Een Europese Grondwet European Constitution 9056292382, 9789056292386 [PDF]

Zitiervorschau

Paul Kapteyn

14-02-2002

13:43

Pagina 1

ORATIEREEKS

Een Europese grondwet dient de cohesie van het staatkundige denken en handelen in de Unie tot uitdrukking te brengen en voor de toekomst te bevestigen; het resultaat daarvan dient vervolgens te worden neergelegd in niet alleen een afdwingbare, maar ook in een voor de burgers van de huidige en toekomstige lidstaten herkenbare en bevattelijke vorm. Te betwijfelen valt of het staatkundig denken en handelen in het Europa van de vijftien lidstaten al zodanig is geëvolueerd dat een debat over een coherente conceptie van een constitutioneel bestel van de Europese Unie vruchten kan opleveren, hoe belangrijk dat ook zou zijn met het oog op de komende uitbreiding van de Unie. Aan alleen grondwetsretoriek heeft Europa geen behoefte.

Een Europese grondwet: retoriek en realiteit European Constitution: Rhetoric and Reality

Paul Kapteyn promoveerde in 1960 in Leiden cum laude in de rechtgeleerdheid. Van 1963 tot 1974 was hij hoogleraar Recht der internationale organisaties aan de Universiteit Utrecht, en van 1974 tot 1976 bekleedde hij dezelfde functie aan de Universiteit Leiden. Na zijn hoogleraarschap in Leiden werd Kapteyn lid van de Raad van State, waar hij in 1984 tot voorzitter werd benoemd van de Afdeling Rechtspraak. Sinds 1990 was hij lid van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Kapteyn is thans rustend gewoon lid van de Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen. A European constitution should express the cohesion of constitutional thought and practice in the Union and confirm them for the future; in addition to being enforceable, the outcome should be recognizable and intelligible to citizens of the present and future Member States. Political thought and practice in the Europe of the fifteen Member States has probably not sufficiently advanced for a debate about a coherent conception of a constitutional order of the European Union to be fruitful, however important it might be for the coming expansion of the Union. Europe has little use for hollow constitutional rhetoric. Paul Kapteyn was awarded an LL.D. with distinction by Leiden University in 1960. He was Professor of International Company Law at the University of Utrecht between 1963 and 1974 and at Leiden University from 1974 to 1976. Following his professorship at Leiden, Kapteyn became a member of the Council of State, where he was appointed Chairman of the Justice Division in 1984. In 1990 he became a member of the European Court of Justice. Kapteyn is currently an emeritus member of the Royal Netherlands Academy of Arts and Sciences.

Paul Kapteyn

F AC U LT E I T

DER

RECHTSGELEERDHEID

Een Europese grondwet: retoriek en realiteit European Constitution: Rhetoric and Reality

Vossiuspers UvA Deze uitgave is totstandgekomen onder auspiciën van de Universiteit van Amsterdam.

Omslag: Colorscan, Voorhout Opmaak: JAPES, Amsterdam Foto omslag: Carmen Freudenthal, Amsterdam

ISBN 90 5629 238 2 ©Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2002 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. 0

Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet 1912 j het Besluit van 20 juni 1974, St.b. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, St.b. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 882, 1180 AW Amstelveen). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.

Een Europese grondwet: retoriek en realiteit

Rede Uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar in de Europese Studies vanwege de Europese Culturele Stichting ter vervulling van de Ynso Scholten Leerstoel aan de Universiteit van Amsterdam op woensdag 19 september 2001 door

Paul Kapteyn

Vossiuspers UvA

De Ynso Scholten Leerstoel Op gezamenlijk initiatief van de Faculteit der Letteren van de Universiteit van Amsterdam en de Europese Culturele Stichting werd aan deze faculteit de Ynso Scholten Leerstoel Europese Studies ingesteld, ter nagedachtenis aan de in juni 1984 overleden voorzitter van de stichting. Per 1 oktober 1984 werd dr. Max Weisglas, voormalig hoofd van de economische afdeling van Unilever, benoemd vanwege de Europese Culturele Stichting als eerste bijzonder hoogleraar ter vervulling van deze leerstoel. In 1989 volgde de heer Piet Dankert hem op. Door zijn benoeming tot staatssecretaris op het departement van Buitenlandse Zaken heeft de heer Dankert deze functie slechts korte tijd kunnen uitoefenen. Dr André Szász, die in 1990 aantrad, was de derde bijzonder hoogleraar. Van 1973 tot midden 1994 was de heer Szász directeur van De Nederlandsche Bank waarbinnen hij in het bijzonder verantwoordelijk was voor de portefeuille Internationale Zaken. Hij werd in augustus 2000 opgevolgd door professor Kapteyn.

1. Constitutionalisme en Europese integratie ‘In recent decades the language of economics has largely driven out the language of politics, and in particular, the language of constitutionalism in Europe. Yet the latter was the great achievement of European liberal thought in the eighteenth and nineteenth century.’1 Het lijkt erop dat deze klacht van Larry Siedentop in zijn kritische boek over de Europese integratie, althans voorshands, niet meer opgaat. In het debat over de toekomst van de Europese Unie waartoe eind december in Nice is besloten, is de vraag of de Unie op weg is naar een Europese grondwet niet alleen meer een onderwerp waarover juristen schrijven2 en congresseren.3 In toenemende mate bevinden zich onder de regeringen van de lidstaten ook voorstanders van de gedachte om in het kader van de voor 2004 geplande Intergouvernementele Conferentie over te gaan ‘tot de vormgeving van een Europese Grondwet – een ordenende constitutie’, in de woorden van de nota van 8 juni 2001 van het ministerie van Buitenlandse Zaken.4 Nu is het niet ongebruikelijk om over constituties van internationale organisaties te spreken, als men daarmee de verdragen tot oprichting van die organisaties 5 bedoelt. De grondverdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie, De Universele Postunie, de UNESCO en de Wereldgezondheidsorganisatie dragen zelfs officieel deze naam. Het begrip wordt in dat geval echter gebezigd in de betekenis van grondverdrag, een verdrag dat kwesties regelt zoals de doelstellingen van de opgerichte organisatie, de taken en bevoegdheden van haar organen en hun onderlinge relaties, alsmede de procedure tot wijziging van het grondverdrag. In die zin vormen de grondverdragen van de Europese gemeenschappen en de Europese Unie tezamen al de grondwet van de Unie.

5

PAU L K A P TE Y N

Maar dat is niet het soort Europese grondwet waarover het debat over de toekomst van de Unie handelt. Dat debat betreft een grondwet met fundamentele bepalingen over de organisatie en functionering van de Unie en over haar relatie tot de lidstaten en hun burgers, die in het teken staat van de beginselen waarop zij volgens artikel 6, lid 1 van het Unieverdrag is gegrondvest, te weten de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat. Het betreft een geschreven juridisch instrument dat niet alleen met het oog op de verwezenlijking van de doelstellingen van de opgerichte organisatie bevoegdheden toekent, verdeelt en aan beperkingen onderwerpt, maar bij die toekenning, verdeling en beperking uitgaat van een aantal fundamentele maatschappelijke waarden. De discussie over de wenselijkheid van een ‘grondwet’ of ‘(geschreven) constitutie’ voor de Unie wordt dus inderdaad gevoerd in de taal van het constitutionalisme waarop Siedentop doelt. Het constitutionalisme betreft in de kern het streven naar het zodanig organiseren van overheidsmacht dat misbruik daarvan wordt voorkomen. Middel om dat doel te bereiken, is de binding van overheidsmacht aan het recht, waarbij het recht niet alleen functioneert als instrument van de overheid, maar ook als waarborg tegen de overheid.6 Omdat overheidsmacht wordt uitgeoefend in wat wij de staat zijn gaan noemen, doet zich uiteraard wel de vraag voor of het gerechtvaardigd is de taal van het constitutionalisme te bezigen in het geval van een internationale organisatie, zoals de Europese Unie. Het antwoord daarop kan bevestigend luiden, mits men voor ogen blijft houden dat het enkel gebruik van die taal de Unie nog niet omtovert tot een staat, al ware het een federale. Maar wat de Unie, althans de Gemeenschap die de grondslag van de Unie vormt, wel gemeen heeft met een staat, is de uitoefening van overheidsbevoegdheden in het rechtsleven van de lidstaten. Ofschoon zelf geen staat, beschikt de Gemeenschap – om in de termen van artikel 92 van de Nederlandse grondwet te spreken – op een steeds ruimer terrein over bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak, die traditioneel alleen aan staten toekwamen. De jurisprudentie van het Hof heeft daaruit afgeleid dat de lidstaten bij verdrag een autonome rechtsorde in het leven hebben geroepen die in hun rechtsorde is opgenomen; er is een rechtsstelsel ontstaan dat zich onttrekt aan de soevereiniteit van de individuele lidstaten en dat bindend is zowel voor hen als voor hun onderdanen.7 De uitoefening van overheidsbevoegdheden in deze ‘soevereiniteitsvrije ruimte’ vindt plaats buiten het bereik van de constitutionele regels en de algemene rechts-

6

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

beginselen die in de lidstaten, als rechtsstaten, de overheid aan maat en recht binden.8 Dat doet onmiddellijk de vraag rijzen of het geschreven en ongeschreven communautaire recht het respect voor de beginselen van de rechtsstaat op gelijkwaardige wijze waarborgt als in de constitutionele orde van de lidstaten. Op deze vraag kan een bevestigend antwoord worden gegeven. Reeds in 1956 vestigde de advocaat-generaal Lagrange in een van zijn conclusies de aandacht op het constitutionele karakter van het in 1951 gesloten en door het Hof van Justitie te handhaven verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS). Hoewel onbetwistbaar gesloten in de vorm van een internationaal verdrag, vormde het volgens hem niettemin ‘du point de vue matériel, la charte de la Communauté, les règles de droit qui s’en dégagent constituant le droit de cette Communauté’.9 Een soortgelijke kwalificatie treffen we later aan in de jurisprudentie van het Hof van Justitie met betrekking tot de belangrijkste van de drie Gemeenschappen, de tezamen met de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie in 1957 opgerichte Europese Gemeenschap (EG), toen nog Economische Gemeenschap (EEG) geheten.10 Het Hof beschouwt de EG als ‘een rechtsgemeenschap in die zin, dat noch haar Lid-Staten, noch haar instellingen ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelen met het constitutionele handvest waarop de Gemeenschap is gegrond’.11 Het met het verdragsrecht vervlochten ongeschreven recht, vrucht van bijna een halve eeuw jurisprudentie van het Hof, maakt een integrerend bestanddeel van het handvest uit.

2. De constitutionele orde van de Gemeenschap: de toekenning en verdeling van bevoegdheden Elke constitutionele orde behoort in de eerste plaats de toekenning van overheidsbevoegdheden te regelen, alsmede de verdeling daarvan over de verschillende overheidsorganen. Ook in het EG-verdrag zijn daarover een aantal fundamentele regels en beginselen neergelegd. Zij betreffen zowel de verdeling van bevoegdheden tussen de Gemeenschap en de staten die van de Gemeenschap deel uitmaken, als de verdeling van bevoegdheden tussen de Gemeenschapsinstellingen. Strikt genomen bevat het verdragsrecht geen horizontale verdeling van bevoegdheden tussen de Unie en de lidstaten, maar alleen een toedeling van bevoegdheden aan de Unie. De lidstaten ontlenen hun bevoegdheden niet aan het Unierecht, zoals

7

PAU L K A P TE Y N

in een federatie, maar aan hun eigen staatsrecht. Ten gevolge van de toedeling van bevoegdheden aan de Unie, maar ook, zoals we nog zullen zien, van de verbods- en gebodsbepalingen in het EG-verdrag, zien de lidstaten niet alleen hun beleidsvrijheid bij de uitoefening van hun eigen bevoegdheden in meer of mindere mate beperkt, maar is aan hen soms ook de autonome uitoefening daarvan ontzegd door het gemeenschapsrecht. Alleen in die beperkte zin vloeit een verdeling van bevoegdheden indirect voort uit het verdragsrecht. Mits men zich daarvan rekenschap geeft, is er geen bezwaar de nu eenmaal ingeburgerde terminologie te volgen. De horizontale verdeling van bevoegdheden tussen Gemeenschap en de lidstaten wordt bepaald door het beginsel van de specifieke bevoegdheidstoedeling. Hoe ruim het werkterrein van de Gemeenschap heden ten dage ook moge zijn, een algemene machtiging tot optreden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak op dit terrein is haar niet verstrekt. Ingevolge artikel 5 van het EG-verdrag is zij alleen bevoegd indien en voorzover de verdragsbepalingen aan haar instellingen specifieke bevoegdheden toekennen. Hetzelfde artikel 5 bevat nog twee andere beginselen. Zij betreffen de uitoefening van de gemeenschapsbevoegdheden. Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat de Gemeenschap op beleidsterreinen die haar niet exclusief zijn toegewezen, zoals op het gebied van de externe handelspolitiek, slechts optreedt, indien en voor zover zij de doelstellingen van het overwogen optreden, vanwege de daaraan verbonden omvang of gevolgen, beter kan verwezenlijken dan elk van de lidstaten afzonderlijk. In gevolge het proportionaliteitsbeginsel behoort het optreden van de Gemeenschap meer in het algemeen niet verder te gaan dan nodig is om de verdragsdoelstellingen te verwezenlijken. Anders dan voor wat betreft de horizontale bevoegdheidsverdeling bevat het verdrag geen bepalingen die betrekking hebben op de verticale bevoegdheidsverdeling tussen Gemeenschap en lidstaten bij de uitvoering van het gemeenschapsrecht. Die uitvoering geschiedt grotendeels gedecentraliseerd door de nationale instanties. Dit is bijvoorbeeld het geval bij de uitvoering van richtlijnen die door de lidstaten in hun nationale recht dienen te worden omgezet. Maar meer in het algemeen berust op vele terreinen de uitvoering van het gemeenschapsrecht ‘op een nauwe samenwerking tussen de lidstaten en de instellingen van de Gemeenschap, die elk van beide onder eigen verantwoordelijkheid de krachtens de gemeenschapsregel op hen rustende taken vervullen’.12 Van belang is daarbij het in artikel 10 van het EGverdrag neergelegde beginsel van gemeenschapstrouw, waaraan de meer algemene

8

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

regel ten grondslag ligt die de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen over en weer verplicht tot loyale samenwerking en bijstand.13 Met betrekking tot de verdeling van de verticale verantwoordelijkheden tussen de Gemeenschap en de lidstaten bij de uitvoering van het gemeenschapsrecht valt moeilijk een algemene lijn te trekken. Het verschilt van onderwerp tot onderwerp op een schaal die loopt van een vrijwel geheel gecentraliseerde uitvoering, zoals tot nu toe bij het mededingingsrecht, tot een vrijwel geheel gedecentraliseerde uitvoering, zoals bij de in het verdrag tot de lidstaten gerichte verboden en geboden die betrekking hebben op de instelling en het functioneren van de interne markt. Wel kan men uit het zo-even genoemde proportionaliteitsbeginsel afleiden dat de Gemeenschap ook bij de beslissing in hoeverre zijzelf de uitvoering van het gemeenschapsrecht in handen wil houden, niet verder dient te gaan dan voor het bereiken van de verdragsdoelstellingen nodig is. Ingevolge artikel 7 van het EG-verdrag worden de aan de Gemeenschap opgedragen taken vervuld door vijf instellingen, te weten het Europese Parlement, de Raad (van ministers), de (Europese) Commissie, het Hof van Justitie en de Rekenkamer; elk van deze instellingen handelt binnen de grenzen van de aan haar door het verdrag verleende bevoegdheden.14 Men pleegt dit laatste wel het beginsel van het institutioneel evenwicht15 te noemen. Het houdt – zoals Lenaerts en van Nuffel16 betogen – in dat ‘iedere instelling (1) beschikt over de nodige autonomie om haar bevoegdheden uit te oefenen, (2) haar bevoegdheden niet zonder meer mag overdragen aan andere instellingen of organen en (3) de bevoegdheden van de andere instellingen in acht moet nemen. Ook de voornaamste rechtsinstrumenten worden in het verdrag omschreven: verordeningen die rechtstreeks van toepassing zijn in alle lidstaten, richtlijnen die lidstaten verbinden ten aanzien van het te bereiken resultaat en beschikkingen die zowel tot lidstaten als tot particulieren gericht kunnen zijn (art. 249 EG).

3. De constitutionele orde van de Gemeenschap: het rechterlijk stelsel Het rechterlijke stelsel waarin de Gemeenschap haar bevoegdheden uitoefent, verdient een afzonderlijke bespreking. Het grondverdrag van de Gemeenschap onderscheidt zich immers niet alleen van de grondverdragen van de klassieke internatio-

9

PAU L K A P TE Y N

nale organisaties door de mate waarin bevoegdheden tot wetgeving en bestuur aan haar zijn opgedragen, maar verschilt daarvan evenzeer door de mate waarin de mogelijkheid is geschapen via de rechter de naleving van het gemeenschapsrecht af te dwingen. De grondslag daarvoor is neergelegd in artikel 220 van het EG-verdrag. Deze bepaling draagt het Hof op toe te zien op de uitlegging en toepassing van het gemeenschapsrecht door de instanties die met de uitvoering van het verdrag zijn belast. Beoordelingsmaatstaf is daarbij het recht, hetgeen meer omvat dan de enkele tekst van de verdragsbepalingen. Het rechterlijke toezicht op de uitlegging en toepassing van het gemeenschapsrecht Allereerst de vraag welke instanties geroepen zijn het verdrag al interpreterend toe te passen. Dat zijn in de eerste plaats de instellingen en organen van de Gemeenschap, en wel met name de Raad van Ministers, het Europese Parlement, de Europese Commissie en de Europese Centrale Bank die in de Gemeenschap wetgevende en bestuurlijke bevoegdheden uitoefenen. En, zoals we zullen zien, in de tweede plaats de wetgever, het bestuur en de rechters van de lidstaten. Bijna een halve eeuw later lijkt het vanzelfsprekend dat aan een rechterlijke instantie werd opgedragen toe te zien op de rechtmatigheid van het handelen van de instellingen en organen van de Gemeenschap. In de jaren vijftig, toen de Europese Gemeenschappen werden opgericht, was een rechterlijk toezicht op de wijze waarop organen van een internationale organisatie het grondverdrag interpreteren en toepassen, echter een onbekend verschijnsel.17 Zo waren in 1945, bij de oprichting van de Verenigde Naties (VN), de delegaties het erover eens dat elk orgaan van de VN zelf bevoegd was de op zijn specifieke functies toepasselijke delen van het Handvest te interpreteren, want, zo stelden zij vast: ‘(t)his process is inherent in the functioning of any body which operates under an instrument defining its functions and powers.’18 Aan het Internationale Gerechtshof, een hoofdorgaan van de VN, werd dan ook geen bevoegdheid tot judicial review van de besluiten van de andere organen toegekend. Van toezicht op de rechtmatigheid van het handelen van een van de andere hoofdorganen, de Veiligheidsraad, aan wie het recht is toegekend op grond van het zevende Hoofdstuk van het Handvest besluiten te nemen die de leden van de VN binden (artikel 25 Handvest), was der19 halve geen sprake.

10

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

Niet alleen de communautaire instellingen en organen zijn geroepen tot interpreteren en toepassen van het verdrag. Zoals we al gezien hebben, is daarbij ook voor de lidstaten een zeer belangrijke rol weggelegd. Nu geldt in het tussenstaatse rechtsverkeer voor verdragen dat de interpretatie daarvan een zaak is van verdragspartijen. Bij het ontbreken van een bovenstaatse wetgever en van een algemene verplichte rechtspraak in de internationale samenleving zijn het de staten zelf die op grond van het beginsel van soevereine gelijkheid de betekenis en de draagwijdte van de regels bepalen waardoor zij zich gebonden achten. Zij doen dat in de praktijk, behoudens enigerlei vorm van vrijwillige beslechting van interpretatiegeschillen, elk voor zich, wanneer zij hun opvatting daarover kenbaar maken in het diplomatieke verkeer, dan wel wanneer bijvoorbeeld de nationale wetgever de verdragsverplichtingen in de wetgeving verdisconteerd, of de rechtsprekende instanties de verdragsregels direct of indirect in de interne rechtsorde toepassen. Zoals Denys Simon20 stelt in zijn studie over de rechterlijke interpretatie van internationale organisatieverdragen, waaronder de Gemeenschapsverdragen: ‘Il est certain tout d’abord, dans l’état actuel du droit international, que la forme d’interprétation la plus fréquente reste sans nul doute celle qu’un État donne de ses propres droits et obligations tels qu’ils résultent d’un accord auquel il est partie...’21 Onder deze omstandigheden dreigt steeds het gevaar van een uiteenlopende interpretatie en, als gevolg daarvan, een van land tot land verschillende toepassing van verdragsregels, ook al menen de verdragsstaten en hun organen te goeder trouw te handelen, zoals het volkenrecht eist.22 Dit probleem doet zich in bijzonder ernstige vorm voor bij multilaterale verdragen, vooral als de nationale rechter bepalingen daarvan regelmatig, direct of indirect, binnen zijn rechtsorde dient toe te passen. Een bekend voorbeeld vormen verdragen tot eenmaking van het privaatrecht. Het risico bestaat dat de nationale rechtspraak in de verdragsluitende Staten bij de interpretatie van eenvormige verdragsregels eigen wegen inslaat. Van het eenvormig regiem blijft dan op den duur weinig over.23 Procedures Het EG-verdrag rust het Hof van Justitie met de nodige bevoegdheden uit om hem in staat te stellen de hem opgedragen taak te vervullen. Toezicht op de rechtmatigheid van het handelen van de instellingen oefent het Hof uit in een vorm van administratieve rechtspraak. Zo kunnen de lidstaten en de instellingen en particulieren,

11

PAU L K A P TE Y N

dat wil zeggen natuurlijke personen en rechtspersonen, een beroep instellen tot nietigverklaring van onrechtmatige besluiten van een instelling (art. 230 EG) of tot vaststelling van de schending van haar verplichting een besluit te nemen (art. 232 EG). Voor particulieren geldt echter de – ook in het Nederlandse administratieve recht niet onbekende – beperking dat deze beroepen niet rechtstreeks betrekking mogen hebben op besluiten van algemene strekking. Wel kunnen zij via indirecte weg de exceptie van onwettigheid (art. 241 EG) tegen een dergelijk besluit aanvoeren, indien een door hen aangevochten individuele beschikking daarop is gebaseerd. Voorts kunnen lidstaten en particulieren bij het Hof een beroep aanhangig maken tot het verkrijgen van schadevergoeding van de Gemeenschap wegens het onrechtmatig handelen van een van de instellingen (artt. 235 en 288, tweede alinea, EG). Toezicht op het rechtmatig handelen van de lidstaten voltrekt zich in het kader van de actie wegens verdragsschending die door de Commissie (of een lidstaat) bij hem aanhangig kan worden gemaakt (artt. 226-228 EG). Verzuimt een lidstaat de maatregelen ter uitvoering van het arrest van het Hof te nemen, dan kan het, sinds het verdrag van Maastricht, op voorstel van de Commissie deze lidstaat tot betaling van een forfaitaire som veroordelen of hem een dwangsom opleggen (art. 228, lid 2, EG).24 Aldus wordt deze procedure van effectieve sancties voorzien25 en aan het Hof een bevoegdheid toegekend die in het internationale recht zonder weerga is.26 Van groot belang is ten slotte dat een prejudiciële procedure voorziet in samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties (art. 234). Die samenwerking betreft vragen over de uitlegging van het gemeenschapsrecht of over de geldigheid van besluiten van de instellingen en de Europese Centrale Bank (ECB), indien de beantwoording daarvan naar de mening van de nationale rechter noodzakelijk is om een uitspraak te doen in het bij hem aanhangig gemaakte geding. De nationale rechter kan en moet, indien zijn uitspaak niet vatbaar is voor een hogere voorziening, dergelijke vragen ter beslissing voorleggen aan het Hof.27 De strekking van de prejudiciële procedure is duidelijk. Zij heeft tot doel het gevaar van een naar land uiteenlopende interpretatie en toepassing van de gemeenschapsregels te vermijden. Dat risico is hierboven reeds, naar aanleiding van de ervaringen met verdragen tot eenmaking van het privaatrecht, gesignaleerd. Ook het voorkomen van een uiteenlopende beoordeling door nationale rechters van de geldigheid van gemeenschapsbesluiten valt onder deze noemer. De eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht zou teloorgaan, indien in de ene lidstaat een besluit zou gelden, maar in een andere lidstaat hetzelfde besluit ongeldig

12

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

zou zijn verklaard.28 Bovendien krijgt op deze wijze de rechtsbescherming van particulieren tegen onrechtmatige besluiten van de instellingen een aanvulling, omdat zij voor de nationale rechter de ongeldigheid van communautaire besluiten kunnen inroepen waaraan het nationale recht uitvoering geeft, en aldus een prejudiciële beslissing van het Hof daarover kunnen uitlokken.

4. De constitutionele orde: het Hof en de verzekering van de eerbiediging van het ‘recht’ Het tweede aspect van de aan het Hof gegeven opdracht betreft het verzekeren van de eerbiediging van het recht. In het kader van deze opdracht heeft het Hof nader vorm en inhoud aan de communautaire rechtsorde kunnen geven. Ik noem hier slechts de voornaamste elementen uit de jurisprudentie.29 Niet alleen bepalingen van verordeningen zijn volgens het verdrag rechtsreeks toepasselijk. Volgens de jurisprudentie van het Hof hebben bepalingen van het EGverdrag, en van niet of niet correct in het nationale recht omgezette richtlijnen die zonder de tussenkomst van de nationale of communautaire wetgever kunnen worden toegepast, eveneens rechtstreekse werking. Zij hebben als van hoger orde voorrang boven nationaal recht, ongeacht de vraag of dit recht van eerdere of latere datum is dan de betrokken bepalingen van gemeenschapsrecht. Het gemeenschapsrecht ligt daarmee vast verankerd in het recht van de lidstaten. De burger kan zich in een geding voor de nationale rechter rechtstreeks op dergelijke bepalingen30 beroepen in weerwil van andersluidende nationale wetgeving. De nationale rechter heeft dan de taak deze wetgeving te toetsen aan het gemeenschapsrecht. Deze toetsing vindt plaats in het kader van de prejudiciële procedure. Of een bepaling van gemeenschapsrecht waarop de burger zich beroept directe werking heeft en hoe de bepaling moet worden uitgelegd, zijn vragen van interpretatie die ter beslissing aan het Hof staan. Komt de nationale rechter tot de conclusie dat de nationale rechtsregel strijdt met het gemeenschapsrecht, zoals geïnterpreteerd door het Hof, dan is hij verplicht de nationale regel buiten toepassing te laten. De door het verdrag aan de lidstaten opgelegde verplichting tot gemeenschapstrouw (art. 10 EG) betekent immers dat ook de nationale rechter gehouden is, zonodig met terzijdestelling van het nationale recht, de volle werking aan het gemeenschapsrecht te garanderen. De volle werking 13

PAU L K A P TE Y N

van het gemeenschapsrecht in de nationale rechtsorde brengt eveneens met zich mee dat burgers die hun aan het communautaire recht ontleende aanspraken tot gelding willen brengen, toegang tot een rechter moeten krijgen. Tot die aanspraken behoort ook de vergoeding van schade die zij lijden ten gevolge van een aan een lidstaat toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht. Ten slotte mag de nationale rechter op dergelijke aanspraken geen procesregels toepassen die ongunstiger zijn dan voor vergelijkbare aanspraken gebaseerd op het nationale recht of de werking van het gemeenschapsrecht praktisch onmogelijk maken. Het behoeft geen betoog dat de hier vermelde jurisprudentie niet alleen de rechtsbescherming van de burger tegen schendingen van het gemeenschapsrecht, maar ook de handhaving van de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht in alle lidstaten in hoge mate bevordert. Algemene rechtsbeginselen, met als inspiratiebron het recht van de lidstaten, zoals het al eerder in ander verband genoemde proportionaliteitsbeginsel, en voorts de beginselen van gelijke behandeling, rechtszekerheid, bescherming van legitieme verwachtingen en de rechten van verdediging, vullen het geschreven gemeenschaprecht aan. Tot het ongeschreven gemeenschapsrecht behoren ook de fundamentele rechten en vrijheden, waarbij de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten, alsmede internationale verdragen – in het bijzonder het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – tot leidraad dienen. Aan de burger verleent het communautaire recht aldus een bescherming tegen het optreden van de communautaire overheid die gelijkwaardig is aan de bescherming die hij in de nationale rechtsorde geniet. Deze jurisprudentie maakt het aanvaardbaar voor de nationale rechter af te zien van een unilaterale toetsing van gemeenschapsbesluiten aan de in het nationale constitutionele recht neergelegde grondrechten, hetgeen de handhaving van de eenheid van het gemeenschapsrecht in gevaar zou brengen. Daarvoor in de plaats treedt de vraag of deze besluiten wegens strijd met het communautaire recht met betrekking tot de grondrechten ongeldig zijn, een vraag waarover alleen het Hof van Justitie in het kader van de prejudiciële procedure kan beslissen.

14

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

5. Communautaire constitutionele regels in materiële zin

31

Deze schets van het communautaire rechtssysteem toont aan dat de communautaire rechtsorde, mede dankzij het constitutionaliseringsproces dat zich in de jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft voltrokken, fundamentele regels en algemene rechtsbeginselen bevat die gelijkwaardig zijn aan die welke in het recht van de lidstaten van toepassing zijn. Bevredigende voorzieningen zijn bovendien aanwezig om deze regels en beginselen te handhaven. Dat betekent natuurlijk niet dat het constitutionaliseringsproces als afgesloten kan worden beschouwd. Er blijven zwakke plekken. Zo zijn de verschillende grondrechten, die de burgers beschermen tegen onrechtmatig overheidsoptreden door of namens de Gemeenschap, niet omschreven in het verdragsrecht. Zij moeten uit de casuïstiek van de rechtspraak worden afgeleid. Ook de toegang van particulieren tot de communautaire en nationale rechter om hun aanspraken op grond van het gemeenschapsrecht tot gelding te brengen, komt voor verbetering in aanmerking. Bij de directe beroepen op het Hof is het beroepsrecht van particulieren te zeer aan banden gelegd, hetgeen vooral met het oog op de grondrechtenbescherming te betreuren valt. De verschillen tussen de lidstaten in beschikbare rechtsmiddelen en procedures kunnen voorts leiden tot divergenties, al naar gelang de lidstaat, in de mogelijkheid voor particulieren om hun communautaire aanspraken voor de nationale rechter erkend te krijgen. De eerder vermelde rechtspraak van het Hof om het effect van die divergenties te beperken, neemt dit risico maar ten dele weg. Daartegenover staat echter een systeem van toetsing aan het grondverdrag en de algemene beginselen van communautair recht van de wetgeving van zowel de Gemeenschap – door het Hof – als die van de lidstaten – door de nationale rechter, in prejudiciële samenwerking met het Hof –, die met recht ‘constitutioneel’ kan worden genoemd. Daarbij steekt het Nederlandse stelsel met zijn verbod van toetsing van de wet schril af. Het lijkt derhalve gerechtvaardigd te constateren dat een constitutionaliseringsproces, aangevangen met de oprichting van de EGKS, in de loop van vijftig jaar geleid heeft tot het ontstaan van een verzameling communautaire constitutionele regels in materiële zin die door de rechter te handhaven deels geschreven en deels ongeschreven fundamentele regels en beginselen van het gemeenschapsrecht omvat. Daarin zijn de organisatie en de functionering van het door of vanwege de Ge-

15

PAU L K A P TE Y N

meenschap uitgeoefende gezag verankerd en de relaties geregeld tussen de Gemeenschap en de subjecten van dit gezag, te weten de lidstaten en de burgers.

6. Het constitutionaliseringsproces en de Europese Unie Sinds het Verdrag van Maastricht van 1992 maakt de Gemeenschap, als eerste pijler, deel uit van de Europese Unie. Aan de Gemeenschap, door het verdrag de grondslag van de Unie genoemd, voegt het Unieverdrag, zoals gewijzigd bij het Verdrag van Amsterdam (1997), samenwerkingsvormen van de lidstaten toe met betrekking tot een gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (de zogenaamde tweede pijler) en met betrekking tot justitie en politie (de zogenaamde derde pijler). De Unie beschikt over één institutioneel kader (art. 3, eerste alinea EU) waarin een hoofdrol is toegekend aan de Europese Raad. Deze heeft de taak de nodig impulsen te geven voor de ontwikkeling van de Unie en de algemene politieke beleidslijnen vast te stellen. Hij is samengesteld uit de staatshoofden en regeringsleiders van de lidstaten en de voorzitter van de Commissie (art.4 EU). Zijn bevoegdheid bindende besluiten te nemen, blijft beperkt tot de tweede een derde pijler. In een andere samenstelling, namelijk zonder de voorzitter van de Commissie, zijn hem bepaalde bevoegdheden toegekend, zoals vooral32 in het geval van een ernstige voortdurende schending door een lidstaat van de in artikel 6 van het Unieverdrag genoemde beginselen. Als instellingen van de Unie treden verder die van de Gemeenschap op. Gelet op het intergouvernementele karakter van de samenwerking in het kader van de tweede en derde pijler – unanimiteit geldt als hoofdregel voor de besluitvorming – vervult alleen de Raad van ministers in deze pijlers een rol van betekenis. Het Unieverdrag, zoals het luidt na het Verdrag van Amsterdam, bevat een aantal beginselen die als constitutioneel kunnen worden gekarakteriseerd. Zoals reeds vermeld, is in artikel 6, lid 1 vastgelegd dat de Unie gegrondvest is op de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en van de rechtsstaat. Haar besluiten neemt zij in zo groot mogelijke openheid en zo dicht mogelijk bij de burgers (art.1, tweede alinea, EU). Dit streven komt tot uitdrukking in de voor alle drie de pijlers geldende plicht het subsidiariteitsbeginsel (art. 2, laatste alinea, EU) en het beginsel van openbaarheid van be-

16

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

stuur te respecteren (art. 255 EG, dat ook ingevolge de artt. 28, lid 1, en 41, lid 1, EU in de tweede een derde pijler van toepassing is). Van structureel belang is voorts de mogelijkheid voor lidstaten onder bepaalde voorwaarden toestemming te verkrijgen om in het kader van de Gemeenschap en de derde pijler gebruik te maken van de instellingen, procedures en regelingen van de verdragen teneinde in kleinere kring de verdragsdoelstellingen in een sneller tempo te realiseren (titel VII EU, nader uitgewerkt in art. 11 EG en, voor de derde pijler, art. 40 EU).33 Voorzover van rechtsschepping in de tweede en derde pijler sprake is, blijft deze beperkt tot het tussenstaatse niveau. Ten aanzien van de in de derde pijler voorziene kader- en andere besluiten van de Raad van Ministers is uitdrukkelijk bepaald dat zij geen rechtstreekse werking hebben. Een sluitend systeem van rechtshandhaving door het Hof van Justitie ontbreekt. In de tweede pijler is voor het Hof zelfs geen enkele functie weggelegd. In de derde pijler zijn de bevoegdheden van het Hof van bescheiden aard. Zo draagt zijn prejudiciële rechtsmacht in deze pijler een facultatief karakter. Door het sterk intergouvernementele karakter van de tweede en derde pijler stuit het constitutionaliseringsproces dat zich in de Gemeenschap heeft voltrokken, hier op een moeilijk te overwinnen barrière. De bijdrage van het Unieverdrag tot dit proces beperkt zich tot het onder woorden brengen van de zojuist genoemde algemene beginselen. Van belang is ten slotte de vaststelling dat het Unieverdrag, waarin het Gemeenschapsverdrag als zodanig is geïncorporeerd, geen afbreuk doet aan de autonome positie van de Gemeenschap en haar rechtsorde. Volledige handhaving en verdere ontwikkeling van het acquis communautaire behoren zelfs tot de doelstellingen van de Unie (art. 2, eerste alinea, vierde gedachtestreepje, EU). Onder acquis communautaire zij verstaan de met de integratie in de Gemeenschap bereikte belangrijkste resultaten en het daarmee samenhangende bestand aan regelingen en afspraken. Het omvat derhalve eveneens de eerder vermelde vruchten van het communautaire constitutionaliseringsproces dat zich in de jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft voltrokken.

17

PAU L K A P TE Y N

7. Het streven naar een geschreven grondwet en de Verklaring van Nice (december 2000) 34 Tegen deze achtergrond dienen wij het huidige streven naar de opstelling van een formele grondwet voor de Unie te plaatsen. Daarbij rijst uiteraard de vraag naar de motieven van dit streven. Als de Europese Unie, althans voor zoverre het de Gemeenschap betreft, al een fond aan constitutionele regels in materiële zin kent, waarom is een geschreven constitutie dan nog nodig? Een meer algemene verklaring voor dit streven kan zijn gelegen in hetgeen van der Tang heeft genoemd ‘de zich telkens weer manifesterende drang van politieke samenlevingen zich een structuur te verschaffen en normatieve oriëntaties te bieden voor het handelen; en de behoefte beide, structuur en gedragsvoorschrift, neer te leggen in een herkenbare en afdwingbare vorm.’35 Dat deze drang zich nu juist in dit stadium van de Europese integratie manifesteert, is begrijpelijk. De opkomst bij de Europese verkiezingen, de uitslagen van nationale referenda en de opiniepeilingen wijzen op apathie, gering vertrouwen en zelfs toenemende weerstand onder de bevolking ten aanzien van de wijze waarop de Europese Unie vorm en inhoud geeft aan de Europese integratie. Bij de groeiende ongerustheid over de legitimiteit en de effectiviteit van de Europese Unie voegt zich een toenemende bezorgdheid over het vermogen van de Unie in de komende tien à vijftien jaar twaalf of meer nieuwe lidstaten in haar midden op te nemen, zonder dat dit leidt tot een ernstige aantasting van haar dynamiek en cohesie.36 De waarde van een grondwet, zo stelde Van der Hoeven, is ‘afhankelijk van de mate waarin de grondwet is en blijft geïntegreerd in het staatkundig denken en handelen, in verband voorts met de mate van cohesie en continuïteit van dat denken en handelen’.37 De opstelling van een grondwet voor de Europese Unie zou een daad van grote politieke en sociaal-psychologische betekenis kunnen zijn, indien zij aan twee voorwaarden voldoet. De grondwet dient de cohesie van het staatkundige denken en handelen in de Unie tot uitdrukking te brengen en voor de toekomst te bevestigen; het resultaat daarvan dient vervolgens te worden vastgelegd, niet alleen in een afdwingbare, maar ook in een voor de burgers van de huidige en toekomstige lidstaten herkenbare en bevattelijke vorm. De Verklaring over de toekomst van de Unie die op de Intergouvernementele Conferentie (IGC) in Nice eind december 2000 is aangenomen, biedt de voorstanders van een geschreven grondwet aanknopingspunten om de eerdergenoemde 18

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

drang in daden om te zetten. Deze verklaring beoogt immers een grootscheeps en diepgaand publiek debat op gang te brengen over de toekomst van de Unie met het oog op een in 2004 te houden Intergouvernementele Conferentie (IGC). Hoewel de Verklaring van Nice met geen woord rept over het opstellen van een grondwet, bevat zij daarvoor wel degelijk een aanzet. Zo blijken velen, waaronder ook een aantal regeringen, zoals die van de Benelux, Duitsland en Frankrijk, het te hebben opgevat.38

8. Naar een Europese grondwet? Het streven naar de opstelling van een Europese grondwet knoopt aan bij een van de onderwerpen die de Verklaring van Nice op de agenda van de in 2004 te houden IGC heeft gezet: de vereenvoudiging van de verdragen zonder de verdragsinhoud te veranderen. Het verdrag van Amsterdam heeft overigens reeds een vereenvoudiging van de verdragen in de meest simpele vorm bewerkstelligd. Obsoleet geworden bepalingen werden geschrapt en andere bepalingen, in verband daarmee, aangepast. Ten slotte vond een vernummering van de artikelen plaats.39 De vereenvoudiging waarover nu wordt gesproken, reikt echter veel verder. Het gaat nu om het onderscheid tussen enerzijds de fundamentele en dus meer duurzame verdragsnormen, die de grondslag voor de organisatie en het functioneren van de Unie vormen en die haar relatie met de lidstaten en hun burgers regelen, en anderzijds de minder duurzame normen, die de inhoud van de op basis daarvan door de Unie te ontplooien activiteiten betreffen. Die fundamentele normen worden dan in een als grondwet voor de Unie dienstdoend basisverdrag bijeengebracht. Vervolgens zou voor de amendering van de minder duurzame bepalingen niet meer, zoals in het geval van het basisverdrag, het vereiste van een ratificatie door alle lidstaten, maar een eenvoudiger wijzigingsprocedure moeten gelden. Te denken valt daarbij aan een procedure waarbij de wijziging van de minder duurzame normen van de verdragen op voorstel van de Commissie en met instemming van het Europees Parlement bij een unaniem of met een gekwalificeerde meerderheid aanvaard Raadsbesluit kunnen worden gewijzigd. Daarmee verkrijgt het aan een zwaardere herzieningsprocedure onderworpen basisverdrag40 een met een grondwet vergelijkbare status, mits althans wordt voorzien dat het overige

19

PAU L K A P TE Y N

Unierecht, inclusief de zojuist genoemde wijzigingsbesluiten van de Raad, als recht van lagere orde daaraan ondergeschikt zijn. Bij een dergelijke ‘vereenvoudigingsoperatie’ gelden echter twee beperkingen. In de eerste plaats betreft zij alleen het verdragsrecht. Zij strekt zich derhalve niet uit tot het ongeschreven gemeenschapsrecht. Op zichzelf is deze beperking begrijpelijk, omdat nu eenmaal een codificatie van het in de jurisprudentie vervatte constitutionele recht alleen de Gemeenschap bestrijkt, en niet de gehele Unie. Bovendien kan een dergelijke operatie aanleiding geven tot meningsverschillen tussen de lidstaten over de exacte inhoud van dit recht en over de wijze waarop daaraan redactioneel vorm moet worden gegeven. Dergelijke verschillen van mening kunnen het behoud van het acquis communautaire op dit terrein ernstig in gevaar brengen. Daar staat echter tegenover dat de burger in het ongewisse blijft over een aantal voor hem essentiële kwesties. Uit de grondwet van de Unie zal niet blijken dat hij zich voor de nationale rechter op rechtstreeks werkende bepalingen van gemeenschapsrecht kan beroepen, dat deze laatste in dat geval zo nodig met deze communautaire bepalingen strijdige nationale wetten, ook als die van latere datum zijn, buiten toepassing dient te laten, dat hij recht heeft op toegang tot de nationale rechter en op effectieve nationale procedures om zijn op het gemeenschapsrecht gebaseerde claims tot gelding te brengen en dat hij recht heeft op vergoeding van de schade die hij ten gevolge van een schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat heeft geleden. Een fundamenteel vraagstuk als dat van de relatie tussen het Unierecht en het recht van de lidstaten, inclusief hun constitutioneel recht, zal onaangeroerd blijven. Met betrekking tot één gewichtig onderdeel van het ongeschreven recht biedt de eerdergenoemde Verklaring van Nice echter een opening. Op de agenda van de in 2004 te houden IGC staat het vraagstuk van de status van het Handvest voor de Grondrechten van de Europese Unie. Gelet op de verwachtingen die de plechtige afkondiging van dit Handvest in Nice heeft gewekt, lijkt het niet onwaarschijnlijk dat het, zij het in enigszins gewijzigde vorm, verdragskracht zal verkrijgen, zodat het een onderdeel van de grondwet van de Unie zal kunnen vormen. Als tweede, veel knellender beperking geldt dat het verdragsrecht bij deze operatie niet mag worden gewijzigd. Ook deze beperking is verklaarbaar. Voorkomen dient te worden dat het gehele verdragsrecht op losse schroeven komt te staan doordat de weg voor lidstaten wordt geopend om de vereenvoudigingsoperatie om

20

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

te buigen in een heronderhandeling over de voor hen minder aantrekkelijke punten in het bestaande verdragsrecht. Ernstig te betwijfelen valt echter of het doenlijk is op grondslag van het huidige complexe verdragsrecht essentialia van inrichting, taken, werkwijze en werkterrein van de Unie en haar instellingen beter zichtbaar en meer toegankelijk te maken. Een proeve van een dergelijk document is reeds voorhanden. Op verzoek van de Commissie stelde het Europese Instituut te Florence een ‘Basic Treaty’ op met twee speciale protocollen die betrekking hebben op de twee intergouvernementele pilaren van de Unie.41 Lezing van deze teksten neemt de twijfel niet weg, integendeel. De lezer verdwaalt algauw in de getrouwe opsomming van de beleidsdoelstellingen met betrekking tot elk van de vele onderwerpen die op het werkterrein van de Gemeenschap zijn gelegen. Bovendien verkrijgt hij onvoldoende inzicht in de rechtsinstrumenten en procedures die worden toegepast, omdat kwistig moest worden gestrooid met verwijzingen naar bepalingen van het EG-verdrag die buiten het ‘Basic Treaty’ moesten blijven. Die verwijzingen zijn nodig om het noodzakelijke verband te leggen tussen de in het ‘Basic Treaty’ opgenomen lappendeken aan beleidsdoelstellingen en de terzake van elk dezer doelstellingen uit te oefenen bevoegdheden, te hanteren rechtsinstrumenten en toe te passen procedures. Deze proeve van een basisverdrag maakt duidelijk waarom de pretentie om vorm te geven aan een Europese grondwet niet kan worden waargemaakt zonder een verdragsherziening. Ten gevolge van de zo uitgesproken verschillen tussen enerzijds de Gemeenschap en anderzijds de intergouvernementele samenwerkingsvormen van de tweede en derde pijler kent de Unie geen homogeen constitutioneel bestel.42 Op grond van het bestaande verdragsrecht zal een grondwet voor de Unie derhalve niet van éénzelfde conceptie kunnen uitgaan met betrekking tot de toekenning en verdeling van wetgevende, bestuurlijke en rechterlijke bevoegdheden en de wijze waarop zij door de instellingen worden uitgeoefend. Bovendien lijkt het vrijwel onmogelijk een grondwet voor de Unie beknopt, transparant en inzichtelijk te maken voor de Europese burger. Het immens complexe karakter van het bestaande Unieverdragsrecht dat een duizelingwekkende variëteit aan bevoegdheden, rechtsinstrumenten en procedures bevat, vormt daarvoor een formidabel beletsel. Het debat over de toekomst van de Europese Unie sluit verdragswijzigingen die in deze situatie verandering kunnen brengen, niet a priori uit. Daarvan getuigen allereerst een hele reeks ideeën over wenselijke institutionele hervormingen die in de

21

PAU L K A P TE Y N

lidstaten in regeringskringen voorshands nog voornamelijk als proefballonnen zijn opgelaten.43 Zij sluiten alle aan bij de in Nice erkende noodzaak tot verbetering en duurzame verzekering van de democratische legitimiteit en de transparantie van de Unie en haar instellingen, teneinde haar dichterbij de burgers van de lidstaten te brengen. Ik volsta hier met een korte opsomming van de meest in het oog lopende ideeën die in dit verband zijn geopperd. Zij betreffen de rechtstreekse verkiezing van de voorzitter van de Europese Commissie, dan wel zijn benoeming door het Europese Parlement, de omvorming van de Commissie tot een echte Executieve, de invoering van een individuele parlementaire verantwoordingsplicht van de leden van de Commissie, de partiële omzetting van de Raad tot een Senaat die zijn wetgevende taak in het openbaar verricht, de instelling van een permanente Raad bestaande uit vice-premiers van de regeringen van de lidstaten, de toekenning van een recht aan de Raad het Europese Parlement te ontbinden, de invoering van corrigerende referenda en een Europees volksinitiatief, een uitbreiding van het initiatiefrecht voor het Europese Parlement en de toevoeging van een Tweede Kamer aan dit Parlement, bestaande uit afgevaardigden van de nationale parlementen.44 Deze bijdragen tot het debat betreffen derhalve hoofdzakelijk hervormingen ter versterking van de democratische legitimiteit van de instellingen van de Unie. Hoe interessant en belangrijk deze bijdragen tot het debat uit constitutioneel oogpunt ook zijn, zij brengen ons geen stap nader tot een homogeen constitutioneel bestel. Zij laten buiten beschouwing dat het evenzeer voor de democratische legitimiteit en de transparantie van de Unie en haar instellingen noodzakelijk is de instellingen te doen functioneren in een bestel dat uitgaat van éénzelfde conceptie met betrekking tot de toekenning, begrenzing en verdeling van wetgevende, bestuurlijke en rechterlijke bevoegdheden, en de bij de uitoefening daarvan te hanteren rechtsinstrumenten en toe te passen besluitvormingsprocedures. De regels van een spel dienen immers eenvoudig en bevattelijk zijn: dan pas heeft het zin sterke spelers het veld in te sturen en de verwachting te koesteren dat de toeschouwers in groten getale zullen toestromen en de media voor het spel belangstelling zullen tonen. Dat mechanisme geldt evenzeer voor de Unie. Meer is wellicht te verwachten van een ander thema dat een van de onderwerpen van bespreking zal vormen op de IGC van 2004: het streven naar een nauwkeuriger bevoegdheidsafbakening tussen de Europese Unie en de lidstaten, met inacht-

22

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

neming van het subsidiariteitsbeginsel. Laten we bezien in hoeverre dit streven een bijdrage kan leveren aan de vormgeving van een ‘Europese grondwet’.

9. Een nauwkeuriger bevoegdheidsafbakening tussen Unie en Lidstaten De behoefte aan een nauwkeuriger bevoegdheidsafbakening is ontstaan, omdat de ontwikkeling van de Europese integratie ertoe heeft geleid dat vrijwel geen terrein van overheidszorg meer gevrijwaard is tegen bemoeienis door de Gemeenschap. Het zijn vooral de Duitse Länder die op een nauwkeuriger bevoegdheidsafbakening hebben aangedrongen. Zij vrezen immers een verdere uitholling van hun toch al in de praktijk van het Duitse federalisme beperkte autonomie. Ervaringen in federale stelsels wijzen uit dat het vrijwel ondoenlijk is de federale bevoegdheden duidelijk af te grenzen van die welke aan de deelstaten zijn gebleven. Zoals Chief Justice Marshall al in 1819 in McCullough v. Maryland vaststelde: ook in een systeem van ‘enumerated powers... the question respecting the extent of the powers actually granted, is perpetually arising, and will probably continue to arise, as long as our system shall exist.’45 Een dergelijke afgrenzing stuit met betrekking tot de Gemeenschap, waarop de Unie is gebaseerd, bovendien op een aantal praktische problemen. Beperking van de bevoegdheden van de lidstaten komen allereerst voort uit het gebruik van de zogenaamde negatieve integratiemethode, en niet alleen maar uit de uitoefening van communautaire bevoegdheden. Tal van tot de lidstaten gerichte verboden en geboden leggen beperkingen op aan het gebruik van nationale beleidsinstrumenten die belemmerend zouden kunnen werken op de instelling en de werking van de gemeenschappelijke markt. Dientengevolge is er bijna geen onderwerp van nationale overheidszorg dat niet met deze beperkingen in aanraking komt, zoals vele vakministers van de lidstaten al tot hun schade en schande hebben moeten ervaren. Daarnaast wordt de beleidsvrijheid van de lidstaten beperkt ten gevolge van de bevoegdheden die aan de Gemeenschap zijn toegekend in het kader van de positieve beleidsintegratie. Deze laatste integratievorm is het noodzakelijk complement van de negatieve marktintegratie. Ter wille van het vrije verkeer ontneemt men immers aan de lidstaten de bevoegdheid om onvolkomenheden in de markt te corrigeren en

23

PAU L K A P TE Y N

legitieme belangen te beschermen die in een ongebreidelde marktconcurrentie gevaar lopen. Voorzieningen moesten derhalve worden getroffen die dergelijke corrigerende en beschermde interventies in gemeenschapsverband of op gemeenschapsniveau mogelijk maken zonder de eenheid van de gemeenschappelijke markt te schaden. Daartoe voorziet het verdrag in vormen van harmonisatie of coördinatie van wetgeving. Waar nodig, zoals op het gebied van de landbouw, het vervoer en het concurrentieregiem voor ondernemingen, en nu ook op monetair gebied, zijn aan de Gemeenschap bevoegdheden tot wetgeving en bestuur opgedragen.46 Gelet op de wederzijdse interdependentie tussen de economische doelstellingen van de Gemeenschap en de niet-economische belangen die het onderwerp bleven vormen van nationale overheidszorg, ontstond de noodzaak aan de Gemeenschap een zekere medeverantwoordelijkheid te geven voor de behartiging van die belangen. De zogenaamde integratieclausules verplichten de Gemeenschap bij de uitoefening van haar bevoegdheden rekening te houden met belangen, zoals werkgelegenheid (art. 127, lid 1, EG), onderwijs (art.149, EG), cultuur (art. 151, lid 2, EG), volksgezondheid (art. 152, lid 1, EG) en consumentenbescherming (art. 153, lid 2, EG). Bovendien kreeg zij op dergelijke terreinen na verloop van tijd, onder kennelijke toepassing van het subsidiariteitsbeginsel,47 nieuwe taken toegewezen, veelal48 beperkt tot aanmoediging en zo nodig ondersteuning van het nationale beleid. Ten slotte gaat, zoals we al hebben gezien, de aldus totstandgekomen horizontale bevoegdheidsverdeling tussen Gemeenschap en lidstaten gepaard met een verticale verdeling van onderlinge verantwoordelijkheden bij de uitvoering van het gemeenschapsrecht. Deze verdeling van verantwoordelijkheden, op basis van de hier eveneens toepasselijke beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, varieert al naar gelang van het onderwerp van communautaire zorg en impliceert een nauwe samenwerking tussen de gemeenschapsinstellingen en nationale instanties. Een dergelijk complex stelsel van bevoegdheidsverdeling laat zich niet in het harnas dwingen van een duidelijke, in algemene termen vervatte begrenzing van communautaire bevoegdheden, laat staan van een ‘Kompetenz-Katalog’, zoals van Duitse zijde wel is voorgestaan. Een heldere afgrenzing zou alleen tot stand kunnen komen door een beperking van de bevoegdheden van de Gemeenschap tot die welke strikt noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van haar onbetwistbare en omschreven economische doelstellingen in enge zin. De aangrenzende beleidsterreinen blijven dan voor de lidstaten gereserveerd.

24

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

Terecht heeft Christian Joerges gewezen op de tragische gevolgen van een degelijke beperking.49 Het gemeenschapsrecht zou weliswaar niet meer rekening kunnen houden met andere dan puur economische belangen, maar toch voorrang claimen boven nationale regelingen ter behartiging van deze andere belangen. Omdat dit onaanvaardbaar zal zijn voor de lidstaten, zal de verwezenlijking van de economische doelstellingen van de Gemeenschap ernstig in het gedrang komen. Het is juist het vermogen andere maatschappelijke belangen mede te betrekken bij de vormgeving van een vrije markt dat de Gemeenschap gunstig onderscheidt van het VN-stelsel, waarin gespecialiseerde organisaties, die in hoge mate ‘one-issue’-organisaties zijn,50 dikwijls ongecoördineerd en in rivaliteit onvoldoende in staat zijn de nadelige aspecten van het globaliseringsproces het hoofd te bieden. Een dergelijke principiële wijziging van het communautaire bevoegdhedenstelsel lijkt dan ook niet aanvaardbaar. Dat betekent uiteraard niet dat een heroverweging van de verschillende aan de Gemeenschap toevertrouwde taken in het licht van het subsidiariteitsbeginsel zinloos is. Wellicht kunnen een aantal later toegevoegde, uit het oogpunt van de verdragsdoelstellingen marginale bevoegdheden vervallen, kunnen bevoegdheden met betrekking tot dezelfde onderwerpen van gemeenschapszorg onder een noemer worden gebracht en kunnen de doelstellingen van elke specifieke bevoegdheidstoedeling zo niet in beperkter zin, dan toch beknopter worden geformuleerd. In dat opzicht kan een heroverweging mede bijdragen tot een transparanter en inzichtelijker opzet van het basisverdrag.

10. Conclusie Zonder twijfel is het van belang de fundamentele en dus meer duurzame verdragsnormen, die de grondslag voor het functioneren van de Unie vormen en die haar relatie met de lidstaten en hun burgers regelen, in een basisverdrag bijeen te brengen. De resterende verdragsnormen kunnen dan aan een minder zware wijzigingsprocedure worden onderworpen dan nu voor verdragsbepalingen geldt. Indien daaraan tevens zou worden verbonden dat de in een basisverdrag bijeengebrachte fundamentele normen het hoogste recht van de Unie vormen, waaraan al het overige Unierecht ondergeschikt is, dan verkrijgt dit basisverdrag een met een grondwet vergelijkbare status. Maar de totstandkoming van een Europese grondwet vereist meer: zij dient de cohesie van het staatkundige denken en handelen in de Unie tot

25

PAU L K A P TE Y N

uitdrukking te brengen en voor de toekomst te bevestigen. Het resultaat daarvan dient vervolgens te worden neergelegd in niet alleen een afdwingbare, maar ook in een voor de burgers van de huidige en toekomstige lidstaten herkenbare en bevattelijke vorm. Aan een herziening van het verdragrecht van de Unie valt dan niet te ontkomen. De ideeën over institutionele hervormingen die in het debat over de toekomst van de Europese Unie in de kring van de regeringen van de lidstaten worden gelanceerd, hoe belangrijk ook uit constitutioneel gezichtspunt, houden geen rekening met het belang van een homogeen en transparant constitutioneel bestel voor de democratische legitimiteit en transparantie van de Unie en de instellingen. Een nauwkeuriger bevoegdheidsafbakening tussen de Unie en de lidstaten kan wel een zekere bijdrage leveren aan de transparantie van het constitutioneel bestel, doch de opstelling van een ‘Kompetenz-Katalog’ zou desastreuze gevolgen hebben voor het functioneren van de Gemeenschap. Te betwijfelen valt of het staatkundig denken en handelen in het Europa van de vijftien lidstaten al zodanig is geëvolueerd dat een debat over een coherente conceptie van een constitutioneel bestel van de Europese Unie vruchten kan opleveren, hoe belangrijk dat ook zou zijn met het oog op de komende uitbreiding van de Unie. Aan alleen grondwetsretoriek heeft Europa geen behoefte. De stap van een materiële grondwet van de Gemeenschap naar een Uniegrondwet lijkt voorshands een stap te ver. ‘The political community must already understand itself in a certain way for the project of constitution writing and popular ratification to make sense’, aldus de Amerikaanse jurist Paul W. Kahn.51 Aan het einde gekomen van deze inaugurele oratie, die ik in verband met mijn leeftijd en loopbaan beter een academische peroratie kan noemen, wil ik het College van Bestuur van de Universiteit van Amsterdam en de curatoren van de Ynso Scholten Leerstoel dankzeggen voor het vertrouwen dat zij mij met deze benoeming hebben willen schenken. Dat deze bijzondere leerstoel de naam draagt van een zo scherpzinnige en maatschappelijk geëngageerde jurist die tevens de schoonzoon was van mijn onvergetelijke leermeester, de Leidse hoogleraar volkenrecht Van Asbeck, vormt een bron van inspiratie bij de vervulling van de mij gegeven opdracht.

26

EEN EUROPES E GRO N DW E T: R E TO R I E K E N R E A L I TE I T

Beste collega’s van de leerstoelgroepen Europese Studies, De hartelijke wijze waarop U vanaf de eerste dag mij, als buitenbeentje, in Uw midden hebt willen opnemen en mij met raad en daad hebt willen bijstaan bij de vervulling van mijn onderwijsopdracht, stemt mij tot vreugde. Ik vind het bovendien een verrijking om na bijna veertig jaren eindelijk eens in een niet-exclusief juridisch milieu te mogen werken. Ik voeg daaraan toe dat ik zeer onder de indruk ben geraakt van het enthousiasme en de vindingrijkheid waarmee U uw taken verricht onder de benarde personele, financiële en ruimtelijke omstandigheden die tegenwoordig in deze welvaartsstaat zo kenmerkend zijn voor de niet-ondernemende sectoren van de universiteiten. Waarde Szász, In Uw intreerede noemde U Uzelf als econoom, en helemaal als bankdirecteur, een vreemde eend in de bijt van Europese studies. Dat men het vanzelfsprekend achtte dat ik, als jurist en helemaal als oud-rechter, een even vreemde eend aan het studieprogramma een bijdrage kon leveren, toont aan dat men in de tien jaar van Uw bijzonder hoogleraarschap vreemde eenden hogelijk heeft leren waarderen. Ik hoop dat mijn spartelen in de bijt daaraan niet te veel zal afdoen. Waarde Weisglas, beste Max, Al bijna veertig jaar geleden kwam ik in de Europese beweging en in de kringen rond het Leidse Europa Instituut onder de indruk van de inspirerende wijze waarop je mondeling en in geschrifte getuigde van het belang van de Europese integratie. In het gesprek dat ik verleden jaar na de aanvaarding van deze leerstoel met je mocht voeren, bleek hoezeer je hebt genoten van de mogelijkheid aan het eind van je carrière dit elan over te brengen op jongere generaties. Je hebt als eerste bekleder van deze bijzondere leerstoel een belangrijke bijdrage geleverd aan de ontplooiing en het succes van de Europese studies aan deze universiteit. Het spijt mij, en velen hier met mij, dat je gezondheidstoestand je niet toelaat hier vandaag aanwezig te zijn.

27

PAU L K A P TE Y N

Dames en heren studenten, Een van de aantrekkelijke kanten van mijn docentschap vormt de uitdaging als jurist het belang van het recht bij het Europese integratieproces in ook voor niet-juristen begrijpelijke taal onder woorden te brengen. Dat maakt college geven nog meer dan gewoonlijk een tweezijdig leerproces, waarbij, door de lichaamstaal van zijn gehoor aangespoord, de docent gedwongen wordt zijn zinnen in begrijpelijker vorm te herformuleren. Helaas ontbrak deze correctiemogelijkheid bij deze ex cathedra uitgesproken rede, maar ik heb wel mijn best gedaan het reeds geleerde in de praktijk te brengen. Waarde toehoorders, ik dank U voor de belangstelling.

28

Referenties 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8. 9. 10.

11.

12. 13.

Larry Siedentop, Democracy in Europe, Allen Lane, The Penguin Press 2000, p. 30. Zie bv. J.H. Weiler, The Constitution of Europe, Cambridge, 1999. Zie bv. Bijdragen aan een Europese Grondwet, red. A.K. Koekkoek, Staatsrechtconferentie 2000, Deventer, 2000. Zie bv. de notitie ‘De toekomst van de Europese Unie’ van 8 juni 2001 van de Nederlandse minister en staatssecretaris van Buitenlandse Zaken die de in Nice op de agenda van de IGC 2004 gezette vereenvoudiging van de Europese verdragen als de opmaat ziet ‘tot de vormgeving van een Europese Grondwet – een ordenende constitutie’ (p. 4) en het memorandum van de Benelux over de toekomst van Europa van 2 juni 2001. Ook premier Jospin en Bondskanselier Schröder spraken zich uit ten gunste van een grondwet voor de Europese Unie; zie Le Monde van 7 mei 2001, ‘L’Europe de Gerhard Schröder’ en van 28 mei 2001, ‘L’avenir de l’Europe, l’intégralité de l’intervention de Lionel Jospin’. Zie voorts het artikel ‘De nieuwe Europese Unie’ van de Nederlandse staatssecretaris Dick Benschop in Vrij Nederland, 12 mei 2001, p. 42-43. Vgl. H.G. Schermers en N.M. Blokker, International Institutional Law, 3rd ed., Martinus Nijhoff, 1995, passim. In de Franse litteratuur spreekt men van chartes constitutives. Willem Witteveen, De geordende wereld van het recht, Amsterdam, 1996, p. 166. Vgl. het befaamde arresten Costa-ENEL (6/64), Jur. 1964, 1199 en Simmenthal (106/77), Jur. 1978, p. 629. Ik gebruik hier de aan C.J.M. Schuyt ontleende formule waarmee Witteveen (op cit. noot 6, p. 126) de rechtsstaat karakteriseert. Rec. 1956, p.291 (8/55, Fédéchar). Het bijvoeglijk naamwoord ‘Economisch’ is in de benaming van deze Gemeenschap geschrapt in verband met de uitbreiding van haar taken tot ook andere dan economische aangelegenheden. Ondanks grote verwachtingen bleek het belang van de eveneens in 1957 opgerichte Europese Gemeenschap voor Atoomenergie in de praktijk slechts bescheiden. Ik laat deze Gemeenschap, evenals de EGKS, waarvan het grondverdrag in 2002 naar verwachting niet zal worden verlengd, in het onderstaande verder buiten beschouwing. Voor het eerst in het arrest Les Verts/Europees Parlement (294/83), Jur. 1986, p. 1339, o. 23. Zoals Barents opmerkt: ‘dat het EG-verdrag als constitutie kan worden aangemerkt, vloeit daarom voort uit de kwalificatie als rechtsgemeenschap en niet omgekeerd’, De communautaire rechtsorde, Deventer, 2000, p. 361. Zaak 76/70, Wünsche, Jur. 1971, p. 393. Zaak 44/48, Hurd, Jur. 1986, p. 29.

29

14. Ook het Europese Stelsel van Centrale Banken, de Europese Centrale Bank en de Europese Investeringsbank handelen alleen binnen de grenzen van de aan hen door het verdrag en hun statuten toegekende bevoegdheden (artt. 8 en 9 EG). 15. Vgl. zaak C-70/88, Europees Parlement/Raad, Jur. 1990-I, p. 2041, o. 21. 16. Europees Recht in hoofdlijnen, tweede herbewerkte uitgave. Antwerpen/Apeldoorn, 1999, nr. 505. 17. Daarom zullen bij de oprichting van de EGKS de eerste gedachten ook zijn uitgegaan naar een arbitrageprocedure, in plaats van naar de instelling van een permanent rechterlijk college. Zie Dirk Spierenburg en Raymond Poidevin, Histoire de la Haute Autorité de la Communauté Européenne du Charbon et de l’Acier, Brussel, 1993, p. 14-21. 18. Voor de tekst van de desbetreffend ‘statement’, zie Goodrich-Hambro-Simons, Charter of the United Nations, 3rd and rev.ed., New York/Londen, 1967, p.14. 19. Naar aanleiding van met name de Lockerbie-affaire is een discussie ontbrand over de vraag of het Internationale Gerechtshof de rechtmatigheid kan beoordelen van de resoluties van de Veiligheidsraad op grond van Hoofdstuk VII van het Handvest. Volgens de heersende mening is dit niet het geval. Zie Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 7th rev. ed. by Peter Malanczuk, Londen/New York, 1997, p. 292-293 en de daar vermelde literatuur. Zie ook uitvoerig N.D. White, The law of international organisations, Manchester/New York,1996, p. 118-128, over ‘Judicial review and the doctrine of ultra vires’ in het verband van zowel de VN als de Europese Gemeenschap. 20. Zie voor het in deze alinea gestelde, zijn studie: L’Interprétation Judiciaire des Traités d’Organisations Internationales, morphologie des conventions et fonction juridictionnelle, Parijs, 1981, p. 19. 21. Let wel, het gaat daarbij niet om een normatieve uitspraak, maar om de constatering van een feit. Zie daarover Weiler, o.c. noot 2, p. 299. 22. Artikel 31 van het de Conventie van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, Trb. 1972, 51; Nederlandse vertaling in Trb. 1985, 79. De artikelen 32-33 bevatten voorts nog een aantal interpretatieregels. Zoals de rapporteur van de International Law Commission naar aanleiding van vragen over de opportuniteit van codificatie betoogde: ‘… in the international community, where the role of treaty interpretation is so important and where recourse to adjudication depends on the will of the parties, there may be particular value in codifying as rules such basic principles of interpretation as are found to be generally accepted as law’ (Waldock Report VI, YBILC 1966, vol. II, p. 51-103, Observations of the Special Rapporteur, punt 1, in fine). 23. P.L. Wery, De autonomie van het eenvormig privaatrecht, Openbare les, Leiden, 1971, p. 14, over de miskenning door de nationale rechter van de autonomie van het stuk eenvormig privaatrecht als de belangrijkste oorzaak waardoor dikwijls van de beoogde eenvormigheid zo weinig terechtkomt; de rechter distantieert zich dan te weinig van de methoden en begrippen van zijn eigen privaatrechtsysteem. Zie ook Schmitthoff, ‘The Unification

30

24.

25.

26.

27.

28. 29.

30. 31.

of International Trade Law’, in: Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law, ed. by Chia-Jui Cheng, Dordrecht/Boston/Londen, 1988, p. 201 Het EG-verdrag voorziet ook in het opleggen van geldstraffen en dwangsommen aan ondernemingen, vgl. artikel 83, lid 2, sub a, EG met betrekking tot de nakoming van de verbodsbepalingen op het terrein van het voor hen geldende mededingingsrecht. Zie ook art. 229 EG. Dat een dergelijke financiële bestraffing niet denkbeeldig is, blijkt uit een recent arrest, waarbij Griekenland een dwangsom werd opgelegd wegens het niet-nakomen van een eerder arrest dat een schending van zijn verplichtingen uit hoofde van milieurichtlijnen vaststelde, (zaak C-387/97, Commissie/Griekenland, Jur. 2000-I, p. 5047). Momenteel zijn er verschillende zaken bij het Hof aanhangig waarbij de Commissie voorstelt een dwangsom op te leggen wegens niet-nakomen van een arrest van het Hof. Zoals het Hof reeds met betrekking tot de middelen tot executie voorzien in artikel 88 van het EGKS-verdrag constateerde, gaat het hier om een ‘procedure ter verzekering van de nakoming van verplichtingen door Staten, welke alle tot nu toe erkende klassieke regels van internationaal recht te buiten gaat’ (zaak 20/59, Italië v. Hoge Autoriteit, Jur. 1960, p. 663. In het EGKS-regiem volstond men met een bevoegdheid van het Hof zich bij wege van een prejudiciële beslissing uit te spreken over de geldigheid van de besluiten van de (toenmalige) Hoge Autoriteit en de Raad van Ministers (art. 41 EGKS). De tenuitvoerlegging van de bepalingen van het EGKS-verdrag lag immers grotendeels in handen van deze instellingen. Zie zaken 221/88, Bussoni, Jur. 1990-I, p. 495 en C-128/92, Banks, Jur. 1994-I, p. 1209. Nationale gerechten zijn dan ook niet bevoegd een communautair besluit ongeldig te verklaren (zaak 314/85, Foto-Frost, Jur. 1987, p. 4199). Om het notenapparaat bij deze beknopte samenvatting van de jurisprudentie niet te zwaar te belasten, laat ik verwijzingen naar arresten achterwege. Zij zijn te vinden in elk handboek over Europees recht dat de rechtspraak van het Hof behandelt. Richtlijnbepalingen kunnen echter in principe alleen door een burger tegen de lidstaat worden ingeroepen. Over het constitutionaliseringsproces en over de constitutionele aspecten van het Gemeenschapsrecht bestaat een overvloed aan litteratuur. Ik volsta met de verwijzing naar de inspirerende essays over deze onderwerpen van Weiler, verzameld in het in noot 2 vermelde werk The Constitution of Europe, met litteratuurverwijzingen, en voorts Mancini, ‘The Making of a Constitution for Europe’, CMLRev. 26 (1989), p. 595-614, Gil Carlos Rodríguez Iglesias, ‘Zur “Verfassung” der Europäischen Gemeinschaft’, EuGRZ 23 (1996), p. 125-131, J.P. Jacqué, ‘Cours général de droit communautaire’, in: Collected courses of the Academy of European Law, 1990, Vol. I, Book 1, Dordrecht/Boston/Londen, p. 237-367 (sub II, ‘La Constitution de la Communauté’) en Dieter Grimm, Braucht Europa eine Verfassung?, München, Carl Friedrich von Siemens Stiftung, 1975 met de re-

31

32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40.

41.

42.

43. 44.

45.

actie van Jürgen Habermass, ‘Braucht Europa eine Verfassung? Eine Bemerkung zu Dieter Grimm’, in: Die Einbeziehung des Anderen, Studien zur politischen Theorie, 2. Aufl., Frankfurt am Main, 1997, p. 185-191. Aan de Europese Raad in deze samenstelling viel ook de bevoegdheid toe te beslissen over de overgang van naar de derde en definitieve fase van de EMU (art.121 EG). In de derde pijler is een verdergaande samenwerking in kleinere kring ad hoc mogelijk door de figuur van de zgn. constructieve onthouding van een lidstaat (art.23, lid 1, EU). Voor deze Verklaring, zie Pb. 2001, C 80/85-86. G.F.M van der Tang, Grondwetsbegrip en grondwetsidee, Gouda, 1998, p. 380. Over de cumulatie van deze problemen schreef Timothy Garton Ash een zeer lezenswaardig artikel in The New York Review of Books, May 17, 2001, p. 60. ‘De waarde van de grondwet’, in: Staatsrecht en Bestuursrecht, Opstellen van Mr. J. van der Hoeven, Zwolle, 1984, p. 71. Zie daarvoor de hierboven in noot 4 vermelde documentatie. Zie daarover uitvoerig Barents, R., Het Verdrag van Amsterdam in werking, Deventer, 1999, p. 39-48. Ik laat hier buiten beschouwing de vraag of het in een uitgebreide Unie niet wenselijk en mogelijk is de eis te laten vervallen dat alle lidstaten wijzigingen van het basisverdrag moeten aanvaarden. A Basic Treaty for the European Union.A Study of the Reorganisation of the Treaties, Report submitted on 15 May 2000 to Mr Romani Prodi, President of the European Commission, Robert Schuman Centre for Advanced Studies. Vgl. Deirdre Curtin, ‘The Constitutional System of the Union: A Europe of Bits and Pieces’, 30 CMLRev. (1993), p. 17-69. Zie ook het pleidooi van VerLoren van Themaat voor een duidelijke en consistente constitutionele conceptie als grondslag voor de te vormen Unie in ‘De constitutionele problematiek van een Europese Politieke Unie’, SEW 1991, p. 436-454, i.h.b. op p. 444 en 445. Zie voor deze ideeën de hierboven in noot 4 vermelde documentatie. Sommige hervormingsvoorstellen wekken de indruk dat het geloof in de maakbaarheid van de Europese Unie geen grenzen kent. Zie daarover mijn ‘De constitutionalisering van de Europese Unie’, Internationale Spectator, jrg. 55, nr. 9, september 2001, p. 424428. Wheat. (17 U.S.) at 405. Zie ook de opmerking van Weiler in The Division of Competences in the Europan Union, European Parliament, Directorate General for Research, Political Series W-26 (1997), Nederlandse samenvatting, p. iii: ‘De aard van taal, recht en juridische interpretatie duidt erop dat in de praktijk geen enkele taal in een constitutioneel document de waarborg kan bieden van een werkelijk fundamentele grens tussen bijvoorbeeld de centrale macht en de macht van de samenstellende delen.’

32

46. Over negatieve en positieve integratie en de daaraan verbonden problematiek, zie De onvoltooide Europese integratie, rapport nr. 28 van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (1986), i.h.b. p. 21-40. 47. Lenaerts en van Nuffel, o.c. noot 16, nr. 114, tekst bij noot 137. Bescherming van het milieu en van de consument werden echter eigen taken van de Gemeenschap. 48. Dat was niet het geval met betrekking tot de bescherming van het milieu (artt. 174-176 EG). 49. ‘The exclusivity of national regulatory powers would preclude the integration of broader concerns into European projects of regulation, and either expose national policies to competitive pressures or incite resistance to the integration process which might impede the development of transnational responses to common or interdependent regulatory concerns.’ European Economic Law, the Nation-State and the Maastricht Treaty, in: Europe after Maastricht. An Ever Closer Union?, ed. by Renaud Dehousse, München, 1994, Chapter 3, op p. 49-50. 50. Zie P. VerLoren van Themaat, ‘In hoeverre wordt het economisch recht nu ook nog gemondialiseerd?’, SEW 1998, p. 82-85. 51. The Cultural Study of Law, Reconstructing legal scholarship, Chicago/Londen 1999, p. 93.

33

The European Cultural Foundation The European Cultural Foundation (ECF) is an independent non-profit organization that promotes cultural cooperation in Europe. It was founded in 1954 in order to inspire and support the cultural and human dimension in the new movement towards a European political and economic community. As an operating foundation, the ECF both initiates and manages its own projects and programmes, and gives grants to other bodies for European-level cultural activities. The Foundation emphasizes the importance of developing a pluralistic civil society in Europe by encouraging the linkage of cultural activity and social responsibility.

European Constitution: Rhetoric and Reality

Inaugural lecture on the occasion of assuming to the office of Professor of the Ynso Scholten Chair of European Studies, instituted by the European Cultural Foundation, at the University of Amsterdam on Wednesday 19 September 2001 by

Paul Kapteyn

Vossiuspers UvA

1. Constitutionalism and European integration ‘In recent decades the language of economics has largely driven out the language of politics, and in particular, the language of constitutionalism in Europe. Yet the latter was the great achievement of European liberal thought in the eighteenth and nineteenth century.’1 This reproach, expressed by Larry Siedentop in his critique of European integration, no longer seems to apply, at least not at the moment. In the debate launched in late December in Nice regarding the future of the European Union, the question as to whether the Union is progressing towards a European Constitution is no longer merely a subject that legal scholars deal with in their writings2 and at conferences.3 Increasingly, governments of Member States support ‘drafting a European Constitution – a constitution producing order’ at the Intergovernmental Conference scheduled for 2004, as stated by the Dutch Ministry of Foreign Affairs in its memorandum of 8 June 2001.4 The treaties establishing international organizations are commonly referred to as their constitutions.5 The basic treaties of the International Labour Organization, the Universal Postal Union, UNESCO and the World Health Organization officially carry this name. In these cases, however, the concept denotes a basic treaty resolving issues such as the objectives of the organization founded, the duties and powers of its organs and their mutual relations, as well as the procedure for amending the basic treaty. In this respect, the basic Treaties of the European communities and the European Union together form the Union’s constitution. This is not, however, the type of European constitution covered in the debate about the future of the Union. This debate concerns a constitution containing fundamental provisions regarding the organization and functioning of the Union and its relation toward the Member States and their citizens. Such a constitution reflects

37

PAU L K A P TE Y N

the Union’s underlying principles set forth in Article 6, Section 1, of the Union Treaty, which are liberty, democracy, respect for human rights and fundamental freedoms and the rule of law. In addition to attributing, distributing and delimiting the organization’s powers needed to achieve its objectives, such a written legal instrument bases this attribution, distribution and delimitation of powers on several fundamental social values. The debate about whether the Union needs a written constitution is thus indeed conducted along the lines of the constitutionalism invoked by Siedentop. Constitutionalism basically entails the desire to prevent arbitrary government. The means to this end is to subordinate governmental power to rules in such a manner that the law serves both as an instrument of the government and as a safeguard against the government.6 The exercise of public power in what we have come to call the state raises the question as to whether the terms of constitutionalism are applicable to an international organization such as the European Union. Such a practice may be justified, on the understanding that the mere use of these terms will not transform the Union into a state, even a federal one. Still, the Union – or at least the Community on which the Union is founded – resembles a state in exercising public power in the legal order of the Member States. Though not a state in its own right, the Community has obtained progressively – in terms of Article 92 of the Dutch constitution – extensive legislative, executive and judicial powers that have traditionally been within the exclusive purview of states. The case law of the Court has inferred from this situation that by ratifying the Treaty the Member States have established a new autonomous legal order that has been integrated in their legal order. As a result the Community’s legal order is not subordinated to the sovereignty of the individual Member States and is binding to both their nationals and themselves.7 The exercise of public power by the Community within this ‘area free of sovereignty’ is not covered by the constitutional rules and general legal principles that 8 compel authorities in the Member States to avoid excess and observe the law. This instantly raises the question as to whether written and unwritten community law guarantees respect for the rule of law in a manner similar to that of the constitutional order of the Member States. This is indeed the case. Back in 1956, Advocate General Lagrange noted in one of his submissions to the Court the constitutional nature of the Treaty establishing the European Coal and Steel Community (ECSC) signed in 1951. Although this

38

EUROPEAN C ONS TI TU TI O N : R H E TO R I C A N D R E A L I TY

treaty was indisputably concluded in the form of an international treaty, Lagrange nonetheless considered it ‘from a material point of view, [to be] the charter for the Community, since the rules of law which derive from it constitute the internal law of that Community’.9 Case law established at a later date by the Court of Justice concerning the most important of the three Communities, namely the European Community (EC) established simultaneously with the European Atomic Energy Community in 1957, contains a similar qualification.10 The Court regards the EC as ‘a Community based on the rule of law, in as much that neither its Member States nor its institutions can avoid a review of the question whether the measures adopted by them are in conformity with the basic constitutional charter, the treaty’.11 The unwritten law intertwined with the Community Treaties, the fruit of nearly half a century of case law by the Court, constitutes an integral part of this charter.

2. The constitutional order of the Community: attribution and distribution of power The primary purpose of each constitutional order is the creation and regulation of public power and the distribution of this power among the different public institutions. Likewise, the EC Treaty contains several fundamental rules and principles concerning both the distribution of powers between the Community and its Member States and the division of powers among Community institutions. Properly speaking, Treaty law does not provide for a horizontal distribution of power among the Union and the Member States but merely confers certain powers to the Union. Member States derive their authority not from Union law, as they would in a federation, but from their own constitutional law. As a result of the attribution of powers to the Community and, as we shall see, of the EC Treaty’s prohibitions and prescriptions, the Member States not only have to a certain extent limited their policy freedom but are sometimes deprived of using it autonomously because of Community law as well. Only in this restricted sense does the distribution of powers between the Community and the Member States derive directly from Treaty law. Taking this into account, the established terminology remains applicable. The horizontal distribution of power between the Community and the Member States is based on the principle of attributed powers. Even though the Community

39

PAU L K A P TE Y N

has a very broad operational scope at present, it does not dispose of a general authorization to take legislative, executive and judicial action. Under Article 5 of the EC Treaty, the Community is authorized only if and insofar as the Treaty provisions attribute specific powers to its institutions. Article 5 contains two other principles as well. They concern the exercise of Community power. The subsidiarity principle stipulates that the Community shall intervene in areas not within its exclusive competence only if and insofar as it is better able to achieve the objectives of the proposed action than each of the Member States individually. Pursuant to the proportionality principle, the Community’s intervention generally should not exceed what is necessary to achieve the objectives of the Treaty. Unlike with horizontal distribution of authority, the EC Treaty lacks provisions for a vertical distribution of powers among the Community and Member States in carrying out Community law. Implementation is largely decentralized through national institutions, as with the implementation of directives to be incorporated into national legislation by Member States. More generally, the implementation of Community law in many fields is based on close co-operation between the Member States and the Community institutions both performing their duties under Community law at their own initiative.12 The principle of Community loyalty in Article 10 of the EC Treaty, which in turn is based on the more general rule that obliges the Member States and Community institutions to engage in loyal co-operation and support each other, is relevant here.13 Generalizing about the vertical division of responsibilities between the Community and the Member States in carrying out Community law is difficult. It varies from subject to subject and ranges from implementation that is almost completely centralized, as with competition law thus far, to almost completely decentralized implementation, as with the Treaty’s prohibitions and prescriptions addressed to the Member States concerning the establishment and functioning of the internal market. The proportionality principle mentioned above, however, indicates that the Community should not exceed what is necessary to achieve the Treaty objectives in deciding the extent of responsibility it will assume in implementing Community law. Pursuant to Article 7 of the EC Treaty, five institutions perform the tasks entrusted to the Community. These institutions are the European Parliament, the Council (of ministers), the European Commission, the Court of Justice and the

40

EUROPEAN C ONS TI TU TI O N : R H E TO R I C A N D R E A L I TY

Court of Auditors. Each of these institutions operates within the limits of the powers conferred upon it by the Treaty.14 This system is known as the principle of institutional balance.15 According to this principle – as Lenaerts and Van Nuffel have argued16 – ‘each institution (1) has the necessary independence in exercising its powers, (2) may not unconditionally assign its powers to other institutions or bodies and (3) must pay due regard to the powers of the other institutions’. The Treaty also defines the main legal instruments: regulations directly applicable in all Member States, directives binding Member States as to the result to be achieved and decisions that may be addressed to both Member States and private parties (Art. 249 EC).

3. The constitutional order of the Community: the judicial system The judicial system in which the Community exercises its powers merits a separate review. After all, the Community’s basic treaty differs not only from the treaties establishing conventional international organizations in the extent of legislative and administrative powers entrusted to it. It also differs with respect to the opportunities provided to enforce Community law through judicial means. Article 220 of the EC Treaty charges the Court of Justice with the task of reviewing the interpretation and application of Community law by the institutions responsible for implementing the Treaty. The standard for this review is the law, which is broader than the text of the Treaty provisions. Judicial review of the interpretation and application of Community law The first question is which institutions are expected to interpret and to apply the Treaty. They are primarily the Community’s institutions and other bodies, especially the Council, the European Parliament, the European Commission and the European Central Bank, which wield legislative and administrative power in the Community. Second, as we shall see, come the legislature, the administration and the courts of the Member States. Nearly half a century later, assigning a judicial institution to ensure that Community institutions and other bodies act in accordance with the law appears obvious. In

41

PAU L K A P TE Y N

the 1950s, however, when the European Communities were established, judicial review of the acts adopted by the policy-making bodies of an international organization was unprecedented.17 In 1945, upon the establishment of the United Nations (UN), the delegations agreed that each UN organ was competent to interpret such parts of the Charter as were applicable to its specific functions on the grounds that: ‘(t)his process is inherent in the functioning of any body which operates under an instrument defining its functions and powers’.18 The International Court of Justice, a principle organ of the UN, did not obtain the power to review decisions by the other organs. Thus, judicial review of the actions by one of the other principle organs, the Security Council, was not provided for, although the Security Council has the right, pursuant to the seventh Chapter of the UN Charter, to take decisions that are binding to the members of the UN (Article 25 of the Charter).19 Community institutions and other bodies are not the only ones responsible for interpreting and applying the Treaty. As we learned above, Member States are also important in this respect. In the relations between states, the interpretation of treaties is up to the parties to the treaty. In the absence of a supranational legislator and a general obligation to settle disputes judicially, the states concerned determine, in accordance with the principle of sovereign equality, the meaning and the scope of the rules that are binding to them. In practice they do so individually (except in the event of recourse to one of the methods of voluntary settlement of differences that have arisen among the parties to a treaty concerning its interpretation). For instance, views on the subject may be expressed through diplomatic channels, the national legislator might take treaty obligations into account when adopting legislative measures, or the municipal courts can apply treaty regulations directly or indirectly in the internal legal order. In his study of the judicial interpretation of treaties concerning international organizations, including the Community, Denys Simon20 writes that, given the current state of international law, the most common form of interpretation is undoubtedly where a state defines its own rights and obligations as stipulated in an agreement to which it is party.20 Under these circumstances, there is a perpetual threat of divergent interpretations and, consequently, application of treaty provisions may vary from country to country, even if the states that are party to the treaty and their institutions believe they have acted in good faith, as required under international law.21 This problem is especially serious with multilateral treaties, particularly if national courts are regu-

42

EUROPEAN C ONS TI TU TI O N : R H E TO R I C A N D R E A L I TY

larly required to apply their provisions within their municipal legal order. Treaties unifying rules of private law are a case in point. The risk is that national case law in the contracting states will give rise to divergent interpretations of treaty rules. Eventually, little will remain of the uniform regime.22 Procedural forms The EC Treaty grants the Court of Justice the necessary authority to carry out its judicial functions. The Court reviews the legality of measures adopted by the institutions through a procedural form modelled on the way administrative courts in the continental Member States supervise the legality of administrative acts. Member States, Community institutions and private parties, i.e. natural and legal persons, may lodge an action to have wrongful acts by an institution declared void (Art. 230 EC) or to establish failure to fulfil its obligation to act (Art. 232 EC). With private parties, however, these actions may not directly concern acts of a general nature, such as regulations.23 Private parties do have the right to plead illegality to contest the validity of a general act indirectly (Art. 241 EC), if it constitutes the legal basis of the individual act they are challenging. Member States and private parties may also address the Court to receive compensation from the Community for damages caused by wrongful action of one of the institutions (Articles 235 and 288, second paragraph, EC). Judicial supervision of the acts of the Member States occurs as part of the action initiated against them by the Commission (or a Member State) for infringement of Treaty obligations (Articles 226-228 EC). Following a Member State’s failure to comply with the Court’s judgement rendered in such a case, the Court may, according to the Maastricht Treaty, impose a lump sum or penalty payment upon this Member State at the Commission’s recommendation (Art. 228, Section 2, EC).24 This procedure thus ensures effective sanctions25 and attributes powers to the Court that are unparalleled in international law.26 Finally, a system of references for a preliminary ruling must ensure co-operation between the Court and the national judicial institutions (Article 234). Such cooperation concerns questions about the interpretation of Community law or the validity of decisions by the institutions and the European Central Bank (ECB), if a national court finds a ruling on such questions necessary to pass judgement in the case pending before it. The national court may and – if there is no remedy against its decision

43

PAU L K A P TE Y N

under national law – must submit such questions to the Court for a ruling.27 This procedure is clearly intended to avert the danger that Community rules will be interpreted and applied differently between countries. This risk was mentioned above in connection with experiences with treaties unifying rules of private law. Avoiding divergent judgements by national courts regarding the validity of Community decisions is included in this category. Uniform application of Community law would collapse if a Community act applied in one Member State but was declared invalid in another Member State.28 The preliminary rulings procedure also expands legal protection of private parties against illegal acts by institutions, because they may argue before the national court that Community decisions implemented under national law are invalid and thus elicit a preliminary ruling from the Court on the subject.

4. The constitutional order: the Court’s responsibility to ensure respect for the law The second aspect of the task entrusted to the Court concerns ensuring respect for the law. In keeping with this task, the Court has established the Community’s legal order. I will review the chief elements of the case law in question below.29 Under the EC Treaty provisions from regulations apply directly. But, according to the case law of the Court, provisions in the Treaty or in directives which have not been incorporated in time – or incorrectly – in national law, may also have direct effect, if they, by their very nature, do not require the intervention of any Community or national legislative act to render them fit for application by national courts. By virtue of their superior status, they prevail over national law, regardless of whether they were adopted prior or subsequent to these provisions of Community law. Community law is thus firmly embedded within the law of the Member States. In cases brought before the national court, citizens may invoke these provisions directly,30 notwithstanding national legislation stipulating otherwise. The national court is responsible for examining whether this legislation conforms to Community law. In such cases the preliminary rulings procedure applies. The Court has the final say as to whether a provision of Community law invoked by a citizen is directly effective, and how such a provision should be interpreted.

44

EUROPEAN C ONS TI TU TI O N : R H E TO R I C A N D R E A L I TY

If the national court finds that the national rule of law conflicts with Community law, as interpreted by the Court, then it is obliged to waive application of such a national rule. The duty of loyal co-operation (Art. 10 EC) that the Treaty imposes on the Member States compels national courts to guarantee ‘full effectiveness’ of Community law, if necessary by setting aside national law. Full effectiveness of Community law in the national legal order also means that citizens wishing to enforce their claims deriving from Community law must receive access to a court. These claims also include compensation for damages they suffer following a violation of Community law for which a Member State can be held responsible. Finally, national courts are not allowed to apply domestic rules of procedure to Community claims that would be less favourable than for comparable claims based on national law or would render the application of Community law impossible or excessively difficult. In addition to promoting legal protection for citizens from violations of Community law, the case law listed here is obviously highly conducive to uniform application of Community law in all Member States. General legal principles, inspired by the law of the Member States, like the proportionality principle mentioned earlier in another context, as well as, for instance, the principles of equal treatment, legal security, protection of legitimate expectations and the rights of defence, complement Community law. Unwritten Community law also encompasses the fundamental rights and freedoms, resulting from the constitutional traditions common to Member States, as well as from international treaties, especially the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR). Community law thus protects citizens in this respect against actions by the Community or by Member States on its behalf in a way that is comparable to the protection they would receive under their national legal order. This case law allows national courts to waive unilateral review of Community acts for compatibility with fundamental rights guaranteed by national constitutional law, which would jeopardize the unity of Community law. Instead, the question arises as to whether these acts are invalid because they violate fundamental rights guaranteed by Community law. Only the Court of Justice is competent to resolve this issue in a preliminary rulings procedure.

45

PAU L K A P TE Y N

30

5. The constitutional rules of the Community

This outline of the legal system of the Community reveals that its legal order, thanks in part to the constitutionalization process that has taken place through the case law of the Court of Justice, contains fundamental rules and general legal principles equivalent to the ones that apply in the law of the Member States. Moreover, adequate ways and means are available for enforcing these rules and principles. Of course this does not mean that the constitutionalization process has been completed. Shortcomings remain. The various fundamental rights, which protect citizens from unlawful intervention by the Community or by the Member States on its behalf, are not defined in the Treaty law but have to be inferred from the case law of the Court. Access of private parties to Community and national courts to enforce their claims on the basis of Community law leaves room for improvement. The excessive confinement of the right of private parties to appeal to the Court is most unfortunate as far as the protection of fundamental rights is concerned. The differences between the Member States as to the legal remedies and judicial procedures available may cause discrepancies in the opportunities of private parties to have their Community claims acknowledged before national courts. The aforementioned case law of the Court to curtail the effect of these discrepancies eliminates only part of this risk. On the other hand, the system for reviewing Community legislation (by the Court) and that of the Member States (by national courts) in cooperation with the Court through the preliminary rulings procedure, in respect of their conformity with the basic treaty and the general principles of Community law, fully merits the term ‘constitutional.’31 In the course of nearly fifty years, therefore, the constitutionalization process, which began with the establishment of the ECSC, has brought about a body of constitutional rules that comprises both written and unwritten fundamental rules and principles of law enforceable through judicial process. This body of rules lays down the organization and the functioning of public authority exercised by or on behalf of the Community and contains the necessary rules regarding the relations between that authority and its subjects, which are the Member States and the citizens.

46

EUROPEAN C ONS TI TU TI O N : R H E TO R I C A N D R E A L I TY

6. The constitutionalization process and the European Union According to the Maastricht Treaty of 1992, the European Union is founded on the Community, which constitutes its first pillar. The Union Treaty, as now amended by the Treaty of Amsterdam of 1997, supplements the Community with forms of cooperation of the Member States with respect to a common foreign and security policy (known as the second pillar) and with respect to police and the judiciary in criminal matters (known as the third pillar). The Union is served by a single institutional framework (Art. 3, first paragraph EU) in which the European Council has the lead. This Council provides the Union with the necessary impetus for its development and defines the general political guidelines thereof. It comprises the heads of state and the heads of government of the Member States and the president of the Commission (Art. 4 EU). It is authorized to take binding decisions concerning the second and third pillars only. In a different composition (i.e. without the president of the Commission), it has certain powers, such as in the event of a serious and persistent breach by a Member State of the principles stated in Article 6 of the Union Treaty.32 In addition to the European Council, the Community institutions act as Union institutions. In line with the intergovernmental nature of the cooperation under the second and third pillars – unanimity is the main rule for decision-making – only the Council of Ministers plays a significant role in these pillars. The Union Treaty, as it reads since the Amsterdam Treaty, contains several constitutional principles. As already indicated, Article 6, Section 1, states that the Union is founded on the principles of liberty, democracy, respect for human rights and fundamental freedoms, and the rule of law. It will take decisions as openly as possible and as closely as possible to the citizens (Art. 1, second paragraph, EU). This aim is reflected in the subsidiarity principle, which is to be applied in all three pillars (Art. 2, last paragraph, EU) and in the right of access to Community documents (Art. 255 EC, which also applies in the second and third pillars by virtue of articles 28, Section 1, and 41, Section 1, EU). From a structural point of view, the possibility for Member States to engage in ‘closer co-operation’ between themselves to accelerate achievement of the Treaty objectives is important as well. To this end they may, under certain conditions and in the context of the Community and the third pillar, be authorized to make use of the institutions, procedures and mechanisms es47

PAU L K A P TE Y N

tablished by the Treaties (Title VII EU, as elaborated in Art. 11 EC and, for the third pillar, in Art. 40 EU). 33 Any law-making provisions in the second and third pillars concern only the relations between Member States. So-called framework decisions and other decisions taken by the Council of Ministers with respect to the third pillar shall not entail direct effect (Art. 34, Section 2b and c, EU). A comprehensive system of law enforcement by the Court of Justice is lacking. In the second pillar, the Court has no role whatsoever. In the third pillar the Court has very limited authority. Its jurisdiction in the field of preliminary rulings, for example, is optional in this pillar. Because of the strong intergovernmental nature of the second and third pillars, the constitutionalization process that has taken place in the Community has encountered an as yet nearly insurmountable barrier here. The Union Treaty’s only contribution in this respect concerns the expression of the general principles just mentioned. Finally, the Union Treaty, which incorporates the Community Treaty as such, does not compromise the Community’s autonomy or its legal order. Full maintenance and further elaboration of the acquis communautaire even pertain to the objectives of the Union (Art. 2, first paragraph, fourth indent, EU). The acquis communautaire is to be understood here as referring to the main results brought about by the integration in the Community and the collection of related rules and arrangements. Likewise, it comprises the aforementioned fruits of the Community constitutionalization process set forth in the case law of the Court of Justice.

7. The desire for a written constitution and the Nice Declaration (December 2000)34 These are the historical developments that form the background to the current desire to draft a formal constitution for the Union. But which motives are involved? If the European Union, at least the Community on which it is founded, already has a body of constitutional rules, then why do we need a written constitution? More generally, this desire might be attributable to what Tang has described as the constantly recurring urge of political societies to devise a structure and provide normative orientations for operating as well as the need to establish a recognizable and enforceable record of both the structure and the code of conduct.35 It is per48

EUROPEAN C ONS TI TU TI O N : R H E TO R I C A N D R E A L I TY

fectly understandable that this drive has surfaced at this stage of the European integration. The turnout for the European elections, the results of national referendums and the opinion polls reflect apathy, minimal confidence and even mounting popular resistance toward the European Union’s methods for achieving European integration. In addition to the growing worry about the European Union’s legitimacy and effectiveness, there is increasing concern regarding the Union’s ability to absorb twelve or more new Member States within its ranks in the next ten to fifteen years without seriously compromising its dynamics and cohesion.36 The value of a constitution, as Van der Hoeven asserted, depends on the extent to which the constitution is and remains integrated in political thought and practice and lends cohesion and continuity to this thought and practice.37 Drafting a constitution for the European Union would be of immense political and social-psychological importance, provided that such a constitution satisfied two conditions. The constitution should reflect the cohesion of political thought and practice in the Union and confirm them for the future: the outcome should not only be enforceable, but should also be recognizable and intelligible to the citizens of the present and future Member States. The Declaration on the future of the Union, which was adopted at the Intergovernmental Conference (IGC) in Nice in late December 2000, provides a foundation for advocates of a written constitution to act. This declaration calls for a wide-ranging and thorough public debate about the Union’s future in preparation for an Intergovernmental Conference (IGC) scheduled for 2004. Although the Declaration of Nice does not mention drafting a constitution, it paves the way toward starting a discussion about one. This perception is widely shared and has support from several governments, including those of the Benelux countries, Germany and France.38

8. Toward a European constitution? The desire to draft a European constitution ties in with one of the subjects that the Declaration of Nice placed on the agenda of the IGC scheduled for 2004: simplifying the Treaties without altering their content. The Amsterdam Treaty already started a rather modest simplification of the Treaties. Obsolete provisions have been omitted and others amended accordingly. The articles were renumbered as well.39

49

PAU L K A P TE Y N

The scope of the simplification currently under consideration is far broader. The aim is to distinguish the fundamental and consequently more durable Treaty norms, which serve as the foundation for the organization and the functioning of the Union and regulate its relations with the Member States and their citizens, from the more time-bound norms, which concern the nature of activities to be undertaken by the Union. These fundamental norms would then be included in a basic treaty that would serve as a constitution for the Union. Amendments to the more transient provisions would no longer need to be ratified by all Member States and would be much simpler to adopt. Such amendments to the more time-bound norms might, for instance, be adopted by the Council, acting unanimously or by a qualified majority on a proposal from the Commission and after obtaining the assent of the European Parliament. The basic treaty, which is subject to a more thorough amendment procedure, will then acquire the same status as a constitution,40 provided that the remaining Union law, including the Council’s aforementioned amendment decisions, is rendered subordinate to it as of a lower legal order. This kind of simplification has two shortcomings. First, it concerns only Treaty law and therefore does not cover unwritten Community law. The restriction is, however, understandable, as the ‘constitutional’ case law to be codified concerns only the Community and not the entire Union. Moreover, such an operation may instigate disagreement between the Member States regarding the exact content of the law and its appropriate wording. Such differences of opinion may undermine the acquis communautaire in this field. On the other hand, some issues that are essential to citizens will be left in the air. The Union’s constitution will not indicate that they are entitled to invoke directly effective provisions of Community law before national courts, or that such a court is expected to waive enforcement of national laws that conflict with these Community provisions, even when those laws are subsequent to these provisions. Nothing will be said about their right of access to national courts and to effective national procedures to enforce claims based on Community law. No mention will be made of their right to compensation for damages suffered as a result of a Member State’s violation of Community law. Fundamental issues, such as how Union law relates to the law of the Member States, including their constitutional laws, shall not be dealt with.

50

EUROPEAN C ONS TI TU TI O N : R H E TO R I C A N D R E A L I TY

The Declaration of Nice does, however, offer better prospects with respect to one major section of the unwritten law. The status of the Charter of the Fundamental Rights of the European Union figures on the agenda of the IGC scheduled for 2004. Considering the expectations that have arisen at the occasion of the solemn proclamation of this Charter in Nice, it is likely to be inserted, in a somewhat modified version, into the Treaties and may thus become part of the Union’s constitutional rules. The second, far more pressing restriction is that simplification of the Treaties may not lead to changing their meaning. This restriction arises from the desire to avoid putting the whole body of Treaty rules at risk by allowing Member States to transform the simplification process into a renegotiation about the aspects of the Treaties they dislike. However, it is most unlikely that it will be possible to render the essential aspects of the structure, tasks, operating procedure and scope of the Union and its institutions more visible and accessible on the basis of the existing, complex law of the Treaties. A pilot version of such a document has already been issued. The European Institute in Florence was instructed by the Commission to draft a Basic Treaty with two special protocols concerning the two intergovernmental pillars of the Union.41 Reading these texts is indeed far from reassuring. Readers will easily get confused by the meticulous list of policy objectives concerning each of the many subject matters within the range of the Community activities. Nor do they obtain proper insight into the legal instruments and procedures applied because of the wealth of references to provisions from the EC Treaty that had to be omitted in the Basic Treaty. These references provide a necessary link between the patchwork of policy objectives included in the Basic Treaty and the powers conferred on the institutions and the legal instruments and procedures to be applied for the achievement of each of these objectives. This pilot version of a basic treaty reveals why a thorough revision of the Treaties is required to realize the aim of designing a European constitution. As a result of the pronounced differences between the Community on the one hand and the forms of intergovernmental co-operation in the second and third pillars on the other hand, the Union lacks a homogeneous constitutional order.42 Treaty law as it stands, does not provide for a single system according to which a constitution for the Union could allocate and distribute legislative, administrative and judicial powers and regulate the manner in which they are to be exercised. Drafting a concise and transpar-

51

PAU L K A P TE Y N

ent constitution that can be understood by European citizens appears virtually impossible as well. The immensely complex nature of the existing Union Treaty law containing a dizzying variety of powers, legal instruments and procedures is a major obstacle in this respect. The current debate about the future of the European Union does not a priori exclude the adoption of Treaty amendments that might change this situation. An extensive series of ideas about desirable institutional reforms, tentatively suggested in government circles in the Member States, attest to this possibility.43 They all reflect the need acknowledged in Nice for improving and monitoring the democratic legitimacy and the transparency of the Union and its institutions in order to bring them closer to the citizens of the Member States. I will briefly list the most noteworthy ideas advanced in this regard. They include direct election of the president of the European Commission or his appointment by the European Parliament, transformation of the Commission into a genuine Executive, introduction of parliamentary accountability of individual Commission members, partial conversion of the Council into a Senate that would perform its legislative duties publicly, institution of a permanent Council comprising deputy prime ministers of the governments of the Member States, assigning the Council the right to dissolve the European Parliament and adding a second chamber to this Parliament consisting of delegates from the national parliaments.44 These contributions to the debate therefore largely concern reforms to reinforce the democratic legitimacy of the Union’s institutions. However interesting and important these contributions may be from a constitutional perspective, they are not conducive to a homogeneous constitutional order. They fail to acknowledge that democratic legitimacy and transparency also require having the institutions function in a constitutional structure based on consistent conception regarding allocation, delimitation and distribution of legislative, administrative and judicial powers and the applicable legal instruments and decision-making procedures for exercising them. After all, the rules of a game should be simple and intelligible. Only then are there grounds to pull out the heavy artillery and to expect a wealth of spectators and media coverage. This mechanism also applies for the Union. More is likely to result from another theme that will be among the subjects discussed at the IGC of 2004: the desire for a more precise delimitation of powers between the European Union and the Member States, reflecting the principle of

52

EUROPEAN C ONS TI TU TI O N : R H E TO R I C A N D R E A L I TY

subsidiarity. We shall see whether this effort will further the design of a European constitution.

9. More precise delimitation of powers between the Union and the Member States More precise delimitation of powers is considered necessary, because hardly any area of government concern has escaped Community interference as a result of the evolution of European integration. The German Länder are the strongest advocates of more precise delimitation of powers. They fear further erosion of their autonomy, which is already restricted through the way German federalism is put into practice. Experiences with federal systems indicate that demarcating federal powers with respect to those left to the states is virtually impossible. As Chief Justice Marshall established back in 1819 in McCullough vs. Maryland, even in a system of ‘enumerated powers… the question respecting the extent of the powers actually granted, is perpetually arising, and will probably continue to arise, as long as our system shall exist’.45 Such a demarcation raises several practical problems for the Community as well. Restriction of the powers of the Member States arises primarily from the negative integration method, rather than exclusively from exercising Community authority. Countless prohibitions and prescriptions imposed on Member States curtail the use of national policy instruments believed to inhibit the establishment and functioning of the common market. These restrictions cover nearly all areas of national government concern, as many departmental ministers in the Member States have experienced to their dismay. The policy freedom of the Member States is further restricted because of the powers allocated to the Community in keeping with positive policy integration. This type of integration is the necessary complement to the negative market integration. To ensure freedom of movement, Member States no longer have the right to compensate for market deficiencies or to protect legitimate interests threatened amid unbridled market competition. This situation required provisions that would enable such corrective and protective interventions in a Community context or at a Community level without compromising the unity of the common market. The Treaty 53

PAU L K A P TE Y N

provides for this through harmonization or co-ordination of legislation. Moreover, the Community has been assigned legislative and administrative powers wherever necessary, such as in agriculture, transportation and competition rules for enterprises, as well as in monetary issues.46 The interdependence between the Community’s economic objectives and the non-economic public interests that remained the concerns of national governments necessitated granting the Community shared responsibility for protecting those interests. The so-called integration clauses oblige the Community to exercise its authority with due regard for public interests, such as employment (Art. 127, Section 1, EC), education (Art. 149 EC), culture (Art. 151, Section 2, EC), public health (Art. 152, Section 1, EC) and consumer protection (Art. 153, Section 2, EC). Over time it was assigned additional duties in such fields, apparently in keeping with the subsidiarity principle,47 although they rarely involved more than encouraging and – if necessary – supporting national policy.48 Finally, as described above, the resulting horizontal distribution of powers between Community and Member States coincides with a vertical distribution of reciprocal responsibilities for implementing Community law. This distribution of responsibilities, based on the similarly applicable principles of subsidiarity and proportionality, varies depending on the subject of Community care and implies close cooperation between Community institutions and national authorities. Such a complex system of distribution of powers is difficult to capture within a clear, generalized delimitation of Community powers, let alone in the KompetenzKatalog advocated by the Germans. A clear circumscription would require restricting the Community’s powers to the bare minimum necessary to realize its indisputable and rigidly circumscribed economic objectives. The adjacent policy fields would be reserved for the Member States. Christian Joerges has rightly noted the tragic consequences of such restrictive measures.49 Although Community law would cease to cover anything outside purely economic interests, it would still prevail over national regulations protecting these other interests. Because this situation will be unacceptable to the Member States, it will seriously hamper the Community’s achievement of its economic objectives. After all, the ability to involve other than purely economic interests in planning a free market is the Community’s strength compared with the UN system,50 where competing Specialized Agencies, which are largely one-issue organizations, often fail to

54

EUROPEAN C ONS TI TU TI O N : R H E TO R I C A N D R E A L I TY

coordinate their actions and are insufficiently able to cope with the adverse effects of globalization. Changing the principles of the Community system of powers in this manner would thus appear unacceptable. This obviously does not mean that re-evaluating the different duties entrusted to the Community from the perspective of the subsidiarity principle is pointless. Some powers that have subsequently been added and are of marginal benefit to the Treaty objectives can probably be omitted. Those relating to the same Community concerns may be combined in a single category and the objectives of each specific allocation of power formulated if not in still more restricted terms than at least more concisely. In this respect revaluation would be conducive to a more transparent and a clearer structure of a basic treaty.

10. Conclusion The importance of combining in a basic treaty the fundamental and consequently the more durable Treaty norms, which provide the foundation for the Union’s operations and regulate its relationship with the Member States and their citizens, is indisputable. The remaining Treaty norms could then be subject to more lenient amendment procedures than currently apply for Treaty provisions. If the fundamental norms in a basic treaty also became the highest legal order of the Union, thus rendering all other Union law subordinate to it, this basic treaty would acquire a status equivalent to that of a constitution. But achieving a European constitution involves more. It should express the cohesion of constitutional thought and practice in the Union and confirm them for the future; in addition to being enforceable, the outcome should be recognizable and intelligible to citizens of the present and future Member States. A revision of the Union Treaty law will then become inevitable. Despite their importance from a constitutional perspective, ideas about institutional reforms launched in the debate about the future of the European Union among the governments of the Member States overlook the importance of a homogeneous and transparent constitutional system for the democratic legitimacy and transparency of the Union and its institutions. A more accurate delimitation of powers between the Union and the Member States might indeed make the constitutional system more transparent, but drafting a Kompetenz-Katalog would be disastrous for the functioning of the Community.

55

PAU L K A P TE Y N

Political thought and practice in the Europe of the fifteen Member States has probably not sufficiently advanced for a debate about a coherent conception of a constitutional order of the European Union to be fruitful, however important it might be for the coming expansion of the Union. Europe has little use for hollow constitutional rhetoric. The step from a body of constitutional rules of the Community to a written Union constitution appears too great for the time being. ‘The political Community must already understand itself in a certain way for the project of constitution writing and popular ratification to make sense,’ wrote the American legal scholar Paul W. Kahn.51

56

References 1. 2. 3. 4.

5.

6. 7. 8. 9. 10.

11.

12. 13.

Larry Siedentop, Democracy in Europe, Allen Lane, The Penguin Press 2000, p. 30. See e.g. Weiler, J.H., The Constitution of Europe, Cambridge, 1999. See e.g. Bijdragen aan een Europese Grondwet, Koekkoek, A.K.(ed.), Staatsrechtconferentie [conference on constitutional law] 2000, Deventer, 2000. See e.g. the memorandum ‘De toekomst van de Europese Unie’ [The future of the European Union] of 8 June 2001 from the Dutch minister and junior minister of Foreign Affairs, who viewed the simplification of the European treaties on the agenda of the IGC 2004 as the first step toward ‘de vormgeving van een Europese Grondwet – een ordenende constitutie’ (p. 4) and the memorandum from the Benelux regarding the future of Europe of 21 June 2001. Prime Minister Jospin and Chancellor Schröder also expressed support for a constitution for the European Union; see Le Monde of 7 May 2001, ‘L’Europe de Gerhard Schröder’ and of 28 May 2001, ‘L’avenir de l’Europe, l’intégralité de l’intervention de Lionel Jospin’. Also see the article ‘De nieuwe Europese Unie’ [The new European Union] by the Dutch junior minister of Foreign Affairs, Dick Benschop, in Vrij Nederland, 12 May 2001, pp. 42-43. Cf. H.G. Schermers and N.M. Blokker, International Institutional Law, 3rd ed., Martinus Nijhoff, 1995, passim. The French literature contains references to chartes constitutives [constitutional charters]. Willem Witteveen, De geordende wereld van het recht, Amsterdam, 1996, p. 166. Cf. the famous rulings Costa-ENEL (6/64), [1964] ECR, 585 and Simmenthal (106/77), [1978] ECR 629. In the words of C.J.M. Schuyt used by Witteveen (op. cit. note 6, p. 126) to describe the constitutional state. Rec. 1956, p. 291 (8/55, Fédéchar). The adjective ‘Economic’ has been omitted from this Community’s designation due to the extension of its duties to include non-economic matters as well. The European Atomic Energy Community, which was also established in 1957, did not meet the high hopes for it and remained of modest importance in practice. I will not refer in what follows to this Community or to the ECSC, of which the basic treaty is unlikely to be extended in 2002. First in the ruling Les Verts/European Parliament (294/83), [1986] ECR 1339, par. 23. Thus, as Barents remarks, ‘the EC treaty’s equivalence to a constitution derives from its designation as a legal Community rather than vice versa,’ De communautaire rechtsorde, Deventer, 2000, p. 361. Case 76/70, Wünsche, [1971] ECR 393. Case 44/48, Hurd, [1986] ECR 29.

57

14. The European System of Central Banks, the European Central Bank and the European Investment Bank all operate within the limits of the powers conferred upon them by the Treaty and their Statutes (Articles 8 and 9 EC). 15. Cf. Case C-70/88, European Parliament/Council, [1990] ECR I-2041, par. 21. 16. Constitutional Law of the European Union, London, 1999, 10-004. 17. This is why the drafters of the ECSC Treaty initially intended to establish an arbitration procedure, rather than a permanent judicial body. See Dirk Spierenburg and Raymond Poidevin, Histoire de la Haute Autorité de la Communauté Européenne du Charbon et de l’Acier, Brussels, 1993, pp. 14-21. 18. For the text of the corresponding ‘statement’, see Goodrich-Hambro-Simons, Charter of the United Nations, 3rd and rev. ed., New York/London, 1967, p. 14. 19. Incidents such as the Lockerbie Affair have given rise to a debate over whether Chapter VII of the Charter authorizes the International Court of Justice to review the legality of Security Council resolutions. According to the prevailing opinion, this is not the case. See Akehurst’s Modern Introduction to International Law, 7th rev. ed. by Peter Malanczuk, London/New York, 1997, pp. 292-293 and the sources listed there. Also see extensively N.D. White, The law of international organizations, Manchester/New York, 1996, pp. 118128, about ‘Judicial review and the doctrine of ultra vires’ in the context of both the UN and the European Community. 20. Note that this is not a normative judgement but an observation of a fact. On the subject, see Weiler, op. cit. Note 2, p. 299. 21. Article 31 of the Vienna Convention on treaty law of 23 May 1969, Trb. 1972, 51. Articles 32-33 also codify various rules for interpretation. As the rapporteur of the International Law Commission argued regarding questions about the need for their codification ‘… in the international community, where the role of treaty interpretation is so important and where recourse to adjudication depends on the will of the parties, there may be particular value in codifying as rules such basic principles of interpretation as are found to be generally accepted as law’ (Waldock Report VI, YBILC 1966 vol. II, pp. 51-103, Observations of the Special Rapporteur, Item 1, in fine). 22. P.L. Wery, De autonomie van het eenvormig privaatrecht, Public lecture in Leiden, 1971, p. 14, about failure of national courts to appreciate the autonomy of rules of uniform private law as the main reason why the desired uniformity is so difficult to achieve: such courts are unable to take sufficient distance from methods and concepts of their own system of private law. See also Schmitthoff, ‘The Unification of International Trade Law’, in: Clive M. Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law, ed. by Chia-Jui Cheng, Dordrecht/Boston/London, 1988, p. 201. 23. The same restriction applies in Dutch administrative law as well. 24. The EC treaty also provides for the imposition of fines and periodical penalty payments on firms, cf. Article 83, Section 2, sub a, EC to ensure compliance with the prohibitions stipulated in the competition rules applicable to them. See also Art. 229 EC.

58

25. Such a financial sanction is not hypothetical, as borne out by a recent ruling, in which Greece was fined for non-compliance with a previous ruling establishing its failure to meet obligations arising from environmental directives, Case C-387/97, Commission/Greece, [2000] ECR I-5047. Various other cases are pending before the Court in which the Commission proposes imposing a penalty payment for non-compliance with a ruling from the Court. 26. As the Court already noted regarding the sanctions provided in Article 88 of the ECSC Treaty, this is a procedure to ensure compliance with obligations by states, which exceeds the scope of all conventional rules of international law recognized thus far (Case 20/59, Italy vs. the High Authority, [1960] ECR 325. 27. Under the ECSC regime the Court was competent only to appreciate the validity of decisions by the High Authority and the Council of Ministers (Art. 41 ECSC). In fact, these institutions were chiefly responsible for carrying out the provisions of the ECSC treaty. See the cases 221/88, Bussoni, [1990] ECR I-495 and C-128/92, Banks, [1994] ECR I1209. 28. National courts are not authorized to declare a Community decision invalid (Case 314/85, Foto-Frost, [1987] ECR 4199). 29. I have omitted references to rulings to avoid excessive notes with this concise summary of case law. These references appear in each manual about European law that covers the Court’s case law. 30. The constitutionalization process and the constitutional aspects of Community law are addressed in a wealth of sources. Here, I will mention only the inspiring essays about these subjects by Weiler, published in the work mentioned in Note 2, The Constitution of Europe, including source references, as well as Federico Mancini, ‘The Making of a Constitution for Europe’, CMLRev. 26 (1989), pp. 595-614, Gil Carlos Rodríguez Iglesias, ‘Zur “Verfassung” der Europäischen Gemeinschaft’, EuGRZ 23 (1996), p. 125-131, J.P. Jacqué, ‘Cours général de droit communautaire’, in: Collected courses of the Academy of European Law, 1990, Vol. I Book 1, Dordrecht/Boston/London, pp. 237-367 (sub II, ‘La Constitution de la Communauté’) and Dieter Grimm, Braucht Europa eine Verfassung?, Munich, Carl Friedrich von Siemens Stiftung, 1975 with the response from Jürgen Habermass, ‘Braucht Europa eine Verfassung? Eine Bemerkung zu Dieter Grimm’, in: Die Einbeziehung des Anderen, Studien zur politischen Theorie, 2. Aufl., Frankfurt, 1997, pp. 185-191. 31. It contrasts, for instance, sharply with the Dutch system, which prohibits review of statutes. 32. In this composition, the European Council was also authorized to decide about the transition to the third and final stage of the EMU (Art. 121 EC). 33. The third pillar provides for closer co-operation in a smaller, ad hoc circle, made possible by the so-called constructive abstention by a Member State (Art. 23, Section 1, EU). 34. For this Declaration, see J.O. 2001, C 80/85-86.

59

35. G.F.M. van der Tang, Grondwetsbegrip en grondwetsidee, Gouda, 1998, p. 380. 36. Timothy Garton Ash wrote a very interesting article about the cumulation of these problems in The New York Review of Books, 17 May 2001, p. 60. 37. ‘De waarde van de grondwet’ [The value of the constitution], in: Staatsrecht en Bestuursrecht. Opstellen van Mr. J. van der Hoeven, Zwolle, 1984, p. 71. 38. On this subject, see the documentation listed in Note 4. 39. See for more information R. Barents, Het Verdrag van Amsterdam in werking, Deventer, 1999, pp. 39-48. 40. I have not addressed the issue of the desirability and feasibility of dropping the requirement that all Member States have to adopt amendments to a basic treaty in an expanded Union. 41. A Basic Treaty for the European Union.A Study of the Reorganization of the Treaties, Report submitted on 15 May 2000 to Mr Romani Prodi, President of the European Commission, Robert Schuman Centre for Advanced Studies. 42. Cf. Deirdre Curtin, ‘The Constitutional System of the Union: A Europe of Bits and Pieces’, 30 CMLRev. (1993), pp. 17-69. See also the argument by VerLoren van Themaat for a clear and constitutional conception as a foundation for the Union to be established in ‘De constitutionele problematiek van een Europese Politieke Unie’ [The constitutional isues of the European Political Union], SEW 1991, pp. 436-454, esp. p. 444 and 445. 43. On these ideas, see the documentation listed in Note 4. 44. Some reform proposals suggest boundless faith in changing the structure and functioning of the European Union at will through modification of institutional provisions. See my article ‘De constitutionalisering van de Europese Unie’ [The constitutionalization of the European Union], Internationale Spectator, Vol. 55, Nr. 9, September 2001, pp. 424428. 45. Wheat. (17 U.S.) at 405. See also Weiler’s remark in The Division of Competences in the European Union, European Parliament, Directorate General for Research, Political Series W-26 (1997), English summary p. ii: ‘The very nature of language, of law and of legal interpretation suggests that practically no language in a constitutional document can guarantee a truly fundamental boundary between, say, the central power and that of the constituent units.’ 46. Regarding negative and positive integration and the associated issues, see De onvoltooide Europese integratie, Report nr. 28 of the WRR [Advisory Council on Government Policy] (1986), esp. pp. 21-40. 47. Lenaerts and Van Nuffel, op. cit., Note 16, 4-044, in the text at Note 38. Environmental and consumer protection were entrusted to the Community. 48. This did not hold true for environmental protection (Articles 174-176 EC). 49. ‘The exclusivity of national regulatory powers would preclude the integration of broader concerns into European projects of regulation, and either expose national poli-

60

cies to competitive pressures or incite resistance to the integration process which might impede the development of transnational responses to common or interdependent regulatory concerns.’ European Economic Law, the Nation-State and the Maastricht Treaty, in: Europe after Maastricht.An Ever Closer Union?, ed. by Renaud Dehousse, Munich, 1994, Chapter 3, on pp. 49-50. 50. See P. VerLoren van Themaat, ‘In hoeverre wordt het economisch recht nu ook nog gemondialiseerd?’ [To what extent economic law will now have to be globalized too?], SEW 1998, pp. 82-85. 51. The Cultural Study of Law, Reconstructing legal scholarship, Chicago/London 1999, p. 93.

61