exemplu, în materia contractelor (art. 1610-1611), în materia faptelor juridice ilicite (art.1615), în materia statutului real (art. 1602), există norme care trimit la alte legi decât cea naţională. în astfel de situaţii, ne aflăm în prezenţa unui conflict între normele conflictuale, pe de o parte, între norma conflictuală care trimite la legea naţională şi norma conflictuală care trimite la o altă lege decât cea naţională, iar pe de altă parte, între legea naţională şi legea străină, acesta din urmă reprezentând un conflict de legi. în cazul în care competenţa legii naţionale este înlăturată, declarându-se competenţa legii străine, putem vorbi despre o limitare a aplicării legii naţionale, care reprezintă o excepţie de la principiul guvernării statutului organic de către legea naţională. în ceea ce priveşte soluţionarea acestor două conflicte şi determinarea legii aplicabile (legea naţională sau legea străină), în prealabil trebuie efectuată calificarea noţiunii din conţinutul normei conflictuale, care este o calificare primară operabilă în conformitate cu

lex fori. Potrivit art.1596 alin.(3) di Codul civil, persoana juridică nu poate invoca limitarea împuternicirilor organului sau reprezentantului său la încheierea actului juridic necunoscut legii statului în care organul sau reprezentantul persoanei juridice străine a întocmit actul juridic, cu excepţia cazurilor în care se va stabili că cealaltă parte a actului juridic ştia sau trebuia să ştie despre limitare.

S ecţiu n ea a IV-a CO NDIŢIA S T R Ă IN U L U I P ER SO A N Ă JU R ID IC Ă f

Referitor la determinarea regimului juridic aplicabil persoanelor juridice străine, problemele care pot apărea sunt următoarele: • Determinarea legii naţionale a persoanei juridice • Determinarea condiţiei juridice a străinului - persoană juridică, care se realizează în conformitate cu legea forului şi comportă două aspecte: - Recunoaşterea extrateritorială a persoanei juridice străine - Stabilirea drepturilor şi obligaţiilor acordate persoanei juridice străine ulterior recunoaşterii sale în ţara forului, adică conturarea regimului juridic al acesteia. Condiţia juridică constituie o problemă care se decide de fiecare stat în mod discreţionar în ceea ce priveşte condiţiile recunoaşterii şi drepturile acordate persoanei juridice străine, fiind guvernată de norme materiale şi nu de cele conflictuale.

1. RECUNOAŞTEREA EXTRATERITORIALĂ A PERSOANEI JURIDICE STRĂINE Persoana juridică străină poate desfăşura activităţi şi poate încheia acte juridice într-o altă ţară, decât cea a cărei naţionalitate o poartă, numai ulterior recunoaşterii prealabile a calităţii ei de subiect de drept. Recunoaşterea este un act declarativ de drepturi (iar nu constitutiv, deoarece subiectul de drept preexistă), cognitiv (implică verificări de drept şi de fapt) şi volitiv (are drept obiect admiterea faptului că organizaţia în cauză se bucură de o anumită capacitate juridică, existând ca subiect de drept)317. Condiţiile recunoaşterii persoanei juridice sunt stabilite de legea statului care face recunoaşterea. Potrivit art.56 din Codul civil, persoanele juridice străine sunt asimilate, în condiţiile legii, cu persoanele juridice din R.Moldova.

2. DREPTURILE Şl OBLIGAŢIILE PERSOANEI JURIDICE STRĂINE Persoana juridică străină, beneficiază de drepturile acordate de legea statului în care a fost recunoscută. Art.1598 din Codul civil, prevede că persoana juridică străină desfăşoară în R.Moldova activitate comercială şi altă activitate reglementată de legislaţia civilă în conformitate cu dispoziţiile stabilite de această legislaţie pentru o activitate similară a persoanelor juridice din R.Moldova, dacă legea R.Moldova nu prevede altfel pentru persoanele juridice străine. în ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile procedurale ale persoanelor străine, art.454 din Codul de procedură civilă, stabileşte că acestea beneficiază în faţa instanţelor din R.Moldova de aceleaşi drepturi şi au aceleaşi obligaţii procedurale ca şi persoanele juridice din R.Moldova, în condiţiile legii. Totodată, poate fi stabilită retorsiunea faţă de persoanele juridice ale statelor în care există restricţii ale drepturilor procedurale privind persoanele juridice de naţionalitatea R.Moldova. Aşadar, în R.Moldova persoanelor juridice străine li se acordă regim naţional. Regimul naţional este aplicabil persoanelor juridice străine, astfel încât acestea să nu beneficieze de mai multe drepturi în R.Moldova în comparaţie cu persoanele juridice ale R.Moldova, chiar dacă legea lor naţională le-ar permite acest lucru. Drepturile şi obligaţiile pe care le poate exercita o persoană juridică străină în R.Moldova sunt reglementate de legea naţională a acesteia, însă cu respectarea dispoziţiilor prevăzute de legea R.Moldova.

TITLUL II NORME CONFLICTUALE ÎN DIFERITE MATERII ALE DREPTULUI PRIVAT

CAPITOLUL I NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND STAREA CIVILĂ Şl CAPACITATEA PERSOANEI FIZICE

1. NOŢIUNEA DE STARE CIVILĂ Şl CAPACITATE CIVILĂ Starea civilă este un drept personal nepatrimonial care constă în individualizarea persoanei fizice în raport cu alte persoane. în sens larg, starea civilă reprezintă totalitatea calităţilor inerente persoanei fizice, care constituie condiţia juridică a acesteia. Ca sumă a unor calităţi personale, starea civilă cuprinde următoarele elemente: din căsătorie, din afara căsătoriei, născut din părinţi necunoscuţi, adoptat, căsătorit, necăsătorit, divorţat, văduv, recăsătorit, rudă sau afin cu cineva, bărbat sau femeie (sexul), de o anumită vârstă, născut într-o anumită localitate318. în funcţie de prezenţa unuia sau altuia dintre aceste elemente, condiţia juridică a persoanei fizice în viaţa socială variază. Astfel, prin intermediul acestor elemente se produce o reală individualizare a persoanei fizice. Starea civilă este deosebită însă de elementele sale, precum şi de efectele care se produc, iar datorită considerării lor distincte, legile aplicabile pot fi diferite319. în lipsa unei definiţii legale a stării civile, considerăm că aceasta reprezintă un ansamblu de elemente, care rezultă din actele şi faptele

318 A se vedea Gheorghe Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil, Subiectele dreptului civil, Ediţia a Vll-a revăzută şi adăugită, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p.407 319 A se vedea R.H.Graveson, Conflict of Laws, Private International Law, Sweet & Maxwell, London, 1974, p.226

de stare civilă prin care o persoană fizică se individualizează în familie şi societate . Starea civilă este determinată de anumite fapte juridice care se produc independent de voinţa persoanei (de exemplu, naşterea şi moartea reprezintă fapte juridice care constituie începutul şi sfârşitul calităţii de subiect de drepturi şi obligaţii a unei persoane fizice), precum şi de unele manifestări de voinţă făcute, în conformitate cu legea, pentru a dobândi o anumită stare civilă (de exemplu, căsătoria, divorţul, schimbarea numelui, etc., sunt acte juridice care se produc ca urmare a manifestării de voinţă). Astfel, o persoană fizică nu poate să-şi aleagă o stare civilă care nu este conformă cu legea sau să solicite înregistrarea unor acte sau fapte de stare civilă neprevăzute de lege. în ceea ce priveşte capacitatea persoanei fizice, ar fi de remarcat că personalitatea umană presupune existenţa capacităţii juridice, care reprezintă aptitudinea abstractă a subiectului de drept de a avea drepturi şi obligaţii (fiinţa umană este premisa capacităţii juridice). în practica dreptului internaţional privat se utilizează în mod frecvent şi termenul de „incapacitate”, capacitatea constituind regula, iar incapacitatea - excepţia. Astfel, problema legii aplicabile capacităţii unei persoane nu se pune, decât în cazul existenţei incapacităţii. Noţiunea de capacitate se prezintă sub două aspecte diferite: * Aptitudinea de a fi titularul unui drept sau a unei obligaţii constituie capacitatea de folosinţă. în acest sens, art.18 din Codul civil prevede că capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii civile este recunoscută în egală măsură tuturor persoanelor fizice şi apare în momentul naşterii, încetând prin decesul persoanei. • Aptitudinea de a dobândi şi exercita drepturi şi de a-şi asuma obligaţii prin încheiera de acte juridice - constituie capacitatea de exerciţiu. Art.19 din Codul civil stabileşte că capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a dobândi prin fapta proprie şi de a exercita drepturi civile, de a-şi asuma personal obligaţii civile şi de a le exercita. Aceste deosebiri prezintă importanţă în determinarea soluţionării unui conflict de legi în materie de capacitate. Starea civilă şi capacitatea civilă, deşi ca noţiuni sunt distincte, între acestea există o stânsă legătură. Dintre elementele ce alcătuiesc starea civilă un loc principal îl au cele care determină începutul şi sfârşitul capacităţii de folosinţă. Astfel, cu ajutorul stării civile se

320 Ion P.Filipescu, Drept Internaţional Privat, voi.II, Editura Actami, Bucureşti, 1997, p.7

216

determină capacitatea de folosinţă a persoanei fizice, adică calitatea de subiect de drepturi şi obligaţii. Orice persoană fizică are o stare civilă, indiferent de faptul dacă are sau nu capacitate de exerciţiu. Starea civilă poate influenţa capacitatea de exerciţiu, în sensul că potrivit art.20 alin.(2) din Codul civil, minorul care se căsătoreşte înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu. în materia dreptului internaţional privat starea civilă şi capacitatea persoanei fizice, de regulă, este cârmuită de legea personală (lex personalis), care se poate prezenta sub două aspecte: a) legea naţională (lex patriae) sau b) legea domiciliului (lex domicilii).

2. TEMEIUL ISTORIC Şl DOCTRINAL AL LEGII PERSONALE Legătura dintre capacitate şi legea personală există din vremea şcolii italiene a Evului Mediu. Astfel, din acea epocă îşi trag obârşia sistemele moderne a conflictelor de legi. începutul dezvoltării acestor sisteme coincide cu perioada intensificării relaţiilor comerciale dintre marile oraşe ale Italiei Evului Mediu. Primii care au întreprins să facă unele legături între capacitate şi legea personală, în cadrul unui sistem conflictual de legi, au fost juriştii şcolii italiene. Oraşele italiene din acea perioadă au beneficiat de o autonomie legislativă destul de largă, ceea ce a permis legiferarea unor excepţii în dreptul roman comun. Pentru armonizarea diferenţelor dintre legile acestor oraşe, juriştii italieni au emis teoria statutelor, potrivit căreia anumite categorii de legi sau de statute aveau propria sferă de aplicare în spaţiu. De exemplu, legile care reglementau bunurile imobile erau limitate în aplicarea lor numai pe teritoriul unui oraş. în materie de capacitate, însă, hotărârile erau adoptate destul de repede, deoarece legile fiecărui oraş privind vârsta majoratului nu era în beneficiul străinilor. Astfel, statutul oraşului stabilea vârsta majoratului la 25 de ani, logodnele străinilor sub această vârstă nefiind afectată de statute321. Un efort considerabil în crearea teoriei statutelor l-au avut Bartolus şi Baldus. De altfel, acesta din urmă a fost primul care a afirmat că legea personală este legea domiciliului. Tot în acea perioadă a rezultat apariţia noţiunii de statut personal în opoziţie cu cea de statut real. 321 H.Patrick Glenn, La capacité de la personne en droit international prive français et anglais, Dalloz, Paris, 1975, p.2

Teoria capacităţii a fost dezvoltată în sec.XVII de Charles Dumoulin şi Bertrand D’Argentre, ideile cărora au avut o influenţă deosebită asupra dreptului internaţional privat englez, care s-a inspirat din analizele privind capacitatea persoanei, pe când în Franţa această teorie a produs o reacţie ostilă, care se explică prin condiţiile politice ale epocii, opiniile teritorialiste ale autorilor bretoni, fiind în defavoarea unităţii teritoriale. Aşadar, principiul legii personale a fost formulat la începutul dezvoltării dreptului internaţional privat, fiind chiar prima materie în care s-a admis că legile pot fi recunoscute şi dincolo de graniţele unei provincii. Iniţial legea personală se prezenta sub forma legii domiciliului, deoarece noţiunea de stat naţional şi de cetăţenie nu erau cunoscute, iar legătura dintre o persoană fizică şi stat se făcea prin intermediul domiciliului. Această soluţie conflictuală era şi conformă cu necesităţile practice. De obicei, în cadrul aceluiaşi stat feudal existau mai multe regiuni sau provincii, în care se aplicau cutume diferite şi din acest considerent legea personală nu putea fi decât legea domiciliului322. O aplicare mai largă legea personală a avut-o ulterior promulgării Codului civil francez în anul 1804. După o supunere a statutului personal legii domiciliului, Codul civil francez înlocuieşte legea domiciliului cu legea naţională. în acest sens, art.3 alin.(3) din Codul civil francez prevede: „Legile privind starea civilă şi capacitatea persoanelor urmăresc pe francezi chiar când îşi au reşedinţa în străinătate”. Stabilirea legăturii dintre starea civilă şi capacitatea persoanei, le supordonează legii personale, consfinţind exact noţiunea de statut personal, care a existat în teoria statutelor. Astfel, Codul civil francez a identificat statutul personal cu starea civilă şi capacitatea persoanei. Statutul personal are, aşadar, o vocaţie universală, deoarece se întemeiază pe criteriul permanenţei legilor referitoare la persoană. De aici, rezultă că singura capacitate generală (de exerciţiu) sau incapacitate generală întră în statutul personal323. în acest context, trebuie menţionat că legătura capacităţii cu statutul personal nu are o recunoaştere universală. Ţările de civil law au acceptat criteriul permanenţei legilor referitoare la persoană, pe când cele de common law îl resping în general. De exemplu, în S.U.A., nu se recunoaşte existenţa normelor generale referitoare la capa­

322 A se vedea Ion P.Filipescu, op.cit., p.21 323 A se vedea Jean Guinand, Les conflits de lois en matière de capacité, Ed. Ides et Calendes, Neuchâtel, 1970, p.19

citatea persoanelor, propunându-se să se considere în fiecare caz importanţa intereselor pentru stabilirea legii aplicabile324. Soluţia engleză în această privinţă este şi mai incertă, majoritatea autorilor englezi remarcând lipsa clarităţii325. Sistemele de common law nu cunosc teoria generală a capacităţii, aceasta variind potrivit actului juridic în cauză. Noţiunea de „status" şi „ capacity” sunt analizate în tratatele lui Dicey, care consideră că „status” depinde incontestabil de legea personală, dar acest principiu nu exprimă competenţa acestei legi referitoare la capacitatea sau incapacitatea persoanei în raport cu actele juridice326. Astfel, se propune de a diferenţia „status" subordonat legii personale şi „ capacity” supusă legii care reglementează tranzacţia în cauză, aceasta din urmă ar putea fi legea personală.

3. CONCEPŢIA APLICĂRII LEGII PERSONALE > în dreptul internaţional privat statutul personal îl constitue ansamblul materiei care aparţine stării civile şi capacităţii persoanei327. Caracterul de permanenţă a statutului personal impune ca şi legea care îl guvernează să beneficieze de permanenţă, avându-se în vedere că o persoană fizică rămâne aceeaşi indiferent de ţara în care se află. Ca şi personalitatea umană, prin esenţa ei invariabilă şi nefragmentabilă, statutul persoanei trebuie a să se bucure de continuitate şi stabilitate328. Legea care cârmuieşte statutul personal (lex personalis) este concepută în mod diferit în diferite sisteme de drept.

324 în S.U.A., cu excepţia Luisanei, capacitatea nu este supusă legii personale. Astfel, pentru americani actele juridice se află deasupra persoanelor, aceeaşi soartă având-o şi statutul personal. A se vedea Albert A.Ehrenzweig, Treatitise on the Conflict of Laws, St.Paul Minn West Publishing Co., 1962, p.273 325 G.C.Cheshire, op.cit., p.200 326 A.Dicey & J.Moris, The Conflict of Law, ed.8, Stevens, London, 1967, p.225 327 A se vedea Fr.Riqaux, Droit Internatuonal Prive, Tome II, Maison Larcier, Bruxelles, 1993, p.291 Aceste legi urmărasc persoana ca propria umbră, ca i cicatrice : personam sequrur sicit umbra, sicit cicatrix in corpore

în unele sisteme de drept329, statutul personal se determină potrivit legii naţionale, adică de legea a cărei cetăţenie o are persoana în cauză. în favoarea legii naţionale (lex patriae), în calitate de lege personală, sunt invocate următoarele argumente330: • cetăţenia are caracter de stabilitate mai accentuat decât domiciliul şi, deci, permanenţa statutului personal poate fi mai uşor asigurată prin legea naţională decât prin legea domiciliului; cetăţenia nu depinde numai de voinţa persoanei, astfel existând garanţii mai mari de înlăturare a fraudei, care este posibilă prin schimbarea domiciliului; • cetăţenia interesează statul şi, ca atare, acesta este îndreptăţit a organiza condiţia juridică a propriilor cetăţeni; în situaţia când statutul personal este supus legii domiciliului, statul este lipsit de posibilitatea de a asigura protecţia cetăţenilor proprii; • dobândirea unei noi cetăţenii presupune, în general, acceptarea unui nor regim juridic al statutului personal; • legea naţională ţine cont de specificul ţării respective, fiind aplicabilă cetăţenilor şi inaplicabilă străinilor; • cetăţenia prezintă un grad de certitudine mai mare decât domiciliul, deoarece este mai uşor de cunoscut decât domiciliul care, datorită elementului de intenţie, poate fi o sursă de imprevizibilitate pentru terţi şi dificultăţi pentru instanţele de judecată. Totodată, în doctrină sunt exprimate şi unele opinii cu privire la dezavantajele legii naţionale 331, dintre care menţionăm următoarele: • în condiţiile dreptului modern, o persoană poate avea două sau mai multe cetăţenii sau poate să nu aibă nici una, situaţii care pot crea dificultăţi în determinarea legii aplicabile; • cetăţenia nu este utilă la determinarea legii aplicabile, în cazul statelor care cunosc mai multe sisteme juridice pe teritoriul său (S.U.A., Marea Britanie, etc); • în unele cazuri, cetăţenia şi locuinţa statornică a persoanei fizice, indică ţări diferite.

329 Franţa, Germania, Italia, Grecia, România, Polonia, Liechtenstein, Tircia, Japonia, Estonia, Costa Rica, Panama, Haiti, etc. 330 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Fikipescu, Drept Internaţional Privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p.315 331 A se vedea G.C.Cheshire, op.cit., p.314

în alte sisteme de drept332, statutul personal se determină potrivit legii ţării în care se află domiciliul persoanei fizice. în sprijinul legii domiciliului, în calitate de lege personală, sunt aduse următoarele argumente333: • domiciliul stabilit într-o anumită ţară exprimă voinţa persoanei de a se supune legii acestei ţări; • domiciliul este preferabil cetăţeniei, deoarece, pe de o parte, în materia raporturilor de familie este, în general, unic pentru toţi membrii familiei, deşi aceştea pot avea cetăţenii diferite şi, pe de altă parte, există principiul unicităţii domiciliului, în sensul că persoana nu poate avea decât un domiciliu, spre deosebire de cetăţenie, care în condiţiile dreptului modern poate să nu fie unică; • domiciliul exclude, din punctul de vedere al legii aplicabile, diferenţa dintre cetăţeni şi străini; • domiciliul, ca punct de legătură în dreptul internaţional privat, favorizează asimilarea străinilor imigranţi; • domiciliul asigură mai bine interesele persoanei, ale terţilor şi statului pe teritoriul căruia se află persoana în cauză, înlăturând deosebirile de reglementare privind statutul persoanei dintre cetăţeni şi necetăţeni domiciliaţi. Domiciliul, ca puncr de legătură, prezintă şi unele dezavantaje334, dintre care menţionăm următoarele: • în unele cazuri domiciliul nu are caracter de realitate, avându-se în vedere noţiunea de domiciliu în dreptul englez, care nu corespunde cu domiciliul de fapt al persoanei într-o anumită ţară; • în unele situaţii este dificilă stabilirea domiciliului, referirea fiind făcută la intenţia persoanei de a avea domiciliul într-o anumită ţară; în dreptul englez domiciliul presupune două elemente: cel obiectiv, adică faptul de a locui într-un anumit loc, şi cel subiectiv, adică intenţia persoanei de a avea acolo domiciliul; • domiciliul nu este acelaşi pentru toţi membrii unei familii, care pot fi domiciliaţi în ţări dieferite, deşi au aceeaşi cetăţenie.

332 S.U.A (cu excepţia Luisanei). Anglia, Australia, Noua Zelandă, Norvegia, Danemarca, Argentina, Paraguay, Brazilia, India, Africa de Sud, etc 333 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.314 334 G.C.Cheshire, op.cit., p.171

3.3. Sistemele de drept în care statutul personal este supus atât legii naţionale cât şi legii domiciliului (sistemul mixt) în legislaţiile unor ţări335, în afară de cele două sisteme - lex este cunoscut şi sistemul mixt, în care capacitatea persoanei se determină pentru străini potrivit legii statului unde se află străinii, iar pentru cetăţenii proprii aflaţi în străinătate potrivit legii naţionale. în acest sens, în doctrină a fost formulată părerea că soluţia indicată în determinarea legii aplicabile statutului personal, ar fi combinarea celor două,sisteme (lex patriae şi lex domicilii), adică legea aplicabilă în funcţie de cetăţenie şi domiciliu .

patriae şi lex domicilii -

3.4. Concluzii privind determinarea legii aplicabile statutului personal Argumentele aduse în favoare celor două aspecte ale legii personale - lex patriae şi lex domicilii - nu trebuie privite în mod abstract, ci în contextul intereselor statelor şi persoanelor fizice337. Aplicarea unuia dintre cele două principii s-a realizat cu unele concesii în favoare celuilalt. Astfel, ţările care au adoptat legea domiciliului acordă acestuia o accepţiune diferită de statele care au adoptat legea naţională, care se apropie prin stabilitate de noţiunea de cetăţenie. Totodată, sistemele de drept care adoptă principiul legii naţionale, aplică în unele situaţii legea domiciliului. în concluzie, considerăm că nu se poate vorbi de existenţa abstractă a unuia sau altuia din cele două aspecte ale legii personale, ci numai de regimuri juridice concrete privind statutul personal, în care se acordă prioritate legii naţionale sau legii domiciliului.

335 De exemplu, Mexic, Venesuela, Ecuador, Peru, Uruguay 336 A se vedea Yvon Loussouam, Pierre Bourel, Droit International Prive, Precis, Paris, 1978,

P -208

37 Se consideră că, în general, ţările de imigrare adoptă principiul legii domiciliului spre a supune pe străini legii locale, iar ţările de emigrare pledează pentru principiul legii naţionale

4. LEGEA APLICABILĂ STATUTULUI PERSONAL ÎN DREPTUL CONFLICTUAL AL R.MOLDOVA în dreptul conflictual al R.Moldova, sediul materiei este Codul civil (Cartea a Cincea, Titlul II, Capitolul I). Potrivit art.1587 alin.(1), starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea naţională. Interpretarea noţiunii de lege naţională este dată de alin.(2) al aceluiaşi articol, care stabileşte că legea naţională se consideră legea statului a cărui cetăţenie o are persoana, Prin urmare, pentru cetăţeanul R.Moldova legea naţională este legea R.Moldova. Astfel, cetăţenia constituie punctul de legătură pentru norma conflictuală în al cărei conţinut intră starea civilă şi capacitatea persoanei fizice. Determinarea cetăţeniei se face conform legii statului a cărui cetăţenie se invocă. De exemplu, dacă o persoană invocă cetăţenia italiană, în faţa instanţelor din R.Moldova, într-o problemă de capa­ citate de exerciţiu, problema dacă această persoană este sau nu cetă­ ţean italian, va fi soluţionată de instanţa din R.Moldova, în conformitate cu legea italiană. în acelaşi mod, va fi determinată şi cetăţenia invocată de o altă persoană. Determinarea cetăţeniei înseamnă deci, şi determinarea legii naţionale a persoanei fizice respective. în acest context, se impune precizarea că această prevedere consacră o excepţie de la regula calificării după legea forului, stabilită de art.1577 alin.(1) din Codul civil. După cum rezultă explicit din prevederile alin.(1) al art.1587 din Codul civil, aplicarea legii naţionale, deci luarea cetăţeniei ca punct de legătură, constituie regula în materie, de la care însă există şi unele excepţii, în cazurile când se aplică legea domiciliului sau reşedinţei. Astfel, în cazul în care persoana are două sau mai multe cetăţenii, legea naţională se consideră legea statului cu care persoana are cele mai strânse legături, în sensul alin.(2), iar cele mai strânse legături persoana le poate avea prin intermediul domiciliului sau reşedinţei. Considerăm, că soluţia oferită de textul alin.(2), se referă la situaţia în care persoana are două sau mai multe cetăţenii dintre care nici una nu este a R.Moldova. în continuare, art.1587 alin.(3) prevede că „legea naţională a apatridului se consideră legea ststului în care îşi are domiciliul sau reşedinţa”. în opinia noastră, această formulare este confuză, în sensul că dacă persoana este apatrid, adică nu are nici o cetăţenie, atunci legea naţională nici nu există. Totodată, legea naţională nu poate fi legea domiciliului (reşedinţei), având în vedere că ambele constituie noţiuni distincte, reprezentând două aspecte ale aplicării legii personale. în situaţia când persoana nu are nici o cetăţenie (apatrid),

în locul legii naţionale (care nu există) trebuie să fie aplicată legea domiciliului, iar în lipsa domiciliului - legea reşedinţei. Pornind de la aceste precizări referitoare la textul alin.(3), considerăm că reglementarea potrivită ar fi următoarea: „Legea aplicabilă stării civile şi capacităţii apatridului este legea statului unde acesta are domiciliul, iar în lipsa domiciliului - legea reşedinţei”. în ceea ce priveşte dispoziţia alin.(4) al art.1587, prin care se stabileşte că „legea naţională a refugiatului se consideră legea statului care îi acordă azil”, menţionăm că Convenţia privind statutul refugiaţilor, la care R.Moldova este parte338, prevede în art.12 alin.(1) că „statutul personal al unui refugiat va fi guvernat de legea ţării unde îşi are domiciliul sau, în lipsa unui domiciliu, de legea ţării unde îşi are reşedinţa”339. în conformitate cu art.1587 alin.(5), legea naţională a cetăţeanului R.Moldova care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie, este legea R.Moldova. Astfel, rezultă că în cazul dublei cetăţenii, din care una este cea a forului, legea naţioală se consideră cea a forului. Aşadar, legea R.Moldova va fi aplicată pentru cetăţenii R.Moldova, chiar dacă aceştea au dobândit şi o altă cetăţenie, atâta timp cât ei nu au pierdut cetăţenia R.Moldova, în conformitate cu dreptul R.Moldova340. Această soluţie oferită de textul alin.(5) se referă la stuaţia în care persoana are dubla cetăţenie, dintre care una este cea a R.Moldova, care este diferită de situaţia în care persoana are două sau mai multe cetăţenii dintre care nici una nu este a R.Moldova, prevăzută la alin.(2). Art.1588 din Codul civil prevede că în materie de capacitate juridică cetăţenilor străini şi apatrizilor în R.Moldova li se acordă regim naţional, cu excepţia cazurilor stabilite de Constituţie, de alte legi ale R.Moldova sau de tratatele ointernaţionale la care R.Moldova este parte. Acest text trebuie înţeles în sensul că este vorba de capacitatea de folosinţă a persoanei fizice sub aspectul regimului juridic al străinului, pentru că capacitatea de folosinţă poate fi privită atât după legea naţională a persoanei, cât şi după legea statului unde persoana se află în calitate de străin, iar capacitatea persoanei fizice (inclusiv cea de folosinţă) este cârmuită de legea naţională, aşa cum stabileşte art.1587 alin.(1). 338 A se vedea Monitorul oficial nr.150-151, 2001 339 în această situaţie, este posibilă intervenţia art.1586 din Codul civil, care prevede că dispoziţiile Cărţii a Cincea sunt aplicabile în cazul în care tratatele internaţionale nu reglementează altfel 340 A se vedea Legea cetăteniei R.Moldova nr.1024 din 2.06.2000, Monitorul Oficial nr.98-101, 2000

Referitor la domeniul de aplicare a legii naţionale, este necesară precizarea că este vorba, în general, de capacitatea de exerciţiu. Potrivit art.1590 alin.(1) din Codul civil, capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor este guvernată de legea lor naţională. La fel ca şi art.1587 alin.(3), acest text poate provoca confuzii, având în vedere faptul că nu există lege naţională în privinţa apatrizilor. Astfel, mai potrivit ar fi dacă privitor la apatrizi s-ar prevedea „că capacitatea de exerciţiu a acestora este cârmuită de legea domiciliului, sau în lipsa domiciliului, de legea reşedinţei”. în ceea ce priveşte capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor în materie de acte juridice încheiate pe teritoriul R.Moldova şi în materie de obligaţii din cauzarea de prejudiciu se stabileşte potrivit legii R.Moldova, în sensul art.1590 alin.(3). în conformitate cu dispoziţia alin.(4) al art.1590, apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională, nu aduce atingere majoratului dobândit şi recunoscut potrivit legii aplicabile anterior. Declararea cetăţeanului străinsau apatridului incapabil sau limitat în capacitate de exerciţiu, este reglementat în conţinutul art.1591 din Codul civil. Astfel, cetăţeanul străin sau apatridul poate fi declarat incapabil sau limitat în capacitate de exerciţiu potrivit legislaţiei R.Moldova, iar reprezentarea legală a cetăţeanului străin sau a apatridului lipsit de capacitate de exerciţiu, precum şi asistenţa acestora, sunt supuse legii care reglementează raporturile juridice de reprezentare sau asistare. Prvitor la tutelă şi curatelă, art.1592 cuprinde următoarele reglementări: • Instituirea, modificarea, producerea de efecte şi încetarea raporturilor de tutelă şi curatelă asupra minorilor, persoanelor majore incapabile sau limitate în capacitate de exerciţiu, precum şi raporturile dintre tutore sau curator şi persoana care se află sub tutelă sau curatelă, sunt guvernate de legea naţională a acesteia; • Acceptare tutelei şi curatelei este guvernată de legea naţională a persoanei desemnate în calitate de tutore sau curator; • Raporturile dintre tutore sau curator şi persoana care se află sub tutelă sau curatelă se determină potrivit legii statului a cărui autoritate a desemnat tutorele sau curatorul, iar în situaţia când persoana care se află sub tutelă sau curatelă locuieşte pe teritoriul R.Moldova, va fi aplicată legea R.Moldova, dacă este mai favorabilă persoanei; • Tutela sau curatela instituită asupra cetăţenilor R.Moldova care au reşedinţă în afara R.Moldova este recunoscută ca fiind valabilă în cazul în care nu există obiecţii legale întemeiate din partea oficiului

consular al R.Moldova acreditat de statul respectiv, iar în lipsa acestuia, din partea ambasadei. Referitor la declararea dispariţiei fără veste sau morţii cetăţeanului străin sau apatridului, art.1593 din Codul civil stabileşte că hotărârea judecătorească cu privire la declararea dispariţiei fără veste sau constatarea morţii cetăţeanului străin sau a apatridului se adoptă ori se anulează conform legii sale naţionale. în cazul în care este imposibilă determinarea acestei legi, se aplică legea R.Moldova. Obiecţia care se impune privitor la textul acestui articol, este aceeaşi ca şi în cazul art.1587 alin.(3), adică confuzia care se poate crea în legătură cu legea naţională, care nu există, aplicabilă apatridului. Astfel, considerăm că formularea potrivită a textului ar fi următoarea: „Hotărârea judecătorească cu privire la declararea dispariţiei fără veste sau constatarea morţii cetăţenului străin, se adoptă ori se anulează potrivit legii sale naţionale, iar a apatridului potrivit legii domiciliului, iar în lipsa acestuia, potrivit legii reşedinţei”. în conformitate cu prevederile art.1595 din Codul civil, calitatea de comerciant a cetăţeanului străin sau a apatridului este determinată de legea statului în care aceştea au obţinut autorizarea de a desfăsura activitate comercială. Art.1594 din Codul civil prevede că „înregistrarea actelor de stare civilă ale cetăţenilor R.Moldova care au reşedinţă în afara teritoriului ei se efectuează de către oficiile consulare ale R.Moldova, iar în lipsa acestora, de către ambasade”. Potrivit sensului acestui text de lege, rezultă că numai cetăţenii R.Moldova care au reşedinţă în străinătate au posibilitatea de a înregistra acte de stare civilă la oficiile consulare sau misiunile diplomatice ale R.Moldova, dar care este situaţia cetăţenilor R.Moldova care au domiciliul în străinătate ori a celor care nu au nici domiciliu şi nici reşedinţă? Având în vedere aceste aspecte, considerăm potrivită următoarea formulare: „înregistrarea actelor de stare civilă ale cetăţenilor R.Moldova aflaţi în străinătate se face la misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale R.Moldova”341 Normele conflictuale privind statutul personal au un caracter imperativ, în sensul că părţile nu pot deroga de la ele, prin manifestarea acordului ce voinţă.

341 De exemplu, art.156 alin.(1) din Codul familiei prevede că cetăţenii R.Moldova pot încheia căsătoria în afara R.Moldova la misiunule diplomatice sau oficiile consulare ale R.Moldova

5. TEORIA INTERESULUI NATIONAL > Privitor la norma conflictuală lex patriae s-a elaborat o concepţie penru a exprima dificultăţile pe care le întîmpină coordonarea intereselor în prezenţă cu cerinţele unei securităţi juridice pe plan internaţional. Această concepţie cunoscută în doctrină sub denumirea de „teoria interesului naţional” este o creaţie jurisprudenţială, reprezentând o excepţie de la competenţa normală a legii naţionale în privinţa capacităţii persoanelor. Potrivit legii personale, fie legea naţională, fie legea domiciliului, ar trebui să rezulte următoarele consecinţe: • în cazul când o persoană este capabilă potrivit legii sale personale, aceasta va fi considerată capabilă în orice altă ţară; • în cazul când o persoană este incapabilă după legea sa personală, aceasta va fi considerată astfel în orice ţară s-ar afla. însă, în practica juridică şi în legislaţia unor state numai prima consecinţă îşi găseşte aplicare consecventă, adică persoana capabilă potrivit legii sale naţionale este considerată ca atare în orice ţară. Situaţia nu este aceeaşi în ceea ce priveşte cea de-a doua consecinţă, deoarece o persoană incapabilă potrivit legii sale personale este posibil să fie considerată capabilă în altă ţară. Astfel, teoria interesului naţional constituie o limitare a sistemului legii personale, adică a legii naţionale şi a legii domiciliului. Pentru o mai bună înţelegere a acestei concepţii, vom apela la speţa sub numele Lizardi, soluţionată de instanţele franceze în anul 1861, în temeiul căreia s-a fundamentat pentru prima dată teoria interesului naţional: Un cetăţean mexican, Lizardi, care locuia la Paris,

considerat minor potrivit legii sale naţionale care fixa majoratul la 25 de ani, a cumărat pe credit bijuterii şi a împrumutat pe poliţe o sumă mare de bani. Ulterior tutorele minorului a cerut anularea actelor juridice pe motivul că, potrivit normei conflictuale franceze, capacitatea persoanei este cârmuită de legea naţională, iar după această lege, Lizardi era minor. Instanţa franceză a anulat poliţele, dar a validat vânzareacumpărarea bijuteriilor, pe motivul că bancherul avea posibilitatea să se intereseze de capacitatea contractantului său, în timp ce comerciantul n-ar fi avut această posibilitate, ţinând seama de specificul operaţiilor pe care le săvârşeşte, căci ar însemna să cunoască legile tuturor statelor. în această situaţie, instanţa a considerat că atunci când incapacitatea unui străin, dată de legea lui naţională, duce la lezarea interesului naţional francez, prin prejudicierea unui cetăţean naţional care a acţionat cu bună credinţă, legea naţională a străinului trebuie înlăturată şi înlocuită cu legea

locală, care îl declară capabil pe respectivul străin. în speţă, în cazul în care contractul de vânzare-cumpărare ar fi fost anulat, vânzătorul francez ar fi fost prejudiciat prin faptul că bijuteriile nu ar mai fi putut fi restituite, fiind înstrăinate de către cumpărătorul mexican. în doctrină, s-a afirmat că interesul naţional se opune ca un cetăţean să fie prejudiciat ca urmare a incapacităţii străinului atunci când cetăţeanul a acţionat fără uşurinţă, prudent şi de bunăcredinţă.teoria interesului naţional la început a fost combătută, dar ulterior a fost acceptată şi inclusă în unele legislaţii interne şi convenţii internaţionale342. Totodată, a fost exprimată părerea că această teorie a interesului naţional poate justifica soluţiile jurisprudenţei, dar cu ajutorul unor alte considerente cum este îmbogăţirea fără justă cauză a străinului sau manevrele mai mult sau mai puţin frauduloase343. în dreptul conflictual al R.Moldova, această excepţie de la aplicarea legii naţionale normal competente, cu privire la capacitatea persoanelor fizice, este reglementată în art.1590 alin.(2) din Codul civil, care prevede că persoana care nu beneficiază de capacitate de exerciţiu conform legii sale naţionale nu este în drept să invoce lipsa capacităţii de exerciţiu conform legii locului de încheiere a actului juridic, cu excepţia cazurilor în care se va dovedi că cealaltă parte la act ştia sau trebuia să ştie despre lipsa capacităţii de exerciţiu. Teoria interesului naţional implică îndeplinirea în mod cumulativ a următoarelor condiţii, care rezultă din prevederile art.1590 alin.(2): • persoana în cauză să fie incapabilă potrivit legii sale persoanale (tex patriae sau lex domicilii); • această persoană să fie capabilă potrivit legii locului încheierii actului juridic (locus regit actum)\ • contractantul local să fie de bună-credinţă, prin aceasta înţelegându-se că acesta trebuie să nu fi cunoscut şi, în mod rezonabil, nici să nu fi putut cunoaşte de nevaliditatea actului juridic, adică incapacitatea străinului, potrivit legii sale naţionale; • anularea actului să fie de natură a produce un prejudiciu nejustificat pentru cetăţeanul propriu (această condiţie, deşi nu este menţionată expres, poate fi dedusă din spiritul textului). 342 De exemplu, Codul civil german, art.7; Codul civil italian. Art.17; Convenţia de la Geneva din 1930 cu privire la soluţionarea conflictelor de legi în materia cambiei, art.2; Convenţia de la Geneva din 1931 cu privire la conflictele de legi în materie de cecuri, art.3. în această reglementare, în general, se apără nu numai interesul unui naţional care a tratat cu un străin, ci şi interesele oricărei persoane care tratează cu un străin, care este capabilă după legea locului unde se încheie actul, aceasta fiind şi deosebirea faţă de excepţia interesului naţional în speţa Lizardi, în care s-a apărat numai cetăţeanul propriu 343 Henri Batiffol, Paul Lagarde, Droit Intemazional Prive, Tome II, Librairie Generale de Droit International et de Jurisprudence, Paris, 1993, p.111

Astfel, în cazul când aceste condiţii sunt întrunite, se produce efectul juridic al teoriei şi anume, legea personală (/ex patriae sau lex domicilii) este înlocuită cu legea locului încheierii actului juridic, operându-se în acest fel o transmutaţie la nivelul punctului de legătură al normei conflictuale aplicabile.

CAPITOLUL II NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND NUMELE Şl DOMICILIUL PERSOANEI FIZICE

1. SCURT ISTORIC PRIVIND EVOLUŢIA DREPTULUI LA NUME Identificarea persoanelor cu ajutorul numelui este la fel de veche ca şi apariţia vieţii sociale. Numele este unul din elementele de bază prin intermediul căruia are loc individualizarea persoanelor fizice, atât între ele, cât şi în cadrul societăţii. Pe parcursul formării istorice a numelui au existat câteva sisteme onomatologice. în Grecia Antică sistemul onomatologic era foarte simplu, având la bază principiul potrivit căruia persoanele purtau un nume unic, de exemplu Solon, Platon, Demostene, etc. în Roma Antică numele era compus din trei elemente (tria nomina) de valoare diferită. Nomina civis Romani erant tria: praenomen, nomen

gentilicium, cognomen. în primul rând, era ceea ce se numea nomen sau nomengentilicium, fiind comun tuturor membrilor aceleiaşi ginte. Acest prim element al numelui era precedat de-un al doilea element denumit

praenomen , prin intermediul căruia se identificau persoanele în cadrul aceleiaşi ginte. Al treilea element ce compunea numele îl constituia cognomenul, ceea xe însemna, într-o traducere liberă, porecla. Astfel, cognomenul ocupa ocupa ultimul loc în formarea completă a numelui344. Acest sistem, pe lângă faptul că ajută la identificarea persoanelor, prezintă şi avantajul că prin simpla enunţare a numelui se indică şi legătura de filiaţie şi rudenie a persoanei fizice345.

344 A se vedea C.Mironesco, Le nom de personnes en drot compare, These pour doctorat, Paris, 1933, p.9 345 în Roma Antică, multe personalităţi au purtat patru nume (mai ales în timpul împăraţilor), de exemplu: Marcus Porcius Cato Maior; Tiberius Claudius Drusus Germanicus. Trebuie de remarcat, că toate aceste nume (tria nomina), erau doar pentru bărbaţi, femeilor nu li se dădeau la naştere nici un fel de nume, mai târziu ele preluau forma de feminin a numelui gentilic al tatălui: fiica lui M.TuIlius Cicero se numea Tullia, cea alui C.lulius Caesar - lulia. Sclavii aveau doar poreclă, cu funcţie de prenume

După căderea Imperiului Roman şi datorită extinderii doctrinei creştine, sistemul onomatologic treptat a fost abandonat, procedânduse la adoptarea numelor sfinţilor. însă, pe parcurs, avându-se în vedere că sfinţii erau relativ puţini la număr, s-a simţit nevoia revenirii la sistemul patronimic, precedat de un prenume. De regulă, prenumele se alegea dintre numele sfinţilor, în timp ce numele era alcătuit în funcţie de împrejurări. Astfel, unele persoane şi-au luat ca nume pe acela al locului de origine, altele o poreclă sau o profesie, nu erau lipsă nici numele de animale, plante, obiecte de uz casnic, etc. în dreptul românesc, după Regulamentele Organice din 1831, care prevedeau că orice persoană trebuie să aibă un nume dublu, adică compus dintr-un prenume şi un nume, şi potrivit Codului civil de la 1865, care obligau că în actele de stare civilă să fie arătate prin numele şi prenumele lor, primul act normativ care reglementează întrun mod unitar problemele privind numele persoanei fizice a fost Legea din 18 martie 1895346. Potrivt acestei legi, orice persoană trebuia să aibă un nume de familie, iar în cazul în care nu avea, aceasta era obligată să facă o declaraţie la primăria locului de origine, princare arăta că înţelege să poarte numele de botez al tatălui său la care adăuga una din terminaţiile în datina ţării, eseu sau eanu , de natură a diferenţia numele şi prenumele. De exemplu, dacă tatăl avea numele de botez (prenumele) Petru, fiul declara că va purta numele Petrescu. Astfel, numele dobândit, în acest mod, era trecut pe marginea actului de naştere a persoanei.

2. NOŢIUNEA DE NUME Şl LEGEA APLICABILĂ Pentru identificarea persoanelor fizice în cele mai variate raporturi juridice există două elemente constitutive: numele de familie (denumit în trecut şi patronimic) şi prenumele (sau nume de botez). Astfel, noţiunea de nume ar trebui să fie utilizată în aceste două sensuri. în conformitate cu art.28 alin.(1) din Codul civil, orice persoană fizică are dreptul la numele stabilit sau dobândit potrivit legii, iar în continuare alin.(2) stabileşte că numele cuprinde numele de familie şi prenumele, iar în cazul prevăzut de lege, şi patronimicul. în sens larg, numele persoanei fizice cuprinde atât numele de familie, cât şi prenumele. în sens restâns, numele cuprinde numai numele de familie. 346 A se vedea D.Lupulescu, Numele şi domiciliul persoanei fizice, Editura ştiinţifică şi enciclopedică, Bucureşti, 1982, p.6

Potrivit art.28 alin.(3) şi (4), numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaţiei, iar prenumele se stabileşte la data naşterii, în temeiul declaraţiei de naştere. Pentru a defini noţiunea de nume, în afară de reglementările cuprinse în art.28 din Codul civil, trebuie să luăm în considerare şi prevederile art.55 alin.(1) di Codul familiei, care stabileşte că copilul are dreptul la un nume de familie şi prenume, precum şi dispoziţia art.7 pct.(1) din Convenţia privind drepturile copilului347, în care se prevede că copilul este înregistrat imediat după naşterea sa şi are de la această dată dreptul la nume. Astfel, numele reprezintă un atribut de identificare a persoanei fizice care constă în dreptul de a fi individualizat, în familie şi societate, prin cuvintele stabilite, în condiţiile legii, cu această semnificaţie. în cadrul raporturilor juridice la care participă persoanele fizice, numele trebuie privit ca un tot întreg, ca o unitate, adică în totalitatea elementelor sale, pentru că numai astfel numele poate servi la identificarea persoanelor fizice. Numele nu este un element al stării civile şi nu poate fi cuprins în aceasta. Cu toate acestea, folosirea stării civile este înţeleasă ca stare de fapt care rezultă din întrunirea următoarelor alemente348: a) persoana respectivă poartă în mod constant numele părinţilor; b) aceştea consideră acea persoană drept copilul lor; c) celelalte persoane consideră că acea persoană este copilul aceloraşi părinţi. Dreptul la nume este un drept personal nepatrimonial. Orice persoană are dreptul la numele stabilit sau dobândit potrivit legii. Acest drept corespunde unei obligaţii legale, corelative, potrivit căreia fiecare persoană trebuie să poarte un nume. în privinţa numelui, distingem următoarele aspecte: • Dobândirea numelui prin filiaţie în acest caz, numele trebuie să fie supus reglementării legii care se aplică în ce priveşte stabilirea filiaţiei. Această soluţie, rezultă din conţinutul art.1589 din Codul civil, care prevede că drepturile cetăţeanului străin sau a apatridului la nume, folosirea şi protecţia lui sunt guvernate de legea sa naţională, fiind vorba desigur de numele dobândit prin filiaţie, având în vedere că art.28 alin.(3), stabileşte că numele se dobândeşte prin efectul filiaţiei. Constatăm, că în dreptul conflictual al R.Moldova, există o neconcordanţă între reglementările stabilite de art.1589 din Codul civil 347 Convenţie ratificată prin Hotărârea Parlamentului R.Moldova nr.1392-XIII din 15.12.1997, Monitorul oficial nr.84-85, 1997 348 Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.309

şi art.159 din Codul familiei, care prevede că în R.Moldova în cazul părinţilor (părintelui) cetăţeni străini sau apatrizi, paternitatea (maternitatea) se stabileşte conform legislaţiei R.Moldova, iar art 157 din Codul familiei prevede că drepturile nepatrimoniale ale soţilor se determină potrivit legii domiciliului. Astfel, din aceste reglementări, rezultă, că în materia respectivă se aplică trei legi diferite: legea naţională, legea forului şi legea domiciliului. Considerăm, că legea naţională trebuie să fie legea care cârmuieşte atât numele, câr şi stabilirea filiaţiei şi drepturile nepatrimoniale, iar în cazul când soţii au cetăţenii diferite sau sunt apatrizi - legea domiciliului. • Stabilirea numelui de către Oficiul Stării Civile Privitor la stabilirea numelui de către Oficiul Stării Civile, art.25 din Legea privind actele de stare civilă349, deosebeşte două situaţii: a) cea a copilului găsit; b) cea a copilului abandonat. Astfel, potrivit alrt.25 alin.(1) din legea menţionată, în cazul copilului găsit, acestuia i se întocmeşte actul de naştere de către Oficiul Stării Civile în raza teritorială a căruia a fost găsit. întocmirea actului de naştere se face în decurs de o lună de la data găsirii, având drept temei procesul-verbal întocmit de un colaborator de poliţie, un medic şi un reprezentatnt al autorităţii tutelare, care are obligaţia de a prezenta declaraţia scrisă de înregistrare a naşterii. în conformitate cu dispoziţia alin.(4) al aceluiaşi articol, în situaţia în care copilul este abandonaz de către mamă în spital (maternitate), conducătorul unităţii sanitare are obligaţia de a sesiza poliţia în termen de 24 de ore de la constatarea faptului. în acest caz, întocmirea actului de naştere se va face pe baza certificatului medical constatator al naşterii şi a procesului-verbal întocmit de colaboratorul poliţiei, de conducătorul unităţii sanitare şi de reprezentantul autorităţii tutelare, căruia îi revine obligaţia de a prezenta declaraţia scrisă de înregistrare a naşterii. în ambele situaţii, adică în cea a copilului găsit şi în cea a copilului abandonat, dacă nu se cunoaşte numele acestuia, acesta se stabileşte de către Oficiul Stării Civile, care înregistrează naşterea în condiţiile stabilite de alin.(5) al art.25. • Modificarea numelui de familie Modificarea numelui de familie a persoanei fizice poate interveni ca urmare a scimbării stării civile, respectiv ca efect al căsătoriei, ca efect al desfacerii căsătoriei, ca efect al nulităţii căsătoriei, ca efect al

349 Legea nr.100-XV din 26.04.2001, Monitorul oficial nr.97-99, 2001

adopţiei. în toate aceste situaţii se aplică legea care cârmuieşte materia respectivă350. Spre deosebire de numele de familie, care se poate modifica ca urmare a schimbării stării civile a unei persoane, prenumele nu este influienţat în nici un fel de modificările stării civile. • Schimbarea numelui pe cale administrativă în această situaţie, numele se modifică fără a interveni şi o modificare a stării civile. Schimbarea numelui (în sens larg) se poate realiza, în condiţiile stabilite de Legea privind actele de stare civilă.

2. DOMICILIUL PERSOANEI FIZICE Domiciliul este un mijloc de identificare în spaţiu a persoanei fizice. Identificarea persoanei fizice într-un loc, anume determinat, prezintă interes în naşterea, modificarea, transmiterea sau stingerea de raprturi juridice, precum şi în executarea drepturilor şi obligaţiilor ce alcătuiesc conţinutul acestor raporturi. Potrivit art.30 alin.(1) din Codul civil, domiciliul persoanei fizice este locul unde aceasta îşi are locuinţa statornică sau principală. Domiciliul se prezintă ca un drept subiectiv nepatrimonial, dar el nu este locuinţa însăşi, aceasta din urmă constituind obiectul unui alt drept subiectiv cu caracter patrimonial. Locuinţa poate aparţine persoanei fizice cu drept de proprietate sau drept de folosinţă izvorâtă dintr-un contract de închiriere. Totuşi, convenţional, se vorbeşte de domiciliul persoanei fizice ca de locuinţa statornică şi principală. în plan internaţional, problema domiciliului are o importanţă de o amploare cu mult mai mare. Dreptul internaţional privat nu reprezintă o ştiinţă separată. Acesta nu ar putea fi înţeles dacă nu s-ar lua drept punct de plecare dreptul intern şi nu este altceva, decât o continuare a acestuia, aplicându-se normele dreptului intern, astfel extinzând limitele pur naţionale. în acest context, este necesară sublinierea rolului noţiunii de domiciliu, mai întâi pe teren strict intern, înainte de a-l contura pe teren internaţional. Aşadar, înainte de a fi o noţiune universală, domiciliul are o funcţie internă şi diferă de la o legislaţie la alta351. Tendinţele de unificare a noţiunii de domiciliu pe plan internaţional au eşuat, avându-se în 350 în ceea ce priveşte legea aplicabilă în materiile respective, a se vedea Capitolul VII Normele conflictuale privind raporturile de familie 351 De exemplu, în sistemul de drept român se disting trei feluri de domiciliu: a) domiciliul de drept comun; b) domiciliul legal; c) domiciliul ales. Pentru detalii, a se vedea Ion P.Filipescu, op.dt., p.310

vedere că domiciliul în dreptul englez şi domiciliul în dreptul continental reprezintă noţiuni absolut incompatibile, în sensul că sunt total diferite352. Domiciliul îndeplinea o funcţie primordială în antichitate, având în vedere că lex domicilii era acceptată ca lege personală, pe când în prezent, dimpotrivă, putem constata că legea naţională (lex patriae) este cea care determină legea personală. Astfel, fără intenţia de a extinde în mod exagerat acet punct de vedere retrospectiv, este necesar să reliefăm printr-o scurtă schiţă istorică importanţa pe care a avut-o noţiunea de domiciliu de-a lungul secolelor. Fără a face o incursiune aprofundată, ne vom referi la această problemă, începând cu sec.XIII, perioadă în care glosatorii Corpus Juris Civilis au scos în evidenţă condiţia juridică a Italiei. în acea perioadă, feudalismul stabilise o normă prin intremediul căreia erau soluţionate toate problemele impuse de dreptul internaţional, redus pe atunci la un drept interprovincial, astfel suprimându-se teritorialitatea legilor. în acel timp, fiecare suveran dispunea nu numai de armată sau jurisdicţie proprie, dar şi de legea sa. La fel existau şi numeroase legislaţii, fiecare având o dezvoltate separată, însă nu putea fi vorba de conflicte între aceste cutume, deoarece suveranul impunea legea sa, excluzând celelalte. începând cu sec.XIII a apărut necesitatea utilizării legii personale, alături de cea teritorială. Postglosatorii şi-au adus contribuţia la această evoluţie, ajungându-se la stabilirea a două tipuri de statute: cele g u v e rn a te le legile locale şi cele în care se admitea supremaţia legii personale a străinului. Aşadar, în acea epocă legea personală era tegea domiciliului. Ulterior, trecând din Italia»în Franţa, teoria statutelor se ciocni de teritorialitatea cutumelor. Din acel timp legea personală putea fi admisă numai ca excepţie. Gui Coquille şi Argentre au redus mişcarea postglosatorilor la o simplă distincţie: toate dispoziţiile legale urmau să fie încadrate într-o categorie sau alta, adică în statute reale sau personale. în ceea ce priveşte criteriul celor două tipuri de statute au avut loc numeroase discuţii, admiţându-se că ideea lui Charles Dumoulin, care înclina în mod clar spre legea personală, iar criteriul determinării statutelor personale era domiciliul.

352 Astfel, în dreptul englez trebuie să întrunească în mod cumulativ două elemente: a) elementil obiectiv (faptul material), adică prezenţa reală a persoanei într-un anumit loc; b) elementul subiectiv (faptul intelectual), adică intenţia de a se stabili în acel loc. în cazul când există numai primul element, acesta nu va fi un domiciliu, ci o reşedinţă

O dată cu adoptarea Codului civil francez în anul 1804,. legea personală nu mai este determinată de domiciliul persoanei, ci de cetăţenia sa, iar în caz de apariţie a conflictului de legi, lex domicilii îndeplineşte numai o funcţie supleantă şi numai în cazuri excepţionale o funcţie principală. în prezent, totuşi, noţiunea de domiciliu rămâne în totalitate legată de dreptul intrenaţional privat. Domiciliul constituie o noţiune complexă care intervine în toate compartimentele dreptului internaţional privat, fie că este vorba de condiţia juridică a străinilor, fie că este vorba de conflictele de legi. Dreptul R.Moldova nu conţine dispoziţii conflictuale privind domiciliul persoanei fizice. în dreptul internaţional privat al R.Moldova, domiciliul reprezintă punctul de legătură între raportul juridic şi sistemul de drept aplicabil. Astfel, domiciliul este considerat ca punct de legătură în următoarele categorii de raporturi juridice: • starea civilă, capacitatea şi relaţiile de familie - art.1587 alin.(3) din Codul civil şi art.157 alin.(1) din Codul familiei; • condiţiile de fond ale contractelor în lipsa unui consens asupra determinării legii aplicabile acestora - art.1611 alin.(1) din Codul civil; • jurisdicţia competentă, în unele situaţii - art.460 alin.(1) lit.c) din Codul de procedură civilă.

CAPITOLUL III NORMELE CONFLICTUALE CU PRIVIRE LA BUNURI Şl DREPTURI REALE

1. NOŢIUNI GENERALE » în sens juridic353, termenul de „bun” are două accepţiuni. în sens restrâns (stricto sensu), sunt bunuri lucrurile care pot fi obiecte de drepturi şi obligaţii patrimoniale. în sens larg (lato sensu), prin bunuri se înţeleg atât lucrurile, ca obiecte ale drepturilor şi obligaţiilor petrimoniale, cât şi drepturile patrimoniale şi acţiunile privitoare la bunuri în accepţiunea restrânsă354. Potrivit art.285 alin.(1) din Codul civil, bunuri sunt toate lucrurile susceptibile apropierii individuale sau colective şi drepturile patrimoniale, iar în conformitate cu art.184 alin.(2), toate bunurile persoanei fizice sau juridice fac parte componentă a patrimoniului acestora. Patrimoniul cuprinde toate drepturile unei persoane, precum şi toate obligaţiile ce revin aceleiaşi persoane, cu precizarea că acestea fac parte din patrimoniu numai dacă au caracter patrimonial, adică dacă reprezintă o valoare bănească355. Drepturile patrimoniale cuprind drepturile reale şi drepturile de creanţă. Dreptul real este dreptul subiectiv în virtutea căruia titularul exercită direct şi nemijlocit atributele asupra unui lucru determminat, fără a necesita intervenţia altei persoane. Astfel, art.315 din Codul civil prevede că proprietarul are dreptul de posesiune, de folosinţă şi de dispoziţie asupra bunului, în limitele determinate de lege. Dreptul de creanţă este dreptul subiectiv, în temeiul căruia subiectul activ (creditorul) poate să ceară subiectului pasiv (debitorul) să dea, să facă ori să nu facă ceva356. Bunul reprezintă un lucru util sau o valoare economică şi poate deveni obiect al dreptului patrimonial. Fiind obiectul dreptului patrimonial, bunul nu se confundă cu dreptul patrimonial. Aşa cum s-a 353 în sens economic, un bun este orice lucru care este util 354 Ion P.Filipescu, Drept civil, Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale, Editura Actami, Bucureşti, 1998, p.28 355 în acest sens, a se vedea art.284 alin.(1) din Codul civil 356 în acest sens, a se vedea art.512 din Codul civil

menţionat, dreptul patrimonial poate fi drept real ori drept de creanţă. Dreptul real are ca obiect un lucru. Dreptul de proprietate, ca drept real, se confundă cu lucrul, reprezentând importanţă prin prerogativele pe care le conferă asupra lucrului şi care sunt altele, decât cele ale dreptului de proprietate, De aceea, dreptul real este bun în măsura în care avem în vedere lucrul care constituie obiectul său sau lucrul prezintă importanţă prin drepturile reale care există asupra lor357. Astfel, rezultă că drepturile reale şi drepturile de creanţă pot fi asimilate bunurilor, dar nu sunt propriu-zis bunuri.

2. DETERMINAREA LEGII APLICABILE BUNURILOR (L E X R E I SITAE) Pe planul dreptului internaţuional privat, statutul real reprezintă ansamblul elementelor care configurează regimul juridic aplicabil bunurilor. De regulă, statutul real este supus legii locului unde este situat bunul, adică legii ţării pe al cărui teritoriu se află bunul. Raporturile juridice privind bunurile beneficiază de o localizare obiectivă în spaţiul juridic al unei ţări, astfel că în această materie este competentă legea ţării unde se află bunul, exprimată prin formula lex rei sitae sau lex

situs. Această regulă este prevăzută în art.1601 alin.(1) din Codul civil, conform căruia conţinutul posesiunii, dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunurilor mobile şi imobile, realizarea şi ocrotirea lor se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile, dacă nu se prevede altfel. Precizăm, că textul de lege menţionat, are în vedere atât bunurile imobile, cât şi pe cele mobile. în acest sens, alin.(2), stabileşte că apartenenţa bunului la categoria de bunuri mobile sau imobile, precum şi orice altă calificare juridică a bunurilor, se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile. Statutul real constituie conţinutul normei conflictuale lex rei sitae, iar teritoriul unde se află bunul constituie punctul de legătură. Norma conflictuală privind statutul real are, în principiu, caracter imperativ. Totodată, constatăm şi existenţa unei excepţii cansacrată în art.1623 din Codul civil, potrivit căruia testatorul poate supune transmiterea prin succesiune a bunurilor sale unei alte legii decât cea 357 C.Hamangiu, I.Rosetti-Bălănescu, AI.Băicoianu, Tratat de drept civil român, vol.l, Editua AII, Bucureşti, 1996, p.864

indicată în art.1622, care prevede aplicarea legii locului unde se află imobilul ce constituie obiectul succesiunii testamentare. Aplicarea legii locului situării bunurilor este justificată358 prin asigurarea realizării următoarelor principii fundamentale în materie: • principiul teritorialităţii, care constă în interesul statului de a aplica propriile norme regimului juridic al bunurilor aflate pe teritoriul său; • principiul generalităţii, în sensul că lex rei sitae asigură un regim juridic unic pentru toate bunurile aflate pe acelaşi teritoriu; • principiul siguranţei circuitului civil privind bunurile, deoarece este legat de locul situării bunului; competenţa jurisdicţională în materia bunurilor imobiliare aparţine instanţei de la locul situării imobilului359.

3. DOMENIUL DE APLICARE A REGULII L E X R E I S IT A E

Legea statului pe teritoriul căruia se află bunurile reglementează următoarele aspecte care constituie statutul real: 3.1. Bunurile asupra cărora pot exista drepturi reale Referitor la clasificarea bunurilor în mobile şi imobile, art.1601 alin.(2) din Codul civil prevede că apartenenţa bunului la categoria de bunuri mobile sau imobile, precum şi orice altă calificare juridică a bunurilor, se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile dacă nu se prevede altfel. Astfel, prin această dispoziţie se instituie o excepţie de la calificarea după lex fori. în acest cazne aflăm în prezenţa unei calificări secundare, care se efectuează după legea locului unde se află bunul, reziltând că lex causae este legea locului situării bunului. 3.2.

Drepturile reale

Includerea în domeniul lex rei siate a acestor elemente se deduce din dispoziţia art.1601 alin.(1) din Codul civil, potrivit cărora legea statului pe al cărui teritoriu se află bunurile cârmuiesc dreptul de proprietate şi alte drepturi reale asupra bunurilor. Potrivit legii locului unde se află bunurile se determină şi clasificarea bunurilor360. 358 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.189 359 în acest sens, a se vedea art.461 alin.(i) din Codul de procedură civilă

Referitor la aceste aspecte, menţionăm că un cetăţean străin nu ar putea pretinde existenţa unui drept real asupra unui bun situat în R.Moldova pe motiv că legea sa naţională cunoaşte un asemenea drept, în cazul în care legea R.Moldova nu-l admite şi, dimpotrivă, un cetăţean al R.Moldova poate avea asupra unui bun situat în străinătate un drept real necunoscut de legea R.Moldova, în cazul când acesta este admis de legea statului pe teritoriul căruia se află bunul. 3.3. Modalităţile şi condiţiile de constituire, transmitere şi stingere a drepturilor reale în legătură cu acestea, se impune următoarea distincţie: • modurile specifice de dobândire sau transmitere a drepturilor reale (de exemplu, ocupaţiunea361, accesiunea352, uzucapiunea363), precum şi modurile de stingere a acestor drepturi (de exemplu, rechziţia364, confiscarea365) sunt supuse legii locului situării bunului. • modurile nespecifice de dobândire şi transmitere a drepturilor reale (contractul, testamentul, etc.) pot fi supuse fie legii locului situării bunului, fie altor legi, în funcţie de aspectele de natură reală sau de altă natură decât ce reală. Astfel, aspectele ce ţin de statutul real privind drepturile asupra bunurilor, sunt supuse legii locului situării bunului. Potrivit art.1602 alin.(1) din Codul civil, dobândirea şi stingerea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunului se determină conform legii statului pe al cărui teritoriu se află sau era situat bunul la momentul când a avut loc acţiunea ori o altă împrejurare ce a servit drept temei pentru apariţia sau stingerea dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale dacă nu se prevede altfel. Alin.(2) satbileşte că dobândirea şi stingerea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunului care reprezintă obiectul actului juridic se determină conform legii aplicabile actului juridic dacă acordul părţilor nu prevede altfel. Aspectele de altă natură, decât cea reală sunt supuse altor legi, constituind limitări aduse regulii lex rei sitae. în principiu, legea locului situării bunului nu reglementează următoarele aspecte:

A 361 A 362 A 363 A 364 A 365 A

se vedea se vedea se vedea se vedea se vedea se vedea

art.292 din Codul civil art.323 din Codul civil art.328-330 din Codul civil art.332-333 din Codul civil art.342 din Codul civil art.343 din Codul civil

• capacitatea persoanei de a contracta cu privire la un bun este guvernată de legea personală a persoanelor fizice (lex patriae sau lex domicilii) sau a persoanelor juridice contractante (lex societatis); • condiţiile de formă ale actelor juridice sunt supuse regulii locus regit actum - art.1609 alin.(1) şi art.1613 din Codul civil; • condiţiile de fond ale contractelor când există lex votuntatis sunt supuse legii stabilite de părţi (art.1610 din codul civil), iar în cazul când nu există lex voluntatis, se aplică legea statului cu care contractul are cele mai strânse legături, cu excepţia cazurilor când obiectul contractului este un bun imobiliar, în care se va aplica legea statului pe al cărui teritoriu se află bunul (art.1611 din Codul civil). în legătură cu dobândirea unui drept real pe cale de prescripţie achizitivă (uzucapiune), poate apărea o problemă de conflict mobil de legi, în cazul în care bunul mobil a fost mutat dintr-un stat în altul în timpul curgerii termenului de uzucapiune. într-o asemenea situaţie, soluţia este dată de dispoziţia art.1602 alin.(3), care prevede că dobândirea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale asupra bunului prin uzucapiune se determină conform legii statului în care se află acest bun la momentul expirării termenului uzucapiunii. 3.4. Formele de publicitate privind bunurile în cazurile stabilite de lege Regimul de drept internaţional privat al formelor de publicitate privind bunurile este reglementat de art.1608 din Codul civil. Astfel, potrivit alin.(1) orice formă de publicitate referitoare la bunuri este fuvernată de legea aplicabilă la data şi în locul unde se realizează. După cum se observă, această prevedere care are un caracter de dispoziţie generală, nu integrează formele de publicitate privind drepturile reale în domeniul de aplicare a legii locului situării bunului, ci în acela al legii locului unde aceste forme se realizează potrivit regulii locus regit actum. Această soluţie se justifică prin faptul că măsurile de publicitate nu pot fi îndeplinite decât de autoritatea publică investită cu asemenea atribuţii, iar legea aplicabilă nu poate fi alta decât cea a ţării în care funcţionează această autoritate publică. în mod practic legea locului unde se îndeplineşte forma de publicitate coincide cu cea a locului situării bunului cu privire la care se efectuează publicitatea. în conformitate cu alin.(2), formele de publicitate care au ca efect constituirea drepturilor referitoare la bunurile imobile, sunt guvernate de legea statului pe al cărui teritoriu se află bunurile, chiar dacă temeiul

juridic al dobândirii, transmiterii sau stingerii dreptului real ori al garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea unei alte legi. Din textul menţionat, rezultă că măsura de publicitate imobiliară este supusă legii locului situării imobilului, chiar dacă actul juridic generator, translativ, modificator sau extinctiv al dreptului real sau al garanţiei reale imobiliare este supusă unei alte legi. 3.5. Conţinutul drepturilor reale Prin conţinutul drepturilor reale înţelegem prerogativele pe care titularul unui asemenea drept le are, precum şi modalităţile de exercitare a acestora. în conformitate cu prevederile art.1601 alin.(1) din Codul civil, conţinutul drepturilor reale se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile. Astfel, rezultă că tex rei sitae guvernează modul de exercitare a posesiei, folosinţei şi dispoziţiei privind bunurile, precum şi dezmembrămintele dreptului de proprietate - dreptul de uzufruct, dreptul de uz, dreptul de abitaţie, dreptul de servitute şi dreptul de superficie366.

4. EXCEPŢII DE LA APLICAREA REGULII LEX REI SITAE Datorită particularităţilor lor specifice, unele bunuri nu sunt supuse legii locului situării, ci unei alte legi indicată expres de textele legale în materie. Astfel, cele mai importante excepţii de la regula tex rei sitae sunt următoarele: • Mijloacele de transport Potrivit art.1603 alin.(1) din Codul civil, constituirea, transmiterea şi stingerea drepturilor reale asupra mijloacelor de transport sunt guvernate de: - legea pavilionului pe care îl arborează nava sau aeronava; - legea aplicabilă statutului juridic al întreprinderii de transport pentru vehiculile feroviare şi autovehiculele care îi aparţin. Totodată, alin.(2) stabileşte că dispoziţiile alin.(1) se aplică deopotrivă, bunurilor aflate la bord care formează dotarea tehnică şi creanţelor care au ca obiect cheltuielile de asistenţă tehnică a mijloacelor de transport.

366 A se vedea art.395, 424, 428, 443 din Codul civil

242

•

Bunurile aflate în curs de transport Regimul juridic al bunurilor mobile aflate în curs de transport (rex in transitu) este prevăzut de art.1605 din Codul civil, care stabileşte că apariţia şi stingerea dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale în baza actului juridic cu privire la bunurile mobile aflate în curs de transport se determină conform legii statului de unde aceste bunuri au fost expediate. Aplicarea acestei legi reprezintă soluţia potrivită, deoarece dacă aceste bunuri ar fi supuse legii locului situării, ar însemna că în timpul transportului de la locul de expediţie până la locul de destinaţie ar fi reglementate de legi diferite, având în vedere că transportul poate fi efectuat pe teritoriul mai multor state. Prin aplicarea legii locului de expediţie se soluţionează un eventual conflict mobil de legi în favoarea legii iniţiale. De la regula aplicării legii locului de expediţie a bunului, art.1605 din Codul civil instituie două excepţii, şi anume: - când prin acordul părţilor s-a stabilit altfel; - când bunurile fac parte din categoria celor personale ale pasagerului se aplică legea naţională a posesorului. • Bunurile supuse înregistrării de stat în conformitate cu prevederile art.1604 din Codul civil, dreptul de proprietate şi alte drepturi reale asupra bunurilor supuse înregistrării de stat se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu drepturile asupra acestor bunuri sunt înscrise în registrul de stat. • Titlurile de valoare Din punctul de vedere al dreptului conflictual, regimul juridic al acestei categorii de bunuri este reglementat de art.1606 din Codul civil, care face o distincţie între legea aplicabilă emiterii titlurilor de valoare şi legea aplicabilă condiţiilor şi efectelor transmiterii acestora. Astfel, potrivit alin.(1) emiterea titlurilor de valoare este supusă legii aplicabile statutului organic al persoanei juridice emitente.Acest text trebuie coroborat cu cel al art.1596 alin.(1), care prevede că legea naţională a persoanei juridice străine se consideră legea statului pe al cărui teritoriu persoana este constituită. Aşadar, emiterea titlurilor de valoare este supusă legii naţionale a societăţii emitente. în sensul alin.(2), condiţiile şi efectele transmiterii titlurilor de valoare sunt supuse unor legi diferite, în funcţie de felul titlului, şi anume: - titlurile la ordin sunt cârmuite de legea locului de plată; - titlurile la purtător sunt supuse legii locului unde acestea se află

(lex rei sitae)\

- titlurile nominative sunt guvernate de legea aplicabilă statutului organic al persoanei juridice emitente. • Drepturile de proprietate intelectuală Sub aspectul legii aplicabile, art.1607 din Codul civil face distincţie între dreptul de autor asupra unei opere aduse la cunoştinţa publicului, dreptului de autor asupra operelor nedivulgate, precum şi reparaţia materială şi morală cu privire la încălcarea dreptului de proprietate intelectuală. Astfel, potrivit alin.(1) dobândirea, conţinutul şi stingerea dreptului de autor asupra unei opere de creaţie sunt guvernate de legea statului pe al cărui teritoriu această operă a fost adusă pentru prima dată la cunoştinţa publicului prin expunere, difuzare, publicare, reprezentare sau în orice alt mod. Alin.(2) stabileşte că dreptul de autor asupra unei opere de creaţie care nu a fos adus la cunoştinţă publicului este guvernat de legea naţională a autorului, în sensul art.1587 din Codul civil. Conform alin.(4), obţinerea despăgubirilor materiale sau morale sunt supuse legii statului pe al cărui teritoriu a fost încălcat dreptul de autor sau de proprietate intelectuală, în sensul art 1615 din Codul civil. Potrivit alin.(5) în R.Moldova cetăţenilor străini şi apatrizilor li se acordă regim naţional în ceea ce priveşte drepturile de autor şi drepturile de proprietate intelectuală. • Universalitătile de bunuri Regimul juridic de drept internaţional privat aplicabil bunurilor la care am făcut referire anterior, se referă la bunurile privite în mod individual (ut singuli). Referitor la universalitatea de bunuri, art.298 din Codul civil prevede că universalitatea de fapt este o pluralitate de bunuri corporale omogene considerate ca un tot întreg, iar universalitatea de drept este o pluralitate de bunuri corporale şi incorporale de orice fel care, privite împreună, sunt considerate ca un tot întreg. Universalităţile de bunuri cunosc un regim special din perspectiva dreptului internaţional privat. Astfel: - universalităţile de bunuri (mobile sau imobile), aparţinând unei persoane fizice, izvorâte din succesiune, sunt supuse legii aplicabile succesiunii (lex succesionis )367; - transmiterea universalităţii de bunuri între persoane juridice ca efect al reorganizării acestora, este supusă legii naţionale a persoanei juridice reorganizate368. 367 în acest sens, a se vedea art. 1622 din Codul civil 368 în acest sens, a se vedea art. 1596 din Codul civil

CAPITOLUL IV NORMELE CONFLICTUALE CU PRIVIRE LA FORMA ACTELOR JURIDICE

1. NOŢIUNI GENERALE » Forma actulu juridic reprezintă acea condiţie care constă în modalitatea de exteriorizare a voinţei (consimţământului) cu intenţia de a crea, modifica sau stinge un raport juridic civil. Noţiunea de formă a actului juridic are două accepţiuni: lato sensu, desemnează condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească un act juridic civil în vderea valabilităţii sale, probaţiunii şi opozabilităţii faţă de terţi; stricto sensu , desemnează modul de exteriorizare a voinţei părţilor unui act juridic, adică modalitatea de exprimare a consimţământului părţilor. în ceea ce priveşte actele juridice, deosebim următoarele categorii de forme: • Forma exterioară a actului juridic reprezintă modalitatea de exteriorizare, de manifestare a voinţei părţilor care încheie actul juridic.condiţiile de fond se referă la conţinutul actului juridic, iar condiţiile de formă se referă la forma pe care o îmbracă acest conţinut. Forma exterioară a actului poate avea unul din următoarele scopuri: - ad validitatem, condiţionând însăşi existenţa actului juridic; în acest caz forma exterioară este o formă solemnă cerută pentru validitatea actului juridic respectiv369; - ad probationem, servind ca mijloc de probă a actului juridic respectiv; în unele cazuri, deşi legea nu prevede necesitatea îndeplinirii vreunei forme pentru contractul de vânzare-cumpărare, care este un contract consensual, părţile întocmesc un act ca mijloc de probă. • Forma de publicitate este prevăzută în scopul opozabilităţii faţă de terti, cum ar fi înregistrarea actului juriic care are ca obiect bunuri imobile370.

369 De exemplu, forma exterioară este prevăzută ad validitatem în cazul testamentului, art.1458 din Codul civil

• Forma de abilitate este cea prevăzută de lege pentru validitatea unui act încheiat în numele unei persoane lipsite de capacitate de ■ ■ 371 exerciţiu • Forma de procedură se referă la desfăşurarea procesului civil şi este guvernată de legea forului372.

2. LEGEA APLICABILĂ FORMEI EXTERIOARE A ACTELOR JURIDICE în dreptul internaţional privat, forma exterioară a actului juridic este cârmuită de legea locului unde se încheie actul, exprimată prin formularea locus regit actum373. Justificarea aplicării regulii locus regit actum se întemeiază, în principal, pe consideraţii de ordin practic, constând în faptul că, atunci când este vorba de acte solemne, acestea implică intervenţia unei autorităţi locale care aplică propria ei lege, iar referitor la acte juridice, în prezumţia că legea locală este cel mai bine cunoscută de părţi374. Totodată, regula locus regit actum se justifică prin satisfacerea unei cerinţe de generalitate, în care statul forului poate fi interesat, în sensul aplicării aceleiaşi legi pentru toate actele juridice întocmite pe teritoriul statului respectiv. Locus regit actum îşi găseşte aplicarea în toate sistemele de drept, chiar dacă de multe ori este alternativă sau subsidiară375

370 în acest sens, a se vedea art.214 din Codul civil. Referitor la legea aplicabilă formei de publicitate, a se vedea art.1608 din Codul civil 371 în acest sens, a se vedea art.21-22 din Codul civil. Referitor la legea aplicabilă în această materie, a se vedea art.1592 din Codul civil 372 în acest sens, a se vedea art.458 alin.(1) din Codul de procedură civilă 373 La origine, regula locus regit aczum însemna că atât forma, cât şi fondul actului, erau supuse legii locului încheierii actului juridic. începând cu sec.XVI statutarul francez Dumoulin a restrâns domeniul de aplicare a acestei reguli numai la condiţiile de formă ale actului juridic, fondul fiind supus lui lex voluntatis 374 De exemplu, dacă o persoană aflată în străinătate ar trebui să încheie un act juridic în forma prevăzută de legea ei naţională s-ar putea pomeni, uneori, în situaţia de a nu putea încheia actul, deşi acesta ar fi necesar pentru acea persoană, cum ar fi actele autentice care nu se pot face într-o anumită ţară şi de către autorităţile sale competente, decât în forma prevăzută de legea acelei ţări 37 A se vedea Valeriu Babără, Aplicarea principiului locus regit actum în dreptul conflictual al Republicii Moldova privitor la forma actelor juridice, Studia Universitatis Moldaviae, Seria Ştiinţe Sociale, nr.3, Chişinău, 2013, p.70-74

2.1. Reglementări generale privind legile aplicabile formei actului juridic în dreptul internaţional privat al R.Moldova, art.1609 alin.(1) din Codul civil reglementează o normă conflictuală principală şi mai multe norme conflctuale subsidiare în materia formei actelor juridice. în principal, condiţiile de formă ale actului juridic sunt stabilite de legea care guvernează fondul actului juridic. Totodată, se precizează, că actul juridic încheiat în afara R.Moldova se consideră valabil din punctul de vedere al formei dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una din următoarele legi: a) este respectată legea locului unde a fost întocmit; b) sunt respectate exigenţele legislaţiei R.Moldova; c) este respectată legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a întocmit; d) este valabil conform legii aplicabile autorităţii care examinează validitatea actului juridic. Precizarea care se impune, constă în aceea că dispoziţiile art.1609 alin.(1), cu excepţia prevederii de la lit.c), care este compatibilă numai cu actele juridice unilaterale, la care trimite art. 1613 alin.(1), se aplică atât actelor juridice unilaterale, cât şi celor bilaterale (contractelor), având în vedere că art.1609 alin.(1) face referire la „condiţiile de formă ale actului juridic”, fără să facă o altă precizare. Astfel, dacă legea nu distinge, nici cel care o interpretează nu trebuie să distingă (ubi lex non

distinquit, nec nos distinquere debemus). 2 .2 . Reglementări speciale privind legile aplicabile

în materia formei contractului Art. 1613 din Codul civil cuprinde reglementări speciale privind legea aplicabilă condiţiilor de formă ale contractelor. Menţionăm, că şi în domeniul formei contractului, există o normă conflictuală principală şi norme conflictuale subsidiare. Astfel, potrivit dispoziţiilor alin.(1), contractul trebuie să corespundă condiţiilor de formă stabilite de legea prevăzută la art.1609 alin.(1). Aşadar, în principal, condiţiile de formă ale contractului sunt guvernate de aceeaşi legea ca şi actele juridice unilaterale, adică cea care cârmuieşte fondul actului. în subsidiar, alin.(2) prevede că contractul este valabil din punctul de vedere al formei în cazul în care:

a) părţile contractante se află, la momentul încheierii contractului, în state diferite şi sunt respectate condiţiile de formă potrivit legislaţiei unuia dintre aceste state; b) reprezentantul unei părţi a contractului respectă condiţiile de formă potrivit legislaţiei statului pe al cărui teritoriu se află la momentul încheierii contractului.

3. CARACTERUL NORMELOR CONFLICTUALE PRIVIND FORMA ACTULUI JURIDIC 3.1. Caracterul normelor conflictuale sub aspectul priorităţii de aplicare • Aplicarea, în principal, a legii care cârmuieste fondul în conformitate cu prevederile art.1609 alin.(1) din Codul civil, la care trimite şi art.1613 alin.(1), legea fondului actului se aplică cu prioritate condiţiilor de formă ale actului juridic unilateral, precum şi ale contractului. Din analiza acestor prevederi, rezultă că în dreptul internaţional privat al R.Moldova cu privire la forma actelor juridice, există o normă conflictuală principală şi mai multe norme conflictuale subsidiare. Astfel, prin coroborarea dispoziţiilor art.1609 alin.(1) şi a art.1613 din Codul civil privind forma actelor juridice, constatăm acordarea priorităţii de reglementare legii care cârmuieşte fondul actului, celelalte având caracter subsidiar faţă de aceasta. • Aplicarea, în subsidiar, a legii locului întocmirii actului (locus reqit

actum) în dreptul conflictual al R.Moldova, regula locus regit actum are un caracter subsidiar faţă de legea care cârmuieşte fondul actului juridic. Aplicarea acestei reguli rezultă din dispoziţia art.1609 alin.(1) lit.a), care stabileşte că actul juridic încheiat în afara teritoriului R.Moldova se consideră valabil din punctul de vedere a formei dacă este respectată legea locului unde a fost întocmit. Acest articol se aplică atât actelor juridice unilaterale, cât şi contractelor, având în vedere că art.1613 alin.(1) prevede că contractul trebuie să corespundă condiţiilor stabilite de legea prevăzută la art.1609 alin.(1). • Aplicarea, în subsidiar, a legii naţionale sau a legii domiciliului persoanei care l-a întocmit Potrivit art.1609 alin.(1) lit.c) din Codul civil, actul juridic încheiat în străinătate este valabil din punctul de vedere al formei în cazul când

este respectată legea naţională sau legea domiciliului persoanei care Ia întocmit. Această prevedere este compatibilă numai cu actele juridice unilaterale. Referitor la contracte, considerăm că aceleaşi legi trebuie considerate aplicabile pentru condiţiile de formă ale contractelor, în situaţia la care se referă art. 1613 alin.(2) lit.a), care dispune că contractul este valabil în cazul în care părţile contractante se află, la momentul încheierii contractului, în state diferite şi sunt respectate condiţiile de formă potrivit legislaţiei unuia din aceste state. Din coroborarea dispoziţiilor art.1609 alin.(1) lit.c) şi ale art.1613 alin.(2) lit.a), rezultă că legile la care se referă au o aplicabilitate alternativă în materia formei actului juridic. • Aplicarea, în subsidiar, a legii autorităţii care examinează validitatea actului juridic (auctor reqit actum) în conformitate cu dispoziţiile art.1609 alin.(1) lit.d) din Codul civil, actul juridic se consideră valabil din punct de vedere al formei şi în cazul în care îndeplineşte condiţiile legii aplicabile potrivit dreptului internaţional privat al autorităţii care examinează validitatea actului, prin aplicarea regulii auctor regit actum. Regula auctor regit actum se aplică, în principiu, în cazul în care validitatea actului juridic este examinată de o autoritate a unui stat în străinătate. în cazul examinării validităţii actului de o autoritate din ţara forului, se aplică regula locus regit actum. 3.2. Caracterul normelor conflictuale sub aspectul gradului de imperativitate • Caracterul facultativ al normelor conflictuale Caracterul normelor conflictuale privind forma actului juridic, prevăzute la art.1609 alin.(1) şi art. 1613 din Codul civil, este diferit în funcţie de modul în care sunt privite. Astfel, normele conflictuale care cârmuiesc forma actului juridic au un caracter facultativ (alternativ), dacă sunt privite prin raportare una la cealaltă. Acest caracter se exprimă prin aceea că părţile (partea) actului juridic pot (poate) face actul în formele prevăzute de oricare dintre legile aplicabile potrivit art.1609 alin.(1) şi 1613 din Codul civil. Aşadar, normele conflictuale la care s-a făcut referire, au un caracter facultativ în cadrul sferei enumerării lor, părţile având posibilitatea de a opta pentru aplicarea oricăreia dintre acestea. • Caracterul imperativ al normelor conflictuale Privite în ansamblu, legile care cârmuiesc forma actului juridic au, în principiu, un caracter imperativ, adică dacă aceste legi sunt privite în

afara sferei enumerării lor, ele au un caracter impertaiv, în sensul că părţile nu pot deroga de la aplicarea dispoziţiilor acestor legi prin aplicarea altei legi care să cârmuiască forma actului juridic, în afara celor enumerate de art.1609 alin.(1) şi art. 1613 din Codul civil. De la această calificare generală a caracterului imperativ al normelor conflictuale privind forma actului juridic există şi anumite excepţii: - potrivit art.458 alin.(3) din Codul de procedură, în materia mijloacelor de probă pentru dovedire unui act juridic şi puterii doveditoare a înscrisului care îl consatată, norma conflictuală desemnată de regula locus regit actum este facultativă cu legea aleasă de către părţi (lex voluntatis): - conform art.458 alin.(5) din Codul de procedură civilă, pentru dovada stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare civilă, regula auctor regit actum are un caracter imperativ.

4 . DOMENIUL DE APLICARE A LEGILOR PRIVIND

FORMA ACTELOR JURIDICE Legile aplicabile formei actului juridic cârmuiesc, în principiu, următoarele aspecte: • Forma de exteriorizare a actului juridic Legile aplicabile formei actelor juridice vor preciza: - dacă actul juridic trebuie sau nu în formă scisă; - dacă se cere o anumită formă a actului, care este caracterul acesteia (acf validitatem sau ad probationem). • Forma de redactare a actului juridic ( în sensul de instrumentum, adică de înscris) în acest caz, legea aplicabilă va preciza: - dacă înscrisul trebuie să îndeplinească anumite condiţii de redactare sau dacă trebuie să conţină menţiuni speciale; - care sunt persoanele competente să instrumenteze actul (judecătorul, notarul, funcţionarul de stare civilă, preotul, etc.). • Durata valabilităţii actului juridic (ca înscris), în cazlul când actul respectiv a fost încheiat pentru o durată de timp limitată. • Mijloacele de probă privind un act juridic si forţa probantă a acestuia Cu privire la aceste aspecte ale domeniului legilor aplicabile formei actului juridic, există dispoziţii speciale prevăzute de art.458 alin.(3) din Codul de procedură civilă, potrivit cărora mijloacele de probă pentru

dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată, sunt cele prevăzute de legea locului unde a fost încheiat actul juridic sau de legea aleasă de părţi, dacă ele au dreptul să o aleagă. Astfel, pentru aspectele menţionate, textul prevede aplicarea alternativă a regulii locus regit actum sau lex voluntatis , ceea ce constituie o limitare a sferei legilor aplicabile, comparativ cu posibilităţile admise de art.1609 alin.(1) şi 1613 din Codul civil. • Sancţiunile aplicabile actului juridic, în cazul în care acesta a fost încheiat cu încălcarea dispoziţiilor legale privind condiţiile de formă (de exemplu, nulitatea actului, felurile şi regimul juridic al nulităţii, etc.).

5. EXCEPŢII DE LA COMPETENTA LEGII LOCULUI ’ ÎNCHEIERII ACTULUI JURIDIC în practică pot apărea unele situaţii, în care legea locului încheierii actului juridic (locus regit actum) nu este competentă în ceea ce priveşte forma exterioară a acestuia. în materia formei exterioare a actului juridic se disting două feluri de excepţii: • Excepţii generale care intervin oricare ar fi competenţa legislativă avută în vedere (formă, drepturi, obligaţii, etc.), acestea fiind următoarele: - Ordinea publică în dreptul internaţional privat poate constitui un obstacol în aplicarea legii locului încheierii actului juridic. Astfel, cetăţenii R.Moldova aflaţi într-o ţară care cunoaşte căsătoria între persoane de acelaşi sex37"6, nu se vor putea căsători valabil din punctul de vedere al legilor R.Moldova în acea ţară, deoarece se opune ordinea publică de drept internaţional privat în sensul art.164 alin.(4) din Codul familiei. - Frauda la lege în dreptul internaţional privat, în situaţia când părţile unui raport juridic, folosind în mod fraudulos un mijloc de drept internaţional privat, au făcut aplicabil acelui raport un alt sistem de drept decât cel normal competent a se aplica. De exemplu, într-un raport juridic de drept intern se întroduce în mod fraudulos un element de extraneitate, care declanşează artificial un conflict de legi, iar prin aplicarea normei confiictuale normal competente pentru ipoteza creată,

376 De exemplu, Olanda, Suedia, Spania, Portugalia, Belgia, Canada, Argentina, etc.

se trimite la un alt sistem de drept decât dreptul intern, care ar fi fost în mod firesc aplicabil acelui raport. - Retrimiterea poate fi aplicată în această materie numai în cazul în care legea locului încheierii actului juridic, la care trimite norma conflictuală, nu ar accepta această competenţă şi ar retrimite la altă lege, cum ar fi legea naţională sau legea care cârmuieşte fondul actului juridic377. • Excepţii speciale care se referă la aspecte mai puţin frecvente, cum ar fi prevederea art.1623 alin.(2) din Codul civil, care stabileşte că întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt considerate valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, ori la data decesului testatorului, conform oricărei din următoarele legi: a) legea naţională a testatorului; b) legea domiciliului acestuia; c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d) legea locului unde se află imobilul de constituie obiectul succesiunii testamentare; e) legea instanţei de judecată sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a averii succesorale.

377 în această situaţie, este vorba de sistemele de drept care admit retrimiterea (Germania, Franţa, Anglia, etc.), nefiind cazul R.Moldova, în care retrimiterea nu este admisă în sensul art.1583 din Codul civil

CAPITOLUL V NORMELE CONFLICTUALE CU PRIVIRE LA CONDIŢIILE DE FOND ALE ACTELOR JURIDICE ÎN GENERAL Şl ALE CONTRACTELOR ÎN SPECIAL

1. NOŢIUNI GENERALE > Condiţiile de fond ale actului juridic se referă la ansamblul aspectelor de fond privind încheierea actului, efectele, executarea, transmiterea şi stingerea obligaţiilor rezultate din actul juridic respectiv. Condiţiile de fond ale actului juridic sunt supuse legii actului (lex adus), iar condiţiile de fond ale contractelor sunt cârmuite de legea contractului (lex contractus). Lex contractus cuprinde totalitatea normelor de drept material ale sistemului de drept ales (lex voluntatis), excluzându-se normele conflictuale ale sistemului de drept în cauză. De regulă, lex actus sau lex contractus este aleasă de părţi prin clauza ellectio juris (alegerea sietmului de drept), fiind desemnată prin

lex voluntatis. în cazul în care părţile nu utilizează lex voluntatis, fondul actului unilateral sau al contractului va di guvernat de un sistem de drept determinat prin criterii obiective stabilite de lege.

2. LEGEA APLICABILĂ ACTULUI JURIDIC UNILATERAL Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic unilateral (lex actus), se poate prezenta sub două forme: • ca lex voluntatis, prin alegerea legii aplicabile actului juridic unilateral, de către autorul său; • ca lege determinată prin localizarea actului juridic după criterii obiective.

Potrivit art.1609 alin.(2) din Codul civil, condiţiile de fond ale actului juridic sunt guvernate de legea aleasă de autorul lui (lex voluntatis)378. Pe planul dreptului internaţional privat, lex voluntatis, este expresia principiului autonomiei de voinţă a părţilor, care reglementează în general materia condiţiilor de fond ale actului juridic379. Potrivit acestui principiu, părţile au liberatatea de a preciza conţinutul actului juridic, precum şi determinarea sistemului de drept aplicabil actului lor, ca lex

causae. Sub aspectul structurii sale, norma conflictuală care trimite la lex voluntatis are ca punct de legătură voinţa părţii, iar conţinutul său îl formează condiţiile de fond ale actului juridic. Exprimarea voinţei părţilor cu privire la alegerea legii aplicabile are, totodată, ca scop evitatea unui eventual conflict de legi, soluţionându-l anticipat. Lex voluntatis reprezintă un principiu aplicabil în majoritatea sistemelor naţionale de drept, contribuind la uniformitatea soluţiei conflictuale în materia actelor juridice380.

2.2. Determinarea legii aplicabile actului juridic după criterii obiective în situaţia în care părţile nu au ales legea aplicabilă actului juridic potrivit principiului lex voluntatis, organul de jurisdicţie (instanţa de judecată, de arbitraj, etc.) procedează la localizarea actului juridic după criterii obiective, situându-l în cadrul unui sistem de drept. Astfel, localizarea obiectivă a actului juridic are un caracter subsidiar faţă de aplicarea legii voinţei părţilor (lex voluntatis). Reglementarea prevăzută de art.1609 alin.(2) din Codul civil care stabileşte, că condiţiile de fond ale actului juridic sunt guvernate de legea aleasă de autorul lui sau de legea statului cu care actul juridic are cele mai strânse legături, sau de legea locului unde actul juridic unulateral este întocmit, trebuie interpretată în sensul că numai în lipsa 378 Testamentul, ca act juridic unilateral, este supus legii succesorale (lex succesionis), în ceea ce priveşte condiţiile de fond şi efectele sale (art.1622). Testatorul poate supune transmiterea prin moştenire a bunurilor sale, altei legi decât cea stabilită de art.1622, fără a avea dreptul să înlăture dispoziţiile ale acesteia, în sensul art.1623 379 în acest sens, a se vedea art.196 din Codul civil 380 A se vedea, Nicoleta Diaconu, Drept International Privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007, p.228

legii alese de autorul actului juridic poate fi aplicată legea statului cu care actul juridic prezintă cele mai strânse legături, iar dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic unilateral este întocmit. Din analiza textului menţionat, rezultă existenţa unui criteriu principal de localizare a actului juridic - legăturile cele mai stânse între actul juridic şi un sistem de drept, şi a unui criteriu subsidiar - locul întocmirii actului juridic. Precizarea care se impune, constă în aceea că aplicarea acestor două legi, în lipsa lui lex voluntatis , nu este alternativă, ci subsecventă, deoarece legea locului întocmirii actului juridic se aplică în subsidiar, doar în cazul când nu poate fi identificată legea statului cu care actul juridic are cele mai strânse legături.

2.3. Legea aplicabilă actelor juridice accesorii Potrivit art.1609 alin.(3) din Codul civil, actul juridic accesoriu este guvernat de legea statului care guvernează fondul actului juridic principal dacă acordul părţilor nu prevede altfel. Aşadar, rezultă că actul juridic accesoriu este supus legii alese de autorul său, iar în subsidiar, legii care guvernează fondul actului juridic principal.

3. LEGEA APLICABILĂ CONTRACTELOR în dreptul internaţional privat se face distincţie între condiţiile de fond şi de formă ale contractului, fiecare dintre aceste aspecte fiind supuse unor legi diferite. Legea competentă pentru a reglementa condiţiile de fond şi efectele contractelor poartă denumirea de lex contractus , pe când condiţiile de formă sunt guvernate de locus regit actum. Lex contractus se poate prezenta sub două forme: • lex voluntatis, adică legea aleasă de părţi în temeiul autonomiei de voinţă; • legea determinată prin localizarea obiectivă a contractului, pe baza normelor juridice ale forului, în lipsa lui lex voluntatis.

• Temeiul juridic al principiului lex voluntatis Aşa cum am arătat deja, în materia dreptului internaţional privat lex voluntatis este expresia principiului autonomiei de voinţă a părţilor (sau principiul libertăţii contractuale)381, care guvernează condiţiile de fond ale actului juridic în general. Lex voluntatis se aplică atât actelor juridice unuilaterale, cât bilaterale (contractelor). în ceea ce priveşte contractele, dreptul internaţional privat al R.Moldova reglementează principiul lex voluntatis în art.1610 în art.1610 alin.(1) din Codul civil, potrivit căruia contractul este guvernat de legea aleasă prin consens de părţi. Principiul lex voluntatis este consacrat şi în unele convenţii internaţionale la care R.Moldova este parte382. Posibilitatea părţilor de a desemna, prin voinţa lor, legea aplicabilă actului juridic îşi are temeiul juridic în dispoziţiile legii R.Moldova în calitate de lex fori, şi anume norma conflictuală prevăzută de art.1609 alin.(2) din Codul civil - pentru actele jurifice unilaterale, şi ce prevăzută de art.1610 - pentru contracte, care permit ca voinţa părţilor să constituie punctul de legătură în materia condiţiilor de fond ale actelor juridice în general şi ale contractelor în special. Legea forului indică, implicit, şi limitele în cadrul cărora voinţa părţilor se poate manifesta în mod valabil în determinarea unei legi care ar urma să cârmuiască condiţiile de fond ale ale actului juridic. Astfel, voinţa părţilor nu poate produce efecte juridice prin ea însăşi, independent sau împotriva sistemului de drept care îi este aplicabil. Voinţa părţilor nu are o valoare juridică proprie originară, ci numai o valoare derivată, adică orice efect juridic acordat voinţei părţilor are o valoare numai în temeiul legii383. Obiectul voinţei părţilor îl constituie însăşi legea aplicabilă, adică sistemul de drept al unui stat, din care rezultă următoarele consecinţe: Pe de o parte, prin acordul lor părţile nu pot trimite decât la un sistem de drept naţional, pentru a fi aplicabil contractului lor cu titlu de 381 A se vedea art.666-667 din Codul civil 382 De exemplu, Convenţia europeană privind arbitrajul comercial internaţional (Geneva,1961), ratificată de R.Moldova la 26.09.1997 (Monitorul Oficial nr.67-68, 1997), prevede în art.VII, întitulat „Legea aplicabilă” că „părţile sunt libere să determine legea pe care arbitrii trebuie să o aplice fondului litigiului”. Acest principiu este consacrat şi în dreptul Uniunii Europene Regulamentul (CE) nr.593/2008 al Parlamentului European şi al Consiliului privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale „Roma I”, care prevede în art.3 că contractul este guvernat de legea aleasă de către părţi 383 Tudor R.Popescu, op.cit., p.188

lex voluntatis. în cazul în care părţile se referă la o anumită lege dintrun sistem de drept sau la uzanţele comerciale internaţionale, acestea nu constituie lex causae (sub forma lex voluntatis), ci reprezintă un mijloc de precizare a conţinutului contractului (recepţiunea contractuală a legii străine)384.în acest sens,art.1610 alin.(6) prevede că dacă în contract sunt utilizaţi termeni comerciali acceptaţi în circuitul internaţional, se consideră, în lipsa altor indicaţii în contract, că părţile au stabilit utilizarea în privinţa lor a cutumelor şi uzanţelor circuitului de afaceri corespunzătoare termenilor comerciali respectivi. Pe de altă parte, având în vedere că obiectul voinţei părţilor îl constituie legea aplicabilă contractului, instanţa de judecată sau arbitrală trebuie să respecte alegerea părţilor, dacă desigur, nu există motive legale de a o cenzura (ordinea publică de drept internaţional privat sau frauda la lege). în cazul în care legea forului stabileşte şi criterii obiective de localizare a contractului, acestea nu vor opera decâr în cazul în care nu există lex voluntatis. • întinderea voinţei părţilor Potrivit alr.1610 alin.(2) din Codul civil, părţile contractante pot stabili legea aplicabilă atât întregului contract, cât şi unor anumite părţi ale acestuia. Din această prevedere rezultă posibilitatea ca părţile să supună condiţiile de fond ale contractului unor legi din sisteme de drept diferite. Cu alte cuvinte, părţile pot alege orice lege, chiar o lege care nu are nici o legătură cu contractul, de exemplu legea unui stat terţ. Deşi soluţia supunerii condiţiilor de fond ale contractului unor legi diferite este legală, se consideră385 că aceasta trebuie pe cât posibil evitată, deoarece contractul formează o unitate economică şi juridică care urmează a fi guvernat de o singură lege, iar aplicarea unor legi diferite ar conduce la separarea juridică a contractului, cu posibile consecinţe grave pentru părţi. • Modalităţile de exprimare a voinţei părţilor Art. 1610 alin.(3) din Codul civil prevede că determinarea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau să rezulte din conţinutul contractului ori din alte împrejurări. Din cuprinsul acestei prevederi, rezultă că părţile au la îndemână două modalităţi de alegere a legii aplicabile contractului, şi anume: 384 în acest context, apreciem că părţile contractante se pot referi la legea unei ţări în două moduri: a) legea străină luată în considerare cu titlu de lex causae\ b) legea străină ca mijloc de precizare a conţinutului contractului (recepţiune contractuală a legii străine. Referitor la aceste probleme, a se vedea Valeriu Babără, Aspecte ale principiului lex voluntarism desemnarea legii aplicabile contractelor, Revista Naţională de Drept, nr.1, 2008, p.29-32 385 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.229

a) Alegerea expresă presupune că părţile fie desemnează legea aplicabilă printr-o clauză contractuală inclusă în contractul principal, fie prin încheierea unui contract separat, având ca obiect determinarea acestei legi. b) Alegerea tacită presupune că desemnarea legii aplicabile rezultă fie din cuprinsul contractului, fie din alte circumstanţe. Din textul alin.(3), deducem că instanţa de judecată sau arbitrală poate aprecia voinţa tacită a părţilor după elemente subiective, ce ţine de atitudinea părţilor, sau obiective, ce ţine de natura contractului, cu o singură condiţie: ca din acestea să rezulte în mod sigur voinţa părţilor de a desemna un anumit sistem de drept aplicabil contractului lor, cu titlu de lex causae. • Momentul exprimării voinţei părţilor Potrivit art.1610 alin.(4) din Codul ciivl, legea aplicabilă poate fi determinată de părţile contractante în orice moment, atât la încheierea lui, cât şi în orice moment ulterior. Totodată, alin.(5) stabileşte că determinarea, după încheierea contractului, a legii aplicabile are efect retroactiv şi se consideră valabilă din momentul încheierii contractului, fără a aduce atingere validităţii formei contractului sau drepturilor dobândite de terţi în legătură cu acest contract. în ceea ce priveşte momentul determinării legii aplicabile, se impune precizarea că, de regulă, părţile aleg sistemul de drept aplicabil anterior apariţiei unui litigiu în legătură cu contractul în cauză. Bineânţeles, că alegerea legii aplicabile poate fi făcută şi ulterior apariţiei litigiului, inclusiv în faţa instanţei de judecată sau de arbitraj, dar numai până la începerea dezbaterilor pe fond. • Modificarea alegerii legii aplicabile în sensul art.1610 alin.(4) din Codul civil, părţile contractului sunt în drept să convină oricând asupra modificării legii aplicabile. Cu alte cuvinte, părţile au posibilitatea de a modifica legea aleasă de către ele pentru a guverna contractul dintre acestea. Totodată, considerăm că modificarea legii aplicabile, convenită ulterior datei încheierii contractului, are efect retroactiv, în sensul alin.(5), adică operează de la data încheierii contractului, însă efectul retroactiv al modificării este limitat, având în vedere că modificarea nu poate să infirme validitatea formei contractului şi nu poate să aducă atingere drepturilor dobândite de către terţi în legătură cu contractul respectiv. în cazul apariţiei unui litigiu în legătură cu contractul, credem că alegerea expresă făcută de părţi înainte de prima zi de înfăţişare sau ulterior. în cursul dezbaterilor aceasta nu mai poate fi modificată,

deoarece acest lucru ar echivala cu schimbarea temeiului juridic al acţiunii.

3.2.Determinarea legii aplicabile contractului după criterii obiective în situaţia în care părţile nu au ales legea aplicabilă contractului ca obiectivă a contractului în sfera unui anumit sistem de drept pentru determinarea legii aplicabile contractului îi revine organului de jurisdicţie (instanţa de judecată sau de arbitraj). Prin localizarea obiectivă a contractului se înţelege determinarea legii aplicabile contractului în calitate de lex contractus, cu ajutorul unor criterii prin care se stabileşte legătura dintre contract şi legea aplicabilă acestuia. Aşadar, rezultă că în raport cu lex voluntatis , localizarea obiectivă a contractului are un caracter subsidiar. Potrivit art. 1611 alin.(1) din Codul civil, în lipsa unui consens între părţi asupra legii aplicabile contractului, se aplică legea statului cu care contractul prezintă cele mai strânse legături. Astfel, această reglementare stabileşte drept criteriu de localizare a contractelor - existenţa legăturilor cele mai strânse între contract şi un sistem de drept386. în continuare, prevederea menţionată califică noţiunea de ^legăturile cele mai strânse”, stabilind că există astfel de legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei, la momentul încheierii contractului, îşi are domiciliul, reşedinţa sau este înregistrat în calitate de persoană juridică.

lex voluntatis, sarcina de a proceda la localizarea

386 Pe planul dreptului internaţional privat, în ceea ce priveşte determinarea legii contractului în cazul în care părţile nu şi-au exprimat coinţa cu privire la această lege, s-au conturat două soluţii. Potrivit primei soluţii, în lipsa unei alegeri din partea contractanţilor, se consideră că se aplică legea statului cu care contractul are legăturile cele mai strânse (soluţie consacrată în dreptul conflictual al R.Moldova). Potrivit altei soluţii, se consideră că, în lipsa lui lex voluntatis, contractul este supus, în principal, legii locului încheierii şi, în subsidiar, legii locului executării. De exemplu, în Turcia Legea cu privire la dreptul internaţional privat şi procesul civil internaţional, în art.24 prevede că în lipsa lui lex voluntatis, contractul este supus legii locului încheierii sau executării. în dreptul conflictual al R.Moldova legea locului încheierii actului se aplică numai pentru localizarea obiectivă a actelor juridice unilaterale. Astfel, potrivit art. 1609 alin.(2) din Codul civil, condiţiile de fond ale actului juridic sunt guvernate de legea aleasă de autorul lui sau de legea statului cu care actul juridic are cele mai strânse legături sau de legea locului unde actul juridic unilateral este întocmit. Precizarea care se impune, constă în faptul că în privinţa actelor juridice unilaterale este utilizat un criteriu principal de localizare obiectivă - legăturile cele mai strânse şi unul subsidiarlegea locului întocmirii actului

în ceea ce priveşte textul de lege menţionat, considerăm că formularea corectă ar fi „debitorul prestaţiei caracteristice” şi nu „debitorul prestaţiei”, prin prestaţie caracteristică înţelegându-se prestaţia pentru care este datorată plata (de exemplu, preţul la contractul de vânzare-cumpărare)387. Art. 1611 alin(2) din Codul civil stabileşte câteva derogări de la alin.(1), adică consacră unele excepţii de la aplicarea legii statului cu care contractul prezintă cele mai strânse legături. Aceste excepţii se referă la următoarele categorii de contracte: a) contractul al cărui obiect este un bun imobil, precum şi contractul de administarare fiduciară a bunului,- se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se află bunul; b) contractului de antrepriză în construcţie şi contractului de antrepriză pentru efectuarea lucrărilor de proiectare şi cercetare, se aplică legea statului în care se creează rezultatele prevăzute în contract; c) contractului de societate civilă se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se desfăşoară această activitate; d) contractului încheiat la licitaţie sau pe bază de concurs se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se desfăşoară licitaţia sau concursul. Prin adoptarea criteriului celei mai strânse legături între contract şi un sistem de drept, legiuitorul a aplicat în cadrul dreptului internaţional privat al R.Moldova teoria legii proprii (the proper law) a unui raport juridic, şi anume „legea proprie contractului” (the proper law of the contract) din sistemul anglo-saxon. Conform acestei teorii, legea aolicabilă raporturilor juridice nu trebuie determinată după criterii fixe, prestabilite de legiuitor (de exemplu, locul încheierii sau locul executării contractului), ci această lege urmează a fi stabilită, pentru fiecare raport juridic în parte, de către instanţa de judecată, în funcţie de totalitatea împrejurărilor de drept şi de fapt, precum şi de particularităţile raportului juridic respectiv388. 387 A se vedea Aurel Băieşu, Contractele comerciale internaţionale, CEP USM, Chişinău, 2007, p.70. în acest sens, este şi Regulamentul (CE) nr.593/2008 al Parlamentului European şi al Consiluilui privind legea aplicabilă obligaţiilor contractuale „Roma l", care prevede în art.4 că contractul este reglementat de legea ţăriiîn care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă care efectuează prestaţia caracteristică 388 Menţionăm, că în concepţia sistemului common law, „the proper law o f contract' acoperă atât principiul autonomiei de voinţă a părţilor în alegerea legii aplicabile contractului (lex voluntatis), cât şi, în lipsa unei asemenea alegeri, posibilitatea judecătorului de a localiza contractul după criterii obiective în funcţie de circumstanţe. Astfel, pentru determinarea legii contractului, judecătorul raţionează, imaginându-şi cum ar fi procedat la momentul încheierii contractului o persoană rezonabilă, iar printre circumstanţele pe care le poate lua în considerare pentru a determina legea contractului se află clauzele şi natura contractului, sensul cuvintelor utilizate în contract, instanţa aleasă de către părţi pentru soluţionarea unui eventual litigiu care poate apărea

Legea contractului, sub ambele forme de exprimare, fie lex voluntatis, fie localizarea obiectivă, reglementează condiţiile fe fond şi efectele contractului. Potrivit art.1612 din Codul civil, legea aplicabilă contractului cuprinde în special: a) interpretarea contractului; b) drepturile şi obligaţiile părţilor; c) executarea contractului; d) consecinţele neexecutării sau executării necorespunzătoare a contractului; e) încetarea contractului; f) consecinţele nulităţii sau nevalidităţii contractului; g) cesiunea creanţelor şi preluarea datoriei în legătură cu contractul. • încheierea contractului Legea contractului stabileşte, în principiu, condiţiile de fond necesare pentru încheierea valabilă a acestuia. Astfel, condiţiile de fond din dreptul internaţional privat, sunt aceleaşi ca şi în dreptul intern, şi anume: capacitatea, consimţământul, obiectul şi cauza. Capacitatea de a contracta este cârmuită de legea naţională a persoanei (persoana fizică - art.1587 din Codul civil, persoana juridică - art.1596 din Codul civil. Celelalte condiţii de fond, consimţământul, obiectul şi cauza, sunt supuse legii contractului (lex contractus). Dacă determinarea locului încheierii contractului prezintă importanţă pentru stabilirea legii contractului, această determinare se face potrivit legii forului, deoarece este o problemă de calificare. • Interpretarea contractului Regulile de interpretare a contractului sunt cârmuite de lex contractus. Menţionăm, că părţile au posibilitatea să definească în cuprinsul contractului termenii conveniţi şi interpretarea acestora. într-o asemenea situaţie, interpretarea se face după împrejurări (de exemplu, uzanţele în materie, interpretarea dată de Incotrems, etc.).

în legătură cu contractul, referirea la o anumită lege, împrejurări din care s-ar putea deduce o intenţie comună a părţilor, etc. în toate cazurile interpretarea se face pentru a găsi o lege cât mai conformă cu realizarea contractului, o interpretare în favoarea contractului potrivit regulii ut magis valeat quam pereat. în cazul în care intenţia părţilor cu privire la legea aplicabilă nu rezultă din contract şi nici nu poate fi dedusă din împrejurări, contractul este supus legii cu care are cea mai strânsă şi efectivă legătură

• Efectele contractului Legea contractului reglementează efectele acestuia, adică drepturile şi obligaţiile părţilor. Sub incidenţa lui lex contractus intră şi efectele specifice ale contractelor sinalagmatice: - consecinţele neexecutării sau executării necorespunzătoare a contractului; - rezoluţiunea şi rezilierea contractului; - nulitatea contractului; - stingerea obligaţiilor contractuale; - răspunderea contractuală. • Executarea contractului Aspectele ce ţin de executarea contractului sunt guvernate de lex contractus . în materie de executare, legea contractului reglementează în special: modalităţile de executare, regimul juridic al plăţii, caluzele de impreviziune (hardship). în ceea ce priveşte problemele de procedură legate de executarea silită, acestea sunt supuse legii forului. • Moneda de plată Potrivit art.1620 alin.(1) din Codul civil, moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o, iar în conformitate cu alin.(2) din acelaşi text, efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sunt stabilite de legea aplicabilă datoriei. Din aceste prevederi, rezultă că legea monedei (lex monetae) nu este întotdeauna legea contractului, ci legea care guvernează datoria, care poate fi legea contractului (lex contractus), legea delictului (lex delicti) , legea faptului ilicit generator de obligaţii, în funcţie de situaţie. Conform art.1620 ali.(3), legea statului pe al cărui teritoriu trebuie efectuată plata stabileşte în ce monedă va fi efectuată plata dacă părţile contractante nu au convenit altfel. Din această reglementare rezultă că, în principiu, legea statului locului de plată (lex loci solutionis) determină în ce monedă trebuie să se facă plata, însă, ca excepţie, facă plata rezultă din contract, părţile pot stabili prin lex voluntatis ca plata să se facă într-o altă monedă. în cazurile în care plata izvorăşte din alte raporturi juridice, aceasta trebuie să fie efectuată în mod imperativ în moneda determinată de legea statului locului de plată (lex loci solutionis).

• Transmiterea, transformarea şi stingerea obligaţiilor contractuale

a) Cesiunea de creanţă Această operaţiune juridică, privită ca mod de transmitere a obligaţiilor, reprezintă un contract prin care una din părţi, cedentul, transmite unei alte părţi, cesionarul, creanţa pe care o are asupra debitorului cedat389. Legea aplicabilă cesiunii de creanţă este prevăzută de art.1619 alin.(1) din Codul civil, care stabileşte: „Cesiunea de creanţă este guvernată de legea creanţei cedate dacă părţile nu au convenit altfel. Alegerea unei alte legi, prin acordul cedentului şi cesionarului, nu este opozabilă debitorului decât cu consimţământul lui. Obligaţiile dintre cedent şi cesionar sunt guvernate de legea aplicabilă raportului juridic în a cărui bază a fost produsă cesiunea”. Din interpretarea acestei prevederi, rezultă următoarele: - Cesiunea de cranţă este supusă legii alese de către părţi (cedent şi cesionar) prin acordul de voinţă (tex voluntatis), însă o astfel de alegere cu privire la o altă lege decât cea a creanţei cedate, nu va fi opozabilă debitorului cedat decât dacă acesta îşi va manifesta consimţământul în acest sens. - în situaţia în care părţile (cedentul şi cesionarul) nu au ales legea aplicabilă, aceasta este supusă legii creanţei cedate. Legea creanţei cedate va guverna raportul juridic iniţial dintre creditorul cedent şi debitorul cedat. Soluţia conflictuală de a supune raportul juridic dintre cedent şi cesionar (cesiunea de creanţă) legii care guvernează raportul dintre cedent şi debitorul cedat se justifică, atât faţă de părţile la cesiune, cât şi faţă de debitorul cedat. Astfel, faţă de părţile la cesiune soluţia constituie o expresie a principiului conform căruia „nimeni nu poate transmite altuia mai'm uite drepturi decât are el însuşi” (nemo plus juris ad alium transfere potest quam ipse habet). în raport cu debitorul cedat, soluţia se justifică deoarece obligaţiile pe care el le-a asumat în temeiul legii care guvernează relaţia sa cu cedentul nu pot fi afectate de contractul dintre cedent şi cesionar, care este pentru el un res inter alios. Astfel, soluţia conflictuală adoptată este o măsură necesară de protecţie pentru debitorul cedat390.

b) Subrogarea Subrogarea este un mijloc de transmitere legală sau convenţională a dreptului de creanţă, cu toate garanţiile şi accesoriile sale, către un terţ care a plătit pe creditorul iniţial în locul debitorului. 389 A se vedea art.556 din Codul civil 390 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru

Potrivit art. 1619 alin,(2) din Codul civil, subrogarea convenţională este guvernată de legea raportului obligaţional al cărui creditor este substituit dacă acordul părţilor nu prevede altfel. Subrogarea convenţională poate fi de două feluri: - subrogarea consimţită de creditor, în cazul când contractul se încheie între plătitor şi creditor; - subrogarea consimţită de debitor, în cazul când contractul se încheie între plătitor şi debitor. Având în vedere că subrogarea convenţională este un contract, aceasta este supusă legii contractului între plătitor şi creditor/debitor

(lex voluntatis). în situaţia în care părţile nu au utilizat lex voluntatis, subrogarea convenţională va fi guvernată de legea obligaţiei al cărei creditor este înlocuit sau, altfel spus, de legea raportului juridic iniţial dintre creditor şi debitor. Ca şi în cazul cesiunii de creanţă, raportul juridic iniţial poate avea ca izvor fie contractul, fie fapta juridică ilicită. Astfel, legea aplicabilă este cea a contractului sau a faptei juridice ilicite.

c) Delegaţia şi novaţia Delegaţia este o convenţie prin care un debitor aduce creditorului său angajamentul unui al doilea debitor, alături de el sau în locul lui. Novaţia este o convenţie prin care părţile unui raprt juridic obligaţional sting o obligaţie existentă, înlocuind-o cu o nouă obligaţie391. Delegaţia şi novaţia ca mijloace de transformare a obligaţiilor, potrivit art.1619 alin.(3) din Codul civil sunt guvernate de legea aplicabilă raportului obligaţional care formează obiectul. Astfel, legea aplicabilă delegaţiei este legea care duvernează raportul juridic iniţial dintre debitorul delegant şi creditorul delegatar, aceasta fiind legea obligaţiei la care se referă delegaţia, adică a obligaţiei care formează obiectul delegaţiei,în sensul exprimat în textul art.1619 alin.(3). Raportul juridic obligaţional dintre delegant şi delegatar poate izvorî din contract, delict, fapt ilicit, astfel încât legea aplicabilă delegaţiei poate fi legea contractului (eventual lex voluntatis), a delictului sau a faptului ilicit. Legea aplicabilă novaţiei este legea care guvernează obligaţia iniţială (care constituie obiectul novaţiei). Având în vedere că novaţia este, în esenţă, un contract, înseamnă că legea aplicabilă este legea 391 A se vedea Constantin Stătescu, Corneliu Bârsan Drept civil, Teoria generală a obligaţiilor, Editura AII Beck, Bucureşti, 1998, p.349

care guvernează contractul (lex contractus), aceasta fiind lex voluntatis sau legea determinată în urma aplicării criteriilor de localizare obiectivă.

d) Compensarea Compensarea este stingerea reciprocă a unei obligaţii şi a unei creanţe opuse, certe, lichide, de aceeaşi natură şi exigibile3^2. Potrivit art.1619 alin.(4) din Codul civil, compensarea este guvernată de legea aplicabilă creanţei prin care se cere stingerea prin compensare. • Prescripţia extinctivă Potrivit art.1624 din Codul civil, prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune este guvernată de legea aplicabilă dreptului subiectiv. Din această reglementare, se poate deduce cî în dreptul R.Moldova prescripţia extinctivă a dreptului material la acţiune este calificat ca o problemă de fond, fiind supusă legii care guvernează fondul raportului juridic (dreptul) supus prescripţiei. Legea care se aplică dreptului subiectiv poate fi legea contractului (lex voluntatis sau localizarea obiectivă), legea faptei licite sau ilicite, etc. în materie contractuală, prescripţia extinctivă a dreptului material la acţiune, născut dintr-un contract, va fi guvernată de legea aplicabilă fondului contractului.

392 A se vedea art.651 din Codul civil

CAPITOLUL VI NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND FAPTELE JURIDICE

1. NOŢIUNI GENERALE » Faptele juridice sunt evenimentele şi faptele voluntare ale persoanelor fizice şi juridice care produc efecte juridice, adică creeză, modifică, transmit sau sting raporturi juridice. Faptul juridic trebuie privit în două sensuri: • în sens restâns (stricto sensu), faptul juridic desemnează evenimentele materiale care au loc independent de voinţa omului, producând efecte juridice. Astfel, naşterea şi decesul persoanei fizice sunt fapte juridice care se produc independent de voinţa acesteia, constituind începutul şi sfârşitul calităţii de subiect de drepturi şi obligaţii, faptele naturale - forţa majoră sau termenul de prescripţie prevăzut de lege pentru stingerea dreptului material la acţiune în justiţie393, precum şi faptele voluntare ale persoanelor fizice şi juridice, săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, dar care potrivit legii generează asemenea efecte. Faptele voluntare pot fi grupate în două categorii: - faptele juridice licite (gestiunea de afaceri, îmbogăţirea fără justă cauză); - faptele juridice ilicite (delictele civile, adică faptele cauzatoare de prejudiciu). • în sens larg (lato sensu), faptul juridic desemnează atât faptul juridic în sens restrâns, cât şi actul juridic. Prin act juridic civil se înţelege o manifestare de voinţă întreprinsă cu intenţia de a produce efecte juridice, respectiv de a crea, modifica sau stinge un raport juridic concret. Astfel, rezultă că elementele definitorii ale actului juridic civil sunt următoarele: - prezenţa unei manifestări de voinţă, care să provină de la un subiect de drept civil (persoană fizică sau persoană juridică); - manifestarea de voinţă trebuie exprimată cu intenţia de a produce efecte juridice; această măsură definitorie diferenţiază actul juridic de faptul juridic (săvârşit fără intenţia de a produce efecte, efecte ce se produc, însă, în puterea legii); 393 A se vedea art.606 şi 267 din Codul civil

efectele juridice urmărite, la manifestarea voinţei, pot consta în a crea, modifica sau stinge un raport juridic concret394.

2. LEGEA APLICABILĂ FAPTELOR JURIDICE LICITE Din categoria faptelor juridice cunoscute dreptului R.Moldova, menţionăm următoarele: a) gestiunea de afaceri; b) îmbogăţirea fără justă cauză395. Raporturile de obligaţii iau naştere pe temeiul acestor fapte juridice, adică ele sunt izvorâte din obligaţii. Faptele juridice licite sunt supuse legii locului unde acestea intervin. într-un sens larg, legea locului delictului (lex loci delicti commissi) presupune că faptele juridice, atât cele licite cât şi cele ilicite, sunt supuse legii locului unde se produc. 2.1. Gestiunea de afaceri Prin gestiune de afaceri se înţelege un fapt juridic licit, presupunând o manifestare pozitivă (acţiune sau activitate), executată din proprie iniţiativă de o persoană numită gerant, în folosul altei persoane, numită gerat şi a cărei săvârşire generează anumite obligaţii civile între cei dou subiecţi de drept396. Din punctul de vedere al dreptului internaţional privat, gestiunea de afaceri este reglementată de art.1614 a!in.(1) din Codul civil, care 394 Termenul de act juridic, sau pur şi simplu act, este utilizat în două sensuri, de fiecare dată rezultând, din context, semnificaţia atribuită. într-un prim sens, se desemnează tocmai manifestarea de vionţă în a produce efecte juridice (adică în sensul utilizat la definirea actului juridic. Pentru acest sens, se foloseşte şi formula negotium ju ris sau negotium (cu semnificaţia de operaţiune juridică). în al doilea sens, se desemnează înscrisul constatator de voinţă, adică suportul material care consemnează ori redă manifestarea de voinţă exprimată pentru a servi ca mijloc de probă într-un eventual litigiu. Pentru acest sens, se foloseşte şi formula instrumentum probationis sau termenul instrumentum 395 în dreptul Uniunii Europene, preocupările de uniformizare a normelor conflictuale în această materie s-au concretizat prin Regulamentul (CE) nr.864/2007 al Parlamentului European şi al Consiliului privind legea aplicabilă obligaţiilor necontractuale (Roma III). Regulile speciale cuprinse în Regulament privesc faptele juridice ilicite, precum şi îmbogăţirea fără justă cauză, gestiunea de afaceri şi culpa in contrahendo. în sensul Regulamentului, culpa in contrahendo, reprezintă o noţiune autonomă, care include nerespectarea obligaţiei de informare şi întreruperea negocierilor contractuale. Obligaţiile necontractuale care decurg din înţelegerile la care se ajung înainte de semnarea unui contract, indiferent dacă respectivul contract a fost efectiv semnat sau nu, vor fi reglementate, conform art.12 alin.(1) din Regulament, de legea aplicabilă contractului în cauză sau legea care ar fi fost aplicabilă dacă acesta ar fi fost încheiat. De asemenea, dispoziţiile Regulamentului se aplică şi obligaţiilor necontractuale care pot surveni în viitor 396 In dreptul intern al R.Moldova, reglementările privind gestiunea de afaceri sunt cuprinse în art.1378-1388 din Codul civil

stabileşte că gestiunea de afaceri este supusă legii locului unde gerantul îndeplineşte actele de gestiune. Astfel, conform acestei prevederi gestiunea de afaceri este cârmuită de legea locului unde persoana care îndeplineşte actele curente de gestiune exercită această activitate (tex loci). în practica soluţionării conflictelor de legi în această materie, pot apărea dificultăţi în determinarea acestui loc, în situaţia când faptele care formează obiectul gestiunii intervin în mai multe ţări sau în cazul în care faptele sunt săvârşite într-o ţară, iar rezultatul gestiunii se produce în altă ţară. în aceste situaţii, soluţia potrivită este aplicarea legii locului unde se localizează interesele gerate, adică legea locului gestiunii, deoarece sunt mai caracteristice obligaţiile geratului, decât cele ale gerantului397. Având în vedere aspectele menţionate, considerăm că în cazul când actele de gestiune se execută în R.Moldova, cum ar fi plata de către gerant a unui impozit al geratului din străinătate, se va aplica legea R.Moldova (în acest caz, locul efectuării gestiunii coincide cu localizarea gerantului), iar dacă gerantul din R.Moldova plăteşte, în Italia, impozitul datorat de un gerat din Spania, se va aplica legea italiană (care nu coincide cu localizarea nici uneia din părţi). în ceea ce priveşte domeniul de aplicare, legea locului gestiunii reglementează, în principal, următoarele aspecte: • Condiţiile de existenţă ale gestiunii de afaceri, adică ale faptului generator de obligaţii • Efectele gestiuni, adică obligaţiile gerantului şi geratului • Regimul juridic al obligaţiilor născute din gestiunea de afaceri, adică executarea, transmiterea şi stingerea acestora • Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune. • Proba faptelor gestiunii398 Referitor la capacitatea părţilor, aceasta nu este supusă legii gestiunii, ci legii personale a fiecărei părţi (a gerantului şi a geratului). în cazul în care obiectul gestiunii de afaceri este un act juridic, acesta este reglementat de legea care cârmuieşte actul juridic respectiv (de exemplu, angajarea de către gerant a unui avocat în vederea promovării unei acţiuni prin care geratul a evitat un prejudiciu), 397 în doctrină, referitor la legea aplicabilă gestiunii de afaceri, au fost propuse mai multe soluţii, dintre care menţionăm următoarele: - aplicarea legii naţionale sau legii domiciliului comune părţilor sau legea debitorului; - aplicarea legii situaţiei bunului; - aplicarea legii unde se execută, dacă gestiunea se referă la bunuri sau patrimoniu şi constă într-o muncă prestată ori cheltuieli făcute în interesul geratului; - aplicarea legii ţării unde părţile îşi au domiciliul sau reşedinţa. Totuşi, soluţia consacrată în această materie, este legea locului gestiunii. A se vedea lon.P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.456 398 în acest sens, a se vedea art.458 alin.(4) din Codul de procedură civilă

adică va fi supus legii contractului, având în vedere că gestiunea este un fapt juridic care nu trebuie confundat cu actul juridic efectuat în realizarea gestiunii. 2.2. îmbogăţirea fără justă cauză îmbogăţirea fără justă cauză este regula potrivit căreia persoana care realizează o îmbogăţire, constând în sporirea activului sau micşorarea pasivului său, în dauna altei persoane care suferă o diminuare corespunzătoare, în lipsa unui temei juridic care să le justifice, este obligată să restituie celui astfel prejudiciat valoarea diminuării399. Pe planul dreptului internaţional privat, îmbogăţirea fără justă cauză este reglementată de art.1614 aii.(2) din Codul ciivl, potrivit căruia obligaţiile din îmbogăţirea fără justă cauză sunt supuse legii locului unde s-au produs. Pentru îmbogăţirea fără justă cauză, când aceasta ridică probleme conflictuale (îmbogăţirea şi sărăcirea nu se află în aceeaşi ţară), legea aplicabilă este cea a locului îmbogăţirii. Aplicarea acestei legi se justifică pe următoarele argumente: - fundamentul acţiunii în restituire este îmbogăţirea, restituirea făcându-se din cauza îmbogăţirii şi în limitele acesteia; - îmbogăţirea este un fapt pozitiv, deci mai uşor de localizat într-o anumită ţară, decât sărăcirea, element negativ, mai dificil de probat şi de localizat. Legea locului îmbogăţirii este locul unde s-a realizat mărirea patrimoniului, indiferent de locul unde s-a produs diminuarea acestuia. Astfel, de exemplu dacă un părinte din R.Moldova reţine pensia de întreţinere datorată unui copil din străinătate, îmbogăţirea fără justă cauză este supusă legii R.Moldova, iar dacă o persoană din R.Moldova prestează o muncă în străinătate, pentru o persoană străină, fără ca între ele să existe un raport contractual, raportul juridic care a generat sporirea patrimoniului persoanei străine este cârmuit de legea străină. Referitor la domeniul de aplicare al legii locului unde s-a produs îmbogăţirea (mărirea patrimoniului), aceasta reglementează următoarele aspecte: • Condiţiile pentru intentarea acţiunii în restituire • Efectele îmbogăţirii fără justă cauză

399 în dreptul intern al R.Moldova, reglementările privind îmbogăţirea fără justă cauză sunt cuprinse în art.1389-1397 din Codul civil

• Aspectele privind executarea, transmiterea şi stingerea obligaţiei de restituire • Prescripţia dreptului la acţiunea în restituire • Proba îmbogăţirii400

3. LEGEA APLICABILĂ FAPTELOR JURIDICE ILICITE Pe planul dreptului internaţional privat, pentru reglemenarea faptelor juridice ilicite, au fost propuse mai multe sisteme. în funcţie de soluţia reţinută, se poate aplica legea locului săvârşirii delictului, legea forului sai legea proprie delictului401. Soluţia legii locului săvârşirii delictului (/ex loci delicti commissi) este tradiţională în teoria şi practica dreptului internaţional privat. Această regulă permite ca faptul ilicit şi obligaţia la care dă naştere să fie supusă aceleiaşi legi402. Sistemul legii forului (/ex fori) prevede că normele care reglementează răspunderea civilă delictuală au caracter de ordine publică, normele străine fiind inaplicabile, litigiul se poate soluţiona după legea forului403. Teoria legii proprii delictului (the proper law of the tort) consideră că locul săvârşirii faptului ilicit poate fi fortuit sau întâmplător şi, ca urmare, răspunderea civilă delictuală va fi supusă legii care rezultă din totalitatea factorilor în legătură cu faptul ilicit săvârşit şi a particularităţilor sale. Astfel, pe lângă locul săvârşirii delictului se va ţine seama şi de cetăţenia sau domiciliul autorului sau a victimei, până la urmă aplicându-se legea care prezintă cea mai mare legătură cu delictul, legea centrului de gravitaţie sau ansamblul punctelor de legătură, care poate să difere de la un caz la altul404. în dreptul conflictual al R.Moldova, aspectele principale privind faptele juridice ilicite sunt reglenetate de art.1615 din Codul civil. Potrivit alin.(1), actul ilicit este calificat drept act cauzator de prejudiciu conform legii statului unde s-a produs. Astfel, remarcăm că reglementările de drept internaţional privat în această materie, nu se bucură de o unitate terminologică. De exemplu, art.1615 este întitulat „Actul juridic”, însă se referă la faptul juridic, fiind

400 A se vedea art.458 alin.(4) din Codul de procedură civilă 401 A se vedea loan Macovei, op.cit., p.218 402 A se vedea Daniel Gutman, Droit International Prive, Dalloz, Paris, 1999, p.168 403 A se vedea G.C.Cheshire, op.cit., p.256 404 A se vedea Henri Batiffol, Paul Lagarde, op.cit., tome II, p.196

vorba, desigur, de legea aplicabilă faptelor juridice ilicite, adică delictelor civile. Legea care reglementează delictul civil prezintă unele caracteristici specifice, în funcţie de condiţiile concrete în care acesta se produce. în continuare, vom analiza regimul de drept internaţional privat al delictelor civile, cu referire la următoarele situaţii:

3.1. Determinarea legii aplicabile în cazul în care fapta ilicită şi prejudiciul se produc în acelaşi stat - legea locului săvârşirii delictului (lex lo ci d elicti com m issi) Potrivit art. 1615 alin.(1) din Codul civil, răspunderea civilă delictuală este supusă legii locului unde s-a produs faptul cauzator de prejudiciu. Totodată, alin.(3) al aceluiaşi articol stabileşte că, în cazul în care toate sau o parte din consecinţele cauzatoare de prejudicii se produc pe teritoriul unui alt stat decât cel în care a avut loc delictul, reparaţiei corelative se poate aplica legea acestui stat. Prin coroborarea dispoziţiilor alin.(1) şi (3) rezultă, că în cazul în care fapta ilicită şi prejudiciul se localizează pe teritoriul aceluiaşi s t a t delictul civil este supus legii statului respectiv ca lege a locului săvârşirii delictului (lex loci delicti commissi). în această situaţie, elementul de extraneitate al raportului juridic de drept internaţional privat privind delictul civil, trebuie să fie altul decât locul săvârşirii delictului sau locul producerii prejudiciului, ca de exemplu, cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa străină a făptuitorului sau a victimei. Aplicarea legii locului producerii delictului se justifică pe următoarele considerente: • această lege reprezintă o aplicare a principiului teritorialităţii (suveranităţii), constând în interesul statului de a reglementa prin norme proprii regimul delictelor săvârşite pe teritoriul său; • această lege reprezintă şi o aplicare a principiului generalităţii, în sensul că toate faptele ilicite produse pe teritoriul unui stat vor fi supuse unui regim juridic unic; • aplicarea acestei legi presupune o simplificare a soluţiei bazată pe localizarea obiectivă a raportului juridic; • aplicarea legii locului delictului civil corespunde noţiunii de fapt juridic în sens restrâns, obligaţia de dezdăunare luând naştere direct din lege, prin săvârşirea delictului civil;

• fapta este calificată ca fiind delict după legea locului unde a fost săvârşită, iar autorul său nu poate fi tras la răspundere după altă lege; • - incidenţa legii locului săvârşirii delictilui asigură concordanţa cu reglementarea unor aspecte juridice conexe, precum regimul probelor, în sensul că probele sunt legate, de regulă, de locul producerii delictului şi competenţa jurisdicţională în materie, care aparţine instanţelor din R.Moldova dacă aici este locul unde faptul juridic a intervenit405.

3.2. Determinarea legii aplicabile în cazul în care fapta ilicită şi prejudiciul se produc în state diferite - legea locului producerii prejudiciului (le x loci d elicti laesionis) Potrivit art.1615 alin.(3) din Codul civil, în cazul în care toate sau o parte din conseciţele cauzatoare de prejudiciu ale faptului ilicit se produc pe teritoriul unui alt stat decât cel în care a avut loc, reparaţiei corelative se aplică legea acestui stat. Astfel, în situaţia în care fapta ilicită se produce pe teritoriul unui stat, iar prejudiciul pe teritoriul altui stat, regimul juridic al delictului se va prezenta în felul următor: Legea locului săvârşirii delictului (lex loci delicti commissi) se va aplica următoarelor aspecte: - determinarea caracterului ilicit al faptei, în sensul dacă faptul respectiv are caracter licit sau ilicit; - capacitatea delictuală a autorului prejudiciului. Legea locului producerii prejudiciului (lex loci delicti laesionis) se va aplica următoarelor aspecte: - formele, condiţiile şi întinderea răspunderii delictuale; - condiţiile de limitare sau de exonerare de răspundere delictuală; - natura daunelor pentru care pot fi pretinse despăgubiri; - transmisibilitatea dreptului la despăgubire; - persoanele îndreptăţite să primească despăgubiri. Aplicarea legii locului producerii prejudiciului ( lex loci delicti laesionis) se justifică406 pe următoarele considerente: • prejudiciul este elementul decisiv al declanşării răspunderii civile delictuale, care justifică şi dă măsură acţiunii în răspundere civilă, aparţinând victimei;

405 A se vedea art.460 alin.(1) şi 458 alin.(4) din Codul de procedură civilă 406 A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.307

• aplicarea legii locului producerii prejudiciului dă satisfacţie necesităţii de ocrotire a victimei, care se simte mai protejată de propria lege, decât de legea străină a statului făptuitorului; • locul producerii prejudiciului prezintă mai multă siguranţă şi poate juca un rol unificator în stabilirea regimului răspunderii civile, în cazurile în care fapta ilicită s-a săvârşit în condiţii speciale, cum ar fi, de exemplu situaţia când faptul prejudiciabil s-a comis de către mai multe persoane, aparţinând unor state diferite sau pe teritoriul mai multor ţări.

3.3. Determinarea legii aplicabile în cazul în care faptul cauzator de prejudiciu constituie şi infracţiune în unele cazuri, delictul civil poate constitui în acelaşi timp şi o infracţiune. Astfel, într-o atare situaţie partea vătămată poate recurge la dreptul opţional care îi oferă posibilitatea fie a intenta o acţiune civilă în cadrul procesului penal, fie a se adresa direct instanţei civile. Referitor la această problematică, în practica soluţionării litigiilor de drept internaţional privat, pot apărea două situaţii: • Acţiunea civilă se judecă în altă tară decât cea în care se judecă acţiunea penală în această situaţie, cele două acţiuni se vor judeca separat, acţiunea civilă nefiind suspendată până la soluţionarea definitivă a acţiunii penale, hotărârea definitivă a instanţei penale neavând autoritate de lucru judecat în acţiunea civilă. Această soluţie, care constituie consecinţa autonomiei jurisdicţionale a instanţelor unui stat faţă de cele ale altui stat, rezultă din dispoziţiile art.461 alin.(3) din Codul de procedură civilă, potrivit cărora competenţa instanţelor judecătoreşti ale R.Moldova stabilită în art.460-461 nu se exclude prin faptul că acelaşi proces sau un proces conex a fost pornit în faţa unei instanţe judecătoreşti străine. • Acţiunea civilă si penală se judecă împreună de instanţa penală din aceeaşi ţară Această situaţie este posibilă în dreptul R.Moldova conform dispoziţiilor art.219 din Codul de procedură penală, care prevede că acţiunea civilă în procesul penal poate fi înaintată la cererea persoanelor fizice sau juridice cărora le-au fost cauzate prejudicii materiale, morale sau, după caz, le-a fost adusă daună reputaţiei profesionale nemijlocit prin fapta interzisă de legea penală sau în legătură cu aceasta. Aşadar, răspunderea penală şi răspunderea civilă sunt distincte, fiind supuse unor reglementări proprii.Soluţia este justificată prin faptul

că răspunderea civilă nu izvorăşte din cea penală (din infracţiune), ci din fapta ilicită pe care legea penală o incriminează ca infracţiune, iar legea civilă o apreciază ca delict. Potrivit normelor dreptului internaţional privat, acţiunea civilă poate fi cârmuită de o lege străină, ca lege aplicabilă delictului, în timp ce acţiunea penală este supusă legii instanţei penale sesizate. Astfel, distincţia între răspunderea civilă şi cea penală, atrage consecinţe şi pe planul prescripţiei extinctive, în sensul că prescripţia acţiunii civile este supusă legii delictului, care poate fi o lege străină.

3.4. Determinarea legii aplicabile unor forme speciale de răspundere delictuală Potrivit art.1615 alin.(2) lit.b), legea care guvernează obligaţiile din cauzarea de prejudicii, adică legea delictului, stabileşte formele, condiţiile şi întinderea răspunderii delictuale. în dreptul internaţional privat al R.Moldova, pentru anumite forme de răspundere, se aplică alte reguli, asupra cărora ne vom referi în continuare. • Răspunderea pentru prejudicii cauzate personalităţii Având în vedere particularităţile pe care le prezintă răspunderea pentru prejudicii cauzate personalităţii pe planul dreptului internaţional privat, această formă de răspundere delictuală are o reglementare distinctă. Scopul acesteia se manifestă prin obiectul şi mijloacele realizării faptei. Astfel, obiectul răspunderii pentru prejudicii cauzate personalităţii îl constituie prejudiciul adus drepturilor personale nepatrimoniale, şi anume cele privind persoana victimei, iar fapta ilicită se realizează prin intermediul mijloacelor publice de informare. Potrivit art.1616 din Codul civil, pretenţiile cu privire la despăgubiri pentru prejudicii cauzate personalităţii prin mijloacele de informare în masă sunt guvernate, la alegerea persoanei prejudiciate, de : a) legea naţională a persoanei prejudiciate; b) legea statului pe al cărui teritoriu persoana prejudiciată îşi are domiciliul sau reşedinţa; c) legea statului pe al cărui teritoriu s-au produs consecinţele cauzatoare de prejudicii; d) legea statului pe al cărui teritoriu autorul prejudiciului îşi are domiciliul sau reşedinţa. Din analiza acestui articol, rezultă următoarele: Persoana prejudiciată are posibilitatea de alegere a legii aplicabile.

Opţiunea de alegere a legii aplicabile de către persoana lezată este limitată la cele patru legi menţionate în text. Precizăm, că la trei din aceste legi, lit.a), b) şi d) din textul articolului, puctele de legătură care trim it la ele sunt elemente personale de localizare a persoanei prejudiciate (cetăţenia, domiciliul sau reşedinţa) sau a autorului prejudiciului (domiciliul sau reşedinţa). Cea de-a patra lege asupra căreia se poate exercita opţiunea este legea locului producerii prejudiciului (lex loci laesionis). Observăm, că dintre legile în opţiune lipseşte legea locului săvârşirii delictului (lex loci dellctl commlssi), avându-se în vedere că aceasta prezintă mai puţină importanţă în cazul denigrării prin mijloacele de informare în masă, iar în unele situaţii nici nu există ca lege a unui stat (de exemplu, în cazul când delictul se săvârşeşte întrun teritoriu fără suveranitate sau în marea liberă). • Răspunderea pentru produse viciate Răspunderea pentru produse defectuoase reprezintă o modalitate specifică de protecţie a consumatorului, prin mijloace de drept internaţional privat. Astfel, art.1617 alin.(1) din Codul civil, pretenţiile cu privire la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate de produse viciate sunt guvernate, la alegerea consumatorului prejudiciat, de: a) legea statului pe al cărui teritoriu îşi are domiciliul sau reşedinţa persoana prejudiciată; b) legea statului pe al cărui teritoriu a fost dobândit produsul, cu condiţia ca producătorul sau furnizorul să facă dovada faptului că produsul a fost pus pe piaţa acelui stat fără acordul său. Din dipoziţiile art.1617 alin.(1), sub aspectul legii aplicabile se desprind următoarele concluzii: Consumatorul prejudiciat are posibilitatea de a alege dreptul aplicabil. Alegerea poate fi făcută asupra uneia dintre cele două legi menţionate, adică legea domiciliului sau reşedinţei consumatorului sau legea statului de unde a fost dobândit produsul. Totuşi, legea acestui stat nu se va aplica în cazul în care producătorul face dovada că produsul a fost pus în circulaţie pe piaţa acelui stat, fără consimţământul său, adică independent de voinţa sa. Totodată, alin.(2) al aceluiaşi articol stabileşte că pretenţiile indicate în alin.(1) pot fi formulate numai dacă produsele fac parte din consumul personal sau familial.

Astfel, textul menţionat instituie o condiţie importantă a răspunderii, care ţine de destinaţia produselor, în sensul ca acestea să facă parte din consumul personal sau familial al consumatorului. • Răspunderea pentru concurentă neloială Regimul conflictual al răspunderii pentru concurenţa neloială este prevăzut de art. 1618 din Codul civil, care stabileşte că pretenţiile cu privire la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate printr-un act de concurenţă neloială sunt guvernate de: a) legea statului pe al cărui teritoriu s-a produs rezultatul cauzator de prejudiciu; b) legea statului pe al cărui teritoriu este înregistrată persoana prejudiciată; c) legea care guvernează fondul contractului încheiat de părţi dacă actul de concurenţă neloială a fost săvârşit şi a adus prejudicii raporturilor dintre ele. Din analiza textului menţionat, rezultă următoarele: Persoana prejudiciată, adică victima concurenţei neloiale, are posibilitatea de a alege legea aplicabilă. Opţiunea de alegere a legii aplicabile de către victimă este limitată la cele trei legi - lex loci laesionis, tex personalis, lex contractus.

4. DOMENIUL DE APLICARE A LEGII DELICTULUI CIVIL Potrivit art. 1615 alin.(2) din Codul civil, legea care guvernează obligaţiile din cauzarea de prejudicii stabileşte: a) capacitatea delictuală; b) formele, condiţiile şi întinderea răspunderii delictuale; c) condiţiile de limitare sau exonerare de răspundere delictuală; d) natura daunelor pentru care pot fi pretinse despăgubiri; e) transmisibilitatea dreptului la despăgubire; f) persoanele îndreptăţite să primească despăgubiri. Materiile reglementate de legea delictului civil sunt prezentate în cadrul domeniului de aplicare al acestei legi, indiferent dacă legea delictului este considerată legea locului săvârşirii delictului (lex loci delicti commissi) sau legea locului producerii prejudiciului (lex loci laesionis). • Condiţiile răspunderii civile delictuale Legea delictului civil reglementează elementele constitutive ale delictului civil:

a) Fapta ilicită

Potrivit art.1615 alin.(1) din Codul civil, faptul ilicit (actul ilicit - în exprimarea articolului) este calificat drept act cauzator de prejudicii conform legii statului unde s-a produs. Astfel, calificarea faptei ca fiind ilicită după legea locului săvârşirii delictului constituie o excepţie de la regula calificării după legea forului, prevăzută de art.1577 alin.(1) din Codul civil. Legea delictului stabileşte, în principal, următoarele aspecte privind fapta ilicită: - defineşte fapta ilicită, în sensul dacă fapta are sau nu caracter ilicit; - reglementează condiţiile de limitare sau exonerare de răspundere delictuală, cum ar fi legitima apărare sau extrema necesitate - alin.(2) lit.c); - reglementează proba faptei ilicite - art.458 alin.(4) din Codul de procedură civilă.

b) Capacitatea delictuală în conformitate cu art.1615 alin.(2) lit.a), capacitatea delictuală intră în domeniul legii delictului. Legea delictului civil reglementează capacitatea delictuală ca element al răspunderii delictuale, nu ca problemă ce ţine de capacitatea persoanei care este supusă legii naţionale.

c) Vinovăţia Legea delictului reglementează vinovăţia, care este o condiţie a răspunderii, iar potrivit alin.(2) lit.b), condiţiile răspunderii delictuale sunt stabilite de legea statului unde s-a produs fapta ilicită.

d) Prejudiciul în textul alin.(2) lit.b) - f) sunt prevăzute explicit principalele aspecte privind prejudiciul în domeniul legii delictului: - întinderea răspunderii (lit.b); - condiţiile de limitare sau exonerare de răspundere delictuală (lit.c), care pot privi şi prejudiciul; - natura daunelor pentru care pot fi pretinse despăgubiri (lit.d); - transmisibilitatea dreptului la despăgubire (lit.e); - persoanele îndreptăţite să primească despăgubiri (lit.f).

e) Legătura de cauzalitate dintre fapta ilicită şi prejudiciu Cu toate că art.1615 alin.(2) din Codul civil nu se referă explicit la legătura de cauzalitate, totuşi aceasta face parte din domeniul legii delictului, deoarece este o condiţie a răspunderii (lit.b). Legea delictului stabileşte în ce măsură este necesară existenţa legăturii de cauzalitate, precum şi criteriul aplicabil pentru determinarea acesteia. • Formele răspunderii delictuale

Conform dispoziţiilor art. 1615 alin.(2) lit.b) din Codul civil, legea delictului se aplică formelor de răspundere delictuală, dintre care menţionăm: - răspunderea pentru fapta copiilor minori407 - răspunderea comitentului pentru fapta presupusului408 - răspunderea pentru prejudiciul cauzat de animale409 - răspunderea pentru prejudiciul cauzat prin surparea construcţiei şi în cazul căderii sau scurgerii din construcţie410 - răspunderea pentru prejudiciul cauzat de un izvor de pericol sporit411 Legea delictului nu se aplică privitor la următoarele forme: - răspunderea pentru prejudicii cauzate personalităţii (art.1616 din Codul civil) - răspunderea pentru produsele viciate (art. 1617 din Codul civil) - răspunderea pentru concurenţă neloială (art.1618 din Codul civil) Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune în răspundere civilă delictuală Potrivit art. 1624 din Codul civil, prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune este guvernată de legea aplicabilă dreptului subiectiv. Din prevederile textului, rezultă că prescripţia extinctivă este supus legii delictului, avându-se în vedere că izvorul dreptului subiectiv la care această prescripţie se referă este delictul.

407 A 408 A 409 A 410 A 411 A

se vedea art. 1406-1407 din Codul civil se vedea art. 1403 din Codul civil se vedea art.1411 din Codul civil se vedea art.1412-1413 din Codul civil se vedea art.1410 din Codul civil

CAPITOLUL VII NORMELE CONFLICTUALE ÎN DOMENIUL RAPORTURILOR DE FAMILIE

S ecţiu n ea l-a A S P E C T E G E N E R A L E P R IV IN D R A P O R TU R ILE D E F A M IL IE

Reglementările legale privitoare la familie au un temei constituţional. Astfel, art.28 din Constituţie412 prevede că statul respectă şi ocroteşte viaţa intimă, familială şi privată, iar art.48 stabileşte că familia constituie elementul natural şi fundamental al societăţii şi are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului. Raporturile de familie rezultă din căsătorie, din rudenie firească şi din adopţie, prezentându-se sub două aspecte - nepatrimoniale şi patrimoniale. Izvorul legal organic al relaţiilor de familie îl constituie Codul familiei413. Astfel, art.2 alin.(3) prevede că relaţiile de familie sunt reglementate în temeiul următoarelor principii: monogamie, căsătorie liber consimţită între bărbat şi femeie, egalitate în drepturi a soţilor, sprijin reciproc moral şi material, fidelitate conjugală, prioritate a educaţiei copilului în familie, manifestare a grijii pentru întreţinerea, educaţia şi apărarea drepturilor şi intereselor membrilor minori şi ale celor inapţi de muncă ai familiei, soluţionarea pe cale amiabilă a litigiilor de familie, inadmisibilitatea amestecului deliberat în relaţiile de familie, accesul liber la apărarea pe cale judecătorească a drepturilor şi intereselor legitime ale membrilor familiei. Instituţia familiei are cele mai strânse legături de reglementare juridică cu instituţiile fundamentale ale dreptului civil - persoana fizică, actele de stare civilă, proprietatea, obligaţiile, succesiunea, etc. Legătura acestor instituţii sunt reciproce, în sensul că unele dispoziţii ale dreptului civil completează reglementările instituţiei familiei. Astfel, de exemplu capacitatea civilă a soţilor este prevăzută de legea civilă, iar regimul bunurilor soţilor se completează cu dispoziţiile dreptului civil referitoare la drepturile reale şi drepturile de creanţă. 412 Constitutia Republicii Moldova din 29.07.1994, Monitorul Oficial nr.1, 1994 413 Legea nr.1316-XIV din 26.10.2000, Monitorul Oficial nr.47-48, 2001

în acest sens, prezintă relevanţă art.4 din Codul familiei, care stabileşte că pentru reglementarea relaţiilor personale nepatrimoniale şi patrimoniale dintre membrii familiei, nereglementate de legislaţia familială, devine aplicabilă legislaţia civilă în măsura în care aceasta nu contravine esenţei relaţiilor de familie, precum şi dispoziţiile art.2 alin.(2) din Codul civil, care prevede că relaţiile de familie ce corespund alin.(1) sunt reglementate de acesta. Importanţa familiei, ca problemă individuală şi socială, a determinat reglementarea ei juridică în toate sistemele de drept, ceea ce reflectă permanenţa instituţiei, iar organizarea juridică diferenţiată în diferite sisteme de drept reflectă evoluţia acesteia414.

S ecţiunea a ll-a LEG EA A PLIC A B ILĂ C Ă S Ă TO R IE I

1.NOŢIUNEA DE CĂSĂTORIE » Căsătoria în calitate de element de bază al familiei, scoate în evidenţă particularităţile politice, sociologice şi religioase ale fiecărui stat, din care rezultă o mare diversitate de legislaţii, care acomodate la condiţiile internaţionale pot da naştere la multiple conflicte de legi. în doctrină pot fi întâlnite mai multe definiţii ale căsătoriei, fiind vorba atât de definiţii tehnice, care se limitează la enunţarea elementelor juridice ale căsătoriei, cât şi definiţii care caută să includă şi elemente nejuridice din cuprinsul noţiunii de căsătorie. Astfel, într-o concepţie, căsătoria este definită ca un act juridic prin care bărbatul şi femeia stabilesc între ei o uniune pe care legea o prevede şi care nu poate fi ruptă după bunul lor plac415. Potrivit altei opinii, căsătoria este uniunea liber consimţită dintre un bărbat şi o femeie, încheiată cu respectarea dispoziţiilor legale, în scopul întemeierii unei familii416. Alţi autori417, consideră că căsătoria este o alianţă liber consimţită între două persoane, încheiată potrivit dispoziţiilor legale, un principiu de 414 Paul Ourliac, Jehan de Malafosse, Histoire du droit prive, Tome III, Le droit familial, Presses Universitaires de France, Paris, 1968, p.39 415 Marcel Planiol, Georges Ripert, Traite prtique de droit civil français, Tome III, La famille, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1952, p.59 41S Tudor R.Popescu, Dreptul familiei, Tratat, vol.l, Editura didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1965, p.83 417 loan Chelaru, Căsătoria şi divorţul, Aspecte juridice civile, religioase şi de drept comparat, Editura A92 Acteon, laşi, 2003, p.51

viaţă, cu scopul de a întemeia o familie şi reglementată de normele imperative ale legii418. Având în vedere că Codul familiei nu defineşte căsătoria şi luând în considerare definiţiile exprimate în doctrină, precum şi dispoziţiile legale în materie, apreciem că căsătoria reprezintă un act juridic bilateral încheiat între două persoane în condiţiile legii.

2. ÎNCHEIEREA CĂSĂTORIEI încheierea căsătoriei din punctul de vedere al dreptului intern este considerată valabilă dacă întruneşte condiţiile prevăzute de lege. Aceste condiţii sunt următoarele: a) condiţiile de fond; b) condiţiile de formă; c) lipsa impedimentelor la căsătorie (condiţii de fond negative). Potrivit art.9 din Codul familiei, încheierea căsătoriei în R.Moldova se înregistrează la organele de stare civilă în temeiul unei declaraţii de căsătorie în condiţiile art.10 din acelaşi cod. Referitor la impedimentele la căsătorie, art.15 din Codul familiei prevede că nu se admite încheierea căsătoriei între următoarele persoane: - persoane dintre care cel puţin una este căsătorită; - rude în linie dreaptă până la al IV-lea grad inclusiv, fraţi şi surori, inclusiv cei care au un părinte comun; - adoptat şi adoptator; - adoptat şi rudă a adoptatorului în linie dreaptă, până la al ll-lea grad inclusiv; - curator şi persoana minoră aflată sub curatela acestuia, în perioada curatelei; - persoane dintre care cel puţin una a fost lipsită de capacitate de exerciţiu; - persoane condamnate la privaţiune de liberate în perioada când ambele îşi ispăşesc pedeapsa; - persoane de acelaşi sex. Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, aceste condiţii legale pentru încheierea căsătoriei sunt de fond şi de formă. în ceea ce priveşte condiţiile menţionate, ar fi de remarcat că acestea sunt diferite de la o legislaţie la alta, fiind posibil chiar ca o condiţie legală pentru încheierea căsătoriei să fie condiţie de fond potrivit legii unui stat şi condiţie de formă potrivit legii altui stat. 418 Pentru alte trăsături ale căsătoriei, a se vedea Editura AII Beck, Bucureşti, 2000, p.14

Ion P.Filipescu, Tratat de dreptul familiei,

în principiu, calificarea sau deosebirea între condiţiile de fond şi de formă, se face potrivit legii forului. în acest sens, este art.1577 alin.(1) din Codul civil, care prevede că la determinarea legii aplicabile raporturilor de drept internaţional privat, se va ţine cont de calificarea conceptelor juridice efectuată conform dreptului R.Moldova, dacă legea şi tratatele internaţionale la care aceasta este parte nu prevede altfel419. Privitor la condiţiile legale ale căsătoriei, poate interveni ordinea publică de drept internaţional privat, cum ar fi situaţia când nu s-ar lua în considerare monogamia căsătoriei. în dreptul conflictual al R.Moldova privitor la încheierea căsătoriei se disting două situaţii: încheierea căsătoriei pe teritoriul R.Moldova şi în afara R.Moldova. în ceea ce priveşte prima situaţie, aceasta este reglementată de art.155 din Codul familiei, care prevede că forma şi modul de încheiere a căsătoriei pe teritoriul R.Moldova de către cetăţenii străini şi apatrizi sunt determinate de legea R.Moldova (alin. 1). Cetăţenii străini, cu domiciliul în afara R.Moldova, încheie căsătoria pe teritoriul R.Moldova conform legislaţiei acesteia, dacă au dreptul la încheierea căsătoriei în conformitate cu legea lor naţională (alin.2). Condiţiile de încheiere a căsătoriei de către apatrizi pe teritoriul R.Moldova sunt determinate de legislaţia R.Moldova, ţinându-se cont de legislaţia statului în care aceştea îşi au domiciliul (alin.3). Căsătoriile încheiate la misiunile diploimatice şi oficiile consulare străine sunt recunoscute în R.Moldova în baza principiului reciprocităţii (alin.4). Referitor la cea de-a doua situaţie, art.156 din Codul familiei prevede că cetăţenii R.Moldova se pot căsători în străinătate la misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale R.Moldova (alin. 1). Căsătoriile dintre cetăţenii R.Moldova şi căsătoriile dintre cetăţenii R.Moldova şi cetăţenii străini sau apatrizi încheiate în străinătate în conformitate cu legislaţia ţării în care a fost încheiată căsătoria sunt recunoscute în R.Moldova doar în cazul dacă au fost respectate condiţiile art. 11 şi 14 din prezentul cod (alin.2).

419 Totodată, în doctrină a fost exprimată părerea că dacă o anumită cerinţă legală este condiţie de fond, aceasta se determină de legea domiciliului fiecăruia din soţi, iar dacă cerinţa legală este o condiţie de formă, depinde de legea locului încheierii căsătoriei. A se vedea R.H.Graveson, op.cit., p.255. Probleme de calificare pot apărea în cazul când căsătoria potrivit unor legislaţii se înregistrează confesional sau în regim mixt, adică prin organele de stare civilă de stat şi confesionale, precum şi după ce criteriu se face calificarea în condiţii de fond şi condiţii de formă, având în vedere că acestea diferă de la o legislaţie la alta. Soluţiile acestor probleme diferă de la un sistem de drept la altul

Din analiza textelor de lege menţionate (art.155 şi 156 din Codul familiei), ar rezulta că legiuitorul a înţeles să se refer la legea aplicabilă condiţiilor de formă ale încheierii căsătoriei, şi nu la cele de fond. 2.1. Condiţiile de fond ale încheierii căsătoriei j

Condiţiile de fond reprezintă acele cerinţe legale care trebuie să existe în mod obligatoriu pentru încheierea valabilă a căsătoriei. în dreptul R.Moldova sunt stabilite următoarele condiţii de fond pentru încheierea căsătoriei:

a) Diferenţa de sex Condiţia diferenţei de sex dintre viirorii soţi rezultă din noţiunea de căsătorie, fiind atât de evidentă încât Codul familiei nici nu o mai menţionează, însă din unele texte ale codului putem desprinde această condiţie. Astfel, de exemplu, art. 11 se referă la consimţământul bărbatului şi al femeii, iar art. 15, menţionând impedimentele la căsătorie, stabileşte la lit.h), că nu se admite căsătoria între persoane de acelaşi sex.

b) Vârsta matrimonială Vârsta legală pentru căsătorie este reglementată de art. 14 din Codul familiei. Astfel, potrivit alin.(1) vârsta matrimonială este de 18 ani pentru bărbaţi şi de 16 ani pentru femei, iar pentru motive întemeiate este posibilă încheierea căsătoriei cu reducerea vârstei matrimoniale pentru bărbaţi cu maximum doi ani, cu încuviinţarea autorităţii publice locale unde îşi au domiciliul persoanele care urmează să se căsătorească, în baza cererii acestora şi acordul părinţilor minorului, aşa cum prevede alin.(2).

c) Consimţământul Potrivit art. 11 alin.(1) din Codul familiei pentru încheierea căsătoriei este necesar consimţământul reciproc, neviciat, exprimat personal şi necondiţionat.

d) Comunicarea stării sănătăţii în conformitate cu prevederile art. 11 alin.(2) din Codul familiei, persoanele care urmează să se căsătorească au obligaţia de a se informeze reciproc despre starea sănătăţii lor. Totodată, art. 13 stabileşte că persoanele care urmează să se căsătorească sunt supuse unui examen medical obligatoriu, rezultatul acestuia fiind comunicat numai pentru persoanele examinate, în urma căruia se eleiberează un certificat care se prezintă organului de stare civilă. Deci, acestea sunt condiţiile de fond necesare pentru încheierea valabilă a căsătoriei, stabilite de dreptul intern al R.Moldova.

în ceea ce priveşte legea aplicabilă condiţiilor de fond ale căsătoriei, pe planul dreptului dreptului internaţional privat, există mai multe sisteme: - aplicarea legii naţionale a viitorilor soţi; - aplicarea legii domiciliului viitorilor soţi; - aplicarea legii locului încheierii căsătoriei; - aplicarea legii naţionale pentru cetăţenii proprii care se căsătoresc în străinătate şi legea domiciliului comun pentru străinii care se căsătoresc în ţară (sistemul mixt)420. Referitor la determinarea tegii aplicabile condiţiilor de fond ale căsătoriei în dreptul conflictual al R.Moldova, având în vedere că art.155-156 din Codul familiei reglementează numai condiţiile de formă, trebuie să pornim de la dispoziţiile art.1587 din Codul civil, care prevede că starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sunt cârmuite de legea naţională. Noţiunea de stare civilă este de sinteză, cuprinzând fenomene eterogene, printre care şi situaţia familială a persoanei (starea de căsătorit, divorţat, etc). Astfel, având în vedere că căsătoria aparţine stării civile a persoanei, condiţiile de fond ale încheierii acesteia trebuie să fie supuse legii naţionale a viitorilor soţi. Prin urmare, propunerea de lege ferenda care se impune cu privire la determinarea legii aplicabile condiţiilor de fond ale căsătoriei în dreptul conflictual al R.Moldova pentru cele două sitaţii (încheierea căsătoriei în R.Moldova şi încheierea căsătoriei în străinătate) este următoarea: • Căsătoria încheiată în R.Moldova - între doi cetăţeni ai R.Moldova, se va aplica legea lor naţională, adică legea R.Moldova; - între un cdtăţean al R.Moldova şi un cetăţean străin, se va aplica legea naţională a fiecăruia, iar în cazul când legea naţională a cetăţeanului străin prevede un impediment care potrivit legii R.Moldova este incompatibil cu libertatea de a încheia căsătoria, aceasta nu se va aplica; - între un cetăţean al R.Moldova şi un apatrid, cetăţeanul R.Moldova este supus legii R.Moldova, iar pentru apatrid se va aplica legea ţării în

420 Dreptul comparat oferă mai multe soluţii pentru determinarea legii aplicabile condiţiilor de fond ale căsătoriei mixte: a) sistemul aplicării cumilative a celor două legi; în situaţia când fiecare dintre soţi va trebui să îndeplinească atât condiţiile de fond ale căsătoriei prevăzute de legea sa naţională, cât şi pe cele prevăzute de legea naţională a celuilalt soţ; b) sistemul aplicării distributive a celor două legi, în cazul când fiecare dintre viitorii soţi este supus legii lui naţionale sau, legii domiciliului; c) una din cele două legi este înlăturată pentru a se aplica cealaltă pentru ambii soţi; d) se aplică legea locului încheierii căsătoriei pentru ambii soţi

care îşi are domiciliul, sau în lipsa acestuia, legea ţării unde îşi are reşedinţa; - între doi cetăţeni străini, se va aplica legea naţională a viitorilor soţi; - între doi apatrizi, fiecare este supus legii ţării iunde îşi are domiciliul (în lipsa domiciliului - legea reşedinţei), iar dacă aceştea au domiciliul (reşedinţa) în R.Moldova, se va aplica legea R.Moldova. • Căsătoria încheiată în străinătate - între doi cetăţeni ai R.Moldova, se va aplica legea R.Moldova; - între un cetăţean al R.Moldova şi un cetăţean străin, fiecare dintre viitorii soţi este supus legii sale naţionale; - între un cetăţean al R.Moldova şi un apatrid, cetăţeanul R.Moldova este supus legii R.Moldova, iar apatridul legii domiciliului său (în lipsa domiciliului - legii reşedinţei). 2.2. Condiţiile de formă ale încheierii căsătoriei Pentru a fi valabilă căsătoria trebuie să îndeplinească şi anumite condiţii de formă. în dreptul R.Moldova sunt stabilite următoarele condiţii de formă pentru încheierea căsătoriei:

a) Declaraţia de căsătorie Potrivit art.10 din Codul familiei, declaraţia de căsătorie se depune personal de cei care urmează să se căsătorească la organul de stare civilă în raza căruia îşi are domiciliul unul din ei sau a părinţilor unuia din ei. Depunerea declaraţiei de căsătorie şi înregistrarea acesteia urmează aceeaşi procedură ca şi înregistrarea de stat a actelor de stare civilă421.

b) înregistrarea căsătoriei Potrivit art.9 alin.(2) din cOdul familiei înregistrarea căsătoriei se efectuează de organele de stare civilă. Aşadar, pentru încheierea valabilă a căsătoriei, dreptul intern al R.Moldova impune aceste două condiţii de formă obligatorii. în ceea ce priveşte legea aplicabilă condiţiilor de formă ale căsătoriei, dreptul conflictual al R.Moldova distinge două situaţii: • încheierea căsătoriei în R.Moldova Potrivit art.155 alin.(1) din Codul familiei, forma şi modul de încheiere a căsătoriei pe teritoriul R.Moldova de către cetăţenii străini şi apatrizi sunt determinate de lege R.Moldova.

421 în acest sens, a se vedea Legea nr.100-XV privind actele de stare civilă din 28.04.2001, Monitorul Oficial nr.97-99, 2001

Din textul de lege menţionat, rezultă că încheierea căsătoriei în R.Moldova este supusă legii acesteia în calitate de lege a locului încheierii actului juridic (locus regit actum), cu toate că legiuitorul nu menţionează în mod expres acest lucru. Căsătoriile încheiate la misiunile diplomatice şi oficiile consulare străine sunt recunoscute în R.Moldova în baza principiului reciprocităţii (alin.4). Astfel, în cazul când căsătoria se încheie în R.Moldova între un cetăţean al R.Moldova şi un cetăean străin, există opţiune între: a) organele de stare civilă din R.Moldova şi b) misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale statului cetăţeanului străin. în cazul în care căsătoria se încheie în R.Moldova între persoane străine, având cetăţenie diferită, există opţiune între organul de stare civilă din R.Moldova şi misiunea diplomatică sau oficiul consular al oricăreia dintre cele două state cărora aparţin viitorii soţi prin cetăţenie. • încheierea căsătoriei în străinătate în conformitate cu art.156 alin.(1) din Codul familiei, cetăţenii R.Moldova se pot căsători în afara R.Moldova la misiunile diplomatice sau la oficiile consulare ale R.Moldova. Potrivit sensului acestei prevederi, cetăţenii R.Moldova au dreptul de a încheia căsătoria (nu obligaţia) la misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale R.Moldova, dar totodată, existând şi opţiunea încheierii căsătoriei la organele competente ale statului respectiv. în acest sens, alin.(2) stabileşte că căsătoriile dintre cetăţenii R.Moldova şi căsătoriile dintre cetăţenii R.Moldova şi cetăţenii străini sau apatrizi, încheiate în afara R.Moldova în conformitate cu legislaţia ţării în care a fost încheiată căsătoria, sunt recunoscute în R.Moldova doar în cazul dacă au fost respectate condiţiile art. 11 şi 14 din prezentul cod. Totodată, trebuie să avem în vedere şi precederile art.1609 alin.(1) din Codul civil, care prevede că actul juridic încheiat în afara R.Moldova se consideră valabil din punctul de vedere al formei dacă îndeplineşte una din următoarele condiţii: - este respectată legea locului unde a fost întocmit; - sunt respectate exigenţele legislaţiei R.Moldova; - este respectată legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a întocmit; - este valabil conform legii aplicabile autorităţii care examinează validitatea actului juridic.

Având în vedere cele menţionate, rezultă că forma căsătoriei este supusă, după caz, normei „locus regit actum" sau normei „auctor regit

actum". în dreptul R.Moldova, în afară de normele conflictuale în materie, există şi norme uniforme, reglementate de unele tratate bilaterale422.

3. EFECTELE CĂSĂTORIEI O căsătorie legal încheiată produce efecte atât privind raporturile personale dintre soţi, cât şi asupra raporturilor patrimoniale. în dreptul intern al R.Moldova efectele personale ale căsătoriei423, prevăzute de Codul familiei se referă la obligaţia reciprocă de sprijin moral şi fidelitate conjugală (art. 18), alegerea numelui pe care soţii îl vor purta (art. 17), libertatea în stabilirea domiciliului (art. 16), etc. Efectele patrimoniale ale căsătoriei424 au în vedere regimul legal al bunurilor soţilor (art. 19), proprietatea în devălmăşie a soţilor (art.20), dreptul de posesie şi dispunere a bunurilor (art.21), etc. Pe planul dreptului conflictual al R.Moldova, în ceea ce priveşte determinarea legii care reglementează raporturile personale şi patrimoniale cu element de extraneitate ale soţilor, art. 157 alin.(1) din Codul familiei prevede că obligaţiile personale nepatrimoniale şi patrimoniale ale soţilor sunt determinate de legea statului în care aceştea îşi au domiciliul comun, iar în lipsa domiciliului comun - legea statului unde aceştea au avut domiciliul comun, iar alin.(2) stabileşte că dacă soţii nu au şi nici nu au avut anterior un domiciliu comun, drepturile şi obligaţiile lor personale nepatrimoniale şi patrimoniale sunt determinate pe teritoriul R.Moldova de legea acesteia425. 422 De exemplu, Tratatul între R.Moldova şi Românis privind asistenţa juridică în materie civilă şi penală tiin 6.07.1996 (Monitorul Oficial nr.83, 1996), referitor la încheierea căsătoriei în art.25 prevede următoarele: a) forma încheierii căsătoriei este determinată de legea părţii contractante pe al cărui teritoriu se încheie căsătoria; b) pentru căsătoria care se încheie la misiunea diplomatică sau oficiul consular, forma căsătoriei este determinată de legea părţii contractante căreia aparţine misiunea diplomatică sau oficiul consular; c) în ceea ce priveşte condiţiile de fond cerute pentru încheierea căsătoriei, fiecare dintre viitorii soţi este supus legii părţii contractante al cărei cetăţean este 423 Codul familiei conţine reglementări privind efectele personale ale căsătoriei în capitolul 4, întitulat „Drepturile şi obligaţiile personale ale soţilor” 424 Reglementările privind efectele patrimoniale sunt cuprinse în capitolul 5 din Codul familiei, întitulat „Regimul legal al bunurilor" 425 Efectele juridice ale căsătoriei pot fi reglementate prin convenţii internaţionale bilarerale, având norme comune în această materie. De exempli, Tratatul între R.Moldova şi Ucraina privind asistenţa juridică şi relaţiile juridice în materie civilă şi penală din 13.04.1993 prevede în art.25 alin.(1) că raporturile personale şi patrimoniale ale soţilor sunt determinate de legislaţia acelei părţi, cetăţeni ai căreia sunt soţii la momentul depunerii cererii. Dacă în timpul depunerii cererii

Considerăm, că soluţia oferită de legiuitor în această normă conflictuală privind legea aplicabilă efectelor căsătoriei, nu este una potrivită. Astfel, având în vedere că căsătoria ţine de starea civilă, care potrivit art.1587 din Codul civil este cârmuită de legea naţională, în consecinţă şi efectele căsătoriei ar urma să fie guvernate de legea naţională. în consecinţă, propunerea de lege ferenda , în această materie este următoarea: „ Efectele personale şi patrimoniale ale căsătoriei sunt guvernate, în principal, de legea naţională comună a soţilor, iar în subsidiar, de legea domiciliului comun. în situaţia când soţii nu au cetăţenie comună sau domiciliu comun, efectele căsătoriei sunt supuse legii reşedinţei comune, iar în lipsa acesteia, legii statului cu care întreţin cele mai strânse legături". Referitor la contractul matrimonial426, care potrivit art.27 din Codul familiei reprezintă convenţia încheiată benevol între persoanele care doresc să se căsătorească sau între soţi, prin care se determină drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale acestora în timpul căsătoriei şi/sau în cazul desfacerii acesteia, determinarea legii aplicabile este reglementată în art.157 alin.(3) din codul familiei. Astfel, potrivit acestei reglementări contractul matrimonial, în baza unui acord dintre soţi, poate fi supus legislaţiei statului unde îşi are domiciliul unul dintre soţi, iar în lipsa unui atare acord, acestora li se aplică prevederile alin.(1) şi (2). Soluţia oferită de acest text de lege este deja depăşită, avându-se în vedere reglementările stabilite de art. 1610, 1611 şi 1613 din Codul civil. Astfel, potrivit prevederilor art. 1619 alin.(1) condiţiile de fond ale contractelor sunt guvernate de legea aleasă prin consens de părţi, iar art.1611 alin.(1) stabileşte că în lipsa unui consens între părţi asupra legii aplicabile contractului, se aplică legea statului cu care contractul prezintă cele mai strânse legături, considerându-se că există astfel de legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei (caracteristice), la momentul încheierii contractului îşi are domiciliul (reşedinţa).

unul dintre soţi este cetăţean al unei părţi, iar celălat cetăţean al altei părţi, atunci în cauzele care prevăd raporturile personale şi patrimoniale între ei, acţionează legislaţia acelei părţi pe al cărui teritoriu ei au domiciliul. în cazul în care unul dintre soţi are domiciliul uneia din părţi, iar altul pe teritoriul alteia, acţionează legislaţia părţii în instanţa căreia s-a intentat cauza. Potrivit alin.(3), în cauzele care prevăd raporturile personale şi patrimoniale ale soţilor, în situaţia prevăzută de alin.(1), competentă este instanţa judecătorească a acelei părţi, cetăţeni ai căreia au fost soţii la momentul depunerii cererii 426 Regimul contractual al bunurilor soţilor este reglementat în capitolul 6 din Codul familiei

în ceea ce priveşte legea aplicabilă condiţiilor de formă, art. 1613 alin.(1) prevede că contractul trebuie să corespundă condiţiilor de formă stabilite de legea prevăzută în art.1609 alin.(1). Totodată, art. 1613 alin.(2) stabileşte că contractul este valabil în cazul în care: a) părţile contracatante se află, la momentul încheierii contractului, în state diferite şi sunt respectate condiţiile de formă potrivit legislaţiei unuia dintre aceste state; b) reprezentantul unei părţi a contrcatului respectă condiţiile de formă potrivit legislaţiei statului pe al cărui teritoriu se află la momentul încheierii contractului.

4. NULITATEA CĂSĂTORIEI încheierea căsătoriei prin încălcarea cerinţelor legale, atrage după sine declararea nulităţii căsătoriei. Astfel, potrivit art.41 alin.(1) din Codul familiei, instanţa judecătorească va declara nulitatea căsătoriei în următoarele cazuri: a) dacă a fost încheiată cu încălcarea prevederilor art. 11-15; b) dacă a fost încheiată când ambii sau unul din soţi nu au avut intenţia de a crea o familie (căsătorie fictivă). Căsătoria declarată nulă se consideră ca atare din momentul încheierii ei. Totodată, art.43 din acelaşi cod stabileşte persoanele care au dreptul să ceară declararea nulităţii căsătoriei, art.43 reglementează împrejurările care înlătură nulitatea căsătoriei, iar art.44 prevede consecinţele de declarare a nulităţii căsătoriei. Acestea sunt dispoziţii speciale, care în măsura necesară se întregesc cu dispoziţiile dreptului comun al nulităţilor, adică dispoziţiile dreptului civil privind nulitatea actelor juridice427. în ceea ce priveşte legea aplicabilă nulităţii căsătoriei, menţionăm că Codul familiei nu conţine o reglementare expresă privind determinarea acesteia. în aceste condiţii, este de presupus că legea care reglementează cerinţele legale pentru încheierea căsătoriei se aplică şi nulităţii căsătoriei şi efectelor acesteia, avându-se în vedere că aceeaşi lege care se aplică pentru condiţiile încheierii indică şi consecinţele legale ale nerespectării acestora. Astfel, nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condiţiilor de fond ale încheierii va fi declarată potrivit legii competente a cârmui aceste condiţii, iar nulitatea căsătoriei pentru încălcarea condiţiilor de formă va fi declarată potrivit legii competente a cârmui asemenea condiţii.

427 în acest sens, a se vedea Titlul III, Capitolul III din Codul civil

în dreptul intern al R.Moldova, temeiurile încetării căsătoriei sunt reglementate de prevederile art.33 din Codul familiei. Astfel, alin.(1) stabileşte că căsătoria încetează în urma decesului sau declarării pe cale judecătorească a decesului unuia dintre soţi, iar alin.(2) prevede că căsătoria poate înceta prin divorţ, în baza cererii unuia sau a ambilor soţi ori a tutorelui soţului declarat incapabil. Prin divorţ se înţelege desfacerea căsătoriei în timpul vieţii soţilor, prin hotărâre judecătorească sau prin desfacerea căsătoriei de către Oficiul Stării Civile. în acest sens, art.36 din Codul familiei reglementează desfacerea căsătoriei la Oficiul Stării Civile, iar art.37 stabileşte desfacerea căsătoriei de către instanţa de judecată. Divorţul este reglementat în majoritatea sistemelor de drept, cu excepţia doar a câtorva legislaţii, în care divorţul este complet interzis, fie că este admis numai pentru cauze anumite stabilite de lege428. Situaţia în care soţii trăiesc despărţiţi este numită în terminologia juridică separaţie de fapt. Deosebirea dintre divorţ şi separaţia de fapt constă în aceea că divorţul pune capăt căsătoriei, pe când deparaţia de fapt menţine căsătoria, cu toate drepturile şi obligaţiile dintre soţi. Separaţia de fapt nu suspendă căsătoria, însă aceasta devine o căsătorie fără menaj. în legislaţiile care interzic divorţul, ca şi în unele care l-au interzis în trecut, însă îl reglementează restrictiv în prezent, este legiferată aşanumita separaţie de corp, în temeiul căreia, la cererea oricăruia din soţi, iar în unele legislaţii şi la cererea comună, instanţa judecătorească poate suspenda obligaţia de coabitare dintre soţi429. în dreptul internaţional privat al R.Moldova, reglementările privind legea aplicabilă divorţului se regăsesc în cuprinsul art.158 din Codul familiei. Astfel, potrivit alin.(1) desfacerea căsătoriei cu elemente de extranei­ tate pe teritoriul R.Moldova are loc în conformitate cu legea acesteia. în ceea ce priveşte cetăţenii R.Moldova care locuiesc în străinătate, alin.(2) prevede că aceştea au dreptul la desfacerea

428 Divorţul nu este permis în Malta. în Irlanda divorţul era interzis până în anul 1995, iar în prezent divorţul se admite cu următoarele condiţii: a) să nu existe nici o şansă rezonabilă de împăcare; b) să fie făcute angajamente potrivite nevoilor copiilor, rudelor sau pentru celălalt soţ. în Italia divorţul era interzis până în anul 1970, fiind admis prin Legea privind divorţul din1.12.1970, dar numai pentru cauzele stabilite în mod expres 429 Menţionăm, că aceste instituţii nu sunt cunoscute şi nu sunt reglementate în legislaţia R.Moldova

căsătoriei în instanţele judecătoreşti ale R.Moldova, indiferent de cetăţenia şi domiciliul celuilalt soţ. în situaţia când potrivit legislaţiei R.Moldova căsătoria poate fi desfăcută de Oficiul de stare civilă, această problemă poate fi soluţionată la misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale R.Moldova (alin.3). în conformitate cu dispoziţiile alin.(4) desfacerea căsătoriei în afara R.Moldova este recunoscută valabilă dacă la soluţionarea acestei probleme au fost respectate cerinţele legislaţiei statului corespunzător privind competenţa organelor care au adoptat hotărârea şi privind desfacerea căsătoriei. Considerăm, că această reglementare prevăzută în cuprinsul art.158 din Codul familiei cu privire la detrminarea legii aplicabile divorţului, este confuză şi, totodată greşită. Astfel, în legătură cu aceasta, se impun câteva explicaţii. Din dispoziţia alin.(1), rezultă că legea aplicabilă divorţului este legea R.Moldova în calitate de lex fori. însă, determinarea legii aplicabile divorţului potrivit legii forului, n-ar fi soluţia potrivită, deoarece acesta constituie un element al stării civile, care potrivit art.1587 din Codul civil este cârmuită de legea naţională. Totuşi, s-ar părea că legiuitorul în conţinutul acestui text, a înţeles să se refere la procedura aplicabilă divorţului, adică la legea pro­ cesuală aplicabilă divorţului, care este lex fori 430. însă, procedura de judecată în procesele de drept internaţional privat, constituie o materie aparţinând conflictelor de jurisdicţii, şi nu conflictelor de legi, care este reglementată de normele materiale, iar nu de cele conflictuale. Dispoziţia alin.(2) se referă la determinarea competenţei jurisdicţionale a instanţelor R.Moldova, care, deasemenea, ţine de conflictele de jurisdicţii şi nu de conflictele de legi431, iar alin.(4) se referă la recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine în R.Moldova, care la fel reprezintă a instituţie aparţinând conflictelor de jurisdicţii. Având în vedere cele menţionate, propunem următoarea reglementare privind determinarea legii aplicabile divorţului: „ Divorţul este guvernat, în principal, de legea naţională comună a soţilor, iar în subsidiar, de legea domiciliului comun.

430 în acest sens este art.458 alin.(1) din Codul de procedură civilă, care prevede că în procesele civile cu element de extraneitate, instanţele judecătoreşti ale R.Moldova aplică legislaţia procedurală a ţării dacă nu s-a dispus altfel în mod expres 431 Referitor la determinarea competenţei instanţelor din R.Moldova în procesele de drept internaţional privat în această materie, a se vedea art.460 alin.(1) lit.h) din Codul de procedură civilă

în cazul în care soţii nu au cetăţenie sau domiciliu comun, divorţul este supus legii reşedinţei comune, iar în lipsa acesteia, legii statului cu care soţii înreţin în comun cele mai strânse legături. în situaţia când legea străină, astfel determinată, nu permite divorţul sau îl admite în condiţii restrictive, legea aplicabilă este legea R.Moldova, dacă la data depunerii cererii de divorţ unul dintre soţi este cetăţean al R.Moldova”. De altfel, în unele convenţii internaţionale, prin care sunt instituite norme comune în această materie, divorţul este cârmuit de legea naţională432 Domeniul de aplicare a legii care reglementează divorţul cuprinde dreptul de a cere desfacerea căsătoriei prin divorţ, motivele de divorţ şi efectele divorţului.

S ecţiunea a lll-a LE G E A A P LIC A B ILA R A P O R T U R IL O R D IN T R E P Ă R IN Ţ I Ş l C O PII

1. STABILIREA FILIAŢIEI 9 Referitor la temeiurile apariţiei drepturilor şi obligaţiilor reciproce ale părinţilor şi copiilor, art.46 din Codul familiei prevede că acestea rezultă din filiaţia copiilor, atestată în modul stabilit de lege. Potrivit art.47 din Codul familiei, filiaţia se stabileşte în baza documentelor care confirmă naşterea copilului de la mamă într-o instituţie medicală, iar în cazul când copilul nu este născut într-o instituţie medicală, filiaţia se stabileşte pe baza documentelor medicale, a depoziţiilor martorilor sau a altor probe. Copilul născut din părinţi căsătoriţi, ori în timp de 300 de zile din momentul desfacerii căsătoriei, declarării nulităţii căsătoriei sau decesului soţului mamei copilului, are ca tată pe soţul (fostul soţ) al mamei, dacă nu este stabilit contrariul. Paternitatea copilului născut în afara căsătoriei poate fi recunoscută de către tatăl său printr-o declaraţie comună a acestuia şi a mamei copilului, depusă la Oficiul Stării Civile. 432 De exemplu, Tratatul între R.Moldova şi România privind asistenţa juridică în materie civilă şi penală din 6.07.1996, în art.27 prevede că în caz de divorţ, dacî ambii soţi au cetăţenia unei părţi şi locuesc, la data depunerii acţiunii de dovorţ, pe teritoriul celeilalte părţi, se va aplica legea naţională a acestora

Potrivit art.48 din Codul familiei, în situaţia când copilul este născut din părinţi necăsătoriţi şi în lipsa declaraţiei comune sau a tatălui, paternitatea se stabileşte de instanţa de judecată în baza declaraţiei unuia dintre părinţi, a tutorelui (curatorului) copilului sau a copilului însuşi la atingerea majoratului. în ceea ce priveşte legea aplicabilă filiaţiei, art.159 din Codul familiei prevede următoarele: în R.Moldova în cazul părinţilor (părintelui) cetăţeni străini sau apatrizi, filiaţia faţă de mamă şi paternitatea copilului se stabileşte potrivit legii R.Moldova (alin. 1). Paternitatea şi filiaţia faţă de mamă în raport cu copilul cetăţean al R.Moldova se stabuleşte şi se constată pe teritoriul acesteia potrivit propriei legislaţii, indiferent de domiciliul copilului (alin.2). Dacă conform legislaţiei R.Moldova, este posibilă stabilirea patrenităţii sau filiaţiei la oficiile de stare civilă, părinţii copilului care locuiesc, în străinătate sunt în drept să se adreseze cu o declaraţie privind stabilirea paternităţii sau filiaţiei la misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale R.Moldova, dacă unul din părinţi este cetăţean al R.Moldova. Considerăm, că reglementarea stabilită de textul de lege menţionat privitor la legea aplicabilă filiaţiei, este una defectuoasă, presupunând că legiuitorul, la fel ca şi în cazul determinării legii aplicabile divorţului, a înţeles să se refere la legea aplicabilă aspectelor de procedură, care sunt supuse legii forului. însă, procedura de judecată ţine de conflictele de jurisdicţii, fiind reglementată de normele materiale şi nu de cele conflictuale. Normele conflictuale au menirea de a soluţiona conflictele de legi, adică de a determina legea aplicabilă (în acest caz, legea aplicabilă divorţului). Astfel, privitor la determinarea legii aplicabile filiaţiei, propunerea de lege ferenda este următoarea: „ Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii de la data naşterii acestuia, care cârmuieşte efectele căsătoriei părinţilor săi legea naţională comună a părinţilor (în principal), legea domiciliului comun (în subsidiar). Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii”.

2. DREPTURILE Şl OBLIGAŢIILE PĂRINŢILOR Şl COPIILOR Determinarea legii aplicabile în această materie433 este stabilită de art.160 din Codul familiei, care prevede următoarele: Drepturile şi obligaţiile părinţilor, inclusiv obligaţia de a-şi întreţine copiii, sunt stabilite de legislaţia statului pe al cărui teritoriu aceştea îşi au domiciliul comun, iar în lipsa acestuia, drepturile şi obligaţiile părinţilor sunt reglementate de legea naţională a copilului (alin. 1). în cazurile de asigurare a obligaţiilor de întreţinere dintre părinţi şi copii poate fi aplicată legea statului al cărui cetăţean este persoana ce pretinde asiguare (alin.2). Propunerea de lege ferenda pe care o considerăm potrivită în ceea ce priveşte legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere este următoarea: „ în raporturile dintre părinţi şi copii este aplicabilă legea care cârmuieşte efectele filiaţiei, respectiv legea care guvernează efectele căsătoriei, în cazul copilului din căsătorie; legea naţională a copilului din afara căsătoriei. în raporturile dintre soţi este aplicabilă legea care cârmuieşte efectele căsătoriei. în raporturile dintre foştii soti este aplicabilă legea care cârmuieşte divorţul”434.

3. TUTELA Şl CURATELA COPIILOR în temeiul art.142 din Codul familiei, tutela şi curatela asupra copiilor rămaşi fără ocrotire părintească se instituie în scopul educaţiei şi instruirii acestora, precum şi al apărării drepturilor şi intereselor lor legitime. Astfel, tutela se instituie copiilor care nu au atins vârsta de 15 ani, iar după această vârstă, tutela se transformă în curatelă, care se instituie asupra copiilor între 15 şi 18 ani. în ceea ce priveşte legea aplicabilă tutelei şi curatelei, art.1592 din Codul civil stabileşte următoarele: Instituirea, modificarea, producerea de efecte şi încetarea raporturilor de tutelă şi curatelă asupra minorilor, persoanelor majore 433 Reglementările de drept intern în această materie sunt prevăzute în capitolele 11-14 din Codul familiei 434 Precizăm, că această propunere de lege ferenda , trebuie înţeleasă în sensul că efectele filiaţiei, căsătoriei şi divorţului, se referă la propunerile pe care le-am făcut anterior privitor la legea aplicabilă acestora, şi nu în sensul reglementărilor cuprinse în art.159, 157 şi 158 din Codul familiei

incapabile sau limitate în capacitatea de exerciţiu, precum şi raporturilor între tutore sau curator şi persoana care se află sub tutelă sau curatelă, sunt guvernate de legea naţională a acesteia. Acceptarea tutelei sau curatelei este guvernată de legea naţională a persoanei desemnate în calitate de tutore sau curator. Raporturile dintre tutore sau curator şi persoana care se află sub tutelă sau curatelă se determină conform legii statului a cărui autoritate a desemnat tutorele sau curatorul. în cazul în care persoana care se află sub tutelă sau curatelă locuieşte pe teritoriul R.Moldova se aplică legea R.Moldova dacă este mai favorabilă persoanei.

S ecţiunea a IV-a LEG EA A P U C A B IL Ă A D O P Ţ9 IE I

1.NOŢIUNEA DE ADOPŢIE J » Adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului435. Pe plan doctrinar, adopţia are o reiplă accepţiune, respectiv de act juridic, de raport juridic şi de instituţie juridică. Ca act juridic, adopţia desemnează acordul de voinţă al părţilor participante la încheierea acesteia, care încuviinţat de instanţa judecătorească, dă naştere raportului de adopţie. Ca raport juridic, adopţia constă în legătura de rudenie pe care o creează între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi adoptator şi rudele sale, pe de altă parte. Ca instituţie juridică, adopţia desemnează totalitatea normelor juridice care reglementează condiţiile privind naşterea, efectele, nulitatea şi desfacerea ei436. în privinţa adopţiei internaţionale, reglementările aplicabile sunt cuprinse în Legea nr.99 din 28.05.2010 privind regimul juridic al adopţiei437.

435 loan Chelaru, Gheorghe Gheotghiu, Drept Internaţional Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p.253 436 A se vedea Gheorghe Avomic, Violeta Cojocaru, Adopţia naţioală şi internaţională sub auspiciile principiilor statului de drept, Editura Cartdidact, Chişinău, 2005, p.12 437 Publicată în Monitorul Oficial nr.131-134 din 30.07.2010, în vigoare din 30.01.2011

Cadrul legislativ intern este completat de Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite cu privire la drepturile copilului (New York, 1989)438, Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei (Strasbourg, 197 5)439, Convenţia asupra protecţiei copiilor şi cooperării în materia adopţiei internaţionale (Haga, 19 9 3)440.

2. ÎNCHEIEREA ADOPŢIEI » Pentru încheierea valabilă a unei adopţii se impune îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă. Referitor la adopţia intranaţională, art.32 alin.(1) din Legea privind regimul juridic al adoţiei stabileşte că adopţia copiilor domiciliaţi pe teritoriul R.Moldova de către persoane cu domiciliul în străinătate are loc în conformitate cu legislaţia R.Moldova, ţinându-se cont şi de legislaţia statelor în care aceştea din urmă îşi au domiciliul la data depunerii cererii de adopţie, precum şi în conformitate cu tratatele internaţionale sau cu tratatele bilaterale la care R.Moldova este parte, în acelaşi mod se procedează şi în cazul încetării adopţiei internaţionale prin desfacere sau prin declararea nulităţii nulităţii acesteia. Adopţia copiilor cetăţeni ai R.Moldova cu domiciliul în afara ţării, efectuată de organele abilitate ale statului străin pe al cărui teritoriu adoptatorul îşi are domiciliul, este recunoscută ca fiind valabilă în R.Moldova doar dacă statul străin este parte la Convenţia de la Haga sau parte la un tratat bilateral în domeniul adopţiei încheiat cu R.Moldova şi dacă autoritatea centrală din R.Moldova şi-a exprimat anticipat acordul la adopţie (alin.2). Adopţia copiilor cetăţeni străini cu domiciliul în R.Moldova are loc în conformitate cu legislaţia R.Moldova şi cu acordul autorităţii centrale în domeniul adopţiei din statul al cărui cetăţean este copilul (alin.3). Copiii domiciliaţi pe teritoriul R.Moldova pot fi adoptaţi de adoptatori cu domiciliul în străinătate doar dacă, potrivit legislaţiei statelor în care urmează să plece, li se vor asigura garanţii şi norme juridice echivalente celor de care s-ar fi bucurat în cazul adopţiei naţionale (alin.4). Persoanele cu domiciliul în R.Moldova care doresc să adopte copii cu domiciliul în alte state sunt supuse evaluării potrivit reglementărilor 438 Ratificată de R.Moldova prin Hotărârea Parlamentului nr.408-XII din 12.12.1990 439 R.Moldova a aderat la aceasta prin Legea nr.722-XV din 7.12.2001 440 Ratificată de R.Moldova prin Legea nr.1468-XIII din 26.02.1998

generale ale prezentei legi. Autoritatea centrală, în baza unui raport de evaluare întocmit de autoritatea teritorială de la domiciliul acestor persoane, emite o decizie cu privire la atestarea adoptatorilor, le eliberează atestat de adoptator şi întocmeşte un raport care confirmă că: a) au capacitate de adopţie; b) au beneficiat de pregătirea necesară în vederea adopţiei; c) copilul care urmează să fie adoptat este sau va fi autorizat să intre şi să locuiască permanent pe teritoriul R.Moldova (alin.5). în cazurile prevăzute la alin.(5), adopţia se efectuează cu respectarea cerinţelor prezentei legi, precum şi ale legislaţiei în domeniul adopţiei din ţara de reşedinţă a copilului. în ceea ce priveşte legea aplicabilă condiţiilor de fond şi de formă ale adopţiei, constatăm că o reglementare expresă, în acest sens, în Legea privind regimul juridic al adopţiei nu există. în aceste condiţii, considerăm că legea aplicabilă condiţiilor de formă ale adopţiei, ar trebui să fie legea locului încheierii adopţiei. Astfel, dacă adopţia este încheiată pe teritoriul R.Moldova, condiţiile de formă ale adopţiei sunt supuse legii R.Moldova (locus regit actum). Această soluţie, poate rezulta în mod indirect din dispoziţia art.1609 alin.(1) din Codul civil, care prevede că actul juridic încheiat în afara R.Moldova se consideră valabil din punctul de vedere al formei dacă respectă legea locului unde a fost întocmit. Astfel,dacă un act juridic încheiat în străinătate este considerat valabil în R.Moldova din punctul de vedere al formei, cu atât mai mult actul juridic încheiat în R.Moldova trebuie să fie supus legii R.Moldova potrivit regulii locus

regit actum. Având în vedere cele menţionate, propunerea de lege ferenda care se impune în această materie este următoarea: „Condiţiile de fond ale adopţieie sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui adoptat, iar condiţiile de formă ale adopţiei sunt cârmuite de legea statului pe teritoriul căruia aceasta este încheiată”. în domeniul legilor aplicabile condiţiilor de fond ale adopţiei intră stabilirea cerinţelor de fond şi a impedimentelor la adopţie, precum şi a efectelor lor asupra adopţiei. în domeniul legii aplicabile condiţiilor de formă intră formalităţile premergătoare adopţiei şi procedura încheierii acesteia

3. EFECTELE ADOPŢIEI » Efectele adopţiei se referă la filiaţie şi rudenia civilă (prin adopţie), drepturile şi obligaţiile părinteşti, numele şi domiciliul adoptatului, cetăţenia adoptatului. Potrivit art.40 din Legea privind regimul juridic al adopţiei, efectele juridice ale adopţiei survin de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a adopţiei (alin.1). Din momentul încuviinţării adopţiei se stabileşte filiaţia între copilul adoptat şi adoptator, prcum şi legăturile de rudenie între copil şi rudele adoptatorului (alin.2). în momentul stabilirii filiaţiei prin adopţie, rzdenia naturală dintre copilul adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii săi bilologici şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează, cu excepţia adopţiei copilului de către soţul părintelui biologic (alin.3). Impedimentul la căsătorie izvorât din rudenie există, potrivit legii, atât între copilul adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi rudele părinţilor bilologici, pe de altă parte, cât şi între copil şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopţiei, pe de altă parte (alin.4). Efectele adopţiei internaţionale, precum şi efectele anulării adopţiei internaţionale asupra cetăţeniei copilului adoptat sunt prevăzute în legislaţia privind cetăţenia (alin.5). în ceea ce priveşte legea aplicabilă efectelor adopţiei, dreptul conflictual al R.Moldova (nici prin reglementările din Legea privind regimul juridic al adopţiei, nici prin reglementările cuprinse în Cartea a Cincea din Codul civil) nu oferă soluţii. Astfel, propunerea de lege ferenda privind legea aplicabilă efectelor adopţiei, pe care o considerăm potrivită în această materie este următoarea. „Efectele adopţiei, precum şi relaţiile dintre adoptator şi adoptat sunt supuse legii naţionale a adoptatorului, iar în cazul adopţiei consimţite de soţi, va fi aplicată legea care cârmuieşte efectele căsătoriei”441.

4. NULITATEA ADOPŢIEI j Una din cauzele încetării adopţiei este nulitatea acesteia prin hotărâre judecătorească. 441 Legea aplicabilă efectelor căsătoriei trebuie înţeleasă în sensul propunerii de lege ferenda făcută privitor la această materie, şi nu în sensul art.157 din Codul familiei

în conformitate cu art.49 alin.(1) din Legea privind regimul juridic al adopţiei, adopţia poate fi declarată nulă în cazul în care se constată că: a) încuviinţarea ei s-a întem eiat pe documente false; b) adopţia s-a încuviinţat fără consimţământul părinţilor bilologici ai copilului sau al soţului adoptatorului, dacă acest consimţământ era obligatoriu conform legii; c) adopţia a fost încuviinţată cu încălcarea condiţiilor de fond sau de procedură stabilite de legislaţie; d) adopţia a fost solicitată cu încuviinţată fără intenţia de a produce efecte juridice caracteristice acestei forme legale de protecţie a copilului (adopţie fictivă). La declararea nulităţii adopţiei, instanţa de judecată va ţine cont şi de interesul superior al copilului. Instanţa poate respinge cererea privind nulitatea adopţiei dacă va constata că menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat (alin.2). Având în vedere că, şi în această materie, determinarea legii aplicabile nu are o reglementare în dreptul conflictual al R.Moldova, considerăm că nulitatea adopţiei ar trebui să fie supusă următoarelor legi: a) Nulitatea pentru nerespectarea condiţiilor de fond cerute pentru încheierea adopţiei este supusă legii care reglementează condiţiile de fond, adică legii naţionale ale adoptatorului, în general, sau legii efectelor căsătoriei soţilor, în cazul în care soţii adoptă împreună. b) Nulitatea pentru nerespectarea condiţiilor de formă a încheierii adopţiei este supusă legii care guvernează aceste condiţii, adică legea locului încheierii adopţiei. în domeniul legii nulităţii adopţiei urmează să fie incluse: cauzele de nulitate, care nu sunt altceva decât nerespectarea condiţiilor de fond şi de formă la încheierea adopţiei, felurile nulităţii şi efectele nulităţii.

5. DESFACEREA ADOPŢIEI 9 Desfacerea adopţiei este una din cauzele încetării acesteia, alături de declararea nulităţii adopţiei prin hotărâre judecătorească prevăzute de art.47 din Legea privind regimul juridic al adopţiei. Potrivit art.48, adopţia se desface în cazul în care părintele sau părinţii adoptivi au decedat, iar coplilul adoptat este propus spre o nouă adopţie. Adopţia anterioară se consideră desfăcută la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii

adopţii dacă, anterior, nu a fost emisă o altă hotărâre judecătorească în acest sens. în ceea ce priveşte legea aplicabilă, considerăm că desfacerea adopţiei trebuie să fie cârmuită de legea care reglementează efectele adopţiei, şi anume: - de legea naţională a adoptatorului, în cazul desfacerii adopţiei în general; - de legea efectelor căsătoriei în caul când ambii soţi sunt adoptatori. Astfel, legea aplicabilă desfacerii adopţiei şi nulităţii acesteia urmează regimuri conflictuale diferite. în domeniul legii desfacerii adopţiei intră cauzele de desfacere şi efectele adoţiei.

CAPITOLUL VIII NORMELE CONFLICTUALE ÎN MATERIA SUCCESIUNII

1.NOŢIUNI GENERALE 9 în dreptul civil, noţiunea de „succesiune” este utilizată în două sensuri: într-un sens larg, desemnând orice transmitere de drepturi, între vii pentru cauză de moarte şi, într-un sens restrâns, desemnând transmsiune pentru cauză de moarte, care mai este numită şi moştenire442. Potrivit art.1432 din Codul civil, moştenirea este transmiterea patrimoniului unei persoane fizice decedate către succesorii săi, aceasta fiins o transmisiune de drepturi pentru cauză de moarte, universală, unitară şi indivizibilă. Succesiunea ca instituţie juridică este de două feluri: succesiune legală şi succesiune testamentară. Succesiunea este legală în cazul când defunctul nu lasă nici o dispoziţie prin care să stabilească modul cum urmează să fie transmisă şi împărţită averea sa, transmiterea patrimoniului succesoral având loc în temeiul legii sale personale, în ordinea şi în cotele desemnate de lege443. Succe'siunea este testamentară în cazul în care transmiterea masei succesorale are loc în temeiul voinţei persoanei care lasă moştenirea, manifestată prin testament444. Transmiterea moştenirii este o transmitere pentru cauză de moarte (mortis causa), întrucât se produce numai în urma şi prin efectul morţii fizice constatate sau declarate prin hotărâre judecătorească a unei 445 persoane . Prin urmare normele dreptului succesoral nu pot fi aplicate actelor de transmisiune între vii (inter vivos), guvernate de dreptul obligaţional, precum şi în cazul încetării existenţei unei persoane juridice, chiar dacă, în cazul încetării existenţei unei persoane juridice operează o

442 Francisc Deac, Tratat de drept succesoral, Ediţia a ll-a, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2002,p.6

443 în acest sens, a se vedea art. 1499-1501 din Codul civil 444 în acest sens, a se vedea art.1449-1452 din Codul civil 445 A se vedea art.52 şi 1440 din Codul civil

transmisiune universală, încetarea existenţei persoanelor juridice şi efectele ei fiind reglementată prin acte normative speciale.

2. DETERMINAREA LEGII APLICABILE SUCCESIUNII în dreptul internaţional privat al R.Moldova raporturile de succesiune sunt reglementate prin dispoziţiile art.1621-1623 din Codul civil. Astfel, potrivit art.1622 alin.(1) raporturile de succesiune cu privire la bunurile mobile sunt guvernate de legea naţională (lex patriae) în vigoare la momentul decesului persoanei care a lăsat moştenirea. Referitor la raporturile de succesiune cu privire la bunurile imobiliare, alin.(2) stabileşte că acestea sunt guvernate de legea statului pe teritoriul căruia se află aceste bunuri (lex rei sitae )446. Atât lex patriae, care se aplică bunurilor mobile, cât şi lex rei sitae , care se aplică bunurilor imobile se subsumează noţiunii generale de lege a succesiunii (lex succesionis). Legea succesorală determinată în conformitate cu dispoziţiile art.1622 este aplicată atât succesiunii legale, cât şi succesiunii testamentare. Totodată, cu privire la succesiunea testamentară art.1623 alin.(1) stabileşte că testatorul poate supune transmiterea prin succesiune a bunurilor sale unei alte legi decât cea prevăzută la art.1622, cu condiţia să nu înlăture dispoziţiile ei imperative. Astfel, în sensul acestei prevederi, rezultă că aplicarea legii stabilite de art.1623 are un caracter facultativ, subsidiar faţă de legea indicată în art.1622.

446 Pe planul dreptului internaţional privat, în această materie există două soluţii privind legea aplicabilă succesiunii. Prima soluţie presupune că succesiunea este supusă legii naţionale a defunctului, fără a se face deosebire între succesiunea mobiliară şi imobiliară (Italia - art.23 Cod civil, Portugalia - art.62 Cod civil, Grecia - art.28 Cod civil). A doua soluţie presupune că succesiunea bunurilor imobilă este supusă legii situaţiei (lex rei sitae), iar succesiunea bunurilor mobile este supusă legii ultimului domiciliu al defunctului (SUA, Anglia, Franţa). în acest context, menţionăm că şi în dreptul conflictual al R.Moldova a existat soluţia potrivit căreia bunurile succesorale mobile erau supuse legii ultimului domiciliu al defunctului, stabilită de art.601 alin.(2) din vechiul cod civil. în dreptul R.Moldova, acestă soluţie a legii domiciliului aplicabilă bunurilor succesorale mobile s-a păstrat şi în prezent în unele tratate. De exemplu, Tratatul între R.Moldova şi Federaţia Rusă cu privire la asistenţa juridică şi raporturile juridice în materie civilă, familială şi penală (1993), în dispoziţia art.42 stabileşte că dreptul de succesiune asupra bunurilor mobile este determinată de legislaţia părţii contractante pe teritoriul căreia testatorul avea ultimul domiciliu. în acelaşi sens, este şi dispoziţia art.45 din Convenţia privind asistenţa juridică şi raporturile de drept în procesele civile, familiale şi penale între statele CSI (1993)

în conformitate cu dispoziţia art.1623 alin.(2), întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sunt considerate valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile la data când a fost întocmit, modificat sau revocat, ori la data decesului testatorului, conform oricărei din următoarele legi: a) legea naţională a testatorului; b) legea domiciliului acestuia; c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d) legea locului unde se află imobilul ce constituie obiectul succesiunii testamentare; e) legea instanţei de judecată sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a averii succesorale.

3. DOMENIUL DE APLICARE A LEGII SUCCESORALE Determinarea domeniului de aplicare a legii o operaţiune de calificare, având drept scop care, în conformitate cu dreptul R.Moldova (lex de „succesiune”, materie ce constituie conţinutul

succesorale constituie stabilirea elementelor fori), intră în noţiunea normei conflictuale lex

succesionis. Pe planul dreptului conflictual al R.Moldova, domeniul de aplicare a legii succesiunii este stabilit de art.1621 din Codul civil, care prevede că legea aplicabilă succesiunii se referă la următoarele aspecte: a) momentul deschiderii succesiunii; b) categoriile de persoane cu vocaţie succesorală; c) condiţiile legale privind calitatea succesorală pasivă; d) exercitarea dreptului de posesiune asupra averii rămase de la defunct; e) condiţiile şi efectele opţiunii succesorale; f) întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul; g) drepturile statului asupra succesiunii vacante. 3.1. Momentul deschiderii succesiunii Prin deschiderea succesiunii se produce efectul juridic al transmiterii moştenirii. Ea prezintă o importanţă juridică deosebită, întrucât moştenitorii, indiferent că sunt moştenitori legali sau testamentari, nu pot dobândi nici un drept asupra patrimoniului succesoral până la momentul deschiderii moştenirii prin moarte, deoarece patrimoniul unei persoane fizice nu poate fi transmis şi dobândit decât la moartea tittularului. De fapt, înainte de deschiderea

succesiunii nici nu se poate vorbi de moştenitori ori bunuri succesorale, deoarece persoana în viaţă este titularul patrimoniului său, iar moştenitorii urmează să fie determinaţi numai la data deschiderii succesiunii. Deci, o persoană în viaţă nici o dată nu poate să transmită o moştenire, rezultând şi regula că nu poate moşteni un om viu (nulla

est vivintis hereditas). în conformitate cu art.1440 din Codul civil, succesiunea se deschide în urma decesului persoanei fizice sau declarării morţii ei de către instanţa de judecată. Momentul deschiderii succesiunii se consideră cel al decesului persoanei care a lăsat moştenirea sau data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti privind declararea morţii acestuia. în acest context, menţionăm că din punct de vedere juridic aspectele principale cu privire la deschiderea succesiunii le reprezintă data şi locul deschiderii acesteia, totodată, remarcând că legea succesorală se aplică numai în ceea ce priveşte momentul (data) deschiderii, nu şi în ceea ce priveşte locul. Astfel, potrivit art.1621 lit.a) din Codul civil, legea aplicabilă succesiunii stabileşte momentul deschiderii succesiunii. Locul deschiderii succesiunii447, de regulă, nu are impotzanţă pe planul conflictului de legi, având în vedere că nu reprezintă punct de legătură în cadrul normelor conflictuale în materie. Prin excepţie, locul deschiderii succesiunii prezintă interes pentru determinarea legii aplicabile întocmirii, modificării sau revocării testamentului, în condiţiile art.1623 alin.(2) lit.b), alternativ cu alte puncte de legătură incidente în materie. Locul deschiderii succesiunii produce importante consecinţe pe planul determinării competenţei în dreptul internaţional privat. Astfel, potrivit art.461 alin.(1) lit.h), de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti din R.Moldova sunt litigiile în care ultimul domiciliu al celui decedat sau bunurile lui se află pe teritoriul R.Moldova. 3.2. Categoriile de persoane cu vocaţie succesorală Potrivit art.1621 lit.b) din Codul civil, legea aplicabilă succesiunii cârmuieşte categoriile de persoane cu vocaţie succesorală.

447 Potrivit art.1443 din Codul civil, locul deschiderii succesiunii este ultimul domiciliu al celui care a lăsat moştenirea, iar dacă locul nu este cunoscut, locui unde se află bunurile succesorale. Dacă bunurile succesorale se află în diferite locuri, cel al deschiderii succesiunii va fi considerat locul unde se află partea cea mai valoroasă a bunurilor imobile. Dacă nu există bunuri imobile, se consideră locul unde se află partea principală ca valoare a bunurilor mobile

Categoriile de persoane care pot moşteni sunt stabilite prin dispoziţiile art.1433 din Codul civil. Astfel, potrivit alin.(1) în cazul succesiunii testamentare pot fi moştenitori persoanele care se află în viaţă la momentul decesului celui ce a lăsat moştenirea, cele care au fost concepute în timpul vieţii celui ce a lăsat moştenirea şi s-au născut vii după decesul acestuia, indiferent de faptul dacă sunt sau nu copiii lui, precum şi persoanele juridice care au capacitate juridică civilă la momentul decesului celui ce a lăsat moştenirea. în cazul succesiunii legale, pot fi moştenitori persoanele care se aflau în viaţă la momentul decesului celui ce a lăsat moştenirea, precum şi copiii celui ce a lăsat moştenirea, concepuţi în timpul vieţii lui şi născuţi vii după decesul acestuia. Prin dispoziţia alin.(2) se stabileşte că statul dispune de capacitate succesorală testamentară, precum şi de capacitate succesorală asupra unui patrimonui succesoral vacant. Totodată, art.1434 din Codul civil stabileşte şi categoriile persoanelor care nu au dreptul de a moşteni, adică nedemnitatea succesorală. Astfel, potrivit alin.(1) nu pot fi succesori testamentari sai legali următoarele persoane: a) persoana care a comis intenţionat o infracţiune sau o faptă amorală împotriva ultimei voinţe, exprimate în testament, a celui ce a lăsat moştenirea dacă aceste circumstanţe sunt constatate de instanţa de judecată; b) persoana care a pus intenţionat piedici în calea realizării ultimei voinţe a celui ce a lăsat moştenirea şi a contribuit astfel la chemarea sa la succesiune ori a persoanelor apropiate sau la majorarea cotei succesorale ale tuturor acestora. în condiţiile alin.(2), de asemenea, nu pot fi succesori legali ai copiilor lor părinţii decăzuţi din drepturile părinteşti care, la data deschiderii succesiunii, nu sunt restabiliţi în aceste drepturi şi nici părinţii (adoptatorii) şi copiii maturi (inclusiv cei adoptaţi) care s-au eschivat cu rea-credinţă de la executarea obligaţiei de întreţinere a celui ce a lăsat moştenirea dacă această circumstanţă este constatată de instanţa de judecată. Dreptul la moştenire se analizează în cadrul dreptului succesoral nu în sensul aptitudinii generale a persoanelor fizice ori juridice de a avea acest drept în conţinutul capacităţii sale de folosinţă448, ci în sen­ sul dreptului asupra unei moşteniri deschise, iar pentru ca o persoană să aibă un asemenea drept, ea trebuie să fie chemată la moştenire, adică să aibă o vocaţie succesorală - legală sau testamentară. Determinarea persoanelor cu vocaţie la moştenirea unei persoane decedate poartă denumirea de devoluţiune succesorală. După cum 448 Dreptul la moştenire a persoanei fizice este un drept constituţional, în acest sens fiind art.46 alin.(6) din Constituţia R.Moldova

devoluţiunea succesorală se face prin lege sau prin testament, devoluţiunea poate fi legală şi testamentară. Astfel, pe planul dreptului internaţional privat, prezintă importanţă şi devoluţiunea succesorală, avându-se în vedere problemele conflictuale care pot apărea în legătură cu devoluţiunea legală şi testamentară. ► Devoluţiunea legală Legea succesorală stabileşte categoria persoanelor cu vocaţie succesorală, ordinea în care acestea pot moşteni, reprezentarea succesorală, rezerva succesorală, determinarea cotelor succesorale449. ► Devoluţiunea testamentară Regimul de drept internaţional privat al moştenirii testamentare interesează două aspecte: 1) Reglementarea specială privind legea aplicabilă Potrivit art.1623 alin.(1) din Codul civil, testatorul poate supune transmiterea prin succesiune a averii sale unei alte legi decât cea prevăzută în art.1622, cu condiţia să nu înlăture dispoziţiile imperative. Din sensul acestei prevederi rezultă, că în cazul moştenirii testamentare, normele conflictuale reglementate de art.1622 au caracter supletiv, având în vedere că testatorul poate să facă aplicabilă transmiterii succesorale a bunurilor sale o altă lege, potrivit propriei voinţe. Totuşi, autonomia de voinţă a testatorului este limitată, deoarece dispoziţiile imperative ale legii aplicabile conform art.1622 rămân aplicabile, adică raporturile de succesiune cu privire la bunurile mobile sunt guvernate de legea naţională în vigoare la momentul decesului persoanei care a lăsat moştenirea, iar raporturile de succesiune cu privire la bunurile imobile sunt guvernate de legea statului pe al cărui teritoriu se află aceste bunuri450. în cazul în care testatorul a ales legea aplicabilă, aceasta va guverna toate elementele care formează domeniul legii succesorale, în sensul art.1623 alin.(2). 2) Legea aplicabilă condiţiilor de fond si de formă ale testamentului Pentru a fi valabil, testamentul trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond şi de formă, care sub aspectiul dreptului internaţional privat, acestea sunt cârmuite de legi diferite. • Condiţii de fond Condiţiile de fond ale testamentului sunt cele ale oricărui act juridic, şi anume:

a) Capacitatea de a dispune prin testament 449 în acest sens, a se vedea art.1499-1514 din Codul civil 450 Referitor la această problemă, în doctrină s-a considerat că prin „dispoziţii imperative” ale legii aplicabile trebuie să se înţeleagă acele prevederi a căror încălcare atrage posibilitatea aplicării ordinii publice de drept internaţional privat. A se vedea Dragoş-Alexandru Sitaru, op.cit., p.203

Pentru ca dispoziţia testamentară să fie valabilă şi deci producătoare de efecte juridice, testatorul trebuie să aibă capacitatea de a dispune, iar persoana în favoarea căreia operează dispoziţia, să aibă capacitatea de a primi prin testament. Capacitatea persoanei fizice de a dispune prin testament este cârmuită de legea naţională, fiind vorba de capacitatea de exerciţiu451. Incapacităţile speciale de a dispune prin testament sunt cârmuite, din punctul de vederee al dreptului internaţional privat, de legea personală, însă în măsura în care interesează şi succesiunea, se poate aplica şi legea succesiunii452.

b) Consimţământul Consimţământul este unul din elementele esenţiale ale oricărui act juridic, deci şi al testamentului, întrucât exprimă voinţa autorului la încheierea actului juridic respectiv453. Consimţământul şi viciile de consimţământ sunt supuse legii aplicabile testamentului, adică legii succesiunii.

c) Obiectul Pentru ca dispoziţiile testamentare, ca acte juridice, să fie valabile, pe lângă condiţiile de capacitate şi consimţământ valabil, ele trebuie să aibă un obiect determinat sau determinabil şi licit454. Problemele speciale se pun, sub acest aspect, în legătură cu legatele, având în vedere că cuprinsul principal al testamentului este legatul. Legea succesorală va guverna condiţiile de validitate a legatului, desemnarea executorului testamentar, interpretarea clauzelor testamentare, etc.

d) Cauza Pentru ca testamentul să fie valabil, este necesar să aibă o cauză licită şi morală455. Cauza este supusă legii succesiunii. • Condiţii de formă Condiţiile de formă ale testamentului sunt reglementate de prevederile art.1623 alin.(2) din Codul civil, care stabileşte că testamentul este valabil dacă respectă condiţiile de formă ale uneia din următoarele legi: - legea naţională (lex patriae) a testatorului; - legea domiciliului acestuja (lex domicilii);

451 A se vedea art.19 din Codul civil 452 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.496 453 A se vedea art.199 din Codul civil 454 A se vedea art.206 din Codul civil 455 în practică, se pot întâlni cazuri când testamentul este întocmit de către o persoană în favoarea alteia pentru a o determina să înceapă o relaţie de concubinaj. într-o atare situaţie, testamentul se întemeiază pe o auză imorală şi poate fi sancţionat de instanţa de judecată cu nulitatea acestuia. A se vedea art.207 din Codul civil

- legea locului unde testamentul a fost întocmit, modificat sau revocat (locus regit actum)\ - legea locului unde se află imobilul ce constituie obiectul succesiunii testamentare (tex rei sitae ); - legea instanţei de judecată sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a averii succesorale (lex fori sau auctor regit

actum). Prevederile acestui articol reglementează foarte generos regimul de drept internaţional privat în ceea ce priveşte validitatea formală a testamentului, care este considerat valabil dacă îndeplineşte condiţiile de formă ale oricăreia din legile menţionate, aplicându-se astfel principiul legii mai favorabile în materia formei testamentare ( favor

testamenti). Testamentul este valabil dacă respectă condiţiile de formă impuse de oricare dintre legile menţionate, aplicabile fie la data când testamentul a fost întocmit, modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului. Prin această reglementare, art.1623 alin.(2) soluţionează şi un eventual conflict mobil de legi. 3.3. Condiţiile legale ale dreptului la moştenire Legea aplicabilă succesiunii guvernează condiţiile legale privind calitatea succesorală pasivă, în sensul art.1621 lit.c) din Codul civil. Considerăm, că această prevedere se referă la celelalte condiţii legale pentru a putea mpşteni, altele decât vocaţia succesorală, stabilită la lit.b) a aceluiaşi articol, şi anume existenţa capacităţii succesorale şi nedemnităţii succesorale. Din analiza reglementărilor cuprinse în art. 1433-1434 din Codul civil, rezultă că pentru a succede sunt necesare două condiţii - una pozitivă şi una negativă - pe care trebuie să le întrunească persoana pentru a putea moşteni, adică capacitatea succesorală (calitatea de subiect de drept) şi să nu fie nedemnă de a moşteni. La aceste două condiţii se adaugă şi vocaţia succesorală. Capacitatea succesorală, adică existenţa calităţii de subiect de drept la data deschiderii succesiunii, este supusă legii succesorale (şi nu legii personale), deoarece aceasta se califică ca o condiţie esenţială pentru a putea moşteni. Legea succesorală cârmuieşte şi nedemnitatea succesorală.

3.4. Exercitarea dreptului de posesiune asupra bunurilor rămase de la defunct Sub această formulare, art.1621 lit.d) din Codul civil supune legii succesiunii un aspect ce ţine de transmiterea activului moştenirii posesia succesiunii, cu următoarele excepţii, cărora li se va aplica legea forului: trimiterea la posesie, predarea legatului, precum şi alte aspecte procedurale în materie. 3.5. Condiţiile şi efectele opţiunii succesorale în ceea ce priveşte opţiunea succesorală, art.1621 lit.e) din Codul civil prevede că legea succesiunii stabileşte condiţiile şi efectele opţiunii succesorale. Astfel, lex succesionis va guverna următoarele aspecte: - subiectul dreptului de opţiune succesorală; - acceptarea succesiunii; - renunţarea la succesiune; - termenul pentru exercitarea dreptului de opţiune succesorală; - efectele acceptării sau renunţării la succesiune. Unele aspecte ale opţiunii succesorale nu sunt cârmuite de lex succesionis, şi anume: - lex patriae reglementează capacitatea cerută pentru exprimarea opţiunii succesorale, fiind o problemă de capacitate de exerciţiu456 - locus regit actum guvernează cerinţele de formă ale opţiunii succesorale457 - lex rei sitae se aplică pentru aspectele de procedură legate de opţiunea succesorală - actele de conservare a bunurilor succesorale, formele de publicitate privind aceste bunuri458. 3.6. întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul în conformitate cu art.1621 lit.f) din Codul civil, legea succesiunii stabileşte întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul, avându-se în vedere că prin moştenire se transmite nu numai activul ci şi pasivul succesoral. Sub acest aspect, lex succesiunis determină, în special, conţinutul pasivului succesiunii, care sunt succesorii ţinuţi de pasivul succesoral, măsura în care aceştea suportă datoriile şi sarcinile succesiunii459. 456 A 457 A 458 A 459 A

se vedea se vedea se vedea se vedea

art.1590 art.1609 art.1602 art.1540

alin.(1) din Codul civil alin.(1-2) din Codul civil alin.(1) diin Codul civil din Codul civil

Potrivit art. 1515 alin.(1) din Codul civil, patrimoniul succesoral trece în proprietatea statului în baza dreptului de moştenire asupra unui patrimoniu vacant în următoarele cazuri: - în lipsa moştenitorilor testamentari sau legali; - dacă nici unul din moştenitori nu a acceptat succesiunea; - dacă toţi succesorii sunt privaţi de dreptul la succesiune. Dreptul statului asupra succesiunii vacante este calificat, în toate cazurile, ca un drept de moştenire, având în vedere că art.1621 lit.g) include acest drept în domeniul legii succesiunii. Soluţionarea conflictelor de legi privind succesiunea vacantă este diferită în funcţie de soluţia consacrată de art. 1622 din Codul civil, adică în dependenţă de natura bunului care face obiectul succesiunii vacante. Astfel: - dacă bunul este mobil, va fi aplicată legea naţională a defunctului de la data morţii (/ex patriae)\ - dacă bunul este imobil, va fi aplicată legea statului pe al cărui teritoriu se află bunul (/ex rei siate). Aşadar, dacă dreptul R.Moldova este lex causae în ceea ce priveşte succesiunea mobiliară vacantă, aceasta îi va reveni statului al cărui cetăţean a fost persoana care a lăsat moştenirea la data morţii sale în baza unui drept de moştenire (de jure hereditatis), pe când succesiunea imobiliară vacantă aparţine statului pe al cărui teritoriu sunt situate fiecare din imobilele respective, dreptul statului fiind calificat ca un drept originar de a culege bunurile fără stăpân aflate pe teritoriul său (drept de desherenţă), în temeiul suveranităţii sale (de

jure imperii).

TITLLUL III CONFLICTELE DE JURISDICŢII

CAPITOLUL I COMPETENTA ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT J

j

S ecţiunea l-a A SPEC TE GENERALE

1. CONSIDERAŢII PRELIMINARE 9 în ceea ce priveşte soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat, prima problemă constă în a cunoaşte care instanţă este competentă în soluţionarea acestora - instanţa din R.Moldova sau instanţa altei ţări. Astfel, înainte de a cunoaşte care lege va fi aplicabilă raportului juridic, instanţa urmează să se pronunţe cu privire la propria competenţă. Această situaţie, în care instanţa a două sau a mai multor ţări par a fi chemate la soluţionarea unui litigiu, poartă denumirea de conflict internaţional de jurisdicţii sau conflict de competenţe

judecătoreşti. Aşadar, a soluţiona un conflict de jurisdicţii înseamnă a determina ţara ale cărei instanţe sunt competente în soluţionarea litigiului privind un raport juridic cu element de extraneitate. Pentru soluţionarea unui atare litigiu, instanţa din R.Moldova se va adresa normelor cuprinse în legislaţia R.Moldova, care vor indica dacă în privinţa raportului juridic respectiv sunt competente instanţele din R.Moldova (de exemplu, în calitate de lege a ţării a cărei cetăţenie a are debitorul autor al unui fapt cauzator de prejudicii) sau instanţele ţării unde debitorul îşi are domiciliul, sau vor fi competente instanţele ţării unde s-a întâmplat faptul prejudiciabil (locus delicti commissi), sau instanţele ţării unde a apărut paguba (locus laesionis).

în contextul celor menţionate, se impune precizarea că nu este vorba de un adevărat conflict, deoarece nici un judecător nu poate asculta decât de legile ţării sale. Conflictul constă în îndoiala din cugetul judecătorului până când acesta se decide dacă este competent sau nu în soluţionarea litigiului, iar dacă judecătorul decide că instanţele altei ţări sunt competente, el nu face altceva decât să asculte de legea proprie, care îi aarată acest lucru. Astfel, dacă nu ar asculata de dispoziţiile legii R.Moldova şi ar soluţiona un litigiu pentru care nu avea competenţă, hotărârea pronunţată nu va avea eficienţă în altă ţară. în acest sens, când o hotărâre judecătorească a fost pronunţată într-o ţară străină şi urmează afi executată în R.Moldova, trebuie să se examineze în primul rând, dacă instanţa care a pronunţat-o avea competenţă potrivit normelor de drept internaţional privat. Având în vedere că problemele pe care le ridică raporturile juridice cu element de extraneitate apar, în general, cu ocazia litigiilor, soluţionarea conflictelor de jurisdicţii prezintă o importanţă deosebită. Astfel, din momentul încheierii unui raport juridic părţile trebuie să se gândească la instanţa competentă a soluţiona eventualele litigii. De exemplu, părţile pot decide în conţinutul contractului încheiat asupra instanţei competente a judeca litigiile, care ar putea apărea în legătură cu neexecutarea contractului. Conflictul de jurisdicţii este prealabil conflictului de legi şi datorită acestui fapt este firesc ca acesta să influenţeze într-o oarecare măsură soluţionarea conflictelor de legi. Instanţa de judecată sesizată cu soluţionarea unui litigiu privind un raport de drept internaţional privat se va conduce, în determinarea legii competente, potrivit normelor conflictuale ale ţării sale, care pot fi diferite de cele ale altei ţări. Sistemele de drept stabilesc mai multe soluţii (care pot fi diferite de la un stat la altul) cu privire la determinarea legii contractului în lipsa lui lex voluntatis. Astfel, potrivit dispoziţiei art. 1611 alin.(1) din Codul civil, în lipsa unui consens între părţi asupra legii aplicabile contractului, se va aplica legea statului cu care contractul prezintă cele mai strânse legături. Alte sisteme de drept consideră că, în lipsa lui lex voluntatis, contractul este supus legii locului încheierii sau legii locului executării. De exemplu, art.24 din Legea cu privire la dreptul internaţional privat şi procesul civil internaţional a Turciei, stabileşte aplicarea legii locului executării contractului. Privitor la aprecierea sau calificarea elementelor supuse judecăţii, instanţa este înclinată să folosească calificări din propriul sistem de drept, după o optică proprie acestui sistem. în acest sens, este

concludent conţinutul art.1577 din Codul civil, care prevede că la determinarea legii aplicabile raporturilor de drept internaţional privat se va ţine seama de calificarea conceptelor juridice efectuată potrivit dreptuluiR.Moldova, şi numai ca excepţie, calificarea poate fi efectuată potrivit dreptului străin. în acelaşi mod, prin prisma sistemului de drept al ţării sale, judecătorul va aprecia în ce măsură intră în funcţiune ordinea publică de drept internaţional privat. în ceea ce priveşte influenţa conflictului de legi asupra conflictului de jurisdicţii, situaţia este mai dificilă, deoarece la momentul când se pune problema soluţionării conflictului de legi, celălalt conflict a fost deja soluţionat.

2. LITIGIUL PRIVIND RAPORTUL JURIDIC DE DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT Şl REGIMUL JURIDIC AL STRĂINULUI ÎN PROCESUL CIVIL în materia dreptului internaţional privat pot apărea litigii privind raporturile cu element de extraneitate, care urmează a fi soluţionate de instanţele de judecată sau arbitraj. în doctrină460 aceste litigii poartă denumirea de „proces civil internaţional”. Problemele procesuale civile cu privire la litigiul de drept internaţional privat sunt următoarele: competenţa în dreptul internaţional privat; procedura aplicabilă în astfel de litigii; efectele hotărârilor judecătoreşti sau arbitrale străine. în situaţia când apare un litigiu privind raportul de drept internaţional privat, ordinea în care se soluţionează problemele conflictuale este următoarea: • determinarea instanţei competente în soluţionarea litigiului apărut, adică competenţa în dreptul internaţional privat. • determinarea legii procedurale aplicabile. • determinarea legii aplicabile raportului juridic concret, adică soluţionarea conflictelor de legi. în acest context, se impune precizarea că ultima problemă conflictuală se pune independent de ivirea unui litigiu privitor la raportul juridic cu element de extraneitate.

460 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Tratat de Drept Internaţional Privat, Editura Universul juridic, Bucureşti, 2008, p.422; Savelly Zilberstein, Procesul Civil Internaţional. Normele de procedură din Legea nr.105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p.14

Referitor la situaţia juridică a străinului în procesul civil internaţional, art.454 alin.(1) din Codul de procedură civilă stabileşte că persoanele fizice şi persoanele juridice străine beneficiază în faţa instanţelor judecătoreşti ale R.Moldova de aceleaşi drepturi şi obligaţii procedurale ca şi persoanele fizice şi juridice din R.Moldova. Astfel, din această reglementare rezultă că străinilor li se acordă regim naţional. Totodată, se apreciază că reclamantul străin nu poate fi obligat să depună cauţiune sau o altă garanţie pe motiv că este persoană străină sau că nu are domiciliu sau sediu în R.Moldova. în continuare, alin.(2) al aceluiaşi articol prevede că Guvernul R.Moldova poate stabili retorsiunea faţă de străini dacă în statele acestora există restricţii în drepturile procedurale ale persoanelor fizice şi juridice din R.Moldova.

3. COMPETENTA ÎN DREPTUL INTERNATIONAL Şl COMPETENŢA ÎN DREPTUL INTERN în ceea ce priveşte competenţa jurisdicţională, este necesară distincţia între competenţa în dreptul internaţional privat şi competenţa în dreptul intern. • Competenta în dreptul internaţional privat este competenţa ce se referă la determinarea instanţelor unei ţări, în raport cu instanţele altei ţări care sunt chemate să soluţioneze litigiul apărut. De exemplu, în situaţia când un litigiu este de competenţa instanţelor din R.Moldova, aceasta înseamnă că s-a determinat competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat. Potrivit art.459 alin.(1) din Codul de procedură civilă, instanţele judecătoreşti din R.Moldova au competenţa de a soluţiona litigiile în care o parte este din R.Moldova, iar cealaltă este străină sau dacă ambele părţi sunt străine. Instanţele judecătoreşti din R.Moldova sunt competente să soluţioneze litigii de drept internaţional privat în cazul când pârâtul (persoană fizică sau juridică) are domiciliul şi respectiv sediul în R.Moldova, în sensul alin.(3) al aceluiaşi articol. în conformitate cu art.459 alin.(4), competenţa de a soluţiona litigiile de drept internaţional privat se verifică din oficiu de către instanţa sesizată, iar în situaţia când se stabileşte că nu este competentă nici instanţa sesizată şi nici o altă instanţă din R.Moldova, cererea va fi respinsă.

• Competenţa în dreptul intern este competenţa ce se referă la determinarea unei instanţe judecătoreşti aparţinând unei ţări care are competenţa de a soluţiona litigiul respectiv, fiind vorba de competenţa materială şi cea teritorială din procesul civil intern. Această competenţă se determină ulterior stabilirii competenţei în dreptul internaţional privat şi este denumită competenţă internă sau specială, pentru a o deosebi de competenţa în dreptul internaţional privat. Referitor la sistemul de drept al R.Moldova, această competenţă este reglementată în capitolul IV (art.32-45) din Codul de procedură civilă. în acest sens, art.459 alin.(2) din Codul de procedură civilă prevede că competenţa instanţelor judecătoreşti din R.Moldova în judecarea pricinilor civile cu element de extraneitate se determină conform dispoziţiilor capitolului IV, dacă nu se prevede altfel în capitolul XLI privind competenţa în procesele cu element de extraneitate. Cu alte cuvinte, după ce s-a stabilit că instanţele judecătoreşti din R.Moldova sunt competente să judece litigiul, se pune problema de a determina cărei anume instanţe (competenţa materială şi teritorială) îi va fi atribuită competenţa soluţionării litigiului.

4. NORMELE CARE DETERMINĂ COMPETENTA ÎN DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT f Legislaţia fiecărui stat cuprinde norme cu ajutorul cărora se determină competenţa în dreptul internaţional privat pentru instanţele statului respectiv. Astfel, competenţa instanţelor din R.Moldova în litigiile cu element de extraneitate se determină în conformitate cu dispoziţiile cuprinse în legile R.Moldova, iar nu în conformitate cu legile altei ţări. Totuşi, poate exista o situaţie de excepţie în cazul unei hotărâri judecătoreşti străine a cărei executare se solicită în R.Moldova. într-o atare situaţie, hotărârea judecătorească străină trebuie să fie pronunţată de o instanţă competentă atât din punctul de vedere al dreptului internaţional privat al acestei ţări, cât şi din punctul de vedere al legislaţiei interne privind competenţa materială şi teritorială. Este vorba deci de competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat şi de competenţa jurisdicţională în dreptul intern, ambele determinate după dreptul statului ale cărei instanţe au pronunţat hotărârea. însă, în R.Moldova nu se va încuviinţa executarea hotărârii judecătoreşti străine, decât dacă nu se încalcă normele de competenţă

exclusivă în dreptul internaţional privat. în această situaţie, hotărârea judecătorească este supusă, din punctul de vedere al dreptului internaţional privat, unei duble verificări: - respectarea competenţei în dreptul internaţional privat al ţării în care a fost pronunţată hotărârea judecătorească; - respectarea normelor privind competenţa exclusivă în dreptul internaţional privat al ţării unde se cere executarea hotărârii judecătoreşti străine (în acest caz, este vorba de competenţa exclusivă după dreptul internaţional privat al R.Moldova, deoarece aici se cere executarea hotărârii judecătoreşti străine). Astfel, o hotărâre judecătorească străină nu poate fi recunoscută sau executată în R.Moldova dacă aceasta încalcă ordinea publică de drept internaţional privat a R.Moldova şi dacă se încalcă dispoziţiile privind competenţa exclusivă461. în continuare, ar fi de remarcat că normele care determină compe­ tenţa în dreptul internaţional privat se deosebesc de normele conflictuale şi nu trebuie confundate, deoarece normele conflictuale sunt nor­ me de trimitere, care nu se aplică în mod direct raportului juridic, ci numai indică legea aplicabilă acestuia (legea proprie sau legea străină). Prin urmare, normele conflictuale se ocupă şi de situaţia în care legea proprie nu este aplicabilă, arătând legea străină competentă. Normele care determină competenţa în dreptul internaţional privat se aplică direct raportului juridic. Astfel, aceste norme arată dacă instanţele statului respectiv sunt ori nu sunt competente în privinţa litigiului civil cu element de extraneitate, fără a se referi şi la cazurile în care ele nu sunt competente. Aşadar, normele conflictuale soluţionează conflictele de legi, iar normele care determină competenţa în dreptul internaţional privat soluţionează conflictele de jurisdicţii. Normele conflictuale indică competenţa legislativă, care poate fi a legii proprii sau a legii străine, pe când celelalte norme arată competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat în exclusivitate pentru instanţele proprii.

5. RELAŢIA DINTRE COMPETENŢA JURISDICŢIONALĂ Şl COMPETENŢA LEGISLATIVĂ ’ între competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat şi legea aplicabilă raportului juridic, adică competenţa legislativă, cel 461 în acest sens, a se vedea art.471 alin.(1) lit.c) şi e) din Codul de procedură civilă

puţin în cadrul izvoarelor interne, în principiu, nu există nici o dependenţă, în sensul că determinarea jurisdicţiei competente a unei anumite ţări nu atrage după sine în toate cazurile aplicarea dreptului acesteia, pentru că nu ar fi aşa, ar însemna că fiecare instanţă trebuie să aplice propria sa lege raportului juridic litigios şi deci nu s-ar mai pune nici o problemă de conflict de legi. în acest context, trebuie făcută distincţia dintre competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional privat şi competenţa legislativă. Tot astfel, determinarea legii aplicabile nu atrage după sine şi determinarea competenţei jurisdicţionale în dreptul internaţional privat. Referitor la evoluţia relaţiei dintre competenţa jurisdicţională în dreptul internaţional şi competenţa legislativă (legea aplicabilă) trebuie să deosebim câteva faze: • Până la apariţia dreptului internaţional privat, competenţa judecătorească determina legea aplicabilă, ceea ce însemna că instanţa sesizată în legătură cu litigiul aplica legea proprie. După apariţia dreptului internaţional privat, legea aplicabilă litigiului internaţional determina competenţa jurisdicţională, adică cauza se judeca de instanţa statului a cărui lege era aplicabilă raportului juridic respectiv. Instanţa sesizată cu un litigiu internaţional se declara necompetentă dacă legea aplicabilă era a altui stat decât acela căruia aparţinea. • între competenţa jurisdicţională şi legea aplicabilă se face deose­ bire, deoarece acestea sunt independente. Instanţa judecătorească sesizată cu litigiul internaţional aplică legea competentă, care potrivit normelor conflictuale, poate fi legea forului sau legea străină. O situaţie de excepţie are loc în materia bunurilor imobile, în care legea aplicabilă determină competenţa jurisdicţională. • în condiţiile actuale se constată tendinţa de a se afirma că legea aplicabilă şi competenţa jurisdicţională coincid, cu precizarea că acest lucru se întâmplă în cazul izvoarelor internaţionale. în dreptul internaţional privat acţiunea este supusă legii forului, iar dreptul subiectiv, care cuprinde conţinutul raportului juridic litigios, este supus lui lex causae (care poate fi legea proprie sau legea străină)462.

462 în acest sens este art.458 din Codul de procedură civilă

6. IMPORTANTA DETERMINĂRII INSTANTEI COMPETENTE j » în ceea ce priveşte importanţa determinării instanţei competente în soluţionarea litigiilor de drept internaţional privat, ar fi de remarcat următoarele aspecte: • Determinarea instanţei competente atrage după sine aplicarea unui anumit sistem de soluţionare a conflictelor de legi, deoarece instanţa aplică normele conflictuale ale ţării căreia ea aparţine şi nu normele conflictuale ale altei ţări. Aceasta înseamnă, în mod indirect, determinarea legii materiale competente a cârmui raportul juridic, avându-se în vedere că această lege depinde de norma conflictuală a judecătorului. Astfel, soluţia litigiului este în funcţie de instanţa cărei ţări va fi competentă a judeca. • Soluţia litigiului poate fi diferită în raport cu instanţa competentă, chiar şi în situaţia când normele conflictuale în prezenţă sunt identice, deci şi soluţia se deosebeşte. Astfel, de exemplu, normele conflictuale a două ţări fac trimitere într-o anumită materie (statut personal) la legile forului, care prin ipoteză diferă între ele (în R.Moldova sau Franţa statutul personal este cârmuit de legea naţională, iar în Norvegia sau Danemarca - de legea domiciliului persoanei fizice). Prin urmare normele conflictuale identice nu duc în toate cazurile la soluţii identice. • în unele cazuri, părţile litigiului pot renunţa, expres sau tacit, la aplicarea dreptului străin competent, solicitând aplicarea legii forului, însă acest lucru se poate întâmpla numai în cazul în care norma conflictuală respectivă nu are caracter imperativ. De exemplu, litigiul apărut în faţa instanţelor din R.Moldova are ca obiect nevaliditatea actului juridic încheiat în străinătate, deoarece nu s-a încheiat potrivit regulii locus regit actum. Să presupunem că, potrivit legii R.Moldova actul juridic este valabil. Ţinând seama de caracterul facultativ al regulii menţionate, părţile solicită aplicarea legii R.Moldova, ceea ce instanţa desigur va face. Referitor la această situaţie, este necesar să se ţină seama de caracterul normelor conflictuale privind forma actului juridic. Dacă aceste norme au un caracter facultativ (alternativ), cum ar fi, de exemplu, cel prevăzut de art.1609 alin.(1) din Codul civil, instanţa va aplica legea R.Moldova. însă, dacă această normă va avea un caracter imperativ, adică în situaţia când părţile nu pot alege o altă lege aplicabilă, acestea nu vor putea solicita aplicarea legii forului. Un exemplu elocvent în acest sens este art.1622 alin.(2) din Codul civil, care prevede că succesiunea asupra bunurilor imobile este guvernată de legea statului pe al cărui teritoriu se află aceste bunuri.

• în cazul în care nu se poate stabili conţinutul legii străine, instanţa aplică, potrivit sistemului nostru conflictual, legea proprie, adică legea R.Moldova. în acest sens este art.1578 alin.(4) din Codul civil. • Instanţa competentă aplică, de regulă, legile de procedură proprii. Prin urmare, determinarea jurisdicţiei competente înseamnă şi determi­ narea normelor de procedură aplicabile, care pot fi diferite de la o ţară la alta, influenţând soluţia litigiului. Determinarea competenţei jurisdicţionale se face întotdeauna înaintea soluţionării conflictului de legi.

S ecţiu n ea a ll-a D E TE R M IN A R E A C O M P E T E N Ţ E I ÎN D R E P TU L IN T E R N A T9 IO N A L P R IV A T

1. DETERMINAREA COMPETENTEI ÎN DIFERITE SISTEME DE DREPT Determinarea competenţei în materia dreptului internaţional privat prezintă importanţă prin faptul că atrage după sine aplicarea unui anumit sistem de soluţionare a conflictelor de legi, avându-se în vedere că instanţa aplică normele conflictuale proprii, iar nu cele străine. Unele legislaţii cuprind reglementări speciale privind competenţa în dreptul internaţional privat463. Alte legislaţii nu conţin reglementări speciale privind competenţa în dreptul internaţional privat. Astfel, într-o asemenea situaţie, este inevitabilă problema de a cunoaşte modul de determinare a competenţei pentru soluţionarea raporturilor de drept internaţional privat. Materia dreptului procesual civil cunoaşte competenţa materială şi competenţa teritorială şi prin aplicarea acestor reguli se poate determina instanţa competentă în soluţionarea unui litigiu de drept internaţional privat. în ceea ce priveşte competenţa materială, aceasta este determinată în funcţie de natura şi obiectul litigiului, delimitând pe verticală sfera de activitate a diferitor categorii de instanţe, pe când competenţa teritorială este determinată, în general, potrivit locului

463 De exemplu, Elveţia - Legea federală privind dreptul internaţional privat din 1987, art.2-12; Tunisia - Codul de drept internaţional privat din 1998, art.3-10; România - Codul de procedură civilă din 2010, Cartea a Vll-a, art.1050-1067. în R.Moldova reglementări cu privire la competenţa în dreptul internaţional privat sunt cuprinse în Titlul IV, Capitolul VLI din Codul de procedură civilă, art.459-466

domiciliului (sediului) pârâtului sau locul situării bunurilor, delimitând pe orizontală sfera de activitate a instanţelor de acelaşi grad. Competenţa în dreptul internaţional privat determină instanţele unei ţări care urmează să soluţioneze litigiul de drept internaţional privat şi numai ulterior determinării acestei competenţe se pune problema de a stabili care instanţă a ţării respective trebuie să soluţioneze litigiul. în această ordine de idei, s-ar părea că competenţa în dreptul internaţional privat este determinată de competenţa materială, însă soluţiile diferă de la un sistem de drept la altul. în materia competenţei în dreptului internaţional privat, se disting câteva criterii cu privire la determinarea acesteia: • în situaţia când nu există reglementări speciale privind competenţa în dreptul internaţional privat, aceasta se determină potrivit normelor competenţei teritoriale, deoarece numai în aşa mod se poate stabili legătura dintre litigiul cu element de extraneitate şi instanţa competentă în soluţionarea acestuia..Astfel, în acest caz determinarea jurisdiţiei competente în dreptul internaţional privat se face potrivit normelor de procedură civilă internă privind competenţa teritorială, dar care sunt adaptate condiţiilor speciale în care se desfăşoară raporturile juridice cu element de extraneitate464. • în alte sisteme de drept, cum ar fi cel al Franţei sau al Belgiei, privitor la determinarea competenţei în dreptul internaţional privat se ia în considerare cetăţenia părţilor la raportul juridic cu element de extraneitate. Astfel, pentru a se declara competente în soluţionarea litigiului pe fond, instanţelor de judecată le este suficient ca una din părţi să fie cetăţean al acestei ţări, fără a se ţine seama de domiciliul pârâtului sau de locul încheierii actului juridic465. • în sistemul de drept englez, determinarea competenţei în dreptul internaţional privat, se efectuează potrivit criteriului prezenţei de fapt a pârâtului în raza jurisdicţiei naţionale. Astfel, instanţa engleză se decla­ ră competentă în soluţionarea unui litigiu cu element de extraneitate în cazul în care reclamantul probează citarea pârâtului în instanţă, aceasta făcându-se potrivit legii engleze, care stabileşte că persoanele aflate în exteriorul teritoriului jurisdicţional englez nu pot fi citate.

464 De exemplu, în legislaţia Turciei competenţa în dreptul internaţional privat se stabileşte de normele interne cu privire la competenţa teritorială, aşa cum prevede art.27 din Legea nr.2675 din 1982 cu privire la dreptul internaţional privat şi procesul civil internaţional 465 în acest sens sunt dispoziţiile art.14 din Codul civil francez, care stabilesc că persoana străină care nu se află în Franţa poate fi chemată în instanţele franceze pivitor la îndeplinirea obligaţiilor actului juridic încheiat în Franţa cu un cetăţean francez

2. COMPETENTA INSTANTELOR JUDECĂTOREŞTI DIN R.MOLDOVA ÎN SOLUŢIONAREA LITIGIILOR DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT » Instanţele judecătoreşti din R.Moldova au competenţa de a judeca procesele civile dintre o parte a R.Moldova şi o parte străină sau dintre persoanele străine în sensul art.459 din Codul de procedură civilă. în legislaţia R.Moldova competenţa de drept internaţional privat a instanţelor judecătoreşti este reglementată în cuprinsul capitolului XLI din Codul de procedură civilă. în conformitate cu dispoziţiile art.460 alin.(1), instanţele judecă­ toreşti din R.Moldova sunt competente să judece litigii cu element de extraneitate dacă: a) organul de administrare sau filiala, agenţia, sucursala, reprezen­ tanţa persoanelor juridice are sediul în R.Moldova; b) pârâtul are bunuri pe teritoriul R.Moldova; c) reclamantul în procesul cu privire la încasarea pensiei de întreţinere şi constatarea paternităţii are domiciliul în R.Moldova; d) prejudiciul cauzat prin vătămarea integrităţii corporale sau prin altă vătămare a sănătăţii ori prin deces a avut loc pe teritoriul R.Moldova, sau dacă reclamantul are domiciliul în R.Moldova; e) fapta sau o altă circumstanţă ce serveşte drept temei pentru intentarea acţiunii în reparaţie a daunei cauzate unui bun s-a produs pe teritoriul R.Moldova; f) acţiunea decurge dintr-un contract a cărui executare (deplină sau parţială) trebuie să aibă loc ori a avut loc în R.Moldova; g) acţiunea ce rezultă din îmbogăţirea fără justă cauză a avut loc în R.Moldova; h) reclamantul în procesul de desfacere a căsătoriei are domiciliul în R.Moldova sau dacă unul dintre soţi este cetăţean al R.Moldova; i) reclamantul în procesul privind apărarea onoarei, demnităţii şi reputaţiei profesionale are domiciliul în R.Moldova; j) în procesul privind protecţia în străinătate a proprietăţii intelectuale a unei persoane cu domiciliul în R.Moldova, persoana este cetăţean al R.Moldova sau apatrid, iar prin convenţia părţilor nu s-a stabilit o altă competenţă; k) în procesul dintre persoane străine, acestea au convenit astfel, iar raporturile juridice vizează drepturi de care ele pot dispune în legătură cu bunuri sau interese ale persoanelor din R.Moldova; I) prin lege sunt prevăzute şi alte cazuri. Dacă o instanţă judecătorească străină se declară necompetentă în soluţionarea cererii înaintate de un cetăţean al R.Moldova, acesta o

poate depune la o instanţă judecătorească competentă din R.Moldova, aşa cum prevede art.460 alin.(2) din Codul de procedură civilă. Competenţa determinată conform art.460 alin.(1) din Codul de procedură civilă este una alternativă, deoarece legea nu face precizarea că instanţele din R.Moldova ar fi exclusiv competente în soluţionarea acestor litigii. Legea prezintă doar posibilitatea de a soluţiona litigiile pe care o au instanţele din R.Moldova, în condiţiile prezentate. Considerăm că această soluţie este corectă, având în vedere că dacă legea nu prevede competenţa exclusivă a instanţelor din R.Moldova, concluzia logică este că legiuitorul a reglementat o competenţă alternativă, şi nu una exclusivă.

3. COMPETENTA JURISDICTIONALĂ EXCLUSIVĂ A INSTANTELOR DIN R.MOLDOVA » în ceea ce priveşte situţiile ca care vom face referire, trebuie să avem în vedere că numai instanţele R.Moldova au competenţa de a le judeca. Astfel, potrivit art.461 a!in.(1) din Codul de procedură civilă, instanţele R.Moldova sunt exclusiv competente să judece procesele cu element de extraneitate în care: a) acţiunea se referă la dreptul asupra unor bunuri imobile aflate pe teritoriul R.Moldova; b) bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul asigurat se află în R.Moldova; c) pretenţiile decurg dintr-un contract de transport, iar cărăuşii ori punctele de plecare sau sosire se află în R.Moldova; d) procesu se referă la abordajul unor nave sau a aeronave, precum şi la asistenţa ori salvarea unor persoane sau a unor bunuri în largul mării, dacă nava sau aeronava este sub pavilionul R.Moldova, ori dacă locul de destinaţie sau primul port sau aeroport unde nava sau aeronava a ajuns se află pe teritoriul R.Moldova; e) nava sau aeronava a fost sechestrată în R.Moldova; f) procesul are ca scop declararea insolvabilităţii sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăţilor în cazul unei societăţi comerciale străine cu sediul în R.Moldova; g) la data depunerii cererii de desfacere, anulare sau declarare a nulităţii căsătoriei, precum şi în alte litigii dintre soţi, cu excepţia celor cu privire la imobile din străinătate, ambii soţi având domiciliul în R.Moldova, iar unul dintre ei este cetăţean al R.Moldova sau apatrid; h) ultimul domiciliu al celui decedat sau bunurile lui se află pe teritoriul R.Moldova.

Potrivit alin.(2) al aceluiaşi articol, instanţele judecătoreşti din K,Moldova examinează litigiile de drept internaţional privat în piocedură specială în următoarele cazuri: a) solicitantul ' constatării unui fapt care are valoare juridică are domiciliul în R.Moldova sau fapta a avut loc pe teritoriul ei; b) persoana în a cărei privinţă se solicită încuviinţarea adopţiei, declararea capacităţii depline de exerciţiu, declararea incapacităţii totale sau parţiale, încuviinţarea spitalizării forţate şi tratamentul forţat, ofectuării examenului psihiatric, spitalizării în staţionarul de psihiatrie sau prelungirii termenului de spitalizare fără liberul consimţământ, este cetăţean al R.Moldova sau are domiciliul în R.Moldova; c) persoana în a cărei privinţă se solicită declararea dispariţiei sau decesului este cetăţean al R.Moldova sau a avut pe teritoriul ei ultimul domiciliu cunoscut şi de soluţionarea acestei probleme depinde apariţia de drepturi şi obligaţii pentru persoanele fizice sau juridice cu domiciliul şi, respectiv, sediul în R.Moldova: d) s-a depus o cerere de declarare a nulităţii unui titlu de valoare la purtător pierdut sau a unui titlu de valoare la ordin eliberat de o persoană fizică sau unei persoane fizice cu domiciliul în R.Moldova ori eliberat de o persoană juridică sau unei persoane juridice cu sediul în R.Moldova, ori o cerere de restabilire în dreptul asupra lor; e) s-a depus o cerere cu privire la declararea fără stăpân a unui bun mobil care se află pe teritoriul R.Moldova sau o cerere cu privire la declararea dreptului de proprietate municipală asupra unui bun imobil fără stăpân amplasat pe teritoriul R.Moldova; f) cererea de constatare a inexactităţii înscrierii în registrul de stare civilă îndeplinite de organul R.Moldova privind un cetăţean al R.Moldova sau un apatrid; g) cererea urmăreşte constatarea unui act notarial sau a unui act emis de un alt organ al R.Moldova ori se referă la refuzul de a îndeplini un act. Totodată, alin.(3) prevede că competenţa instanţelor judecătoreşti ale R.Moldova stabilită în prezentul articol, precum şi în art.460 nu se exclude prin faptul că acelaşi proces sau un proces conex a fost pornit în faţa unei instanţe judecătoreşti străine. Litigiul pe care instanţa judecătorească din R.Moldova l-a reţinut spre judecare cu respectarea normelor de competenţă trebuie să fie examinat de această instanţă de fond, chiar dacă ulterior, în legătură cu schimbarea cetăţeniei, domiciliului, sediului părţilor sau cu alte circumstanţe, acesta a devenit de competenţa unei instanţe judecă­ toreşti străine. în acest caz, este vorba de nestrămutarea locului de examinare a litigiului, în sensul art.463 din Codul de procedură civilă.

Prorogarea de competenţă constituie o extindere a competenţei unei instanţe judecătoreşti - în temeiul legii, al unei hotărâri judecă­ toreşti pronunţate de o instanţă superioară sau al convenţiei părţilor de a soluţiona cereri care, în mod obişnuit, nu intră în competenţa sa. Prorogarea are un caracter internaţional în situaţia când o instanţă judecătorească din ţara forului îşi extinde competenţa în detrimentul alteia din străinătate, sau viceversa. Astfel, prorogarea de competenţă poate fi legală, judiciară şi convenţională. în sistemul de drept al R.Moldova prorogarea de competenţă este reglementată de art.462 din Codul de procedură civilă, care stabileşte în alin.(1) că, într-un litigiu civil cu element de extraneitate, părţile anterior pornirii procesului, pot schimba competenţa litigiului şi pot investi o anumită instanţă cu competenţă jurisdicţională (prorogare convenţională). în continuare, alin.(2) al aceluiaşi articol prevede că competenţa jurisdicţională în litigiile de drept internaţional privat stabilită de art.33 (competenţa curţilor de apel), art.34 (competenţa Curţii Supreme de Justiţie), art.40 (competenţa excepţională) nu poate fi schimbată la înţelegerea părţilor466. Prorogarea de competenţă nu este posibilă în cazul competenţei exclusive a unei instanţe din R.Moldova sau a unei instanţe străine. 5. IMUNITATEA DE JURISDICŢIE 9 Imunitatea de jurisdicţie este un principiu potrivit căruia un stat străin nu poate fi chemat, împotriva voinţei sale, într-un proces civil, în calitate de pârât467. Fundamentul acestui principiu se justifică pe ideea de indepen­ denţă, suveranitate şi egalitate a statelor, de unde şi adagiul par non habet imperium, non habet jurisdictionem , adică egalul asupra egalului nu are autoritate. Tot astfel, şi reprezentanţii statului străin, în perioada aflării lor în funcţie, se bucură de imunitate de jurisdicţie. Sub acest aspect, situaţia 466 în acest sens, Convenţia privind asistenţa juridică şi raporturile de drept în procesele civile, familiale şi penale între statele CSI din 22.01.1993 prevede în art.21, că instanţele judecătoreşti sunt în drept să examineze alte circumstanţe, dacă există acordul în scris al părţilor privind transmiterea lor, menţionându-se, totodată, că în asemenea cazuri competenţa exclusivă nu poate fi schimbată prin acordul părţilor 467 A se vedea Valeriu Babără, Imunitatea de jurisdicţie a statelor în procesele de drept internaţional privat, Revista Avocatul Poporului, nr.3, 2006, p.7-8

este aceeaşi la funcţionarii internaţionali, reprezentanţii comerciali ai statelor, şefii de stat şi trimişii speciali aflaţi în vizită de curtoazie sau alte misiuni458. în dreptul R.Moldova imunitatea de jurisdicţie este reglementată de art.457 din Codul de procedură civilă, care prevede cî întroducerea în instanţa judecătotească din R.Moldova a unei acţiuni către un alt stat, antrenarea acestuia în proces în calitate de pârât, punerea sub sechestru a bunurilor acestuia situate pe teritoriul R.Moldova, luarea altor măsuri de asigurare a acţiunii împotriva bunurilor respective, precum şi punerea sub sechestru în procedura de executare a hotărârii judecătoreşti se pot face cu consimţământul organelor competente ale statului respectiv, dacă legea naţională sau tratatul internaţional la care R.Moldova este parte nu prevede altfel. Tot în acest sens, în cadrul litigiilor civile, organizaţiile interna­ ţionale, reprezentanţii diplomatici ai altor state acreditaţi în R.Moldova, precum şi alte persoane menţionate în tratatele internaţionale sau în legile R.Moldova, sunt supuse jurisdicţiei instanţelor judecătoreşti din R.Moldova în limitele stabilite de normele dreptului internaţional sau de tratatele internaţionale la care R.Moldova este parte469.

468 A se vedea Convenţia de la Viena privind relaţiile diplomatice (1961) şi Convenţia de la Viena privind relaţiile consulare (1963), la ambele R.Moldova a aderat prin Hotărârea Parlamentului nr.1135-XII ’din 4.08.1992 469 Problema imunităţii statului şi a bunurilor sale se întemeiază pe două concepţii: 1) Imunitatea absolută are la bază aplicarea consecventă a principiului imunităţii statului străin şi a bunurilor sale pentru absolut toate activităţile desfăşurate pe teritoriul unui stat străin, indiferent de natura acestora; 2) Imunitatea funcţională are la bază limitarea imunităţii statului străin şi a bunurilor sale, înlăturând aplicarea acestui principiu în cazurile în care statul străin desfăşoară activitate comercială. Această imunitate funcţională poate fi întâlnită şi sub denumirea de imunitate limitată sau imunitate a statului comerciant. în privinţa imunităţii funcţionale se impune deosebirea dintre cele două categorii de acte pe care le poate săvârşi statul : a) acte ju re imperii, adică actele făcute în virtutea puterii sale suverane; b) acte ju re gestionis, adică actele cu caracter economic, cum ar fi actele comerciale, în care statul apare ca o persoană particulară, ca un comerciant. Astfel, potrivi teoriei imunităţii funcţionale, statul are imunitate când acţionează jure imperii, iar pentru actele ju re gestionis nu o are. Referitor la teoria imunităţii funcţionale, este necesar de menţionat că în anul 1972 a fost încheiată Convenţia Europeană asupra imunităţii statului (Austria, Belgia, Cipru, R:F:G, Luxemburg, Olanda, Elveţia, Anglia), reglementările cuprinse în aceasta dând expresie imunităţii funcţionale a statului străin

CAPITOLUL II PROCEDURA DE JUDECATĂ ÎN PROCESELE DE DREPT INTERNATIONAL PRIVAT j

S ecţiunea l-a LEG EA A P LIC A B ILĂ P R O C E D U R II D E JU D EC A TĂ

1. NOŢIUNEA LEGII PROCESUALE A FORULUI (L E X P R O C E S S U A L IS FORI)

în cazul în care instanţa de judecată din R.Moldova este sesizată cu un litigiu de drept internaţional privat, prima problemă constă în determinarea propriei competenţe, iar dacă potrivit normelor de competenţă jurisdicţională se va constata că aceasta are competenţa de a soluţionai litigiul, următoarea problemă este de a cunoaşte care lege procedurală va guverna procesul de drept internaţional privat legea procedurală proprie sau legea procedurală străină. Potrivit art.458 alin.(1) din Codul de procedură civilă, în procesele privind raporturile de drept internaţional privat instanţele judecătoreşti din R.Moldova aplică legea procedurală proprie, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres. Astfel, procesul de drept internaţional privat este guvernat de legea frului (lex processualis fori). Normele de drept procesual aplicabile sunt cele stabilite în ţara unde se judecă litigiul, chiar dacă una din părţi este străină470. Astfel, procesul de drept internaţional privat, este guvernat de legea forului (lex processualis fori). Normele de drept procesual aplicabile sunt cele stabilite în ţara unde se judecă litigiul, chiar dacă una din părţi este străină471. în acest context, trebuie menţionat că dacă instanţele judecătoreşti din R.Moldova aplică legea procedurală proprie, acest lucru nu înseamnă că legea forului reglementează şi fondul raportului juridic cu

471 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.436; Henri Batiffol, Paul Lagarde, Droit International Prive, Tome II, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1993, p.397

element de extraneitate. în situaţia în care instanţa din R.Moldova constată că este competentă în soluţionarea litigiului de drept internaţional privat, acesta va aplica legea R.Moldova doar în privinţa aspectelor procedurale, nu şi în privinţa soluţionării fondului litigiului. Privitor la soluţionarea litigiului pe fond, sunt aplicabile normele conflictuale care vor desemna sistemul de drept aplicabil (legea materială proprie sau străină). Distincţia dintre normele juridice care ţin de procedură şi cele care ţin de dreptul material (fond) nu este aceeaşi în toate sistemele de drept. De exemplu, prescripţia extinctivă constituie în unele sisteme de drept472, inclusiv în cel al R.Moldova, o problemă de fond, iar în alte sisteme de drept473 aceasta este o problemă de procedură. Referitor la acest aspect se impune precizarea că legea forului ar trebui să stabilească dacă o anumită problemă este de drept procedural sau de drept material. în general, lex processualis fori, se aplică actelor de procedură, cum ar fi potrivit Codului de procedură civilă: citarea părţilor (art, 100-109), termenele de procedură (art. 110-116), aspectele procedurale privind pro­ bele şi probaţiunea (art. 117-160), modul de pregătire a pricinii (art.183191), dezbaterea litigiului (art. 192-237), deliberarea, pronunţarea şi conţinutul hotărârii (art.238-259), precum şi căile de atac (art.357-445). Principiul lex processualis fori este consacrat şi în unele convenţii internaţionale. De exemplu, Convenţia de la Haga (1954) privind procedura civilă474, prevede în art.14 că autoritatea judiciară care procedează la executarea unei comisii rogatorii va aplica legea ţării sale, în ceea ce priveşte formele de îndeplinit. Aplicarea principiului lex processualis fori se justifică pe următoarele considerente: • procedura de judecată este o activitate exercitată de instanţele jude­ cătoreşti în numele statului, care stabileşte norme juridice aplicabile; • instanţele judecătoreşti trebuie să apere în activitatea lor valorile pe care statul din care face parte le consideră esenţiale; • normele procedurale formează o instituţie care trebuie să răspundă interesului general conceput de stat; • actele de procedură sunt localizate pe teritoriul statului căruia aparţine instanţa de judecată; • considerente de utilitate practică, constând în evitarea unor dificultăţi inerente aplicării dreptului procesual străin.

472 Franţa, Italia, România, etc 473 SUA, Anglia, Australia, etc 474 R.Moldova a aderat la aceasta prin Hotărârea Parlamentului nr.1136-XII din 4.08.1992

2. PARTICULARITĂTILE APLICĂRII LEGII FORULUI ) în general, legea procesuală se aplică actelor de procedură, însă există anumite particularităţi privind aplicarea legii forului, acestea fiind următoarele: • Citarea persoanelor aflate în străinătate în acest sens, art.104 alin.(2) din Codul de procedură civilă distinge două situaţii: a) în situaţia când domiciliul sau reşedinţa persoanelor aflate în străinătate sunt cunoscute, citaţia va fi expediată prin scrisoare recomandată cu aviz de primire, cu excepţia cazurilor în care tratatele internaţionale la care R.Moldova este parte sau prin legea specială nu este prevăzută o altă procedură de citare. b) în situaţia în care domiciliul sau reşedinţa persoanelor aflate în străinătate nu sunt cunoscute, citarea se va face conform dispoziţiilor art.108 prin citare publică. în ambele situaţii, dacă persoanele aflate în străinătate au mandatar cunoscut în R.Moldova, acesta de asemenea va fi citat. Reclamantul care locuieşte în străinătate este în drept să indice adresa din R.Moldova unde urmează a fi citat în legătură cu procesul, în cazul când pârâtul locuieşte în străinătate, acesta va fi informat că are dreptul să-şi indice adresa din R.Moldova unde urmează să se facă comunicarea, iar dacă pârâtul nu se va conforma acestei prevederi, comunicarea se va face prin scrisoare recomandată, în recipisa scrisorii indicându-se actele expediate. • Comisiile rogatorii internaţionale în practică pot apărea unele situaţii care presupun efectuarea unor acte de procedură în străinătate, cum ar fi audierea martorilor, obţinerea unor copii sau extrase de pe documente, expertize, etc. Efectuarea acestor acte se face prin intermediul comisiilor rogatorii475. Astfel, prin comisie rogatorie se înţelege delegaţia pe care un organ de jurisdicţie sesizat cu soluţionarea unui litigiu, numită instanţă solicitantă sau rogantă, o conferă unui organ de judecată din altă localitate, numită instanţă solicitată sau rogată, să efectueze anumite acte de procedură476. în cazul când instanţa solicitantă şi cea solicitată se află în ţări diferite, comisia rogatorie este internaţională477.

475 De la cuvintele latine committere - a da o însărcinare, şi rogare - a ruga 476 în acest sens, a se vedea art.125-126 din Codul de procedură civilă 477 Privitor la situaţia la care ne referim, trebuie avute în vedere comisiile rogatorii internaţionale civile, deoarece cele penale sunt supuse unui regim juridic special

Potrivit art.465 din Codul de procedură civilă, instanţele judecăto­ reşti din R.Moldova execută delegaţiile care le-au fost date de către instanţele judecătoreşti străine cu privire la efectuarea unor acte de procedură (înmânarea de citaţii şi de alte acte, obţinerea de explicaţii ale părţilor, de depoziţii ale martorilor, raporturi de expertiză, cerce­ tarea la faţa locului, luarea măsurilor de asigurare a acţiunii, etc.). Delegaţia instanţelor judecătoreşti străine cu privire la efectuarea unor acte de procedură nu va putea fi executată în cazurile când: - atinge suveranitatea sau ameninţă securitatea R.Moldova; - nu este de competenţa instanţei judecătoreşti. Delegaţia instanţei judecătoreşti străine se execută în modul stabilit de legislaţia R.Moldova, dacă tratatul internaţional la care este parte nu prevede altfel. Totodată, instanţele judecătoreşti din R.Moldova pot da delegaţii instanţelor judecătoreşti străine în vederea efectuării unor acte de procedură. Modul de stabilire a relaţiilor dintre instanţele judecătoreşti din R.Moldova şi cele din străinătate se determină de legislaţia R.Moldova sau de tratatul internaţional la care aceasta este parte.

S ecţiu n ea a ll-a D O M E N IU L D E A P L IC A R E A L E G II FO R U L U I

1. ACŢIUNEA ÎN JUSTITIE SAU ARBITRALĂ 9 9 Acţiunea civilă trebuie privită ca un drept, în sens material şi procesual. Dreptul la acţiune în sens material exprimă posibilitatea pe care o are reclamantul de a obţine recunoaşterea sau realizarea dreptului său contestat, prin constrângerea judiciară a pârâtului. Dreptul la acţiune în sens procesual desemnează numai posibilitatea persoanei de a se adresa în vederea apărării unui drept încălcat, fără ca aceasta să implice în mod necesar şi protecţia juridică a acelui drept, deci posibilitatea titularului dreptului subiectiv de a sesiza instanţa de judecată pentru a hotărî asupra cererii sale, indiferent dacă această cerere este sau nu justificată în drept478.

478 în acest sens, art.7 din Codul de procedură civilă prevede că orice persoană fizică sau juridică are dreptul la satisfacţie efectivă din partea instanţelor de judecată competente împotriva actelor care lezează drepturile, libertăţile şi interesele legitime ale acestora

Condiţiile de existenţă a dreptului la acţiune sau elementele acţiunii sunt: părţile, obiectul acţiunii şi cauza acţiunii. Condiţiile de exerciţiu ale acţiunii sunt: capacitatea procesuală de folosinţă, capacitatea procesuală de exerciţiu, calitatea procesuală, dreptul şi interesul. Din punct de vedere al dreptului internaţional privat, acţiunea în justiţie sau arbitrală nu poate fi integrată în totalitate în categoria fondului sau a formei, având în vedere că diferite aspecte ale acţiunii pot primi una din aceste calificări. în ceea ce priveşte caracterizarea şi clasificarea cererilor introductive în instanţă, menţionăm că acestea influenţează competenţa jurisdicţională sau modul de desfăşurare a procesului civil. Astfel, caracterizarea şi clasificarea acestor cereri se fac în conformitate cu legea forului.

2. CAPACITATEA PROCESUALĂ A PĂRŢILOR > Capacitatea procesuală de folosinţă (legitimatio ad processum) este aptitudinea de a fi parte în proces, de a dobândi drepturi şi de a-şi asuma obligaţii pe plan procesual. în acest sens, art.57 din Codul de procedură civilă prevede că capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii civile este recunoscută în măsură egală tuturor persoanelor fizice şi juridice care se bucură, conform legii, de dreptul de a se adresa în judecată pentru apărarea drepturilor, lebertăţilor şi intereselor legitime. Capacitatea procesuală de exerciţiu (jus standi) este aptitudinea unei persoane de a valorifica personal sau prin reprezentant dreptul subiectiv în justiţie, exercitând personal drepturile procesuale. în acest sens este art.58 din Codul de procedură civilă. Capacitatea procesuală, sub ambele aspecte, ţine de statutul personal al subiectului de drept, deoarece constituie o însuşire proprie reclamantului sau pârâtului şi deci este supusă legii personale (lex personalis). în consecinţă, capacitatea procesuală a persoanei fizice şi cea a persoanelor juridice este supusă legii naţionale. Menţionăm, că Codul de procedură civilă conţine două regelementări privitor la capacitatea procesuală - una cu referire la persoanele fizice, iar alta la persoanele juridice. Astfel, potrivit art.455 alin.(1), capacitatea procesuală de folosinţă şi capacitatea procesuală de exerciţiu a persoanelor fizice străine şi a apatrizilor în proces este guvernată de legea naţională a acestora479, 479 Referitor la textul utilizat de legiuitorul R.Moldova în conţinutul art.455 alin.(1) şi (3), considerăm că formularea potrivită şi corectă ar trebui să fie următoarea: „Capacitatea

precizându-se că legea naţională a persoanei fizice străine este considerată legea statului a cărui cetăţenie o deţine, iar în cazurile în care persoana fizică concomitent cu cetăţenia R.Moldova deţine şi o altă cetăţenie, legea naţională a acesteia este legea R.Moldova. Privitor la situaţiile când persoana fizică deţine cetăţenia mai multor state, legea naţională va fi considerată legea statului în care aceasta are domiciliul, iar dacă persoana fizică străină are domiciliul în R.Moldova (în situaţia când aceasta are mai multe cetăţenii), legea naţională va fi considerată legea R.Moldova - art.155 alin.(2). Conform alin.(4) al aceluiaşi articol, în cazurile când persoana fizică nu beneficiază de capacitate de exerciţiu potrivit legii sale naţionale, aceasta poate fi declarată cu capacitate de exerciţiu, dacă dispune de această capacitate în conformitate cu legislaţia R.Moldova. în ceea ce priveşte capacitatea procesuală de folosinţă a persoanelor juridice străine, art.456 din Codul de procedură civilă face distincţie între persoanele juridice care ţin de sistemul juridic al unui stat şi persoanele juridice care se încadrează în ordinea juridică internaţională. Astfel, potrivit alin.(1), capacitatea de folosinţă a persoanei juridice străine este guvernată de legea naţională a acesteia, precizându-se că legea naţională a persoanei juridice este legea ţării în care aceasta a fost constituită. în situaţia când persoana juridică străină nu beneficiază de capacitate procesuală de folosinţă potrivit legii sale naţionale, aceasta poate fi declarată cu capacitate de folosinţă pe teritoriul R.Moldova în conformitate cu legislaţia acesteia (alin.2). Reglementările cuprinse în aceste două alineate, se referă la persoanele juridice care ţin de sistemul juridic al unui stat. Potrivit alin.(3), capacitatea procesuală de folosinţă a unei organizaţii internaţionale se determină în baza contractului interna­ ţional în conformitate cu care aceasta este constituită, a actelor de constituire sau în baza acordului cu autorităţile competente ale R.Moldova. Această reglementare, se referă la persoanele juridice care se încadrează în ordinea de drept internaţională.

procesuală de folosinţă şi capacitatea procesuală de exerciţiu a persoanelor fizice străine este guvernată de legea naţională a acestora, iar capacitatea procesuală de folosinţă şi capacitatea procesuală de exerciţiu a apatrizilor este guvernată de legea domiciliului acestora”. Această precizare se impune prin faptul că legea naţională în privinţa apatrizilor nici nu există, având în vedere că aceştea nu su cetăţenie şi legea naţională nu poate fi determinată. Statutul personal este cârmuit de legea personală (lex personalis) care poate fi legea naţională (lex patriae) sau legea domiciliului (lex domicilii).

Spre deosebire de capacitatea procesuală sub cele două forme, aptitudinea părţii litigante de a formula susţineri şi apărări, precum şi de a pune concluzii în instanţă (Jus postulandi) interesează modul de func­ ţionare a jurisdicţiei, nu statutul personal, şi deci este supusă legii forului.

3. CALITATEA PROCESUALĂ Calitatea procesuală (legitimatio ad causam) este o condiţie de bază ce trebuie îndeplinită pentru ca o persoană să poată fi parte în proces. Deosebirea dintre capacitatea procesuală şi calitatea procesuală constă în faptul că, în timp ce capacitatea procesuală se determină în general sau pentru o anumită categorie de persoane, în conformitate cu normele de drept comun, calitatea procesuală se referă la posibi­ litatea unei persoane de a lua parte în proces în calitate de reclamant sau pârât, determinându-se prin îndeplinirea unor condiţii particulare, părţile având obligaţia să-şi legitimeze dreptul lor de a sta în instanţă480. Calitatea procesuală activă şi pasivă aparţine titularilor de drepturi subiective, care formează obiectul acţiunii, având în acest fel o natură predominantă de fond. în consecinţă, calitatea procesuală este supusă legii care reglementează fondul raportului juridic (lex causae). în acest sens, art.458 alin.(2) din Codul de procedură civilă stabileşte că obiectul şi temeiul acţiunii civile în procesele cu element de extraneitate sunt guvernate de legea care reglementează fondul raportului juridic litigios şi tot potrivit aceleiaşi legi se determină şi calitatea procesuală a părţilor.

4. DREPTUL SUBIECTIV Dreptul subiectiv este ocrotit prin acţiunea în justiţie ori arbitrală şi este supus lui lex causae, care îi stabileşte regimul juridic481. Prescripţia dreptului la acţiune este, de asemenea, supusă legii care reglementează dreptul subiectiv, adică lui lex causae. în acest sens, art.1624 din Codul civil stabileşte că prescripţia extinctivă a drep­ tului la acţiune este guvernată de legea aplicabilă dreptului subiectiv. 480 A se vedea art.59 din Codul de procedură civilă 481 în unele legislaţii, cum ar fi cea a Angliei sai Italiei, dreptul la acţiune este supusă legii forului

5. OBIECTUL Şl CAUZA ACŢIUNII Prin obiectul acţiunii se înţelege ceea ce se cere prin acţiune, adică pretenţia concretă a reclamantului (de exemplu, rezilierea contractului sau repararea prejudiciului cauzat). Cauza acţiunii (causae petendi) constă în temeiul juridic al acţiunii (de exemplu, într-o acţiune în revendicare, cauza este titlul de proprie­ tate a reclamantului). Cauza acţiunii (causae petendi) nu trebuie con­ fundată cu cauza raportului juridic sau a obligaţiei puse în discuţie

(causae debendi). Obiectul şi cauza sunt elemente obiective ale acţiunii, iar părţile formează elementul subiectiv. Având în vedere că obiectul şi cauza sunt elemente de fond, acestea sunt supuse legii fondului raportului juridic, afică lui lex causae. în acest sens, art.458 alin.(2) din Codul de procedură civilă prevede că obiectul şi ■temeiul acţiunii civile în procesele cu element de extraneitate sunt determinate de legea care reglementează fondul raportului juridic litigios.

6. REGIMUL PROBELOR Prin probă se înţelege mijlocul legal folosit pentru dovedirea unui fapt. Tot proba desemnează şi faptul probator, adică faptul material care, odată dovedit printr-un mijloc de probă, se foloseşte pentru a stabili un alt fapt relevant în raportul litigios. în activitatea judiciară, probele prezintă o importanţă majoră. Acestea permit stabilirea dreptului subiectiv aflat în dispută şi formarea convingerii judecătorului asupra circumstanţelor litigiului ce urmează a fi soluţionat. în procesele de drept internaţional privat regimul probelor este supus unor legi diferite. • Mijloacele de probă Privitor la mijloacele de probă, se impune precizarea că acestea nu sunt supuse unei singure legi. în această privinţă art.458 alin.(3-4) din Codul de procedură civilă face distincţie între proba unui act juridic şi proba unui fapt juridic. Astfel: Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sunt cele prevăzute de legea locului unde a fost încheiat actul juridic (locus regit actum) sau de legea aleasă de părţi (lex voluntatis) dacă acestea au dreptul să o

aleagă (alin.3), iar dovada stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare civilă sunt reglementate de legea locului unde s-a încheiat înscrisul invocat (alin.5). - Proba faptelor se face potrivit legii locului unde s-au produs (lex loci delicti commissi). Cu toate acestea, potrivit alin.(4) este posibilă şi aplicarea legii R.Moldova, dacă aceasta admite şi alte mijloace probatoare decât cele prevăzute la alin.(3). • Calificarea probelor Sub aspectul dreptului internaţional privat, există două calificări ale probelor: - Calificarea este legată de dreptul subiectiv litigios, urmând să ateste acest drept, adică această calificare ţine de probarea existenţei sau a lipsei dreptului subiectiv lezat482. Potrivit acestei calificări, probele sunt supuse legii fondului (lex causae). Această calificare este folosită în sistemele de drept continental, inclusiv în dreptul R.Moldova. - Calificarea este legată de convingerea intimă a judecătorului care ţine de procedura de judecată şi este supusă legii forului (lex fori). Această calificare este cunoscută sistemelor de drept common law. • Sarcina probei Sarcina probei presupune repartizarea acesteia între reclamant şi pârât. Această repartizare, adică sarcina probei, se face potrivit legii fondului (lex causae). Referitor la acest aspect, trebuie menţionat că în acest domeniu conflictele de legi nu sunt frecvente, deoarece principiul qui dicit incumbit ptobatio (celui ce afirmă i se incumbă şi proba) are o recunoaştere generală. • Aprecierea şi administrarea probelor Având în vedere că aprecierea probelor ţine de formarea convingerii intime a judecătorului, aceasta este reglementată de legea forului (lex fori). Potrivit art.458 alin.(6) don Codul de procedură civilă. Administrarea probelor se face în conformitate cu legea R.Moldova, adică după legea forului.

7. PROCEDURA DE JUDECATĂ Şl CĂILE DE ATAC ÎMPOTRIVA HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI Ulterior determinării competenţei în dreptul internaţional privat, trebuie detrminate care dintre instanţele unei ţări este competentă în 482 în acest sens, există adagiul da m ihi factum, dabo tibi jus, adică dă-mi faptele şi-ţi voi da dreptul

soluţionarea cauzei. Această competenţă este determinată potrivit legii forului, procedura de judecată şi căile de atac, de asemenea fiind supuse legii forului, în sensul art.458 alin.(1) din Codul de procedură civilă.

8. EXECUTAREA SILITĂ Executarea silită este supusă legii locului unde se execută hotărârea judecătorească. Astfel, art.468 din Codul de procedură civilă stabileşte că hotărârea judecătorească străină care nu a fost executată benevol poate fi pusă în executare pe teritoriul R.Moldova, la cererea creditorului, în temeiul încuviinţării date de instanţa judecătorească în a cărei circumscripţie urmează să se efectueze executarea, iar în cazul în care debitorul nu are domiciliu sau sediu în R.Moldova ori când domiciliul nu este cunoscut, hotărârea se pune în executare la locul de aflare a bunurilor acestuia.

9. SUPRALEGALIZAREA ACTELOR OFICIALE Formalitatea supralegalizării actelor oficiale publice utilizată în procesele de drept internaţional privat este reglementată de art.466 din Codul de procedură civilă. Astfel, actele oficiale eliberate, redactate sau legalizate în conformitate cu legislaţia străină şi în forma stabilită de organele competente străine în privinţa persoanelor fizice şi juridice din R.Moldova şi a celor străine pot fi prezentate în faţa instanţelor judecătoreşti din R.Moldova numai dacă sunt supralegalizate pe cale administrativă ierarhică şi, ulterior, de misiunile diplomatice sau de oficiile consulare ale R.Moldova. Supralegalizarea pe cale administrativă este supusă procedurii stabilite de statul de origine a actului, urmată de supralegalizarea efectuată de misiunea diplomatică sau de oficiul consular al statului de origine în R.Moldova şi, ulterior, în ambele situaţii, de Ministerul Afacerilor Externe al R.Moldova. în ceea ce priveşte supralegalizarea actelor încheiate sau legalizate de instanţele judecătoreşti ale R.Moldova, aceasta se face din partea autorităţilor R.Moldova de Ministerul Justiţiei.

Actele oficiale eliberate pe teritoriul unui stat participant la tratatul internaţional la care R.Moldova este parte sunt recunoscute fără fără supralegalizare în instanţele judecătoreşti din R.Moldova. Datorită aderării R.Moldova la Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale (Haga, 1961 )483, această cerinţă a fost eleiminată. Convenţia se aplică actelor oficiale care au fost întocmite pe teritoriul unui stat contractant şi care urmează să fie prezentate pe teritoriul unui alt stat contractant. Astfel, potrivit art. 1 al Convenţiei, sunt considerate acte oficiale: a) documentele care emană de la o autoritate sau de la un funcţionar al unei jurisdicţii a statului, inclusiv cele care emană de la ministerul public, de la un grefier sau de la un executor judecătoresc; b) documentele administarative; c) actele notariale; d) declaraţiile oficiale cum ar fi: cele privind menţiuni de înregistrare, viza de investire cu data certă şi legalizări de semnături, depuse pe un act sub semnătură privată. Totuşi, această Convenţie nu se aplică: a) documentelor întocmite de agenţi diplomatici sau consulari; b) documentelor administrative care au legătură directă cu o operaţiune comercială sau vamală. Convenţia menţionată, totuşi, autorizează statele contractante să ceară persoanelor în cauză, ca actele oficiale pe care acestea le utilizează pe teritoriul altui stat contractant să poarte apostila484 autorităţii statale special desemnate cu o astfel de atribuţiune, ca unică formalitate legală aptă să ateste veracitatea semnăturii, calitatea în care a acţionat semnatarul actului, sau după caz, identitatea sigiliului sau a ştampilei de pe un astfel de act. Potrivit art.2 din Legea nr.42 din 2.03.2006 pentru aderarea la Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale, autorităţile R.Moldova competente să aplice apostila sunt: - Ministerul Justiţiei pentru aplicarea apostilei pe actele oficiale specificate la art. 1 din Convenţie, cu excepţia celor specificate la subalineatul 2 din art.2 al legii;

483 Legea nr.42-XVI din 2.03.2006 pentru aderarea la Convenţia cu privire la suprimarea acerinţei supralegalizării actelor oficiale 484 Apostila este ştampila aplicată de autorităţile competente ale unui stat semnatar al Convenţiei de la Haga (5.10.1961) pe actele oficiale întocmite în ţara respectivă şi care urmează să fie prezentate pe teritoriul unui stat semnatar al convenţiei. Scopul aplicării apostilei este prevenirea utilizării unor acte false în vederea producerii de efecte juridice

Ministerul Afacerilio Externe şi Integrării Europene în aplicarea apostilei pe actele oficiale specificate la art.1 alin.(2) lit.b) din Convenţie - pentru documentele administrative ale autorităţilor administraţiei publice centrale, emise în interes propriu. Prin această Convenţie sunt reduse formalităţile supralegalizării la simpla eliberare a unei apostile de către autorităţile statului de origine a actului, aceasta fiind datată, numerotată şi înregistrată, iar verificarea înregistrării se poate face printr-o simplă cerere a unei informaţii pe lângă autoritatea care a eliberat apostila485.

485 A se vedea Viloleta Cojocarii, Recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine în materie civilă în Republica Moldova, CEP USM, Chişinău, 2007, p.176

CAPITOLUL III EFECTELE HOTĂRÂRILOR JUDECĂTOREŞTI STRĂINE

S ecţiunea l-a C O N S ID E R A Ţ II G E N E R A LE f

Hotărârile judecătoreşti definitive produc următoarele efecte: • Puterea doveditoare a actului autentic, însemnând că hotărârea judecătorească este un act autentic care excluse existenţa altora privitor la soluţia pronunţată de instanţă. • Autoritatea de lucru judecat, constând în faptul că dezinvesteşte instanţa de proces, adică instanţa care a soluţionat un litigiu pe fond nu mai poate soluţiona alt litigiu între aceleaşi părţi cu acelaşi obiect. • Forţa executorie, însemnând obligativitatea executării hotărârii judecătoreşti, prin ordinul dat organelor de executare silită. Hotărârile judecătoreşti pronunţate în cadrul unui stat sunt necon­ diţionate, intrând în vigoare de la adata rămânerii definitive a acestora. în ceea ce priveşte hotărârea judecătorească străină, aceasta nu poate avea efecte juridice în aceleaşi condiţii ca şi hotărârea instanţei proprii. Astfel, hotărârea judecătorească străină nu poate avea puterea doveditoare a unui act autentic, dacă nu a fost recunoscută de către instanţa de judecată a statului în care se invocă. Totodată, hotărârea străină nu poate avea de plin drept forţa executorie şi autoritate de lucru judecat, deoarece se opune suveranitatea statului pe teritoriul căruia este invocată această hotărâre. într-o atare situaţie, forţa de constrângere devine inaplicabilă, deoarece aceasta se aplică numai pe teritoriul statului care o exercită, iar organele de executare ale unui stat nu se supun ordinului instanţelor altui stat, avându-se în vedere principiul suveranităţii şi egalităţii statelor. Hotărârea judecătorească străină poate dobândi forţă executorie, la fel ca şi hotărârea instanţei proprii, doar în urma obţinerii exegufr/r-ului. Hotărârea judecătorească străină produce efecte în altă ţară doar în condiţiile prevăzute de legea statului în care este invocată. De regulă, aceste condiţii constau în recunoaşterea hotărârii judecătoreşti străine sau obţinerea exequatur-ului pentru hotărârea respectivă.

S ecţiunea a ii-a R E C U N O A Ş T E R E A H O T Ă R Â R IL O R JU D E C Ă T O R E Ş T I S T R Ă IN E

1. NOŢIUNEA DE RECUNOAŞTERE în materia dreptului internaţional privat prin recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti străine se înţelege faptul că acestea beneficiază de autoritate de lucru judecat în ţara unde sunt invocate, în aceleaşi condiţii ca şi hotărârea judecătorească proprie. Astfel, pentru ca o hotărâre pronunţată de o instanţă judecăto­ rească străină să poată produce efectele pe care le urmăresc cei interesaţi este necesar ca, mai întâi, aceasta să fie recunoscută de autorităţile competente ale statului solicitat485. Potrivit art.467 alin.(2) din Codul de procedură civilă, prin hotărâre judecătorească străină se înţelege o hotărâre pronunţată în pricina civilă de o instanţă de drept comun sau de o instanţă specializată pe teritoriul unui alt stat. în dreptul R.Moldova, reglementările în această materie deosebesc două moduri de recunoaştere a hotărârilor judecătoreşti străine: recunoaşterea de plin drept şi recunoaşterea judiciară487

2. RECUNOAŞTEREA DE PLIN DREPT în conformitate cu dispoziţiile art.467 alin.(1) din Codul de procedură civilă, hotărârile judecătoreşti străine, inclusiv tranzacţiile, sunt recunoscute şi se execută de plin drept în R.Moldova fie dacă astfel se prevede în tratatul internaţional la care R.Moldova este parte, fie pe principiul reciprocităţii în ceea ce priveşte efectele hotărârilor judecătoreşti străine. Totodată, art.474 prevede că în R.Moldova se recunosc următoarele hotărâri ale instanţelor judecătoreşti străine care, în virtutea caracterului lor, nu cer procedură ulterioară: 486 Eficienţa schimburilor de bunuri materiale şi spirituale între ţări sau persoane din state diferite nar putea fi asigurată fără existenţa virtualităţii sancţiunii juridice, a cărei expresie este dată de hotărârile pronunţate într-un alt stat decât acela în care ele sunt puse ulterior în valoare. A se vedea Savelly Zilberstein, op.cit., p.106 487 Referitor la această problematică, a se vedea Manualul judecătorului pentru cauze civile, M.Buruiană, D.Visternicean, Procedura de recunoaştere şi executare a hotărârilor judiciare şi arbitrale străine, Ediţia a ll-a, Tipografia Centrală, Chişinău, 2013, p.255-300

a) hotărârile referitoare la statutul civil al cetăţeanului statului a cărui instanţă de judecată a pronunţat hotărârea sau dacă, fiind pronunţată într-un stat terţ, a fost recunoscută mai întâi în statul de cetăţenie a fiecărei părţi; b) hotărârile privitoare la desfacerea, anularea sau declararea nulităţii căsătoriei, precum şi în alte litigii dintre soţi, cu excepţia celor cu privire la imobile din străinătate, între un cetăţean al R.Moldova şi un cetăţean străin, dacă la data desfacerii căsătoriei cel puţin unul dintre soţi era domiciliat în străinătate; c) hotărârile privind desfacerea, anularea sau declararea nulităţii căsătoriei între cetăţeni ai R.Moldova, dacă la data desfacerii căsătoriei ambii soţi erau domiciliaţi în străinătate; d) alte cazuri prevăzute de legea R.Moldova.

3. RECUNOAŞTEREA JUDECĂTOREASCĂ Pornind de la reglementările cuprinse în art.467 alin.(1) şi în art.474 din Codul de procedură civilă, trebuie să presupunem că hotărârile judecătoreşti străine referitoare la alte procese decât cele menţionate, pot fi recunoscute în R.Moldova de către instanţa competentă. Instanţa competentă în soluţionarea cererii de recunoaştere a hotărârii judecătoreşti străine în R.Moldova este instanţa judecă­ torească în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul sau sediul cel care a refuzat recunoaşterea (în sensul art.468 din Codul de procedură civilă). Cererea de recunoaştere a hotărârii judecătoreşti străine se întocmeşte potrivit cerinţelor stabilite de legea R.Moldova. Astfel, potrivit art.469 alin.(1), cererea trebuie să cuprindă numele sau denumirea creditorului, precum şi al reprezentantului dacă cererea a fost depusă de acesta, domiciliul (reşedinţa) ori sediul; numele sau denumirea debitorului, domiciliul (reşedinţa) ori sediul; solicitarea încuviinţării silite a hotărârii, termenul de la care se cere executarea hotărârii. Pentru soluţionarea justă şi rapidă a pricinii, în cuprinsul cererii se va indica numerele de telefon, faxul, poşta electronică, alte date (alin.2). De asemenea, la cerere se anexează actele stabilite de tratatul internaţional la care R.Moldova este parte, iar în cazul când acestea nu sunt stabilite, se vor anexa următoarele acte: a) copia de pe hotărârea judecătorească străină, încuviinţarea căreiea se cere, legalizată de emitent în modul stabilit;

b) actul oficial care confirmă rămânerea definitivă a hotărârii ludecătoreşti străine, conform legii statului în care s-a emis, dacă acest lapt nu rezultă din hotărâre; c) actul care confirmă că partea împotriva cărea s-a emis hotărârea, deşi a fost înştiinţată legal, nu a participat la proces; d) actul care confirmă executarea anterioară a hotărârii pe teritoriul statului respectiv. Actele stabilite la lit.a), b) şi c) vor fi însoţite de traduceri autorizate şi supralegalizate, în condiţiile art.466, iar în cazul în care părţile sunt de acord cu depunerea de copii certificate, supralegalizarea nu se cere. Potrivit art.470 cererea de recunoaştere a hotărârii judecătoreşti străine se examinează în şedinţă de judecată, cu înştiinţarea legală a debitorului despre locul, data şi ora examinării, iar neprezentarea din motive neântemeiate a debitorului citat legal nu împiedică examinarea cererii. Instanţa poate satisface cererea întemeiată a debitorului privind amânarea examinării cererii, înştiinţându-l. în rezultatul examinării explicaţiilor debitorului şi a probelor prezentate, se va pronunţa o încheiere de încuviinţare a executării silite a hotărârii judecătoreşti străine sau de refuz al autorizării executării. Copia de pe încheiere se expediază creditorului şi debitorului în termen de 3 zile de la data pronunţării. încheierea poate fi atacată în instanţa ierarhic superioară în ordinea şi în temeiurile prevăzute de Codul de procedură civilă, aşa cum prevede art.471 alin.(2). Această procedură de recunoaştere se referă la hotărârile judecătoreşti susceptibile de executare silită. în conformitate cu art.472 din Codul de procedură civilă, hotărârea judecătorească străină care nu este susceptibilă de executare silită se recunoaşte fără procedură ulterioară dacă persoana interesată nu a înaintat obiecţii împotriva recunoaşterii. Astfel, persoana interesată este în drept ca, în termen de o lună de la primirea hotărârii judecătoreşti străine, să înainteze obiecţii împotriva recunoaşterii acestei hotărâri în instanţa judecătorească de la domiciliul sau sediul său. Obiecţiile împotriva recunoaşterii hotărârii judecătoreşti străine se examinează în şedinţă publică, cu înştiinţarea legală a acesteia privind locul, data şi ora examinării, iar neprezentarea fără motive a persoanei interesate citate legal nu împiedică examinarea obiecţiilor. Instanţa poate satisface cererea întemeiată a persoanei interesate privind amânarea examinării obiecţiilor, cu înştiinţarea acesteia. Ulterior examinării obiecţiilor formulate împotriva recunoaşterii hotărârii judecătoreşti străine, instanţa din R.Moldova va pronunţa o

încheiere. în termen de 5 zile de la data pronunţării, copia de pe încheierea judecătorească se expediază persoanei la a cărei cerere a fost pronunţată hotărârea judecătorească străină sau reprezentantului acesteia, precum şi persoanei care a înaintat obiecţii împotriva recunoaşterii hotărârii judecătoreşti străine. încheierea poate fi atacată în instanţa ierarhic superioară în ordinea şi în temeiurile stabilite de Codul.de procedură civilă.

4. REFUZAREA RECUNOAŞTERII în conformitate cu dispoziţia art.473 din Codul de procedură civilă, refuzul de a recunoaşte hotărârea judecătorească străină care nu este susceptibilă de executare silită se sdmite în cazurile stabilite de art.471 alin.(1), care prevede în mod expres situaţiile în care recunoaşterea hotărârii judecătoreşti străine poate fi refuzată, şi anume: a) hotărârea, conform legii statului pe al cărui teritoriu a fost pronunţată, nu a devenit irevocabilă sau nu este executorie; b) partea împotriva căreia este pronunţată hotărârea a fost lipsită de posibilitatea prezentării în proces, nefiind înştiinţată legal privind locul, data şi ora examinării pricinii; c) examinarea pricinii este de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti din R.Moldova; d) există o hotărâre, chiar nedefinitivă, a instanţei judecătoreşti din R.Moldova pronunţată în litigiul dintre aceleaşi părţi, cu privire la acelaşi obiect şi având aceleaşi temeiuri sau în procedura instanţei judecătoreşti din R.Moldova se află în judecată o pricină în litigiul dintre aceleaşi părţi, cu privire la acelaşi obiect şi având aceleaşi temeiuri la data sesizării instanţei străine; e) executarea hotărârii poate prejudicia suveranitatea, poate ameninţa securitatea R.Moldova ori poate să contravină ordinii publice; f) a expirat termenul de prescripţie pentru prezentarea hotărârii spre executare silită şi cererea creditorului de repunere în acest termen nu a fost satisfăcută de instanţa de judecată din R.Moldova; g) hotărârea judecătorească străină este rezultatul unei fraude comise în străinătate.

S ecţiu n ea a iii-a E X E C U TA R E A H O T Ă R Â R IL O R JU D E C Ă T O R E Ş T I S T R Ă IN E

1. NOŢIUNEA DE E X E Q U A TU R

Exequatur-u\ prezintă o procedură judiciară, în cadrul căreia, în urma controlului exercitat asupra hotărârii judecătoreşti străine de insatanţele statului pe teritoriul căruia se cere executarea, hotărârea judecătorească este declarată executorie488. Prin intermediul recunoaşterii, hotărârea judecătorească străină beneficiază de puterea de lucru judecat, iar prin intermediul exequaturului aceasta dobândeşte atât forţa executorie, cât şi autoritatea de lucru judecat. Hotărârea judecătorească străină dobândeşte, în general, forţa executorie, la fel ca şi o hotărâre proprie a statului pe teritoriul căruia se cere executarea, numai în cazul obţinerii exequatur-u\u\. Aşadar, exequatur-ul este un act de jurisdicţie al instanţei, pentru obţinerea căruia este necesară parcurgerea a două etape: 1) recunoaşterea hotărârii judecătoreşti străine; 2) executarea hotărârii străine 2. CONDIŢIILE EXEQ U A TU R -U LU \ Potrivit art.468 din Codul de procedură civilă, hotărârea judecătorească străină care nu a fost executată benevol poate fi pusă în executare pe teritoriul R.Moldova, la cererea creditorului, în temeiul încuviinţării date de instanţa judecătorească în a cărei circumscripţie urmează să se efectueze executarea, iar în cazul în care debitorul nu are domiciliu sau sediu în R.Moldova sau când domiciliul nu este cunoscut, hotărârea se pune în executare la locul de aflare a bunurilor acestuia. Hotărârea judecătorească străină poate fi înaintată spre examinare silită în R.Moldova în termen de 3 ani de la data rămânerii definitive a acesteia, potrivit legii statului în care a fost pronunţată, iar repunerea în termenul omis din motive întemeiate se poate face de către instanţa din R.Moldova în modul stabilit de art.116 din Codul de procedură civilă. 488 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.451

întocmirea cererii şi actele care o însoţesc trebuie să corespundă dispoziţiilor art.469 din Codul de procedură civilă. în conformitatea cu prevederile art.470, cererea se examinează în şedinţă publică, după citarea părţilor. în rezultatul examinării cererii, instanţa pronunţă o încheiere de încuviinţare a executării silite sau de refuz a autorizării executării. în cazul în care hotărârea judecătorească străină conţine soluţii asupra mai multor pretenţii disociabile, încuviinţarea executării lor poate fi acordată separat, adică este vorba de exequatur-u\ parţial. La examinarea cererii instanţa poate, după caz, să ceară explicaţii solicitantului şi să interogheze debitorul privitor la cererea depusă ori să ceară explicaţii instanţei străine emitente. Totodată, sub rezerva verificării condiţiilor prevăzute de lege pentru încuviinţarea executării hotărârii judecătoreşti străine, instanţa din R.Moldova nu poate proceda la reexaminarea fondului hotărârii judecătoreşti străine şi nici la modificarea ei. în sensul art.471 alin.(2), copia încheierii privind încuviinţarea executării silite sunt expediate creditorului şi debitorului în termen de 3 zile de la data pronunţării.încheierea poate fi atacată în instanţa ierarhic superioară în ordinea şi în temeiurile stabilite de Codul de procedură civilă. în temeiul hotărârii judecătoreşti străine şi încheierii, rămase irevocabile, de încuviinţare a executării si silite, se eliberează un titlu executoriu, care se expediază instanţei de la locul de executare a hotărârii judecătoreşti străine. Odată investită hotărârea judecătorească străină are prerogativa puterii executorii pe teritoriul R.Moldova, executarea efectuându-se potrivit legii R.Moldova.

CAPITOLUL IV ARBITRAJUL INTERNATIONAL *

S ecţiunea l-a C O N S ID E R A Ţ II G E N E R A LE

1. NOŢIUNEA Şl FELURILE ARBITRAJULUI Soluţionarea litigiilor apărute între părţi, dacă acestea au convenit astfel, se realizează prin intermediul arbitrajului. în situaţia în care părţile nu au ajuns la un acord în această privinţă, litigiul nu poate fi soluţionat pe calea arbitrajului. Astfel, procedura de arbitraj este diferită de procedura judecăto­ rească, având în vedere că aceasta din urmă se desfăşoară la cererea reclamantului, fără a fi necesar acordul pârâtului. în ceea ce priveşte arbitrajul, acesta este o cale de soluţionare a unor litigii în baza acordului părţilor, excluzându-se competenţa instanţelor judecătoreşti. Aşadar, arbitrajul are caracter convenţional, deoarece el nu este obligatoriu pentru părţile în litigiu (ca mod de soluţionare), ci facultativ. Arbitrajul reprezintă o modalitate de soluţionare a litigiului, de către o persoană sau de către un organ stabilit prin acordul părţilor litigante sau prin acord internaţional, a cărui sentinţă este obligatorie pentru acele părţi489. Arbitrajul poate fi: a) arbitraj comercial internaţional, în cazul privind un raport litigios de dreptul comerţului internaţional; b) arbitraj de drept internaţional privat, în cazul privind un raport de drept internaţional privat490; c) arbitraj de drept intern, rezultând dintr-un raport fără element de extraneitate. 489 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, Drept Internaţional Privat, Editura Actami, Bucureşti, 2002, p.551 490 Arbitrajul comercial internaţional şi arbitrajul de drept internaţional privat constituie un arbitraj internaţional. în acest context, menţionăm că dreptul internaţional public cunoaşte variate mijloace paşnice privind soluţionarea diferendelor dintre state, printre care este şi arbitrajul internaţional, care nu trebuie confundat cu arbitrajul din comerţul internaţional, având în vedere că în primul caz, părţi litigante sunt statele, pe când în cel de-al doilea caz părţile litigante sunt subiecte de drept civil. Aceste două feluri de arbitraj ridică probleme diferite, studiindu-se în discipline diferite. în calitate de subiect de drept civil, statul poate face parte într-un raport cu element de extraneitate, însă această poziţie a statului nu trebuie confundată cu aceea în care statul participă la un raport

Eficacitatea arbitrajului se explică prin avantajele pe care le prezintă faţă de jurisdicţiile de drept comun. încrederea părţilor în arbitraj este determinată de specializarea şi imparţialitatea arbitrilor, supleţea procedurii arbitrale şi celeritatea soluţionării litigiului491. Arbitrajul permite evitarea conflictelor de jurisdicţii şi conflictelor de legi, asigurând soluţionarea rapidă şi echtabilă a litigiilor între părţi.

2. FORMELE ARBITRAJULUI ÎN COMERŢUL INTERNATIONAL » Arbitrajul se prezintă în variate forme. Astfel, doctrina juridică, utili­ zând diverse criterii de ordonare a acestor forme a făcut următoarele clasificări: ► în funcţie de competenta materială a arbitrajului • arbitraje cu competenţă generală, din care fac parte arbitrajele cu sferă generală de activitate jurisdicţională (Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional de la Paris, Curtea se Arbitraj de la Londra, etc.). • arbitraje cu competenţă specifică, din care fac parte arbitrajele specia­ lizate pe soluţionarea anumitor litigii, de regulă cele izvorâte din comerţul cu anumite mărfuri sau produs (Tribunalul de arbitraj al bursei de bumbac di Bremen, profilat pe soluţionarea litigiilor din comerţul internaţional de textile sau London Com Trade Association - produse alimentare). ► în funcţie de competenta teritorială • arbitraje de tip bilateral care sunt create prin convenţii internaţionale bilaterale şi au competenţa să soluţioneze numai litigiile izvorâte din comerţ internaţional dintre subiectele de drept aparţinând juridic de drept internaţional public. De exemplu, unele ţări pot încheia, în nume propriu, ca subiecte de drept civil, dobândind calitate de parte contractantă, contracte de cooperare econo­ mică şi tehnico-ştiinţifică cu firme din alte ţări. Astfel, prin participarea directă a statului, având calitatea de subiect de drept civil, la raporturile de drept internaţional privat, poate apărea problema, de exemplu, în ce măsură s-ar putea folosi calea arbitrajului comercial internaţional pentru soluţionarea unor eventuale litigii, care se deosebeşte de oricare din mijloacele paşnice de rezolvare a diferendelor apărute între state. Convenţia de arbitraj în raporturile dintre un stat şi un subiect de drept civil produce efectul că statul este implicit de acord să nu se prevaleze de imu­ nitatea de jurisdicţie în litigiul respectiv, dacă nu s-a prevăzut altfel. în acest sens, Convenţia europeană cu privire la imunitatea de jurisdicţie şi de executare a statului (Basel, 1972), prevede în art.12 că în arbitrajul dintre guverne şi subiecte de drept civil sau în cele privind materii comerciale, nu poate fi invocată umunitatea referitoare la validitatea sau interpretarea convenţiei arbitrale, procedura arbitrală şi respingerea hotărârii, afară numai dacă prin convenţia arbitrală nu s-a prevăzut altfel 491 A se vedea loan Macovei, Drept International Privat, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2011, p.278

ordinii juridice naţionale a statelor părţi la aceste convenţii (Camera arbitrală franco-germană pentru produsele solului, Camera americanocandiană de arbitraj comercial). • arbitraje de tip regional constituite printr-o convenţie multilaterală perfectată între statele dintr- anumită zonă geografică şi care sunt competente să soluţioneze litigii apărute între subiectele de drept aparţinând ordinii juridice naţionale din statele semnatare ale acestei convenţii (Comisia scandinavă de arbitraj pentru piei). • arbitraje având vocaţie universală, a căror competenţă teritorială se extinde la scară mondială, acestea fiind abilitate să soluţioneze litigii din toate ţările lumii (Curtea de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerţ Internaţional de la Paris). ► în funcţie de structura organizatorică • arbitrajul ad hoc (ocazional), care are o durată efemeră şi este organizat în conformitate cu iniţiativa părţilor; asemenea instanţe funcţionează numai în vederea soluţionării unui litigiu bine determinat cu care au fost investite, existenţa lor încetând o dată cu pronunţarea hotărârii sau cu expirarea termenului în care trebuie să decidă. • arbitrajul instituţionalizat, având caracter permanent, a cărui existenţă nu este dependentă de durata unui anumit litigiu concret determinat; acesta îşi exercită atribuţiile jurisdicţionale neântrerupt şi cu caracter de continuitate ori de câte ori este sesizat (Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a R.Moldova). ► în funcţie de atribuţiile arbitrilor • arbitraj de drept strict, care se distinge prin aceea că arbitrii statuează potrivit normelor de drept incidente în cazul în care ei sunt obligaţi să le respecte; acest arbitraj constituie regula, fiind arbitrajul de drept comun în materia raporturilor de comerţ internaţional (în cazul în care părţile nu fac nici o menţiune specială privind arbitrajul, acesta va fi considerat un arbitraj ad-hoc, iar puterile acordate arbitrilor sunt acelea ale unui arbitraj de drept strict). • arbitraj de echitate, care se realizează după principiile de echitate şi nu potrivit normelor de drept, acesta este un arbitraj de facto, arbitrii neavând obligaţia să aplice normele de drept material şi nici pe acelea de procedură. ► în funcţie de aderentele pe care le are obiectul litigiului • arbitraj naţional (intern), ce are ca obiect soluţionarea unui litigiu izvorât dintr-un contract lipsit de aderenţe internaţionale întrucât toate elementele susceptibile de a-i conferi asemenea aderenţe (precum, locul încheierii, cel al executării obligaţiilor asumate de părţi, domiciliul,

reşedinţa, cetăţenia persoanei fizice, sediul sau naţionalitatea persoanei juridice) se află într-un singur stat. • arbitraj internaţional, având ca obiect litigii izvorâte din contracte cu aderenţe internaţionale, adică legături cu cel puţin două state diferite.

3. CONVENŢIA DE ARBITRAJ 9 Convenţia de arbitraj desemnează în mod generic acordul părţilor de a supune judeacarea litigiului cu element de extraneitate prin intermediul arbitrajului. Convenţia de arbitraj se poate prezenta sub forma clauzei compromisorii şi sub forma compromisului. 3.1. Clauza compromisorie Clauza compromisorie poare fi definită ca un acord al părţilor unui contract principal, exprimat printr-o prevedere cuprinsă în acel contract sau printr-un înscris separat, de a supune eventualele litigii în legătură cu neexecutarea contractului respectiv, unui anumit arbitraj. Clauza compromisorie îndeplineşte următoarele funcţii: • produce efecte obligatorii pentru părţi, în sensul că din momentul ce a fost semnat contractul cuprinzând o asemenea clauză, ele sunt obligate să respecte sentinţa pronunţată de către organul de jurisdicţie desemnat; • înlătură competenţa instanţelor judecătoreşti în soluţionarea litigiului; • conferă arbitrilor puteri cu privire la soluţionarea litigiului dintre părţile contractante; • permite organizarea unei proceduri care să conducă, în condiţii de eficienţă optimă, la pronunţarea unei sentinţe susceptibile de executare forţată. Clauza compromisorie are un caracter anterior oricărui contencios între părţile contractante. Prin aceasta clauza compromisorie se deosebeşte de compromis, care este tot o convenţie de arbitraj, dar care se referă la litigiile deja existente între prărţi. De regulă, clauza compromisorie are un caracter de act preparatoriu, deşi nimic nu se opune ca în cuprinsul său să se precizeze şi numele arbitrilor, ceea ce ar permite arbitrarea contenciosului de îndată ce acesta ar apărea. în mod obişnuit clauza compromisorie se prevede în cuprinsul contractului la care se referă. însă, este posibil ca

părţile să o adauge contractului respectiv chiar ulterior perfectării lui, acestea având libertatea să-l completeze cu orice clauze doresc. Completarea sa ulterioară trebuie făcută până la apariţia litigiului, deoarece după acest moment orice clauză care ar interveni cu privire la acesta, ar constitui un compromis, în măsura în care întruneşte condiţiile compromisului. Tot astfel, părţile sunt libere să renunţe la clauza compromisorie printr-o convenţie ulterioară intervenită între ele. Fiind inclusă în contractul principal, clauza compromisorie, cel puţin din puct de vedere formal, se înfăţişează ca o stipulaţie contractuală. în realitate ea este un veritabil contract distinct, având un obiect specific şi o fizionomie proprie. Prin acest contract părţile îşi asumă reciproc obligaţia ca în eventualitatea ivirii unui contencios între ele cu privire la contractul principal se încheie un compromis cu privire la acest litigiu. Legătura strânsă dintre contractul principal şi calauza compromisorie conferă acesteia din urmă caracterul de convenţie accesorie faţă de acel contract. Totodată, într-o analiză mai atentă a naturii clauzei compromisorii, permite concluzia că această clauză nu este totuşi un veritabil contract accesoriu, având în vedere că ea păstrează o semnificativă autonomie faţă de contractul principal. Autonomia clauzei compromisorii se concretizează în următoarele aspecte: - invaliditatea contractului principal nu antrenează invaliditatea clauzei compromisorii, chiar în cazul în care contractul principal este lovit de nulitate, arbitrii sesizaţi îşi păstrează competenţa de a statua şi, înainte de toate, de a se pronumţa asupra propriei lor competenţe; - rezilierea contractului principal nu poate produce nici un impact asupra clauzei compromisorii; - legea aplicabilă convenţiei de arbitraj poate fi diferită de legea aplicabilă contractului principal; legea contractului principal (lex contractus) guvernează şi fondul cauzei, deci pretenţiile părţilor (lex causae ), iar legea incidenţă asupra convenţiei de arbitraj guvernează, de regulă, numai procedura arbitrală. 3.2. Compromisul Compromisul este o convenţie prin care părţile stabilesc ca litigiul apărut între ele să nu fie supus jurisdicţiei ordinare, ci unui arbitraj, specificând şi condiţiile în care va statua arbitrajul astfel desemnat. Compromisul trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: • să se refere la un litigiu existent, adică litigiul trebuie să fie actual, iar nu eventual şi să fie menţionat ca atare în actul de compromis; în cazul în care părţile au în vedere un litigiu, care încă nu s-a declanşat,

acordul lor privind arbitrarea acelui litigiu nu este compromis ci o clauză compromisorie; • să exprime voinţa părţilor ca litigiul respectiv să fie supus spre soluţionare arbitrajului; este necesar ca acordul părţilor să fie exprimat cu suficientă claritate, încât să nu lase vre-o îndoială asupra faptului că arbitrii sunt investiţi cu puterea de a judeca, precum şi pentru a exclude posibilitatea oricărei interpretări, în sensul că acordul părţilor priveşte un alt contract; • în cuprinsul compromisului părţile trebuie să desemneze arbitrul sau arbitrii care urmează să statueze asupra litigiului lor, deoarece nedesemnarea arbitrilor prin actul de compromis antrenează nulitatea actului respectiv; părţile au însă posibilitatea să înlăture acest viciu şi să acopere nulitatea datorată lui, desemnând ulterior arbitrul sau arbitrii; • actul de compromis trebuie să conţină precizările necesare cu privire la organizarea arbitrajului asupra căruia părţile au convenit, precum şi procedura de soluţionare a litigiului492. 3.3. Legea aplicabilă convenţiei de arbitraj Privită în intimitatea ei, convenţia de arbitraj la fel ca şi întreaga instituţie a arbitrajului comercial internaţional, are o dublă componentă - contractuală şi jurisdicţională493. Această împrejurare face posibilă o pluralitate de soluţii privind determinarea legii aplicabile unei asemenea convenţii, acestea fiind următoarele: • Dreptul uniform incident în domeniul arbitrajului consacră fără echivoc soluţia potrivit căreia convenţia de arbitraj este supusă legii autonomiei de voinţă (tex votuntatis). Astfel, Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine (New York, 1958)494, stabileşte prin art.V, pct. 1, lit.a), că valabilitatea convenţiei de arbitraj să fie apreciată „în virtutea legii

492 Clauza compromisorie şi compromisul trebuie încheiate în formă scrisă. Această cerinţă urmează să fie îndeplinită atât în cazul în care convenţia de arbitraj este constatată printr-un înscris unic, cât şi atunci când ea se realizează printr-un schimb de scisori, telegrame, telex, fax. De exemplu, această formă scrisă este prevăzută în art.1 din Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961) 493 în concepţia contractuală, arbitrajul se prezintă ca un ansamblu de acte juridice de natură contractuală. în limitele recunoscute de lege, părţile au posibilitatea de a organiza soluţionarea litigiilor de către arbitri. Puterile arbitrilor şi competenţa lor jurisdicţională rezultă din voinţa părţilor litigante. Potrivit concepţiei jurisdicţionale, monopolul activităţii legislative şi jurisdicţionale aparţine statului. în virtutea suveranităţii, justiţia pe un anumit teritoriu se distribuie de către stat. Dar puterea suverană poate autoriza părţile în litigiu ca în uele domenii să recurgă la arbitraj. A se vedea loan Macovei, op.cit., p.279-280 494 Ratificată de R.Moldova prin Hotărârea Parlamentului nr.87-XIV din 10.07.1998

căreia părţile au subordonat-o, sau în lipsa unor indicaţii în acest sens, în virtutae legii ţării în care sentinţa a fost dată”. Deşi textul menţionat consacră pe lângă lex voluntatis şi o soluţie de rezervă, acesta nu lasă nici o urmă de îndoială că prima soluţie este prioritară. Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961 )495, consacră de asemenea lex voluntatis cu referire la convenţia de arbitraj. Astfel, art.VI, pct.2, lit.a) şi b), prevede că atunci când tribunalele vor trebui să se pronunţe asupra existenţei sau valabilităţii unei convenţii de arbitraj vor hotărî „conform legii căreia părţile au supus convenţia de arbitraj” (lit.a), iar „în lipsa unei indicaţii în această privinţă, conform legii unde sentinţa trebuie să fie pronunţată” (lit.b). Aşadar, din textele menţionate în aceste convenţii, se desprinde clar constatarea că dreptul uniform consacră explicit că soluţia pentru determinarea legii aplicabile convenţiei de arbitraj este legea autonomiei de voinţă a părţilor - lex voluntatis. • O altă soluţie privind determinarea legii aplicabile convenţiei de arbitraj este legea ţării unde s-a pronunţat sentinţa. Deşi şi această soluţie a fost consacrată de dreptul uniform (după cum rezultă din textele menţionate în cele două convenţii), trebuie să precizăm că aceasta are un caracter subsidiar în raport cu lex voluntatis , găsindu-şi aplicare numai în măsura în care părţile convenţiei de arbitraj au omis să desemneze o lege aplicabilă acesteia. • O a treia soluţie consacrată în materie este aceea potrivit căreia convenţia de arbitraj primeşte incidenţa legii indicate de normele conflictuale ale forului. Menţionăm, însă, că şi această soluţie este concepută ca una de rezervă pentru a fi reţinută numai în ipoteza în care părţile nu au optat pentru o anumită lege (de obicei legea contractului principal se aplică şi convenţiei de arbitraj). într-adevăr, din cuprinsul art.VI, pct.2, lit.c) al Convenţiei de la Geneva, rezultă că atunci când părţile au omis să-şi exercite facultatea de a determina legea aplicabilă convenţiei de arbitraj, iar la momentul în care se pune problema determinării unei atare legi de către tribunalul arbitrai ce a fost investit cu soluţionarea pricinii, nuse poate prevedea în ce ţară se va pronunţa sentinţa (caz mai rar întâlnit), existenţa şi validitatea convenţiei de arbitraj sunt cârmuite de legea competentă conform normelor conflictuale din ţara unde se află instanţa de arbitraj sesizată. în concluzie, de principiu, convenţia de arbitraj este supusă incidenţei legii desemnate de părţi - lex voluntatis , soluţie ce dă 495 Ratificată de R.Moldova prin Hotărârea Parlamentului nr.1331 -XIII din 26.09.1997

expresie, pe de o parte, egalităţii juridice a acestora, iar pe de altă parte, caracterului contractual al arbitrajului. Lex voluntatis se impune deci pe terenul formării contractului, dar în stadii ulterioare ale procedurii arbitrale şi mai cu seamă pe terenul executării sentinţelor arbitrale, în condiţiile în care această lege datorită omisiunii sau pasivităţii părţilor nu se poate aplica, dobândesc vocaţie de a interveni alte norme conflictuale.

S ecţiunea a ii-a E F E C T E L E S E N T IN Ţ E I A R B IT R A L E S TR Ă IN E

1. NOŢIUNEA Şl ELEMENTELE SENTINTEI ARBITRALE Sentinţa arbitrală reprezintă hotărârea prin care organul arbitrai se pronunţă asupra litigiului cu a cărui soluţionare a fost investit496. Sentinţa arbitrală constituie o sinteză a întregii activităţi desfăşurate de completul de arbitri (sau, după caz, de arbitrul unic) şi de părţi din momentul perfectării convenţiei de arbitraj (primul act săvârşit în această direcţie) şi până la îndeplinirea ultimului act de procedură (care este însăşi sentinţa dată de arbitri), reflectând rezultatul procedurii arbitrale în toată complexitatea sa. Sentinţa arbitrală este determinată de următoarele elemente497: • Izvorul sentinţei arbitrale Părţile se obligă prin convenţie scrisă să supună arbitrajului anumite diferende privind un raport juridic referitor la o problemă susceptibilă de a fi reglementată pe calea arbitrajului. • Organul de la care emană sentinţa arbitrală Acesta poate fi un arbitraj ocazional sau permanent, rezultând că instanţele judecătoreşti sunt incompetente să soluţioneze un diferend care formează obiectul unui compromis sau al unei clauze compromisorii.

496 Convenţia de la New York privind recunoaştera şi executarea sentinţelor arbitrale străine, la care R.Moldova este parte, utilizează după cum se observă chiar din denumire, termenul de sentinţă arbitrală. Astfel, în continuare vom utiliza termenul de sentinţă arbitrală, cu toate că legiuitorul în cuprinsul art.475-476 din Codul de procedură civilă, foloseşte termenul de hotărâre arbitrală 497 A se vedea Ion P.Filipescu, Andrei I.Filipescu, op.cit., p.557-558

• Obiectul sentinţei arbitrale Potrivit Convenţiei de la New York, obiectul diferendului arbitrai şi implicit al sentinţei arbitrale îl pot constitui raporturile contractuale sau necontractuale (art.1, pct.3), atât de drept civil, cât şi de drept comercial, iar Convenţia de la Geneva limitează obiectul sentinţei arbitrale numai la diferendele care se pot naşte din operaţiuni de comerţ internaţional (art. 1, pct. 1, lit.a). • Părţile la care se referă sentinţa arbitrală Potrivit prevederilor art. 1, pct.1 din Convenţia de la New York, calitatea de părţi într-un litigiu arbitrai îl pot avea persoanele fizice sau juridice, totodată această calitate o pot avea şi persoanele care nu sunt cetăţeni ai statelor contractante, iar Convenţia de la Geneva prevede în plus, că părţile trebuie să aibă reşedinţa lor obişnuită sau sediul în state contractante diferite (art. 1, pct.1, lit.a). Sentinţa arbitrală reprezintă scopul final al activităţii arbitrale. Convenţia de arbitraj urmăreşte ca finalitate pronunţarea unei sentinţe arbitrale susceptibilă de executare în ţara unde ar urma să se ceară aducerea la îndeplinire a acesteia în cazul în care ea nu ar fi executată voluntar. Astfel, sentinţa arbitrală pronunţată într-un stat şi invocată în altul, devine în acesta din urmă sentinţă arbitrală străină. în ceea ce priveşte regimul sentinţelor arbitrale străine în dreptul R.Moldova, deosebim reglementarea internă şi reglementarea prevă­ zută prin convenţii internaţionale. Potrivit reglementărilor interne, se admite că sentinţele arbitrale străine sunt asimilate hotărârilor judecătoreşti străine, privind recunoaşterea şi executarea acestora. în acest sens, art.475 din Codul de procedură civilă prevede că dispoziţiile legale privind recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti străine se aplică, în mod coespunzător, şi sentinţelor arbitrale străine, cu câteva excepţii stabilite în mod expres. Referitor la reglementările internaţionale în această materie, menţionăm Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine (New York, 1958) şi Convenţia europeană de arbitraj comercial internaţional (Geneva, 1961).

2. CARACTERUL DE EXTRANEITATE AL SENTINTEI ARBITRALE STRĂINE Convenţia de la New York reglementează recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine. Determinarea acestora se face potrivit următoarelor criterii: • Criteriul obiectiv Sentinţa arbitrală are caracter de extraneitate dacă este pronunţată pe teritoriul unui alt stat decât acela unde se cere recunoaşterea şi execurarea acesteia. Astfel, potrivit Convenţiei de la New York, sentinţa arbitrală poate fi pronunţată atât într-un stat care este parte la această convenţie, cât şi într-un stat care nu este parte la aceasta, iar Convenţia de le Geneva stabileşte că sentinţa arbitrală trebuie să fie pronunţată pe teritoriul unui stat care este parte la această convenţie. • Caracterul subiectiv Convenţia de la New York se aplică şi sentinţelor arbitrale care nu sunt considerate naţionale în statul unde este cerută recunoaşterea şi executarea lor (art.1, pct.1). Astfel, potrivit acestui criteriu, pot avea caracter străin sentinţele arbitrale pronunţate în statul unde sunt puse ulterior în executare dacă au fost pronunţate în temeiul unei legi străine, au rezolvat un diferend privitor la raporturi juridice străine.

3. LEGEA APLICABILĂ LITIGIULUI ARBITRAL Privitor la legea aplicabilă litigiului arbitrai distingem următoarele: • Legea procesuală aplicabilă Potrivit Convenţiei dela New York, procedura de arbitraj se desfăşoară după regulile stabilite de părţi. în lipsa unui acord expres, procedura este supusă legii ţării în care a avut loc arbitrajul. Convenţia de la Geneva face următoarea distincţie: - în cazul în care diferendul este supus arbitrajului permanent, întreaga procedură de arbitraj este supusă regulamentului instituţiei desemnate; - în cazul în care diferendul este supus arbitrajului ocazional, părţile au dreptul să fixeze regulile de procedură pe care le vor urma arbitrii. Alegerea între arbitrajul permanent şi cel ocazional aparţine părţilor.

•

Legea aplicabilă fondului litigiului Părţile au posibilitatea să stabilească dacă litigiul va fi soluţionat în temeiul legii sau potrivit echităţii. Astfel, potrivit Convenţiei de la Geneva, în prima situaţie părţile pot stabili legea aplicabilă fondului litigiului (tex voluntatis), de care se vor conduce arbitrii. în situaţia când părţile nu stabilesc legea aplicabilă litigiului, arbitrii vor aplica legea indicată de norma conflictuală pe care ei o vor considera potrivită în speţă. Arbitrii vor ţine seama de prevederile contractului şi de uzanţele comerciale.

4. RECUNOAŞTEREA Şl EXECUTAREA SENTINTELOR ARBITRALE STARĂINE ÎN R.MOLDOVA Datorită încrederii pe care părţile au acordat-o arbitrilor desemnaţi de ele şi a strădaniei arbitrilor de a da o rezolvare cât mai echitabilă litigiului cu a cărui soluţionare au fost investiţi, sentinţele arbitrale se execută, de regulă, în mod voluntar de către cei împotriva cărora s-au pronunţat. Totuşi, există situaţii când acestea nu se supun de bună voie soluţiei date de organul de arbitraj şi refuză executarea sentinţei. în asemenea cazuri titularii drepturilor consfinţite prin sentinţa arbitrală se vor adresa unei autorităţi sau unui organ de constrângere competent, care să dispună de mijloacele necesare pentru a determina partea care obstrucţionează aducerea la îndeplinire a hotărârii date de arbitri, chiar şi în străinătate. în acest sens sunt prevederile art.468 din Codul de procedură civilă. Executarea unei sentinţe arbitrale comportă cu necesitate prealabila ei recunoaştere în ţara unde urmează a fi executată. Recunoaşterea are ca obiect autoritatea unei hotărâri arbitrale străine. Autoritatea hotărârii este dată de puterea de lucru judecat. Executarea are în vedere procedura de exequatur. Prin intermediul exequatur-u\u\ se acordă forţă executorie hotărârii în statul solicitant şi nu executarea propriu-zisă, în condiţiile legii. în doctrină s-a arătat498 că prin executarea unei sentinţe străine se înţelege realizarea drepturilor obţinute prin acea sentinţă într-o altă ţară decât ţara în care aceasta a fost pronunţată. Executarea propriu-zisă constituie o simplă operaţiune reglementată de normele dreptului naţional din ţara unde ea se 498 Tudor Popescu, Comeliu Bârsan, Dreptul Comerţului Internaţional, voi.IV, Universitatea Bucureşti, 1983, p.190

înfăptuieşte. Sub acest aspect, această chestiune nu ridică probleme juridice deosebite. Mecanismul juridic al recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale străine prin intermediul unei jurisdicţii statale este subordonat unei condiţii necesare a cărei îndeplinire constituie dominanta întregii proceduri pe care o implică acest mecanism. Această condiţie necesară este obţinerea exequatur-ului, care pre­ supune unele proceduri speciale de verificare a îndeplinirii condiţiilor de regularitate a sentinţei arbitrale străine spre a se încuviinţa executarea silită a acesteia în R.Moldova. Astfel, investirea cu formulă executorie a sentinţei arbitrale străine este cheia de boltă a întregului ansamblu de probleme juridice pe care le ridică recunoaşterea şi executarea aceste sentinţe499. în R.Moldova procedura încuviinţării executării silite a sentinţelor arbitrale străine se efectuează în aceleaşi condiţii ca şi în cazul hotărârilor judecătoreşti străine, aşa cum prevede art.475 din Codul de procedură civilă. Procedura de executare silită este supusă, potrivit art.lll al Convenţiei de la New York, legislaţiei statului unde are loc urmărirea silită, cu precizarea că vor fi excluse procedurile de executare mai complicate şi cheltuielile mai mari decât cele aplicate sentinţelor arbitrale interne. Referitor la condiţiile ce urmează a fi îndeplinite pentru recunoaş­ terea şi executarea sentinţei arbitrale străine, Convenţia de la New York stabileşte prezumţia regularităţii sentinţei arbitrale străine, în temeiul căreia sentinţa arbitrală străină prin ea însăşi reprezintă un titlu căruia i se datorează deplină încredere. Partea litigantă care invocă sentinţa nu are de făcut dovada că sunt îndeplinite condiţiile de regularitate cerute de Convenţia de la New York. Ea trebuie să prezinte numai originalul sentinţei arbitrale şi al convenţiei de arbitraj pe care se întemeiază. Partea adversă are obligaţia de a dovedi că există motive care să justifice refuzul recunoaşterii şi executării sentinţei arbitrale străine. Condiţiile ce terbuie îndeplinite pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine rezultă implicit din prevederile art.V al Convenţiei de la New York, precum şi din cele ale art.476 alin.(1) din Codul de procedură civilă, care stabilesc că recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale străine poate fi respinsă, la solicitatea părţii împotriva căreia s-a emis, dacă aceasta va prezenta instanţei 499 A se vedea Valeriu Babără, Sentinţele arbitrale străine, Recunoaşterea şi executarea acestora în R.Moldova, Analele Ştiinţifice ale Universităţii de Stat din Moldova, Seria „Ştiinţe Socioumanistice”, vol.l, Chişinău, 2006, p. 128-132

competente, căreia i se cere recunoaşterea sau executarea ei, probe doveditoare că: a) una din părţile convenţiei de arbitraj era lovită de incapacitate sau că această convenţie nu este valabilă în virtutea legii căreia părţile au subordonat-o, ori, în lipsa unor indicaţii în acest sens, în virtutea legii ţării în care a fost pronunţată sentinţa; b) partea împotriva căreia se invocă sentinţa nu a fost informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj, ori că i-a fost imposibil, pentru un alt motiv, să-şi pună în valoare mijloacele sale de apărare; c) sentinţa arbitrală a fost pronunată asupra unui litigiu neprevăzut de convenţia arbitrală sau nu se încadrează în condiţiile convenţiei; d) sentinţa conţine dispoziţii în probleme neprevăzute de convenţia arbitrală; totuşi, dacă dispoziţiile în problemele cuprinse în convenţia arbitrală pot fi separate de cele care nu se înscriu în ea, partea sentinţei care conţine dispoziţii referitoare la problemele ce decurg din convenţia arbitrală poate fi recunoscută şi pusă în executare; e) componenţa arbitrajului sau procedura dezbaterii arbitrale nu corespunde convenţiei părţilor ori, în lipsa acestora, nu se conformează legii din ţara în care a avut loc arbitrajul; f) sentinţa nua devenit obligatorie pentru părţi sau a fost anulată ori executarea ei a fost suspendată de instanţa judecătorească a ţării în care a fost pronunţată sentinţa sau în conformitate cu legea ţării căreia a fost dată sentinţa. Totodată, potrivit art.476 alin.(2) din Codul de procedură civilă, recunoaşterea şi executarea unei sentinţe arbitrale străine va putea fi refuzată dacă se va stabili că obiectul litigiului nu poate fi dat în dezba­ tere arbitrală conform legii R.Moldova sau că recunoaşterea şi încuviin­ ţarea executării sentinţei arbitrale străine ar fi contrară ordinii publice. Dacă în judecată s-a depus o cerere privind desfiinţarea sau suspendare executării sentinţei arbitrale străine, instanţa căreia i se solicită recunoaşterea şi executarea sentinţei poate amâna emiterea unei decizii asupra cererii dacă va considera că amânarea este raţională, aşa cum prevede art.476 alin.(3). Având în vedere reglementările cuprinse în art.V din Convenţia de le New York şi cele prevăzute în art.476 din Codul de procedură civilă, putem constata că pentru recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale străine în R.Moldova sunt necesare a fi îndeplinite următoarele condiţii:

•

Competenta instanţei de arbitrai Această competenţă este stabilită prin acordul de voinţă al părţilor exprimată prin compromis sau clauză compromisorie. Corelaţia dintre convenţia de arbitraj şi competenţa arbitrală se referă la două aspecte: a) Valabila investire a organului de arbitraj, care constă în faptul că instanţa de arbitraj este investită în mod valabil în măsura în care între părţi a intervenit o convenţie de arbitraj neviciată de vre-o cauză de nulitate. Această cauză de nulitate se poate manifesta, pe de o parte, prin lipsa capacităţii părţilor la convenţia de arbitraj, iar, pe de altă parte, prin orice alt motiv de nevaliditate a acestei convenţii. Lipsa de capacitate a părţilor se determină de instanţa de exequatur \r\ virtutea legii aplicabile lor. în doctrină, potrivit unei opinii, această formulă a fost interpretată în sensul că lipsa de capacitate se constată potrivit legii personale a părţilor, iarîntr-o altă părere în sensul că legea aplicabilă este aceea pe care o desemnează norma conflictuală a instanţei de exequatur 500. în ceea ce priveşte dreptul R.Moldova, trebuie să precizăm că ambele opinii menţionate pot duce la aceeaşi soluţie, având în vedere că, potrivit art.1587 din Codul civil, capacitatea persoanei se determină după legea naţională. Astfel, instanţa de exequatur din R.Moldova va aplica legea naţională a părţilor contractante. Orice altă sursă de nevaliditate a convenţiei de arbitraj se determină în virtutea legii căreia au subordonat-o părţile sau, în lipsa unei indicaţii în acest sens, în virtutea legii ţării în care a fost pronunţată sentinţa. Potrivit Convenţiei de la New York, lipsa de validitate a convenţiei de arbitraj se invocă în faţa instanţei de exequatur. Aceasta se poate face, deşi lipsa de validitate a convenţiei de arbitraj este cunoscută părţilor încă de la începerea dezbaterilor şi putea fi invocată în faţa instanţei de arbitraj. Aceste inconveniente sunt remediate în parte de Convenţia de la Geneva. Astfel, se prevede termenul în care trebuie discutată nevaliditatea convenţiei de arbitraj şi sancţiunea pentru depăşirea acestuia. Totodată, art.V califică excepţia pentru inexistenţa, nulitatea sau caducitatea convenţiei de arbitraj ca o excepţie de incompetenţă. Asemenea excepţie poare fi ridicată în faţa organului de arbitraj, în cursul procedurii arbitrale, pentru a-şi declina competenţa în favoarea instanţei judecătoreşti, până sau în momentul prezentării apărărilor 500 Jean Denis Bredin, La Convention de New York de 10 Juin 1958, pour la reconnaissance et execution des sentences arbitrales étrangers, Journal de Droit International, No 4, 1960, p. 1020

sale asupra fondului, după cum legea forului consideră excepţia de incompetenţă ca o chestiune de procedură sau de fond, pentru a-şi declina competenţa în favoarea arbitrajului. Aşadar, potrivit Convenţiei de la Geneva, în regula generală, nevaliditatea compromisului sau a clauzei compromisorii nu se mai discută în instanţa de exequatur. b) Privitor la cel de-al doilea aspect al corelaţiei dintre convenţia de arbitraj şi competenţa arbitrală - limitele acestei investiri, instanţa de arbitraj nu-şi poate depăşi competenţa pe care părţile au convenit să io acorde. Sentinţa de arbitraj excede limitele competenţei stabilite prin convenţia de arbitraj, dacă: - se referă la un diferend menţionat în compromis sau care nu intră în prevederile clauzei compromisorii; - cuprinde soluţii care depăşesc prevederile compromisului sau ale clauzei compromisorii. Astfel, Convenţia de la Geneva prevede, în art.V, pct.3, că sub rezerva controlului judiciar ulterior prevăzut prin legea forului, arbitrul a cărui competenţă este contestată nu trebuie să se desesizeze de proces; el are dreptul de a hotărî asupra propriei sale competenţe şi asupra existenţei sau valabilităţii convenţiei de arbitraj sau a contractului din care această convenţie face parte. • Caracterul obligatoriu al sentinţei arbitrale O sentinţă arbitrală străină, pentru a fi recunoscută, mai întâi trebuie să devină obligatorie pentru părţi. Referitor la sensul termenului „obligatorie” pot apărea unele neclarităţi, şi anume: dacă aceasta înseamnă că sentinţa devine irevocabilă sau dacă sentinţa poate fi reformată prin exercitarea căilor de atac. Sentinţa arbitrală mai trebuie să nu fie anulată sau suspendată de o autoritate competentă a ţării în care sau după legea căreia a fost pronunţată sentinţa. Astfel, pentru anularea sau suspendarea sentinţei arbitrale sunt competente autorităţile din două state, adică acelea pe al cărui teritoriu s-a pronunţat sentinţa şi acelea a căror lege a fost aplicată. în ceea ce priveşte dacă această lege guvernează procedura de arbitraj sau fondul litigiului, textul se referă la legea aplicabilă procedurii, având în vedere că reglementarea căilor de atac împotriva sentinţei arbitrale constituie o problemă de procedură. Nu constitue temeiuri care să împiedice recunoaşterea şi executarea sentinţei arbitrale: - hotărârile care ar infirma sentinţa arbitrală altfel decât prin anulare sau suspendare;

- hotărârile de anulare sau suspendare care ar fi date de alte instituţii decât cele ale statului în care se găseşte locul pronunţrii sau cele ale statului după a cărei lege a fost pronunţată sentinţa. Convenţia de la New York nu limitează cauzele de natură să atragă nulitatea sentinţei arbitrale. Convenţia de la Geneva, în cuprinsul art.lX, limitează cauzele de anulare a sentinţelor arbitrale: - nevaliditatea convenţiei de arbitraj; - nerespectarea dreptului la apărare; - depăşirea prevederilor convenţiei de arbitraj; - constituirea nevalabilă a tribunalului ori nerespectarea procedurii de arbitraj stabilită prin convenţia părţilor ori, în lipsă de convenţie, prin dispoziţiile art.IV, care se referă la organizarea arbitrajului. • Respectarea dreptului la apărare Desfăşurarea procedurii de arbitraj în bune condiţii este ferm garantată prin accentul care se pune pe respectarea riguroasă a dreptului apărării. Sancţionarea nerespectării dreptului la apărare aparţine domeniului recunoaşterii şi executării sentinţelor arbitrale, fiind exercitată de către jurisdicţiile ordinare în cadrul procesului de

exequatur. Potrivit art.V, pct.1, lit.b) al Convenţiei de la New York, dreptul la apărare nu a fost respectat, dacă: - partea împotriva căreia este invocată sentinţa nu a fost informată în mod cuvenit despre desemnarea arbitrilor sau despre procedura de arbitraj; - aceleiaşi părţi i-a fost imposibil, pentru un alt motiv, să-şi pună în valoare mijloacele sale de apărare. • Constituirea organului de arbitrai si procedura urmată înaintea acesteia Potrivit art.V, pct. 1, lit.a), acestea trebuie să fie conforme cu convenţia părţilor sau, în lipsă de convenţie, în virtutea legii ţării în care s-a pronunţat sentinţa arbitrală. • Ordinea publică în conformitate cu art.V, pct.2, lit.b) din Convenţia de la New York, sentinţa arbitrală străină nu este recunoscută şi executată dacă este contrară ordinii publice din statul în care aceasta este invocată, în acelaşi sens fiind şi art.476 alin.(2) din Codul de procedura civilă.

ANEXE

ANEXA 1

EXTRAS DIN CODUL CIVIL (adoptat prin Legea nr.1107-XV din 6.06.2002)

CARTEA A CINCEA DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

TITLUL I DISPOZIŢII GENERALE CU PRIVIRE LA DREPTUL INTERNATIONAL PRIVAT

Articolul 1576. Determinarea legii aplicabile raporturilor de drept civil cu element de extraneitate (1) Legea aplicabilă raporturilor de drept civil cu element de extraneitate se determină în baza tratatelor internaţionale la care Republica Moldova este parte, prezentului cod, altor legi ale Republicii Moldova şi cutumelor internaţionale recunoscute de Republica Moldova. (2) în cazul imposibilităţii de a se determina legea aplicabilă conform alin.(1), se aplică legea care are cea mai strînsă legătură cu raporturile de drept civil cu element de extraneitate. Articolul 1577. Calificarea conceptelor juridice (1) La determinarea legii aplicabile raporturilor de drept civil cu element de extraneitate, se va ţine cont de calificarea conceptelor juridice efectuată conform dreptului Republicii Moldova, dacă legea şi tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte nu prevăd altfel. (2) în cazul în care conceptele juridice care necesită calificare juridică nu sînt cunoscute dreptului Republicii Moldova ori sînt cunoscute sub o altă denumire sau cu un alt conţinut şi nu pot fi determinate prin interpretare conform dreptului Republicii Moldova, la calificarea lor juridică poate fi aplicat dreptul unui stat străin dacă astfel nu se limitează drepturile civile ori dacă nu se stabilesc măsuri de răspundere civilă. Articolul 1578. Stabilirea conţinutului normelor de drept străin (1) La aplicarea legii străine, instanţa de judecată stabileşte conţinutul normelor ei prin atestări obţinute de la organele statului străin care au editat-o, ţinînd cont de interpretarea ei oficială şi de practica aplicării ei în statul străin respectiv.

(2) în scopul stabilirii conţinutului normelor de drept străin, instanţa de judecată poate cere interpretarea lor de către organele competente din Republica Moldova sau cele din străinătate ori poate cere avizul unor experţi în domeniu. (3) Partea care invocă o lege străină poate fi obligată de către instanţa de judecată să facă dovada conţinutului ei. (4) în cazul imposibilităţii de a stabili conţinutul legii străine, se va aplica legea Republicii Moldova. Articolul 1579. Aplicarea dreptului statului cu o pluralitate de sisteme de drept în cazul în care legea străină aplicabilă unui raport juridic aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme de drept şi este imposibilă determinarea dintre acestea a sistemului aplicabil, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile ori se aplică sistemul legislativ cu care raportul de drept civil respectiv prezintă cele mai strînse legături. Articolul 1580. Principiul reciprocităţii (1) Instanţa de judecată aplică legea străină, indiferent de faptul dacă dreptul Republicii Moldova se aplică raporturilor analoage în statul străin respectiv, cu excepţia cazurilor în care aplicarea normelor de drept străin pe principiul reciprocităţii este prevăzută de legea Republicii Moldova. (2) în cazul în care aplicarea dreptului străin este condiţionată de reciprocitate, existenţa ei se prezumă pînă la dovada contrară. Articolul 1581. Clauza de ordine publică Norma de drept străin aplicabilă în conformitate cu art.1576 alin.(1) nu se aplică în cazul în care consecinţele aplicării ei ar contraveni ordinii publice a Republicii Moldova, în cazul înlăturării legii străine, se va aplica legea respectivă a Republicii Moldova. Articolul 1582. Aplicarea normelor imperative (1) Dispoziţiile prezentei cărţi nu afectează acţiunea normelor imperative de drept ale Republicii Moldova care, în virtutea indicării în normă sau în virtutea importanţei lor deosebite pentru asigurarea drepturilor şi intereselor subiectelor de drept civil, reglementează raporturile respective indiferent de dreptul aplicabil. (2) Refuzul de a aplica norma de drept străin nu poate fi întemeiat exclusiv pe deosebirile dintre sistemul de drept, politic şi economic al statului străin şi, respectiv, cel al Republicii Moldova. Articolul 1583. Trimiterea la legea străină Orice trimitere la legea străină în conformitate cu dispoziţiile prezentei cărţi trebuie privită ca trimitere la dreptul material şi nu la dreptul conflictual al statului respectiv. Articolul 1584. Retorsiunea Republica Moldova poate stabili restricţii similare ( re to ^ in e ) drepturilor patrimoniale şi personale nepatrimoniale ale cetăţenilor şi persoanelor juridice ale statelor în care există restricţii speciale ale drepturilor patrimoniale şi personale nepatrimoniale ale cetăţenilor şi persoanelor juridice ale Republicii Moldova. Articolul 1585. Recunoaşterea drepturilor dobîndite în alt stat Drepturile dobîndite în alt stat sînt recunoscute şi respectate în Republica Moldova dacă ele nu contravin ordinii publice. Articolul 1586. Tratatele internaţionale Dispoziţiile prezentei cărţi sînt aplicabile în cazul în care tratatele internaţionale nu reglementează altfel.

TITLUL II NORMELE CONFLICTUALE Capitolul I STATUTUL PERSOANEI FIZICE Articolul 1587. Legea naţională a persoanei fizice (1) Starea civilă şi capacitatea persoanei fizice sînt cîrmuite de legea naţională. (2) Legea naţională a cetăţeanului se consideră legea statului a cărui cetăţenie o are persoana. Determinarea cetăţeniei se face conform legii statului a cărui cetăţenie se invocă. în cazul în care persoana are două sau mai multe cetăţenii, legea naţională se consideră dreptul statului cu care persoana are cele mai strînse legături. (3) Legea naţională a apatridului se consideră legea statului în care el îşi are domiciliul sau reşedinţa. (4) Legea naţională a refugiatului se consideră legea statului care îi acordă azil. (5) Legea naţională a cetăţeanului Republicii Moldova care, potrivit legii străine, este considerat că are o altă cetăţenie este considerată legea Republicii Moldova. Articolul 1588. Capacitatea juridică a cetăţenilor străini şi a apatrizilor în materie de capacitate juridică, cetăţenilor străini şi apatrizilor în Republica Moldova li se acordă regim naţional, cu excepţia cazurilor prevăzute de Constituţie, de alte legi ale Republicii Moldova sau de tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte. Articolul 1589. Numele cetăţenilor străini şi al apatrizilor Drepturile cetăţeanului străin sau ale apatridului la nume, folosirea şi protecţia lui sînt guvernate de legea sa naţională. Protecţia împotriva actelor ce atentează la dreptul la nume săvîrşite pe teritoriul Republicii Moldova este asigurată potrivit legislaţiei acesteia. Articolul 1590. Capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor (1) Capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor este guvernată de legea lor naţională. (2) Persoana care nu beneficiază de capacitate de exerciţiu conform legii sale naţionale nu este în drept să invoce lipsa capacităţii de exerciţiu dacă are capacitate de exerciţiu conform legii locului de încheiere a actului juridic, cu excepţia cazurilor în care se va dovedi că cealaltă parte la act ştia sau trebuia să ştie despre lipsa capacităţii de exerciţiu. (3) Capacitatea de exerciţiu a cetăţenilor străini şi a apatrizilor în materie de acte juridice încheiate pe teritoriul Republicii Moldova şi în materie de obligaţii din cauzarea de prejudiciu se stabileşte conform legislaţiei Republicii Moldova. (4) Apartenenţa unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere majoratului dobîndit şi recunoscut conform legii aplicabile anterior. Articolul 1591. Declararea cetăţeanului străin sau apatridului incapabil sau limitat în capacitatea de exerciţiu (1) Cetăţeanul străin sau apatridul poate fi declarat incapabil sau limitat în capacitatea de exerciţiu, conform legislaţiei Republicii Moldova.

(2) Reprezentarea legală a cetăţeanului străin sau apatridului lipsit de capacitate de exerciţiu, precum şi asistarea cetăţeanului străin sau apatridului limitat în capacitatea de exerciţiu sînt supuse legii care reglementează raporturile juridice de reprezentare sau asistare. Articolul 1592. Tutela şi curatela (1) Instituirea, modificarea, producerea de efecte şi încetarea raporturilor de tutelă şi curatelă asupra minorilor, persoanelor majore incapabile sau limitate în capacitatea de exerciţiu, precum şi raporturile între tutore sau curator şi persoana care se află sub tutelă sau curatelă, sînt guvernate de legea naţională a acesteia. (2) Acceptarea tutelei sau curatelei este guvernată de legea naţională a persoanei desemnate în calitate de tutore sau curator. (3) Raporturile dintre tutore sau curator şi persoana care se află sub tutelă sau curatelă se determină conform legii statului a cărui autoritate a desemnat tutorele sau curatorul. în cazul în care persoana care se află sub tutelă sau curatelă locuieşte pe teritoriul Republicii Moldova, se aplică legea Republicii Moldova dacă este mai favorabilă persoanei. (4) Tutela sau curatela instituită asupra cetăţenilor Republicii Moldova care au reşedinţă în afara teritoriului Republicii Moldova este recunoscută ca fiind valabilă în cazul în care nu există obiecţii legale întemeiate din partea oficiului consular al Republicii Moldova acreditat în statul respectiv, iar în lipsa acestuia, din partea ambasadei. Articolul 1593. Declararea dispariţiei fără veste sau morţii cetăţeanului străin sau apatridului Hotărîrea judecătorească cu privire la declararea dispariţiei fără veste sau constatarea morţii cetăţeanului străin sau apatridului se adoptă ori se anulează conform legii sale naţionale. în cazul în care este imposibilă determinarea acestei legi, se aplică legislaţia Republicii Moldova. Articolul 1594. înregistrarea în străinătate a actelor de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova înregistrarea actelor de stare civilă ale cetăţenilor Republicii Moldova care au reşedinţă în afara teritoriului ei se efectuează de către oficiile consulare ale Republicii Moldova, iar în lipsa acestora, de către ambasade. Articolul 1595. Activitatea comercială a cetăţenilor străini şi apatrizilor Calitatea de comerciant a cetăţeanului străin sau a apatridului care îi permite să desfăşoare activitate comercială fără a se constitui persoană juridică se determină conform legii statului în care cetăţeanul străin sau apatridul a obţinut autorizarea de a desfăşura activitate comercială. Capitolul II STATUTUL PERSOANEI JURIDICE Articolul 1596. Legea naţională a persoanei juridice străine (1) Legea naţională a persoanei juridice străine se consideră legea statului pe al cărui teritoriu persoana este constituită. (2) în baza legii naţionale a persoanei juridice, se determină în special:

a) statutul juridic al organizaţiei ca persoană juridică; b) forma juridică de organizare; c) exigenţele pentru denumirea ei; d) temeiurile de creare şi încetare a activităţii ei; e) condiţiile de reorganizare a acesteia, inclusiv succesiunea în drepturi; f) conţinutul capacităţii ei civile; g) modul acesteia de dobîndire a drepturilor civile şi de asumare a obligaţiilor civile; h) raporturile din interiorul ei, inclusiv raporturile cu participanţii; i) răspunderea ei. (3) Persoana juridică străină nu poate invoca limitarea împuternicirilor organului sau reprezentantului său la încheierea actului juridic necunoscut legii statului în care organul sau reprezentantul persoanei juridice străine a întocmit actul juridic, cu excepţia cazurilor în care se va stabili că cealaltă parte a actului juridic ştia sau trebuia să ştie despre limitare. Articolul 1597. Legea aplicabilă reprezentanţelor (sucursalelor) şi filialelor persoanei juridice (1) Statutul juridic al reprezentanţelor (sucursalelor) persoanei juridice pe teritoriul unui alt stat este guvernat de legea naţională a persoanei juridice. (2) Statutul juridic al filialei persoanei juridice pe teritoriul unui alt stat este guvernat de legea statului pe al cărui teritoriu s-a constituit filiala, independent de legea naţională a persoanei juridice. Articolul 1598. Regimul naţional de activitate al persoanelor juridice străine în Republica Moldova Persoana juridică străină desfăşoară în Republica Moldova activitate comercială şi altă activitate reglementată de legislaţia civilă în conformitate cu dispoziţiile stabilite de această legislaţie pentru o activitate similară a persoanelor juridice ale Republicii Moldova dacă legea Republicii Moldova nu prevede altfel pentru persoanele juridice străine. Articolul 1599. Legea naţională a organizaţiilor care, potrivit dreptului străin, nu sînt persoane juridice Se consideră lege naţională a organizaţiei străine care, potrivit dreptului străin, nu este persoană juridică legea statului unde este înfiinţată. Activităţii unor astfel de organizaţii se aplică dispoziţiile prezentului cod care reglementează activitatea persoanelor juridice, ale altor acte normative sau esenţa raportului juridic dacă legea nu prevede altfel. Articolul 1600. Participarea statului în raporturile de drept civil cu element de extraneitate Dispoziţiile prezentei cărţi se aplică pe baze generale şi raporturilor de drept civil cu element de extraneitate cu participarea statului dacă legea nu prevede altfel.

Capitolul III DREPTURILE REALE Şl DREPTURILE PERSONALE NEPATRIMONIALE Articolul 1601. Dispoziţii generale cu privire la drepturile reale (1) Conţinutul posesiunii, dreptului de proprietate şi al altor drepturi reale asupra bunurilor mobile şi imobile, realizarea şi ocrotirea lor se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile dacă nu se prevede altfel. (2) Apartenenţa bunului la categoria de bunuri mobile sau imobile, precum şi orice altă calificare juridică a bunurilor, se determină potrivit legii statului pe al cărui teritoriu se află bunurile. Articolul 1602. Dobindirea şi stingerea drepturilor reale (1) Dobîndirea şi stingerea dreptului de proprietate şi altor drepturi reale asupra bunului se determină conform legii statului pe al cărui teritoriu se afla sau era situat bunul la momentul cînd a avut loc acţiunea ori o altă împrejurare ce a servit drept temei pentru apariţia sau stingerea dreptului de proprietate sau altor drepturi reale dacă legislaţia Republicii Moldova nu prevede altfel. (2) Dobîndirea şi stingerea dreptului de proprietate şi altor drepturi reale asupra bunului care reprezintă obiectul actului juridic se determină conform legii aplicabile actului juridic dacă acordul părţilor nu prevede altfel. (3) Dobîndirea dreptului de proprietate şi altor drepturi reale asupra bunului prin uzucapiune se determină conform legii statului în care se afla acest bun ia momentul expirării termenului uzucapiunii. Articolul 1603. Drepturile reale asupra mijloacelor de transport (1) Constituirea, transmiterea şi stingerea drepturilor reale asupra mijloacelor de transport sînt guvernate de: a) legea pavilionului navei sau aeronavei; b) legea aplicabilă statutului juridic al întreprinderii de transport pentru vehiculele feroviare şi autovehiculele care îi aparţin. (2) Dispoziţiile alin.(1) se aplică şi: a) bunurilor aflate la bord care formează dotarea tehnică; b) creanţelor care au drept obiect cheltuielile de asistenţă tehnică a mijlocului de transport. Articolul 1604. Drepturile reale asupra bunurilor supuse înregistrării de stat Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale asupra bunurilor supuse înregistrării de stat se determină conform legii statului pe al cărui teritoriu drepturile asupra acestor bunuri sînt înscrise în registrul de stat. Articolul 1605. Drepturile reale asupra bunurilor mobile aflate în curs de transport Apariţia şi stingerea dreptului de proprietate şi altor drepturi reale în baza actului juridic cu privire la bunurile mobile aflate în curs de transport se determină conform legii statului de unde aceste bunuri au fost expediate, cu excepţia cazurilor în care: a) prin acordul părţilor s-a stabilit altfel; b) bunurile sînt bunuri personaie ale pasagerului, în acest caz fiind supuse legii sale naţionale.

Articolul 1606. Titlurile de valoare (1) Emiterea titlurilor de valoare este supusă legii aplicabile statutului juridic al persoanei juridice emitente. (2) Condiţiile şi efectele transmiterii titlurilor de valoare sînt supuse: a) legii locului de plată a titlului la ordin; b) legii locului unde se află titlul la purtător în momentul transmiterii; c) legii aplicabile statutului juridic al persoanei juridice emitente a titlului nominativ. Articolul 1607. Drepturile personale nepatrimoniale (1) Dobîndirea, conţinutul şi stingerea dreptului de autor asupra unei opere de creaţie sînt guvernate de legea statului pe al cărui teritoriu această operă a fost adusă pentru prima dată la cunoştinţa publicului prin expunere, difuzare, publicare, reprezentare sau în orice alt mod. (2) Dreptul de autor asupra unei opere de creaţie care nu a fost adus la cunoştinţa publicului este guvernat de legea naţională a autorului. (3) Dobîndirea, conţinutul şi stingerea dreptului de proprietate intelectuală sînt guvernate de legea statului pe al cărui teritoriu a fost înregistrat acest drept. (4) Cererea de obţinere a despăgubirilor materiale sau morale este guvernată de legea statului pe al cărui teritoriu a fost încălcat dreptul de autor sau de proprietate intelectuală. (5) Cetăţenilor străini şi apatrizilor se acordă, pe teritoriul Republicii Moldova, regim naţional în ceea ce priveşte drepturile de autor şi drepturile de proprietate intelectuală. Articolul 1608. Formele de publicitate (1) Orice formă de publicitate referitoare la bunuri este guvernată de legea aplicabilă la data şi în locul unde se realizează. (2) Formele de publicitate indicate la alin.(1), care au ca efect constituirea drepturilor referitoare la bunuri imobile, sînt guvernate de legea statului pe al cărui teritoriu se află bunurile, chiar dacă temeiul juridic al dobîndirii, transmiterii sau stingerii dreptului real ori al garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea unei alte legi.

Capitolul IV ACTUL JURIDIC Articolul 1609. Legea aplicabilă actului juridic (1) Condiţiile de formă ale actului juridic sînt stabilite de legea statului care guvernează fondul actului juridic. Actul juridic încheiat în afara teritoriului Republicii Moldova se consideră valabil din punctul de vedere al formei dacă îndeplineşte una din următoarele condiţii: a) este respectată legea locului unde a fost întocmit; b) sînt respectate exigenţele legislaţiei Republicii Moldova; c) este respectată legea naţională sau legea domiciliului persoanei care l-a întocmit; d) este valabil conform legii aplicabile autorităţii care examinează validitatea actului juridic.

(2) Condiţiile de fond ale actului juridic sînt guvernate de legea aleasă de autorul lui sau de legea statului cu care actul juridic are cele mai strînse legături, sau de legea locului unde actul juridic unilateral este întocmit. Dacă legea aplicabilă fondului actului juridic impune o anumită formă autentică, această cerinţă nu poate fi înlăturată, chiar dacă actul juridic a fost întocmit în străinătate. (3) Actul juridic accesoriu este guvernat de legea statului care guvernează fondul actului juridic principal dacă acordul părţilor nu prevede altfel. Capitolul V

OBLIGAŢIILE CONTRACTUALE Şl EXTRACONTRACTUALE Articolul 1610. Legea aplicabilă condiţiilor de fond ale

contractului (1) Contractul este guvernat de legea aleasă prin consens de părţi. (2) Părţile contractului pot stabili legea aplicabilă atît întregului contract, cît şi unor anumite părţi ale lui. (3) Determinarea legii aplicabile trebuie să fie expresă sau să rezulte din conţinutul contractului ori din alte împrejurări. (4) Legea aplicabilă poate fi determinată de părţile contractului în orice moment, atît la încheierea lui, cît şi în orice moment ulterior. Părţile contractului sînt în drept să convină oricînd asupra modificării legii aplicabile. (5) Determinarea, după încheierea contractului, a legii aplicabile are efect retroactiv şi se consideră valabilă din momentul încheierii contractului, fără a aduce atingere validităţii formei contractului sau drepturilor dobîndite de către terţi în legătură cu acest contract. (6) Dacă în contract sînt utilizaţi termeni comerciali acceptaţi în circuitul internaţional, se consideră, în lipsa altor indicaţii în contract, că părţile au stabilit utilizarea în privinţa lor a cutumelor şi uzanţelor circuitului de afaceri corespunzătoare termenilor comerciali respectivi. Articolul 1611. Legea aplicabilă contractului în lipsa unui consens asupra determinării ei (1) în lipsa unui consens între părţi asupra legii aplicabile contractului, se aplică legea statului cu care contractul prezintă cele mai strînse legături. Se consideră că există astfel de legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei, la momentul încheierii contractului, îsi are domiciliul, reşedinţa sau este înregistrat în calitate de persoană juridică. (2) în lipsa unui consens între părţi asupra legii aplicabile contractului, prin derogare de la prevederile alin.(1): a) contractului al cărui obiect este un bun imobil, precum şi contractului de administrare fiduciară a bunului, se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se află bunul; b) contractului de antrepriză în construcţie şi contractului de antrepriză pentru efectuarea lucrărilor de proiectare şi cercetare se aplică legea statului în care se creează rezultatele prevăzute în contract; c) contractului de societate civilă se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se desfăşoară această activitate;

d) contractului încheiat la licitaţie sau pe bază de concurs se aplică legea statului pe al cărui teritoriu se desfăşoară licitaţia sau concursul. A rtic o lu l 1612. Acţiunea legii aplicabile Legea aplicabilă contractului potrivit dispoziţiilor prezentei cărţi cuprinde în special: a) interpretarea contractului; b) drepturile şi obligaţiile părţilor; c) executarea contractului; d) consecinţele neexecutării sau executării necorespunzătoare a contractului; e) încetarea contractului; f) consecinţele nulităţii sau nevalabilităţii contractului; g) cesiunea creanţelor şi preluarea datoriei în legătură cu contractul. A rtic o lu l 1613. Legea aplicabilă condiţiilor de formă ale contractului (1) Contractul trebuie să corespundă condiţiilor de formă stabilite de legea prevăzută la art.1609 alin.(1). (2) Contractul este valabil în cazul în care: a) părţile contractante se află, la momentul încheierii contractului, în state diferite şi sînt respectate condiţiile de formă potrivit legislaţiei unuia dintre aceste state; b) reprezentantul unei părţi a contractului respectă condiţiile de formă potrivit legislaţiei statului pe al cărui teritoriu se află la momentul încheierii contractului. A rtic o lu l 1614. Gestiunea de afaceri şi obligaţiile din îmbogăţirea fără justă cauză (1) Gestiunea de afaceri este supusă legii locului unde gerantul îndeplineşte actele de gestiune. (2) Obligaţiile din îmbogăţirea fără justă cauză sînt supuse legii locului unde sau produs. A rtic o lu l 1615. Actul ilicit (1) Actul ilicit este calificat drept act cauzator de prejudicii conform legii statului unde s-a produs. (2) Legea care guvernează obligaţiile din cauzarea de prejudicii stabileşte: a) capacitatea delictuală; b) formele, condiţiile şi întinderea răspunderii delictuale; c) condiţiile de limitare sau de exonerare de răspundere delictuală; d) natura daunelor pentru care pot fi pretinse despăgubiri; e) transmisibilitatea dreptului la despăgubire; f) persoanele îndreptăţite să primească despăgubiri. (3) în cazul în care toate sau o parte din consecinţele cauzatoare de prejudicii ale actului ilicit se produc pe teritoriul unui alt stat decît cel în care a avut loc actul ilicit, reparaţiei corelative se aplică legea acestui stat. A rtic o lu l 1616. Răspunderea pentru prejudicii cauzate personalităţii Pretenţiile cu privire la despăgubiri pentru prejudicii cauzate personalităţii prin mijloacele de informare în masă sînt guvernate, la alegerea persoanei prejudiciate, de: a) legea naţională a persoanei prejudiciate;

b) legea statului pe al cărui teritoriu îşi are domiciliul sau reşedinţa persoana prejudiciată; c) legea statului pe al cărui teritoriu s-au produs consecinţele cauzatoare de prejudicii; d) legea statului pe al cărui teritoriu autorul prejudiciului îşi are domiciliul sau reşedinţa. Articolul 1617. Răspunderea pentru produsele viciate (1) Pretenţiile cu privire la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate de produse viciate sînt guvernate, la alegerea consumatorului prejudiciat, de: a) legea statului pe al cărui teritoriu îşi are domiciliul sau reşedinţa persoana prejudiciată; b) legea statului de pe al cărui teritoriu a fost dobîndit produsul, cu condiţia ca producătorul sau furnizorul să facă dovada faptului că produsul a fost pus pe piaţa acelui stat fără acordul său. (2) Pretenţiile indicate în alin.(1) pot fi înaintate numai dacă produsele fac parte din consumul personal sau familial. Articolul 1618. Răspunderea pentru concurenţă neloială Pretenţiile cu privire la despăgubiri pentru prejudiciile cauzate printr-un act de concurenţă neloială sînt guvernate de: a) legea statului pe al cărui teritoriu s-a produs rezultatul cauzator de prejudiciu; b) legea statului pe al cărui teritoriu este înregistrată persoana prejudiciată; c) legea care guvernează fondul contractului încheiat de părţi dacă actul de concurenţă neloială a fost săvîrşit şi a adus prejudicii raporturilor dintre ele. Articolul 1619. Transmiterea şi stingerea obligaţiilor (1) Cesiunea de creanţă este guvernată de legea creanţei cedate dacă părţile nu au convenit altfel. Alegerea unei alte legi, prin acordul cedentului şi cesionarului, nu este opozabilă debitorului decît cu consimţămîntul lui. Obligaţiile dintre cedent şi cesionar sînt guvernate de legea aplicabilă raportului juridic în a cărui bază a fost produsă cesiunea. (2) Subrogarea convenţională este guvernată de legea raportului obligaţional al cărui creditor este substituit dacă acordul părţilor nu prevede altfel. (3) Delegaţia şi novaţia sînt guvernate de legea aplicabilă raportului obligaţional care formează obiectul. (4) Compensarea este guvernată de legea aplicabilă creanţei prin care se cere stingerea prin compensare. Articolul 1620. Moneda de plată (1)Moneda de plată este definită de legea statului care a emis-o. (2) Efectele pe care moneda le exercită asupra întinderii unei datorii sînt stabilite de legea aplicabilă datoriei. (3) Legea statului pe al cărui teritoriu trebuie efectuată plata stabileşte în ce monedă va fi efectuată plata dacă părţile contractante nu au convenit altfel.

Capitolul VI RAPORTURILE DE SUCCESIUNE CU ELEMENT DE EXTRANEITATE Articolul 1621. Legea aplicabilă succesiunii Legea aplicabilă succesiunii se referă la: a) momentul deschiderii succesiunii; b) categoriile de persoane cu vocaţie succesorală; c) condiţiile legale privind calitatea succesorală pasivă; d) exercitarea dreptului de posesiune asupra averii rămase de la defunct; e) condiţiile şi efectele opţiunii succesorale; f) întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul; g) drepturile statului asupra succesiunii vacante. Articolul 1622. Legea aplicabilă bunurilor succesorale (1) Raporturile de succesiune cu privire la bunurile mobile sînt guvernate de legea naţională în vigoare la momentul decesului persoanei care a lăsat moştenirea. (2) Raporturile de succesiune cu privire la bunurile imobile sînt guvernate de legea statului pe al cărui teritoriu se află aceste bunuri. Articolul 1623. Legea aplicabilă succesiunii testamentare (1) Testatorul poate supune transmiterea prin succesiune a averii sale unei alte legi decît cea prevăzută la art.1622, cu condiţia să nu înlăture dispoziţiile imperative. Legea aleasă se aplică situaţiilor prevăzute la art.1621. (2) întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului sînt considerate valabile dacă actul respectă condiţiile de formă aplicabile la data cînd a fost întocmit, modificat sau revocat, ori la data decesului testatorului, conform oricărei din următoarele legi: a) legea naţională a testatorului; b) legea domiciliului acestuia; c) legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat; d) legea locului unde se află imobilul ce constituie obiectul succesiunii testamentare; e) legea instanţei de judecată sau a organului care îndeplineşte procedura de transmitere a averii succesorale.

Capitolul VII TERMENUL DE PRESCRIPŢIE EXTINCTIVĂ Articolul 1624. Legea aplicabilă termenului de prescripţie extinctivă Prescripţia extinctivă a dreptului la acţiune este guvernată de legea aplicabilă dreptului subiectiv

ANEXA 2

EXTRAS DIN CODUL DE PROCEDURĂ CIVILĂ (adoptat prin legea nr.225-XV din 30.05.2003)

TITLUL IV PROCEDURA ÎN PROCESELE CU ELEMENT DE EXTRANEITATE

Capitolul XL DISPOZIŢII GENERALE Articolul 454. Drepturile şi obligaţiile procedurale ale persoanelor străine (1) Cetăţenii străini şi apatrizii, organizaţiile străine şi organizaţiile internaţionale (denumite în continuare persoane străine) sunt în drept să se sdreseze în instanţele judecătoreşti din Republica Moldova pentru apărarea drepturilor, libertăţilor şi intereselor legitime şi beneficiază în faţa instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova de aceleaşi drepturi şi au aceleaşi obligaţii procedurale ca şi cetăţenii şi organizaţiile Republicii Moldova, în condiţiile legii. Reclamantul străin nu poate fi obligat să depună cauţiune sau o altă garanţie din motivul că este persoană străină sau că nu are domiciliu sau sediu în Republica Moldova. (2) Guvernul Republicii Moldova poate stabili retorsiunea faţă de persoanele statelor în care există restricţii ale drepturilor procedurale ale cetăţenilor şi organizaţiilor Republicii Moldova Articolul 455. Capacitatea procedurală de folosinţă şi capacitatea procedurală de exerciţiu a cetăţenilor străini şi apatrizilor (1) Capacitatea procedurală de folosinţă şi capacitatea procedurală de exerciţiu a cetăţenilor străini şi apatrizilor în procesele civile este guvernată de legea naţională a acestora. (2) Se consideră lege naţională a cetăţeanului străin legea statului a cărui cetăţe­ nie o deţine. Daca cetăţeanul, concomitent cu cetăţenia Republicii Moldova, are şi o altă cetăţenie, legea lui naţională se consideră legea Republicii Moldova. în cazul în care persoana deţine cetăţenia mai multor state, legea lui naţională se consideră legea statului în care îşi are domiciliul. Dacă cetăţeanul străin are domiciliu în Republica Moldova, legea lui naţională se consideră legea Republicii Moldova. (3) Se consideră lege naţională a apatridului legea statului în care îşi are domiciliul.

(4) Persoana care, în conformitate cu legea naţională, nu beneficiază de capacitatea de exerciţiu al drepturilor procedurale poate fi declarată, pe teritoriul Republicii Moldova, cu capacitate de exerciţiu dacă dispune, conform legislaţiei acesteia, de capacitatea de exerciţiu al acestor drepturi. Articolul 456. Capacitatea procedurală de folosinţă a organizaţiei străine şi a organizaţiei internaţionale (1) Se consideră lege naţională a organizaţiei străine legea statului în care aceasta este fondată. în baza legii naţionale, organizaţiei străine i se determină capacitatea procedurală de folosinţă. (2) Organizaţia străină care, potrivit legii naţionale, nu beneficiază de capacitate procedurală de folosinţă poate fi declarată pe teritoriul Republicii Moldova, în conformitate cu legislaţia ei, ca avînd o astfel de capacitate. (3) Capacitatea procedurală de folosinţă a unei organizaţii internaţionale se determină în baza contractului internaţional în conformitate cu care este fondată, a actelor de constituire sau a acordului cu autorităţile competente ale Republicii Moldova. Articolul 457. Acţiunile intentate altor state şi organizaţiilor,

internaţionale Imunitatea diplomatică (1) Intentarea în instanţa judecătorească a Republicii Moldova unei acţiuni către un alt stat, antrenarea acestuia în proces în calitate de pîrît sau de intervenient, punerea sub sechestru a bunului său amplasat pe teritoriul Republicii Moldova sau adoptarea împotriva bunului unor alte măsuri de asigurare a acţiunii, sau punerea lui sub sechestru în procedura de executare a hotărîrii judecătoreşti se pot face numai cu consimţămîntul organelor competente ale statului respectiv, dacă legea naţională sau tratatul internaţional la care Republica Moldova este parte nu prevede altfel. (2) în pricini civile, organizaţiile internaţionale cad sub jurisdicţia instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova în limitele stabilite de tratatele internaţionale şi de legile Republicii Moldova. (3) în procese civile, reprezentanţii diplomatici ai altor state acreditaţi în Republica Moldova şi celelalte persoane menţionate în tratatele internaţionale sau în legile Republicii Moldova sînt supuşi jurisdicţiei instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova în limitele stabilite de normele dreptului internaţional sau de tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte. Articolul 458. Legea aplicabilă, regimul probelor on procesele civile cu element de extraneitate (1) în procesele civile cu element de extraneitate, instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova aplică legislaţia procedurală a ţării dacă nu s-a dispus altfel în mod expres. (2) Obiectul şi temeiul acţiunii civile în procesele cu element de extraneitate sînt determinate de legea care reglementează fondul raportului juridic litigios. După aceeaşi lege se determină şi calitatea procesuală a părţilor. (3) Mijloacele de probă pentru dovedirea unui act juridic şi puterea doveditoare a înscrisului care îl constată sînt cele prevăzute de legea locului unde a fost încheiat actul juridic sau de legea aleasă de părţi dacă ele au dreptul să o aleagă.

(4) Proba faptelor se face potrivit legii locului unde s-au produs. Cu toate acestea, este posibilă şi aplicarea legii Republicii Moldova dacă ea admite şi alte mijloace probatoare decît cele specificate la alin.(3). (5) Dovada stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare civilă sînt reglementate de legea locului unde s-a încheiat înscrisul invocat. (6) Administrarea probelor de judecată se face în conformitate cu legea Republicii Moldova. Capitolul XLI

COMPETENTA INSTANTELOR JUDECĂTOREŞTI ALE REPUBLICII MOLDOVA ÎN PROCESELE CU ELEMENT DE EXTRANEITATE Articolul 459. Aplicarea regulilor de competenţă jurisdicţională

(1) Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova sînt competente, în condiţiile prezentului capitol, să soluţioneze litigiile civile dintre o parte a Republicii Moldova şi o parte străină sau numai dintre persoane străine. (2) Competenţa instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova în judecarea pricinilor civile cu element de extraneitate se determină conform dispoziţiilor cap.IV, dacă prezentul capitol nu prevede altfel. (3) Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova sînt competente să soluţioneze pricini cu element de extraneitate dacă pîrîtul organizaţie străină are sediu sau pîrîtul cetăţean străin are domiciliu în Republica Moldova. (4) Instanţa sesizată verifică din oficiu competenţa sa de a soluţiona pricina cu element de extraneitate şi, în cazul în care constată că nu este competentă nici ea şi nici o altă instanţă a Republicii Moldova, respinge cererea.

Articolul 460. Competenţa instanţelor judecătoreşti ale Republicii

Moldova în pricinile cu element de extraneitate (1) Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova sînt competente să judece şi pricini cu element de extraneitate dacă: a) organul de administrare sau filiala, agenţia, sucursala, reprezentanţa persoanei străine are sediu în Republica Moldova; b) porotul are bunuri pe teritoriul Republicii Moldova; c) reclamantul în procesul cu privire la încasarea pensiei de întreţinere şi constatarea paternităţii are domiciliu în Republica Moldova; d) prejudiciul cauzat prin vătămare a integrităţii corporale sau prin o altă vătămare a sănătăţii ori prin deces a avut loc pe teritoriul Republicii Moldova ori reclamantul are domiciliu în Republica Moldova; e) fapta sau o altă circumstanţă ce serveşte drept temei pentru intentarea acţiunii în reparaţie a daunei cauzate unui bun s-a produs pe teritoriul Republicii Moldova; f) acţiunea decurge dintr-un contract a cărui executare, deplină sau parţială, trebuie să aibă loc ori a avut loc în Republica Moldova; g) acţiunea ce rezultă din îmbogăţirea fără justă cauză a avut loc în Republica Moldova;

h) reclamantul în procesul de desfacere a căsătoriei are domiciliu în Republica Moldova sau cel puţin unul dintre soţi este cetăţean al Republicii Moldova; i) reclamantul în procesul privind apărarea onoarei, demnităţii şi reputaţiei profesionale are domiciliu on Republica Moldova; j) în procesul privind protecţia în străinătate a proprietăţii intelectuale a unei persoane domiciliate în Republica Moldova, persoana este cetăţean al Republicii Moldova sau apatrid, iar prin convenţia părţilor nu s-a stabilit o altă competenţă; k) în procesul dintre persoane străine, acestea au convenit expres astfel, iar raporturile juridice privesc drepturi de care ele pot dispune în legătură cu bunuri sau interese ale persoanelor din Republica Moldova; I) prin lege sînt prevăzute şi alte cazuri. (2) Dacă o instanţă judecătorească străină se declară necompetentă a soluţiona cererea înaintată de un cetăţean al Republicii Moldova, acesta o poate depune la o instanţă judecătorească competentă din Republica Moldova. Articolul 461. Competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova on procese cu element de extraneitate (1) De competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova sînt procesele cu element de extraneitate on care: a) acţiunea se referă la dreptul asupra unor bunuri imobiliare de pe teritoriul Republicii Moldova; b) bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul asigurat se află în Republica Moldova; c) pretenţiile decurg dintr-un contract de transport, iar cărăuşii ori punctele de plecare sau sosire se află în Republica Moldova; d) procesul se referă la abordajul unor nave sau aeronave, precum şi la asistenţa ori salvarea unor persoane sau a unor bunuri în largul mării, dacă nava sau aeronava are naţionalitate moldovenească, ori locul de destinaţie sau primul port sau aeroport unde nava sau aeronava a ajuns se află pe teritoriul Republicii Moldova; e) nava sau aeronava a fost sechestrată în Republica Moldova; f) procesul are ca scop declararea insolvabilităţii sau orice altă procedură judiciară privind încetarea plăţilor în cazul unei societăţi comerciale străine cu sediu în Republica Moldova; g) la data depunerii cererii de desfacere, anulare sau declarare a nulităţii căsătoriei, precum şi în alte litigii dintre soţi, cu excepţia celor cu privire la imobile din străinătate, ambii soţi domiciliază în Republica Moldova, iar unul dintre ei este cetăţean al Republicii Moldova sau apatrid; h) ultimul domiciliu al celui decedat sau bunurile lui se află pe teritoriul Republicii Moldova. (2) Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova examinează pricinile în procedură specială dacă: a) solicitantul constatării unui fapt care are valoare juridică este domiciliat în Republica Moldova sau faptul a avut sau are loc pe teritoriul ei; b) persoana în a cărei privinţă se solicită încuviinţarea adopţiei, declararea capacităţii depline de exerciţiu (emanciparea), declararea incapacităţii totale sau parţiale, încuviinţarea spitalizării forţate şi tratamentului forţat, efectuării

examenului psihiatric, spitalizării în staţionarul de psihiatrie sau prelungirii termenului de spitalizare fără liberul consimţămînt este cetăţean al Republicii Moldova sau are domiciliu în Republica Moldova; c) persoana în a cărei privinţă se solicită declararea dispariţiei fără urmă sau decesului este cetăţean al Republicii Moldova sau a avut pe teritoriul ei ultimul domiciliu cunoscut şi de soluţionarea acestei probleme depinde apariţia de drepturi şi obligaţii pentru persoane fizice sau organizaţii cu domiciliu sau sediu în Republica Moldova; d) s-a depus o cerere de declarare a nulităţii unui titlu de valoare la purtător pierdut sau a unui titlu de valoare la ordin eliberat de o persoană fizică sau unei persoane fizice domiciliate în Republica Moldova ori eliberat de o organizaţie sau unei organizaţii care are sediu în Republica Moldova ori o cerere de restabilire în dreptul asupra lor (procedura de chemare); e) s-a depus o cerere cu privire la declararea fără stăpîn a unui bun mobil care se află pe teritoriul Republicii Moldova sau o cerere cu privire la declararea dreptului de proprietate municipală asupra unui bun imobil fără stăpîn amplasat pe teritoriul Republicii Moldova; f) cererea de constatare a inexactităţii înscrierii în registrul de stare civilă îndeplinite de organul Republicii Moldova priveşte un cetăţean al Republicii Moldova sau un apatrid; g) cererea urmăreşte contestarea unui act notarial sau a unui act emis de un alt organ al Republicii Moldova ori se referă la refuzul de a îndeplini un act. (3) Competenţa instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova stabilită în prezentul articol şi la art.460 nu se exclude prin faptul că acelaşi proces sau un proces conex a fost pornit în faţa unei instanţe judecătoreşti străine. Articolul 462. Competenţa contractuală în procesele cu element de extraneitate (I) într-un litigiu civil cu element de extraneitate, părţile, înainte de pornirea procesului, pot schimba competenţa litigiului şi pot învesti o anumită instanţă cu competenţă jurisdicţională (prorogarea convenţională). (2) Competenţa jurisdicţională în pricinile cu element de extraneitate specificate la art.33, 34, 40 nu poate fi schimbată la înţelegerea părţilor. Articolul 463. Nestrămutarea locului de examinare a pricinii Pricina pe care instanţa judecătorească din Republica Moldova a reţinut-o spre judecare, cu respectarea normelor de competenţă, trebuie să fie examinată de această instanţă în fond chiar d a ţă ulterior, în legătură cu schimbarea cetăţeniei, domiciliului, sediului părţilor sau cu alte circumstanţe, pricina a devenit de competenţa unei instanţe judecătoreşti străine. Articolul 464. Efectele hotărîrilor judecătoreşti străine (1) Instanţa judecătorească a Republicii Moldova refuză să primească cererea spre examinare sau dispune încetarea procesului pornit dacă există o hotărîre în litigiul dintre aceleaşi părţi, asupra aceluiaşi obiect şi avînd aceleaşi temeiuri, pronunţată de o instanţă judecătorească a unui alt stat cu care Republica Moldova a încheiat tratat internaţional în care se stipulează recunoaşterea şi executarea reciprocă a hotărîrilor judecătoreşti sau cînd recunoaşterea şi executarea hotărîrilor se efectuează pe principiul reciprocităţii. (2) Instanţa judecătorească a Republicii Moldova restituie cererea ori scoate cererea de pe rol dacă în instanţa judecătorească străină a cărei hotărîre urmează

a fi recunoscută sau executată pe teritoriul Republicii Moldova a fost intentat anterior un proces în litigiul dintre aceleaşi părţi, asupra aceluiaşi obiect, avînd aceleaşi temeiuri. Articolul 465. Delegaţiile judecătoreşti (1) Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova execută delegaţiile care leau fost date de către instanţe judecătoreşti străine cu privire la efectuarea unor acte de procedură (înmînarea de citaţii şi de alte acte, obţinerea de explicaţii ale părţilor, de depoziţii ale martorilor, de raporturi de expertiză, cercetarea la faţa locului, luarea de măsuri de asigurare a acţiunii etc.). (2) Delegaţia instanţei judecătoreşti străine cu privire la efectuarea unor acte de procedură nu poate fi executată în cazul în care executarea: a) ar fi în contradicţie cu suveranitatea Republicii Moldova sau ar ameninţa securitatea ei; b) nu este de competenţa instanţei judecătoreşti. (3) Delegaţia instanţei judecătoreşti străine se execută în modul stabilit de legislaţia Republicii Moldova dacă tratatul internaţional la care Republica Moldova este parte nu prevede altfel. (4) Instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova pot da delegaţii instanţelor judecătoreşti străine în vederea efectuării unor acte de procedură. Modul de stabilire a relaţiilor între instanţele judecătoreşti din Republica Moldova şi cele străine se determină de legislaţia Republicii Moldova sau de tratatul internaţional la care aceasta este parte. Articolul 466. Recunoaşterea actelor eliberate, redactate sau legalizate de autorităţi competente străine (1) Actele oficiale eliberate, redactate sau legalizate, în conformitate cu legislaţia străină şi în forma stabilită, de organe competente străine în afara Republicii Moldova în privinţa cetăţenilor sau organizaţiilor ei ori persoanelor străine pot fi prezentate instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova numai dacă sînt supralegalizate pe cale administrativă ierarhică şi, ulterior, de misiunile diplomatice sau de oficiile consulare ale Republicii Moldova. (2) Supralegalizarea pe cale administrativă este supusă procedurii stabilite de statul de origine a actului, urmată de supralegalizarea efectuată de misiunea diplomatică sau de oficiul consular al Republicii Moldova în statul de origine, fie de misiunea diplomatică sau de oficiul consular al statului de origine în Republica Moldova şi, ulterior, în ambele situaţii, de Ministerul Afacerilor Externe al Republicii Moldova. (3) Supralegalizarea actelor încheiate sau legalizate de instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova se face, din partea autorităţilor Republicii Moldova, de Ministerul Justiţiei şi de Ministerul Afacerilor Interne. (4) Actele oficiale eliberate pe teritoriul unui stat participant la tratatul internaţional la care Republica Moldova este parte sînt recunoscute fără supralegalizare ca înscrisuri în instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova. (5) Actele încheiate într-o limbă străină se prezintă în instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova în traducere în limba moldovenească, cu autentificarea traducerii în modul stabilit.

Capitolul XLII RECUNOAŞTEREA Şl EXECUTAREA HOTĂRÎRILOR JUDECĂTOREŞTI Şl HOTĂRÎRILOR ARBITRALE STRĂINE Articolul 467. Recunoaşterea şi executarea hotărîrilor judecătoreşti străine (1) Hotărîrile judecătoreşti străine, inclusiv tranzacţiile, sînt recunoscute şi se execută de plin drept în Republica Moldova fie dacă astfel se prevede în tratatul internaţional la care Republica Moldova este parte, fie pe principiul reciprocităţii în ceea ce priveşte efectele hotărîrilor judecătoreşti străine. (2) în sensul prezentului capitol, prin hotărîre judecătorească străină se înţelege o hotărîre pronunţată în pricină civilă de o judecată de drept comun sau de o judecată specializată pe teritoriul unui alt stat. (3) Hotărîrea judecătorească străină poate fi înaintată spre executare silită în Republica Moldova în termen de 3 ani de la data rămînerii ei definitive, potrivit legii statului în care a fost pronunţată. Repunerea în termenul omis din motive întemeiate se poate face de instanţa judecătorească a Republicii Moldova în modul stabilit la art.116. (4) Hotărîrile judecătoreşti străine prin care s-au luat măsuri de asigurare a acţiunii şi cele cu executare provizorie nu pot fi puse în executare pe teritoriul Republicii Moldova. Articolul 468. Cererea de recunoaştere a hotărîrii judecătoreşti străine Hotărîrea judecătorească străină care nu a fost executată benevol poate fi pusă în executare pe teritoriul Republicii Moldova, la cererea creditorului, în temeiul încuviinţării date de instanţa judecătorească în a cărei circumscripţie urmează să se efectueze executarea. In cazul în care debitorul nu are domiciliu sau sediu în Republica Moldova ori cînd domiciliul nu este cunoscut, hotărîrea se pune în executare la locul de aflare a bunurilor acestuia. Articolul 469. Cuprinsul cererii (1) în cererea de recunoaştere a hotărîrii judecătoreşti străine se indică: a) numele sau denumirea creditorului, precum şi al reprezentantului dacă cererea se depune de acesta, domiciliul (reşedinţa) ori sediul; b) numele sau denumirea debitorului, domiciliul (reşedinţa) ori sediul; c) solicitarea încuviinţării executării silite a hotărîrii, termenul de la care se cere executarea hotărîrii. (2) Pentru soluţionarea justă şi rapidă a pricinii, în cerere se indică numerele de telefon, faxul, poşta electronică, alte date. (3) La cerere se anexează actele stipulate de tratatul internaţional la care Republica Moldova este parte. Dacă în tratatul internaţional nu se indică astfel de acte, la cerere se anexează: a) copia de pe hotărîrea judecătorească străină, încuviinţarea executării căreia se cere, legalizată de emitent on modul stabilit; b) actul oficial care confirmă rămînerea definitivă a hotărîrii judecătoreşti străine, conform legii statului în care s-a emis, dacă faptul acesta nu rezultă din hotărîre; c) actul care confirmă că partea împotriva căreia s-a emis hotărîrea, deşi a fost înştiinţată legal, nu a participat la proces;

d) actul care confirmă executarea anterioară a hotărîrii pe teritoriul statului respectiv. (4) Actele enumerate la alin.(3) lit.a), b) şi d) se însoţesc de traduceri în limba moldovenească autorizate şi supralegalizate, cu respectarea prevederilor art.466. Supralegalizarea nu se cere în cazul în care părţile sînt de acord cu depunerea actelor în copii certificate. Articolul 470. Procedura de examinare a cererii (1) Cererea de recunoaştere a hotărîrii judecătoreşti străine se examinează în şedinţă de judecată, cu înştiinţarea legală a debitorului despre locul, data şi ora examinării. Neprezentarea din motive neîntemeiate a debitorului citat legal nu împiedică examinarea cererii. (2) Instanţa judecătorească poate satisface cererea întemeiată a debitorului privind amînarea examinării cererii, înştiinţîndu-l. (3) Instanţa judecătorească, după ce ascultă explicaţiile debitorului şi examinează probele prezentate, pronunţă o încheiere de încuviinţare a executării silite a hotărîrii judecătoreşti străine sau de refuz al autorizării executării. (4) în cazul în care hotărîrea judecătorească străină conţine soluţii asupra mai multor pretenţii disociabile, încuviinţarea executării lor poate fi acordată separat. (5) La examinarea cererii de recunoaştere a hotărîrii judecătoreşti străine, instanţa sesizată poate, după caz, să ceară explicaţii solicitantului recunoaşterii şi să interogheze debitorul privitor la cererea depusă ori să ceară explicaţii instanţei străine emitente. (6) Sub rezerva verificării condiţiilor prevăzute de lege pentru încuviinţarea executării hotărîrii judecătoreşti străine, instanţa judecătorească a Republicii Moldova nu poate proceda la reexaminarea fondului hotărîrii judecătoreşti străine şi nici la modificarea ei. (7) în temeiul hotărîrii judecătoreşti străine şi încheierii, rămase irevocabile, de încuviinţare a executării ei silite, se eliberează un titlu executoriu, care se expediază instanţei de la locul de executare a hotărîrii judecătoreşti străine. Articolul 471. Refuzul de a încuviinţa executarea silită a hotărîrii judecătoreşti străine (1) Refuzul de a încuviinţa executarea silită a hotărîrii judecătoreşti străine se admite în unul din următoarele cazuri: a) hotărîrea, conform legislaţiei statului pe al cărui teritoriu a fost pronunţată, nu a devenit irevocabilă sau nu este executorie; b) partea împotriva căreia este emisă hotărîrea a fost lipsită de posibilitatea prezentării la proces, nefiind înştiinţată legal despre locul, data şi ora examinării pricinii; c) examinarea pricinii este de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti ale Republicii Moldova; d) există o hotărîre, chiar şi nedefinitivă, a instanţei judecătoreşti a Republicii Moldova emisă în litigiul dintre aceleaşi părţi, cu privire la acelaşi obiect şi avînd aceleaşi temeiuri sau în procedura instanţei judecătoreşti a Republicii Moldova se află în judecată o pricină în litigiul dintre aceleaşi părţi, cu privire la acelaşi obiect şi avînd aceleaşi temeiuri la data sesizării instanţei străine; e) executarea hotărîrii poate prejudicia suveranitatea, poate ameninţa securitatea Republicii Moldova ori poate să contravină ordinii ei publice;

f) a expirat termenul de prescripţie pentru prezentarea hotărîrii spre executare silită şi cererea creditorului de repunere în acest termen nu a fost satisfăcută de judecata Republicii Moldova; g) hotărîrea judecătorească străină este rezultatul unei fraude comise în procedura din străinătate. (2) Copia de pe încheierea judecătorească emisă în conformitate cu art.470 alin.(3) se expediază de judecată creditorului şi debitorului în termen de 3 zile de la data pronunţării. încheierea poate fi atacată în instanţa ierarhic superioară în ordinea şi în termenele prevăzute de prezentul cod. Articolul 472. Recunoaşterea hotărîrilor judecătoreşti străine nesusceptibile de executare silită (1) Hotărîrea judecătorească străină care nu este susceptibilă de executare silită se recunoaşte fără procedură ulterioară dacă persoana interesată nu a înaintat obiecţii referitor la recunoaştere. (2) Persoana interesată este în drept ca, în termen de o lună după ce a luat cunoştinţă de primirea hotărîrii judecătoreşti străine, să înainteze la instanţa judecătorească de la domiciliul ori sediul său obiecţii împotriva recunoaşterii acestei hotărîri. (3) Obiecţiile împotriva recunoaşterii hotărîrii judecătoreşti străine ale persoanei interesate se examinează în şedinţă publică, cu înştiinţarea legală a acesteia despre locul, data şi ora examinării. Neprezentarea fără motive neîntemeiate a persoanei interesate citate legal nu împiedică examinarea obiecţiilor. (4) Instanţa judecătorească poate satisface cererea întemeiată a persoanei interesate privind amînarea examinării obiecţiilor, înştiinţînd-o. (5) Instanţa judecătorească, după ce examinează obiecţiile împotriva recunoaşterii hotărîrii judecătoreşti străine, pronunţă o încheiere. (6) Copia de pe încheierea judecătorească se expediază, în termen de 5 zile de la pronunţare, persoanei la a cărei cerere a fost emisă hotărîrea judecătorească străină ori reprezentantului ei, precum şi persoanei care a înaintat obiecţii împotriva recunoaşterii hotărîrii judecătoreşti străine. încheierea poate fi atacată în instanţa ierarhic superioară în ordinea şi în termenele stabilite de prezentul cod. Articolul 473. Refuzul de a recunoaşte hotărîrea judecătorească străină Refuzul de a recunoaşte hotărîrea judecătorească străină care nu este susceptibilă de executare silită se admite în cazurile stabilite la art.471 alin.(l). Articolul 474. Recunoaşterea hotărîrilor judecătoreşti străine pentru care nu se cere procedură ulterioară în Republica Moldova se recunosc următoarele hotărîri ale instanţelor judecătoreşti străine care, în virtutea caracterului lor, nu cer procedură ulterioară: a) hotărîrile referitoare la statutul civil al cetăţeanului statului a cărui judecată a pronunţat hotărîrea sau dacă, fiind pronunţată într-un stat terţ, a fost recunoscută mai întîi în statul de cetăţenie al fiecărei părţi; b) hotărîrile privitoare la desfacerea, anularea sau declararea nulităţii căsătoriei, precum şi la alte litigii dintre soţi, cu excepţia celor cu privire la imobilele din străinătate, între un cetăţean al Republicii Moldova şi un cetăţean străin, dacă la data desfacerii căsătoriei cel puţin unul dintre soţi era domiciliat în străinătate; c) hotărîrile privind desfacerea, anularea sau declararea nulităţii căsătoriei între cetăţeni ai Republicii Moldova dacă la data desfacerii căsătoriei ambii soţi erau domiciliaţi în străinătate;

d) alte hotărîri prevăzute de legea Republicii Moldova. Articolul 475. Recunoaşterea şi executarea hotărîrilor arbitrate străine (1) Dispoziţiile art.469, cu excepţia alin.(3), ale art.470, 471, cu excepţia alin.(1) lit.a), b), c), d) şi f), şi ale art.472, se aplică în modul corespunzător şi referitor la recunoaşterea şi executarea hotărîrilor arbitrale străine. (2) Partea care solicită recunoaşterea sau executarea hotărîrii arbitrale străine este obligată să prezinte în judecată hotărîrea arbitrală în original sau în copie legalizată, precum şi convenţia arbitrală în original sau în copie legalizată în modul respectiv. Dacă hotărîrea arbitrală sau convenţia arbitrală este expusă întro limbă străină, partea este obligată să le prezinte în traducere în limba moldovenească, legalizată în modul stabilit de lege. Articolul 476. Refuzul de a recunoaşte hotărîrile arbitrale străine şi de a le executa (1) Cererea privind recunoaşterea hotărîrii arbitrale străine şi executarea ei poate fi respinsă, la solicitarea părţii împotriva căreia s-a emis, dacă aceasta va prezenta instanţei competente, căreia i se cere recunoaşterea hotărîrii sau executarea ei, probe doveditoare că: a) una din părţile convenţiei arbitrale era într-o măsură oarecare incapabilă sau că această convenţie este ilegală potrivit legii guvernante, iar în lipsa unei astfel de probe, că este ilegală în conformitate cu legea ţării în care a fost emisă hotărîrea; b) partea împotriva căreia este emisă hotărîrea nu a fost înştiinţată legal despre desemnarea arbitrului sau despre dezbaterea arbitrală ori nu a putut din alte motive să prezinte probe sau să dea explicaţii în faţa arbitrajului; c) hotărîrea a fost pronunţată asupra unui litigiu neprevăzut de convenţia arbitrală sau nu se înscrie în condiţiile convenţiei; d) hotărîrea conţine dispoziţii în probleme neprevăzute de convenţia arbitrală; totuşi, dacă dispoziţiile în problemele cuprinse în convenţia arbitrală pot fi separate de cele care nu se înscriu în ea, partea hotărîrii arbitrale care conţine dispoziţii referitoare la problemele ce decurg din convenţia arbitrală poate fi recunoscută şi pusă în executare; e) componenţa arbitrajului sau procedura dezbaterii arbitrale nu corespunde convenţiei părţilor ori, în lipsa acestora, nu se conformează legii din ţara în care a avut loc arbitrajul; f) hotărîrea nu a devenit obligatorie pentru părţi sau a fost anulată ori executarea ei a fost suspendată de instanţa judecătorească a ţării în care a fost pronunţată hotărîrea sau în conformitate cu legea căreia a fost pronunţată. (2) Instanţa judecătorească refuză, de asemenea, să recunoască hotărîrea arbitrală străină şi să o execute, stabilind că obiectul litigiului nu poate fi dat în dezbatere arbitrală conform legii Republicii Moldova sau că recunoaşterea hotărîrii şi încuviinţarea executării ei este în contradicţie cu ordinea publică din Republica Moldova. (3) Dacă în judecată s-a depus o cerere privind desfiinţarea sau suspendarea executării hotărîrii arbitrale străine, instanţa căreia i se solicită recunoaşterea hotărîrii arbitrale şi executarea ei poate amîna emiterea unei decizii asupra cererii dacă va considera că amînarea este raţională.

ANEXA 3

EXTRAS DIN CODUL FAMILIEI (adoptat prin legea nr.1316-XIV din 26.10.2000)

TITLUL VI

REGLEMENTAREA RELAŢIILOR FAMILIALE CU ELEMENTE DE EXTRANEITATE Articolul 154. Aplicarea normelor dreptului familiei

faţă de cetăţenii străini şi apatrizi Cetăţenii străini şi apatrizii cu domiciliul pe teritoriul Republicii Moldova, în relaţiile familiale, au aceleaşi drepturi şi obligaţii ca şi cetăţenii Republicii Moldova. Articolul 155. încheierea căsătoriei pe teritoriul Republicii Moldova (1) Forma şi modul de încheiere a căsătoriei pe teritoriul Republicii Moldova de către cetăţenii străini şi apatrizi sînt determinate de legislaţia Republicii Moldova. (2) Cetăţenii străini, cu domiciliul în afara teritoriului Republicii Moldova, încheie căsătoria pe teritoriul Republicii Moldova conform legislaţiei Republicii Moldova dacă au dreptul la încheierea căsătoriei în conformitate cu legislaţia statului ai cărui cetăţeni sînt. (3) Condiţiile de încheiere a căsătoriei de către apatrizi pe teritoriul Republicii Moldova sînt determinate de legislaţia Republicii Moldova, ţinîndu-se cont de legislaţia statului în care aceştia îşi au domiciliul. (4) Căsătoriile încheiate la misiunile diplomatice şi oficiile consulare străine sînt recunoscute pe teritoriul Republicii Moldova în baza principiului reciprocităţii. Articolul 156. încheierea căsătoriei în afara Republicii Moldova (1) Cetăţenii Republicii Moldova se pot căsători în afara Republicii Moldova la misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale Republicii Moldova. (2) Căsătoriile dintre cetăţenii Republicii Moldova şi căsătoriile dintre cetăţenii Republicii Moldova şi cetăţenii străini sau apatrizi încheiate în afara Republicii Moldova în conformitate cu legislaţia ţăriiîn care a fost încheiată căsătoria sînt recunoscute în Republica Moldova doar în cazul dacă au fost respectate condiţiile art. 11 şi 14 din prezentul cod. Articolul 157. Relaţiile personale nepatrimoniale şi patrimoniale ale soţilor (1) Drepturile şi obligaţiile personale nepatrimoniale şi patrimoniale ale soţilor se determină de legislaţia statului în care îşi au domiciliul comun, iar în lipsa

domiciliului comun - a legislaţiei statului unde aceştia au avut ultimul domiciliu comun. (2) Dacă soţii nu au şi nici nu au avut anterior un domiciliu comun, drepturile şi obligaţiile lor personale nepatrimoniale şi patrimoniale se determină pe teritoriul Republicii Moldova în baza legislaţiei Republicii Moldova. (3) Contractul matrimonial şi contractul privind plata pensiei de întreţinere, în baza unui acord dintre soţi, pot fi supuse legislaţiei statului unde îşi are domiciliul unul dintre soţi. în lipsa unui atare acord, contractelor în cauză li se aplică prevederile alin.(1) şi (2). Articolul 158. Desfacerea căsătoriei (1) Desfacerea căsătoriei cu elemente de extraneitate pe teritoriul Republicii Moldova are loc conform legislaţiei Republicii Moldova. (2) Cetăţenii Republicii Moldova care locuiesc în afara ţării au dreptul la desfacerea căsătoriei în instanţele judecătoreşti ale Republicii Moldova, indiferent de cetăţenia şi domiciliul celuilalt soţ. (3) Dacă, conform legislaţiei Republicii Moldova, căsătoria poate fi desfăcută de oficiul de stare civilă, această problemă poate fi soluţionată de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale Republicii Moldova. (4) Este recunoscută valabilă desfacerea căsătoriei în afara Republicii Moldova dacă, la soluţionarea acestei probleme, au fost respectate cerinţele legislaţiei statului corespunzător privind competenţa organelor care au adoptat hotărîrea şi privind desfacerea căsătoriei. Articolul 159. Stabilirea şi contestarea paternităţii (maternităţii) (1) în Republica Moldova, în cazul părinţilor (părintelui) cetăţeni străini sau apatrizi, paternitatea (maternitatea) se stabileşte şi se contestă conform legislaţiei Republicii Moldova. (2) Paternitatea (maternitatea) în raport cu copilul cetăţean al Republicii Moldova se stabileşte şi se contestă în Republica Moldova conform legislaţiei proprii, indiferent de domiciliul copilului. (3) Dacă, conform legislaţiei Republicii Moldova, este posibilă stabilirea paternităţii (maternităţii) la oficiile de stare civilă, părinţii copilului care locuiesc în străinătate sînt în drept să se adreseze cu o declaraţie privind stabilirea paternităţii (maternităţii) la misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale Republicii Moldova dacă cel puţin unul din părinţi este cetăţean al Republicii Moldova. Articolul 160. Drepturile şi obligaţiile părinţilor şi copiilor (1) Drepturile şi obligaţiile părinţilor, inclusiv obligaţia părinţilor de a-şi întreţine copiii, sînt stabilite de legislaţia statului pe al cărui teritoriu aceştia îşi au domiciliul comun. în lipsa domiciliului comun al părinţilor şi copiilor, drepturile şi obligaţiile acestora sînt reglementate de legislaţia statului al cărui cetăţean este copilul. (2) în cazurile de asigurare a obligaţiilor de întreţinere dintre părinţi şi copii poate fi aplicată legislaţia statului al cărui cetăţean este persoana ce pretinde întreţinere. Articolul 161. Obligaţiile de întreţinere ale copiilor ş i ale altor membri ai familiei Obligaţiile de întreţinere ale copiilor şi ale altor membri ai familiei se determină în conformitate cu legislaţia statului unde îşi are domiciliul persoana

care are dreptul la întreţinere, dacă contractul privind plata pensiei de întreţinere nu prevede altfel. [Art.162 abrogat prin LP99 din 28.05.10, M 0 1 31-134/30.07.10 art.441; în vigoare 30.01.11] [Art.163 abrogat prin LP99 din 28.05.10, M 0 1 31-134/30.07.10 art.441; în vigoare 30.01.11] Articolul 164. Aplicarea normelor dreptului familiei ale statelor străine (1) în cazul aplicării pe teritoriul Republicii Moldova a normelor dreptului familiei ale statelor străine, conţinutul acestora se determină conform interpretării oficiale sau conform practicii din statele respective. (2) Persoanele interesate au dreptul să prezinte documente care confirmă conţinutul normelor dreptului familiei ale statului străin pe care le invocă sau să contribuie într-un alt mod la determinarea conţinutului acestor norme. (3) Dacă măsurile întreprinse nu permit stabilirea conţinutului normelor dreptului familiei ale statelor străine, se aplică legislaţia Republicii Moldova. (4) Normele dreptului familiei ale statelor străine nu sunt aplicabile pe teritoriul Republicii Moldova dacă contravin moravurilor şi ordinii publice din Republica Moldova. în acest caz, se aplică legislaţia Republicii Moldova.

ANEXA 4

Legea nr.200 din 16.07.2010 privind regimul străinilor în Republica Moldova 501

Avînd în vedere necesitatea stabilirii unui cadru juridic privind libera circulaţie şi imigrarea cetăţenilor străini pe teritoriul Republicii Moldova, asigurării unui mecanism complet, uniform şi continuu de reglementare a regimului străinilor pe teritoriul Republicii Moldova, aplicării unei proceduri uniforme de documentare a acestora şi adoptării unui nou cadru normativ în conformitate cu legislaţia comunitară, în temeiul art.72 alin.(3) lit.r) din Constituţia Republicii Moldova, Parlamentul adoptă prezenta lege organică. Prezenta lege asigură transpunerea parţială a următoarelor acte: Convenţia cu privire la implementarea Acordului Schengen din 19 iunie 1990, Regulamentul 562/2006/CE al Parlamentului European şi al Consiliului din 15 martie 2006 de instituire a unui cod comunitar privind regimul de trecere a frontierelor de către persoane (Codul Frontierelor Schengen), Regulamentul 810/2009/CE al Parlamentului European şi al Consiliului din 13 iulie 2009 privind instituirea unui cod comunitar de vize (Codul de vize), Directiva 2003/86/CE a Consiliului din 22 septembrie 2003 privind dreptul la reîntregirea familiei, Directiva 2008/115/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 decembrie 2008 privind standardele şi procedurile comune aplicabile în statele membre pentru returnarea resortisanţilor ţărilor terţe aflaţi în situaţie de şedere ilegală, Regulamentul 539/2001/CE ai Consiliului din 15 martie 2001 de stabilire a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi trebuie să deţină viză pentru trecerea frontierelor externe şi a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie, Regulamentul 2414/2001/CE al Consiliului din 7 decembrie 2001 de modificare a Regulamentului 539/2001/CE de stabilire a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi trebuie să deţină viză pentru trecerea frontierelor externe ale statelor membre şi a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie, Regulamentul 453/2003/CE al Consiliului din 6 martie 2003 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 539/2001 de stabilire a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi trebuie să deţină viză pentru trecerea frontierelor externe şi a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie, Regulamentul 851/2005/CE al Consiliului din 2 iunie 2005 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 539/2001 de stabilire a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi trebuie să deţină viză pentru trecerea frontierelor externe ale statelor membre şi a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie în ceea ce priveşte mecanismul de reciprocitate, Regulamentul 1932/2006/CE al Consiliului din 21 decembrie 2006 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 539/2001 de stabilire a 501 Publicată în Monitorul Oficial nr.179-181, 24.09.2010, în vigoare din 24.12.2010

386

listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi trebuie să deţină viză la trecerea frontierelor externe ale statelor membre şi a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie, Regulamentul 1244/2009/CE al Consiliului din 30 noiembrie 2009 de modificare a Regulamentului (CE) nr. 539/2001 de stabilire a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi trebuie să deţină viză pentru trecerea frontierelor externe şi a listei ţărilor terţe ai căror resortisanţi sînt exoneraţi de această obligaţie, Directiva 2004/114/CE a Consiliului din 13 decembrie 2004 privind condiţiile de admisie a resortisanţilor ţărilor terţe pentru studii, schimb de elevi, formare profesională neremunerată sau servicii de voluntariat, Directiva 2003/109/CE a Consiliului din 25 noiembrie 2003 privind statutul resortisanţilor ţărilor terţe care sînt rezidenţi pe termen lung, Directiva 2004/81/CE a Consiliului din 29 aprilie 2004 privind permisul de şedere eliberat resortisanţilor ţărilor terţe care sînt victime ale traficului de persoane sau care au făcut obiectul unei facilitări a imigraţiei ilegale şi care cooperează cu autorităţile competente. Capitolul I DISPOZIŢII GENERALE » Articolul 1. Domeniul de reglementare Prezenta lege reglementează intrarea, aflarea şi ieşirea străinilor pe/de pe teritoriul Republicii Moldova, acordarea şi prelungirea dreptului de şedere, repatrierea, documentarea acestora, stipulează măsuri de constrîngere în caz de nerespectare a regimului de şedere şi măsuri specifice de evidenţă a imigraţiei, în conformitate cu obligaţiile asumate de Republica Moldova prin tratatele internaţionale la care este parte. Articolul 2. Excepţii de la aplicarea prezentei legi (1) Sub incidenţa prezentei legi, cu excepţia capitolului III, nu cad următoarele categorii de străini: a) membrii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare acreditate în Republica Moldova, ai organizaţiilor internaţionale, precum şi membrii lor de familie, al căror statut este reglementat prin tratate internaţionale la care Republica Moldova este parte sau în alt mod stabilit de legislaţia în vigoare; b) reprezentanţii unor alte state şi persoanele însoţitoare, membrii delegaţiilor oficiale, invitaţi de Parlament, de Preşedintele Republicii Moldova, de Guvern şi de alte autorităţi ale administraţiei publice centrale. (2) Cu excepţia situaţiilor în care, pentru raţiuni de securitate naţională sau de ordine publică, se impune returnarea de pe teritoriul Republicii Moldova, sub incidenţa prezentei legi nu cad: a) străinii al căror regim este reglementat prin Legea nr. 270-XVI din 18 decembrie 2008 privind azilul în Republica Moldova; b) forţa militară străină, componenta civilă care o însoţeşte şi efectivele formaţiunilor speciale antitero străine, care desfăşoară activităţi comune pe teritoriul ţării în baza tratatelor internaţionale la care Republica Moldova este parte. Articolul 3. Noţiuni principale în sensul prezentei legi, următoarele noţiuni principale semnifică: străin - persoană care nu deţine cetăţenia Republicii Moldova sau care este apatrid;

a p a trid - persoană care nu este considerată cetăţean al nici unui stat, conform legislaţiei acestora; [Art.3 noţiunea introdusă prin LP284 din 28.12.11, M 030-33/10.02.12 art.93] minor neînsoţit - străinul sub optsprezece ani, care intră pe teritoriul Republicii Moldova fără a fi însoţit de o persoană adultă care să fie responsabilă pentru el prin lege sau un act juridic şi atîta timp cît nu este efectiv luat în îngrijire de o astfel de persoană; această noţiune desemnează, de asemenea, minorul care este lăsat neînsoţit după intrarea pe teritoriul Republicii Moldova; [Art.3 noţiunea introdusă prin LP284 din 28.12.11, M 030-33/10.02.12 art.93] autoritate competentă pentru străini - structură specializată (Biroul migraţie şi azil din cadrul Ministerului Afacerilor Interne) care exercită atribuţii cu privire la regimul străinilor în Republica Moldova, precum şi cu privire la gestionarea evidenţei străinilor cărora li s-a acordat drept de şedere în Republica Moldova; invitaţie - document oficial pe care autoritatea competentă pentru străini o eliberează la cererea persoanei fizice cu domiciliu permanent sau temporar în Republica Moldova sau a persoanei juridice, în condiţiile prevăzute de prezenta lege, şi care constituie una dintre condiţiile de obţinere a vizei Republicii Moldova de către anumite categorii de străini; viză - autorizaţie, acordată în condiţiile prezentei legi, care conferă străinului dreptul de a intra sau de a tranzita teritoriul Republicii Moldova, precum şi dreptul de a se afla pe acest teritoriu o perioadă determinată, cu respectarea scopului pentru care a fost acordată; transportator - persoană fizică sau juridică autorizată să efectueze transporturi auto, feroviare, maritime sau aeriene internaţionale de călători; drept de şedere - drept de a-şi stabili reşedinţa sau domiciliul pe teritoriul Republicii Moldova, acordat străinului, în condiţiile prezentei legi, de către autoritatea competentă pentru străini; permis de şedere/buletin de identitate pentru apatrizi - act de identitate care atestă dreptul de şedere legală pe teritoriul Republicii Moldova; şedere ilegală - prezenţă pe teritoriul Republicii Moldova a unui străin care nu îndeplineşte sau nu mai îndeplineşte condiţiile privind intrarea, aflarea sau şederea în Republica Moldova; Sistem informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului sistem informaţional de evidenţă a străinilor, precum şi de gestionare a proceselor migraţionale pe teritoriul Republicii Moldova, parte integrantă a Registrului de stat al populaţiei; interdicţie de in tra re - decizie a autorităţii competente pentru străini care interzice intrarea şi şederea pe teritoriul Republicii Moldova pentru o anumită perioadă şi care însoţeşte o decizie de returnare; re tu rna re - proces de întoarcere a unui străin prin executare voluntară a deciziei de returnare sau prin executare forţată a acesteia: în ţara de origine, în o ţară de tranzit în conformitate cu acordurile de readmisie sau în o terţă ţară în care străinul decide în mod voluntar să se întoarcă şi în care acesta va fi acceptat; decizie de returnare - act administrativ al autorităţii competente pentru străini, prin care şederea unui străin este stabilită ca fiind ilegală şi care obligă străinul să părăsească teritoriul Republicii Moldova într-un termen stabilit; îndepărtare- executare a deciziei de returnare a străinului, respectiv transportul lui fizic în afara teritoriului Republicii Moldova;

custodie publică - măsură de restrîngere a libertăţii de mişcare; repatriere - reîntoarcere benevolă în patrie a persoanelor care s-au născut în Republica Moldova şi a urmaşilor acestora, în condiţiile legii; confirmare de repatriere - act oficial eliberat de autoritatea competentă pentru străini, în condiţiile prezentei legi, care confirmă dreptul la repatriere. Articolul 4. Drepturile şi obligaţiile străinilor (1) Străinii aflaţi legal în Republica Moldova se bucură de aceleaşi drepturi şi libertăţi ca şi cetăţenii Republicii Moldova, garantate de Constituţia Republicii Moldova şi de alte legi, precum şi de drepturile prevăzute în tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte, cu excepţiile stabilite de legislaţia în vigoare. (2) Pe timpul aflării sau şederii în Republica Moldova, străinii sînt obligaţi să respecte legislaţia Republicii Moldova şi să se supună, în condiţiile legii, controlului organelor abilitate. (3) Dreptul de proprietate, de posesiune, de folosinţă sau de dispoziţie asupra unui bun imobiliar pe teritoriul Republicii Moldova nu oferă străinului prioritate la obţinerea dreptului de şedere pe teritoriul ei. (4) Străinii au dreptul să desfăşoare activitate de muncă pe teritoriul Republicii Moldova doar cu permisiunea organelor abilitate. (5) Străinii aflaţi pe teritoriul Republicii Moldova sînt obligaţi să respecte scopul pentru care li s-a acordat dreptul de intrare şi, după caz, dreptul de şedere pe teritoriul ţării, precum şi să părăsească teritoriul Republicii Moldova la expirarea termenului de şedere acordat. (6) Pe durata şederii în Republica Moldova, străinii sînt obligaţi să declare autorităţii competente pentru străini, în termen de 15 zile calendaristice, schimbarea documentului de trecere a frontierei de stat. (7) Furtul sau pierderea documentului de trecere a frontierei de stat, a permisului de şedere, a buletinului de identitate pentru apatrizi sau a documentelor de călătorie se declară organului de poliţie teritorial în termen de 15 zile calendaristice. Articolul 5. Asistenţa la integrarea străinilor în viaţa economică, socială şi culturală a Republicii Moldova (1) Străinilor cărora li s-a acordat un drept de şedere în ţară li se vor asigura, prin intermediul organelor centrale de specialitate ale administraţiei publice şi al autorităţilor administraţiei publice locale, condiţii de integrare în viaţa economică, socială şi culturală a ţării. (2) Pentru integrarea străinilor prevăzută la alin. (1), se pot organiza şi desfăşura următoarele activităţi: a) cursuri de studiere a limbii de stat; b) informare despre drepturile şi obligaţiile străinilor, despre oportunităţile de integrare în societate; c) cursuri de studiere a istoriei, culturii, civilizaţiei şi a sistemului de drept al Republicii Moldova; d) întîlniri prilejuite de diferite evenimente, la care să participe şi cetăţeni ai Republicii Moldova, pentru promovarea cunoaşterii şi a înţelegerii reciproce. (3) Organele centrale de specialitate ale administraţiei publice şi autorităţile administraţiei publice locale cooperează, potrivit competenţelor, cu organizaţii naţionale şi internaţionale în vederea promovării şi derulării unor programe de

integrare a străinilor în societate, de identificare şi de atragere a resurselor financiare necesare în acest scop. Capitolul II DISPOZIŢII PRIVIND INTRAREA Şl IEŞIREA STRĂINILOR Articolul 6. Condiţiile de intrare a străinilor pe teritoriul Republicii Moldova (1) Intrarea pe teritoriul Republicii Moldova este permisă străinilor care întrunesc următoarele condiţii: a) posedă un document valabil de trecere a frontierei de stat, recunoscut sau acceptat de Republica Moldova, dacă prin tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte nu se prevede altfel; b) posedă viză acordată în condiţiile prezentei legi sau, după caz, permis de şedere valabil, dacă prin tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte nu s-a stabilit altfel; c) prezintă documente care justifică scopul intrării şi fac dovada existenţei unor mijloace corespunzătoare atît pentru întreţinere pe perioada şederii, cît şi pentru întoarcere în ţara de origine sau pentru tranzit către un alt stat în care există siguranţa că li se va permite intrarea; d) prezintă garanţii că li se va permite intrarea pe teritoriul statului de destinaţie sau că vor părăsi teritoriul Republicii Moldova, în cazul străinilor aflaţi în tranzit; e) nu sînt incluşi în categoria străinilor împotriva cărora s-a instituit măsura interdicţiei de intrare în Republica Moldova conform art. 9 sau care au fost declaraţi indezirabili conform art. 55; f) nu prezintă pericol pentru securitatea naţională, ordinea şi sănătatea publică. (2) Intrarea străinilor pe teritoriul Republicii Moldova se poate face prin orice punct de trecere a frontierei de stat deschis traficului internaţional. (3) Trecerea frontierei de stat a Republicii Moldova de către străini se poate face şi prin alte locuri, în condiţiile stabilite prin tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte. (4) Străinii care staţionează în zonele de tranzit internaţional ale aeroporturilor, în zonele de tranzit de la frontiera de stat sau în centre de cazare cu regim de zonă de tranzit ori pe ambarcaţiuni ancorate în porturi fluviale nu cad sub incidenţa prevederilor prezentei legi referitoare la condiţiile de intrare şi de şedere a străinilor pe teritoriul Republicii Moldova. (5) Străinii care domiciliază legal în Republica Moldova şi care părăsesc temporar teritoriul ei au dreptul de a reintra în ţară, fără viză de intrare-ieşire, pe toată durata valabilităţii permisului de şedere. Articolul 7. Obligaţiile transportatorilor (1) Este interzisă aducerea în Republica Moldova de către transportatori a străinilor care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 6 alin. (1) lit. a) şi b). (2) în cazul nerespectării dispoziţiilor alin. (1), transportatorul este obligat să asigure transportarea imediată a străinilor în cauză la locul de îmbarcare sau întrun alt loc pe care străinii îl acceptă şi unde sînt acceptaţi. Dacă acest lucru nu este posibil, transportatorul este obligat să suporte cheltuielile privind cazarea şi întreţinerea, precum şi toate celelalte cheltuieli aferente returnării lor.

(3) Obligaţiile prevăzute la alin. (2) sînt aplicabile şi transportatorilor cu care străinii aflaţi în tranzit sosesc în Republica Moldova dacă: a) transportatorul care urmează să-i preia pentru a-i duce în ţara de destinaţie refuză să-i îmbarce; b) autorităţile statului de destinaţie nu permit intrarea străinilor şi îi returnează în Republica Moldova. Articolul 8. Nepermiterea intrării în Republica Moldova (1) Străinilor nu li se permite intrarea pe teritoriul Republicii Moldova dacă: a) nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 6 alin. (1); b) organizaţiile internaţionale al căror membru este Republica Moldova sau autorităţile publice care desfăşoară activităţi de combatere a terorismului semnalează că aceştia finanţează, pregătesc, sprijină în orice mod sau comit acte de terorism; c) există indicii că fac parte din grupuri criminale organizate cu caracter transnaţional sau că sprijină în orice mod activitatea acestor grupuri; d) există indicii să se presupună că au săvîrşit sau că au participat la săvîrşirea unor infracţiuni contra păcii şi omenirii ori a unor crime de război, ori a unor crime contra umanităţii, prevăzute în tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte; e) au prezentat informaţii false la perfectarea documentelor de intrare în Republica Moldova; f) au încălcat regimul frontierei de stat şi regimul punctului de trecere a frontierei de stat; g) au săvîrşit infracţiuni în perioada unor alte şederi în Republica Moldova ori în străinătate împotriva statului sau a unui cetăţean al Republicii Moldova şi au antecedente penale nestinse; h) au introdus ori au încercat să introducă ilegal în Republica Moldova alţi străini, ori sînt implicaţi în traficul de fiinţe umane; i) au încălcat anterior, în mod nejustificat, scopul declarat la obţinerea vizei sau la intrarea pe teritoriul Republicii Moldova. (2) Autorităţile publice sau instituţiile care deţin date şi informaţii cu privire la existenţa unor situaţii de natura celor indicate la alin. (1) au obligaţia să informeze organele abilitate în domeniu. (3) Măsura nepermiterii intrării în Republica Moldova a străinului va fi motivată de Poliţia de Frontieră din subordinea Ministerului Afacerilor Interne şi va fi comunicată persoanei în cauză, faptul consemnîndu-se în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi al azilului. Decizia privind aplicarea măsurii nepermiterii intrării în Republica Moldova poate fi contestată în conformitate cu legislaţia în vigoare. [Art.8 al.(3) modificat prin LP304 din 26.12.12, M048/05.03.13 art.150; în vigoare 05.03.13] (4) Străinul căruia nu i se permite intrarea în Republica Moldova este obligat să părăsească imediat punctul de trecere a frontierei de stat către ţara de origine sau către orice altă destinaţie pe care o doreşte, cu excepţia teritoriului Republicii Moldova. (5) în cazul în care părăsirea imediată a punctului de trecere a frontierei de stat de către străinul prevăzut la alin. (1) nu este posibilă, organul abilitat va dispune cazarea lui într-un loc amenajat în acest scop, pînă la încetarea motivelor care fac

imposibilă plecarea acestuia, dar nu mai mult de 24 de ore de la data cazării. Dacă motivele care fac imposibilă plecarea nu încetează în 24 de ore de la data cazării, străinul va fi predat autorităţii competente pentru străini în vederea îndepărtării de pe teritoriul Republicii Moldova, în condiţiile legii. Articolul 9. Interdicţia de intrare în Republica Moldova (1) Interdicţia de intrare în Republica Moldova pentru o perioadă determinată este dispusă: a) de autoritatea competentă pentru străini, în condiţiile legii, în privinţa străinului returnat de pe teritoriul Republicii Moldova; b) de Poliţia de Frontieră din subordinea Ministerului Afacerilor Interne în privinţa străinului care a ieşit din Republica Moldova după data la care şederea sa a devenit ilegală, fără a face obiectul unei măsuri de returnare de pe teritoriul tării. [Art.9 al.(1), lit.b) modificată prin LP304 din 26.12.12, M048/05.03.13 art'. 150; în vigoare 05.03.13] (2) Măsura interdicţiei de intrare în Republica Moldova prevăzută la alin. (1) se dispune şi împotriva persoanelor specificate la art. 8 alin. (1) lit. b)-e). (3) Măsura interdicţiei de intrare se realizează în toate cazurile prin aplicarea pe documentele valabile de trecere a frontierei de stat a ştampilei de interdicţie, în care se precizează durata interdicţiei. (4) în toate cazurile de dispunere a măsurii interdicţiei de intrare în Republica Moldova se instituie un consemn nominal în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului de către autoritatea competentă pentru străini sau de către Poliţia de Frontieră din subordinea Ministerului Afacerilor Interne. [Art.9 al.(4) modificat prin LP304 din 26.12.12, M048/05.03.13 art. 150; în vigoare 05.03.13] (5) Instituirea măsurii interdicţiei de intrare în Republica Moldova se comunică străinilor în scris de către organul care a adoptat măsura, împreună cu motivele care stau la baza dispunerii ei. Articolul 10. Stabilirea duratei interdicţiei de intrare în Republica Moldova (1) împotriva străinilor care au intrat legal în Republica Moldova, dar a căror şedere a devenit ilegală, durata interdicţiei de intrare va fi: a) de 1 an - în cazul unei şederi ilegale de la 3 luni la 1 an; b) de 2 ani - în cazul unei şederi ilegale de la 1 la 2 ani; c) de 3 ani - în cazul unei şederi ilegale de la 2 la 3 ani; d) de 5 ani - în cazul unei şederi ilegale de peste 3 ani; e) de 3 ani - în cazul practicării ilegale a unei activităţi de muncă; f) de 5 ani - în cazul comunicării cu premeditare de informaţii personale false; g) de 5 ani - în cazul expulzării. (2) în cazul străinilor care solicită returnare voluntară, termenele interdicţiilor de la alin. (1) lit. a)-d) se reduc la jumătate. (3) în cazul străinilor care au comis pe teritoriul Republicii Moldova infracţiuni cu intenţie sau infracţiuni grave, deosebit de grave sau excepţional de grave din imprudenţă, durata interdicţiei de intrare în Republica Moldova este de 5 ani, iar cînd aceştia reprezintă o ameninţare gravă pentru ordinea publică sau pentru securitatea naţională, durata interdicţiei se stabileşte pentru un termen de pînă la 10 ani.

(4) împotriva străinilor care au intrat ilegal în Republica Moldova, durata interdicţiei este de 5 ani. (5) Perioadelor de interdicţie prevăzute la alin. (1), (3) şi (4) se adaugă un spor de 6 luni în cazul străinilor îndepărtaţi de pe teritoriul ţării din contul Republicii Moldova. (6) Sub incidenţa prevederilor alin.(1) nu cad străinii care au copii minori sau copii inapţi pentru muncă, comuni cu persoanele care domiciliază pe teritoriul Republicii Moldova, cu excepţia cazurilor cînd străinii au fost decăzuţi din drepturile părinteşti. Articolul 11. Ieşirea de pe teritoriul Republicii Moldova (1) Străinii pot ieşi de pe teritoriul Republicii Moldova în baza unui document valabil pentru trecerea frontierei de stat în al cărui temei au intrat în ţară. (2) Dacă nu se mai găseşte în posesia documentului valabil în al cărui temei a intrat în ţară, străinul trebuie să prezinte la ieşire din Republica Moldova un nou document valabil pentru trecerea frontierei de stat, eliberat de misiunea diplomatică sau de oficiul consular străin ori de un alt organ competent, conform legislaţiei în vigoare. (3) Poliţia de Frontieră din subordinea Ministerului Afacerilor Interne poate permite străinului ieşirea din ţară şi în baza documentului care atestă o altă cetăţenie, în cazul pierderii, furtului sau deteriorării documentului cu care acesta a intrat în Republica Moldova. [Art.11 al.(3) modificat prin LP304 din 26.12.12, M048/05.03.13 art.150; în vigoare 05.03.13] Articolul 12. Nepermiterea ieşirii (1) Străinului nu i se permite ieşirea din ţară dacă: a) este bănuit, învinuit sau inculpat într-o cauză penală, iar procurorul sau instanţa de judecată a dispus obligarea lui de a nu părăsi ţara şi nu există nici o încuviinţare de a ieşi din ţară; b) a fost condamnat prin hotărîre judecătorească rămasă definitivă şi are de executat o pedeapsă privativă de libertate, pedeapsă penală sub formă de amendă sau de muncă neremunerată în folosul comunităţii. (2) în toate situaţiile, se vor preciza motivele pentru care se solicită măsura nepermiterii ieşirii din ţară şi, după caz, vor fi prezentate documentele confirmative. (3) Nepermiterea ieşirii din ţară se realizează prin: a) instituirea unui consemn nominal în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului; b) aplicarea, de către autoritatea competentă pentru străini, în actele de identitate a ştampilei privind nepermiterea ieşirii din Republica Moldova. A rticolul 13. încetarea măsurii nepermiterii ieşirii (1) Revocarea măsurii nepermiterii ieşirii din ţară se face prin anularea consemnului nominal din Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului şi prin aplicarea de către autoritatea competentă pentru străini a ştampilei în documentul de identitate privind revocarea nepermiterii ieşirii. (2) Măsura nepermiterii ieşirii din ţară încetează de drept dacă se dovedeşte că:

a) în privinţa străinului s-a dispus neînceperea urmăririi penale, scoaterea de sub urmărire penală ori încetarea urmăririi penale, achitarea sau încetarea procesului penal ori revocarea măsurii preventive a obligării de a nu părăsi ţara; b) străinul a executat pedeapsa, a fost graţiat, beneficiază de amnistie sau a fost condamnat, prin hotărîre judecătorească rămasă definitivă, cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei. Capitolul III REG IM UL ACO RDĂRII VIZELOR

Articolul 14. Drepturile conferite de viză şi tipurile ei (1) Viza dă titularului dreptul de a intra pe teritoriul Republicii Moldova numai dacă, în momentul prezentării lui la punctul de trecere a frontierei de stat, Poliţia de Frontieră din subordinea Ministerului Afacerilor Interne constată că nu există nici unul dintre motivele de nepermitere a intrării în Republica Moldova prevăzute la art. 8 alin. (1). [Art.14 al.(1) modificat prin LP304 din 26.12.12, M048/05.03.13 art.150; în vigoare 05.03.13] (2) Străinii care intră în Republica Moldova pot rămîne pe teritoriul ei numai în perioada stabilită în viză, cu excepţia cazurilor cînd li s-a acordat drept de şedere provizorie sau de şedere permanentă. (3) Dacă în tratatele internaţionale sau în actele normative prin care se desfiinţează unilateral regimul de vize nu este prevăzută perioada pentru care vizele sînt desfiinţate, străinilor care nu au obligaţia obţinerii vizei pentru a intra în Republica Moldova li se permite accesul pe teritoriul ei. Aceştia pot să rămînă pentru o şedere neîntreruptă sau pentru mai multe şederi a căror durată nu va depăşi 90 de zile în decursul a 6 luni de la data primei intrări în ţară. (4) în funcţie de scopurile pentru care se acordă, vizele pot fi: a) tip „A” - tranzit aeroportuar; b) tip „B” - tranzit; c) tip „C” - scurtă şedere; d) tip „D” - lungă şedere. Articolul 15. Forma şi conţinutul vizei Forma şi conţinutul vizei, semnele ei de protecţie se aprobă prin hotărîre de Guvern. Articolul 16. Viza de tranzit aeroportuar (1) Viza de tranzit aeroportuar permite străinului să treacă prin zona internaţională de tranzit a unui aeroport din Republica Moldova, fără a intra pe teritoriul statului, cu ocazia unei escale sau a unui transfer între două tronsoane ale unui zbor internaţional. (2) Viza de tranzit aeroportuar este obligatorie pentru cetăţenii statelor cuprinse în lista statelor ai căror cetăţeni au nevoie de viză, care se aprobă şi se actualizează permanent de Guvern, la propunerea Ministerului Afacerilor Interne şi a Ministerului Afacerilor Externe şi Integrării Europene. Acelaşi regim se aplică şi străinilor care, fără a fi cetăţeni ai acestor state, sînt în posesia unui document de trecere a frontierei de stat eliberat de autorităţile statelor respective. (3) Viza de tranzit aeroportuar se acordă de misiunile diplomatice şi de oficiile consulare ale Republicii Moldova cetăţenilor proveniţi din statele prevăzute în lista

menţionată la alin. (2), în condiţiile existenţei vizei unui stat terţ, care permite străinilor continuarea călătoriei. Această viză se acordă la prezentarea biletului de avion valabil pînă la destinaţie. Viza permite străinilor rămînerea în zona aeroportuară cel mult 5 zile. (4) Viza de tranzit aeroportuar nu este necesară: a) membrilor echipajelor de aeronavă; b) titularilor de paşapoarte diplomatice şi de paşapoarte de serviciu sau asimilate acestora; c) cetăţenilor statelor cu care Republica Moldova are încheiate acorduri în acest sens; d) titularilor de permise de şedere sau de documente echivalente eliberate de statele membre ale Uniunii Europene şi de Statele Unite ale Americii; e) titularilor de vize eliberate de un stat membru al Uniunii Europene sau de Statele Unite ale Americii. Articolul 17. Viza de tranzit Viza de tranzit se eliberează la solicitarea străinului care urmează să tranziteze teritoriul Republicii Moldova în scopul deplasării într-un stat terţ pentru perioada valabilităţii vizei statului de destinaţie şi, după caz, pe o perioadă care nu va depăşi termenul de un an de zile, cu dreptul de a se afla pe teritoriul ţării nu mai mult de 5 zile pentru un tranzit. Viza de tranzit poate fi cu o singură sau cu multiple intrări şi ieşiri. Articolul 18. Viza de scurtă şedere (1) Viza de scurtă şedere se eliberează pentru o perioadă determinată, cu una sau mai multe şederi, a căror durată nu depăşeşte 90 de zile în decursul a 6 luni de la data primei intrări în ţară. Viza de scurtă şedere poate fi cu o singură sau cu multiple intrări şi ieşiri. (2) Viza de scurtă şedere se acordă în următoarele scopuri: a) misiune - străinilor care îndeplinesc funcţii în cadrul guvernelor, administraţiilor publice sau organizaţiilor internaţionale, precum şi celor care, prin scopul şederii lor în Republica Moldova, prezintă interes pentru relaţiile dintre ea şi statul de apartenenţă. Acest tip de viză se poate elibera şi membrilor de familie care îi însoţesc; b) turism - străinilor care urmează să călătorească în Republica Moldova pentru motive turistice; c) vizită - străinilor care intenţionează să se deplaseze în Republica Moldova în vizită la cetăţeni moldoveni sau la cetăţeni străini titulari de permise de şedere valabile; d) afaceri - străinilor care intenţionează să călătorească în Republica Moldova în scopuri economice sau comerciale, pentru contracte ori tratative, pentru verificarea folosirii şi funcţionării bunurilor achiziţionate ori vîndute în cadrul contractelor comerciale şi de cooperare industrială, precum şi străinilor care sînt sau care urmează să devină asociaţi ori acţionari ai unei societăţi comerciale din Republica Moldova; e) transport - străinilor care urmează să călătorească în perioade scurte, în scopul desfăşurării unor activităţi profesionale legate de transportul de mărfuri sau de transportul de persoane; f) activităţi sportive - străinilor care urmează să intre în Republica Moldova pe o durată limitată în vederea participării la competiţii sportive;

g) activităţi culturale, ştiinţifice, umanitare, religioase, tratament medical de scurtă durată, alte activităţi care nu contravin legislaţiei Republicii Moldova - în condiţiile justificării prezenţei în Republica Moldova. (3) Viza de scurtă şedere prin care s-a acordat un termen de şedere mai mic de 90 de zile poate fi prelungită cu noi termene, astfel încît durata totală a şederii acordate să nu depăşească 90 de zile pe parcursul a 6 luni de la data primei intrări în ţară. Prelungirea vizei poate avea loc doar în acelaşi scop pentru care a fost acordată. (4) Cererea de prelungire a vizei se depune la autoritatea competentă pentru străini cu cel puţin 3 zile lucrătoare înainte de expirarea termenului stabilit în viză. Articolul 19. Viza de lungă şedere (1) Viza de lungă şedere se eliberează pentru o perioadă ce nu depăşeşte 12 luni, pentru una sau mai multe şederi a căror durata nu va depăşi 90 de zile în decursul a 6 luni de la data primei intrări în ţară, care permite străinului să solicite acordarea dreptului de şedere. Viza de lungă şedere poate fi cu o singură sau cu multiple intrări şi ieşiri. (2) Viza de lungă şedere se acordă în următoarele scopuri: a) desfăşurarea activităţii de întreprinzător- străinilor care efectuează investiţii în economia naţională, care sînt sau care urmează să devină acţionari sau asociaţi cu atribuţii de conducere şi de administrare a unor societăţi comerciale din Republica Moldova; b) angajare în muncă - străinilor care urmează să intre în Republica Moldova în vederea încadrării în muncă, străinilor detaşaţi temporar de către companiile străine, lucrătorilor stagiari sau sezonieri. în astfel de scop se eliberează vize şi sportivilor care urmează să evolueze în cadrul unor cluburi sau echipe din Republica Moldova, în baza unui contract individual de muncă; c) studii - străinilor care urmează să intre în Republica Moldova pentru a studia în învăţămîntul preuniversitar, universitar sau postuniversitar; d) reîntregirea familiei - străinilor care urmează să intre în Republica Moldova pentru reîntregirea familiei şi păstrarea integrităţii ei. Familia poate să includă: soţia (soţul), copiii minori, părinţii, precum şi persoanele asupra cărora este stabilită tutelă sau curatelă. Solicitarea de viză va fi însoţită de aprobarea autorităţii competente pentru străini; e) activităţi umanitare sau religioase - străinilor care urmează să intre în Republica Moldova pentru a desfăşura activităţi în scop umanitar sau în domeniul cultelor recunoscute pe teritoriul Republicii Moldova; f) activităţi diplomatice şi de serviciu - străinilor titulari de paşaport diplomatic sau de serviciu, care urmează să îndeplinească funcţii oficiale ca membri ai unei misiuni diplomatice sau ai unui oficiu consular în Republica Moldova al statului de apartenenţă. Aceste tipuri de vize se eliberează titularilor de paşapoarte diplomatice, respectiv de serviciu sau asimilate acestora, la solicitarea organului abilitat al statului trimiţător sau a misiunii lui diplomatice ori oficiului său consular, precum şi membrilor de familie împreună cu care locuieşte titularul, şi sînt valabile pe perioada misiunii sau în conformitate cu tratatele bilaterale la care Republica Moldova este parte; g) tratam en t- străinilor care urmează tratament medical de lungă durată, balneosanatorial şi de recuperare.

A rticolul 20. Acordarea vizei

(1) Viza se acordă străinilor de către misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale Republicii Moldova. (2) în situaţiile de excepţie prevăzute la art. 21, viza poate fi acordată şi în punctele de trecere a frontierei de stat de către Poliţia de Frontieră din subordinea Ministerului Afacerilor Interne. [Art.20 al.(2) modificat prin LP304 din 26.12.12, M048/05.03.13 a rt.150; in vigoare 05.03.13] (3) Procedura de acordare a vizelor se reglementează printr-un regulament aprobat de Guvern. Articolul 21. Acordarea vizei în situaţii de excepţie (1) Viza se acordă în punctele de trecere a frontierei de stat în următoarele situaţii: a) în caz de urgenţă, determinată de dezastre, calamităţi naturale sau de accidente; b) în caz de deces sau de îmbolnăvire gravă, confirmat/confirmată prin documente, a rudelor de pe teritoriul Republicii Moldova; c) în cazul echipajelor şi pasagerilor navelor sau aeronavelor aflate în situaţii deosebite, nevoite să acosteze ori să aterizeze ca urmare a unor defecţiuni, intemperii sau a pericolului de atac terorist. (2) Vizele prevăzute la alin. (1) se pot acorda pentru perioade care să nu depăşească: a) 10 zile, în cazul vizei de scurtă şedere; b) 5 zile, în cazul vizei de tranzit. Articolul 22. Condiţiile de valabilitate a documentelor de trecere a frontierei de stat (1) Documentul de trecere a frontierei de stat urmează să fie valabil cel puţin 3 luni de la data intrării. (2) Valabilitatea documentului de trecere a frontierei de stat în care urmează să fie aplicată viza trebuie să depăşească valabilitatea vizei solicitate cu cel puţin 3 luni. (3) în situaţiile de excepţie prevăzute la art. 21 alin. (1), se permite intrarea în Republica Moldova în baza unui document de trecere a-frontierei de stat valabil mai puţin de 3 luni de la data intrării. (4) în situaţiile prevăzute la art. 21 alin. (1) pot fi acordate vize străinilor care se află în posesiunea unor documente de trecere a frontierei de stat a căror valabilitate este mai mică decît cea prevăzută la alin. (2), cu condiţia ca durata de valabilitate a vizei să nu o depăşească pe cea a documentului. A rticolul 23. Condiţiile de solicitare a vizei (1) Cererea de acordare a vizei trebuie să fie însoţită de documentul de trecere a frontierei de stat, valabil potrivit art. 22, în care să poată fi aplicată viza, de documente care să justifice scopul călătoriei, precum şi de dovada existenţei mijloacelor de întreţinere pe timpul şederii în Republica Moldova şi al părăsirii teritoriului Republicii Moldova. (2) Pot fi acceptate ca dovadă a existenţei mijloacelor băneşti de întreţinere următoarele: a) numerarul în lei moldoveneşti, numerarul şi/sau cecurile de călătorie în valută străină, acceptate de băncile din Republica Moldova;

b) cârdurile (de debit etc.) însoţite de extrasele din cont (în a căror bază au fost emise cârdurile), care confirmă suma mijloacelor băneşti (în lei moldoveneşti sau în valută străină) în conturile solicitantului, la care acesta poate avea acces în perioada aflării în Republica Moldova. Extrasele urmează a fi eliberate cu cel mult 10 zile înainte de solicitarea vizei; c) prezentarea în scris a garanţiei întreţinerii din partea persoanei care invită. (3) Mijloacele de întreţinere vor fi apreciate în funcţie de durata, de scopul şederii şi de media preţurilor la cazare şi la masă din Republica Moldova înmulţită la numărul zilelor de şedere. Cuantumul minim al mijloacelor de întreţinere va fi stabilit de Guvern, la propunerea Ministerului Afacerilor Interne. Articolul 24. Condiţiile refuzului de acordare a vizei Misiunile diplomatice şi oficiile consulare ale Republicii Moldova au dreptul să refuze eliberarea vizei către străini dacă: a) străinii nu îndeplinesc condiţiile de intrare în Republica Moldova prevăzute la art. 6 alin. (1) lit. a), c), d), e) şi f); b) există vreun motiv de nepermitere a intrării în Republica Moldova prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. b)-i); c) lipseşte invitaţia în original. Articolul 25. Anularea vizei (1) Viza poate fi anulată: în străinătate, de către misiunile diplomatice sau de oficiile consulare ale Republicii Moldova; la trecerea frontierei de stat, de către Poliţia de Frontieră din subordinea Ministerului Afacerilor Interne; în ţară, de către autoritatea competentă pentru străini, dacă aceştia: [Art.25 al.(1) modificat prin LP304 din 26.12.12, M048/05.03.13 art.150; în vigoare 05.03.13] a) au obţinut viză de intrare pe bază de documente sau de informaţii false; b) au introdus ori au încercat să introducă ilegal în Republica Moldova alţi străini, ori au înlesnit transportul sau cazarea acestora; c) au încălcat reglementările vamale sau cele ale frontierei de stat; d) nu mai îndeplinesc condiţiile cerute la acordarea vizei; e) nu respectă scopul pentru care le-a fost acordată viza de intrare; f) după acordarea vizei, au fost declaraţi indezirabili. (2) Decizia de anulare a vizei se comunică de către misiunea diplomatică sau de oficiul consular care a acordat viza, dacă solicitantul se află în străinătate, de Poliţia de Frontieră din subordinea Ministerului Afacerilor Interne, dacă străinul se află la punctul de trecere a frontierei de stat, de autoritatea competentă pentru străini, prin decizie de returnare conform art. 52, dacă străinul se află pe teritoriul Republicii Moldova. [Art.25 al.(2) modificat prin LP304 din 26.12.12, M048/05.03.13 art.150; în vigoare 05.03.13] (3) La comunicarea deciziei de anulare, pe viză se aplică ştampila „ANULAT”. (4) La controlul pentru trecerea frontierei de stat Poliţia de Frontieră din subordinea Ministerului Afacerilor Interne poate limita perioada de valabilitate a vizei dacă se constată că străinul nu posedă mijloace de întreţinere pentru întreaga perioadă de valabilitate. Limitarea se materializează prin înscrierea pe viză a perioadei pentru care străinul are mijloace de întreţinere. [Art. 25 al. (4) modificat prin LP304 din 26.12.12, M048/05.03.13 art. 150; în vigoare 05.03.13]

A rticolul 26. Abolirea regimului de vize

(1) Parlamentul Republicii Moldova poate stabili abolirea unilaterală a regimului de vize. (2) Abolirea regimului de vize se efectuează şi prin încheiere de tratate interna­ ţionale, în condiţiile şi pentru perioadele de şedere stabilite în acestea. Articolul 27. Acordarea vizelor pe bază de invitaţie (1) Ministerul Afacerilor Externe şi Integrării Europene, în comun cu Ministerul Afacerilor Interne şi cu alte organe abilitate ale Republicii Moldova, va stabili lista statelor ai căror cetăţeni vor primi vize pe bază de invitaţie, aprobată prin hotărîre de Guvern. (2) Acordarea vizelor pe bază de invitaţie se va efectua în condiţiile art.20, 23 şi 24. Articolul 28. Invitaţia (1) Străinilor specificaţi la art. 27 alin. (1) li se poate acorda viză cu una sau cu multiple intrări şi ieşiri doar dacă prezintă misiunilor diplomatice sau oficiilor consulare ale Republicii Moldova originalul invitaţiei. (2) Dreptul de a invita străini îl au persoanele fizice cu domiciliu permanent sau temporar în Republica Moldova care au atins vîrsta de 18 ani, au capacitate de exerciţiu deplină, cu excepţia străinilor sosiţi la studii sau la tratament, precum şi persoanele juridice înregistrate în Republica Moldova în modul stabilit de lege. (3) Cererea sau demersul de eliberare a invitaţiei se depune spre aprobare la autoritatea competentă pentru străini personal, prin poştă sau prin intermediul serviciilor web. [Art.28 al.(3) modificat prin LP303 din 26.12.12, M064-68/29.03.13 art. 195] (4) La depunerea cererii sau a demersului de eliberare a invitaţiei, persoana care invită este informată despre regimul străinilor pe teritoriul Republicii Moldova şi semnează o declaraţie referitor la obligaţia sa de a suporta cheltuielile legate de şedere şi de eventuala îndepărtare a străinului de pe teritoriul ţării în cazul în care acesta nu părăseşte teritoriul ţării în termenul acordat în viză. (5) Aprobarea cererii sau a demersului de eliberare a invitaţiei este condiţionată de verificarea documentelor prezentate şi a evidenţelor autorităţii competente pentru străini, în scopul constatării îndeplinirii condiţiilor legale privind intrarea în Republica Moldova a străinilor în cauză şi, implicit, al prevenirii intrării în ' Republica Moldova a unor străini care nu prezintă garanţii că vor părăsi teritoriul la expirarea vizei. (6) Cererile de aprobare a invitaţiilor se soluţionează în termen de 10 zile lucrătoare de la data depunerii cererii sau a demersului, iar în cazul în care călătoria ţine de tratamentul urgent al invitatului, de starea gravă a sănătăţii unei rude apropiate sau de decesul acesteia, în decursul a o zi lucrătoare. [Art.28 al.(6) modificat prin LP303 din 26.12.12, M064-68/29.03.13 art. 195] (7) Autoritatea competentă pentru străini emite decizia privind refuzul eliberării invitaţiei dacă: a) străinii nu îndeplinesc condiţiile de intrare în Republica Moldova, prevăzute la art. 6 alin. (1) lit. a), c), e) şi f); b) există vreun motiv de nepermitere a intrării în Republica Moldova prevăzut la art. 8 alin. (1) lit. b)-i). (8) Decizia privind refuzul eliberării invitaţiei se comunică în scris solicitantului în termen de 3 zile lucrătoare de la adoptare şi poate fi contestată în instanţă de contencios administrativ.

(9) în caz de aprobare, invitaţia va fi înmînată persoanei care invită, pentru a o transmite străinului invitat. (10) Străinul poate solicita acordarea vizei în termen de 90 de zile de la data aprobării invitaţiei. (11) Autoritatea competentă pentru străini asigură evidenţa invitaţiilor eliberate în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi al azilului, accesul organelor abilitate la datele respective. (12) Forma, conţinutul, elementele de siguranţă şi procedura de eliberare a invitaţiei se stabilesc şi se aprobă de Guvern. Articolul 29. Taxa de stat şi tarifele percepute pentru perfectarea şi eliberarea invitaţiilor Pentru perfectarea şi eliberarea invitaţiilor, persoanele fizice şi juridice achită taxă în conformitate cu Legea taxei de stat nr. 1216-XII din 3 decembrie 1992. Articolul 30. Excepţii de la procedura invitaţiei Sînt exceptaţi de la procedura invitaţiei următoarele categorii de străini: a) minorul al cărui părinte, cetăţean străin, se află în posesia unui permis de şedere în Republica Moldova sau buletin de identitate pentru apatrizi, cu condiţia ca acesta să fie valabil cel puţin 90 de zile de la data acordării vizei de intrare; b) străinii care solicită viză de tranzit şi viză de tranzit aeroportuar cu condiţia respectării prevederii art.6 alin.(1) lit. d); c) cetăţenii statelor cu care Republica Moldova a încheiat tratate internaţionale în acest sens sau apatrizii cu domiciliul în aceste state; d) minorul al cărui părinte este cetăţean străin căsătorit cu un cetăţean al Republicii Moldova; e) străinii titulari ai unui permis de şedere sau ai unei vize valabile (cu excepţia vizei de tranzit), eliberate de unul din statele membre ale Uniunii Europene sau din statele părţi ale Acordului Schengen; f) apatrizii care fac dovada naşterii pe teritoriul Republicii Moldova sau al R.S.S.M. g) străinii invitaţi de Guvern sau de autorităţile administraţiei publice centrale în cadrul proiectelor investitionale ce prezintă interes pentru economia naţională; [Art.30 lit.g) introdusă prin LP303 din 26.12.12, M064-68/29.03.13 art. 195] h) străinii titulari de paşapoarte diplomatice şi de paşapoarte de serviciu. [Art.30 lit.h) introdusă prin LP303 din 26.12.12, M064-68/29.03.13 art. 195]

Capitolul IV A CO RD AR EA Şl PRELUNGIREA DREPTULUI DE ŞEDERE PROVIZORIE Articolul 31. Condiţii generale privind acordarea

dreptului de şedere provizorie (1) Străinul poate solicita autorităţii competente pentru străini acordarea dreptului de şedere provizorie în Republica Moldova în baza unei vize de lungă şedere în scopul pentru care a fost eliberată, cu excepţia cazului prevăzut la art. 421. [Art.31 al.(1) modificat prin LP236 din 26.10.12, M0263-269/21.12.12 art.849]

(2) Dreptul de şedere provizorie poate fi acordat: a) pentru imigrare la muncă; b) pentru studii; c) pentru reîntregirea familiei; d) pentru activităti umanitare, de voluntariat sau religioase; [Art.31 al.(2), lit.d) în redacţia LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 art. 195] e) pentru tratament medical de lungă durată, balneosanatorial şi de recuperare; e1) pentru protecţia victimelor traficului de fiinţe umane; f) pentru alte scopuri, în care activitatea străinului nu contravine legislaţiei Republicii Moldova sau prezenţa lui pe teritoriul Republicii Moldova este necesară în interes public sau de securitate naţională; g) investitorilor străini. [Art.31 al.(2), lit.g) în redacţia LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 art. 195] Articolul 32. Acordarea dreptului de şedere provizorie (1) Pentru acordarea dreptului de şedere provizorie, străinul trebuie să adreseze autorităţii competente pentru străini, cu cel puţin 30 de zile calendaristice înainte de expirarea termenului pentru care i s-a acordat dreptul de aflare, o cerere în acest sens. (2) Cererea de acordare a dreptului de şedere provizorie va fi însoţită de documentul în original şi în copie, în al cărui temei s-a permis trecerea frontierei de stat, de dovada spaţiului de locuit, a asigurării medicale şi a mijloacelor de întreţinere, de cazierul judiciar din ţara de origine, de actele de stare civilă în original şi în copii. [Art.32 al.(2) modficat prin LP303 din 26.12.12, M064-68/29.03.13 art. 195] (3) în termen de pînă la 30 de zile calendaristice din data depunerii cererii, autoritatea competentă pentru străini va emite o decizie privind acordarea sau refuzul acordării dreptului de şedere provizorie. Decizia va fi consemnată în Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului. în cazul în care termenul de aflare, pe teritoriul Republicii Moldova expiră pînă la emiterea deciziei, autoritatea pentru străini va elibera străinului un certificat ce confirmă statutul lui (certificat de confirmare). (4) în funcţie de motivul solicitării, dreptul de şedere provizorie poate fi acordat pentru o perioadă de pînă la 5 ani, iar în cazurile prevăzute de lege, şi pentru o altă perioadă. (5) Decizia privind refuzul acordării dreptului de şedere provizorie se emite în cazul în care: a) străinul nu întruneşte condiţiile de intrare în Republica Moldova prevăzute la art. 6 alin. (1) lit. a), b), c), e) şi f); b) există vreunul din motivele de nepermitere a intrării pe teritoriul Republicii Moldova prevăzute la art. 8 alin. (1) lit. b), c), d), e), g), h) şi i). (6) Decizia privind refuzul acordării dreptului de şedere provizorie se comunică în scris solicitantului în termen de 3 zile lucrătoare de la emitere. (7) Decizia privind refuzul acordării dreptului de şedere provizorie poate fi contestată în instanţă de contencios administrativ. A rticolul 33. Prelungirea dreptului de şedere provizorie Autoritatea competentă pentru străini poate prelungi dreptul la şedere provizorie în Republica Moldova dacă:

a) străinul întruneşte în continuare condiţiile de intrare în Republica Moldova prevăzute la art. 6 alin. (1) lit. a), b), c), e) şi f); b) nu a intervenit, pe perioada şederii în Republica Moldova, vreunul dintre motivele de nepermitere a intrării pe teritoriul Republicii Moldova prevăzute la art. 8 alin. (1) lit. b), c), d), e), g), h) şi i);' c) străinul posedă document de trecere a frontierei de stat valabil în perioada pentru care solicită prelungirea dreptului de şedere în Republica Moldova; d) străinul solicită prelungirea dreptului de şedere în acelaşi scop pentru care i s-a acordat viza şi dreptul de şedere în al cărui temei se află pe teritoriul Republicii Moldova; e) străinul a respectat anterior scopul pentru care i s-a aprobat şederea în Republica Moldova; f) străinul face dovada spaţiului de locuit pe toată perioada pentru care solicită prelungirea dreptului de şedere provizorie, precum şi dovada asigurării medicale, în modul stabilit. Articolul 34. Solicitarea prelungirii dreptului de şedere provizorie (1) Solicitantul prelungirii dreptului de şedere provizorie trebuie să depună la autoritatea competentă pentru străini o cerere în acest sens cu cel puţin 30 de zile calendaristice înainte de expirarea termenului pentru care i s-a aprobat şederea. (2) Cererea va fi însoţită de actele prevăzute la art. 32 alin. (2). (3) Cererea va fi soluţionată în termen de pînă la 30 de zile calendaristice din data depunerii. (4) Dacă există motive argumentate, solicitantul poate fi chemat la interviu. Neprezentarea în termen din motive imputabile străinului poate constitui motiv de respingere a cererii. [Art.34 al.(4) modficat prin LP303 din 26.12.12, M064-68/29.03.13 art. 195] (5) în termen de pînă la 30 de zile calendaristice din data depunerii cererii prevăzute la alin. (1), autoritatea competentă pentru străini va emite o decizie privind prelungirea sau refuzul prelungirii dreptului de şedere provizorie dacă, la examinarea cererii, nu sînt întrunite cumulativ condiţiile art. 33 şi condiţiile aferente scopului şederii, prevăzute în prezentul capitol. (6) Decizia privind refuzul prelungirii dreptului de şedere, motivele care au stat la baza ei se comunică în scris solicitantului în decursul a 3 zile lucrătoare de la emitere. (7) Decizia privind refuzul prelungirii dreptului de şedere provizorie poate fi contestată în instanţă de contencios administrativ. Articolul 35. Acordarea dreptului de şedere provizorie lucrătorului imigrant Dreptul de şedere provizorie se acordă lucrătorului imigrant în baza demersului angajatorului şi a deciziei organului abilitat în domeniul reglementării migraţiei forţei de muncă, însoţită de actele prevăzute la art. 32 alin. (2), în condiţiile legislaţiei în vigoare. [Art.35 în redacţia LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 art. 195] Articolul 36. Prelungirea dreptului de şedere provizorie lucrătorului imigrant Lucrătorului imigrant i se prelungeşte dreptul de şedere provizorie în baza demersului angajatorului şi a deciziei organului abilitat în domeniul reglementării

migraţiei forţei de muncă dacă scopul şederii corespunde condiţiilor pentru care a fost acordat acest drept. [Art.36 modificat LP236 din 26.10.12, M0263-269/21.12.12 art.849] Articolul 361. Acordarea şi prelungirea dreptului de şedere provizorie investitorilor străini (1) Dreptul de şedere provizorie se acordă străinului care a efectuat investiţii în Republica Moldova în baza deciziei organului abilitat în domeniul reglementării migraţiei forţei de muncă, însoţită de actele prevăzute la art. 32 alin. (2), cu excepţia documentului ce confirmă mijloacele de întreţinere. (2) Prelungirea dreptului de şedere provizorie străinului care a efectuat investiţii se realizează în baza deciziei organului abilitat în domeniul reglementării migraţiei forţei de muncă dacă scopul şederii corespunde condiţiilor pentru care a fost acordat acest drept. (3) Termenul de examinare a cererii şi de emitere a deciziei privind acordarea/prelungirea dreptului de şedere provizorie nu va depăşi 15 zile calendaristice. [Art.361 introdus prin LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 art. 195] A rticolul 37. Acordarea şi prelungirea dreptului de şedere provizorie pentru studii (1) Dreptul de şedere provizorie pentru studii se acordă şi se prelungeşte, după caz, la cererea străinului în baza unui demers din partea instituţiei de învăţămînt, a documentului ce atestă înmatricularea lui la studii, a confirmării existenţei mijloacelor de întreţinere şi a mijloacelor necesare pentru efectuarea studiilor în tară şi a actelor prevăzute la art. 32 alin. (2). [Art.37 al.(1) modificat prin LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 art. 195] (2) Străinilor care au intrat în Republica Moldova să facă studii şi sînt bursieri ai Republicii Moldova li se acordă drept de şedere şi li se prelungeşte acest drept în condiţiile prevăzute la alin. (1), fără confirmarea existenţei mijloacelor de întreţinere şi a mijloacelor necesare efectuării studiilor. (3) în condiţiile prevăzute la alin. (1), dreptul de şedere provizorie se acordă şi se prelungeşte în baza unei vize de lungă şedere în scop de specializare profesională, de efectuare a unor stagii de documentare sau activităţi de cercetare într-o instituţie de învăţămînt. (4) Străinilor admişi la studii în instituţii de învăţămînt de stat sau private acreditate, dreptul de şedere provizorie li se acordă pentru întreaga perioadă de studii. Articolul 38. Acordarea şi prelungirea dreptului de şedere

provizorie pentru reîntregirea familiei (1) Dreptul de şedere provizorie poate fi acordat străinilor căsătoriţi cu cetăţeni ai Republicii Moldova domiciliaţi în Republica Moldova sau cu străini avînd dreptul de şedere în Republica Moldova, sau cu străini cărora li s-a recunoscut statutul de apatrid, cu condiţia să nu fie căsătorie fictivă, constatată în condiţiile legislaţiei în vigoare. [Art.38 al.(1) modificat prin LP284 din 28.12.11, M 030-33/10.02.12 art. 93] (2) Străinii cărora li s-a acordat drept de şedere provizorie, cu excepţia celor cărora li s-a acordat acest drept în scop de studii, pot solicita autorităţii competente pentru străini reîntregirea familiei pentru:

a) soţie ori soţ; b) copiii minori, necăsătoriţi, rezultaţi din căsătorie ori din afara căsătoriei, precum şi pentru cei adoptaţi de ambii soţi sau numai de unul dintre ei, pentru copiii încredinţaţi ambilor soţi ori numai unuia dintre ei prin decizie a unei autorităţi competente din statul de origine, cu condiţia ca aceşti copii să fie în mod efectiv în grija oricăruia dintre soţi; c) părinţii care se află la întreţinerea titularului dreptului de şedere provizorie; d) persoanele asupra cărora este stabilită tutelă sau curatelă. (3) Cererea de reîntregire a familiei se aprobă în următoarele condiţii: a) nu există poligamie; b) solicitantul deţine spaţiu de locuit; c) solicitantul posedă mijloace de întreţinere în cuantumul corespunzător categoriei dreptului de şedere al cărui titular este. (4) în cazul în care există dubii asupra legăturii de rudenie, autoritatea competentă pentru străini poate solicita dovezi pentru constatarea adevărului. (5) Dispoziţiile alin. (3) lit. b) şi c) nu se aplică străinilor căsătoriţi cu cetăţeni ai Republicii Moldova sau cu străini care au drept de şedere permanentă pe teritoriul ei. (6) Dreptul de şedere provizorie pentru reîntregirea familiei se prelungeşte, individual, fiecărui membru de familie pe aceeaşi perioadă pentru care s-a acordat dreptul de şedere provizorie străinului care se află în Republica Moldova, la solicitarea acestuia, la prezentarea dovezii de deţinere a mijloacelor de întreţinere la nivelul a cel puţin unui salariu mediu lunar pe economia naţională pentru fiecare membru de famiiie. Articolul 39. Dreptul de şedere provizorie acordat membrilor de familie în mod independent (1) Străinului titular al unui drept de şedere pentru reîntregirea familiei i se poate prelungi dreptul de şedere provizorie în mod independent dacă: a) devine major; b) persoana care a solicitat reîntregirea familiei a decedat; c) căsătoria a încetat prin divorţ sau deces. (2) Pentru prelungirea dreptului de şedere, solicitantul prezintă suplimentar, după caz, certificat de naştere, certificat de deces, certificat de divorţ sau hotărîre judecătorească de desfacere a căsătoriei. (3) Dreptul de şedere prevăzut la alin. (1) se prelungeşte pentru o perioadă de pînă la 6 luni. (4) Orice prelungire ulterioară a dreptului de şedere se acordă doar în condiţiile şi pentru scopurile prevăzute în prezenta lege. Articolul 40. Desfăşurarea activităţii de întreprinzător şi angajarea în muncă a titularului unui drept de şedere pentru reîntregirea familiei Străinul titular al unui drept de şedere pentru reîntregirea familiei poate fi angajat sau poate desfăşura activitate de întreprinzător sau de liber profesionist în condiţiile legii. Articolul 41. Acordarea şi prelungirea dreptului de şedere provizorie activităţi umanitare, de voluntariat sau religioase [Art.41 titlul modificat prin LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 a /t 195]

Dreptul de şedere provizorie pentru activităţi umanitare, de voluntariat sau religioase poate fi acordat sau prelungit, la cerere, dacă străinul: [Art.41 alineat modificat prin LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 art. 195] a) prezintă extras din Registrul cultelor religioase şi al părţilor lor componente sau din Registrul societăţilor necomerciale; b) este reprezentant al unui cult recunoscut în Republica Moldova sau al unei organizaţii umanitare, după caz; [Art.41lit.c) abrogată prin LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 art. 195] d) este angajat în baza unui contract de voluntariat sau a unui acord de colaborare; e) întruneşte condiţiile prevăzute la art. 32 sau la art. 33, după caz. [Art.41 lit.e) introdusă prin LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 art.195] Articolul 42. Acordarea şi prelungirea dreptului de şedere provizorie pentru tratament (1) Dreptul de şedere provizorie pentru tratament de lungă durată, balneosanatorial sau de recuperare poate fi acordat sau prelungit străinului care urmează o cură de tratament într-o instituţie medico-sanitară publică, departamentală sau privată dacă străinul: [Art.42 al.(1) modificat prin LP303 din 26.12.12, M 064-68/29.03.13 art. 195] a) prezintă o scrisoare de acceptare din partea instituţiei respective, în care să fie precizate diagnosticul şi durata minimă necesară a tratamentului; [Art.42 al.(1), lit.a) modificată prin LP303 din 26.12.12, M064-68/29.03.13 art. 195] b) face dovada mijloacelor de întreţinere şi de tratament; c) întruneşte condiţiile prevăzute la art. 32 sau la art. 33, după caz. [Art.42 al.(1), lit.cj introdusă prin LP303 din 26.12.12, M064-68/29.03.13 art. 195] (2) Dreptul specificat la alin. (1) poate fi acordat şi unui eventual însoţitor care asistă străinul aflat în imposibilitatea de a se îngriji singur dacă acest lucru este menţionat expres în scrisoarea de acceptare a instituţiei medicale. Articolul 42 1. Acordarea şi prelungirea dreptului de şedere provizorie pentru victimele traficului de fiinţe umane (1) Dreptul de şedere provizorie pentru victimele traficului de fiinţe umane poate fi acordat şi/sau prelungit străinului care este sau care a fost victimă a traficului de fiinţe umane, inclusiv în cazul cînd acesta a intrat în mod ilegal pe teritoriul ţării, dacă sînt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a) străinul manifestă o voinţă clară de a coopera cu autorităţile competente la identificarea şi tragerea la răspundere penală a participanţilor la săvîrşirea infracţiunii a cărei victimă este; b) străinul a rupt orice relaţii cu persoanele suspectate de comiterea infracţiunii a cărei victimă este; c) şederea pe teritoriul ţării a străinului este necesară pentru buna desfăşurare a procesului penal; d) străinul nu prezintă pericol pentru securitatea naţională şi/sau pentru ordinea publică.

(2) Prin derogare de la art. 32 alin. (2), la cererea de acordare sau de prelungire a dreptului de şedere provizorie pentru victimele traficului de fiinţe umane, străinul va anexa: a) ordonanţa organului de urmărire penală de recunoaştere a sa în calitate de parte vătămată; b) documentul de trecere a frontierei de stat sau orice alt document care confirmă identitatea sa, iar în cazul în care acestea lipsesc - o declaraţie pe propria răspundere în care va menţiona datele sale de identitate; c) confirmarea privind adresa de domiciliu sau de reşedinţă în Republica Moldova. (3) Dreptul de şedere provizorie pentru victimele traficului de fiinţe umane poate fi acordat, la solicitarea victimei, pentru o perioadă de 6 luni, cu posibilitatea prelungirii pe noi perioade de pînă la 6 luni, în condiţiile alin. (1). La expirarea dreptului de şedere provizorie, în privinţa victimelor traficului de fiinţe umane se aplică dispoziţiile generale privind regimul străinilor în Republica Moldova. (4) Dreptul de şedere provizorie pentru victimele traficului de fiinţe umane poate fi revocat în una dintre următoarele situaţii: a) victima a reluat din proprie iniţiativă şi întreţine în mod activ legătura cu persoanele suspectate de comiterea infracţiunii; b) autorităţile competente consideră cooperarea victimei ca fiind frauduloasă ori consideră plîngerea acesteia ca fiind frauduloasă sau nefondată; c) şederea străinului pe teritoriul ţării prezintă pericol pentru securitatea naţională şi/sau pentru ordinea publică; d) victima a încetat să coopereze în cadrul procesului penal; e) a intervenit una dintre situaţiile specificate la art. 275 al Codului de procedură penală. (5) Dreptul de şedere provizorie pentru victimele traficului de fiinţe umane şi permisul de şedere aferent se eliberează în mod gratuit. [Art. 421introdus prin LP236 din 26.10.12, M0263-269/21.12.12 art. 849] Articolul 43. Acordarea şi prelungirea dreptului de şedere provizorie în alte cazuri (1) Dreptul de şedere provizorie poate fi acordat sau prelungit străinului care are dreptul la dobîndirea cetăţeniei Republicii Moldova prin recunoaştere sau redobîndire. (2) Dreptul de şedere provizorie poate fi acordat sau prelungit şi pentru alte activităţi decît cele prevăzute în prezentul capitol, care nu contravin legislaţiei în vigoare a Republicii Moldova, dacă străinul prezintă dovezi ce justifică prezenţa sa pe teritoriul Republicii Moldova şi dacă întruneşte condiţiile prevăzute la art. 32 sau la art. 33, după caz. Capitolul V ACO RD AR EA DREPTULUI DE ŞEDERE PERMANENTĂ Articolul 44. Dreptul de şedere permanentă

Dreptul de şedere permanentă se acordă la cerere, în condiţiile prezentei legi, pe o perioadă nedeterminată, străinului titular al dreptului de şedere provizorie.

Articolul 45. Acordarea şi încetarea dreptului de

şedere permanentă (1) Dreptul de şedere permanentă în Republica Moldova poate fi acordat străinului titular al dreptului de şedere provizorie dacă întruneşte cumulativ următoarele condiţii: a) are drept de şedere provizorie legală şi continuă pe teritoriul Republicii Moldova de cel puţin 3 ani - în cazul străinului căsătorit cu un cetăţean al Republicii Moldova; b) are drept de şedere provizorie legală şi continuă pe teritoriul Republicii Moldova de cel puţin 5 ani - în cazul străinului din alte categorii; c) face dovada faptului că deţine mijloace suficiente de întreţinere; excepţie fac străinii căsătoriţi cu cetăţeni ai Republicii Moldova; d) dispune de spaţiu de locuit; e) vorbeşte limba de stat la un nivel satisfăcător; f) îndeplineşte în continuare condiţiile de intrare în Republica Moldova prevăzute la art. 6 alin. (1) lit. a), c), e) şi f); g) nu a intervenit, în perioada şederii în Republica Moldova, nici unul dintre motivele de nepermitere a intrării pe teritoriul Republicii Moldova prevăzute la art. 8 alin. (1) lit. b), c), d), e), g), h) şi i); h) nu a avut în ultimii 3 ani antecedente penale. (2) Pentru străinii căsătoriţi cu cetăţeni ai Republicii Moldova, durata căsătoriei trebuie să fie în mod obligatoriu de cel puţin 3 ani, în caz contrar fiind aplicabile prevederile alin. (1) lit. b). (3) Străinilor a căror şedere este în interesul Republicii Moldova li se poate aproba acordarea dreptului de şedere permanentă fără îndeplinirea condiţiilor prevăzute la alin. (1). (4) în cazul în care ambii părinţi sînt titulari ai dreptului de şedere permanentă, străinul minor obţine stabilirea domiciliului în Republica Moldova concomitent cu părinţii săi. Minorul este în drept să obţină stabilirea domiciliului în Republica Moldova şi în cazul în care numai unul dintre părinţi este titular aldreptului de şedere permanentă dacă se află la întreţinerea acestuia. (5) Dreptul de şedere permanentă se acordă şi străinilor care, conform legislaţiei în vigoare, beneficiază de dreptul la dobîndirea cetăţeniei Republicii Moldova prin recunoaştere şi întrunesc condiţiile prevăzute la alin. (1) lit. d), e) şi h). (6) Sînt exceptaţi de la prevederile prezentului articol străinii înmatriculaţi la studii şi lucrătorii imigranţi. (7) Dreptul de şedere permanentă încetează: a) la cererea titularului; b) la plecarea străinului din ţară pentru a-şi stabili domiciliul pe teritoriul unui alt stat; c) în cazul absenţei străinului pe teritoriul Republicii Moldova în o perioadă mai mare de 12 luni consecutive; d) în cazul declarării străinului persoană indezirabilă; e) în cazul decăderii temeiului în care a fost acordat. (8) în cazul prevăzut la alin. (7) lit. c), străinul poate depune o nouă cerere de acordare a dreptului de şedere permanentă în Republica Moldova, după o şedere provizorie legală şi continuă de 12 luni.

(9) Dreptul de şedere permanentă poate fi anulat sau revocat în condiţiile prezentei legi. PreA rticolul 46. Condiţiile de depunere a cererii de urr acordare a dreptului la şedere permanentă în Republica Moldova Pai (1) Cererea de acordare a dreptului de şedere permanentă în Republica Moldova se depune personal la autoritatea competentă pentru străini. C01 (2) Cererea se scrie în limba de stat şi se însoţeşte de următoarele Prc documente: a) certificatul de stare civilă; Mc b) documentul valabil pentru trecerea frontierei de stat; c) actul ce confirmă deţinerea legală a spaţiului de locuit; ^ 1 d) actul ce confirmă mijloacele de întreţinere; Pn e) cazierul judiciar sau un alt document cu aceeaşivaloare juridică, eliberat de dn autorităţile din ţara de origine; aP f) certificatul medical, din care să rezulte că străinul nu suferăde boli care pot pune în pericol sănătatea publică; fi r g) dovada asigurării medicale. (3) Autoritatea competentă pentru străini va emite, în termen de pîn Pe zile calendaristice din data înregistrării cererii, o decizie privind acordarea sau refuzul acordării dreptului de şedere permanentă, care va fi consemnată în co Sistemul informaţional integrat automatizat în domeniul migraţiei şi azilului. Articolul 47. Respingerea cererii de acordare a na dreptului de şedere permanentă în Republica Moldova (1) în cazul în care, după depunerea cererii de acordare a dreptului Pe permanentă în Republica Moldova, nu sînt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 46 alin.(1) şi (2), autoritatea competentă pentru străini respinge cererea. Pe (2) Autoritatea competentă pentru străini comunică solicitantului în scris, în termen de 10 zile lucrătoare, decizia de respingere a cererii de acordare a dreptului de şedere permanentă în Republica Moldova, precum şi motivele care au stat la baza deciziei. (3) Decizia de respingere a cererii de acordare a dreptului de şedere ar permanentă în Republica Moldova poate fi contestată în instanţă de contencios re administrativ. (4) Străinilor cărora li s-a respins cererea de acordare a dreptului de şedere a( permanentă în Republica Moldova li se poate acorda, la cerere, drept deşedere Vl provizorie conform situaţiei anterioare depunerii cererii de acordare adreptului de sî şedere permanentă, cu îndeplinirea condiţiilor legale în acest sens. Sî (5) Cererea repetată privind acordarea dreptului de şedere permanentă în Republica Moldova poate fi depusă după înlăturarea motivelor care au condus la respingerea ei.

P