Einführung in das koreanische Recht [1 ed.] 3642116035, 9783642116032 [PDF]

Zitiervorschau

Einführung in das koreanische Recht

Korea Legislation Research Institute (Hrsg.)

Einführung in das koreanische Recht Mit Beiträgen von Sang-Yong Kim, Young-Do Park, Ky-Byung Park, Byung-Jun Lee, Knut B. Pißler, Ju-Seon Yoo, Doo-Jin Kim, Seoung-Jae Yu und Seong-Cheon Kim

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Korea Legislation Research Institute 90-4, Yangjea-dong, Seocho-gu Seoul, 137-890 South Korea [email protected]

ISBN 978-3-642-11603-2 e-ISBN 978-3-642-11606-3 DOI 10.1007/978-3-642-11606-3 Springer Heidelberg Dordrecht London New York Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2010 Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, des Vortrags, der Entnahme von Abbildungen und Tabellen, der Funksendung, der Mikroverfilmung oder der Vervielfältigung auf anderen Wegen und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Eine Vervielfältigung dieses Werkes oder von Teilen dieses Werkes ist auch im Einzelfall nur in den Grenzen der gesetzlichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 9. September 1965 in der jeweils geltenden Fassung zulässig. Sie ist grundsätzlich vergütungspflichtig. Zuwiderhandlungen unterliegen den Strafbestimmungen des Urheberrechtsgesetzes. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Einbandgestaltung: WMX Design GmbH, Heidelberg Gedruckt auf s¨aurefreiem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (www.springer.com)

Vorwort

Die Globalisierung hat dazu geführt, dass die Grenzen zwischen den Staaten durchlässiger werden. Der transnationale Austausch und Handel ist so groß wie nie zuvor und das wechselseitige Verständnis und die interkulturelle Kommunikation sind zu sehr wichtigen Themen geworden. Vor diesem Hintergrund nahm das Korea Legislation Research Institute in Seoul dieses Projekt in Angriff, um Korea und das koreanische Recht im Ausland bekannt zu machen. Das Korea Legislation Research Institute, ein aus staatlichen Mitteln finanzierter think tank, der im Juli 1990 gegründet worden ist, verfolgt verschiedene Ziele. Erstens trägt das Institut systematisch Informationen über koreanische und ausländische Rechtsakte zusammen und hält diese Informationen aktuell. Zweitens verfolgt das Institut die Gesetzgebung und führt hierzu Untersuchungen durch, um den koreanischen Gesetzgeber zu unterstützen. Drittens stellt es Informationen über koreanische und ausländische Rechtsakte zur Verfügung, um das Bewusstsein für unterschiedliche Rechtskulturen zu fördern. Als Präsident des Korea Legislation Research Institute fühle ich eine besondere Freude, dass unser Institut, aufbauend auf den ersten zwei genannten Aufgaben, trefflich die dritte Aufgabe erfüllt: Informationen über das koreanische Recht einer größeren Leserschaft zur Verfügung zu stellen. In diesem Buch wird das koreanischen Recht in neun Kapiteln nach den jeweiligen Rechtsgebieten vorgestellt, wobei jedes Kapitel von einem Autor geschrieben ist, der als Experte in diesem Rechtsgebiet gilt: Geschichtliche Entwicklungen und Charakteristika, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Zivilrecht (einschließlich Zivilprozessrecht), Internationales Privatrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Wirtschaftsrecht, Arbeits- und Sozialrecht und schließlich Strafrecht (einschließlich Strafprozessrecht). An erster Stelle möchte ich den Autoren danken und hier insbesondere Herrn Dr. Knut Benjamin Pißler des Max-Planck Instituts für Ausländisches und Internationales Privatrecht in Hamburg, der dieses Projekt geleitet hat. Dr. Pißler hat sich für das Projekt in Korea aufgehalten, um sich mit den Autoren direkt abzustimmen. Hierdurch hat sich die Qualität des Buchs erhöht. Zudem danke ich Herrn v

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Vorwort

Sung-Un Lee vom Korea Legislation Research Institute für seine intensiven Bemühungen. Er hat das Projekt von Anfang an behutsam und tatkräftig begleitet. Ich hoffe aufrichtig, dass dieses Projekt der Beginn einer engen Beziehung zwischen dem Korea Legislation Research Institute und dem Max-Planck Institut in Hamburg ist. Seoul, April 2010

Ki-Pyo Kim Präsident des Korea Legislation Research Institute

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Geschichtliche Entwicklungen und Charakteristika des koreanischen Rechts.................................................................... Sang-Yong Kim 1.1 Einführung................................................................................ 1.2 Einfluss des Buddhismus auf das koreanische traditionelle Recht .................................................................... 1.3 Einfluss des Konfuzianismus auf das koreanische traditionelle Recht .................................................................... 1.4 Rezeption des kontinentaleuropäischen Rechts........................ 1.5 Die Zeit unter amerikanischer Verwaltung und Gründung der Republik Korea................................................................... 1.6 Globalisierung des koreanischen Rechts .................................. 1.7 Charakteristika des koreanischen Rechts.................................. 1.8 Rechtserziehung und Rechtspraxis in Korea ............................ Literatur ............................................................................................... Verfassungsrecht................................................................................ Young-Do Park 2.1 Einführung................................................................................ 2.1.1 Eigenarten und Ideologie ............................................ 2.1.2 Verabschiedung und Änderung................................... 2.1.3 Grundlegende Systeme ............................................... 2.2 Grundrechte .............................................................................. 2.2.1 Grundrechtsberechtigte und die Wirkung der Grundrechte .......................................................... 2.2.2 Grundrechtsgewährleistung und -beschränkungen ..... 2.3 Staatsorgane.............................................................................. 2.3.1 Prinzip der Volksvertretung ........................................ 2.3.2 Organe der Legislative und deren Funktionen ............ 2.3.3 Organe der Exekutive und deren Funktionen..............

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2.3.4 Organe der Judikative und ihre Funktionen ................ 38 2.3.5 Verfassungsgericht...................................................... 42 Literatur ............................................................................................... 49 3

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Verwaltungsrecht............................................................................... Ky-Byung Park 3.1 Einführung................................................................................ 3.2 Verwaltungsverfahren .............................................................. 3.2.1 Allgemeine Vorbemerkung......................................... 3.2.2 Inhalt des VwVfG ....................................................... 3.3 Verwaltungsprozess.................................................................. 3.3.1 Allgemeine Vorbemerkung......................................... 3.3.2 Einspruchsklage .......................................................... 3.3.3 Parteistreitigkeiten ...................................................... 3.3.4 Popularklage ............................................................... 3.3.5 Organklage.................................................................. Literatur ...............................................................................................

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Zivilrecht ............................................................................................ Byung-Jun Lee 4.1 Zivilrecht .................................................................................. 4.1.1 Einführung .................................................................. 4.1.2 Wesentliche Regelungen............................................. 4.1.3 Sonderprivatrecht........................................................ 4.2 Zivilprozessrecht ...................................................................... 4.2.1 Entstehungsgeschichte ................................................ 4.2.2 Überblick über die wichtigsten Gesetze...................... 4.2.3 Arten der Gerichte....................................................... 4.2.4 Grundsatz der Anwaltsvertretung und seine Ausnahmen ................................................. 4.2.5 Struktur des Zivilprozessverfahrens............................ 4.2.6 Alternative Streitlösungsverfahren..............................

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Internationales Privatrecht............................................................... Knut Benjamin Pißler 5.1 Einführung................................................................................ 5.2 Die Vorschriften im Einzelnen ................................................. 5.2.1 Allgemeiner Teil ......................................................... 5.2.2 Recht der Personen ..................................................... 5.2.3 Rechtsgeschäfte........................................................... 5.2.4 Sachenrecht................................................................. 5.2.5 Schuldrechte................................................................ 5.2.6 Familienrecht .............................................................. 5.2.7 Erbrecht.......................................................................

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79 79 81 111 112 112 112 113 113 114 114 115 116 116 116 123 126 128 133 140 148

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5.2.8 5.2.9 6

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Scheck- und Wechselrecht .......................................... 151 Seerecht....................................................................... 151

Handels- und Gesellschaftsrecht ...................................................... Ju-Seon Yoo 6.1 Einführung................................................................................ 6.2 Handelsrecht............................................................................. 6.3 Vertriebsrecht ........................................................................... 6.3.1 Unselbstständige kaufmännische Hilfspersonen ......... 6.3.2 Selbstständige kaufmännische Hilfspersonen ............. 6.4 Gesellschaftsrecht..................................................................... 6.4.1 Personengesellschaft ................................................... 6.4.2 Kapitalgesellschaften .................................................. 6.4.3 Ausländische Gesellschaften....................................... 6.5 Neue Entwicklung des Gesellschaftsrechts .............................. Literatur zum Handelsrecht: ................................................................ Literatur zum Gesellschaftsrecht: ........................................................

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Wirtschaftsrecht: Kartellrecht und Verbraucherschutzrecht....... Doo-Jin Kim 7.1 Einführung................................................................................ 7.1.1 Geschichte des koreanischen Wirtschaftsrechts.......... 7.1.2 Bereich des Wirtschaftsrechts ..................................... 7.2 Gesetz gegen Monopole und für den fairen Handel ................. 7.2.1 Einführung .................................................................. 7.2.2 Verbot des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung ....................................................................... 7.2.3 Kartellverbot ............................................................... 7.2.4 Verbot des unlauteren Verkehrs.................................. 7.2.5 Rechtsfolgen bei Verstößen ........................................ 7.3 Verbraucherschutzrecht............................................................ 7.3.1 Allgemeines Gesetz für Verbraucher .......................... 7.3.2 Gesetz zum Verbraucherschutz im E-Commerce ....... 7.4 Abschließende Bemerkungen ................................................... 7.5 Zusammenfassung .................................................................... Literatur ...............................................................................................

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Arbeits- und Sozialrecht.................................................................... Seoung-Jae Yu 8.1 Arbeitsrecht .............................................................................. 8.1.1 Einführung .................................................................. 8.1.2 Individualarbeitsrecht.................................................. 8.1.3 Kollektives Arbeitsrecht ............................................. 8.1.4 Verfahrensrecht...........................................................

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8.2

Sozialrecht ................................................................................ 8.2.1 Einführung .................................................................. 8.2.2 Sozialversicherung...................................................... 8.2.3 Sozialhilfe ................................................................... 8.2.4 Verfahrensrecht........................................................... Literatur ...............................................................................................

228 228 229 236 237 237

Strafrecht............................................................................................ Seong-Cheon Kim 9.1 Einführung................................................................................ 9.2 Strafrecht .................................................................................. 9.2.1 Strafrechtliche Gesetzgebung ..................................... 9.2.2 Strafrecht Allgemeiner Teil ........................................ 9.2.3 Strafrecht Besonderer Teil .......................................... 9.3 Strafprozessrecht ...................................................................... 9.3.1 Strafjustizsystem ......................................................... 9.3.2 Untersuchung .............................................................. 9.3.3 Hauptverfahren ........................................................... 9.3.4 Rechtsmittel ................................................................ 9.3.5 Vollstreckung.............................................................. Literatur ...............................................................................................

239 239 243 243 244 252 256 256 257 258 258 258 259

Sachregister ...................................................................................................... 261

List of Contributors

Prof. Dr. Doo-Jin Kim Department of Law Pukyong National University 599-1, Daeyeon3 Dong NamGu Busan 608-737 South Korea [email protected]

Prof. Dr. Byung-Jun Lee College of Law Hankuk University of Foreign Studies 270, Imun Dong Dongdaemun Gu Seoul 130-791 SouthKorea [email protected]

Prof. Dr. Sang-Yong Kim Law School Yonse University 262 Seongsanno Seodaemun Gu Seoul 120-749 South Korea [email protected]

Prof. Dr. Ky-Byung Park College of Law and Politics Kwandong University 522, Naegok Dong Gangneung City Gangwon Do 210-701 South Korea [email protected]

Prof. Dr. Seong-Cheon Kim Law School Chung-Ang University 221 Heukseok Dong Dongjak Gu Seoul 156-756 South Korea [email protected]

Dr. Young-Do Park Korea Legislation Research Institute 90-4, Yangjea-dong Seocho-gu Seoul 137-890 South Korea [email protected]

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Dr. Knut Benjamin Pißler Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg Mittelweg 187 20148 Hamburg Deutschland [email protected] Prof. Dr. Ju-Seon Yoo Department of Law Kangnam University 111, Gual Dong Giheung Gu Yongin City Gyeonggi Do 446-702 South Korea [email protected]

List of Contributors

Prof. Dr. Seoung-Jae Yu Law School Chung-Ang University 221 Heukseok Dong Dongjak Gu Seoul 156-756 South Korea [email protected]

Kapitel 1

Geschichtliche Entwicklungen und Charakteristika des koreanischen Rechts Sang-Yong Kim

1.1 Einführung Korea liegt auf einer Halbinsel zwischen China und Japan. Das Land kann auf eine lange Geschichte zurückblicken. Der Legende nach wurde Korea im Jahr 2333 v. Chr. vom Halbgott Dangun Wanggeom (檀君王儉) unter der Bezeichnung Alt-Joseon (古朝鮮) gegründet und erstreckte sich sowohl über die koreanische Halbinsel als auch über fast die gesamte Mandschurei. Das Reich zerfiel allerdings in die drei Reiche Goguryeo (高句麗, 37 v. Chr. bis 668 n. Chr.), Baekje (百濟, 18 v. Chr. bis 660 n. Chr.) und Silla (新羅, 57 v. Chr. bis 935 n. Chr.). Nach der Wiedervereinigung dieser drei alten Königreiche unter der Silla-Dynastie (im 7. Jahrhundert n. Chr.) herrschten für die nächsten tausendunddreißig Jahre drei starke Monarchien, nämlich die vereinigte Silla-Dynastie (676–918 n. Chr.), Goryeo-Dynastie (高麗, 918–1392 n. Chr.) und JoseonDynastie (朝鮮, 1392–1910, auch als Yi-Dynastie bezeichnet). Von 1910 bis 1945, als Korea eine Kolonie Japans war, wurde die Bezeichnung Joseon beibehalten. In den Jahren 1945 bis 1948 war der Süden Koreas von amerikanischen Truppen besetzt, während der Norden sowjetisches Einflussgebiet wurde. 1948 wurde Korea in die südkoreanische Republik und die nordkoreanische Volksrepublik geteilt. Während seiner langen Geschichte hat sich in Korea kontinuierlich eine traditionsreiche Kultur entwickelt: zunächst die uralte einheimische Kultur, dann die buddhistische Kultur und schließlich die konfuzianische Kultur. In jüngster Zeit wächst die Zahl der Christen. Daher kann man sagen, dass die koreanische Kultur stark von verschiedenen Religionen geprägt ist. Zwar sind der Buddhismus und der Konfuzianismus über China nach Korea gekommen, aber Korea hat diese __________________________________ Prof. Dr. Sang-Yong Kim Law School, Yonse University, 262 Seongsanno, Seodaemun Gu, Seoul, 120-749, South Korea [email protected] Korea Legislation Research Institute, Einführung in das koreanische Recht, doi:10.1007/978-3-642-11606-3, © Springer 2010

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fremden Religionen dem Koreanischen entsprechend umgestaltet und neue, dem Land eigene, religiöse Lehren erschaffen: den Mahayana-Buddhismus (大乘佛敎) und den Neu-Konfuzianismus (性理學). Formelles Recht kannte man bereits in Alt-Joseon: das so genannte „Gesetz der acht Verbote“ (八條禁法, wörtlich: „Acht-Paragrafen Verbotsgesetz“). Von den acht Verboten sind nur drei überliefert worden: 1. Totschlag wurde mit der Todesstrafe geahndet; 2. Derjenige, der einen anderen verletzte, musste den Verletzten mit Getreide entschädigen, und 3. wurde derjenige, der fremde Sachen stahl zum Sklaven des Eigentümers der gestohlenen Sachen. Dieses Recht galt lange Zeit in Korea. Während der Einflusszeit des Buddhismus vom Ende des 4. Jahrhunderts n. Chr. bis zum Ende des 14. Jahrhunderts ist dieses Recht durch den buddhistischen Gedanken der Barmherzigkeit allmählich gemildert und geläutert worden. Zum Zweck der Verwaltung des Königreichs wurde in derselben Periode chinesisches Gesetzesrecht aufgenommen, dessen Grundlage der chinesische Konfuzianismus war. Damals erzogen buddhistische Mönche die weltlichen Könige und dienten Ihnen als Lehrer. Die Anwendung des rezipierten chinesischen Rechts beschränkte sich allerdings auf die Verwaltung und das Herrschen im Königreich. Im alltäglichen Leben des Volks war dagegen die Lehre des Buddhismus Richtlinie für sein Verhalten. Vom 14. Jahrhundert an wurde der Buddhismus als staatliche Leitidee durch den Konfuzianismus ersetzt, weil das buddhistische Königreich Goryeo in seiner Endzeit sehr korrupt gewesen ist. Während der Yi-Dynastie wurde daher der Konfuzianismus zur staatlichen Leitidee. In dieser Zeit flossen viele gesetzliche Regelungen aus China ein. Obwohl viele Gesetze von der Yi-Dynastie erlassen wurden, war die Rechtswissenschaft damals noch nicht hoch entwickelt. In der Yi-Dynastie war nicht die Rechtswissenschaft Hauptforschungsthema der damaligen Wissenschaftler, sondern die konfuzianische Philosophie. In dieser Zeit wurde Recht als ein Druckmittel für die Umsetzung der konfuzianischen moralischen Lehre in der Yi-Dynastie verstanden. Vom Ende des 18. Jahrhunderts an ist das Christentum in Korea über französische Priester des Jesuitenordens, der in China tätig war, eingeführt worden. Bis zur Anerkennung des Christentums im Jahr 1886 wurden viele Christen als Märtyrer getötet. Im Jahr 1876 musste sich Korea auf Druck des damaligen imperialistischen Japans dem Handel öffnen. Im Zuge des Einflusses Japans wurde schließlich auch das kontinentaleuropäische Recht in Korea adoptiert. Insbesondere wurde das deutsche Recht rezipiert. Während der Okkupation Koreas durch Japan von 1910 bis 1945 waren fast alle japanischen Gesetze in das koreanische Recht verpflanzt worden. Unter der amerikanischen Militärverwaltung in den drei Jahren von 1945 bis 1948 haben naturrechtliche und demokratische Rechtsgedanken das koreanische Rechtssystem beeinflusst. In Nord-Korea wurde hingegen ein sozialistisches Rechtssystem eingeführt.

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1.2 Einfluss des Buddhismus auf das koreanische traditionelle Recht Die buddhistische Kultur hatte während der Silla-Dynastie ihre Blütezeit. Das während dieser Dynastie geltende Recht war so entscheidend von buddhistischen Gedanken beeinflusst. Die folgenden berühmten „fünf weltlichen Gebote“ (世俗五戒) des buddhistischen Mönchs, Weon Kwang (圓光, 542 bis 640) gelebt hatte, waren die Richtlinien des alltäglichen Lebens des Volks und die grundlegenden Prinzipien des Rechts in Silla: • Alle Menschen müssen ihre Königin oder ihren König respektieren und ihr oder ihm treu folgen (事君以忠). • Alle Menschen müssen Ihren Eltern mit Pietät gehorsam sein (事親以孝). • Alle Menschen müssen zu ihren Freundinnen und Freunden mit Vertrauen freundlich sein (交友以信). • Alle Menschen müssen sich in Kriegszeiten ohne Rückhalt einbringen ). ( • Alle Menschen müssen alles Lebende achten und nur töten, wenn dies notwendig ist (殺生有擇). Diese „fünf weltlichen Gebote“ waren lebendiges Recht in Silla. Mit ihrer Hilfe gelang es, die Bewohner in Silla zu einer starken Gesellschaft zu machen, sodass das im Vergleich zu Goguryeo und auch Baekje ziemlich kleine Königreich Silla das dreigeteilte Reich zu einem großen Königreich vereinigen konnte. Die leitende Idee des Buddhismus ist die Barmherzigkeit allen Menschen, allen Tieren und allen Pflanzen gegenüber. Der Buddhismus hat ein größeres Interesse an der Rettung der Seele der Menschen als an weltlicher Macht und Verwaltung. Daher war auch während der Silla Dynastie die weltliche Verwaltung durch erlassene Gesetze fortgeführt worden, die aufgrund der konfuzianischen Lehre in China entwickelt worden waren. Auch im nachfolgenden Königreich Goryeo war der Buddhismus als Staatsreligion anerkannt. Buddhistische Mönche wurden zu Lehrern und Beratern der Könige ernannt. Buddhistischen Tempeln wurden im Gegenzug große Vermögen geschenkt. Nicht zuletzt deswegen wurde der Buddhismus von Korruption zerfressen, sodass schließlich das buddhistische Königreich Goryeo durch eine Revolution in die konfuzianische Yi-Dynastie überging. Während ungefähr tausend Jahren hatte der Buddhismus Korea seelisch und kulturell dominiert. Im Bereich des Rechts hatten die buddhistischen Gedanken das alltägliche Leben des koreanischen Volks beeinflusst. Zur Machterhaltung und zum Aufbau einer effizienten Verwaltung konnte er jedoch nicht genug beitragen.

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1.3 Einfluss des Konfuzianismus auf das koreanische traditionelle Recht Der Konfuzianismus war bereits mit der Einführung der chinesischen Gesetze in der Periode der drei Reiche in Korea bekannt geworden. Wegen der damaligen Dominanz des Buddhismus konnte der Konfuzianismus aber für lange Zeit nicht wissenschaftlich erforscht oder gelehrt werden. Im Staat und in der Verwaltung waren hingegen die konfuzianischen Gedanken zur Stärkungen der Macht der Könige aufgenommen und gebraucht worden. Insbesondere in der Periode der konfuzianischen Yi-Dynastie waren viele wichtige Gesetzbücher kompiliert und monarchische Gesetze erlassen worden. Die wichtigste Leitidee des Konfuzianismus war die Tugendhaftigkeit der Menschen und die Harmonisierung der Welt. Zur Realisierung dieser Ideale waren praktische Prinzipien des Konfuzianismus entwickelt worden, welche die Regeln in zwischenmenschlichen Beziehungen in den so genannten „drei grundlegenden Prinzipien und fünf sittlichen Geboten“ (三綱五倫) zusammenfassten. Die drei grundlegenden Prinzipien besagen: • • • • • • • • •

Der König muss den Untertanen Vorbild sein (君爲臣綱). Der Vater muss den Kindern Vorbild sein (父爲子綱). Der Ehemann muss der Ehefrau Vorbild sein (夫爲婦綱). Die „fünf sittlichen Gebote“ beinhalteten Folgendes: König und Untertanen müssen loyal und einander treu sein (君臣有義). Vater und Kinder müssen einander lieben (父子有親). Ehemann und Ehefrau müssen sich gegenseitig respektieren (夫婦有別). Alte und junge Leute müssen die hierarchische Ordnung einhalten (長幼有序). Freunde müssen zuverlässig füreinander da sein (朋友有信).

Um die konfuzianische Lehre in der staatlichen Politik und der Verwaltung zu realisieren, wurden in der die Yi-Dynastie wichtige Gesetze erlassen. Diese betrafen insbesondere das öffentliche Recht. Im Jahr 1485 wurde das „Große Gesetz zur Regierung des Staates“ (經國大典) fertiggestellt und verkündet. Außerdem wurden während der Yi-Dynastie weitere von China kompilierte Gesetzbücher in Korea aufgenommen. Die Rechtswissenschaft konnte sich hingegen nicht entwickeln, weil die konfuzianische Philosophie Hauptforschungsthema von Wissenschaftlern war. Privatrechtliche Probleme im alltäglichen Leben des Volks wurden hauptsächlich mit konfuzianischen moralischen Lehren, nicht mit staatlichen Gesetzen reguliert und gelöst. Außerdem hatte sich im Volk ein Gewohnheitsrecht entwickelt. Als das wichtigste Gewohnheitsrecht in der Yi-Dynastie kann die Pflicht zur gegenseitigen Hilfe (契) und zur gemeinsamen Arbeit (두레) als Regel für das Zusammenleben im Volk genannt werden. . Neben dem Gewohnheitsrecht arbeiteten leitende Wissenschaftler oder höhere Beamten auf Provinzebene außerdem so genannte „Gemeindeabreden“ (鄕約) auf der Basis konfuzianischer Lehren aus.

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Im Allgemeinen regelten diese „Gemeindeabreden“ Folgendes: • Mitglieder der Gemeinde müssen sich einander tugendlich fördern (德業相勸). • Mitglieder der Gemeinde müssen sich bei unrichtigem Verhalten beistehen und zu richtigem Verhalten ermahnen (過失相規). • Mitglieder der Gemeinde müssen untereinander den Anstand einhalten ). ( • Mitglieder der Gemeinde sollen sich in schwierigen Lagen gegenseitig helfen (患亂相恤). Diese Gewohnheitsrechte und Gemeindeabreden können als traditionelles Volksrecht der Yi-Dynastie angesehen werden, die für das friedliche Leben im Volk entwickelt und genutzt wurden. Bis heute sind sowohl die staatlichen Gesetze als auch dieses Volksrecht der Yi-Dynastie wissenschaftlich nicht ausreichend erforscht worden, was eine zukünftige wichtige Aufgabe der Rechtswissenschaftler in Korea sein wird.

1.4 Rezeption des kontinentaleuropäischen Rechts Nachdem Korea durch Japan gezwungen worden war, sich der Außenwelt zu öffnen, wurde das kontinentaleuropäische Recht eingeführt. In Japan selbst war dieses nach der Öffnung durch die Vereinigten Staaten von Amerika im Jahre 1865 rezipiert worden. Korea hatte bis zur Öffnung während der Yi-Dynastie nur mit China offizielle diplomatische Beziehung. Für mehr als 70 Jahre (vom Ende der 1870er Jahre bis zur Emanzipation von Japan im Jahr 1945) stand das koreanische Recht unter dem Einfluss des japanischen imperialistischen Rechts, welches auf einer rechtspositivistischen Rechtsanschauung fußt. Der koreanischen Bevölkerung erschien dieses Recht als sehr brutal und harsch. In dieser Periode der Kolonisation entwickelte sich daher ein negatives Rechtsbewusstsein und Rechtsgefühl im Hinblick auf das rezipierte Recht. Man zog sich auf das Naturrecht zurück. Es ist nicht zu verkennen, dass das über Japan rezipierte kontinentaleuropäische Recht formal liberalistische und individualistische Elemente aufweist. Diese konnten sich jedoch nicht durchsetzen, weil die koreanische Bevölkerung von der japanischen Okkupationsgewalt in vielfacher Hinsicht unmenschlich behandelt wurde und Vermögen von Koreanern geplündert wurde. Während des Zweiten Weltkriegs wurden koreanische Männer für Zwangsarbeit und junge Koreanerinnen als sogenannte „Komfortfrauen“ für japanische Soldaten zwangsweise oder heimlich requiriert. Ferner zwang Japan die Koreaner, ihre eigene Sprache nicht mehr zu gebrauchen und japanische Namen anzunehmen. Diese unmenschlichen Maßnahmen wurden in Form von Gesetzen und Verordnungen durchgesetzt, sodass nicht verwundern kann, dass die koreanische Bevölkerung auch die anderen Rechtsinstitute, die Japan den Koreanern überstülpte, ablehnte.

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So waren nach 1910 viele japanische Gesetze, wie etwas das japanische Zivilgesetz, das Handelsgesetz und das Strafgesetz ohne Änderungen nach Korea verpflanzt worden. Sie galten als koreanische Gesetze und wurden dementsprechend in Korea angewandt. Auch heute noch sind die Erinnerungen an den negativen Einfluss der japanischen rechtspositivistischen Rechtsanschauung und unmenschlichen Rechtsanwendung nicht gänzlich beseitigt. Nicht zu vergessen ist jedoch, dass unter der japanischen Okkupation auch der Spross des naturrechtlichen Widerstandsgedankens in Korea erwachsen ist, der eine leitende Rechtsidee für Entwicklungen des zukünftigen koreanischen Rechts sein sollte. Es ist Aufgabe der koreanischen Rechtswissenschaftler, das in der Kolonisationszeit gültige Recht und seine Anwendungsbereiche umfassend zu würdigen.

1.5 Die Zeit unter amerikanischer Verwaltung und Gründung der Republik Korea Nach der Unabhängigkeit Koreas im Jahr 1945 wurde das Land drei Jahre von der amerikanischen Militärbehörde verwaltet, bis sich die koreanische Regierung im Jahr 1948 konstituierte. Während der amerikanischen Verwaltungszeit wurden viele von Japan erlassene Gesetze beseitigt. Zugleich wurden der naturrechtliche Rechtsgedanke und ein demokratisches politisches System in Korea eingeführt. Koreaner nahmen wieder ihre koreanischen Namen an. Auch zu dieser Zeit war der deutsche Rechtswissenschaftler Ernst Fränkel (1898–1974) als Rechtsberater für die amerikanische Militärbehörde tätig. Wegen der relativ kurzen Zeit der amerikanischen Verwaltung konnten aber grundlegend neue Gesetze, wie etwa ein Zivilgesetz, ein Handelsgesetz oder ein Strafgesetz nicht verkündet werden. Die japanischen Gesetze galten daher zunächst weiter. Erst nach der Bildung der koreanischen Regierung konnten das Strafgesetz im Jahr 1953, das Zivilgesetz im Jahre 1958 und das Handelsgesetz im Jahr 1962 verabschiedet werden. Obwohl die Republik Korea seit ihrer Gründung einige politische und wirtschaftliche Krisen durchlebt hat und den koreanischen Krieg (1950–1953) durchmachen musste, hat sich die Republik Korea allmählich in Richtung einer freiheitlichen Demokratie, des Naturrechts und der freiheitlichen Marktwirtschaft entwickelt.

1.6 Globalisierung des koreanischen Rechts Während der Devisenkrise in den Jahren 1997 und 1998 hat Korea seinen Geldmarkt wesentlich liberalisiert und verschiedene Rechtsinstitutionen auf dem Ge-

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biet des Finanzrechts legalisiert. Die wichtigste legalisierte Institution war die Einführung von US-amerikanischen asset-backed securities, also der Verbriefung (securitization) von Vermögenswerten und der Umlauf von Hypotheken. Im Jahr 2004 ist Korea Vertragspartei des „Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf“ (UN-Kaufrecht) geworden. Das Übereinkommen gilt seit dem Jahr 2005 in Korea. Es ist zu erwarten, dass die Geltung des UN-Kaufrechts in Korea einen Einfluss auf die Revisionsarbeiten im Zivilgesetz haben wird, die in den Jahren 2009 bis 2012 stattfinden sollen. Außerdem ist die Republik Korea Mitglied der „Kommission der Vereinten Nationen für das Internationale Handelsrecht“ (UNCITRAL) und Mitglied der Welthandelsorganisation (WTO). Mit den USA hat Korea einen Freihandelsvertrag abgeschlossen, dessen Ratifizierung im Parlament allerdings noch aussteht. Auch mit der Europäischen Union ist Korea in Verhandlungen zum Abschluss eines solchen Freihandelsvertrags. Die in den „UNIDROIT-Prinzipien für internationale Handelsverträge“ und den „Prinzipien des europäischen Vertragsrechts“ zum Ausdruck kommenden rechtsvergleichenden Erkenntnisse, die in Korea viel Beachtung finden, werden gewiss ebenfalls bei der Revision des Zivilgesetzes berücksichtigt werden.

1.7 Charakteristika des koreanischen Rechts Dokumente des alten koreanischen traditionellen Rechts vor der Yi-Dynastie sind nicht überliefert, während Artefakte aus der Yi-Dynastie ziemlich zahlreich bewahrt worden sind. Aus diesen Quellen lässt sich schließen, dass Recht, Moral und religiöse Lehre in dieser Zeit nicht getrennt, sondern miteinander verwoben wurden. Im alltäglichen Leben des Volks war die Moral oder religiöse Lehre wichtiger und überzeugungskräftiger als das Recht. Deswegen kann gesagt werden, dass die Moral und die religiöse Lehre das lebendige Recht im Leben des Volkes war. Folgerichtig war die Rechtswissenschaft nicht so hoch entwickelt worden wie die Ethik oder Religionswissenschaft. Auf dem Gebiet der monarchistischen Verwaltung in den alten Königreichen waren öffentlich-rechtliche Gesetze zur Stärkung der Monarchie erlassen worden. Aber eine Rechtswissenschaft parallel zur Gesetzgebung hat sich nicht entwickelt. Die Charakteristika des koreanischen Rechts können anhand dessen dargestellt werden, was als „konfuzianisches Recht“ in der Yi-Dynastie galt. Wie oben er). Recht wurde als Zwangswähnt war das Recht subsidiär zur Moral ( mittel für die Verwirklichung der Moral verstanden, die aufgrund der konfuzianischen Lehre geformt und entwickelt worden waren. Während der Yi-Dynastie ist festzustellen, dass man wenig Neigung dazu hatte, die einmal geschaffenen Gesetze zu revidieren. Diese wurden also nicht weiterentwickelt oder verbessert.

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Das Gesetzbuch bestand aus sechs Abschnitten: • • • • • •

Personalrecht ( ), Finanzrecht (戶典), Offizielle Zeremonien und Diplomatie betreffendes Recht ( Verteidigungsrecht (兵典), Strafrecht (刑典) und Baurecht (工典).

),

Um die Monarchie zu festigen, waren zwar öffentlich-rechtliche und strafrechtliche Gesetze erlassen und beachtlich entwickelt worden. Der Erlass von Gesetzen für privatrechtliche Angelegenheiten wurde jedoch vernachlässigt. Außerdem ist zu bemerken, dass die privatrechtliche und die strafrechtliche Haftung voneinander nicht klar getrennt, sondern miteinander verbunden waren. Wegen des Einflusses des Konfuzianismus war die Natur des Gesetzes nicht vernünftig und rationalistisch, sondern sehr warmherzig. Das gewohnheitsrechtliche sowie das geschriebene Volksrecht dienten der gegenseitigen Unterstützung, was Voraussetzung für das friedliche Zusammenleben war. Hingegen ist das moderne koreanische Recht ein Recht, das hauptsächlich auf der Basis des rezipierten europäischen Rechts erwachsen ist und entwickelt wurde, nicht jedoch durch eine Umgestaltung und Modernisierung des koreanischen überlieferten traditionellen Rechts. Nur vereinzelt scheint eine spezifisch koreanische Rechtstradition durch, beispielsweise im dinglichen Mietrecht (Cheonse-Kweon) nach den §§ 303 ff. Zivilgesetz, welches zugleich eine Sicherungsfunktion hat. Auch heute ist festzustellen, dass die Auffassung vom koreanischen Rechtsund Justizsystem in der Bevölkerung eher negativ beschrieben werden kann, obwohl sich diese Auffassung gerade in den letzten Jahren positiv gewandelt hat. Dennoch spielen in der Praxis alternative Streitlösungsmethoden (insbesondere die Mediation (調停) eine außerordentlich große Rolle, da das Vertrauen in die Gerichte nicht stark entwickelt ist. Für die zukünftige Entwicklung des koreanischen Rechts sind zwei Aspekte wesentlich. Zum einen ist im Hinblick auf eine mögliche Wiedervereinigung mit der Volksrepublik Korea die Angleichung der sozialistischen nordkoreanischen Rechtsordnung an das liberale südkoreanische Recht zu erwarten. Zum anderen ist wünschenswert, dass Korea den Weg zu Liberalismus, Marktwirtschaft und Frieden beibehält. Auf dem Gebiet des Recht ist hierbei zu erwarten, dass sich Korea in die Richtung des Naturrechts entwickelt, wie es in seiner Tradition inzwischen als verwurzelt bezeichnet werden darf.

1.8 Rechtserziehung und Rechtspraxis in Korea In Korea wird Recht an einer Vielzahl von Universitäten gelehrt und geforscht. Neben den Universitäten gibt es einige rechtswissenschaftliche Institute, die ebenfalls für den Gesetzgeber das Recht erforschen.

1 Geschichtliche Entwicklungen und Charakteristika des koreanischen Rechts

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Als hauptsächliche Methode der Rechtserziehungen an den Universitäten werden die Methodologie der abstrakten Auslegungen der wichtigsten Gesetze und die vornehmlich in Deutschland entwickelten Rechtstheorien benutzt. Es zeigte sich, dass sich diese Methode der Rechtserziehungen von einem problemorientierten Rechtsverständnis und der pragmatischen Rechtsanwendungen in der Praxis in einem gewissen Maße entfernt hatte. Um dieses Problem in der Rechtserziehungen zu lösen und zu überwinden, wurde der Plan entwickelt, einen Teil der bestehenden juristischen Fakultäten mit ihrer Ausbildung zum Baccalaureat aufzulösen und sie in Law Schools umzuwandeln, die nur die rechtswissenschaftliche Ausbildung zum Magister des Rechts übernehmen, und sie damit aufzuwerten. Bei diesen Fakultäten handelt es sich um die renommiertesten Fakultäten, die vom Bildungsministerium eine besondere Genehmigung für die Umwandlung erhalten haben. Die Fakultäten, die keine Genehmigung erhalten haben, werden weiter wie bislang betrieben. Es ist zu erwarten, dass es wegen der Umgestaltung eines Teils der bestehenden juristischen Fakultäten in Law Schools zu einem stärkeren Gewicht des anglo-amerikanischen Rechts und der anglo-amerikanischen Rechtstheorie in Korea kommen wird. Im Jahr 2008 gab es in Korea 2.352 Richterinnen und Richter, 1.692 Staatsanwältinnen und Staatsanwälte sowie 8.880 Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Spezialisierte Fachagenten bieten ihre Dienste im Bereich des geistigen Eigentums an. Die Zahl der selbstständigen Notare ist aufgrund der begrenzten Zahl der vom Justizministerium gewährten Zulassung sehr gering. Stattdessen sind als Notare juristische Personen (in der Praxis in der Form der Partnerschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung) tätig, die von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten gegründet werden. Diese haben durch ihre Rechtsform qua Gesetz die Zulassung als Notar. Das Justizsystem besteht aus einem dreigliedrigen Instanzenzug: Oberster Gerichtshof, höherer Gerichtshof und Lokalgerichtshof. Geschworenengerichte können ausnahmsweise bei besonderen Fällen eingerichtet werden. Außer dem Obersten Gerichtshof entscheidet das Verfassungsgericht über die Angelegenheiten betreffend der Verfassungswidrigkeit von Gesetzen und Verordnungen, der Auflösung politischer Parteien, Amtsenthebungsverfahren gegen höhere Beamte, Kompetenzstreitigkeiten zwischen Verwaltungsbehörden und in Fällen der Grundrechtsverletzung durch Ausübung oder Nichtausübung der öffentlichen Macht. Gerichtliche Urteile können nicht Gegenstand einer verfassungsrechtlichen Überprüfung sein. Zu erwähnen ist schließlich, dass es zahlreiche juristische Vereine und Stiftungen gibt, die eine Reihe von rechtswissenschaftlichen Zeitschriften herausgeben. Der akademische Austausch mit ausländischen juristischen Fakultäten und Universitäten, sowie juristischen Instituten und Rechtswissenschaftlern ist verhältnismäßig aktiv.

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Sang-Yong Kim

Literatur Choi Chongko, Law and Justice in Korea: South and North, Seoul National University Press, 2005. Kim Sang-Yong, Rechtsgeschichte und Rechtspolitik:Fokus der Koreanischen Rechtsgeschichte, Korea Legislation Research Institute, 2006. Yeon, Jeong-Yeul [延正悦], Geschichte koreanischer Gesetzbücher [韓國法典史], Seoul, 1997.

Kapitel 2

Verfassungsrecht Young-Do Park

2.1 Einführung 2.1.1 Eigenarten und Ideologie § 1 Bedeutung Das Verfassungsrecht gilt in Korea als das grundlegende bzw. höchstrangige Recht eines Staates, das die Struktur, Organisation und Funktion des Staates regelt. Früher wurde angenommen, dass die Verfassung aufgrund des organisatorischen Charakters bestimmter Verfassungsnormen nicht vollständig zwingende Rechtsnorm sei. Falls in der Verfassung nämlich ein Gebot oder ein Verbot gegenüber einem bestimmten Staatsorgan vorliegt, erwies es sich in der Praxis als schwierig, gegen dessen Verstoß eine Sanktion aufzuerlegen oder die Erfüllung der Pflicht einzufordern. Hinzu kam, dass die koreanische Verfassung auch bloße Programmregelungen enthielt. Trotzdem war die Normeigenschaft der Verfassung nicht gänzlich zu verneinen; es sei lediglich davon auszugehen, dass die Verfassung allein als Norm zur gerichtlichen Entscheidung nicht ausreichen kann. Diese Ansicht kann nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts als überholt gelten, wonach „die Verfassung sowohl die Basis aller staatlichen Ordnung als auch das höchste Wertgefüge der Staatsgesellschaft ist und daher allen anderen Rechtsnormen oder Werten vorgeht. Da die Verfassung die höchste Norm eines Staates ist, wird die Ausübung aller öffentlichen Gewalt der Rechtsetzung, Vollziehung und Rechtsprechung durch die Verfassung be__________________________________ Dr. Young-Do Park Korea Legislation Research Institute, 90-4, Yangjea-dong, Seocho-gu, Seoul, 137-890, South Korea [email protected] Korea Legislation Research Institute, Einführung in das koreanische Recht, doi:10.1007/978-3-642-11606-3, © Springer 2010

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schränkt. Darüber hinaus werden auch privatrechtliche Rechtsverhältnisse mittelbar oder unmittelbar unter den Einfluss der Verfassung stehen. Die Verfassung ist die höchste Ethik des Volkslebens, welche durch den Volkskonsens verabschiedet worden ist. Da die Verfassung als politische Wertnorm der politischen und gemeinschaftlichen Ordnung dient, ist es bei einem demokratischen Gemeinwesen grundlegend, dass man die Verfassungsnorm befolgt und ihre Autorität bewahrt.“1 § 2 Besonderheiten I. Kodifizierung Dass sich die Republik Korea eine geschriebene Verfassung gegeben hat, entspricht dem gesetzgeberischen Bedürfnis in der wandelreichen und komplizierten modernen Welt. Außerdem besteht eine allgemeine Tendenz, neue Staatsideen und Staatssysteme von jüngeren Staaten, die durch Reformen oder errungene Unabhängigkeit entstanden sind, in Form einer geschriebenen Verfassung kundzugeben und zu proklamieren. Allerdings ist die Niederschrift der koreanischen Verfassung nicht durch eine Ansammlung alter koreanischer Gewohnheiten oder Rechte entstanden, sondern durch die Rezeption ausländischer Verfassungen, die innerhalb einer kurzen Zeit erfolgte. Das Vorliegen einer geschriebenen Verfassung bedeutet, dass verfassungsrechtliche Regelungen in der Form eines Gesetzes festgelegt wurden; dies bedeutet aber nicht zugleich, dass alle verfassungsrechtlichen Regelungen ausnahmslos in der Verfassung enthalten sind. Auch wenn die verfassungsrechtlichen Regelungen teilweise in anderen Gesetzen geregelt sind, bedeutet dies, dass die Republik Korea trotzdem ein kodifiziertes Verfassungsrecht hat. In dem Sinne sind heutzutage die meisten Staatsverfassungen kodifiziert. Die Änderung einer kodifizierten Verfassung setzt regelmäßig strengere Bedingungen voraus als die eines Gesetzes. Jedoch ist eine solche eingeschränkte Abänderlichkeit kein wesentlicher Bestandteil einer geschriebenen Verfassungsform, wenn auch derzeit die kodifizierten Verfassungen im Regelfall als „statisch“ charakterisiert werden können. Seit ihrer Gründung hat die Republik Korea eine kodifizierte Verfassung, deren Änderung bestimmten Beschränkungen unterworfen ist. Dies wird dadurch deutlich, dass sie ein besonders qualifiziertes Verfahren (Art. 128–130 Verfassung) für die Verfassungsänderung vorschreibt und eine Verfassungswidrigkeitsprüfung bzw. Verfassungswidrigkeitsentscheidungsbefugnis (Verwerfungskompetenz) (Art. 107, 111 Abs. 1 Nr. 1 Verfassung) bezüglich der Gesetze regelt. Die geltende Verfassung enthält nicht alle verfassungsrechtlichen Regelungen im materiellen Sinne; vielmehr wird ein Großteil davon durch allgemeine Gesetze wie das Parlamentsgesetz (국회법), das Staatsorganisationsgesetz (정부조직법) oder das Beamtenwahlgesetz (공직선거법) geregelt. 1

헌재결 1989.9.8. 88헌가6.

2 Verfassungsrecht

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II. Qualität als grundlegendes Gesetz Die Verfassung ist ein grundlegendes Gesetz, das im Gegensatz zu anderen Gesetzesformen lediglich wesentliche und grundlegende Prinzipien enthält und die Verhältnisse zwischen Staat und Staatsbürgern regelt. Indem die Verfassung das Staatsorganisationsrecht enthält und Kompetenzen verleiht, sind die betreffenden Regelungen als abschließende und konkrete Normen anzusehen. Dennoch bedarf es zur Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben einer weiteren Konkretisierung der in der Verfassung enthaltenen Handlungs- und Gebotsnormen durch den Gesetzgeber, da eine zwangsweise Durchsetzung solcher Normen in der Praxis ansonsten schwer verwirklicht werden kann. Die Verfassung enthält Regelungen für das Parlament, die Regierung und die Gerichte und verleiht ihnen die Gesetzgebungskompetenz (Art. 40 Verfassung), Vollziehungskompetenz (Art. 66 Abs. 4 Verfassung) und Rechtsprechungskompetenz (Art. 101 Abs. 1 Verfassung). Zugleich hat die koreanische Verfassung eine beschränkende Funktion, indem sie regelmäßig die Art und Weise der Gewaltausübung verschiedener Staatsorgane verfassungsrechtlich einschränkt. In Art. 37 Abs. 2 Verfassung ist vorgeschrieben, dass die Freiheit und die Rechte von Bürgern nur aus Gründen der Erhaltung der staatlichen Sicherheit und Ordnung sowie des öffentlichen Gemeinwohls eingeschränkt werden dürfen. Die Einschränkung darf aber keinesfalls das Wesen der Freiheit oder des Rechts verletzen. III. Qualität als oberste Norm in der Gesetzeshierarchie Die Verfassung begründet die Legitimität aller Staatsfunktionen und hat die stärkste formale Geltung im staatlichen Rechtssystem. Folglich liegt die Verfassung auf der obersten Ebene des staatlichen Rechtssystems. Neben der Verfassung bestehen keine höherrangigen Normen und sie wird deshalb als die „ursprüngliche Norm“ – „Oberste Norm“ (상위규범, 上位規範) – bezeichnet. Diese Eigenschaft der Verfassung stammt nicht nur aus der staatsorganisierenden und Kompetenz verleihenden Funktion, sondern insbesondere aus der Tatsache, dass die Verfassung durch den souveränen Gesamtwillen des Staatsvolks, nämlich im Jahr 1962 durch Volksentscheid, verabschiedet worden ist. Somit ist die Verfassung als oberste Norm die Existenz- bzw. Geltungsgrundlage für die Normen unterer Rangordnung wie beispielsweise Parlamentsgesetze, Rechtsverordnungen oder Satzungen. Zudem hat die Verfassung die stärkste formale Geltung, sodass verfassungswidrige Normen unterer Rangordnung keine Geltung haben. § 3 Grundideen Die Ideen und Werte der Verfassung werden von Grundprinzipien in einzelnen Klauseln der Verfassung verkörpert. Die Grundprinzipien der Verfassung sind

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zugleich die Prinzipien, die der Verfassungsgeber bei der Normierung der einzelnen Verfassungsklauseln zugrunde gelegt hat. Sie geben damit den Zweck und das Wesen der einzelnen Klauseln wieder. Folglich sind die Grundprinzipien der Verfassung der Interpretationsmaßstab der Verfassungsklauseln und nachrangiger Gesetze und Rechtsverordnungen.2 Diese Grundprinzipien dienen als Leitfaden der Gesetzgebung und können nicht Gegenstand von Verfassungsänderungen sein. Wie die Grundprinzipien in der Verfassung existieren und wie wir diese erkennen können, wird außer durch die Verfassung durch die Verfassungsinterpretationslehre verdeutlicht. Die Präambel und die Verfassung enthalten als solche Grundprinzipien zum Beispiel das Prinzip der Volkssouveränität, die Beachtung der Grundrechte, das Gewaltenteilungsprinzip, das Wohlfahrtsstaatsprinzip, das Kulturstaatsprinzip, das Prinzip des internationalen Friedens und das Prinzip der sozialen Marktwirtschaft. Zudem ist der Volkswunsch der friedlichen Wiedervereinigung als aktuelle koreanische Aufgabe hinzugefügt worden. I. Volkssouveränitätsprinzip Das Volkssouveränitätsprinzip besagt, dass die Souveränität dem Volke obliegt. Die koreanische Verfassung deklariert in Art. 1 Abs. 2 das Prinzip der Volkssouveränität: „Die Souveränität der Republik Korea obliegt dem Volk, und alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.“ Weiterhin regelt die Verfassung in Art. 1 Abs. 1, dass „die Republik Korea eine demokratische Republik“ ist, und drückt somit ebenfalls die Aufnahme des Volkssouveränitätsprinzips aus. Schließlich ist in der Präambel der Verfassung ausdrücklich vorgeschrieben, dass das Volk als Inhaber der Souveränität die Verfassung geändert und verabschiedet hat. Die Volkssouveränität findet nach der koreanischen Verfassung seinen Ausdruck grundsätzlich in Form des indirekten Demokratiesystems; als Ausnahme ist die Volksabstimmung als Element eines direkten Demokratiesystems vorgesehen. Das indirekte Demokratiesystem wird beispielsweise durch die Annahme des Parlamentsprinzips (Kapitel 3 Verfassung), das Recht auf Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 25 Verfassung), das Wahlrecht (Art. 24 Verfassung), die Staatspräsidentenwahl (Art. 67 Verfassung) und die Abgeordnetenwahl (Art. 41 Abs. 1 Verfassung) verwirklicht. Als Verwirklichung des direkten Demokratiesystems ist eine Volksabstimmung über wichtige Fragen der Staatssicherheitspolitik (Art. 72 Verfassung) und über Verfassungsänderungsvorschläge (Art. 130 Abs. 2) zu nennen. In anderen modernen Demokratien wird das Parlamentsprinzip als eine Art der Volkssouveränitätsverwirklichung aufgefasst und so regelt auch die koreanische Verfassung in Art. 8 Abs. 1, dass „die Gründung politischer Parteien frei ist, 2

Das Verfassungsgericht hat hierzu wie folgt entschieden: „Die höchste Ideologie, die in der Präambel und in der Verfassung selbst enthalten ist, hat ihre Grundlage in den wesentlichen Grundprinzipien der konstitutionellen demokratischen Verfassung, die wiederum ihre Basis in der Volkssouveränität und Freiheitsdemokratie haben. Da jedes andere Verfassungsprinzip hiervon stammt, wird dies der Maßstab der Verfassungs- sowie der Gesetzes- und Rechtsverordnungsinterpretation.“ Siehe 헌재결 1989.9.8. 89헌마194.

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und das Mehrparteiensystem gewährleistet ist“. Abs. 2 derselben Vorschrift besagt, dass „die politischen Parteien in ihren Zielen, in ihrer Organisation und in ihrer Betätigung demokratisch sein und eine Organisation besitzen müssen, die für die Teilnahme des Volkes an der politischen Willensbildung erforderlich ist“. Dies bedeutet, dass das Parlamentssystem ein System für die Verwirklichung der Volkssouveränität ist. Als solche Art der Verwirklichung ist auch das kommunale Selbstverwaltungssystem zu nennen, welches in Kapitel 8 der koreanischen Verfassung geregelt ist. II. Prinzip der Grundrechtsbeachtung In Korea ist anerkannt, dass die Garantie der grundlegenden Menschenrechte unerlässlich für die Verfassung eines freiheitlichen demokratischen Rechtsstaates und die wichtigste Eigenschaft eines modernen Verfassungsprinzips ist. Insbesondere ist die Garantie der politischen Grundrechte für die Erhaltung und Verwirklichung der freiheitlichen Demokratie grundlegend. Die koreanische Verfassung enthält keine ausdrückliche Grundrechtsgarantie. Aus der Präambel und der in Art. 10 Verfassung deklarierten Garantie der fundamentalen Menschenrechte wird aber von der Lehre gefolgert, dass das Prinzip der Grundrechtsbeachtung auch in Korea Geltung hat.3 Art. 10 Verfassung wird so verstanden, dass die grundlegenden Menschenrechte ein übernationales naturrechtliches Recht sind, und diese Rechte nicht durch die Staatsgewalt verletzt werden dürfen; der Staat hat die Pflicht dieses Recht zu bestätigen und zu gewährleisten.4 Die koreanische Verfassung deklariert in ihrem Art. 11 die Gleichheit vor dem Gesetz und verbietet damit irrationale Ungleichbehandlungen. Die Freiheitsgrundrechte, welche einen Kernbereich der modernen Verfassung darstellen, werden in den Art. 12 bis 23 konkret geregelt. Davon sind als Freiheitsrechte bezüglich intellektueller Aktivitäten zu nennen: die Freiheit des Gewissens (Art. 19 Verfassung), die Religionsfreiheit (Art. 20 Verfassung), die Rede- und Pressefreiheit sowie die Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit (Art. 21 Verfassung) und die Freiheit der Wissenschaft und der Kunst (Art. 22 Verfassung). Als Freiheitsrecht bezüglich des menschlichen Körpers ist die Freiheit des Körpers (Art. 12 Verfassung) zu erwähnen. Freiheitsrechte in Bezug auf das Privatleben sind die Freiheit der Wahl des Wohnsitzes und die Freizügigkeit (Art. 14 Verfassung), die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 16 Verfassung), die Unverletzlichkeit der Intimsphäre und des Privatlebens (Art. 17 Verfassung) und die Unverletzlichkeit der Geheimsphäre der Kommunikation (Art. 18 Verfassung). Als Freiheitsrechte bezüglich des Wirtschaftslebens regelt die Verfassung die Freiheit der Berufswahl (Art. 15 Verfassung) und die Gewährleistung des Eigentumsrechts (Art. 23 Verfassung). Zudem besagt Art. 34 Abs. 1 Verfassung, dass 3 4

성낙인, 헌법학, 제8판, 법문사, Seoul 2008, S. 117. 정종섭 헌법학원론 제3판 박영사 2008, S. 355 ff.

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„alle Staatsbürger das Recht auf ein menschenwürdiges Leben haben“, und deklariert somit die Basis der sozialen Grundrechte. Um dies zu praktizieren, regelt die Verfassung im Einzelnen das Recht auf Ausbildung (Art. 31 Verfassung), das Recht auf Arbeit (Art. 32 Verfassung), das Recht auf soziale Gewährleistung und soziale Wohlfahrt (Art. 34 Verfassung), der Schutz der Ehe und der Gesundheit (Art. 36 Verfassung) und das Recht auf eine intakte Umwelt (Art. 35 Verfassung). Außerdem werden als politische Grundrechte das Wahlrecht (Art. 24 Verfassung), das Recht auf Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 25 Verfassung) und das Recht auf Volksentscheid (Art. 72, Art. 130 Abs. 2 Verfassung) gewährleistet. Um die Grundrechte der Staatsbürger garantieren zu können, regelt die Verfassung als Anspruchsgrundrechte das Petitionsrecht (Art. 26 Verfassung), die Rechtsweggarantie (Art. 27 Verfassung), den Anspruch auf Entschädigung bei Unschuld (Art. 28 Verfassung) und den Anspruch auf Staatshaftung (Art. 29 Verfassung). In der Vorschrift des Art. 37 Abs. 2 wird zudem vorgeschrieben, dass „alle Freiheiten und Rechte der Staatsbürger durch Gesetze nur dann eingeschränkt werden können, wenn es für die Staatssicherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung oder das Gemeinwohl erforderlich ist. Selbst wenn eine solche Einschränkung vorgenommen wird, darf der Wesensgehalt der Freiheit oder des Rechtes nicht angetastet werden.“ III. Gewaltenteilungsprinzip Das Prinzip der Gewaltenteilung stammt aus dem freiheitlichen und konstitutionellen Verlangen, die Freiheit und die Rechte der Staatsbürger zu gewährleisten. Dieses Prinzip wird allgemein als Grundsatz eines freiheitlichen demokratischen Rechtsstaates gesehen und dient der Kontrolle der Staatsgewalt. Allerdings streben fast alle freiheitlich-demokratischen Staaten heutzutage auch den sozialstaatlichen Gemeinwohlstaat an. Dadurch hat das ursprüngliche Gewaltenteilungsprinzip, welches aufgrund eines politisch funktionalen Verlangens die Kontrolle der Staatsgewalt vorausgesetzt hat, um die freiheitsrechtlichen Grundrechte zu gewährleisten, viele Änderungen erfahren. Dies hat seinen Grund im Verlangen nach einer Harmonisierung der Gewalten und einer Überschneidung der Bereiche Rechtsetzung und Vollziehung. Folglich ist das ursprüngliche Gewaltenteilungsprinzip mehr oder weniger zu einem Prinzip der Gewaltenharmonisierung geworden. Die koreanische Verfassung regelt die Staatsorganisation aufgrund des Prinzips der Gewaltenteilung. Die Verfassung teilt die Staatsgewalten in Gesetzgebung (Art. 40 Verfassung), Vollziehung (Art. 66 Abs. 4 Verfassung) und Rechtsprechung (Art. 101 Abs. 1 Verfassung); die Funktionen der Staatsgewalten werden jeweils vom Parlament, der Regierung und den Gerichten ausgeübt. Diese drei Gewalten werden getrennt, um das Prinzip der gegenseitigen Kontrolle und Balance zu erhalten. Allerdings ist dem Staatspräsidenten ein höheres Maß an Kompetenzen verliehen worden, was vielleicht auch als Teil einer weltweiten Tendenz

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zur Ausweitung und Stärkung der Exekutive zu erkennen ist. Diese Konzentration der Gewalten hat in Korea ihren Grund auch darin, dass die Staatsgewalt den Auftrag der friedlichen Wiedervereinigung hat und in einem (formal weiterhin bestehenden) Kriegszustand die erforderlichen Maßnahmen getroffen werden müssen. Insbesondere bestimmt die bestehende Verfassung mit der Einrichtung eines Präsidialsystems die Überlegenheit der Exekutive gegenüber den gesetzgebenden und den rechtsprechenden Gewalten. IV. Wirtschaftsverfassung Die Wirtschaftsordnung Koreas basiert auf der wirtschaftlichen Freiheit und Kreativität des Einzelnen und der Unternehmen. Zugleich kann aber der Staat regulierend und koordinierend in die Wirtschaft eingreifen, um Wachstum und volkswirtschaftliche Stabilität aufrecht zu erhalten, um eine ausgewogene Verteilung des Einkommens zu gewährleisten, um Marktmonopole und Missbrauch wirtschaftlicher Macht zu verhindern, und um die Wirtschaft durch Vermittlung zwischen den wirtschaftlichen Kräften zu demokratisieren (Art. 119 Abs. 2 Verfassung). Somit hat sich die koreanische Wirtschaftsordnung von einer kapitalistisch-liberalen zu einer sozialen Marktwirtschaftsordnung, d. h. zu einer modifizierten kapitalistischen Wirtschaftsordnung, entwickelt. In der koreanischen Verfassung sind, wie bei anderen Staaten, das Privateigentumssystem und die kapitalistische den Wettbewerb beachtende Wirtschaftsordnung vorgegeben. Zudem hat diese die Eigenschaft einer sozialen Marktwirtschaftsordnung, weil es Bedarf an einer staatlichen Kontrolle bzw. einer Koordinierung der Beseitigung der vielfältigen, die liberale Marktwirtschaft begleitenden, Widersprüche gibt. Schließlich ist das Verlangen nach einer Verwirklichung der Wirtschaftsdemokratisierung gegeben. Die Verfassung garantiert zunächst das Eigentumsrecht und die Freiheit der Berufswahl. In Art. 119 Abs. 1 Verfassung ist die kapitalistische liberale Marktwirtschaftsordnung als ein Grundsatz vorgeschrieben: „Die Wirtschaftsordnung der Republik Korea beruht auf dem Grundsatz der Achtung der wirtschaftlichen Freiheit des Individuums, der Unternehmen und deren schöpferischer Kraft.“ In Art. 23 Abs. 1 Verfassung steht: „Jedem Staatsbürger werden Eigentumsrechte garantiert. Deren Inhalt und Schranken werden durch Gesetz bestimmt.“ In Abs. 2 derselben Vorschrift ist vorgeschrieben: „Die Ausübung der Eigentumsrechte muss mit dem Gemeinwohl vereinbar sein.“ Andererseits schreibt die Verfassung in Art. 119 Abs. 2 vor, dass „der Staat regulierend und koordinierend in die Wirtschaft eingreifen kann, um ein ausgewogenes Wachstum und die volkswirtschaftliche Stabilität aufrecht zu erhalten, eine ausgewogene Verteilung des Einkommens zu gewährleisten, die Marktmonopole und den Missbrauch wirtschaftlicher Macht zu verhindern, und um die Wirtschaft mittels Harmonie zwischen den wirtschaftlichen Kräften zu demokratisieren.“ Damit ist eine Ausnahmeregelung der staatlichen Kontrolle und Koordinierung gesetzt. Um das Prinzip der sozialen Marktwirtschaft praktizieren zu können, errichtet die Verfassung in den Art. 120

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bis 126 Verfassung ausführliche wirtschaftliche Grundfreiheiten. Ferner kann der Staat beratende Institutionen für die Erneuerung der technischen Wissenschaften, die Entwicklung des Informationswesens und der menschlichen Erfindungsgabe einrichten (Art. 127 Verfassung).

2.1.2 Verabschiedung und Änderung § 4 Verabschiedung und Änderungen der Verfassung Die erste koreanische Verfassung ist die Staatsgründungsverfassung, die von den am 10.5.1948 unter der U.S.-amerikanischen Militärverwaltung gewählten 198 Abgeordneten verabschiedet und im gleichen Jahr am 17. Juli verkündet worden ist. Nach der Verabschiedung der koreanischen Verfassung gab es zwölf Anträge auf eine Verfassungsänderung; in neun Fällen wurden Verfassungsänderungen durchgeführt. § 5 Verfassungsänderungsverfahren In der geltenden Verfassung sind für Verfassungsänderungen strengere Voraussetzungen und ein sorgfältigeres Verfahren als für normale Gesetzesänderungen vorgeschrieben. Das Verfahren ist nach den Art. 128 bis 130 Verfassung wie folgt: Erstens muss ein Vorschlag durch die Mehrheit aller Abgeordneten oder den Staatspräsidenten eingereicht worden sein, Art. 128 Abs. 1 Verfassung. Danach ist dieser länger als 20 Tage öffentlich zugänglich zu machen, Art. 129 Verfassung. Nach der Bekanntgabe ist innerhalb von 60 Tagen mit einer qualifizierten Mehrheit aller Parlamentsmitglieder abzustimmen, Art. 130 Abs. 1 Verfassung. Danach ist dies innerhalb von 30 Tagen in einem Volksentscheid durch eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen aller zur Teilnahme an einer Abgeordnetenwahl berechtigten Wähler festzustellen, Art. 130 Abs. 2 Verfassung. Schließlich muss die Verfassungsänderung vom Staatspräsidenten ohne Verzögerung verkündet werden, Art. 130 Abs. 3 Verfassung. Allerdings wird von der Literatur eine sogenannte Ewigkeitsgarantie für Verfassungsänderungen angenommen, welche auch bei einem vorschriftsmäßigen Änderungsverfahren die Verfassungsänderung verhindert. Die politischen Grundlagen der koreanischen Verfassung wie die Prinzipien der demokratischen Republik, der Volkssouveränität, der freiheitlich-demokratischen Grundordnung und der Grundsatz des Sozialstaates dürfen nicht Gegenstand einer Verfassungsänderung werden. Zudem dürfen die wesentlichen Grundrechte wie die Würde und der Wert des Menschen, das Recht auf Wohlstand, das Gleichheitsrecht und der Gleichheitsgrundsatz, die Freiheit des Lebens und des Körpers, die Freiheit des Gewissens, der Religion, der Wissenschaft und der Presse nicht Gegenstand einer Verfassungsänderung werden. Gleiches gilt etwa für die soziale Marktwirtschafts-

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ordnung, das Privateigentum sowie das Prinzip der Marktwirtschaft. Schließlich dürfen das Prinzip des internationalen Friedens und das Mehrparteiensystem nicht geändert werden.

2.1.3 Grundlegende Systeme I. Parteiensystem § 2 Parteiengesetz (정당법) definiert den Begriff der Partei wie folgt: „Eine Partei ist eine freiwillige Organisation der Staatsbürger, die für das Interesse der Staatsbürger verantwortungsvolle politische Argumente oder Politiken fördert, Kandidaten für die Wahl öffentlicher Ämter vorschlägt oder unterstützt, und dadurch die Teilnahme der Bürger an der politischen Meinungsbildung ermöglicht.“ Der verfassungsrechtliche Status einer Partei ist nach herrschender Meinung als eine vermittelnde Einrichtung zu sehen, die die Meinungen der Staatsbürger und den Staatswillen verbindet. Die Partei wird als eine privatrechtliche Körperschaft ohne Rechtspersönlichkeit angesehen. Die Parteien haben die wichtige Funktion der Vermittlung öffentlicher Gewalt. Die Verfassung verleiht den Parteien den zur Ausübung dieser Funktion erforderlichen Status, verlangt jedoch zugleich die Beachtung der Verfassungsordnung durch die Parteien.5 Die Parteien haben gegenüber den allgemeinen Vereinigungen nach dem Zivilrecht einen Sonderrechtsstatus, sodass sie ein Privileg bei der Gründung, Tätigkeitsausübung und hinsichtlich ihres Bestands haben. Parteien haben ein politisches, finanzielles Privileg, und bei der Wahl der verschiedenen öffentlichen Ämter haben sie ein Recht auf Vorschlag oder Unterstützung ihrer Kandidaten und auf Durchführung politischer Aktivitäten, um deren Wahl zu erreichen. Parteien können nach Maßgabe eines Gesetzes finanzielle Mittel zur Unterstützung ihrer Tätigkeiten vom Staat bekommen. Parteien liegen nach Maßgabe des Gesetzes unter dem Schutz des Staates. Die Regeln zum Parteienschutz sind im Parteiengesetz (정당법), Parlamentsgesetz (국회법) und dem Steuergesetz (세법) enthalten. II. Wahlsystem Nach dem geltenden Recht hat jeder Staatsbürger, der das 19. Lebensjahr vollendet hat, das Wahlrecht zur Wahl des Staatspräsidenten, der Parlamentsmitglieder, des Verwaltungschefs und der Kommunalratsmitglieder. Ausländer haben das Wahlrecht für die Wahl eines Verwaltungschefs und der Kommunalratsmitglieder, wenn sie das 19. Lebensjahr vollendet haben, gemäß § 10 Ein- und Ausreiseaufsichtsgesetz (출입국관리법) ein Dauerbleiberecht erhalten haben und wenn 5

헌재결 1991.3.11. 91헌마21.

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seit dem Erwerb dieses Rechtes mehr als drei Jahre vergangen sind, und wenn sie gemäß § 34 Ein- und Ausreisegesetz in dem Ausländerregister der zuständigen Kommune eingetragen sind. Das passive Wahlrecht zum Staatspräsidenten haben Staatsbürger, die über 40 Jahre alt sind. Zum Parlamentsmitglied, Verwaltungschef oder Kommunalratsmitglied kann ein Staatsbürger gewählt werden, der das 25. Lebensjahr vollendet hat. III. Kommunales Selbstverwaltungssystem Die koreanische Verfassung regelt in ihrem achten Kapitel die kommunale Selbstverwaltung und enthält zwei Artikel, die die kommunale Selbstverwaltung verfassungsrechtlich garantieren und das Ziel der kommunalen Selbstverwaltung anschaulich machen. Zunächst regelt Art. 117 Abs. 1 Verfassung, dass „die Kommunen die sich auf das Wohl der Einwohner beziehenden Angelegenheiten auszuführen haben, das Vermögen zu verwalten haben, und dass sie im Rahmen der Gesetze und Verordnungen kommunale Satzungen und Verwaltungsvorschriften erlassen können“. Somit wird erklärt, dass die Kommunen im Rahmen der ihnen obliegenden Angelegenheiten ein weitgehendes Selbstverwaltungsrecht haben sollen. In Abs. 2 werden die Beachtung der kommunalen Selbstverwaltung und deren Grundsätze deklariert: „Die Arten der Kommunen werden durch Gesetz bestimmt.“ Weiter wird im Art. 118 Abs. 1 vorgeschrieben, dass „die Kommunen einen Kommunalrat haben“. Im Abs. 2 desselben Artikels ist Folgendes geregelt: „Die Organisation und die Kompetenz der kommunalen Räte, die Wahl ihrer Mitglieder, das Verfahren für die Wahl der Bürgermeister sowie andere Angelegenheiten der Organisation und Verwaltung der Kommunen werden durch Gesetz bestimmt.“ Hierdurch wird die Demokratisierung der kommunalen Organe angestrebt, insbesondere werden im genannten Gesetz die Wahlweise der Entscheidungs- und Vollstreckungsorgane geregelt.

2.2 Grundrechte 2.2.1 Grundrechtsberechtigte und die Wirkung der Grundrechte § 6 Grundrechtsberechtigte I. Staatsbürger Grundsätzlich sind alle Staatsbürger grundrechtsberechtigt. Somit gehören auch Minderjährige, Geisteskranke und Strafgefangene zu den Grundrechtsberechtigten.

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II. Ausländer Fraglich ist, ob ein Ausländer, der eine fremde oder gar keine Staatsangehörigkeit (Staatenlose) besitzt, die Grundrechte im zweiten Kapitel der Verfassung genießt. Außer den Grundrechten, die eigentlich nur den Staatsbürgern gewährleistet werden können, werden die überstaatlichen, originären und naturrechtlichen Grundrechte auch einem Ausländer gegenüber garantiert. Die Würde und die Werte des Menschen und das Recht auf Wohlstand werden Ausländern garantiert, Art. 10 Satz 2 Verfassung. Zwar nennt die Verfassung als Träger der übrigen Grundrechte sonst immer nur Bürger (國民). Jedoch nimmt die Literatur an, dass die Grundrechte teilweise auch Ausländern zugutekommen. So sollen das Gleichheitsrecht, das Eigentumsrecht, die freie Berufswahl und die Freizügigkeit Ausländern gegenüber grundsätzlich garantiert werden; diese Rechte können aber eingeschränkt werden. Das Recht, in einer intakten Umwelt zu leben und das Recht auf Gesundheit werden Ausländern grundsätzlich nicht gewährleistet, diese Rechte sind aber innerhalb eines bestimmten Rahmens anerkannt. Das Wahlrecht wird ihnen jedoch nur für die Wahl des kommunalen Verwaltungschefs und der Kommunalratsmitglieder gewährt. III. Juristische Personen Die Aktivität einer juristischen Person zielt letztlich immer auf die Gewinnerzielung einer natürlichen Person ab, sodass innerhalb bestimmter Grenzen je nach dem Charakter des jeweiligen Grundrechts die juristischen Personen auch als Grundrechtsberechtigte anerkannt werden. Juristischen Personen werden unter anderem nach dem Rechtscharakter das Gleichheitsrecht, das Eigentumsrecht, die freie Berufswahl, die Niederlassungsfreiheit, die Freizügigkeit, die Rechtsweggarantie und der Anspruch auf Enteignungsentschädigung garantiert. § 7 Wirkung der Grundrechte I. Wirkung gegenüber dem Staat Die Grundrechte binden als Rechte gegenüber dem Staat alle Staatsgewalten (Rechtsetzung, Rechtsprechung und Vollziehung). II. Wirkung gegenüber Privatpersonen (Drittwirkung der Grundrechte) Die Grundrechtsregelung der koreanischen Verfassung gilt über die allgemeinen Grundsätze auch für Privatrechtsverhältnisse. Diese mittelbare Geltungstheorie entspricht der Auffassung der herrschenden Meinung. Wenn aber in der Verfassung eine ausdrückliche Regelung gegeben ist, oder wenn ohne ausdrückliche

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Regelung nach dessen Charakter eine unmittelbare Geltung möglich ist (Beispiele: die Würde und die Werte des Menschen, das Recht auf Wohlstand gemäß Art. 10 Verfassung, besonderer Schutz von weiblichen und minderjährigen Arbeitnehmern gemäß Art. 32 Verfassung, drei Rechte der Arbeitnehmer gemäß Art. 33 Verfassung), wird die unmittelbare Geltung anerkannt. Hingegen können folgende verfassungsrechtlichen Rechte wegen ihres Rechtscharakters nicht gegenüber Privatpersonen geltend gemacht werden: das Folterverbot (Art. 12 Abs. 6 Verfassung), das Recht „den Beistand eines Anwalts erhalten zu können“ (Art. 12 Abs. 4 Verfassung), das Recht auf das Ersuchen, die Rechtmäßigkeit der Festnahme oder einer Untersuchungshaft überprüfen lassen (Art. 12 Abs. 6 Verfassung), das Recht auf einen zügigen Prozess (Art. 27 Abs. 3 Verfassung), der Anspruch auf eine strafrechtliche Entschädigung (Art. 28 Verfassung), der Schadensersatzanspruch gegenüber dem Staat (Art. 29 Abs. 1 Verfassung), der Grundsatz der nulla poena sine lege (Art. 12 Abs. 1 Verfassung), das Rückwirkungsverbot (Art. 13 Abs. 2 Verfassung), das Sippenhaftungsverbot (Art. 13 Abs. 3 Verfassung).

2.2.2 Grundrechtsgewährleistung und -beschränkungen § 8 Begrenzung der Grundrechte I. Bedeutung Die Verfassung sieht vor, dass Grundrechte zum Teil eingeschränkt werden können. Beispiele für solche Einschränkungen sind: • Auflösung einer politischen Partei gemäß Art. 8 Abs. 4 Verfassung, • die soziale Verantwortung der Presse und Publikation gemäß Art. 21 Abs. 4 Verfassung, • die Einschränkung der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Staat durch einen Soldaten oder einen Mitarbeiter des Militärs gemäß Art. 29 Abs. 2 Verfassung, sowie • die Einschränkung der Geltendmachung der „drei Arbeitsrechte“6 durch einen Beamten gemäß Art. 33 Abs. 2. II. Struktur der grundrechtseinschränkenden Klausel Bei einem Grundrecht mit Gesetzesvorbehalt ist eine Einschränkung „nach der Maßgabe eines Gesetzes“ möglich. Die Verfassung regelt aber nur für bestimmte Grundrechte Einschränkungen durch die Gesetze; der Zweck und die Weise der Einschränkung wird im Art. 37 Abs. 2 Verfassung generell geregelt. Dort heißt es, dass „alle Freiheiten und Rechte der Staatsbürger durch Gesetze nur dann einge6

Siehe hierzu im Kapitel zum Arbeits- und Sozialrecht.

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schränkt werden können, wenn es für die Staatssicherheit, die Aufrechterhaltung der Ordnung oder das Gemeinwohl erforderlich ist“. Die Grundrechtseinschränkung ist gemäß Art. 37 Abs. 2 Verfassung grundsätzlich in der Form eines „Gesetzes“ möglich. Eine Einschränkung durch eine Verordnung ist aber auch möglich, wenn ein Gesetz hierzu ermächtigt. Zudem sind „der Grundsatz des Übermaßverbotes“, „der Grundsatz des doppelten Maßstabs“ und „das Verbot der Verletzung eines Wesensgehalts“ (Art. 37 Abs. 2 S. 2 Verfassung) zu beachten, auch wenn die Voraussetzungen der Grundrechtseinschränkung erfüllt sind. § 9 Grundrechtsgewährleistung I. Grundrechtsverletzung durch das gesetzgebende Organ und Rechtsbehelfe des Betroffenen Wenn das Parlament, das gesetzgebende Organ, ein verfassungswidriges Gesetz erlässt und dadurch die Grundrechte der Staatsbürger verletzt, können folgende Rechtsbehelfe geltend gemacht werden: • Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes (Art. 111 Abs. 1 Nr. 1 Verfassung), • Verfassungsbeschwerde (Art. 111 Abs. 1 Nr. 5 Verfassung) und • Petition (Art. 26 Abs. 1 Verfassung). Zudem kann eine Verfassungsbeschwerde erhoben werden, wenn der Gesetzgeber keine Gesetze oder unvollständige Gesetze erlässt und dadurch die Grundrechte der Staatsbürger verletzt worden sind. Eine solche Verfassungsbeschwerde wegen Unterlassung ist lediglich in den Fällen anerkannt, in denen der Gesetzgeber keine Gesetzgebungsmaßnahme getroffen hat, obwohl es in der Verfassung eine ausdrückliche Regelung einer Übertragung der Grundrechtsgarantie auf Gesetze und Verordnungen gibt, oder wenn gegenüber einer bestimmten Person eine Handlungs- oder Schutzpflicht des Staates entstanden ist und der Gesetzgeber keine Gesetzgebungsmaßnahme hiergegen trifft.7 II. Grundrechtsverletzung durch ein Vollziehungsorgan und deren Rechtsbehelf Grundrechtsverletzungen durch ein Vollziehungsorgan kommen bei der Anwendung und Vollziehung eines Gesetzes vor. In diesen Fällen können folgende Rechtsbehelfe geltend gemacht werden: die Petition zur Wiedergutmachung eines gesetzeswidrigen Handelns, die Petition für eine Disziplinar- oder Sanktionsmaßnahme eines Beamten, der Schadensersatzanspruch gegenüber dem Staat, das Widerspruchsverfahren, der Verwaltungsprozess, der Anspruch auf strafrechtliche 7

헌재결 1996.6.13. 93헌마276.

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Entschädigung, die Überprüfung einer Verordnung oder Satzung durch ein Gericht, der Ombudsmann-Ausschuss oder die Verfassungsbeschwerde. III. Grundrechtsverletzung durch ein Rechtsprechungsorgan und deren Rechtsbehelf Es kann eine Grundrechtsverletzung durch ein Fehlurteil oder durch den Verzug des Prozesses erfolgen. In diesen Fällen kann sich der Betroffene durch ein Rechtsmittel wie die Berufung oder die Revision, durch die Wiederaufnahme des Verfahrens, die außerordentliche Revision oder einen Anspruch auf eine Entschädigung zu seinem Recht verhelfen. IV. Grundrechtsverletzung durch eine Privatperson und deren Rechtsbehelf Gegen die Grundrechtsverletzung durch eine Privatperson kann man den Verletzenden anzeigen bzw. anklagen und dadurch eine strafrechtliche Sanktion erreichen. Damit kann das Opfer eines Verbrechens dann meist auch einen Anspruch auf staatliche Hilfe geltend machen. Privatrechtlich kann Rechtsschutz in Anspruch genommen werden, um Schadensersatz oder ein Schmerzensgeld zu erlangen. Bei einer dringenden Grundrechtsverletzung kommt ein Selbsthilferecht, wie die Notwehr oder der Notstand infrage.

2.3 Staatsorgane 2.3.1 Prinzip der Volksvertretung In der bestehenden Verfassung ist das mittelbar demokratische Repräsentationssystem, das gemäß Art. 40, 41, 66 Abs. 4 und 67 Verfassung das Parlamentsprinzip als Kernpunkt hat, grundlegend für die Staatsorganisation. Infolge dessen verwirklicht das Staatsvolk grundsätzlich seine Meinung als Inhaber der Souveränität durch seine gewählten Vertreter, das Parlament und den Staatspräsidenten. Die bestehende Verfassung hat direkt-demokratische Elemente aufgenommen. Dies sind der Verfassungsänderungsvorschlag und der von dem Staatspräsidenten vorgeschlagene Volksentscheid über wichtige Entscheidungen der Staatssicherheit. Das Kommunalgesetz (지방자치법) sieht außerdem als Element der direkten Demokratie das Einwohnerentscheidungssystem vor, wenn über die Abschaffung, Teilung und Zusammenschließung einer Kommune zu entscheiden ist, oder über wesentliche Angelegenheiten, welche die Einwohner erheblich belasten oder allgemeine bedeutende Auswirkungen haben.

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2.3.2 Organe der Legislative und deren Funktionen § 10 Verfassungsrechtlicher Status des Parlaments Die koreanische Verfassung hat im Jahr 1952 (erste Verfassungsänderung) ein Zwei-Kammer-System eingerichtet und im Jahr 1960 (dritte Verfassungsänderung) modifiziert. Nach der fünften Verfassungsänderung wurde ein Ein-KammerSystem adoptiert. Gemäß der geltenden Verfassung ist die Organisation des Parlaments ein Ein-Kammer-System. Die Zahl der Parlamentsabgeordneten beträgt 299 (davon 243 aus dem Lokal-Wahlbezirk, 56 durch die Verhältniswahl). Die Amtszeit des Parlamentsabgeordneten ist auf vier Jahre befristet. § 11 Organisation des Parlaments I. Präsident und Vizepräsident Das Parlament wählt einen Präsidenten und zwei Vizepräsidenten (Art. 48 Verfassung). Ist der Präsident verhindert, vertritt ihn der von dem Präsidenten ernannte Vizepräsident (§ 12 Parlamentsgesetz 국회법). Sind der Präsident und die Vizepräsidenten alle verhindert, ist zur Vertretung ein vorläufiger Präsident zu wählen (§ 13 Parlamentsgesetz 국회법). Der Präsident darf keiner Partei angehören. Der Präsident und die Vizepräsidenten dürfen kein zusätzliches Amt im Ministerrat übernehmen. Das Parlament wählt in geheimer Wahl den Präsidenten und die Vizepräsidenten. Gewählt ist, wer die Mehrheit der Stimmen der Parlamentsmitglieder erhält (§ 15 Abs. 1 Parlamentsgesetz 국회법). Bei vorzeitiger Aufgabe des Amtes hat eine Neuwahl (Neubesetzungswahl) unverzüglich stattzufinden (§ 16 Parlamentsgesetz 국회법). Die Amtszeit des Präsidenten und der Vizepräsidenten beträgt jeweils 2 Jahre. Wer durch die Neubesetzungswahl gewählt wird, amtiert für die verbleibende Amtszeit des Vorgängers (§ 9 Abs. 1 Parlamentsgesetz 국회법). II. Ausschüsse Die Ausschüsse des Parlaments sind kleinere Gruppierungen, welche für die reibungslose Bearbeitung der Gesetzesvorlagen in der Hauptsitzung sorgen. Sie bestehen aus Abgeordneten mit Fachkenntnissen und bereiten insbesondere Gesetzesvorlagen durch die Überprüfung und Klärung von Vorfragen vor. III. Fraktionen Fraktionen sind Untergliederungen des Parlaments, die aus Abgeordneten der gleichen Partei bestehen. Eine Partei mit mehr als 20 Abgeordneten wird eine

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Fraktion. Eine Fraktion kann aber auch aus mehr als 20 Abgeordneten, die keiner Partei angehören, bestehen. Die Fraktionen haben jeweils eine Generalversammlung und einen die Fraktion vertretenden Abgeordneten. Der die Fraktion vertretende Abgeordnete wird generell als „Fraktionsführer“ bezeichnet. § 12 Verwaltung des Parlaments I. Sitzungsperiode und Sitzungen Unter der „Sitzungsperiode“ ist der praktische Handlungszeitraum des Parlaments innerhalb der Legislaturperiode zu verstehen. Art. 47 Abs. 2 Verfassung schreibt die Tageszahl der Sitzungsperiode vor: „Die regelmäßige Sitzungsperiode darf 100 Tage, die vorläufige Sitzungsperiode 30 Tage nicht überschreiten.“ Die regelmäßige Sitzung tritt ein Mal pro Jahr (am 1. September) zusammen. In der regelmäßigen Sitzung werden der Haushaltsplan, die Gesetzesvorlagen und andere erforderliche Vorlagen geprüft und beschlossen. Zudem wird die Staatsverwaltung kontrolliert. Eine Sondersitzung tritt auf Verlangen des Staatspräsidenten oder mindestens eines Viertels der Gesamtzahl aller Abgeordneten zusammen (Art. 47 Abs. 1, S. 2 Verfassung). Wenn eine Sondersitzung verlangt wird, wird dies durch den Präsidenten drei Tagen vor dem Sitzungstag bekannt gemacht (§ 5 Abs. 1 Parlamentsgesetz 국회법). Wenn der Staatspräsident die Zusammenkunft einer Sondersitzung verlangt, muss er die Zeitdauer und die Gründe für das Begehren deutlich darlegen (Art. 47 Abs. 3 Verfassung). II. Geschäftsverfahren des Parlaments a. Öffentlichkeitsprinzip Art. 50 Abs. 1 S. 1 Verfassung schreibt vor, dass „die Sitzungen des Parlaments öffentlich sind“. Hiermit wird das Öffentlichkeitsprinzip geregelt. In S. 2 der gleichen Vorschrift wird die Ausnahme zum Öffentlichkeitsprinzip geregelt: „Die Öffentlichkeit wird ausgeschlossen, wenn die Mehrheit der anwesenden Abgeordneten für den Ausschluss stimmt oder der Präsident ihn aus Gründen der Staatssicherheit für erforderlich hält.“ b. Kontinuitätsprinzip In Art. 51 S. 1 Verfassung ist das Prinzip der Kontinuität der Sitzungsperiode geregelt: „Gesetzesentwürfe und andere Vorlagen, die in die Parlamentssitzung eingebracht sind, werden nicht deswegen hinfällig, weil sie bis zum Ende einer Sitzungsperiode noch nicht verabschiedet worden sind.“ Dies gilt nicht, wenn die Amtszeit der Abgeordneten abgelaufen ist (Art. 51 S. 2 Verfassung).

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c. Verbot des wiederholten Beschlusses über die gleichen Vorlagen Gemäß § 92 Parlamentsgesetz (국회법) sind „die verworfenen Anträge während der gleichen Sitzungsperiode nicht wieder zu beantragen bzw. vorzulegen“. Dies verdeutlicht das Prinzip des Verbotes eines wiederholten Beschlusses über die gleichen Vorlagen. Hiermit soll der Behinderung der parlamentarischen Arbeit durch Minderheiten vorgebeugt werden. § 13 Kompetenzen des Parlaments I. Verfassungsänderung Das Parlament hat bezüglich der Verfassungsänderung ein Vorschlagsrecht und Verhandlungs- und Beschlussbefugnisse. Eine Änderung der Verfassung wird durch einen Vorschlag der Mehrheit der Abgeordneten eingeleitet (Art. 128 Abs. 1 Verfassung). Das Parlament entscheidet über die Änderungsentwürfe zur Verfassung innerhalb von 60 Tagen nach der öffentlichen Bekanntmachung. Die Annahme durch das Parlament bedarf der Zustimmung von zwei Dritteln der Gesamtzahl der Abgeordneten (Art. 130 Abs. 1 Verfassung). Bei der Entscheidung über die Verfassungsänderungsentwürfe darf das Parlament nicht in veränderter Zusammensetzung entscheiden. Die Abstimmung erfolgt namentlich. II. Gesetzgebungskompetenz Das Parlament kann Gesetzesinitiativen einbringen. Wenn ein Abgeordneter eine Gesetzesinitiative einbringt, muss er dem Präsidenten mindestens 10 Unterschriften anderer Abgeordneter vorlegen, und wenn eine haushaltsrechtliche Maßnahme erforderlich ist, muss er Einzelaufzählungen vorlegen (§ 79 Parlamentsgesetz 국회법). Ein Ausschuss kann ebenfalls Gesetzesinitiativen entwerfen. Wenn ein Ausschuss eine Gesetzesinitiative innerhalb seiner Zuständigkeiten entwirft, wird der Ausschussleiter der „Entwerfer“ (§ 51 Parlamentsgesetz 국회법). Die vorgeschlagene Gesetzesinitiative wird vom Parlamentspräsidenten an die Abgeordneten verteilt. Danach wird in der Hauptsitzung darüber berichtet und die Sache an den bearbeitenden ständigen Ausschuss zurückgegeben. Der Ausschuss für die Gesetzgebung und Rechtsprechung prüft den Gesetzentwurf grammatisch und systematisch. Schließlich wird der Gesetzentwurf durch die Überprüfung und die Abstimmung in der Plenartagung des Parlaments bestätigt bzw. verworfen. III. Zustimmungsrecht zum Abschluss oder zur Ratifikation völkerrechtlicher Verträge Der Abschluss und die Ratifikation völkerrechtlicher Verträge fallen in den Kompetenzbereich des Staatspräsidenten. Jedoch muss der Staatspräsident für die in

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Art. 60 Abs. 1 aufgezählten Verträge vorher die Zustimmung des Parlaments einholen. Somit ist für die den gegenseitigen Beistand und die Sicherheit betreffenden Verträge, die Verträge über wichtige internationale Organisationen, Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsverträge, die Souveränität beschränkenden Verträge, Friedensverträge, den Staat oder die Staatsbürger finanziell belastenden Verträge sowie für sich auf Gesetzgebungsangelegenheiten beziehende Verträge, eine Zustimmung des Volksvertretungsorgans, also des Parlaments erforderlich. IV. Satzungsbefugnis des Parlaments Das Parlament kann im Rahmen der Gesetze eine Geschäftsordnung und eine interne Verfahrensordnung erlassen (Art. 64 Abs. 1 Verfassung). V. Haushalt Art. 54 Abs. 1 Verfassung regelt die Beratungs- und Feststellungskompetenz des Parlaments über den Haushaltsplan: „Das Parlament berät und bestätigt den Haushaltsplan des Staates.“ Das Parlament hat ein Prüfungsrecht über das Ergebnis der Haushaltsplanausführung. Der Rechnungshof hat jedes Jahr die Abschlussbilanz der Staatseinnahmen und Staatsausgaben zu überprüfen und dem Staatspräsidenten und dem Parlament im folgenden Jahr über das Ergebnis zu berichten (Art. 99 Verfassung). Andere sonstige Kompetenzen bezüglich der Finanzen sind zum Beispiel das Zustimmungsrecht über notwendige finanzielle und wirtschaftliche Maßnahmen und Verordnungen in Zeiten des Notstandes (Art. 76 Abs. 3 Verfassung), das Zustimmungsrecht für Ausgaben aus der Finanzreserve (Art. 55 Abs. 2 Verfassung), das Zustimmungsrecht für die Ausgabe staatlicher Schuldverschreibung (Art. 58, 1. HS. Verfassung), das Zustimmungsrecht für den Abschluss eines Vertrages, der außerhalb des Haushalts zu Belastungen des Staates führt (Art. 58, 2. HS. Verfassung) sowie das Zustimmungsrecht für den Abschluss und die Ratifizierung eines finanziell belastenden Vertrags (Art. 60 Abs. 1 Verfassung). VI. Organisation verfassungsrechtlicher Organe Die Verfassung regelt eine Direktwahl des Staatspräsidenten (Art. 67 Abs. 1). Wenn aber mehr als zwei Personen dieselbe Zahl von Stimmen bekommen haben, ist in einer öffentlichen Parlamentssitzung mit der einfachen Mehrheit aller ihrer Mitglieder zu wählen. Weiterhin hat das Parlament unter anderem folgende Kompetenzen: die Wahl von drei von neun Verfassungsrichtern (Art. 111 Abs. 3 Verfassung), die Wahl dreier Mitglieder von dem, ebenfalls aus neun Mitgliedern bestehenden zentralen Wahlaufsichtskomitee (Art. 114 Abs. 2 Verfassung), das

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Zustimmungsrecht bei der Ernennung eines Premierministers (Art. 86 Abs. 1 Verfassung), das Zustimmungsrecht bei der Ernennung des Präsidenten und der Richter des Obersten Gerichtshofes (Art. 104 Abs. 1, Abs. 2 Verfassung), das Zustimmungsrecht bei der Ernennung des Verfassungsgerichtsvorsitzenden (Art. 111 Abs. 4 Verfassung) sowie das Zustimmungsrecht bei der Ernennung des Präsidenten des Rechnungshofes (Art. 98 Abs. 2 Verfassung). VII. Kontrolle der Staatsverwaltung a. Amtsenthebungsverfahren Laut Verfassung hat das Amtsenthebungsverfahren die Eigenschaft einer Disziplinarmaßnahme. Subjekt des Verfahrens werden können gemäß Art. 65 Verfassung der Staatspräsident, der Premierminister, die Mitglieder des Staatsrates, die Staatsministerien, die Richter des Verfassungsgerichts, Richter, die Mitglieder des Zentralen Wahlaufsichtskomitees, der Präsident und die Mitglieder des Rechnungshofes und andere per Gesetz bestimmte Staatsbeamte. Derjenige, gegen den das Verfahren eingeleitet worden ist, ist von seiner Amtsausübung bis zur Entscheidung über die Anklage suspendiert. Über die Amtsenthebung müssen mehr als sechs Verfassungsrichter durch ihre Zustimmung entscheiden. Die Amtsenthebung bewirkt nicht, dass derjenige, gegen den sich das Verfahren richtet, von privat- bzw. strafrechtlicher Verantwortungen befreit wird. Von dem Tag der Entscheidung über die Amtsenthebung an ist derjenige, gegen den sich das Verfahren richtet, fünf Jahre lang die Annahme von betreffenden Ämtern verboten (§ 54 Verfassungsgerichtsgesetz 헌법재판소법). b. Aufsichts- und Untersuchungsbefugnis über die Staatsverwaltung Die Aufsichtsbefugnis über die Staatsverwaltung bezeichnet die Befugnis des Parlaments, jedes Jahr regelmäßig die allgemeine Staatsverwaltung beaufsichtigen zu können. Unter der Untersuchungsbefugnis versteht man die Befugnis des Parlaments, Unregelmäßigkeiten bei der Verwaltung untersuchen zu können. Sie dient der wirksamen Ausübung der parlamentarischen Gesetzgebungs- und Finanzbefugnisse. Es gelten in diesem Bereich das „Gesetz über die Aufsichts- und Untersuchungsbefugnis über die Staatsverwaltung“ und das „Gesetz über das Zeugnis und die Begutachtung im Parlament“. Gegenstände der Aufsicht und des Untersuchungsrechts über die Staatsverwaltung sind: • Angelegenheiten der Gesetzgebung (die erforderlichen Voraussetzungen für die Verabschiedung, Veränderung und Abschaffung eines Gesetzes und die Voraussetzungen für die Verfassungs- oder Gesetzesmäßigkeit einer Verwaltungsvorschrift, Kommunalsatzung, verschiedener Satzungen), • Finanzangelegenheiten (Haushalt und Bilanz, die Steuer, die Veränderung des Staatsvermögens),

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• Verwaltungsangelegenheiten (die Rechtmäßigkeits- und Zweckmäßigkeitskontrolle der allgemeinen Verwaltungsfunktionen), • Rechtsprechungsangelegenheiten (die Haushaltsführung der Gerichte und des Verfassungsgerichts, zügige Gerichtsverfahren und die angemessene Anordnung der Richter, die Anklage der Richter und Verfassungsrichter), • innere Angelegenheiten des Parlaments (die Satzungen des Parlaments, die Haushaltsführung des Parlaments, Disziplinarmaßnahmen und Qualifikationsprüfungen der Parlamentsmitglieder, die erforderlichen Dinge für die Erledigung einer Petition oder eines Gesuchs). Jedoch kann die Aufsichts- und Untersuchungsbefugnis nicht die Unabhängigkeit der Rechtsprechung verletzen, das Privatleben betreffen oder eine dem wichtigen Staatsinteresse angehörende Sache zum Gegenstand haben.

2.3.3 Organe der Exekutive und deren Funktionen § 14 Status des Staatspräsidenten Der verfassungsrechtliche Status eines Staatspräsidenten hängt von der Regierungsform ab. Unter dem Präsidialsystem ist der Staatspräsident das Staatsoberhaupt und sogleich Chef der Exekutive. Grundsätzlich aber steht er auf der gleichen Ebene wie der Chef der Legislative oder Judikative. Unter dem parlamentarischen System hat der Staatspräsident lediglich förmliche und formale Kompetenzen, sodass der verfassungsrechtliche Status des Staatspräsidenten nominal und symbolisch ist. Laut koreanischer Verfassung hat der Staatspräsident den Status eines „Staatsoberhauptes“ und eines „Exekutivchefs“. I. Wahl des Staatspräsidenten Der Staatspräsident wird in allgemeiner, gleicher, direkter und geheimer Wahl vom Volk gewählt (Art. 67 Abs. 1 Verfassung). Wenn zwei Bewerber in einem Wahlverfahren dieselbe Anzahl von Stimmen erreicht haben, findet in diesem Fall die Wahl in einer öffentlichen Sitzung des Parlaments mit der Mehrheit aller seiner Mitglieder statt, und derjenige, der dann die meisten Stimmen erhält, wird gewählt (Art. 67 Abs. 2 Verfassung). Staatspräsident kann werden, wer das passive Wahlrecht eines Abgeordneten besitzt, und am Tage der Staatspräsidentenwahl das 40. Lebensjahr vollendet hat. II. Amtszeit und Kompetenzvertretung Die Amtszeit des Staatspräsidenten beträgt fünf Jahre. Eine Wiederwahl ist nicht möglich. Die Verfassungsänderung zur Verlängerung der Amtszeit oder bezüglich

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der Wiederwahl hat keine Wirkung gegenüber dem amtierenden Staatspräsidenten während des Verfassungsänderungsantrages. Wenn der Staatspräsident vorzeitig aus dem Amt ausscheidet oder wegen Verhinderung eine Amtsausübung nicht möglich ist, vertreten ihn der Premierminister und die Mitglieder des Staatsrates nach der Reihenfolge des Gesetzes. Bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Amt eines Staatspräsidenten ist innerhalb von 60 Tagen der nächste Staatspräsident zu wählen. Gründe für eine vorzeitige Amtsaufgabe sind zum Beispiel der Tod des Staatspräsidenten, die Entlassung durch ein Amtsenthebungsverfahren, der Verlust einer passiven Wahlqualifikation oder der Rücktritt. „Verhindert“ ist der Staatspräsident im Amt wegen eines Krankheitsfalls oder eines Auslandsbesuchs, wenn er deshalb seine Dienstpflichten nicht erfüllen kann. Ein anderer Verhinderungsfall kann aufgrund eines Amtsenthebungsverfahrens durch den Beschluss des Parlaments vorliegen. Bis zur Entscheidung über die Amtsenthebung wird der Staatspräsident von der Ausübung der Kompetenzen suspendiert. Die Verfassung verleiht dem Staatspräsidenten das Amt des Staatsoberhaupts. Damit hat der Staatspräsident das völkerrechtliche Vertretungsrecht gegenüber auswärtigen Staaten (Art. 66 Abs. 1 Verfassung) und die Befehls- und Kommandogewalt über die Streitkräfte (Art. 74 Abs. 1 Verfassung). Außerdem verleiht ihm die Verfassung die Verantwortung und die Pflicht, die Unabhängigkeit, die territoriale Integrität, die Kontinuität des Staates und die Verfassung zu wahren (Art. 66 Abs. 2 Verfassung). Zudem ist dem Staatspräsidenten die Verantwortung für eine friedliche Wiedervereinigung (Art. 69 Verfassung), das Notverordnungsrecht während eines Staatsnotstands (Art. 76 Verfassung), das Erklärungsrecht zu einem Belagerungszustand (Art. 77 Verfassung) und das Initiativrecht für eine Volksabstimmung über wichtige politische Entscheidungen (Art. 72 Verfassung) gegeben. Schließlich erhöht die Verfassung den Staatspräsidenten zu einem Versöhner der Staatspolitiken und bezweckt damit die Konsolidierung der Staatsgewalten durch den Staatspräsidenten. III. Respektvolle Behandlung ehemaliger Staatspräsidenten Der Status und die respektvolle Behandlung eines ehemaligen Staatspräsidenten werden durch das „Gesetz über die respektvolle Behandlung der ehemaligen Staatspräsidenten“ (전직대통령 예우에 관한 법률) geregelt. Nach diesem Gesetz erhalten der ehemalige Staatspräsident und ein bestimmter Kreis von seinen Hinterbliebenen eine Rente. Außerdem hat der ehemalige Staatspräsident Vorteile bei der Bewachung, dem Personenschutz, dem Transport und dem Postverkehr. Ihm wird ein Büro gestellt und er hat das Privileg ärztlicher Behandlung. Wenn aber der ehemalige Staatspräsident aufgrund eines Amtsenthebungsverfahrens seines Amtes enthoben wurde oder ihm eine Freiheitsstrafe auferlegt wurde, oder wenn er geflohen ist oder den Schutz bei einer ausländischen Regierung angefordert hat, um einer strafrechtlichen Maßnahme zu entgehen, oder wenn er die koreanische Staatsangehörigkeit verliert, sind alle respektvollen Behandlungen zu suspendieren.

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IV. Strafrechtliches Privileg eines Staatspräsidenten Gemäß Art. 84 Verfassung wird der Staatspräsident, abgesehen von den Fällen, in denen er ein Verbrechen im Zusammenhang mit einem Aufruhr oder einem Staatsverrat begangen hat, während seiner Amtszeit nicht strafrechtlich verfolgt. Die Vorschrift hat das Ziel der Erhaltung der Autorität des Staatsoberhaupts. Er wird aber nicht von einer strafrechtlichen Anzeige nach Ende seiner Amtszeit oder der privatrechtlichen oder verwaltungsrechtlichen Verantwortung während der Amtszeit befreit. Zudem wird der Staatspräsident von seinem Amt nicht entlassen, außer aufgrund eines Amtsenthebungsverfahrens. § 15 Kompetenzen des Staatspräsidenten I. Erlass einer Notverordnung Der Staatspräsident kann im Falle eines Krieges oder einer kriegsähnlichen Situation oder bei inneren Unruhen zur Ergreifung dringlichen Maßnahme ein Notverordnungsrecht ausüben. Um die Notverordnung zu verabschieden, sind die Prüfung durch den Staatsrat, die Gegenzeichnung des Premierministers sowie die des zuständigen Mitgliedes des Staatsrates erforderlich. Wenn die Notverordnung erlassen worden ist, muss dies unverzüglich dem Parlament bekannt gemacht werden und von ihm eine Zustimmung erhalten. Wenn die Parlamentssitzung nicht eröffnet ist, muss der Staatspräsident das Parlaments vorübergehend einberufen und die Zustimmung des Parlaments einholen. Wenn der Staatspräsident die Einberufung der Parlamentszusammenkunft nicht anfordert, darf dies durch die Forderung eines Viertels aller Abgeordneten ersetzt werden. Die Notverordnung hat Gesetzeskraft, sodass durch diese eine Änderung oder eine Abschaffung der Verfassung nicht möglich ist. Zudem können keine besonderen Maßnahmen gegenüber den Kompetenzen des Parlaments, der Gerichte oder des Verfassungsgerichts getroffen werden. Eine Militärverwaltung ist auch nicht möglich. Jedoch können die Rechte und Pflichten des Staatsvolkes eingeschränkt werden. Die Änderung oder Abschaffung eines bestehenden Gesetzes ist ebenfalls möglich. Wenn die Notverordnung keine Zustimmung des Parlaments erhält, verliert sie ab diesem Zeitpunkt ihre Wirkung. Die Wirksamkeit eines durch die Notverordnung geänderten bzw. abgeschafften Gesetzes wird wieder hergestellt. Wenn die Notverordnung die Zustimmung des Parlaments erhält, hat sie Gesetzeswirkung. Wenn die Notverordnung die Zustimmung des Parlaments erhalten hat und später Gegenstand eines Rechtsstreits wird, so kann ein angerufenes Gericht dem Verfassungsgericht eine Verfassungswidrigkeitsprüfung vorschlagen. II. Erlass notwendiger finanzieller und wirtschaftlicher Verfügungen Das Recht zum Erlass notwendiger finanzieller und wirtschaftlicher Verfügungen setzt unter anderem das Vorliegen einer der folgenden Situationen voraus: innere

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Unruhen oder Bedrohungen von Außen, Naturkatastrophen oder schwere finanzielle oder wirtschaftliche Krisen, die Erforderlichkeit einer Notmaßnahme zur Aufrechterhaltung der Staatssicherheit oder des öffentlichen Friedens und der öffentlichen Ordnung, Gefahr im Verzug bei Zuwarten auf den nächsten Parlamentszusammentritt. Der Erlass notwendiger finanzieller und wirtschaftlicher Verfügungen bedarf der Prüfung durch den Staatsrat. Es sind die Gegenzeichnungen des Premierministers und des zuständigen Staatsratsmitgliedes erforderlich. Wenn der Staatspräsident die notwendigen finanziellen und wirtschaftlichen Verfügungen erlassen hat, müssen diese unverzüglich dem Parlament bekannt gemacht werden und dessen Zustimmung eingeholt werden. Notwendige finanzielle und wirtschaftliche Verfügungen dürfen lediglich finanzielle und wirtschaftliche Angelegenheiten als Inhalt haben. Andere politische, soziale oder kulturelle Angelegenheiten dürfen nicht Inhalt der notwendigen Verfügungen werden. Wenn das Parlament das Ansuchen nicht genehmigt, verliert die Verfügung von dem Zeitpunkt der Ablehnung ihre Wirkung. Falls eine Genehmigung des Parlaments vorliegt, hat die Verfügung dieselbe Wirkung, als wenn das Parlament zugestimmt hätte. Die notwendigen finanziellen und wirtschaftlichen Verfügungen haben die Eigenschaft einer Verwaltungsverfügung, auch nach Erhalt einer Genehmigung des Parlaments, sodass das Gericht deren Verfassungs- und Gesetzeswidrigkeit überprüfen kann. III. Erlass notwendiger finanzieller und wirtschaftlicher Verordnungen Notwendige finanzielle und wirtschaftliche Verordnungen sind Notgesetzgebungen, die der Staatspräsident zur Unterstützung der Wirksamkeit einer notwendigen finanziellen und wirtschaftlichen Verfügung erlässt und für die ein Zuwarten bis zum nächsten Zusammentritt des Parlaments wegen Dringlichkeit nicht möglich ist. Die durch das Parlament genehmigten notwendigen finanziellen und wirtschaftlichen Verordnungen haben die gleiche Wirkung wie ein Gesetz. IV. Erklärung eines Belagerungszustandes Ein Belagerungszustand setzt voraus: einen Kriegs- oder Ereignisfall bzw. einen dementsprechenden staatlichen Notfall, die Notwendigkeit mit den Streitkräften militärische Maßnahmen zu treffen oder den öffentlichen Frieden und die öffentliche Ordnung zu erhalten, sowie die Befolgung des Gesetzes im vorgegebenen Rahmen (Belagerungsgesetz 계엄법) befolgen. Wenn der Staatspräsident einen Belagerungszustand erklären will, muss dies vorher durch den Staatsrat überprüft werden. Bei der Erklärung eines Belagerungszustandes sind die Gründe für die Erklärung, die Art, die Frist, der Ort und das Kommando der Belagerung bekannt zu machen. Wenn der Staatspräsident den Belagerungszustand erklärt hat, ist dies unverzüglich dem Parlament bekannt zu machen. Wenn das Parlament nicht zusammengetreten ist, muss unverzüglich eine vorübergehende Parlamentssitzung

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anberaumt werden. Den Belagerungszustand darf nur der Staatspräsident erklären, und wenn die Belagerung erklärt worden ist, obliegt das Belagerungskommando den Anweisungen und der Aufsicht des Staatsverteidigungsministers. Im Falle einer Belagerungserklärung über das ganze Land ist den Anweisungen und der Aufsicht des Staatspräsidenten zu folgen (§ 6 Belagerungsgesetz 계엄법). V. Vorlagekompetenz zur Volksentscheidung Art. 72 Verfassung schreibt vor, dass „der Staatspräsident wichtige politische Angelegenheiten der Außenpolitik, der Landesverteidigung, der Wiedervereinigung sowie der Staatssicherheit dem Volk zur Entscheidung vorlegen kann, wenn er es für erforderlich hält“. Somit wird das Vorlagerecht des Staatspräsidenten zu Volksentscheiden geregelt. Es liegt im Ermessen des Staatspräsidenten, welche Angelegenheiten der Staatssicherheit politisch wichtig sind. Das Ergebnis des Volksentscheids ist für alle Staatsorgane bindend. VI. Organisation der Verfassungsorgane Der Staatspräsident hat unter anderem ein Organisationsrecht bezüglich des Obersten Gerichtshofs (Ernennung des Vorsitzenden des Obersten Gerichtshofs und der Obersten Richter), des Verfassungsgerichts (Ernennung des Gerichtsvorsitzenden, dreier Richter von insgesamt neun Richtern), des Zentralen Wahlaufsichtskomitees (Ernennung dreier von neun Mitgliedern des Zentralen Wahlaufsichtskomitee), sowie bezüglich des Rechnungshofs (Ernennung des Vorsitzenden und der Mitglieder des Rechnungshofs). VII. Verwaltung Der Staatspräsident hat das höchste Entscheidungs- und Anweisungsrecht bezüglich der Verwaltung. In der Außenpolitik hat er ein Abschluss- und Ratifikationsrecht für völkerrechtliche Verträge. Er akkreditiert, empfängt oder entsendet Diplomaten. Weiter hat er ein Ernennungsrecht bezüglich der Regierungsmitglieder wie dem Premierminister und den Mitgliedern des Ministerrats. Zudem hat er als Inhaber der Streitkräftekommandogewalt die Befugnis zur Kriegserklärung und zum Abschluss eines Friedensvertrages, die Befugnis des Militäreinsatzes im Ausland und die Befugnis zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für ausländische Streitkräfte. Schließlich hat der Staatspräsident finanzielle Befugnisse wie das Haushaltsplanorganisationsrecht, das Nachtragsetatorganisationsrecht, die Befugnis zum Erlass einer notwendigen finanziellen und wirtschaftlichen Verfügung bzw. Verordnung, die Vollzugsbefugnis bezüglich der Finanzreserven, die Ausgabe von Staatsanleihen sowie den Abschluss von Verträgen, die den Staat außerhalb des Haushaltsplans belasten.

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VIII. Parlament und Gesetzgebung Der Staatspräsident hat gegenüber dem Parlament das Recht Sondersitzungen einzuberufen und eine Anwesenheits- und Redebefugnis im Parlament. Bezüglich der Gesetzgebung hat er ein Vorschlagsrecht, kann also Gesetzesentwürfe vorlegen, er darf Gesetzesentwürfe ablehnen und verkünden und kann Verwaltungsverordnungen erlassen. Insbesondere kann der Staatspräsident bei Unmöglichkeit der Vollziehung eines Gesetzesentwurfs, oder wenn ein Gesetzesentwurf, gegen das Staatsinteresse oder die Verfassung verstößt, oder wenn der Entwurf nicht den Vorgaben des Haushaltsplans entspricht, innerhalb von 15 Tagen nach einer Überprüfung durch den Staatsrat, den Entwurf an das Parlament zurückgeben. Verwaltungsverordnungen sind Rechtsnormen, die durch ein Gesetz konkret übertragene Angelegenheiten betreffen und lediglich die Maßnahmen für dessen Vollzug regeln. Es gibt Verwaltungsverordnungen auf der Staatspräsidenten-, der Premierminister- und auf der Ministerebene. Je nach ihren Eigenschaften sind Rechtsverordnungen und Verwaltungsverordnungen zu unterscheiden. Die Rechtsverordnungen können wiederum in die Kategorien der Auftrags- und der Vollzugsverordnung geteilt werden. IX. Amnestie Art. 79 Verfassung regelt die Kompetenz des Staatspräsidenten bezüglich Amnestie, Strafmilderung und Rehabilitation: Der Staatspräsident kann nach Maßgabe der Gesetze Amnestie, Strafmilderung und Rehabilitation anordnen (Abs. 1). Wenn der Staatspräsident eine allgemeine Amnestie anordnen will, bedarf diese der Zustimmung des Parlaments (Abs. 2). Die Einzelheiten über Amnestie, Strafmilderung und Rehabilitation werden gesetzlich geregelt (Abs. 3). Bei der Amnestie ist zwischen der allgemeinen Amnestie und der besonderen Amnestie zu unterscheiden (§ 5 Amnestiegesetz 사면법). Allgemeine Amnestie bezeichnet die Abschaffung der Straferklärungswirkung gegenüber allen betroffenen Verbrechern durch die Bestimmung einer Verbrechensart. Besondere Amnestie befreit eine bestimmte Person, gegen die bereits eine Strafe verhängt worden ist, von der Vollziehung der Strafe. Die allgemeine Amnestie erfolgt auf der Staatspräsidentenebene, diese bedarf der Überprüfung des Staatsrates und der Zustimmung des Parlaments. Die besondere Amnestie wird durch die schriftliche Erklärung des Justizministers nach der Überprüfung durch den Staatsrat vom Staatspräsidenten durchgeführt. § 16 Pflichten des Staatspräsidenten Als verfassungsrechtliche Pflichten des Staatspräsidenten sind zunächst dienstliche Pflichten der Einhaltung der Verfassung, der Verteidigung des Staates, der friedlichen Wiedervereinigung des Vaterlandes, der Förderung der Freiheit und

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Wohlfahrt des Staatsvolkes, des Strebens nach einer Entwicklung der Volkskultur (Art. 69 Verfassung) zu nennen. Zudem hat der Staatspräsident die Pflicht, kein öffentliches Doppelamt zu führen wie das Amt des Premierministers, das eines Mitglieds des Staatsrats, des Leiters eines der Ministerien oder andere gesetzlich bestimmte öffentliche oder private Ämter (Art. 83 Verfassung). § 17 Exekutive I. Status und Kompetenz des Premierministers Das verfassungsrechtliche Premierministersystem ist ein besonderes System aus der koreanischen Verfassungsgeschichte. Der Premierminister hat den verfassungsrechtlichen Status eines Kompetenzvertreters des Staatspräsidenten, eines Beistandsorgans des Staatspräsidenten, eines Zweiten der Exekutive, eines Vizepräsidenten des Staatsrates und einer zentralen Verwaltungsbehörde, die die zuständigen Aufgaben erledigt. Den Premierminister ernennt der Staatspräsident mit Zustimmung des Parlaments (Art. 86 Abs. 1 Verfassung). Kein Angehöriger der Streitkräfte kann vor Ausscheiden aus dem aktiven Dienst zum Premierminister ernannt werden (Art. 86 Abs. 3 Verfassung). Die Entlassungsbefugnis bezüglich des Premierministers hat der Staatspräsident. Das Parlament kann eine Entlassung nur vorschlagen (Art. 63 Abs. 1 Verfassung). Der Premierminister hat die Vertretungsbefugnis des Staatspräsidenten, das Vorschlagsrecht zur Ernennung der Mitglieder des Staatsrates und der Minister verschiedener Verwaltungsbranchen und zur Entlassung der Mitglieder des Staatsrates, das Oberaufsichtsrecht über verschiedene Verwaltungszweige (durch die Verordnung des Staatspräsidenten), die Erlassbefugnis einer Verordnung auf Premierministerebene, das Gegenzeichnungsrecht zu Staatsverwaltungsakten des Staatspräsidenten, die Prüfungs- und Beschlussbefugnis beim Staatsrat, die Anwesenheits- und Redebefugnis im Parlament. II. Staatsrat Der Staatsrat besteht aus dem Staatspräsidenten als Vorsitzenden, dem Premierminister als Vizevorsitzenden und den 15 bis 30 Staatsratsmitgliedern. Wenn der Vorsitzende wegen Verhinderung sein Amt nicht führen kann, vertritt ihn der Vizevorsitzende. Wenn der Vorsitzende und der Vizevorsitzende verhindert sind, vertreten Mitglieder des Staatsrats in der vom Regierungsorganisationsgesetz vorgeschriebenen Rangordnung ihre jeweiligen Ämter. Der Staatsrat wird vom Vorsitzenden, also dem Staatspräsidenten, einberufen. Mit der anwesenden Mehrheit aller Mitglieder wird der Staatsrat eröffnet und mit der Zustimmung einer qualifizierten Mehrheit können Beschlüsse gefasst werden (§ 6 Staatsratsordnung 국무회의규정).

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III. Status und Kompetenzen der Mitglieder des Staatsrates Die Staatsratsmitglieder haben den verfassungsrechtlichen Status eines Mitgliedes des Staatsrats und eines Beistandsorgans des Staatspräsidenten. Mitglieder des Staatsrates werden durch den Vorschlag des Premierministers vom Staatspräsidenten ernannt. Die Zahl der Mitglieder des Staatsrates beträgt mehr als 15 und weniger als 30. Die Kompetenzen des Staatsratsmitgliedes sind zum Beispiel: das Recht den Staatsrat einzuberufen, die Vorlagebefugnis von Entwürfen beim Staatsrat, die Anwesenheits- und Redebefugnis im Staatsrat, die Vertretungsbefugnis des Staatspräsidenten (als Zweiter nach dem Premierminister), das Gegenzeichnungsrecht (die Gegenzeichnung des zuständigen Staatsratsmitgliedes über die staatsrechtlichen Aktivitäten des Staatspräsidenten) sowie die Anwesenheits- und Redebefugnis im Parlament. IV. Ministerien Ministerien sind ein Bestandteil der Exekutive, die den Staatspräsidenten als Oberhaupt hat. Den Ministerien, den zentralen Verwaltungsbehörden, obliegt der Vollzug der durch die Überprüfung des Staatsrates vom Staatspräsidenten entschiedenen Politiken und andere Angelegenheiten der Exekutive. Ministerien sind nicht nur Beistandsorgane für den Staatspräsidenten oder den Premierminister, sondern auch ihnen untergeordnete Verwaltungsbehörden. Die Einrichtung, Organisation und ihre Zuständigkeitsbereiche sind im Regierungsorganisationsgesetz geregelt. Die Minister werden auf Vorschlag des Premierministers vom Staatspräsidenten ernannt. Die Entlassung erfolgt durch den Staatspräsidenten. Ein Minister kann im Rahmen seiner Zuständigkeit eine Verordnung auf Ministerebene aufgrund eines Gesetzes oder einer Ermächtigung des Staatspräsidenten oder aus eigenem Anlass erlassen. V. Rechnungshof Der Rechnungshof ist ein dem Staatspräsidenten untergeordnetes Organ. Er besteht aus einem Vorsitzenden und 4 bis 10 weiteren Mitgliedern. Der Vorsitzende des Rechnungshofs wird mit der Zustimmung des Parlaments vom Staatspräsidenten ernannt. Die Amtszeit beträgt vier Jahre. Er kann ein Mal erneut ernannt werden. Die Mitglieder des Rechnungshofs werden durch den Vorschlag des Vorsitzenden vom Staatspräsidenten ernannt. Die Amtszeit beträgt 4 Jahre und kann ein Mal verlängert werden. Sie haben die Befugnis zur Überprüfung und Berichterstattung bezüglich der Bilanzen, eine Rechnungsprüfungsbefugnis, eine Amtsoberaufsichtsbefugnis sowie eine Erlassungsbefugnis bezüglich der Satzung des Rechnungshofs.

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VI. Beratungsorgane des Staatspräsidenten Als Beratungsorgane des Staatspräsidenten sind der Ältestenrat, der Rat zur Garantie der Staatssicherheit (unerlässliches Organ), der Rat zur demokratischen und friedlichen Wiedervereinigung und der Rat zur Volkswirtschaft zu nennen (der staatliche Rat über die Technik ist kein verfassungsrechtliches Organ). VII. Wahlaufsichtskomitee Das zentrale Wahlaufsichtskomitee besteht aus drei Mitgliedern, die vom Staatspräsidenten ernannt werden, und drei weiteren, die vom Obersten Gerichtshof bestellt werden. Der Vorsitzende wird aus dem Kreis der Komiteemitglieder gewählt. Die Amtszeit beträgt sechs Jahre, und eine Wiederwahl ist möglich. Die Mitglieder dürfen keiner Partei angehören. Das Wahlaufsichtskomitee hat das Recht zur Überwachung von Wahlen und Volksentscheiden, zur Überwachung von Parteigeschäften und das Recht zur Verteilung der staatlichen Wahlkampfhilfen.

2.3.4 Organe der Judikative und ihre Funktionen § 18 Bedeutung Die Judikative hat die Funktionen der Grundrechtsgewährleistung, der Erhaltung der Rechtsordnung, der Gesetzesauslegung und der Garantie des gesellschaftlichen Friedens. Der von den Gerichten tatsächlich wahrgenommene Rechtsprechungsbereich stimmt generell nicht mit dem materiell-rechtlich vorgesehenen überein. Zur Rechtsprechung im materiellen Sinne gehört der Zivilprozess, Strafprozess, Verwaltungsprozess und die Verfassungsgerichtsbarkeit. Laut Verfassung werden allerdings nur der Zivilprozess, Strafprozess und der Verwaltungsprozess tatsächlich von den Gerichten ausgeübt. § 19 Organisation I. Oberster Gerichtshof Der Oberste Gerichtshof besteht aus dem Vorsitzenden des Obersten Gerichtshofs und den Richtern. Den Vorsitzenden des Obersten Gerichtshofs ernennt der Staatspräsident mit der Zustimmung des Parlaments. Die Obersten Richter werden durch den Vorschlag des Vorsitzenden vom Staatspräsidenten mit der Zustimmung des Parlaments ernannt. Die Zahl der Obersten Richter beträgt mit dem Vorsitzenden 13.

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Der Oberste Gerichtshof hat ein Oberstes Richterkomitee, das aus allen Obersten Richtern besteht und dessen Vorsitzender der Präsident ist. Mit der qualifizierten Mehrheit der Anwesenden und mit der Mehrheit der Anwesenden wird Beschluss gefasst. Zudem können beim Obersten Gerichtshof Senate eingerichtet werden. Die Senate unterscheiden sich von einem Allgemeinsenat und einem Sondersenat. Als Allgemeinsenate sind der Senat für Zivilsachen und der für Strafsachen zu nennen. Wenn es der Vorsitzende des Obersten Gerichtshofs für erforderlich hält, kann der jeweilige Sondersenat für Verwaltungs-, Steuer-, Arbeits-, Militär- und Patentsachen ein Gerichtsverfahren durchführen. Jeder Senat besteht aus drei Obersten Richtern. Der Oberste Gerichtshof ist unter anderem zuständig für die Revisionen, die letzte Überprüfung der Verfassungs- bzw. Gesetzwidrigkeit einer Verordnung oder Satzung, die Vorlage der Überprüfung eines verfassungswidrigen Gesetzes und die Wahlprozesse. Insbesondere entscheidet der Gerichtshof über die Revisionsfälle der oberen Gerichte oder der Beschwerde- und Patentgerichte, die Berufungen der Beschwerde-, Berufungs-, Patent- und oberen Gerichte bezüglich Entscheidungen und Verordnungen. Als die letzte Instanz entscheidet der Oberste Gerichtshof die Fälle, die aufgrund anderer Gesetze unter seine Zuständigkeit fallen. Art. 108 Verfassung schreibt vor, dass „der Oberste Gerichtshof im Rahmen der Gesetze Bestimmungen über das gerichtliche Verfahren und eine Geschäftsordnung über seine Verwaltung erlassen kann“. Hiermit wird dem Obersten Gerichtshof eine Satzungsbefugnis übertragen. II. Oberer Gerichtshof Ein Oberer Gerichtshof hat einen Vorsitzenden. Der Vorsitzende führt Justizverwaltungsgeschäfte, leitet und beaufsichtigt dem Gerichtshof angehörige Beamte. Ein Oberer Gerichtshof hat Senate, und in einem Senat gibt es einen Senatsvorsitzenden. Die Gerichtsverfahren eines Oberen Gerichtshofs werden in einem aus drei Richtern bestehenden Kollegialsenat durchgeführt. Der Obere Gerichtshof ist zuständig für die Berufungs- oder Beschwerdefälle eines Kollegialsenats der Bezirksgerichte oder Familiengerichte. Er ist auch zuständig für die Berufungs- oder Beschwerdefälle gegen Verfügungen, Urteile, Entscheidungen und Verordnungen der Verwaltungsgerichte erster Instanz. Der Obere Gerichtshof entscheidet auch über die Berufungs- oder Beschwerdefälle gegen Verfügungen, Urteile, Entscheidungen und Verordnungen des Einzelrichters der Bezirksgerichte oder Familiengerichte. Der Obere Gerichtshof entscheidet ferner die Fälle, die aufgrund anderer Gesetze unter seine Zuständigkeit fallen. III. Patentgericht Das Patentgericht hat einen Vorsitzenden. In einem Patentgericht sind Senate einzurichten. Das Patentgericht besteht seit dem 1.3.1998. Das Patentgericht ent-

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scheidet als erste Instanz über die Fälle, die durch das Patentgesetz (특허법), das Gesetz über patentierte Gebrauchsmuster (실용신안법), Entwurfsschutzgesetz (디자인보호법) und Warenzeichengesetz (상표법) vorgeschrieben sind. Das Patentgericht entscheidet auch die Fälle, die aufgrund anderer Gesetze unter seine Zuständigkeit fallen. Die Entscheidung des Patentgerichts trifft der aus drei Richtern bestehende Kollegialsenat. IV. Bezirksgericht Ein Bezirksgericht hat einen Vorsitzenden. In einem Bezirksgericht sind Senate einzurichten. Die Entscheidung eines Bezirksgerichts trifft der Einzelrichter. Wenn ein Kollegialverfahren erforderlich ist, wird dies in einem aus drei Richtern bestehenden Kollegialsenat durchgeführt. Um einen Teil seiner Geschäfte erledigen zu lassen, kann das Bezirksgericht Zweiggerichte einrichten. Ein Zweiggericht hat einen Vorsitzenden, der ein Richter ist. In einem Zweiggericht können auch Senate eingerichtet werden. V. Stadt- und Kreisgericht Um einen Teil der Geschäfte des Bezirksgerichts zu erledigen, kann ein Stadtbzw. Kreisgericht im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Bezirksgerichts eingerichtet werden (frühere Wandergerichte wurden zu Stadt- und Kreisgerichten). Stadt- und Kreisgerichte sind zuständig für die privatrechtlichen Fälle, die unter den Geltungsbereich des Bagatellsachenverfahrensgesetzes fallen. VI. Familiengericht Ein Familiengericht hat einen Vorsitzenden. In einem Familiengericht sind Senate einzurichten. Familiengerichte können ein Zweiggericht haben. Das Familiengericht oder ein Kollegialsenat eines Zweiggerichts entscheidet als erste Instanz über die Fälle des Familiensachenprozesses nach dem Familiensachenprozessgesetz und die außergerichtlichen Fälle, die durch die Gerichtsverfassungsordnung geregelt sind. Sie entscheiden über Ausschließungs- und Ablehnungsfälle gegenüber dem Familienrichter. Sie entscheiden auch die Fälle, die aufgrund anderer Gesetze unter die Zuständigkeit des Kollegialsenats fallen. VII. Verwaltungsgericht Ein Verwaltungsgericht hat einen Vorsitzenden. In einem Verwaltungsgericht sind Senate einzurichten. Das Verwaltungsgericht besteht seit dem 1.3.1998.

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Das Verwaltungsgericht entscheidet als erste Instanz über die Fälle, die im Verwaltungsprozessgesetz geregelt sind. Es entscheidet auch die Fälle, die aufgrund anderer Gesetze unter seine Zuständigkeit fallen. VIII. Ausnahmegericht Ein Ausnahmegericht ist ein Gerichtsverfahren durch eine Person, die kein Richter ist oder ein Gerichtsverfahren eines Ausnahmegerichts, dessen letzte Instanz nicht der Oberste Gerichtshof ist. Problematisch ist, ob die Einrichtung eines Ausnahmegerichts verfassungsrechtlich möglich ist. Nur wenn eine Regelung in der Verfassung gegeben ist (Militärgericht) oder in Fällen des als Vorverfahren zu einem Gerichtsverfahren durchzuführenden Verwaltungsprüfungsausschussverfahrens, kann ein Ausnahmegericht nicht durch Gesetze eingerichtet werden. Jedoch kann ein Ausnahmegericht als ein Sondergericht, bei dem der Richter entscheidet und eine Revision zum Obersten Gerichtshof anerkannt wird, durch Gesetz eingerichtet werden. Das Familiengericht ist ein Beispiel eines solchen Sondergerichts. Die Einrichtung eines Arbeitsgerichts, Steuergerichts usw. durch Gesetz ist auch möglich. § 20 Verfahren und Verwaltung der Judikative I. Instanzenzug des Gerichtsverfahrens Zivil-, Straf- und Verwaltungsprozesse haben jeweils drei Instanzen. Prozesse des Patentgerichts, Wahl- und Wahlverfahrensprozesse zur Wahl des Verwaltungschefs der Unterkommune (Bürgermeister, Kreischef, Bezirkschef) bzw. die Wahl der Kommunalratsmitglieder (Ratsmitglieder der Ober- und Unterkommune) haben jeweils zwei Rechtszüge. Lediglich einen Rechtszug haben die Wahl- und Wahlverfahrensprozesse zur Staatspräsidentenwahl, Abgeordnetenwahl und Verwaltungsdirektorwahl einer Oberkommune und die Militärprozesse in einem Belagerungszustand (außer bei Todesurteilen). II. Öffentlichkeit der Gerichtsverfahren Art. 109 S. 1 Verfassung schreibt vor, dass „Gerichtsverhandlungen und Urteilsverkündungen öffentlich sind“. Somit wird der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichtsverfahren geregelt. Die Gerichtsverhandlungen sind grundsätzlich öffentlich. Jedoch kann die Öffentlichkeit durch Gerichtsbeschluss ausgeschlossen werden, wenn die Gefahr besteht, dass die Verhandlungen die Staatssicherheit oder die öffentliche Sicherheit und Ordnung beeinträchtigen oder den guten Sitten abträglich sind (Art. 109 S. 2 Verfassung). Urteilsverkündungen sind aber ausnahmslos öffentlich durchzuführen.

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III. Erhaltung der Ordnung im Gerichtssaal Der Richter kann den Zutritt einer die Ordnung im Gerichtssaal störenden Person verbieten oder ihr befehlen, den Saal zu verlassen, und andere zur Erhaltung der Ordnung erforderliche Verordnungen erlassen. Der Richter kann gegen Personen, die im und außerhalb des Gerichtssaals entgegen der Verordnung über die Ordnungserhaltung handeln und durch beleidigende Äußerungen die Gerichtsverhandlungen stören bzw. die Autorität der Gerichtsverhandlungen wesentlich verletzen, von Amts wegen eine Freiheitsstrafe unter 20 Tagen und/oder eine Geldstrafe bis zu 1.000.000 Won verhängen.

§ 21 Kompetenzen der Gerichte I. Gerichtsbarkeit bei Streitigkeiten Die Gerichtsbarkeit umfasst unter anderem die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten auf den Gebieten des Zivil-, Straf-, Verwaltungs- und Wahlrechts. Wenn ein Rechtsstreit entstanden ist und der Betroffene klagt, hat der Staat die Pflicht, diesen Rechtsstreit zu erledigen. II. Prüfungsrecht bezüglich Verordnungen und Satzungen Wenn das Gericht die Wirkung einer Verordnung bzw. Satzung für einen konkreten Fall überprüft und deren Nichtigkeit feststellt, lehnt es die Anwendung der betreffenden Verordnung bzw. Satzung für den Fall ab. III. Vorlagekompetenz zur Überprüfung eines verfassungswidrigen Gesetzes Wenn die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes eine Voraussetzung des Gerichtsverfahrens wird, legt dies das Gericht dem Verfassungsgericht vor und richtet seine eigene Entscheidung nach dessen Entscheidung. Bei einer gerichtlichen Vorlage wegen Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes wird das betroffene Verfahren bis zur Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit durch das Verfassungsgericht ausgesetzt.

2.3.5 Verfassungsgericht § 22 Verfassungsrechtlicher Status Aufgrund der Verfassungsneuregelung wurde am 5.8.1988 das Verfassungsgerichtsgesetz verabschiedet und verkündet. Es trat am 1.9.1988 in Kraft. Dadurch

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wurde das unabhängige Verfassungsgericht eingerichtet. Das Verfassungsgericht ist zuständig für die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen, für das Amtsenthebungsverfahren, die Parteiauflösungsverfahren, die Verfahren über Kompetenzstreitigkeiten sowie die Verfassungsbeschwerde. § 23 Struktur und Organisation Das Verfassungsgericht besteht aus neun Richtern. Die Richter werden vom Staatspräsidenten ernannt. Drei werden unmittelbar vom Staatspräsidenten ernannt, weitere drei werden vom Parlament gewählt und durch den Staatspräsidenten ernannt, und die letzten drei werden vom Vorsitzenden des Obersten Gerichtshofs gewählt und durch den Staatspräsidenten ernannt. Den Vorsitzenden des Verfassungsgerichts ernennt der Staatspräsident mit Zustimmung des Parlaments. Die Amtszeit beträgt sechs Jahre. Wiederernennungen sind möglich. Das Ruhestandsalter ist 70 Jahre. § 24 Gerichtsverfahren vor dem Verfassungsgericht I. Verfahren Alle Verfahren vor dem Verfassungsgericht werden im Gesamtsenat durchgeführt, der aus allen Richtern besteht. Der Vorsitzende des Gesamtsenats ist der Vorsitzende des Verfassungsgerichts. Die Vorprüfungen werden im, aus drei Richtern bestehenden, zuständigen Senat (insgesamt drei) durchgeführt. Bei verschiedenen Gerichtsverfahren vertritt der Justizminister, wenn die Regierung betroffen ist, wenn ein Staatsorgan oder eine Kommune betroffen ist, können sie einen Anwalt oder einen Angestellten mit Anwaltsqualifikation als Vertreter bestellen und die Gerichtsverfahren durchführen lassen. Wenn aber eine Privatperson betroffen ist, ist eine Klage oder Ausführung eines Gerichtsverfahrens ohne Ernennung eines Anwalts als Vertreter nicht möglich (Anwaltszwang). Amtsenthebungs-, Parteiauflösungs- und Kompetenzstreitigkeitsverfahren sind mündlich zu verhandeln. Andererseits sind Verfahren über die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes und Verfassungsbeschwerdeverfahren schriftlich zu verhandeln. II. Entscheidung Mit Ende der Gerichtsverhandlungen des Senats wird die Abschlussentscheidung getroffen. Die Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, eine Amtsenthebung, eine Parteiauflösung oder die Annahme einer Verfassungsbeschwerde bedarf der Zustimmung von mindestens sechs Richtern. Dies ist auch der Fall, wenn von einer bisherigen Auslegung und Anwendung der Verfassung

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oder eines Gesetzes abgewichen wird. Andere Entscheidungen sind mit der Mehrheit der Richter zu treffen, die bei den Schlussverhandlungen mitgewirkt haben. Das Verfassungsgericht hat innerhalb von 180 Tagen seit dem Aufnahmetag des Verhandlungsfalles die Schlussentscheidung zu verkünden. Die Verkündung der Schlussentscheidung wird grundsätzlich im Gerichtshof durchgeführt und diese ist öffentlich. Jedoch sind die schriftlichen Verhandlungen und Begründungen nicht öffentlich. Die Schlussentscheidung ist im Amtsblatt zu veröffentlichen.

§ 25 Kompetenzen des Verfassungsgerichts I. Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes a. Gegenstand des Verfahrens Nach der geltenden Verfassung ist das Überprüfungsverfahren der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes ein nachträgliches und konkretes Normenkontrollsystem, wenn die Verfassungsmäßigkeit eines Parlamentsgesetzes eine Voraussetzung der Entscheidung in einem allgemeinen Gericht ist und deshalb das Gericht eine Verfassungsmäßigkeitsüberprüfung dem Verfassungsgericht vorlegt, und danach das Verfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit prüft und entscheidet. Für die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes muss es bei der Entscheidung im Ausgangsverfahren auf die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes oder einer Gesetzesvorschrift ankommen. Unter „Gerichtsverfahren“ sind grundsätzlich sowohl die Verfahren zur Sache als auch diejenigen über die Zulässigkeit, unabhängig von der Form, zu verstehen. Urteile, Entscheidungen und Anordnungen (Verfügungen) sind auch als Gerichtsverfahren anzusehen. Nicht nur die Gerichtsverfahren in den letzten Instanzen, sondern auch die der Zwischeninstanzen gehören zu den Gerichtsverfahren. Die Voraussetzung für ein Gerichtsverfahren ist auch in dem Fall erfüllt, wenn die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes Einfluss auf eine vorherige Entscheidung des Gerichts im Rahmen einer zusammenhängenden wichtigen Verfahrensproblematik hat (헌재결 1994.2.24. 91헌가3). Ob die Voraussetzungen für ein Gerichtsverfahren vorliegen, wird durch das Gericht entschieden (헌재결 1996.10.4. 96헌가6). Wenn die rechtliche Meinung des vorlegenden Gerichts offensichtlich nicht zu halten ist, kann das Verfassungsgericht von Amts wegen untersuchen (헌재결 1995.5.13. 92헌가10) und danach feststellen, dass die Voraussetzungen nicht vorliegen und daraufhin die Vorlage als nicht rechtmäßig abweisen (헌재결 1997.9.25. 97헌가4). Zu überprüfen sind Gesetze im formellen Sinne, die das Parlament verabschiedet hat. Notverordnungen und notwendige finanzielle und wirtschaftliche Verordnungen können auch Gegenstand der Überprüfung werden. Die Gesetze müssen schon verkündet worden sein und gegenwärtige Wirkung haben (헌재결 1989.5.24. 88헌가12). Die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit eines völker-

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rechtlichen Übereinkommens mit der gleichen Wirkung eines Gesetzes im formellen Sinne ist auch möglich (헌재결 1995.12.28. 95헌바3). Verordnungen und Satzungen sind nicht Gegenstand von Verfassungsmäßigkeitsvorlagen. Falls jedoch ein Gesetz in Verbindung mit einer Durchführungsverordnung bzw. einer Satzung eine abschließende Rechtswirkung entfaltet, können durch eine Gesetzesermächtigung, untergeordnete Gesetze und Verordnungen wie Durchführungsverordnungen und Satzungen subsidiär ein Gegenstand der Sachentscheidung über den Gesetzesinhalt werden (헌재결 1992.6.26. 90헌가23). b. Überprüfungsverfahren Die Verfassungsmäßigkeitsüberprüfung eines Gesetzes wird nur durch die Vorlage eines Gerichts eingeleitet, welches für das bestimmte Ausgangsverfahren zuständig ist. Das Gericht legt vor dem Verfassungsgericht die Verfassungsmäßigkeitsüberprüfung von Amts wegen vor auf den Antrag eines Beteiligten. Wenn ein unteres Gericht ein Verfassungsmäßigkeitsüberprüfungsverfahren einleiten will, muss es den Obersten Gerichtshof übergehen. Der Oberste Gerichtshof darf die Vorlage der unteren Gerichte nicht ablehnen. Mit der Vorlage zur Verfassungsmäßigkeitsüberprüfung wird der Ausgangsfall bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichts suspendiert. Das Verfahren der Verfassungsmäßigkeitsüberprüfung besteht aus dem Vorlageverfahren (Vorlageentscheidung einer Verfassungsmäßigkeitsüberprüfung des Gerichts von Amts wegen oder durch den Antrag des Betroffenen; bei einem unteren Gericht ist die Vorlage dem Obersten Gerichtshof zu überweisen; die Überweisung der Vorlageentscheidung zum Verfassungsgericht), dem Überprüfungsverfahren (Annahme der Vorlageentscheidung; Erteilung der Fallnummer und des Fallnamens; Verteilung des Falles; der Grundsatz der schriftlichen Verhandlung; wenn erforderlich, einem Plädoyer; Forderung zum Vorbringen der Unterlagen etc.) und der Schlussentscheidung (Verwerfung, Verfassungsmäßigkeitserklärung, Entscheidungsvariante und Verfassungswidrigkeitserklärung). c. Wirkung der Verfassungswidrigkeitserklärung Ein Gesetz oder eine Gesetzesvorschrift verliert grundsätzlich ab dem Tag der Entscheidung einer Verfassungswidrigkeitserklärung seine bzw. ihre Wirkung. Das heißt, die Verfassungswidrigkeitserklärung gegenüber einem Gesetz hat im Prinzip eine ex nunc bzw. pro futuro Wirkung. Wenn aber ein Gesetz bzw. eine Strafvorschrift als verfassungswidrig erklärt worden ist, hat diese Entscheidung aufgrund der Gesetzesregelung grundsätzlich eine Rückwirkung. Falls aber auch die Verfassungswidrigkeitserklärung gegenüber einem Gesetz bzw. einer Gesetzesvorschrift über Strafe erfolgt ist, und dadurch die Nichtgestraften einen strafrechtlichen Nachteil erhalten, wird nach dem Grundsatz nulla poena sine lege die Rückwirkung nicht anerkannt (헌재결 1997.1.16. 90헌마110).

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II. Entscheidung über Organstreitigkeiten a. Bedeutung Besteht ein Rechtsstreit zwischen den Staatsorganen, zwischen einem Staatsorgan und einem Kommunalorgan oder zwischen den Kommunalorganen über das Vorliegen einer Kompetenz oder deren Umfang, kann das betroffene Staats- oder Kommunalorgan einen Antrag auf Organstreitverfahren an das Verfassungsgericht stellen. In dem Fall entscheidet das Verfassungsgericht mit der Zustimmung der Mehrheit bei der Anwesenheit der mehr als 7 Richter über das Verfahren. Das Organstreitverfahren hat seine systematische Bedeutung darin, die jeweilig gegebenen Kompetenzen der Organe zu schützen, zugleich die objektive Kompetenzordnung zu erhalten und dadurch den reibungslosen Ablauf der Staatsfunktionen zu erhalten, und die Gewalten gegenseitig horizontal und vertikal zu kontrollieren und das Gleichgewicht zu erhalten. aa) Organstreit zwischen den Staatsorganen Bei einem Organstreit zwischen den Staatsorganen sind die „Staatsorgane“ das Parlament, die Regierung, die Gerichte und das Zentrale Wahlaufsichtskomitee (§ 62 Abs. 1 Nr. 1 Verfassungsgerichtsgesetz 헌법재판소법). Fraglich ist, ob dies eine abschließende oder eine beispielhafte Aufzählung ist. Das Verfassungsgericht ging von einer beispielhaften Aufzählung aus; diese Auslegung sei verfassungsgemäß (헌재결 1997.7.16. 96헌라2). Gemäß diesem Maßstab kann die Parteifähigkeit des Parlaments, des Präsidenten und Vizepräsidenten des Parlaments, der Parlamentsmitglieder, verschiedener Ausschüsse des Parlaments, Fraktionen etc. als unabhängige Verfassungsorgane anerkannt werden. Der Staatspräsident, der Premierminister, der Staatsrat und Staatsratsmitglieder, und die Ministerien können auch als unabhängige Verfassungsorgane parteifähig sein. bb) Organstreit zwischen einem Staatsorgan und einem Kommunalorgan Das Verfassungsgerichtsgesetz regelt den Organstreit zwischen dem Staat und einem Kommunalorgan als „den Organstreit zwischen der Regierung und den Sonder-, Großraumstädten bzw. den Provinzen, und den Organstreit zwischen der Regierung und den Städten bzw. Kreisen oder den Stadtteilen (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Verfassungsgerichtsgesetz 헌법재판소법)“. cc) Organstreit zwischen den Kommunalorganen Organstreit zwischen den Kommunalorganen sind die Organstreitigkeiten zwischen der Sonderstadt, den Großraumstädten oder den Provinzen, die Organstreitigkeiten zwischen den Städten, den Kreisen oder den Stadtteilen. Parteifähig bei einem Organstreit zwischen den Kommunalorganen sind die Sonderstadt, Großraumstädte, Provinzen, Städte, Kreise und Stadtteile. Vertreten werden sie durch den jeweiligen Kommunalverwaltungschef (§ 92 Kommunalgesetz 지방자치법).

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b. Voraussetzungen Bei der Antragstellung eines Organstreitverfahrens ist erforderlich, dass ein Recht des Antragstellers durch ein „Handeln oder Unterlassen“ des Antragsgegners verletzt wurde. Der Antrag eines Organstreitverfahrens ist innerhalb von 60 Tagen ab dem Tag der Kenntnis über das Bestehen des Organstreits, und innerhalb von 180 Tagen von dem Tag des dem Organstreit zugrunde liegenden Ereignisses zu stellen. c. Wirkung Die Entscheidung des Verfassungsgerichts über den Organstreit bindet alle Staatsorgane und Kommunalorgane. Jedoch entfaltet die die Verfügung eines Staatsoder Kommunalorgans anfechtende Entscheidung keine Wirkung gegenüber dem Adressaten der Verfügung. III. Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde a. Bedeutung Die Verfassungsbeschwerde ist ein System, mit dem ein Staatsbürger, der behauptet durch die öffentliche Staatsgewalt wie die Legislative, Judikative (außer gerichtlicher Verfahren) oder Exekutive in seinen verfassungsrechtlich garantierten Freiheiten und Rechten rechtswidrig verletzt zu sein, vor dem Verfassungsgerichtsorgan unmittelbar einen Rechtsbehelf beantragen kann. b. Gegenstand Wenn ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Grundrecht durch eine Handlung oder Unterlassung der öffentlichen Gewalt verletzt worden ist, kann ein Antrag auf eine Verfassungsbeschwerde gestellt werden. Eine Handlung oder Unterlassung einer öffentlichen Gewalt bedeutet hier die Wirkung der öffentlichen Gewalt der Staatsorgane der Republik Korea; die Wirkung der öffentlichen Gewalt eines auswärtigen Staates oder einer internationalen Organisation ist darunter nicht zu verstehen (헌재결 1997.9.25. 96헌마159). Welche Bedeutung die Wirkung der öffentlichen Gewalt hat, wird im Folgenden dargestellt. Zunächst ist eine Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz möglich, jedoch werden nicht alle Gesetze Gegenstand der Verfassungsbeschwerde. Sie ist beschränkt auf die Fälle, in denen das Gesetz ohne konkrete Vollzugsakte unmittelbar und gegenwärtig ein in der Verfassung garantiertes Grundrecht verletzt. Eine Änderung oder Aufhebung eines Gesetzes kann nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde werden (헌재결 1992.6.26. 89헌마132). Weiter kann jemand, der durch eine Vollzugsvorschrift oder Vollzugssatzung einer Verwaltungsvorschrift unmittelbar in seinen Grundrechten verletzt ist, einen Antrag auf eine Verfassungsbeschwerde stellen (헌재결 1997.6.26. 94헌마52). Schließlich kann die Verfassungsbeschwerde auch dann

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erhoben werden, wenn jemand durch eine Satzung selbst unmittelbar und gegenwärtig in seinen eigenen Grundrechten verletzt worden ist (헌재결 1995.4.20. 92헌마264). c. Voraussetzungen für den Antrag auf das Verfahren Das durch ein Handeln oder Unterlassen der öffentlichen Gewalt verletzte Grundrecht muss sein eigenes sein (Selbstbetroffenheit), die Verletzung muss gegenwärtig (Gegenwärtigkeit der Verletzung) und unmittelbar sein (Unmittelbarkeit der Verletzung). Wenn in einem anderen Gesetz ein Rechtsbehelf vorhanden ist, ist der Rechtsweg zu erschöpfen (Subsidiaritätsprinzip). Es muss das Bedürfnis eines Rechtsschutzes bestehen (Rechtsschutzinteresse). Das heißt, ein konkretes Klageinteresse muss vorhanden sein. Somit hat ein Antragsteller bei einer verjährten Strafsache kein Rechtsschutzinteresse. d. Entscheidungsverfahren und Fristen Das Entscheidungsverfahren einer Verfassungsbeschwerde besteht aus der Annahme des Antrags (Erteilung der Fallnummer und des Fallnamens; Verteilung des Falles; Vorverfahren im zuständigen Senat; Beweisaufnahme und Anforderung der Unterlagen), der Überweisung zum Entscheidungssenat (Grundsatz der schriftlichen Verhandlung; Gelegenheit zur Äußerung; Beweisaufnahme und Forderung der Unterlagen) und der Schlussentscheidung (Verwerfung; Rückweisung; Stattgeben der Beschwerde; Deklaration des Schlusses des Entscheidungsverfahrens). Die Verfassungsbeschwerde ist binnen 90 Tagen zu erheben seit dem Tag der Erkenntnis des Beschwerdegrundes. Andernfalls ist die Verfassungsbeschwerde binnen eines Jahres zu erheben seit dem Tag des Geschehens des Beschwerdegrundes. Wenn der Rechtsweg erschöpft worden ist, ist binnen 30 Tagen seit dem Tag der Zustellung der Schlussentscheidung der Verfassungsbeschwerdeantrag zu stellen. Richtet sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Rückweisung einer Forderung der Verfassungswidrigkeitsüberprüfung eines Gesetzes, ist die Verfassungsbeschwerde binnen 30 Tagen seit der Zustellung der Rückweisungsentscheidung zu erheben (§ 69 Verfassungsgerichtsgesetz 헌법재판소법). e. Stattgeben der Verfassungsbeschwerde Wird der Verfassungsbeschwerde gegen ein Gesetz oder dessen Gesetzesvorschrift stattgegeben, so kann das Verfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes oder der einzelnen Vorschrift erklären. In diesem Fall bindet die Wirkung der stattgebenden Entscheidung alle Staatsorgane und Kommunalorgane. IV. Satzungsbefugnis Das Verfassungsgericht kann im Rahmen der Gesetze Satzungen über das gerichtliche Verfahren und eine Geschäftsordnung für seine Verwaltung erlassen (Art.

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113 Abs. 2 Verfassung). Die Verabschiedung und Veränderung der Satzungen des Verfassungsgerichts sind Beschlussangelegenheiten des Richterrates. Die Satzung wird im Amtsblatt gedruckt und veröffentlicht.

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Kapitel 3

Verwaltungsrecht Ky-Byung Park

3.1 Einführung Die moderne Verwaltungsrechtswissenschaft in Korea konnte sich erst nach dem Zweiten Weltkrieg entwickeln. Dabei hat das deutsche Verwaltungsrecht – wie auch in anderen Bereichen der Rechtswissenschaften zu beobachten – auf das koreanische Verwaltungsrecht einen tiefgreifenden Einfluss ausgeübt, und der Einfluss dauert bis heute an. Der Grund, dass ausgerechnet das deutsche Rechtssystem von vielen anderen entwickelten Rechtssystemen auf das koreanische Rechtssystem einen großen Einfluss ausübt, beruht auf der koreanischen Geschichte. Nach dem Zweiten Weltkrieg konnte Korea mit der Hilfe der Alliierten – besonders mit Hilfe von den USA – frei und unabhängig werden. Von 1945 bis 1948 wurde Korea der Militärverwaltung der USA unterstellt. Zu dieser Zeit bereiteten die Koreaner die Gründung des neuen Staates vor. Dabei hat ein deutscher Jurist eine große Rolle gespielt. Ernst Fränkel (1898–1974) war als Berater der Militärverwaltung von USA nach Korea gekommen. Er hatte bei G. Radbruch und H. Sinzheimer studiert und war damals in die USA ins Exil gegangen, weil er Jude war. Nach Ende des Krieges war er nach Deutschland zurückgekehrt und als Professor an der Universität Berlin tätig. Fränkel beeinflusste auch die Vorbereitungsarbeit an der koreanischen Verfassung und hielt zugleich Vorlesungen über das internationale Privatrecht an einer Universität. Die meisten Lehrbücher über das Verwaltungsrecht in Korea sind deutschen Lehrbüchern sehr ähnlich, besonders im Hinblick auf den allgemeinen Teil des Verwaltungsrechts wie beispielsweise die Rechtsquellenlehre, die Grundsätze des Verwaltungsrechts, Verwaltungshandeln, Verwaltungs__________________________________ Prof. Dr. Ky-Byung Park College of Law and Politics, Kwandong University, 522, Naegok Dong, Gangneung City, Gangwon Do, 210-701, South Korea [email protected] Korea Legislation Research Institute, Einführung in das koreanische Recht, doi:10.1007/978-3-642-11606-3, © Springer 2010

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vollstreckung. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass insbesondere im Bereich des Verwaltungsverfahrens und des Verwaltungsprozesses viele Unterschiede zum deutschen Recht bestehen.

3.2 Verwaltungsverfahren Das Verwaltungsverfahren in Korea ist durch das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) v. 31.12.1996 geregelt, das am 1.1.1998 in Kraft getreten und zuletzt durch das Änderungsgesetz v. 29.2.2008 geändert ist. Das VwVfG gilt als das allgemeine Gesetz über das Verwaltungsverfahren nicht nur für das Verfahren der staatlichen Verwaltung, sondern auch für das Verfahren der kommunalen Selbstverwaltung.

3.2.1 Allgemeine Vorbemerkung § 26 Entwicklungsgeschichte des Verwaltungsverfahrensgesetzes Der Versuch, das VwVfG festzusetzen, begann im Jahr 1965. Ein Abgeordneter legte den Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, den die Anwaltskammer vorbereitet hatte, dem Parlament vor. Der Entwurf wurde jedoch nicht angenommen. Im Jahr 1975 arbeitete die Regierung einen zweiten Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes aus, den die Koreanische wissenschaftliche Gesellschaft für öffentliches Recht vorbereitet hatte. Dieser Entwurf bestand aus fünf Teilen und insgesamt 145 Paragrafen. Die Regierung verzichtete jedoch bewusst darauf, dem Parlament den Entwurf vorzulegen, weil sie die Zeit noch nicht für reif hielt. Im Jahr 1986 errichtete die Regierung den „Beratungsausschuss für das Verwaltungsverfahrensgesetz“. Dieser Ausschuss arbeitete einen Entwurf aus, der neben dem allgemeinen Verwaltungsverfahren und der Planfeststellung auch die sogenannte „Voranzeige der Gesetzgebung“1, die „Voranzeige der Verwaltungstätigkeit“2 und die so genannte „Verwaltungsanleitung“3 regelte. Aus verschiedenen Gründen blieb der Versuch auch vergeblich. Als Ersatz des Verwaltungsverfahrensgesetzes erließ der Premierminister ohne Ermächtigung des Parlaments die „Rechtsverordnung über das Verwaltungsverfahren für den Schutz der Rechte des Bürgers“. Damit wurde das allgemeine Verwaltungsverfahren vorläufig gemäß dieser ohne Ermächtigung erlassenen Rechtsverordnung durchgeführt. Dies war problematisch, da zwar die Verwaltung an die Rechtsverordnung gebunden war,

1 2 3

Siehe hierzu unten § 30. Siehe hierzu unten § 31. Siehe hierzu unten § 32.

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diese jedoch dem Bürger keine subjektiven Rechte einräumte, sodass die Verwaltung in der Praxis einen großen Ermessensspielraum hatte. Am 31.12.1996 wurde das VwVfG schließlich verabschiedet, und ist am 1.1.1998 in Kraft getreten. Das Gesetz besteht aus sieben Kapiteln und insgesamt 54 Paragrafen. Das Gesetz folgt in seiner Struktur dem deutschen Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes vom 25.5.1976. § 27 Verfassungsrecht und Verwaltungsverfahren Nach der Rechtsprechung und der allgemeinen Ansicht in der koreanischen Verwaltungsrechtswissenschaft haben die Grundsätze des Verwaltungsverfahrens ihre Grundlage in der koreanischen Verfassung. Die koreanische Verfassung enthält zwar keine Klausel über das „rechtmäßige Verfahren“ (due process of law) wie die Bundesverfassung der USA. Das koreanische Verfassungsgericht hat aber in seiner ständigen Rechtsprechung4 anerkannt, dass Art. 12 Abs. 1 und 3 der koreanischen Verfassung einen allgemeinen, über das Strafrecht hinausgreifenden Grundsatz des rechtmäßigen Verfahrens (due process of law) enthält. Demnach muss alle staatliche Gewalt, einschließlich Gesetzgebung und vollziehende Gewalt, mit diesem verfassungsrechtlichen Grundsatz des „rechtmäßigen Verfahrens“ übereinstimmen. Teile der Literatur gehen außerdem davon aus, dass auch das Rechtsstaatsprinzip und das Prinzip der freien Demokratie, die ihren Ausdruck in verschiedenen Artikeln der koreanischen Verfassung finden, als Verfassungsgrundlage für Verwaltungsverfahren herangezogen werden können. Hieraus wird gefolgert, dass die wesentlichen Entscheidungen nicht von der Verwaltung, sondern nur vom Parlament getroffen werden dürfen.

3.2.2 Inhalt des VwVfG § 28 Allgemeiner Teil I. Anwendungsbereich § 3 Abs. 1 VwVfG regelt den Anwendungsbereich des Gesetzes. Demach wird es auf • • • • • 4

das Verfahren zum Erlass sogenannter „Verwaltungsverfügungen“, das sogenannte „Anmeldungsverfahren“, das „Voranzeigeverfahren einer Gesetzgebung“, das „Voranzeigeverfahren einer Verwaltungstätigkeit“ und das „Verfahren der Verwaltungsanleitung“ Verfassungsgericht Beschl. v. 24.12.1992 92Hunma78; Beschl. v. 19.11.1990 90Hunga48.

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angewandt, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften hierüber in anderen Gesetzen bestehen. Das Gesetz gilt nicht nur für die staatlichen Verwaltungstätigkeiten, sondern auch für die kommunalen Selbstverwaltungstätigkeiten. § 3 Abs. 2 VwVfG regelt einige Ausnahmen vom Anwendungsbereich. Insbesondere ausgenommen sind demnach • Angelegenheiten, die durch das Parlament oder die kommunalen Volksvertretungen beschlossen werden müssen, • Angelegenheiten, die durch Gerichte entschieden werden, und der Vollzug dieser Entscheidungen, • Angelegenheiten, die das Verfassungsgericht entscheidet. II. Grundsatz des Verwaltungsverfahrens Obwohl das VwVfG kein materielles Verwaltungsrecht ist, enthält es die Grundsätze des Verwaltungsverfahrens: Grundsatz von Treu und Glauben, Grundsatz von Vertrauensschutz und Grundsatz von Transparenz. a. Grundsatz von Treu und Glauben Allgemein wird angenommen, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch für das öffentliche Recht gilt. Die Vorschrift des § 4 Abs. 1 VwVfG lautet wie folgt: „Die Verwaltungsbehörde muss bei Ausübung eines öffentlichen Amtes auf Treu und Glauben Rücksicht nehmen.“5 b. Grundsatz von Vertrauensschutz Der Grundsatz von Vertrauensschutz wird aus den Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtssicherheit gefolgert. Die Vorschrift des § 4 Abs. 2 VwVfG lautet wie folgt: „Die Verwaltungsbehörde darf eine neue Auslegung eines Gesetzes oder einer Gewohnheit für die Vergangenheit nicht zuungunsten des Bürgers anwenden, wenn die Bürger in das bisherige Verhalten der Behörde allgemein vertraut haben. Dies gilt jedoch nicht, wenn dadurch das öffentliche Interesse oder das Recht eines Dritten erheblich berührt würde.“ c. Grundsatz von Transparenz Den Grundsatz der Transparenz legt § 5 VwVfG fest. Danach muss der Inhalt der Verwaltungstätigkeit einer Behörde konkret und bestimmt sein. Wenn der Inhalt eines Gesetzes, auf dem eine Verwaltungstätigkeit beruht, nicht bestimmt ist, kann der Adressat der Verwaltungstätigkeit von der betreffenden Behörde die Auslegung des Gesetzes fordern. In diesem Fall muss die Behörde der Aufforderung nachkommen, soweit keine „besonderen Gründe“ vorliegen. 5

Eine entsprechende Vorschrift findet sich auch im § 15 der koreanischen Abgabenordnung.

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III. Beteiligte Die Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens sind nach § 2 Nr. 4 VwVfG die Adressaten einer „Verwaltungsverfügung“6 und diejenigen, die von Amts wegen oder auf Antrag zu dem Verfahren von der Behörde hineingezogen worden sind. Fähig, am Verwaltungsverfahren beteiligt zu sein, sind nach § 9 VwVfG natürliche Personen, juristische Personen, nichtrechtsfähige Vereine oder Stiftungen und diejenigen, die durch andere Gesetze Subjekte der Rechte und der Pflichten sein können. Ein Beteiligter kann sich gem. §12 Abs.1 VwVfG durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Anders als das deutsche VwVfG bestimmt das koreanische VwVfG den Personenkreis der Bevollmächtigten. Wenn der Beteiligte natürliche Person ist, können Ehegatte, Vorfahren und Nachkommen in gerader Linie der Beteiligten die Bevollmächtigten sein. Wenn der Beteiligte eine juristische Person oder ein nichtrechtsfähiger Verein ist, kann ein Vorstandsmitglied oder ein Angestellter der Bevollmächtigte sein. Rechtsanwälte und andere Personen, denen die Behörde oder der Leiter eines Anhörungsverfahrens dies erlaubt hat, können auch Bevollmächtigte sein. Sind an einem Verwaltungsverfahren viele Personen mit gleichen Interessen ohne Vertreter beteiligt, so kann die Behörde nach § 11 Abs. 2 VwVfG sie auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist nicht mehr als drei Vertreter zu bestellen, wenn sonst die ordnungsmäßige Durchführung des Verwaltungsverfahrens beeinträchtigt wäre. Kommen sie der Aufforderung nicht fristgemäß nach, so kann die Behörde von Amts wegen Vertreter bestellen. IV. Zustellung, Terminfrist Die Zustellung wird per Post sowie durch Aushändigung oder Übermittlung elektronischer Dokumente ausgeführt. Die Zustellung wird zu dem Zeitpunkt wirksam, zu welchem sie zugegangen ist. Wenn die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgt, wird sie nach 14 Tagen wirksam, soweit nicht durch Rechtsvorschrift etwas anderes bestimmt ist. Ein elektronisches Dokument wird wirksam, wenn es in dem Computer des Empfängers zugegangen ist. Wenn die gesetzte Frist oder der bestimmte Termin aufgrund einer Naturkatastrophe oder aus anderem Grund ohne Verschulden nicht eingehalten wird, ist der Ablauf der Frist oder des Termins nach §16 Abs.1 VwVfG bis Erlöschung des Grundes eingestellt. § 29 Verfahren bei Verfügungen Der wichtigste Teil des Verwaltungsverfahrens ist das Verfahren zum Erlass von „Verwaltungsverfügungen“. 6

Siehe zur Verwaltungsverfügung unten § 29.

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Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 2 VwVfG ist die Verwaltungsverfügung jede Ausübung der öffentlichen Gewalt, die eine Behörde als Rechtsvollziehung zur Regelung eines konkreten Sachverhalts vornimmt, oder deren Verweigerung sowie sonstige dementsprechende Verwaltungshandlungen. Der Begriff der Verwaltungsverfügung schließt nicht nur Verwaltungsakte im deutschen Sinne ein, sondern auch hoheitliche Realakte (beispielsweise der Bau von Straßen, die Leitung von öffentlichen Anstalten und das Fahren von Fahrzeugen, die sich im öffentlichen Eigentum befinden) und die sogenannte „Verwaltungsanleitung“7. Das Verfahren zum Erlass von Verwaltungsverfügungen unterscheidet im VwVfG die begünstigende Verfügung auf Antrag und die belastende Verfügung. I. Gemeinsame Vorschriften Die gemeinsamen Vorschriften des Verfahrens, welche für die begünstigende und die belastende Verfügung gleichermaßen gelten, enthalten Vorschriften über die Festlegung sogenannter „Verfügungsmaßstäbe“ (처분기준) und ihre Bekanntmachung, über die Begründung von Verfügungen, über die Form der Verfügung, über die Berichtigung von Verfügungen und über die Rechtsbehelfsbelehrung. a. Festlegung von Verfügungsmaßstäben und ihre Bekanntmachung Verwaltungsbehörden sind nach § 20 Abs. 1 VwVfG verpflichtet, Maßstäbe für den Erlass von Verfügung festzustellen und diese bekannt zu machen. Dies gilt auch, für Änderungen dieser Maßstäbe durch die Behörde. Grund dafür ist, Willkür der Verwaltung zu vermeiden und den Bürger Voraussehbarkeit anzubieten. Im Bezug auf die begünstigende Verfügung auf Antrag kann durch die Bekanntmachung die Behörde entlastet werden. Maßstäbe für den Erlass von Verfügungen dürfen hingegen, gemäß § 20 Abs. 2 VwVfG, nicht bekannt gemacht werden, wenn die öffentliche Sicherheit oder das Gemeinwohl durch die Bekanntmachung erheblich gefährdet werden könnte. Wenn es bei den bekannt gemachten Maßstäben Unklarheit gibt, können die Betroffenen nach § 20 Abs. 3 VwVfG die Auslegung oder die Erklärung der Behörde fordern. Die Behörde muss der Aufforderung nachkommen, soweit keine „besonderen Gründe“ vorliegen. b. Begründung von Verfügungen Durch die Begründung von Verfügungen wird die Behörde dazu veranlasst, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen einer Verfügung sorgfältig zu prüfen, zudem wird der Betroffene in die Lage versetzt, Inhalt und Tragweite der Verfügung zu erkennen und die von der Behörde zugrunde gelegten Feststellungen und Erwägungen auf ihre Stichhaltigkeit zu kontrollieren. Eine Verfügung ist nach § 23 VwVfG schriftlich zu begründen. In der Begründung sind die tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen. 7

Siehe zur Verwaltungsanleitung unten § 32.

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Einer Begründung bedarf es ausnahmsweise nicht, soweit die Behörde einem Antrag entspricht, oder soweit der Inhalt der Begründung demjenigen, für den die Verfügung bestimmt ist oder der von ihr betroffen ist, bereits bekannt ist, oder soweit eine dringende Entscheidung erforderlich ist. Abgesehen von den Ausnahmefällen entspricht die Begründung von Verfügungen damit nach § 23 VwVfG inhaltlich der Begründungspflicht nach § 39 des deutschen VwVfG. c. Form von Verfügungen Eine Verfügung ist nach § 24 VwVfG schriftlich zu erlassen. Das gilt ausnahmsweise nicht in dringenden oder geringfügigen Fällen. Hier ist die Verfügung jedoch schriftlich zu erlassen, wenn der Betroffene dies fordert. Im schriftlichen Bescheid muss die ihn erlassende Behörde, der Name des zuständigen Beamten und weitere Kontaktinformationen (beispielsweise Telefonnummer, Faksimile und E-Mail-Adresse) angeben sein. d. Berichtigung von Verfügungen Die Behörde kann nach § 25 VwVfG Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten in einer Verfügung von Amts wegen oder auf Antrag berichtigen. Die Behörde muss den Betroffenen von der Berichtigung benachrichtigen. e. Rechtsbehelfsbelehrung Die Pflicht zur Erteilung einer Rechtsbehelfsbelehrung wird nach § 26 VwVfG geregelt. Erlässt eine Behörde eine schriftliche Verfügung, ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der gegen die Verwaltungsverfügung gegeben ist, über das Verfahren und über die Frist belehrt wird. Der Inhalt des § 26 VwVfG entspricht dem Inhalt des § 42 Abs. 1 des koreanischen Widerspruchsverfahrensgesetzes (WVG)8. Darüber hinaus ist die Behörde nach § 42 Abs. 2 WVG verpflichtet, die Frage eines Interessenten (d. h. eines Dritten) unverzüglich zu beantworten, ob und wie er gegen eine ihm bekannt gewordene Verfügung Widerspruch erheben kann. Die Behörde hat ihn über die Stelle, bei der er den Widerspruchsantrag zu stellen hat, und die Widerspruchsfrist zu informieren. II. Verwaltungsverfahren für begünstigende Verfügungen Verfahren, die auf den Erlass einer begünstigenden Verfügung abzielen, sind von einem Antrag des Betroffenen abhängig. Der erforderliche Antrag muss schriftlich 8 Widerspruchsverfahren in Korea sind durch das Widerspruchsverfahrensgesetz geregelt. Englische Übersetzung in: Statutes of the Republic of Korea, Band 1, S. 871 ff.

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gestellt werden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Antragsform bestehen. Der Antrag kann auch durch die Übermittlung elektronischer Dokumente gestellt werden, § 17 Abs. 2 VwVfG. Die Behörde hat die bei der Antragstellung beizufügenden Schriftstücke, die Stelle, bei der der Antrag zu stellen ist, und die Antragsfrist durch Anschläge oder durch ein in der Behörde auszulegendes Handbuch bekannt zu machen, § 17 Abs. 3 VwVfG. Ist ein Antrag fehlerhaft, muss die Behörde den Antragsteller auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist die Fehler zu berichtigen. Die Behörde kann den Antrag mit der Begründung zurückweisen, dass der Antragsteller die Fehler nicht innerhalb der gesetzten Frist berichtigt hat, § 17 Abs. 5 VwVfG. Die Behörde kann für die Erleichterung der Antragstellung (beispielsweise bei örtlicher Entfernung) bei der anderen Behörde den Antrag stellen lassen. In diesem Fall muss die Behörde die Art der Anträge bekannt machen, § 17 Abs. 7 VwVfG. Der Antragsteller kann vor Erlass einer Verfügung den gestellten Antrag jederzeit ändern oder zurücknehmen. III. Verwaltungsverfahren für belastende Verfügungen Im Verwaltungsverfahren für belastende Verfügungen liegt der Schwerpunkt auf der sogenannten „vorherigen Mitteilung einer Verfügung“ (처분의 사전통지) und auf der Anhörung vom Betroffenen im weiteren Sinne. Dabei werden informelle Anhörungen, formelle Anhörungen und öffentliches Gehör unterschieden. Die vorherige Mitteilung einer Verfügung ist die Willenserklärung einer Behörde, dass die Behörde in naher Zukunft gegenüber einem Betroffenen eine bestimmte Verfügung erlassen will. Die Behörde hat dem Betroffenen die Informationen mitzuteilen, die in § 21 Abs. 1 VwVfG angeführt werden, bevor sie eine Verwaltungsverfügung erlässt, die in seine Rechte und Interessen eingreift oder ihm eine Pflicht auferlegt. Von der vorherigen Mitteilung kann nach § 21 Abs. 4 VwVfG abgesehen werden, wenn eine sofortige Entscheidung für die öffentliche Sicherheit oder das Gemeinwohl dringend erforderlich ist oder wenn es einen „angemessenen Grund“ dafür gibt, dass die Anhörung zu den Umständen des Einzelfalles unmöglich ist oder erhebliche Schwierigkeiten macht. a. Informelle Anhörung Bevor eine Verfügung erlassen wird, die in die Rechte eines Beteiligten eingreift oder ihm Pflichten auferlegt, ist ihm Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, § 22 Abs. 3 VwVfG. Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 5 VwVfG ist die informelle Anhörung ein Verfahren, bei dem sich ein Betroffener vor Erlass einer Verfügung zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen äußern kann, soweit die formelle Anhörung oder eine öffentliche Anhörung nach einem Gesetz nicht gestattet würde.

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Der Beteiligte kann seine Erklärung schriftlich, mündlich oder elektronisch abgeben. Bei der mündlichen Abgabe der Erklärung muss eine Niederschrift gemacht werden. Der Beteiligte kann Beweismittel beifügen, um seine Geltendmachung zu bestätigen. Es ist Pflicht der Behörde, das Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidung in Erwägung zu ziehen. b. Formelle Anhörung aa) Begriff der formellen Anhörung Die formelle Anhörung ist nach der Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 5 VwVfG ein Verfahren, in dem eine Behörde vor Erlass einer Verfügung einen Betroffenen anhört und Beweismittel aufnimmt. Die formelle Anhörung muss nach § 22 Abs. 1 VwVfG stattfinden, wenn sie in anderen Gesetzen als erforderlich bestimmt ist, oder wenn eine Behörde sie für erforderlich hält. Eine solche formelle Anhörung nach dem Ermessen einer Behörde findet in der Praxis allerdings kaum statt. Das VwVfG enthält über die formelle Anhörung nur allgemeine Verfahrensvorschriften. In welchen Fällen eine formelle Anhörung stattfinden muss, ist in anderen Gesetzen bestimmt. In der Regel muss eine formelle Anhörung stattfinden, wenn ein Vermögensrecht, eine Befugnis oder die Rechtsstellung eines Betroffenen aberkannt wird, oder wenn eine Erlaubnis oder eine Genehmigung zurückgenommen werden soll. Um die formelle Anhörung in das koreanische Verwaltungsverfahren einzuführen, wurden im Jahr 1997 insgesamt 248 Gesetze geändert. bb) Verfahren der formellen Anhörung Mitteilung Bevor eine formelle Anhörung stattfindet, muss die betreffende Behörde den Betroffenen spätestens zehn Tage vor dem Termin über die Inhalte von § 21 Abs. 2 VwVfG informieren. Anhörungsleiter Die formelle Anhörung wird von einem Beamten oder von demjenigen, der durch Rechtsverordnung bestimmt ist,9 geleitet. Der Anhörungsleiter muss unabhängig sein und darf wegen seiner Amtsausübung von der Verwaltungsbehörde (bei nachteiligem Ausgang der Anhörung für die Behörde) nicht benachteiligt werden. Ein Anhörungsleiter, der nicht Beamter ist, wird in seiner Stellung als Anhörungsleiter 9

Derjenige, der per Rechtsverordnung bestimmt ist, ist nach § 15 Durchführungsverordnung des VwVfG entweder Professor, Anwalt, vereidigter Bücherrevisor, ehemaliger Beamter oder Sachverständiger.

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wie ein Beamter gesehen, sodass gegen ihn die beamtenrechtlichen Vorschriften im Strafgesetz und in anderen Gesetzen für Beamte gelten. Den Ausschluss, die Entbindung und die Ablehnung des Anhörungsleiters regelt § 29 VwVfG, um eine gerechte Durchführung der Anhörung zu gewährleisten. Ablauf der formellen Anhörung Der Anhörungsleiter muss am Beginn des Verfahrens den Inhalt der beabsichtigen Verfügung und ihre tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen erklären. Die Beteiligten können ihre eigenen Meinungen darlegen und Beweismittel abgeben. Sie können auch Fragen an Sachverständige stellen. Wenn ein abwesender Beteiligter eine schriftliche Erklärung abgibt, gilt er als anwesend. Das Anhörungsverfahren kann von Amts wegen oder auf Antrag öffentlich erfolgen. Die Öffentlichkeit muss jedoch ausgeschlossen werden, wenn dadurch öffentliches Interesse oder berechtigtes Interesse eines Dritten erheblich verletzt würde. Beweisermittlung Das Anhörungsverfahren ist dem Untersuchungsgrundsatz unterworfen. Der Anhörungsleiter erforscht den Sachverhalt von Amts wegen. Er ist an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden. Beweismittel sind unter anderem die Zeugenaussage, das Gutachten eines Sachverständigen, die Inaugenscheinnahme, die Einsicht in eine Urkunde. Darüber hinaus kann der Anhörungsleiter einer Behörde das Vorlegen einer Urkunde oder einer Erklärung anordnen. Die Behörde muss dieser Anordnung nachkommen, soweit dadurch die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben der Behörde nicht besonders beeinträchtigen wird. Das Recht auf Akteneinsicht Der Betroffene hat nach § 37 VwVfG das Recht auf Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten. Das Recht auf Akteneinsicht besteht von dem Tag an, an dem er von der Anhörung informiert wird, bis zum Abschluss des Anhörungsverfahrens. Die Behörde ist zur Gestattung der Akteneinsicht nicht verpflichtet, wenn die Vorgänge nach einem Gesetz geheim gehalten werden müssen. In diesem Fall muss die Behörde den Grund der Geheimhaltung erklären. Wenn die Behörde die Akteneinsicht gestattet, kann sie die Stelle und den Termin festsetzen. Der Umfang der Akten, die der Beteiligte einsehen oder kopieren kann, wird durch Rechtsverordnungen bestimmt. Niemand darf die zum persönlichen Lebensbereich gehörenden Tatsachen sowie die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse unbefugt offenbaren. Abschluss der formellen Anhörung Der Anhörungsleiter kann das Anhörungsverfahren abschließen, wenn er feststellt, dass die Beteiligten ihre Meinungen ausreichend geäußert haben, und dass die benötigten Beweise aufgenommen worden sind. Er kann das Verfahren auch dann abschließen, wenn die Beteiligten am gesetzten Termin nicht anwesend sind oder nichts geltend machen.

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Der Anhörungsleiter muss gemäß § 34 VwVfG ein Anhörungsprotokoll aufnehmen. Die Beteiligten haben das Recht auf Einsicht in das Anhörungsprotokoll. Sie können fordern, dass das Anhörungsprotokoll berichtigt wird, wenn dagegen Einwände bestehen. Der Anhörungsleiter muss nach dem Abschluss des formellen Anhörungsverfahrens der betreffenden Behörde das Anhörungsprotokoll, das Gutachten des Anhörungsleiters und andere benötigte Schriftstücke übergeben. Es ist Pflicht der Behörde, das Anhörungsprotokoll, das Gutachten des Anhörungsleiters und die abgegebenen Schriftstücke zu überprüfen und bei der Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Wiederaufnahme des Anhörungsverfahrens Die Behörde kann nach dem Abschluss des formellen Anhörungsverfahrens, aber vor dem Erlass der Verfügung die Wiederaufnahme des Anhörungsverfahrens anordnen, wenn neue Umstände aufgetreten sind und dadurch ein neues Anhörungsverfahren notwendig ist. c. Die öffentliche Anhörung Die öffentliche Anhörung ist nach der Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 6 VwVfG das Verfahren, zu dem eine Behörde durch öffentliche Diskussion über die bestimmte Verwaltungstätigkeit die öffentliche Meinung – der Betroffenen und Sachverständigen sowie der Allgemeinheit – erarbeitet. Die Behörde muss nach § 22 Abs. 2 VwVfG öffentliches Gehör gewähren, wenn es in anderen Gesetzen als erforderlich bestimmt ist, oder wenn eine Behörde es wegen der umfangreichen Einflussnahme einer Verwaltungsverfügung für erforderlich hält. Die Behörde muss spätestens 14 Tagen vor dem Termin den Betroffenen die Informationen mitteilen, die in § 38 VwVfG bestimmt sind, und sie muss diese auch im Amtsblatt, im Internet und in Zeitungen öffentlich bekannt machen. Der von der Behörde beauftragte Leiter der öffentlichen Anhörung muss eine Person sein, die über den betreffenden Sachverhalt wissenschaftliche Kenntnis oder Erfahrungen hat. Die Behörde muss den Leiter und die Personen, die bei der öffentlichen Anhörung sprechen, gerecht auswählen. Der Leiter der öffentlichen Anhörung muss das Verfahren gerecht durchführen. Er kann den Inhalt der einzelnen Wortmeldungen beschränken, und das Ende eines Wortbeitrags oder den Abbruch der Anhörung anordnen, um das Verfahren reibungslos durchzuführen. Die Behörde ist verpflichtet, die Folgen der öffentlichen Anhörung bei der Entscheidung in Erwägung zu ziehen.

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§ 30 Voranzeigeverfahren in der Gesetzgebung (pre-announcement of legislation) Wenn die Regierung beabsichtigt, Gesetze oder Rechtsverordnungen neu aufzustellen, zu ändern oder abzuschaffen, muss die betreffende Behörde (normalerweise ein Ministerium), die den Entwurf eines Gesetzes oder einer Rechtsverordnung erarbeitet hat, den Entwurf nach § 41 VwVfG öffentlich bekannt machen, bevor die Regierung ihn dem Parlament vorlegt. Die Voranzeigepflicht gilt allerdings nicht für alle Entwürfe. Die Voranzeige kann unterbleiben, wenn der Inhalt eines Entwurfs auf Rechte oder Pflichten der Bürger keine Auswirkungen hat, oder wenn die Verabschiedung dringend erforderlich ist, oder wenn eine Rechtsverordnung nur für den Vollzug eines Gesetzes erforderlich ist, oder wenn die Voranzeige das öffentliche Interesse erheblich beeinträchtigt, oder wenn die Voranzeige aus anderen Gründen nicht erforderlich ist. Die Gegenstände der Voranzeige betreffen in der Regel Gesetzgebungsvorhaben zum Ausbildungssystem, zum öffentlichen Gesundheitswesen, zum Umweltschutz, zu Grundstücken, zur Staats- und Stadtplanung, zum Bauwesen, zum Straßenverkehr, zum Widerspruchsverfahren und zu der Staatsprüfung. Die betreffende Behörde muss im Amtsblatt, im Internet, in Zeitungen oder im Rundfunk den Zweck, den wesentlichen Inhalt oder den ganzen Text des Entwurfs öffentlich bekannt machen. Die Voranzeige muss länger als 20 Tagen bestehen. Jeder kann über den vorangezeigten Entwurf seine eigene Meinung äußern. § 31 Voranzeigeverfahren in der Verwaltungstätigkeit Wenn eine Behörde beabsichtigt, ihre „Politik“ (정책) oder das System oder die Planung über Angelegenheiten, die in § 46 Abs. 1 VwVfG bestimmt sind, neu aufzustellen oder zu ändern, muss sie dies vor ihrem Tätigwerden öffentlich bekannt machen. Gegenstand der Voranzeige sind Angelegenheiten, die auf das Leben der Bürger schwerwiegenden Einfluss haben, die mit den Interessen vieler Personen kollidieren, die viele Personen belasten, oder für welche die Erforschung der öffentlichen Meinung nötig ist. Wenn eine Gesetzesgrundlage dafür erforderlich ist, kann dieses Verfahren durch das Voranzeigeverfahren einer Gesetzgebung ersetzt werden. Für die Methode, die Behandlung der abgegebenen Darlegungen und die öffentliche Anhörung gelten die Vorschriften zum Voranzeigeverfahren der Gesetzgebung. Die Frist der Voranzeige muss länger als 20 Tagen sein. § 32 Verwaltungsanleitung Die Verwaltungsanleitung bedeutet nach der Begriffsbestimmung des § 2 Nr. 3 VwVfG eine Verwaltungstätigkeit, bei der die Behörde innerhalb ihrer Zuständig-

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keit für die Durchführung eines Verwaltungszwecks bestimmte Personen „anleitet“, eine bestimmte Handlung vorzunehmen oder zu unterlassen, oder diesen Personen dies „vorschlägt“ oder „rät“.10 Die Verwaltungsanleitung wird als eine nichthoheitliche Tätigkeit gesehen, da hier zwischen Behörde und Bürger kein Unterordnungsverhältnis angenommen wird. Daher wird auch eine freiwillige Mitwirkung der Betroffenen voraussetzt. Die Verwaltungsanleitung wird in vielen Verwaltungsbereichen angewandt. Es ist nicht zu übersehen, dass die Verwaltungsanleitung viele Probleme bereitet, da die Mitwirkung der Betroffenen in der Praxis häufig erzwungen ist, oder der Inhalt und die Verantwortlichkeit oftmals unklar sind. Um solche Probleme zu vermeiden, sind einige Vorschriften über die Verwaltungsanleitung in das VwVfG aufgenommen worden. Die Verwaltungsanleitung muss im Mindestmaß des Erforderlichen für die Durchführung des Verwaltungszwecks bleiben und darf nicht gegen den Willen des Betroffenen durchgeführt werden. Der betroffene Beamte muss außerdem den Zweck und den Inhalt der Verwaltungsanleitung deutlich erklären. Die Verwaltungsanleitung kann zwar mündlich durchgeführt werden. Falls der Adressat fordert, dass sie schriftlich erfolgen soll, muss der Beamte der Aufforderungen nachkommen, wenn hierdurch „keine besonderen Hindernisse bei der Amtsausübung entstehen“. Der Adressat darf über die Methode oder den Inhalt der Verwaltungsanleitung seine eigene Erklärung abgeben. Wenn die Behörde gegen viele Personen inhaltlich gleiche Verwaltungsanleitungen ausführt, muss die Behörde den Inhalt öffentlich bekannt machen. § 33 Folgen von Verfahrensfehlern Eine Verwaltungsverfügung, die gegen das materielle Recht verstößt, ist fehlerhaft. Je nach dem Gewicht der Rechtsverletzung hat ein solcher Fehler die Nichtigkeit oder die Aufhebbarkeit der Verwaltungsverfügung zur Folge. Im Bezug auf die Frage, ob ein Verfahrensmangel, der nicht schon zur Nichtigkeit der Verwaltungsverfügung führt, die Aufhebbarkeit der Verwaltungsverfügung zur Folge hat, bestehen kontroverse Meinungen, da es im VwVfG keine dem § 46 des deutschen VwVfG (Heilung von Verfahrensfehlern) entsprechende Vorschrift gibt. Nach der herrschenden Meinung und Rechtsprechung11 ist eine Verwaltungsverfügung, die gegen Verfahrensvorschriften verstößt, aufhebbar. Begründet wird dies damit, dass das Verfahrensrecht dem materiellen Recht dient und eine erneute Entscheidung inhaltlich nicht immer zum selben Ergebnis führen muss. Zu beachten ist allerdings, dass Verfahrensfehler geheilt werden können, wenn die Behörde das Verfahren nachholt oder ergänzt. 10 Beispielsweise erhöhen sich in Korea regelmäßig vor den Festtagen der Familienzusammenkunft (Frühlingsfest und Mondfest) die Preise für Lebensmittel, wogegen das Ministerium für Wirtschaft mit Hilfe einer Verwaltungsanleitung vorzugehen versucht. 11 KOGH Urt. v. 7.9.1991 91Nu971; KOGH Urt. v.5.9.1984 84Nu116.

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3.3 Verwaltungsprozess 3.3.1 Allgemeine Vorbemerkung Der Verwaltungsprozess ist in Korea durch das koreanische Verwaltungsprozessgesetz (VwPG) geregelt. Das VwPG ist am 24.8.1951 in Kraft getreten und inzwischen siebenmal geändert worden. Das VwPG regelt das Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht in allen Einzelheiten. Zur Ergänzung dieser Regelungen nimmt es in zahlreichen Vorschriften auf andere gesetzliche Bestimmungen Bezug. Es kommen vor allem die Vorschriften des koreanischen Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) und des koreanischen Zivilprozessgesetzes (ZPG) in Betracht, auf die das Gesetz in Einzelfällen oder allgemein verweist. § 34 Verfassungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit Die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist eine Einrichtung, durch die dem Einzelnen Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung gewährt wird. Nach dem im koreanischen Verfassungsrecht verankerten Rechtsstaatsprinzip ist die Verwaltung an Gesetz und Recht gebunden. Durch die Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Korea wurde das materielle Rechtsstaatsprinzip verwirklicht. § 27 Abs. 1 Verfassung12 garantiert das Recht auf gerichtlichen Rechtsschutz als Grundrecht. Damit wird der Rechtsweg geöffnet, wenn durch Verwaltungsmaßnahmen in Rechte des Einzelnen eingegriffen wird. Die unmittelbare Grundlage für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist 107 Abs. 2 Verfassung. Nach § 107 Abs. 213 Verfassung i.V.m. § 101 Verfassung und § 2 Abs. 1 GVG ist der Oberste Gerichtshof als letzte Instanz für alle öffentlichrechtlichen Streitigkeiten zuständig (nicht nur für allgemeine Verwaltungsdinge, sondern auch für Finanz- und Steuerbelange und sozial- und arbeitsrechtliche Angelegenheiten), soweit die Verfassung nichts anderes bestimmt. § 35 Entwicklungsgeschichte des Verwaltungsprozessgesetzes Das VwPG ist am 24.8.1951 in Kraft getreten und inzwischen siebenmal geändert worden: zuletzt durch das Änderungsgesetz des VwPG vom 26.1.2002.

12 § 27 Abs. 1 Verfassung lautet „Jeder hat das Recht auf ein gerichtliches Verfahren, das von durch die Verfassung und das Gesetz bestimmten Richtern nach dem Gesetz durchgeführt wird.“ 13 §107 Abs.2 Verfassung lautet „Der Oberste Gerichtshof entscheidet als letzte Instanz über die Verfassungsmäßigkeit oder Gesetzmäßigkeit einer untergesetzlichen Vorschrift oder einer Verfügung, wenn es bei der gerichtlichen Entscheidung auf deren Verfassungsmäßigkeit oder Gesetzmäßigkeit ankommt.“

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Im VwPG vom 24.8.1951 war das damals geltende japanische Verwaltungsprozessgesetz übernommen worden und enthielt nur 14 Paragrafen. Das VwPG basierte auf der damaligen Vorstellung, dass der Verwaltungsprozess im Grunde vom Zivilprozess nicht zu unterscheiden sei. Über die Klagearten enthielt das VwPG keine näheren Bestimmungen außer den Vorschriften über die Anfechtungsklage und die Parteistreitigkeit. Vor Erhebung der Anfechtungsklage waren Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Verwaltungsverfügung in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Das Obergericht hatte für den Verwaltungsprozess die exklusive Zuständigkeit. Gegen das Urteil des Obergerichts stand den Betroffenen die Revision beim Obersten Gerichtshof offen. Das Verfahren war dem Untersuchungsgrundsatz unterworfen. Die aufschiebende Wirkung war nur ausnahmsweise auf Antrag oder von Amts wegen unter strengen Voraussetzungen anerkannt. Das Gericht konnte die Klage wegen überwiegenden öffentlichen Interesses abweisen, obwohl die Klage begründet war. Zwar ist das VwPG im Jahr 1955 und 1963 revidiert worden, blieben aber im Wesentlichen unverändert. Erst durch das Änderungsgesetz vom 15.12.1984 (in Kraft getreten am 1.10.1985) ist das VwPG wesentlich geändert worden. Die Klagearten wurden erweitert und eingehend geregelt. Die Verwaltungsklage wurde zunächst in vier Arten, nämlich Einspruchsklage, Parteistreitigkeit, Popularklage und Organklage eingeteilt. Die Einspruchsklage wurde dann nochmals unterteilt in: (1) Anfechtungsklage, (2) Klage auf Feststellung der Wirksamkeit oder Nichtigkeit sowie Bestehen oder Nichtbestehen der Verfügung und (3) Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Unterlassung. Die Ausnahmen für Klagen, bei denen das Widerspruchsverfahren nicht als Vorverfahrens nötig ist, wurden zugleich erweitert. Der Begriff der Verwaltungsverfügung als Gegenstand der Einspruchsklage wurde ebenfalls erweitert und die sogenannte Fortsetzungsfeststellungsklage wurde ausdrücklich geregelt. Die Klagefrist wurde von einem Monat auf 60 Tage nach der Zustellung des Widerspruchsbescheides verlängert. Weiterhin wurde eine Vorschrift über Zwangsgeld gegen Behörden bei der Aufhebung einer Verweigerungsverfügung eingeführt, wodurch der Mangel beseitigt wurde, dass das koreanische Verwaltungsrecht keine Verpflichtungsklage kennt.14 Schließlich enthielt das VwPG nun auch eine Vorschrift für den Schutz Dritter. Im System des Verwaltungsprozesses ist durch eine Revision des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 27.7.1994 und eine Änderung des VwPG vom 27.7.1994 eine Wende eingetreten. Durch die Revision des Gerichtsverfassungsgesetzes wurden das Verwaltungsgericht (landgerichtliche Ebene) und das Patentgericht (obergerichtliche Ebene) neu errichtet. Der frühere zweigliedrige Instanzenzug (Obergericht – Oberster Gerichtshof) wurde durch einen dreigliedrigen Instanzenzug (Verwaltungsgericht – Obergericht – Oberster Gerichtshof) ersetzt. Durch die Änderung des VwPG wurde das Widerspruchsverfahren von einem notwendigen Vorverfahren zu einem grundsätzlich freiwilligen Vorverfahren. Das 14

Siehe hierzu ausführlicher unten.

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Widerspruchsverfahren ist seit der Änderung nur noch dann notwendig, wenn dies durch Gesetz bestimmt ist. Zu erwähnen ist, dass das Ministerium für Justiz einen neuen Entwurf für eine weitere Revision des VwPG am 19.11.2007 in das Parlament eingebracht hat. Die Annahme des Entwurfs ist zwar mit dem Ablauf der Wahlperiode gescheitert,15 könnte aber in der nahen Zukunft erneut eingebracht werden. Im Entwurf wurden eine Verpflichtungsklage und eine vorbeugende Unterlassungsklage als neue Klagearten eingeführt und die Feststellungsklage auf Rechtswidrigkeit der Unterlassung abgeschafft. Außerdem wurden die Voraussetzungen für eine aufschiebende Wirkung etwas erleichtert. Eingeführt werden durch den Entwurf auch Vorschriften über die einstweilige Anordnung und die Folgenbeseitigungspflicht der Behörde. § 36 Klagearten Die Verwaltungsklage wird nach § 3 VwPG zunächst in vier Arten eingeteilt, nämlich Einspruchsklage, Parteistreitigkeit, Popularklage und Organklage. Die vier Arten der Verwaltungsklagen werden nach § 3 VwPG wie folgt definiert: • Einspruchsklage: Klage gegen eine Verfügung oder Unterlassung der Verwaltungsbehörde. • Parteistreitigkeit: Klage gegen eine Partei entweder aufgrund eines Rechtsverhältnisses, das auf einer Verfügung beruht, oder eines sonstigen öffentlichen Rechtsverhältnisses. • Popularklage: Klage, die unabhängig vom eigenen rechtlichen Interesse des Klägers unmittelbar gegen eine rechtswidrige Handlung des Staates oder einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft zu deren Berichtigung erhoben wird. • Organklage: Klage in Streitigkeiten über das Vorliegen sowie Nichtvorliegen der Zuständigkeit oder über deren Ausübung zwischen Staat und öffentlichrechtlicher Körperschaft oder zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften. Ausgenommen sind jedoch Klagen, für die nach § 2 Verfassungsgerichtsgesetz das Verfassungsgericht zuständig ist. Die Popularklage und die Organklage sind gemäß § 45 VwPG auf einzelne gesetzliche Regelungen beschränkt. Die Einspruchsklage wird nach § 4 VwPG wiederum in die folgenden drei Arten unterteilt: • Anfechtungsklage: Klage auf Aufhebung oder Änderung einer rechtswidrigen Verfügung der Verwaltung, 15

§ 51 Verfassung lautet: Ein Gesetzesentwurf, der dem Parlament vorgelegt wird, wird nicht aus dem Grund nicht aufgehoben, dass er in der Session nicht beschlossen wird. Das gilt jedoch nicht, wenn die Amtszeit des verantwortlichen Abgeordneten abgelaufen ist.

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• Klage auf Feststellung der Nichtigkeit: Klage auf Feststellung der Wirksamkeit sowie Nichtigkeit oder Bestehen bzw. Nichtbestehen der Verfügung und • Klage auf Feststellung auf Rechtswidrigkeit der Unterlassung: Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Unterlassung der Verwaltung. Es fehlt in Korea an einer Klagemöglichkeit, mit der die Verwaltung (ähnlich einer Verpflichtungsklage in Deutschland) zum Erlass einer Verwaltungsverfügung verpflichtet wird.16

3.3.2 Einspruchsklage § 37 Anfechtungsklage Durch die Anfechtungsklage wird die Aufhebung oder die Änderung einer rechtswidrigen Verfügung der Verwaltung begehrt. Nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 1 Nr.1 VwPG ist „Verfügung“ jede Ausübung der öffentlichen Gewalt, die eine Behörde als Rechtsvollziehung zur Regelung des konkreten Sachverhalts vornimmt, oder deren Verweigerung sowie sonstige dementsprechende Verwaltungshandlungen und Widerspruchsbescheid. Darunter fallen Handlungsformen wie Realakte, verbindliche Verwaltungsplanung (beispielsweise kommunale Planfeststellung) und gegebenenfalls sogar Rechtssetzungsakte. Bemerkenswert ist, dass auch die Verweigerung als Verfügung angesehen wird und damit Gegenstand der Anfechtungsklage sein kann. I. Zuständigkeit Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit sind die Verwaltungsgerichte. Da die Verwaltungsgerichte erst im Jahr 1998 durch die Revisionen des Gerichtsverfassungsgesetzes und des VwPG eingeführt worden sind, besteht bislang nur in der Hauptstadt, Seoul, ein Verwaltungsgericht. Außerhalb Seouls sind für Verwaltungsangelegenheiten weiterhin vorläufig die Landgerichte (district court, mit drei Richtern pro Kammer) zuständig.

II. Parteien Es gibt im Verwaltungsprozess in der Regel einen Kläger und einen Beklagten. Der Kläger ist nach § 12 S. 1 VwPG, wer an der Aufhebung der betreffenden Verfügung ein rechtliches Interesse hat. Dabei ist es gleichgültig, ob er unmittelbar Adressat der Verfügung der Verwaltung oder Dritter ist. 16

Zum Ausgleich dieses Mangels siehe unten.

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Darüber hinaus kann auch derjenige Kläger sein, der, wenn die Wirkung der Verfügung wegen Fristablauf, Vollziehung oder aus sonstigen Gründen erloschen ist, an ihrer Aufhebung noch ein wiederherzustellendes rechtliches Interesse hat. In diesem Fall ist die Anfechtungsklage in ihrer Wirkung der deutschen Fortsetzungsfeststellungsklage ähnlich. Im Bezug auf den Begriff „rechtliches Interesse“ werden kontroverse Meinungen in der Literatur und Rechtsprechung vertreten. Nach der Rechtsprechung ist das rechtliche Interesse des § 12 S. 1 VwPG das unmittelbare und konkrete Interesse, das durch das Gesetz, auf dem die angefochtene Verfügung beruht, geschützt wird. Ein mittelbares, tatsächliches oder wirtschaftliches Interesse reicht nicht aus.17 Beklagter ist gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 VwPG die Verwaltungsbehörde, welche die angefochtene Verfügung erlassen hat, soweit nicht durch eine Rechtsvorschrift etwas anderes bestimmt ist.18 Die Klage ist im Prinzip gegen den Staat oder die Körperschaft, deren Behörde die angefochtene Verfügung erlassen hat, zu richten, da Behörden nicht rechtsfähig sind. Aber die VwPG erkennt ihnen die Beteiligtenfähigkeit zu, um die Durchführung des Prozesses zu erleichtern. Wenn eine andere Behörde nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung die Kompetenz der ursprünglichen Verwaltungsbehörde übernommen hat, ist die andere Behörde gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 VwPG Beklagter. III. Beiladung Der Zweck der Beiladung ist es, die Rechtskraft des zwischen den Hauptbeteiligten ergehenden Urteils auf Dritte zu erstrecken, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung berührt werden. Nach § 16 Abs. 1 VwPG kann das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag andere, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung berührt werden, durch Beschluss beiladen. Bei der Beiladung wird § 67 ZPG (notwendige Streitgenossenschaft) gemäß § 16 Abs. 4 VwPG entsprechend angewandt. Durch die Beiladung gehören Dritte aber nicht zu den Hauptbeteiligten eines Rechtsstreits. Sie können aber auf die Entscheidung des Gerichts Einfluss nehmen. Der Beigeladene kann selbstständig Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen und alle Verfahrenshandlungen wirksam vornehmen. Die Beiladung ist gemäß §§ 38, 44 Abs. 1, 46 VwPG in allen Verfahren zulässig. Das Gericht kann gemäß § 17 Abs. 1 VwPG von Amts wegen oder auf Antrag andere Behörde beiladen, wenn das Gericht es für nötig hält. In diesem Fall wird § 76 ZPG (Nebenintervention) nach § 17 Abs. 3 VwPG entsprechend angewandt. 17

KOGH, Urt. v.17.10.1995 94Nu14148. Wenn der Staatspräsident gegen einen Beamten eine Disziplinarmaßnahme oder andere nachteilige Verfügung erlässt, wird der betreffende Minister nach § 16 Staatsbeamtengesetz der Beklagte. 18

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Im Gegensatz zu beigeladenen Dritten können die beigeladene Behörden abweichenden Verfahrensverhandlungen nicht vornehmen. IV. Sachentscheidungsvoraussetzungen a. Vorliegen einer Verfügung Durch die Anfechtungsklage wird die Aufhebung oder Änderung einer Verfügung der Verwaltung begehrt. Die durch die Klage angegriffene Verfügung muss eine bereits erlassene Verfügung der Verwaltung sein. Die Anfechtungsklage ist auch gegen nichtige Verfügungen zulässig. Die VwPG stellt hierfür die Klage zur Feststellung der Nichtigkeit (§ 4 Nr. 2) bereit. Weil es lediglich darum geht, ein juristisches Nichts als solches aufzudecken und einen Rechtsschein zu beseitigen, ist die Feststellungsklage die adäquate Klageart. Trotzdem ist es nach ständiger Rechtsprechung erforderlich, neben der Feststellungsklage die Möglichkeit der Anfechtungsklage zu eröffnen, denn häufig ist es schwer zu beurteilen, ob der einer Verfügung anhaftende Fehler deren Nichtigkeit oder nur deren Anfechtbarkeit zur Folge hat. Es ist nicht erforderlich, dass die Verfügung gerade gegen den Kläger ergangen ist. Klagegegenstand der Anfechtungsklage ist gemäß § 19 VwPG grundsätzlich die ursprüngliche Verfügung. Der Widerspruchsbescheid kann dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn und soweit er gegenüber der ursprünglichen Verfügung eine zusätzliche selbstständige Beschwer enthält. b. Rechtsschutzbedürfnis Das Vorliegen eines Rechtsschutzbedürfnisses ist Sachentscheidungsvoraussetzung jeder Klage. Nur wer mit seiner Klage ein rechtsschutzwürdiges Interesse verfolgt, hat Anspruch auf gerichtliche Entscheidung. Wie oben dargelegt, wird die Anfechtungsklage nach § 12 VwPG nur von demjenigen erhoben, der an der Aufhebung der betreffenden Verfügung ein rechtliches Interesse hat. Darüber hinaus kann derjenige auch Kläger sein, der, wenn die Wirkung der Verfügung wegen Fristablauf, Vollziehung oder sonstigen Gründen erloschen ist, an ihrer Aufhebung (beispielsweise als Vorbereitung einer Folgenbeseitigungsklage oder Schadenersatzklage) noch ein wiederherzustellendes rechtliches Interesse hat. c. Klagefrist Die Anfechtungsklage muss gemäß § 20 Abs. 1 VwPG innerhalb von 90 Tagen, nachdem die Verfügung dem Betroffenen bekannt gegeben worden ist, erhoben werden. Ist ein Widerspruchsbescheid nach § 18 VwPG erforderlich, muss die

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Anfechtungsklage innerhalb von 90 Tagen nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. Die Anfechtungsklage kann gemäß § 18 Abs. 2 VwPG nach Ablauf eines Jahres, nachdem die Verfügung (oder der Widerspruchsbescheid) erlassen worden ist, nicht mehr erhoben werden, außer wenn es berechtigte Gründe gibt. Nach der Rechtsprechung sind die berechtigten Gründe als ein unbestimmter Begriff je nach dem konkreten Fall zu beurteilen. Jedenfalls wird sie weiter als § 173 ZPG („wenn jemand ohne Verschulden verhindert war …“) oder § 18 Abs. 2 VwVfG (Naturkatastrophen, Aufruhr, Krieg) begriffen.19 Das Gericht muss die Klagefrist von Amts wegen überprüfen. Eine Vorschrift über die Wiedereinsetzung fehlt im koreanischen Verwaltungsprozessrecht. V. Vorverfahren Seit dem Inkrafttreten des VwPG vom 24.8.1951 sind vor Erhebung der Anfechtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Verwaltungsverfügung in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Durch die Änderung des VwPG wurde das Widerspruchsverfahren von einem notwendigen Vorverfahren zu einem grundsätzlich freiwilligen Vorverfahren. Das Widerspruchsverfahren ist seit der Änderung gemäß § 18 Abs. 1 VwPG nur noch dann notwendig, wenn dies durch das Gesetz bestimmt ist. Beispiele für ein notweniges Widerspruchsverfahren finden sich unter anderem im Staatsbeamtengesetz, Kommunalbeamtengesetz, Straßenverkehrsgesetz und im Zollgesetz. Aber selbst dann, wenn das Widerspruchsverfahren laut Gesetz notwendig ist, kann die Anfechtungsklage bei Vorliegen der in § 18 Abs. 2 VwPG bestimmter Ausnahmefälle ohne Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhoben werden, nämlich • wenn das Widerspruchsverfahren 60 Tage nach der Erhebung des Widerspruchs noch nicht abgeschlossen ist, • wenn es dringend erforderlich ist, erheblichem Schaden vorzubeugen, der durch die Vollziehung der Verfügung oder die Fortsetzung des Verfahrens verursacht würde, • wenn die Widerspruchsbehörde nicht in der Lage ist, den Sachverhalt zu entscheiden, • wenn es andere rechtfertigende Gründe gibt. Darüber hinaus kann die Anfechtungsklage bei Vorliegen eines der in § 18 Abs. 3 VwPG bestimmen Ausnahmefälle ebenfalls ohne Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhoben werden:

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KOGH, Urt. v. 28.6.1991 90Nu6521.

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• wenn die Widerspruchsbehörde durch Sachurteil den gleichartigen Fall bereits abgewiesen hat, • wenn ein Widerspruchsverfahren bereits durchgeführt worden ist gegen eine von mehreren Verfügungen, die miteinander zusammenhängen, oder gegen eine von mehreren Verfügungen, die stufenweise ergehen, • wenn eine neue Klage gegen die Verfügung, die nach dem Abschluss der mündlichen Verhandlung vor Gericht von der betreffenden Behörde geändert wird, erhoben wird, • wenn die Behörde, die die angegriffene Verfügung erlassen hat, fehlerhaft dem Betroffenen mitgeteilt hat, dass die Durchführung eines Widerspruchsverfahrens nicht notwendig ist. VI. Vorläufiger Rechtsschutz Der Widerspruch und die Anfechtungsklage haben in Korea im Prinzip keine aufschiebende Wirkung. Ein Suspensiveffekt ist nur ausnahmsweise auf Antrag oder von Amts wegen durch einen Aussetzungsbeschluss des Gerichts gegeben, wenn die Aussetzung dringend erforderlich ist, um irreparablen Schaden zu vermeiden, der durch die betreffende Verfügung, ihre Vollziehung oder die Fortsetzung des Verfahrens entstehen würde (§ 23 Abs. 2 VwPG). a. Voraussetzungen der aufschiebenden Wirkung Die Voraussetzungen der aufschiebenden Wirkung sind: • Erhebung der Hauptsacheklage, • Vorhandensein der Verfügung, die der Gegenstand der aufschiebenden Wirkung ist, • Möglichkeit der Gefahr, dass durch die Vollziehung oder Fortsetzung des Verfahrens irreparabler Schaden entsteht, • Dringendes Bedürfnis. aa) Erhebung der Hauptsacheklage Die Voraussetzung der Erhebung der Hauptsacheklage ist im VwPG nicht ausdrücklich bestimmt. Sie wird dennoch als eine Voraussetzung für die aufschiebende Wirkung gefordert, da die aufschiebende Wirkung voraussetzt, dass der Kläger in der Hauptsacheklage gewinnen kann. In der Regel wird der Antrag für die aufschiebende Wirkung gleichzeitig mit der Klageschrift zur Hauptsache eingereicht. Die Identität des Gegenstandes des Antrags auf aufschiebende Wirkung und der Hauptsacheklage ist nicht notwendig. So ist es möglich, eine frühere Verfügung als Hauptsache zu behandeln, und die aufschiebende Wirkung gegen eine spätere Verfügung in derselben Sache zu begehren.

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bb) Vorhandensein der Verfügung, die der Gegenstand der aufschiebenden Wirkung ist Weiterhin muss eine Verfügung vorliegen, die Gegenstand einer aufschiebenden Wirkung sein kann. Dies sind Akte, die zur Ausübung der öffentlichen Gewalt gehören und normalerweise Gegenstand einer Anfechtungsklage sind. Die Verweigerung des Erlasses einer Verfügung gehört jedoch nicht dazu. Die aufschiebende Wirkung gegen eine bereits vollstreckte Verfügung ist nicht möglich, weil die aufschiebende Wirkung grundsätzlich keine Rückwirkung hat.20 Wenn der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung bereits vollgezogen ist, kann das koreanische Gericht nicht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. cc) Möglichkeit der Gefahr, dass durch die Vollziehung oder Fortsetzung des Verfahrens irreparabler Schaden entsteht Diese Voraussetzung, dass die Gefahr bestehen könnte, dass durch den Vollzug oder die Fortsetzung des Verwaltungsverfahrens ein irreparabler Schaden entsteht, ist der Kernpunkt bei der Entscheidung über die aufschiebende Wirkung. Was der irreparable Schaden bedeutet, ist aber nicht deutlich. Nach der ständigen Rechtsprechung21 ist der irreparable Schaden als materieller und immaterieller Schaden anzusehen, der mit Geldersatz nicht ausgeglichen werden kann. Außerdem wird eine Prognose über eine äquivalente Kausalität zwischen der betreffenden Verfügung und dem Schaden gefordert. dd) Dringendes Bedürfnis Die Voraussetzung des dringenden Bedürfnisses bedeutet, dass das Recht des Antragstellers im Hinblick auf die Zeit ohne aufschiebende Wirkung nicht garantiert werden kann. In der Praxis ist es freilich schwierig, die Voraussetzungen irreparabler Schaden und dringendes Bedürfnis scharf zu trennen, da der irreparable Schaden in den meisten Fällen zum dringenden Bedürfnis gehört. Im Hinblick auf eine Ausweisung von Ausländern verstößt es nach der Rechtsprechung gegen die allgemeine Rechtsweggarantie, wenn dieser Befehl vollgezogen wird. Daher sei ein dringendes Bedürfnis gegeben, wenigstens die Zwangsrepatriierung zu verhindern, sodass insofern aufschiebende Wirkung zu bejahen sei. b. Wirkung der Einstellung Das Gericht kann durch Beschluss die Wirksamkeit der Verfügung oder die Vollziehung der Verfügung einstellen. Die aufschiebende Wirkung hat in der Regel keine Rückwirkung. Sie kann aber Rückwirkung haben, wenn das Gericht die Wirksamkeit der Verfügung einstellen würde. Sie ist gültig bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptverfahrens, sofern sich aus dem Beschluss keine besonderen zeitlichen Beschränkungen ergeben. Die sofortige Beschwerde gegen den gerichtlichen Beschluss ist nach § 23 Abs. 5 VwPG möglich. 20 21

Siehe hierzu unten. KOGH Beschl. v. 7.8.1992 92Du30; Beschl. v. 29.4.1992 92Du7.

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Das Gericht kann gemäß § 24 VwPG die angeordnete aufschiebende Wirkung widerrufen, wenn die aufschiebende Wirkung auf das Allgemeinwohl schwerwiegende Wirkung ausübt. VII. Klageänderung Im Zivilprozess bedeutet eine Klageänderung die Änderung des Klagegegenstandes. Im Verwaltungsprozess schließt die Klageänderung hingegen die Änderung des Beklagten, die Änderung der Klageart und die Klageänderung wegen einer Änderung der ursprünglichen Verfügung ein. Nach § 21 Abs. 1 VwPG kann das Gericht eine Klageänderung in der Form erlauben, dass der Kläger von der Anfechtungsklage zur Parteistreitigkeit oder zu einer anderen Art der Einspruchsklage (Klage auf Feststellung der Nichtigkeit oder Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Unterlassung) übergeht, wenn das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Kläger müssen den Änderungsantrag allerdings spätestens bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung stellen. Das Gericht kann durch Beschluss die Änderung erlauben, soweit die Grundlage des Anspruchs unverändert bleibt. Gegen den Beschluss kann die sofortige Beschwerde erhoben werden. Die Vorschrift des § 21 Abs. 1 VwPG gilt auch für Klageänderungen, wenn der Kläger von der Klage zur Feststellung der Nichtigkeit oder von der Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Unterlassung zur Anfechtungsklage oder zur Parteistreitigkeit übergeht. Eine Klageänderung zur Organklage oder Popularklage ist nicht möglich. Nach § 22 Abs. 1 VwPG kann das Gericht außerdem durch Beschluss die Änderung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs oder der Begründung des Anspruchs erlauben, wenn die Behörde nach der Klageerhebung die angefochtene Verfügung geändert hat. Der Kläger muss den Änderungsantrag innerhalb von 60 Tagen nach der Bekanntgabe der geänderten Verfügung stellen. Die Klageänderung nach § 22 VwPG gilt für die Klage zur Feststellung der Nichtigkeit und für die Parteistreitigkeit. VIII. Abweisung wegen überwiegenden öffentlichen Interesses Nach § 28 Abs. 1 VwPG kann das Gericht die Klage, obwohl sie begründet ist, abweisen, wenn die Aufhebung der Verfügung das Gemeinwohl erheblich beeinträchtigen würde. Diese Regelung besteht bereits seit der Verabschiedung des VwPG im Jahr 1951 und wurde in den erwähnten Entwurf zur Revision des VwPG von 2007 unverändert übernommen. Die Abweisung darf nur unter den strengen Voraussetzungen der Interessenabwägung zugelassen werden.22 In diesem Fall hat das Gericht im Urteilstenor die 22

KOGH, Urt. v. 11.11.1997 95Nu4902; Urt. v. 13.6.1995 94Nu4660.

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Rechtswidrigkeit der Verfügung auszusprechen. Dem Kläger ist nach § 28 Abs. 3 VwPG die Möglichkeit gegeben, Ansprüche auf Schadenersatz, auf Einrichtung einer Anlage zur Gefahrenvermeidung und auf sonstige angemessene Hilfsmaßnahmen im Wege der Klageverbindung geltend zu machen. Die beklagte Behörde trägt nach § 32 VwPG die Kosten des Verfahrens. Diese Regelung spiegelt die seit Langem in der koreanischen Verwaltung verbreitete Vorstellung wider, dass das öffentliche Interesse dem Individualinteresse am Rechtsschutz vorgehe. Problematisch erscheint diese Regelung in ihrer Vereinbarkeit mit der Verfassung. Die herrschende Meinung vertritt, dass diese Regelung das Rechtsstaatsprinzip, das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz nach § 27 Abs. 1 Verfassung und die Schranke der Grundrechtseinschränkung nach § 37 Abs. 2 Verfassung verstoße und damit verfassungswidrig ist.

IX. Zwangsgeld gegen eine Behörde Wie oben erwähnt, fehlt es an einer Klagemöglichkeit, mit der die Behörde (ähnlich wie bei einer Verpflichtungsklage in Deutschland) verpflichtet wird, eine Verfügung zu erlassen. Gegen eine Ablehnungsverfügung kann nur die Anfechtungsklage erhoben werden. Das rechtskräftige Aufhebungsurteil gegen eine ablehnende Verfügung bindet gemäß § 30 Abs. 2 VwPG die beklagte Verwaltungsbehörde und sonstige betroffene Verwaltungsbehörden hinsichtlich des Streitgegenstandes. Sie muss nach § 30 Abs. 2 VwPG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut gegenüber dem ursprünglichen Antrag eine Verfügung erlassen. Kommt die Behörde der ihr im Urteil auferlegten Vornahmepflicht nicht nach, so kann das Gericht des ersten Rechtszugs gemäß § 34 Abs. 1 VwPG auf Antrag des Klägers durch Beschluss eine angemessene Frist für ihre Erfüllung setzen. Wenn die Behörde innerhalb der gesetzten Frist ihrer Verpflichtung nicht nachkommt, so kann das Gericht einen bestimmten Verzugsschadenersatz oder Schadenersatz anordnen.

§ 38 Klage auf Feststellung der Nichtigkeit Durch die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit wird Feststellung der Nichtigkeit oder des Nichtbestehens einer Verfügung begehrt. Nach § 35 VwPG kann die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat. Die Regelungen über die Sachentscheidungsvoraussetzungen für die Anfechtungsklage werden gemäß § 38 Abs. 1 VwPG auf die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit entsprechend angewandt. Die Regelungen zur aufschiebenden Wirkung nach § 23 VwPG gelten ebenfalls für sie.

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§ 39 Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Unterlassung Da es in Korea an einer Verpflichtungsklage fehlt, kann Rechtsschutz gegen Verweigerung oder Untätigkeit einer Behörde nicht mit dieser Klageform gerichtlich durchgesetzt werden. Wie oben dargelegt, können die Rechte des Klägers gegen eine ablehnende Verfügung in Form der Anfechtungsklage in gewissem Maß geschützt werden. Die Anfechtungsklage nützt ihm allerdings bei bloßer Untätigkeit der Verwaltung nichts, da dann keine ablehnende Verfügung vorliegt, gegen die er vorgehen könnte. Durch die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Unterlassung und die durch das Gericht anzuordnende Vornahmepflicht nach § 30 Abs. 2 i.V.m. § 38 Abs. 2 VwPG und die Gewährung von Schadenersatz nach § 34 VwPG kann dieser Mangel etwas behoben werden. Die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Unterlassung kann nach § 36 VwPG erhoben werden, wenn der Kläger, der einen Antrag auf Erlass einer Verfügung gestellt hat, ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat. Der Klagegegenstand ist die Unterlassung der Behörde. Unterlassung liegt vor, wenn die Behörde innerhalb einer angemessenen Frist nach der rechtmäßigen Antragsstellung trotz ihrer gesetzlich bestimmten Verpflichtung zum Erlass einer Verfügung nicht tätig wird. Als angemessene Frist gilt die Frist, welche die Behörde nach § 19 Abs. 1 VwVfG vor Erlass der Verwaltungsverfügung festgelegt hat. Die Regelungen über die Sachentscheidungsvoraussetzungen für die Anfechtungsklage werden gemäß § 38 Abs. 2 VwPG auf die Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Unterlassung entsprechend angewandt. Wenn die Klage begründet ist, muss die Behörde nach § 38 i.V.m. § 30 Abs. 2 VwPG unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gegenüber dem ursprünglichen Antrag eine Verfügung treffen. Nach der Rechtsprechung kann die Behörde in diesem Fall entweder positiv (Erlass einer Verfügung) oder negativ (Verweigerung einer Verfügung) reagieren, da durch die Klage nur die Unterlassung als rechtswidrig bestätigt wird.23 Diese Rechtsprechung erfährt in der Literatur heftige Kritik, weil der Kläger gegen die Verweigerungsverfügung noch einmal Anfechtungsklage erheben muss.

3.3.3 Parteistreitigkeiten Bei Parteistreitigkeiten wird die Klage gegen eine Partei entweder aufgrund eines Rechtsverhältnisses, das auf einer Verfügung beruht oder eines sonstigen öffentlichen Rechtsverhältnisses erhoben. Während es sich bei der Einspruchsklage um eine Streitigkeit zwischen Parteien im subordinationsrechtlichen Verhältnis handelt, findet die Parteistreitigkeit zwischen Parteien im koordinationsrechtlichen Verhältnis statt. 23

KOGH Urt. 25.9.1990 89Nu4758.

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Parteistreitigkeiten werden in formelle und materielle Parteistreitigkeiten unterteilt. Die Klage gegen eine Partei aufgrund eines Rechtsverhältnisses, das auf einer Verfügung beruht, wird in der Literatur als formelle Parteistreitigkeit bezeichnet. Die Klage gegen eine Partei aufgrund eines sonstigen öffentlichen Rechtsverhältnisses wird hingegen materielle Parteistreitigkeit genannt. Bei der formellen Parteistreitigkeit wird nicht direkt über die Verfügung, sondern über die durch die Verfügung gestaltete Folge gestritten. Als Beispiel kann angeführt werden, dass bei einem Enteignungsfall der Kläger nicht gegenüber der Behörde den Enteignungsbeschluss anficht, sondern mit dem Begünstigten über die Entschädigungsleistung streitet. Durch die formelle Parteistreitigkeit kann die Doppelspurigkeit von Anfechtungsklage und zivilrechtlicher Schadenersatzklage verhindert werden. Zur materiellen Parteistreitigkeit gehören die öffentlich-rechtlichen Leistungsansprüche, die öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsansprüche und die Streitigkeit, die auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag beruht. Zwar gehören die Klage über die Hergabe der ungerechtfertigten Bereicherung, welche durch die Nichtigkeit oder Rücknahme einer Verfügung ausgelöst wird, und die Klage über Staatshaftung wegen unerlaubter Handlung eines Beamten auch zur materiellen Parteistreitigkeit. Sie werden aber in der Praxis im zivilprozessualen Verfahren behandelt. Während der Beklagte der Anfechtungsklage die Behörde ist, die die betreffende Verfügung erlassen hat, ist der Beklagte der Parteistreitigkeit nach § 39 VwPG der Staat oder die öffentliche Körperschaft oder sonstige Rechtssubjekte. Die Regelungen über die Änderung des Beklagten (§ 14), über die Streitgenossenschaft (§ 15), über die Beiladung (§ 16) und über den Untersuchungsgrundsatz (§§ 26, 44) werden auch bei Parteistreitigkeiten angewandt.

3.3.4 Popularklage Die Popularklage ist eine Klage, die unabhängig vom eigenen rechtlichen Interesse des Klägers unmittelbar gegen eine rechtswidrige Handlung des Staates oder einer öffentlichen Körperschaft zu deren Berichtigung erhoben wird. Die Popularklage kann nach § 45 VwPG nur dann erhoben werden, wenn ein Gesetz ausdrücklich dies bestimmt. Beispiele: 1. Nach den §§ 219, 222 „Wahlgesetz für öffentliche Ämter“ kann jeder Wähler oder jede politische Partei eine Klage erheben, um die Ungültigkeit einer Wahl feststellen zu lassen. Die Klage ist an den Obersten Gerichtshof als erste und zugleich letzte Instanz zu richten.

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2. Nach § 92 Volksabstimmungsgesetz kann jeder Abstimmende mit der Zustimmung von 100.000 Abstimmenden eine Klage erheben, um die Ungültigkeit einer Volksabstimmung feststellen zu lassen. Auch diese Klage ist beim Obersten Gerichtshof zu erheben.

3.3.5 Organklage Die Organklage ist eine Klage bei Streitigkeiten über das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Zuständigkeit oder über die Ausübung von Befugnissen aufgrund dieser Zuständigkeit zwischen Staat und öffentlich-rechtlicher Körperschaft oder zwischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften. Ausgenommen sind aber die Klagen, für die nach § 2 Verfassungsgerichtsgesetz das Verfassungsgericht zuständig ist. §§ 107, 169, 170, 172 „Gemeindeordnung“ und §§ 3, 28 „Gesetz über Ausbildungsautonomie“ regeln die Organklage.

Literatur Kim, Nam Jin [김남진], Verwaltungsrecht I, Beobmunsa [법문사], 2009. Kim, Do Chang [김도창], Allgemeines Verwaltungsrecht I, Chungunsa [청운사], 1993. Kim, Dong Hee [김동희], Verwaltungsrecht I, Bakyoungsa [박영사], 2007. Kim, Sung Soo [김성수], Allgemeines Verwaltungsrecht, Beobmunsa [법문사], 2001. Kim, Chul Yong [김철용], Verwaltungsrecht I, Bakyoungsa [박영사], 2005. Ryu, Ji Tae [류지태], Verwaltungsrecht, Sinyoungsa [신영사], 2006. Park, Gyun Sung [박균성], Verwaltungsrecht, Bakyoungsa [박영사], 2008. Park, Youn Heun [박윤흔], Neues Verwaltungsrecht, Bakyoungsa [박영사], 2004. Park, Jung Hoon [박정훈], Struktur und Funktion des Verwaltungsprozesses, Bakyoungsa [박영사], 2006. Seo, Won Woo [서원우], Modernes Verwaltungsrecht I, Bakyoungsa [박영사], 1989. Suk, Jong Hyun [석종현], Allgemeines Verwaltungsrecht I, Samyoungsa [삼영사], 2009. Jung, Ha Joong [정하중], Verwaltungsrecht AT, Beobmunsa [법문사], 2005 Hong, Jung Sun [홍정선], Verwaltungsrecht I, Bakyoungsa [박영사], 2009.

Kapitel 4

Zivilrecht Byung-Jun Lee

4.1 Zivilrecht 4.1.1 Einführung 1

§ 40 Entstehung und System des koreanischen Zivilgesetzes

In Korea galt ab 1912 infolge der japanischen Annexion das japanische Zivilgesetz, das durch die Rezeption des französischen Code civil und der auf der Grundlage der Pandektistik entstandenen Entwürfe des BGB geprägt war. In den nach Ende des Zweiten Weltkrieges einsetzenden Arbeiten an einem eigenen koreanischen Zivilgesetz wurden viele auf dem Code civil beruhende Vorschriften durch solche des deutschen BGB sowie des schweizerischen Zivilgesetzbuchs und des Obligationenrechts ersetzt. Das Zivilgesetz wurde also zwar auf der Grundlage des japanischen Zivilgesetzes entworfen, hat aber viele alte Regelungen geändert oder ergänzt, welche während der Zeit der Anwendung des japanischen Zivilgesetzes als reformbedürftig empfunden worden waren. Als die wichtigsten Änderungen bzw. Erneuerungen kann man nennen: die Anfechtbarkeit der Willenserklärung statt Nichtigkeit im Falle des Irrtums, das Publizitätsprinzip für Sachenrechte statt des Konsensprinzips (obwohl das koreanische Sachenrecht keinen Gutgläubigerschutz aufgrund der Registerpublizität kennt), die Aufnahme eines dinglichen Mietrechts (傳貰權, 전세권), die Regelung der Schuldübernahme, die Neurege1

Zur Entwicklung des koreanischen Zivilrechts siehe Hyung-Bae Kim, Das deutsche BGB und das koreanische Zivilrecht, AcP 200 (2000), 512 ff. __________________________________ Prof. Dr. Byung-Jun Lee College of Law, Hankuk University of Foreign Studies, 270, Imun Dong, Dongdaemun Gu, Seoul, 130-791, SouthKorea [email protected] Korea Legislation Research Institute, Einführung in das koreanische Recht, doi:10.1007/978-3-642-11606-3, © Springer 2010

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lung des Darlehens als Konsensualvertrag statt als Realvertrag sowie die neue Generalklausel im Recht der unerlaubten Handlungen. Das koreanische Zivilgesetz (im Folgenden: Zivilgesetz) wurde 1958 verabschiedet und trat 1960 in Kraft. Es gliedert sich wie das deutsche BGB in fünf Bücher. Auf den Allgemeinen Teil folgt jedoch das Sachenrecht, dann das Schuldrecht und schließlich Familien- und Erbrecht. Das Zivilgesetz regelt, anders als das deutsche BGB wie beispielsweise im sächsischen Zivilgesetzbuch, das Sachenrecht vor dem Schuldrecht. Im Familienrecht finden sich einige spezifisch koreanische Rechtsinstitute. Das Zivilgesetz enthält viel weniger Paragrafen (1118 Paragrafen mit 43 Schluss- und Übergangsvorschriften, also insgesamt 1161 Paragrafen) als das deutsche BGB, da der koreanische Gesetzgeber detaillierte Regelungen vermeiden wollte. § 41 Entwicklung des Zivilgesetzes und Reformvorhaben Nach dem Inkrafttreten des Zivilgesetzes wurden die Regelungen zum Vermögensrecht (d. h. des allgemeinen Teils, des Sachenrechts und des Schuldrechts) nur einmal, nämlich im Jahre 1984 geändert. Das Familienrecht wurde hingegen insbesondere in den Jahren 1990 und 2005 vollständig überarbeitet. In Anbetracht der Wesentlichkeit dieser Rechtsmaterien innerhalb des Zivilgesetzes und der sozialen Veränderungen, die das Zivilgesetz zu berücksichtigen hatte, sind die Veränderungen im Vermögensrecht zu gering und die im Familienrecht zu umfangreich. Das heutige Familienrecht unterscheidet sich sehr vom Familienrecht zur Zeit der Verabschiedung des Zivilgesetzes. Die Änderungen beruhen auf der Anerkennung des Prinzips der Gleichheit von Mann und Frau, was im geltenden Familienrecht deutlich erkennbar wird. Das koreanische Vermögensrecht hat außerhalb des Zivilgesetzes durch viele Sondergesetze Veränderungen erfahren müssen. Die koreanische Rechtswissenschaft und Rechtsprechung wurde und wird noch stark von der deutschen und der japanischen Rechtswissenschaft beeinflusst. Doch hat das koreanische Zivilrecht in vielen Bereichen, insbesondere in den Sondergesetzen außerhalb des Zivilgesetzes, seinen eigenen Weg genommen und für viele Probleme neue Lösungen geschaffen. Im Jahre 2004 wurde dem Parlament ein Entwurf vorgelegt, um den vermögensrechtlichen Teil des Zivilgesetzes grundlegend zu ändern. Nach diesem Entwurf sollten insgesamt 141 Vorschriften aufgehoben, geändert oder neu eingeführt werden.2 Nach heftiger Diskussion aufseiten der Zivilrechtslehrer kam es zu keiner Beratung im Parlament und der Entwurf ist mit der Beendigung der Legislaturperiode des Parlaments in dem Jahr automatisch gegenstandslos geworden. Inzwischen hat sich das Justizministerium entschlossen, mit einer im Vergleich zu den Arbeiten im Jahr 2004 gründlicheren Modernisierung des Zivilgesetzes zu 2

Deshalb wurde dieser Entwurf teilweise als eine gründliche Neuschaffung des KBGB bewertet (Vorwort, Minbeop Jaesanpyen) Gaejeon Gongscheonghwoe (Materialien zur öffentlichen Befragung über KBGB-Enwurf), Dezember 2001.

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beginnen. Sie soll einerseits von der sprachlichen Seite erfolgen, da das Zivilgesetz derzeit noch überwiegend in der chinesischen Schrift (Hanja) geschrieben ist. Die Schriftzeichen sollen bei der Revision des Gesetzes in die koreanische Schrift umgewandelt werden und zugleich soll die Grammatik der Umgangssprache angepasst werden, um dem gewöhnlichen Volk das Verständnis des Gesetzes zu erleichtern. Andererseits soll die Revision auch den Inhalt des Gesetzes berühren und ist für den Zeitraum von vier Jahren ab 2009 geplant. Diese Revision soll sowohl das Zivilgesetz selbst als auch die erwähnten Sondergesetze umfassen und wird im ersten Jahr zunächst den Allgemein Teil und das Vertragsrecht und dann im zweiten Jahr das Delikts- und Sachenrecht betreffen.

4.1.2 Wesentliche Regelungen § 42 Allgemeiner Teil Der Allgemeine Teil enthält Bestimmungen über natürliche und juristische Personen, Sachen, Rechtsgeschäfte, Fristen und Verjährung. I. Person a. Geschäftsfähigkeit natürlicher Personen Die Geschäftsfähigkeit einer natürlichen Person wird grundsätzlich anhand objektiver Maßstäbe bewertet, und nicht auf ihren individuellen konkreten Fähigkeiten, die Folgen des Rechtsgeschäfts abzuschätzen und zu überblicken. Gemäß § 5 Zivilgesetz müssen Minderjährige die Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters erhalten, um ein unanfechtbares Rechtsgeschäft abschließen zu können. Minderjährig ist man gemäß § 4 Zivilgesetz bis zur Vollendung des 20. Lebensjahres. Der Gesetzesentwurf aus dem Jahr 2004 sah vor, dass man mit Vollendung des 19. Lebensjahres geschäftsfähig wird. Eine beschränkte Geschäftsfähigkeit kennt das koreanische Zivilrecht nicht. Allerdings kann ein Minderjähriger auch ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters ein gültiges (und nicht wegen der Minderjährigkeit anfechtbares) Rechtsgeschäft abschließen, wenn er dadurch lediglich ein Recht erlangt oder von einer Verpflichtung entbunden wird. Ein Minderjähriger kann ferner über Vermögen nach Belieben verfügen, dessen freie Verfügung von seinem gesetzlichen Vertreter genehmigt worden ist (§ 6 Zivilgesetz). Außerdem ist der Minderjährige unbeschränkt geschäftsfähig für eine spezifische geschäftliche Unternehmung, die ihm der gesetzliche Vertreter genehmigt hat (§ 8 Abs. 1 Zivilgesetz). Personen, die wegen Geistesschwäche, Verschwendung, Trunksucht oder Rauschgiftsucht vom Gericht für entmündigt bzw. beschränkt entmündigt erklärt worden sind, haben wie Minderjährige keine Geschäftsfähigkeit. Für die be-

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schränkt Entmündigten werden die Regelungen für Minderjährige für anwendbar erklärt (§§ 10 Zivilgesetz). Das vom Vollentmündigten vorgenommene Rechtsgeschäft ist dagegen immer anfechtbar, auch wenn der gesetzliche Vertreter eingewilligt hatte (§ 13 Zivilgesetz). Neben der objektiv zu beurteilenden Geschäftsfähigkeit wird von Lehre und Rechtsprechung die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts angenommen, wenn dieses von einer Person vorgenommen wurde, dem für dieses Rechtsgeschäft die Urteilsfähigkeit fehlt. So wurde beispielsweise ein Hypothekenvertrag, der von einem über 70 Jahre alten Mann geschlossen worden war, wegen Mangels der Urteilsfähigkeit für nichtig erklärt.3 b. Juristische Personen Im Zivilgesetz werden als juristische Personen Vereine (社團法人, 사단법인) und Stiftungen (財團法人, 재단법인) genannt. In Korea gibt es im Hinblick auf nichtgewinnorientierte Organisationen kein Recht auf Gründung. Zur Gründung eines Vereins oder einer Stiftung, die einen wissenschaftlichen, religiösen, wohltätigen, künstlerischen, gesellschaftlichen oder sonstigen nicht auf Gewinnerzielung gerichteten Zweck verfolgt, ist die Genehmigung (許可, 허가) der zuständigen Behörde erforderlich (§ 32 Zivilgesetz), die auch dann versagt werden kann, wenn der Verein oder die Stiftung die gesetzlichen Voraussetzungen der Gründung erfüllt.4 Zuständig ist in der Praxis jede Behörde, deren Zuständigkeit in einem Zusammenhang mit der Tätigkeit des Vereins oder der Stiftung steht. Andere juristische Personen können hingegen auch ohne Genehmigung errichtet werden, wenn sie die gesetzlichen Voraussetzungen der Gründung erfüllen. So können Vereine, die einen gewerblichen Zweck verfolgen, juristische Person werden, sobald sie die gesetzlichen Voraussetzungen für Handelsgesellschaften erfüllen (§ 39 Zivilgesetz). Einer Genehmigung bedarf es in diesem Fall nicht. Nach § 33 Zivilgesetz muss sich eine juristische Person, an dem Ort, an dem sie ihren Hauptsitz hat, bei der Gründung zusätzlich eintragen, um die Rechtsfähigkeit zu erlangen (§ 33 Zivilgesetz). Dann hat die juristische Person Rechtsfähigkeit im Rahmen der Zweckbestimmung in der Satzung (§ 34 Zivilgesetz). Werden Verträge unter Überschreitung der Zweckbestimmung in der Satzung geschlossen, sind diese nicht für die juristische Person, sondern für den Vertreter wirksam. Allerdings wird die Zweckbestimmung in der Satzung weit ausgelegt, indem auch solche Rechtsgeschäfte von der Zweckbestimmung eingeschlossen werden, die mittelbar für die Erreichung des Zwecks erforderlich sind.5

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Entscheidung des Jeju Bezirksgerichts vom 14. November 1998, 98 Na 680. Es gibt in Korea verschiedene Formen der Genehmigung, die sich dadurch unterscheiden, ob ein Recht auf Genehmigung besteht (dann 認可, 인가) oder nicht (dann 許可, 허가). Beispielsweise ist für bäuerliche Genossenschaften die erstere Form der Genehmigung erforderlich. Siehe hierzu Kim, Hyung-Bae (김형배), Vorlesung zum Zivilrecht (민법학강의), 2. Auflage, Seoul 2001, S. 63. 5 OGH Urteil vom 8. September 1987 (86 Daka 1349). 4

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In der Praxis werden auch nicht eingetragene Vereine fast wie juristische Personen behandelt. Sie können z. B. sich selbst als Eigentümer im Grundbuch eintragen, Prozesse in eigenem Namen führen und Konten eröffnen.6 Eine Haftungsbeschränkung tritt jedoch nicht ein. II. Sache Das Zivilgesetz regelt im allgemeinen Teil die Sache als einziges „Rechtsobjekt“, ein Begriff, der in Abgrenzung zu den „Rechtssubjekten“ (natürliche und juristische Personen), verwendet wird. Danach sind Sachen im Sinne des Gesetzes körperliche Gegenstände, Elektrizität und sonstige beherrschbare Naturkräfte (§ 98 Zivilgesetz). § 99 Zivilgesetz unterscheidet zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen. Anders als in Deutschland gelten die am Grund und Boden fest verbundenen Sachen, so wie beispielsweise Gebäude als selbstständige unbewegliche Sachen. Aus § 99 Abs. 1 Zivilgesetz folgt außerdem, dass ein Gebäude kein wesentlicher Grundstücksbestandteil, sondern eine von dem Grundstück verselbstständigte Sache ist. Daher wird das rechtliche Schicksal des Gebäudes gesondert von dem Grundstück behandelt. Eine solche voneinander isoliert gefasste abstrakte Rechtskonstruktion dieser beiden Rechte führt zu schwierigen Rechtsfragen, die in Deutschland nicht vorkommen.7 Ferner wird zwischen natürlichen und gesetzlichen Früchten unterschieden (§ 101 Zivilgesetz). Natürliche Früchte sind Erzeugnisse und Erträge einer Sache, die aus der ihrer Bestimmung gemäßen Verwendung gewonnen werden. Gesetzliche Früchte sind dagegen Geld und sonstige Sachen, die als Entgelt für den Gebrauch einer Sache gewonnen werden. III. Rechtsgeschäft Das Rechtsgeschäft ist ein wichtiges Rechtsinstitut, das wesentlich durch die deutsche Rechtswissenschaft beeinflusst worden ist. Die grundlegenden Begriffe und Theorien sind weitgehend übernommen worden. Aber im Detail gibt es auch große Unterschiede, die im Folgenden grob geschildert werden sollen. a. Begriff des Rechtsgeschäfts Im Zivilgesetz gibt es – wie im deutschen BGB – zwar keine Vorschriften über den Begriff des Rechtsgeschäfts. Es wird jedoch unumstritten angenommen, dass das Rechtsgeschäft mindestens eine zur Herbeiführung einer Rechtsfolge bezweckende Willenserklärung enthält. 6

Siehe zu den einzelnen einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen Kim, Hyung-Bae (김형배), S. 60 f. 7 Siehe hierzu unten z. B. beim gesetzlichen Erbbaurecht.

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b. Inhaltliche Schranken des Rechtsgeschäfts Rechtsgeschäfte, deren Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, sind wie in Deutschland nichtig (§§ 103, 104 und 106 Zivilgesetz). Eine Besonderheit ist, dass das Wuchergeschäft in § 104 Zivilgesetz getrennt von den sittenwidrigen Geschäften in § 103 Zivilgesetz geregelt ist. c. Wirksamwerden von Willenserklärungen Das Zivilgesetz geht bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen grundsätzlich wie das deutsche BGB von der Empfangstheorie aus. Danach wird eine solche Willenserklärung also mit dem Zugang wirksam (§ 111 Abs. 1 Zivilgesetz). Da die Vorschrift keine Begrenzung auf „Abwesenden“ enthält, geht die h. M. davon aus, dass diese Regelung auch zwischen Anwesenden gelten soll.8 Eine Gegenmeinung9 will unter Einfluss der deutschen Rechtswissenschaft die abgeschwächte Vernehmungstheorie für diesen Fall anwenden, sodass eine unverkörperte Willenserklärung unter Anwesenden grundsätzlich wirksam wird, wenn sie vom Empfänger richtig vernommen worden ist. Die Willenserklärung wird aber unabhängig vom richtigen Vernehmen wirksam, wenn der Erklärende unter normalen Voraussetzungen davon ausgehen konnte, dass der Empfänger die Willenserklärung richtig vernommen hat. d. Formerfordernis von Rechtsgeschäften Es gibt im Zivilgesetz keine allgemeinen Regelungen über die Form von Rechtsgeschäften. Eine notarielle Beurkundung oder schriftliche Form zur Wirksamkeit für Schenkungsverträge, für den Erwerb oder die Übertragung von Grundstücken ist nicht erforderlich. Da aber die Schriftform der Rechtsklarheit und -sicherheit dient, schließt man üblicherweise den Vertrag in Schriftform, wenn es sich um ein wichtiges Rechtsgeschäft handelt (beispielsweise Miete oder Kauf eines Grundstücks). Selbst für den Bürgschaftsvertrag gab es lange Zeit keinen Schriftformzwang. In der Rechtslehre war jedoch seit Langem vertreten worden, dass die schriftliche Form für einen Bürgschaftsvertrag erforderlich sei, um den Bürgen vor unbedachten Bürgschaftserklärungen zu schützen. Am 21.9.2008 ist ein „Sondergesetz zum Bürgenschutz“10 in Kraft getreten, das einen Schriftformzwang bei Bürgschaftserklärungen für Geldschulden vorsieht, die ohne Gegenleistung nur aus Gefälligkeit geleistet werden (§§ 2 Nr. 2, 3 Abs. 1 dieses Gesetzes). Ferner hat der Arbeitgeber bei der Kündigung den Zeitpunkt der Beendigung und den Kündigungsgrund des Arbeitsverhältnisses schriftlich mitzuteilen (§ 27 Arbeitsstandardgesetz), sodass auch bei der Kündigung von Arbeitsverträgen in der Praxis ein Schriftformzwang besteht. 8

Siehe Kim, Hyung-Bae (김형배), S. 170 m. w. N. Lee, Byong-Jun (이병준). Wirksamwerden von unverkörperten Willenserklärungen unter Anwesenden (대화자 사이의 무체적 의사표시의 효력발생), Zeitschrift für Vermögensrecht (재산법연구), Band 24 (2007), Nr. 1, S. 1 ff. 10 보증인 보호를 위한 특별법 vom 21. März 2008, Gesetz Nr. 8918. 9

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e. Die fehlerhafte Willenserklärung Bei den Regelungen zu fehlerhaften Willenserklärungen geht das Zivilgesetz einen Mittelweg zwischen der Willenstheorie (Willenserklärung bei fehlendem Willen nichtig) und der Erklärungstheorie (für den Schutz des Empfängers trotz fehlenden Willens wirksame Willenserklärung). So war beispielsweise nach dem früheren koreanischen Zivilgesetz die Rechtsfolge eines Irrtums die Nichtigkeit der Willenserklärung (Willenstheorie). Der koreanische Gesetzgeber hat jedoch bei der Neuregelung des Zivilgesetzes im Jahr 1958 nach dem deutschen Muster die Anfechtbarkeit der Willenserklärung geregelt (§ 109 Abs. 1 Zivilgesetz). Ferner ist eine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung nur dann nichtig, wenn der andere Teil die Nichternstlichkeit kannte oder kennen musste (§ 107 Abs. 1 Zivilgesetz). Auch das Scheingeschäft ist nichtig (§ 108 Abs. 1 Zivilgesetz), während Willenserklärungen aufgrund von Täuschung oder Drohung nur angefochten werden können (§ 110 Zivilgesetz). In Bezug auf die Anfechtbarkeit wegen Irrtums zeigt sich in der Regelung des § 109 Zivilgesetz eine große Nähe zu den §§ 98, 99 des ersten Entwurfs des deutschen BGB. Für die Anfechtbarkeit einer Willenserklärung ist danach erforderlich, dass der Erklärende bei „einem wesentlichen Inhalt des Rechtsgeschäfts“ irrt. Da das Motiv regelmäßig nicht zum Inhalt des Rechtsgeschäfts wird, ist die Anfechtung wegen bloßen Motivirrtums grundsätzlich ausgeschlossen. Daher führt also nach dem Zivilgesetz der Inhaltsirrtum und Erklärungsirrtum von wesentlichen Vertragspunkten ohne Weiteres zu einer Anfechtbarkeit der Willenserklärung, während in der Lehre und Rechtsprechung sehr umstritten ist, wann ein Motivirrtum als solcher zur Anfechtung führen kann. Anders als im deutschen BGB werden Eigenschaftsirrtum über die Person oder der Sache nur als Motivirrtum angesehen, sodass nach der ständigen Rechtsprechung diese Eigenschaften Inhalt der Willenserklärung werden müssen, um die Anfechtbarkeit der Willenserklärung herbeizuführen.11 Der Entwurf eines revidierten Zivilgesetzes, der dem Parlament vorgelegt worden war, sah eine Regelung vor, welche den im Verkehr als wesentlich anerkannten Eigenschaftsirrtum berücksichtigen sollte. Nach § 109 Abs. 1 Zivilgesetz ist die Anfechtbarkeit außerdem davon abhängig, dass keine grobe Fahrlässigkeit des Erklärenden vorliegt. Anders als das deutsche BGB kennt das Zivilgesetz keine Schadensersatzhaftung des Irrenden nach der Anfechtung. Der koreanische Oberste Gerichtshof hat auch eine Haftung auf Grundlage einer unerlaubten Handlung abgelehnt, da die Anfechtung durch § 109 Abs. 1 Zivilgesetz berechtigt sei und es somit bei der Anfechtung an einer (für den Tatbestand der unerlaubten Handlung erforderlichen) Rechtswidrigkeit fehlt.12 Die h. M. will eine Schadensersatzhaftung auf Grundlage des culpa in contrahendo (c. i. c.) annehmen, was aber von der Rechtsprechung bislang nicht anerkannt worden ist. Der Entwurf eines revidierten Zivilgesetzes sah hingegen die Schadensersatzhaftung des Anfechtenden wegen Irrtums vor. 11 12

OGH Urteil vom 10. Februar 1998 (97 Da 44737). OGH Urteil vom 22. August 1997 (97 Da 13023).

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f. Stellvertretung aa) Grundsatz Das Zivilgesetz kennt nur Regelungen über die unmittelbare Vertretung, während die mittelbare Vertretung teilweise durch das Handelsgesetz geregelt wird. Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der unmittelbaren Vertretung wurden überwiegend vom deutschen BGB übernommen. Für eine wirksame Vertreterhandlung sind gemäß § 114 Zivilgesetz erforderlich: 1) Eine Willenserklärung des Vertreters, 2) die Offenlegung des Vertretungsverhältnisses und 3) das Handeln innerhalb der erteilten Vertretungsmacht. Da die Vertreterhandlung eine Willenserklärung des Vertreters ist, wird vorausgesetzt, dass der Vertreter für den Vertretenen handeln will. Die Geschäftsfähigkeit des Vertreters wird gemäß § 117 Zivilgesetz nicht vorausgesetzt, da die Rechtsgeschäfte, die der Vertreter als solcher im Rahmen seiner Vertretungsmacht vornimmt, nur für den Vertretenen wirksam sind. Der Vertreter muss nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen handeln; es genügt, dass die Umstände ergeben, dass die Handlung in dessen Namen erfolgt (§ 115 S. 2 Zivilgesetz). Ausnahmen von diesem Offenkundigkeitsgrundsatz werden beim Handelsgeschäft (§ 48 Handelsgesetz) und nach h. M. beim Geschäft für den, den es angeht, anerkannt.13 Ferner wird – vom deutschen Recht beeinflusst – zwischen Handeln in fremdem Namen und Handeln unter fremdem Namen unterschieden und beim Letzteren werden dieselben Themen wie in Deutschland diskutiert. In Korea stellte sich die Frage zuerst bei Bankgeschäften, als Personen unter fremden Namen Konten eröffneten und unklar war, ob das Konto nun der handelnden Person (dem Vertreter) oder dem Vertretenen zuzurechnen ist. Später stellte sich die Frage auch bei anderen Arten von Geschäften, ob die Erklärung für den Handelnden selbst wirkt oder für den Namensträger, der zu sein dieser vorgegeben hat. Wenn der Namensträger als Vertragspartner anzusehen ist und daher der unter fremden Namen Handelnde als Stellvertreter gehandelt haben muss, müssen die Voraussetzungen einer wirksamen Stellvertretung vorliegen.14 In diesem Fall reicht, dass der Vertreter direkt unter dem Namen des Vertretenen gehandelt hat und der Vertreter muss nicht ausdrücklich hervorheben, dass er als Vertreter handelt.15 Die Erteilung der Vertretungsmacht durch den Vertretenen selbst wird als empfangsbedürftige Willenserklärung angesehen, wobei anders als das deutsche Recht nur die innere Vollmachtserteilung (gegenüber dem Vertreter) gesetzlich geregelt ist und die Außenvollmacht (Vollmachterteilung gegenüber dem Dritten) von der h. M. nicht anerkannt wird. Funktional wird die Außenvollmacht in Korea allerdings durch die Institution der Anscheinsvertretung geregelt. 13 14 15

Lee, Young-Jun (이영준), Allgemeiner Teil des Zivilgesetzes (민법총칙), 2007, S. 500. Kim, Hyung-Bae (김형배), S. 196 m. w. N. OGH vom 9. Mai 1963 (63 Da 67).

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Beeinflusst vom deutschen BGB wird auch in Korea zwischen Innenverhältnis und Außenverhältnis bei der Vertretung unterschieden, wobei – anders als in Deutschland – heftig umstritten ist, ob diese Verhältnisse voneinander abstrakt sind, ob also auch bei Unwirksamkeit des der Vollmachtserteilung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts (beispielsweise ein Auftrag) die Vollmachtserteilung unwirksam wird.16 Die Rechtsprechung hat sich mit der Frage nicht beschäftigen müssen, da viele der einschlägigen Probleme durch das Institut der Anscheinsvertretung gelöst werden. bb) Vertretung ohne Vertretungsmacht Das Rechtsgeschäft eines vollmachtslosen Vertreters entfaltet keine Wirkung gegenüber den Vertretenen; Rechtsfolge ist jedoch nicht eine endgültige, sondern schwebende Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts gegenüber dem Vertretenen (§ 130 Zivilgesetz). Während des Schwebezustandes kann der Vertretene die Genehmigung erteilen, während der Geschäftsgegner ein Widerrufsrecht oder ein Aufforderungsrecht ausüben kann (§§ 131 ff. Zivilgesetz). Wenn die Genehmigung des Vertretenen verweigert wird, ist das Vertretergeschäft endgültig gegenüber dem Vertretenen unwirksam. In diesem Fall haftet der Vertreter ohne Vertretungsmacht auch ohne Verschulden auf Erfüllung oder Schadensersatz, wobei dem Dritten insofern ein Wahlrecht eingeräumt wird (§ 135 Zivilgesetz). cc) Anscheinsvertretung ) Im Zivilgesetz sind drei Arten der „Anscheinsvertretung“ ( geregelt, die das Vertrauen des Geschäftsgegners auf den Anschein einer Vertretungsmacht schützen soll: 1. die Anscheinsvertretung, wenn der Vertretene dem Dritten gegenüber darauf hingewiesen hat, dass er dem Vertreter eine Vertretungsmacht erteilt hat (§ 125 Zivilgesetz), 2. die Anscheinsvertretung, wenn der Vertretene seine Vertretungsmacht überschritten hat, der Dritte jedoch „angemessene Gründe“ dafür hatte anzunehmen, dass der Vertreter innerhalb der Vertretungsmacht handelte (§ 126 Zivilgesetz) und 3. die Anscheinsvertretung nach Vertretungsmachterlöschung, soweit die Unkenntnis des Dritten vom Erlöschen der Vertretungsmacht nicht schuldhaft war (§ 129 Zivilgesetz). Die Anscheinsvertretung nach den §§ 125 und 129 Zivilgesetz haben eine ähnliche Funktion und Inhalt wie die §§ 171–173 BGB, die den Geschäftsgegner schützen wollen, der auf den Rechtsschein einer Vollmacht vertraut. Während der Schutz in Deutschland durch das Institut der Außenvollmacht erreicht wird, wird dieser in Korea durch die Anscheinsvertretung gewährleistet.

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Kim, Hyung-Bae (김형배), S. 182 ff. m. w. N.

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In Deutschland hat die Rechtsprechung über die Regelungen der §§ 170 ff. BGB hinaus die Institute der Anscheins- und Duldungsvollmacht entwickelt, wodurch die Rechtsscheinhaftung verallgemeinert wurde. Die koreanische Rechtsprechung hat bei der Anwendung des § 129 Zivilgesetz die Anerkennung der Vertretungsmacht erleichtert (indem beispielsweise keine wirksame Vollmacht vorliegen muss, sondern auch eine widerrufene oder angefochtene Vollmachtserteilung als Grundlage einer Vollmacht anerkannt wird) oder die §§ 125 und 129 Zivilgesetz kumulativ anwendet, um den erforderlichen Schutz des Geschäftsgegners zu gewähren. Die Anscheinsvertretung ist nach überwiegender Meinung ein Unterfall der Vertretung ohne Vertretungsmacht, sodass auch die Haftungsregelung des § 135 Zivilgesetz (§ 179 BGB) angewandt werden kann (streitig).17 Der Geschäftsgegner kann danach zwischen der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts gegenüber dem Vertretenen (nach den §§ 125, 126 und 129 Zivilgesetz) und der Haftung des Dritten nach § 135 Zivilgesetz wählen. dd) Wissenszurechnung Nach § 116 Abs. 1 Zivilgesetz kommt es, wie bei § 166 BGB, im Hinblick auf die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch Willensmängel sowie Kenntnis und Kennenmüssen bestimmter Umstände grundsätzlich auf den Vertreter an. In dieser Regelung wird deutlich, dass beispielsweise der Vertrag als durch die Willenserklärung des Vertreters (und nicht etwa des Vertretenen) geschlossen gilt, sodass Korea der so genannten „Theorie der Vertreterhandlungslehre“ folgt. Ausnahmsweise wird die Kenntnis des Vertretenen berücksichtigt, wenn der Vertretene konkrete Weisungen über bestimmte Rechtsgeschäfte gegenüber dem Vertreter erteilt hat (§ 116 Abs. 2 Zivilgesetz). Diese Regelung wird aber als zu eng betrachtet und die Lehre versucht, den Anwendungsbereich (wie zu § 166 BGB in Deutschland) zu erweitern. § 43 Sachenrecht Im Teil des Sachenrechts befinden sich die allgemeinen Vorschriften der Rechte an Sachen und die besonderen Vorschriften des Besitzes, des Eigentums, der drei dinglichen Nutzungsrechte (nämlich Grundnießbrauch, Grunddienstbarkeit und dingliches Mietrecht) sowie der drei dinglichen Sicherungsrechte (nämlich dingliches Zurückbehaltungsrecht, Pfandrecht und Hypothek). I. Grundlegende Strukturen a. Trennungsprinzip und Abstraktionsprinzip Eines der viel diskutierten Themen ist das Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Es gibt keine ausdrückliche Gesetzesregelung, aus der zu entnehmen wäre, ob 17

Kim, Hyung-Bae (김형배), S. 213 ff. m. w. N.

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diese Prinzipien im koreanischen Zivilrecht Gültigkeit haben. Fast völlige Einigkeit besteht jedoch darin, dass neben dem Verpflichtungsgeschäft (beispielsweise ein Kaufvertrag) zur Erfüllung dieses Geschäfts ein Verfügungsgeschäft (beispielsweise Einigung über die Übertragung des Eigentums an der Kaufsache) erforderlich ist (Trennungsprinzip). Jedoch besteht seit Inkrafttreten des Zivilgesetzes immer noch Streit darüber, ob auch das Abstraktionsprinzip anerkannt werden soll, nach dem eine Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts nicht zur Unwirksamkeit des Verfügungsgeschäfts führt. Die frühere h. M. ging – nach dem Muster des deutschen Rechts – vom Abstraktionsprinzip aus. Nach der Rechtsprechung und jetzigen wohl h. M. ist das Verfügungsgeschäft selbst dann nichtig, wenn das Verpflichtungsgeschäft nichtig ist und das Verfügungsgeschäft keinen Mangel hatte, sodass das Abstraktionsprinzip nicht gilt. Als Grund für die Ablehnung des Abstraktionsprinzips wird geltend gemacht, dass es nicht mit dem koreanischen Rechtsgefühl vereinbar sei, da es schwer nachzuvollziehen sei, dass trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts das Verfügungsgeschäft wirksam sein kann.18 Zur Verdeutlichung folgendes Beispiel: V hat dem K ein Haus verkauft. V tritt nach der Übereignung des Hauses durch Eintragung im Grundbuch vom Kaufvertrag wirksam zurück. In diesem Fall wird V wegen der rückwirkenden Nichtigkeitswirkung des Rücktritts – auch in diesem Punkt anders als Deutschland – wieder automatisch Eigentümer (obwohl K noch im Grundbuch eingetragen ist). So könnte man befürchten, dass das Ziel des Abstraktionsprinzips, nämlich den Verkehr zu schützen, nicht genügend berücksichtigt wird. Das koreanische Zivilgesetz hat aber Regelungen, die den Dritten oder gutgläubigen Dritten genug schützen. Wenn im oben angeführten Beispiel der K mit einem Dritten einen Kaufvertrag über das Haus geschlossen hat und das Haus bereits übereignet hat, kann der zurückgetretene V die Nichtigkeitswirkung des Rücktritts gegen den Dritten nicht geltend machen. Der Dritte bleibt vielmehr Eigentümer des Hauses. Auch bei den Regelungen über die Willenserklärung schützt das Zivilgesetz gutgläubige Dritte, sodass bei der Nichtigkeit oder Anfechtung einer Willenserklärung dem gutgläubigen Dritten die Nichtigkeit der Willenserklärung nicht entgegengehalten werden kann (§ 107 Abs. 2, § 108 Abs. 2, § 109 Abs. 2, 110 Abs. 3 Zivilgesetz). Diese Regelung zum Schutz des gutgläubigen Dritten basiert nach den Motiven zum koreanischen Zivilgesetz auf entsprechenden Vorschriften im manjurischen Zivilgesetz, welches seinerseits unter Heranziehung von Art. 1321 Code civil und § 916 österreichisches BGB kodifiziert worden ist. Nach einer in der Rechtslehre vertretenen Meinung kann man darin einen gewichtigen Grund für Ablehnung des Abstraktionsprinzips durch die herrschende Lehre sehen. b. Änderung dinglicher Rechte Gemäß § 186 Zivilgesetz bedarf es für die rechtsgeschäftliche Änderung dinglicher Rechte an unbeweglichen Sachen der Eintragung im Grundbuch (Eintra18

Kim, Hyung-Bae (김형배), S. 329 ff. m. w. N.

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gungsgrundsatz). Für die gesetzliche Änderung dinglicher Rechte (beispielsweise durch Rücktritt, Erbschaft, Versteigerung, Enteignung) an unbeweglichen Sachen ist jedoch keine Eintragung im Grundbuch erforderlich. Nur wenn man die betreffende unbewegliche Sache weiterveräußern will, benötigt man eine vorherige Eintragung (§ 187 Zivilgesetz). Bei beweglichen Sachen ist nur eine Übergabe (oder ein Übergabesurrogat) der Sache erforderlich, um die Änderung des dinglichen Rechts herbeizuführen (§ 188 bis 190 Zivilgesetz). Bei Kraftfahrzeugen, Schiffen und großen Maschinen werden Register geführt, sodass für die Änderung der dinglichen Rechte an diesen Sachen die Eintragung in diese Register erforderlich ist. Bis zum Inkrafttreten des Zivilgesetzes im Jahre 1960 war die Eintragung im Grundbuch für unbewegliche Sachen nicht erforderlich, denn das alte Zivilgesetz folgte dem Traditionsprinzip, nach dem das Eigentum nach Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts (Kaufvertrag) mit dem zusätzlichen Erfordernis der Übergabe übergeht. Aus diesem Grund kam es häufig vor, dass beim ländlichen Grundstücksverkauf die Ansicht herrschte, dass für die Eigentumsübereignung die Besitzübertragung reiche. Da der Käufer in der Praxis häufig viele Jahre nicht als Eigentümer im Grundbuch eingetragen war, wurden viele Prozesse geführt. Hierin ging es um die Frage, in welcher Weise der Käufer sein Eigentum nachträglich ins Grundbuch eingetragen werden kann. Der Anspruch auf Eintragung ins Grundbuch kann erstens auf den Kaufvertrag gestützt werden. Dabei stellte sich oft die problematische Frage, ob eine Verjährung des Anspruchs eingetreten ist. In der Rechtsprechung hat sich die Ansicht durchgesetzt, dass der Anspruch grundsätzlich verjähren kann, da es sich dabei um eine Forderung zur Erfüllung des Kaufvertrags und daher um eine schuldrechtliche Forderung (und nicht etwa um eine Forderung aus dem Eigentum) handele. Es wurde jedoch angenommen, dass die Verjährung durch den Besitz gehemmt ist19 und somit der Käufer, der Besitzer des Grundstücks ist, seinen Anspruch durchsetzen kann. Der Anspruch auf Eintragung ins Grundbuch kann zweitens auf Ersitzung nach § 245 Zivilgesetz gestützt werden, ein Anspruch, der auch deswegen für die koreanische Rechtspraxis von ungewöhnlich großer Bedeutung ist. Auch dieser Anspruch wird als schuldrechtlich angesehen, sodass der Käufer den Anspruch nicht mehr durchsetzen kann, wenn der Verkäufer nach Entstehung dieses Anspruchs den Kaufgegenstand einem Dritten veräußert hat. c. Publizitätsprinzip Die Frage, ob neben dem Eintragungsgrundsatz auch das Publizitätsprinzip (Wirksamkeit einer Änderung dinglicher Rechte durch Nichtberechtigte wegen Vertrauens auf das Grundbuch) im koreanischen Immobilienrecht eingeführt werden sollte, wurde zwar bei den Beratungen zum Entwurf des Zivilgesetzes eingehend diskutiert. Jedoch hat man sich gegen den Schutz des guten Glaubens aufgrund der

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OGH Urteil vom 27. September 1988 (86 Daka 2634).

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Registerpublizität entschieden. Es wurde der späteren Rechtsentwicklung überlassen, inwieweit der Glaube an den Registerinhalt geschützt werden soll.20 Dem koreanischen Recht ist eine Eintragung von Amts wegen fremd, sodass für die Eintragung der Antrag beider Parteien erforderlich ist. In der Regel wird vom Grundbuchamt nur formell die Echtheit des ausgefüllten Antrags geprüft. Daher hat die Eintragung in das Grundbuch keine gewährleistende Funktion für den dinglichen Zustand der unbeweglichen Sache. II. Eigentum Das Eigentum im Zivilgesetz wird als ein umfassendes privates Sachherrschaftsrecht verstanden. Dies bedeutet, dass der Begriff des so genannten „geteilten Eigentums“ (auseinanderfallen von wirtschaftlichem und rechtlichem Eigentum, wie beispielsweise im angloamerikanischen Trust) vom Zivilgesetz nicht anerkannt wird. Der Eigentümer einer Schache ist berechtigt, von der Sache im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen Gebrauch zu machen, die Nutzungen aus ihr zu ziehen und über sie zu verfügen (§ 211 Zivilgesetz). Diese drei Befugnisse des Eigentümers dürfen nur ausnahmsweise durch Rechte Dritter oder durch Gesetz eingeschränkt werden. Durch Sondergesetze hat der koreanische Gesetzgeber mehrmals versucht, die freie Verfügung über das Eigentum zu begrenzen, indem er das private Eigentum für ein öffentliches Ziel (beispielsweise zur Bekämpfung einer Immobilienblase) einschränkte. Die Debatte hat sich Mitte der 80 Jahre entzündet. Das koreanische Verfassungsgericht hat jedoch mehrmals entschieden, dass die Einschränkung privaten Eigentums für öffentliche Ziele verfassungswidrig sei.21 Trotz dieser Entscheidungen gibt es immer wieder Versuche, im Namen der sozialen Gerechtigkeit diesen Gedanken zu realisieren. Das Grundstückseigentum erstreckt sich auf den Luftraum sowie auf den Untergrund, soweit ein „gerechtfertigtes und schutzwürdiges Interesse“ vorliegt (§ 212 Zivilgesetz). Inwieweit solch ein Interesse vorliegt, ist mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu entscheiden. Gemäß den §§ 213, 214 Zivilgesetz kann der Eigentümer Herausgabe des Eigentums vom unrechtmäßigen Besitzer verlangen bzw. Beseitigung und Unterlassen von Beeinträchtigungen fordern. III. Besitz Herkömmlich wird Besitz als die tatsächliche Gewalt über eine Sache verstanden. Im Zivilgesetz und in der koreanischen Literatur wird häufig auch der Begriff 20 Vgl. Chang-Soo Yang, Ein Ausschnitt aus der Gesetzgebungsgeschichte des koreanischen BGB, Law Review of Seoul National University, 1989, S. 195. 21 Siehe z. B. Entscheidung des Verfassungsgerichts vom 25. Juni 1998 (95 Heunba 35, 97 Heunba 81, 98 Heunba 5).

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„Besitzrecht“ (占有權, 점유권) benutzt. Beispielsweise erwirbt man gemäß § 192 Abs. 1 Zivilgesetz das Besitzrecht an einer Sache, wenn man die tatsächliche Gewalt über diese Sache erlangt. Ein reiner Besitzwille wird nicht als erforderlich angesehen. Daher reicht ein Besitzbegründungswille, der als tatsächlicher bzw. natürlicher Herrschaftswille verstanden wird. Für den Besitz ist deshalb lediglich eine auf gewisse Dauer angelegte Beziehung zur Sache erforderlich. Der Besitz ist eine Tatbestandsvoraussetzung für verschiedene Eigentumserwerbsgründe: 1. Ersitzung (§ 245 Zivilgesetz), 2. gutgläubiger Erwerb (§ 249 Zivilgesetz) und 3. derivativer Erwerb von beweglichen Sachen (§§ 188 ff. Zivilgesetz). Die Ersitzung hat den Zweck, einen Besitz, der sich auf eine lange Zeit erstreckte, durch Einräumung des Eigentumserwerbs zu schützen. Bei der beweglichen Sache geht das Eigentum mit Vollendung der Ersitzungsfrist sofort auf den Besitzer über (§ 246 Zivilgesetz). Bei unbeweglichen Sachen sieht die gesetzliche Regelung in § 245 Zivilgesetz vor, dass der Besitzer das Eigentum nach Ablauf der Ersitzungsfrist erst nach Eintragung in das Grundbuch erlangt. Wie oben dargestellt, ist dieser Anspruch auf Eintragung nur ein schuldrechtlicher Anspruch, sodass es in der Praxis dazu kommen kann, dass nach Ersitzung der Besitzer trotz der Ersitzung kein Eigentum erwerben kann, wenn der Eigentümer es einem Dritten veräußert hat. IV. Nutzungsrechte Das Zivilgesetz regelt drei Arten von Nutzungsrechten, nämlich Erbbaurecht, Grunddienstbarkeit und das dingliche Mietrecht. a. Erbbaurecht Durch ein Erbbaurecht (地上權, 지상권) steht dem Berechtigten das Recht zu, das belastete Grundstück zu benutzen, um auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Gebäude, ein Bauwerk oder Bäume zu haben (§ 279 Zivilgesetz). Solch ein Erbbaurecht kann zwar vertraglich begründet werden, aber in der koreanischen Praxis kommt häufiger das gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich begründete Erbbaurecht vor. Da das Grundstück und das darauf errichtete Gebäude im koreanischen Recht als selbstständige Gegenstände angesehen werden, ergibt sich in der Rechtspraxis häufig das folgende Problem: Wenn ein Grundstück und ein darauf errichtetes Gebäude ursprünglich ein und demselben Eigentümer gehörten, der Eigentümer des Grundstücks bzw. des Gebäudes später beispielsweise durch Zwangsvollstreckung (aufgrund eines dinglichen Mietrechts oder aufgrund einer Hypothek) gewechselt hat, stellt sich die Frage, ob der Gebäudeeigentümer gegenüber dem Grundstücks-

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eigentümer ein Nutzungsrecht hat. Der koreanische Gesetzgeber hat dieses Problem erkannt und das so genannte „gesetzliche Erbbaurecht“ (法定地上權, 법정지상권) geregelt (§§ 305 und 366 Zivilgesetz). Wenn im obigen Fall durch öffentliche Versteigerung ein Anderer das Eigentum an dem Gebäude erlangt hat, wird ihm ein gesetzliches Erbbaurecht eingeräumt. Zu beachten ist allerdings, dass das gesetzliche Erbbaurecht zwar grundsätzlich auf die zwei im Zivilgesetz geregelten Fälle (Zwangsvollstreckung aufgrund eines dinglichen Mietrechts oder aufgrund einer Hypothek) beschränkt ist. Die Rechtsprechung hat aber auch andere Fälle entdeckt, in denen durch Trennung des Eigentums von Grundstück und Gebäude ein Erbbaurecht zugunsten des Gebäudeeigentümers anerkannt werden muss. Es handelt sich dabei um das so genannte „gewohnheitsrechtliche Erbbaurecht“, das als bestellt fingiert wird, wenn ein Sachverhalt den Voraussetzungen der §§ 305 und 366 Zivilgesetz entspricht, der Eigentümer jedoch auf eine andere, nicht geregelte Art und Weise (beispielsweise durch Kauf, Schenkung oder Teilung von Miteigentum) wechselt.22 Es wurde am Anfang sehr daran gezweifelt, ob tatsächlich solch ein Gewohnheitsrecht bestünde. Jedoch hat sich durch die Rechtsprechung dieses neue Institut in der Praxis schnell und fest durchgesetzt. b. Grunddienstbarkeit Durch die Begründung einer Grunddienstbarkeit (地役權, 지역권) steht dem Berechtigten das Recht zu, das belastete Grundstück zugunsten seines Grundstücks (des herrschenden Grundstücks) für einen bestimmten Zweck zu nutzen (§ 291 Zivilgesetz). Die Grunddienstbarkeit kann nur zusammen mit dem Eigentum am herrschenden Grundstück übertragen und mit einem anderen Recht als dem Eigentum an dem herrschenden Grundstück belastet werden (§ 292 Zivilgesetz Abs. 1 S. 1). Steht aufgrund der Zugehörigkeit zu einer örtlichen Gemeinschaft jedem Bewohner, der sich in einem Bezirk wohnhaft niederlässt, das Recht zu, Gras und trockenes Holz, Erde und Sand vom Grund und Boden eines anderen Bewohners zu nutzen, wilde Tiere darin zu fangen, das Grundstück zur Viehweide zu benutzen sowie andere Nutznießungen daraus zu ziehen, so finden außer der ortsüblichen Gewohnheit auch die Vorschriften über die Grunddienstbarkeit entsprechende Anwendung (§ 302 Zivilgesetz). c. Dingliches Mietrecht Das dingliche Mietrecht (傳貰權, 전세권) ist eine Besonderheit des koreanischen Zivilrechts. Durch einen Vertrag über ein dingliches Mietrecht wird der Nutzungsberechtigte verpflichtet, dem Besteller des Rechts eine vereinbarte Geldsumme zu zahlen, während der Besteller verpflichtet wird, dem Nutzungsberechtigten den Gebrauch einer Immobilie, meistens einer Wohnung, für einen vereinbarten Zeitraum zu gewähren. Das dingliche Mietrecht des Nutzungsberechtigten ist in das Immobilienbuch einzutragen. Bei der Beendigung des Rechtsverhältnisses ist die 22

OGH vom 29. September 1960 (4292 Minsang 944).

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Geldsumme gegen Herausgabe des Nutzungsgegenstandes und Löschung des eingetragenen Nutzungsrechts zurückzuerstatten. Das Besondere an diesem Institut liegt darin, dass der Zins der einmalig entrichteten Geldsumme als Entgelt für die Nutzung der betreffenden Immobilien anzusehen ist. Der eingetragene Nutzungsberechtigte ist sowohl hinsichtlich der Nutzung des Gegenstandes als auch hinsichtlich der Rückerstattung der Geldsumme sachenrechtlich geschützt. Dieses im koreanischen Recht eigentümliche Institut ist zunächst als ein schuldrechtlicher Vertrag gewohnheitsrechtlich entstanden und schließlich vom Gesetzgeber sachenrechtlich in den §§ 303 ff. Zivilgesetz geregelt worden. Das dingliche Mietrecht wird jedoch in der Praxis nicht oft benutzt, da die Vermieter die Eintragung ins Grundbuch vermeiden wollen. In der Praxis werden daher viel häufiger nur schuldrechtliche Mietverträge zwischen Vermieter und Mieter geschlossen. V. Sicherungsrechte Das Zivilgesetz kennt drei Arten von Sicherungsrechten, nämlich Zurückbehaltungsrecht, Pfandrecht und Hypothek. a. Zurückbehaltungsrecht ) ist im Zivilgesetz als ein dingliches Das Zurückbehaltungsrecht ( Sicherungsrecht geregelt. Danach wird demjenigen ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache oder Wertpapier eingeräumt, der aufgrund eines Rechtsverhältnisses einen fälligen Anspruch gegen den Schuldner hat und in Besitz der Sache oder des Wertpapiers ist (§ 320 Abs. 1 Zivilgesetz). Das Zurückbehaltungsrecht erstreckt sich dann auf die Sache im Ganzen, bis der Gläubiger völlig befriedigt ist (§ 321 Zivilgesetz). Der Gläubiger kann zur Befriedigung seiner Forderung die Sache öffentlich versteigern lassen oder – sofern bei ihm ein „rechtfertigender Grund“ vorliegt – bei Gericht den Antrag stellen, die Sache durch Schätzung eines Sachverständigen auf die ihm gebührende Leistung unmittelbar anzurechnen (§ 322 Zivilgesetz). Im letzteren Fall hat er dem Schuldner im Voraus Anzeige davon zu machen. b. Pfandrecht Das Zivilgesetz regelt zwei Arten von Pfandrechten (質權, 질권), nämlich an beweglichen Sachen (§§ 329 ff. Zivilgesetz) und an Rechten (§§ 345 ff. Zivilgesetz). Während zur gültigen Bestellung des Pfandrechts an einer beweglichen Sache erforderlich ist, dass die Sache dem Pfandgläubiger übergeben wird (§ 330 Zivilgesetz), erfolgt die Bestellung des Pfandrechts an einem Recht, soweit sich keine anderen Bestimmungen aus dem Gesetz ergeben, in der Weise, die für die Übertragung des Rechts bestimmt ist (§ 346 Zivilgesetz). Der Pfandgläubiger an einer Sache kann zur Befriedigung seiner Forderung das Pfand öffentlich versteigern lassen (§ 338 Zivilgesetz Abs. 1). Der Pfandgläubiger

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kann auch, sofern bei ihm ein „rechtfertigender Grund“ vorliegt, bei Gericht den Antrag stellen, das Pfand durch Schätzung eines Sachverständigen auf die ihm gebührende Leistung unmittelbar anzurechnen. In diesem Fall hat er sowohl dem Schuldner als auch dem Verpfänder vorher davon Anzeige zu machen (§ 338 Zivilgesetz Abs. 2). Der Pfandgläubiger an einem Recht kann dagegen die verpfändete Forderung dem Schuldner gegenüber unmittelbar beanspruchen (§ 353 Abs. 1 Zivilgesetz). Der Pfandgläubiger an einem Recht kann aber sein Pfandrecht zu seiner Befriedigung außer nach der Vorschrift des § 353 Zivilgesetz nach den für die Zwangsvollstreckung geltenden Vorschriften des Zwangsvollstreckungsgesetzes durchsetzen (§ 354 Zivilgesetz). Da es sich also um eine Vollstreckung kraft Pfandrechts handelt, braucht der Pfandgläubiger dafür keine gerichtliche Entscheidung oder eine anderweitige Vollstreckungsgrundlage. Es ist allein die Vorlage eines Briefs erforderlich, der das Bestehen des Pfandrechts beweist (§ 273 Abs. 1 Zwangsvollstreckungsgesetz). c. Hypothek Durch die Begründung einer Hypothek (抵當權, 저당권) steht dem Hypothekengläubiger das Recht zu, sich aus dem Grundstück bzw. aus den Gebäuden (also unbeweglichen Sachen), das ihm für eine ihm zustehende Forderung vom Schuldner oder von einem Dritten zur Sicherheit geleistet wurde, vorrangig vor anderen Gläubigern zu befriedigen (§ 356 Zivilgesetz). Der Hypothekengläubiger kann zur Befriedigung seiner Forderung den Verkauf des Grundstücks im Wege öffentlicher Versteigerung bei Gericht beantragen (§ 363 Abs. 1 Zivilgesetz). Versteigerer kann auch ein Dritter sein, der das Eigentum an dem Grundstück erworben hat (§ 363 Abs. 2 Zivilgesetz).

§ 44 Schuldrecht Das Schuldrecht wird wiederum in das allgemeine und das besondere Schuldrecht gegliedert. Im allgemeinen Schuldrecht sind der Inhalt und die Wirkung der Schuldverhältnisse, die Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern, die Forderungsübertragung, die Schuldübernahme und das Erlöschen der Schuldverhältnisse geregelt. Das besondere Schuldrecht enthält neben den allgemeinen Bestimmungen über den Vertrag Vorschriften über 14 typische Verträge sowie über die der Geschäftsführung ohne Auftrag, die ungerechtfertigte Bereicherung und die unerlaubten Handlungen.

I. Begründung von Schuldverhältnissen a. Überblick Ein Schuldverhältnis kann durch Rechtsgeschäft oder kraft Gesetz entstehen. Zur rechtsgeschäftlichen Begründung eines Schuldverhältnisses ist in der Regel ein

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Vertrag erforderlich. Gesetzliche Schuldverhältnisse entstehen insbesondere aus der Geschäftsführung ohne Auftrag, der ungerechtfertigten Bereicherung und der unerlaubten Handlung. Die Geschäftsführung ohne Auftrag setzt eine Geschäftsbesorgung ohne Pflichten voraus, während die ungerechtfertigte Bereicherung eine Vermögensverschiebung ohne Rechtsgrund voraussetzt. Letztere löst einen Anspruch auf Herausgabe des Erlangten aus, während Erstere zu einem Anspruch auf Verwendungsersatz führt. b. Entstehung von Schadensersatzpflicht Der Vertrag und das Delikt sind dagegen die Hauptrechtgründe, die Ansprüche auf Schadensersatz auslösen können. Beide Rechtsgründe begründen also im Zivilgesetz besonders wichtige Schuldverhältnisse, woraus Schadensersatzansprüche entstehen. Anders als im deutschen BGB kann das koreanische Recht in vielen Fällen, in denen das deutsche BGB eine vertragliche oder quasi-vertragliche Schadensersatzhaftung begründen muss, ohne Mühe und umfassend eine deliktische Schadensersatzhaftung begründen. Der wichtigste Grund dafür ist, dass das koreanische Deliktsrecht eine Generalklausel vorsieht (§ 750 Zivilgesetz), durch die auch reine Vermögensschäden ersetzt werden können. Ferner wirkt sich aus, dass die Rechtsprechung eine Exkulpation des Geschäftsherrn bei der deliktischen Gehilfenhaftung (§ 756 Abs. 1 Zivilgesetz) nicht anerkennt. Der Geschäftsherr kann sich also nicht dadurch entlasten, dass er seine Pflichten erfüllt habe. Drittens ist die Regelung des Schmerzensgeldes umfassend geregelt, sodass Schadenersatz nicht nur bei Verletzungen von Körper, Freiheit oder Ehre, sondern auch bei sonstigen seelischen Schmerzen gegeben ist (§ 751 Abs. 1 Zivilgesetz). Diese Regelung wird sehr weit angewendet, da gleichgültig ist, ob der Schaden allein oder zusammen mit einem Vermögensschaden entstanden ist, oder ob sich die Ersatzpflicht aus einer deliktischen oder vertraglichen Haftung ergibt. Daher hat die koreanische Rechtsprechung kein Bedürfnis dafür empfunden, wie die deutsche Rechtsprechung und Lehre die vertragliche Haftung zu erweitern. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die koreanische Rechtsprechung und Lehre der Ansicht ist, dass sich das Deliktsrecht und das Vertragsrecht im Hinblick auf die Rechtsfolgen wenig unterscheidet und ein deliktischer Anspruch teilweise sogar für den Geschädigten vorteilhafter sein kann. Als Anspruchsgrundlage beruft man sich daher in der koreanischen Rechtspraxis häufiger auf das Deliktsrecht als auf das als komplizierter empfundene Vertragsrecht, wenn man die beiden Schadensersatzansprüche wahlweise zur Verfügung hat. Der Umfang der Schadensersatzpflicht wird im Vertrags- wie im Deliktsrecht danach geprüft, ob es sich um einen gewöhnlichen oder außergewöhnlichen Schaden handelt (§§ 393, 763 Zivilgesetz). Gewöhnliche Schäden werden entschädigt, während ein außergewöhnlicher Schaden, der infolge besonderer Umstände eingetreten ist, nur dann entschädigt wird, wenn der Schuldner diese Umstände kannte oder kennen musste. Im Hinblick auf die Kausalität des Schadens hat die koreanische Lehre und Rechtsprechung unter dem Einfluss der japanischen Lehre die deutsche Theorie

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vom adäquaten Kausalzusammenhang übernommen, wonach auch inadäquate Schäden entschädigt werden müssen, wenn der Schuldner die konkreten oder besonderen Umstände kannte oder kennen musste.23 II. Vertragsschluss und Zustandekommen von Verträgen a. Vertragsschluss Im Zivilgesetz sind die allgemeinen Vorschriften über den Vertragsschluss nicht im Allgemeinen Teil zu finden, sondern im besonderen Teil des Schuldrechts vor den Regelungen der typischen Verträge. Bezüglich der Regelungen über das Zustandekommen von Verträgen gibt es inhaltlich keinen großen Unterschied zwischen dem deutschen Recht und dem koreanischen Zivilgesetz. Ein Vertrag setzt (mindestens) zwei übereinstimmende Willenserklärungen, nämlich Angebot und Annahme voraus. Die Vertragsparteien müssen sich über alle wesentlichen Bestandteile des Vertrages geeinigt haben. Dies ist zwar nicht im Gesetz geregelt, wird aber wegen des Einflusses des deutschen Rechts von Lehre und Rechtsprechung vertreten.24 Der Antragende ist an seinen Antrag grundsätzlich gebunden (§ 527 Zivilgesetz). Jedoch wird bei Aufhebungsverträgen eines Arbeitsvertrages dem Antrag des Arbeitnehmers die Bindungswirkung von der Rechtsprechung verneint. Danach kann der Arbeitnehmer einen solchen Antrag widerrufen, soweit keine gegen Treu und Glauben verstoßenden besonderen Umstände vorhanden sind.25 b. Faktische Vertragsverhältnisse Die in Deutschland entwickelte „Lehre von faktischen Vertragsverhältnissen“ wird auch in Korea von der h. M. abgelehnt. Verträge im modernen Massenverkehr sollen durch konkludente, auf Abschluss eines entsprechenden Vertrags gerichtete Willenserklärungen geschlossen werden. Zum anderen soll die Unwirksamkeit bei Mangelhaftigkeit von bereits durchgeführten Verträgen nur für die Zukunft geltend gemacht werden können.26 c. culpa in contrahendo aa) Gesetzlich geregelte Fragen – Haftung wegen anfänglicher Unmöglichkeit Der koreanische Gesetzgeber hat eine Regelung der sogenannten „culpa in contrahendo“ in § 535 Zivilgesetz normiert, die jedoch nur den Fall der anfänglichen Unmöglichkeit regelt. Danach ist man dem Vertragspartner zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet, wenn er beim Vertragsschluss die Unmöglichkeit 23 24 25 26

Kim, Hyung-Bae (김형배), a. a. O. (Fn. 4), S. 905 ff. m. w. N. Siehe nur OGH vom 23. März 2001 (2000 Da 51650). OGH Urteil vom 10. April 1992 (91 Da 43138). Kim, Hyung-Bae (김형배), a. a. O. (Fn. 4), S. 1147 ff. m. w. N.

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kannte oder kennen konnte. Der Geschädigte soll also so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn der Vertrag wirksam geschlossen worden wäre. Da nur dieser Fall der „culpa in contrahendo“ geregelt ist, war es sehr umstritten, ob der Anwendungsbereich von § 535 Zivilgesetz erweitert werden sollte. Stark vom deutschen Recht und von der deutschen Rechtsprechung beeinflusst, erweiterte die frühere h. M. den Anwendungsbereich auf vier Fallgruppen: 1. 2. 3. 4.

die Verletzung von absoluten Rechtsgütern, den Abbruch von Vertragsverhandlungen, den unwirksamen Vertrag und den wirksamen Vertrag.

In diesen Fällen ging die frühere h. M. nicht nur davon aus, dass § 525 Zivilgesetz analog angewendet werden muss, sondern wollte auch Regeln für die Vertragshaftung, wie z. B. die Haftung für den Erfüllungsgehilfen (§ 391 Zivilgesetz), die Verjährungsfrist und Beweislast anwenden. Heute wird jedoch eine starke Gegenmeinung vertreten, die sich darauf beruft, dass die nicht geregelten Fälle der „culpa in contrahendo“ ausreichend durch das Deliktsrecht gelöst werden können. Die Rechtsprechung löst auch Verletzungen von vorvertraglichen Pflichten durch das Deliktsrecht.27 bb) Abbruch von Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund Grundsätzlich steht es jeder Partei frei, die Vertragsverhandlungen jederzeit und ohne Grund abzubrechen. Die Rechtsprechung erkennt jedoch eine deliktische Haftung für Schadensersatz an, wenn ohne triftigen Grund die Vertragsverhandlungen abgebrochen worden sind und das redliche Vertrauen des anderen Teils verletzt worden ist.28 In diesem Fall sollen die Schäden, die im Vertrauen auf den künftigen Abschluss entstanden sind, nämlich Aufwendungen oder versäumte andere Vertragsschlussmöglichkeiten, ersetzt werden. d. Einbeziehung Dritter ins vertragliche Schuldverhältnis Ein Vertrag kann in der Weise vereinbart sein, dass der Schuldner an einen Dritten leisten soll und dadurch der Dritte einen eigenen Anspruch auf die Leistung gegen den Schuldner erwirbt. Diese Form des (echten) Vertrages zugunsten Dritter ist im Zivilgesetz gesetzlich geregelt (§§ 539 ff. Zivilgesetz). Ob die aus Deutschland stammende Konstruktion eines Vertrags mit Schutzwirkung Dritter in Korea anerkannt werden soll, ist sehr umstritten. Die überwiegende Meinung lehnt dieses von der deutschen Rechtsprechung entwickelte Rechtsinstitut mit dem Hinweis ab, dass die Fälle eines Vertrages mit Schutzwirkung Dritter ohne Probleme durch die deliktische Generalklausel in § 750 Zivilgesetz gelöst werden können. Die Rechtsprechung hat beispielsweise die Haftung eines Experten gegenüber Dritten durch die deliktische Generalklausel gelöst. In 27 28

Kim, Hyung-Bae (김형배), a. a. O. (Fn. 4), S. 1159 ff. m. w. N. OGH Urteil vom 11. April 2003 (2001 Da 53059).

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einer Reihe von Entscheidungen hat der OGH eine Schadensersatzhaftung von Wirtschaftsprüfern aufgrund Delikts anerkannt, bei denen die Anleger im Vertrauen auf den von Wirtschaftsprüfern fehlerhaft geprüften Jahresabschluss Kapitalanlagen gemacht und dadurch Schaden erlitten hatten.29 III. Recht der Leistungsstörungen Das koreanische Leistungsstörungsrecht unterscheidet zwischen dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht und dem besonderen Gewährleistungsrecht. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht ist wie im deutschen Recht im allgemeinen Teil des Schuldrechts geregelt, während sich das Gewährleistungsrecht im Kauf- und Werkvertragsrecht findet. Der Gläubiger kann grundsätzlich die Erfüllung des Geschuldeten fordern, soweit dies möglich ist und er kann die Erfüllung gegebenenfalls durch Zwangsvollstreckung durchsetzen (§ 389 Zivilgesetz). Er kann aber auch Schadensersatz verlangen oder vom Vertrag zurücktreten, wenn die besonderen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. a. Allgemeines Leistungsstörungsrecht Das Zivilgesetz enthält eine Generalklausel für den Schadensersatz im Falle der Nichterfüllung (§ 390 Zivilgesetz). Nach der h. M. umfasst sie alle Fälle der Nichterfüllung, nämlich die drei Erscheinungsformen: Unmöglichkeit, Verzug und positive Vertragsverletzung. Das Zivilgesetz unterscheidet zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit. Da die anfängliche Unmöglichkeit durch die Reglung des c. i. c. (§ 535 Zivilgesetz) geregelt wird, erfasst § 390 Zivilgesetz nur die nachträgliche Unmöglichkeit. Der Schuldner wird nicht schadensersatzpflichtig, wenn das Unmöglichwerden der Leistung auf einem Umstand beruht, den der Schuldner nicht zu vertreten hat. Die Beweislast trifft insofern den Schuldner. Bei schuldhafter Herbeiführung der Unmöglichkeit kann der Gläubiger auch zurücktreten (§ 546 Zivilgesetz) und daneben Schadensersatz nach § 390 Zivilgesetz verlangen (§ 551 Zivilgesetz). Der Schuldner kommt nach dem Zivilgesetz in Verzug, wenn eine Zeit nach dem Kalender für die Leistung bestimmt und er nach dem Eintritt der Fälligkeit nicht leistet, § 387 Abs. 1 Zivilgesetz. Ist für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender nicht bestimmt, dann kommt der Schuldner erst auf Mahnung des Gläubigers in Verzug (§ 387 Abs. 2 Zivilgesetz). Liegt ein schuldhafter Verzug vor, kann der Gläubiger entweder weiterhin die ursprüngliche Leistung fordern und darüber hinaus Ersatz des Verzugsschadens fordern (§ 390 Zivilgesetz). Er kann aber auch unter Ablehnung des Empfangs der Leistung statt der Erfüllung Schadensersatz fordern (§ 395 Zivilgesetz). Im Fall des § 395 Zivilgesetz muss der Gläubiger den Schuldner unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erfül29 OGH Urteil vom 12. September 1997 (96 Da 41991); Urteil vom 24. April 1998 (97 Da 322215).

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lung auffordern, der Schuldner nicht fristgerecht erfüllen, oder der Gläubiger muss infolge des Verzuges kein Interesse mehr an der Erfüllung haben. Nach der erfolglosen Mahnung kann der Gläubiger auch vom Vertrag zurücktreten (§ 544 Zivilgesetz) und den Verzugsschaden fordern (§§ 390, 551 Zivilgesetz). Die positive Vertragsverletzung ist nicht ausdrücklich im Zivilgesetz geregelt. Die Lehre bevorzugt eher den Begriff der „unvollständigen Leistung“ oder „Schlechtleistung“. Eine Schlechtleistung liegt vor, wenn weder Unmöglichkeit noch Verzug vorliegt, die Leistung aber nicht vertragsgemäß erbracht wurde. Bei der Schlechtleistung sind verschiedene Haftungstatbestände und Fallgruppen gebildet worden. Hierzu gehören beispielsweise die Schlechtleistung, die Verletzung von Nebenpflichten und die mangelhafte Einzelleistung beim Ratenlieferungsvertrag. Die wichtigste Rechtsfolge der Schlechtleistung ist der Schadensersatzanspruch. Der Gläubiger kann nicht nur den Ersatz von Begleitschäden, sondern auch beispielsweise von Mangelfolgeschäden verlangen. Der Rücktritt aufgrund der Schlechtleistung ist nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt. Nach der Rechtsprechung und Lehre kann der Gläubiger aber auch bei Schlechtleistung unter analoger Anwendung der §§ 542, 544 zurücktreten.30 b. Gewährleistungsrecht Das Zivilgesetz enthält Sonderregelungen im Kauf- und Werkvertragsrecht über die Gewährleistung. Beim Kaufvertrag wird zwischen Rechts- und Sachmangel unterschieden und diese werden getrennt geregelt. Der Rechtsmangel wird in den §§ 570 ff. Zivilgesetz geregelt. Als Beispiel soll nur eine besondere Art genannt werden: Ist eine gekaufte Sache mit einem Erbbaurecht, einer Grunddienstbarkeit, einem dinglichen Mietrecht, einem Pfandrecht oder mit einem Zurückbehaltungsrecht belastet, so kann der Käufer zurücktreten, wenn er beim Abschluss des Kaufs diese Belastung nicht kannte und infolge der Belastung den Zweck des Kaufvertrages nicht erreichen kann. Kannte er die Belastung, kann er nur Schadensersatz verlangen (§ 575 Abs. 1 Zivilgesetz). Beim Sachmangel werden Stückkauf und Gattungskauf unterschieden. Beim Stückkauf kann der Käufer unter den Voraussetzungen des § 575 Abs. 1 Zivilgesetz (Rechtsmangel) entweder zurücktreten oder nur Schadensersatz verlangen (§ 580 Abs. 1 Zivilgesetz). Beim Gattungskauf kann der Käufer ferner statt Rücktritt oder Schadensersatz, anstelle der mangelhaften Sache Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen (§ 581 Abs. 2 Zivilgesetz). Beim Werkvertrag ist das Gewährleistungsrecht einheitlich geregelt. Wenn das Werk mit einem Fehler behaftet ist, kann der Besteller vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels und Schadensersatz fordern oder statt der Beseitigung des Mangels Schadensersatz fordern (§ 667 Abs. 1 und 2 Zivilgesetz). Der Besteller kann ferner vom Vertrag zurücktreten, wenn wegen des Mangels des hergestellten Werkes der Zweck des Vertrages nicht erreicht werden kann (§ 668 Zivilgesetz).

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Kim, Hyung-Bae (김형배), a. a. O. (Fn. 4), S. 1208 m. w. N.

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IV. Beendigung von Schuldverhältnissen Ein Schuldverhältnis endet normalerweise mit der Erfüllung durch den Schuldner. Das Zivilgesetz regelt daher auch die Erfüllung als ersten Erlöschungsgrund eines Schuldverhältnisses (§ 460 Zivilgesetz). Hier findet sich auch die „Leistung an Erfüllungs statt“ (§ 466 Zivilgesetz). Danach gilt die Schuld als erfüllt, wenn der Schuldner an den Gläubiger mit dessen Zustimmung eine andere als die ihm geschuldete Leistung an Erfüllungs statt bewirkt. In der koreanischen Praxis werden öfters Wechsel oder Scheck für die Erfüllung überreicht. In diesem Fall vermutet die Rechtsprechung im Zweifel, dass die Überreichung erfüllungshalber und nicht als an Erfüllungs statt durchgeführt wurde, sodass die bestehende Schuld noch nicht als erfüllt gilt, bis sie durch den Wechsel oder Scheck voll bezahlt worden ist.31 Das Zivilgesetz regelt zwei Erlöschungsgründe, die das deutsche BGB nicht kennt, nämlich die Novation (Schuldnerersetzung) und die Konfusion. Novation ist ein Vertrag, durch den ein wesentlicher Teil des bisherigen Schuldverhältnisses geändert wird (§ 500 Zivilgesetz). Dadurch erlischt das bisherige Schuldverhältnis. Konfusion tritt ein, wenn sich Forderung und Schuld in einer Person vereinigen. In diesem Fall ist es logisch, dass die Forderung und Schuld erlischt, soweit dies nicht den rechtlich geschützten Interessen Dritter entgegensteht. Das Zivilgesetz regelt daher, dass die Vereinigung von Forderung und Schuld in einer Person das Schuldverhältnis zum Erlöschen bringt, soweit die Forderung nicht Gegenstand des Rechts eines Dritten ist (§ 507 Zivilgesetz). Eine weitere Besonderheit des koreanischen Zivilgesetzes ist ferner, dass der Erlass als einseitiges Rechtsgeschäft geregelt ist. Nach § 506 Zivilgesetz erlischt die Schuld, wenn der Gläubiger dem Schuldner die Schuld erlässt. Der Erlass kann nach der Vorschrift einem Dritten nicht entgegengehalten werden, der ein „gerechtfertigtes Interesse“ hat. Die Regelung des § 506 Zivilgesetz wird stark kritisiert, da der einseitige Erlass den Willen des Schuldners zu sehr vernachlässige. V. Gesetzlich geregelte Vertragstypen Das Zivilgesetz regelt 14 typische Vertragstypen im besonderen Teil des Schuldrechts. Die im Zivilgesetz geregelten Vertragstypen sind: • • • • • • • 31

Schenkung Kauf Tausch Darlehen Leihe Miete Dienstvertrag OGH Urteil vom 30. Mai 2003 (2003 Da 13512).

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• • • • • • •

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Werkvertrag Auslobung Auftrag Verwahrung Gesellschaft Leibrente Vergleich Im Folgenden sollen nur die wichtigsten Vertragstypen dargestellt werden.

a. Schenkung Nach Zivilgesetz ist die Schenkung (贈與, 증여) ein Vertrag, für den die Erklärung des Schenkers und Annahmeerklärung des Beschenkten erforderlich sind (§ 554 Zivilgesetz). Das koreanische Zivilrecht behandelt also nicht die Handschenkung als Normalfall. Im Gegensatz zum deutschen Recht bedarf es keine Form für die Gültigkeit des Schenkungsvertrages. Ein solcher Vertrag, der nicht schriftlich vereinbart wurde, hat allerdings nur eine schwächere Bindungskraft, da er von jedem Teil jederzeit auch ohne Grund widerrufen werden kann (§ 555 Zivilgesetz). Der Schenker haftet für Mängel nur, wenn er vom Mangel Kenntnis hatte und den Beschenkten hierüber nicht informiert hat (§ 559 Abs. 1 Zivilgesetz). Die Schenkung von Todes wegen wird nicht bei den Bestimmungen zum Schenkungsvertrag, sondern im Erbrecht geregelt. Für die Schenkung, die mit dem Tod des Schenkers wirksam wird, gelten die Vorschriften über das Vermächtnis entsprechend (§ 562 Zivilgesetz). Da das Testament eine einseitige, formbedürftige Erklärung des Erblassers ist, ist es unwirksam, wenn es die vorgeschriebene Form nicht eingehalten hat (§ 1060 Zivilgesetz). Nach der Rechtsprechung bedarf die Schenkung von Todes wegen für ihre Wirksamkeit jedoch nicht die Form des Testaments, da die Regelungen über die Form von Testamenten nicht entsprechend angewendet werden können.32 Die Schenkung unter Auflage ist nach h. M. kein synallagmatischer Vertrag, sodass die Erfüllung der Auflage keine Gegenleistung sein kann. Jedoch haftet der Schenker in diesem Falle für Sach- und Rechtsmängel in dem Umfang der Auflage in gleicher Weise wie ein Verkäufer (§ 559 Abs. 2 Zivilgesetz) und auf die Schenkung unter Auflage sind die für die gegenseitige Verträge geltenden Vorschriften entsprechend anwendbar (§ 561 Zivilgesetz). b. Kauf Korea ist ein Mitgliedsstaat des UN-Kaufrechts, sodass für Inlandkäufe das Zivilrecht gilt und für Auslandskäufe unter Kaufleuten das UN-Kaufrecht. Durch den Kaufvertrag (賣買, 매매) ist der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer das Recht am Gegenstand zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den 32

OGH Urteil vom 14. September 2001 (2000 Da 66430).

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vereinbarten Kaufpreis zu zahlen (§ 568 Abs. 1 Zivilgesetz). Anders als im deutschen Recht wird dem Käufer eine Abnahmepflicht nicht ausdrücklich auferlegt. Diese wird nicht als Pflicht, sondern als Obliegenheit verstanden. Besonders wichtig für die koreanische Rechtspraxis ist die Regelung über das , § 565 Zivilgesetz). Das Reugeld ist insbesogenannte Reugeld ( sondere bei Immobiliengeschäften üblich und ist der Anzahlung insoweit ähnlich, als beide als Teil des Kaufpreises angerechnet werden. Das Reugeld hat zwei Funktionen, nämlich den Beweis für den Vertragsschluss und die Begründung eines Rechts, vom Vertragsverhältnis ohne Angabe eines Grundes zurückzutreten. Der Käufer kann durch Verzicht auf das Reugeld, der Verkäufer nach Erstattung des doppelten Betrages vom Vertrag zurücktreten, es sei denn, dass eine Vertragspartei bereits mit der Erfüllungshandlung begonnen hat (§ 565 Zivilgesetz). Wenn die Vertragsparteien eine Vertragsstrafe (賠償額의 豫定, 배상액의 예정) für den Fall vorgesehen haben, dass eine Verbindlichkeit nicht erfüllt wird, wird nach § 398 Abs. 4 Zivilgesetz vermutet, dass sie als Schadensersatz wegen Nichterfüllung vereinbart worden ist. Das Gericht kann die Höhe der Vertragsstrafe anpassen, wenn die Vertragsstrafe „unangemessen hoch“ ist (§ 398 Abs. 2 Zivilgesetz). Die Vorschriften über den Kauf im Zivilgesetz und über den Handelskauf im Handelsgesetz (§§ 71–76) sind dispositives Recht. Für den Schutz der Verbraucher wird die Vertragsfreiheit der Parteien allerdings teilweise durch verschiedene Sondergesetze eingeschränkt bzw. modifiziert.33 c. Darlehen Die Regelungen über das Darlehen (貸借, 대차) entsprechen im Wesentlichen denen des deutschen Rechts. Das Zivilgesetz schreibt in § 608 Zivilgesetz die zwingende Anwendung zweier Schutzvorschriften zugunsten des Darlehensnehmers vor: Erstens sieht § 606 Zivilgesetz vor, dass sich bei Darlehen, bei denen Wertpapiere oder andere Sachen anstatt der vereinbarten Geldsumme gewährt worden sind, der zurückzuzahlende Darlehensbetrag nach dem Kurswert bestimmt, der zur Zeit der Übergabe des Darlehens maßgebend ist. Zweitens legt § 607 Zivilgesetz fest, dass, wenn der Darlehensnehmer durch eine Vereinbarung mit dem Darlehensgeber verpflichtet ist, diesem anstatt der Rückerstattung des Empfangenen ein Vermögensrecht an einer Sache zu übertragen, der zur Zeit der Darlehensgewährung geschätzte Wert der Sache den Gesamtwert des geliehenen Geldbetrages und dessen Zinsen nicht überschreiten darf. VI. Bereicherungsrecht ) Das Zivilgesetz regelt die ungerechtfertigte Bereicherung ( als eigenständigen Entstehungsgrund von Obligationen. Die Generalklausel des 33

Siehe hierzu weiter unten § 47.

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§ 741 Zivilgesetz regelt die ungerechtfertigte Bereicherung wie folgt: „Wer ohne rechtlichen Grund aus dem Vermögen oder durch Dienste eines anderen bereichert worden ist und diesem dadurch einen Schaden zugefügt hat, ist zur Herausgabe der Bereicherung verpflichtet.“ Das Zivilgesetz geht von der Herausgabe des erlangten Gegenstandes aus, ergänzt diesen Herausgabeanspruch aber zugleich durch einen Anspruch auf Wertersatz, falls das Erlangte nicht mehr herausgegeben werden kann (§ 747 Abs. 1 Zivilgesetz). Während der gutgläubig Bereicherte über einen Entreicherungseinwand verfügt (§ 748 Abs. 1 Zivilgesetz), haftet der bösgläubige Bereicherte uneingeschränkt und ist ferner zins- und schadensersatzpflichtig (§ 748 Abs. 2 Zivilgesetz). Typische Fälle der in Deutschland so genannten „Leistungskondiktion“ ergeben sich, wenn das Verpflichtungsgeschäft nichtig ist oder angefochten wird, da der Veräußerer in diesem Fall (aufgrund des Abstraktionsprinzips) nicht wieder Eigentümer wird und die Sachen dementsprechend nicht als Eigentümer herausverlangen kann. Da das Abstraktionsprinzip in Korea nicht gilt, nimmt die Rückforderung veräußerter Sachen in den meisten Fällen die Gestalt der Vindikation (§ 213 Zivilgesetz) an, welche etwa angesichts der Verjährung für den Kläger einen viel günstigeren Rechtsbehelf darstellt.34 In Korea ist man daher in der Regel nur bei rechtsgrundlos erbrachten Dienst- oder Geldleistungen auf die Leistungskondiktion angewiesen. a. Konkurrenz mit dem Eigentümer-Besitzer Verhältnis Die alte h. M. und die sich daran anschließende Rechtsprechung35 geben der Regelung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses den Vorrang und weisen dem redlichen Besitzer damit die gezogenen Nutzungen zu. Sie ist der Ansicht, dass die Vindikation, die sich auf die Herausgabe bestimmter Sachen richtet, ein lex specialis in Hinblick auf das Bereicherungsrecht darstellt. Eben aus denselben Gründen will die Trennungslehre das Bereicherungsrecht anwenden, wenn die Bereicherung durch Leistung erfolgte. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis sei speziell als Sonderregelung für die Eingriffskondiktion geregelt worden, während die Nachteile, vor welchen das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis den redlichen Besitzer schützen will, in Leistungsverhältnissen gar nicht in Betracht kommen. b. Rückforderung von aus unrechtmäßigen Gründen erbrachter Leistung Ist auf Grundlage eines unrechtmäßigen Grundes ein Vermögensgegenstand geleistet oder ein Dienst erbracht worden, so ist die Rückforderung einer solchen Bereicherung ausgeschlossen (§ 746 S. 1 Zivilgesetz). Obwohl großer Streit über die Reichweite des Begriffs des „unrechtmäßigen Grundes“ herrscht, nimmt die ständige Rechtsprechung den restriktiven Standpunkt ein, dass diese Vorausset34

Die Verjährung von dinglichen Ansprüchen aus Eigentum wird nicht anerkannt (OGH Urteil vom 22. Juni 1976 (75 Da 124)). 35 OGH Urteil vom 14. Mai 1993 (92 Da 45025).

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zung nur bei einem Verstoß gegen gute Sitten oder den ordre public im Sinne von § 103 Zivilgesetz vorliegt.36 Wenn der unrechtmäßige Grund lediglich beim Empfänger liegt, wird jedoch ausnahmsweise der Bereicherungsanspruch anerkannt (§ 746 S. 2 Zivilgesetz). Die Rechtsprechung erweitert den Anwendungsbereich des § 746 S. 2 Zivilgesetz und relativiert den Wortlaut „lediglich“ dahin gehend, dass es ausreichend sei, wenn das Unrecht des Bereicherten das des Leistenden erheblich überwiegt.37 Zu diesen Fällen gehören etwa, die Wucherzinszahlung38 und die Leistung aufgrund Täuschung oder Drohung.39 c. Verwendungskondiktion Die Verwendungskondiktion auf Grundlage des Bereicherungsrechts kommt nur in Betracht, wenn der Aufwendungsersatz durch andere Rechtsverhältnisse nicht gegeben ist. Zunächst sind die vertraglichen Regelungen bzw. andere Sonderregelungen (§§ 203, 309, 325, 594 Abs. 3, § 611 Abs. 1, 626, 688 Abs. 1, 1081 Zivilgesetz) zu berücksichtigen, wenn deren Voraussetzungen nicht vorliegen, bildet dann die Geschäftsführung ohne Auftrag die Grundlage für den Aufwendungsersatz (§ 739 Zivilgesetz).

VII. Deliktsrecht a. Allgemeine Haftung Das Delikt wird als „rechtswidrige Handlung“ ( ) bezeichnet. Wie schon mehrmals erwähnt, sieht das Zivilgesetz eine Generalklausel als Grundtatbestand des Deliktsrechts vor. § 750 Zivilgesetz bestimmt: „Wer durch eine vorsätzliche oder fahrlässige rechtswidrige Handlung einem anderen einen Schaden zufügt, ist [dem anderen] zum Ersatz des [daraus entstandenen] Schadens verpflichtet“. Wie zu sehen ist, folgt das koreanische Deliktsrecht dem Verschuldensprinzip. Die Schadensersatzpflichten der Eltern (bzw. Aufsichtsverpflichteten, § 755 Zivilgesetz) sowie des Geschäftsherrn (§ 756 Zivilgesetz) entstehen nicht wegen schuldhafter Handlungen ihrer Kinder bzw. der Verrichtungsgehilfen, sondern wegen ihrer eigenen schuldhaften Handlungen. Im Hinblick auf die Beweislastverteilung bezüglich des Verschuldens ergibt sich Folgendes: Während die Bauwerkbesitzer (§ 758 Zivilgesetz) und Tierhalter (§ 759 Zivilgesetz) aufgrund vermuteten Verschuldens haften, haftet der Bauwerkeigentümer ausnahmsweise auch ohne Verschulden (§ 758 Abs. 1 S. 2 Zivilgesetz). 36 37 38 39

OGH Urteil vom 11. November 1969 (69 Da 925). OGH Urteil vom 10. Dezember 1993 (93 Da 12947). OGH Urteil vom 15. Februar 2007 (2004 Da 50426). Urteil des Oberen Gerichts Seoul vom 19. Januar 1995 (94 Na 4525).

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b. Sondergesetzliche Regelungen Die neuen Felder der Gefährdungshaftung, die sich in einer modernen Industriegesellschaft ergeben, werden in Korea durch mehrere Sondergesetze geregelt. So wurde beispielsweise nach langer Diskussion das Produkthaftungsgesetz40 verabschiedet, welches stark von der deutschen Gesetzgebung und Lehre beeinflusst wurde. Hierin werden vier Kategorien als Produktfehler anerkannt, nämlich 1. 2. 3. 4.

Konstruktionsfehler, Fabrikationsfehler, Instruktionsfehler und Entwicklungsrisiken.

Der koreanische Gesetzgeber hat die Haftung in mancher Hinsicht strikter als in Deutschland geregelt, indem das koreanische Gesetz beispielsweise keinen Haftungshöchstbetrag regelt und das Entwicklungsrisiko nach dem Stand der Wissenschaft und Technik beurteilt wird, wie er sich im Zeitpunkt der unerlaubten Handlung darstellt. Im Bereich des Umweltrechts wurden ein allgemeines „Gesetz betreffend die Grundsätze der Umweltpolitik“41 und für besondere Bereiche Sondergesetze wie beispielsweise das Atomkrafthaftungsgesetz,42 das Bergbaugesetz43 und das Fischereigesetz44 erlassen. Die Haftungsregelungen in diesen Gesetzen, insbesondere in dem die Grundsätze der Umweltpolitik betreffenden Gesetz und dem Atomkrafthaftungsgesetz, sehen auch eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung vor. Das Kausalitätserfordernis wurde abgeschwächt, indem dort bereits eine Wahrscheinlichkeit als genügend erachtet wird. Die Beweislast für die fehlende Kausalität trägt außerdem der Schädiger. § 45 Familienrecht I. Eherecht a. Verlobung und Eheschließung Das koreanische Eherecht sieht in den §§ 800 bis 806 Regelungen für die Verlobung vor, deren Bedeutung jedoch nachgelassen hat. Gesellschaftlich ist die Hochzeitsfeier sehr wichtig für das Zustandekommen einer Ehe. Rechtlich gesehen bedarf es für das Zustandekommen der Ehe jedoch nur einer Einigung der Ehepaare und der Anmeldung (§§ 812, 813, 814 Zivilgesetz). Das heiratsfähige Alter wird mit Vollendung des 18. Lebensjahres erreicht (§ 807 Zivilgesetz), jedoch braucht ein Minderjähriger die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (§ 808 40 41 42 43 44

Gesetz vom 12. Januar 2000 (Gesetz Nr. 6109). Gesetz vom 1. August 1990 (Gesetz Nr. 4257). Gesetz vom 24. Januar 1969 (Gesetz Nr. 2094). Gesetz vom 23. Dezember 1951 (Gesetz Nr. 234). Gesetz vom 9. September 1953 (Gesetz Nr. 295).

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Zivilgesetz). Bigamie ist verboten (§ 810 Zivilgesetz), sodass eine zweite Ehe angefochten werden kann (§ 816 Nr. 1 Zivilgesetz). b. Allgemeine Ehewirkungen und Güterstand Durch die Ehe haben die Ehegatten die Pflicht, zusammenzuleben und sich gegenseitig zu betreuen (§ 826 Abs. 1 Zivilgesetz). Ein Minderjähriger wird durch die Ehe geschäftsfähig (§ 826-2 Zivilgesetz). Gesetzlicher Güterstand ist die Gütertrennung, sodass das Eigenvermögen, das vor der Heirat erworben worden ist, und Vermögen der Ehegatten, das nach der Heirat einer der Ehegatten erworben hat, Sondervermögen des jeweiligen Ehegatten ist. Vermögen, bei dem das Eigentum eines der Ehegatten nicht festgestellt werden kann, ist gemeinsames Vermögen der Ehegatten (§§ 831, 830 Abs. 2 Zivilgesetz). Wenn die Ehegatten durch Ehevertrag nicht anders bestimmt haben, werden die Lebenskosten von den Eheleuten zusammen getragen (§ 833 Zivilgesetz). Ein Ehevertrag kann gemäß § 829 Abs. 2 Zivilgesetz nach Eheschließung nur mit Genehmigung des Gerichts und nur dann geändert werden, wenn ein „rechtfertigender Grund“ vorliegt. c. Scheidung Das koreanische Familienrecht kennt die Privatscheidung durch Aufhebungsvertrag und die gerichtliche Scheidung. Gemäß § 834 Zivilgesetz können sich die Ehegatten durch eine entsprechende Vereinbarung scheiden. Die Vereinbarung wird allerdings erst dann wirksam, wenn sie dem Familiengericht vorgelegt und von diesem bestätigt wurde. Hierbei sind bestimmte Fristen zu beachten, die danach unterscheiden, ob aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind oder nicht (§ 836-2 Zivilgesetz). Die gerichtliche Scheidung setzt besondere Scheidungsgründe voraus (§ 840 Zivilgesetz), nämlich 1. 2. 3. 4.

Treulosigkeit, böswilliges im Stich lassen, unangemessene Behandlung des Ehegatten oder eines direkten Verwandten, unangemessene Behandlung eines Ehegatten durch einen direkten Verwandten des anderen Ehegatten, 5. Verschollenheit des Ehegatten seit mehr als drei Jahren. Außer diesen fünf speziellen Gründen wird auch eine Scheidung anerkannt, wenn ein „wesentlicher Grund“ vorliegt, die Ehe nicht mehr weiterführen zu können (§ 840 Nr. 6 Zivilgesetz). Vor Einleitung der gerichtlichen Scheidung müssen die Eheleute eine Schlichtung versuchen (§ 50 Prozessgesetz für Familiensachen). Wenn ohne vorheriges Schlichtungsverfahren der Scheidungsprozess durch die Parteien eingeleitet wird, muss das Familiengericht diesen Fall auf die Schlichtung verweisen. Wenn aber

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Gründe vorliegen, die darauf hinweisen, dass durch die Schlichtung kein Ergebnis erzielt werden kann, bedarf es ausnahmsweise keiner Schlichtung. Durch die Scheidung erlöschen die Rechte und Pflichten aus der Ehe. Über das elterliche Sorgerecht (親權, 친권, §§ 909 ff. Zivilgesetz) soll grundsätzlich eine Einigung unter den geschiedenen Ehegatten entscheiden. Wenn keine Einigung erzielt werden kann, müssen sie beim Familiengericht eine entsprechende Entscheidung beantragen (§ 909 Abs. 4 Zivilgesetz). Bei der gerichtlichen Scheidung hat der eine Ehegatte gegen den schuldhaften Ehegatten einen Schadenersatzanspruch (§§ 843, 806 Zivilgesetz). Sowohl bei der Privatscheidung durch Aufhebungsvertrag als auch bei der gerichtlichen Scheidung kann man Teilung des Ehevermögens verlangen, das beide Ehegatten während der Ehe gemeinsam erlangt haben (§ 839-2 Zivilgesetz). II. Kindschaftsrecht und Adoption Bei der Bestimmung der Kindschaft wird zwischen ehelichen und unehelichen Kindern unterschieden. Die Vaterschaft ehelicher Kinder wird kraft Gesetzes vermutet (§ 844 Abs. 1 Zivilgesetz). Kinder, die 200 Tage nach Heirat oder innerhalb von 300 Tage nach der Ehescheidung geboren sind, werden als eheliche Kinder und ferner als Kinder des Ehemannes vermutet (§§ 844 Abs. 2 Zivilgesetz). Uneheliche Kinder erlangen die Kindschaft entweder durch freiwillige Anerkennung der Eltern (§ 855 Zivilgesetz) oder gerichtliche Anerkennung (§ 863 Zivilgesetz). Durch die Anerkennung wird die Kindschaft rückwirkend seit Geburt des Kindes anerkannt (§ 860 Zivilgesetz). Uneheliche Kinder können durch Heirat der Eltern eheliche Kinder werden (§ 855 Zivilgesetz). Das koreanische Adoptionsrecht unterscheidet (seit 2005) zwischen der allgemeinen Adoption (養子, 양자) und der „Verwandtschaftsadoption“ (親養子, 친양자). Für die allgemeine Adoption bedarf es der Einigung der Parteien (vgl. § 883 Abs. 1 Zivilgesetz) und der Anmeldung (§ 878 Zivilgesetz). Die „Verwandtschaftsadoption“ ist nur durch Beschluss des Familiengerichts unter den in § 908-9 Zivilgesetz bestimmten Voraussetzungen möglich. Bei der allgemeinen Adoption ist die Adoption Volljähriger ohne Weiteres möglich und üblich, wenn aus der Ehe kein Sohn hervorgeht, der die Familienlinie weiterführen kann. Bei der „Verwandtschaftsadoption“ ist als Höchstalter des Adoptierten die Vollendung des 15. Lebensjahres vorgeschrieben. Bei der allgemeinen Adoption können Minderjährige ab dem 15. Lebensjahr frei bestimmen, ob sie adoptiert werden wollen (§ 869 Zivilgesetz). Das adoptierte Kind wird rechtlich als eheliches Kind behandelt (§ 772 Abs. 1 Zivilgesetz, § 908-3 Abs. 1 Zivilgesetz). Nur mit der „Verwandtschaftsadoption“ erlöschen die Verwandtschaftsverhältnisse des Adoptierten zu den bisherigen Verwandten (§ 908-3 Abs. 2 Zivilgesetz). Die Eltern haben ein gemeinsames Sorgerecht über ihre minderjährigen Kindern (§ 909 Zivilgesetz). Kommt es während der Ehe zu Streitigkeiten über die

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Ausübung des Sorgerechts, wird hierüber auf Antrag der Ehegatten vom Familiengericht entschieden. Die Eltern haben das Recht und die Pflicht ihre Kinder zu schützen und zu erziehen (§ 913 Zivilgesetz). Die Eltern können ferner den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen (§ 914 Zivilgesetz), sie bestrafen (§ 915 Zivilgesetz) und ihr Vermögen verwalten (§ 916 Zivilgesetz). § 46 Erbrecht I. Eigenschaften Das traditionelle koreanische Erbrecht kannte zwei Arten von Erbfolgen, nämlich die Vermögenserbschaft (財産相續, 재산상속) und die Familienoberhaupterbschaft (戶主相續, 호주상속). Nach der alten Rechtsprechung waren die jeweiligen Familienoberhäupter gewohnheitsrechtlich als „Erben“ zur Durchführung von Zeremonien angesehen worden, die nach dem Konfuzianismus zu Ehren der Ahnen abgehalten werden. Diese Erbschaft wurde jedoch (nur) als moralische Pflicht angesehen, sodass der Gesetzgeber nur die Vermögenserbschaft im Zivilgesetz geregelt hatte. Aus verfassungsrechtlichen Gründen wegen Verstoßes gegen die Gleichberechtigung von Mann und Frau wurde Anfang des Jahres 2008 die Institution des Familienoberhauptes abgeschafft. II. Gesetzliche Erbfolge Im koreanischen Recht wird die Testierfreiheit anerkannt, sodass die gesetzliche Erbfolge nur zur Anwendung kommt, wenn der Erblasser kein (wirksames) Testament gemacht hat. Jedoch kann man in Korea kaum Fälle finden, in denen der Erblasser ein Testament aufgesetzt hat. Daher ist die gesetzliche Erbfolge sehr wichtig für die koreanische Praxis. a. Bestimmung des Erben Erbe ist gemäß § 1003 Zivilgesetz zunächst der Ehegatte des Erblassers. Sie werden Miterben, soweit es weitere Erben gibt; ansonsten werden sie Alleinerben. Die weiteren Erben bestimmen sich nach § 1000 Zivilgesetz in vier Stufen, nämlich 1. 2. 3. 4.

Nachkömmlinge in gerader Linie, Vorfahren in gerader Linie, Brüder und Geschwister, Verwandte eines gleichen Grades bis in den vierten Grad.

Wenn also ein Erbe auf einer der jeweils höheren Stufe bestimmt werden kann, werden die anderen auf unterer Stufe von der Erbschaft ausgeschlossen. Die Personen, die zu der gleichen Stufe gehören, werden diejenigen Erben, die eine engere verwandtschaftliche Beziehung zum Erblasser haben. Mehrere Personen, die

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eine gleich enge verwandtschaftliche Beziehung zum Erblasser haben, werden Miterben (§ 1000 Abs. 2 Zivilgesetz). Wenn keine gesetzlichen Erben vorhanden sind, kann das Familiengericht einem „besonderen Bekannten“ des Verstorbenen, der mit ihm zusammengelebt hatte, ihn betreut hatte oder andere „besondere Beziehung“ zu ihm hatte, ganz oder teilweise einen Anteil von der Erbschaft anerkennen (§ 1057-2 Zivilgesetz). Wenn auch auf diese Weise kein Erbe gefunden werden kann oder noch Nachlassvermögen übrig ist, fällt die Erbschaft dem Staat zu (§ 1058 Zivilgesetz). b. Erbfolge Die Erben treten mit der Erbschaft in alle Rechte und Pflichten des Erblassers ein (Gesamtrechtsnachfolge, § 1005 S. 1 Zivilgesetz). Eine Besonderheit ist, dass das Eigentum an Land, in dem Familienmitglieder beigesetzt werden, und Gegenstände, die für die Abhaltung der Zeremonie zu Ehren der Vorfahren benutzt werden, gemäß § 1008-3 Zivilgesetz auf die Person übergeht, welche die Zeremonie leiten wird. Die Gemeinerben erben zwar nach Anteilen, sind jedoch bis zur Aufteilung des Erblasses Gemeineigentümer hieran (§ 1006 Zivilgesetz). Nach dem koreanischen Erbrecht kann der Erblasser auch ein sogenanntes „umfassendes Vermächtnis“ (包括的 遺贈, 포괄적 유증) erteilen (§ 1074 Zivilgesetz). In diesem Falle hat die Person, der dieses „umfassende Vermächtnis“ eingeräumt worden ist, die gleichen Rechte und Pflichten wie die gesetzlichen Erben (§ 1078 Zivilgesetz). Die Anteile der gesetzlichen Erben werden in folgender Weise bestimmt (§§ 1009, 1010 Zivilgesetz): Die gesetzlichen Erben erben nach gleichem Anteil. Der Ehegatte hat ein um 50% erhöhten Erbanteil. Wenn ein Erbe vom Erblasser Vermögen durch Schenkung oder Vermächtnis erlangt hat, wird dieser in seinen Anteil an der Erbschaft eingerechnet (§ 1008 Zivilgesetz). Hat einer der Erben mit dem Erblasser einen wesentlichen Zeitraum zusammengelebt, ihn betreut oder für den Erhalt oder Verbesserung des Erblasservermögens beigetragen, erhöht sich sein Anteil um ein in § 1008-2 Zivilgesetz bestimmtes Maß. III. Erbfolge laut Testament Das koreanische Recht erkennt die Testierfreiheit an. Jedoch muss der Testator eine der folgenden fünf Formen gebrauchen, um ein wirksames Testament zu machen: 1) 2) 3) 4) 5)

Testament durch eigene Schrift (§ 1066 Zivilgesetz), Testament durch Aufnahme (§ 1067 Zivilgesetz), Testament durch öffentliche Beglaubigung (§ 1068 Zivilgesetz), Testament durch geheime Schrift (§ 1069 Zivilgesetz) oder Testament durch aufgeschriebene Schrift (§ 1070 Zivilgesetz).

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Durch das Testament kann der Testator ein umfassendes Vermächtnis oder ein bestimmtes Vermächtnis erteilen. Wie schon oben gesehen, hat beim umfassenden Vermächtnis die Person, der dieses umfassende Vermächtnis erteilt worden ist, die gleichen Rechte und Pflichten wie der gesetzliche Erbe (§ 1078 Zivilgesetz).

4.1.3 Sonderprivatrecht § 47 Verbraucherrecht Das Verbraucherrecht hat auf Grundlage der Verbraucherbewegung, die am Ende 1960er Jahre begann, das Tor zum Verbraucherschutzrecht im Jahre 1980 geöffnet. Der koreanische Gesetzgeber hat innerhalb der darauf folgenden Jahre viele Sondergesetze im Bereich des Verbraucherrechts geschaffen, das vom Vertragsrecht bis zum Deliktsrecht reicht. Angefangen mit dem Gesetz über allgemeine Geschäftsbedingungen aus dem Jahr 1986 wurden Gesetze über Haustürgeschäfte und Abzahlungsgeschäfte im Jahre 1991 erlassen. Das sogenannte Haustürgesetz enthielt auch Regelungen über Fernabsatzgeschäfte und Pyramidengeschäfte, die aber seit 2002 vom Gesetz für den elektronischen Handel geregelt werden, wobei es auch neue Geschäftsarten wie Telefonanrufgeschäfte und Dauergeschäfte erfasst. Das Gesetz über die Kontrolle von Anzeigen und Werbungen aus dem Jahr 1999 hat es zum Ziel, durch die Regulierung von falschen oder täuschenden Anzeigen und Werbungen den Verbrauchern richtige Informationen in ihrem Wirtschaftsleben zu gewähren. Ferner gab es in Korea eine große Veränderung im Jahre 2006 durch die Revision des Verbraucherschutzgesetzes, mit der dieses Gesetz auch die Bezeichnung änderte: Es heißt seitdem „Verbrauchergrundgesetz“. Der Wechsel der Bezeichnung hat mehrere wichtige Bedeutungen in verbrauchrechtlicher und verbraucherpolitischer Hinsicht. Zum Ersten kann darin ein Paradigmenwechsel von einer einfachen Verbraucherschutzpolitik zu einer den selbstständigen und selbstverantwortlichen Verbraucher fördernden Verbraucherpolitik erblickt werden. Dies wird durch die Streichung des Wortes „Schutz“ im „Verbraucherschutzgesetz“ verdeutlicht. Die Umbenennung hat ferner die Bedeutung, dass die Verbrauchergesetze den Verbraucher nicht mehr bloß als zu schützendes Objekt betrachten dürfen, sondern ihn als selbstständigen Rechtsinhaber ansehen und seine Rechte positiv fördern müssen. § 48 Mieterschutzrecht Für den besonderen Schutz von Wohnungsmietern wurde das Wohnungsmieterschutzgesetz im Jahre 1981 entworfen. Eine der wichtigsten Regelungen ist, dass der Mieter auch ohne Eintragung im Grundbuch gegen Dritte seine Rechte als Mieter geltend machen kann, wenn er in Besitz der Mietwohnung ist und sich im

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Einwohnerregister eingetragen hat (§ 3 Abs. 2). Dies hat zur Folge, dass er bei einer Zwangsvollstreckung in der Mietsache im Hinblick auf seine Kautionsforderung gegenüber nachrangigen und sonstigen Gläubigern Vorrang hat (§ 3-2). Ferner übernimmt der Erwerber der Mietwohnung die Stellung des Vermieters (§ 3 Abs. 3). Wenn die Mietzeit unter zwei Jahre ist, wird es durch das Gesetz auf zwei Jahre verlängert. Der Mieter kann hingegen auch die kürzere Mietzeit geltend machen und das Mietverhältnis beenden (§ 4). Diese Mieterschutzgedanken erweiterte der koreanische Gesetzgeber im Jahre 2001 auch auf Ladenmieter (das koreanische Zivilgesetz unterscheidet nicht zwischen Pacht und Miete). Das Ladenmieterschutzgesetz schützt den Mieter in ähnlicher Weise wie das Wohnmieterschutzgesetz. Für die Geltendmachung seiner Rechte gegenüber Dritten bedarf es außer dem Besitz der Mietsache die Antragstellung auf Eintragung ins Unternehmerregister. In diesem Falle erlangt er ein Vorzugsrecht bei der Zwangsvollstreckung, jedoch ist die Höhe des geschützten Betrags je nach Lage des Ladens auf einen bestimmten Betrag beschränkt.

4.2 Zivilprozessrecht 4.2.1 Entstehungsgeschichte In Korea galt das alte japanische Zivilprozessgesetz, bis am 1. Juli 1960 das koreanische Zivilprozessgesetz in Kraft trat. Das koreanische Zivilprozessgesetz (im Folgenden: ZPG) wurde auf Grundlage des japanischen Zivilprozessgesetzes entworfen, das bekanntlich das deutsche Recht rezipiert hatte, sodass auch das geltende ZPG unter großen Einfluss des deutschen Zivilprozessrechts liegt. Das ZPG wurde – abgesehen von mehreren kleinen Änderungen – in den Jahren 1990 und 1994 umfassend reformiert und im Jahr 2002 wurde schließlich ein vollständig neues Zivilprozessgesetz verabschiedet. Die Reform im Jahr 2002 teilt das bisher einheitliche Zivilprozessgesetz in zwei große Teile ein, nämlich das Zivilprozessgesetz45 mit dem Erkenntnisverfahren und das Zwangsvollstreckungsgesetz46, welches das Zwangsvollstreckungsverfahren sowie das Verfahren und die Vollziehung des Arrestes einer einstweiligen Verfügung umfasst.

4.2.2 Überblick über die wichtigsten Gesetze Neben dem Zivilprozessgesetz und dem Zwangsvollstreckungsgesetz sind einige zivilprozessuale Sondergesetze zu nennen, mit denen beispielsweise die US-amerikanische Gruppenklage (class action) im Bereich des Aktienrechts und die 45 46

Gesetz vom 26. Januar 2002 Nr. 6626. Gesetz vom 26. Januar 2002 Nr. 6627.

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Verbraucherverbandsklage eingeführt wurden. In Bezug auf das Konkursverfahren sah die koreanische Rechtsordnung einerseits ein Konkursgesetz und ein Vergleichsgesetz vor, die unter Einfluss des deutschen Rechts entworfen worden waren, und andererseits das Restrukturierungsgesetz, das unter Einfluss des US-amerikanischen Rechts die Restrukturierung von wirtschaftlich zusammenbrechenden Aktiengesellschaften regelt. Diese drei Gesetze wurden durch eine Reform am 31.3.2005 im „Gesetz über Restrukturierung und den Konkurs“ vereinheitlicht.

4.2.3 Arten der Gerichte Grundsätzlich hat Korea einen dreistufigen Instanzenzug. Die erste Instanz ist das Bezirksgericht, in dem entweder der Einzelrichter oder eine Kammer über Zivilsachen entscheidet. Der Einzelrichter entscheidet über Streitigkeiten, bei denen der Streitwert unter 10 Millionen Won liegt oder der Anspruch aufgrund eines Wechsels oder Schecks geltend gemacht wird. Die Kammern der Bezirksgerichte entscheiden über Streitigkeiten, bei denen der Streitwert über 10 Millionen Won liegt. Als zweite Instanz fungiert das entweder die Kammern der Bezirksgerichte (bei einem Streitwert von weniger als 8 Millionen Won) oder das Obere Gericht. Für alle Streitigkeiten fungiert der Oberste Gerichtshof einheitlich als dritte Instanz. Als Ausnahme von diesem dreigliedrigen Instanzenzug ist bei Streitigkeiten, bei denen der Streitwert unter 2 Millionen Won liegt, zum schnelleren Herbeiführen einer endgültigen Entscheidung ein zweistufiges Instanzensystem eingeführt worden. In diesen Fällen kann man nur zum Obersten Gerichtshof gehen, um die Verfassung- oder Rechtswidrigkeit von Gesetzen, Verordnungen, Dekreten oder Verfügungen oder die Verletzung einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofs prüfen zu lassen.

4.2.4 Grundsatz der Anwaltsvertretung und seine Ausnahmen Außer bei den Gruppenklagen im Aktienrecht und bei Verbraucherverbandsklagen ist in Korea kein Anwaltszwang geregelt, sodass die Parteien unabhängig von Streitwert und der Instanz den Prozess selbst führen dürfen. Wenn aber eine Partei durch einen Vertreter den Prozess führt, muss es sich um einen Anwalt handeln (Grundsatz der Anwaltsvertretung). Jedoch kann die Partei bei Streitigkeiten unter 8 Millionen Won mit Erlaubnis des Gerichts Verwandte oder Angestellte als Vertreter einsetzen, auch wenn diese kein Anwalt sind (§ 88 Abs. 1 ZPG).

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4.2.5 Struktur des Zivilprozessverfahrens Das Verfahren beginnt mit der Einreichung der Klageschrift am Gericht. Wenn der Beklagte innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt der Klagemitteilung keine schriftliche Antwort einreicht oder aber eine schriftliche Antwort einreicht, in der er alle Tatsachen der Anspruchsgrundlagen anerkennt, kann das Gericht ohne Eröffnung der Verteidigung die Ansprüche des Klägers anerkennen (§§ 256, 257 ZPG). Wenn die schriftliche Antwort des Beklagten eingereicht worden ist, muss der Richter in der Regel das Verteidigungsverfahren durch ein Vorbereitungsverfahren gründlich vorbereiten und danach das Verteidigungsverfahren eröffnen (§ 258 ZPG). Die Parteien können durch Rechtsmittel oder Wiederaufnahme des Verfahrens gegen die Entscheidung des Gerichts vorgehen. Im ersten Fall kann die Partei gegen eine Entscheidung des Gerichts in der Regel zweimal Rechtsmittel erheben. Im letzteren Fall kann die Partei gegen eine Entscheidung ausnahmsweise noch einmal um Prüfung bitten. Bei der Berufung muss innerhalb von zwei Wochen nach Erhalt der schriftlichen Entscheidung beim Gericht der ersten Instanz das Berufungsschreiben eingereicht werden. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen vorgetragen werden. Das erste Berufungsverfahren ist somit eine weitere Tatsacheninstanz, sodass unabhängig von der ersten Instanz entschieden werden kann. Die zweite Berufung wird eingeleitet, indem man beim zweiten Instanzgericht das Berufungsschreiben einreicht. Der Berufungsführer muss innerhalb von 20 Tagen nach dem Erhalt der Mitteilung des Berufungsgerichts, dass die Prozessunterlagen eingegangen sind, die Berufungsgründe einreichen. Die zweite Berufung ist erfolgreich, wenn bei der zweiten Instanz das Gesetz falsch angewendet worden ist (§ 423 ZPG) oder dem Gericht wesentliche Verfahrensfehler unterlaufen sind (§ 424 ZPG).

4.2.6 Alternative Streitlösungsverfahren Das Zivilprozessgesetz fördert die freiwillige Lösung von Streitigkeiten durch Einigung. Hierzu sieht es Regelungen über den Vergleich, die Schlichtung und die Schiedsgerichtsbarkeit vor. Seit 2002 kann das Gericht während des Verfahrens unter Berücksichtigung der Parteiinteressen von Amts wegen für eine gerechte Lösung eine sogenannte Vergleichsvorschlagsentscheidung machen (§ 225 Abs. 1 ZPG). Wenn die Parteien innerhalb von zwei Wochen nach Empfang einer solchen Entscheidung keinen Widerspruch ergeben, gilt diese Entscheidung als gerichtlicher Vergleich.

Kapitel 5

Internationales Privatrecht∗ Knut Benjamin Pißler

∗

Der Beitrag ist eine überarbeitete Fassung eines Aufsatzes des Autors in: RabelsZ 70 (2006), S. 279 ff. Für die Transkription der koreanischen Schrift werden die neuen offiziellen Regeln der Republik Korea verwendet, die seit Februar 2002 für Publikationen in Südkorea verbindlich sind. Sie sind im Internet abrufbar unter: . Bei Personennamen wird die vom Namensträger selbst benutzte Umschrift benutzt, soweit diese durch Veröffentlichungen in westlichen Sprachen bekannt ist. Koreanische Familiennamen werden, wie in Korea üblich, dem Vornamen vorangestellt und zur besseren Kenntlichmachung in Großbuchstaben wiedergegeben. Abgekürzt zitierte Literatur und Übersetzungssammlungen zum koreanischen Recht: Beommubu Gukjebeommugwa (balhaeng) [Abteilung für Angelegenheiten des internationalen Rechts des Justizministeriums (Hrsg.)], Gukjesabeop haeseol [Erläuterungen zum Gesetz zum internationalen Privatrecht] (2003) (zitiert: Erläuterungen des Justizministeriums); v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, Band I: Allgemeine Lehren2 (2003); CHANG Jae-Ok, Republik Korea, in: Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, hrsg. von Bergmann/Ferid (1974 ff., 115. Lieferung, Stand: 30.6.1993); KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu, Gukjesabeop [Internationales Privatrecht] (2002); KIM Ukkon-Louis, Republik Korea, in: Internationales Erbrecht, hsrg. von Ferid/Firsching (1955 ff., 51. Lieferung, Stand: 1.3.2003); Honsell/Vogt/Schnyder, Internationales Privatrecht (1996) (zitiert: Honsell/Vogt/Schnyder(-Bearbeiter)); Korea Legislation Research Institute (Hrsg.), Statutes of the Republic of Korea (1997 ff.) (zitiert: Statutes of the Republic of Korea); Kropholler, Internationale Zuständigkeit, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts (1982) Band I 183 ff.; Kropholler/Krüger/Riering/Samtleben/Siehr (Hrsg.), Außereuropäische IPR-Gesetze, (1999); PARK Sang-jo/YOON Jong-Jin, Hyeondae Gukjesabeop [Das moderne internationale Privatrecht], Seoul 1998; Pißler, Das neue IPR der Republik Korea, in: RabelsZ 70 (2006) 279 ff. SHIN Chang-Seon, Gukjesabeop [Internationales Privatrecht]4 (2005); Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz (2002); Stiller, Das internationale Zivilprozessrecht der Republik Korea (1989); SUK Kwang-Hyun, Gukjesabeop haeseol [Erläuterungen zum Gesetz über das internationale Privatrecht]2 (2003) (zitiert: SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen); derselbe, The New Conflict of Laws Act of the Republik of Korea, in: Yearbook of Private International Law 5 (2003) 99 ff. (zitiert: SUK Kwang-Hyun, New Conflict of Laws Act); YOON Jong-Jin, Hyeondae Gukjesabeop (gaejeong) [Das moderne internationale Privatrecht (Revidierte Auflage)] (2003).

__________________________________ Dr. Knut Benjamin Pißler Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, Mittelweg 187, 20148 Hamburg, Deutschland [email protected] Korea Legislation Research Institute, Einführung in das koreanische Recht, doi:10.1007/978-3-642-11606-3, © Springer 2010

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5.1 Einführung Das „Gesetz über das internationale Privatrecht“1 der Republik Korea (Gesetz Nr. 6465 vom 7. April 2001, im Folgenden IPR-Gesetz) ist im Jahr 2001 in Kraft getreten.2 Das IPR-Gesetz der Republik Korea gliedert sich neun Kapitel. Im ersten Kapitel werden allgemeine kollisionsrechtliche Vorschriften aufgestellt. Im Unterschied zum deutschen IPR im EGBGB, welches sechs Kapitel umfasst, regelt das koreanische Gesetz das Recht der natürlichen und juristischen Personen (2. Kapitel) und das Recht der Rechtsgeschäfte (3. Kapitel) in jeweils einem eigenen Kapitel. Außerdem bezieht das koreanische IPR-Gesetz das internationale Scheck- und Wechselrecht ein (8. Kapitel), welches in Deutschland aus historischen Gründen im Scheckgesetz bzw. im Wechselgesetz geregelt ist. Schließlich enthält das koreanische IPR-Gesetz ein Kapitel zum internationalen Seehandelsrecht (9. Kapitel). In seiner Ordnung folgt das koreanische IPR-Gesetz der Systematik des Zivilgesetzes der Republik Korea vom 22.2.19583 (im folgenden Zivilgesetz), regelt also das internationale Sachenrecht (4. Kapitel) vor dem internationalen Schuldrecht (5. Kapitel). Diesem schließen sich Bestimmungen zum internationalen Familienrecht (6. Kapitel) und zum Erbrecht (7. Kapitel) an.

5.2 Die Vorschriften im Einzelnen 5.2.1 Allgemeiner Teil § 49 Internationale Zuständigkeit Das IPR-Gesetz enthält eine ausdrückliche Regelung zur internationalen Zuständigkeit koreanischer Gerichte.4 Mit der Regelung in § 2 IPR-Gesetz wurde versucht, die von Literatur und Rechtsprechung bereits erarbeiteten Prinzipien zur internationalen Zuständigkeit zu normieren5, wobei die Vorschrift zum Teil als in 1

Deutsche Übersetzung in RabelsZ 2006, S. 342 ff. (englische Übersetzungen in: Statutes of the Republic of Korea, Band III 871 ff.; Yearbook of Private International Law 5 (2003) 315 ff.; Journal of Korean Law 1 (2001) 204 ff.) 2 Zum Vorgänger des Gesetzes und den Entwurfsarbeiten siehe Pißler 281 ff. 3 Gesetz Nr. 471 vom 22.2.1958 in der Fassung vom 14.1.2002; (englische Übersetzung in: Statutes of the Republic of Korea, Band III 1 ff.) 4 Das Gesetz über das Privatrecht mit Außenbezug enthielt allerdings eine Reihe von Vorschriften, die konkludent eine internationale Zuständigkeit voraussetzten; siehe Stiller 31. 5 Vor allem die in den Urteilen des Obersten Gerichts (Urteil vom 28. Juli 1992 [91 Da 41897], Urteil vom 21. November 1995 [93 Da 39607]) entwickelten Prinzipien zur Prüfung der internationalen Zuständigkeit wurde bei der Normierung des § 2 IPR-Gesetz zugrunde gelegt; siehe Erläuterungen des Justizministeriums 23. Auszüge aus den Urteilen sind abgedruckt in: KIM

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sich widersprüchlich kritisiert wird.6 Auslöser für die Kritik ist, dass das Verhältnis der beiden Absätze in § 2 IPR-Gesetz zueinander ungeklärt ist. Aufgrund der Verweisung in Absatz 2 auf den ersten Absatz erscheint naheliegend, als Ausgangspunkt für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit von § 2 Abs. 2 IPRGesetz auszugehen. Diese Vorgehensweise findet jedoch keine Stütze in der koreanischen Literatur. Sie behandelt beide Absätze nacheinander, ohne ausführlich auf ihr Verhältnis zueinander einzugehen.7 Man wird § 2 IPR-Gesetz daher als einheitliche Vorschrift verstehen müssen, in der verschiedene Prinzipien zur Feststellung der internationalen Zuständigkeit normiert wurden, die insgesamt vom Gedanken einer internationalverfahrensrechtlichen Gerechtigkeit getragen sind und Raum für eine allgemeine Abwägung der verschiedenen Interessen lassen, die hinter den Zuständigkeitsregeln stehen.8 Ausgangspunkt ist die Frage nach der Sachgerechtigkeit der internationalen Zuständigkeit, wobei die Bejahung der Zuständigkeit dann sachgerecht ist, wenn sie den Prinzipien der Fairness zwischen den Parteien sowie der Geeignetheit und Zügigkeit des Verfahrens entspricht. Zur Konkretisierung dieser Prinzipien können die gesetzlichen Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit9 bei Beachtung der „Besonderheiten der internationalen Zuständigkeit“ herangezogen werden. Die Frage, welche nationalen Zuständigkeitsvorschriften im Einzelnen uneingeschränkt oder modifiziert zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit anzuwenden sind, muss noch von der koreanischen Rechtsprechung und Lehre beantwortet werden.10 Die bislang entwickelten Ansätze dürften aber weiterhin Geltung haben.11

Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 69. Das koreanische Oberste Gericht lehnte in diesen Urteilen sich wiederum an Entscheidungen des japanischen Obersten Gerichts an; siehe SUK KwangHyun, New Conflict of Laws Act 112. Zur internationalen Zuständigkeit japanischer Gerichte siehe Schaack, Methodik und Interessenbewertung im japanischen internationalen Zuständigkeitsrecht: ZVglRWiss 90 (1991) 443 ff.; Dogauchi, Japan, in: Declining Jurisdiction in Private International Law, hrsg. von Fawcett (1995) 303 ff. 6 KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 72. 7 KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 72, gehen davon aus, dass § 2 Abs. 2 IPR-Gesetz nur ergänzend zu § 2 Abs. 1 IPR-Gesetz herangezogen werden dürfe. Die Stellung der Absätze scheint aber weniger durch die Festlegung einer Prüfungsreihenfolge als vielmehr dadurch motiviert zu sein, durch ein Voranstellen des Absatzes 1 koreanische Gerichte bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit von einem Automatismus abzuhalten, nach Absatz 2 die koreanischen Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit auf die internationale Zuständigkeit zu übertragen, ohne die Besonderheiten der internationalen Zuständigkeitsverteilung zu berücksichtigen. Die Gefahr eines solchen Automatismus betont SUK Kwang-Hyun, New Conflict of Laws Act 113. 8 Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 40 ff.; PARK Sang-jo/YOON Jong-Jin 207 ff.; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 70 f. Siehe auch das Urteil des Obersten Gerichts vom 27. Januar 2005 (2002 Da 59788). 9 Einschlägig sind insofern vor allem die §§ 2 ff. Zivilprozessgesetz. 10 Eine Einteilung der Zuständigkeitsvorschriften der §§ 2 ff. Zivilprozessgesetz in Normen, die uneingeschränkt zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit herangezogen werden können, die bei der Bestimmung der internationalen Zuständigkeit nur nach Modifikation herangezogen werden können, und die nicht herangezogen werden können, findet sich bei SUK Kwang-

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Eine Vorschrift, durch die die Lehre vom „forum non conveniens“ im koreanischen Zuständigkeitsrecht normiert worden wäre, wurde nicht in das IPRGesetz aufgenommen.12 Die Lehre, nach der ein Gericht einen Rechtsstreit ohne sachliche Entscheidung abweisen kann, wenn es sich nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles als „inconvenient“ zur Entscheidung ansieht und anderswo ein „convenient“ Forum zur Verfügung steht13, kann aber möglicherweise in die Regelung in § 2 Abs. 1 IPR-Gesetz hineingelesen werden. Dementsprechend deutet die Literatur die Streichung der Vorschrift aus dem Entwurf der Forschungsgruppe nicht als Entscheidung gegen diese Lehre. Es wird vielmehr erwartet, dass eine Auseinandersetzung mit der Lehre in Literatur und Rechtsprechung noch aussteht.14 Weitere Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit finden sich zu Verbraucher- und Arbeitsverträgen in § 27 Abs. 4 bis 6 und § 28 Abs. 3 bis 5 IPR-Gesetz. § 50 Personalstatut § 3 Abs. 1, 1. Halbsatz IPR-Gesetz bestimmt für die Anknüpfung an das Heimatrecht der Bezugsperson, dass bei Doppelstaatlern das Recht des Staates anzuwenden ist, mit dem die Person am engsten verbunden ist.15 Zwar gibt das Gesetz keine Anhaltspunkte für das Vorliegen der engsten Verbindung16, die Literatur stellt bei der Ermittlung der engsten Verbindung jedoch mit unterschiedlicher Gewichtung auf den gewöhnlichen Aufenthalt und personenbezogene Umstände wie die kulturelle und religiöse Zugehörigkeit, wirtschaftliche Beziehungen und die familiäre Bindung ab.17 Ist der Doppelstaatler auch Koreaner, so geht diese Rechtsstellung nach § 3 Abs. 1, 2. Halbsatz IPR-Gesetz vor. Ist eine Person staatenlos oder ist ihre Staatsangehörigkeit nicht feststellbar, so ist gemäß § 3 Abs. 1, 2. Halbsatz IPR-Gesetz das Recht des Staates anzuwenden, in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder, wenn auch dieser nicht feststellbar Hyun, Gukjesabeopgua gukjesosong [Internationales Privatrecht und internationale Prozesse] Band II 265 f.; ihm folgend: SHIN Chang-Seon 206. 11 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 43; derselbe, New Conflict of Laws Act 113. Siehe auch YOON Jong-Jin 212 ff., der seine Ausführungen zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit durch Anwendung der einschlägigen Paragrafen des Zivilprozessgesetzes aus der Vorauflage des Buches (PARK Sang-jo/YOON Jong-Jin 175 ff.) unverändert übernommen hat. 12 § 2 Abs. 3 Entwurf der Forschungsgruppe. 13 Siehe zu einer Auseinandersetzung mit der Lehre aus deutscher Sicht Kropholler 277 ff. 14 Erläuterungen des Justizministeriums 25; SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 47 (mit dem Hinweis, dass die allgemeine Ausnahmeklausel in § 8 IPR-Gesetz eine ähnliche Funktion wie die Lehre vom „forum non conveniens“ habe). 15 Das IPR-Gesetz a. F. hatte in diesem Fall auf das Recht des Staates verwiesen, dessen Staatsangehörigkeit zuletzt erworben wurde, § 2 IPR-Gesetz a. F. 16 So aber nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. Wie die koreanische Regelung hingegen Art. 23 Abs. 2 schweizerisches IPRG. 17 Siehe SHIN Chang-Seon 122; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 127; YOON Jong-Jin 105.

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ist, ihren Aufenthalt hat. Das koreanische IPR knüpft in diesem Fall nicht an das Recht des Wohnsitzes an, sondern an den gewöhnlichen Aufenthalt.18 Die Frage, welches Recht anwendbar ist, wenn auf das Recht eines Staates mit mehreren Teilrechtsordnungen verwiesen wird, wird innerhalb der Bestimmung zum Personalstatut geklärt. Hierzu legt § 3 Abs. 3, 1. Halbsatz IPR-Gesetz fest, dass das Recht dieses Staates bestimmt, welche Teilrechtsordnung anzuwenden ist.19 Fehlt eine solche Regelung, kommt es gemäß § 3 Abs. 3, 2. Halbsatz IPRGesetz auf das Recht der Teilrechtsordnung an, mit welcher die Bezugsperson die engste Verbindung hat. Indem die Regelung des § 3 Abs. 3 IPR-Gesetz zur kollisionsrechtlichen Behandlung einer Rechtszersplitterung nur für die Ermittlung des Personalstatuts getroffen wird, stellt sich die Frage, wie das koreanische IPR bei anderen Anknüpfungsgründen den Verweis auf einen Staat mit mehreren Teilrechtsordnungen behandelt. Hierbei ist zu beachten, dass die meisten anderen Anknüpfungsgründe des koreanischen IPR nicht auf das Recht eines Staates20, sondern auf das Recht eines Ortes verweisen.21 In diesen Fällen bestimmt das koreanische Kollisionsrecht die Partikularrechtsordnung selbst.22 § 51 Anknüpfungsgründe Einer in den letzten Jahrzehnten im IPR zu beobachtenden Tendenz folgend23, wird der Anknüpfungsgrund des Wohnsitzes im koreanischen IPR-Gesetz durch den des gewöhnlichen Aufenthaltes ersetzt. § 4 IPR-Gesetz bestimmt den Aufenthalt als subsidiären Anknüpfungsgrund des gewöhnlichen Aufenthaltes. Welcher Ort als der gewöhnliche Aufenthalt einer Person anzusehen ist, wird im Gesetz nicht definiert. Die Literatur nimmt für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthaltes Bezug auf den Begriff des Wohnortes im Zivilgesetz.24 Das ist konsequent, da § 18 Abs. 1 Zivilgesetz als Wohnort den Ort definiert, der die Lebens18

Siehe hierzu auch unten unter D I 3. Die nun Gesetz gewordene Verweisung zunächst auf das interlokale Privatrecht des betreffenden Staates war von der herrschenden Meinung bereits zu § 3 Abs. 3 IPR-Gesetz a. F. vertreten worden, dessen Formulierung insofern als auslegungsbedürftig angesehen wurde. Siehe KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 130; SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 79. 20 Z. B. auf das Recht des Staates, in dem sich die Sache befindet (so Art. 43 Abs. 1 deutsches EGBGB). 21 Z. B. auf das Recht des Belegenheitsortes des Objektes (so § 19 Abs. 1 IPR-Gesetz). 22 Dies gilt auch dann, wenn das koreanische IPR – wie etwa beim Anknüpfungsgrund des gewöhnlichen Aufenthaltes nach § 4 IPR-Gesetz – auf das Recht eines Staates verweist, die anwendbare Teilrechtsordnung aber durch den Anknüpfungsgrund (im Beispiel: durch den gewöhnlichen Aufenthalt) unmittelbar bestimmt wird. Eine eventuell bestehende nationale Regelung zum interlokalen Privatrecht des betreffenden Staates mit mehreren Teilrechtsordnungen werde in diesem Fall ignoriert. So Professor SUK Kwang-Hyun in einem Interview mit dem Verfasser in Seoul am 1.3.2005. 23 Kropholler 221 f. 24 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 81; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 131 (dort insbesondere Fn. 14); YOON Jong-Jin 109. 19

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grundlage der Bezugsperson bildet, und damit nicht auf einen dauerhaften rechtlichen Heimatbezug im Sinne des Begriffes des „domicile“ im englischen und amerikanischen Recht, sondern auf den objektiven Lebensmittelpunkt abstellt. Neben der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit und den Aufenthalt kennt das koreanische IPR die Anknüpfung an den Sitzort bei juristischen Personen bzw. den Niederlassungsort („Ort des Geschäftsbüros“ bzw. „Ort des Betriebsbüros“), den Handlungsort, den Lageort („Belegenheitsort“) sowie die Anknüpfung an die engste Verbindung. Eine Anknüpfung an den Erfolgsort, also den Ort, an dem Auswirkungen einer Handlung eintreten, kennt das koreanische IPR-Gesetz nicht. Der Erfolgsort als Anknüpfungspunkt im internationalen Deliktsrecht ist jedoch in der Rechtsprechung koreanischer Gerichte akzeptiert.25 Die kollisionsrechtliche Privatautonomie in dem Sinne, dass die beteiligten Personen das auf ihren Rechtsfall anwendbare Recht selbst wählen können, findet sich auch im koreanischen IPR wieder. Die Rechtswahlbefugnis ist nicht auf das Schuldvertragsrecht beschränkt, wo sie vorrangiger Anknüpfungsgrund ist (§§ 25, 26 IPR-Gesetz), sondern erlangt nunmehr auch im Familien- und Erbrecht eine beschränkte Bedeutung. Die Ehegatten können im Hinblick auf ihren Güterstand zwischen einer alternativen Anknüpfung wählen (§ 38 Abs. 2 IPR-Gesetz). Und auch der Erblasser kann nach § 49 Abs. 2 IPR-Gesetz eine alternative Anknüpfung wählen. Die Rechtswahlbefugnis hat hier aber zugleich bei Verbraucherverträgen und Arbeitsverträgen zum Schutz des schwächeren Partners Einschränkungen erfahren (§§ 27, 28 IPR-Gesetz). § 52 Anwendung des ausländischen Rechts und Ausnahmen Das koreanische IPR enthält außerdem Regelungen über die Anwendung des ausländischen Rechts und den Umfang der Verweisung. § 5 IPR-Gesetz klärt die in Literatur und Rechtsprechung umstrittene Frage, ob ausländisches Recht dem inländischen Recht gleichsteht und von Amts wegen ermittelt werden muss, oder ob ausländisches Recht als Tatsache behandelt wird, das die Parteien vortragen und nachweisen müssen26, indem es ähnlich wie das schweizerische IPR27 einen Mittelweg wählt. Die Vorschrift bestimmt, dass koreanische Gerichte den Inhalt des anwendbaren ausländischen Rechts von Amts wegen zu ermitteln und anzuwenden haben, wobei das Gericht die Mitwirkung der Parteien verlangen kann. In Korea gilt damit das Prinzip „iura novit curia“ grundsätzlich auch für das ausländische Recht. Die Mitwirkungspflicht der Parteien besteht vor allem darin, dem Richter schwer zugängliche Gesetzesquellen oder zitierte Gerichtsentscheidungen zu beschaffen oder aber besonders rechtskundige Amtsstellen oder Spezialisten zu bezeichnen.28 Die Verweigerung der Mitwirkung soll zwar nicht 25

Siehe hierzu unten unter D V 7. Siehe zu den vertretenen Meinungen in Lehre und Rechtsprechung Stiller 127 ff. 27 Art. 16 Abs. 1 schweizerisches IPRG; siehe hierzu Siehr 574 ff. Ähnlich auch § 4 Abs. 1 österreichisches IPRG. 28 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 85; ihm folgend SHIN Chang-Seon 178. 26

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zum Verlust des Anspruches führen, sie kann sich aber insofern zuungunsten der betreffenden Partei auswirken, dass der Richter ein anderes Recht anwendet, wenn er sich keine genügende Kenntnis vom betreffenden Recht verschaffen kann.29 Keine Lösung bietet das IPR-Gesetz zu dem Problem, wenn der Inhalt des anwendbaren Rechts nicht feststellbar ist. Die Lehre will bei Nichtfeststellbarkeit des anwendbaren Rechts nach der „Natur der Sache“ (Jori) entscheiden.30 Diesen Ansatz verfolgt neuerdings auch die Rechtsprechung des Obersten Gerichts.31 Entscheidet der Richter nach der „Natur der Sache“, so hat er eine Lösung anzustreben, die am ehesten dem System der berufenen ausländischen Rechtsordnung entspricht. Hierzu muss der Richter die Strukturprinzipien dieses Rechts erforschen und unter Zuhilfenahme allgemeiner Rechtsgrundsätze und Analogien entscheiden, wobei gegebenenfalls auch auf die Behandlung derselben Rechtsfrage in Rechtsordnungen zurückzugreifen ist, welche von der unbekannten Rechtsordnung rezipiert worden sind oder zu denen eine sonstige Rechtsverwandtschaft besteht.32 § 6 IPR-Gesetz betrifft den Problemkreis der Auswirkungen zwingender Bestimmungen des ausländischen Rechts („Eingriffsnormen“) und damit die im Schnittpunkt zwischen IPR und internationalem öffentlichen Recht liegende Frage nach den privatrechtlichen Rückwirkungen öffentlich-rechtlicher Verbote auf internationale Schuldverhältnisse.33 Während in der koreanischen Literatur bislang die Meinung vertreten wurde, dass Kollisionsnormen nur das Privatrecht ausländischer Staaten berufen34, stellt § 6 IPR-Gesetz klar, dass die als anwendbares Recht festgestellten Bestimmungen des ausländischen Rechts nicht allein aus dem Grund von der Anwendung ausgeschlossen werden dürfen, dass es sich bei ihnen um öffentliches Recht handelt.35 Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Abgrenzung zwischen privatem und öffentlichem Recht zum Teil schwierig ist und sich die Kriterien hierfür von Staat zu Staat unterscheiden. Das koreanische IPR will damit sicherstellen, dass die Anwendung ausländischen öffentlichen Rechts nur als kolli29

SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 86. Eine Vorschrift, die wie Art. 16 Abs. 1 Satz 2 schweizerisches IPRG die Parteien zum Nachweis des ausländischen Rechts bei vermögensrechtlichen Ansprüchen verpflichtet, ist laut SUK nicht in das koreanische IPR-Gesetz aufgenommen worden, da die Rechtsfolge des mangelnden Nachweises nicht klar sei. 30 H. M., siehe Stiller 134 f.; vgl. KIM Ukkon-Louis 12 (freies Ermessen des Richters); CHANG Jae-Ok 10 (vernünftiges Ermessen des Richters); aus der neueren koreanischen Literatur vgl. nur KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 173. 31 Urteil vom 9.6.2000 (98 Da 35037); Auszüge aus dem Urteil sind abgedruckt in: KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 174; zur abweichenden Meinungen in älteren Urteilen (Abweisung der Klage oder Anwendung der lex fori) siehe YOON Jong-Jin 124 f. 32 Stiller 135; ähnlich auch das Oberste Gericht im Urteil vom 9.6.2000 (98 Da 35037). 33 Siehe Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch3(-Sonnenberger) X (1998), EGBGB Einleitung Rz. 34 ff. Dem deutschen Kollisionsrecht fehlt zur Beantwortung der Frage, ob auch ausländisches Eingriffsrecht angewandt wird, eine entsprechende Grundlage im geschriebenen Gesetzesrecht; siehe v. Bar/Mankowski 273. 34 Stiller 139; so auch noch SHIN Chang-Seon in der 2. Auflage seines Lehrbuches aus dem Jahre 1999 (dort S. 211) mit dem Hinweis auf das Territorialprinzip. 35 Eine entsprechende Regelung enthält § 13 schweizerisches IPR-Gesetz, die auf einen Beschluss des Institut de Droit international aus dem Jahre 1975 zurückgeht; siehe Keller/Siehr, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts (1986) 491.

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sionsrechtlichen Gründen und nicht wegen seiner Natur als öffentliches Recht abgelehnt wird.36 Die Frage, wann eine ausländische öffentlich-rechtliche Norm im (koreanischen) Inland anzuwenden ist, beantwortet § 6 IPR-Gesetz nicht. Hier bleibt es der Lehre und Rechtsprechung überlassen, Lösungen nach den Sonderanknüpfungslehren oder der Lehre von der Einheitsanknüpfung zu entwickeln.37 Eng mit diesem Problemkreis hängt § 7 IPR-Gesetz zusammen, der die zwingende Anwendung koreanischen Rechts betrifft. Nach dieser Vorschrift müssen die zwingenden Bestimmungen der Republik Korea auch dann auf das betreffende Rechtsverhältnis angewendet werden, wenn nach dem IPR-Gesetz ausländisches Recht als anwendbares Recht festgestellt wird.38 Welche Bestimmungen hierbei zwingende Bestimmungen sind, soll nach dem gesetzgeberischen Zweck festgestellt werden. Die Literatur nennt als Beispiele Normen aus den folgenden Sachgebieten: Schutz der inländischen Währung, Import- und Exportbestimmungen sowie Wettbewerbsbehinderungs- und Lauterbarkeitsrecht.39 Nach der Ausnahmeklausel in § 8 IPR-Gesetz kann das Recht eines anderen Staates zur Anwendung kommen, wenn das anwendbare Recht nur eine geringe Verbindung zum betreffenden Rechtsverhältnis hat und offensichtlich ist, dass dieses Rechtsverhältnis zum Recht eines anderen Staates eine viel engere Verbindung hat. Dies soll nach § 8 Abs. 2 IPR-Gesetz allerdings nicht gelten, wenn eine Rechtswahl der Parteien vorliegt.40 § 53 Rück- und Weiterverweisung § 9 Abs. 1 IPR-Gesetz bestimmt für alle Anknüpfungsgründe, dass der Renvoi auf koreanisches Recht grundsätzlich angenommen wird. Obwohl dem koreanischen Recht damit eine dem deutschen Art. 4 Abs. 1 Satz 1 EGBGB entsprechende Regelung fehlt, ist aus § 9 Abs. 1 IPR-Gesetz der 36

SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 89 f. Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 91. SUK führt diese Lehren an, ohne selbst Stellung zu nehmen. Zusammenfassend zum „Schlachtfeld der Meinungen“ in Deutschland v. Bar/Mankowski 273 ff. 38 Das deutsche IPR kennt eine ähnliche Bestimmung nur für das auf Verträge anzuwendende Recht in Art. 34 EGBGB. Das schweizerische IPRG normiert in Art. 18 eine zwingende Anwendung des schweizerischen Rechts wie das koreanische IPR-Gesetz im allgemeinen Teil. 39 SUK Kwang-Hyun, New Conflict of Laws Act 110 (mit Hinweis auf entsprechende koreanische Gesetze). Siehe auch SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 92 ff., wo SUK diskutiert, ob verschiedene Bestimmungen des koreanischen Handelsgesetzes zwingende Normen im Sinne von § 7 IPR-Gesetz sind. 40 Nach Ansicht von SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 102, soll die Ausnahmeklausel des § 8 Abs. 1 IPR-Gesetz auch nicht für den Fall einer nicht von den Parteien durch Vereinbarung erfolgten Rechtswahl im Familien und Erbrecht gelten. Dies lässt die Frage offen, ob die Ausnahmeklausel im Rahmen der Stellvertretung für die Rechtswahl durch den Vertretenen nach § 18 Abs. 4 IPR-Gesetz gelten soll. SUK Kwang-Hyun erläuterte in einem Interview mit dem Verfasser in Seoul am 16. Januar 2005, dass die Ausnahmeklausel auch nicht im Rahmen des § 18 Abs. 4 IPR-Gesetz gelte, da auch hier die kollisionsrechtliche Privatautonomie Vorrang genieße. 37

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Grundsatz zu entnehmen, dass die koreanischen Kollisionsnormen immer auch auf das ausländische IPR verweisen.41 Denn würde es sich nicht um Gesamtverweisungen handeln, könnte es nicht zu einer Rückverweisung kommen. Allerdings enthält § 9 Abs. 2 IPR-Gesetz einen Katalog von Ausnahmen, bei denen § 9 Abs. 1 IPR-Gesetz nicht zur Anwendung kommen soll. In diesen Fällen wird der Renvoi auf koreanisches Recht somit nicht angenommen, es bleibt bei der Anwendung des ausländischen Rechts. Die Fälle, in denen § 9 Abs. 2 IPRGesetz eine Renvoi nicht annimmt, entsprechen größtenteils den Sachnormverweisungen im deutschen IPR.42 Die Weiterverweisung ist nur für die Wechsel- und Scheckfähigkeit in § 51 Abs. 1 IPR-Gesetz geregelt. Im Übrigen ist die Literatur der Ansicht, dass Weiterverweisungen nach dem koreanischen IPR-Gesetz nicht erlaubt seien.43 § 54 Ordre public Im Hinblick auf die in § 10 IPR-Gesetz festgelegte ordre public-Klausel wird für die Frage, ob Rechtsnormen des ausländischen Rechts die guten Sitten oder die sonstige gesellschaftliche Ordnung der Republik Korea verletzen, auf deren Anwendung und nicht die betreffende Norm als solche abgestellt.44 Außerdem muss es sich um eine „offensichtliche Verletzung“ handeln.45 Ordre public im Sinne von § 10 IPR-Gesetz wird hierbei als ein internationaler ordre public verstanden, der nicht mit dem innerstaatlichen Ordre-public-Begriff in § 103 des koreanischen Zivilgesetzes identisch ist.46

5.2.2 Recht der Personen § 55 Rechtsfähigkeit § 11 IPR-Gesetz bestimmt, dass über die Rechtsfähigkeit von natürlichen Personen47 ihr Heimatrecht entscheidet. 41

Im Entwurf der Forschungsgruppe (§ 10 Abs. 1 – 3. Vorschlag) war eine Vorschrift enthalten, nach der es sich bei den Kollisionsnormen im IPR-Gesetz grundsätzlich um Gesamtverweisung handelt. 42 Näher hierzu siehe Pißler 292 f. 43 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 109; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 163; SHIN Chang-Seon 166; YOON Jong-Jin 148. 44 So schon die h. L. nach der alten Rechtslage; siehe KIM Ukkon-Louis (39. Lieferung, Stand: 1. Juli 1996) 12. 45 Siehe zur Auslegung des § 10 IPR-Gesetz und zur Rechtsprechung zur ordre public-Klausel in § 5 IPR-Gesetz a. F. YOON Jong-Jin 162 ff. 46 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 118; YOON Jong-Jin 160; so schon zur alten Rechtslage Stiller 173. 47 So klarstellend SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 123.

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§ 56 Todeserklärung Die Kollisionsnorm zur Verschollenheitserklärung in § 12 IPR-Gesetz regelt sowohl die Zuständigkeit als auch das anwendbare Recht. Anwendungsbereich des § 12 IPR-Gesetz sind nur Verschollenheitserklärungen von Ausländern. Die Frage, welches Recht für koreanische Staatsangehörige anwendbar ist, die sich im Ausland aufhalten, bleibt der Grundnorm der Rechtsfähigkeit in § 11 IPR-Gesetz überlassen. Fragen der Verschollenheitserklärung werden daher dem Personalstatut des Verschollenen oder Verstorbenen zugewiesen. Begründet wird dies damit, dass die Verschollenheitserklärung eine Frage der Beendigung der Rechtsfähigkeit sei.48 § 12 IPR-Gesetz ergänzt insofern die Grundnorm über die Rechtsfähigkeit, dass hier die Verschollenheitserklärung von Ausländern geregelt wird. Dafür sieht das IPR-Gesetz einen Gleichlauf von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht bei der Verschollenheitserklärung vor. Ein Tätigwerden der koreanischen Gerichte ist damit nur bei der Anwendung koreanischen Rechts zulässig. Koreanisches Recht ist nach § 12 IPR-Gesetz dann anwendbar, wenn sich Vermögensgüter der Bezugsperson in der Republik Korea befinden oder wenn Rechtsverhältnisse bestehen, die dem Recht der Republik Korea unterliegen. Koreanisches Recht ist schließlich auch dann anwendbar, wenn es hierfür „berechtigte Gründe“ gibt.49 § 57 Geschäftsfähigkeit Die Geschäftsfähigkeit wird im koreanischen Recht nach § 13 Abs. 1 Satz 1 IPRGesetz gesondert angeknüpft, indem es hierfür auf das Heimatrecht der Bezugsperson ankommt. Die Geschäftsfähigkeit durch Eheschließung („Heirat macht mündig“) wird nicht dem Recht der allgemeinen Ehewirkungen nach § 37 IPRGesetz, sondern nach § 13 Abs. 1 Satz 2 IPR Gesetz dem Personalstatut des betreffenden Ehegatten unterworfen. § 13 Abs. 2 IPR-Gesetz belässt einer Person, die nach ihrem bisherigen Heimatrecht bereits geschäftsfähig war, diese Rechtsstellung, wenn sie danach eine andere Staatsangehörigkeit erworben hat und nach dem Recht dieses Staates noch nicht volljährig ist. Die nachträgliche Einschränkung oder Beseitigung der Rechtswirkungen der Geschäftsfähigkeit behandelt § 14 IPR-Gesetz, der parallel zu § 12 IPR-Gesetz einen Gleichlauf von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht bestimmt. Anwendungsbereich des § 14 IPR-Gesetz ist nur die nachträgliche Einschränkung oder Beseitigung der Rechtswirkungen der Geschäftsfähigkeit bei 48

Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 125. Bei der Formulierung dieses Auffangtatbestandes in § 12 IPR-Gesetz hat man sich an Art. 9 Satz 2 EGBGB und § 12 Abs. 2 Verschollenengesetz orientiert; SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 125. 49

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Ausländern. Die Frage, welches Recht für koreanische Staatsangehörige anwendbar ist, die sich im Ausland aufhalten, bleibt demnach der Grundnorm der Geschäftsfähigkeit in § 13 Abs. 1 IPR-Gesetz überlassen.50 § 14 IPR-Gesetz legt fest, dass koreanische Gerichte gemäß dem Recht der Republik Korea die eingeschränkte Mündigkeit oder die Entmündigung gegenüber Ausländern erklären können, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder Aufenthalt in der Republik Korea haben. § 15 Abs. 1 IPR-Gesetz schützt den gutgläubigen Vertragspartner einer in ihrer Geschäftsfähigkeit beschränkten Partei. Der Schutz wird durch eine Alternativanknüpfung der Geschäftsfähigkeit an den Ort der Vornahme der Rechtshandlung verwirklicht. § 15 Abs. 2 IPR-Gesetz nimmt bestimmte Rechtsgeschäfte von der Regelung des § 15 Abs. 1 IPR-Gesetz aus.51 § 58 Juristische Personen Das internationale Gesellschaftsrecht findet sich in § 16 IPR-Gesetz. Das koreanische IPR folgt insofern der Gründungstheorie, indem es für das Gesellschaftsstatut auf das Recht abstellt, welches auf die Errichtung der juristischen Person anwendbar war. Diese Anknüpfung wird dahin gehend eingeschränkt, dass das eigene materielle Gesellschaftsrecht gegenüber dem ausländischen Gründungsrecht durchgesetzt wird, wenn die Gesellschaft ihren effektiven Verwaltungssitz („wesentliche Geschäftsbüros“) im Inland hat oder dort „wesentliche Unternehmungen“ entfalten. Der Regelungsbereich des Gesellschaftsstatuts in § 16 IPR-Gesetz umfasst grundsätzlich alle gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse von juristischen Personen und Organisationen.52 § 59 Name Das IPR-Gesetz enthält keine Regelung zum internationalen Namensrecht. Hintergrund ist ein Streit in der Literatur, ob die internationalprivatrechtliche Regelung des Namens selbstständig anzuknüpfen ist oder ob er sich nach dem Rechts50

Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 129. § 7 Abs. 1 IPR-Gesetz a. F. enthielt hingegen noch eine spezielle Kollisionsnorm für die Erklärung der eingeschränkten Entmündigung und der Entmündigung. Für die Voraussetzungen der eingeschränkten Entmündigung und der Entmündigung war demzufolge das Personalstatut der Bezugsperson anwendbar, während auf deren Wirkungen das Recht des Ortes anwendbar war, an dem die eingeschränkte Entmündigung oder Entmündigung erklärt worden ist. 51 Nämlich familienrechtliche und erbrechtliche Rechtsgeschäfte sowie Verfügungen über ein in einem anderen Staat gelegenes Grundstück 52 Zur Reichweite des Gesellschaftsstatuts siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 143 f., der für die vom Gesellschaftsstatut erfassten Gegenstände auch auf die in Art. 155 schweizerisches IPRGesetz angeführten Beispiele verweist.

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verhältnis richten soll, das für die Namensgebung kausal ist.53 Bislang tritt nur eine Mindermeinung für die selbstständige Anknüpfung des Namens an das Personalstatut ein.54 Mehrheitlich wird die Auffassung vertreten, dass die Namensführung der Ehegatten dem Ehewirkungsstatut unterliegt.55 Im Hinblick auf die kollisionsrechtliche Regelung des Kindesnamen sowie die namensrechtlichen Folgen der Scheidung und der Adoption, zeichnet sich in der Literatur noch kein Trend ab.56

5.2.3 Rechtsgeschäfte In seinem dritten Kapitel behandelt das koreanische IPR-Gesetz die Kollisionsregeln für Rechtsgeschäfte und für die Stellvertretung. § 60 Form von Rechtsgeschäften § 17 Abs. 1 und Abs. 2 IPR-Gesetz sieht eine alternative Zulassung der Geschäftsform und der Ortsform vor. Ein Rechtsgeschäft ist demnach formgültig, wenn es entweder die Formerfordernisse des Rechts, das auf das Rechtsgeschäft anzuwenden ist, oder des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird. Vornahmeort in diesem Sinne und Anknüpfungspunkt ist der Ort der Abgabe der Willenserklärung, nicht der des Zugangs.57 Die Regelungen erfassen auch einseitige Rechtsgeschäfte wie die Kündigung von Verträgen oder den Schuldenerlass.58 § 17 Abs. 3 IPR-Gesetz erlaubt überdies jeder Partei bei Distanzverträgen, sich der Form auch am Aufenthaltsort der anderen zu bedienen. Allerdings ist die Form von Verbraucherverträgen gemäß § 27 Abs. 3 IPRGesetz zwingend dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers unterworfen, soweit die Voraussetzungen in § 27 Abs 1 IPR-Gesetz erfüllt sind.

53

Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 146; ausführlich auch rechtsvergleichend CHOI Heung-Seon, Gukjesabeopeseo seongmiongjungeobeop – Dokilbeopeul jungsimeulo [Das im internationalen Privatrecht auf Namen anwendbare Recht – mit Fokus auf dem deutsche Recht], in: Gukjesabeop yeongu [Forschung zum Internationalen Privatrecht], Band 7 (2002) 45 ff. 54 So nur YOON Jong-Jin 441 f. (Anknüpfung des Ehenamens an das Personalstatut jedes Ehegatten) 454 (auch für die namensrechtlichen Folgen der Scheidung). 55 KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 324 (Namensführung von Ehegatten nach § 37 IPRGesetz); so auch: SHIN Chang-Seon 340. 56 KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 358 (Name des Kindes nach § 45 IPR-Gesetz) 335 f. (Anknüpfung der namensrechtlichen Folgen der Scheidung an § 39 IPR-Gesetz); a. A. SHIN Chang-Seon 350 (Anknüpfung der namensrechtlichen Folgen der Scheidung an das Personalstatut). 57 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 153, mit Verweis auf Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch3(-Spellenberg) X (1998), EGBGB Art. 11 Rd. 64. 58 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 153.

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§ 17 Abs. 4 IPR-Gesetz stellt klar, dass bei Rechtsgeschäften durch Vertreter über die Ortsform nach § 17 Abs. 2 IPR-Gesetz das Recht des Staates entscheidet, in dem sich der Vertreter befindet. Die Ortsform gilt auch nicht für Verfügungen über bewegliche und unbewegliche Sachen. Gemäß § 17 Abs. 5 IPR-Gesetz sind Rechtshandlungen, durch die Sachenrechte und „andere Rechte, die registriert werden müssen“59, entstehen oder durch die über sie verfügt wird, nur formgültig, wenn sie die Geschäftsform nach § 17 Abs. 1 IPR-Gesetz erfüllen. Eine gesonderte Regelung für obligatorische Verträge über Grundstücke ist nicht im IPR-Gesetz enthalten.60 § 61 Rechtsgeschäftliche Stellvertretung Die in § 18 IPR-Gesetz enthaltene Kollisionsregelungen für die rechtsgeschäftliche Stellvertretung („gewillkürte Stellvertretung“) orientieren sich am schweizerischen IPRG sowie an der „Haager Konvention über das auf die Stellvertretung anwendbare Recht“ aus dem Jahr 1977 (im Folgenden Haager Stellvertretungskonvention). Absatz 1 betrifft das Innenverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter, während Abs. 2 und Abs. 3 das Außenverhältnis zu Dritten regeln. Absatz 4 enthält schließlich eine Rechtswahlmöglichkeit. Das koreanische Recht hat sich für eine unselbstständige Anknüpfung des durch die Vollmacht begründeten Rechtsverhältnisses zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter entschieden.61 Dieses Innenverhältnis untersteht nach § 18 Abs. 1 IPR-Gesetz dem Statut des der Vollmacht zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter.62 Das Vollmachtsstatut wird hingegen unabhängig vom Geschäftsstatut des Hauptgeschäfts selbstständig anknüpft. Nach § 18 Abs. 2 IPR-Gesetz unterstehen die Voraussetzungen, unter denen eine Handlung des Vertreters den Vertretenen gegenüber Dritten verpflichtet, grundsätzlich dem Recht des Staates, in dem der Vertreter seine Niederlassung (sein „Betriebsbüro“) hat. Fehlt eine Niederlassung des Vertreters oder ist diese für den Dritten nicht erkennbar, ist das Recht des Staates anwendbar, in dem der Vertreter die Vertretungshandlung tatsächlich ausführt.63 Steht der Vertreter in einem Arbeitsverhältnis zum Vertretenen und besitzt er keine eigene Niederlassung, wird die Hauptniederlassung (das „wesentliche Betriebsbüro“) des Vertretenen nach § 18 Abs. 3 IPR-Gesetz als die Niederlassung des Vertreters angesehen.64 59

Siehe zu diesem Begriff unten unter D IV 1. Zum Hintergrund siehe Pißler 298. 61 Anders insofern die Haager Stellvertretungskonvention in den Art. 5 ff.; siehe hierzu MüllerFreienfels, Der Haager Konventionsentwurf über das auf die Stellvertretung anwendbare Recht, RabelsZ 43 (1979) 80 ff. (93 ff.). 62 Vgl. Art. 126 Abs. 1 schweizerisches IPRG. 63 Vgl. Art. 126 Abs. 2 schweizerisches IPRG. 64 Vgl. Art. 125 Abs. 3 schweizerisches IPRG; Art. 12 Haager Stellvertretungskonvention. 60

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§ 18 Abs. 4 IPR-Gesetz sieht die Möglichkeit einer Rechtswahl für die Vollmacht vor. Vorbild der Regelung ist Art. 14 der Haager Stellvertretungskonvention.65 Der Vertretene kann demnach das auf die Vollmacht anwendbare Recht nur dann wählen, wenn die Rechtswahl aus der Vollmachtsurkunde hervorgeht oder wenn sie dem Dritten durch den Vertretenen oder den Vertreter schriftlich mitgeteilt wird. Für den Fall, dass der Vertretene die Rechtswahl in der Vollmachtsurkunde festhält, genügt es also, wenn der Dritte ohne Vorbehalt einen Vertrag mit dem Vertreter gestützt auf diese Urkunde abschließt.66 Artikel 14 Haager Stellvertretungskonvention sieht insofern eine formal erschwerte Möglichkeit der Rechtswahl vor.67 Ob eine Rechtswahl auch im Hinblick auf das Innenverhältnis zulässig ist68, wird von der Literatur – soweit ersichtlich – nicht erörtert, dürfte aber aus dem Grundsatz der Parteiautonomie in § 25 Abs. 1 IPR-Gesetz zu bejahen sein. Nach § 18 Abs. 5 IPR-Gesetz wird auf das Verhältnis zwischen dem Vertreter ohne Vertretungsmacht und Dritten Abs. 2 entsprechend angewendet, sodass auch dieses grundsätzlich dem Recht des Staates unterliegt, in dem der Vertreter seine Niederlassung hat.69 Zu beachten ist, dass die Verweisung in § 18 Abs. 5 IPRGesetz seinem Wortlaut nach nicht Abs. 3 einbezieht. Man wird aber annehmen können, dass für den nicht ermächtigten Arbeitnehmer ohne eigene Geschäftsniederlassung die Vermutung des Abs. 3 gelten muss.70

5.2.4 Sachenrecht In seinem vierten Kapitel behandelt das koreanische IPR-Gesetz Kollisionsregeln für Rechte an Sachen, Transportmitteln, Inhaberwertpapieren, Sachen im Transit, vertragliche dingliche Sicherungsrechte und für den Schutz geistiger Eigentumsrechte. § 62 Rechte an einer Sache § 19 IPR-Gesetz betrifft das Sachstatut und somit diejenige Rechtsordnung, die generell über die Rechte an einer Sache herrscht, soweit diese Rechte nicht aus65 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 156; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 231; SHIN Chang-Seon 240. 66 So auch in der Schweiz, siehe Honsell/Vogt/Schnyder(-Watter), Art. 126 Rn. 40. 67 Art. 14 Haager Stellvertretungskonvention sieht eine schriftliche Rechtswahl des Vertretenen oder auch des Dritten unter der Bedingung vor, dass die jeweils anderen Partei mit der Rechtswahl einverstanden ist. 68 Art. 5 Abs. 1 Haager Stellvertretungskonvention lässt eine solche Rechtswahl zu. 69 Vgl. Art. 126 Abs. 4 schweizerisches IPRG; Art. 15 Haager Stellvertretungskonvention. 70 So auch zum schweizerischen IPRG Honsell/Vogt/Schnyder(-Watter), Art. 126 Rn. 42. In der koreanischen Literatur findet sich keine Stellungnahme zu der Frage, warum Abs. 3 in die Verweisung des § 18 Abs. 5 IPR-Gesetz nicht einbezogen wird. Die Verweisung in Art. 126 Abs. 4 schweizerisches IPRG auf seinen Abs. 2 entspricht aber insofern der koreanischen Regelung.

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drücklich durch die §§ 20 bis 24 IPR-Gesetz einem anderen Statut unterstellt sind. § 19 Abs. 1 IPR-Gesetz legt die Situs-Regel fest. Demzufolge unterliegen Rechte an einer unbeweglichen oder beweglichen Sache dem Recht des Staates, in dem sich die Sache befindet, und somit dem Recht des Lageorts (lex rei sitae). Die Regelung in § 19 Abs. 1 IPR-Gesetz unterwirft auch „Rechte, die registriert werden müssen“, dem Belegenheitsrecht. Die Literatur sieht hierin eine Bezugnahme auf die Möglichkeit, das Rückkaufsrecht bei Immobilien gemäß § 592 Zivilgesetz und die Immobilienmiete nach § 621 Zivilgesetz registrieren zu lassen, um diesen Rechten eine Wirkung auch gegenüber Dritten zu geben.71 Das koreanische IPR qualifiziert diese Schuldrechte damit als dingliche Rechte. Dies erscheint insofern konsequent, als die genannten Schuldrechte nach ihrer Registrierung nicht mehr nur mit relativer Wirkung gegen den oder die durch das Schuldverhältnis Gebundenen zugeordnet werden, sondern wie dingliche Rechte Wirkung gegen einen unbestimmten Kreis von Personen (erga omnes) haben. Keine Aufnahme hat eine Regelung über den Statutenwechsel bei abgeschlossenen Erwerbstatbeständen gefunden, obwohl dies von der Literatur gewünscht wird. Die Probleme, die bei einem Wechsel des anwendbaren Rechts auftreten können, wenn eine Sache in einen anderen Staat verbracht wird, werden erkannt.72 Da § 185 Zivilgesetz den sachenrechtlichen Typenzwang für das koreanische Recht ausdrücklich verankert, ist die Literatur der Ansicht, dass unbekannte dingliche Rechte zwar anerkannt werden müssten, dass ihr Inhalt sich aber an den wesentlichen Grundsätzen der neuen lex rei sitae auszurichten habe (Transposition).73 Den Fall, dass ein sachenrechtlicher Tatbestand im Zeitpunkt des Statutenwechsels noch nicht positiv abgeschlossen ist (qualifizierter Statutenwechsel), regelt hingegen § 19 Abs. 2 IPR-Gesetz. Nach dieser Vorschrift unterliegt der Erwerb oder Verlust von Rechten nach § 19 Abs. 1 IPR-Gesetz dem Recht des Belegenheitsortes des Objektes im Zeitpunkt der Vollendung der für den Erwerb oder Verlust ursächlichen Handlung oder Tatsache. Damit stellt die Vorschrift dem Wortlaut nach jedoch nur klar, dass über den Rechtserwerb das Recht desjenigen Ortes entscheidet, in dem sich die Sache zum Zeitpunkt der Erfüllung des letzten zum Rechtserwerb erforderlichen Teilakts befindet.74 Eine entsprechende Bestimmung, durch die mit dem Statutenwechsel rückwirkend koreanisches Recht für sämtliche Teilakte des Erwerbsvorgangs zur Geltung gebracht wird, wurde nicht in das IPR-Gesetz aufgenommen. Die Literatur geht aber davon aus, dass auch ohne eine solche positivrechtliche Regelung für den Rechtserwerb nach koreanischem Recht als der neuen lex rei sitae die im Ausland erfüllten Vorgänge wie inländische behandelt werden müssten.75 71

SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 160 f.; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 244; YOON Jong-Jin 331. 72 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 162 f.; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 248. 73 Siehe SUK Kwang-Hyun 162, wo die deutsche Hinnahmetheorie Erwähnung findet. 74 Eine ähnliche Regelung enthält Art. 100 Abs. 1 schweizerisches IPRG. 75 SUK Kwang-Hyun 166; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 249 f., wo davon ausgegangen wird, dass § 19 Abs. 2 IPR-Gesetz eine entsprechende Regelung enthält. Allerdings wird hier nur

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§ 63 Transportmittel § 20 IPR-Gesetz enthält eine besondere Anknüpfung des Sachstatuts für bestimmte Verkehrsmittel. Damit wird eine Ausnahme von der Berufung der lex rei sitae durch § 19 Abs. 1 IPR-Gesetz normiert. Bei den von § 20 IPR-Gesetz erfassten Fahrzeugen wird das Sachstatut einheitlich nicht durch Anknüpfung an den Lageort, sondern an den Herkunftsstaat ermittelt. Bei Luftfahrzeugen entscheidet gemäß § 20 IPR-Gesetz die Staatszugehörigkeit. Diese bestimmt sich wiederum nach Art. 17 des „Abkommens über die internationale Zivilluftfahrt“ vom 7. Dezember 1944 nach der Eintragung in das dafür vorgesehene öffentlich-rechtliche Register eines Staates.76 Bei Schienenfahrzeugen wird der Herkunftsstaat gemäß § 20 IPR-Gesetz durch den Staat der Zulassung („Betriebszulassung“) bestimmt. Eine solche Regelung wird von der koreanischen Literatur im Zusammenhang mit einer in der Zukunft erwarteten Schienenverbindung in die Volksrepublik Korea und die Volksrepublik China gesehen.77 Das Sachstatut von Wasserfahrzeugen bestimmt sich nicht nach § 20 IPRGesetz. Für diese sieht § 60 Nr. 1 IPR-Gesetz eine Anknüpfung an die Nationalität des Schiffes vor.78 § 64 Inhaberwertpapiere § 21 IPR-Gesetz enthält eine gesonderte Kollisionsnorm für Inhaberwertpapiere. Gemäß dieser Vorschrift untersteht der Erwerb, der Verlust oder die Veränderung von Rechten in Bezug auf Inhaberwertpapiere dem Recht des Belegenheitsortes des Inhaberwertpapiers im Zeitpunkt der Vollendung der für den Erwerb, den Verlust oder die Veränderung ursächlichen Handlung oder Tatsache. Die Vorschrift erscheint damit nur als Klarstellung, dass die Aussage des § 19 Abs. 2 IPR-Gesetz auch für die Bestimmung des Wertpapiersachstatuts bei Inhaberwertpapieren Geltung hat. Von einem Teil der Literatur wird jedoch angenommen, dass § 21 IPR-Gesetz nicht nur das Wertpapiersachstatut, sondern auch das Wertpapierrechtsstatut betreffe.79 Begründet wird dies vordergründig damit, dass § 21 IPR-Gesetz einen über die Klarstellungsfunktion hinausgehenden Sinn haben müsse.80 Sachlich auf Probleme eingegangen, die bei der Ersitzung als ein Anwendungsbeispiel dieser Regelung auftreten. 76 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 169 (dort Fn. 287) erwähnt, dass die Republik Korea dem Abkommen beigetreten sei. 77 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 170. 78 Siehe unten unter D IX 1. 79 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 172 f.; ihm folgend: KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 253; a. A. (ohne Begründung) SHIN Chang-Seon 256 (zustimmend noch in der 3. Auflage [2002] 311); YOON Jong-Jin 349. 80 In diesem Sinne wohl auch SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 173, mit Bezugnahme auf J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (-Kroll)13 (1996), Internationales Sachenrecht Rn. 412 ff.

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begründen ließe sich die besondere kollisionsrechtliche Behandlung von Inhaberpapieren auch damit, dass bei diesen Wertpapieren, bei denen das verbriefte Recht nur durch Verfügung über das Papier übertragen werden kann, der Bezug zum Wertpapiersachstatut im Vergleich zu anderen Wertpapieren besonders eng ist.81 Diese Ansicht in der koreanischen Literatur geht aber auch nicht so weit, das Wertpapierrechtsstatut vollständig dem Wertpapiersachstatut unterwerfen zu wollen. Es wird vielmehr differenziert: Zwar unterstehe der Erwerb und Verlust der im Inhaberwertpapier verbrieften Rechte dem Belegenheitsort des Inhaberwertpapiers im genannten Zeitpunkt. Die Frage, ob eine Urkunde den Charakter eines Wertpapiers besitzt und ob es sich um ein Inhaberwertpapier handelt, sei aber der Rechtsordnung zu entnehmen, der das in der Urkunde verbriefte Recht unterliegt.82 Außerdem richte sich eine inhaltliche Änderung der im Inhaberwertpapier verbrieften Rechte – als Beispiel wird die Änderung des Zinssatzes einer Unternehmensanleihe genannt – nicht nach dem Recht des Belegenheitsort des Wertpapiers, sondern nach dem Recht, welches von den für das fragliche Recht (im Beispiel: das Schuldstatut) bestehenden Kollisionsnormen bestimmt wird.83 Überdies soll § 21 IPR-Gesetz keine Anwendung finden, soweit das Papier durch eine Buchung ersetzt wird (Buchrechte) oder wenn die Inhaberwertpapiere durch Intermediäre verwahrt werden.84 In diesem Fall sei der Grundsatz der Festlegung des Ortes des maßgeblichen Intermediärs als Anknüpfungspunkt anzuwenden85, also auf den Ort des unmittelbar depotführenden Intermediärs abzustellen, wie es das „Haager Übereinkommen über die auf bestimmte Rechte in Bezug auf Intermediärverwahrte Wertpapiere anzuwendende Rechtsordnung“ vom 13.12.2002 vorsieht. Dieses Übereinkommen beschränkt sich allerdings darauf, das auf die dinglichen Aspekte einer Wertpapiertransaktion anwendbare Recht zu bestimmen und betrifft damit ausschließlich das Wertpapiersachstatut. Ob das Recht am Ort des unmittelbar depotführenden Intermediärs im koreanischen IPR hingegen auch über das verbriefte Recht entscheiden soll, und welches Recht anderenfalls anzuwenden ist, bleibt unklar. Außerdem gesteht die Literatur ein, dass sie für die Annahme, § 21 IPR-Gesetz sei auf Intermediärverwahrte Wertpapiere unanwendbar, keinen Anhaltspunkt im geltenden Recht findet.86 Folgt man der Ansicht der Literatur, würde in der Praxis auch kaum ein Anwendungsbereich für § 21 IPR-Gesetz bleiben, da es inzwischen die Ausnahme sein dürfte, dass sich Inhaberwertpapiere in unmittelbarem Besitz des Investors befinden. 81

SUK Kwang-Hyun, New Conflict of Laws Act 119 (dort Fn. 29). SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 172 ff., KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 253 f. 83 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 173 f.; derselbe, New Conflict of Laws Act, 120. SUK weist in diesem Zusammenhang auf einen „technischen Fehler“ im Gesetzgebungsverfahren hin, wonach im Hinblick auf die „Änderung“ von Rechten aus Inhaberpapieren entgegen dem Wortlaut der Vorschrift nicht an das Wertpapiersachstatut, sondern selbstständig an das Wertpapierrechtsstatut anzuknüpfen sei. 84 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 174; derselbe, New Conflict of Laws Act 120. 85 Den sogenannten „place of the relevant intermediary approach“ (PRIMA). 86 SUK Kwang-Hyun, New Conflict of Laws Act 120. 82

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§ 65 Sachen in Transit Res in transitu werden nach § 22 IPR-Gesetz einer Sonderanknüpfung unterworfen. Maßgeblich ist demnach das Recht des Bestimmungsortes. Der koreanische Gesetzgeber hat sich jedoch nicht ausdrücklich dazu geäußert, ob dem Bestimmungsortsrecht auch die Frage unterliegt, ob über Ware, für die Dokumente ausgestellt sind, ohne diese Urkunden verfügt werden kann. Die Literatur sieht die Lehre und Rechtsprechung in die Pflicht genommen, diese vom Gesetzgeber offengelassene Frage zu beantworten.87 § 66 Vertragliche Sicherungsrechte Für bestimmte vertragliche Sicherungsrechte („vertragliche dingliche Sicherungsrechte“) sieht § 23 IPR-Gesetz eine weitere Sonderanknüpfung abweichend von der Situs-Regel in § 19 IPR-Gesetz vor. Die Regelung wird für erforderlich gehalten, da es sich bei den in § 23 IPR-Gesetz genannten Sicherungsgegenständen – Forderungen, Aktien und anderen Rechten oder Wertpapieren, die diese Rechte ausdrücken, – um Rechte handele, die oft keinen eigentlichen Situs haben.88 Die Situs-Regel in § 19 IPR-Gesetz wird deswegen dahin gehend angepasst, dass § 23 IPR-Gesetz für die Einräumung von Rechten an diesen Rechten an das Statut des den Gegenstand der Belastung bildenden Rechts (das Statut des belasteten Rechts) anknüpft. Die Literatur will teilweise § 23 IPR-Gesetz parallel zu § 19 IPR-Gesetz dann nicht anwenden, wenn das Wertpapier, an dem die Sicherheit bestellt wird, durch eine Buchung ersetzt wird oder wenn die Inhaberwertpapiere durch Intermediäre verwahrt werden. Hier soll wiederum auf den Ort des unmittelbar depotführenden Intermediärs abzustellen sein.89 Für vertragliche Sicherungsrechte, die an Inhaberwertpapieren bestellt werden, gilt die Vorschrift nach § 23 Satz 2 IPR-Gesetz ebenfalls nicht. Auf diese wird § 21 IPR-Gesetz angewendet. § 67 Schutz geistiger Eigentumsrechte § 24 IPR-Gesetz schließt das Kapitel „Sachenrechte“ mit einer Regelung zum internationalen Immaterialgüterrecht ab. Nach dieser Vorschrift untersteht der Schutz geistiger Eigentumsrechte dem Ortsrecht der Verletzung dieser Rechte. Gegenstand der Vorschrift ist damit nur der Schutz von Immaterialgüterrechten, nicht aber deren Zuordnung. Keine Aussage findet sich dementsprechend in § 24 IPR-Gesetz zum Recht, das auf das Entstehen und Erlöschen von Immaterialgüter87

SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 180. Wörtlich ist bei KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 242, von „unkörperlichen Rechten“ (muhyeongui guanni) die Rede; vgl. auch SUK Kwang-Hyun 183 f. 89 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 186. 88

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rechten oder rechtsgeschäftliche Verfügungen über Immaterialgüterrecht anwendbar ist. Allein für den Schutz geistiger Eigentumsrechte wird nach dieser Vorschrift an den Verletzungsort angeknüpft, was das Recht des Schutzstaates (lex loci protectionis) sein wird, da wegen der Territorialität der Immaterialgüterrechte deren Verletzung nur im Schutzland möglich ist. Mit guten Gründen betrachtet die Literatur jedoch das in § 24 IPR-Gesetz normierte Immaterialgüterstatut über seinen Wortlaut hinaus für alle Fragen maßgebend, die Immaterialgüterrechte als solche betreffen.90

5.2.5 Schuldrechte § 68 Freie Rechtswahl § 25 Abs. 1 Satz 1 IPR-Gesetz enthält den Grundsatz der Parteiautonomie. Erfolgt die Vereinbarung der Rechtswahl nicht ausdrücklich, muss die implizite Rechtswahl durch den Inhalt des Vertrages sowie die gesamten Umstände erkennbar sein, § 25 Abs. 1 Satz 2 IPR-Gesetz. § 25 Abs. 2 IPR-Gesetz erlaubt den Parteien ausdrücklich, ihre Rechtswahl nur für einen Teil ihres Vertrages zu treffen (sogenannte dépeçage). Der Grundsatz der freien Rechtswahl wird durch § 25 Abs. 3 Satz 1 IPR-Gesetz auch in zeitlicher Hinsicht verankert. Die Parteien sind demnach nicht gezwungen, bei Vertragsschluss das anwendbare Recht zu vereinbaren. Sie dürfen es zunächst bei einer objektiven Anknüpfung belassen. Haben sie eine Rechtswahl getroffen, so dürfen sie diese später ändern. § 25 Abs. 3 Satz 2 IPR-Gesetz legt fest, dass die Formgültigkeit des Vertrages und Rechte Dritter durch die spätere Rechtswahl nicht berührt werden. In Fällen, in denen der Sachverhalt keine ausreichende Auslandsbeziehung aufweist, werden die Parteien durch § 25 Abs. 4 IPR-Gesetz an den zwingenden Bestimmungen des Inlandes festgehalten. Eine künstliche „Internationalisierung“ des Vertrages scheitert. § 25 Abs. 5 IPR-Gesetz unterstellt die Wirksamkeit und das Zustandekommen der Rechtswahl dem gleichen Recht, das für den Hauptvertrag nach § 29 IPRGesetz gilt. § 69 Mangels Rechtswahl anzuwendendes Recht Bei Fehlen einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Rechtswahl sieht § 26 IPR-Gesetz die Ermittlung der anzuwendenden Rechtsordnung im Wege einer objektiven Anknüpfung vor. Grundgedanke der Vorschrift ist es, Verträge derjenigen Rechtsordnung zu unterstellen, mit der sie am engsten verbunden sind. 90

Näher hierzu siehe Pißler 305 f.

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Mangels einer Rechtswahl nach § 25 IPR-Gesetz unterliegt der Vertrag nach der Generalklausel des § 26 Abs. 1 IPR-Gesetz dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Zur Konkretisierung enthält das Gesetz zwei Vermutungen, nämlich die charakteristische Leistung nach Abs. 2 und die Grundstücksbelegenheit nach Abs. 3. Nach § 26 Abs. 2 IPR-Gesetz wird vermutet, dass ein Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche eine der in den Ziffern 1 bis 3 aufgeführten charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt bzw. ihre Hauptverwaltung (ihr „wesentliches Geschäftsbüro“) hat. Ist der betreffende Vertrag in Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen worden, so wird nach § 26 Abs. 2, 2. Halbsatz IPR-Gesetz vermutet, dass er die engsten Verbindungen zu dem Staat aufweist, in dem sich die Niederlassung („Betriebsbüro“) der betreffenden Partei befindet. In § 26 Abs. 2 IPR-Gesetz werden drei vertragstypische Anknüpfungen genannt: Bei Veräußerungsverträgen bildet nach Ziffer 1 die Veräußerung die charakteristische Leistung. Bei Gebrauchsüberlassungsverträgen ist gemäß Ziffer 2 die Leistung der Partei vertragstypisch, die eine Sache oder ein Recht zum Gebrauch überlässt. Charakteristische Leistung bei Dienstleistungsverträgen ist nach Ziffer 3 die Dienstleistung. Für andere Vertragstypen enthält die Vorschrift keine Vermutungsregelung im Hinblick auf die charakteristische Leistung. Hier ist also sofort auf die Grundregel der engsten Verbindung in § 26 Abs. 1 IPR-Gesetz zurückzugreifen und nicht etwa zunächst die charakteristische Leistung zu ermitteln. § 26 Abs. 3 IPR-Gesetz stellt schließlich die Vermutung auf, dass mangels Rechtswahl Verträge über Rechte an unbeweglichen Sachen die engste Verbindung zum Recht des Belegenheitsortes aufweisen. Wenn keine der in Abs. 2 und 3 angeführten Vermutungen einschlägig ist oder diese widerlegt werden, gilt wieder die Generalklausel in Abs. 1. § 70 Verbraucherverträge und Arbeitsverträge Die §§ 27, 28 IPR-Gesetz enthalten in erster Linie Rechtswahlbeschränkungen zugunsten der schwächeren Partei und bilden insofern eine Ausnahme zu § 25 IPR-Gesetz. Aber auch bei fehlender Rechtswahl gelten Sonderregelungen: Abweichend vom Grundsatz der engsten Verbindung des § 25 IPR-Gesetz wird nach § 27 Abs. 2 IPR-Gesetz für Verbraucherverträge an den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers angeknüpft. Für Arbeitsverträge sieht § 28 Abs. 2 IPR-Gesetz grundsätzlich eine Anknüpfung an den Ort vor, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit erbringt. Für Verbraucherverträge im Sinne des § 27 Abs. 1 IPR-Gesetz unterstellt die spezielle Kollisionsnorm des § 27 Abs. 3 IPR-Gesetz auch die Form des Vertrages abweichend von § 17 Abs. 1 bis 3 IPR-Gesetz dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

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Die §§ 27 Abs. 4 bis 6, 28 Abs. 3 bis 5 IPR-Gesetz enthalten darüber hinaus Regelungen zur internationalen Zuständigkeit bei Verbraucher- und Arbeitsverträgen, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll. Im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich auf Verbraucherverträge sieht § 27 Abs. 1 IPR-Gesetz vor, dass der Vertrag vom Verbraucher nicht zum Zweck der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit abgeschlossen sein darf. Hingegen enthält die Vorschrift keine Vorgaben zum sachlichen Anwendungsbereich. Er erfasst also alle Verbraucherverträge und ist nicht nur auf bestimmte, abschließend aufgezählte Verbraucherverträge beschränkt. § 27 Abs. 1 IPR-Gesetz setzt eine bestimmte räumliche Verknüpfung mit dem Aufenthaltsland des Verbrauchers voraus, um den besonderen kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz zu rechtfertigen. In den Fällen des § 27 Abs. 1 Ziffer 1 und 2 IPR-Gesetz wird eine Absatztätigkeit im Verbraucherland entfaltet.91 Im Falle des § 27 Abs. 1 Ziffer 3 IPR-Gesetz veranlasst der Verkäufer die Reise des Verbrauchers, sodass er den Verbraucher in diesem Sinne zu sich holt und insofern im Aufenthaltsland des Verbrauchers tätig wird. § 71 Einigung und materielle Wirksamkeit § 29 Abs. 1 IPR-Gesetz ordnet die einheitliche Anknüpfung des Zustandekommens der Wirkungen des Schuldvertrages an. Die Vorschrift legt so ein Bekenntnis zum Einheitsstatut ab, gleich ob dieses aufgrund Rechtswahl oder objektiver Anknüpfung bestimmt worden ist.92 Neben dem Vertragsstatut hat daher im koreanischen IPR ein besonderes Abschluss- oder Vornahmestatut keinen Platz. § 29 Abs. 2 IPR-Gesetz enthält allerdings eine kollisionsrechtliche Zumutbarkeitsregel, mit welcher ausnahmsweise ein berechtigtes Vertrauen auf Freiheit von Bindung geschützt wird. Demnach kann sich eine Partei auf das Recht ihres gewöhnlichen Aufenthaltes berufen, wenn die alleinige Maßgeblichkeit des Vertragsstatuts „offensichtlich nicht gerechtfertigt wäre“. § 72 Geschäftsführung ohne Auftrag Für die Geschäftsführung ohne Auftrag findet sich in § 30 IPR-Gesetz eine Kollisionsregelung. Die Grundanknüpfung des § 30 Abs. 1 Satz 1 IPR-Gesetz beruft das Recht des Staates, in dessen Hoheitsgebiet das Geschäft vorgenommen wurde. § 30 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 IPR-Gesetz enthalten Sonderanknüpfungen. § 30 Abs. 2 IPR-Gesetz enthält eine akzessorische Anknüpfung, indem die Vorschrift 91 Die komplizierte Formulierung in § 27 Abs. 1 Ziffer 1 IPR-Gesetz ergibt sich daraus, dass man ausdrücklich auch den Fall erfassen wollte, dass Verbraucher durch ein in seinem Aufenthaltsland verbreitetes ausländisches Medium erreicht wird, in dem die Gegenpartei zum Handel auffordert oder andere berufliche oder gewerbliche Tätigkeiten entfaltet. Vgl. SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 223 f. 92 Vgl. SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 268 f.

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Ansprüche aus der Tilgung einer fremden Verbindlichkeit dem Recht unterwirft, das auf die Verbindlichkeit anzuwenden ist. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 unterliegt die Geschäftsführung ohne Auftrag für den Fall, dass sie „aufgrund eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien“ vorgenommen wird, dem Recht, das auf dieses Rechtsverhältnis anwendbar ist.93 Der Inhalt der Vorschrift, die von der Literatur94 ebenfalls als akzessorische Anknüpfung bezeichnet wird, erscheint zunächst widersprüchlich. Denn wie in Deutschland wird auch in Korea für die Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 734 ff. Zivilgesetz negativ verlangt, dass der Geschäftsführer nicht anderweitig zur Geschäftsbesorgung dem Geschäftsherrn verpflichtet ist. Der Anwendungsbereich dieser Sonderanknüpfung ist damit auf die Fälle beschränkt, in denen zwischen Geschäftsherr und Geschäftsführer zwar ein Rechtsverhältnis besteht, dieses jedoch die Geschäftsführung nicht legitimiert. Die Literatur führt als Beispiel die Überschreitung vertraglicher Befugnisse aus einem Auftrag an.95 § 73 Ungerechtfertigte Bereicherung Die koreanischen Kollisionsregeln für die ungerechtfertigte Bereicherung sehen nach Darstellung der Literatur parallel zu der Regelung für die Geschäftsführung ohne Auftrag eine Grundanknüpfung und eine Sonderanknüpfung vor.96 Die Grundanknüpfung in § 31 Satz 1 IPR-Gesetz unterstellt die ungerechtfertigte Bereicherung dem Recht des Ortes, an dem die Bereicherung eingetreten ist.97 Eine Sonderanknüpfung enthält § 31 Satz 2 IPR-Gesetz für den Fall, dass die ungerechtfertigte Bereicherung durch die Erfüllung aufgrund eines Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien eingetreten ist. Hier wird akzessorisch an das Statut des Rechtsverhältnisses angeknüpft.98 Obwohl die Literatur im Hinblick auf die aus Deutschland sehr wohl bekannte gegliederte Kollisionsnorm des Art. 38 EGBGB ausführt, dass das koreanische IPR in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht im Zivilgesetz nicht nach Leistungs-, Eingriffs- und sonstigen Kondiktionen unterscheide99, ist doch zumin93

Vgl. zu einer ähnlichen Regelung § 47 österreichisches IPRG, die eine Sonderanknüpfung für den Fall vorsieht, dass die Geschäftsführung ohne Auftrag „mit einem anderen Rechtsverhältnis in innerem Zusammenhang“ steht. 94 Vgl. SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 275 f.; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 287 f. 95 KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 288. 96 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 277 f.; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 292 f.; YOON Jong-Jin 401 f. 97 Die Literatur geht dementsprechend von einer „Doktrin des Ortes der ungerechtfertigten Bereicherung“ (Budangnideukjibeopjuui) aus und sieht die akzessorische Anknüpfung des § 31 Satz 2 IPR-Gesetz als „Nebenbestimmung“ (Danseo). 98 Eine ähnliche Kollisionsregelung enthält Art. 128 schweizerisches IPRG, wenn auch das Verhältnis zwischen Grundanknüpfung und Sonderanknüpfung gerade umgekehrt zu der Regelung in § 31 IPR-Gesetz ist. Entsprechend dem koreanischen IPR-Gesetz hingegen § 46 österreichisches IPRG. 99 Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 279; YOON Jong-Jin 402 (dort Fn. 181).

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dest eine Zweiteilung festzustellen: Denn nach seinem Anwendungsbereich erfasst § 31 Satz 2 IPR-Gesetz die Fälle der Leistungskondiktion, die in Deutschland unter Art. 32 Abs. 1 Nr 5 EGBGB (Rückabwicklung nichtiger Schuldverträge) und Art. 38 Abs. 1 EGBGB (andere Leistungskondiktionen) fallen. Hierfür knüpft das koreanische so wie das deutsche IPR an das Leistungsgrundverhältnis an. § 31 Satz 1 IPR-Gesetz ist mit Art. 38 Abs. 3 EGBGB zu vergleichen, indem er einen Auffangtatbestand für die von der Sonderanknüpfung des § 31 Satz 2 IPRGesetz nicht erfassten Bereicherungsfälle enthält: Für sie ist die Rechtsordnung des Ortes maßgebend, an dem die Bereicherung eingetreten ist. Dieser Auffangtatbestand oder – in der Terminologie der koreanischen Literatur – diese Grundanknüpfung des § 31 Satz 1 IPR-Gesetz erfasst daher auch Fälle der Eingriffskondiktion, die in Deutschland durch Art. 38 Abs. 2 EGBGB geregelt sind. Ansprüche aus Eingriffskondiktion sind insofern abweichend vom deutschen IPR in Korea nicht dem Recht des Staates, in dem der Eingriff geschehen ist (lex loci actus), sondern dem Ortsrecht unterstellt, an dem die Bereicherung eintritt. § 74 Unerlaubte Handlung § 32 IPR-Gesetz enthält zwei Grundanknüpfungen für Ansprüche aus unerlaubter Handlung, nämlich die Tatortregel (Abs. 1) und die Anknüpfung an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt (Abs. 2). Ein Bestimmungsrecht des Geschädigten, dass bei sogenannten Distanzdelikten statt des Rechts des Handlungsortes das Recht des Erfolgsortes angewandt wird, wurde im Gesetzgebungsverfahren aus dem Entwurf der Forschungsgruppe gestrichen.100 Hier scheint jedoch die koreanische Rechtsprechung gewillt zu sein, dem Verletzten im Sinne des Günstigkeitsprinzips ein Bestimmungsrecht zu geben.101 § 32 Abs. 3 IPR-Gesetz bestimmt eine akzessorische Anknüpfung für den Fall, dass ein zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Geschädigten bestehendes Rechtsverhältnis durch die unerlaubte Handlung verletzt wird. Hier soll die unerlaubte Handlung abweichend von den Anknüpfungsregeln in den Abs. 1 und 2 100

§ 49 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfes der Forschungsgruppe sah vor, dass der Geschädigte die Anwendung des Erfolgsortes verlangen kann, wenn der Erfolg nicht in dem Staat eingetreten ist, in dem die unerlaubte Handlung begangen worden ist, soweit der Ersatzpflichtige dies voraussehen konnte oder hätte voraussehen können. Diese Vorschrift im Entwurf verband insofern das Bestimmungsrecht in Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB mit der Regelung in Art. 133 Abs. 2 Satz 2 schweizerisches IPRG, der für Distanzdelikte ohne Bestimmungsrecht festlegt, dass das Recht des Erfolgsortes angewandt wird, soweit dem Ersatzpflichtigen der Nachweis der Nichtvoraussehbarkeit nicht gelingt. 101 Allerdings beziehen sich die von SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 283 ff., zitierten Urteile des Oberen Gerichts vom 22. März 1983 (82 Daka 1533) und 28. Mai 1985 (84 Daka 966), in denen das Gericht den Begriff des Tatortes dahingehend auslegte, dass er sowohl den Handlungsals auch Erfolgsort umfasse, auf § 13 Abs. 1 IPR-Gesetz a. F. Auch das dort zitierte Urteil des Bezirksgerichts Seoul vom 23. Mai 2002 (99 Gahap 84123), in welchem dem Verletzten ein Bestimmungsrecht eingeräumt wird, ist zum koreanischen IPR-Gesetz in der alten Fassung ergangen.

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dem Recht unterstehen, das auf dieses Rechtsverhältnis anwendbar ist. Insofern kommt dem Akzessorietätsprinzip im koreanischen IPR der unerlaubten Handlungen Priorität zu, was auch dem Ansatz der schweizerischen Regelung entspricht.102 § 32 Abs. 4 IPR-Gesetz verfolgt den Zweck, US-amerikanischem Schadensersatzrecht mit seinen exzessiven Mehrfach- oder Strafschadensersatzsummen und exorbitant hohen Schmerzensgeldbeträgen Grenzen zu setzen. § 32 Abs. 3, 1. Alt. IPR-Gesetz richtet sich vorrangig gegen die punitive damages nach USamerikanischen Recht, während § 32 Abs. 3, 2. Alt. IPR-Gesetz vor allem auf multiple damages einschließlich des Ersatzes des immateriellen Schadens zielt.103 § 75 Rechtswahl § 33 IPR-Gesetz ermöglicht es den Beteiligten der außervertraglichen Schuldverhältnisse nach den §§ 30 bis 32 IPR-Gesetz, das anwendbare Recht durch eine Rechtswahl zu bestimmen. Die Vorschrift steht in Übereinstimmung mit einem Grundprinzip der in § 25 Abs. 1 Satz 1 IPR-Gesetz verankerten Parteiautonomie. Die für vertragliche Schuldverhältnisse geltende Rechtswahlfreiheit wird durch die Regelung des § 33 IPR-Gesetz auf die Anknüpfung gesetzlicher Schuldverhältnisse übertragen. Anders als § 25 Abs. 1 Satz 1 IPR-Gesetz erlaubt § 33 IPRGesetz allerdings nur die nachträgliche Rechtswahl. Aus § 33 Satz 2 IPR-Gesetz ergibt sich eine Rechtsfolgenbegrenzung der Rechtswahl dahingehend, dass Rechte Dritter von der Rechtswahl unberührt bleiben. § 76 Übertragung der Forderung, gesetzlicher Forderungsübergang und Schuldübernahme Die §§ 34, 35 IPR-Gesetz enthalten Kollisionsregeln für die rechtsgeschäftliche Übertragung und den gesetzlichen Übergang von Forderungen sowie die Schuldübernahme. Die Regelung der Forderungsabtretung in § 34 IPR-Gesetz unterscheidet das Verhältnis zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger einerseits und das Verhältnis zum Schuldner andererseits. Das Rechtsverhältnis zwischen dem bisherigen und dem neuen Gläubiger einer Forderung untersteht nach § 34 Abs. 1 Satz 1 IPR-Gesetz dem Recht, das auf den Vertrag zwischen den Parteien anwendbar ist. Jedoch kommt es für die Übertragbarkeit der Forderung sowie die Wirkung der Forderungsabtretung gegenüber dem Schuldner und Dritten gemäß § 34 Abs. 1 Satz 2 IPR-Gesetz auf das Recht an, das auf die abgetretene Forderung anwendbar ist. 102

Vgl. Art. 133 Abs. 3 schweizerisches IPRG; hierzu: Honsell/Vogt/Schnyder(-Umbricht), Art. 133 Rn. 2 ff. 103 Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 290 f.

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Diese Regelung der Forderungsabtretung wird gemäß § 34 Abs. 2 IPR-Gesetz auf die Schuldübernahme entsprechend angewendet.104 Auch hier ist demgemäß zwischen der ursprünglichen Verbindlichkeit und der Veränderung der Schuldnerposition zu unterscheiden. Das der Schuldübernahme zugrunde liegende Kausalgeschäft zwischen Alt- und Neuschuldner unterliegt dem Recht, das auf den Vertrag zwischen den Parteien anwendbar ist, § 34 Abs. 2 i. V. m. § 34 Abs. 1 Satz 1 IPR-Gesetz. Die Schuldübernahme ändert aber das Statut der übernommenen Schuld gemäß § 34 Abs. 2 i. V. m. § 34 Abs. 1 Satz 2 IPR-Gesetz nicht. Für den Inhalt der Verpflichtungen des Neuschuldners bleibt es daher bei dem nach den §§ 25 ff. IPR-Gesetz bestimmten Forderungsstatut. § 35 IPR-Gesetz unterscheidet für den gesetzlichen Forderungsübergang ebenfalls zwischen zwei Statuten, nämlich zwischen dem Forderungsstatut und dem auf das Rechtsverhältnis anwendbare Recht, welches den Grund für die Erfüllung der Forderung durch den Dritten abgibt, und damit zugleich den Grund für die Legalzession bildet (Zessionsgrundstatut). § 35 IPR-Gesetz gibt im Prinzip dem Zessionsgrundstatut den Vorrang. § 35 Abs. 1 Satz 1 IPR-Gesetz ordnet daher als Grundanknüpfung an, dass der gesetzliche Forderungsübergang dem Recht untersteht, das auf das für den Übergang ursächliche Rechtsverhältnis zwischen dem Altgläubiger und dem Neugläubiger anwendbar ist. Der Schuldnerschutz ist hingegen gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 IPR-Gesetz dem Forderungsstatut zu entnehmen. Subsidiär knüpft § 35 Abs. 2 IPR-Gesetz die Legalzession allein an das Recht an, welchem die erfüllte Forderung unterliegt, wenn zwischen dem Altgläubiger und dem Neugläubiger kein Rechtsverhältnis im Sinne des Abs. 1 besteht. Erfasst werden dürfte hier das Ablösungsrecht des Dritten, welches ihm in bestimmten Fällen eines drohenden Rechtsverlustes erlaubt, anstelle des Schuldners den Gläubiger zu befriedigen.105 Denn hier besteht keine besondere Beziehung zwischen dem ablösenden Dritten und dem Altgläubiger, an die angeknüpft werden könnte. Das koreanische IPR-Gesetz nimmt keine Stellung dazu, wie der Fall kollisionsrechtlich zu behandeln ist, dass mehrere Schuldner für eine Forderung einzustehen haben, insbesondere als Gesamtschuldner. Hier sind wiederum die Recht104

Welche Kollisionsregeln auf den Schuldbeitritt Anwendung finden sollen, ist fraglich. Das koreanische Zivilgesetz regelt in den §§ 453 ff. nur die befreiende Schuldübernahme. In der Literatur findet sich allein die Aussage, dass § 34 Abs. 2 IPR-Gesetz nur die befreiende Schuldübernahme betreffe, aber keine Stellungnahme, welche Kollisionsregeln auf den Schuldbeitritt Anwendung finden. Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 304, KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 305. 105 Vgl. § 268 BGB (Ablösungsrecht des Dritten) und die Einlösung mit nachfolgendem gesetzlichem Forderungsübergang gemäß Art. 110 schweizerisches Obligationenrecht (Ablösung einer pfandgesicherten Forderung durch den Pfandeigentümer oder Zahlung auf Anweisung des Schuldners), die kollisionsrechtlich nach Art. 146 Abs. 1 HS 2 schweizerisches IPRG dem Recht folgt, dem die zu tilgende Forderung unterliegt. Art. 146 Abs. 1 HS 2 schweizerisches IPRG scheint Vorbild für die koreanische Regelung in § 35 Abs. 2 IPR-Gesetz gewesen zu sein, siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 307. Zum schweizerischen Recht näher Honsell/Vogt/Schnyder(-Dasser) Art. 146 Rn. 7. In Deutschland kommt man zu demselben Ergebnis; siehe Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch3(-Martiny) X (1998), EGBGB Art. 33 Rn. 33.

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sprechung und die Lehre gefordert, Antworten auf die Frage zu finden, welcher Rechtsordnung ein Übergang der Forderung bzw. eine Berechtigung des Regress nehmenden Zahlenden unterliegt und wie der Ausgleich unter den Schuldnern durchzuführen ist, wenn einer der Schuldner den Gläubiger befriedigt.106

5.2.6 Familienrecht § 77 Eheschließung § 36 IPR-Gesetz regelt kollisionsrechtlich die Eheschließung (das „Zustandekommen der Ehe“). Abs. 1 behandelt die Anknüpfung der sachlichen Ehevoraussetzungen, Abs. 2 die Eheschließungsform. Gemäß § 36 Abs. 1 IPR-Gesetz unterliegen die Voraussetzungen der Eheschließung für jede Partei dem Recht des Staates, der sie angehört.107 Für die Gültigkeit der Ehe insgesamt muss also auch nach dem koreanischen IPR jede Partei den spezifischen Voraussetzungen seines Personalstatuts genügen.108 Die Formanknüpfung des koreanischen IPR unterscheidet grundsätzlich nicht nach dem Eheschließungsort Auslandseheschließungen und Inlandstrauungen. Für beide lässt § 36 Abs. 2 Satz 1 IPR-Gesetz als Grundanknüpfung die Wahl zwischen der Form des Eheschließungsortes und jener des Personalstatuts einer der Parteien. Die Form der Eheschließung unterliegt daher auch in keinem der beiden Fälle der allgemeinen Kollisionsnorm über die Form von Rechtsgeschäften in § 17 IPR-Gesetz.109 Ein Grundsatz, dass eine Ehe im koreanischen Inland nur in der dort vorgeschriebenen Form geschlossen werden kann, gilt insofern – anders als im deutschen IPR – nicht. Nur Inlandstrauungen, bei denen eine der Parteien koreanischer Staatsangehöriger ist, unterliegen nach der Sonderanknüpfung des § 36 Abs. 2 Satz 2 IPR-Gesetz hinsichtlich der Form ausschließlich koreanischem Sachrecht. Die Trauung zweier ausländischer Parteien in Korea nach deren Heimatrecht dürfte demnach nach neuem Recht zulässig sein.110 106

Zu Lösungsansätzen der Literatur siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 307 f. Eine entsprechende Regelung enthielt bereits § 15 Abs. 1 IPR-Gesetz a. F. 108 Einen entsprechenden Anknüpfungsgrundsatz enthält auch Art. 13 Abs. 1 EGBGB. Es fehlt allerdings im koreanischen IPR-Gesetz eine spezialisierte Ordre-public-Klausel wie in Art. 13 Abs. 2 EGBGB, der in Deutschland den Schutz der Eheschließungsfreiheit konkretisiert. 109 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 312. SUK betont, dass dies im Unterschied zum deutschen IPR stehe und die formgültige Vornahme der Eheschließung erleichtere. 110 Anders noch die bisherige Rechtslage, da § 15 Abs. 1 Satz 2 IPR-Gesetz a. F. für die Form der Eheschließung vorschrieb, dass allein das Recht am Ort der Eheschließung maßgeblich ist. Siehe CHANG Jae-Ok 11; irreführend SUK Kwang-Hyun, New Conflict of Laws Act 131, da sich seine Ausführungen zur alten Rechtslage auf die Heirat koreanischer Staatsangehöriger im Ausland bezieht, die nach § 15 Abs. 2 IPR-Gesetz a. F. i. V. m. § 814 Zivilgesetz dem koreanischen Konsulat im betreffenden Land zur Eintragung in das koreanische Heiratsregister mitgeteilt werden kann. Die Literatur geht auf die Frage, ob die Eheschließung zweier ausländischer Parteien in Korea nach deren Heimatrecht zulässig ist, nicht ein. 107

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§ 78 Allgemeine Ehewirkungen § 37 IPR-Gesetz bestimmt das Statut der allgemeinen Ehewirkungen. Sie werden objektiv angeknüpft, wobei man größtenteils die familienrechtliche Anknüpfungsleiter des deutschen Art. 14 Abs. 1 EGBGB übernommen hat.111 Eine Rechtswahl sieht das koreanische IPR nicht vor. Die Anknüpfung in § 37 IPR-Gesetz besteht aus einer dreistufigen Anknüpfungsleiter: Primär wird das gemeinsame Heimatrecht berufen (Nr. 1), bei Fehlen eines solchen das gemeinsame Aufenthaltsrecht (Nr. 2) und mangels eines solchen das Recht der gemeinsamen engsten Beziehung (Nr. 3). Hierbei handelt es sich nicht um eine alternative Anknüpfung, sondern um eine gestaffelte subsidiäre Anknüpfung, bei der die nächste Sprosse der Anknüpfungsleiter erst betreten werden darf, wenn auf der vorher bereitgestellten Sprosse das anwendbare Recht noch nicht bestimmt werden kann. § 79 Güterstand § 38 IPR-Gesetz bestimmt das für die güterrechtlichen Wirkungen einer Ehe anwendbare Recht. Sie werden gleichberechtigungskonform angeknüpft. Dies geschieht kraft objektiver Anknüpfung durch eine akzessorische Unterstellung des Güterstandes unter das Statut der allgemeinen Ehewirkungen (§ 38 Abs. 1 IPRGesetz) und durch Zubilligung einer Rechtswahl (§ 38 Abs. 2 IPR-Gesetz). Das objektiv maßgebende Güterrechtsstatut richtet sich gemäß § 38 Abs. 1 IPR-Gesetz nach dem Statut der allgemeinen Ehewirkungen. Das Güterrechtsstatut ist wie das Statut der allgemeinen Ehewirkungen wandelbar. § 38 Abs. 2 IPR-Gesetz gestattet den Ehegatten, in beschränktem Rahmen ihr Ehegüterstatut selbst zu wählen. Gemäß § 38 Abs. 2 Nr. 1 IPR-Gesetz kann jedes Heimatrecht eines Ehegatten gewählt werden.112 Außerdem kann nach § 38 Abs. 2 Nr. 2 IPR-Gesetz das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt eines Ehegatten gewählt 111

Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 317, mit Hinweis auf die Stellungnahme des MaxPlanck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht zum Regierungsentwurf einer Kodifikation des deutschen Internationalen Privatrechts von 1983 in: RabelsZ 47 (1983) 595 ff. (625 ff.). 112 Dass es – anders als nach dem Wortlaut des Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB im deutschen IPR („das Recht des Staates“, dem einer der Ehegatten angehört) – nicht auf das effektive Heimatrecht eines Doppelbürgers ankommen soll, legt das von der koreanischen Literatur als Vorbild des § 38 IPR-Gesetz zitierte Haager Ehegüterrechtsübereinkommen vom 14. März 1978 nahe (siehe statt aller SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 324), das die Wahl jedes Heimatrechts eines Ehegatten zulässt („the law of any state of which either spouse is a national“). Der koreanische Gesetzestext lässt allerdings eine Übersetzung sowohl in die eine wie auch in die andere Richtung zu (vgl. die Übersetzung der Vorschrift durch KIM Ukkon-Louis 6 b: „das Recht des Staates“). Man wird § 38 Abs. 2 Nr. 1 IPR-Gesetz zur Vermeidung einer Ungleichbehandlung bei Ehen zwischen Mehrstaatlern aber zumindest korrigierend und ausdehnend dahingehend auslegen müssen, dass eine Beschränkung der Rechtswahl auf das effektive Heimatrecht nicht vom koreanischen Gesetzgeber beabsichtigt ist. Vgl. zum deutschen Recht: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch3(-Siehr) X (1998), EGBGB Art. 15 Rd. 26 ff.

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werden. Das Lagerecht von unbeweglichem Vermögen ist schließlich nach § 38 Abs. 2 Nr. 3 IPR-Gesetz für diesen Teil des ehelichen Vermögens wählbar. Die Rechtswahlvereinbarung unterliegt den in § 38 Abs. 2 Satz 2 IPR-Gesetz bestimmten Formerfordernissen. Eine notarielle Beurkundung der Rechtswahl ist nicht erforderlich. Das koreanische IPR verlangt nur, dass die Rechtswahl das Datum und die Namensstempel oder die Unterschriften der Ehegatten enthält und schriftlich abgefasst ist. § 38 Abs. 3 und Abs. 4 IPR-Gesetz schützt den inländischen Rechtsverkehr.113 Wenn die Eheleute in einem ausländischen Güterstand leben, werden Dritte, die mit diesen Ehegatten Rechtsgeschäfte abschließen, in ihrem Vertrauen auf die Geltung inländischen Güterrechts geschützt (§ 38 Abs. 3 IPR-Gesetz). Ausländische Güterstände gelten Dritten gegenüber nur dann, wenn sie in der Republik Korea registriert sind (§ 38 Abs. 4 IPR-Gesetz). § 80 Scheidung § 39 IPR-Gesetz regelt das Scheidungsstatut, dem nicht nur die Voraussetzungen und die Wirkungen der Ehescheidung unterliegen, sondern auch ihre weiteren Folgen.114 § 39 Satz 1 IPR-Gesetz verweist insofern für die Scheidung auf das Ehewirkungsstatut. An welchen Zeitpunkt hierbei anzuknüpfen ist, sagt das Gesetz nicht. Soweit hierzu Äußerungen vorliegen, knüpft die Literatur für die gerichtliche Auflösung der Ehe an den Zeitpunkt der Erhebung der Klage an, während für Privatscheidungen der Zeitpunkt als maßgeblich betrachtet wird, zu dem der Willen zur Scheidung der Parteien nach außen hervortritt.115 § 39 Satz 2 IPR-Gesetz ist eine Exklusivnorm zugunsten koreanischer Ehegatten. Sie ermöglicht diesen die Scheidung nach koreanischem Recht. Nach der Vorschrift unterliegt die Scheidung dem koreanischen Recht, wenn der betreffende Ehegatte die koreanische Staatsangehörigkeit besitzt und seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Korea hat. Die Vorschrift setzt also nicht voraus, dass die Ehe nach dem primär anwendbaren Recht nicht geschieden werden kann.116 Es handelt sich insofern nicht um eine subsidiäre Anknüpfung.

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Bei diesen Vorschriften zum Schutz Dritter hat sich der koreanische Gesetzgeber vor allem an § 15 Abs. 2 und Abs. 3 des japanischen IPR-Gesetzes orientiert. Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 324 f. In Deutschland ist ein entsprechender Schutz Dritter in Art. 16 EGBGB normiert. 114 Dies betont SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 331, mit dem Hinweis, dass auch für den Unterhalt nach § 46 Abs. 2 IPR-Gesetz an das Scheidungsstatut anknüpft wird. 115 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 329. Nach SUK (dort in Fn. 570) muss dieser Zeitpunkt nicht mit dem Zeitpunkt der Scheidungserklärung übereinstimmen, der im deutschen IPR im Hinblick auf Privatscheidungen als Anknüpfungszeitpunkt herangezogen wird; siehe Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch3(-von Mohrenfels) X (1998), EGBGB Art. 17 Rn. 33. Nicht weiterführend ist der Vorschlag von YOON Jong-Jin 450 (dort Fn. 58), bei Privatscheidungen auf den „Zeitpunkt der Scheidung“ abzustellen. 116 So aber Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB und Art. 61 Abs. 3 schweizerisches IPRG.

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§ 81 Kindesrecht I. Entstehung des Kindesverhältnisses Das koreanische IPR unterscheidet im Hinblick auf die Entstehung des Kindesverhältnisses zwischen ehelichen und nicht ehelichen Kindern. § 40 IPR-Gesetz regelt, welches Recht auf die Entstehung des Kindesverhältnisses ehelicher Kinder anwendbar ist. § 41 Abs. 1 IPR-Gesetz regelt das Gleiche für nicht eheliche Kinder, während sich § 41 Abs. 2 IPR-Gesetz mit dem Recht befasst, das über die Anerkennung als Kind entscheidet. § 42 IPR-Gesetz bestimmt, welchem Recht die Statusveränderung von der Nichtehelichkeit zu der Ehelichkeit unterliegt. § 43 IPR-Gesetz regelt schließlich, welchem Recht die Adoption unterliegt. a. Abstammung ehelicher Kinder § 40 Abs. 1 IPR-Gesetz knüpft für die Entstehung des Kindesverhältnisses ehelicher Kinder an die Staatsangehörigkeit eines Elternteils im Zeitpunkt der Geburt des Kindes an. Es handelt sich dabei um eine alternative Anknüpfung nach dem Prinzip der Begünstigung der Feststellung ehelicher Abstammung (favor legitimitatis).117 b. Abstammung nichtehelicher Kinder Im Hinblick auf nichteheliche Kinder folgt das koreanische Zivilrecht dem sogenannten Anerkennungssystem, dass für die Entstehung des Kindesverhältnisses zum jeweiligen Elternteil nicht die tatsächliche Abstammung genügen lässt, sondern voraussetzt, dass Vater und Mutter das Kind jeweils anerkennen, wobei sie hierzu auch gerichtlich gezwungen werden können.118 Die Grundanknüpfung in § 41 Abs. 1 IPR-Gesetz bestimmt, dass die Entstehung des Kindesverhältnisses nichtehelicher Kinder durch Abstammung dem Heimatrecht der Mutter im Zeitpunkt der Geburt des Kindes unterliegt. Alternativ kann für das Zustandekommen des Verhältnisses zwischen Vater und Kind neben dem Heimatrecht der Mutter auch an die Staatsangehörigkeit des Vaters im Zeitpunkt der Geburt des Kindes oder an den gegenwärtigen gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes angeknüpft werden.119 117

Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 335. Siehe §§ 855 ff. Zivilgesetz. Ein Kind, das nicht vom Vater oder der Mutter anerkannt wird, „gründet“ (Changnip) mit seiner Geburt eine eigene Familie und hat damit keine Abstammung, sodass es auch nicht nach § 782 Zivilgesetz in ein Familieregister eingetragen werden kann. Vgl. auch die Erläuterungen zum Anerkennungssystem (Injijuui oder Uisajuui) und Abstammungssystem (Hyeoltongjuui oder Sasiljuui) bei SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 340 ff.; YOON JongJin 461 ff.; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 343. 119 Diese Regelung entspricht damit weitgehend der deutschen Kollisionsregel zur nicht ehelichen Kindschaft in Art. 20 Abs. 1 EGBGB in der Fassung vor Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes 1998. 118

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c. Anerkennung nichtehelicher Kinder Für die Voraussetzungen einer Anerkennung des nichtehelichen Kindes durch die Mutter und den Vater erleichtert § 41 Abs. 2 IPR-Gesetz die Anerkennung insofern, dass die Vorschrift alternativ das nach Abs. 1 auf die Abstammung nichtehelicher Kinder anwendbare Recht bestimmt oder an die Staatsangehörigkeit des Anerkennenden im Zeitpunkt der Anerkennung anknüpft. d. Legitimation § 42 IPR-Gesetz enthält das koreanische internationale Privatrecht in Bezug auf die Legitimation. Zwischen einer Legitimation durch nachfolgende Ehe und Legitimationen, die auf andere Weise erfolgen, wird hierbei nicht unterschieden. Die Vorschrift enthält eine alternative Anknüpfung an das Heimatrecht des Vaters oder der Mutter oder an das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes. Maßgebender Zeitpunkt für die Anknüpfung ist der Zeitpunkt der Legitimation, d.h. derjenige Zeitpunkt, in dem sämtliche Tatbestandsmerkmale des anwendbaren materiellen Rechts erfüllt sind. e. Adoption Das auf die Adoption und die Auflösung einer Adoption120 anzuwendende Recht regelt § 43 IPR-Gesetz.121 Die Regelung legt eine einheitliche Anknüpfung der Voraussetzungen und der Wirkungen der Adoption ausschließlich an die Staatsangehörigkeit des Annehmenden fest.122 Das koreanische IPR trifft auch keine Unterscheidung zwischen der Adoption durch Unverheiratete und der Adoption durch Verheiratete.

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Die adoptionsrechtlichen Regelungen in den §§ 866 ff. Zivilgesetz folgen dem so genannten Vertragssystem, welches in rechtsvergleichender Sicht dem Dekretsystem gegenübersteht, wie es beispielsweise in den §§ 1741 ff. BGB des deutschen Rechts zum Ausdruck kommt. Das koreanische Recht regelt die Adoption – wie das deutsche Recht vor 1977 – als ein familienrechtliches Verhältnis, das durch einen rechtsgeschäftlichen Akt der Beteiligten unter bloßer Rechtskontrolle des Staates mit beschränkten Wirkungen geschaffen (die Beziehungen im Unterhalts- und Erbrecht des Kindes zu seiner Ursprungsfamilie bleiben bestehen) und auf gleiche Weise wieder aufgehoben (vertragliche Aufhebung nach den §§ 898 ff. Zivilgesetz) werden kann, vgl. zur Rechtslage in Deutschland vor und nach dem Adoptionsgesetz von 1976: Bosch, Entwicklungen und Probleme des Adoptionsrechts in der Bundesrepublik Deutschland, FamRZ (1984) 829 ff.; zum koreanischen Adoptionsrecht: Münzel, Südkoreanisches Adoptionsrecht, StA (1978) 32 ff. (34). 121 Die Republik Korea ist bislang weder dem Haager Übereinkommen vom 15. November 1965 betreffend die Zuständigkeit der Behörden, das anwendbare Recht und die Anerkennung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Adoption (Haager Adoptionsabkommen) noch dem Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit bei internationalen Adoptionen vom 29. Mai 1993 beigetreten. Ein Beitritt zu letzterem Übereinkommen wird von der Literatur für erforderlich gehalten. Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 351. 122 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 347; Erläuterungen des Justizministeriums 154; YOON Jong-Jin 470.

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6. Zustimmung § 44 IPR-Gesetz bestimmt schließlich, dass die Statusänderungen in den §§ 41 bis 43 IPR-Gesetz nicht ohne Zustimmung des Kindes oder eines Dritten nach Maßgabe seines Heimatsrechts erfolgen können. Bei § 44 IPR-Gesetz soll es sich nach Ansicht der Literatur um eine Sachnormverweisung handeln.123 II. Wirkungen des Eltern-Kind-Verhältnisses § 45 IPR-Gesetz bestimmt, welches Recht auf das Rechtsverhältnis zwischen einem Kind und seinen Eltern anwendbar ist.124 Die Vorschrift bestimmt, dass das Rechtsverhältnis zwischen einem Kind und seinen Eltern grundsätzlich dem Recht des Staates unterliegt, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ausnahmsweise125 knüpft § 45 IPR-Gesetz an das Heimatrecht der Eltern an, wenn sowohl die Eltern als auch das Kind dasselbe Heimatrecht haben. § 82 Unterhalt § 46 IPR-Gesetz bestimmt das maßgebende Unterhaltsstatut. Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 IPR-Gesetz unterliegen Unterhaltspflichten dem Recht des Staates, in dem der Unterhaltsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.126 Die Regelung umfasst alle Unterhaltsverpflichtungen, die auf familienrechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten beruhen.127 Dabei handelt es sich nach Ansicht der Literatur um eine wandelbare Anknüpfung, sodass es auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten im jeweiligen Zeitpunkt ankomme.128 Kann der Berechtigte nach diesem Recht vom Verpflichteten keinen Unterhalt erhalten, so ist nach § 46 Abs. 1 Satz 2 IPR-Gesetz das Recht des Staates anzu-

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SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 354, unter Verweis auf Kropholler, Internationales Privatrecht3 (1997) 376. 124 Die Anwendung der Vorschrift wird durch internationale Übereinkommen nicht eingeschränkt, da die Republik Korea weder Mitglied des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen v. 5. Oktober 1961 noch des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung v. 25. Oktober 1980 ist. SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 358, fordert, dass der Beitritt zu diesen Übereinkommen geprüft werden müsse. 125 Den Ausnahmecharakter betonen SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 355; Erläuterungen des Justizministeriums 159. 126 Die Regelung entspricht Art. 4 Abs. 1 Haager Übereinkommen 1973, Art. 18 Abs. 1 Satz 1 EGBGB. 127 SHIN Chang-Seon 371; YOON Jong-Jin 477 f.; anders noch die h. M. zur alten Rechtslage, siehe Pißler 322 m. w. N. 128 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 363; YOON Jong-Jin 475. SUK weist aber auch darauf hin, dass dies im koreanischen IPR-Gesetz im Gegensatz zu Art. 4 Abs. 2 Haager Übereinkommen 1973 nicht ausdrücklich normiert wurde.

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wenden, dem Unterhaltsberechtigter und Verpflichteter gemeinsam angehören.129 Die im Vergleich zu § 37 Nr. 1 IPR-Gesetz („Recht des Staates, dem beide Ehegatten angehören“) andere Formulierung in § 46 Abs. 1 Satz 2 IPR-Gesetz („Recht des Staates, dem sie gemeinsam angehören“) hat der koreanische Gesetzgeber mit Bedacht gewählt.130 Die Formulierung in § 46 Abs. 1 Satz 2 IPR-Gesetz soll weiter sein, da die Vorschrift das Ziel verfolgt, den Unterhaltsberechtigten zu begünstigen. Besitzt daher wenigstens ein Beteiligter mehrere Staatsangehörigkeiten, so genügt es, dass er eine Staatsangehörigkeit mit dem anderen Beteiligten gemeinsam hat. Nicht erforderlich ist, dass diese gemeinsame Staatsangehörigkeit für sie die effektive Staatsangehörigkeit ist. Das koreanische IPR sieht nicht vor, dass die lex fori subsidiär Anwendung finden soll, wenn das anwendbare Recht nicht nach § 46 Abs. 1 IPR-Gesetz festgestellt werden kann. Wenn eine Ehescheidung in der Republik Korea ausgesprochen oder anerkannt worden ist, ist gemäß § 46 Abs. 2 IPR-Gesetz für die Unterhaltspflichten zwischen den geschiedenen Ehegatten das auf die Ehescheidung angewandte Recht maßgebend.131 Für inländische Scheidungen gilt daher das nach § 39 IPR-Gesetz berufene Recht. Für ausländische Scheidungen ist das tatsächlich angewandte Scheidungsstatut ausschlaggebend, nicht etwa das Statut, das hätte angewandt werden müssen.132 Das koreanische IPR-Gesetz enthält keine Regelung dazu, nach welchem Recht die Unterhaltspflichten bei einer Trennung der Ehegatten („Trennung von Tisch und Bett“) oder bei einer für nichtig oder ungültig erklärten Ehe bestimmt werden.133 In der Literatur findet sich die Ansicht, dass § 39 IPR-Gesetz auf die Trennung der Ehegatten entsprechend anzuwenden ist.134 Dies sollte entsprechend auch für die Unterhaltspflichten bei einer für nichtig oder ungültig erklärten Ehe gelten.135

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Die Regelung entspricht Art. 5 Haager Übereinkommen 1973, Art. 18 Abs. 1 Satz 2 EGBGB. SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 317 f. (zu § 37 IPR-Gesetz), 362 f. (zu § 46 IPR-Gesetz); Erläuterungen des Justizministeriums 161. 131 Die Regelung entspricht Art. 8 Abs. 1 Haager Übereinkommen 1973, Art. 18 Abs. 4 Satz 1 EGBGB. Sie ist allerdings inzwischen international umstritten, so dass beispielsweise auch das Institut de Droit international eine Abkoppelung des Unterhaltsstatuts vom Scheidungsstatut befürwortet; siehe Annuaire de l'Institut de Droit International 61 II (1986) 302 Nr. 5; Kropoller, Internationales Privatrecht5 (2004), S. 377. 132 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 364. SUK führt aus, dass eine klarere Formulierung in § 46 Abs. 2 IPR-Gesetz wünschenswert gewesen wäre. Er bildet für die Vorschrift erläuternd das Beispiel, dass ein englisches Gericht nach englischem Recht ein Scheidungsurteil fällt. Wenn nun ein koreanisches Gericht feststellt, dass das Scheidungsstatut nach koreanischem IPR deutschem Recht unterliegt, dürfe es dieses dennoch nicht anwenden, sondern müsse englisches Recht anwenden. Zur übereinstimmenden Ansicht zu Art. 8 Abs. 1 Haager Übereinkommen 1973 siehe Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch3(-Siehr) X (1998), EGBGB Art. 18 Anhang I, Rd. 171. 133 Für diese Fälle erklärt Art. 8 Abs. 2 Haager Übereinkommen 1973 Art. 8 Abs. 1 des Übereinkommens für anwendbar. Siehe auch Art. 18 Abs. 4 Satz 2 EGBGB. 134 KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 338; YOON Jong-Jin 456. 135 SUK Kwang-Hyun in einem Interview mit dem Verfasser in Seoul am 1. März 2005. 130

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§ 46 Abs. 3 IPR-Gesetz ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Unterhaltspflichten in aller Regel auf der Grundlage der Gegenseitigkeit bestehen.136 In internationalen Fällen kann diese Gegenseitigkeit dadurch verloren gehen, dass auf die Unterhaltsansprüche der Beteiligten unterschiedliche Rechtsordnungen angewandt werden und eine Rechtsordnung im Gegensatz zur anderen eine Unterhaltspflicht anordnet.137 Da es vor allem im Hinblick auf Unterhaltspflichten zwischen Verwandten in der Seitenlinie und zwischen Verschwägerten erhebliche Unterschiede gibt138, ordnet § 46 Abs. 3 IPR-Gesetz an, dass der Unterhaltsverpflichtete bei Unterhaltspflichten zwischen Verwandten in der Seitenlinie oder Verschwägerten dem Anspruch des Berechtigten entgegenhalten kann, dass nach dem Recht des Staates, dem sie gemeinsam angehören, eine solche Pflicht nicht besteht. Mangels einer gemeinsamen Staatsangehörigkeit kann der Unterhaltsverpflichtete dem Anspruch auch entgegenhalten, dass nach dem Recht des Staates, in dem der Verpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, eine solche Pflicht nicht besteht. Nach § 46 Abs. 4 IPR-Gesetz ist schließlich koreanisches Recht anzuwenden, wenn sowohl der Berechtigte als auch der Verpflichtete koreanische Staatsangehörige sind und der Verpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Korea hat.139 Gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 3 IPR-Gesetz ist ein Renvoi des nach § 46 IPR-Gesetz anzuwendenden Rechts unbeachtlich. § 83 Andere Verwandtschaftsverhältnisse § 47 IPR-Gesetz enthält eine Kollisionsnorm, die im Hinblick auf das Zustandekommen von Verwandtschaftsverhältnissen und die Rechte und Pflichten, die sich aus Verwandtschaftsverhältnissen ergeben, Anwendung finden soll, wenn im IPRGesetz keine spezielle Bestimmungen hierfür vorgesehen sind. In diesem Fall wird das Heimatrecht einer jeden Partei angewendet. § 84 Vormundschaft § 48 IPR-Gesetz regelt das auf die Vormundschaft anzuwendende Recht und die internationale Zuständigkeit koreanischer Gerichte. 136

In der Republik Korea wird beispielsweise nach § 974 Zivilgesetz eine gegenseitige Unterstützungspflicht für Verwandte in gerader Linie und Ehegatten sowie für andere Verwandte angeordnet, die gemeinsam mit dem Unterhaltsverpflichteten ihren Lebensunterhalt bestreiten. 137 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 364. 138 Siehe Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch3(-Siehr) X (1998), EGBGB Art. 18 Anhang I, Rd. 142. 139 Die Regelung geht zurück auf Art. 15 Haager Übereinkommen 1973, nach dem Mitgliedstaaten des Übereinkommens einen Vorbehalt entsprechenden Inhalts machen können. Würde Korea Mitgliedstaat des Übereinkommens werden, würde es also voraussichtlich wie alle Vertragsstaaten außer Frankreich und Japan diesen Vorbehalt aussprechen. In Deutschland findet sich die entsprechende Regelung in Art. 18 Abs. 5 EGBGB.

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Gemäß § 48 Abs. 1 IPR-Gesetz unterliegt die Vormundschaft dem Heimatrecht des Mündels. In Korea hat man davon abgesehen, zwischen Minderjährigen und Volljährigen zu differenzieren.140 § 48 Abs. 2 IPR-Gesetz enthält eine Regelung zur internationalen Zuständigkeit koreanischer Gerichte. Trotz der zu den §§ 12 und 14 IPR-Gesetz abweichenden Formulierung bestimmt die Vorschrift einen Gleichlauf von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht.141 § 48 Abs. 2 IPR-Gesetz sieht drei Fälle vor, in denen koreanische Gerichte die Vormundschaft gegenüber Ausländern gemäß dem Recht der Republik Korea erklären können, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder Aufenthalt in der Republik Korea haben. § 48 Abs. 2 Nr. 1 IPR-Gesetz stellt klar, dass koreanisches Recht nicht nur anwendbar ist, wenn nach dem Heimatrecht des Ausländers die Voraussetzungen für die Entstehung der Vormundschaft vorliegen, aber kein Vormund bestellt ist, sondern auch, wenn zwar ein Vormund bestellt ist, die Vormundschaft aber nicht durchgeführt werden kann. Gemäß § 48 Abs. 2 Nr. 2 IPR-Gesetz ist koreanisches Recht anwendbar, wenn in der Republik Korea die eingeschränkte Mündigkeit oder die Entmündigung erklärt wurde. Nach § 48 Abs. 2 Nr. 3 IPR-Gesetz ist das koreanische Recht außerdem dann anwendbar, wenn dies zum Schutz des Mündels dringend erforderlich ist.142

5.2.7 Erbrecht § 85 Rechtsnachfolge von Todes wegen § 49 Abs. 1 IPR-Gesetz enthält die grundsätzliche Anknüpfung des Erbstatuts an die Staatsangehörigkeit des Erblassers. Im IPR-Gesetz wird als maßgeblicher Zeitpunkt der Zeitpunkt des Todes des Erblassers bestimmt. Rückverweisungen durch das Kollisionsrecht eines anderen Staates sind zu beachten.143 § 49 Abs. 2 IPR-Gesetz macht von der grundsätzlichen Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Erblassers eine Ausnahme, indem er dem Erblasser eine beschränkte Rechtswahl durch Verfügung von Todes wegen gestattet. Gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 1 IPR-Gesetz kann der Erblasser die gesamte Rechtsnachfolge von 140

Als Grund wird angeführt, dass das koreanische IPR bei Fragen des sozialen Status von Personen grundsätzlich an das Personalstatut anknüpfe. Daher unterlägen auch die Erklärung der eingeschränkten Mündigkeit und der Entmündigung, die in einer engen Beziehung zur Vormundschaft stünden, dem Heimatrecht der betreffenden Person. Ob eine Unterscheidung zwischen Minderjährigen und Volljährigen bei der kollisionsrechtlichen Regelung der Vormundschaft angemessen sei, sei außerdem zweifelhaft. Erläuterungen des Justizministeriums 168. 141 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 370; YOON Jong-Jin 483. 142 Siehe zu Beispielen SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 371. 143 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 374 (der sich ausdrücklich gegen eine Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 6 IPR-Gesetz ausspricht).

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Todes wegen dem Recht des Staates unterstellen, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Rechtswahl ist jedoch nur dann wirksam, wenn der Erblasser bis zu seinem Tode diesen gewöhnlichen Aufenthalt beibehält.144 Von der Aufnahme einer Klausel, durch die Pflichtanteilsberechtigte vor einer Benachteiligung durch die Rechtswahl geschützt werden, hat man in Korea abgesehen.145 Nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 IPR-Gesetz kann der Erblasser außerdem für unbewegliches Vermögen das Recht des Belegenheitsortes des unbeweglichen Vermögens wählen. § 86 Verfügungen von Todes wegen § 50 IPR-Gesetz regelt kollisionsrechtliche Fragen der testamentarischen Erbfolge. Das Gesetz spricht nur vom Testament und scheint damit den Anwendungsbereich dieser Kollisionsnorm stark einzuschränken. Die Literatur legt sich nicht fest, ob auch andere Verfügungen von Todes wegen wie Erbverträge oder der Erbverzicht unter den Regelungsbereich des § 50 IPR-Gesetz fallen.146 § 50 Abs. 1 IPR-Gesetz unterstellt „das Testament“ dem Heimatrecht des Erblassers zur Zeit seiner Errichtung (Errichtungsstatut, hypothetisches Erbstatut).147 Diesem Statut unterliegen die Errichtungsvoraussetzungen wie die Testierfähigkeit, allgemeine rechtsgeschäftliche Fragen wie Willensmängel und die Bindungswirkung des Testaments.148 Hingegen sollen sich die Rechtswirkungen der Verfügung von Todes wegen nach demjenigen Statut richten, das für Anordnun144

§ 32 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 des Entwurfes der Expertenkommission formulierte noch umgekehrt: „[Die Rechtswahl] ist jedoch unwirksam, wenn der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in diesem Staat hat.“ Diese Formulierung hätte Art. 46 Abs. 2 Satz 2 italienisches IPRG entsprochen. Ob die abweichende Formulierung einen inhaltlichen Unterschied insbesondere dahin gehend ausdrücken soll, dass der Erblasser den gewöhnlichen Aufenthalt während der gesamten Zeit bis zu seinem Tod beibehalten muss, ist unklar. In einem Interview mit dem Verfasser in Seoul am 1.3.2005 erklärte SUK Kwang-Hyun hierzu, dass die Änderung der Formulierung seinen Grund wohl in der besseren koreanischen Lesbarkeit habe, wobei diese Änderung dann aber unglücklicherweise auch den Sinn geändert habe. 145 Näher hierzu siehe Pißler 327 f. 146 Vgl. SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 379. In einem Interview mit dem Verfasser in Seoul am 1. März 2005 sprach sich SUK Kwang-Hyun jedoch für eine analoge Anwendung des § 50 IPR-Gesetz aus. 147 § 27 Abs. 1 IPR-Gesetz a. F. knüpfte hingegen die „Errichtung und Wirkungen des Testaments“ an das Personalstatut des Testators im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments. Entgegen dem Wortlaut unterstellte die h. M. jedoch die Rechtsfolgen des Testaments der Rechtsordnung, die das jeweilige Rechtsverhältnis beherrscht. Die Literatur behalf sich, indem sie zwischen den formellen Elementen der Testamentserrichtung (dem „Testament selbst als Willenserklärung“) und den Rechtsfolgen des Testaments (dem „materiellen Inhalt des Testaments“) abgrenzte. § 27 Abs. 1 IPR-Gesetz a. F. sollte nach dieser Meinung nur auf Fragen im Hinblick auf die formellen Elemente der Testamentserrichtung Anwendung finden. Siehe KIM UkkonLouis (39. Lieferung, Stand: 1. Juli 1996) 13 f.; derselbe 14 (insoweit unverändert auch für die neue Rechtslage übernommen). Nach der Revision wurde die missglückte Formulierung in § 27 Abs. 1 IPR-Gesetz a. F. korrigiert. Siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 379 (m. w. N.). 148 YOON Jong-Jin 492; KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 378 f.; SHIN Chang-Seon 386.

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gen dieser Art maßgeblich ist. Die Literatur nennt als Beispiele die in einer Verfügung von Todes wegen vorgenommene Benennung eines Vormundes, welches dem Vormundschaftsstatut des § 48 IPR-Gesetz unterliege, und das in einem Testament abgegebene Vaterschaftsanerkenntnis, welches nach Maßgabe des § 41 Abs. 2 IPR-Gesetz anzuknüpfen sei.149 Soweit es sich um erbrechtliche Anordnungen handelt, kommt damit das Erbstatut nach § 49 IPR-Gesetz zur Anwendung.150 Die Änderung und der Widerruf151 eines Testaments untersteht gemäß § 50 Abs. 2 IPR-Gesetz dem Heimatrecht des Testators im Zeitpunkt der Änderung bzw. des Widerrufs. Hierbei ist zu beachten, dass das auf die Anfechtung des Testaments wegen Willensmängeln und die Bindungswirkung anwendbare Statut nicht durch einen Wechsel der Staatsangehörigkeit berührt wird, da insofern nicht § 50 Abs. 2 IPR-Gesetz, sondern das Errichtungsstatut nach § 50 Abs. 1 IPRGesetz gilt.152 Man wird § 50 Abs. 2 IPR Gesetz daher dahin gehend auslegen müssen, dass das Heimatrecht des Testators im Zeitpunkt der Änderung bzw. des Widerrufs nur über die materielle Wirksamkeit der Änderung bzw. des Widerrufs entscheidet, während das Errichtungsstatut nach § 50 Abs. 1 IPR-Gesetz über die Frage entscheidet, ob sich der Testator durch Änderung oder Widerruf von der einmal errichteten Verfügung von Todes wegen lösen kann.153 Das Gesetz sagt nicht ausdrücklich, nach welchem Recht sich die Form des testamentarischen Widerrufs zu richten hat. Soweit Stellungnahmen aus der Literatur vorliegen, soll zur Bestimmung dieses Rechts § 50 Abs. 3 IPR-Gesetz anwendbar sein.154 § 50 Abs. 3 IPR-Gesetz enthält eine Bestimmung zum Formstatut. Das koreanische IPR will hier durch die Zurverfügungstellung zahlreicher Anknüpfungspunkte dem favor testamenti dienen. Insgesamt enthält das Gesetz sechs Anknüpfungsmöglichkeiten: vier räumlich-personelle Anknüpfungen, nämlich Staatsangehörigkeit155, gewöhnlicher Aufenthalt des Testators156, Vornahmeort157 sowie der Lageort bei unbeweglichem Vermögen158; zwei der genannten vier Anknüpfungen, nämlich 149

YOON Jong-Jin 492. SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 379. 151 Im Vergleich zum alten IPR-Gesetz wurde der dort in § 27 Abs. 2 verwendete Begriff der „Aufhebung“ (Chwiso) im Sinne einer Anfechtung von Willenserklärungen wegen Willensmängeln mit rechtsvernichtender Wirkung (siehe § 109 Zivilgesetz) durch den Begriff „Widerruf“ (Cheolhoe) im Sinne einer Zurücknahme einer Willenserklärung mit Wirkung ex nunc (siehe bspw. § 16 Zivilgesetz) ersetzt, vgl. Erläuterungen des Justizministeriums 174; SUK KwangHyun, Erläuterungen 379. Dies ist insofern schlüssig, da Willensmängel bei der Errichtung des Testaments dem nach § 50 Abs. 1 IPR-Gesetz bestimmten Recht unterliegen sollen. 152 So zur Anfechtung wegen Willensmängeln auch YOON Jong-Jin 493. 153 So auch in Deutschland, siehe J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (-Dörner)14 (2000), EGBGB Art. 25 Rn. 245 f. 154 YOON Jong-Jin 493. 155 § 50 Abs. 3 Nr. 1 = Art. 1 Satz 1 lit. b Haager Testamentsabkommen. 156 § 50 Abs. 3 Nr. 2 IPR-Gesetz = Art. 1 Satz 1 lit. d Haager Testamentsabkommen. 157 § 50 Abs. 3 Nr. 3 IPR-Gesetz = Art. 1 Satz 1 lit. a Haager Testamentsabkommen. 158 § 50 Abs. 3 Nr. 4 IPR-Gesetz = Art. 1 Satz 1 lit. e Haager Testamentsabkommen. 150

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Staatsangehörigkeit und der gewöhnliche Aufenthalt, stellen noch alternativ auf den Zeitpunkt der Errichtung des Testaments oder des Todes des Erblassers ab. Eine Rückverweisung des nach § 50 Abs. 3 IPR-Gesetz für die Form des Testamentes berufene Recht, ist gemäß § 9 Abs. 4 IPR-Gesetz unbeachtlich.

5.2.8 Scheck- und Wechselrecht Das 8. Kapitel des IPR-Gesetzes enthält das internationale Scheck- und Wechselrecht. Es werden Schecks (cheques), Wechsel (bills of exchange) und Eigenwechsel (promissory notes) kollisionsrechtlich geregelt. In den betreffenden §§ 51 bis 59 IPR-Gesetz haben im Hinblick auf das internationale Scheck- und Wechselrecht Regelungen einschlägiger internationaler Abkommen, nämlich des Genfer Abkommens über Bestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Scheckprivatrechts vom 19.3.1931 und des Genfer Abkommens über Bestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Wechselprivatrechts vom 7.6.1930, übernommen.159

5.2.9 Seerecht Im IPR-Gesetz wird das internationale Seerecht in den §§ 60 bis 62 behandelt.160 § 60 IPR-Gesetz enthält eine Vorschrift, in der verschiedene Anknüpfungsgegenstände einheitlich an das Recht des Staates der „Nationalität des Schiffes“ angeknüpft werden. Der Begriff der „Nationalität des Schiffes“161 ist in seiner Bedeutung umstritten. Nach der wohl herrschenden Meinung soll die „Nationalität des Schiffes“ durch die Registereintragung und nicht durch die vom Schiff geführte Flagge zu bestimmen sein.162 Ist ein Schiff ausnahmsweise in mehreren Staaten registriert, soll – in analoger Anwendung der Kollisionsnorm für Doppelstaatler in § 3 IPR-Gesetz163 – das Recht des Staates anzuwenden sein, zu welchem die engste Verbindung besteht.164 Eine Anknüpfung an das Recht des Heimathafens wird 159

Ausführlicher hierzu siehe Pißler 330 ff. Zum Hintergrund siehe Pißler 333. 161 Seonjeokguk. 162 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 400 f.; ihm folgend: SHIN Chang-Seon 397; YOON JongJin 523 (dort Fn. 189); anders noch in der Vorauflage (Flaggenrecht): PARK Sang-jo/YOON Jong-Jin 446; so auch KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 408. 163 So SHIN Chang-Seon 397. 164 YOON Jong-Jin 524. YOON (dort Fn. 191) weist darauf hin, dass die Entwürfe der Forschungsgruppe (dort § 63) und der Expertenkommission (dort § 61) noch spezielle Vorschriften für Schiffe vorsahen, die in mehreren Staaten registriert sind. Diese Vorschriften knüpften in diesem Fall an das Recht des Staates an, mit dem die engste Verbindung besteht, wobei der Entwurf der Forschungsgruppe eine Vermutung dahin gehend enthielt, dass die engste Verbindung zu dem Staat besteht, dessen Flagge das Schiff gewöhnlich hisst. Diese Vorschriften seien 160

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abgelehnt.165 Das Recht des Staates, zu welchem die engste Verbindung besteht, soll auch Statut für nicht registrierte Schiffe sein.166 § 87 Sachenrecht Nach § 60 Nr. 1 und 2 IPR-Gesetz werden umfassend alle sachenrechtlichen Fragen bei Schiffen an die Nationalität des Schiffes angeknüpft.167 Dies wird in der Formulierung in § 60 Nr. 1 IPR-Gesetz deutlich, nach der „andere Sachenrechte an Wasserfahrzeugen“ dem Recht des Herkunftsstaates des Schiffes unterliegen sollen. Die Aufzählung einzelner Sachenrechte als Beispiele wurde erst später in den Entwurf des Gesetzes aufgenommen und sollte der Klarheit dienen.168 § 60 Nr. 1 IPR-Gesetz unterwirft insbesondere das Eigentum an Schiffen, Schiffshypotheken und Schiffsgläubigerrechten169 dem Recht des Staates der Nationalität des Schiffes. Nach § 60 Nr. 2 IPR-Gesetz unterliegt auch die Rangfolge mehrerer Sicherungsrechte dem Recht des Herkunftsstaates des Schiffes und nicht etwa dem Belegenheitsort. § 88 Hilfe in Seenot Für den Hilfslohnanspruch bei Bergung und Hilfe auf See gilt § 62 IPR-Gesetz.170 Auf eine Hilfeleistung in Territorialgewässern ist demnach das lex loci actus anzuwenden. Auf hoher See gilt hingegen das Heimatrecht des rettenden Schiffes.171 aber nicht in die verabschiedete Fassung des Gesetzes aufgenommen worden, weil man der Praxis der mehrfachen Registrierung nicht dadurch Vorschub leisten wolle, indem man sie in einem Gesetz regelt. 165 YOON Jong-Jin 524. 166 YOON Jong-Jin 524. 167 Insofern wurden Nr. 1 bis Nr. 4 in § 44 IPR-Gesetz a. F. zusammengefasst, siehe SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 403 f. 168 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 404. SUK äußert sich hierzu kritisch, da er eine einfache Regelung ohne Beispiele vorgezogen hätte, wie sie noch in den drei Vorschlägen zu § 64 Nr. 1 im Entwurf der Forschungsgruppe vorgesehen war. 169 Korea ist weder Vertragspartei des Brüsseler Übereinkommens über Vorzugsrechte und Schiffshypotheken aus dem Jahr 1967 noch des Internationalen Übereinkommens über Schiffsgläubigerrechte und Schiffshypotheken (International Convention on Maritime Liens and Mortgages) aus dem Jahr 1993. 170 Die Republik Korea ist nicht Vertragsstaat des Übereinkommens zur einheitlichen Feststellung von Regeln über die Hilfeleistung und Bergung in Seenot vom 23. September 1910. 171 Im Gesetzgebungsverfahren war alternativ die Anknüpfung an das Heimatrecht des hilfebedürftigen Schiffes diskutiert worden, siehe SUK Kwang-Hyun 418 f. SUK weist auch darauf hin, dass bei einer Anknüpfung an das Heimatrecht des hilfebedürftigen Schiffes dieses im Allgemeinen mit der lex fori übereinstimmen wird, sodass sich der Hilfslohnanspruch reibungslos verwirklichen lasse, womit ein Ansporn zur Hilfeleistung in Seenot gesetzt werde. Die h. M. in Deutschland knüpft ebenfalls an das Heimatrecht des hilfebedürftigen Schiffes an. Siehe Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch3(-Kreuzer) X (1998), EGBGB Vor Art. 38 [Geschäftsführung ohne Auftrag] Rn. 10 m. w. N.

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Das Statut nach § 62 IPR-Gesetz regelt auch andere Folgen der Hilfeleistung wie beispielsweise Aufwendungsersatz bei Nothilfeschäden.172 Nicht durch § 62 IPRGesetz geregelte Fragen der Hilfe in Seenot unterliegen dem Statut, dass gemäß § 30 IPR-Gesetz auf die Geschäftsführung ohne Auftrag Anwendung findet. Eine nachträgliche Rechtswahl ist daher gemäß § 33 IPR-Gesetz möglich.173 § 89 Außervertragliche Haftung Die außervertragliche Haftung für Schiffszusammenstöße wird kollisionsrechtlich in § 61 IPR-Gesetz geregelt.174 § 60 Nr. 4 IPR-Gesetz enthält darüber hinaus eine Kollisionsnorm für Haftungsbeschränkungen.175 § 61 IPR-Gesetz unterscheidet bei der Anknüpfung zwischen Schiffszusammenstößen in offenen Häfen, Binnengewässern und den Territorialgewässern einerseits und Schiffszusammenstößen auf offener See andererseits.176 Für Zusammenstöße von Schiffen in Hoheitsgewässern gilt nach § 61 Abs. 1 IPR-Gesetz das Tatortrecht. Für den Fall, dass Schiffe, die demselben Staat angehören, in ausländischen Hoheitsgewässern zusammenstoßen, will die Literatur eine Anwendung der Ausnahmeklausel in § 8 IPR-Gesetz nicht völlig ausschließen, um diese Zusammenstöße dem Recht des Staates der gemeinsamen Nationalität der Schiffe zu unterwerfen.177 Zusammenstöße auf hoher See beurteilen sich gemäß § 61 Abs. 2, 1. Halbsatz IPR-Gesetz nach der gemeinsamen Nationalität der beteiligten Schiffe. Seeschiffskollisionsstatut bei Zusammenstößen von Schiffen mit verschiedener Nationalität ist nach § 61 Abs. 2, 2. Halbsatz IPR-Gesetz das Recht der Nationalität des schädigenden Schiffes.178 172

Klarstellend im Hinblick auf den engeren Wortlaut des § 62 IPR-Gesetz SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 419 f. 173 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 420, mit dem Hinweis, dass eine ausdrückliche nachträgliche Rechtswahlmöglichkeit noch im Entwurf der Forschungsgruppe (dort § 67) vorgesehen war, die aber im Hinblick auf die Regelung in § 33 IPR-Gesetz für überflüssig gehalten wurde. 174 Korea ist nicht Vertragspartei des (Brüsseler) Übereinkommens vom 23. September 1910 zur einheitlichen Feststellung von Regeln über den Zusammenstoß von Schiffen. Die Regelungen des Übereinkommens wurden jedoch größtenteils in die §§ 843 ff. Handelsgesetz materiell übernommen. 175 Korea ist nicht Vertragspartei des (Londoner) Internationalen Übereinkommens vom 19. November 1976 über die Beschränkung der Haftung für Seeforderungen. Eine materiellrechtliche Regelung zur globalen Haftungsbeschränkung findet sich in § 746 Handelsgesetz. 176 Inhaltlich entsprechen die §§ 45, 46 IPR-Gesetz a. F. der neuen Regelung in § 61 IPR-Gesetz. 177 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 415 f. SUK mahnt zugleich zur Vorsicht bei der Anwendung der Ausnahmeklausel, da sich der Gesetzgeber absichtlich zu einer unterschiedlichen Regelung von Zusammenstößen in Binnengewässern einerseits und auf hoher See andererseits entschieden habe. 178 Kritisch zu dieser Regelung YOON Jong-Jin 534 (dort Fn. 215) mit dem Hinweis, dass nicht immer klar festzustellen sei, welches Schiff das schädigende und das geschädigte Schiff ist. Bei einem beiderseitigen Verschulden sei ein schädigendes Schiff gar nicht feststellbar. YOON will daher bei unterschiedlicher Nationalität der beteiligten Schiffe die lex fori anwenden. Ähnlich

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Nicht vom Schiffskollisionsstatut nach § 61 IPR-Gesetz erfasste Fragen unterliegen dem Statut, dass gemäß § 32 IPR-Gesetz auf unerlaubte Handlungen Anwendung findet. Eine nachträgliche Rechtswahl ist daher auch hier gemäß § 33 IPR-Gesetz möglich.179 Das Schiffskollisionsstatut entscheidet über die Haftungsvoraussetzungen und -folgen, nicht jedoch über Haftungsbeschränkungen. Die Frage, wann der Schiffseigner und ihm gleichgestellte Personen180 eine Haftung aus einem Schiffsschadensfall beschränken können, unterwirft § 60 Nr. 4 IPR-Gesetz dem Recht des Herkunftsstaates des Schiffes.181 Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist nicht auf Schiffskollisionen beschränkt, sondern erfasst globale Haftungsbeschränkungen im Hinblick sowohl auf vertragliche als auch außervertragliche Ansprüche.182 Für die Errichtung von Entschädigungsfonds183, deren Verteilung und das entsprechende Verfahren will die Literatur auf das Recht des Staates abstellen, in dem das Verfahren zur Errichtung des Fonds eröffnet wurde.184 Die kollisionsrechtliche Behandlung deliktischer Ansprüche im Übrigen – insbesondere deliktischer Ansprüche gegen den Beförderer wegen Personen- und Sachschäden – bleibt unklar. Zwar enthält § 60 Nr. 3 IPR-Gesetz eine Kollisionsregel, die den Umfang der Haftung des Schiffseigners für Handlungen des Kapitäns und der Matrosen dem Heimatrecht des Schiffes unterstellt. Dem Wortlaut nach handelt es sich damit um eine Sonderanknüpfung des Umfanges der Haftung des Schiffseigners für Verrichtungsgehilfen im Seerecht. Inwiefern diese Regeauch die Kritik von SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 416. SUK schlägt (dort in Fn. 745) bei beiderseitig verschuldeten Kollisionen auf hoher See vor, dass jeder Geschädigte vom Kollisionsgegner stets den Prozentsatz seines Schadens fordern kann, der ihm nach dem Recht des Herkunftsstaats des anderen Schiffes zusteht. 179 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 416 f. 180 § 60 Nr. 4 IPR-Gesetz nennt Charterer, Schiffsverwalter, Schiffsbetreiber und andere Nutzer des Schiffs. 181 Im Vergleich zur Vorgängerregelung in § 44 Nr. 6 IPR-Gesetz a. F. ist der Anwendungsbereich der Norm ausgeweitet worden. § 44 Nr. 6 IPR-Gesetz a. F. betraf nur Haftungsbeschränkungen bei der Aufgabe des Schiffes und der Ladung. Dementsprechend unterstellte die Rechtsprechung andere Haftungsbeschränkungen der allgemeinen Anknüpfung für unerlaubte Handlungen an den Tatort in § 13 IPR-Gesetz a. F. Das Oberste Gericht wendete daher auf einen Sachverhalt das Recht der Republik Korea an, bei dem ein unter zypriotischer Flagge fahrendes Schiff namens „Rostocze“ im südkoreanischen Hafen der Stadt Busan entladen wurde, wobei die Beschädigung der Ladung entdeckt wurde (Urteil vom 28.1.1994 [93 Da 18167]). Die Einrede des beklagten Schiffseigners, der sich auf die Haftungsbeschränkung nach zypriotischem Recht berief, wies das Gericht dementsprechend zurück. Die Literatur kritisiert einhellig das Urteil und interpretiert die Vorschrift des § 44 Nr. 6 IPR-Gesetz a. F. mit guten Gründen als eine umfassende Kollisionsnorm für globale Haftungsbeschränkungen, siehe SEO Dong-hui, Seonjuchaekimjehanui jungeobeop [Das auf die Haftung des Schiffseigners anwendbare Recht], in: Gukjesabeop yeongu [Forschung zum Internationalen Privatrecht] 4 (1999) 60 ff. (70 f.), siehe dort auch zu einer Darstellung des Urteils des Obersten Gerichts vom 28.1.1994; siehe auch SUK KwangHyun, Erläuterungen 408 f.; YOON Jong-Jin 528. 182 YOON Jong-Jin 529. 183 Gedacht ist wohl an Entschädigungsfonds wie sie das Übereinkommen vom 19. November 1976 über die Beschränkung der Haftung für Seeforderungen in seinen Art. 11 bis 14 vorsieht. 184 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 410.

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lung, dahingehend ausgelegt werden kann, dass sie das Deliktsstatut auch hinsichtlich der Anspruchsvoraussetzungen an das Heimatrecht des Schiffes anknüpft, ist fraglich. Nach der Rechtsprechung des Oberen Gerichts verdrängt § 60 Nr. 3 IPRGesetz das allgemeine Deliktsstatut nach § 32 IPR-Gesetz zumindest nicht in Fällen, in denen der Deliktsort (auch) innerhalb von (koreanischen) Hoheitsgewässern gelegen ist.185 § 90 Große (gemeinschaftliche) Haverei § 60 Nr. 5 IPR-Gesetz erklärt auf die große Haverei186 das Heimatrecht des Schiffes für anwendbar.187 Die Bedeutung dieser kollisionsrechtlichen Vorschrift wird von der koreanischen Literatur als gering eingestuft, da die York-Antwerp Rules des Comité Maritime International in den meisten Frachtverträgen vereinbart würden und insofern im Hinblick auf die große Haverei eine internationale Vereinheitlichung geschaffen worden sei.188 185

Das Oberste Gericht hatte in seinem Urteil vom 28. Januar 1994 (Fn. 181) die diesbezügliche Ansicht des Obersten Gerichts in seinem Urteil vom 22. März 1983 (82 Daka 1533) bestätigt. In den Fällen war es zu einer Beschädigung der Ladung gekommen, weil diese beim Beladen des Schiffes (in Bremen) nicht richtig festgemacht worden war bzw. die Kühlung der Ware (Tintenfische) nicht richtig funktionierte. Die Beschädigung war dann beim Entladen der Schiffe in koreanischen Häfen entdeckt worden. In beiden Urteilen war das Gericht mit einer als durchaus ergebnisorientiert zu bezeichnenden Argumentation zur Anwendung koreanischen Rechts gelangt, indem es auf das allgemeine Deliktsstatut in § 13 IPR-Gesetz a. F. abstellte. Die Anwendung des § 44 Nr. 5 IPR-Gesetz a. F. lehnte es mit dem kurzen Hinweis ab, dass der Sinn nicht ersichtlich sei, warum § 44 Nr. 5 IPR-Gesetz a. F. den das Deliktsstatut regelnden § 13 IPRGesetz a. F. verdränge und stattdessen an das Heimatrecht des Schiffes anknüpfe. Dabei legte das Gericht zusätzlich den Begriff des „Ortes, an dem die die Forderung begründete Tatsache eintritt“ in § 13 IPR-Gesetz a. F. weit aus, indem es auf den Erfolgsort und nicht auf Tatort abstellte. Außerdem nahm das Gericht in seinem Urteil vom 22. März 1983 an, dass „der Schaden fortgesetzt bis zur Ankunft auf koreanischem Territorium eingetreten ist“, um dann die gesamten Schäden dem koreanischen Recht zu unterstellen. Die Anwendung koreanischen Rechts sei auch dann nicht ausgeschlossen, wenn „ein Großteil der schädigenden Handlungen und der Schäden außerhalb der Hoheitsgewässer verwirklicht worden ist“. Tatsächlich kam das Gericht mit dieser Argumentation nicht zu einer Anknüpfung an den Erfolgsort, sondern an den Ort, an dem der Schaden entdeckt wurde. So verstanden, dürften deliktische Ansprüche gegen den Beförderer wegen Sachschäden in der Regel dem koreanischen Recht unterliegen, soweit das Schiff einen koreanischen Zielhafen anfährt und dort entladen wird. Angesichts des so eingeengten Anwendungsbereiches der Vorgängervorschrift des § 60 Nr. 3 IPR-Gesetz wird diese Vorschrift koreanische Gerichte nicht mehr beschäftigen. Ein Teil der Literatur hält § 60 Nr. 3 IPR-Gesetz in der Tat für überflüssig und fordert eine Streichung. So YOON Jong-Jin 529 f. (m. w. N.). Bei SUK Kwang-Hyun finden sich bezeichnenderweise keine Erläuterungen zu § 60 Nr. 3 IPR-Gesetz, und in einem Interview mit dem Verfasser in Seoul am 1. März 2005 schloss sich SUK der Ansicht von YOON an, dass die Vorschrift zu streichen sei. KIM Yeon/PARK Cheonggi/KIM Yinyu 410, und SHIN Chang-Seon 396, geben nur den Wortlaut der Vorschrift wieder. 186 Materiellrechtlich ist die große Haverei in den §§ 832 ff. Handelsgesetz geregelt. 187 Die Vorschrift ist aus den Nr. 7 und 8 des § 44 IPR-Gesetz a. F. hervorgegangen. Siehe hierzu SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 412. 188 SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 411 (m. w. N.).

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Knut Benjamin Pißler

Nicht vom § 60 Nr. 5 IPR-Gesetz erfasste Fragen unterliegen nach Ansicht der Literatur dem Statut, dass gemäß § 31 IPR-Gesetz auf die ungerechtfertigte Bereicherung Anwendung findet. Eine nachträgliche Rechtswahl ist daher auch hier gemäß § 33 IPR-Gesetz möglich.189 § 91 Kapitänsvollmacht Gemäß § 60 Nr. 6 IPR-Gesetz untersteht die Vertretungsmacht des Kapitäns dem Heimatrecht des Schiffes. Es handelt sich bei der Vertretungsmacht des Kapitäns nach Ansicht der Literatur im Grunde um eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht, deren Umfang gesetzlich festgelegt sei. Als lex specialis verdränge § 60 Nr. 6 IPR-Gesetz insofern § 18 IPR-Gesetz.190

189 190

SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 412 (m. w. N.). SUK Kwang-Hyun, Erläuterungen 412.

Kapitel 6

Handels- und Gesellschaftsrecht Ju-Seon Yoo

6.1 Einführung Die Rezeption des deutschen Rechts in Korea begann um 1880. Ermöglicht wurde diese Rezeption, da Korea und Deutschland am 26.11.1883 ein internationales, diplomatisches Abkommen geschlossen hatten und damit koreanische Rechtswissenschaftler nach Deutschland reisen konnten, um das deutsche Recht zu erforschen. Seitdem sind schon mehr als 120 Jahre vergangen. Die Rezeption des deutschen Rechts wurde während dieser Zeit in einer Breite und Tiefe fortgeführt, bis ein der deutschen Rechtskultur ähnliches Rechtssystem entstanden war. Zwar waren die politischen Beziehungen zwischen Deutschland und Korea eng, jedoch wuchs allmählich der Einfluss Japans auf das koreanische Rechtssystem. Man kann sagen, dass Japan Ausgangspunkt für die Auseinandersetzung des koreanischen Rechts mit dem deutschen Recht war. Die Verhältnisse der beiden Länder haben sich inzwischen diplomatisch, wirtschaftlich und auch kulturell weiterentwickelt. Die bisherige Gesetzgebung auf dem Gebiet des Privatrechts in Korea ist erheblich durch das deutsche Recht beeinflusst worden. Von 1912 bis 1945 galt aufgrund einer Verordnung (조선민사령 von 1912) hinsichtlich zivilrechtlicher Angelegenheiten in Korea das japanische Handelsgesetz von 1899, das im Wesentlichen auf dem deutschen Recht beruhte. Seit der Verabschiedung des Handelsgesetzes am 20. Januar 1962 als Gesetz Nr. 1000 wurde diese Kodifikation mehrmals novelliert. Neben einer weniger bedeutsamen Änderung durch das Gesetz Nr. 1212 vom 12. Dezember 1962 (noch vor dem Tag des Inkrafttretens am 1. Januar 1963) ist insbesondere die Novellierung aufgrund des Gesetzes Nr. 3724 vom 10. April 1984 (in Kraft seit dem 1. September 1984) hervorzuheben, durch die das koreanische __________________________________ Prof. Dr. Ju-Seon Yoo Department of Law, Kangnam University, 111, Gual Dong, Giheung Gu, Yongin City, Gyeonggi Do, 446-702, South Korea [email protected] Korea Legislation Research Institute, Einführung in das koreanische Recht, doi:10.1007/978-3-642-11606-3, © Springer 2010

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Aktienrecht tief greifende Änderungen erfuhr. Im Jahr 1995 wurde das Handelsund Gesellschaftsrecht teilweise geändert, während die Reform im Jahr 1998 wegen der im Zuge der sogenannten asiatischen Finanzkrise gewährten Subvention des Internationalen Währungsfonds nur das Gesellschaftsrecht betraf. Das Gesellschaftsrecht wurde noch einmal im Jahr 1999 reformiert. Im Jahre 2001 wurde die Mindestgründerzahl für Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften von zwei bzw. drei Personen auf eine Person herabgesetzt. Im Jahr 2006 hat das Ministerium der Justiz einen Referentenentwurf für ein Gesetzesvorhaben vorgelegt, mit dem das Mindestkapital abgesenkt, die Möglichkeit der Ausgabe von Quotenaktien eingeführt und die Pflichten sowie die Haftung der sogenannten chief executive officers (CEO) und chief financial officers (CFO) neu geregelt wurden. Außerdem sah der Entwurf die Anerkennung der sogenannten Limited Partnerships (L.P.) und der Limited Liability Partnerships (L.L.P) vor. Dieser Gesetzesentwurf wurde vom Parlament jedoch noch nicht verabschiedet.

6.2 Handelsrecht Das erste Kapitel1 des Handelsgesetzes bestimmt seinen Anwendungsbereich. Das Handelsrecht gilt als Sonderprivatrecht der Kaufleute. Man hat daher für die Anwendung des Handelsgesetzes zu klären, wer als Kaufmann im Sinne des Handelsrechts anzusehen ist. Das Handelsgesetz enthält zwei verschiedene Arten von Kaufleuten, nämlich den „Istkaufmann“ (當然商人) und den „Kannkaufmann“ (擬制商人) im zweiten Kapitel. Demnach ist Kaufmann einerseits, wer im eigenen Namen kaufmännische Tätigkeiten ausübt. Andererseits ist auch Kaufmann, wer wie ein Kaufmann unternehmerisch tätig ist, indem er ein Geschäft oder ähnliche Einrichtungen eröffnet, ohne kaufmännische Tätigkeiten auszuüben. Gemäß § 5 Abs. 2 Handelsgesetz gelten Handelsgesellschaften (會社) immer als Kaufleute. Vom Grad der Eigenständigkeit her lassen sich zwei Kategorien bilden: zum einen die unselbstständigen Hilfspersonen, zum anderen die selbstständigen Hilfspersonen. Das Handelsgesetz sieht als unselbstständige Hilfspersonen den Prokuristen (支配人), den Handlungsbevollmächtigten (部分的 包括代理權을 가진 使用人) und die im Laden Angestellten (物件販賣店鋪의 使用人)2 vor. Als selbstständige Hilfsperson bestimmt das Handelsgesetz Handelsvertreter (代理商)3, Handelsmakler (仲介人)4 sowie Kommissionäre (委託賣買人)5. Die Vorschriften über die Handelsbücher beginnen ab den §§ 29 ff. Die Handelsregistereintragung ist geregelt in § 34 bis § 40 Handelsgesetz. Das Handelsregister wird gemäß § 34 Handelsgesetz durch das Gericht geführt, an dem sich der Sitz der Gesellschaft befindet. Ohne die Registrierung entfalten Tat1 2 3 4 5

§ 1 bis § 3 Handelsgesetz. §§ 10 ff. Handelsgesetz. §§ 87 ff. Handelsgesetz. §§ 93 ff. Handelsgesetz. §§ 101 ff. Handelsgesetz.

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sachen, die nach dem Handelsgesetz registriert werden müssen, gegenüber Dritten gemäß § 37 Handelsgesetz keine Wirkung. Die §§ 41 bis 45 Handelsgesetz regeln die Unternehmensveräußerung. ). Es Das koreanische Handelsrecht kennt auch die stille Gesellschaft ( handelt sich dabei nach den §§ 78 ff. Handelsgesetz um eine Gesellschaft, bei der sich eine Person an dem Handelsgewerbe eines Kaufmanns in der Weise beteiligt, dass sie eine Vermögenseinlage leistet, die in das Vermögen eines anderen übergeht, und dafür am Gewinn, aber nicht notwendigerweise auch am Verlust teilhat. Auf diese Gesellschaftsform wird im Folgenden nicht näher eingegangen. In dem darauf folgenden Abschnitt werden Regeln für Handelsvertreter, Handelsmakler sowie Kommissionäre aufgestellt. Als weitere Handelsgeschäfte werden das Speditionsgeschäft (運送周旋業)6, das Frachtgeschäft (物件運送)7 sowie das Lagergeschäft (倉庫業)8 geregelt. Im Zusammenhang mit der Einbringung von Sachen bei Gastwirten bestimmt das Handelsgesetz eine Haftung des Gastwirts. Auf diese Handelsgeschäfte wird im Folgenden nicht näher eingegangen.

6.3 Vertriebsrecht 6.3.1 Unselbstständige kaufmännische Hilfspersonen § 92 Prokurist Der Kaufmann bedarf vielfach eines Vertreters mit weitreichender Vollmacht. Als Vollmacht mit den weitesten Befugnissen hat sich die Prokura entwickelt. Der Prokurist kann als „das zweite Ich“ des Kaufmanns gesehen werden. Dass die Prokura eine besondere Art der Vollmacht ist, zeigt sich vor allem darin, dass sie gemäß § 11 Abs. 1 Handelsgesetz einen sehr weiten Umfang hat und dass dieser gemäß § 11 Abs. 3 zwingend festgelegt ist. Der Prokurist kann umfassende gewerbliche Rechtsgeschäfte tätigen.9 Während die Erteilung der Prokura in Deutschland eine Vollmachterteilung, also eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist, erhält der Prokurist in Korea bereits durch seine Auswahl gesetzlich die entsprechende Vollmacht10, sodass eine Vollmachterteilung neben der Auswahl nicht erforderlich ist. Anders als der Umfang der Vollmacht nach dem Zivilgesetz ist der Umfang der Prokura gesetzlich gemäß § 11 Abs. 1 Handelsgesetz festgelegt. Hiernach kann 6

§ 114 bis § 124 Handelsgesetz. § 125 bis § 147 Handelsgesetz. 8 § 155 bis § 168 Handelsgesetz. 9 Zum Begriff des „gewerblichen Rechtsgeschäfts“ siehe Dabeopwon 24. März 1987 Seongo 86 daka2073 Pangyel. 10 § 10 (Auswahl des Prokuristen) Handelsgesetz. 7

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der Prokurist alle gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtsgeschäfte für den Geschäftsherrn tätigen, die mit dem Betrieb im Zusammenhang stehen. Diese wichtige Vorschrift veranschaulicht klar und einprägsam handelsrechtliche Besonderheiten. Wenn jemand Prokura hat, kann sich der Dritte darauf verlassen, dass dem Prokuristen die in § 11 Abs. 1 Handelsgesetz festgelegten Befugnisse auch unabdingbar zustehen. Der in § 11 Abs. 1 Handelsgesetz normierte Umfang ist zum Schutz des Rechtsverkehrs sehr weit geregelt. Im Übrigen ist im Interesse der Rechtsicherheit eine Beschränkung des Umfangs der Prokura Dritten gegenüber gemäß § 11 Abs. 3 Handelsgesetz unwirksam. Anders als in Deutschland11 ist der Prokurist auch ohne Erteilung einer entsprechenden Ermächtigung zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ermächtigt. Die Einzelprokura ist eine umfassende Bevollmächtigung eines kaufmännischen Angestellten mit der Wirkung, dass dieser sämtliche Rechtsgeschäfte vornehmen kann, die ein Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Die Bevollmächtigung ist umfassend und kann deshalb in vielen Fällen unerwünscht, ja sogar gefährlich sein. Um diese Gefahr zu vermindern, wird in § 12 Handelsgesetz die Gesamtprokura geregelt. Die Gesamtprokura ist dadurch gekennzeichnet, dass die Prokura gemäß § 12 Abs. 2 Handelsgesetz nur durch mehrere Prokuristen gemeinsam ausgeübt werden kann.12 Allerdings wirkt eine Willenserklärung, die gegenüber nur einem der Prokuristen abgegeben wird, für und gegen den Geschäftsherrn. § 93 Handlungsbevollmächtigte Der Umfang der Vollmacht des Handlungsbevollmächtigten beschränkt sich gemäß § 15 Handelsgesetz auf die Art von Geschäften und Angelegenheit, zu denen der Handlungsbevollmächtigte beauftragt wurde. Im Unterschied zur Prokura kann der Handlungsbevollmächtigte außerdem keine gerichtlichen Handlungen vornehmen. Eine Beschränkung des Umfangs der Handlungsvollmacht ist Dritten gegenüber wie bei der Prokura gemäß § 15 Abs. 2 i. V. m. § 11 Abs. 3 Handelsgesetz unwirksam. § 94 Ladenangestellte Ladenangestellte sind gemäß § 16 Handelsgesetz ermächtigt, alle Rechtsgeschäfte vorzunehmen, die mit dem Verkauf im Zusammenhang stehen. Mit dieser Bestimmung schützt das Gesetz den Kunden, der nicht in jedem Einzelfall überprüfen kann, ob der ihn bedienende Angestellte eines Kaufmanns auch zur Vornahme derartiger Rechtsgeschäfte ermächtigt ist. 11 12

Siehe § 49 Abs. 2 HGB. § 12 Handelsgesetz.

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6.3.2 Selbstständige kaufmännische Hilfspersonen § 95 Handelsvertreter Handelsvertreter ist, wer als selbstständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Kaufmann Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen.13 Handelsvertreter kann nicht nur eine natürliche Person, sondern auch eine Handelsgesellschaft sein. Im Zusammenhang mit dem Handelsvertreter enthält das Handelsgesetz nur sechs Paragrafen. In fünf Paragrafen behandelt das Gesetz das Verhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Handelsvertreter. Nur eine Vorschrift behandelt das Verhältnis zwischen dem Handelsvertreter und einem Dritten.14 Die Arten der Handelsvertreter lassen sich mit Hilfe einiger typischer Fallkonstellationen beschreiben. So kann der Handelsvertreter nach § 87 Handelsgesetz mit der Vermittlung (sogenannter Vermittlungsvertreter, 仲介代理商) oder mit dem Abschluss (sogenannter Abschlussvertreter, 締約代理商) von Geschäften betraut sein. Für den Abschluss eines Handelsvertretervertrages gelten zunächst die allgemeinen Vorschriften des Zivilgesetzes, die jedoch durch eine ganze Reihe zwingender Vorschriften in den §§ 87 ff. Handelsgesetz ergänzt werden. Im Hinblick auf die Form der Vertretung gilt gemäß § 48 Handelsgesetz, dass der Vertreter nicht offen legen muss, in fremdem Namen zu handeln (Ausnahme vom Prinzip der Offenkundigkeit).15 Rechtsgeschäfte, die der Handelsvertreter in Überschreitung seines „Auftrags“ vornimmt, wirken gemäß § 49 Handelsgesetz für und gegen den Geschäftsherrn, sofern sie nicht dem Zweck der „Beauftragung“ widersprechen. Der Handelsvertretervertrag fixiert die Rechte und Pflichten der Parteien. Den Handelsvertreter trifft die Pflicht, das Interesse des Kaufmanns wahrzunehmen. Hierzu gehört, dass er dem Kaufmann die erforderlichen Nachrichten gibt, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung unverzüglich Mitteilung macht.16 Der Handelsvertreter ist gesetzlich ermächtigt, Mitteilungen im Hinblick auf die Erfüllung von Kaufverträgen wie qualitative und quantitative Mängel der Kaufsache entgegenzunehmen.17 Er muss nach herrschender Meinung als selbstständiger Gewerbetreibender auch die Sorgfaltspflicht des Kaufmanns erfüllen.18 Der Handelsvertreter unterliegt nach § 89 Handelsgesetz während des Vertragsverhältnisses einem Wettbewerbsverbot. Er darf demnach ohne Genehmigung des Geschäftsherrn keine Geschäfte durchführen, die mit denen des Geschäftsherrn identisch sind. Außerdem darf er weder unbeschränkt haftendes Mitglied 13 14 15 16 17 18

§ 87 Handelsgesetz. § 90 Handelsgesetz. § 48 Handelsgesetz. § 88 Handelsgesetz. § 90 Handelsgesetz. Siehe nur Chung Chanhyung [정찬형], S. 265.

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noch Vorstandsmitglied einer Gesellschaft werden, die identische Geschäfte wie der Geschäftsherr tätigt. Darüber hinaus besteht für den Handelsvertreter, entsprechend dem besonderen Vertragstypus und dem daraus resultierenden Vertrauen während des und nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages eine besondere Pflicht zur Geheimhaltung von Handelsgeheimnissen19, die im Jahr 1995 neu in das Handelsgesetz eingefügt wurde. Der Handelsvertreter hat gemäß § 61 Handelsgesetz als Kaufmann Anspruch auf eine „angemessene Provision“. Weiterhin hat der Handelsvertreter gemäß § 91 Handelsgesetz ein gesetzliches Pfandrecht an Sachen und Wertpapieren, die er für den Geschäftsherrn in Besitz hat. Dieses gesetzliche Pfandrecht ist vertraglich abdingbar. Das Handelsgesetz enthält außerdem besondere Vorschriften für die Kündigung des Handelsvertretervertrages. Sofern der Vertrag zeitlich nicht befristet, also auf unbestimmte Zeit eingegangen ist, kann er mit der in § 92 Handelsgesetz genannten zweimonatigen Frist gekündigt werden. Mit § 92-2 Handelsgesetz wurde im Jahr 1995 ein Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach Beendigung des Vertragsverhältnisses festgelegt. Der Ausgleichsanspruch besteht in Höhe eines „angemessenen Betrags“, wenn der Geschäftsherr durch die Tätigkeit des Handelsvertreters neue Kunden gewonnen hat oder sein Umsatz erheblich angestiegen ist und er hierdurch auch nach Vertragsbeendigung Vorteile erlangt hat. Der Anspruch besteht nicht, wenn der Vertrag aus einem Grund beendigt wurde, den der Handelsvertreter zu verantworten hat. Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechneten Jahresprovision. Bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend. Zu beachten ist, dass der Ausgleichsanspruch innerhalb von sechs Monaten nach Beendigung des Vertrags geltend gemacht werden muss, da er hiernach gemäß § 92-2 Abs. 3 Handelsgesetz verjährt. § 96 Handelsmakler Der Handelsmakler übernimmt gemäß den §§ 93 ff. Handelsgesetz gewerbsmäßig für einen anderen die Vermittlung von Verträgen über Gegenstände des Handelsverkehrs. Im Unterschied zum Vermittlungsvertreter ist der Handelsmakler jedoch gerade nicht ständig mit dieser Aufgabe betraut. Auf den Maklervertrag finden zunächst die Vorschriften über das allgemeine Vertragsrecht Anwendung. Der Vertrag bedarf keiner Form. Durch den Maklervertrag verpflichtet sich der Auftraggeber, dem Makler für den Fall, dass durch seine Vermittlung der gewünschte Vertrag zustande kommt, einen Maklerlohn zu zahlen (Provisionsanspruch).20 In aller Regel wird dies ausdrücklich vereinbart. 19 20

§ 92-3 Handelsgesetz. § 100 Handelsgesetzbuch.

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Zusätzliche Aufwendungen können nur geltend gemacht werden, wenn dies besonders vereinbart wird. Wird der Handelsmakler tätig, so treffen ihn weitgehende Pflichten. Der Handelsmakler hat unverzüglich nach dem Geschäftsabschluss jeder Partei eine von ihm unterzeichnete Schlussnote (結約書) zuzustellen.21 Diese muss die folgenden Angaben enthalten: • den Namen der Partei oder Firma, • die Zeit der Lieferung und den Preis sowie • den Gegenstand und die Bedingungen des Geschäfts. Bei Verkäufen von Waren oder Wertpapieren nimmt die Lehre an, dass in der Schlussnote, außer dem Preis und der Zeit der Lieferung, auch deren Gattung und Menge enthalten sein muss.22 Die Schlussnote wird als eine Beweisurkunde angesehen für den Abschluss und den Inhalt des vermittelten Geschäfts. Wenn der Vertrag nicht sofort von den Parteien erfüllt wird, muss der Handelsvertreter die von der jeweils anderen Partei unterschriebene Schlussnote übergeben. Verweigert einer der Parteien die Unterschrift und Siegelung, muss der Handelsmakler dies der anderen Partei unverzüglich mitteilen.23 Weiterhin ist der Handelsmakler gemäß § 97 Handelsgesetz verpflichtet, Bücher über alle abgeschlossenen Geschäfte zu führen. Auf Verlangen muss er den Parteien jederzeit Auszüge aus seinen Büchern zur Verfügung stellen. Der Handelsmakler wird für beide Parteien des von ihm vermittelten Geschäfts tätig. Wird er tätig, dann schuldet er beiden Parteien gewisse Treuepflichten, die aus den Vorschriften über den Auftrag im Zivilgesetz folgen.24 Er hat als ehrlicher Makler nicht einseitig die Interessen einer Partei wahrzunehmen, sondern Neutralität oder Objektivität zu wahren. Außerdem hat der Handelsmakler, wenn er bei seiner Vermittlung eine Probe erhalten hat, diese Probe gemäß § 95 Handelsgesetz so lange aufzubewahren, bis die betreffenden Geschäfte abgeschlossen sind. Der Makler kann seine Provision verlangen, wenn er seine Pflichten nach § 96 Handelsgesetz erfüllt hat (§ 100 Abs. 1 Handelsgesetz). Wenn keine abweichenden Vereinbarungen getroffen wurden, wird die Provision von beiden Vertragsparteien zu gleichen Teilen gezahlt.25 In der Praxis beträgt die Provision gewöhnlich einen bestimmten Prozentsatz vom Wert des Geschäfts. § 97 Kommission Der Kommissionär ist ein Kaufmann, der besondere wirtschaftliche und rechtliche Züge aufweist. In Korea ist das Kommissionsgeschäft heute in der Praxis im Wertpapierhandel bedeutsam. Die Banken handeln beim An- oder Verkauf von 21 22 23 24 25

§ 96 Abs. 1 und 2 (Übergabepflicht der Schlussnoten) Handelsgesetz. Chung Chanhyung [정찬형], S. 275. § 96 Abs. 3 Handelsgesetz. Vgl. § 681 Zivilgesetz. § 100 Abs. 2 Handelsgesetz.

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Wertpapieren, die zum Handel an der Börse zugelassen sind, durchweg als Kommissionäre ihrer Kunden. Der Begriff des Kommissionärs ergibt sich aus § 101 Handelsgesetz. Nach dieser Vorschrift handelt es sich um eine Person, deren gewerbsmäßige Tätigkeit darin besteht, Geschäfte im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung abzuschließen. § 103 Handelsgesetz regelt die Zuordnung der Ware oder Wertpapiere, die der Kommittent dem Kommissionär übergeben hat. Danach bleibt die dem Verkaufskommissionär vom Kommittenten übergebene Ware Eigentum des Kommittenten, bis der Kommissionär darüber verfügt und so den Dritten zum Eigentümer macht. Die Rechte und Pflichten, welche beide Vertragspartner – Kommissionär und Kommittent – gegenseitig haben, richten sich nach den §§ 101 ff. Handelsgesetz und subsidiär nach den Regelungen über den Auftrag nach dem Zivilgesetz. Mit dem Abschluss des Ausführungsgeschäfts wird der Kommissionär Gläubiger und Schuldner des Dritten. Der Kommittent hat deshalb keine direkten Vertragsbeziehungen zum Schuldner des vom Kommissionär im eigenen Namen abgeschlossenen Rechtsgeschäfts. Er kann Forderung aus einem Geschäft, das der Kommissionär abgeschlossen hat, daher dem Schuldner gegenüber erst nach einer entsprechenden Forderungsabtretung geltend machen.26 Vorher steht die Forderung dem Kommissionär zu. Gemäß § 112 Handelsgesetz in Verbindung mit § 681 Zivilgesetz ist der Kommissionär verpflichtet, das übernommene Geschäft auszuführen und dabei die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns anzuwenden. Der Kommissionär hat dem Kommittenten die erforderlichen Informationen zu geben, vor allem von der Ausführung der Kommission unverzüglich in Form einer „Mitteilung des wesentlichen Vertragsinhalts“ (契約의 要領) und einer „Abrechnung“ (計算書) Anzeige zu machen.27 Wenn der Dritte seine Pflichten, die aus dem durch den Kommissionär abgeschlossenen Vertrag folgen, nicht erfüllt, hat der Kommittent zwei Möglichkeiten: Er kann erstens nach Meinung der Literatur gemäß § 404 Zivilgesetz das sogenannte Subrogationsrecht ausüben, indem er anstelle des Kommissionärs Leistung an sich verlangt.28 Zweitens kann der Kommittent gemäß § 105 Handelsgesetz vom Kommissionär Erfüllung verlangen, wenn nichts anderes vereinbart wurde oder andere Gewohnheiten bestehen. Bei Abschluss des Ausführungsgeschäfts hat der Kommissionär die Interessen des Dritten zu wahren und dabei im Rahmen der Möglichkeiten die für den Kommittenten günstigsten Vertragsbedingungen zu vereinbaren. Insbesondere ist etwa der vom Kommittenten festgesetzte Höchstpreis (Einkaufskommission) oder Mindestpreis (Verkaufskommission) einzuhalten. Wird der Höchstpreis überschritten oder Mindestpreis unterschritten, wird der Kaufvertrag gegenüber dem Kommittenten nur dann wirksam, wenn der Kommissionär den Preisunterschied bezahlt (§ 106 Abs. 1 Handelsgesetz). Unterschreitet der Kommissionär den Höchstpreis 26

Vgl. §§ 101 und 102 Handelsgesetz. § 104 Handelsgesetz. 28 Chung Chanhyung [정찬형], S. 283. Allerdings müssen dann die Voraussetzungen für die Ausübung des Subrogationsrechts vorliegen. 27

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oder überschreitet er den Mindestpreis, so fällt die Differenz dem Kommittenten zu (§ 106 Abs. 2 Handelsgesetz). Aus dem Kommissionsvertrag als einem gegenseitigen Vertrag erwachsen dem Kommissionär naturgemäß auch Rechte. Das Recht auf Zahlung einer angemessenen Provision folgt wie beim Handelsvertreter aus § 61 Handelsgesetz, wenn das Geschäft zur Ausführung gekommen ist. § 107 Handelsgesetz sieht ein Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs vor, soweit es sich um eine Kommission von Waren handelt, die einen Börsenpreis haben. In diesem Fall kann der Kommissionär das Gut, welches er einkaufen soll, selbst als Verkäufer liefern oder das Gut, welches er verkaufen soll, selbst als Käufer übernehmen. Gemäß § 107 Abs. 2 Handelsgesetz hat der Kommissionär gegenüber dem Kommittenten ebenfalls einen Provisionsanspruch. Der Kommissionär hat an dem Kommissionsgut ein gesetzliches Pfandrecht wie der Handelsvertreter (§ 111 i. V. m. § 91 Handelsgesetz). Hat der Kommissionär als Käufer einen Kaufvertrag abgeschlossen und verweigert der Kommittent die Annahme des Kommissionsguts oder ist ihm die Annahme unmöglich, kann der Kommissionär sie gemäß § 109 i. V. m. § 67 Handelsgesetz hinterlegen. Nach einer entsprechenden Fristsetzung zur Annahme des Kommissionsguts kann der Kommissionär das Gut auch durch Auktion versteigern lassen.

6.4 Gesellschaftsrecht Die handelsrechtlichen Personenvereinigungen, die zum Erreichen eines gemeinsamen Zwecks errichtet werden, nehmen in Korea vier Formen an. Diese Personenvereinigungen erhalten mit ihrer Eintragung als juristische Person Rechtspersönlichkeit. Die koreanische Bezeichnung für Gesellschaftsrecht ist „회사법“, jedoch fallen unter den Begriff nur die vier Handelsgesellschaften, die wiederum in Personengesellschaften einerseits und Kapitalgesellschaft andererseits einteilt werden können. Zu den Personengesellschaften gehören die offene Handelsgesellschaft (OHG) und die Kommanditgesellschaft (KG), während die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) und die Aktiengesellschaft (AG) zu den Kapitalgesellschaften zählen. Die Gesellschaft nach den §§ 703 ff. Zivilgesetz wird nicht als handelsrechtliche Personenvereinigung gesehen und fällt deswegen nicht unter den koreanischen Begriff des Gesellschaftsrechts. Die stille Gesellschaft nach den §§ 78 ff. Handelsgesetz ist ebenfalls keine Handelsgesellschaft. In der Praxis spielt die Aktiengesellschaft die weitaus größte Rolle. Sie dient als Organisationsform für mittlere und große Betriebe in Industrie und Handel. Nach einer Statistik aus dem Jahr 2006 gab es insgesamt 655.574 Handelsgesellschaften. Davon waren 610.345 Aktiengesellschaften (93,1%), 29.527 Gesell-

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schaften mit beschränkter Haftung (4,5%), 13.276 Kommanditgesellschaften (2,0%) und 2.431 offene Handelsgesellschaften (0,4%).29

6.4.1 Personengesellschaft Die OHG (合名會社) wird in den §§ 178 bis 267 Handelsgesetz und die KG (合資會社) in den §§ 268 bis 287 Handelsgesetz geregelt. Der Zusammenschluss beruht auf dem persönlichen Vertrauen, das sich die einzelnen Gesellschafter entgegenbringen. Deshalb ist der Fortbestand einer Personengesellschaft grundsätzlich von der unveränderten Zusammensetzung des Personenkreises abhängig, der sich zu der Gesellschaft zusammengeschlossen hat. § 98 Die offene Handelsgesellschaft I. Gründung und Registrierung Die offene Handelsgesellschaft ist eine Personengesellschaft, deren Zweck der Betrieb eines Handelsgewerbes unter einer gemeinschaftlichen Firma ist und bei der alle Gesellschafter den Gläubigern gegenüber unbeschränkt haften.30 Soweit die §§ 178 bis 267 Handelsgesetz keine speziellen Regelungen über die OHG enthalten, gelten gemäß § 195 Handelsgesetz die Bestimmungen über die Gesellschaft des Zivilgesetzes nach §§ 703 ff. Zivilgesetz. Das Entstehen einer OHG setzt gemäß § 178 Handelsgesetz den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages durch mindestens zwei Personen31 und gemäß § 172 Handelsgesetz die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister voraus. Der Gesellschaftsvertrag der OHG muss gemäß § 179 Handelsgesetz zumindest den folgenden Inhalt haben: • • • •

Zweck, Firma (Handelsname), Name, Personalausweisnummer und Wohnort der Gesellschafter, Zweck und Höhe der durch die Gesellschafter geleisteten Einlage sowie Standard für die Bewertung der Einlage, • Adresse des Hauptsitzes, • Datum des Gesellschaftsvertrages. 29

Im Vergleich dazu gab es im Jahr 1998 insgesamt 192.051 Handelsgesellschaften. Davon waren 179.019 Aktiengesellschaften (93,2%), 5.114 Kommanditgesellschaften (2,7%), 1.025 offene Handelsgesellschaften (0,5%) und 6.893 Gesellschaften mit beschränkter Haftung (3,6%). Siehe zu diesen Zahlen Lee Chulsong [이철송], S. 80. 30 § 212 Handelsgesetz. 31 Die Gründung einer Ein-Mann-OHG ist nicht möglich. Wenn eine OHG nur noch aus einem Gesellschafter besteht, ist dies gemäß § 227 Nr. 3 Handelsgesetz ein Auflösungsgrund. Die Zahl der Gesellschafter ist nach oben nicht beschränkt.

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Die Satzung muss gemäß § 179 Handelsgesetz von allen Gesellschaftern unterschrieben oder gestempelt werden. Als Einlage sind gemäß § 195 Handelsgesetz i. V. m. § 703 Abs. 2 Zivilgesetz Bareinlagen, andere Vermögensgegenstände und Arbeitskraft zulässig. Bei Eintragung der Errichtung der OHG in das Handelsregister werden gemäß § 180 Handelsgesetz die folgenden Punkte registriert: • • • •

Zweck, Name, Personalausweisnummer und Wohnort der Gesellschafter, Adresse des Hauptsitzes, Zweck der durch die Gesellschafter geleisteten Einlage und die tatsächlich geleisteten Einlagen, • Befristung der Gesellschaft und Gründe für die Auflösung (soweit dies im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist), • Name des geschäftsführenden Gesellschafters (soweit dies im Gesellschaftsvertrag vereinbart ist), • bei gemeinsamer Vertretung der Gesellschaft durch mehrere Gesellschafter die entsprechende Klausel im Gesellschaftsvertrag. II. Gesellschafter und Haftung Eine Besonderheit in Korea ist, dass die handelsrechtlichen Personenvereinigungen (OHG, KG, GmbH und AG) gemäß § 173 Handelsgesetz nicht Gesellschafter bei der OHG sein dürfen. Beteiligt sich eine Person an einer Gesellschaft, so entsteht die Frage, welche Vermögensmassen für die Verbindlichkeiten, die im Zusammenhang mit der Gesellschaft entstehen, haften, welche Gegenstände bei Insolvenz der Gesellschaft von den Gläubigern der Gesellschaft verwertet werden können. Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind dabei alle Verbindlichkeiten, die die OHG als solche eingegangen ist und zu erfüllen hat. Bei der OHG haftet für die Gesellschaftsschulden einerseits die OHG mit dem Gesellschaftsvermögen, andererseits haften alle Gesellschafter persönlich gemäß § 212 Abs. 1 Handelsgesetz, soweit das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung der Schulden nicht ausreichend ist (so genannte sekundäre oder subsidiäre Haftung).32 Dies gilt auch gemäß § 212 Abs. 2 Handelsgesetz bei der Zwangsvollstreckung in Gesellschaftsvermögen. § 212 Abs. 2 gilt jedoch gemäß 212 Abs. 3 Handelsgesetz nicht, sofern Gesellschafter die Solvenz der Gesellschaft und die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung beweisen können. Für Schäden, die vertretungsbefugte Gesellschafter Dritten zufügen, haften die Gesellschaft und die betreffenden Gesellschafter gemäß § 210 Handelsgesetz gesamtschuldnerisch. 32

Gegenüber den Gesellschaftsgläubigern haften die Gesellschafter der OHG mit ihrem gesamten Privatvermögen als Gesamtschuldner.

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Für Gesellschafter der OHG besteht gemäß § 198 Abs. 1 Handelsgesetz ein dem Handelsvertreter ähnliches Wettbewerbsverbot. Verstößt ein Gesellschafter gegen das Wettbewerbsverbot, kann die Gesellschaft gemäß § 198 Abs. 2 Handelsgesetz dem Gesellschafter und Dritten gegenüber einen aus dem Geschäft erlangten Vorteil herausverlangen. Zu beachten ist, dass es für die Geltendmachung dieses Anspruchs eines Mehrheitsbeschlusses der anderen Gesellschafter bedarf und der Anspruch innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von dem wettbewerbswidrigen Geschäft oder unabhängig von einer solchen Kenntnis innerhalb eines Jahres nach Vornahme des wettbewerbswidrigen Geschäfts geltend gemacht werden muss. III. Vertretung und Geschäftsführung Sofern im Gesellschaftsvertrag der OHG nicht bestimmt wird, wer als „geschäftsführender Gesellschafter“ (業務執行社員) vertretungsbefugt ist, wird die OHG durch alle Gesellschafter gemeinsam vertreten (Gesamtvertretung) (§ 207 Satz 1 Handelsgesetz). Die OHG kann also auch durch einen Gesellschafter vertreten werden, soweit dies im Gesellschaftsvertrag festgelegt wird oder alle Gesellschafter einverstanden sind (§ 208 Abs. 1Handelsgesetz). Vertretungsbefugt kann nur sein, wer Gesellschafter der OHG ist (Selbstorganschaft).33 Wie bei der Gesamtprokura ist eine Willenserklärung allerdings auch bereits dann wirksam gegenüber der OHG, wenn Dritte diese bei der Gesamtvertretung gegenüber einem vertretungsbefugten Gesellschafter abgeben (§ 208 Abs. 2 Handelsgesetz). Die Vertretungsbefugnis kann gemäß § 209 Handelsgesetz Dritten gegenüber nicht durch einen Gesellschaftsvertrag eingeschränkt werden. Für bestimmte wichtige Geschäfte kann die Zustimmung aller Gesellschafter oder ein Mehrheitsbeschluss für nötig erklärt werden. Für die Geschäftsführung gilt gemäß § 200 Abs. 1 Handelsgesetz der Grundsatz, dass alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet sind. Jeder Gesellschafter hat gemäß § 200 Abs. 2 Handelsgesetz ein Widerspruchsrecht gegen die Handlungen der Gesellschafter und diese sind verpflichtet, die Handlung zu unterlassen und sich einem Mehrheitsbeschluss aller Gesellschafter zu unterwerfen. Dies gilt gemäß § 201 Handelsgesetz auch, wenn nur ein Teil der Gesellschafter mit der Geschäftsführung betraut ist. In diesem Fall müssen gemäß § 202 Satz 1 Handelsgesetz grundsätzlich alle Gesellschafter, die mit der Geschäftsführung betraut sind, gemeinsam die Geschäfte führen. Dies gilt jedoch gemäß § 202 Satz 2 Handelsgesetz nicht, wenn die „Gefahr einer Verzögerung“ besteht. Anteile in der OHG können gemäß § 197 Handelsgesetz nur mit Zustimmung aller anderen Gesellschafter übertragen werden. 33

Vgl. § 200 Handelsgesetz und Lee Chulsong [이철송], S. 132. Lee begründet das Verbot der Drittorganschaft damit, dass die Gesellschafter unbeschränkt haften und daher die Pflicht hätten, die Geschäfte der OHG zu führen.

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§ 99 Die Kommanditgesellschaft I. Gründung und Registrierung Auf die KG finden neben den speziellen Regelungen zu dieser Gesellschaftsform in den §§ 268 bis 287 Handelsgesetz gemäß § 269 Handelsgesetz die Vorschriften über die OHG Anwendung. Die KG setzt sich gemäß § 268 Handelsgesetz aus unbeschränkt haftenden und beschränkt haftenden Gesellschaftern zusammen. Die beschränkte Haftung jedes Kommanditisten und die Höhe dieser Haftung müssen im Gesellschaftsvertrag der KG vereinbart sein. Das geschieht durch die Festsetzung eines bestimmten Geldbetrages als Haftungssumme, die auch als Haftungseinlage bezeichnet wird. Dieser Beitrag kann in der Einbringung von Vermögenswerten in das Gesellschaftsvermögen liegen, aber auch in jeder anderen Leistung. Gemäß § 272 Handelsgesetz dürfen nur die (unbeschränkt haftenden) Komplementäre, nicht aber die (beschränkt haftenden) Kommanditisten Darlehen (信用) oder Arbeitsleistungen als Einlage einbringen. Im Gesellschaftsvertrag bei der KG müssen neben den für die OHG erforderlichen Angaben in § 179 Handelsgesetz bestimmt werden, welcher Gesellschafter Kommanditist und welcher Komplementär ist. Diese Angaben sind gemäß § 271 Handelsgesetz auch in das Handelsregister einzutragen. II. Gesellschafter, Haftung, Vertretung und Geschäftsführung Wie bei der OHG gilt auch bei der KG, dass die handelsrechtlichen Personenvereinigungen (OHG, KG, GmbH und AG) gemäß § 269 i. V. m. § 173 Handelsgesetz nicht Gesellschafter bei der OHG sein dürfen. Die Komplementäre nehmen innerhalb der KG und auch Dritten gegenüber die gleiche Stellung ein wie die Gesellschafter einer OHG. Die Kommanditisten sind gemäß § 278 Handelsgesetz von der Geschäftsführung ausgeschlossen und zur Vertretung der Gesellschaft nicht befugt. Die KG wird, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist, wie die OHG durch alle Komplementäre gemeinsam vertreten (Gesamtvertretung) (§ 268 i. V. m. § 207 Satz 1 Handelsgesetz). Die Vertretungsbefugnis kann gemäß § 269 i. V. m. § 209 Handelsgesetz Dritten gegenüber nicht durch einen Gesellschaftsvertrag eingeschränkt werden. Auch wenn geschäftsführende Komplementäre bestellt wurden, muss ein Prokurist gemäß § 274 Handelsgesetz durch Mehrheitsbeschluss der Komplementäre eingesetzt werden. Gemäß § 278 Handelsgesetz führen alle Komplementäre grundsätzlich gemeinsam die Geschäfte der Gesellschaft, soweit im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist.

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Die Kommanditisten haben gemäß § 277 Handelsgesetz am Ende jedes Geschäftsjahres das Recht, die Rechnungsbücher und Bilanzen der Gesellschaft einzusehen und den Betrieb sowie die Vermögensverhältnisse zu untersuchen. Die Haftung der Kommanditisten ist gegenüber den Gesellschaftsgläubigern grundsätzlich auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt. Allerdings haften sie Dritten gegenüber gemäß § 281 Handelsgesetz unbeschränkt, wenn sie diesen gegenüber als Komplementär aufgetreten sind. Die Komplementäre haften hingegen wie die Gesellschafter der OHG unbeschränkt für die Erfüllung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit ihrem gesamten Privatvermögen und sind (subsidiär) zur Leistung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern verpflichtet. Das Wettbewerbsverbot für Gesellschafter der OHG nach § 198 Handelsgesetz gilt bei der KG nur für die Komplementäre, während § 275 Handelsgesetz die Kommanditisten von diesem Wettbewerbsverbot ausdrücklich ausnimmt. Die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen durch einen Komplementär setzt die Zustimmung aller Gesellschafter (Komplementäre und Kommanditisten) voraus. Hingegen muss bei einer Veräußerung von Gesellschaftsanteilen durch einen Kommanditisten gemäß § 276 Handelsgesetz nur die Mehrheit der Komplementäre zustimmen.

6.4.2 Kapitalgesellschaften Das koreanische Handelsgesetz regelt die GmbH vor der AG, sieht also die AG als Grundform für die Organisation von Kapitalgesellschaften vor, und verweist im Recht der GmbH dementsprechend an verschiedenen Stellen auf eine entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften über die AG. Im Folgenden wird dennoch die im deutschen Gesellschaftsrecht übliche Reihenfolge eingehalten, indem zunächst die GmbH und erst hiernach die AG vorgestellt wird. § 100 Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung I. Gründung und Registrierung Die Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) beginnt mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages gemäß § 543 Handelsgesetz. Der Vertrag wird gemäß § 543 Abs. 3 i. V. m. § 292 Handelsgesetz erst wirksam, wenn er notariell beglaubigt ist. Im dem Gesellschaftsvertrag müssen gemäß § 543 Abs. 2 Handelsgesetz die folgenden Punkte enthalten sein: • Zweck, • Firma (Handelsname), • Name, Personalausweisnummer und Wohnort der Gesellschafter,

6 Handels- und Gesellschaftsrecht

• • • •

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Stammkapital, Stammeinlage, Stammeinlage eines jeden Gesellschafters und Sitz des Hauptgeschäfts.

Sobald die Verhandlungen über die Gründung einer GmbH ihren unverbindlichen Charakter verloren und zu rechtsverbindlichen Vereinbarungen zwischen den Personen geführt haben, die eine GmbH errichtet wollen, beginnt die erste Phase der Gründung. Durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages für die GmbH endet diese Phase. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht keine GmbH, sondern eine Vor-GmbH, die bis zur Eintragung der GmbH in das Handelsregister vorhanden ist. Vor der Eintragung in das Handelsregister bei der GmbH ist gemäß § 547 Abs. 1 Handelsgesetz durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages oder durch einen danach gefassten Beschluss der Gesellschafterversammlung ein „erster Vor) zu benennen. Diesem obliegt es gemäß § 548 Handelsgesetz, stand“ ( die Einlagen der Gesellschafter einzufordern. Gemäß § 546 Handelsgesetz beträgt das Mindeststammkapital der GmbH 10.000.000 Won; die Stammeinlage eines jeden Gesellschafters beträgt mindestens 5.000 Won. Einlagen sind vor der Eintragung in das Handelsregister einzuzahlen. Sacheinlagen sind zulässig, jedoch – anders als bei der KG – nicht Darlehen oder Arbeitskraft, § 548 Handelsgesetz. Die GmbH erhält schließlich gemäß § 172 Handelsgesetz als juristische Person Rechtsfähigkeit mit der Eintragung in das Handelsregister. Die Eintragung der Gesellschaft muss gemäß § 549 Abs. 1 Handelsgesetz innerhalb von zwei Wochen nach Einbringen der Einlagen erfolgen. Die Eintragung der GmbH erfordert folgende Angaben:: • • • • • • •

Zweck, Firma (Handelsname), Adresse des Hauptsitzes, Sitz von Niederlassungen, Name, Adresse und Geburtsdatum der Vorstandsmitglieder, Name des organschaftlichen Vertreters der Gesellschaft, Regelungen zur Gesamtvertretung, wenn eine solche im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, • Befristung der Gesellschaft und Auflösungsgründe, • Name und Geburtsdatum der Aufsichtsratsmitglieder, soweit ein solcher eingerichtet wird. II. Gesellschafter und Haftung Seit dem Jahr 2001 ist die Ein-Mann-GmbH zulässig. Die Höchstzahl der Gesellschafter beträgt gemäß § 545 Abs. 1 Satz 1 Handelsgesetz grundsätzlich 50 Personen. Gemäß § 545 Abs. 1 Satz 2 Handelsgesetz darf diese Höchstzahl mit Erlaubnis des Gerichts ausnahmsweise in „besonderen Situationen“ überschritten werden.

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Die Gesellschafter der GmbH haben bestimmte Mitverwaltungsrechte und Vermögensrechte. § 575 Handelsgesetz bestimmt, dass jeder Gesellschafter für jede Stammeinlage eine Stimme hat. Allerdings ist diese Regelung durch eine abweichende Bestimmung im Gesellschaftsvertrag abdingbar. Zu den Vermögensrechten zählen die Ansprüche auf eine Beteiligung am Gewinn und an der Abwicklungsquote. Gemäß § 580 bzw. 612 Handelsgesetz sind die Gesellschafter am Gewinn bzw. an dem nach der Abwicklung verbleibenden Vermögen entsprechend dem Verhältnis ihrer Einlagen zu beteiligen, soweit sich aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt. § 581 Handelsgesetz gewährt Minderheitsgesellschaftern ein Auskunftsrecht und ein Einsichtsrecht. Die Geschäftsführer müssen den Minderheitsgesellschaftern demnach auf Verlangen unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft geben und Einsicht in Bücher und Protokolle gestatten. Für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet die Gesellschaft selbst. Gesellschafter haften nur bis zur Höhe ihrer erbrachten Einlage (§ 553 Handelsgesetz). Diese beschränkte Haftung der Gesellschafter wird allerdings durchbrochen, wenn Einlagen nicht erbracht worden sind oder sich der Wert von Sacheinlagen oder Vermögensgegenständen, die in die Gesellschaft als Einlage eingebracht worden sind, nachträglich als überbewertet erweist, §§ 550, 551, 593 Handelsgesetz. Das Gesetz sieht ansonsten keine Durchgriffshaftung gegen Gesellschafter vor.34 Im Hinblick auf die Haftung der Vorstandsmitglieder verweist das GmbH-Recht in § 567 Handelsgesetz auf die Vorschriften zur AG. III. Geschäftsführung und Vertretung ) der GmbH aus einen Gemäß § 561 Handelsgesetz besteht der Vorstand ( oder mehreren Vorstandsmitgliedern, die im Gesellschaftsvertrag oder spätestens durch Beschluss der Gesellschafterversammlung bestellt werden. Setzt sich der Vorstand aus mehreren Mitgliedern zusammen, wird der organschaftliche Vertreter der GmbH gemäß § 562 Abs. 2 Handelsgesetz durch Beschluss der Gesellschafterversammlung bestellt. Es ist auf Beschluss der Gesellschafterversammlung auch möglich, dass mehrere Vorstandsmitglieder die GmbH gemeinschaftlich Vertreten (§ 562 Abs. 2 Handelsgesetz). Vorstandsmitgliedern müssen nicht Gesellschafter sein, sodass sowohl die Selbstorganschaft als auch die Drittorganschaft zulässig ist. Beschränkungen der Vertretungsbefugnis, die dem Geschäftsführer durch die Satzung oder die Gesellschafter auferlegt werden, sind nur im Innenverhältnis wirksam. Gegenüber außenstehenden Dritten haben sie keine Wirkung (§ 567 i. V. m. § 209 Handelsgesetz). Die GmbH kann gemäß § 568 Handelsgesetz einen aus einem oder mehreren Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat (監事) einrichten, soweit dieser im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist. Nach § 569 Handelsgesetz hat der Aufsichtrat das 34

Siehe zur Durchgriffshaftung bei der AG Chung Chanhyung [정찬형], S. 418 f.

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Recht, jederzeit die Vermögenssituation und die Geschäfte der Gesellschaft überprüfen; er kann den Vorstand auffordern, einen Bericht über die Geschäftslage vorzulegen. Im Übrigen werden viele Vorschriften über den Aufsichtsrat der AG für entsprechend anwendbar erklärt.35 Der GmbH ist es gemäß § 555 Handelsgesetz verboten, Anteilsscheine auszugeben. Anteile der Gesellschafter können gemäß § 556 i. V. m. § 585 Handelsgesetz nur übertragen werden, wenn dies von der Mehrheit aller Gesellschafter und mit drei Viertel der Stimmrechte aller Gesellschafter beschlossen wird. Diese Beschränkung kann durch den Gesellschaftsvertrag nur verschärft, nicht jedoch erleichtert werden. Allerdings kann der Gesellschaftsvertrag im Hinblick auf die Übertragbarkeit unter Gesellschaftern eine etwas abweichende Regelung vorsehen (§ 556 Abs. 3 Handelsgesetz). § 101 Die Aktiengesellschaft I. Allgemeines Bei der Aktiengesellschaft steht die Kapitalbeteiligung im Vordergrund. Daher kommt es nicht wesentlich auf die Person des einzelnen Gesellschafters als Aktionär an. Es ist daher folgerichtig, dass Kapitalanteile der Aktiengesellschaft grundsätzlich frei veräußert werden können. ), der Aufsichtsrat Als Organe der Aktiengesellschaft sind der Vorstand ( ) und die Hauptversammlung ( ) vorgesehen. ( Der Mindestnennbetrag des Grundkapitals der koreanischen AG beträgt gemäß § 329 Abs. 1 Handelsgesetz 50.000.000 Won. Nennbetragsaktien müssen auf mindestens 500 Won lauten, § 329 Abs. 4 Handelsgesetz. II. Gründung und Registrierung Die Gründung beginnt mit der Feststellung der Satzung durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrags unter den Gründern und endet mit der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handelsregister. In Korea kennt man neben der in Deutschland üblichen Simultangründung von Aktiengesellschaften, bei denen die Gründer zunächst alle Aktien zeichnen und erst nach erfolgter Gründung der Gesellschaft im Rahmen einer Kapitalerhöhung weitere Aktien ausgeben (§§ 295 ff. Handelsgesetz), die sogenannte Sukzessivgründung, bei der die Gründer nur einen Teil der Aktien zeichnen und noch vor Gründung der Gesellschaft weitere Aktien ausgeben (§§ 301 ff. Handelsgesetz). Die Simultangründung wird in der Praxis bei kleineren und mittleren Gesellschaf-

35

Zum Aufsichtsrat bei der AG siehe unten.

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ten angewendet, während sich die Sukzessivgründung vor allem bei großen Aktiengesellschaften anbietet.36 Außerdem spielt der Unterschied zwischen der „einfachen Gründung“ und der sogenannten „qualifizierten Gründung“ (變態設立) eine wichtige Rolle, bei der beispielsweise die Gründer Sondervorteile aus der Gründung der Gesellschaft erhalten oder Sacheinlagen einbringen, sodass die Gefahr der Übervorteilung der zu gründenden Gesellschaft besteht. Die entsprechenden Handlungen der Gründer werden gemäß § 290 Handelsgesetz nur wirksam, wenn sie im Gesellschaftsvertrag normiert sind. Der Gesellschaftsvertrags muss durch die Gründer abgeschlossen (§ 288 Handelsgesetz) und untergeschrieben sowie gestempelt werden (§ 289 Abs. 1 Handelsgesetz). Außerdem muss er notariell beurkundet werden (§ 292 Handelsgesetz). Sofern es keine notarielle Beurkundung gibt, ist der Gesellschaftsvertrag nichtig. Der Gesellschaftsvertrag hat gemäß § 289 Abs. 1 Handelsgesetz folgenden Mindestinhalt: • • • • • • • •

Gesellschaftszweck, Firma, Gesamtzahl der Aktien, die von der Gesellschaft ausgegeben werden, Nominalwert der Aktie, Gesamtzahl der Aktien bei der Gründung, Sitz des Hauptgeschäfts, Form der Bekanntmachungen von Informationen über die Gesellschaft und Name, Personalausweisnummer und Adresse der Gründer.

Nachdem die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder gemäß § 296 Handelsgesetz eingesetzt wurden, melden diese die Gesellschaft unter Beifügung bestimmter Unterlagen zur Eintragung im Handelsregister bei dem zuständigen Gericht an. Die Eintragung erfolgt gemäß § 317 Abs. 2 Handelsgesetz unter Angabe folgender Daten: • • • • • • •

Gesellschaftszweck, Firma, Sitz des Hauptgeschäfts, Form der Bekanntmachungen von Informationen über die Gesellschaft, Gesamtzahl der Aktien, die von der Gesellschaft ausgegeben werden, Grundkapital, Gesamtzahl der Aktien bei der Gründung sowie Art und Zahl der verschiedenen Aktiengattungen, • Bestimmungen über Aktienoptionen (wenn im Gesellschaftsvertrag vorgesehen), • Grund und Zeit der Auflösung, • Name und Personalausweisnummer der Vorstandsmitglieder und des Aufsichtsrates. 36

Lee Kisu/Choi Byunggyu [이기수 최병규], S. 135; Chung Chanhyung [정찬형], S. 577.

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III. Gesellschafter und Haftung Aktionär wird man originär durch die Zeichnung von Aktien bei der Gründung oder die Zeichnung neuer Aktien kann bei einer späteren Kapitalerhöhung geschehen. Wie bei der GmbH gilt für die AG der verbandsrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter, demzufolge die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln sind, vgl. § 369 Handelsgesetz (Aktionäre haben pro Aktie ein Stimmrecht). Allerdings ist gemäß § 370 Handelsgesetz auch die Ausgabe stimmrechtsloser Vorzugsaktien zulässig. Grundsätzlich haftet für die Gesellschaftsschulden nur das Gesellschaftsvermögen der AG, § 331 Handelsgesetz. Allerdings gibt es Ausnahmen von diesem Grundsatz, nämlich die sogenannte Durchgriffshaftung. Anders als in Deutschland (wo die Durchgriffshaftung vor allem bei der GmbH eine Rolle spielt) hat diese Regelung in Korea vor allem bei der Aktiengesellschaft Bedeutung. Aktionäre der AG haften nach der Rechtsprechung, wenn ein beherrschender Aktionär seine Stellung beispielsweise durch Insichgeschäfte ausnutzt, sodass die AG vermögenslos wird.37 IV. Geschäftsführung und Vertretung Die AG wird gemäß § 389 Abs. 1 Satz 1 Handelsgesetz in Korea grundsätzlich von einem der Vorstandsmitglieder organschaftlich vertreten, das durch den Vorstand gewählt wird. Allerdings kann der Gesellschaftsvertrag gemäß § 389 Abs. 1 Satz 2 Handelsgesetz bestimmen, dass der organschaftliche Vertreter im Vorstand durch die Hauptversammlung gewählt wird. Es ist nach § 389 Abs. 2 Handelsgesetz auch möglich, dass mehrere Vorstandsmitglieder die AG gemeinschaftlich vertreten. Die Vertretungsbefugnisse des organschaftlichen Vertreters oder der organschaftlichen Vertreter kann nicht Dritten gegenüber wirksam durch Gesellschaftssatzung eingeschränkt werden (§ 389 i. V. m. § 209 Handelsgesetz). Die Vorstandsmitglieder erfüllen durch Beschlussfassung die Geschäftsführung. Sie haben hierzu folgende Befugnisse: Sie haben zunächst gemäß § 393 Abs. 1 Handelsgesetz über die Veräußerung wichtiger Vermögensgegenstände, die Aufnahme von Darlehen in einer größeren Höhe, die Auswahl und Entlassung des Prokuristen sowie die Errichtung, Schließung und den Ortswechsel von Niederlassungen zu beschließen. Außerdem beaufsichtigt der Vorstand die Ausführung der Aufgaben durch die einzelnen Vorstandsmitglieder (§ 393 Abs. 2 Handelsgesetz). Zur Durchführung dieser Pflicht haben die Vorstandsmitglieder gemäß § 393 Abs. 3 Handelsgesetz das Recht, vom Mitglied im Vorstand, das die AG organschaftlich vertritt, zu fordern, dass der Vorstandsvorsitzende über die Angelegenheiten (oder Aufgaben) der anderen Vorstandsmitglieder oder Angestellten der AG berichten. Die Direktoren (gemeint ist wohl aber nur das Mitglied im Vorstand, das die AG organ37

Siehe beispielsweise 大法院 2001.1.19 判决97다 21604; 大法院 2004.11.12 判决 2002 다 66892.

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schaftlich vertritt) haben schließlich gemäß § 393 Abs. 4 Handelsgesetz zumindest alle drei Monate im Vorstand über die Ausführung ihrer Aufgaben zu berichten. Für Beschlüsse des Vorstands ist ein Quorum der Hälfte der Vorstandsmitglieder erforderlich. Soweit das Quorum erreicht wird, müssen Beschlüssen von der Mehrheit der anwesenden Vorstandsmitglieder angenommen werden (§ 391 Abs. 1 Handelsgesetz). Die Vorstandsmitglieder haben bei der Beschlussfassung Unternehmensinteressen zu wahren.38 Dazu gehört vorrangig das Interesse der Aktionäre an der Erhaltung und vertraglichen Verwendung ihrer Kapitaleinlage. Der Vorstand wird gemäß § 382 Abs. 1 Handelsgesetz von der Hauptversammlung gewählt und setzt sich gemäß § 383 Abs. 1 Handelsgesetz grundsätzlich aus mindestens drei Mitgliedern zusammen.39 Die Abberufung eines Vorstandsmitglieds erfolgt gemäß § 385 Handelsgesetz ebenfalls durch die Hauptversammlung (mit qualifizierter Mehrheit nach § 434 Handelsgesetz). Die Amtszeit beträgt gemäß § 383 Abs. 2 Handelsgesetz drei Jahre. Die Wiederwahl ist zulässig. Eine Haftung der Vorstandsmitglieder besteht gemäß § 399 Abs. 1 Handelsgesetz gegenüber der Gesellschaft, wenn Handlungen der Vorstandsmitglieder gegen das Gesetz, Verordnungen oder den Gesellschaftsvertrag verstoßen oder sie Pflichten vernachlässigen. Es haften gemäß § 399 Abs. 2 und Abs. 3 Handelsgesetz alle Vorstandsmitglieder, die bei der Beschlussfassung über die Handlung zugestimmt haben, oder deren Ablehnung nicht im Protokoll der betreffenden Sitzung des Vorstands vermerkt ist. Es ist streitig, ob es sich bei der Haftung der Vorstandsmitglieder um eine verschuldensunabhänigige Haftung handelt.40 Zu beachten ist, dass die Vorstandsmitglieder von der Haftung nach § 399 Handelsgesetz gemäß § 400 Handelsgesetz mit Zustimmung aller Aktionäre befreit werden können. Vorstandsmitglieder haften außerdem Dritten gegenüber bei grob fahrlässiger Pflichtverletzung für den hieraus entstehenden Schaden als Gesamtschuldner (§ 401 Abs. 1 Handelsgesetz). Zusätzlich zu der Schadenersatzhaftung können Aufsichtsratsmitglieder und bestimmte Aktionäre gemäß § 402 Handelsgesetz verlangen, dass ein Vorstandsmitglied die verletzende Handlung unterlässt. Neben der Aufsichtspflicht des Vorstandes gegenüber den einzelnen Vorstandsmitgliedern kommt auch dem Aufsichtsrat gemäß § 412 Abs. 1 Handelsgesetz diese Aufgabe zu. Wie die Vorstandsmitglieder hat der Aufsichtrat gemäß 38 Dies folgt aus den Regelungen über den Auftrag nach den §§ 680 ff. Zivilgesetz, die gemäß § 382 Abs. 2 Handelsgesetz auf das Verhältnis zwischen Vorstandsmitgliedern und der AG für entsprechend für anwendbar erklärt werden. 39 Für kleine Aktiengesellschaften (mit einem Grundkapital in Höhe von 500 Mio. Won) kann sich der Vorstand auch aus einem bis zwei Mitgliedern zusammensetzen. 40 Trotz des Wortlauts des Gesetzes, das kein Verschuldenserfordernis normiert, geht die herrschende Ansicht davon aus, dass es sich um eine Verschuldenshaftung handelt. Siehe Lee Kisu/Choi Byunggyu [이기수 최병규], S. 345; Lee Chulsong [이철송], S. 598 f.; Chung Chanhyung [정찬형], S. 886 f. Die Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass ein Verschulden nicht erforderlich sei, und begründet dies damit, dass es sich um eine Haftung wegen Nichterfüllung eines Auftrags handelt, die ebenfalls kein Verschulden voraussetze, 大法院 1985.6.25 判决 84 다카 1954.

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§ 412 Abs. 2 Handelsgesetz das Recht, vom Vorstand Berichte über die Geschäftstätigkeit zu verlangen. Der Aufsichtsrat wird gemäß § 409 Handelsgesetz durch die Hauptversammlung bestellt. Aufsichtsratmitglieder dürfen gemäß § 411 Handelsgesetz nicht gleichzeitig Mitglieder des Vorstandes, Prokuristen oder Angestellte der Gesellschaft oder einer beherrschenden Gesellschaft sein. In der Praxis hat sich das Problem gezeigt, dass wegen des Einflusses der Großaktionäre in der Hauptversammlung auf die Wahl sowohl der Vorstandsmitglieder als auch der Aufsichtsratsmitglieder die gesellschaftsrechtlichen Kontrollfunktionen von diesen Organen nicht wahrgenommen werden konnten. Daher hat der Gesetzgeber im Jahr 1999 einen sogenannten Prüfungsausschuss (監査委員會) nach dem Muster des US-amerikanischen audit committee eingeführt. Die AG hat gemäß § 415-2 Abs. 1 Satz 2 Handelsgesetz die Wahl, ob sie einen Aufsichtsrat oder einen Prüfungsausschuss einrichtet. Der Prüfungsausschuss besteht aus mindestens drei Personen, von denen mindesten zwei Drittel den in § 415-2 Abs. 2 Handelsgesetz bestimmten Kriterien entsprechen müssen, die für eine Unabhängigkeit der betreffenden Mitglieder sorgen soll. Die Einrichtung des Prüfungsausschusses und die Bestellung der unabhängigen Prüfer sind nur für börsennotierte Aktiengesellschaften zwingend vorgeschrieben (§ 191-17 Wertpapierhandelsgesetz).

6.4.3 Ausländische Gesellschaften Neben den geschilderten Gesellschaften mit Sitz in Korea können auch Gesellschaften mit Sitz im nichtkoreanischen Ausland auf dem koreanischen Markt aktiv werden. Vorschriften über die Tätigkeit ausländischer Gesellschaften in Korea finden sich in den §§ 614 bis 621 Handelsgesetz. Solche ausländischen Gesellschaften müssen vor einer geschäftlichen Tätigkeit in Korea dort einen „Repräsentanten“ ernennen und Geschäftsräume einrichten. Die Registrierung erfolgt in Form einer Zweigstelle (§ 614 Abs. 2 Handelsgesetz). Es ist keine Voraussetzung, dass es sich bei der ausländischen Gesellschaft um eine juristische Person handelt, sie muss aber eine handelsrechtliche Gesellschaft (im koreanischen Sinne) sein. Die ausländische Gesellschaft wird gemäß § 621 Handelsgesetz wie eine inländische Gesellschaft behandelt. Obwohl die ausländische Gesellschaft im Ausland errichtet wird, wird sie als inländische Gesellschaft angesehen, sofern sie ihren Hauptsitz in Korea hat oder sie hauptsächlich bezweckt, Handelsgeschäfte in Korea zu betreiben (§ 617 Handelsgesetz).

6.5 Neue Entwicklung des Gesellschaftsrechts Seit der asiatischen Finanzkrise im Jahr 1997 hat die Regierung verschiedene Maßnahmen getroffen, um die wirtschaftlichen Schwierigkeiten in Korea zu

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überwinden. Dazu gehörten die Erhöhung der Transparenz im Unternehmensbetrieb, die Umstrukturierung des Unternehmens und die Verbesserung der sogenannten Corporate Governance. Bei der Novellierung 1998 sind einige US-amerikanische Institute der Corporate Governance, wie beispielsweise der shareholder proposal (§ 363-2 Handelsgesetz) oder das cumulative voting (§ 382-2 Handelsgesetz)41, eingeführt worden. Im Jahr 1998 wurden auch Verschmelzungen von Unternehmen erleichtert für die Förderung der Unternehmensumstrukturierung (§ 527-2 Handelsgesetz). Auch im Wertpapierrecht gab es im Jahr 1998 Änderungen, die sich gesellschaftsrechtlich auswirkten. Nach den Reformen in den Jahren 1999 und 2001 hat sich das koreanische Gesellschaftsrecht noch mehr dem US-amerikanischen System angeglichen.

Literatur zum Handelsrecht: Lee Chulsong [이철송], Allgemeiner Teil des Handelsrechts Handelsgeschäft [상법총칙 상행위법], 6. Auflage, Pakyungsa [박영사], 2007. Chung Chanhyung [정찬형], Handelsrecht (1. Teil) [상법 상], 11. Auflage, Pakyungsa [박영사], 2008. Lee Kisu/Choi Byunggyu [이기수 최병규], Allgemeiner Teil des Handelsrechts [상법 상행위법], 6. Auflage, Pakyungsa [박영사], 2008. Choi Junseon [최준선], Allgemeiner Teil des Handelsrechts [상법총칙 상행위법], Handelsgeschäft [상법], 4. Auflage Samyungsa [삼영사]. Yan Ganghyun [안강현], Allgemeiner Teil des Handelsrechts [상법총칙 상행위법], Pakyungsa [박영사], 2008.

Literatur zum Gesellschaftsrecht: Chung Dongyun [정동윤], Gesellschaftsrecht [회사법], 7. Auflage, Peopmunsa [법문사], 2001. Chung Chanhyung [정찬형], Handelsrecht (2. Teil) [상법 하], 10. Auflage, Pakyungsa [박영사], 2008. Lee Kisu [이기수]/Choi Byunggyu [최병규]/Cho Jihyun [조지현], Gesellschaftsrechts [회사법], 6. Auflage, Pakyungsa [박영사], 2008. Lee Chulsong [이철송], Gesellschaftsrecht [회사법], 15. Auflage, Pakyungsa [박영사], 2008.

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Das cumulative voting ist eingeführt worden, um Minderheitsaktionäre zu schützen. Bei koreanischen Großunternehmern, die als Chaebol bezeichnet werden, ist die tatsächlich beherrschende Person in der Gesellschaft nicht Geschäftsführer sondern, der Gründer oder ein Mitglied in der Familie des Gründers. Typischerweise wird diese Person im Handelsregister nicht registriert. Er beherrscht zwar die Gesellschaft, hat aber keine Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft. Der Gesetzgeber hat daher normiert, dass Großaktionäre, die selbst nicht als ordentliche Geschäftsführer bestellt worden sind, aber einen bestimmten Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt haben, gemäß § 401-2 Handelsgesetz wie Geschäftsführer haften.

Kapitel 7

Wirtschaftsrecht: Kartellrecht und Verbraucherschutzrecht Doo-Jin Kim

7.1 Einführung 7.1.1 Geschichte des koreanischen Wirtschaftsrechts Im Jahr 1980 wurde das „Gesetz gegen Monopole und für den fairen Handel“ (GMfH) verabschiedet, das als erster Schritt für die Einführung eines modernen Wirtschaftsrechts in Korea gelten kann. Nach der Verabschiedung reorganisierte Korea seine Wirtschaft nach dem Wettbewerbsprinzip, wie dies die USA, Deutschland und die anderen OECD Länder bereits getan hatten. Seitdem kann Korea im Rahmen des Wettbewerbsrechts große Erfolge verbuchen. Man könnte sogar sagen, dass die Rechtsdurchsetzung in Korea auf diesem Gebiet viel erfolgreicher ist als beispielsweise in Japan, und dies, obwohl Japan bereits in den 40er Jahren ein Antimonopolgesetz eingeführt hatte.1 Bis zur Verabschiedung des Antimonopolgesetzes entwickelte sich das koreanische Wirtschaftsrecht wie folgt:2 1

Siehe, D.-J. Kim, Die Ausführung des koreanischen Antimonopolgesetzes (한국독점규제법의 집행), Journal of Korean Competition Law (Untersuchung des Wettbewerbsrechts) Bd. 12, 2005, S. 223–257. 2 Näheres über die Sachlage bei Einführung des GMfH, J.-C. Son, Wirtschaftsrecht (경제법), 1993, S. 57–63; N.-K. Lee, Wirtschaftsrecht – das faire Geschäftsabschlussrecht (경제법-공정거래법), 1996, S. 40–49; Die Korea Faire Geschäftskommission /Korea Development Institute (KDI), 10 Jahre für faire Geschäftsabschlüsse: die Erfolge und Aufgaben der Wettbewerbspolitik (공정거래10년: 경쟁정책의 운용성과와 과제), 1991; O.-S. Kwon, Die Orientierung der rechtlichen Reform zur Aktivierung der Marktwirtschaft (시장경제의 활성화를 위한 법제개혁방향), Beobjeyongu (Research of Law) Vol. 17, 1999, S. 37–59; B.-O. Yun, Bewertung und Perspektive der 15-jährigen Ausführung des Antimonopolgesetzes (독점규제법 15년 시행의 평가와 전망), Sozialwissenschaft 13 von Uni. Am -Ha, 1995, S. 27–48.

__________________________________ Prof. Dr. Doo-Jin Kim Department of Law, Pukyong National University, 599-1, Daeyon-3 Dong, NamGu, Busan, 608-737, South Korea [email protected] Korea Legislation Research Institute, Einführung in das koreanische Recht, doi:10.1007/978-3-642-11606-3, © Springer 2010

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Doo-Jin Kim

In den 60er Jahren wurde die Liberale Partei, die durch manipulierte Wahlen zu Unrecht die Regierungsgewalt erhielt, durch die Demokratische Revolution (19. April 1960) entmachtet. Die Republikanische Partei, die durch einen militärischen Coup-d’etat (16. Mai 1961) an die Macht kam, nahm eine asymmetrische Wachstumspolitik vor. Das damalige Wirtschaftsrecht Koreas wurde als Mittel benutzt, um das staatlich angeleitete Wirtschaftswachstum zu befördern. Kapital ausländischer Investoren wurde in wachstumsfördernde Industrien gelenkt, die einen hohen Mehrwert produzierten und zu einem hohen Kapitalzufluss führten. Bis zum Ende der 70er Jahre stellte die Regierung mehrmals Fünfjahrespläne für die Wirtschaftsentwicklung auf und konnte dadurch erfolgreiches Wirtschaftswachstum erzeugen. Aber diese Wirtschaftsentwicklungspolitik verursachte zusammen mit der durch das Ölangebotskartell OPEC Anfang der 70er entfachten Ölkrise eine Inflation. Außerdem wurde durch einige politische Nebenwirkungen, die auf die Lähmung und Verdrehung der autonomen Regulierungsfunktion des Marktes durch übermäßige Regierungseinmischung zurückzuführen war, der Markt monopolisiert. Insbesondere wurde so der Unterschied der Wirtschaftskraft zwischen großen und kleineren Unternehmen, zwischen der städtischen und der ländlichen Bevölkerung und zwischen den sozialen Klassen immer größer. Deswegen war die uniforme Wirtschaftspolitik der Regierung nicht mehr besonders erfolgreich. Das Volk kritisierte die Monopole der großen Unternehmen und die Wirtschaftsprobleme, die durch die starke Konzentration der wirtschaftlichen Macht entstanden war. Die am 25. Oktober 1980 verkündete Verfassung der fünften Republik Korea verankerte die Antimonopolpolitik durch ihren Art. 120 Abs. 3 (in der geltenden Fassung Art. 119 Abs. 2), der unter anderen bestimmte, dass „die Probleme des Monopols kontrolliert werden müssen“. Auf der Grundlage dieser Bestimmung wurde das Antimonopolgesetz am 31. Dezember 1980 als 3320. Gesetz verkündet und trat am 1. April 1981 in Kraft. Als das allgemeine Gesetz für die Antimonopolpolitik vereinigt das Antimonopolgesetz Bestimmungen gegen den Missbrauch marktbeherrschender Stellungen mit denen zum fairen Handel, die zuvor im alten „Gesetz über Preisstabilisierung und fairen Geschäftsabschluss“ enthalten waren.

7.1.2 Bereich des Wirtschaftsrechts In Korea ist das Wirtschaftsrecht ein relativ neues Fachgebiet. Wirtschaftsrecht wird in Korea definiert als die Gesamtheit der Gesetze, durch welche die staatliche Wirtschaftskontrolle im gesamten Wirtschaftsbereich ausgeübt wird,3 oder als die Gesamtheit der Regeln und Rechtsnormen, die zur lauteren Gestaltung der gesamten Nationalwirtschaft die staatliche Kontrolle des Wirtschaftsbereichs ermögli-

3

J.-C. Son, a. a. O., S. 45.

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chen.4 Von diesem Standpunkt aus gesehen besteht das Wirtschaftsrecht im engeren Sinn aus dem Antimonopolrecht und dem Verbraucherschutzrecht, welche zusammen Monopole im Markt bzw. eine Beschränkung der Konkurrenz verbieten und dadurch die freie und lautere Konkurrenz fördern. Im weiteren Sinn gehören zum Wirtschaftsrecht neben den oben genannten Bereichen noch der Schutz der kleineren Unternehmen und die Gesetze für die geregelten Industriebereiche (regulated industry), wie zum Beispiel das Bankgeschäft, der Rundfunk, die Kommunikation allgemein, die Energiewirtschaft und der Transport. Aktuelle Gesetze aus dem koreanischen Wirtschaftsrecht im engeren Sinn sind zum Beispiel das GMfH5, das „Allgemeine Gesetz für Verbraucher“ (AGV)6, das „Gesetz zum Verbraucherschutz beim E-Commerce“ (GVE), das „Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen“7, das „Ratenhandelsgesetz“, das „Gesetz zur Regelung des Rechts der Haustürgeschäfte und ähnlicher Geschäfte“8, das „Gesetz für die Gerechtigkeit der Franchisegeschäfte“9, das „Gesetz für die Billigkeit der Angabe und Werbung“10, das „Gesetz für die Kontrolle des unlauteren Wettbewerbs und den Schutz des Betriebsgeheimnisses“11, und das „Gesetz für die Haftung der Hersteller“12. Zum Wirtschaftsrecht im weiteren Sinn gehören das „Preisstabilisierungsgesetz“, das „Bankgesetz“13, das „Gesetz für Versicherungsgewerbe“14, das „Gesetz für den elektronischen Handel und das Versandhandelsgeschäft“15, das „Rundfunkgesetz“16, das „Gesetz für Erdöl und 4 J.-I. Hwang/O.-S. Kwon, Wirtschaftsrecht (경제법), 5. Auflage, 1996, S. 14. Aber das Wirtschaftsrecht Koreas im weiteren Sinn kann nach der Funktionslehre in Wirtschaftsorganisationsrecht, Wirtschaftstätigkeitsrecht und Außenwirtschaftsrecht, und im engeren Sinn in Antimonopolrecht außer Verbraucherschutzrecht unterteilt werden: Y.-H. Kim, Neues Wirtschaftsrecht, Palmadoseo, 2000, S. 12 f. 5 Am 31. Dezember 1980 verabschiedet (Gesetz Nr. 3875), am 17. Oktober geändert (Gesetz Nr. 8666) 6 Am 4. Januar 1980 verabschiedet (Gesetz Nr. 3257), am 27. September 2006 geändert (Gesetz Nr. 9988). Der ursprüngliche Gesetzestitel war „das Verbraucherschutzgesetz“. Er hat sich in jetzigen Titel geändert, da sich die Idee, dass der Konsument nicht einfach das Schutzobjekt, sondern das Subjekt der Konsumentensouveränität darstellt, widerspiegeln soll. 7 Am 31. Dezember 1986 verabschiedet (Gesetz Nr. 3922), am 29. Februar 2008 geändert (Gesetz Nr. 8863). Dieses Gesetz wurde mit dem Einfluss vom deutschen AGB-Gesetz verabschiedet. 8 Am 31. Dezember 1991 verabschiedet, am 19. Juli 2007 geändert (Gesetz Nr. 8537). 9 Am 13. Mai 2002 verabschiedet (Gesetz Nr. 6704), am 3. August 2007 geändert (Gesetz Nr. 8630). 10 Am 5. Dezember 1978 verabschiedet (Gesetz Nr. 3133), am 28. März 2008 geändert (Gesetz Nr. 9021). 11 Am 30. Dezember 1961 verabschiedet (Gesetz Nr. 911), am 21. Dez. 2007 geändert (Gesetz Nr. 8767). 12 Am 12. Januar 2000 verabschiedet (Gesetz Nr. 6109), am 1. Juli 2000 in Kraft getreten. 13 Am 5. Mai 1950 verabschiedet (Gesetz Nr. 139), am 14. März 2008 geändert (Gesetz Nr. 8905). 14 Am 15. Januar 1962 verabschiedet (Gesetz Nr. 973), am 14. März 2008 geändert (Gesetz Nr. 8902). 15 Am 30. Dezember 1983 verabschiedet (Gesetz Nr. 3686), am 29. Februar 2008 geändert (Gesetz Nr. 8867).

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Erdölersatz“17 , das „Stadtgasgesetz“18, das „Passagiertransportgesetz“19, das „Gesetz für Transportgesellschaften mit Lastkraftwagen“20, das „Eisenbahngesetz“21, das „Seetransportgesetz“22, das „Allgemeine Gesetz für kleinere Unternehmen“23, das „Gesetz für die Herbeiführung der Koexistenz der großen und kleinen Unternehmen“24, das „Außenhandelsgesetz“25, und das „Ausfuhrversicherungsgesetz“26. Im zweiten und dritten Abschnitt dieses Aufsatzes wird das Wirtschaftsrecht im engeren Sinne behandelt, insbesondere das Antimonopolgesetz, das Verbrauchergrundgesetz und das Gesetz zum Verbraucherschutz beim Elektronischen Geschäftsverkehr (sogenannter E-Commerce). Im abschließenden vierten Abschnitt wird ein Blick auf den gegenwärtigen Status des koreanischen Wirtschaftsrechts geworfen.

7.2 Gesetz gegen Monopole und für den fairen Handel 7.2.1 Einführung § 102 Gesetzgebungszweck Zweck des GMfH ist es, „den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmers bzw. die übermäßige Konzentration der Wirtschaftskraft zu verhindern, und unfaire Praktiken bzw. unlautere Gemeinsame Handlung (Kartell) oder unlautere Geschäfte zu kontrollieren, um damit durch die lautere und freie Konkurrenz dynamische Unternehmungen zu fördern und die Verbraucher zu schüt16 Am 16. Dezember 1963 verabschiedet (Gesetz Nr. 1535), am 29. Februar 2008 geändert (Gesetz Nr. 8867). 17 Am 1. Januar 1970 verabschiedet (Gesetz Nr. 2183), am 29. Februar 2008 geändert (Gesetz Nr. 8852). 18 Am 5. Februar 1999 verabschiedet (Gesetz Nr. 5814), am 29. Februar 2008 geändert (Gesetz Nr. 8863). 19 Am 31. Dezember 1977 verabschiedet (Gesetz Nr. 3086), am 28. März 2008 geändert (Gesetz Nr. 9070). 20 Am 30. August 1997 verabschiedet (Gesetz Nr. 5408), am 21. März 2008 geändert (Gesetz Nr. 8980). 21 Am 31. Dezember 2004 verabschiedet (Gesetz Nr. 7303), am 28. März 2008 geändert (Gesetz Nr. 9075). 22 Am 31. Dezember 1983 verabschiedet (Gesetz Nr. 3716), am 29. Februar 2008 geändert (Gesetz Nr. 8852). 23 Am 6. Dezember 1966 verabschiedet (Gesetz Nr. 1840), am 29. Februar 2008 geändert (Gesetz Nr. 8852). 24 Am 3. März 2006 verabschiedet (Gesetz Nr. 7864), am 28. März 2008 geändert (Gesetz Nr. 9013). 25 Am 31. Dezember 1986 verabschiedet (Gesetz Nr. 3895), am 11. April 2007 geändert (Gesetz Nr. 8356). 26 Am 31. Dezember 1968 verabschiedet (Gesetz Nr. 2063), am 3. Januar 2007 geändert (Gesetz Nr. 8191).

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zen, und darüber hinaus einen ausgeglichenen Fortschritt der Volkswirtschaft zu erreichen“ (§ 1 GMfH). Der unmittelbare Zweck des GMfH ist zweifellos „die lautere und freie Konkurrenz zu bewahren und zu befördern“27, aber dabei gleichzeitig „die übermäßige Konzentration der Wirtschaftskraft zu verhindern“28. Diese „übermäßige Konzentration der Wirtschaftskraft“ bezieht sich nicht nur auf die Marktkonzentration (market concentration), sondern auch auf die allgemeine Konzentration (aggregate concentration). Das geltende GMfH kontrolliert die großen Unternehmensgruppen zum Beispiel durch die Beschränkung des Beteiligungsanteils (restrictions on total amount of share holding of other companies), Beschränkung der gegenseitigen Beteiligungen (restrictions on reciprocal share holding) und durch das Verbot der unlauteren Beihilfen für verbundene Unternehmen von großen Unternehmensgruppen (unfair assistance to the affiliated companies of the large enterprise group).29 Deshalb ist die Bekämpfung der übermäßigen Konzentration der wirtschaftlichen Macht ein unmittelbarer Zweck des GMfH. § 103 Adressaten des GMfH Das bis zum Jahr 1996 geltende GMfH enthielt eine aufzählende Definition der Unternehmer als Adressaten des Gesetzes. Diese Aufzählung führte oft zu Anwendungsproblemen des Gesetzes. So wurde beispielsweise die Verkaufsbranche von Insektenvertilgungsmitteln nicht als Adressaten des GMfH angesehen. Das verbesserte Gesetz aus dem Jahr 1996 nimmt eine umfassendere Aufzählung vor und beseitigte so diesen Mangel. Die herrschende Meinung und Rechtsprechung30 geht bezüglich der Freiberufler, wie zum Beispiel Ärzte und Rechtsanwälte, davon aus, dass sie auch Adressaten des GMfH sind. Auch der Staat und die kommunalen Selbstverwaltungsträger können unter das GMfH fallen, wenn sie privatwirtschaftlich tätig werden.31

27

O.-S. Kwon, Wirtschaftsrecht (경제법), 6. Auflage, 2008, S. 73–75; H.-Y. Shin, Wirtschaftsrecht (경제법) 2. Auflage, 2007, S. 129–131. 28 S.-I. Park, Rechts- und Wirtschaftswissenschaften (법경제학), 2000, S. 583–588; O.-S. Kwon, a. a. O., S. 78–79, andere Ansicht, M.-J. Lee: Ist der lautere und freie Wettbewerb Zweck oder Maßnahme? (공정하고 자유로운 경쟁은 목적인가 아니면 수단인가?), Sangsabeobyongu (Untersuchung des Handelsrechts) 16-2, 1997, S. 624. 29 Dazu wurde die Beschränkung des Beteiligungsanteils durch die Gesetzesänderung in 2008 abgeschafft. Sie wurde kritisiert, da sie die ausländischen Unternehmen gegenüber den inländischen Unternehmen bevorzugen würde. H.-G. Lee, Die Probleme der Beschränkung des Beteiligungsanteils im fairen Geschäftsabschlussrecht (공정거래법상 참여율의 제한에 대한 문제), Bigyosabeob (Vergleichsprivatrecht), 12-2, 2005, S. 641. 30 Oberstes Gericht 20. Februar 2003, Rspr. 2001두5347 (the Korean Medical Association) (대법원 2003.2.20. 선고 2001두5347 판결 (대한의사협회의 사업자단체성에 관하여 긍정). 31 Oberstes Gericht 23. November 1990, Rspr. 90다카3659 (the Seoul Metropolis) (대법원 1990.11.23. 선고 90다카3659 판결(서울시가 전동차제작납품계약을 체결하는 지위에서 이 법의 적용대상이라고 판시).

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§ 104 Ausnahmebereiche Es gibt drei Ausnahmetatbestände hinsichtlich der Anwendung des GMfH. Erstens sind die Bestimmungen des GMfH nicht auf den lauteren Handel des Unternehmers anwendbar, wenn andere Gesetze oder Verordnungen speziellere Regelungen treffen (§ 58 GMfH). Zweitens findet das GMfH dann keine Anwendung, wenn ein Unternehmer ihm zustehende Ausschließlichkeitsrechte, wie Urheber-, Musterschutz-, Patent- oder Handelsmarkenrechte wahrnimmt. Die dritte Ausnahme gilt für Zusammenschlüsse von Kleinunternehmern oder Verbrauchern zur Förderung ihrer wirtschaftlichen Lage. Dabei kann es sich um freiwillig gegründete Verbände handeln, deren Mitglieder freiwillig ein- oder austreten können. Jedes Mitglied muss dabei ein gleiches Stimmrecht besitzen. Der Zweck des einschlägigen § 60 GMfH ist die „Verstärkung der niedrigen Stellung der Kleinunternehmer und Verbraucher und damit die Förderung des Wettbewerbs“.32 Daher greift diese Ausnahme nicht, wenn 1. ein unlauterer Kaufhandel vorliegt oder 2. es durch die unlautere Einschränkung der Konkurrenz zu einer Preiserhöhung kommt. Eine Frage ist, was als Maßstab für den Begriff des „gerechten Handels nach anderen Gesetzen oder Verordnungen“ in § 58 GMfH heranzuziehen ist. Der herrschenden Meinung nach soll man bei Beurteilung eines bestimmten Handels auch eine mögliche Rechtfertigung durch die einschlägigen anderen Gesetze (beispielsweise das Patentgesetz, welches für Patente ein Monopol gewährt) berücksichtigen.33 Eine Mindermeinung nimmt an, dass man den „gerechten Handel“ nur nach dem GMfH beurteilen soll, sodass eine Rechtfertigung durch andere Gesetze nicht in Betracht kommt.34 Ein besonderes Problem besteht in Korea dadurch, dass in der Praxis häufig ein zwangloses Verwaltungshandeln – sogenannte Verwaltungsanleitung – angewendet wird, die den Adressaten „leiten, anweisen und beraten soll, um bestimmte Handlungsweisen zu vermeiden und damit ein bestimmtes Verwaltungsziel zu verwirklichen.“.35 Im Hinblick auf ungerechte gemeinsame Handlungen stellt sich die Frage, ob ein Unternehmer, der eine Handlung vornimmt, weil eine Behörde ihn hierzu mit einer Verwaltungsanleitung angewiesen hat, durch diese Verwaltungsanleitung gerechtfertigt ist. Man kann nämlich häufig beobachten, dass die Unternehmen, die einer ungerechten gemeinsame Handlung verdächtig sind, behaupten, dass sie ihre Handlungen nach einer Verwaltungsanleitung richten, und so der Auffassung widersprechen, dass es sich um eine unlautere Handlung im 32

B.-E. Lee, Die Nicht-Anwendung des Antimonopolgesetzes (독점규제법상의 적용제외), Journal of Korean Competition Law (Untersuchung des Wettbewerbsrechts) Bd. 3, 1991, S. 95. 33 D.-J. Kim, Nicht-Anwendungsbereich des Antimonopolgesetzes (독점규제법상의 적용제외 영역), Sangsabeobyongu (Untersuchung Handelsrechts) 21-4, 2003, S. 363; H.-Y, Shin, a. a. O., S. 134; M.-J. Lee, US Amerikanische ökonomische Lenkung und Anwendungsausnahme von Antitrust Recht (미국의 경제규제와 반트러스트법의 적용제외), Sangsabeobyongu (Untersuchung Handelsrechts), 20-1, 2001, S. 719. 34 O.-S. Kwon, a. a. O., S. 133. 35 § 2 Nr. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz Koreas (행정절차법).

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Sinne des § 58 GMfH handele.36 Aus diesem Grund setzte die Kommission für faire Geschäfte (KFG) im Dezember 2006 eine „Prüfungsanleitung für die Behandlung von Fällen der unlauteren gemeinsamen Handlung, die durch Verwaltungsanleitung verursacht wurde“ (UGH Prüfungsrichtlinie) fest. Nach dieser Richtlinie ist ein Übereinkommen zwischen Unternehmern als unfaire gemeinsame Handlungen anzusehen, wenn die Handlung nicht aufgrund einer Verwaltungsanleitung, sondern freiwillig vorgenommen wurde (UGH Prüfungsrichtlinie III 1). Verboten ist eine unfaire gemeinsame Handlung, ausgenommen „wenn ein anderes Gesetz den Unternehmern ausdrücklich erlaubt, was § 19 Abs. 1 Nummer 1 GMfH verbietet“ oder „wenn 1. ein anderes Gesetz bestimmt, dass die Verwaltungsbehörde den Unternehmern gemäß § 19 Abs. 1 GMfH eine Verwaltungsanleitung geben kann, 2. die Verwaltungsanleitung nach Zweck, Methode und Inhalt zur Ermächtigungsnorm passt und 3. soweit die betroffenen Unternehmer nach der Verwaltungsanleitung handeln“ (UGH Prüfungsrichtlinie III 2). Außerdem ist ein Unternehmer, der entgegen den Bestimmungen des § 19 Abs. 1 GMfH handelt, nicht von der Anwendbarkeit des GMfH geschützt, wenn er sich auf die Undeutlichkeit einer Verwaltungsanleitung beruft. Lediglich „wenn eine verbindliche Verwaltungsanleitung die unlautere gemeinsame Handlung verursacht hat“, kann dies als „Erlassgrund hinsichtlich des Bußgeldes“ aufgefasst werden, obwohl eigentlich ein Verstoß gegen das Antimonopolgesetz vorliegt (UGH Prüfungsrichtlinie III 3). Wenn eine Verwaltungsbehörde eine individuelle Anweisung an ein Unternehmen gibt und das Unternehmen diese befolgt, ist eine dadurch entstehende gemeinsame Handlung nicht als unlauter zu werten. Dies gilt auch für den Fall, wenn sich die gewöhnliche Geschäftspraxis des Unternehmens nicht vom Anleitungsinhalt unterscheidet (UGH Prüfungsrichtlinie IV 2). Aber wenn ein Unternehmer über § 19 Abs. 1 Nr. 1 hinaus Vereinbarungen trifft, so zählt dies als (nicht von der Verwaltungsanleitung gedeckte) unlautere gemeinsame Handlung (UGH Prüfungsrichtlinie IV 1). Die Gerichte sind zu dem Problem der Verwaltungsanleitung der Ansicht, dass es sich hierbei nicht um hoheitliche Tätigkeit handele, sodass diese keine Bindungswirkung habe. Die Durchsetzung des GMfH liegt ferner im Verantwortungsbereich der KFG. Das Gericht kann nicht beurteilen, ob die Handlung eines Unternehmensverbundes gerechtfertigt ist, weil die Behörde eine Verwaltungsanleitung erlassen hat.37 Auch die Lehre vertritt die Meinung, dass dann, wenn eine Vereinbarung zwischen Unternehmen den Vorgaben einer Verwaltungsanleitung entspricht, dies belanglos sei, soweit die behördliche Anleitung keine rechtliche Basis habe.38 36

Zum Beispiel: Beschluss der KFG vom 2. November 2006 Nr. 2006-253 (공정거래위원회 의결 제2006-253호); 5. Juni 2007 Nr. 2007-300. 37 Der hohe Gerichtshof Seoul 29. Januar 1992 Entscheidung 91구2030 (서울고법 1992.1.29. 선고 91구2030 판결). 38 H.-Y. Shin, a. a. O., S. 137; K.-S. Lee/J.-H. Yu, a. a. O., S. 194; N.-K. Lee/S.-W. Lee, Wirtschaftsrecht (경제법) 3. Auflage, 2001, S. 208–211; H.-Y. Jung, Wirtschaftsrecht (경제법), 2006, S. 80.

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7.2.2 Verbot des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung § 105 Voraussetzungen des Missbrauchs Was das materiell-rechtliche System des koreanischen Antimonopolgesetzes eher dem deutschen Kartellrecht als dem amerikanischen Kartellrecht ähnlich erscheinen lässt, ist das System des Verbots des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung. Denn dieses System unterscheidet sich fundamental vom amerikanischen „Sherman Act“ (dort „Section 2“) während es den deutschen und EU Systemen ähnlich ist. Der marktbeherrschende Unternehmer gemäß dem GMfH meint den Unternehmer, der als bestimmter Anbieter oder Nachfrager alleine oder mit anderen Unternehmern zusammen den Preis, die Menge, die Qualität oder andere Handelsbedingungen von Waren oder Dienstleistungen bestimmen, bewahren oder ändern kann (§ 2 Abs. 7 Nr. 1 GMfH). Der marktbeherrschende Unternehmer darf nicht unter genannten Voraussetzungen seine Stellung missbrauchen (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 GMfH). Ein Missbrauch liegt gemäß § 19 GMfH zum Beispiel in folgenden Fällen vor: 1. Bei Handlungen, die widerrechtlich den Preis der Ware oder den Preis der Dienstleistung bestimmen, bewahren oder ändern. 2. Handlungen, die den Verkauf der Ware oder das Angebot der Dienstleistungen widerrechtlich kontrollieren. 3. Handlungen, welche die Tätigkeit anderer Unternehmer widerrechtlich stören. 4. Handlungen, welche die Teilnahme eines neuen Konkurrenzunternehmers am Markt widerrechtlich stören. 5. Widerrechtliche oder für die Verbraucher abträgliche Handlungen, die dazu bestimmt sind, Konkurrenzunternehmer auszuschließen. Wenn aber in derartiger Weise die Missbrauchshandlungen gesetzlich bestimmt werden, so kann dies – obwohl es sicherlich der Rechtssicherheit dient – im Vergleich zur abstrakten Regelungsweise des amerikanischen „Sherman Act“ oder des französischen Wettbewerbsgesetzes zu einer steifen Rechtsanwendung führen.39 Ein prominentes Beispiel für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in jüngster Zeit ist, dass ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung im Markt für Spulen (coils) für Kühlstahlplatten dadurch ausgenutzt hat, dass es sich geweigert hat, konkurrierende Unternehmen mit den notwendigen Spulen zu versorgen. In dieser Angelegenheit war fraglich, ob diese Verweigerung eine Handlung nach § 19 Abs. 1 Nr. 3 GMfH darstellt, welche die anderen Unternehmen „widerrechtlich stört“. Die KFG hat nach Sichtung von Material, durch das man den subjektiven Willen des Überprüften vermuten konnte40, festgestellt, dass 39

Vgl. Y.-S. Won, Eine Untersuchung des Missbrauchs des marktbeherrschenden Status im französischen Wettbewerbsrecht (프랑스 경쟁법상 시장지배적 지위 남용규제에 관한 연구), Kieobbeobyongu (Untersuchung des Unternehmensrechts) 19-4, 2005, S. 476–488. 40 Beispielsweise Kommentare des Präsidenten vor dem Betriebsausschuss oder Berichtsmaterial.

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der „Überprüfte als der einzige Hersteller von Spulen im Inland seine Marktstellung missbraucht hat.“ Das überprüfte Unternehmen habe durch die Ablehnung des Verkaufs von Spulen an die Hyundai Hisco (AG), dem Konkurrenzunternehmen im Kühlstahlplattenmarkt, das Geschäft dieses Konkurrenzunternehmens gestört, um weiter die herrschende Stellung im Kühlstahlplattenmarkt zu behalten.41 Aber das Oberste Gericht urteilte hierzu: „Falls man eine Unternehmung nur aus dem Grund stört, einem anderen Unternehmer einen Nachteil zu bringen, darf dies nicht gleich bestraft werden, auch wenn eine Absicht oder ein Plan hierzu vorliegt. Der Unternehmer beabsichtigte aber nicht seine marktbeherrschende Stellung zu missbrauchen.“42 § 106 Vermutung der marktbeherrschenden Stellung Die Bestimmung des Missbrauchsverbots in § 3-2 GMfH entspricht der Bestimmung des § 19 deutsches GWB (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung). Gemäß § 4 GMfH gilt eine gesetzliche Vermutung für eine marktbeherrschende Stellung, wenn ein Unternehmen 50% des Marktes hält oder wenn es zusammen mit zwei anderen Unternehmen insgesamt über 75% des Marktes hält. Damit ist der koreanische Standard für die Vermutung der marktbeherrschenden Stellung höher als in § 19 Abs. 3 deutsches GWB, sodass in Korea die Vermutung leichter eintritt. § 107 Gemeinsame Marktherrschaft Die KFG bestätigte den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung43 durch 15 Kreditkartenunternehmen. Diese Unternehmen, die BC Card (AG) mit ihren 12 Mitgliedsbanken, die LG Capital (AG) und die Samsung Card (AG), hatten Bargeldkreditgebühren, Ratenzahlungsgebühren und Jahreszinsen weiter erhöht, obwohl die Finanzierungsjahreszinsen und Jahreszinsen bereits einige Zeit gesunken waren. Die KFG ordnete Abhilfe und ein Bußgeld an. Zur Begründung des Vorwurfes der gemeinsamen Marktherrschaft führte die KFG vor allem an, dass die BC Card (AG) einschließlich ihrer 12 Mitgliedsbanken das Intranet der BC Card (AG) gemeinsam benutzten, die gleichen Mitglieder hätten, die Kunden zusammen betreuten, die gleichen Produkte anboten und dabei die gleiche Marke benutzten. Ferner verwalte die BC Card (AG) die gesamten Kundeninformationen der Mitgliedsbanken und würde deshalb von den Kunden als Geschäftspartner identifiziert. Des Weiteren besäßen die 12 Mitgliedsbanken jeweils einen Anteil 41 Beschluss des KFG vom 12. April 2001 Nr. 2001-068 (공정거래위원회 의결 제2001-068호 2001.4.12. 심결). 42 Das Oberste Gericht 22. November 2007 Entscheidung 2002 두8626 (대법원 2007.11.22. 선고 2002두8626 판결). 43 Beschluss der KFG vom 28. März 2001 Nr. 2001-40 (공정거래위원회 의결 제2001-40호 2001.3.28. 심결).

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der BC Card (AG), wobei acht Banken an der Leitung der BC Card (AG) beteiligt seien. Aus diesem Grund könnten die Mitgliedsbanken den Kurs der Geschäftstätigkeit (beispielsweise Entscheidungen zu Gebühren) bestimmen. Durch ihre Beteiligungen beeinflussen sie damit den Kreditkartenmarkt gemeinschaftlich. Aber auch hier urteilte das Oberste Gericht: „Wenn die einzelnen Unternehmen jeweils unter eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung individuell arbeiten, aber nicht gemeinsam an Gewinn und Verlust aus dem Kartengeschäft teilhaben, gehören sie nicht zu den Unternehmen für die das GMfH, den Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung verbietet, § 3-244 und § 2 Nr. 7 GMfH.“45 Es geht um den Begriff des „gemeinsamen Monopols (shared monopoly)“ und damit um die Frage, wer eine marktbeherrschende Stellung nach dem GMfH inne hat. Nach dem Obersten Gericht ist dies nur das Unternehmen, das alleine mit eigenem Plan seiner Tätigkeit nachgeht. Hierzu gibt es zwei Meinungen: Die Rechtsprechung vertritt die Ansicht, dass in solchen Fällen eine unlautere gemeinsame Handlung vorliegt und dies also nicht unter dem Begriff des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung subsumiert werden sollte, da jedes Unternehmen den unabhängigen Betrieb behält und dazu in bestimmten Unternehmensbereichen mit anderen Unternehmen zusammenarbeitet.46 Die Lehre kritisiert die Rechtsprechung zum Teil mit dem Argument, dass man entsprechend der Lehre zu Art. 82 des EU-Vertrags eine gemeinsame Marktherrschaft annehmen könne.47

7.2.3 Kartellverbot § 108 Kartellbildung Unternehmen dürfen in keiner Form (wie beispielsweise durch Vertrag, Abkommen oder Beschluss) mit anderen Unternehmen gemeinsam in unfairer Weise die Konkurrenz einschränken oder einer rechtswidrigen Vorgehensweise zustimmen oder ein solches Vorgehen durch andere dulden, § 19 Abs. 1 GMfH. Nach dieser Vorschrift über Vereinbarungen zwischen Konkurrenzunternehmen ist die Vornahme von „unfairen gemeinsamen Handlungen“ im Rahmen einer Vereinbarung nicht erforderlich; die Vereinbarung der „unfairen gemeinsamen Handlungen“ erfüllt bereits den Tatbestand.48 44

Koreanische Bezeichnung ‚§ 3-2‘ fällt unter die deutsche Paragrafenbezeichnung ‚§ 3a‘ Entscheidung des Obersten Gerichts vom 9. Dezember 2005, 2003두6283 (대법원 2005.12.9. 선고 2003두6283 판결). 46 H.-Y. Jung, a. a. O., S. 152. 47 D.-J. Kim, Der Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung (시장지배적 지위의 남용), Bigyosabeob (Vergleichsprivatrecht), 14-1, 2007, S. 229–231; M.-S. Hong, Eine Untersuchung der Richtigkeit der Beurteilung über Marktherrschaft bzw. Preismissbrauch im Fall von BC-Karten (비씨카드 사건에서 시장지배력과 가격남용 판단의 타당성 고찰), Entscheidungsuntersuchung des Wirtschaftsrechts Band. 4, Beobmunsa, 2008, S. 20–22. 48 Entscheidung des Obersten Gerichts vom 23. Februar 1999 두15849 (대법원 1999.2.23. 선고 98두15849 판결). 45

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Im Jahr 1995 vereinbarten die Herstellungsfirmen Seokdogangpan (tin-plate steel), Dongbu Steel (AG) und Posco (AG) gemeinsame Transportkosten von Handelsartikeln. Der Ausschuss für faire Geschäftsabschlüsse bestimmte, dass dies eine unlautere gemeinsame Handlung darstelle, und ordnete Abhilfe sowie ein Bußgeld in Höhe von 3,2 Milliarden Won an.49 Hierzu urteilte das Obere Gericht Seoul in einem Verwaltungsprozess, dass dies keine unfaire gemeinsame Handlung darstelle, weil die angeklagten Unternehmen durch die Vereinbarung bezüglich der Transportkosten nicht den Preis des Handelsartikels selbst vereinbart und deshalb auch nicht die Konkurrenz am Markt tatsächlich eingeschränkt hätten.50 Das Oberste Gericht entschied hingegen, dass die Vereinbarung über die Transportkosten dazu führte, dass die Unternehmer den Preis des Handelsartikels selbst frei bestimmen konnten und dass es diese Vereinbarung über den Preis sei, die zur Annahme einer unfairen gemeinsamen Handlung führe.51 § 109 Straferlass bei Selbstanzeige Für einige Zeit nach dem Inkrafttreten des GMfH war die Aufdeckung von Kartellen sehr schwierig, weil die Beteiligten keine direkten Beweise hinterließen. Deshalb wurde zur Erleichterung der Ermittlungen ein Straferlass eingeführt, der aus der US-amerikanischen Verwaltungspraxis stammt und weltweit auf Anklang gestoßen ist. Im Jahr 1996 nahm Korea im Rahmen der 5. Revision des GMfH solch einen Erlass zum ersten Mal auf. Das Gesetz sah vor, dass ein solcher Straferlass ergehen konnte, wenn ein Unternehmen eine unlautere gemeinsame Handlung beim Ausschuss für faire Geschäftsabschlüsse selbst anzeigte. Im Jahr 2001 wurde im Rahmen der 9. Änderung des GMfH die Strafimmunität auf die Fälle erweitert, in denen ein Unternehmen dem KFG bei der Beweiserhebung freiwillig selbst belastende Beweise liefert. Im März 2005 wurde das sogenannte „amnesty plus“-System eingeführt, nach dem nicht nur im Hinblick auf eine Handlung, zu der Informationen geliefert werden, davon abgesehen werden kann, eine Abhilfeanordnung zu erlassen oder ein Bußgeld zu verhängen, sondern auch im Hinblick auf andere Handlungen (§ 35 Präsidialverordnung zum GMfH). Im Jahr 2007 wurde im Rahmen der 13. Änderung des GMfH eine neue Bestimmung über den Schutz des freiwilligen Melders oder die Identität der Ermittlungshelfer errichtet (§ 22-2 Abs. 2 GMfH). Im November 2007 wurde durch das nochmalig revidierte GMfH der Prozentsatz für den Erlass des Bußgelds für den 49

Beschluss der KFG vom 25. November 1998 Nr. 98–271 (공정거래위원회 의결 제98–271호 1998.11.25. 심결). 50 Entscheidung des Hohen Gerichtshofs Seoul vom 29. Juni 2000 96누6110 (서울고등법원 2000.6.29. 선고 96누6110 판결). 51 Entscheidung des Obersten Gerichts vom 8. Mai 2001 두6510(대법원 2001.5.8. 선고 2000두6510 판결). Siehe K.-J. Lee, Die Rolle des Gerichts und Ausschusses für fairen Geschäftsabschluss beim Schadensersatzanspruchsprozess in Antimonopolgesetz (독점규제법상 손해배상청구에 있어서 공정거래위원회와 법원의 역할), die Reform der Unternehmensstruktur und des Handelsgesetzes, FS für G.-J. Park II, 1998.

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zweiten freiwilligen Melder von 30% auf 50% heraufgesetzt und der Straferlass bei demjenigen ausgeschlossen, der zu einer unlauteren gemeinsamen Handlung gezwungen hat (§ 35 Abs. 1 Präsidialverordnung zum GMfH). Hinsichtlich des Anwendungserfolgs des Straferlasses in Korea kann gesagt werden, dass nach der Annahme des Systems der Einsatz des Erlasses bis ins Jahr 2004 spärlich war, da die KFG bei Selbstanzeigen nach ihrem Ermessen den Straferlass nur unter sehr strengen Voraussetzungen angewendet hatte.52 Seit dem Jahr 2005 wurde dieses System vermehrt angewendet. Von den 19 Fällen waren vier Fälle Selbstanzeigen vor dem Ermittlungsanfang und die restlichen 15 Ermittlungshilfe nach dem Ermittlungsanfang. § 110 Vermutung einer unlauteren gemeinsamen Handlung Im Juli 2007 wurde durch Änderung des § 19 Abs. 5 GMfH bestimmt, dass in den Fällen, in denen „die hohe Wahrscheinlichkeit besteht, dass mehrere Unternehmer nach den Umständen – zum Beispiel übereinstimmender Handelsbereich oder die selben Merkmale des Artikels und des Dienstes, der wirtschaftliche Grund und Einfluss der Parteien, die Kontaktanzahl und Kontaktart zwischen den Unternehmen sowie die äußerliche Übereinstimmung der Unternehmenshandlungen – gemeinsam handeln, vermutet wird, dass die Unternehmen eine gemeinsame Handlung nach Abs. 1 vorgenommen haben.“ Die Änderung des Gesetzes wurde zur Vermeidung des Beweisproblems der unlauteren gemeinsamen Handlung vorgenommen. Deshalb zählen bei der Vermutung erstens die äußerliche Übereinstimmung mit den Merkmalen eines Kartells und zweitens die Tatsache, dass ein direkter Beweis der Absprache zwischen Konkurrenzunternehmen nicht erbracht werden kann. Vor der Änderung war bestimmt, dass „wenn mehr als zwei Unternehmen nach Abs. 1 handeln, auch wenn es keine klare Übereinstimmung der Handlungen gibt, vermutet wird, dass eine unlautere gemeinsame Handlung vorliegt, die zwischen den Unternehmen vorher abgesprochen wurde.“ Das Gesetz ging daher davon aus, dass man anhand von Präzedenzfällen, mit hoher Wahrscheinlichkeit die Existenz eines Kartells aus den Umständen vermuten könnte.53 Diese Auslegung brachte die Kritik, dass man danach alles als Kartell vermuten könne. Genannt wurden 1. die Maßnahmen, die jeder Unternehmer nach der Einschätzung seiner wirtschaftlichen Umstände oder Umgebung zufällig trifft, 2. dass ein Unternehmer in manchen Fällen einfach einen anderen Unternehmer imitiert und dass es deshalb zu einer Übereinstimmung kommt, sowie 3. die absichtliche parallele Handlung beim Oligopolmarkt, usw.54 Das geänderte Gesetz hat diese 52 H.-R. Oh, Ausführungsresultat und Aufgabe von Leniency (Leniency 제도 집행성과와 향후과제), Journal of Korean Competition Law (Untersuchung des Wettbewerbsrechts) 16, 2007, S. 108 f. 53 Entscheidung des Obersten Gerichts vom 15. März 2002 99두6514, 6521 (대법원 2002.3.15. 선고 99두6514, 6521 (병합)판결). 54 O.-S. Kwon, a. a. O., S. 252 f.

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Kritik aufgenommen und grenzt die Vermutung durch Nennung von typischen Kartellmerkmalen ein. Genannt werden, wie bereits oben aufgezählt, der übereinstimmende Handelsbereich oder dieselben Merkmale des Artikels und des Dienstes, der wirtschaftliche Grund und Einfluss der Parteien, die Kontaktanzahl und Kontaktart zwischen den Unternehmen sowie die äußerliche Übereinstimmung der Unternehmenshandlungen. § 111 Aufdeckung internationaler Kartelle und die extraterritoriale Anwendung des GMfH In letzter Zeit ist die Aufdeckung und die Bekämpfung internationaler Kartelle von den USA ausgehend eine neue Aufgabe in der ganzen Welt geworden. So bestimmt § 2 Abs. 2 des GMfH seit der Änderung im Dezember 2004: „Dieses Gesetz wird angewendet, auch wenn die Handlung im Ausland erfolgt ist, aber den inländischen Markt beeinflusst“. Ferner wurde durch die Gesetzesänderung der Grundsatz der internationalen Anwendung des GMfH im Rahmen der „effects doctrine“ offiziell eingeführt, auch wenn es diese internationale Anwendung schon vorher gegeben hatte. Im Jahr 2002 legte die KFG wegen eines internationalen Kartells auf dem Grafitmarkt dem ausländischen Unternehmen UCAR International ein Bußgeld in Höhe von 11,2 Milliarden Won auf.55 Dies war die erste internationale Anwendung des koreanischen Wettbewerbsrechts.56

7.2.4 Verbot des unlauteren Verkehrs Der Unternehmer darf selbst nicht Verkehr in unlauterer Weise betreiben und auch nicht durch ein verbundenes Unternehmen bzw. andere Unternehmer solche Handlungen vornehmen lassen (§ 23 Abs. 1 GMfH). § 23 des GMfH entspricht § 5 des Federal Trade Commission Act in den USA57, der „die unlauteren Methoden des Wettbewerbs“ und „die Handlung oder Praxis, die unlauter und trügerisch ist“ verbietet, und § 3 des UWG in Deutschland, welcher dem „Schutz des lauteren Wettbewerbs“ dient. Hinsichtlich des oben genannten Verbots des unlauteren Verkehrs werden zwei Auffassungen vertreten: 1. Eine Mindermeinung geht davon aus, dass der Wettbewerb geschützt werden soll; 58 2. Die herrschende Meinung sieht den Zweck des

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Beschluss der KFG vom 4. April 2002 Nr. 2002-077 (공정거래위원회 의결 제2002-077호 2002.4.4. 심결). 56 Nachträglicher Fall der extraterritorialen Anwendung des GMfH. Beschluss des Ausschusses für faire Geschäftsabschlüsse vom 29. April 2003 Nr. 2003-098 (Hoffman La Roche) (공정거래위원회 의결 제 2003-098호 2003.4.29. 심결). 57 15 U.S.C. § 45. 58 Y.-H. Kim, Neues Wirtschaftsrecht (경제법신론), Palmadoseo, 2000, S. 296.

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Verbots darin, Verstöße gegen das Sittengesetz zu verhindern.59 Geschützt wird daher nicht die „Freiheit des Wettbewerbs“, sondern „die Lauterkeit des Wettbewerbs“. Es soll der lautere Wettbewerb zwischen den Teilnehmern am Geschäftsleben gewahrt, der einzelne Wettbewerber geschützt und auch der Verbraucherschutz durchgesetzt werden. Für die Anerkennung als unlauterer Verkehr der oben genannten Angelegenheiten, muss nicht tatsächlich der lautere Verkehr verhindert worden sein. Allein die Sorge und abstrakte Gefahr reichen aus und es bedarf dafür sogar nach ständiger Rechtsprechung keiner deutlichen Gefahr.60 § 112 Allgemeiner unlauterer Verkehr Der allgemeine Maßstab des unlauteren Verkehrs, der in allen Unternehmensbereichen angewendet wird, steht im Anhang 1 der Präsidialverordnung zum GMfH. Dieser Anhang konkretisiert die Bestimmung des § 23 Abs. 1 GMfH. Zum allgemeinen unlauteren Kaufhandel gehören die Ablehnung des Handels (Ablehnung des gemeinsamen Geschäfts, andere Formen der Ablehnung des Handels), unterschiedliche Behandlung (unterschiedlicher Preis, unterschiedliche Kaufbedingung für verbundene Unternehmen, unterschiedliche Maße), Ausschluss des Konkurrenzunternehmens (Preisunterbietung, unbillig hohe Kaufpreisbindung), unlautere Kundenanlockung (z. B. Kundenanlockung zur Erzielung von unlauterem Gewinn), Zwang im Kaufhandel (z. B. Koppelungspraktiken, Verkauf an Personal), Missbrauch im Vertrieb der Produkte (Kaufzwang, Zwang durch Verkaufsziele, unlautere Einmischung in die Geschäftsleitung), die Gebietsbeschränkungen oder Beschränkung der Handelspartner, Hindernis für ein Unternehmen (z. B. Missbrauch der Technik, unlautere Personalabwerbung), unlautere Kapital-, Vermögens- oder Personalunterstützung (GMfH Präsidialverordnung Anhang 1). Vorher wurden Zeichen und Werbung, die den Verbraucher im Hinblick auf das Unternehmen, die Ware oder die Dienstleistung irreführen könnten, als unlauterer Verkehr festgesetzt. Aber im Februar 1999 wurde dieses Irreführungsverbot mit dem „Gesetz über die Gerechtigkeit der Zeichen und Werbung“ aus dem GMfH entfernt. § 113 Spezieller unlauterer Verkehr Die KFG bestimmt und veröffentlicht die Arten und den Maßstab des speziellen unlauteren Verkehrs, der nur in bestimmten Bereichen und bei bestimmten Handlungen angewendet wird (§ 36 Abs. 2 der Präsidialverordnung). Zurzeit ist der unlautere Verkehr für fünf Bereiche, namentlich für die Zugabe, den Massen59

O.-S. Kwon, a. a. O., S. 277–279; J.-Y. Kwon, Wirtschaftsrecht (경제법), 4. Auflage, 2005, S. 223 f.; G.-J. Park, a. a. O., S. 90 f.; H.-Y. Jung, a. a. O., S. 334–336.; J.-I. Hwang/O.-S. Kwon, a. a. O., S. 185. 60 Z. B. Entscheidung des obersten Gerichts vom 9. Februar 2001 2000두6206 (대법원 2001.2.9. 선고 2000두6206 판결).

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kleinhandel, internationale Verträge, Parallelimporte und für die Zeitungsbranche geregelt: • „Art und Maßstab des unlauteren Kaufhandels über Zugaben“ (Änderung 1.7.2005 KFG Anzeige 2005-11), • „Art und Maßstab des speziellen unlauteren Verkehrs bei Massenkleinhandel“ (1.7.2005 KFG Anzeige 2005-10), • „Art und Maßstab des unlauteren Verkehrs bei internationalen Verträgen“ (21.4.1997 KFG Anzeige 1997-23), • „Art und Maßstab des unlauteren Verkehrs bei Parallelimporten“(31.12.1998 KFG Anzeige 1998-18), • „Art und Maßstab des unlauteren Verkehrs in der Zeitungsbranche“(Änderung 27.5.2003 KFG Anzeige 2003-3). Der spezielle unlautere Verkehr wird gemäß Anhang 2 der Präsidialverordnung über den allgemeinen unlauteren Verkehr durchgesetzt.61

7.2.5 Rechtsfolgen bei Verstößen § 114 Bußgeld Wenn ein Unternehmen gegen eine materiell-rechtliche Vorschrift aus dem GMfH verstößt, z. B. durch den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, eine unlautere gemeinsame Handlung vornimmt oder einen unlauteren Verkehr unternimmt, kann die KFG dem Unternehmen ein Bußgeld auferlegen. Der Bußgeldbetrag muss dabei in einem bestimmten Verhältnis zu „den verkauften Artikeln oder den Umsatzzahlen der Dienstleistung zur Zeit des Verstoßes“ stehen. Der Maßstab für die Höhe des Bußgeldes richtet sich daher nach dem Einzelfall. Wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen einen Verstoß begangen hat, kann zum Beispiel die Höhe des Bußgelds bis zu 3% des Umsatzes betragen (wenn es keinen Umsatz gab, bis zu einer Milliarde Won) (§ 6 GMfH, § 61 Anhang 2 der Präsidialverordnung). Bei einer unlauteren gemeinsamen Handlung kann das Bußgeld ebenfalls bis zu 3% des Umsatzes oder, wenn kein Umsatz vorliegt, bis zu 2 Milliarden Won, § 22 GMfH, § 61 Anhang 2 Präsidialverordnung. Bei einem unlauteren Kaufhandel bis zu 2% des Umsatzes und ohne Umsatz bis zu 500 Millionen Won, § 24-2, § 31-2 GMfH, § 61 Anhang 2 Präsidialverordnung. § 115 Abhilfe Die KFG kann Abhilfemaßnahmen anordnen. Beispielsweise kann sie gemäß § 5 GMfH bei einer Missbrauchshandlung einer marktbeherrschenden Stellung, einen 61

H.-Y. Jung, a. a. O., S. 330.

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Preisabzug, das Unterlassen oder die Veröffentlichung anordnen. Strukturelle Hilfsmittel wie zum Beispiel die amerikanische Aufteilung von Monopolunternehmen sind in Korea nicht vorgesehen.62 Bei der unlauteren gemeinsamen Handlung kann der Ausschuss entsprechende Anordnungen treffen. § 116 Strafe Das GMfH erlaubt anders als in Deutschland bei Verstößen nicht nur die Verhängung von Bußgeldern, sondern auch Geldstrafen und Freiheitsstrafen (§ 14 GMfH). Das GMfH schreibt in § 66 und § 69 vor, dass man zur Sühne bei einem Verstoß eine Strafe auferlegen kann. §§ 66, 67 und 69 regeln eine Freiheitsstrafe und eine Geldstrafe. In § 68 ist nur die Geldstrafe vorgegeben. Die §§ 66, 67 GMfH greifen in Fällen des Verstoßes gegen eine Verbotsnorm des GMfH oder bei Nichtbefolgung einer Abhilfemaßnahme. § 68 GMfH betrifft allgemein die Fälle, in denen betroffene Personen ihren Informations- und Berichtspflichten nach dem GMfH nicht nachgekommen sind. Hinsichtlich des Strafmaßes setzt § 66 eine Freiheitsstrafe von bis zu 3 Jahren oder eine Geldstrafe unter 200 Millionen Won, § 67 eine Freiheitsstrafe von bis zu 2 Jahren oder eine Geldstrafe unter 150 Millionen Won und § 68 eine Geldstrafe unter 100 Millionen Won fest. § 69 setzt bei einem allgemeinen Geheimhaltungspflichtverstoß eine Freiheitsstrafe von bis zu 2 Jahren oder eine Geldstrafe bis zu 2 Millionen Won fest. § 69 Abs. 2 lässt in schwereren Fällen eine Freiheitsstrafe von bis zu 5 Jahren oder eine Geldstrafe unter 30 Millionen Won zu. Von 2000 bis 2006 wurden der KFG insgesamt 153 Fälle von Verstößen gegen das GMfH, gegen das „Gesetz zur Regelung des Rechts den Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften“ und gegen das „Gesetz für die Billigkeit der Angabe und Werbung“ bekannt. Die meistens Fälle davon betrafen die Nichtausführung von Abhilfemaßnahmen (91 Fälle), 20 Fälle waren Kartellangelegenheiten, der unlautere Verkehr war in 31 Fällen betroffen, acht Fälle betrafen verbotene Unternehmerhandlungen und drei Fälle betrafen die Konzentration wirtschaftlicher Macht. Die Fälle unlauterer gemeinsamer Handlungen haben sich von 23 Fällen im Jahr 2003 auf 46 Fälle im Jahr 2006 verdoppelt. Hingegen haben sich die zur Anklage gebrachten Fälle von fünf Fällen im Jahr 2003 auf drei Fälle im Jahr 2006 vermindert. Es ist naheliegend, dass dies seinen Grund in der stärkeren Anwendung des Straferlasses bei Selbstanzeigen hat. In Korea ist der Staatsanwalt für die Anklage im Rahmen des Strafprozesses zuständig. Wenn der Staatsanwalt einen Unternehmer nach § 66 bzw. § 67 GMfH anklagen will, braucht er dafür eine Anzeige der KFG (§ 71 GMfH). Sogar die Staatsanwaltschaft, die ja eigentlich die Kriminalanklagebehörde ist, muss sich 62 D.-J. Kim, Eine Untersuchung der Einführung der Monopolunternehmensteilung anhand des Falls von AT & T in den USA (독점규제법상 독점기업분할제도의 도입론-미국 AT&T사례에 대한 분석을 중심으로-), Sangsabeobyongu (Untersuchung Handelsrechts) 22-4, 2003, S. 295– 330.

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daher dem Ermessen der KFG unterwerfen. Aber die vorangegangene Befassung durch die KFG ist nur Anklagevoraussetzung, keine Voraussetzung für Einleitung eines Ermittlungsverfahrens. Sie hindert daher nicht die Ermittlung durch die Staatsanwaltschaft vor der Anklage. Das Verfassungsgericht begründet das Anzeigeerfordernis durch die KFG gemäß dem GMfH folgendermaßen: „Für die wirksame Sühnemaßnahme und zur Vorbeugung von Verstößen gegen das GMfH reicht nicht nur eine Verwaltungsmaßnahme sowie eine Abhilfemaßnahme oder ein Bußgeld aus, sondern man braucht eine aktive Anwendung der Strafe, die eine starke psychische Druckwirkung mit sich bringt“. Aber „Wenn der Verstoß gegen das GMfH unbesonnen bestraft wird, kann die Unternehmeraktivität beschränkt werden. Dann wird die lautere und freie Konkurrenz oder die Förderung der Unternehmeraktivität nicht mehr möglich sein. Deshalb muss die Anwendung von Strafen auf Fälle der klaren Rechtswidrigkeit und Fälle, in denen die Wirkung auf die Nationalökonomie und den Verbraucher groß ist, beschränkt werden. Das Anklagesystem lässt den Ausschuss für faire Geschäftsabschlüsse durch die genaue Analyse des Markts mögliche Verstöße beurteilen und je nach Marktlage entscheiden, ob der Verstoß bereits effektiv mit Verwaltungsmaßnahmen oder Geldbußen geahndet werden kann oder richtig bestraft werden muss. Hierdurch soll der Zweck des GMfH erreicht werden.“63 § 117 Schadensersatz § 750 des Zivilgesetzes (Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung) ist eine Anspruchsgrundlage für den Schadensersatzanspruch bei unlauterer Handlung, wobei jedoch das GMfH hierzu in § 56 eine Sonderregelung trifft. Danach kann ein Unternehmer oder der sonst durch einen Verstoß einer Unternehmensgruppe Geschädigte nach dem GMfH Schadensersatz verlangen. Bislang war in Korea die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach dem GMfH allerdings selten. Vor der Änderung im Jahr 2004 konnte man nicht den Schadensersatzanspruch nach § 56 GMfH vor Gericht geltend machen, es sei denn, dass eine Abhilfemaßnahme durch die Bestimmungen des GMfH festgesetzt wurde (§ 57 Abs. 1 GMfH in der Fassung aus dem Jahr 2002). Es war außerdem nicht klar, wegen welcher Art von Verstoß man den Schadensersatzanspruch geltend machen kann. Dies wurde kritisiert,64 weil der Entschädigungsanspruch des Geschädigten wegen der 63

Entscheidung des BVerfG Koreas vom 21. Juli 1995 94헌마136 (헌재결 1995.7.21 선고 94헌마136). 64 O.-S. Kwon, Schadensersatzschuld des Antimonopolrechts (독점규제법상 손해배상책임), Monatsblatt über Rechtsprechung (판례월보), Nr. 328, 1998, S. 24; D.-J. Kim, Die Aktivierung des Privatprozesses für Schadensersatz im Antimonopolrecht (독점규제법에 의한 손해배상의 사소의 활성화), Bigyosabeob (Vergleichsprivatrecht), 11-4, 2004, S. 342–347; Y.-G. Kim, Die antimonopolgesetzliche Schadensersatzschuld (독점규제법상 손해배상책임), Justice 30-4, 1997, S. 85; C.-S. Oh, Die Aktivierung des Schadensersatzes des fairen Geschäftsabschlussrechts (공정거래법상의 손해배상제도의 활성화), Unternehmen und Recht, FS für K.-C. Kim, 1997,

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Beachtung der Verbesserungsmaßnahme herabgesetzt werden konnte. Schließlich wurde diese Regelung bei der Änderung des Gesetzes im Jahr 2004 abgeschafft. § 56 GMfH sieht vor, dass kein Schadensersatzanspruch besteht, wenn das Unternehmen oder die Unternehmensgruppe beweisen kann, dass sie nicht fahrlässig gehandelt hat (§ 56 Abs. 1 GMfH) und wälzt die Beweislast so auf den angeklagten Unternehmer ab. Im Jahr 2004 wurde in das GMfH eine Sonderbestimmung eingeführt, die, um die Schwierigkeiten des Schadensbetrags und des Schadensersatzanspruchs innerhalb des GMfH zu erleichtern,65 eine Beweiserleichterung für den Geschädigten enthält. Danach kann das Gericht „nach dem Grund des gesamten Sinns und des Ergebnisses der Beweisermittlungen die Höhe eines angemessenen Schadensbetrags festsetzen, wenn der Schaden durch die Handlung, die die Bestimmung des GMfH verletzt, eingetreten ist, und es sehr schwierig ist, den Schaden zu beziffern,“ (§ 57 GMfH). Die Lehre sagt, dass die Tatsache des Schadens durch die allgemeinen Beweise bestätigt werden muss und für die Festsetzung der Höhe des Schadensbetrags die entsprechenden Beweise erbracht werden müssen. Wenn aber mit den eingereichten Beweisen der Schaden nicht genau beziffert werden kann, wendet man § 57 zusätzlich an.66 Die Frage, ob – bei Verstoß eines Unternehmens gegen das Antimonopolgesetz – auch der Endabnehmer (z. B. der letzte Verbraucher, der die Materialien gekauft hat, die der direkte Käufer, der wiederum vom Kartellunternehmen den Grundstoff gekauft hat, produziert hat) Schadensersatz geltend machen kann, wird im amerikanischen Antitrust Law behandelt. Obwohl nicht ausdrücklich geregelt, ist es allgemeine Ansicht in Korea, dass der Anspruch des Endabnehmers geltend gemacht werden kann.67 Andererseits gibt es aber auch die Meinung, die es für richtig hält, dass dem Endabnehmer ein solcher Anspruch nicht zugesprochen werden soll, „da der Beweis des Schadens schwer und der individuelle Schadensbetrag gering ist, wenn auch hinsichtlich der Wettbewerbspolitik zur Garantie der effektiven Durchsetzung des Wettbewerbsrechts die Anspruchsgeeignetheit gewährleistet werden muss“.68 S. 792; K.-J. Lee, Die Rolle des Gerichts und des Ausschusses für faire Geschäftsabschlüsse beim Schadensersatzanspruchsprozess im Rahmen des Antimonopolgesetzes (독점규제법상의 손해배상청구소송에 있어서 법원과 공정거래위원회의 역할), die Reform der Unternehmensstruktur und das Handelsgesetz, FS für G.-J. Park II, Jungmun Verlag, 1998, S. 1207 f. 65 A. a. O., S. 351–353; S.-H. Jang, Verbotsanspruch und Schadensersatzanspruch im Antimonopolgesetz, Menschenrechte und Gerechtigkeit (독점금지법상 금지청구와 손해배상청구), 2001, S. 76. 66 G.-N. Kim, Die antimonopolrechtlichen Probleme des Anspruchsprozesses für Schadensersatz (독점규제법상 손해배상청구소송의 제문제), Bigyosabeob (Vergleichsprivatrecht) 14-1, 2007, S. 281 f. 67 G.-N. Kim, a. a. O., S. 278; C.-S. Oh, Verstoß gegen Antimonopolgesetz und Schadensersatzanspruch (독점규제 위반행위와 손해배상청구), Rechtsanwalt 22, 1992, S. 186 f.; J.-H. Oh, Schadensersatz im Antimonopolgesetz (독점규제법상 손해배상제도), in; O.-S. Kwon (Hrsg.), Das faire Geschäftsabschlussrecht II (공정거래법강의II), Beobmunsa, 2000, S. 622. 68 J.-H. Choi, Unterstellung der Verlust im GWB (독일 경쟁제한금지법상 손해의 전가), Journal of Korean Competition Law (Untersuchung des Wettbewerbsrechts) Band 15, 2007, S. 172–174.

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Der wichtigste Fall der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs im Rahmen des GMfH in jüngster Zeit betraf ein Kartell für militärisch genutztes Öl von fünf nationalen Ölraffineriegesellschaften. Die KFG deckte das Kartell auf und legte den Ölraffineriegesellschaften ein Bußgeld wegen Gesetzesverletzung in Höhe von 19 Milliarden Won zusammen mit einer Abhilfemaßnahme auf.69 Danach machte der Staat gegen diese Ölraffineriegesellschaften bei Gericht einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des GMfH geltend.70 Das lokale Gericht wendete die sogenannte „multiple regression analysis“ an, indem es den Preis schätzte, der bestanden hätte, wenn es nicht zu einer Kartellbildung gekommen wäre und sprach als Schadenshöhe in den drei Jahren zwischen 1998 und 2000 von circa 9 Milliarden Won.

7.3 Verbraucherschutzrecht 7.3.1 Allgemeines Gesetz für Verbraucher Das Verbraucherschutzgesetz wurde als Gesetz Nr. 3257 im Januar 1980 verabschiedet und trat am 13. September 1982 zusammen mit einer entsprechenden Präsidialverordnung in Kraft. Zu einer Zeit, in der die Rechte der Verbraucher nicht garantiert waren oder nicht richtig durchgesetzt werden konnten, auch wenn sie bestanden, wurde das Verbraucherschutzgesetz als eine allgemeine Regelung eingeführt, welche die Verbraucherschutzpolitik konsequent sichern sollte. Der Titel des Gesetzes hat sich bei einer Revision am 27. September 2006 in „Allgemeines Gesetz für Verbraucherschutz“ (AGV) geändert, da das Gesetz einige Programmvorschriften enthält und dem ehemaligen deutschen „Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ hinsichtlich seiner Struktur sehr ähnlich ist. Das Gesetz beinhaltet Regelungen für grundlegende Rechte der Verbraucher (§ 4), wie zum Beispiel Rechte auf Sicherheit, Beteiligung, Information, Auswahl und Organisation zur Garantie der Interessen der Verbraucher. Daneben regelt das Gesetz die Aufgaben der zentralen und kommunalen Regierungen beim Verbraucherschutz (§§ 6 bis 20), die Durchsetzung der Verbraucherschutzpolitik (§§ 21 bis 27), die Gründung und Unterstützung von Verbraucherschutzverbänden (§§ 28 bis 32), die Einrichtung und die Aufgaben der „Verbraucherschutzanstalt Koreas“ (§§ 33 bis 44), den Rückruf von Waren zur Verbrauchersicherheit (§§ 47 bis 50), die Sammlung von Informationen zur Schädlichkeit von Produkten (§§ 51 bis 52) und den Rechtsweg bei Verbraucherstreitigkeiten (§§ 53 bis 79). Bei der Änderung des Gesetzes im September 2006 wurden eine Gruppenklage (§ 68 Allgemeines Gesetz für Verbraucherschutz, §§ 56 bis 62 Präsidialverordnung zum Verbraucherschutzgesetz) und eine Verbandsklage für den Verbrau69

Beschluss der KFG vom 17. Oktober Nr. 2000-158 (공정거래위원회 의결 제2000-158호 2000.10.17. 심결). 70 Entscheidung des Zentralbezirksgerichts Seoul vom 23. Januar 2007 2001가합10682

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cherschutz (§§ 70 bis 76 Allgemeines Gesetz für Verbraucherschutz, § 63 Präsidialverordnung zum Allgemeinen Gesetz für Verbraucherschutz) sowie Regelungen zur Errichtung und Verwaltung von Verbraucherschutzeinrichtungen der Unternehmer, die Gewährung von Schadenskompensation durch die koreanische Anstalt für Verbraucherschutz und ein Streitlösungsmechanismus beim sogenannten Ausschuss zur Lösung von Verbraucherkonflikten eingeführt. Gruppenklagen kommen in Fällen in Betracht, in denen über 50 Verbraucher beteiligt sind, wenn die Schäden der Beteiligten im Wesen gleich oder ähnlich sind, und die Streitpunkte des Falls faktisch oder rechtlich gleich sind. Die Verbandsklage für den Verbraucherschutz ist ein Prozess, durch den man vom Gericht ein Verbot oder die Einstellung der Eingriffe in Verbraucherrechte fordern kann. Klagebefugt sind bei dem sogenannten Ausschuss zur Herbeiführung fairer Geschäftsabschlüsse registrierte Verbraucherverbände, die Industrieund Handelskammer Koreas und besonders qualifizierte gemeinnützige Privatgesellschaften. Die Verbandsklage ist statthaft, falls ein Unternehmen gegen die Vorschriften zur Vermeidung von Schäden verstoßende Waren produziert, einführt, verkauft, anbietet oder direkt anderweitig in ein Recht der Verbraucher auf Leben, Körper oder Vermögen durch Verstoß gegen Vorschriften zur Vermeidung von Schäden eingreift. Die Klage wurde der deutschen Verbandsklage im Bereich des Verbraucherschutzes nachempfunden. Ein Schadensersatzanspruch wird in diesem Prozess nicht gewährt.

7.3.2 Gesetz zum Verbraucherschutz im E-Commerce § 118 Gesetzgebungsgrund Zum Verbraucherschutz im Bereich des E-Commerce (elektronischer Geschäftsverkehr) und des Versandhandels wurde das „Gesetz zum Verbraucherschutz beim E-Commerce“ (GVE) im März 2002 verabschiedet, da der elektronische Geschäftsverkehr und der Versandhandel wegen ihrer besonderen Eigenschaften, wie zum Beispiel Anonymität, Einseitigkeit, Verlockungsmöglichkeiten, Schäden bei den Verbrauchern verursachen können. Diese Geschäftsfelder haben in Korea durch ihre Nützlichkeit und ihre Rationalisierungsmöglichkeiten eine große wirtschaftliche Bedeutung erlangt. § 119 E-Commerce und Versandhandel Der elektronische Geschäftsverkehr stellt ein Handelsgeschäft dar, welches auf dem Weg des elektronischen Handels durchgeführt wird (§ 2 Nr. 1 GVE). Elektronischer Handel im Sinne von § 2 Nr. 1 GVE in Verbindung mit § 2 Nr. 5 Rahmengesetz über elektronischen Geschäftsverkehr bedeutet, dass durch elektronische Anlagen oder ein elektronisches System mit der Kapazität zur Informationsverar-

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beitung die elektronische Erstellung, Übertragung, Speicherung von Information und der elektronische Empfang derselben ganz oder teilweise erledigt wird. Unter Versandhandel (Fernabsatzgeschäft) ist zu verstehen, dass durch Post, elektronische Kommunikation oder eine sonstige Weise, die die Präsidialverordnung nennt, Informationen über Produkte und Dienste angeboten werden und die Produkte und Dienste nach dem entsprechenden Angebot verkauft werden. Der telefonische Verkauf ist zwar hinsichtlich seines Begriffs in den Bereich des Versandhandels einzuordnen, aber er hat eher Ähnlichkeit mit einem Haustürgeschäft, weshalb er dem GVE nicht unterworfen ist. Die meisten Internetgeschäfte sind zwar begrifflich eine Art des Versandhandels. Aber elektronischer Geschäftsverkehr und Versandhandel sind nicht identisch. Beide Begriffe treffen jedoch zu auf den elektronischen Bankverkehr und den elektronischen Börsenhandel über das Internet und den Handel, bei dem dem Verbraucher über das Internet Informationen über Waren angeboten werden, und durch Annahme des Angebots durch den Verbraucher ein entsprechendes Geschäft abgeschlossen wird, und bei dem das Geld durch Postanweisung oder Überweisung bezahlt wird. Lediglich elektronischer Geschäftsverkehr ist es, wenn der Vertrag auf elektronische Weise erfüllt wird, aber der Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher nicht über das Internet abgeschlossen wird. Dagegen ist das sogenannte TV-Shopping und der Verkauf von Waren durch die Versendung von Katalogen nicht elektronsicher Geschäftsverkehr, sondern Versandhandel. Geschützter „Verbraucher“ ist, wer Güter eines Unternehmers verbraucht oder gebraucht oder wer in einer Präsidialverordnung genannt wird (§ 2 Abs. 5 GVE). In der Präsidialverordnung heiß es: „Endverbraucher ist, wer Güter eines Unternehmers verbraucht oder gebraucht.“ Auf Geschäfte, bei denen ein Unternehmer Güter für einen Handelszweck ankauft, wird das GVE nicht angewendet (§ 3 Abs. 1 GVE). Nur „wenn ein Unternehmer an der Stelle eines Verbrauchers, unter denselben Bedingung wie ein Verbraucher handelt“, kann er als Verbraucher behandelt werden. Keine Anwendung finden die §§ 12 bis 20 GVE außerdem im Wertpapierhandel und beim Handel mit Finanzprodukten unter Banken sowie bei sogenannten „Nachbarschaftsgeschäften“ mit Gütern für allgemeine Lebensbedürfnisse und Lebensmitteln (§ 3 Abs. 4 GVE). Das GVE bestimmt, dass der Verkäufer seine Identitätsmerkmale, wie beispielsweise Geschäftsnamen, Adresse, Telefonnummer, E-Mail-Adresse, bei der KFG oder dem zuständigen Bürgermeister melden muss (§ 12 Abs. 1 GVE, § 13 Abs. 1 Präsidialverordnung). Dieses Anmeldesystem dient der Informationssammlung und zur administrativen Kontrolle der Versandverkäufer. Wenn nötig, kann dadurch auch die Veröffentlichung dieser Informationen zum Schutz der Verbraucher erleichtert werden. Im Versandhandel sowie bei Haustürgeschäften und beim Telefonverkauf hat der Verbraucher ein Widerrufsrecht. Der Verbraucher kann den abgeschlossenen Vertrag innerhalb von sieben Tagen ab Zustellung des Kaufvertrags widerrufen (§ 17 Abs. 1 GVE). Es wird die Meinung vertreten,71 dass der E-Commerce eine 71

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besondere Art des Versandhandels ist, sodass der Verbraucher auch dort ein Widerrufsrecht ausüben kann, soweit der E-Commerce die Bedingungen eines Versandhandels erfüllt. Nach herrschender Meinung ist der Verbraucher beim E-Commerce jedoch kein Käufer im Versandhandel, sodass er kein Widerrufsrecht ausüben kann. § 21 GVE regelt Handlungen, die dem Unternehmer, der den E-Commerce durchführt oder Verkäufer im Versandhandel ist, verboten sind. So ist es beispielsweise verboten: 1. übertriebene Informationen zu geben, 2. durch betrügerische Methoden den Verbraucher anzulocken, 3. die Vertragszurücknahme oder Vertragskündigung des Verbrauchers zu behindern, 4. um die Vertragszurücknahme zu behindern, Adresse, Telefonnummer und Namen des Internetverkäufers zu ändern oder zu sperren, 5. nicht ausreichend Personal für die Bearbeitung von Reklamationen zur Verfügung zu stellen, sodass dem Verbraucher ein Schaden entsteht, 6. den Verbraucher durch Telefon, Fax oder über das Internet zum Kauf von Waren oder zur Annahme eines Dienstes zu nötigen, obwohl der Verbraucher klar den Willen geäußert hat, dass er nicht die Ware kaufen möchte oder den Dienst abgelehnt hat. Der Verstoß gegen § 21 GVE führt gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 GVE zur Verhängung von Bußgeldern in Höhe von bis zu 10 Millionen Won. Im bisherigen E-Commerce und Versandhandel bestand ein Problem darin, dass es bei Vertragsschluss nie zu einem persönlichen Treffen zwischen Verkäufer und Verbraucher kam und der Verbraucher häufig die Kaufsache nicht erhielt. Zum Beispiel geschah im Jahr 2004 ein großer Betrug mit einem Schaden in Höhe von 10 Millionen Won, durch eine „Halflaza“ genannte Internet „Shopping-Mall“. Im März 2005 kam es daher zu einer Änderung des GVE, durch die zum Beispiel die Möglichkeit der Hinterlegung des Kaufpreises bei einer dritten Person als Gegenmaßnahme gegen solche Betrügereien eingeführt wurde (§ 13 Abs. 2 Nr. 10, § 24 Abs. 2 GVE). Der Kaufpreis wird an den Verkäufer erst gezahlt, nachdem die Lieferung der Ware stattgefunden hat (man spricht von einem sogenannten Escrow-System). Allerdings wird § 24 Abs. 2 nicht angewendet, wenn der Verbraucher: 1. ein Produkt mit einem Preis unter 100.000 Won kauft, 2. mit einer Kreditkarte den Kaufpreis bezahlt, 3. ein Produkt kauft, das durch ein Informations- und Kommunikationsnetzwerk gesendet wurde oder dessen Lieferung die Hinterlegungsstelle nicht bestätigen kann, 4. ein Produkt kauft, das in Teillieferungen geliefert wird oder 5. gemäß einem anderen Gesetz genügend Kaufsicherheit hat. Inzwischen wird allerdings kritisiert, dass die Möglichkeit der Hinterlegung bei Bagatellgeschäften nicht vorgeschrieben ist, da auch hier beim Verbraucher insgesamt große Schäden entstehen können.

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7.4 Abschließende Bemerkungen In den Ländern, die wirtschaftliche Fortschritte machen, kann man oft das zeitgleiche Erscheinen von Gesetzen beobachten, die sich in ihrer Beschaffenheit ähnlich sind. Im Bereich des Wirtschaftsrechts erließ zum Beispiel Japan im Jahr 1947 das „Gesetz gegen die Privatmonopole und für den lauteren Handel“, während Deutschland im Jahr 1957 das GWB erließ. Dazwischen liegen zwar zehn Jahre, aber dies ist nur auf die speziellen Situationen der Länder zurückzuführen. In beiden Ländern waren eine neue politische Kraft und das neue Wirtschaftssystem der Nachkriegszeit die treibende Kraft. Korea wurde zwar am Ende des 2. Weltkriegs von der japanischen Herrschaft befreit, jedoch kam es erst 20 bis 30 Jahre später zum Erlass eines GMfH. Aber wie bereits erwähnt, machte die Gesetzgebung und die Durchführung des Kartellrechts in Korea dramatische Fortschritte in kurzer Zeit und es wurde schnell ein dem deutschen entsprechendes Niveau erreicht. Beim Entwurf des GMfH wurde das Kartellrecht aus den USA und aus Japan als Muster herangezogen, aber die Regeln zum Missbrauchsverbot der marktbeherrschenden Stellung wurden vom deutschen GWB beeinflusst. Dadurch sieht man in Korea einen einzigartigen Fortschritt. Das Verbraucherschutzrecht ist in ähnlicher Zeit wie das GMfH festgesetzt worden. Auf den Erlass des „Allgemeinen Gesetzes für Verbraucher“ (AGV) folgte das spezielle Verbraucherschutzrecht, wie zum Beispiel das GVE. Die Verbandsklage von Verbrauchern, die kürzlich in das AGV eingefügt wurde, entspricht letztlich dem deutschen System, obwohl in der Diskussion während des Entwurfsverfahrens die US-amerikanische Class Action als Vorbild in Betracht kam. Man entschied sich jedoch dafür, dass nur die Verbandsklage von Verbrauchern bei einem Verstoß möglich ist, durch die kein Schadensersatzanspruch geltend gemacht werden kann. Somit ist es in der Literatur festgehalten, dass die kollektive Streitschlichtung von einem Ausschuss für Verbraucherstreitigkeiten als Ergänzung des Systems in das AGV kürzlich eingeführt wurde. Die Ähnlichkeit der Gesetze von Ländern, die wirtschaftliche Fortschritte machen, könnte eine Folge davon sein, dass sich Entwicklungsländer die Regeln fortgeschrittener Industrieländer zum Vorbild nehmen. In jedem Fall müssen die koreanischen Juristen und der Gesetzgeber darauf achten, dass sie nicht das Gefühl für die koreanische Realität verlieren.

7.5 Zusammenfassung Im Jahr 1980, als das „Gesetz gegen Monopole und für den fairen Handel (GMfH)“ in Kraft trat, begann die Zeit des Wirtschaftsrechts in Korea. Dies geschah in einer Zeit des starken Wirtschaftswachstums. Kennzeichnend für die Zeit war auch eine verstärkte öffentliche Kritik an der starken Monopolisierung und Konzentration der Wirtschaftsmacht, die durch staatliche Planung in den 60er und 70er Jahren entstanden war.

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In diesem Kapitel wurden das GMfH, das „Allgemeine Gesetz zum Verbraucherschutz“ (AGV) sowie das „Gesetz zum Verbraucherschutz beim E-Commerce“ (GVE) näher erläutert. Behandelt wurden die gegenwärtigen Fassungen der Gesetze vor dem Hintergrund einiger Änderungen sowie bedeutende Anwendungsfälle und ihre Behandlung durch Verwaltung, Rechtsprechung und Lehre. Korea hat wegen Unterschieden in der wirtschaftlichen Entwicklung gegenüber Deutschland und Japan 20 bis 30 Jahre später als diese Länder ein Antimonopolgesetz festgesetzt. Dennoch handelt es sich um ein sehr fortschrittliches Gesetz. Dieses Antimonopolgesetz wurde nach US-amerikanischen und japanischen Vorbildern entworfen, enthält aber Bestimmungen, – wie zum Beispiel die Regelung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung – die dem deutschen System entnommen sind.

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Kapitel 8

Arbeits- und Sozialrecht Seoung-Jae Yu

8.1 Arbeitsrecht 8.1.1 Einführung § 120 Geschichte des Arbeitsrechts Erst nach der Befreiung von der japanischen Herrschaft konnte die koreanische Verfassung 1948 kodifiziert werden. Die Verfassung legte neben den sogenannten drei „kollektiven Grundrechten der Arbeitnehmer“, namentlich die Rechte auf Koalition, Kollektivverhandlung und auf Arbeitskampf (Art. 33 Verfassung), auch die soziale Aufgabe des Staates sowie die Verpflichtung des Gesetzgebers fest, Mindeststandards für Arbeitsbedingungen gesetzlich zu regeln (Art. 32 Abs. 3 Verfassung) fest. Gestützt auf diese verfassungsrechtlichen Gebote wurden im Jahr 1953 das Arbeitsstandardsgesetz1 (ASG), das Gewerkschaftsgesetz und das Gesetz über Arbeitskampf und Schlichtung erlassen. Das Mitbestimmungsrecht des Arbeitnehmers war damals nicht gesetzlich gewährleistet. Erst 1963 wurden die Vorschriften über den Betriebsausschuss in das Gewerkschaftsgesetz eingefügt. Durch die Änderungen des Gewerkschaftsgesetzes in den Jahren 1973 und 1974 wurde daraufhin das Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer erweitert. Schließlich wurde am 31.12.1980 das Betriebsausschussgesetz, das in etwa dem deutschen Betriebsverfassungsgesetz entspricht, als ein gesondertes einheitliches Einzelgesetz verkündet. Am 31.12.1986 wurde das Gesetz über den Mindestarbeitslohn erlassen. 1

근로기준법 (제정 1997.3.13. 법률 제5309호); (englische Übersetzung in der Fassung vom 17. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 19, S. 1 ff.). __________________________________ Prof. Dr. Seoung-Jae Yu Law School, Chung-Ang University, 221 Heukseok Dong, Dongjak Gu, Seoul, 156-756, South Korea [email protected] Korea Legislation Research Institute, Einführung in das koreanische Recht, doi:10.1007/978-3-642-11606-3, © Springer 2010

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Im Jahr 1997 wurden dann das Gewerkschaftsgesetz und das Gesetz über Arbeitskampf und Schlichtung in das Gewerkschafts- und Schlichtungsgesetz zusammengefasst. Im selben Jahr wurde außerdem das Betriebsausschussgesetz umbenannt in das Gesetz zur Förderung der Mitwirkung und der Zusammenarbeit der Arbeitnehmer. Im Jahr 1998 wurde das Gesetz zum Schutz der Leiharbeitnehmer verabschiedet. Ende 2006 und Anfang 2007 haben sowohl das Gewerkschafts- und Schlichtungsgesetz als auch das Arbeitsstandardsgesetz eine wichtige Änderung erfahren. Zur Flexibilisierung und Sicherung des Arbeitsmarkts wurde die Möglichkeit der Abfindungszahlung statt der bisher geltenden Weiterbeschäftigungspflicht eingeführt und es wurde das Befristungs- und Teilzeitgesetz2 erlassen. § 121 Arbeitsrechtliche Terminologie I. Begriff des Arbeitsverhältnisses In Korea wird nicht zwischen dem in den §§ 655 Zivilgesetz geregelten Dienstvertrag (雇傭契約) und dem in § 2 Nr. 4 ASG definierten Arbeitsvertrag (勤勞契約) unterschieden. Der Arbeitsvertrag wird vielmehr als Unterfall des Dienstvertrags gesehen. Dienstleistungen, die hingegen in wirtschaftlicher und persönlicher Selbstständigkeit und Unabhängigkeit geleistet werden, fallen nach koreanischem Verständnis unter den Begriff des Auftrages (委任) nach den §§ 680 ff. Zivilgesetz, welcher – im Gegensatz zum Auftrag in Deutschland – auch entgeltlich sein kann. Nur auf das Arbeitsverhältnis findet das Arbeitsrecht Anwendung. II. Arbeitnehmer und Arbeitgeber Arbeitnehmer sind grundsätzlich die Personen, die durch das Arbeitsstandardsgesetz geschützt werden können. Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsstandardsgesetzes ist grundsätzlich, wer im Betrieb entgeltlich Dienste leistet, unabhängig von der Art der geleisteten Dienste (§ 2 Nr. 1 ASG). Zu beachten ist, dass während des Verfahrens vor der Arbeitskommission3 auch der gekündigte Arbeitnehmer immer noch Arbeitnehmer im Sinne des Gewerkschafts- und Schlichtungsgesetzes ist (§ 2 Nr. 4 GewSchlG). Nach der Rechtsprechung4 sind Stellensuchende ebenfalls Arbeitnehmer im Sinne des kollektiven Arbeitsrechts. Anders als Deutschland gibt es keine gesetzliche Regelung über arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitgeber sind die Personen, die durch das Arbeitsstandardsgesetz bestimmte Schutzpflichten für die Arbeitnehmer tragen. Arbeitgeber ist, wer in Angelegenheiten des Unternehmers, die die Belegschaft betreffen, Interessen des Unternehmers vertritt oder anderweitig für den Unternehmer tätig ist (§ 2 Nr. 2 ASG). Leitende 2 3 4

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 (제정 2006.12.21. 법률 제8074호). Siehe zu der Arbeitskommission unten im Abschnitt 8.1.4. Urteil des oberen Gerichtshofs vom 27. Februar 2004, 2001du8568.

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Angestellte sind Personen, die in Angelegenheiten der Belegschaft für den Unternehmer beschäftigt sind, und die vom Arbeitgeber Weisungs- und Entscheidungsrechte in Angelegenheiten der Personalverwaltung, Arbeiterkontrolle, Arbeitsbedingungen und der Arbeitsausführung übernommen haben. Leitende Angestellte sind einerseits hinsichtlich dieses Weisungsrechtes gegenüber den Arbeitnehmern als Arbeitgeber anzusehen, während sie anderseits im Hinblick auf die Auszahlung des Überstundengeldes, ihren Entgeltfortzahlungsanspruch, ihren Anspruch auf Abfindung und ihren Abrechnungsanspruch als Arbeitnehmer anzusehen sind. Leitende Angestellte werden daher in ihrer Funktion als Arbeitnehmer durch das Arbeitsstandardsgesetz geschützt, haben jedoch auch in ihrer Funktion als Arbeitgeber bestimmte Pflichten. Es kann also festgestellt werden, dass die Begriffe des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers im Hinblick auf die betroffenen Rechtsverhältnisse relativ sind. § 122 Gestaltungsfaktoren des Arbeitsverhältnisses Obwohl ein Arbeitsverhältnis durch einen Vertrag begründet wird, werden die allgemeinen Arbeitsbedingungen außer Arbeitslohn, Arbeitszeit, Arbeitsort und Beschäftigungsart durch die Arbeitsordnung5 (Chwieop Gyuchig) bestimmt. Dabei können sich Einzelheiten aus betrieblicher Übung, gesetzlichen Vorschriften oder aus einem Tarifvertrag ergeben. Also sind die Gestaltungsfaktoren des Arbeitsverhältnisses die Betriebsübung, der Arbeitsvertrag, die Arbeitsordnung, gesetzliche Vorschriften und der Tarifvertrag. Die Betriebsübung ist nach der Rechtsprechung6 anerkannt als arbeitsrechtliche Rechtsquelle und kann eine Anspruchsgrundlage bieten. Zur Hierarchie der arbeitsrechtlichen Rechtsquellen sieht § 96 Abs. 1 ASG vor, dass Arbeitsordnungen nicht gegen arbeitsrechtliche Vorschriften oder Tarifverträge verstoßen dürfen. Arbeitsverträge, die gegen Arbeitsordnungen verstoßen, sind nichtig, soweit sie Regelungen zuungunsten der Arbeitnehmer enthalten (§ 97 ASG). Nach § 33 GewSchlG sind Arbeitsordnungen und Arbeitsverträge, die gegen einen Tarifvertrag verstoßen, nichtig. Soweit Arbeitsordnungen und Arbeitsverträge nichtig sind, gilt der jeweils anwendbare Tarifvertrag.

8.1.2 Individualarbeitsrecht § 123 Gesetzgebung Für das Arbeitsverhältnis kommt primär das Arbeitsstandardsgesetz als Arbeitnehmerschutzrecht zur Anwendung. Außerdem wird das Individualarbeitsrecht durch eine Vielzahl weiterer Einzelgesetze ergänzt. Dabei handelt es sich unter 5

Siehe zur Rolle der Arbeitsordnung im koreanischen Arbeitsrecht unten in Abschnitt 8.1.2 § 124 und ausführlich Abschnitt 8.2.1 § 125 VI. 6 Urteil des oberen Gerichtshofs vom 10. Mai 1996, 95da42270.

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anderem um das Gesetz zur Gewährung des Abschiedszuschusses (AbschiedzuschussG), das Gesetz über das geschlechtsbezogene Benachteiligungsverbot7, das Gesetz über den Mindestarbeitslohn8 und das Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit9. Das Arbeitsstandardsgesetz erfasst sowohl die einseitig zwingenden Regelungen über den Arbeitslohn, die Arbeitszeit und die Ruhepause, den Frauen- und Jugendarbeitsschutz, die Gesundheit und Sicherheit, die Arbeitsordnung und die Kündigung als auch die Vorschriften über die Arbeitsinspektoren, die im Rahmen von arbeitsrechtlichen Angelegenheiten als Justizbeamte tätig sind. Das Arbeitsstandardsgesetz gilt aber grundsätzlich nur für die Betriebe, in denen mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden (§ 11 ASG). Für die Betriebe, in denen vier oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden, gelten nur die Vorschriften des Arbeitsstandardsgesetzes, die im Anhang zur Durchführungsverordnung zum Arbeitsstandardsgesetz10 bestimmt sind (§ 11 Abs. 2 ASG).11 Das Arbeitsstandardsgesetz findet außerdem keine Anwendung auf Betriebe, in denen nur in häuslicher Gemeinschaft mit dem Arbeitgeber lebende Verwandte beschäftigt werden (§ 11 Abs. 1 Satz 2 ASG). § 124 Begründung des Arbeitsverhältnisses Der Arbeitsvertrag begründet nicht nur das Arbeitsverhältnis, sondern er ist auch ein wesentliches Mittel zur Inhaltsgestaltung des Arbeitsverhältnisses wie zum Beispiel den Arbeitslohn, die Arbeitszeit und den Leistungsort. Das Arbeitsstandardsgesetz sieht vor, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Arbeitslohn, Arbeitszeit, Ruhetag, Jahresurlaub und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch die Durchführungsverordnung zum Arbeitsstandardsgesetz bestimmt werden, klar darstellen muss (§ 17 Satz 1 ASG). Insbesondere müssen sowohl Lohngestaltung, Berechnungsmethode und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte als auch Arbeitszeit, Ruhetage wie Jahresurlaub schriftlich klar festgelegt werden und dem Arbeitnehmer so zur Verfügung gestellt werden (§ 17 Satz 2 ASG). Da der Arbeitgeber in Korea den Arbeitnehmer bei Abschluss eines Vertrags in der Praxis fast immer einer sogenannten „Arbeitsordnung“ (Chwieop Gyuchig) unterstellt, werden die betrieblichen Arbeitsbedingungen für alle Arbeitnehmer durch diese Arbeitsordnung bestimmt. Im Hinblick auf die Bindungswirkung einer solchen Arbeits7 남녀고용평등법 (제정 1987.12.4. 법률 제3989호); (englische Übersetzung in der Fassung vom 17. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 19, S. 91 ff.). 8 최저임금법 (제정 1986.12.31. 법률 제3927호); (englische Übersetzung in der Fassung vom 17. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 19, S. 61 ff.). 9 산업안전보건법 (전문개정 1990.1.13. 법률 제4220호); (englische Übersetzung in der Fassung vom 17. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 19, S. 131 ff.). 10 근로기준법시행령 (전문개정 2007.6.29. 대통령령 제20142호); (englische Übersetzung in der Fassung vom 17. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 19, S. 35 ff.). 11 Hierzu zählen beispielsweise die Regelungen zur Auszahlung der Arbeitsentgelte (§ 43 ASG), zu Pausen (§ 54 ASG), zu arbeitsfreien Tagen (§ 55 ASG) und zu Arbeitsunfällen (§ 78 ff.).

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ordnung gegenüber den Arbeitnehmern wird sie teilweise von der koreanischen Literatur als ein den allgemeinen Geschäftsbedingungen ähnliches Rechtsinstitut eingeordnet, welches die gemeinsamen Bedingungen für alle Arbeitsverträge im Rahmen des Betriebs regelt. Die Bestimmungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen im Gesetz zur Kontrolle von Vertragsklauseln12 gelten jedoch nicht für Arbeitsordnungen (§ 30 Abs. 1 Gesetz zur Kontrolle von Vertragsklauseln). Das ASG regelt den Geltungsbereich, die obligatorischen Bestandteile und das Verfahren bei Änderungen der Arbeitsordnung im Einzelnen (§§ 93 ff. ASG). § 125 Inhalt des Arbeitsverhältnisses I. Arbeitsentgelt a. Zahlung und Sicherung des Arbeitsentgelts Angelegenheiten wie Zeitpunkt und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte, die Frage des Vorschusses und der Entgeltfortzahlung werden durch das koreanische Arbeitsstandardsgesetz geregelt (§§ 43 ff. ASG). Entgelte müssen direkt dem Arbeitnehmer in Geld bezahlt werden. Entgelte müssen monatlich einmal oder mehrmals an bestimmten Tagen bezahlt werden (§ 43 Abs. 2 ASG). Im Fall des mehrstufigen Werkvertrags übernehmen der Besteller (Arbeitgeber) und der vorhergehende Besteller die gesamtschuldnerische Haftung für das Entgelt des Arbeitnehmers, wenn der Besteller wegen eines durch den Urbesteller verursachten Grundes dem Werkunternehmer (Arbeitnehmer) das Entgelt nicht bezahlen kann (§ 44 Abs. 1 ASG). Der Arbeitgeber soll einen Vorschuss leisten, wenn der Arbeitnehmer diesen für die durch die Durchführungsverordnung zum Arbeitsstandardsgesetz festgelegten Fälle, wie zum Beispiel wegen Geburt, Krankheit oder Unfall, beansprucht (§ 45 ASG). Zum Schutz des Entgelts ist der Mindestarbeitslohn durch das Gesetz über den Mindestarbeitslohn geregelt. Die Höhe des Mindestlohns wird für jedes Jahr vom Ministerium für Arbeit festgelegt. Bei Ausscheiden oder Tod eines Arbeitnehmers müssen Löhne innerhalb von 14 Tagen nach diesem Zeitpunkt bezahlt werden (§ 36 ASG). Zu beachten ist schließlich, dass die der Hälfte des Arbeitslohns entsprechenden Beträge nicht gepfändet werden dürfen (§ 246 Nr. 4 Zivilvollstreckungsgesetz). b. Entgeltfortzahlung § 46 Abs. 1 Satz 1 ASG sieht vor, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, mindestens 70% des Entgeltes als so genanntes „Ruhegeld“ zu bezahlen, wenn der Betrieb durch ein Ereignis, für das der Arbeitgeber verantwortlich ist, ruht. Ist das Ruhen

12 약관의 규제에 관한 법률 (제정 1986.12.31. 법률 제3922호); (englische Übersetzung in der Fassung vom 17. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 19).

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des Betriebs durch den Arbeitgeber verschuldet, muss er gemäß § 538 Zivilgesetz das volle Entgelt zahlen.13 Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 ASG „verantwortet“ der Arbeitgeber Ereignisse, welche in seiner Sphäre oder in seinem Einflussbereich liegen. Beispiele für solche Ereignisse sind ein Brand im Werk, eine Maschinenpanne, ein Werkstoffmangel, ein Mangel an Aufträgen oder ein finanzieller Engpass. Allerdings kann das Ruhegeld auch weniger als 70% betragen, wenn die Arbeitskommission auf Antrag des Arbeitgebers einen „unvermeidbaren Grund“ feststellt (§ 46 Abs. 2 ASG). Beispiel für einen solchen „unvermeidbaren Grund“ waren die Schwierigkeiten während der sogenannten asiatischen Finanzkrise im Jahr 1997, die zu einem Engpass bei der Vergabe von Darlehen und damit einhergehend zu einem Auftragsmangel führte. Eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, an besonderen Feiertagen und bei persönlicher Verhinderung wie in Deutschland ist in Korea unbekannt. c. Schutz des Arbeitslohns im Konkurs Im Hinblick auf den Fall des Arbeitgeberkonkurses gewährt § 38 Abs. 1 ASG den Lohnforderungen der Arbeitnehmer den Vorrang gegenüber der Staatssteuer und/oder Schulden, die nicht durch eine Hypothek oder ein Pfandrecht gesichert sind. Darüber hinaus gibt § 38 Abs. 2 ASG dem Arbeitslohn der letzten 3 Monate den Vorrang gegenüber mit Hypothek oder Pfandrecht gesicherten Forderungen.

II. Abschiedszuschuss (Abfindung) Das System des „Abschiedszuschusses“, einer Art von gesetzlicher Abfindung, wurde zur Gewährleistung einer Existenzsicherheit ausscheidender Arbeitnehmer Ende 1963 in das koreanische Arbeitsstandardsgesetz eingeführt. Das durch das ASG a. F. formulierte Regelwerk zum Abschiedszuschuss wird durch das Gesetz zur Gewährung des Abschiedszuschusses (AbschiedszuschussG), das am 1.12.2005 in Kraft getreten ist, modifiziert und durch das sogenannte Betriebsrentensystem ersetzt. Nach § 8 AbschiedszuschussG müssen Arbeitgeber ein System einführen, nach dem den ausgeschiedenen Arbeitnehmern ein Abschiedszuschuss auszuzahlen ist. Der Betrag des Abschiedszuschusses muss pro Jahr der Betriebszugehörigkeit mindestens den durchschnittlichen Arbeitslohn für 30 Tage betragen (§ 8 AbschiedszuschussG). Der durchschnittliche Arbeitslohn errechnet sich aus den Beträgen der Vergütung für die letzten drei Beschäftigungsmonate geteilt durch die Anzahl der Arbeitstage. Der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen kürzer als ein Jahr bestanden hat, hat kei13

§ 538 Abs. 1 Satz 1 des Zivilgesetzes sieht vor, dass wenn bei einem gegenseitigen Vertrag die dem einen Teil obliegende Leistung infolge eines Umstands, den der andere Teil zu vertreten hat, unmöglich wird, der Erstere seinen Anspruch auf die Gegenleistung behält.

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nen Anspruch auf die Abfindung. Die Höhe der Abfindung darf nicht zwischen Arbeitnehmern unterschiedlich sein (§ 4 Abs. 2 des AbschiedszuschussG). Grundsätzlich kann der Arbeitnehmer den Abschiedszuschuss erst beim Ausscheiden aus dem Betrieb beanspruchen; auf Antrag des Arbeitnehmers zahlt der Arbeitgeber den Abschiedszuschuss jedoch auch während der Beschäftigungszeit aus. Wird auf Antrag des Arbeitnehmers der Abschiedszuschuss während der Betriebszugehörigkeit ausgezahlt, wird die Dauer der Betriebszugehörigkeit von da ab neu gerechnet (§ 8 Abs. 2 AbschiedszuschussG). Im Hinblick auf den Fall des Arbeitgeberkonkurses regelt § 11 Abs. 1 AbschiedzuschussG den Vorrang der Abschiedszuschussforderung vor der Steuer und vor Forderungen, die nicht durch eine Hypothek oder ein Pfandrecht gesichert sind. Darüber hinaus regelt § 11 Abs. 2 AbschiedszuschussG den Vorrang des Abschiedszuschusses für die letzten drei Jahre vor Forderungen, die durch eine Hypothek oder einem Pfandrecht gesichert sind. Die Abfindungen müssen innerhalb von 14 Tagen nach dem Ausscheiden bezahlt werden (§ 9 AbschiedzuschussG). Für die Pfändung der Abfindung gilt das zur Arbeitsentgeltzahlung gesagte.14 III. Arbeitszeit a. Grundarbeitszeit, Grenze der Überstunden und Zuschläge Die Grundarbeitszeit beträgt 40 Stunden pro Woche und acht Stunden pro Tag (§ 50 ASG). Die Arbeitszeit darf trotz der Zustimmung des Arbeitnehmers über 40 Stunden hinaus nur um bis zu zwölf Stunden pro Woche verlängert werden (§ 53 Abs. 1 ASG). Also kann die wöchentliche Arbeitszeit bis zu 52 Stunden betragen. Ist die Arbeitszeit durch die Vereinbarung mit den betroffenen Parteien verlängert worden, müssen Arbeitgeber neben dem gewöhnlichen Arbeitslohn zusätzlich Überstundenlöhne bezahlen, die 50% der gewöhnlichen Arbeitslöhne betragen (§ 56 ASG); dies gilt jedoch nicht beim sogenannten System flexibler Arbeitszeiten (§ 51 ASG)15 und wahlfreier Arbeitszeiten (§ 52 ASG)16. Arbeitgeber müssen für die Nachtarbeit (zwischen 22 Uhr und 6 Uhr) und für Arbeit an Feiertagen Zuschläge bezahlen, die mindestens 50% des gewöhnlichen Arbeitslohns betragen (§ 56 ASG). b. System flexibler Arbeitszeit Durch das koreanische Arbeitsstandardsgesetz wurde vor allem die Arbeitszeit flexibilisiert. Im Hinblick darauf ist Folgendes bemerkenswert: Zum einen können Arbeitgeber beim sogenannten System der flexiblen Arbeitszeit durch die Arbeitsordnung die Dauer der Arbeitszeit so bestimmen, dass sie die Grenzen in einer bestimmten Woche von 40 Stunden oder an einem Tag von acht Stunden über14 15 16

Siehe hierzu oben unter 8.1.2, § 125 I a. Siehe hierzu sogleich unter b. Siehe hierzu sogleich unter c.

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schreitet, soweit die Arbeitsstunden in zwei Wochen zusammengerechnet nicht 40 Stunden pro Woche überschreiten (§ 51 Abs. 1 ASG). Zusätzlich ist bestimmt, dass die Arbeitszeit beim System flexibler Arbeitszeit in einer Woche nicht mehr als 48 Stunden überschreiten darf (§ 50 Abs. 1 Satz 2 ASG). Zum anderen können Arbeitgeber durch schriftliche Vereinbarung mit Vertretern der Arbeitnehmer eine Dauer der Arbeitszeit bestimmen, die in einer bestimmten Woche 40 Stunden und an einem bestimmten Tag acht Stunden überschreitet, soweit die Arbeitsstunden in drei Monaten zusammengerechnet nicht 40 Stunden pro Woche überschreiten (§ 51 Abs. 2 ASG). In diesem Fall darf die Arbeitszeit in einer Woche nicht 52 Stunden und an einem bestimmten Tag nicht 12 Stunden überschreiten (§ 50 Abs. 2 Satz 2 ASG). Beim System flexibler Arbeitszeit und wahlfreier Arbeitszeit brauchen Arbeitgeber trotz Verlängerung der Grundarbeitszeit keine Überstundenlöhne zu bezahlen. c. System wahlfreier Arbeitszeit (Gleitzeit) Nach § 52 ASG kann der Arbeitgeber durch eine Arbeitsordnung das System wahlfreier Arbeitszeit einführen, nach dem der Arbeitnehmer die Zeit des Arbeitsanfangs und des Arbeitsendes frei wählen kann. Bei der Ausführung dieses Systems darf die durchschnittliche Arbeitszeit bei einer monatlichen Zusammenrechnung nicht 40 Stunden pro Woche überschreiten. Arbeitgeber müssen durch eine schriftliche Vereinbarung mit dem Arbeitnehmervertreter die Anwendbarkeit der wahlfreien Arbeitszeit bestimmen, wenn die Arbeitgeber den Arbeitnehmern das Wahlrecht über Anfang und Ende der Arbeitszeit überlassen wollen (§ 52 Satz 2 ASG).17 IV. Pausen, arbeitsfreie Tage und Urlaub a. Pausen und arbeitsfreie Tage Arbeitgeber müssen den Arbeitnehmern Ruhepausen von mindestens 30 Minuten je vier Stunden Arbeit und von einer Stunde für je acht Stunden Arbeit gewähren (§ 54 Abs. 1 ASG). Arbeitgeber müssen den Arbeitnehmern ferner einen Feiertag pro Woche geben (§ 55 ASG). b. Urlaub Arbeitet der Arbeitnehmer in einem Jahr mindestens 80% der Arbeitstage, muss der Arbeitgeber einen bezahlten Urlaub von 15 Tagen gewähren (§ 60 Abs. 1 ASG). Dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis im selben Betrieb oder Unternehmen kürzer als ein Jahr bestanden hat, muss der Arbeitgeber monatlich einen bezahlten Urlaubstag geben, soweit der Arbeitnehmer innerhalb von einem 17

Die Ausnahmebestimmungen in § 53 Abs. 3 ASG, wonach die Arbeitszeiten mit Genehmigung des Arbeitsministeriums darüber hinaus verlängert werden können, spielen in der Praxis keine große Rolle.

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Monat keinen Tag gefehlt hat (§ 60 Abs. 2 ASG). Für Arbeitnehmer, die bereits mehr als drei Jahre gearbeitet haben, muss der Arbeitgeber für jedes zweite Jahr, durch das das erste Beschäftigungsjahr überschritten wird, einen Tag zusätzlichen Urlaub gewähren (§ 60 Abs. 4 Satz 1 ASG). Zu beachten ist hierbei, dass die Zahl von 25 Urlaubstagen nicht überschritten werden kann (§ 60 Abs. 4 Satz 2 ASG). Nach dem neuen Arbeitsstandardsgesetz können Arbeitgeber bei einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung mit den Arbeitnehmervertretern bewirken, dass Arbeitnehmer statt des jährlichen Urlaubs an bestimmten Tagen die Arbeit ruhen lassen (§ 62 ASG). V. Frauen- und Jugendarbeitsschutz Artikel 32 Abs. 4 der koreanischen Verfassung sieht vor, dass Frauen unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen und bei der Einstellung, dem Entgelt und den Arbeitsbedingungen nicht benachteiligt werden dürfen. Gemäß Art. 32 Abs. 5 der Verfassung stehen Jugendliche ebenfalls unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Die Vorschriften des Arbeitsstandardsgesetzes über Frauen und Jugendliche führen diese Regelungen in der Verfassung (§§ 64 bis 75 ASG) näher aus. Jugendlicher im Sinne des Arbeitsstandardsgesetzes ist, wer über 15, aber noch nicht 18 Jahre alt ist (vgl. §§ 64 ff. ASG). Die Beschäftigung von Kindern, die unter 15 Jahre alt sind (oder unter 18 Jahren, aber noch die Mittelschule besuchen), ist grundsätzlich verboten (§ 64 Abs. 1 ASG).18 Arbeitsverträge mit Kindern unter 15 Jahren sind nach § 15 Abs. 1 ASG nichtig. Für Schwangere, Wöchnerinnen und Jugendliche, die unter 18 Jahre alt sind, ist eine „unmoralische“, gesundheitsschädliche oder gefährliche Beschäftigung verboten (§ 65 ASG). Die Grundarbeitszeiten der Jugendlichen, die über 15 aber noch nicht 18 Jahre alt sind, betragen sieben Stunden pro Tag und 40 Stunden pro Woche. Mit Zustimmung der betroffenen Parteien kann die Arbeitszeit nur bis zu einer Stunde täglich oder sechs Stunden in der Woche verlängert werden (§ 69 ASG). Schwangere, Wöchnerinnen und Jugendliche unter 18 Jahre dürfen grundsätzlich nicht in der Zeit von 22.00 bis 6.00 Uhr und an Feiertagen beschäftigt werden (§ 70 Abs. 1 ASG).19 Die Wöchnerin kann ihre Arbeitszeit nur innerhalb von zwei Stunden täglich, sechs Stunden wöchentlich und 150 Stunden jährlich verlängern. Diese Bestimmung darf weder durch Individualvereinbarung noch durch einen Tarifvertrag abgeändert werden (§ 71 ASG). Arbeitgeber müssen auf Verlangen der Arbeitnehmerin einen Urlaubstag für die Monatsregel gewähren (§ 73 ASG). Arbeitgeber müssen auch einen Mutterschaftsurlaub von 90 Tagen geben. Wer eine werdende Mutter beschäftigt, hat der Arbeitnehmerin auf ihr Verlangen eine leichtere Arbeit zuzuweisen, § 74 Abs. 4 ASG.

18

Eine Ausnahme kann durch Genehmigung des Arbeitsministeriums erteilt werden. Aber mit Genehmigung des Arbeitsministeriums und mit Zustimmung der betroffenen Parteien ist dies dennoch erlaubt. 19

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VI. Arbeitsordnung a. Rechtsnatur der Arbeitsordnung In Korea müssen Betriebe mit durchschnittlich mindestens zehn Arbeitnehmern eine Arbeitsordnung (Chwieop Gyuchig) beim Arbeitsministerium einreichen, in der alle Arbeitnehmer betreffenden Angelegenheiten wie Arbeitslohn, Arbeitszeit, Arbeitsort und Beschäftigungsart bestimmt werden (§ 93 ASG). Indem das Arbeitsministerium nach § 96 Abs. 2 ASG die Befugnis hat, eine Arbeitsordnung zu ändern, die gegen Gesetze oder Tarifverträge verstößt, werden Arbeitsordnungen unter die Kontrolle der Verwaltung gestellt. In der Arbeitsordnung müssen nach § 93 ASG folgende Punkte geregelt sein: i) ii) iii) iv) v) vi) vii) viii) ix) x) xi)

Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit, Ruhepausen, Feiertage, Urlaub und Fragen der Arbeitsschichten, Fragen der betrieblichen Lohngestaltung und der Berechnungsmethode sowie Zeit, Ort und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte, Berechnungsmethode und Art des Familienzuschusses, Fragen der Altersgrenzen, Ausscheidezuschuss, Gratifikation und Mindestlohn, Auszahlung des Verpflegungspreises und Versorgung der Werkzeuge, Fragen der pädagogischen Einrichtungen, Regelungen bezüglich des Frauenarbeitsschutzes, Regelungen zur Verhütung von Arbeitsunfällen, Regelungen für Auszeichnungen und Sanktionen, sonstige Regelung für alle Arbeitnehmer, die im selben Betrieb oder Unternehmen arbeiten.

Die Gewerkschaft oder der Arbeitnehmervertreter sind vor der Abfassung und der Änderung der Arbeitsordnung zu hören (§ 94 Abs. 1 Satz 1 ASG). Da die Arbeitsordnung allein vom Arbeitgeber bestimmt wird, ist die Rechtsnatur der Arbeitsordnung umstritten.20 b. Änderung der Arbeitsordnung Zugunsten des Arbeitnehmers wird die Änderung der Arbeitsordnung grundsätzlich allein von Arbeitgeberseite durchgeführt. Die Gewerkschaft ist aber vor der Abfassung oder der Änderung der Arbeitsordnung zu hören, wenn mindestens 50% der Arbeitnehmer des Betriebes in der Gewerkschaft organisiert sind.21 Ist eine solche Gewerkschaft nicht vorhanden, sind die Arbeitnehmer, die mindestens 50% der Belegschaft vertreten, vor der Abfassung oder Änderung der Arbeitsordnung zu hören (§ 94 Abs. 1 Satz 1 ASG).

20 21

Vgl. Hyung-Bae Kim, a. a. O., S. 242 ff. In der Praxis spielen solche Anhörungen allerdings kaum eine Rolle.

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Die Änderung der Arbeitsordnung zuungunsten der Arbeitnehmer muss von der oben genannten Gewerkschaft oder den Arbeitnehmern bewilligt werden (§ 94 Abs. 1 Satz 2 ASG). Ohne Zustimmung der Arbeitnehmer ist die Änderung unwirksam. c. Konkurrenz arbeitsrechtlicher Rechtsquellen § 97 ASG sieht vor, dass der Teil des Arbeitsvertrages nichtig ist, der zuungunsten der Arbeitnehmer von der Arbeitsordnung abweicht. Soweit der Arbeitsvertrag nichtig ist, gilt die Arbeitsordnung. Darüber hinaus bestimmt § 96 Abs. 1 ASG, dass die Arbeitsordnung weder von den arbeitsrechtlichen Vorschriften noch von einem Tarifvertrag für den betroffenen Betrieb abweichen darf. Soweit die Arbeitsordnung vom Gesetz oder vom Tarifvertrag abweicht, kann der Arbeitsminister die Änderung der Arbeitsordnung anordnen (§ 96 Abs. 2 ASG). Als Ergebnis der oben genannten Darstellung kann die Normenhierarchie bezüglich des Arbeitsverhältnisses wie folgt zusammengefasst werden: Nach der Verfassung ist die ranghöchste Rechtsquelle das Arbeitsstandardsgesetz; darauf folgen in absteigender Reihenfolge die Tarifverträge, die Arbeitsordnungen und zuletzt der Arbeitsvertrag. Im koreanischen Arbeitsrecht gilt jedoch das Günstigkeitsprinzip, was bedeutet, dass die rangniedrigeren Regelungen zur Anwendung kommen, wenn sie für die Arbeitnehmer günstiger sind als die ranghöhere Regelung. § 126 Betriebsübergang Die arbeitsrechtlichen Probleme um den Betriebsübergang sind in Korea nicht gesetzlich geregelt, sondern haben eine Lösung durch die Rechtsprechung erhalten. Nach der Rechtsprechung22 geht die Arbeitgeberstellung ohne Beendigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt auf den Betriebsnachfolger über, wenn der Rechtsträger eines Betriebes oder Betriebsteils durch Rechtsgeschäft wechselt. Also tritt der Erwerber des Betriebs in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein, wenn ein Betriebsübergang vorliegt und der Arbeitgeber und der Betriebsnachfolger im Hinblick auf die Übernahme der Arbeitsverträge nichts Anderweitiges vereinbaren. Die Vertragsparteien können jedoch eine Sonderregelung zum Betriebsübergang treffen. Aber sie darf nicht gegen Sinn und Zweck der §§ 23, 24 ASG (Kündigungsschutzvorschriften) verstoßen. Darüber hinaus sind die Arbeitsbedingungen nach Betriebsübergang ebenfalls durch die Rechtsprechung geregelt. Nach dieser Rechtsprechung23 gelten die Arbeitsordnung und eventuelle Tarifverträge für den Erwerber des Betriebs nach dem Betriebsübergang auch weiterhin. 22 Beispielsweise das Urteil des oberen Gerichtshofs vom 29. März 2002, Aktenzeichen 2000 Du 8455. 23 Urteil des oberen Gerichtshofs 26. Dezember 1997, 97da17575; vom 26. März 2002, 2000da3347.

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§ 127 Beendigung des Arbeitsverhältnisses I. Kündigung a. Wirksamkeit der Kündigung § 23 Abs. 1 ASG sieht vor, dass Arbeitgeber keine Kündigung, Disposition, Suspension, Lohnabzug oder sonstige Disziplinarstrafen ohne sachlichen Grund aussprechen dürfen. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift führt nach der Rechtsprechung zur Unwirksamkeit.24 Das neue Arbeitsstandardsgesetz regelt die betriebsbedingte Kündigung gesondert von den allgemeinen Kündigungsschutzvorschriften mit dem Titel „Kündigung bei betrieblichen Erfordernissen“ (§ 24 ASG). Nach Abs. 5 dieser Vorschrift setzt die Zulässigkeit einer betriebsbedingten Kündigung dringende betriebliche Erfordernisse voraus (§ 24 Abs. 1 ASG): die Bemühungen um Vermeidung der Kündigung und die Sozialauswahl nach sachgerechten und fairen Kriterien (§ 24 Abs. 2 ASG), die „ernsthafte Verhandlung“ mit der Gewerkschaft, in der mindestens 50% der Arbeitnehmer organisiert sind, oder mit einem Vertreter der Arbeitnehmer, der mindestens 50% der Arbeitnehmer vertritt, wenn in der Gewerkschaft weniger als 50% der Arbeitnehmer organisiert sind (§ 24 Abs. 3 ASG). Der koreanische Gerichtshof erkannte bis 1989 als „dringende betriebliche Erfordernisse“ vor allem die „Gefahr eines Konkurses“ an.25 Seit 1990 wurde die Voraussetzung aufgeweicht, indem der Gerichtshof die „objektive Rationalisierung des Betriebssystems“26 oder auch „die Vorbeugung zukünftiger wirtschaftlicher Schwierigkeiten“27 als „dringende betriebliche Erfordernisse“ anerkannte. Darüber hinaus bedarf die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung der Schriftform, um wirksam zu werden (§ 29 ASG). b. Rechtsfolge der rechtswidrigen Kündigung Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ohne sachlichen Grund, ist die Kündigung nichtig.28 Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ohne sachlichen Grund, kann der Arbeitnehmer bei der Arbeitskommission einen Rechtsbehelf beantragen (§ 28 Abs. 1 ASG). Wer der Entscheidung der Arbeitskommission über die Wirksamkeit der Kündigung nicht zustimmt, kann durch die Wiederaufnahme des Verfahrens vor der Zentralarbeitskommission ein Verwaltungsstreitverfahren einleiten (§ 31 Abs. 1 ASG). Hat die Kündigung des Arbeitgebers keinen sachlichen Grund, kann die Arbeitskommission durch eine Verwaltungsmaßregel die Weiterbeschäftigung mit unveränderten Arbeitsbedingungen und eine rückwirkende Auszahlung der Vergütung anordnen (§ 30 Abs. 1 ASG). Die Verwal24 25 26 27 28

Siehe zu den weiteren Rechtsfolgen unten unter 8.1.2 § 127 I b. Urteil des oberen Gerichtshofs vom 23. Mai 1989, 87daka2132. Urteil des oberen Gerichtshofs vom 10. Dezember 1991, 91Da8647. Urteil des oberen Gerichtshofs vom 12. Januar 1990, 88daka34094. Urteil des oberen Gerichtshofs vom 31. August 1971, 71da1400.

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tungsmaßregel der Arbeitskommission ist zwar nicht vollstreckungsfähig, aber durch die Anordnung von Zwangsgeld bewehrt.29 c. Kündigungsfrist Das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers kann mit einer Frist von einem Monat gekündigt werden. Wird diese Kündigungsfrist nicht eingehalten, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die gewöhnliche Vergütung für einen Monat, es sei denn, dass die Fortsetzung der Arbeit wegen einer Naturkatastrophe oder sonstiger zwingender Umstände unmöglich ist, oder dass der Arbeitnehmer vorsätzlich eine Betriebsstörung oder einen Vermögensschaden verursacht hat (§ 26 ASG).30 II. Reform des Kündigungsschutzrechts im Jahr 2007 a. Abfindung statt Weiterbeschäftigung Zur „harmonischen Flexibilisierung und Sicherung des Arbeitsmarkts“ wurde das koreanische Arbeitsstandardsgesetz am 26.1.2007 geändert. Eine der wichtigen Änderung ist die Einführung von Vorschriften, die der Arbeitskommission die Zahlung einer Abfindung statt Weiterbeschäftigung ermöglichen (§ 30 Abs. 3 ASG). Zu beachten ist, dass die Arbeitskommission nur auf Antrag des Arbeitnehmers, nicht auf Antrag des Arbeitgebers eine Abfindung anordnen kann. b. Zwangsgeld Bis zur Änderung des Arbeitsstandardsgesetzes vom 26.1.2007 ist die ungerechtfertigte Kündigung strafbar gewesen (§ 110 ASG a. F.). Nach der Änderung ist sie nur dann strafbar, wenn der Arbeitgeber eine endgültige Anordnung nicht befolgt (§ 111 ASG). Um die Verminderung der Durchsetzbarkeit von Anordnungen der Arbeitskommission wegen der Streichung der Strafbestimmung zu vermeiden, ist ein Zwangsgeld neu eingeführt worden. Demnach kann die Arbeitskommission dem Arbeitgeber ein Zwangsgeld auferlegen, wenn er innerhalb einer von der Arbeitskommission festgesetzten Frist die Anordnung nicht befolgt (§ 33 Abs. 1 ASG). Ist die Anordnung einer Arbeitskommission durch die zentrale Arbeitskommission oder ein Verwaltungsgericht widerrufen worden, wird das Zwangsgeld erstattet (§ 33 Abs. 4 ASG).31 c. Wiedereinstellungspflicht nach betriebsbedingter Kündigung Bis zur Änderung des Arbeitsstandardsgesetzes vom 26.1.2007 waren Arbeitgeber nach wirksamer Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht zur Wiedereinstellung 29 30 31

Siehe unten unter § 127 II b. Zu den Ausnahmen siehe § 35 ASG. Die weiteren Details zur Erstattung sind in der Präsidialverordnung zum ASG geregelt.

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der entlassenen Arbeitnehmer verpflichtet. Das revidierte Arbeitsstandardsgesetz sieht die Wiedereinstellungspflicht nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung nun ausdrücklich vor (§ 25 Abs. 1 ASG). § 128 Atypische Arbeitsverhältnisse I. Befristete Arbeitsverhältnisse Das koreanische Befristungs- und Teilzeitgesetz (BfTzG) ist am 21.12.2006 erlassen worden und am 1.7.2007 in Kraft getreten. Das koreanische Befristungs- und Teilzeitgesetz schafft erstmals eine Regelung für befristete Arbeitsverträge in Korea. Ziel des BfTzG ist es unter anderem, die Zulässigkeit der befristeten Arbeitsverträge grundsätzlich einheitlich zu regeln (§ 4 BfTzG) und Diskriminierung sowie Benachteiligung von befristet Beschäftigten zu verhindern (§§ 8 ff. BfTzG). Nach § 4 BfTzG ist eine kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne sachlichen Grund bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Mit einem sachlichen Grund kann der Vertrag über diesen Zeitraum hinaus verlängert werden. Eine Befristung ist also in Korea mit einem sachlichen Grund zeitlich unbegrenzt möglich. Liegt kein nach § 4 Abs. 1 BfTzG wirksamer Befristungsgrund vor, gilt der Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen (§ 4 Abs. 2 BfTzG). Ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer darf wegen der Befristung des Arbeitsvertrages nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (§ 8 Abs. 1 BfTzG). Wird ein befristet beschäftigter Arbeitnehmer wegen der Befristung seines Arbeitsvertrags diskriminiert, kann der betroffene Arbeitnehmer bei der Arbeitskommission innerhalb von drei Monaten eine Beschwerde einreichen (§ 9 BfTzG), um die diskriminierenden Arbeitsbedingungen abzustellen. Darüber hinaus müssen Dauer des Arbeitsvertrages, Arbeitszeit und Pause, die Lohngestaltung, Berechnungsmethode und Art der Auszahlung der Arbeitsentgelte, Ruhetage, Urlaub, Arbeitsort und Inhalt der Arbeit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer schriftlich klar dargestellt werden, wenn ein Arbeitgeber einen befristeten Arbeitsvertrag abschließt (§ 17 BfTzG). Die Vereinbarung einer Probezeit ist nach der Rechtsprechung zulässig. Wie lange die Probezeit bei befristeten Arbeitsverhältnissen sein darf, ist nicht geregelt.

II. Teilzeitarbeitsverhältnisse Teilzeitarbeitsverhältnisse werden sowohl durch das Arbeitsstandardsgesetz als auch das Befristungs- und Teilzeitgesetz geregelt. Nach dem Arbeitsstandardsgesetz ist einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht (§ 18 Abs. 1 ASG). Bei Teilzeitarbeitsverhältnissen darf die

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Arbeitszeit, trotz der Zustimmung des Arbeitnehmers, über die Arbeitszeit des Arbeitsvertrages hinaus nur um maximal 12 Stunden pro Woche verlängert werden (§ 6 Abs. 1 BfTzG). Zu beachten ist hierbei, dass weder das Befristungs- und Teilzeitgesetz noch das Arbeitsstandardsgesetz eine Regelung über die Zuschläge für Überstunden enthalten, welche die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit, aber nicht die Grundarbeitszeit überschreitet. Da die Regelung über Zuschläge nur für Überstunden gilt, welche die Grundarbeitszeit im Sinne des § 50 Abs. 1 ASG überschreiten, brauchen Arbeitgeber nach der Rechtsprechung32 keine Zuschläge für die Überstunden zu bezahlen, welche die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit, aber nicht die Grundarbeitszeit überschreitet. Hinsichtlich des Diskriminierungsverbots gilt die Regelung zu den befristeten Arbeitsverhältnissen auch für die Teilzeitarbeitsverhältnisse entsprechend (§ 8 Abs. 2 BfTzG). Wie bei befristeten Arbeitsverhältnissen gilt für den Inhalt des Arbeitsvertrags die Regelung des § 17 BfTzG.33 III. Leiharbeitsverhältnisse Das Recht der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ist weitgehend und ausführlich gesetzlich geregelt. Den Hauptteil der gesetzlichen Regelungen enthält das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) vom 20.2.1998. Das AÜG ist am 1.7.1998 in Kraft getreten. Arbeitnehmerüberlassung ist grundsätzlich verboten und nur ausnahmsweise für Dienste erlaubt, die in der Präsidialverordnung zum AÜG aufgezählt (§ 5 Abs. 1 AÜG) und vorübergehend geleistet werden (§ 5 Abs. 2 AÜG). Am 21.12.2006 ist der Umfang der Dienste, für die eine Arbeitnehmerüberlassung erlaubt ist, ausgedehnt worden (§ 5 Abs. 1 AÜG). Grundsätzlich darf die Dauer von Arbeitnehmerüberlassungen nicht ein Jahr überschreiten (§ 6 Abs. 1 AÜG), aber sie kann einmal für ein weiteres Jahr verlängert werden (§ 6 Abs. 2 AÜG). Hat ein Entleiher etwa unter Verstoß gegen die §§ 5 Abs. 2 und 6 Abs. 2 AÜG, über zwei Jahre lang einen Arbeitnehmer überlassen, so fingiert § 6-2 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Arbeitnehmer. Hinsichtlich des Diskriminierungsverbots gilt die Regelung im koreanischen Befristungs- und Teilzeitgesetz auch für die Leiharbeitsverhältnisse entsprechend (§ 21 AÜG). Regelungen über kollektivrechtliche Angelegenheiten fehlen bei Leiharbeitsverhältnissen völlig, obwohl diese im Vergleich zu den anderen atypischen Arbeitsverhältnissen hier im Hinblick auf die Verleiher und Entleiher als gemeinsame Arbeitgeber besondere Bedeutung haben. § 129 Ausländische Arbeitnehmer Die Voraussetzungen der Beschäftigung von Ausländern sind einerseits im Hinblick auf entsprechende Visa-Erfordernisse in den einschlägigen Einreisebestim32 33

Urteil des oberen Gerichtshofs vom 26. Juni 1998, 97da14200. Siehe oben § 128 II.

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mungen und andererseits durch das Gesetz über die Einstellung ausländischer Arbeitnehmer34 geregelt, welches am 16.8.2003 erlassen worden ist. Es findet grundsätzlich immer dann Anwendung, wenn Ausländer in Korea Arbeit suchen. Ausnahmen gelten vor allem für Sportler und Künstler.35 Ausländer, auf die dieses Gesetz Anwendung findet, können nur von Arbeitgebern eingestellt werden, die eine entsprechende Erlaubnis von der „Beschäftigungssicherungsbehörde“ erhalten haben. Die Arbeitssuche durch Ausländer muss ebenfalls durch diese Behörde durchgeführt werden. Deshalb ist es ausländischen Arbeitnehmern häufig schwer möglich, den Arbeitgeber zu wechseln. Die Laufzeit des Arbeitsverhältnisses darf außerdem nicht ein Jahr überschreiten. Der Arbeitsvertrag kann jedoch verlängert werden, soweit die Gesamtdauer nicht drei Jahre überschreitet.

8.1.3 Kollektives Arbeitsrecht § 130 Gesetzgebung I. Allgemeines Artikel 33 Abs. 1 der Verfassung lautet: „Zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ist das Recht auf Koalition, Kollektivverhandlung und Arbeitskampf für jeden Arbeitnehmer gewährleistet.“ Diese Grundrechte werden durch das Gewerkschafts- und Schlichtungsgesetz36 konkretisiert (GewSchlG). Durch dieses Gesetz wurden zwei ursprünglich getrennt erlassene Gesetze, nämlich das Gewerkschaftsgesetz und das Gesetz über Arbeitskampf und Schlichtung, zu einem Gesetz zusammengefasst. Das Gesetz hat Folgendes zum Regelungsgegenstand: i) ii) iii) iv) v)

Gründung und Führung von Gewerkschaften, Tarifverhandlungen und Tarifverträge, Arbeitskampf, Schlichtung von Arbeitskonflikten und Unfaire Arbeitspraktiken des Arbeitgebers.

Hinsichtlich der Gewerkschaften sind die Voraussetzungen für ihre Gründung, innere Führung sowie die Inhalte gerechtfertigter Aktionen geregelt. Diese Regelungen verstehen sich als Mittel der Gewährung der Unabhängigkeit und der demokratischen Verfassung der Gewerkschaften.37

34

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 (제정 2003.8.16. 법률 제6067호). Diese Ausnahmen werden von Ausländern zum Teil genutzt, um die strikten Regelungen im Hinblick auf ausländische Arbeitnehmer in Korea zu umgehen. 36 노동조합 및 노동관계 조정법 (제정 1997.3.13. 법률 제5310호); (englische Übersetzung in der Fassung vom 17. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 19, S. 351 ff.). 37 Eingehend vgl. Hyung-Bae Kim, a. a. O., S. 655 ff. 35

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II. Besondere Berufsgruppen Für Beamte ist das Recht auf Koalition, Kollektivverhandlungen und Arbeitskampf nur im Rahmen des gesetzlich anerkannten Umfangs gewährleistet (§ 33 Abs. 2 Verfassung). Gestützt auf diese verfassungsrechtlichen Gebote hat § 66 des Beamtengesetzes a. F. das Recht auf Koalition, Kollektivverhandlung und Arbeitskampf verneint, obwohl Beamte, anders als in Deutschland, nach dem Verständnis des koreanischen Arbeitsrechts auch Arbeitnehmer sind. Das koreanische Verfassungsgericht hat diese Vorschrift in der Vergangenheit als verfassungsmäßig bestätigt.38 Mit Erlass des Gesetzes über die Gewerkschaften der Beamten am 27.1.2005 wurde § 66 des koreanischen Gesetzes über Beamten a. F. gestrichen. Das koreanische Gesetz über die Gewerkschaften der Beamten ist am 27.1.2006 in Kraft getreten. Das Recht auf Koalition, Kollektivverhandlung und Arbeitskampf war durch §§ 55, 58 a. F. des Gesetzes über die Privatschulen ebenfalls beschränkt, obwohl die Verfassung keine Rechtsgrundlage für die Begrenzung des Rechts auf Koalition, Kollektivverhandlung und Arbeitskampf der Lehrer enthält. Dennoch hatte das Verfassungsgericht diese Vorschriften für verfassungsmäßig erklärt.39 Durch das Gesetz über die Gewerkschaft der Lehrer an Privatschulen, welches am 29.1.1999 erlassen wurde, wurden die §§ 55, 58 a. F. des Gesetzes über die Privatschulen gestrichen. Das Gesetz über die Gewerkschaft der Lehrer an Privatschulen ist am 1.7.1999 in Kraft getreten. Nach den beiden neu erlassenen Gesetzen wird damit den Beamten und den Lehrern an Privatschulen das Recht auf Koalition und Kollektivverhandlungen, aber nicht das Recht auf Arbeitskampf gewährleistet. § 131 Begriff der Gewerkschaften Die Gewerkschaften sind Verbände oder Verbandszusammenschlüsse, die von den Arbeitnehmern autonom gebildet werden und ihren Schwerpunkt auf die Wahrung und Verbesserung der Arbeitsbedingungen legen sowie darauf, die wirtschaftliche Lage der Arbeitnehmer zu verbessern (§ 2 Nr. 4 GewSchlG). Diese Merkmale bilden zugleich die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Anerkennung einer Gewerkschaft. Eine formelle Voraussetzung für die Anerkennung einer Gewerkschaft ist die Anmeldung bei der Verwaltungsbehörde und die Aushändigung einer Anmeldebescheinigung (§§ 10, 12 GewSchlG). Die Gewerkschaften, die nicht die formellen aber, die materiellen Voraussetzungen erfüllen, können die in der Verfassung verankerten Rechtsbehelfe (z. B. Recht auf Arbeitskampf), aber nicht die im Gewerkschaft- und Schlichtungsgesetz verankerten Rechtsbehelfe (z. B. Beschwerde wegen unfairer Praktiken, Antrag auf die Beilegung kollektiver 38

Urteil des Verfassungsgerichts vom 28. April 1992, 90hunba27 bis 34, 36 bis 42, 44 bis 46, 92hunba15. 39 Urteil des Verfassungsgerichts vom 22. Juli 1991, 89hunga106.

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Arbeitskonflikte bei der Arbeitskommission) in Anspruch nehmen. Bemerkenswert ist die Organisationsform der Gewerkschaften, weil es sich anders als in Europa und den USA hauptsächlich um Betriebsgewerkschaften handelt. § 132 Kollektivverhandlungs- und Tarifvertragsrecht I. Kollektivverhandlungsrecht In Art. 33 Abs. 3 Verfassung wird den Arbeitnehmern das Recht auf Kollektivverhandlungen unabhängig vom Recht auf Koalition und Arbeitskampf selbstständig garantiert. Dem Arbeitgeber ist es nicht erlaubt, das Angebot rechtmäßiger Kollektivverhandlungen abzulehnen. Also wird es im Gewerkschafts- und Schlichtungsgesetz als unfaire Arbeitgebermaßnahme und damit als rechtswidrige Handlung bezeichnet, wenn ein Arbeitgeber „ohne angemessenen Grund“ Kollektivverhandlungen mit dem Vertreter der Gewerkschaft oder einer von der Gewerkschaft beauftragten Person ablehnt (§ 81 Abs. 3 GewSchlG). Nach der Rechtsprechung des koreanischen Gerichtshofs ist der Verhandlungsgegenstand auf die Arbeitsbedingungen beschränkt, die Gegenstand von Tarifverträgen sein können.40 Als „angemessener Grund“ im Sinne von § 81 Abs. 3 GewSchlG kommen also vor allem betriebliche Entscheidungen des Arbeitgebers in Betracht, die nämlich nicht Gegenstand von Kollektivverhandlungen sein können. II. Beilegung kollektiver Arbeitskonflikte Das Gewerkschafts- und Schlichtungsgesetz sieht ein Verfahren zur Beilegung kollektiver Arbeitskonflikte durch Arbeitskommissionen als Verwaltungsorgane vor. Zu diesem Verfahren gehören Mediation (調停) und Schiedsverfahren(仲裁). Nehmen die betreffenden Parteien den Mediationsvorschlag der Arbeitskommission an, dann erhält er Kraft der Unterschrift der Parteien die gleiche Wirkung wie ein Tarifvertrag (§ 61 GewSchlG). Der Schiedsspruch des Schiedsverfahrens hat unabhängig von der Zustimmung der Parteien unmittelbar die Wirkung eines Tarifvertrages (§ 70 GewSchlG). Arbeitskonflikte der sogenannten „lebensnotwendigen Versorgungsbetriebe“ sollen vorrangig und unverzüglich behandelt werden. Die Zwangsschiedsverfahren, welche früher im koreanischen Gewerkschafts- und Schlichtungsgesetz a. F. nur für die Arbeitskonflikte der „lebensnotwendigen Versorgungsbetriebe“ ausnahmsweise zugelassen wurde, ist in der neuesten Novelle des Gesetzes von 2006 gestrichen.41 Stattdessen wurde das Verbot der Arbeitskampfmaßnahmen nicht mehr im Hinblick auf „Betriebe“, sondern auf die konkrete Tätigkeit abgestellt: Nach §§ 42-2 ff. GewSchlG sind nur noch solche Tätigkeiten von Arbeitskampfmaßnahmen ausgenommen, die „unbedingt fortgesetzt“ 40

Urteil des oberen Gerichtshofs vom 29. Januar 1991, 90do2852. Das Verfassungsgericht hat diese Zwangsschlichtung als verfassungsmäßig bezeichnet, Urteil des Verfassungsgerichts vom 26. Dezember 1996, 92Hunba19; v. 15. Mai 2003, 2001Hunga31. 41

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werden müssen, um die Sicherheit von Leben, Gesundheit und Körper zu gewährleisten, und um das alltägliche öffentliche Leben aufrecht zu erhalten. Darüber hinaus kann der Arbeitsminister bei dem Arbeitskampf auch dann die Entscheidung für eine „Notmediation“ als Notstandsmaßnahme treffen, wenn zu befürchten ist, dass der Betrieb wegen Arbeitskampfmaßnahmen zum Erliegen kommt, die Volkswirtschaft Schaden erleidet oder das tägliche Leben der Bevölkerung beeinträchtigt wird (§ 76 GewSchlG). III. Tarifvertragsrecht a. Wirksamer Tarifvertrag Ein Tarifvertrag bedarf der Schriftform und muss für seine Wirksamkeit mit den Unterschriften oder Siegeln beider Parteien versehen sein (§ 31 Abs. 1 GewSchlG). Die Gültigkeitsdauer eines Tarifvertrages ist begrenzt auf zwei Jahre (§ 32 Abs. 1 GewSchlG). Nach Ablauf des Tarifvertrages gelten seine Rechtsnormen drei Monate lang weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden (§ 32 Abs. 3 GewSchlG). Die Teile der Arbeitsordnung (Chwieop Gyuchig) oder eines Arbeitsvertrages, die den im Tarifvertrag geregelten Arbeitsbedingungen nicht entsprechen, sind unwirksam (§ 33 Abs. 1 GewSchlG). In diesen Fällen gelten anstelle des unwirksamen Teils der Arbeitsordnung oder des Arbeitsvertrags die entsprechenden Regelungen des Tarifvertrags (§ 33 Abs. 2 GewSchlG). b. Geltungsbereich Grundsätzlich gelten die Regelungen des Tarifvertrags als Normen unmittelbar nur für die Gewerkschaftsmitglieder. Wenn aber mindestens 50% der Arbeitnehmer der gleichen Arbeitsgruppe in einem Betrieb in den Anwendungsbereich eines bestimmten Tarifvertrags fallen, so werden auch die anderen Arbeitnehmer der gleichen Gruppierung des Betriebes in den Anwendungsbereich des betreffenden Tarifvertrages mit einbezogen (§ 35 GewSchlG). Auch wenn mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer der gleichen Arbeitsgruppe in einer Region in den Anwendungsbereich eines bestimmten Tarifvertrages fallen, kann die Arbeitsbehörde auf Antrag der Tarifvertragsparteien oder von Amts wegen einen Beschluss fassen, dass die anderen Arbeitnehmer und Arbeitgeber der gleichen Region in den Anwendungsbereich des betreffenden Tarifvertrages mit einbezogen werden (§ 36 GewSchlG). § 133 Arbeitskampfrecht I. Rechtsmäßigkeit von Arbeitskämpfen Die Voraussetzungen für den rechtsmäßigen Arbeitskampf sind in den §§ 37 bis 46 GewSchlG geregelt. Erstens müssen Arbeitskämpfe von der Gewerkschaft

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durchgeführt werden (§ 37 Abs. 2 GewSchlG). Zweitens dürfen Arbeitskämpfe erst nach dem Schlichtungsverfahren ergriffen werden (§ 45 Abs. 2 GewSchlG). Drittens müssen Arbeitskämpfe in unmittelbarer und geheimer Wahl der Gewerkschaftsmitglieder mehrheitlich beschlossen werden (§ 41 Abs. 1 GewSchlG). Die Gewalt darf nicht als Mittel des Arbeitskampfs gebraucht werden (§ 42 Abs. 2 GewSchlG). Verboten ist jedwede Gewaltanwendung, insbesondere die Zerstörung oder Besetzung der Produktionsanlagen im Rahmen des Arbeitskampfs (§ 42 GewSchlG). Bei im Gesetz ausdrücklich aufgezählten lebensnotwendigen Versorgungsbetrieben sind die Sonderregelungen für die Beschränkung des Arbeitskampfs anzuwenden (§§ 42-2 ff. GewSchlG). Die Aussperrung, welche Arbeitskampfmittel der Arbeitgeberseite ist, kann nur dann als rechtmäßig anerkannt werden, wenn sie nach dem Vorliegen eines Streiks beginnt (§ 46 Abs. 1 GewSchlG). Während der Laufzeit eines Tarifvertrages ist jeder Arbeitskampf verboten, der sich auf die bereits tariflich geregelten Angelegenheiten bezieht. Über diese sogenannte Friedenspflicht gibt es keine gesetzliche Regelung. Aber nach der Rechtsprechung42 ist diese in Korea auch anerkannt. II. Rechtsfolgen von Arbeitskampfmaßnahmen Sofern es sich um einen rechtmäßigen Arbeitskampf handelt, werden Arbeitnehmer und Gewerkschaft wegen der Beteiligung an Kollektivverhandlungen oder Arbeitskampfmaßnahmen nicht bestraft (§ 4 GewSchlG in Verbindung mit § 20 Strafgesetz). Der Arbeitgeber, der bei einer rechtmäßigen Arbeitskampfmaßnahme einen Schaden erleidet, hat keinen Anspruch auf Schadenersatz gegenüber den Gewerkschaften oder den Gewerkschaftsmitgliedern (§ 3 GewSchlG). Die Teilnahme eines Arbeitnehmers an einem rechtmäßigen Streik bewirkt die Suspendierung der Hauptleistungspflichten. Für die Dauer der Streikteilnahme entfallen daher die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und die Vergütungspflicht des Arbeitgebers (§ 44 Abs. 1 GewSchlG). Auch bei der rechtmäßigen Abwehraussperrung entfällt die Vergütungspflicht des Arbeitgebers gegenüber den Arbeitnehmern.

§ 134 Unfaire Arbeitgebermaßnahmen I. Arten von unfairen Arbeitspraktiken Zu unfairen Arbeitspraktiken zählen folgende vier Verhaltensweisen: die Benachteiligung wegen Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft oder Teilnahme an berechtigten Gewerkschaftsaktionen, die sogenannte yellow-dog-Vereinbarung (d. h., wenn eine Einstellung unter der Bedingung erfolgt, dass der Arbeitnehmer nicht in eine Gewerkschaft eintritt oder bei bestehender Mitgliedschaft austritt), die Verweigerung von Kollektivverhandlungen und die Einmischung in Angelegenheiten 42

Urteil des oberen Gerichtshofs vom 1. September 1992, 92nu7733 usw.

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der Gewerkschaft (§ 81 GewSchlG). Bemerkenswert ist die folgende Ausnahme vom Verbot der erwähnten yellow-dog-Vereinbarung: Demnach kann eine Gewerkschaft, die in einem Betrieb mindestens zwei Drittel der Arbeitnehmer repräsentiert, durch einen Tarifvertrag eine Vereinbarung darüber treffen, dass Voraussetzung der Neueinstellung eines Arbeitnehmers in dem betreffenden Betrieb die Mitgliedschaft des jeweiligen Arbeitnehmers in der Gewerkschaft ist (§ 81 Nr. 2 Satz 2 GewSchlG), sogenannter „union shop“. Aber die diskriminierende Behandlung durch den Ausschluss der Mitgliedschaft ist unzulässig (§ 81 Nr. 2 Satz 3 GewSchlG). Das Verfassungsgericht hatte in der Vergangenheit § 81 Nr. 2 Satz 2 GewSchlG als verfassungsgemäß beschieden.43 Bei der jüngsten Novelle des Gesetzes von 2006 ist § 81 Nr. 2 Satz 2 GewSchlG allerdings geändert worden. Nach der neuen Vorschrift ist die diskriminierende Behandlung nicht nur wegen des Ausschlusses der Mitgliedschaft, sondern auch wegen des Austrittes zum Beitritt oder zur Bildung einer anderen Gewerkschaft unzulässig. Die geänderte Vorschrift tritt am 1.1.2010 in Kraft.

II. Rechtsbehelfe gegen unfaire Arbeitgebermaßnahmen Verstößt ein Arbeitgeber gegen § 81 GewSchlG, können Gewerkschaften oder Arbeitnehmer bei der Arbeitskommission eine Beschwerde einreichen (§ 82 GewSchlG). Es ist für die Gewerkschaften oder Arbeitnehmer auch möglich, sich mit dem Antrag auf Unterstützung gegen unfaire Arbeitgebermaßnahmen direkt an ein ordentliches Gericht zu wenden. Ferner können sie auch beide Möglichkeiten gleichzeitig wahrnehmen. Hat die Arbeitskommission den Sachverhalt geprüft und festgestellt, dass tatsächlich eine unbillige Arbeitspraktik vorliegt, legt sie dem Arbeitgeber die Beseitigung des Missstandes und die Wiederherstellung des Zustandes vor der Auseinandersetzung auf (§ 84 Abs. 1 GewSchlG). Sind eine oder beide Parteien mit der Anordnung oder der Zurückweisung des Antrags durch die regionale Arbeitskommission nicht zufrieden, kann der Fall durch die regionale Kommission der zentralen Arbeitskommission zur erneuten Prüfung vorgelegt werden (§ 85 Abs. 1 GewSchlG). Über ein Verwaltungsgerichtsverfahren kann die Aufhebung der Entscheidung der zentralen Arbeitskommission eingefordert werden (§ 85 Abs. 2 GewSchlG). § 135 Mitbestimmung im Betrieb I. Gesetzgebung Das System der Mitbestimmung im Betrieb wurde durch die Änderung des Gewerkschaftsgesetzes vom 17.4.1963 erstmals eingerichtet. Die Regelungen wurden mit den Änderungen des Gewerkschaftsgesetzes von 1973 und 1974 ausführ43

Urteil des Verfassungsgerichts vom 24. November 2005, 2002hunba95ㆍ96, 2003hunba9.

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licher. Das Betriebsausschussgesetz wurde dann am 31.12.1980 erlassen und schließlich im Jahr 1997 zum Gesetz zur Förderung der Mitwirkung und der Zusammenarbeit der Arbeitnehmer44 (MitwirkG) umbenannt. Das Gesetz wurde zuletzt am 14.8.2001 geändert. Im Hinblick auf den Regelungsgegenstand entspricht das MitwirkG ungefähr dem Betriebsverfassungsgesetz in Deutschland. Ziel des MitwirkG ist es unter anderem die gemeinsamen Interessen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber durch die beiderseitige Teilnahme und Zusammenwirkung zu fördern (§ 1 MitwirkG).

II. Zusammensetzung des Betriebsausschusses Arbeitgeber von Betrieben, in denen in der Regel mindestens dreißig Arbeitnehmer beschäftigt werden, müssen einen Betriebsausschuss einrichten. Bemerkenswert und anders als in Deutschland ist die Tatsache, dass sich der Betriebsausschuss nicht nur aus Vertretern der Arbeitnehmerseite, sondern auch aus Vertretern der Arbeitgeberseite zusammensetzt (§ 6 Abs. 1 MitwirkG). Die Zahl von Betriebsausschussmitgliedern von jeder Seite muss gleich sein und zwischen drei und zehn betragen. Grundsätzlich werden die Betriebsausschussmitglieder der Arbeitnehmerseite von den Arbeitnehmern gewählt. Sind aber mindestens 50% der Arbeitnehmer in der Gewerkschaft organisiert, kann sie oder ihr Vertreter die Betriebsausschussmitglieder der Arbeitnehmerseite auswählen (§ 6 Abs. 2 MitwirkG).

III. Aufgagen des Betriebsausschusses a. Mitbestimmungsrecht Der Betriebsausschuss hat gemäß § 21 MitwirkG bei den folgenden Angelegenheiten das Mitbestimmungsrecht: i)

dem grundlegenden Plan über Ausbildung und Verbesserung der Leistungsfähigkeit der Arbeitnehmer, ii) die Gründung und Führung der Wohlfahrtseinrichtungen, iii) die Gründung von Fonds der Arbeitnehmerwohlfahrt im Betrieb, iv) die von der Erledigungskommission für betriebliche Sorge nicht zur Abstimmung gebrachten Sachen, v) die Gründung von gemeinschaftlichen Kommissionen jeder Art.

44

근로자참여 및 협력증진에 관한 법률 (제정 1997.3.13. 법률 제5312호); (englische Übersetzung in der Fassung vom 17. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 19, S. 411 ff.).

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b. Beratungsrecht Der Betriebsausschuss hat gemäß § 20 Abs. 1 MitwirkG bei den folgenden Angelegenheiten ein Beratungsrecht: i) ii) iii) iv) v) vi) vii) viii) ix) x) xi) xii) xiii) xiv) xv) xvi)

Erhöhung der Produktivität und Verteilung des Ergebnisses, Einstellung, Umstellung und Ausbildung der Arbeitnehmer, Vorbeugung von Arbeitskämpfen, Behandlung der Beschwerden der Arbeitnehmer, Verbesserung der Sicherheit, der Gesundheit und sonstiger Arbeitsbedingungen, Personalverwaltung und Arbeitskontrolle, Grundsätzen zu Umstellung, Fortbildung und Kündigung aus wirtschaftlichen und technischen Gründen, Gestaltung der Arbeitszeit und der Ruhepausen, Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, Abfassung und Änderung der Betriebsordnung, Unterstützung der Vermögensgestaltung wie bei dem System des Arbeitnehmeraktienbesitzes, Vergütung für Arbeitnehmererfindungen, Verbesserung der Arbeitnehmerwohlfahrt, Einführung einer technischen Einrichtung für die Arbeitnehmerüberwachung, Mutterschutz und Unterstützung der Harmonisierung von Arbeit und Familie, sonstigen Angelegenheiten der Zusammenarbeit.

c. Unterrichtungsrecht Außerdem hat der Arbeitgeber den Betriebsausschuss (bei seinen regelmäßigen Sitzungen, also gemäß § 12 MitwirkG alle drei Monate) über den Unternehmensplan und dessen Erfolg, den quartalsmäßigen Produktionsplan und dessen Erfolg sowie über den Personalplan und die wirtschaftliche und finanzielle Situation des Unternehmens zu unterrichten und diese zu erläutern (§ 22 Abs. 1 MitwirkG).

8.1.4 Verfahrensrecht In Arbeitsstreitigkeiten ist grundsätzlich die Zuständigkeit der Justizgerichte gegeben, gleich ob es um Kollektiv- oder Individualstreitigkeiten geht. Es gibt keine besonderen Bestimmungen zur Handhabung von Arbeitsstreitigkeiten oder Sondergerichte dafür. Bei einer Arbeitsstreitigkeit kann man ein Rechtsmittel gleichzeitig vor einem Gericht und einer Arbeitskommission anhängig machen. Die Arbeitskommission ist eine Verwaltungskommission und die Entscheidungen daher als Verwaltungsanordnungen anzusehen. Wendet sich eine Partei gegen die Anordnung einer regionalen oder zentralen Arbeitskommission, kann sie Klage bei dem Verwaltungsgericht auf Rücknahme der Anordnung erheben. Arbeits-

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kommissionen sind beispielsweise zuständig für die Untersuchung der Zulässigkeit einer Kündigung, Zustandekommen der Diskriminierung bei atypischen Arbeitsverhältnissen, Vorliegen unfairer Arbeitgebermaßnahmen und Beilegung kollektiver Arbeitskonflikte. Bei den Arbeitskommissionen sind regionale und zentrale Arbeitskommissionen zu unterscheiden. Die regionale Arbeitskommission ist eine untere Behörde, also kann die zentrale Arbeitskommission Beschlüsse der regionalen Arbeitskommission überprüfen, aufheben, bestätigen oder modifizieren. Die Arbeitskommissionen setzen sich aus Vertretern der Arbeitgeber, der Arbeitnehmer und des öffentlichen Interesses zusammen. Die Gründung, Organisation, Kompetenzen und das Verfahren der Arbeitskommission sind im Arbeitskommissionsgesetz45 geregelt, welches am 8.3.1953 erlassen worden ist. Das Gesetz wurde am 13.3.1997 revidiert. In die Kompetenz der Arbeitskommission fällt nicht nur die Durchführung von Schlichtungen, sondern auch das Ergreifen von verwaltungsrechtlichen Maßnahmen wie beispielsweise die Anordnung der Wiedereinstellung bei einer rechtswidrigen Kündigung oder Unterlassensanordnungen bei unfairen Arbeitgebermaßnahmen. Im Jahr 2006 sind 8.631 Fälle bei den Arbeitskommissionen eingegangen, wovon 7.318 Fälle erledigt werden konnten. In 396 Fälle wurde gegen die Entscheidung der Arbeitskommission die Verwaltungsklage erhoben.

8.2 Sozialrecht 8.2.1 Einführung § 136 System Als verfassungsrechtliche Grundlage des vom Staat zu erfüllenden sozialen Auftrags und damit auch des Sozialrechts kommt in erster Linie Art. 34 der koreanischen Verfassung in Betracht, der den Staat unter anderem in seinem Abs. 2 verpflichtet, die soziale Absicherung und Wohlfahrt zu unterstützen. Gestützt auf dieses verfassungsrechtliche Gebot wurde im Jahr 1963 das Gesetz über die soziale Absicherung erlassen. Ziel dieses Gesetzes war es unter anderem, die Lücke zwischen der Verfassung und den einzelnen Gesetzen über unterschiedliche Aspekte des Sozialrechts zu schließen. Die Bezeichnung dieses Gesetzes ist am 30.12.1995 in Gesetz über das Sozialrecht umbenannt worden. Das Sozialrecht gliedert sich in vier Bereiche (Sozialversicherung, Sozialhilfe, soziale Entschädigung und soziale Förderung). Die Sozialversicherung wird von den Renten-, Kranken-, Arbeitslosen- und Arbeitsunfallversicherungen gebildet.46

45

노동위원회법 (제정 1997.3.13. 법률 제5331호); (englische Übersetzung in der Fassung vom 17. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 19, S. 441 ff.). 46 Eingehend vgl. Kwang-Seok Cheon, 한국사회보장법 [Korean Social Security Law], 2007.

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§ 137 Geschichte Auf dem Gebiet der Sozialversicherung ist zuerst das Arbeitsunfallversicherungsgesetz am 5.11.1963 erlassen worden und am 1.1.1964 in Kraft getreten. Am 16.12.1963 wurde das Krankenversicherungsgesetz erlassen und trat am 16.3.1964 in Kraft. Nach diesem Gesetz war der Beitritt zu einer Krankenversicherung allerdings noch nicht obligatorisch. Erst 1977 ist eine Regelung über die Versicherungspflicht eingeführt worden. Im Jahr 1977 wurde das Krankenversicherungsgesetz für die Beamten und Lehrer erlassen. Am 8.2.1999 sind das Gesetz über die Krankenversicherung und das Krankenversicherungsgesetz für die Beamten und Lehrer im Allgemeinen Krankenversicherungsgesetz (AKVG) zusammengefasst worden. Hinsichtlich der Rentenversicherung wurde schon am 24.12.1973 das Gesetz über die Wohlfahrtsrentenversicherung erlassen. Dieses Gesetz ist allerdings nicht in Kraft getreten. Erst am 31.12.1986 ist die Bezeichnung des Gesetzes über die Wohlfahrtsrentenversicherung in das Rentenversicherungsgesetz revidiert worden, welches schließlich am 1.1.1988 in Kraft trat. Außerdem ist das Arbeitslosenversicherungsgesetz am 27.12.1993 erlassen worden und seit dem 1.7.1995 in Kraft. Jüngst ist das Gesetz über die Grundsicherungsrente (GrundsRG) am 25.5.2007 erlassen worden und seit dem 1.1.2008 in Kraft. Ziel dieses Gesetzes ist unter anderem die Grundsicherung im Alter. Am 27.4.2007 ist auch das Pflegeversicherungsgesetz (PflVG) erlassen worden und trat am 1.7.2008 in Kraft. Grundsätzlich ist die Pflegeversicherung in Gestalt und Struktur an die gesetzliche Krankenversicherung angelehnt. Anders als Deutschland deckt dieses Gesetz nur die Behinderungen wegen hohen Alters oder Alterskrankheit, aber nicht die Behinderungen wegen allgemeiner Krankheit. Hinsichtlich der Sozialhilfe wurde das Gesetz über die Sicherung des Existenzminimums am 30.12.1961 erlassen, welches am 1.1.1962 in Kraft trat. Am 7.9.1999 ist die Bezeichnung des Gesetzes über die Sicherung des Existenzminimums in Grundabsicherungsgesetz revidiert worden. Es ist seit dem 1.10.2000 in Kraft. Am 31.12.1977 wurde das Gesetz über die Krankenversicherung für die Träger der Sozialhilfe erlassen. Die Bezeichnung des Gesetzes ist am 24.5.2001 in Gesetz über die Sozialhilfeleistung für die Krankheit revidiert worden.

8.2.2 Sozialversicherung § 138 Renten- und Grundrentenversicherung I. Versicherter Personenkreis Die Rentenversicherung ist in Korea getrennt nach Adressaten geregelt in den Gesetzen über die Allgemeine Rentenversicherung, die Rentenversicherung der Beamten, die Rentenversicherung der Lehrer und im Gesetz über die Renten-

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versicherung der Soldaten. Unterschieden werden daher vier Rentenversicherungszweige, nämlich die allgemeine Rentenversicherung, die Beamtenrentenversicherung, die Lehrerrentenversicherung und die Soldatenrentenversicherung. Hinsichtlich der allgemeinen Rentenversicherung waren bis zum 31.12.1991 nur die Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Betrieben versicherungspflichtig, in denen in der Regel mindestens zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Schon am 1.1.1992 wurde der Umfang des versicherungspflichtigen Personenkreises auf Betriebe erweitert, in denen in der Regel mindestens fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden. Seit dem 1.7.1995 sind sogar die Landwirte versicherungspflichtig. Schließlich sind Selbstständige in der Stadt seit dem 1.4.1999 versicherungspflichtig geworden, was einen Unterschied zu der Versicherungspflicht in Deutschland ergibt.

II. Leistungen Die koreanische Rentenversicherung kennt zwei Versicherungsfälle. Bei den Rentenleistungen differenziert das Gesetz zur allgemeinen Rentenversicherung zwischen den Renten an Versicherte und den Renten wegen Todes. Die Renten an Versicherte unterteilen sich in Rentenleistungen wegen Alters sowie Renten wegen Erwerbsminderung. Das Gesetz über die allgemeine Rentenversicherung beschäftigt sich in den §§ 56 bis 57-4 ARVG zunächst mit den Renten wegen Alters. Die Vollrente kann bislang ab Vollendung des 60. Lebensjahres in Anspruch genommen werden (§ 56 Abs. 1 ARVG). Durch die Änderung des koreanischen Gesetzes über die allgemeine Rentenversicherung vom 23.7.2007 werden die Voraussetzungen der Vollrente stufenweise verschärft. Ab dem Jahr 2033 kann sie erst ab Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch genommen werden. Die Rentenansprüche setzen die Erfüllung von Wartezeiten voraus. Die allgemeine Wartezeit beträgt zehn Jahre (§ 56 Abs. 2 bis Abs. 4 ARVG). Aber die Wartezeit für die Vollrente beträgt 20 Jahre (§ 56 Abs. 1 ARVG). Die Höhe der wichtigsten Leistungen der Rentenversicherung – namentlich die Alters-, Erwerbs- oder Berufsunfähigkeits- oder die Hinterbliebenenrente – werden durch Zeit-, Gehalts- und Statusfaktoren bestimmt. Stimmen das Durchschnittsentgelt des einzelnen Versicherten und das Durchschnittsentgelt aller Versicherten überein, beträgt die Vollrente 30% des Durchschnittsentgelts der Versicherten. Durch die Änderung des Gesetzes über die allgemeine Rentenversicherung vom 23.7.2007 vermindert sich die Vollrente stufenweise. Im Jahr 2027 wird sie nur noch 20% des Durchschnittsentgeltes betragen.

III. Beiträge Für die gesetzliche Rentenversicherung gilt ein gesetzlich festzusetzender Beitragssatz; im Jahr 2008 beträgt der Beitrag zur Rentenversicherung 9% des Ent-

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gelts des Versicherten (§ 88 ARVG). Grundsatz ist die paritätische, d. h. hälftige Beitragsleistung durch den Beschäftigten und den Arbeitgeber (§ 88 Abs. 2 ARVG). Selbstständige, die in der gesetzlichen Rentenversicherung versichert sind, tragen ihre Beiträge ganz selbst (§ 88 Abs. 3 ARVG).

IV. Grundsicherungsrente Eine Grundsicherungsrente erhalten ältere bedürftige Menschen, § 3 des Gesetzes über die Grundsicherungsrente (GrundsRG). Die Grundrentenversicherung wird aus allgemeinen Steuermitteln und nicht aus Beiträgen finanziert (§ 19 GrundsRG); das Versicherungsprinzip, nach dem nur Mitglieder Versicherungsleistungen genießen, gilt also bei dieser Auffangleistung nicht. Die Kosten der Grundsicherungsrente tragen der Staat bzw. die kommunalen Selbstverwaltungsträger. Die Höhe der Grundsicherungsrente beträgt 5% des Durchschnittsentgeltes aller Versicherten (§ 5 Abs. 1 GrundsRG).

§ 139 Kranken- und Pflegeversicherung I. Versicherter Personenkreis a. Krankenversicherung Die Krankenversicherung in Korea war durch das Gesetz über die allgemeine Krankenversicherung (AKVG), das Gesetz über die Krankenversicherung der Lehrer und Beamten und das Gesetz über die Krankenversicherung der Selbstständigen in der Stadt und der Landwirte geregelt. Die Sonderzuständigkeiten sind aber aufgrund der Errichtung einer einheitlichen Krankenversicherung ab dem 1.7.2000 ausgelaufen. Hinsichtlich der allgemeinen Krankenversicherung waren ab dem 1.1.1977 nur die Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Betrieben versicherungspflichtig, in denen in der Regel mindestens zehn Arbeitnehmer beschäftigt waren. Seit dem 1.7.2001 ist der Umfang des versicherungspflichtigen Personenkreises auf Betriebe erweitert worden, in denen in der Regel zumindest ein Arbeitnehmer beschäftigt wird. Seit 1988 sind die Landwirte und seit 1989 sind die Selbstständigen in der Stadt auch versicherungspflichtig geworden. Wie bei der Rentenversicherung ist bemerkenswert, dass, anders als in Deutschland, Selbstständige auch versicherungspflichtig sind. b. Pflegeversicherung Versicherungspflichtig sind die Pflichtversicherten der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 7 Abs. 3 Pflegeversicherungsgesetz (PflVG)).

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II. Leistungen a. Krankenversicherung Das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung beinhaltet gemäß § 39 Abs. 1 AKVG im Wesentlichen folgende Leistungsarten: • • • • • • • •

Gesundheitsuntersuchungen, Versorgung mit Arznei, Heil- und Hilfsmitteln, ärztliche Behandlung, Krankheitsverhütungs- und Rehabilitationsleistungen, stationäre Aufnahme in einem Krankenhaus, Krankenpflege, Fahrkosten und Leistungen bei Schwangerschaft und Mutterschaft.

Das traditionelle Strukturmerkmal gerade der gesetzlichen Krankenversicherung ist das Sachleistungsprinzip in § 43 Abs. 1 AKVG. Dadurch wird der Leistungsanspruch auf Sach- bzw. Dienstleistungen festgelegt. Anstelle von Sachoder Dienstleistungen dürfen nachträgliche Kostenerstattungen nur unter den engen Voraussetzungen des § 44 AKVG erfolgen. Die Versicherten müssen einen Teil der Kosten der Leistungen übernehmen (§ 41 AKVG). Die Höhe der Übernahme ist je nach Heilstätte unterschiedlich. b. Pflegeversicherung Maßgeblich für Leistungen nach dem Pflegeversicherungsgesetz ist die Pflegebedürftigkeit. Nach § 3 Abs. 1 PflVG sind Personen pflegebedürftig, die wegen Altersbehinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, in erheblichem oder höherem Maße der Hilfe bedürfen. Das Leistungsrecht der gesetzlichen Pflegeversicherung beinhaltet gemäß § 23 Abs. 1 PflVG im Wesentlichen folgende Leistungsarten: • häusliche Pflege (§§ 38 ff. PflVG), • vollstationäre Pflegeeinrichtungen (§§ 38 ff. PflVG) und • Pflegegeld für selbst beschaffte Pflegehilfe (§§ 24 ff. PflVG). III. Beiträge a. Krankenversicherung Die Höhe der Beiträge wird durch eine Präsidialverordnung über das allgemeine Krankenversicherungsgesetz festgelegt (§§ 62 ff. AKVG). In der gesetzlichen Krankenversicherung gilt für die abhängig Beschäftigten ein festzusetzender Beitragssatz, im Jahr 2008 beträgt der Beitrag zur Krankenversicherung 4.77% vom

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Entgelt der Versicherten (§ 43-2 der Verordnung über AKVG). Grundsatz ist die paritätische, d. h. hälftige Beitragsleistung durch den Beschäftigten und den Arbeitgeber (§ 67 Abs. 1 AKVG). Selbstständige, die in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert sind, tragen ihre Beiträge allein (§ 67 Abs. 2 AKVG). Die Beitragspflicht zur Pflegeversicherung entspricht weitgehend der der gesetzlichen Krankenversicherung. Die Höhe der Beiträge soll durch eine Präsidialverordnung des Gesetzes über die Pflegeversicherung festgelegt werden (§ 8 PflVG), aber diese ist noch nicht erlassen, weil das Gesetz über die Pflegeversicherung erst am 1.7.2008 in Kraft getreten ist.

§ 140 Arbeitslosenversicherung I. Versicherter Personenkreis Die Arbeitslosenversicherung in Korea ist durch das Arbeitslosenversicherungsgesetz (ArblosVG) geregelt, welches am 1.7.1995 in Kraft trat. Zu diesem Zeitpunkt waren nur die Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Betrieben versicherungspflichtig, in denen in der Regel mindestens zehn Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Seit dem 1.10.1998 ist der Umfang des versicherungspflichtigen Personenkreises auf alle Betriebe erweitert worden, in denen in der Regel zumindest ein Arbeitnehmer beschäftigt wird. II. Leistungen Die Leistungen der Arbeitslosenversicherung unterteilen sich gemäß § 4 Abs. 1 ArblosVG in: • • • •

Leistungen für die Arbeitsförderung, Förderung der beruflichen Weiterbildung, Entgeltersatz bei Arbeitslosigkeit und bei Schwangerschaft und Mutterschaft.

Bei den Leistungen für die Arbeitsförderung und die Förderung der beruflichen Weiterbildung gilt das Versicherungsprinzip, während dieses beim Entgeltersatz bei Arbeitslosigkeit und bei Schwangerschaft und Mutterschaft keine Anwendung findet. Die Leistungen der Arbeitslosenversicherung können sich auch in Leistungen an Arbeitnehmer und an Arbeitgeber unterteilen. Das koreanische Arbeitslosenversicherungsgesetz beschäftigt sich in den §§ 28 bis 55 mit dem Entgeltersatz bei der Arbeitslosigkeit. Die Anspruchshöhe beim Arbeitslosengeld beträgt allgemein 50% des zuletzt erzielten durchschnittlich Entgeltes (§ 36 ArblosVG). Die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld wird wie im Folgenden dargestellt je nach Dauer des Versicherungspflichtverhältnisses und des Lebensjahres ermittelt.

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Dauer des Versicherungspflichtverhältnisses (in Jahren) Lebensjahr

unter 30 30–50 über 50

unter 1

1–3

3–5

5–10

über 10

90 Tage 90 Tage 90 Tage

90 Tage 120 Tage 150 Tage

120 Tage 150 Tage 180 Tage

150 Tage 180 Tage 210 Tage

180 Tage 210 Tage 240 Tage

Bemerkenswerterweise trägt die Kosten für das Schwangerschafts- und Mutterschaftsgeld nicht der Staat, sondern der Träger der Arbeitslosenversicherung. Das Versicherungsprinzip gilt deshalb bei dieser Leistung, weil das Schwangerschafts- und Mutterschaftsgeld nur für Versicherte gezahlt wird. Die Anspruchsdauer des Mutterschaftsgeldes ist beschränkt bis zur Vollendung des ersten Lebensjahres des Kindes (§ 55-2 ArblosVG) und die Dauer des Anspruchs auf das Schwangerschaftsgeld wird auf längstens 30 Tage begrenzt. Unabhängig davon haben die Arbeitnehmerinnen bei Geburten nach § 74 Abs. 1 ASG einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Schwangerschaftsurlaub und auf Schwangerschaftsgeld, dessen Höhe einem 60-tägigen Durchschnittsentgelt entspricht. III. Beiträge Die Beiträge zur Arbeitslosenversicherung sind durch das Gesetz über die Einziehung von Beiträgen der Arbeitslosenversicherung und der Arbeitsunfallversicherung (EinziehG) geregelt. Die Leistungen für die Arbeitsförderung und die Förderung der beruflichen Weiterbildung werden aus Beiträgen der Arbeitgeber finanziert und die Leistung für den Entgeltersatz bei der Arbeitslosigkeit und bei Schwanger- und Mutterschaft werden aus Beiträgen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer finanziert. Also tragen die Arbeitgeber alleine die Beiträge für Arbeitsförderung und Förderung der beruflichen Weiterbildung, aber Arbeitgeber und Arbeitnehmer finanzieren zusammen die Beiträge für den Entgeltersatz bei Arbeitslosigkeit und bei Schwangerschaft und Mutterschaft (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 EinziehG). Dabei gilt der Grundsatz der paritätischen, also hälftigen Beitragsleistung durch den Beschäftigten und den Arbeitgeber. § 141 Arbeitsunfallversicherung I. Versicherter Personenkreis Die Arbeitsunfallversicherung in Korea ist durch das Arbeitsunfallversicherungsgesetz (ArbUnfallVG) geregelt, welches am 1.4.1964 in Kraft trat. Zu diesem Zeitpunkt waren nur die Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Betrieben versicherungspflichtig, in denen in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmer beschäftigt waren. Seit dem 1.7.2000 ist die Zahl der versicherungspflichtigen Personen dadurch erweitert worden, dass die Regelung für Betriebe gilt, in denen in der Regel zumindest ein Arbeitnehmer beschäftigt wird. Noch zu erwähnen ist, dass auch

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sogenannte arbeitnehmerähnliche Personen in den Anwendungsbereich hineingezogen wurden durch die Änderung des Arbeitsunfallversicherungsgesetzes vom 14.12.2007, welches am 1.2.2008 in Kraft getreten ist. Beantragt eine solche arbeitnehmerähnliche Person, nicht der Arbeitsunfallversicherung beitreten zu müssen, finden die Vorschriften keine Anwendung (§ 125 Abs. 1 ArbUnfallVG), sodass es sich nicht mehr um eine Pflichtversicherung handelt. II. Leistungen Versicherungsfälle der gesetzlichen Arbeitsunfallversicherung sind Arbeitsunfälle und Berufskrankheiten. Das Leistungsrecht der gesetzlichen Arbeitsunfallversicherung beinhaltet gemäß § 38 Abs. 1 ArbUnfallVG im Wesentlichen folgende Leistungsarten: • • • • • • •

Heilbehandlung, Geldleistung während der Heilbehandlung, Verletztenrente, Krankenpflege, Abfindungen, Leistungen an Hinterbliebene und Kosten der Trauerfeier.

Heilbehandlung bedeutet Gesundheitsuntersuchungen, Versorgung mit Arznei, Heil- und Hilfsmitteln, ärztliche Behandlung, Krankheitsverhütung und Rehabilitationsleistungen, stationäre Aufnahme in einem Krankenhaus, Krankenpflege und Fahrtkosten (§ 40 Abs. 4 ArbUnfallVG). Das Verletztengeld beträgt 70% des Durchschnittsentgeltes (§ 41 Abs. 1 ArbUnfallVG). Für die Prüfung der Kausalität zwischen Beschäftigung und Arbeitsunfall gilt nach der Rechtsprechung47 die Adäquanztheorie, die die Bedingungen danach beurteilt, ob sie erfahrungsgemäß unter gleichen Umständen bei anderen Personen das gleiche Ergebnis herbeigeführt hätten. Nach der Grundregel der Arbeitsunfallversicherung sind Arbeitsunfälle Unfälle von Versicherten infolge einer den Versicherungsschutz gemäß § 4 Nr. 1 ArbUnfallVG begründenden Tätigkeit. Im Hinblick darauf ist es umstritten, ob Wegeunfälle auch dazugehören. Grundfall des Wegeunfalls ist der Unfall auf einem Weg zum oder vom Ort der versicherten Tätigkeit. Versichert sind nur Wegeunfälle mit den Verkehrsmitteln, die vom Arbeitgeber angeboten wurden oder nicht ausschließlich für eine Person bestimmt sind (§ 4 ArbUnfallVG). III. Beiträge Die Beiträge der Arbeitsunfallversicherung sind durch das bereits erwähnte Gesetz über die Einziehung von Beiträgen der Arbeitslosenversicherung und Arbeitsun47

Urteil des oberen Gerichtshofs vom 27. Juli 2001. 2000du4538.

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fallversicherung (EinziehG) geregelt. Anders als bei anderen Sozialversicherungen tragen nur Arbeitgeber die Beiträge der Arbeitsunfallversicherung (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 EinziehG). Beiträge arbeitnehmerähnliche Personen für die Arbeitsunfallversicherung tragen aber Arbeitgeber und Beschäftigte zusammen (§ 49-3 Abs. 2 Satz 1 EinziehG). Dabei gilt wiederum der Grundsatz der paritätischen Beitragsleistung durch den Beschäftigten und den Arbeitgeber. Für arbeitnehmerähnliche Personen in Berufen, die durch die Präsidialverordnung zum EinziehG bestimmt werden, tragen jedoch die Arbeitgeber allein die Beiträge zur Arbeitsunfallversicherung (§ 49-3 Abs. 2 Satz 2 EinziehG).

8.2.3 Sozialhilfe § 142 Empfänger Die Sozialhilfe in Korea ist durch das Grundabsicherungsgesetz (GrundabSG) und das Gesetz über die Sozialhilfeleistung bei Krankheit geregelt. Da die Sozialhilfe zur sozialen Grundabsicherung subsidiäre Leistungen (§ 3 Abs. 2 GrundabSG) erbringt, erhält Sozialhilfe grundsätzlich nur derjenige, der keine Selbsthilfe leisten kann, sich also insbesondere durch sein Einkommen bzw. Vermögen nicht unterhalten kann, nicht auf unterhaltspflichtige Angehörige tatsächlich zugreifen kann und schließlich auch keine Leistungen von anderen Sozialleistungsträgern erhält. Also sind Empfänger der Sozialhilfe die Leute, deren Einkommen die Mindestlebensunterhaltskosten nicht überschreitet (§ 5 Abs. 1 GrundabSG). Dabei wird Vermögen als Einkommen angerechnet (§ 2 Nr. 8 GrundabSG). § 143 Leistungen der Sozialhilfe Formen der Sozialhilfe sind persönliche Hilfe, Geld- oder Sachleistung (§ 9 Abs. 1 GrundabSG). Dabei überwiegt die Geldleistung. Bei der Durchführung der Sozialhilfe gilt das Individualisierungsprinzip. Demnach richten sich die Leistungen nach den Besonderheiten des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Bedarfs, den örtlichen Verhältnissen, den eigenen Kräften und Mitteln des Hilfsbedürftigen bzw. seines Haushaltes (§ 4 Abs. 2 GrundabSG). Die Sozialhilfeleistung kann davon abhängig gemacht werden, dass der Hilfsempfänger sich um Arbeit bemüht (§ 9 Abs. 5 GrundabSG). Die Leistung der Sozialhilfe beschränkt sich auf die Mindestlebensunterhaltskosten. Haben Empfänger ein eigenes Einkommen, beträgt also die Höhe der Leistung die Geldsumme, die beim Abzug des Einkommens von den Mindestlebensunterhaltskosten übrig bleibt (§ 9 Abs. 4 GrundabSG).

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8.2.4 Verfahrensrecht Da Akte der Sozialleistungsträger die Ausübung öffentlicher Gewalt darstellen, bedarf es auch im Sozialrecht eines ausgebauten Rechtsschutzes. In Korea werden Akte der Sozialverwaltung durch unabhängige Gerichte überprüft und es entscheiden die ordentlichen Gerichte über sozialrechtliche Streitigkeiten. Es gibt daher keine Sondergerichte für diesen Bereich. Auf die Sozialleistungsträger findet das Verwaltungsverfahrensgesetz Anwendung.

Literatur Kim Hyung-Bae (김형배), Arbeitsrecht (노동법), Bakyeongsa (박영사), Seoul 2007 Im Jong-Ryul (임종률), Arbeitsrecht (노동법), Bakyeongsa (박영사), Seoul 2008 Lee Byoung-Tae (이병태), Das neuste Arbeitsrecht (최신노동법), Junganggyeongjae (중앙경제), Seoul 2008 Yu Seoung-Jae (유성재), Rechtsprechung zum Arbeitsrecht (판례노동법), Beobmunsa (법문사), Seoul 2008 Jung Bongsoo (정봉수), Korean Labor Law Bible (한국노동법 영문해설), Junganggyeongjae (중앙경제), Seoul 2006

Kapitel 9

Strafrecht Seong-Cheon Kim

9.1 Einführung Das koreanische Strafrechtssystem der modernen Zeit wurde Anfang des 20. Jahrhunderts eingeführt. Früher war das System ganz anders als das heutige abendländische Strafrechtssystem. Es basierte auf konfuzianischen Gedanken. Die in dieser Zeit aufgebaute Rechtskultur beeinflusst weiterhin die heutige Rechtsanwendung in Korea.1 Deswegen bedarf es hier einer Erläuterung des Rechtssystems und der Rechtspraxis dieser frühkoreanischen Zeit. In der Joseon-Dynastie (조선왕조/1392–1910) kannte man in Korea keine Zweiteilung des Prozesssystems in Straf- und Zivilprozess. Das Verfahren hatte immer den Charakter eines Strafprozesses.2 Recht wurde von Koreanern primär als „Strafe“ und folglich eine Rechtsverletzung als „Straftat“ gesehen. Die Gerichtsverfahren, die keine Strafe als Rechtsfolge nach sich zogen, bildeten nur einen kleinen Anteil der Gesamtzahl der Verfahren. Der Schwerpunkt der Verfahren lag in jedem Fall auf der Erhaltung der konfuzianischen Gesellschaftsordnung, nicht auf dem Schutz individueller Rechte. Alle Beamten des Reiches wurden vom König ernannt und entlassen. Zur Staatsverwaltung, die aus diesen Beamten bestand, gehörte die rechtsprechende Gewalt. Die gerichtliche Verhandlung war zugleich Ausübung der Regierungsgewalt. Exekutive und Judikative waren nicht getrennt. Der König, der höchste Herr1

Für Beispiele auf dem Gebiet des Notwehrrechts siehe Kim Seong-Cheon, Notwehrrecht und Rechtskultur. Eine Studie zur Rechtsentwicklung in Korea, Dissertation Univ. Bielefeld, 1993. 2 Park Byong-Ho, 전통적 법체제와 법의식 (Die traditionelle Rechtsstruktur und Rechtsgedanken), 2. Auflage, Seoul 1983, S. 31. __________________________________ Prof. Dr. Seong-Cheon Kim Law School, Chung-Ang University, 221 Heukseok Dong, Dongjak Gu, Seoul, 156-756, South Korea [email protected] Korea Legislation Research Institute, Einführung in das koreanische Recht, doi:10.1007/978-3-642-11606-3, © Springer 2010

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scher des Reiches, war gleichzeitig der höchste Richter. Berufsrichter, die nur mit Gerichtsverfahren beschäftigt waren, gab es nicht. Die von den zuständigen Behörden verkündeten Entscheidungen in Strafsachen waren sofort vollstreckbar.3 Eine Frist für das Erheben von Rechtsmitteln gab es nicht. Die behördlichen Entscheidungen konnten im Prinzip jederzeit angefochten werden, auch nach der Vollstreckung. Urteile erwuchsen also nicht in formelle Rechtskraft. Die strafrechtlichen Entscheidungen in der Joseon-Dynastie besaßen somit allein Vollstreckungswirkung. Die einzige Funktion des Strafrechts, die nach dem konfuzianischen Verständnis in dieser Zeit als wichtig angesehen wurde, war die Prävention durch Einschüchterung. Dafür war die Vollstreckungswirkung der behördlichen Entscheidungen wichtig. Beendigungs- und Sperrwirkung waren hingegen unbedeutend. Das Strafrecht war ein Instrument des Regierens mit dem Ziel, die konfuzianische Sittenordnung aufrechtzuerhalten. Dieses Ziel sollte mit Einschüchterung durch peinliche Strafen erreicht werden. Die konfuzianische Sittenlehre hielt einen rechtlich durchreglementierten Staat für minderwertig. Konfuzius selbst äußerte dazu: „Wenn man durch Erlasse leitet und durch Strafen ordnet, so weicht das Volk aus und hat kein Gewissen. Wenn man durch Kraft des Wesens leitet und durch Sitte ordnet, so hat das Volk Gewissen und erreicht das Gute.“4 Die Anwendung der Gesetze war nach dieser Ansicht zu vermeiden. Die ideale Gesellschaft sollte keine Rechtsordnung benötigen. Eine Gesellschaft ohne Gesetze hat aber zu keiner Zeit existiert. Auch die Joseon-Dynastie hatte eine Gesetzesordnung. Die neue Klasse der Mandarine, die den ersten König, Yi Seong-Gye (이성계), bei der Gründung des neuen Staates unterstützte, erließ einen großen Kodex, um die konfuzianische Ordnung in allen Bereichen aufzubauen und aufrechtzuerhalten. Der Konfuzianismus fasste das Recht als ein Instrument des Regierens auf. Gesetze seien, so lautete die maßgebliche Auffassung, für diejenigen nötig, die von Geburt an ethisch schlecht handeln. Zu diesem Kreis gehöre der gemeine Bürger, nicht der Adlige. Der Adlige orientiere sich allein an der Sittenlehre. Danach ist festzuhalten, dass das Recht ein Zwangsapparat war, um das Volk so zu leiten, dass es an der Sittenordnung festhielt und niemand davon abwich. Die Konfuzianer hielten also die Einschüchterung für die effektivste Methode der Staatsleitung. Die Konsequenz war ein quälendes Strafensystem. Das Strafgesetzbuch der Joseon-Dynastie enthielt eine große Auflistung der unsittlichen Handlungen und der den Tätern zuzufügenden Strafen. Der Adel wollte durch dieses Strafensystem die konfuzianische Ordnung bewahren. Das moderne Strafensystem wurde erst am Anfang des 20. Jahrhunderts rezipiert. Im 18. Jahrhundert begann sich die feudalistische Ordnung aufzulösen. In der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts entwickelte die koreanische Gesellschaft ähnlich wie in Europa eine bürgerliche Schicht. Durch die Bemühungen der Mit3

Abweichendes galt allerdings für die Todesstrafe. Sie war – abgesehen von Fällen besonders schwerer Kriminalität – nur nach Herbst- und vor Frühlingsanfang vollstreckbar (Sho Il-Kyo, 조선왕조 형사제도의 연구 (Studien zum strafrechtlichen System des Dschoshon-Reiches), Seoul 1968, S. 417. 4 Richard Wilhelm, Kungfutse Gespräche – Lun Yü, 1974, S. 42.

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glieder dieser Schicht wurde die Liberalisierung des Rechts in einigen Bereichen verwirklicht. Ein bewaffneter Bauernaufstand im Jahr 1894 hatte zur Folge, dass Reformer an die Macht gelangten. Danach wurden die Klassenunterschiede aufgehoben. Exekutive und Judikative wurden durch das Gerichtsverfassungsgesetz (재판소구성법) vom 25.3.1895 getrennt. Im Jahr 1905 wurde ein modernes Strafgesetzbuch (형법대전) kodifiziert. Alle Bemühungen, eine eigenständige bürgerliche Gesellschaft aufzubauen, hatten leider keinen Erfolg. Das konservative politische Lager schloss 1910 mit Japan einen Annexionsvertrag ab. Durch die Kolonialisierung wurde die Oberschicht einschließlich der Pachtherren begünstigt. Das Bürgertum war nach der Annexion nicht mehr in der Lage, sich aus eigener Kraft zu behaupten. Japan errichtete in Korea in formaler Sicht dasselbe Rechtssystem wie im eigenen Land. Dort hatte man Ende des 19. Jahrhunderts das europäische Rechtssystem rezipiert. Das Rechtssystem der japanischen Kolonialzeit besaß zwar formal bürgerlichen Charakter. Das tatsächliche Rechtsleben war aber von bürgerlichen Verhältnissen weit entfernt. Das Strafrechtssystem diente in dieser Zeit weiter dem Schutz der Herrschaft des Machthabers. Die wichtigste Funktion des Strafrechts war die Prävention durch Einschüchterung wie schon in der Joseon-Dynastie. Die individuellen Freiheiten, insbesondere die politisch nutzbare Meinungs-, Presse-, Vereinigungs- und Versammlungsfreiheit, wurden stark eingeschränkt. Die feudale Agrarstruktur wurde durch die Errichtung des Zivilrechtssystems nicht abgebaut, sondern abgesichert. Der japanische Generalgouverneur übte in Korea – wie der König in der Joseon-Dynastie – uneingeschränkt die gesetzgebende, rechtsprechende und administrative Gewalt aus. Japanische Militärpolizeieinheiten wurden landesweit stationiert, um den Widerstand der Bevölkerung effektiv zu unterdrücken. Verdächtige Personen konnten jederzeit ohne Haftbefehl von der Militärpolizei verschleppt werden. Die Militärpolizei durfte die Prügelstrafe ohne Gerichtsurteil gegen Verdächtigte anwenden. Das Strafensystem funktionierte wie in der Joseon-Dynastie als ein Einschüchterungsapparat. Das Rechtssystem dieser Zeit war daher in Wirklichkeit kein modernes. Die japanische Kolonialzeit endete im August 1945 mit der Kapitulation Japans vor den Alliierten. Die russischen Truppen besetzten den nördlichen und die US-amerikanischen Truppen den südlichen Teil des 38. Breitengrades der koreanischen Halbinsel. Die beiden Großmächte hatten die Absicht, in ihrem jeweiligen Einflussbereich eine ihnen wohlgesonnene Regierung bilden zu lassen. Für die UdSSR ergaben sich nur geringe Schwierigkeiten, schnell Einfluss zu gewinnen. Demgegenüber stand das zu dieser Zeit mit dem Sozialismus sympathisierende koreanische Volk den amerikanischen Besatzern eher skeptisch gegenüber.5 Die 5

Weil viele Widerstandsbewegungen während der japanischen Kolonialzeit links orientiert waren, hatte der Sozialismus das Vertrauen des koreanischen Volkes gewonnen. Demzufolge hatten die Amerikaner mehr Schwierigkeiten als die Russen. Ausführlichere Information zu der politischen Situation Koreas in der Nachkriegszeit und den Verlauf der Gründung eines antikommunistischen Staates in Südkorea siehe Bruce Cumings, American Policy and Korean Liberation, in: Frank Baldwin (Hrsg.): Without Parallel. The American-Korean Relationship Since 1945, 1. Auflage, New York 1974, S. 39 ff.

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amerikanische Besatzungsmacht unterstützte die Oberschicht einschließlich der Pachtherren, damit diese konservative Gruppe zur Herrschaft gelangen konnte. Demzufolge erlebte die südkoreanische Gesellschaft keinen wesentlichen Strukturwandel. Die ständische, freiheitsbeschränkende Rechtsordnung bestand weiter. Die japanischen Gesetze galten in der Republik Korea zunächst unverändert weiter, bis sie in der Folge neuer Gesetzgebung aufgehoben wurden. Die Neugestaltungsarbeit des Rechtssystems in der Nachkriegszeit orientierte sich an dem Vorbild des westlichen Rechts.6 Da die japanischen Gesetze, die während der Kolonialzeit gültig waren, ebenfalls nach dem europäischen Muster kodifiziert waren und die Oberschicht der koreanischen Gesellschaft dank amerikanischer Unterstützung an der Macht bleiben konnte, zeigten die neuen Gesetze keine wesentlichen Änderungen. Durch die koreanische Verfassung vom 17.7.1948 wurde das Rechtssystem in Korea völlig erneuert. Sie distanzierte sich eindeutig von der monarchischen Zeit. Dadurch wurde förmlich eine bürgerliche Rechtsordnung in der koreanischen Gesellschaft etabliert. Die Wirklichkeit der koreanischen Rechtskultur blieb jedoch stark durch tradierte Elemente der freiheitsbeschränkenden Rechtsstruktur geprägt. Das Bürgertum und die Arbeiterschicht bemühten sich in der Nachkriegszeit weiter um die Liberalisierung und Sozialisierung des Rechts. Ihre Bestrebungen hatten bislang einigermaßen Erfolg. Die koreanischen Machthaber sowie die Oberschicht der Gesellschaft behalten dem Recht gegenüber die gleiche Haltung wie die Adligen der Joseon-Dynastie bei. Sie fassen das Recht als ein Instrument des Regierens auf. Zum Beispiel betont der neue Staatspräsident immer wieder die Einhaltung der Gesetzesnormen. Insbesondere dürften die Arbeiter bei Kollektivverhandlung und im Arbeitskampf nur die von der Rechtsordnung erlaubten Mittel anwenden. Er selbst ist aber als ein Mann bekannt, der durch verschiedene unerlaubte Methoden seinen großen Reichtum erworben hat. Die koreanische Justiz operiert mit unterschiedlichen Maßstäben: mit einem strengen für die unteren Gesellschaftsschichten und einem flexiblen für die Oberschicht. Die Mitglieder der herrschenden Schicht können in manchen Bereichen gegen die Rechtsordnung verstoßen, ohne Rechtsnachteile befürchten zu müssen. Auch wenn eine dieser Schicht zugehörende Person verurteilt wird, wird sie häufig nach kurzer Zeit amnestiert. Durch diese Rechtspraxis entsteht eine privilegierte Bevölkerungsschicht, die sich der Rechtsordnung praktisch nicht unterwirft. Ein aktuelles Beispiel ist die Amnestie vom 15. August 2008, bei der auch der Hyundai-Chef Chung Mong-Koo begnadigt wurde, der wegen Steuerhinterziehung, Untreue und Unterschlagung verurteilt worden war.7 Infolge der Bemühungen, diese ungerechte Rechtspraxis zu beseitigen, wird demnächst ein Gesetz verkündet, nach dem die Wirtschaftskriminalität des größten Unternehmens Koreas (Samsung) untersucht werden soll. Das auf die Ermittlungen beruhende Ergebnis wird ein Indikator dafür sein, inwieweit die koreanische Gesellschaft rechtsstaatliche Prinzipien verwirklicht hat. 6

Vgl. Choi Chong-Ko, 한국의 서양법 수용사 (Die Rezeption des europäischen Rechts in Korea), 2. Auflage, Seoul 1983. S. 422 ff. 7 Siehe Süddeutsche Zeitung vom 13. August 2008, S. 18.

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Zu erwähnen ist schließlich, dass die koreanische Strafrechtswissenschaft sehr stark durch das deutsche Strafrecht beeinflusst ist. Dies ist zum einen darauf zurückzuführen, dass das geltende koreanische Strafgesetz das deutsche Strafrecht in weiten Teilen rezipiert hat. Außerdem haben viele führende Strafrechtswissenschaftler einen Teil ihrer Ausbildung (zumeist während der Promotion) in Deutschland erhalten. Koreanische Lehrbücher zum Strafrecht enthalten ausführliche Hinweise auf entsprechende Literaturmeinungen und Rechtsprechung in Deutschland. So kommt es, dass viele Rechtsinstitute8 dem deutschen Strafrecht sehr ähnlich erscheinen. Eine andere Frage ist, inwiefern diese Rezeption auch Eingang in die Rechtsprechung gefunden hat. Hier ist nämlich festzustellen, dass das traditionelle Verständnis vom Recht als, im Vergleich zu persönlichen Beziehungen, weniger wichtiges Instrument für das gesellschaftliche Zusammenleben vorherrscht.

9.2 Strafrecht 9.2.1 Strafrechtliche Gesetzgebung Am 18.9.1953 trat das koreanische Strafgesetz (형법)9 in Kraft. Systematisch und inhaltlich enthält dieses neue Strafrecht aber keine bedeutsamen Neuerungen. Denn das Gesetz enthält fast die gleichen Regelungen wie das deutsche Strafgesetzbuch von 1871, welches Vorbild des früheren japanischen Strafgesetzes war. Das koreanische Strafgesetz erlebte seitdem keine wesentlichen Verbesserungen, während die koreanische Gesellschaft sich rasch veränderte. Abgesehen davon, dass die Japaner die koreanische Halbinsel verließen, gab es keine Unterschiede zwischen der Kolonialzeit und der Nachkriegszeit für einen Großteil der koreanischen Bevölkerung. Insbesondere im Rechtssystem und in der Rechtspraxis fanden keine bedeutsamen Änderungen statt. Die Einschüchterungsfunktion des Strafgesetzes wurde erst ab Ende der achtziger Jahre gemildert. Die obere Politikerschicht bemühte sich noch, diese Wirkung des Strafrechtssystems zu bewahren. Das Staatssicherheitsgesetz (국가보안법) vom 1.12.194810 hatte einen in jeder Hinsicht mit dem des gleichnamigen Gesetzes aus der Kolonialzeit übereinstimmenden Inhalt. Als eine relativ progressive Partei vor etwa fünf Jahren an die Macht gelangte, versuchte sie, das Gesetz abzuschaffen. Die Bemühungen hatten 8

Wie beispielsweise die Lehre der objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale oder die Lehre des Rücktritts vom Versuch, vom untauglichen Versuch, vom Verbotsirrtum, vom Irrtum über Tatumstände oder zur Täterschaft und Teilnahme. 9 Gesetz Nr. 293, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 7623 vom 29. Juli 2005; (englische Übersetzung in der Fassung vom 29.7.2005 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 4, S. 421ff.) 10 Gesetz Nr. 10, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 5454 vom 13. Dezember 1997; (englische Übersetzung in der Fassung vom 13.12.1997 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 4, S. 511ff.)

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wegen des starken Widerstands des konservativen Lagers keinen Erfolg. Das Staatssicherheitsgesetz sollte eigentlich bei Inkrafttreten des koreanischen Strafgesetzes am 18.9.1953 abgeschafft werden. Der damalige Machthaber, Präsident Rhee Syng-Man (이승만), war jedoch anderer Meinung. Der Gesetzgeber des koreanischen Strafgesetzes bezweckte, dass das neu gefasste Strafgesetz als hauptsächlicher Kodex in Strafsachen angewandt würde.11 Die Realität entwickelte sich aber ganz anders. Sogenannte „Sonderstrafgesetze“12, einschließlich des bereits erwähnten Staatssicherheitsgesetzes, sind seit Langem der Kern des Strafrechtssystems in Korea. Die Zahl der Sondergesetze hat andauernd zugenommen. Der koreanische Gesetzgeber hat auf den Gesellschaftswandel mit der Anhäufung zahlreicher Sonderstrafgesetze reagiert. Beispielsweise trat das Gesetz über die Bestrafung der Gewaltkriminalität (폭력행위 등 처벌에 관한 법률)13 am 20.6.1961 in Kraft, weil zu dieser Zeit derartige Delikte drastisch zunahmen. Die Gründe für diese Gesetzgebungspraxis im Bereich des Strafrechts sind möglicherweise die folgenden: Erstens sind die Erarbeitung und der Erlass von Sonderstrafrechten wesentlich einfacher als die Änderung des bestehenden Strafgesetzes. Dies gilt auch deshalb, weil der Entwurf eines Reformgesetzes zu starken Diskussionen führen kann. Zweitens sieht der Inhalt solcher Sonderstrafgesetze bisweilen so unvernünftig aus14, dass die Regierung sie vor dem Ausland verbergen möchte.

9.2.2 Strafrecht Allgemeiner Teil § 144 Geltungsbereich I. Keine Strafe ohne Gesetz Der Grundsatz der Anwendung des Strafrechts lautet auch in Korea „keine Strafe ohne Gesetz“ (§ 1 Abs. 1 Strafgesetz und Art. 13 Abs. 1 Verfassung). Das Gesetzlichkeitsprinzip, Bestimmtheitsgebot, Analogieverbot und das Rückwirkungsverbot gelten ebenfalls im koreanischen Strafrecht. 11

Siehe Han’guk hjongsha dschongtschäk jon’gu uon (Korean Institute of Criminal Justice Policy), Hjonsha poprjong dschedschong dscharjodschip (Sammlung der Materialien über die Ereignisse während der Gesetzgebungen der strafrechtlichen Normen), Band I, 1990, S. 171 ff. [auf Koreanisch] 12 Zum Sonderstrafrecht gehören alle Gesetze, die Strafe als Rechtsfolge für die Tat enthalten, z. B. Staatssicherheitsgesetz (국가보안법), Gesetz über die Bestrafung der Gewaltkriminalität (폭력행위 등 처벌에 관한 법률), Gesetz über die Bestrafung der Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und den Schutz der Geschädigten (성폭력범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률), Gesetz über die Qualifizierung bestimmter Delikte (특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률), Straßenverkehrsordnung (도로교통법). 13 Gesetz Nr. 625, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 7891 vom 24. März 2006; (englische Übersetzung in der Fassung vom 13.12.1997 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 4, S. 661ff.) 14 Ein Beispiel ist, dass die Strafhöhe im Sonderstrafrecht im Allgemeinen unverhältnismäßig hoch ist.

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II. Zeitliche Geltung Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt (§ 1 Abs. 1 Strafgesetz). Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildere Gesetz anzuwenden, § 1 Abs. 2. Eine Vorschrift über die zeitlich begrenzte Geltung eines Zeitgesetzes (wie in § 2 Abs. 4 des deutschen StGB) gibt es im koreanischen Strafgesetz nicht. III. Internationale Geltung a. Territorialprinzip Das koreanische Strafrecht gilt für Taten, die im Inland begangen werden (§ 2 Strafgesetz). Durch diese Vorschrift wird das Territorialprinzip zum Hauptgrundsatz des internationalen Strafrechts Koreas erhoben.15 Alle nachfolgenden Regeln haben bloß den Zweck, den Anwendungsbereich des koreanischen Strafrechts auch auf solche Taten zu erstrecken, die durch den auf Inlandstaten beschränkten Territorialgrundsatz nicht erfasst werden, die aber entweder zum Selbstschutz des Staates und seiner Bürger oder im Interesse internationaler Solidarität der Staaten unter Strafe gestellt werden sollen. b. Personalprinzip Das koreanische Strafrecht gilt auch für Taten, die im Ausland von einem koreanischen Staatsbürger begangen werden (§ 3 Strafgesetz). Nach diesem aktiven Personalprinzip ist jeder Inländer seinem nationalen Strafrecht unterworfen, gleichgültig, wo er die Tat begeht. c. Flaggenprinzip Das koreanische Strafrecht gilt ebenfalls für Taten, die auf einem koreanischen Schiff oder Luftfahrzeug begangen werden (§ 4 Strafgesetz). Ob es sich um ein koreanisches Schiff oder Luftfahrzeug handelt, bestimmt sich nach dem Schiffsregistergesetz (선박법)16 oder Luftfahrzeugregistergesetz (항공법)17. Durch das dieser Vorschrift zugrunde liegende Flaggenprinzip soll sichergestellt werden, 15

김성천 / 김형준, 형법총론 (Strafrecht AT), 2005, S. 73; 김일수 / 서보학, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 54; 박상기, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 38; 배종대, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 104; 손동권, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 48; 손해목, 형법총론 (Strafrecht AT), 1996, S. 87; 이재상, 형법총론 (Strafrecht AT), 2003, S. 40; 이정원, 형법총론 (Strafrecht AT), 1999, S. 47; 이형국, 형법총론 (Strafrecht AT), 2003, S. 43; 정성근, 형법총론 (Strafrecht AT), 1996, S. 84; 조준현, 형법총론 (Strafrecht AT), 1998, S. 74; 진계호, 형법총론 (Strafrecht AT), 1996, S. 102. 16 Gesetz Nr. 544 vom 1. Februar 1960, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 8852 vom 29. Februar 2008. 17 Gesetz Nr. 591 vom 7. März 1961, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 8852 vom 29. Februar 2008.

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dass jeder, der sich einem koreanischen Schiff oder Luftfahrzeug anvertraut, den koreanischen Strafrechtsschutz in Anspruch nehmen kann. d. Schutzprinzip Das koreanische Strafrecht gilt, unabhängig vom Recht des Tatorts, für folgende Taten, die im Ausland von einem Ausländer begangen werden (§ 5 Strafgesetz): • • • • • • •

Hochverrat (§§ 87 bis 91 Strafgesetz), Friedensverrat (§§ 92 bis 104-2 Strafgesetz), Verunglimpfung des Staates und seiner Symbole (§§ 105 bis 106 Strafgesetz), Geldfälschung (§§ 207 bis 213 Strafgesetz), Wertzeichenfälschung (§§ 214 bis 224 Strafgesetz), Urkundenfälschung (§§ 225 bis 230 Strafgesetz) und Siegelfälschung (§ 238 Strafgesetz).

Das koreanische Strafrecht gilt für Taten, die im Ausland gegen Korea oder gegen einen koreanischen Staatsbürger begangen werden, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist (§ 6 Strafgesetz). e. Weltrechtsprinzip Das koreanische Strafgesetzbuch enthält keine das Universalprinzip konkretisierende Vorschrift.18 § 145 Die Tat I. Grundlagen der Strafbarkeit und der Strafzumessung a. Schuldunfähigkeit Schuldunfähig ist, wer bei Begehung der Tat noch nicht vierzehn Jahre alt ist (§ 9 Strafgesetz). Voraussetzung der Schuld ist die Schuldfähigkeit, was durch § 9 bei Personen unter 14 Jahren generell für ausgeschlossen erklärt wird. Eine Prüfung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit findet hier auch dann nicht statt, wenn das Kind im konkreten Fall die dafür erforderliche Reife vielleicht schon erreicht hat. Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen seelischer Störungen unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (§ 10 Abs. 1 Strafgesetz). Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus dem in § 10 Abs. 1 Strafgesetz bezeichneten Grund bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so ist die Strafe zu mildern (§ 10 Abs. 2 Strafgesetz). Während bei Kindern die Schuldunfähigkeit unwiderleglich vermutet wird, geht das Strafgesetz bei Personen über 20 Jahren davon aus, dass sie im Normalfall schuldfähig sind. Das Gesetz kann sich hier 18

§ 7 des Strafrechtsreformgesetzes von 1996 schrieb das Weltrechtsprinzip vor, es wurde aber nicht verabschiedet.

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darauf beschränken, als Ausnahme von der Regel die Voraussetzungen der Schuldunfähigkeit negativ zu bestimmen. Dies ist wie in § 20 des deutschen StGB nach einer zweistufigen, sogenannten biologisch-psychologischen Methode möglich: Das koreanische Strafgesetz nennt zunächst als „biologisches“ Ausgangsmerkmal die seelische Störung, die jedoch nur unter der weiteren „psychologischen“ Voraussetzung, dass sie die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit des Täters bei Begehung der Tat ausgeschlossen hat, zur Schuldunfähigkeit führt. Der Grundsatz der actio libera in causa ist im § 10 Abs. 3 Strafgesetz vorgeschrieben. Eine Strafbarkeit des Täters, der den Zustand des § 10 Abs. 1 oder Abs. 2 Strafgesetz selbst herbeiführt, ist trotz Schuldunfähigkeit bei der Tatausführung gegeben. Ist der Täter taubstumm, so ist die Strafe zu mildern (§ 11 Strafgesetz). Das bedeutet, dass die Fähigkeit der taubstummen Personen, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, erheblich gemindert ist. b. Vorsatz und Fahrlässigkeit Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht (§§ 13 und 14 Strafgesetz). c. Irrtum über Tatumstände Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich (§ 13 Strafgesetz). Wer bei Begehung der Tat irrig Umstände annimmt, welche den Tatbestand eines milderen Gesetzes verwirklichen würden, kann wegen vorsätzlicher Begehung nur nach dem milderen Gesetz bestraft werden (§ 15 Abs. 1 Strafgesetz). d. Erfolgsqualifiziertes Delikt Knüpft das Gesetz an eine besondere Folge der Tat eine schwerere Strafe, so trifft sie den Täter oder den Teilnehmer nur, wenn der Eintritt dieser Folge vorhersehbar war (§ 15 Abs. 2 Strafgesetz). Wegen dieser Formulierung des Gesetzestextes ist umstritten, ob dem Täter hinsichtlich der besonderen Folge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last fallen muss, um seine Strafbarkeit anzunehmen. e. Verbotsirrtum Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so wird er nicht bestraft, wenn sein Irrtum einen angemessenen Grund hat (§ 16 Strafgesetz). f. Kausalzusammenhang und objektive Zurechnung Die Handlung, die mit dem Taterfolg in keinem kausalen Zusammenhang steht, wird nicht mit Strafe bedroht (§ 17 Strafgesetz). Bei einem sogenannten Erfolgsdelikt muss eine Beziehung zwischen der Handlung und dem Eintritt eines be-

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stimmten Außenwelterfolges dergestalt bestehen, dass der Erfolg dem Täter als sein Werk zugerechnet werden kann. Für die Begründung dieses Zusammenhangs bedarf es einer Erklärung des Kausalitätsbegriffs. Unter dem Begriff der Kausalität versteht man etwa den Zusammenhang zwischen einer ersten Veränderung und einer zweiten, die durch die erste bewirkt wird. Es besteht auch weitgehend darüber Einigkeit, dass Kausalität und Zurechnung schon deshalb nicht identisch sein können, weil der Mensch nicht für alles, wofür er in naturwissenschaftlichem Sinn irgendwie eine Ursache setzt, auch rechtlich verantwortlich sein kann. Umgekehrt kann es dann eine objektive Zurechnung auch außerhalb einer solchen Kausalbeziehung geben. Es ist unbestritten, dass der weit gefasste Ursachenbegriff der Bedingungstheorie (oder Äquivalenztheorie) eines haftungsbeschränkenden Korrektivs bedarf. Wie eine solche Korrektur zu erfolgen hat, ist dagegen heute noch umstritten. Die Rechtsprechung vertritt nach eigenen Aussagen die Adäquanztheorie, wonach ein Handeln zur Ursache im Rechtssinne nur dann wird, wenn es die objektive Möglichkeit eines Erfolgs generell in nicht unerheblicher Weise erhöht hat. In Wirklichkeit stehen demgegenüber manche Urteile unter dem Einfluss der neueren Lehren von der objektiven Zurechnung19, sodass beispielsweise die Erfolgszurechnung bei Fahrlässigkeitsdelikten ausgeschlossen wird, wenn ein durch eine sorgfaltswidrige Handlung herbeigeführter Erfolg auch durch ein pflichtgemäßes Verhalten des Täters verursacht worden wäre. g. Begehen durch Unterlassen Wer es unterlässt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt, oder wenn er die Gefahr des Eintritts eines Erfolgs verursacht hat (§ 18 Strafgesetz). Die in § 13 des deutschen StGB befindliche Formulierung „wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht“ ist im koreanischen Strafgesetz nicht vorhanden, sodass keine Gesamtbewertung aller objektiven und subjektiven Umstände des Falles (sogenanntes Gleichwertigkeitskorrektiv) vorgenommen zu werden braucht. h. Notwehr Eine Handlung, die erfolgt, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff auf die eigenen oder auf fremde Rechtsgüter abzuwenden, wird nicht bestraft, wenn es 19

Z. B. 대법원 1975.7.8. 선고 75도324 판결; 대법원 1977.2.8. 선고 76도3685 판결; 대법원 1977.3.8. 선고 76도4174 판결; 대법원 1988.5.10. 선고 87도2079 판결; 대법원 1989.1.17. 선고 88도709 판결; 대법원 1990.12.11. 선고 90도694 판결; 대법원 1991.2.26. 선고 90도2856 판결; 대법원 1993.9.10. 93도196 판결; 대법원 1996.11.8. 선고 95도2710 판결; 대법원 1997.2.28. 선고 96도2825 판결; 대법원 1998.9.22. 선고 98도1854 판결; 대법원 2000.9.5. 선고 20003도2671 판결; 대법원 2000.6.27. 선고 2000도1155 판결; 대법원 2002.4.9. 선고 2001도6601 판결; 대법원 2004.10.28. 선고 2003도8238 판결.

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einen angemessenen Grund hierfür gibt (§ 21 Strafgesetz). Anders als deutsche höchstrichterliche Entscheidungen erkennt die koreanische Rechtsprechung kein starkes Notwehrrecht an, was auch darin zum Ausdruck kommt, dass der Terminus „Notwehrrecht“ in Korea unbekannt ist: Notwehr wird nicht als Recht, sondern nur als ein Rechtfertigungsgrund gesehen. So kommt es, dass manche Notwehrhandlungen (beispielsweise bei einer Notwehrprovokation) in Deutschland als Notwehr gerechtfertigt wären, in Korea aber zu einer Verurteilung führen. Diese Einschränkung des Notwehrrechts in Korea beruht gesetzlich auf dem Passus in § 21 Strafgesetz, wonach eine Handlung nur gerechtfertigt ist, „wenn es einen angemessenen Grund dafür gibt“. Diese Angemessenheitsklausel ermöglicht es, die Rechtfertigung durch Notwehr stark einzuschränken, indem eine Interessenabwägung der betroffenen Rechtsgüter vorgenommen wird, die in der deutschen Rechtspraxis eben nicht erfolgt. Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr, so kann die Strafe gemildert oder ausgeschlossen werden (§ 21 Abs. 2 Strafgesetz). Wenn der Täter die Grenzen der Notwehr in der Nacht oder unter einer ähnlichen Atmosphäre aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken überschreitet, so wird er nicht bestraft (§ 21 Abs. 3 Strafgesetz). i. Notstand Im koreanischen Strafgesetz findet eine Unterscheidung zwischen rechtfertigendem und entschuldigendem Notstand nicht statt. Bestimmt wird in § 22 Abs. 1 Strafgesetz, dass eine Handlung, die erfolgt, um eine gegenwärtige Gefahr für eigene oder fremde Rechtsgüter abzuwenden, „nicht bestraft wird“, wenn es einen „angemessenen Grund“ dafür gibt. Es wird vom Gesetz nicht bestimmt, was als „angemessener Grund“ anzusehen ist. Die Lehre greift auf die in § 34 deutsches StGB vorgesehene Interessenabwägung zurück. Der Notstand greift nach § 22 Abs. 2 Strafgesetz nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, insbesondere weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen. j. Selbsthilfe Die Selbsthilfe ist ein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund (§ 23 Strafgesetz). k. Einwilligung Die h. M. unterscheidet zwischen einem tatbestandsausschließenden Einverständnis und einer Einwilligung als Rechtfertigungsgrund.20 Wer nach einer Einwilligung 20

김성천 / 김형준, 형법총론 (Strafrecht AT), 2005, S. 367; 이재상, 형법총론 (Strafrecht AT), 2003, S. 246; 이정원, 형법총론 (Strafrecht AT), 1999, S. 185; 이형국, 형법총론 (Strafrecht AT), 2003, S. 166; 장영민, 피해자의 승낙 (Einwilligung des Geschädigten), 『고시계』(November 1994), S. 66; 진계호, 형법총론 (Strafrecht AT), 2003, S. 399; 최우찬, 피해자의 승낙 (Einwilligung des Geschädigten), 『고시계』(Oktober 1990), S. 109.

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des verfügungsberechtigten Rechtsgutsinhabers sein Rechtsgut beeinträchtigt, wird nicht bestraft, soweit im Gesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 24 Strafgesetz).21 II. Strafbarkeit nicht vollendeter Taten a. Versuch Eine Handlung, die begonnen aber unvollendet geblieben oder deren bezweckter Erfolg nicht eingetreten ist, wird als Versuch geahndet (§ 25 Abs. 1 Strafgesetz). Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 25 Abs. 2 Strafgesetz). Nach § 29 ist der Versuch nur strafbar, wenn dies im Strafgesetz ausdrücklich bestimmt wird. Diese Vorschrift ist erforderlich, da das koreanische Strafgesetz (anders als das deutsche StGB) keine Unterscheidung zwischen Verbrechen und Vergehen kennt. b. Rücktritt Wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert, wird milder bestraft oder seine Strafe wird gänzlich erlassen (§ 26 Strafgesetz). Nach der h.M. braucht das Aufgeben der weiteren Tatausführung nicht eine endgültige Abstandsnahme zu sein.22 c. Untauglicher Versuch Obwohl der Täter verkannt hat, dass der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, wird er bestraft, solange die Gefahr einer Tatausführung besteht. Das Gericht kann aber von der Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 27 Strafgesetz). Es ist umstritten, ob ein Irrtum über Tätereigenschaften oder Sonderpflichten, also eine Untauglichkeit des Täters als Subjekt, einen untauglichen Versuch darstellt. III. Täterschaft und Teilnahme a. Mittäterschaft Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (§ 30 Strafgesetz). Zu beachten ist, dass die koreanische Rechtsprechung eine so genannte „Verabredungsmittäterschaft“23 anerkennt. Danach sei ein in der Vorbe21

Beispielsweise kann eine Person nicht in die eigene Tötung einwilligen (§ 252 Strafgesetz). 김성천/김형준, 형법총론 (Strafrecht AT), 2005, S. 503; Il 김일수/서보학, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 543; 배종대, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 449; 오영근, 형법총론 (Strafrecht AT), 2001, S. 570; 이재상, 형법총론 (Strafrecht AT), 2003, S. 380; 진계호, 형법총론 (Strafrecht AT), 1996, S. 510. 23 Lee Jeong-Weon, Die japanische und koreanische sog. Verabredungsmittäterschaft und die Mittäterschaft nach deutschem Recht, Dissertation Univ. Konstanz, 1991, S. 2. 22

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reitungsphase Beteiligter auch Mittäter, weil die Beteiligung an der Verabredung und die Beteiligung an der Tatausführung gleichwertig seien. Der praktische Grund für eine solche Ansicht der Rechtsprechung ist die bei der Mittäterschaft gegenüber der Anstiftung erschwerte Beweislage. Demgegenüber verneint die h. L. stets die Verabredungsmittäterschaft.24 b. Anstiftung Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen Straftat bestimmt hat (§ 31 Abs. 1 Strafgesetz). Wenn der Angestiftete nicht zur Tatausführung angesetzt hat, werden der Anstifter und der Angestiftete nach den Vorschriften über die Vorbereitung bestraft (§ 31 Abs. 2 Strafgesetz). Wer einen anderen zu bestimmen versucht, eine Straftat zu begehen, wird auch nach den Vorschriften über die Vorbereitung bestraft (§ 31 Abs. 3 Strafgesetz). c. Beihilfe Wer einem anderen zu dessen Straftat Hilfe geleistet hat, wird als Gehilfe bestraft (§ 32 Abs. 1 Strafgesetz). Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafandrohung für den Täter. Sie ist aber zu mildern (§ 32 Abs. 2 Strafgesetz). d. Mittelbare Täterschaft Wer eine Straftat durch einen anderen begeht, dessen Handlung nicht bestraft oder nur wegen Fahrlässigkeit bestraft wird, wird nach den Vorschriften über die Anstiftung oder Beihilfe bestraft (§ 34 Abs. 1 Strafgesetz). § 146 Rechtsfolgen der Tat I. Strafen a. Hauptstrafe Das koreanische Strafensystem enthält außer Freiheits- und Geldstrafen noch die Todesstrafe (§ 41 Strafgesetz). Die Todesstrafe wird aber seit zehn Jahren nicht mehr vollstreckt. Hintergrund hierfür sind Diskussionen über eine Abschaffung der Todesstrafe. In der Praxis wird die Todesstrafe nicht vollstreckt, da für die 24

김성천/김형준, 형법총론 (Strafrecht AT), 2005, S. 566 f.; 김일수/서보학, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 603; 박상기, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 398; 배종대, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 513; 손동권, 형법총론 (Strafrecht AT), 2004, S. 48; 손해목, 형법총론 (Strafrecht AT), 1996, S. 1022; 신동운, 형법총론 (Strafrecht AT), 2001, S. 549; 오영근, 형법총론 (Strafrecht AT), 2001, S. 644; 이정원, 형법총론 (Strafrecht AT), 1999, S. 332; 이형국, 형법총론 (Strafrecht AT), 2003, S. 292; 임웅, 형법총론 (Strafrecht AT), 2000, S. 371; 정성근/박광민, 형법총론 (Strafrecht AT), 2001, S. 551; 조준현, 형법총론 (Strafrecht AT), 1998, S. 329.

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Vollstreckung gemäß § 463 Strafprozessgesetz die Unterschrift des Justizministers erforderlich ist und dieser seine Unterschrift angesichts der Diskussionen über eine Abschaffung der Todesstrafe nicht erteilt. Es sind zwei Formen der Freiheitsstrafe zu unterscheiden, eine Freiheitsstrafe mit Arbeitspflicht (징역) und eine Freiheitsstrafe ohne Arbeitspflicht (금고). Welche Form der Freiheitsstrafe verhängt werden kann, ist in den jeweiligen Vorschriften des besonderen Teils festgelegt. Die Freiheitsstrafe ist zeitig, wenn das Gesetz nicht lebenslange Freiheitsstrafe androht. Das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe beträgt fünfzehn Jahre, ihr Mindestmaß einen Monat (§ 42 Strafgesetz). Ist die Freiheitsstrafe verschärft, beträgt das Höchstmaß 25 Jahre (§ 42 Strafgesetz). Die Geldstrafe wird nicht in Tagessätzen, sondern in einer Gesamtsumme verhängt. Sie beträgt grundsätzlich mindestens 50.000 Won (§ 45 Strafgesetz). b. Nebenfolgen Wer wegen eines Verbrechens zur Todesstrafe oder zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt wird, verliert die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden und Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen (§ 43 Abs. 1 Strafgesetz). Wer wegen eines Verbrechens zu einer befristeten Freiheitsstrafe verurteilt wird, verliert für die Dauer der Vollstreckung die Amtsfähigkeit, die Wählbarkeit und das Stimmrecht (§ 43 Abs. 2 Strafgesetz). II. Strafbemessung Es ist nicht umstritten, dass die Schuld des Täters Grundlage für die Zumessung der Strafe ist. In Korea beruht die Zumessung der Strafe jedoch auch auf anderen Gesichtspunkten. Dies zeigt sich an § 51 Strafgesetz, in dem die Umstände aufgezählt sind, die das Gericht bei der Zumessung berücksichtigen muss: • Alter, Persönlichkeit, Intelligenz und Vorleben des Täters, • Verhältnis zwischen dem Täter und dem Geschädigten, • die Beweggründe, die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat sowie • das Verhalten des Täters nach der Tat.

9.2.3 Strafrecht Besonderer Teil Der besondere Teil des koreanischen Strafgesetzes besteht aus 42 Abschnitten und 285 Vorschriften. Die Reihenfolge der Vorschriften entspricht der des deutschen StGB. Die Straftaten gegen staatliche Rechtsgüter nehmen eine vorrangige Stellung ein. Darauf folgen die Straftaten gegen gesellschaftliche Rechtsgüter. Straf-

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taten gegen persönliche Rechtsgüter stehen an letzter Stelle. Im Folgenden werden nur die wichtigsten Tatbestände dargestellt, die im Wirtschaftsverkehr eine Rolle spielen oder für den deutschen Leser interessant sind. § 147 Tötungsdelikte Im koreanischen Recht ist die vorsätzliche Tötung eines Menschen zunächst Totschlag (§ 250 Abs. 1 Strafgesetz), was mit einer Todesstrafe, lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren geahndet wird. Mord gibt es nicht als Tatbestand. Qualifizierendes Tötungsdelikt ist die Tötung der Verwandten in aufsteigender Linie (§ 250 Abs. 2 Strafgesetz), welches mit einer Mindeststrafe von sieben Jahren geahndet wird. Beihilfe zu einer Selbsttötung ist nach § 252 Abs. 2 Strafgesetz strafbar. 2007 verzeichnete die staatsanwaltliche Kriminalstatistik 1.124 Tötungsdelikte in Korea.25 § 148 Diebstahl und Unterschlagung Wer eine fremde Sache wegnimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Jahren oder Geldstrafe bestraft (§ 329 Strafgesetz). Die unbewegliche Sache ist nach h. M. kein Tatobjekt des Diebstahls. Die Rechtsprechung und die h. L. verlangen die Absicht rechtswidriger Zueignung als subjektiven Tatbestand. Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 330 Strafgesetz), Diebstahl mit gefährlichem Werkzeug und Bandendiebstahl (§ 331 Strafgesetz) werden mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren bestraft. 2007 verzeichnete die staatsanwaltliche Kriminalstatistik 212.530 Diebstahlsdelikte in Korea.26 Unterschlagung wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (§ 355 Abs. 1 Strafgesetz). 2007 verzeichnete die staatsanwaltliche Kriminalstatistik 24.122 Unterschlagungsdelikte in Korea. Die meisten Täter sind sogenannte „white-collar workers“ im Baubereich. Sie begehen auch die meisten Bestechungsdelikte.27 § 149 Raub und Erpressung Wer mit Gewalt oder unter Anwendung von Drohungen eine fremde Sache wegnimmt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft (§ 333 Strafgesetz). 25 Siehe Strafstatistik (범죄통계표) im Jahrbuch der Statistik (범죄백서) 2008, S. 50, www.spo.go.kr/upload/c.2008_47-150.pdf. 26 Siehe Fn. 25. 27 Siehe Fn. 25.

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Ein schwerer Fall des Raubes (Raub mit Wohnungseinbruch in der Nacht, Raub mit gefährlichem Werkzeug und Bandenraub) wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. 2007 verzeichnete die staatsanwaltliche Kriminalstatistik 4.470 Raubdelikte in Korea. Mehr als 87% der Räuber sind Männer.28 Wenn die Gewalt oder die Drohung, die der Täter anwendet, nicht so stark ist, dass der Beschädigte keinen Widerstand leisten kann, wird er als Erpresser mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft. Erpressung ist ein relativ seltenes Delikt: 2007 verzeichnete die staatsanwaltliche Kriminalstatistik nur 3.328 Erpressungsdelikte in Korea.29 § 150 Begünstigung und Hehlerei Die Begünstigung, deren Zweck darin besteht, der auf Sicherung der Tatvorteile gerichteten Unterstützung eines Täters nach der Tat entgegenzutreten, ist im koreanischen Strafgesetzbuch nicht als Straftat normiert. Nur die Hehlerei ist eine Straftat nach § 362 Strafgesetz, die mit Freiheitsstrafe bis zu sieben Jahren oder Geldstrafe geahndet wird. 2007 verzeichnete die staatsanwaltliche Kriminalstatistik 3.050 Hehlereidelikte in Korea.30 § 151 Betrug und Untreue Wer durch List (기망) veranlasst, dass ihm ein anderer einen Vermögensgegenstand übergibt oder er vermögenswerte Vorteile erhält, wird als Betrüger mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe bestraft (§ 347 Strafgesetz). Ein Computerbetrug ist so wie ein Betrug strafbar (§ 347-2 Strafgesetz). Betrug ist das am häufigsten begangene Vermögensdelikt: 2007 verzeichnete die staatsanwaltliche Kriminalstatistik 186.115 Betrugsdelikte in Korea. Bei diesem Delikt ist auffällig, dass immerhin 23% der Betrüger Frauen waren.31 Der Tatbestand der Untreue ist im Vergleich zu Deutschland sehr einfach formuliert. Er lautet: „Wer sich bei der Geschäftsführung für einen anderen pflichtwidrig einen Vermögensvorteil verschafft oder einen Dritten veranlasst, sich ihn zu verschaffen, und dadurch das Vermögen des Verletzten schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft“ (§ 355 Abs. 2 Strafgesetz). 2007 verzeichnete die Staatsanwaltliche Kriminalstatistik 5.256 Untreue in Korea.32 28 29 30 31 32

Siehe Fn. 25. Siehe Fn. 25. Siehe Fn. 25. Siehe Fn. 25. Siehe Fn. 25.

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§ 152 Andere Delikte Um die Staatssicherheitsdelikte zu bekämpfen, führte der koreanische Gesetzgeber ein Sonderstrafrecht namens Staatssicherheitsgesetz (국가보안법)33 ein. Manche Kritiker dieses Gesetzes äußerten die Meinung, dass es nicht der Staatssicherheit, sondern der Machtsicherung der Regierung diene.34 Nach § 8 Staatssicherheitsgesetz ist jede Kommunikation mit nordkoreanischen Bürgern strafbar. Die Rechtsprechung sieht Nordkorea nach wie vor als eine „staatsfeindliche Organisation“ (반국가단체). Ein Briefwechsel oder Telefongespräch mit Nordkoreanern kann mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren bestraft werden. Das Staatssicherheitsgesetz gilt auch für Ausländer: Professor Song Du-Yul, ein deutscher Staatsbürger und Professor der Soziologie an der Universität Münster, wurde beispielsweise im Jahr 2003 nach diesem Gesetz zu sieben Jahren Gefängnis verurteilt. Er wurde jedoch ein Jahr später aus der Haft entlassen und kehrte nach Deutschland zurück. Zur Bekämpfung der Drogendelikte hat Korea ein spezielles Betäubungsmittelgesetz (마약류관리에 관한 법률)35 verabschiedet. Nach diesem Gesetz ist die Einfuhr und Ausfuhr, das Herstellen, Verkaufen, Kaufen, Transportieren oder Konsumieren strafbar. Welche Substanzen als Betäubungsmittel anzusehen sind, regelt eine Betäubungsmittelverordnung. Im Jahr 2007 wurden 6.793 Fälle im Zusammenhang mit Betäubungsmitteldelikten staatsanwaltlich behandelt.36 Die Prostitution ist zwar durch spezialgesetzliche Regelungen verboten37, wird aber in der Praxis nicht ernsthaft bekämpft. Im Jahr 2004 wurde ein Gesetz über die Bestrafung der Prostitution (성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률)38 verabschiedet. Das Gesetz ist auf entsprechende Initiativen einiger Organisationen der koreanischen Frauenbewegungen zurückzuführen. Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes durchsuchten zwar kurzzeitig Polizisten Bordelle und auch gegen manche Freier wurden Geldstrafen verhängt.39 Die Bordelle überlebten aber letztlich trotz des kurzzeitigen Kundenrückgangs. 2007 wurden immerhin 7.724 Fälle der Prostitution staatsanwaltlich behandelt. Verbreitung pornografischer Schriften ist nach § 243 Strafgesetz strafbar (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe). Hierbei ist freilich der Begriff der 33

Bekanntmachung vom 1. Dezember 1948, Gesetz Nr. 10, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 5454 vom 13. Dezember 1997; (englische Übersetzung in der Fassung vom 13.12.1997 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 4, S. 511 ff.) 34 Siehe beispielsweise Park Won-Sun [박원순], Untersuchungen zum Staatssicherheitsgesetz (Band 2) [국가보안법연구 2], 1997, S. 40. 35 Bekanntmachung vom 12. Januar 2000, Gesetz Nr. 6146, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 6824 vom 26. Dezember 2002. 36 Siehe Fn. 25. 37 Das Strafgesetz selbst verbietet nur die Zuhälterei (§ 242 Strafgesetz). 38 Bekanntmachung vom 22. März 2004, Gesetz Nr. 7196, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 7404 vom 24. März 2005; (englische Übersetzung in der Fassung vom 1. Mai 2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 4, S. 785 ff.) 39 Gemäß § 21 des Gesetzes über die Bestrafung der Prostitution können Freier mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 3 Millionen Won bestraft werden.

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Pornografie problematisch. Nach der Rechtsprechung ist eine Darstellung als pornografisch anzusehen, wenn sie „sexuelle Begierde anreizt und Schamgefühl des normalen Menschen erregt“.40 Eine Fotografie einer nackten Frau ist demnach als solches keine Pornografie. Sie ist erst dann als pornografisch anzusehen, wenn etwa die Schamhaare im Bild sichtbar sind. Die Rechtsprechung kann daher als sehr konservativ angesehen werden.

9.3 Strafprozessrecht 9.3.1 Strafjustizsystem § 153 Aufbau des Gerichtssystems Das koreanische Strafjustizsystem kann wie folgt schematisch dargestellt werden: § 154 Zuständigkeit Zur Zuständigkeit des Strafrichters gehören die Straftaten, die mit keiner höheren Strafe als Freiheitsstrafe von einem Jahr bedroht sind, § 32 Abs. 1 Nr. 3 Gerichtsverfassungsgesetz41 (법원조직법, im Folgenden als „GVG“ abgekürzt). Die Strafkammern des Landes- und Bezirksgerichts sind zuständig für alle Straftaten, die nicht zur Zuständigkeit des Strafrichters gehören (§ 32 Abs. 1 GVG). Die sachliche Zuständigkeit des Land- oder Bezirksgerichts unterscheidet sich nicht voneinander. Das Landgericht, das durch zu viele Aufgaben belastet ist, kann seinen Zuständigkeitsbereich durch die Errichtung von Bezirksgerichten reduzieren (§ 3 Abs. 2 GVG). § 155 Staatsanwaltschaft Die Staatsanwaltschaft hat das Anklagemonopol, § 246 Strafprozessgesetz42 (im Folgenden „StPG“ abgekürzt). Die Privatklage ist generell nicht zulässig.

40

Siehe 대법원 1995.6.16. 선고 94도1758 판결; 대법원 1995.6.16. 선고 94도2413 판결; 대법원 2000.10.27. 선고 98도679 판결; 대법원 2002.8.23. 선고 2002도2889 판결; 대법원 2005.7.22. 선고 2003도2911 판결. 41 Gesetz Nr. 3992, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 8794 vom 27. Dezember 2007; (englische Übersetzung in der Fassung vom 1.5.2007 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 2, S. 1 ff.) 42 Gesetz Nr. 341, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 8730 vom 21. Dezember 2007; (englische Übersetzung in der Fassung vom 19.7.2006 in: Statutes of the Republic of Korea, Vol. 4, S. 861 ff.)

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Das Klageerzwingungsverfahren, welches nun gemäß § 260 StPG für alle Straftaten erlaubt ist, war bis Ende des Jahres 2007 nur bei bestimmten Straftaten – Nötigung unter Ausnutzung einer Amtsstellung (§ 124 Strafgesetz) und Misshandlung von Gefangenen (§ 125 Strafgesetz) – vorgesehen (§ 260 StPG a. F.).

9.3.2 Untersuchung § 156 Zwangsmaßnahmen I. Untersuchungshaft Die sachlichen Voraussetzungen der Untersuchungshaft sind gemäß § 201 Abs. 1 Satz 1, § 70 Abs. 1 StPG: • • • •

dringender Tatverdacht sowie kein fester Wohnsitz, Verdunkelungsgefahr oder Flucht oder Fluchtgefahr.

Bei Straftaten, die nur mit einer Geldstrafe in Höhe von bis zu 500.000 Won bestraft werden, kann die Untersuchungshaft nur angeordnet werden, wenn der Verdächtige keinen festen Wohnsitz hat (§ 201 Abs. 1 Satz 2 StPG). Formelle Voraussetzung ist vor allem ein schriftlicher Haftbefehl des Richters, der auf Antrag der Staatsanwalt ergeht (§ 201 Abs. 1 StPG). Der Richter muss ferner für den Erlass des Haftbefehls zuständig sein. Die Durchführung eines Haftbefehls ist Aufgabe der Staatsanwaltschaft, die sich dazu der Polizei bedient (§ 77 Abs. 1 StPG). Dabei ist dem Beschuldigten der Haftbefehl bekannt zu geben (§ 72 StPG). II. Durchsuchung Durchsuchungsgegenstände können der Körper des Verdächtigen, die ihm gehörenden Sachen oder Wohnungen sowie andere Räume sein (§ 109 Abs. 1 StPG). § 157 Abschluss des Ermittlungsverfahrens Das Ermittlungsverfahren ist abgeschlossen, wenn die Staatsanwaltschaft die Klage erhebt oder das Verfahren einstellt. Das Gericht darf nur tätig werden, wenn Klage erhoben worden ist. Nachdem die Sache so geklärt ist, dass ein Tatverdacht begründet ist, darf die Staatsanwaltschaft sich noch entscheiden, ob sie Klage erhebt oder nicht. Dabei muss der zuständige Staatsanwalt Strafzumessungskriterien nach § 51 Strafgesetz43 betrachten. Die willkürliche Nichterhebung einer 43

Siehe hierzu oben.

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Klage durch die Staatsanwaltschaft ist seit Langem ein drängendes Problem des koreanischen Justizsystems. Hintergrund ist, dass bestimmte Politiker und wichtige Geschäftsleute verhinderten, dass die Staatsanwaltschaft ihre Taten oder Taten ihrer Verwandtschaft zur Anklage bringt. Um dieses Problem zu lösen, wurde das allgemeine Klageerzwingungsverfahren durch die Änderung des § 260 StPG am 1. Juni 2007 eingeführt.

9.3.3 Hauptverfahren Das Mündlichkeitsprinzip und der Grundsatz der Öffentlichkeit gelten für das Hauptverfahren. Das Hauptverfahren unterteilt sich in zwei Abschnitte: die Vorbereitung der Hauptverhandlung und die Hauptverhandlung selbst. Die Vorbereitung der Hauptverhandlung ist in den §§ 266–274 StPG geregelt und die Hauptverhandlung in den §§ 275–306 StPG. Die Vorbereitung der Hauptverhandlung besteht aus Terminansetzung (§ 267 StPG), Ladung zur Hauptverhandlung (§ 266 bis 266-2 StPG), Herbeischaffung der Beweismittel (§ 273 StPG) und Beweisaufnahme (§ 274 StPG). Die Hauptverhandlung ist grundsätzlich öffentlich (Art. 27 Abs. 3 Verfassung). Alles, was in der Hauptverhandlung geschieht, muss mündlich erfolgen (§ 275-3 StPG).44

9.3.4 Rechtsmittel Das Strafprozessgesetz kennt drei Rechtsmittel. Die Berufung richtet sich gegen die erstinstanzlichen Urteile (§ 357 StPG). Sie führt zur Überprüfung sowohl der Tat- als auch der Rechtsfrage. Die Revision richtet sich gegen die Urteile des Berufungsgerichts (§ 371 StPG). Sie führt nur zu einer Nachprüfung von Rechtsfragen. Die Beschwerde richtet sich gegen Beschlüsse (§ 402 StPG). Alle Rechtsmittel haben Devolutiveffekt und Suspensiveffekt.

9.3.5 Vollstreckung Die Strafvollstreckung ist im Strafvollzugsgesetz vom 23. Dezember 196145 geregelt. Vollzugsbehörde ist die Staatsanwaltschaft (§ 460 StPG). Die Vollstreckung setzt formelle Rechtskraft voraus, soweit im Gesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 459 StPG). 44 45

Diese Vorschrift wurde erst am 1. Juni 2007 eingeführt. Gesetz Nr. 858, zuletzt geändert durch das Gesetz Nr. 8723 vom 21. Dezember 2007.

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Sachregister

A Abfindung, § 125, § 127 Ablehnungsverfügung, § 37 Abschiedszuschuss siehe Abfindung Abstraktionsprinzip, § 43 Adoption, § 81 Adoptionsrecht, § 45 Aktiengesellschaft, § 101 Amnestie, § 15 Amtsenthebungsverfahren, § 13 Anfechtungsklage, § 35, § 37, § 39 Anhörung, § 29 Anscheinsvertretung, § 42 Anstiftung, § 145 Antimonopolgesetz, § 102, § 104, § 117 Anwaltsvertretung, § 48 Arbeitgeber, § 121 Arbeitnehmer, § 121, § 123 ausländische, § 129 Arbeitnehmermaßnahmen, § 135 Arbeitsbedingungen, § 124–126, § 132 Arbeitsentgelt, § 125 Arbeitskampf, § 132–134 Arbeitskommission, § 121, § 135 Arbeitskonflikte, § 132 kollektive, § 132, § 135 Arbeitslosenversicherung, § 140 Arbeitsordnung, § 122–126 Arbeitsrecht, § 120–143 kollektives, § 130–135 Arbeitsschutz, § 125 Arbeitsstandardsgesetz, § 42, § 121–125, § 127f. Arbeitsunfallversicherungsgesetz, § 137, § 141

Arbeitsverhältnis, § 121–127 Beendigung, § 127 befristetes, § 128 Leiharbeitsverhältnis, § 128 Teilzeitarbeitsverhältnis, § 128 Arbeitsvertrag, § 70, § 121f., § 124f., § 132 Ausländer, § 5f., § 37, § 56f., § 84, § 119, § 144, § 152 Ausnahmegericht, § 19 Ausschüsse, § 11 Außenvollmacht, § 42 B Beamte, § 130 Beamtenwahlgesetz, § 2 Befristungsgesetz, § 128 Begünstigung, § 150 Behörde, § 37, § 39 Beihilfe, § 145 Beiladung, § 37 Belagerungsgesetz, § 15 Bereicherung ungerechtfertigte B., § 73 Bereicherungsrecht, § 44 Berufung, § 48, § 157 Beschwerde, § 157 Besitzrecht, § 43 Bestimmungsortsrecht, § 65 Betäubungsmittelgesetz, § 152 Betriebsausschuss, § 135 Betriebsübergang, § 126 Betriebsverfassungsgesetz, § 135 Betrug, § 151 Beweisaufnahme, § 157 261

262 Bezirksgericht, § 19, § 48, § 154 siehe auch Gericht BGB (dt.), § 40, § 42, § 44 Bußgeld siehe Strafe

Sachregister Forderung, § 76 Fraktionen, § 11 Freiheit, § 2f. Freiheitsgrundrechte, § 3 Freiheitsstrafe siehe Strafe

C Code civil (frz.), § 40 D Darlehen, § 44 Delikt, § 41, § 44, § 51, § 89, § 133, § 145, § 152 Betäubungsmitteldelikt, § 152 Drogendelikt, § 152 erfolgsqualifiziertes, § 145 Staatssicherheitsdelikt, § 152 Deliktsrecht, § 44, § 47 Demokratie, § 3 freie, § 27 freiheitliche, 1. Teil, § 3 Diebstahl, § 148 Dienstleistung, § 68 Doppelstaatler, § 50 Durchsuchung, § 156 E E-Commerce, § 119 Eherecht, § 45 Ehescheidung, siehe Scheidung Eheschließung, § 77 Ehewirkung, § 78–80 Eigentum, §3, § 43 geistiges, § 67 Einspruchsklage, § 35–37 Eltern-Kind-Verhältnis, § 81 Entmündigung, § 57, § 84 Entschädigungsanspruch, § 117 Erbbaurecht, § 43 Erbrecht, § 40, § 46, § 85f. Ermittlungsverfahren, § 157 Erpressung, § 149 Exekutive, § 14, § 17, § 25 F Fahrlässigkeit, § 145 Familiengericht, § 19 Familienrecht, § 40f., § 45, § 77–84 internationales, § 49 Feststellungsklage, § 37 Finanzrecht, 1. Teil

G Geldmarkt, 1. Teil Geldstrafe siehe Strafe Gemeinwohlstaat sozialstaatlicher, § 3 Gericht 1. Teil, § 2f., § 9, § 13, § 15, § 21, § 25, § 33, § 37, § 39, § 42–45, § 48f., § 51f., § 56f., § 84, § 91, § 100f., § 104f., § 107f., § 117, § 134f., § 143, § 145f., § 153, § 157 Ausnahmegericht, § 19 Bezirksgericht, § 48 siehe auch dort Familiengericht siehe dort Kompetenzen, § 21 Kreisgericht, § 19 Landgericht siehe dort oberer Gerichtshof, § 48 siehe auch dort oberster Gerichtshof, § 48 siehe auch dort Stadtgericht siehe dort Verwaltungsgericht, § 19 siehe auch dort Verfassungsgericht 1. Teil, § 25 siehe auch dort Gerichtshof höherer, § 1. Teil oberer, § 19, § 48, § 89, § 95, § 98 oberster, 1. Teil , § 1, § 15, § 17f, § 19, § 23, § 25, § 34f., § 39, § 42, § 48 Lokalgerichtshof, 1. Teil Gerichtsverfahren, § 20–25 Gerichtsverfassungsgesetz, § 37, § 154 Geschäftsfähigkeit, § 42, § 57 Geschäftsführung ohne Auftrag, § 72 Geschworenengericht, 1. Teil Gesellschaftsrecht, § 92–101 internationales, § 58 Gesetzesvorbehalt, § 8 Gesetzgebung, § 2f., § 13, § 15 Gewährleistungsrecht, § 44 Gewaltenteilung, § 3 Gewerkschaft, § 12, § 130–135 Globalisierung, 1. Teil GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung), § 100

Sachregister

263

GMfH (Gesetz gegen Monopole und für den fairen Handel), § 102–119 Grundabsicherungsgesetz, § 137, § 142 Grundprinzipien, § 3 Grundrecht(e), § 3, § 5–9, § 25 Grundsicherungsrente, § 137f. Güterstand, § 45, § 79 ausländischer, § 79 GVE (Gesetz zum Verbraucherschutz beim E-Commerce), § 118f.

Klageerzwingungsverfahren, § 155, § 157 Kollektivverhandlungsrecht, § 132 Kommanditgesellschaft, § 99 Kommunalorgane, § 25 Kontinuitätsprinzip, § 12 Krankenversicherung, § 137, § 139 Kreisgericht siehe Gericht Kündigung, § 42, § 126f., § 135

H

Landgericht, § 154 siehe auch Gericht Legislative, § 25 Leistungsstörungsrecht, § 44

Haftung außervertragliche, § 88 Handelsgesellschaft, § 42, § 98 offene, § 98 Handelsrecht, § 92–101 internationales, 1. Teil Handlung unerlaubte, § 74 Hauptverfahren, § 157 Haushalt, § 13 Hehlerei, § 150 Heimatrecht, § 50, § 55, § 57, § 81, § 83f. I Immaterialgüterrecht, § 67 Immobilienrecht, § 43 Individualarbeitsrecht, § 123–129 Inhaberwertpapiere, § 64, § 66 J Judikative, § 18, § 20, § 25 Justizsystem, 1. Teil K Kapitalgesellschaft, § 99 Kartellrecht, § 102–119 Kauf, § 44 Kaufrecht, § 44 Kinder ehelich, § 81 nicht ehelich, § 81 Kindesrecht, § 81 Kindschaftsrecht, § 45 Klage, § 37 Klage auf Feststellung der Nichtigkeit, § 38 Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Unterlassung, § 39

L

M Marktherrschaft gemeinsame, § 107 Marktwirtschaft, § 3 freiheitliche, 1. Teil soziale, § 3 Mehrparteiensystem, § 3 Menschenrechte, § 3 Mieterschutzrecht, § 48 Mietrecht, § 40, § 43 Minister und Ministerien, § 17, § 25 Ministerrat, § 15 Missbrauchsverbot, § 105f., § 119 Mitbestimmung im Betrieb, § 135 Mittäterschaft, § 145 mittelbare, § 145 verabredete, § 145 Mitverwaltungsrecht(e), § 100 Mündigkeit, § 84 eingeschränkte, § 57 Entmündigung siehe dort Namensrecht internationales, § 59 N Naturrecht, 1. Teil Notstand, § 145 Notverordnung, § 15, § 25 Notwehr, § 145 Nutzungsrecht, § 43 O Öffentlichkeitsprinzip, § 12 Ordre public, § 54

264 Organklage, § 35f., § 39 Organstreit, § 25 P Parlament, § 2f., § 9f., § 12f., § 15, § 17, § 23 Abgeordnetenwahl, § 3 Geschäftsverfahren des P., § 12 Kompetenzen des P., § 13 Organisation, § 10 Satzungsbefugnis, § 13 Verfassungsrechtlicher Status, § 10 Verwaltung des P., § 11 Parteiengesetz, § 5 Parteistreitigkeit, § 35f., § 39 Patentgericht, § 19, § 35 Person, § 42 juristische, § 6, § 42, § 58 natürliche, § 42 staatenlose, § 50 Personalstatut, § 50, § 59 Personengesellschaft, § 98 Personenvereinigungen handelsrechtliche, § 98f. Petition, § 9 Pfandrecht, § 43 Pflegeversicherungsgesetz, § 137, § 139 Popularklage, § 35f., § 39 Pornografie, § 152 Präsident, § 11, § 13 siehe auch Staatspräsident Premierminister, § 13–15, § 17, § 25 Privatrecht internationales, § 49–91 Produkthaftungsgesetz, § 44 Prokura, § 92f., § 98 Prostitution, § 152 Prüfungsrecht, § 21 Publizitätsprinzip, § 43 R Raub, § 149 Rechnungshof, § 15, § 17 Präsident des R., § 13 Recht(e) an einer Sache, § 62 ausländisches, § 52–54 der Bürger, § 2f. der Personen, § 55–59 deutsches, 1. Teil dingliches, § 43 Geschichte, 1. Teil

Sachregister inländisches, § 52 internationales öffentliches, § 52 konfuzianisches, 1. Teil kontinentaleuropäisches, 1. Teil koreanisch traditionelles, 1. Teil privates, § 52 öffentliches, § 52 Rechtsbehelfsbelehrung, § 29 Rechtsfähigkeit, § 55 Rechtsgeschäfte, § 42, § 60f. Rechtsmittel, § 157 Rechtsnachfolge, § 85 Rechtsprechung, § 1–3 Rechtsschutz, § 37 Rechtssystem staatliches, § 2 Rechtsverhältnis privatrechtliches, § 1 Rechtsverordnung, § 29 Rechtswahl, § 68f., § 75 freie, § 68 Regierungsorganisationsgesetz, § 17 Religion, 1. Teil Staatsreligion, Teil 1 siehe auch dort Rentenversicherung, § 137–139 Revision, § 157 Richter, Teil 1, § 13, § 15, § 19f., § 23–25, § 37, § 52, § 156 Rückverweisung, § 53 S Sache, § 42f. Sachen in Transit, § 65 Sachenrecht, § 40f., § 43, § 62–67, § 87 Sachherrschaftsrecht, § 43 Schadensersatz, § 37, § 39, § 42, § 44f., § 117 Scheidung, § 45, § 80 Schiedsgerichtsbarkeit, § 48 Schlichtung, § 48, § 130–133 Schuldrecht(e), § 40f., § 44, § 62, § 68–76 Schuldunfähigkeit, § 145 Seenot, § 88 Selbstanzeige, § 109 Selbstverwaltung, § 5 Senat, § 19 Sicherungsrecht(e), § 43 vertragliche, § 66 Sitzungen, § 12 Sonderprivatrecht, § 47 Sorgerecht, § 45 Sozialhilfe, § 137, § 142f.

Sachregister Sozialrecht, § 120–143 Sozialversicherung, § 137f., § 141 Staat, § 1 Staatsangehörigkeit, § 50f., § 81f., § 85 Staatsanwaltschaft, § 155 Staatsministerien, § 13 Staatsoberhaupt, § 14 Staatsorgane, § 9, § 25 Staatsorganisationsgesetz, § 2f. Staatspräsident, § 13, § 15–17, § 23, § 25 siehe auch Präsident Amtszeit des S., § 14 ehemaliger, § 14 Kompetenzen, § 14 strafrechtliches Privileg, § 14 Wahl des S., § 3, § 14 Staatsrat, § 13, § 14f., § 17, § 25 Staatsreligion, 1. Teil siehe auch Religion Staatssicherheit, § 152 Staatsverwaltung, § 13 Stadtgericht, § 19 Stiftung, § 42 Strafbemessung, § 146 Strafe, § 116, § 146 Bußgeld, § 114 Geldstrafe, § 146, § 148–151, § 156 Freiheitsstrafe, § 146–152, § 154 Todesstrafe, 1. Teil, § 146f. Straferlass, § 116 Strafjustizsystem, § 153–155 Strafprozessrecht, § 153–157 Strafrecht, § 144–157 Strafvollstreckung, § 157 siehe auch Vollstreckung Strafvollzugsgesetz, § 157 Streitkräfte, § 14, § 17 T Tarifvertrag, § 122, § 125, § 132, § 134 Täterschaft, § 145 Teilzeitgesetz, § 128 Territorialprinzip, § 144 Testament, § 46, § 86 Todeserklärung, § 56 Todesstrafe siehe Strafe Tötungsdelikt, § 147 U Umweltrecht, § 44 Unterhalt, § 82 Unterlassung, § 39, § 145

265 Unterlassungsklage, § 35 Untersuchungshaft, § 156 Untreue, § 151 V Verbotsirrtum, § 145 Verbraucherrecht, § 47 Verbraucherschutzrecht, § 102–119 Verbraucherverträge, § 70 Verein, § 42 Verfahrensfehler, § 33, § 48 Verfassung, 1. Teil, § 2, § 4f., § 13, § 15, § 22–25, § 27, § 34 Verfassungsänderung, § 2, § 4f., § 9, § 13 Verfassungsbeschwerde, § 9,25 Verfassungsgericht, 1. Teil, § 15, § 22–25, § 43 Vorsitzender, § 13 Verfassungsgesetz, § 13 Verfassungsorgane, § 25 Verfassungsrecht, § 1–5, § 27, § 34 kodifiziertes, § 2 liche Organe, § 13, § 15 Verfassungsrichter, § 13 Verfassungswidrigkeit, § 2, § 21, § 25 Verfügung, § 29, § 37, § 39, § 43, § 86 wirtschaftliche, § 15 finanzielle, § 15 Vergleich, § 48 Verjährung, § 42 Vermögensdelikt, § 151 Vermögensrecht(e), § 41, § 100 Verordnungen wirtschaftliche, § 15 finanzielle, § 15 Verpflichtungsklage, § 35, § 39 Verschollenheitserklärung, § 56 von Ausländern, § 56 Versuch, § 145 untauglicher, § 145 Verträge völkerrechtliche, § 13, § 15 Vertragsrecht, § 44, § 47 Vertretungsrecht völkerrechtliches, § 14 Vertriebsrecht, § 92 Verwaltung, § 12, § 15, § 17 Verwaltungsgericht, § 19, § 34f., § 37 siehe auch Gericht Verwaltungsrecht, § 26–39 Verwaltungsverfahren, § 26–28, § 142 Vizepräsident, § 11 Volksabstimmung, § 3, § 39

266 Volksentscheid, § 2 , § 4, § 9 15 siehe auch Volksabstimmung Volkssouveränität, § 3 indirektes Demokratiesystem, § 3 siehe auch dort direktes Demokratiesystem, § 3 siehe auch dort Volksvertretung, § 9 Volkswirtschaft, § 102 Vollmacht, § 92 Vollstreckung, § 157 siehe auch Strafvollstreckung Vollziehung, § 2f. Voranzeige, § 30f. Vormundschaft, § 84, § 86 Vorsatz, § 145 W Wahlaufsichtskomitee, § 13, § 15, § 17, § 25 Wahlrecht, § 3 Weltrechtsprinzip, § 144 Werkvertragsrecht, § 44f Wertpapiere, § 64, § 66, § 97, § 119

Sachregister Wertpapiersachstatut, § 64 Wettbewerbsrecht, § 111 Wettbewerbsverbot, § 99 Widerspruchsverfahren, § 37 Willenserklärung, § 42f. Wirtschaftsrecht, § 102–119 Wirtschaftsverfassung, § 3 Wohlfahrtsrentenversicherung, § 137 Y Yi-Dynastie, 1. Teil Z Zivilgesetz, 1. Teil, § 40–44, § 46, § 48, § 92, § 97, § 117, § 121, § 125 Zivilprozess, § 35, § 37, § 48 Zivilrecht, § 40–48 Zurückbehaltungsrecht, § 43 Zwangsgeld, § 37, § 127 Zwangsmaßnahmen, § 156 Zwangsschiedsverfahren, § 132 Zwangsvollstreckung, § 44, § 48