Determinacion Judicial de La Pena [PDF]

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CONSTANTE CARLOS AVALOS RODRÍGUEZ

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA NUEVOS CRITERIOS

GACETA &

procesal penal

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. Nuevos criterios PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2015 6,160 ejemplares

© Constante Carlos Avalos Rodríguez © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-07223 LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED ISBN: 978-612-311-266-0 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221500607 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Luis Briones Ramírez

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación El presente trabajo aborda uno de los temas –durante décadas– más olvidados por la dogmática penal de nuestro país –y por la comparada, e incluso en los países de mayor desarrollo científico–, el de la determinación de la pena. Si bien a partir de la modificatoria producida por la Ley N° 30076 (del 19 de agosto de 2013) –que mediante la introducción del artículo 45-A y la modificación del artículo 46 del Código Penal ha reformado profundamente el sistema de determinación de la pena que regía previamente en nuestro país, desde la puesta en vigencia del código en 1991– se despertó un relativo interés en el tema, el tratamiento que hasta el momento se la ha brindado no puede calificarse aún de satisfactorio. En dicho contexto, este trabajo constituye una primera aproximación al sendero de los criterios que debe manejar el juzgador –y antes de él el fiscal al momento de formular su acusación– para individualizar la pena que corresponde aplicar en un caso concreto; sendero en el que se necesita contar con muchos más caminantes y esperamos nosotros mismos poder presentar un trabajo más enjundioso en algún tiempo –fortalecido con las críticas que nuestras primeras ideas podrían suscitar–. Si bien la materia central de la obra son los nuevos criterios de determinación judicial de la pena, no se podían dejar de lado los temas que constituyen su contexto necesario; por eso la obra se divide en cuatro capítulos: Capítulo 1. Introducción; Capítulo 2. Fundamentos de la determinación de la pena; Capítulo 3. Sistema de penas; y 4. Determinación de la pena. Se inserta al final un apéndice con los Acuerdo Plenarios que la Corte Supema ha emitido sobre temas relacionados con la determinación de la pena; algunos de ellos si bien hacen referencia a normas modificadas, no por ello pierden su trascedencia para una mejor comprensión de la regulación correspondiente a la cuantificación de la sanción.

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No queremos terminar sin reconocer lo mucho que la determinación de la pena le debe en nuestro país al profesor Víctor Prado Saldarriaga, quien ha sido durante años el publicista que más atención le ha brindado al tema; misma preocupación que se ha podido apreciar con motivo de su actuación como miembro de la Corte Suprema; es gracias a su labor que la dogmática de la determinación de la pena ha dado sus primeros pasos. Tampoco queremos dejar de reconocer la colaboración que en la elaboración del presente trabajo han prestado mi hermano Eddy Alexander Avalos Rodríguez, como siempre, y la joven bachiller en Derecho Víctoria Mogrovejo Silva.

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Capítulo 1 Introducción

Capítulo 1 Introducción I. La determinación de la pena a partir de la Ley N° 30076 A. El 19 de agosto de 2013 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30076 (“Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal y el Código de los Niños Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana”); la cual, mediante la introducción del artículo 45-A y la modificación del artículo 46 del Código Penal –que presenta un contenido totalmente nuevo y funcionalmente distinto–, ha reformado profundamente el sistema de determinación de la pena que regía previamente en nuestro país, desde la puesta en vigencia del código en 1991. El sistema anterior se caracterizaba –dicho de modo simplificado– porque el juez tenía la libertad de discurrir por todo el marco penal –desde el límite inferior hasta el límite superior– en busca de la sanción que, al análisis de las circunstancias relevantes para su cuantificación(1), resultaba adecuada para el caso concreto;

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El artículo que contenía las principales circunstancias relevantes para la determinación de la pena era el 46 –modificado por primera vez en 2006 por la Ley N° 28726, para agregar los numerales 12 y 13–; el cual prescribía antes de la Ley N° 30076: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. La naturaleza de la acción; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos; 4. La extensión del daño o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; 6. Los móviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educación, situación económica y medio social; 9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño; 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto;

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debiendo adicionarse que dichas circunstancias relevantes se habían establecido sin indicarse expresamente en la ley la dirección de su valoración –esto es, sin señalar en que dirección configuraban la gravedad de la pena, si es que debían ser valoradas para incrementar o para disminuir el monto de la misma–. Por ejemplo: En el caso de un delito consumado de homicidio, el artículo 106 del CP establece para el autor un marco legal de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años; teniendo la posibilidad el juzgador –salvo que en el caso concreto concurra alguna circunstancias legal que importe la modificación de los extremos de dicho marco– de cuantificar la sanción –claro está al análisis de las circunstancias concurrentes– en cualesquiera de los puntos comprendidos por este marco; esto es en seis, siete, ocho… hasta incluso en veinte años de privación de libertad (pasando por la posibilidad de que pudiera fijarse en años con meses –v. gr. seis años con cuatro meses de pena privativa de libertad, diez años con siete meses de pena privativa de libertad, en fin– e, incluso, con días –v. gr. seis años con cuatro meses y quince días de pena privativa de libertad, diez años con siete meses y tres días de pena privativa de libertad, en fin–); sin que exista ningún tipo de restricción legal para que el juez pueda recorrer el marco legal de extremo a extremo. 6 años

20 años

En el sistema actual el juez ya no tiene la posibilidad de discurrir por todo el marco penal, sino que –dicho también de modo simplificado– se encuentra obligado a dividir el segmento que delimita dicho marco en tres partes iguales; para luego, en función de la concurrencia de alguna o algunas de las circunstancias generales de agravación y/o atenuación contenidas en el nuevo artículo 46(2),

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11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente; 12. La habitualidad del agente al delito; 13. La reincidencia. El juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima” Debiéndose mencionar también al artículo 45, que ha solo ha sido ligeramente modificado por la Ley N° 30076 –para añadirle “o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad” en la parte final de su numeral 1–; que en su versión primigenia prescribía: “El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deberá tener en cuenta: 1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; 2. Su cultura y sus costumbres; y 3. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”. El que prescribe: “1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) La carencia de antecedentes penales;

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tener que restringir el marco de penalidad para el caso concreto a uno de dichos tercios iguales(3), dentro del cual habrá de determinar finalmente la pena en función de criterios que no han sido especificados de modo expreso por el legislador (por los fines solamente introductorios del presente párrafo dejaremos de lado en este momento los efectos de la concurrencia de las atenuantes privilegiadas y las agravantes cualificadas).

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b) El obrar por móviles nobles o altruistas; c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables; d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible; e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias; f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado; g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad; h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible. 2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad; b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos; c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria; d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole; e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común; f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe; g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito; h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función; i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito; j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable; k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional; l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales; m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva”. El numeral 2 del artículo 45-A prescribe: “Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior”.

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Por ejemplo: En el caso de un delito consumado de homicidio, el artículo 106 del CP establece para el autor un marco legal de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años; concluida la identificación de este marco, el juzgador está obligado a dividir en tres partes iguales el segmento de catorce años de pena privativa de libertad que se contiene entre sus límites mínimo y máximo (hecha la división nos da cuatro años con ocho meses cada tercio); para luego indagar por la existencia de circunstancias generales de agravación o atenuación que permitan determinar en cuál de los tres segmentos (1° Desde seis años hasta diez años con ocho meses; 2° Desde diez años con ocho meses y un día hasta quince años cuatro meses; 3° Desde quince años con cuatro meses y un día hasta veinte años) se habrá de individualizar finalmente la sanción aplicable al condenado de acuerdo a su responsabilidad y la gravedad del hecho punible en que ha incurrido; la que, siendo que para nuestro caso no existen agravantes ni atenuantes, se deberá fijar en el tercio inferior. Marco penal original (que debe dividirse en tercios) 6 años

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1° Tercio (inferior) 6 años

10 años 8 meses

10 años 8 meses 1 día

15 años 4 meses

2° Tercio (medio)

3° Tercio (superior) 15 años 4 meses 1 día

20 años

B. Este nuevo sistema de determinación de la pena ha sido recibido con predominante beneplácito por parte de los doctrinarios nacionales que hasta el momento se han ocupado del tema; principalmente sobre la base de su comparación con el estado de cosas anterior a la dación de la Ley N° 30076. Ha dicho, por ejemplo, Oré Sosa: “Antes de la entrada en vigor de la Ley N° 30076, carecíamos de un ‘procedimiento’ de determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba

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con normas que regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta. En efecto, las previsiones de los artículos 45 y 46 del CP –antes de la última modificación–, si bien establecían importantes criterios para la determinación y fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo de aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez”(4). Para luego señalar: “Debe valorarse positivamente la intención de la Ley N° 30076 –y sus antecedentes, los anteproyectos de 2004 y de 2009– de establecer un nuevo procedimiento de determinación judicial de la pena de carácter secuencial, pues ello reduce los niveles de indeterminación. Desde luego, no se ha pretendido llegar a un sistema próximo a la pena tasada, o a un sistema que busque la pena puntual (pena exacta y supuestamente acorde al grado de culpabilidad), pero sí acoger un sistema que, dejando un margen de discrecionalidad al juez para la valoración del injusto y la culpabilidad (pues el sistema de tercios siempre deja un margen para que el juez proceda a individualizar la pena), y de otros criterios de política criminal (v. gr. necesidad de pena), contenga reglas claras y sistemáticas de determinación judicial de la pena. Por lo demás, esto serviría también al fin informador de la norma penal: más allá de un pretendido efecto disuasivo de la pena, el potencial agente debe conocer cuál sería la consecuencia jurídica de su conducta criminal”(5) (6). Si bien se debe reconocer que se ha avanzado en certeza (al establecerse expresamente los estadios del procedimiento de determinación; preverse la necesidad de dividir el maco penal en tres segmentos y sujetar la elección del tercio que habría de servir de marco concreto al análisis de las circunstancias de agravación o atenuación; etc.) en relación con el “amplio espacio de juego”(7) que preveía la regulación anterior; el nuevo sistema –como se verá con mayor detalle infra– no se encuentra libre de cuestionamientos –tanto en lo que corresponde

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ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, p. 12. ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, p. 14. En sentido similar JIMÉNEZ NIÑO, S. La determinación de la pena en la Ley N° 30076, p. 43: “Es, en nuestra opinión, bastante atrevido, práctico y, aunque se aleja del acostumbrado tecnicismo, plausible, en virtud que se ha optado por dotar de un mecanismo que coadyuvará a la imposición de penas alejadas de arbitrariedad e intuicionismo” y PÁUCAR CHAPPA, M. Nuevas reglas de determinación de la pena, p. 28, quien, de los cambios producidas por la Ley N° 30076, lo califica como “el más importante y novedoso” y relieva que el legislador “ha reforzado más las alicaídas murallas de protección del principio de legalidad y proporcionalidad de las penas, ofreciendo al órgano jurisdiccional una posibilidad mayor de imponer penas más determinables, identificables, pronosticables y mucho más justas”. JESCHECK, H / WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal, p. 1298.

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a omisiones, zonas oscuras como en lo que corresponde a lo cuestionable de la corrección material de algunas de las circunstancias establecidas en el artículo 46 y valor de empleo–, algunos de ellos muy importantes de cara a la proporcionalidad y justicia de la sanción a imponer. Pone de relieve, por ejemplo, Prado Saldarriaga que: “A diferencia del Anteproyecto de Código Penal 2008-2010 que detalló en su artículo 47 las circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas, considerando como representativa de estas últimas a la leve afectación del bien jurídico producida por el delito, el Proyecto del Poder Judicial no incluyó una disposición similar, limitándose, únicamente, a mantener, aunque con mejor redacción, los artículos 46-B y 46-C sobre reincidencia y habitualidad. Esta sensible omisión, que no fue advertida durante el trámite parlamentario que tuvo el Proyecto en el Congreso de la República, se trasladó a la Ley N° 30076 y constituye, en la actualidad, una notoria deficiencia del nuevo marco legal de determinación de la pena que en el inciso 3 del artículo 45-A alude a ‘circunstancias atenuantes privilegiadas’ inexistentes, de momento, en el Código Penal o en las Leyes que integran el Derecho Penal accesorio o complementario nacional. A este nivel cabe reiterar que las disposiciones que en nuestra legislación punitiva aluden a la tentativa (artículo 16 del CP), la complicidad secundaria (artículo 25, segundo párrafo del CP) o la realización imperfecta de una causal de exención de responsabilidad penal (artículos 14 in fine, 21 y 22 del CP) no son atenuantes privilegiadas sino causales de disminución de punibilidad con operatividad y eficacia diferente de aquellas” (el resaltado es nuestro)(8) (9).

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PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación de la pena en la Ley N° 30076, pp. 38-39. Plantea otro problema relacionado con el numeral 3 del artículo 45-A ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, p. 14, cuando señala que: “Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dónde se ha de extender el espacio punitivo ante la concurrencia de atenuantes privilegiadas [no parece suceder lo mismo con las agravantes cualificadas, pues el legislador generalmente señala el quantum agravatorio] que no indiquen la proporción por debajo del mínimo hasta donde procede la reducción de la pena. Una opción, sería entender que podría reducirse hasta el mínimo previsto para las penas privativas de libertad, esto es, dos días. De ser este el caso, sería aconsejable modificar de una vez el artículo 29 del CP y elevar la duración mínima de este tipo de pena, pues existe consenso en repudiar penas privativas de libertad de cortísima duración. Otra opción sería concretar, en una próxima reforma, la proporción en que se ha de disminuir las penas en los casos de tentativa, error de prohibición vencible, complicidad secundaria, eximentes incompletas, etc.”; pudiéndose apreciar, además, el modo diametralmente distinto en que este autor entiende las atenuantes privilegiadas del referido numeral 3 del artículo 45-A en relación a como lo hace Prado Saldarriaga; quien como se puede apreciar supra expresamente señala que “las disposiciones que en nuestra legislación punitiva aluden a la tentativa (artículo 16 del CP), la complicidad secundaria (artículo 25, segundo párrafo del CP) o la realización imperfecta de una causal de exención de responsabilidad penal (artículos 14 in fine, 21 y 22 del CP) no son atenuantes privilegiadas, sino causales de disminución de punibilidad con operatividad y eficacia diferente de aquellas”.

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Quede pues la advertencia de que con la reforma producida por la Ley N° 30076 no se ha llevado el sistema de determinación de la pena de nuestro país a un estado plenamente satisfactorio; existiendo todavía mucho trabajo legiferante por realizar –el cual, además, debe ser serio y asesorado por verdaderos especialistas en un tema tan complejo y difícil– si se quiere que las normas que regulan el proceso de determinación contribuyan eficazmente a que la sanción que se habrá de imponer en cada caso concreto sea verdaderamente una pena que, como mínimo, sea proporcional a la gravedad del hecho en que se ha incurrido y a la responsabilidad de su autor; reduciendo sustancialmente la posibilidad de un proceder arbitrario o irrazonable en su cuantificación. Mientras lo dicho no ocurra, es función de la doctrina nacional y la jurisprudencia –sobre todo de los órganos de mayor jerarquía; para lograr su generalización, cuando no su obligatoriedad– aportar para la construcción de un adecuado sistema de determinación de la pena; tanto con interpretaciones razonables, funcionales y rigurosamente apoyadas en la ciencia del Derecho Penal; como proporcionando criterios con las mismas características para superar las omisiones, zonas oscuras y, hasta donde sea constitucional y legalmente posible, la incorrección material de algunas de las circunstancias establecidas por el legislador.

II. La determinación de la pena en doctrina A. En tanto no tenemos una dogmática de origen propio sino que nuestros teóricos penales se forman académicamente y se encuentran sustancialmente influenciados por la doctrina comparada; principalmente la alemana y española; resulta importante, para entender el estado actual de nuestra teoría de la determinación de la pena, echar una mirada al desarrollo que ha tenido la materia en la dogmática de dichos países durante las últimas décadas. Para ello debemos empezar señalando que en el inicio de la década del setenta el gran maestro español Gimbernat Ordeig [en su trascendental estudio: ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?] se encargó de llamar la atención a los teóricos del Derecho Penal alemanes y de habla hispana respecto a que las construcciones dogmáticas no se realizan “l’ art pour l’ art”, sino que deben cumplir una función de garantía en beneficio de la persona humana; en razón de que posibilitan una aplicación segura y calculable del Derecho Penal, librada de la irracionalidad, arbitrariedad e improvisación; señalando, además, que cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución(10).

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GIMBERNAT ORDEIG, E. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?, p. 126.

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La máxima expresión de la dogmática penal contemporánea se encuentra en la teoría jurídica del delito. La doctrina penal ha realizado grandes esfuerzos para configurar una serie de niveles de análisis que garanticen que el poder punitivo del Estado solo será aplicado frente a los supuestos en que se haya realizado una conducta previamente descripta en la ley como criminalmente prohibida que, además, sea merecedora y se encuentre necesitada de pena. Sin embargo, el tratamiento del que ha sido objeto la dogmática de la determinación de la pena por parte de la ciencia penal es muy diferente al que ha recibido la teoría de la imputación penal; peor aun, durante mucho tiempo el estudio de las normas jurídicas que regulan el proceso de medición de la pena criminal ha estado relegado por el interés en la teoría de la imputación(11). Sorprendentemente, los esfuerzos teóricos realizados para dotar de seguridad a la aplicación del Derecho Penal –superlativizados en la construcción de la teoría jurídica del delito– se abandonan en el momento de la individualización de la sanción criminal que se habrá de imponer. Resulta sintomático que el propio Gimbernat Ordeig centre el discurso de su “¿Tiene un futuro?” en la garantía que la dogmática jurídicopenal presta para la evaluación de la criminalidad del hecho [de “la condena o la absolución”], sin tomar en cuenta para nada la evaluación sobre la sanción que se debe imponer; así como que sostenga que “una ciencia desarrollada del Derecho Penal es la que

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Ensaya una explicación SILVA SÁNCHEZ, J. La teoría de la determinación de la pena como sistema, p. 3: “No es posible dudar de que el desigual desarrollo de la teoría del delito y la teoría de la determinación de la pena se debe en parte a que, para un importante sector de la doctrina, la individualización judicial de la pena no se relaciona con el sistema de la teoría del delito, sino, por el contrario, con las teorías de la pena. Se supone que la determinación de la medida de pena correspondiente a un hecho concreto habría de tener lugar recurriendo directamente a consideraciones de retribución, prevención general o prevención especial relacionadas con el referido hecho. A lo sumo, se admite que la valoración retrospectiva de los elementos del concreto hecho cometido se considere como un elemento más junto a aquellos otros. / De este modo, la argumentación de amplios sectores doctrinales suele moverse, en el mejor de los casos, en un terreno impuro o mixto, que mezcla lo retrospectivo con lo prospectivo. La determinación de la pena se explica como un ámbito en el que no inciden solo argumentos relativos al hecho delictivo realizado, vinculados a las reglas dogmáticas de imputación, sino también (y sobre todo) una argumentación asentada directamente en la teoría de los fines de la pena (esto es, en principios político-criminales generales). / Según esto, la individualización de la pena se conformaría como una materia-puente. En ella se combinaría la concreción del contenido delictivo del hecho (que no se sabe a ciencia cierta cómo abordar) con la entrada en juego de consideraciones político-criminales generales sobre el hecho realizado o la persona del autor. Estas últimas, basadas en buena medida en pronósticos u otros juicios empíricos, carecerían de un sistema de reglas que posibilitara una traducción siquiera aproximada en conclusiones cuantitativas”; adicionando: “Así, resulta dudoso si ha existido un ‘tradicional desinterés’ de los dogmáticos por la determinación de la pena o, sencillamente, estos, condicionados por la visión antidogmática de la individualización de la pena, se sometieron a una autorrestricción” (p. 3, nota de pie 1).

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

hace posible controlar los tipos penales”, pero no haga la menor referencia en su artículo al control de la determinación del monto de la sanción(12). Se han realizado grandes construcciones teóricas para garantizar la posición del sujeto en la evaluación de la criminalidad del hecho [construcciones de las que se ha dicho que son “capaces de partir un pelo por la mitad”], pero no se han construido –salvo honrosas excepciones tópicas; como, por ejemplo, la prohibición de doble valoración– criterios teóricos sólidos para garantizar que el individuo no vaya a sufrir una intervención punitiva estatal excesiva. La dogmática penal se ha preocupado, por ejemplo, en evitar que un sujeto sea condenado por parricidio en lugar de homicidio cuando incurrió en un error de tipo respecto a la especial calidad de su víctima, pero pareciera que le resulta indiferente que, una vez afirmada la comisión del homicidio, el sujeto sea condenado a seis, diez, quince o veinte años de pena privativa de libertad. En la doctrina penal alemana, que como siempre marcha a la vanguardia de la ciencia penal eurocontinental, se ha producido hace ya algún tiempo un importante desarrollo de los estudios de las reglas de la determinación de la pena; el que hacia finales de la década de los ochenta originó que ZIPF sostenga –aunque bien visto con un poco de exageración– que “se ha recuperado gran parte del retraso del derecho de medición judicial de la pena respecto de la teoría del delito”(13); así como que a mediados de la década de los noventa se afirme que la teoría de la determinación de la pena “en las últimas décadas se ha desarrollado científicamente hasta convertirse en una disciplina jurídica en buena medida autónoma”(14). Resulta revelador que Jescheck señale en la cuarta edición de su Tratado [publicado en Alemania en 1988] que: “Como consecuencia de esta mayor impregnación científica de la individualización de la pena, la jurisprudencia, y con particular intensidad la del Tribunal Constitucional, ha progresado, y se ha depurado notablemente”(15). Cuando apenas en la tercera edición del mismo [publicado en Alemania en 1978] señalaba que: “La praxis de la determinación de la pena en los tribunales alemanes vive, a causa de la falta de una teoría desarrollada de la determinación de la pena, en una situación de crisis permanente, que con su rápida sucesión y sus extremas

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GIMBERNAT ORDEIG, E. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?, pp. 126 y 130. MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho Penal, p. 690 [nº. marg. 5]. ROXIN, C. Derecho Penal, p. 45 [nº. marg. 10]. JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, p. 788.

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oscilaciones ha contribuido no poco a dañar la confianza de la comunidad en la Administración de Justicia”(16). No se debe dejar de mencionar, sin embargo, que en la quinta edición de su Tratado [publicado en Alemania en 1995 –con la colaboración de Weigend] se puede encontrar, de modo menos efusivo, que respecto de las cuestiones de individualización de la pena, la Ciencia: “Ante todo, se ha esforzado en su sistematización consiguiendo así modelos excesivamente diferenciados del proceso de individualización de la pena que en parte son demasiado complicados para la praxis”(17). Que el estado de la teoría de la determinación de la pena no alcance todavía el estatus de satisfactorio en la propia Alemania se puede confirmar en el siguiente párrafo de Schünemann –temporalmente posterior a los de Jescheck que acabamos de citar–; dice el maestro alemán: “La ciencia penal alemana, reconocida mundialmente por sus logros revolucionarios en la sistematización de los supuestos de punibilidad, los que en gran medida fueron aceptados, ha descuidado por completo durante décadas el campo de la medición de la pena, a pesar de que para el acusado – en muchos casos– la pregunta acerca de la determinación de la pena es la decisión judicial más importante; mientras que los presupuestos de punibilidad (determinante para la pregunta sobre si se “condena o absuelve”) en la práctica, generalmente, no plantean problemas especiales”(18). Son bastante gráficas las palabras de Hörnle: “El punto de partida legal para la medición de la pena remite a la culpabilidad: conforme al § 46, párr. 1, inciso 1 StGB, la culpabilidad del autor es el fundamento de la medición de la pena. El análisis de la cuestión de los factores concretos de valoración en que se descompone esa afirmación es irrenunciable en un Derecho racional de medición de la pena. Sin embargo, en modo alguno está claro cómo ha de precederse. Desde el punto de vista del enorme significado práctico del § 46 StGB (este precepto debe emplearse en cada condena jurídicopenal), sorprende el más bien subdesarrollado estado de la discusión. Especialmente llamativo es lo poco que se ocuparon las exposiciones más antiguas de la operacionalización de la culpabilidad en la medición de la pena”(19).

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JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, pp. 1190 - 1191. JESCHECK, H. / WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal, p. 1299. SCHÜNEMANN, B. Prólogo, p. 17. HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad, pp. 39-40; señalando, además, dicha profesora: “En la obra de Bruns, dominante en esta materia durante mucho tiempo, se encuentra muy poco sobre este punto. Bruns apenas abordó el significado de la culpabilidad en la medición de la pena y, por

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Esta difícil situación de la teoría de la determinación de la pena se puede apreciar también en la ciencia penal española. De modo similar a los cuestionamientos efectuados en la doctrina alemana, se puede encontrar en Silva Sánchez: “La teoría de la determinación judicial (individualización) de la pena ha tenido un peculiar desarrollo en la historia del Derecho Penal. La dogmática de la teoría del delito, cuya finalidad era la determinación del sí o no del delito y, por tanto, del sí o no de la aplicación del marco penal legal, iba adquiriendo un grado creciente de desarrollo y refinamiento. La teoría de la individualización judicial de la pena, esto es, la determinación del cuánto de la pena dentro del marco legal quedaba, en cambio, al margen de ese desarrollo y refinamiento. Ello, a pesar de que –como se pone de relieve por casi todos los que se refieren al problema– las consecuencias del acto de individualización son determinantes y la posibilidad de recurrirlo y revisarlo, un aspecto esencial del derecho al recurso en materia penal”(20). Pese a lo cual y a los años que han pasado –aproximadamente ocho– desde su “primer esbozo” de una teoría de la determinación de la pena como sistema dogmático (en el que tan solo da las primeras ideas de un camino a seguir) no ha vuelto –en cuanto conocemos– a pronunciarse por escrito sobre el tema ni ha publicado un trabajo sistemático (que desarrolle esas ideas)(21). Queda por decir que en nuestro continente el panorama es aún más desalentador. La revisión de la bibliografía sobre la determinación judicial de la pena deja una sensación de déficit. Los estudios monográficos son escasos y los manuales, generalmente, solo abordan el tema de manera superficial y en pocas

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lo demás, desarrolló la mayor parte de sus explicaciones sobre las circunstancias de medición de la pena de la mano del catálogo del § 46, párr. 2, inciso 2 StGB. Lo cual corresponde a sus premisas metodológicas, es decir, a la adhesión a una forma de proceder inductiva, ante todo sistematizadora de la jurisprudencia, y a la prevención frente a ‘reflexiones teórico-abstractas’. El establecimiento de un centro de gravedad que renuncia a un análisis intensivo de la fórmula básica del § 46, párr. 1, inciso 1 StGB en beneficio de la enumeración minuciosa de los factores de medición de la pena ha dominado durante mucho tiempo la teoría de la medición de la pena. Por esta razón, falta un debate de años sobre el concepto de culpabilidad del § 46, párr. 1, inciso 1 StGB que pueda compararse a la discusión sobre el concepto de culpabilidad en la teoría del delito” (pp. 40- 41). SILVA SÁNCHEZ, J. La teoría de la determinación de la pena como sistema, p. 3 La investigación con mayores pretensiones que se ha escrito en los últimos tiempos en España sobre nuestro tema es la que en su día fuera la tesis doctoral del joven profesor chileno BESIO HERNÁNDEZ, M. Los criterios legales y judiciales de individualización de la pena, pp. 644; señalando su prologuista, la profesora española Corcoy Bidasolo, Miretxu que el tema “se encuentra prácticamente huerfano de literatura que lo aborde en profundidad” (p. 19).

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páginas. En algunas ocasiones, ni siquiera se puede encontrar a la determinación judicial de la pena entre los temas que se desarrollan en dichos manuales(22). B. La doctrina nacional tiene a la determinación de la pena como uno de los muchos temas que no han merecido un tratamiento mínimamente riguroso, pudiéndose calificar el actual estado de su desarrollo dogmático aún de incipiente –ello a pesar de los artículos a que ha dado lugar la dación de la Ley N° 30076 y que aparecerán citados ampliamente en el presente trabajo–(23). En algún momento Villavicencio Terreros llegó incluso a señalar que la dogmática: “es, pues, el estudio normativo o jurídico del delito”(24); de lo que era dable inferir que, en su concepto, la medición judicial de la pena era un tema del que debiera ocuparse dicha disciplina jurídica(25). Entendemos que esta situación se encuentra condicionada –además de por el marco negativo que, como ya señalamos, proporciona en la materia la doctrina comparada– por la predominante indiferencia de la doctrina autóctona para con los temas que se relacionan con las consecuencias jurídicopenales del delito(26); del mismo modo que por la complejidad conceptual que se debe admitir implica la construcción de una teoría de la determinación de la pena(27). La reforma propiciada por la Ley N° 30076 provocó un repentino interés en la dogmática de la determinación de la pena; sin embargo, la naturaleza de los trabajos publicados –artículos de pocas páginas y enfocados principalmente en explicar cómo se selecciona el tercio que habrá de servir de marco concreto de

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Es necesario reconocer la labor divulgadora de la profesora argentina Patricia Ziffer; pudiéndose mencionar como su principal trabajo Lineamientos de la determinación de la pena. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1996, p. 201; habiéndose publicado en nuestro país su artículo “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 6. GC ediciones, Lima, 1998, pp. 841 a 869. En palabras de Prado Saldarriaga, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 31: “La determinación judicial de la pena continúa siendo el principal problema teórico y práctico del Derecho Penal peruano. En cuanto a lo primero, la doctrina nacional sigue ocupándose episódicamente de dicha materia a la vez que ensayando una dogmática deficiente y generalmente distorsionadora del marco legal vigente”. VILLAVICENCIO TERREROS, F. Lecciones de Derecho Penal (1990), p. 29. Es honesto reconocer que posteriormente Villavicencio Terreros se ha pronunciado en el sentido de la necesidad del desarrollo de la dogmática de la determinación judicial de la pena por parte de la ciencia penal peruana. Cfr., VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal, p. 200; aunque mantiene en trabajos posteriores la frase glosada “Es, pues, el estudio normativo o jurídico del delito”; como ocurre en su Derecho Penal (2006), p. 25. Así, PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 9. CARO CORIA, D. “Notas sobre la individualización judicial de la pena”, p. 321. Es que como ha señalado DEMETRIO CRESPO, E. Notas sobre la dogmática de la individualización de la pena, p. 19: “Cuando nos referimos a la individualización judicial de la pena nos situamos en un ámbito del Derecho Penal material confuso, incluso conceptualmente, y muy poco estudiado”.

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cuantificación de la pena(28)– hace que el estado de la materia en nuestro país deba calificarse todavía de incipiente; y ello a pesar que se debe reconocer y encomiar las buenas intensiones y esfuerzo que ha puesto en su desarrollo la autoridad nacional en consecuencias jurídicas del delito el profesor y Juez Supremo Víctor Prado Saldarriaga. Es que no obstante el avance que se ha logrado a instancias suyas, este autor no llega a desarrollar un sistema de determinación de la pena –en lo que, por ejemplo, se echa de menos un estudio explicativo de las circunstancias de atenuación y agravación contempladas en la nueva redacción del artículo 46–; y, además, algunos de sus planteamientos –como se podrá apreciar con detalle en páginas posteriores– son harto cuestionables. Esto tiene lugar cuando, por ejemplo, dice: “El tercer paso comprende la búsqueda y señalamiento de las circunstancias agravantes o atenuantes genéricas que concurren en el delito cometido. Para ello es menester tener como referencia fáctica y jurídica los listados o catálogos circunstanciales consignados en los incisos 1 (ocho circunstancias atenuantes) y 2 (trece circunstancias agravantes) del artículo 46. Luego, se debe ubicar la pena concreta en el tercio que corresponde según la presencia singular o plural de circunstancias y la calidad atenuante o agravante que estas tengan. Ahora bien, es importante precisar que el valor cuantitativo de cada circunstancia (en años, meses o días de pena privativa de libertad) puede lograrse dividiendo la extensión del espacio inicial o tercio inferior entre 8, si son atenuantes genéricas. Por ejemplo en el homicidio simple cada atenuante genérica equivale a 7 meses. Igual operación, pero en base a la extensión del tercio superior, y con un divisor de 13, se hará para determinar la equivalencia de cada circunstancia agravante genérica. Así, en nuestro ejemplo del homicidio, a cada agravante genérica corresponderá un valor cuantitativo de aproximadamente 4 meses con 9 días”(29). Tan solo en adelanto y ejemplo de lo cuestionable del criterio de dividir el intervalo que constituye el tercio que sirve de marco penal concreto entre ocho en el caso de las circunstancias atenuantes (obteniendo un valor igual para cada una de ellas) y entre trece en el caso de las circunstancias agravantes (obteniendo también un valor igual para cada una de ellas) se debe señalar que no es razonable

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Así: JIMÉNEZ NIÑO, S. La determinación de la pena en la Ley N° 30076, pp. 43 a 50; ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, pp. 11 a 27; PÁUCAR CHAPPA, M. Nuevas reglas de determinación de la pena, pp. 28 a 42; PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, pp. 31 a 95; PEÑA CABRERA, A. El proceso de determinación e individualización de la pena en el sistema de los “tercios”, pp. 122 a 137. PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, pp. 64-65.

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pretender que exista una equivalencia jurídica cuantitativa en cada una de las circunstancias agravantes previstas en el nuevo artículo 46; del mismo modo que no lo es en el caso de cada una de las circunstancias atenuantes. Lo que se requeriría para poder asignarle a cada una de las circunstancias el mismo valor es que por definición tengan la misma gravedad y ello no ocurre entre las circunstancias que contempla el artículo 46 del código –más aún cuando también es importante determinar cómo es que se configura la específica gravedad de cada una de las circunstancias en cada caso concreto(30)–. Por ejemplo, si comparamos las circunstancias agravantes “e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común” y “l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales”; se debe concluir en que es manifiesto que no puede haber equiparidad entre un peligro y un daño; más aún cuando el daño es algo tan importante en nuestro ordenamiento jurídico y social como los ecosistemas naturales; y peor todavía cuando para que funcione la agravante del literal l) la norma exige expresamente que no se trate de cualquier daño sino de uno de naturaleza grave. En relación con el estado actual de la teoría de la determinación de la pena en nuestro país, ha dicho Prado Saldarriaga: “Una consecuencia inmediata de la incorporación de un nuevo marco legal para la determinación judicial de la pena es, sin lugar a dudas, la necesidad teórica y práctica de construir también una nueva dogmática que ayude a la adecuada designación y aplicación de sus normas, categorías y procedimientos. Especialmente en nuestro país cubrir este requerimiento epistemológico resulta pertinente e indispensable, ya que históricamente este ámbito ha permanecido ausente del interés técnico de los juristas y rodeado de múltiples conceptos prácticos incorrectos o distorsionados”(31). Para más adelante añadir: “La teoría de la determinación judicial de la pena debe ser elaborada con el rigor científico que demanda su relevante utilidad práctica, razón por la cual nos alarma el inusitado interés por analizar la nueva normativa que aporta la Ley N° 30076 a través de enfoques desinformados, carentes de soporte

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Por ejemplo, en relación con la agravante del literal i) del numeral 2 del artículo 46 del CP “La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito”; en razón de su gravedad no es lo mismo que un delito de lesiones graves sea cometido por dos personas que lo sea por diez; es obvio que en el segundo caso hay mayor gravedad. PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 43.

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

teórico solvente y que registran evidentes cuotas de improvisación y desconcierto (…). En un proceso transitorio de asimilación de las disposiciones y procedimientos regulados por la nueva legislación, el ensayo hermenéutico y el desarrollo de múltiples enfoques, por lo demás, poco coherentes o distorsionados, por parte de la doctrina nacional, solo pueden promover confusión y malas prácticas, a la vez que generar temor y recelo en torno a la utilidad de las innovadoras reglas de medición de la pena. Todo lo contrario, lo que la actual coyuntura de asimilación normativa requiere, es un meditado esclarecimiento teórico que con solvente y compatible argumentación dogmática, facilite y haga viable entre los operadores de la justicia penal el uso práctico del nuevo marco legal. De allí que resulten preocupantes, por ejemplo, los bien intencionados pero apresurados comentarios que se vienen formulando y publicando en torno a las nuevas fórmulas de determinación judicial de la pena”(32). Pasando en seguida a criticar agriamente los trabajos de Oré Sosa(33), Páucar Chappa(34), Jiménez Niño(35) (36).

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Ibídem, pp. 44-45. PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 45: “Los realizados por Oré Sosa, quien califica como de origen colombiano al artículo 45-A y citando a Velásquez da una lectura sesgada e incorrecta a la operatividad de la disposición nacional o confunde causales de disminución de punibilidad como la tentativa o las eximentes imperfectas con atenuantes privilegiadas; es más, por las notorias limitaciones técnicas de su exégesis, concluye sin poder desarrollar un esquema operativo, y necesariamente diferente del diseñado en el artículo 45-A, para la decisión de la pena en caso de la presencia de lo que denomina circunstancias ‘específicas’ (¿?) o de agravantes cualificadas como la reincidencia”. PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 45: “Algo similar ocurre con los esfuerzos hermenéuticos realizados por Páucar Chappa, quien utilizando alguno de nuestros conceptos operativos, pero no adaptándolos plenamente a la nueva regulación, construye complejos esquemas que terminan confundiendo las distintas clases de circunstancias y sus diferentes momentos operativos y efectos. De esta manera, este autor pretende aplicar el sistema de tercios también en casos hipotéticos de concurrencia de una circunstancia agravante específica de primer nivel con la que denomina circunstancia genérica privilegiada establecida en el artículo 22, la que en realidad técnicamente es una causal de disminución de pena”. PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 46: “Más complicado es el análisis que formula Jiménez Niño, quien en sus ejemplos y cuadros hace concurrir circunstancias de operatividad técnica incompatible y esboza, también, un sofisticado iter de ubicación de la pena”. Formula también la siguiente crítica: “Diferente, aunque no menos incierta, ha sido la postura adoptada por Villa Stein que, con la prudencia de un Juez Titular de la Corte Suprema, ha preferido en la última edición de su Derecho Penal, Parte general, ignorar los relevantes cambios introducidos en las disposiciones sobre determinación judicial de la pena y limitarse a seguir analizando las normas ya derogadas del texto original del artículo 46 del Código Penal, colaborando de esa manera mantener la nebulosa dogmática que existe en torno a dicha temática en vez de procurar esclarecer sus alcances”. PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 46.

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Por nuestra parte creemos que si bien los trabajos en mención no están libres de objeciones, las cuáles corresponden ser denunciadas –del mismo modo que las que se pueden encontrar en el discurso de Prado Saldarriaga y en el nuestro propio– deben ser valorados también desde la perspectiva de constituir un avance respecto del estado de cosas anterior; lo que no quita que, a pesar de su crucial importancia y su necesidad práctica, sigan faltando en nuestro país estudios dogmáticos profundos, sistemáticos, rigurosos, serios y críticos de la praxis judicial sobre las reglas de la determinación de la pena(37).

III. La determinación de la pena en la praxis A. Escribe para Argentina el maestro Julio Bernardo Maier: “La simple experiencia puede verificar que el capítulo dedicado a la individualización de la pena, además de abarcar un porcentaje ínfimo de la sentencia, queda librada al más absoluto arbitrio judicial que, sin sujeción a ninguna de las formas rígidas establecidas para reconstruir el hecho y arribar al fallo de culpabilidad, mide la reacción penal que va a aplicar con métodos que carecen de un fundamento racional. En el mejor de los casos se halla allí un simulacro de fundamentación que la mayoría de las veces acude a meras abstracciones –que la ley penal contiene como parámetros para medir la pena–, sin concretralas ni demostrarlas en el caso particular de que se trata”(38). Nuestro país presenta un panorama muy similar, la ausencia de un estudio dogmático serio y amplio del tema materia de abordaje repercute negativamente en la práctica procesal penal(39). La falta de una teoría nacional de la determinación judicial de la pena debidamente desarrollada hace que la cuantificación de la sanción criminal que realizan

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Como dejamos evidenciado en la “Presentación”, este trabajo no pretende cumplir dichas condiciones; pues, por las características de la serie para la cual nos fue requerido por la editorial, se trata simplemente de una aproximación a los temas más importantes, pero con la fortaleza de tratarse de la investigación que con mayores pretensiones se ha publicado en nuestro país; en lo cual –como ya se ha dejado evidenciado– ayuda en mucho el abandono en que durante tanto tiempo se ha visto sumida la materia por parte de nuestros teóricos. MAIER, J. Derecho Procesal Penal, p. 382. En el mismo sentido: MAGARIÑOS, M. Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena, p. 71. En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J. Teoría de la determinación, pp. 3-4: “Me parece posible afirmar que el resultado práctico de toda esa forma de ver las cosas es que se ha privado a los jueces de una orientación suficiente a la hora de decidir sobre diferencias de pena de años de duración. Consiguientemente, que los razonamientos judiciales sobre los que se asienta la asignación de una determinada medida de pena sean pobres, en unos casos; variables, siempre; y en ocasiones, directamente arbitrarios”.

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

los magistrados penales quede muchas veces a merced de la irracionalidad, arbitrariedad e improvisación; hace que no sea la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería(40). Este efecto se manifiesta generalmente en la carencia absoluta de motivación de la pena que se impone o en una motivación meramente aparente, formas con las que se pretende cubrir la falta de un adecuado manejo de los criterios jurídicos de medición de la sanción criminal(41). En otras ocasiones se incurre en violaciones flagrantes de las reglas básicas de la determinación de la sanción criminal. Ha reconocido el Juez Supremo que más se ha preocupado por una adecuada determinación de la pena: “La determinación judicial de la pena continúa siendo el principal problema teórico y práctico del Derecho Penal peruano. (…) En cuanto a lo segundo, los operadores del sistema penal (jueces, fiscales y abogados) persisten en expresar, a través de decisiones, pretensiones y prácticas, un desconocimiento de la naturaleza, operatividad y efectos de las reglas penales que se aplican en este dominio”(42). No obstante que en términos generales se debe compartir la afirmación de Rojas Vargas –formulada ya a fines del siglo pasado– en el sentido de “una mejoría notable en la calidad de las Ejecutorias y Dictámenes Fiscales, apreciándose un mayor brillo en la capacidad de argumentación de Vocales y Fiscales Supremos”(43) y que nosotros mismos hemos reconocido –hace casi diez años– “la aproximación que desde hace algún tiempo –de a pocos– están teniendo las resoluciones de nuestro máximo tribunal a los desarrollos contemporáneos de la doctrina penal, que si bien no alcanzan la magnitud que resulta deseable, indican de una marcada mejora en su calidad argumentativa”(44); no se puede apreciar el mismo desarrollo evolutivo en el ámbito de la determinación judicial de la pena.

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Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, E. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?”, p. 126. Es de anotar que los recursos más frecuentes para omitir explicitar las verdaderas razones que determinaron la cuantificación de la sanción que se impone [carencia absoluta de motivación o motivación meramente aparente de la sentencia] comportan infracciones de principios procesales penales básicos, que incluso poseen la calidad de derechos fundamentales de la persona humana, pues: solo una sentencia condenatoria debidamente motivada permitirá que el imputado ejerza plenamente su derecho de defensa, ya que únicamente así conocerá cuáles han sido las razones en las que el órgano jurisdiccional se ha apoyado para emitir su pronunciamiento, “nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora” [VÉLEZ MARICONDE, A. Derecho Procesal Penal, p. 216]. Esto le posibilitará, además, cuestionar los fundamentos que no encuentre arreglados a Derecho mediante la interposición del medio impugnatorio correspondiente, para que el superior jerárquico controle que la decisión del a quo no haya sido arbitraria. PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 31. Cfr. ROJAS VARGAS, F. Jurisprudencia penal, p. 6. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Modernas tendencias dogmáticas, p. 5.

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Debe reconocerse, eso sí, que se trata de un problema que no solo es exclusivo de nuestra judicatura; como bien lo deja en claro el siguiente párrafo del profesor español Silva Sánchez: “La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc. 3ª) del 22 de enero de 1999, impuso la pena de un delito contra la hacienda pública cometido por un juez en su grado medio con el argumento de que ‘quien ejerce la función judicial merece un mayor reproche si incurre en la comisión de ilícitos penales’. Sin embargo, resultaba más que discutible que la mera condición de juez del autor constituya un factor que agrave el injusto o la culpabilidad de cualquier delito. En efecto, la condición de miembro de la carrera judicial no implica un mayor desvalor de la acción del delito de defraudación tributaria. No da lugar ni a una mayor facilidad de comisión ni a un peligro superior para el bien jurídico, ni tampoco puede erigir al sujeto en garante de los intereses de la Hacienda Pública. Tampoco el desvalor del resultado es superior al existente en el delito de defraudación tributaria cometido por un particular, pues la lesión del bien jurídico es idéntica. En cuanto a la culpabilidad, no se observa tampoco una mayor exigibilidad de comportamiento adecuado a Derecho”(45). Durante el mandato del maestro San Martín Castro, la Presidencia de la Corte Suprema demostró una especial preocupación por el adecuado proceder de los órganos jurisdiccionales en la materia; emitiéndose la Resolución Administrativa N° 311-2011-P-PJ - Circular relativa a la correcta determinación judicial de la pena (2 de setiembre de 2011), en la que se resuelve: “Artículo 1.- Precisar que la determinación de la pena en un fallo judicial, constituye un deber constitucional que tiene todo juez, quien debe de justificar, motivadamente, con absoluta claridad y rigor jurídico, el quantum punitivo a imponer, con observancia de los principios rectores previstos en el Título Preliminar del Código Penal: legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad. Artículo 2.- Instar a los jueces a aplicar los criterios técnicojurídicos ratificados en la presente Resolución - Circular, en armonía con lo estipulado en el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008”(46). No obstante estas buenas intensiones, se puede apreciar en un sector mayoritario de la magistratura nacional que cuando se trata del acápite de la sentencia dedicado a la determinación de la sanción que se impone –o de su incremento o disminución, en las resoluciones de segunda instancia– los motivos que se consignan no pasan generalmente de la aplicación –en la actualidad– de las reglas (45) (46)

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SILVA SÁNCHEZ, J. Teoría de la determinación, p. 4. En páginas posteriores nos habremos de ocupar con mayor detalle del contenido de esta circular y del Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116.

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

que regulan la determinación del tercio que constituye el marco penal concreto; predominando en lo demás las motivaciones meramente aparentes, insuficientes, cuando no ausentes. Esta situación se puede apreciar tanto antes del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/ CJ-116 (18 de julio de 2008); de la Resolución Administrativa N° 311-2011-P-PJ (2 de setiembre de 2011) y de la Ley N° 30076 (19 de agosto de 2013) como después de los mismos; la diferencia que se puede advertir entre la “fundamentación” del proceso de determinación de la sanción penal que se realizaba en la década pasada(47) y la que se realiza por estos días es mínima. En calidad de ejemplo de la situación previa se puede mencionar la sentencia de grado signada R.N. Nº 935-2004-CONO NORTE (veinticuatro de junio del dos mil cuatro) que expresa: “El Derecho Penal moderno asume los principios doctrinarios básicos de mínima intervención, humanidad, protección, prevención y resocialización de la pena, contenidos tanto en la Constitución Política del Estado, como en los artículos uno, octavo y noveno del Título Preliminar del Código Penal peruano vigente y estos mismos principios que son lineamientos doctrinarios filosóficos que rigen y regulan el poder punitivo del Estado, establecen que el Derecho Penal actual es ultima ratio para su aplicación y que la misma debe buscar la reincorporación del sujeto infractor al seno de la sociedad y no destruirle física y moralmente, en el entendimiento de que la realidad carcelaria en nuestro país es sumamente drástica y generadora de perjuicios irreparables en la persona de los condenados a pena privativa de la libertad. Siendo que el criterio que subyace en el principio de humanidad, es el permitir la aceptación y el respeto hacia las normas jurídicopenales, en la medida que la finalidad de las sanciones no se base en fundamentos empíricos con el afán de causar temor en la población, por cuanto la pena debe ser vista como un

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Para tener una mejor panorámica, en los últimos años del siglo pasado se podía encontrar casos como el de la sentencia de grado signada: “SALA PENAL. R.N. Nº 4555-97-CONO NORTE - LIMA”, en la que se eleva la pena que se le había impuesto a uno de los procesados de tres años de pena privativa de libertad a cinco años [con lo que, como efecto reflejo, el condenado perdió la suspensión de la ejecución que le había concedido la primera instancia], considerando como únicos argumentos: “para los efectos de la imposición de la pena a los acusados (...), debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, así como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, tal como lo dispone el artículo cuarentiséis del Código Penal” (cfr. ROJAS VARGAS, F. Jurisprudencia penal, p. 402) o como el de la sentencia de grado signada: “SALA PENAL. R.N. Nº 4623-97. AYACUCHO”, en la que se eleva la pena privativa de libertad en cuatro años, teniendo como principal justificación el hecho de que se haya tratado de un homicidio calificado realizado con alevosía (ROJAS VARGAS, F. Jurisprudencia penal, p. 288). Encontrándonos en esta sentencia frente a un error garrrafal por infracción de la “prohibición de doble valoración”, pues la concurrencia de la alevosía en el homicidio ya ha sido valorada en la elaboración de la norma legal prevista en el artículo 108 del Código Penal para fundamentar la agravación del marco de penalidad previsto para el homicidio simple, por lo que no puede ser materia de una segunda valoración.

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mal necesario, dado que es una injerencia coactiva en la esfera de los derechos de un sujeto, el autor de un delito, a quien, por lo demás, no se le puede gravar con cargas insoportables o permanentes, tal como se deduce de la doctrina comentada por el Jurista Jescheck respecto a que ‘todas las relaciones que surgen del derecho penal deben orientarse sobre la base de la solidaridad reciproca, de la responsabilidad social con los reincidentes, de la disposición a la ayuda y la asistencia social y a la decidida voluntad de recuperar a los delincuentes condenados’. Por lo que, respecto al quantum de la pena, esta debe ser graduada prudencialmente en virtud del principio de humanidad de las penas y el de resocialización, además por la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, así como el marco establecido en el tipo penal que se les atribuye y las atenuantes que concurran en el proceso”(48) La cual no pasa de ser una precisión del marco jurídico normativo y doctrinario en que se debe enmarcar la cuantificación de la sanción criminal, pero sin realizar ninguna referencia expresa al concreto proceso discursivo que se ha seguido para determinar judicialmente la específica entidad de pena impuesta. Precisa Urquizo Olaechea: “Por motivación debe entenderse el proceso discursivo en virtud del cual se expresa con suficiencia, claridad y coherencia las razones que se han tenido para tomar una determinada decisión (…) ‘Motivar significa justificar la decisión tomada, proporcionando una argumentación convincente, e indicando los fundamentos de la operación que el juez efectúa [Fernández Entralgo]’. Una resolución ha sido motivada cuando, las expresiones consignadas en ella, demuestran que se ha seguido todo un camino [en forma explícita] hasta llegar a una afirmación o negación, con respecto a la conclusión final a la que se ha arribado”(49). De lo que queda claro que no se puede calificar de una real motivación la efectuada por la Corte Suprema en la glosa que hemos realizado en el párrafo anterior del R.N. Nº 935-2004-CONO NORTE. Lo que se puede advertir en la glosa es una motivación aparente, pues la resolución aparece prima facie como fundada. El juzgador glosa algunas razones del por qué ha tomado la decisión, pero en cuanto nos adentramos en la profundidad y razonabilidad de la fundamentación, sin quedarnos solo en el aspecto formal, se descubre que no existe ningún fundamento.

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Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Modernas tendencias dogmáticas, p. 85. URQUIZO OLAECHEA, J. El principio de legalidad, pp. 123-124.

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

La sentencia de grado signada R.N. Nº 85-2004-CONO NORTE (dieciocho de mayo del dos mil cuatro) también es otra buena muestra de lo que fue a comienzos del presente siglo el proceder más usado –y por la propia Corte Suprema– en el momento de “fundamentar” la específica entidad de la sanción penal que correspondía imponer para el caso concreto, la motivación meramente aparente, en cuanto señala: “En razón de la naturaleza del ilícito y la responsabilidad de los agentes en su comisión, así como las condiciones personales y carencias sociales, conforme lo ha dispuesto por el artículo cuarenticinco y cuarentiséis del Código Penal, así como el marco legal establecido en el tipo penal que se le imputa y las atenuantes que concurren en el proceso, es posible aplicar el principio rector del Derecho Penal de proporcionalidad de la pena previsto en el Artículo VIII del Título Preliminar del Código Sustantivo, debiéndose valorar los efectos del daño causado y el bien jurídico protegido, en ese sentido, es posible modificar la pena impuesta de manera proporcional”(50). Pocas resoluciones poseían las calidades de la sentencia de grado signada R.N. Nº 240-2004-LORETO (tres de junio de dos mil cuatro): “Con el informe psicológico de fojas ciento veintiocho, debidamente ratificado a fojas ciento treintiséis, se acredita que el impugnante presenta una capacidad intelectual inferior que el término medio, semblanza de una persona dependiente del alcohol además de poder tornarse agresivo y violento al efecto de este; que si bien es cierto dichas características personales no justifican la comisión del delito de parricidio en agravio de su hijo, el que en vida fue (...), ni de lesiones leves en perjuicio de su ex conviviente (...), si debe ser tomada en cuenta para la determinación judicial de la pena, así como también el hecho de haber confesado sus delitos desde la etapa preliminar, las constantes discusiones que mantenía con su exconviviente luego de su separación, además de haberse encontrado con ebriedad relativa, conforme se aprecia del propio dicho del encausado durante la secuela del proceso, corroborados con la manifestación policial de la agraviada, quien en un acto espontáneo en presencia del Juez de Paz del Distrito de Indiana, al responder a la sétima pregunta, señaló ‘cuando este señor llegó a mi domicilio a horas trece aproximadamente se encontraba con signos de que había ingerido licor mas no podría decirle en qué cantidad’ presupuestos que justifican una reducción prudencial de la pena”(51). La que si bien representa un esfuerzo bastante importante, aunque poco frecuente, por una adecuada fundamentación de la pena que se impone; sin embargo no alcanza a satisfacer las exigencias del mandato constitucional de motivación de las resoluciones judiciales que no sean de mero trámite contenido en el

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Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Modernas tendencias dogmáticas, p. 81. Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Modernas tendencias dogmáticas, p. 186.

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artículo 139. 5 de la Constitución Política de 1993; habiéndose incurrido en una motivación insuficiente(52). Pues si bien proporciona las razones por las que debe “reducirse prudencialmente la pena”, no proporciona las razones por las que dichos factores que dicen de la necesidad de una reducción prudencial de la pena hacen que la sanción se tenga que rebajar en cinco años de pena privativa de libertad. Las cosas no cambiaron de manera sustancial ni siquiera luego del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 (18 de julio de 2008) y la Resolución Administrativa N° 311-2011-P-PJ (2 de setiembre de 2011); como, por ejemplo, se puede apreciar en la siguiente sentencia de grado de la Primera Sala Penal de Apelaciones de Piura emitida en el Expediente N° 4212-2011-21 (diecisiete de enero del año dos mil trece)(53), cuando dice: “Resumen del alegato del Ministerio Público Cuestiona el quantum de pena impuesta a los sentenciados Chero Juárez y Pulache Peña, ya que no se ha efectuado una debida valoración de las circunstancias en que se perpetró el hecho delictivo. Los acusados –Chero y Pulache– contaban con 21 y 19 años de edad al momento de los hechos; habiéndose acogido a la conclusión anticipada del juicio donde se les atribuye la comisión del delito de robo agravado perpetrado el 28 de agosto de 2012 con las agravantes de haberse producido tales hechos a las 23.30 horas, con el concurso de dos o más personas y a mano armada, aceptando ambos, su participación en el evento delictuoso; la sentencia recurrida considera para imponer la pena a Chero Juárez que es agente primario, que solo cuenta con veintiún años de edad, no tiene antecedentes, está estudiando y como quiera que se encontraba con comparecencia restringida y se ha controlado en todo momento, habría demostrado con ello un arrepentimiento de los hechos; por su parte al imputado Pulache Peña, se ha considerado que es agente primario, con responsabilidad restringida, que cuenta con arraigo familiar pues tiene un hijo y tiene trabajo. Considera que el colegiado recurrido ha cometido un grave error imponer una pena de cuatro años suspendida en su ejecución, creando con ello un mal precedente, ya que el mínimo para este delito es de doce años, favoreciendo a procesados que ni siquiera han pagado la reparación civil; que no se ha tomado en cuenta que el hecho se realizó con varias agravantes, poniendo

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Explica BURGOS MARIÑOS, V. Derecho Procesal Penal peruano, p. 73 que se incurre en motivación insuficiente cuando se viola el principio lógico de razón suficiente, es decir, cuando se consignan solo algunos de los argumentos que llevaron a tomar la decisión, pero no todos los que la han generado. Cfr. .

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en peligro la vida de los agraviados; solicita se revoque la sentencia expedida por el Colegiado de Primera Instancia y se imponga a los imputados Chero Juárez y Pulache Peña, diez y ocho años de pena privativa de la libertad, respectivamente. (…). Segundo.- Hechos El día 28 de agosto de 2011 a las 23:30 las personas de Araceli del Carmen Curay Navarro y Jorge Schroth Castillo fueron víctimas de robo a la altura de la Avenida Grau intersección con la Calle Castro Pozo de la Urbanización Los Ficus, por parte de cinco sujetos a bordo de una mototaxi color azul con los dibujos del Alianza Lima a la altura de las llantas posteriores, motivo por el cual personal policial realizando el patrullaje por la zona, logra identificar la motocicleta que usaron los intervinientes en el ilícito penal, así como a los acusados Juan Carlos Chero Juárez y Juan Valentín Pulache Peña y a menores de edad; quienes fueron identificados por los agraviados como los autores del ilícito penal, siendo que con arma blanca lograron despojar a la agraviada de su cartera la cual contenía dinero y objetos personales, siendo estas personas reconocidas por los agraviados, siendo Chero Juárez quien amenazó a la agraviada y le arrebató la cartera y Pulache Peña amenazó a Carlos Schroth Castillo, en el acta de registro personal a Pulache Peña se le encontró las pertenencias de la agraviada. Tercero.- La imputación penal La conducta de los imputados Juan Carlos Chero Juárez y Juan Valentín Pulache Peña ha sido calificada por el Ministerio Público en el tipo penal previsto por los artículos 188 y 189 incisos 2), 3) y 4) del Código Penal; con las agravantes de haber actuado durante la noche, a mano armada y con el concurso de dos o más personas; que sanciona dicho delito con una pena no menor de doce ni mayor de veinte años. Cuarto.- Fundamentos de la sentencia apelada a. Considera que se trata de un caso de conformidad –parcial–, donde los acusados han reconocido su intervención en los hechos delictivos que se le atribuyen, en consecuencia se encuentra acreditado que el evento criminal se realizó a las 23:30. hrs. de la noche con la intervención de cinco personas y con la utilización de arma blanca contra los agraviados Curay Navarro y Schroth Castillo a quienes lograron sustraer dinero y efectos personales. b. Asimismo el colegiado recurrido considera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 del Código Penal el presente caso se trata de un supuesto de coautoría, sin efectuar la distinción si esto constituye o no una circunstancia agravante. c. Para imponer la penalidad atenuada del presente caso ha considerado el colegiado, que se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad

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según el cual la pena no debe sobrepasar la responsabilidad por el hecho; el principio de humanidad de las penas y las circunstancias establecidas por los artículos 45 y 46 del Código Penal. d. Que en relación con al acusado Juan Carlos Chero Juárez, este solo contaba al momento de los hechos con veintiún años de edad, es agente primario en la comisión de delitos que se encuentra arrepentido del ilícito cometido lo que se demuestra con el acogimiento al supuesto de conclusión anticipada del juicio oral; que ha cancelado en parte la reparación civil y ‘viene cumpliendo las reglas de conducta’ impuestas al otorgársele comparecencia restringida. e. Respecto a Juan Valentín Pulache Peña, resalta el hecho que es sujeto de responsabilidad restringida, es primario en la comisión de delitos, que tiene una familia conformada y que trabaja para atender al sustento de su menor hija. f. Que el monto de la pena impuesta se halla en consonancia con los fines de prevención de protección y resocialización que prevé el Código Penal. Quinto.- Análisis y justificación de la resolución de la Sala Superior 1. En primer lugar queremos resaltar que el presente caso se trata de un supuesto de conformidad parcial permitida por el artículo 372, inciso 4 del NCPP, según el cual habiendo los acusados, aceptado los cargos, el debate se llevó a cabo sobre el monto de la pena a imponerse. 2. La Corte Suprema de la República ha establecido doctrina legal al respecto en el Acuerdo Plenario N° 5-2008, donde se reconoce en su Fundamento N° 16, que: ‘En cuanto a la individualización de la pena, el Tribunal –por configurar una tarea exclusivamente judicial, inherente a ella– tiene una amplia libertad, dentro del marco jurídico del tipo legal en cuestión (pena abstracta), para dosificarla conforme a las reglas establecidas por los artículos 45 y 46 del Código Penal, cuyo único límite, aparte de no introducir hechos no incluidos en la acusación ni aceptados por el imputado y su defensa, es imponer una pena superior a la pedida por el fiscal’. 3. En el Fundamento N° 2 del Acuerdo Plenario referido, se establece que el acogimiento a la conformidad en sí mismo, por constituir una declaración de voluntad del acusado, a través de la cual expresa de forma libre, consciente, personal y formal la aceptación de las consecuencias jurídico penales y civiles derivadas del delito, posibilitan y determinan una aminoración de la pena, con la salvedad que siempre hay que relievar, de que esta aminoración de la pena no trasgreda el principio de legalidad y para ello debe cumplirse, como lo ha resaltado la doctrina jurisprudencial citada, las reglas establecidas por los artículos 45 y 46 del Código Penal.

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4. La determinación e individualización de la pena concreta que se impone, constituye un procedimiento técnico y valorativo debidamente regulado por el Código Penal, por lo que todos aquellos hechos y circunstancias que determinan la apreciación jurídica para la definición del marco penal y de la pena concreta, de un lado, integran el objeto del debate, y, de otro lado, están sometidos al principio de legalidad penal, por ello es que en el presente caso aun cuando se trate de un supuesto de conformidad parcial, el tribunal de instancia tuvo que valorar una a una las circunstancias modificativas que se presentaban en el caso para imponer el quantum de pena concreta. 5. Las circunstancias o ‘circunstancias modificativas de la responsabilidad penal o criminal’ como se les conoce en doctrina penal, son factores objetivos o subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito es decir están referidas a las categorías de la antijuricidad o de la culpabilidad, y cuyo resultado final es que agravan o atenúan el monto de pena concreta. Su función principal en consecuencia es coadyuvar a labor del juzgador a la graduación del monto de pena a imponer. 6. El Acuerdo Plenario N° 1-2008 –donde actuó en calidad de ponente el magistrado Supremo Víctor Prado– ha sentado doctrina jurisprudencial al respecto estableciéndose que: ‘La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que se aplican al autor de un delito’, señalándose asimismo que son dos etapas de las que consta generalmente este procedimiento. 7. Establece la doctrina legal citada, que cuando se produce un supuesto de concurrencia de circunstancias en un caso penal, es decir se presenten como en el caso analizado, simultáneamente circunstancias agravantes y atenuantes, el juzgador no puede dejar de apreciar o valorar la presencia de cada una de las circunstancias concurrentes, es decir ‘todo circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluado en sus efectos para la configuración de la pena concreta’ (A.P. N° 1-2008, F. J. N° 9) ya que como es obvio, a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también mayor, si por el contrario, la pluralidad de circunstancias atenuantes fuere mayor la cuantificación punitiva corre hacia el extremo mínimo. Por ello se habla en doctrina penal, que cuando existen circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena debe reflejar un ‘proceso de compensación’ entre ambos factores. 8. Esta labor de individualizar la pena aun cuando se trata de casos de conformidad, tiene que efectuarse teniendo en cuenta la vigencia del principio de legalidad que constituye en nuestro ordenamiento junto al de proporcionalidad, uno de los pilares del sistema jurídico, este principio de proporcionalidad mediante su actuación impide que las penas sean tan altas que superen la

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gravedad del delito cometido pero también impiden que sean tan leves que entrañen una infrapenalización de los delitos y una desvalorización de los bienes protegidos. 9. En el presente caso, no obstante que se ha establecido que el delito de robo agravado se ha cometido mediando tres circunstancias agravantes específicas en calidad de coautoría, el tribunal ha establecido que los acusados merecen una penalidad inferior al mínimo y además con carácter de suspendida, situación que no se halla de acuerdo con la culpabilidad de los autores. 10. Para efectuar la rebaja de la pena muy por debajo del mínimo legal, expone el colegiado que el acusado Chero Juárez contaba solo con veintiún años cuando cometió el delito, que carece de antecedentes, que viene cumpliendo con las reglas de conducta impuestas cuando se le otorgó responsabilidad restringida, que se encuentra arrepentido del delito cometido y que está estudiando actualmente; respecto al acusado Pulache Peña, que este es sujeto de responsabilidad restringida, primario en la comisión de delitos, se encuentra también estudiando y tiene una familia conformada. 11. Que como se aprecia, la sentencia impugnada no ha fundamentado la pena impuesta en alguna situación de carácter excepcional que explique la imposición de una pena con carácter de suspendida, imponiendo una pena concreta que no es adecuada a la gravedad de los hechos imputados, debiendo de corregirse esta situación en atención justamente al principio de proporcionalidad de las penas, a la entidad del injusto y a la culpabilidad –admitida– por los coautores del hecho típico perpetrado, que refleje además las circunstancias atenuantes y agravantes que se han presentado en el presente caso. Sexto.- DECISIÓN Por tales consideraciones y al amparo de las disposiciones legales citadas, así como de la doctrina jurisprudencial invocada, los Jueces Superiores integrantes de la PRIMERA SALA PENAL SUPERIOR DE PIURA por UNANIMIDAD resuelven: 1. REVOCAR la sentencia apelada, de fecha diecinueve de setiembre del año dos mil doce, expedida por el Juzgado Penal Colegiado ‘A’ de Piura, que aprueba el acuerdo de conformidad parcial y condena a los acusados JUAN CARLOS CHERO JUÁREZ Y JUAN VALENTÍN PULACHE PEÑA como coautores del delito de robo agravado en agravio de Aracely del Carmen Curay Navarro y Jorge Schroth Castillo y les impone a cada uno cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida por tres años de periodo de prueba con reglas de conducta y el pago por concepto de reparación civil de dos mil nuevos soles y REFORMÁNDOLA IMPUSIERON a JUAN CARLOS CHERO JUÁREZ cinco años de pena privativa de la libertad, de los cuales se deberán descontar el término de la prisión preventiva sufrida del veintiocho de agosto del año dos mil once al ocho de

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setiembre del mismo año, que se computarán desde su detención; a JUAN VALENTÍN PULACHE PEÑA le impusieron seis años de pena privativa de libertad de los que se deberán descontar el término de la prisión preventiva sufrida desde el veintiocho de agosto al ocho de setiembre del dos mil once, que se computará también desde su detención: la CONFIRMARON en lo demás que contiene”. Por tratarse de un capítulo introductorio nos referiremos solo a los problemas más evidentes de esta sentencia. En este sentido, en el caso del condenado de veintiún años de edad (Chero Juárez) la Primera Sala de Apelaciones de Piura no da –no motiva– una sola razón específica –y con mención expresa de cómo es que ella habría operado– para justificar jurídicamente la posibilidad de la imposición de una sanción que esté tan por debajo del mínimo legal (cinco años de pena privativa de libertad siendo el límite inferior de la pena doce). Puestos a elucubrar ante dicha falta de motivación –eso sucede cuando no se motiva, a quien lee la sentencia no le queda sino elucubrar, intentando adivinar el pensamiento del órgano jurisdiccional–, debemos señalar que de los datos que corren en la sentencia nuestro propio análisis nos dice que no se puede apreciar una confesión sincera, que no se trata de un delito tentado sino uno consumado y que no existe un supuesto de imputabilidad restringida; por lo que no habría razón para una reducción tan sustancial de la pena –y si finalmente la Sala cree que sí la hay, debería haber señalado de modo expreso dicha circunstancia y cómo es que ha operado–. Lo más que se encuentra en la sentencia –y eso que sin conectarlo de ningún modo expreso a la disminución de la pena– es una de las variantes de la motivación aparente que implica la sola mención de los principios y artículos que deben regir la determinación de la pena(54). No solo lo dicho, sino que tampoco queda explicitado porque al condenado que tiene veintiún años se le determina una pena privativa de libertad de menor duración (cinco años) que la del condenado que tiene diecinueve años de edad y que, en tal sentido, podría encontrarse en una condición de imputabilidad restringida (seis años).

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“Para imponer la penalidad atenuada del presente caso ha considerado el colegiado, que se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad según el cual la pena no debe sobrepasar la responsabilidad por el hecho; el principio de humanidad de las penas y las circunstancias establecidas por los artículos 45 y 46 del Código Penal”. “Para imponer la penalidad atenuada del presente caso ha considerado el colegiado, que se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad según el cual la pena no debe sobrepasar la responsabilidad por el hecho; el principio de humanidad de las penas y las circunstancias establecidas por los artículos 45 y 46 del Código Penal”.

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No decimos que ello no sea posible, sino que la sentencia no expresa cuáles serían las razones para ello. Debe criticarse también que no se indique cuál es la reducción premial que se otorga por el sometimiento de los actuados a la conclusión anticipada del juzgamiento. Luego de la dación de la Ley N° 30076 las cosas no han mejorado mucho, más allá de algún esfuerzo por la adecuada determinación del tercio que habrá de servir de maco penal concreto de conformidad con los criterios legales que se contemplan en el numeral 2 del artículo 45-A. Ello se puede apreciar, por ejemplo, en la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de Sánchez Carrión - La Libertad recaída en el Exp. N° 21-2013 (27 de diciembre de 2013), cuando señala: “88. Correspondiendo analizar la pena a imponer a cada uno de los acusados, se hace notar que el tipo penal previsto en el segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal sanciona el delito de peculado doloso agravado con una pena conminada de no menor de ocho ni mayor de doce años, por lo que es dentro de este margen en que se ha de imponer el quantum que corresponde al acusado Juan Elías Calderón Frittizz, evaluando la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos como las condiciones personales del sujeto agente, conforme a lo estipulado en los artículos 45 y 46 del Código Penal. 89. Para estos efectos, el Colegiado en aplicación de la Ley N° 30076 procede a dividir la pena conminada en los tres tercios, precisando que la pena a imponer debe fijarse en el segundo tercio cuya penalidad va desde los nueve años con cuatro meses a los diez años con ocho meses; al contar el acusado con circunstancias atenuantes y agravantes; que las atenuantes son el no contar con antecedentes penales y su edad avanzada; mientras que las circunstancias agravantes son la de haberse aprovechado del conocimiento que tenía del manejo de las cuentas bancarias en virtud a su calidad de tesorero antecesor de la coacusada Dina Sadit Morales Quiñones, de conocer que los fondos destinados a la obra de rehabilitación de alcantarillado en Parcoy, Retamas y La Soledad iban a ser revertidos al Estado si no se gastaba en su totalidad por lo que procedió a girar el importe de S/. 970,000 a nombre de la tesorera Morales Quiñones para luego pasarla a una cuenta desprotegida, teniendo la posibilidad y disponibilidad de manejarla a su arbitrio porque de la entrega de cargo se prueba que las chequeras con las que se hizo el cobro nunca fueron entregadas a la procesada Dina Sadit Morales Quiñones. 90. En este contexto, el Colegiado verifica que al encontrarse los diez años de pena privativa de libertad dentro del segundo tercio señalado, corresponde aplicar dicha pena, al amparo de lo dispuesto en el artículo 397.3 del Nuevo Código Procesal Penal, siendo esta misma pena la que ha de imponerse para la inhabilitación solicitada conforme al artículo 36 incisos 1 y 2 del Código

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Penal tomando en cuenta que al ser uno de los fines del Estado preservan la buena conducta o corrección funcional de todo funcionario o servidor público para que la sociedad no pierda confianza en ella y generar de este modo el respeto a nivel del manejo de la cosa pública, no se puede permitir que funcionarios que han quebrantado su deber puedan ocasionar mayor perjuicio al Estado si no se le sanciona con la privación de ejercer el cargo que desempeñaba y prohibírsele la posibilidad de obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público. 91. En relación al delito de peculado culposo, este se encuentra sancionado con una pena conminada de no mayor de dos años, por lo que es dentro de este margen en que se ha de imponer el quantum que corresponde a los acusados Jeremías Almazán Henríquez y Dina Sadit Morales Quiñones evaluando la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos como sus condiciones personales, conforme a lo estipulado en los artículos 45 y 46 del Código Penal; delito que de acuerdo a la tesis fiscal es concatenada con la acusación fiscal inicial del segundo párrafo del artículo 387 del Código Penal cuya agravante está referido solo al monto de lo apropiado; por lo que al verificarse que la norma no prevé como agravante el monto en referencia, es que en efecto se debe tener en cuenta que la pena a imponer es no mayor de dos años. 92. Para estos efectos, el Colegiado en aplicación de la Ley N° 30076 procede a señalar que no es posible efectuar una división de tercios, por lo que pasa a evaluar que al tener el acusado Almazán Henríquez en su calidad de persona autorizada para firmar y cobrar los cheques la exigencia y mayor responsabilidad de verificar la forma en que debía cursarse los cheques, se le debe imponer el extremo máximo que prevé la norma de carácter efectivo; a diferencia de la acusada Dina Sadit Morales Quiñones porque en contraste con sus demás coacusados fue quien puso en conocimiento a la autoridad administrativa la sustracción de los montos dinerarios realizados con lo cual permitió se realice la investigación, considerándose su conducta desplegada una disposición de su persona para enmendar la conducta errónea y no permitida por ley para que el delito no se siga cometiendo; razón por la cual se le debe imponer el mínimo legal pero suspendida en su ejecución por el término de un año sujeto a reglas de conducta; siendo el monto de estas mismas penas las que deben aplicarse respecto a la inhabilitación a imponer”. En este caso más allá de lo dudoso que pueda resultar la identificación de algunas circunstancias de agravación o atenuación (p. ej. se hace referencia como atenuante a la avanzada edad del condenado, sin ninguna precisión adicional, cuando el literal h) del numeral 1) del artículo 46 se refiere como atenuante no simplemente a la edad sino a “La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible”) se puede apreciar que una vez identificado el tercio medio como el marco penal concreto en que se debe determinar la pena para el delito de

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peculado doloso se acepta los diez años de pena privativa de libertad solicitados por el Ministerio Público sin hacer ningún tipo de motivación al respecto. Llama también la atención que en el caso del delito de peculado culposo afirme la Sala Superior que no es posible realizar una división de tercios; cuando no existe ningún obstáculo para ello; tratándose de una pena temporal (no mayor de dos años de pena privativa de libertad) perfectamente dividible por tres. * Determinación de la pena y prisión preventiva A. Los efectos de la falta de un manejo adecuado de los criterios de la determinación de la pena no solo se circunscriben al pronunciamiento de la sanción que se impone en la sentencia, sino que se extienden hasta las medidas de coerción procesal, especialmente, hasta el momento de la decisión entre ordenar una prisión preventiva del procesado o una comparecencia. La prisión preventiva se encuentra regulada actualmente en el artículo 368 del Código Procesal Penal de 2004, en el que se señala como uno de los requisitos necesariamente concurrentes para que pueda ser dictada que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad. Es decir, que hecho durante la tramitación del proceso –esta medida de coerción se puede solicitar desde el momento mismo en que se comunica al juzgado la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria– un pronóstico de la pena que se debería aplicar, en caso de que se llegue al estadio de sentencia con la convicción de la realidad de los hechos imputados, esta resultase mayor que cuatro años de pena privativa de libertad. La realización del pronóstico de pena no es una operación que deba quedar en el libre arbitrio (o arbitrariedad) del juzgador, sino que se debe realizar mediante la aplicación al caso concreto de las normas y categorías propias del Derecho de medición de la sanción penal, pero en nuestro país presenta características deficitarias igual de preocupantes que las sentencias penales condenatorias. La generalidad de mandatos de prisión preventiva –cuando el extremo mínimo del marco penal no supera los cuatro años– se limitan a expresar las razones que guían la determinación del tercio que habrá de servir de marco penal concreto. B. La escasa importancia que se le ha dado a la dogmática de la determinación de la pena también muestra sus efectos negativos en la actuación de los profesionales del Derecho en el foro. No son muchos los abogados que han reparado debidamente en la importancia de los criterios jurídicos de la cuantificación de la sanción criminal, no obstante ser un terreno muy fructífero para el ejercicio de la defensa penal. Por ejemplo, no se ha valorado suficientemente la necesidad de la introducción de medios probatorios referentes al pasado del imputado que puedan hacer ver cómo interviene la sociedad en la génesis de su comportamiento criminal.

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Del mismo modo, en la fundamentación de la impugnación de la pena impuesta generalmente se toman en consideración argumentos meramente sentimentales, tanto como fórmulas vacías de contenido o que por sí solas nada pueden decir para una correcta medición de la sanción. Por el contrario, no es frecuente encontrar fundamentaciones en las que el abogado defensor, por ejemplo, intente demostrar que el “a quo” incurrió en una violación de la prohibición de doble valoración, que valoró elementos que no constituían material relevante para la determinación judicial de la pena [v. gr. cuando se valoran los antecedentes judiciales], entre otras infracciones en que los órganos jurisdiccionales incurren generalmente cuando intentan fundamentar aunque sea en algo la entidad de la sanción que imponen. Quizás esta situación se pueda explicar en parte desde el condicionamiento que establece el hecho de que –por la configuración legal de nuestro proceso penal, que no ha previsto la cesura del juicio(55)– la defensa penal se encuentre generalmente orientada a conseguir la declaración de inocencia del imputado [cuando no al sobreseimiento o archivo del proceso]; no resultando estratégico para tal fin realizar alegaciones ni tampoco orientar la actividad probatoria sobre hechos que únicamente tengan trascendencia para la cuantificación de la sanción –salvo cuando el hecho delictivo se encuentra ya sobradamente acreditado y no queda sino direccionar la defensa a lograr la imposición de la menor cantidad de pena posible–. En palabras de Sánchez-Vera Gómez-Trelles: “El procesado que niega los hechos no puede a la vez confesar circunstancias que podrían beneficiarle en cuanto a la determinación e individualización de la pena y, por otra parte, el procesado que quiera hacer valer ciertas circunstancias que pudieran ser relevantes a estos efectos, qué duda cabe que estará, al menos, en parte, declarando contra sí mismo. Un sencillo ejemplo puede aclarar de forma gráfica a qué me estoy refiriendo: ¿cómo un acusado

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Partiendo de que “en el procedimiento penal resulta imprescindible, por un lado, sujetar la reconstrucción de los hechos a tener en cuenta para individualizar la pena, el debate sobre ellos y la decisión a las mismas pautas de garantía que rigen para el fallo de culpabilidad, y, por el otro, exigir que el fallo sobre la pena reúna las mismas características de objetividad y seriedad que el de culpabilidad, esto es, que sea racionalmente fundado”, se propone como solución “la cesura del juicio penal (debate y decisión) en dos partes, la primera dedicada al análisis y pronunciamiento sobre la culpabilidad, que finaliza con un interlocutoria de culpabilidad, y la segunda dirigida al análisis y decisión sobre la pena ( fallo penal)” MAIER, J. Derecho Procesal Penal, pp. 382-383. Esta solución no es desconocida en el Derecho comparado, se acogen a la misma con sus específicas particularidades Bélgica, Dinamarca, Noruega, Reino Unido y Estados Unidos (SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. El juicio oral en dos fases, pp. 1272 y 1273). El Código Procesal Penal chileno da un paso en esta dirección cuando en su artículo 345 prescribe: “Pronunciada la decisión de condena, el Tribunal podrá, si lo considerare necesario, citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena que el Tribunal señalará”.

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que niega su participación en un hurto podría –en su descargo–, a la vez, hacer valer sin declararse indirectamente culpable, que la situación económica de su familia había empeorado notablemente debido a la pérdida del trabajo de su mujer? Por lo demás, una pretendida cláusula de subsidiariedad al modo de: ‘no he sido autor de los hechos que se me imputan, pero si resultase condenado quiero hacer valer en mi favor que (...) (por ejemplo: que mi situación económica era ruinosa, etc.)’ es evidente que no resulta en absoluto convincente… La misma situación que se acaba de describir se presenta, mutatis mutandis, desde la perspectiva del letrado defensor. Poco convincentes serán las conclusiones definitivas de este, si en primer término alega que su defendido no es autor de los hechos, pero en segundo término y, de forma subsidiaria, menciona una serie de circunstancias exonerantes o atenuatorias para el caso de que su cliente, de todas formas, resulte condenado”(56). Pero, además, se explica por otros factores. Y en ello, parte de responsabilidad también le cabe a la escasa importancia que se le ha dado a la determinación judicial de la pena en los cursos de Derecho Penal que se imparten en las facultades de nuestras universidades(57). Conforme ha señalado Zipf: “La principal posibilidad para la manifestación del Derecho de medición de la pena en la praxis, consiste en una mayor incorporación de la medición de la pena al adiestramiento jurídico”(58). Siendo lo cierto que en nuestras facultades esta incorporación no se ha verificado ni siquiera en una mínima medida.

IV. ¿Tiene un futuro la dogmática de la determinación judicial de la pena? En el curso de la exposición se ha tenido la oportunidad de apreciar que el estado de los conocimientos sobre la determinación de la pena en nuestro país es claramente insatisfactorio.

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SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, J. El juicio oral en dos fases, pp. 1278 y 1279. En la década de los ochenta Hassemer criticaba en Alemanía una situación que resultaba muy cercana a la que actualmente es la nuestra, señalaba que: “El estudiante aprende en la preparación para las prácticas del Derecho Penal para principiantes que en los exámenes escritos y trabajos de casa las consideraciones sobre la determinación judicial de la pena están fuera de lugar. El dictamen penal en la formación universitaria tiene que limitarse a la determinación de los prespuestos de la punibilidad”. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Trad. de la ed. alemana, Bosch, Barcelona, 1984, p. 129. ZIPF, H. Introducción a la política criminal, p. 147.

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

La falta de un estudio serio y amplio de los criterios jurídicos de medición judicial de la sanción criminal por parte de la dogmática nacional, además de acarrear una escasa atención y desarrollo en los cursos universitarios, proyecta sus efectos nocivos hasta la praxis, tanto en lo que respecta a la actuación de los magistrados como la de los defensores. Nos encontramos ante una situación que debe despertar la mayor preocupación. Pues, como ha puesto de manifiesto Gimbernat Ordeig en su “¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?”, cuando no se desarrollen estudios dogmáticos la actividad jurisdiccional no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería; y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho Penal del que –por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico– se desconoce su alcance y sus límites(59). En nuestro país no resulta difícil afirmar que en la gran generalidad de casos la cuantificación de la pena que se impone en la sentencia es una cuestión casi de lotería, sujeta más a la intuición de los juzgadores que a sólidos criterios jurídicos. No creemos que el hecho de tratarse de una falencia que no solo aqueja a nuestra administración de justicia, sino también a otras culturalmente muy próximas y de mayor solvencia jurídica [v. gr. el caso argentino(60)] pueda tenerse como consuelo; un conocido adagio nos da la respuesta [el que hace referencia a “mal de muchos (…)”]. Por el contrario, la necesidad de superar esta situación resulta más que manifiestamente evidente y apremiante. El curso de nuestra exposición muestra que la superación del estado en que se encuentran los conocimientos de la medición judicial de la pena en el país es una responsabilidad que reposa en una importante medida en el trabajo que puedan desarrollar los dogmáticos nacionales. El desarrollo teórico que hagan los cultores de la ciencia penal es un requisito indispensable para una correcta determinación de la sanción criminal en la praxis procesal; mientras tanto la cuantificación de la pena continuará siendo una cuestión de lotería, “poco más o menos que un ejercicio de adivinación”(61).

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GIMBERNAT ORDEIG, E. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?, pp. 126-127. Cfr. MAGARIÑOS, M. Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena, p. 71. MAIER, J. “Prólogo”, p. 14.

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Capítulo 2 Fundamentos de la determinación de la pena

Capítulo 2 Fundamentos de la determinación de la pena I. Generalidades En nuestro Derecho Penal –salvo la excepción que constituye la pena de cadena perpetua– la sanción que se habrá de imponer al sujeto que sea declarado judicialmente responsable de la comisión de un delito no se encuentra señalada de manera exacta en la ley. Para lograr la determinación, cuantificación, dosificación, medición o individualización –que son las denominaciones que se acostumbra emplear(62)– de la sanción resulta necesario un proceso de concreción progresiva. La determinación de la pena a imponer reclama una cooperación entre el legislador y el juzgador, de una “división de trabajo”(63). El primero tiene por tarea establecer un marco de referencia (conocido técnicamente como marco de penalidad, marco penal o marco legal) que fije los límites mínimo y máximo de sanción que resulta posible imponer para el delito cometido; del mismo modo que tiene por tarea establecer criterios normativos de valoración-cuantificación para la medición de la pena. El segundo es el encargado de establecer las circunstancias fácticas relevantes y, empleando los criterios de valoración-cuantificación fijados por el legislador, en

(62)

(63)

El Código Penal peruano señala en su artículo 45 “El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta”; y emplea de modo insistente en el artículo 45-A el término “determinar” (p. ej. cuando dice: “Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena” o “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley”); aunque ha denominado a este último artículo –introducido por la Ley N° 30076– “Individualización de la pena” (el resaltado es nuestro). Ha denominado, además y desde su versión original –quedando inalterado con la modificación de la Ley N° 30076–, al Capítulo II (que contiene desde el artículo 45 hasta el 51) del Título III. De las penas del Libro Primero. Parte general como “Aplicación de la pena”. MAURACH, Reinhart; ZIPF, H. / GÖSSEL, K. Derecho Penal, p. 692 (nº marg. 10).

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

atención a dichas circunstancias determinar finalmente el específico quantum de sanción que se habrá de imponer en sede de sentencia condenatoria. Pero este proceso de concreción progresiva va más allá, pues en no pocas ocasiones la pena que efectivamente habrá de cumplir la persona a la que se ha declarado judicialmente responsable de la comisión de un delito queda determinada con posterioridad al dictado de la sentencia condenatoria, en razón de que, por ejemplo, nuestro ordenamiento jurídico permite la concesión de beneficios penitenciarios que implican la excarcelación antes de finalizar el periodo de condena a pena privativa de libertad (permiso de salida, semilibertad o libertad condicional); así como permite la redención de la pena (por el trabajo o la educación), circunstancias estas que generan que no en todos los casos exista una necesaria coincidencia entre la pena impuesta y la pena efectivamente cumplida por el condenado. El panorama descrito representa solo el estadio final (al menos por el momento) en la evolución de los sistemas que a través de la historia del Derecho Penal se han utilizado o propuesto para determinar judicialmente la sanción que las personas encontradas responsables de la comisión de un ilícito penal deben cumplir en cada caso concreto. En el desarrollo histórico de los sistemas de determinación de la pena se pueden encontrar tres momentos que merecen especial atención. -

En el antiguo régimen la individualización de la sanción penal se encontraba entregada casi por completo al arbitrio del juzgador, de tal manera que los jueces podían no solo aumentar y disminuir las penas señaladas por la ley, sino incluso imponer otras completamente distintas(64).

-

En la Revolución Francesa se promociona un giro de ciento ochenta grados, un legalismo extremo. En este sentido, se propone que la ley criminal proporcione para cada uno de los delitos una conminación punitiva absolutamente determinada, de tal manera que, una vez precisado el concreto delito por el que se condenaba, el juzgador no tenía posibilidad alguna de decidir respecto de la cuantificación de la sanción, únicamente se debería limitar a calificar jurídicopenalmente el hecho sometido a su conocimiento, para determinar de qué específico delito se trataba, después de lo cual solo le quedaba “declarar” la imposición de la pena prevista taxativamente por la ley. No obstante su pretendido origen liberal, en el sentido que la intervención punitiva debería responder a las exigencias de seguridad jurídica, de igualdad e interdicción de la arbitrariedad, muy pronto los doctrinarios repararon en que la utilización de una conminación punitiva absolutamente

(64)

46

MAURACH, Reinhart / ZIPF, H. / GÖSSEL, K. Derecho Penal, p. 692 (nº marg. 10).

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

determinada no resultaba consecuente con las exigencias de la ideología liberal que pretendía darle sustento; que no resultaba compatible con la necesidad de una sanción penal necesariamente igualitaria, ni con la interdicción de la arbitrariedad. Ello debido a que en la ley no se puede tomar en cuenta las particularidades del caso concreto(65). Una pena cuantificada teniendo como criterio determinante el tipo del delito previsto en la norma implicaba “infligir la misma cantidad y cualidad de sufrimientos a delincuentes muy distintos por hechos que, aunque abstractamente iguales, resultaban en concreto, muy dispares”(66). De esta manera, se tomó conciencia que no solo se contraviene la igualdad cuando se trata desigualmente casos que son iguales, sino también cuando se trata como iguales casos que no lo son(67). -

En la intención de superar este problema se introduce una concesión en las exigencias de seguridad jurídica, la ley penal habría de prever un marco de pena, siendo el juez el encargado de individualizar la sanción criminal a imponer, mediante el ejercicio de su arbitrio.

En palabras de Urquizo Olaechea: “El marco penal permite al juez graduar la responsabilidad penal dentro de una valoración previa realizada por el legislador. Evita no solo la arbitrariedad judicial y el subjetivismo del juez, sino también la severidad y la dureza en la administración de justicia penal, al permitir la aplicación equitativa de la ley penal teniendo en cuenta las circunstancias en las que el hecho se cometió, la personalidad del autor (móviles, antecedentes, fines, etc.) y la magnitud del injusto cometido”(68). Se buscó, pues, un sistema intermedio a los dos anteriormente referidos, equidistante del libre arbitrio judicial y del estricto legalismo(69). Quienes pretendan objetar este sistema de determinación de la sanción por no respetar de manera estricta el principio de determinación de la ley penal tienen acertada respuesta en Urquizo Olaechea, cuando señala que: “El principio de determinación no supone, como a veces se cree, la exigencia de una pena exacta o completamente tasada, como la pena de muerte

(65) (66) (67) (68) (69)

BOLDOVA PASAMAR, M. p. 178. COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T. Derecho Penal, p. 691. LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 124. URQUIZO OLAECHEA, J. El principio de legalidad, p. 88. LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 124.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

o la cadena perpetua, pues dichas sanciones jurídico penales lo que hacen es truncar el principio de proporcionalidad, impidiendo la valoración favorable y beneficiosa al reo de las circunstancias que le eximen (sic) o atenúan la responsabilidad penal. Las penas aludidas solo fomentan un cómputo rígido, perjudicial y neutralizan cualquier posibilidad de aplicación de la equidad”(70). Las principales formas en que en los últimos siglos se ha configurado el proceso de determinación de la pena en los ordenamientos legales, así como en las propuestas efectuadas por la doctrina, pueden ser materia de la siguiente clasificación, necesariamente general:

1. Sistema de indeterminación absoluta, de penas determinadas a posteriori o de penas previamente indeterminadas(71) Se trata de una propuesta doctrinal, fundamentalmente del positivismo criminológico italiano y el correccionalismo español, según los cuales la pena que se debe imponer no puede encontrar límites temporales ni en la ley ni en la sentencia. La decisión sobre la duración del cumplimiento de la sanción (su término) le debe corresponder a la autoridad administrativa penitenciaria encargada del tratamiento o al juez que impuso la pena, pero siempre en función del logro efectivo de las finalidades preventivo-especiales que se persigue. Queda claro que este sistema no puede ser aceptado en el Derecho Penal de un Estado social y democrático de Derecho, pues resulta lesivo de la exigencia de determinación de la sanción contenida en el principio de legalidad y el principio de proporcionalidad de la pena con la culpabilidad por el hecho(72).

2. Sistema de indeterminación judicial relativa En este sistema el órgano jurisdiccional va a dictar una sentencia condenatoria en la que no va a expresar una cantidad específica de pena a imponer (sentencia relativamente indeterminada), sino que solo va a fijar un límite máximo (algunas veces también un límite mínimo) de duración. El condenado cumplirá con la sentencia durante el tiempo que sea necesario para que el tratamiento logre eficacia, salvo que se llegue al límite máximo de duración fijado por el juez en la sentencia, caso en que deberá quedar libre, sin importar que no se hayan conseguido los fines preventivos especiales perseguidos.

(70) (71) (72)

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URQUIZO OLAECHEA, J. El principio de legalidad, p. 88. 9. Det. JIMÉNEZ DE ASÚA, L. La sentencia indeterminada, pássim. Cfr. JAKOBS, G. Derecho Penal, p. 88 (nº marg. 10); ROXIN, C. Derecho Penal, p. 141 (nº marg. 11).

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Este sistema podría ser compatible con el Derecho Penal de un Estado social y democrático de Derecho, en caso de que se asuma como criterio corrector la garantía que el límite máximo de la pena se fije en la cantidad de tiempo que sea proporcional a la culpabilidad del sujeto en el hecho. Del mismo modo, se evitarían los cuestionamientos referentes a los casos en que el sujeto no necesita ser resocializado –y, en tal sentido, carece de justificación preventiva especial la ejecución– fijando como límite inferior de la “pena relativa” el tiempo que satisface las exigencias mínimas de la prevención general. Sin embargo, encuentra su punto débil en su fundamentación en la ideología del tratamiento, profundamente desacreditada hoy en día por su falta de índices satisfactorios de eficacia.

3. Sistema de penas fijas, de determinación legal absoluta o de conminaciones punitivas absolutamente determinadas Encuentra su origen en el pensamiento penal liberal de la Revolución Francesa, siendo su expresión legislativa más conocida el Código Penal de 1971. El juzgador no va a tener ninguna posibilidad de intervenir en la graduación de la pena, sino que solo se deberá limitar a constatar la existencia de un comportamiento delictivo, para luego de ello declarar la imposición de la pena fijada expresamente en la ley por el legislador. No obstante configurarse como un sistema que respeta de manera irrestricta –exagerada– el principio de legalidad penal, no resulta compatible con el Derecho Penal de un Estado Social y Democrático de Derecho, en razón de que –como señalamos supra– contraviene los principios de igualdad y de proporcionalidad de la pena con la culpabilidad por el hecho; además de resultar ineficaz para el logro de las finalidades preventivo-especiales que la ejecución de la pena debe perseguir.

4. Sistema de determinación legal relativa, indeterminación legal relativa, de marco penal o de fijación legal de un marco punitivo Encuentra su origen en la necesidad de corregir los problemas de las conminaciones penales absolutamente determinadas(73).

(73)

En este sentido, resulta incorrecto sostener que “este sistema aparece históricamente como una reacción frente a la plena arbitrariedad judicial en la fijación de la pena fundamentalmente desde el Código penal francés de 1971”, como lo hace el profesor español CHOCLÁN MONTALVO, J. Individualización judicial de la pena, p. 107.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

Se trata del sistema que en la actualidad resulta dominante en nuestro ámbito jurídicopenal(74), representando la búsqueda de un equilibrio entre el legalismo extremo y una determinación de la pena encargada al juzgador(75), entre las exigencias de seguridad jurídica y una individualización de la pena justa(76). El legislador va a determinar solo relativamente la pena a imponer, señalando una clase de pena (ofreciendo, en ocasiones, penas alternativas y posibilidades de sustitución(77)) y estableciendo un marco de penalidad, con límites superior e inferior (en algunos casos únicamente establece expresamente uno de dichos límites) que no podrán ser superados por el juzgador, quien se habrá de encargar de cuantificar la pena a imponer en el caso concreto. Este sistema presenta diversas posibilidades de configuración, que van a depender de la mayor o menor sujeción del juzgador a la ley; pudiéndose señalar como las dos principales orientaciones: -

Primera: el legislador se limita a establecer un marco penal y señalar criterios jurídicos para la valoración de las circunstancias relevantes para la cuantificación de la sanción; correspondiéndole al juzgador el rol protagónico en el proceso de determinación de la pena que en el caso concreto se habrá de imponer. Esta orientación otorga un importante margen de decisión al juzgador sin que se llegue a un absoluto y exclusivo arbitrio judicial. Se trata de la orientación a la que se adhería el Derecho Penal peruano antes de la reforma introducida por la Ley N° 30076. En tanto la determinación de la pena se hallaba básicamente regulada en el artículo 46 del Código Penal prescribiendo: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente: 1. La naturaleza de la acción; 2. Los medios empleados; 3. La importancia de los deberes infringidos;

(74) (75) (76) (77)

50

Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J. Manual de Derecho Penal, p. 398; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. et ál. Lecciones de Derecho Penal, p. 318. BOLDOVA PASAMAR, M. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 178; LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, p. 124. CURY URZÚA, E. Derecho Penal, p. 385. COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T. Derecho Penal, p. 691.

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

4. La extensión del daño o peligro causados; 5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión; 6. Los móviles y fines; 7. La unidad o pluralidad de los agentes; 8. La edad, educación, situación económica y medio social; 9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño; 10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto; 11. Las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente; 12. La habitualidad del agente al delito; 13. La reincidencia. El juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o útil, de la víctima”. -

Segunda: El legislador tiene la pretensión de no dejar aspectos circunstanciales sin una valoración concreta y obligatoria(78), imponiendo un conjunto de reglas que darán lugar a que el juez se conduzca en la mayor parte del proceso de individualización con algún grado de automatismo, limitándose en estos casos a constatar la concurrencia de alguna de las circunstancias descritas en la ley, reduciendo al mínimo posible el margen en que el juzgador podrá ejercer su criterio para la cuantificación final de la sanción. Se trata de la orientación a la que se adhiere de manera moderada el Derecho Penal peruano a partir de la reforma introducida por la Ley N° 30076, en tanto el numeral 2 del artículo 45-A prescribe que el juez: “Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio.

(78)

QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal, p. 624.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior”. En seguida, en el artículo 46 se proporciona una relación de circunstancias agravantes y atenuantes. Esta es la orientación que ha predominado en el Derecho Penal español(79); habiendo un sector de los comentaristas de dicho país denominado al conjunto de reglas que se encargan de la conducción de este complejo proceso de determinación de la pena “parte artística del Código”, precisando que se trata de un “sistema de aritmética penal”(80). En nuestro país Peña Cabrera hizo uso de estas denominaciones –“parte artística del Código” y “sistema de aritmética penal”(81)– para referirse a las reglas de determinación de la pena que regían antes de la reforma de la Ley N° 30076, lo cual era manifiestamente incorrecto, pues –como se ha visto supra– no había tal aritmética penal; recién ahora –que se ha adoptado el sistema de tercios– podría usarse con alguna justicia dichas denominaciones.

II. Definición Es el proceso discursivo técnico-valorativo mediante el cual un funcionario jurisdiccional va a precisar en calidad y cantidad la sanción punitiva que se habrá de imponer al sujeto que ha sido encontrado responsable de la comisión de un ilícito criminal (determinación de la pena en sentido estricto(82)). Sin embargo, en nuestro sistema penal –como en muchos otros sistemas jurídicopenales contemporáneos– esta definición inicial debe ampliarse para incluir el proceso discursivo que genera la decisión del juzgador respecto a si en el caso concreto se habrá de suspender la ejecución de la pena originalmente determinada, eximir de su imposición o reservar el fallo condenatorio, así como la decisión de convertirla en una pena de distinta clase (determinación de la pena en sentido amplio(83)). No creemos –eso sí– que su contenido se pueda ampliar tanto como para incluir instituciones que no poseen relación inmediata con la pena a imponer, como ocurre

(79) (80) (81) (82) (83)

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No obstante, se puede verificar un largo proceso de apertura hacia la participación del juzgador (cfr. MIR PUIG, S. Derecho Penal, p. 703, nº margs. 8, 9 y 10). Cfr. QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal, p. 625; MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, p. 465. PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 628. MIR PUIG, S. Derecho Penal, p. 708 (nº marg. 41). MIR PUIG, S. Derecho Penal, p. 708 (nº marg. 41).

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

cuando se hace referencia a la imposición de medidas de seguridad, de consecuencias accesorias(84) o a la indemnización del daño(85). En estos últimos casos, lo correcto es referirse a la “determinación de las consecuencias jurídicas del delito” o a algún equivalente.

III. La determinación judicial de la pena como proceso Se ha señalado supra que la cuantificación de la pena a imponer requiere de un proceso de concreción progresiva. El primer paso de este proceso se encuentra constituido por la determinación del marco legal de la pena. Esta determinación le permite al órgano jurisdiccional conocer la totalidad de las consecuencias jurídico-criminales (clases y montos) que puedan ser aplicables en el caso concreto. De inicio, se trata de encontrar el marco penal con que se conmina cada específico delito, para lo que se requiere realizar una correcta tipificación que lleve a individualizar el tipo –en su fórmula básica, agravada o atenuada– o los tipos penales que se han cumplimentado, puesto que cada uno de dichos tipos han sido dotados por las normas legales de un específico marco de penalidad (v. gr. el delito de homicidio simple –previsto en el artículo 106 del CP– tiene conminado un marco de penalidad de seis a veinte años de pena privativa de libertad, por su parte el homicidio por emoción violenta –previsto en el primer párrafo del artículo 109 del CP– tiene conminado un marco de tres a cinco años de pena privativa de libertad). Ejemplificamos esto con un caso circunstanciado: El 16 de diciembre de 2014 a las 12:30 p.m. en la Oficina de Desarrollo Urbano y Rural, los miembro del Comité Especial de la Municipalidad Distrital de G SJCO (Presidente), TLFL e IIG (miembros), tal como se encuentra registrado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SE@CE) y se aprecia del acta de apertura de sobres para la Adjudicación de Menor Cuantía Procedimiento Clásico N° 011-2010-MDG-CE- “Construcción de Módulo Programa TBC de Puesto de Salud de G”, descalificando indebidamente a los otros dos postores –señalando falsamente que no cumplían con los requerimientos técnicos mínimos–, otorgan la Buena Pro a A&V

(84) (85)

Como hacen PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la ley N° 30076, p. 49. JESCHECK, H. / WEIGEND, T. Tratado de Derecho Penal, p. 1298. Como hace ZIFFER, P. “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena”, p. 843.

53

Constante Carlos Avalos Rodríguez

Constructora SAC, por una propuesta económica de S/. 99,318.00; concluyendo el acto a las 13:00 p.m. El mismo 16 de diciembre de 2014 se firma el Contrato N° 063-2010, entre JMJA (Alcalde) y SAAA (Gerente General de A&V Constructora SAC), para la ejecución de la obra en un plazo de 45 días calendarios. Pero, es del caso que ya a las 10:00 a.m. del día en mención, tal como se aprecia del acta de entrega del terreno, los funcionarios de la Municipalidad SJCO (Jefe de la Oficina de Desarrollo Urbano), TLFL (Asistente de la Oficina de Desarrollo Urbano) y WFCJ (en calidad de supervisor) habían entregado el terreno al residente de obra designado por la empresa A&V Constructora SAC, GWRA. No solo eso, sino que en el Sistema Integrado de Administración Financiera del Estado (SIAF) se registra el compromiso de pago a la empresa A&V Constructora SAC con fecha 15 de diciembre de 2012, esto es, un día antes de la fecha que se había previsto para la presentación de las propuestas de los postores. El análisis jurídico de este caso para SJCO –pues el análisis de la determinación de la pena es uno individual, de acuerdo a la especial situación de cada uno de los condenados– nos dice que nos encontramos ante la comisión en calidad de coautor del delito de negociación incompatible previsto en el artículo 399 del Código Penal; en tanto el funcionario en mención conjuntamente con los otros miembros del Comité se habían interesado de manera indebida en el otorgamiento de la buena pro a favor de A&V Constructora SAC; delito este que tiene un marco penal de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años, inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Se puede, además, apreciar la comisión en coautoría por parte de SJCO del delito de falsedad ideológica contenido en el primer párrafo del artículo 428 del Código Penal, en tanto como miembro del Comité ha insertado falsamente en el acta de apertura de sobres que los dos postores eliminados no cumplían con los requerimientos técnicos mínimos, con el consiguiente perjuicio para estos postores; estando constituido por una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesentacinco días-multa el marco penal para este delito. Negociación incompatible

54

Privativa de libertad

4 años

6 años

Inhabilitación

4 años

6 años

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Días-multa

180 días

365 días

Falsedad ideológica

Privativa de libertad

3 años

6 años

Días-multa

180 días

365 días

El no realizar una correcta tipificación genera importantes distorsiones en la determinación final de la pena, como la que, por ejemplo, se detectó por la Sala Penal de Apelaciones de La Libertad en el Cuaderno de terminación anticipada N° 193-2008, sentencia de grado de trece de mayo del dos mil ocho: “08. Que en el presente caso, el representante del Ministerio Público, en la Disposición de Formalización de Investigación Preparatoria, tal como parece de folios treinta y cuatro a treinta y siete, califica los hechos materia del presente proceso como Homicidio Calificado-Ferocidad, hecho previsto en el artículo 108.1 del Código Penal tomando como referencia la situación que ante la mera negativa del agraviado Abelardo Edwin Hualtibamba Carmona, de entregarle el dinero al procesado, este le dispara en el pecho produciéndole la muerte. 09. De folios ciento cuarenta y seis a ciento cuarenta y nueve, obra el acta de Acuerdo Preparatorio de Terminación Anticipada del Proceso, donde representante del Ministerio Público, hace una recalificación de los hechos, adecuando la conducta desplegada por el procesado al tipo penal de Homicidio Simple. La recalificación hecha por el representante del Ministerio Público, ha tomado como sustento los nuevos elementos probatorios acumulados durante la Investigación Preparatoria; sin embargo, de la exposición o narración de los hechos sobre los cuales se hace la recalificación jurídica, son los mismos que se adecuaron al tipo penal de Homicidio Calificado - Ferocidad”. Un hecho que debía calificarse como asesinato y, por ende, tener un marco penal de pena privativa de libertad no menor de quince años ni mayor de treinta y cinco años, se calificó como homicidio simple y, por ende, se le asignó indebidamente un marco penal de pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de veinte años. Asesinato Privativa de libertad

15 años

35 años

55

Constante Carlos Avalos Rodríguez Homicidio Privativa de libertad

6 años

20 años

Luego de identificado el tipo penal básico, agravado o atenuado en que el sujeto habría incurrido, es necesario establecer si concurre alguna circunstancia o causal de modificación de dicho marco penal. El Código Penal peruano ha establecido como causas o circunstancias que producen la modificación del marco penal: la tentativa (art. 16 del CP), la concurrencia de eximentes imperfectas (art. 21 del CP en concordancia con el art. 20 del CP), la imputabilidad relativa (art. 22 del CP), el error de prohibición vencible (art. 14 del CP), el aprovechamiento de la función pública (art. 46-A del CP), la reincidencia (art. 46-B del CP), la habitualidad (art. 46-C del CP), el concurso ideal (art. 48 del CP). En el caso de nuestro ejemplo: En el hecho del otorgamiento indebido de la buena pro al proveedor se aprecia la existencia de un concurso ideal de delitos entre los de negociación incompatible y de falsedad ideológica; siendo que por imperio del artículo 48 del Código Penal en estos casos el marco penal se debe conformar tomando al que resulte siendo el marco penal más grave. Por conseguiete, se hace la comparación entre los marcos penales de los delitos de Negociación incompatible

Privativa de libertad

4 años

6 años

Inhabilitación

4 años

6 años

Días-multa

180 días

365 días

y Falsedad ideológica

56

Privativa de libertad

3 años

6 años

Días-multa

180 días

365 días

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Se impone, de inicio, como más grave el marco penal del delito de negociación incompatible, pues si bien ambos contemplan un idéntico límite superior de seis años de pena privativa de libertad, dicho delito establece un límite inferior de cuatro años cuando el delito de falsedad ideológica establece uno de tres, dando la posibilidad de una pena más benigna. Ello sin contemplar los días-multa que contribuyen a dotar de mayor gravedad al marco penal de la negociación incompatible. Pero, el artículo 48 no solo impone elegir el marco penal más grave en el caso del concurso ideal, sino también la ampliación del límite superior del mismo hasta en una cuarta parte de su valor original. Por lo tanto, que adicionando al límite superior dieciocho meses (que es un cuarto de los setentidós meses que hay en seis años) nos queda un nuevo marco penal que es una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años con seis meses e inhabilitación por el mismo tiempo, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. El mismo procedimiento se debe seguir para la pena de días-multa; por lo que adicionando al límite superior noventaiún días (que es un cuarto de trescientos sesentaicinco días) nos queda un nuevo marco penal que es ciento ochenta a cuatroscientos cincuentaiséis días-multa. Negociación incompatible (Nuevo marco penal - concurso ideal)

Privativa de libertad

4 años

7 años con 6 meses

Inhabilitación

4 años

7 años con 6 meses

Días-multa

180 días

456 días

Pero, también es posible encontrar fuera de dicho código algunos supuestos que posibilitan la modificación del marco de sanción; pudiéndose mencionar como el más tradicional la posibilidad de ir por debajo del límite inferior del marco penal que se da para la confesión sincera. De acuerdo al artículo 161 del Código Procesal Penal de 2004: “El juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal, si se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 160. Este beneficio es inaplicable en los supuestos de flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos

57

Constante Carlos Avalos Rodríguez

probatorios incorporados en el proceso y cuando el agente tenga la condición de reincidente o habitual de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal”. En el caso de nuestro ejemplo: Si hubiera operado una confesión sincera de parte de SJCO, la modificación del marco penal se produciría en el extremo inferior; de tal modo que se restaría del límite inferior dieciséis meses (que es un tercio de los cuarentaiocho meses que hay en cuatro años) quedándonos un nuevo marco penal que es una pena privativa de libertad no menor de dos años con ocho meses ni mayor de siete años con seis meses e inhabilitación por el mismo tiempo, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Y para el caso de los días-multa, aplicando el mismo procedimiento, se debe restar al límite inferior sesenta días (que es un tercio de ciento ochenta días) quedándonos un nuevo marco penal que en lo que corresponde a dicho tipo de sanción es no menor de ciento veinte días-multa ni mayor de cuatroscientos cincuentaiséis días-multa. Negociación incompatible (Nuevo marco penal - confesión sincera)

Privativa de libertad

2 años con 8 meses

7 años con 6 meses

Inhabilitación

2 años con 8 meses

7 años con 6 meses

Días-multa

120 días

456 días

El paso siguiente se encuentra constituido por la fijación del marco penal concreto de determinación de la pena. Para lo cual el juez debe proceder según indica el numeral 2 del artículo 45-A del Código Penal. “El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas: 1.

Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes.

2.

Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior.

58

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior. 3.

Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior; b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”.

Esto es –salvo los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas–, se debe proceder a dividir el segmento que delimita el marco penal en tres partes iguales; para luego, en función de la concurrencia de alguna o algunas de las circunstancias generales de agravación y/o atenuación contenidas en el nuevo artículo 46, tener que restringir el marco de penalidad para el caso concreto a uno de dichos tercios iguales (dentro del cual en el paso siguiente se habrá de determinar finalmente la pena a imponer). En el caso de nuestro ejemplo: Procedemos a dividir el marco penal que fijamos con la contemplación del concurso ideal con el delito de falsedad ideológica y la confesión sincera en tres partes iguales para cada clase de pena prevista. Para ello, en el caso de la pena privativa de libertad, debemos señalar que entre dos años con ocho meses y siete años con seis meses existe una diferencia de cincuentiocho meses; los que divididos entre tres nos da diecinueve meses con diez días (en realidad nos da 19.3 meses; pero se debe proceder a redondear), lo que tomado como factor produce que los tres segmentos del marco penal queden como en seguida se especifica. Negociación incompatible - pena privativa de libertad (Tercios) 1° Tercio (inferior) 2 años 8 meses

4 años 3 meses 10 días

4 años 3 meses 11 días

5 años 10 meses 20 días

2° Tercio (medio)

59

Constante Carlos Avalos Rodríguez 3° Tercio (superior) 5 años 10 meses 21 días

7 años 6 meses

Mismos segmentos (en tercios) de pena que quedan delimitados para el caso de la inhabilitación; pues –como ya se ha señalado– el artículo 399 establece un mismo marco de pena. Negociación incompatible - pena inhabilitación (Tercios) 1° Tercio (inferior) 2 años 8 meses

4 años 3 meses 10 días

4 años 3 meses 11 días

5 años 10 meses 20 días

2° Tercio (medio)

3° Tercio (superior) 5 años 10 meses 21 días

7 años 6 meses

Corresponde, ahora, establecer el marco penal concreto para el caso de los días-multa; para lo cual debemos de señalar que entre ciento veinte y cuatroscientos cincuentaiséis días-multa existe una diferencia de trescientos treintaiséis días; los que divididos entre tres nos da ciento doce días, lo que tomado como factor produce que los tres segmentos del marco penal queden como en seguida se especifica. Negociación incompatible - pena de multa (Tercios) 1° Tercio (inferior) 120 días

232 días

232 días

344 días

344 días

456 días

2° Tercio (medio)

3° Tercio (superior)

Finalmente, en atención a la concurrencia de alguna o algunas de las circunstancias generales de agravación y/o atenuación contenidas en el nuevo

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

artículo 46(86), se debe seleccionar el tercio de penalidad al que le corresponde funcionar como marco penal concreto; en lo que se debe señalar que en el caso se aprecia la concurrencia de la circunstancia de atenuación referida a la carencia de antecedentes penales y, de otro lado, la circunstancia agravante de la pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito. Esto (la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes) hace que la pena se tenga que determinar en el tercio intermedio.

(86)

El que prescribe: “1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) La carencia de antecedentes penales; b) El obrar por móviles nobles o altruistas; c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables; d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible; e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias; f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado; g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad; h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible. 2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad; b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos; c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria; d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole; e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común; f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe; g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito; h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función; i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito; j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable; k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional; l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales; m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva”.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Negociación incompatible (Marco penal concreto - tercio intermedio) Pena privativa de libertad 4 años 3 meses 11 días

5 años 10 meses 20 días

Pena de inhabilitación

4 años 3 meses 11 días

5 años 10 meses 20 días

Pena de multa 232 días

344 días

Hemos llegado así a identificar lo que en el actual sistema de determinación de la pena constituye el marco penal concreto. Corresponde, por último, fijar dentro del tercio seleccionado la pena que se habrá de imponer para el caso concreto. El párrafo segundo del artículo 45-A señala: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad”. Esta prescripción no les reconoce ningún tipo de relevancia a las finalidades (preventivas) de la pena. Asimismo, no se han fijado en la nueva regulación criterios específicos que guíen la determinación de la pena dentro de este marco; lo que genera diversos e importantes problemas (de los que se dará cuenta infra)(87).

(87)

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Véase PRADO SALDARRIAGA, V. Determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 65. Este autor afirma: “Es importante precisar que el valor cuantitativo de cada circunstancia (en años, meses o días de pena privativa de libertad) puede lograrse dividiendo la extensión del espacio inicial o tercio inferior entre 8, si son atenuantes genéricas. Por ejemplo en el homicidio simple cada atenuante genérica equivale a 7 meses. Igual operación, pero en base a la extensión del tercio superior, y con un divisor de 13, se hará para determinar la equivalencia de cada circunstancia agravantes genérica. Así, en nuestro ejemplo del homicidio, a cada agravante genérica corresponderá un valor cuantitativo de aproximadamente 4 meses con 9 días”. Lo que es erróneo, entre otras razones porque pretende que

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

IV. Teorías de la individualización de la pena Es criterio dominante en la doctrina que la determinación de la pena se encuentra en el “triángulo mágico”(88) (89) que forman las necesidades de proporcionalidad de la culpabilidad del sujeto en el hecho y las necesidades de prevención general y especial que se presentan en el caso concreto. Sin embargo, las relaciones que se establecen entre los tres baremos en mención no resultan pacíficas. Tres eran los principales sistemas que se han propuesto en la doctrina para compatibilizar las exigencias “contradictorias” del principio de proporcionalidad y las necesidades de prevención(90): El sistema de la pena exacta o puntual (punkstrafe); el sistema del espacio de juego, margen de libertad o marco de culpabilidad (spielraumtheorie); sistema del valor relativo, valor de reemplazo, valor de empleo o valor posicional (stellenwerttheorie); pero últimamente ha cobrado fuerza uno relativamente nuevo denominado sistema de la pena proporcional al hecho o a la culpabilidad del sujeto en el hecho; nos ocupamos de ellos en lo que sigue.

1. Sistema de la pena exacta o puntual (punkstrafe theorie) En su versión pura, este sistema plantea que el único criterio determinante para la individualización del castigo que se debe imponer es la magnitud de la culpabilidad del sujeto, sin que sea posible tener de ningún modo en cuenta las necesidades preventivas existentes.

(88) (89)

(90)

exista equivalencia cuantitativa entre cada una de las circunstancias previstas en el artículo 46; para lo que se requeriría que cada una de las circunstancias tengan la misma gravedad; lo que no ocurre. Por ejemplo, si comparamos las circunstancias agravantes “e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común” y “l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales”; aparece manifiesto que no puede haber equiparidad entre un peligro y un daño; más aún cuando el daño es a algo tan importante como los ecosistemas naturales; y peor todavía cuando se trata de un daño de naturaleza grave. ZIPF, H. Introducción a la política criminal, p. 140 Un sector de la doctrina se refiere al tema como “antinomias de los fines de la pena” (p. ej. MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, p. 478; JESCHEK, H. Tratado de Derecho Penal, p. 1197); sin embargo, no recurrimos a esta denominación en razón de que no nos parece que se pueda entender a la exigencia de una pena que no supere la proporcionalidad con la culpabilidad del sujeto en el hecho como un fin de la sanción penal, sino que se trata de un principio de garantía. Es de advertir de posturas intermedias, que no obstante tomar parte por alguno de los tres sistemas, relativizan su configuración incorporando criterios no aceptados en su versión más pura, MAGARIÑOS, M. Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena, p. 74.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

Se trata de un sistema que encuentra su fundamento en las teorías retributivas de la pena. Se sostiene que el juzgador debe encontrar la medida de pena que se corresponda (retribuya) en forma exacta con el grado de culpabilidad del sujeto en el hecho criminal. El problema que no puede superar este sistema, en ninguna de sus variantes, es su fundamentación retributiva, la cual se encuentra expuesta a todas las críticas que se han formulado contra dicha teoría de los fines de la pena; principalmente la que se refiere a la imposibilidad de determinar con exactitud la magnitud de la culpabilidad de un sujeto. Es de mencionar de modo especial la falta de coherencia de algunos de sus partidarios, quienes después de proclamar la necesidad de establecer la pena que resulte exactamente adecuada a la culpabilidad del agente, admiten que, dentro de ciertos límites, se puede tener distinta opinión sobre la magnitud de la pena adecuada; pero que esto ocurre no desde un punto de vista ideal sino en razón de que, desde el punto de vista del conocimiento, no es posible conocer cuál es la medida exacta de la culpabilidad de un autor, y dado que la culpabilidad es un fenómeno metafísico, tampoco es posible averiguar a partir de ella una medida de pena determinada matemáticamente (Kaufmann)(91).

2. Sistema del espacio de juego, margen de libertad o marco de culpabilidad (spielraumtheorie) De acuerdo a este sistema no es posible determinar con precisión la pena que se corresponde con la culpabilidad del sujeto en el hecho, sino tan solo establecer un marco de culpabilidad(92) limitado en su grado mínimo por la pena ya adecuada a la culpabilidad y en su grado máximo por la pena todavía adecuada a la culpabilidad. Es en este marco de culpabilidad, configurado como un espacio de juego, que se va a determinar la cantidad de pena a imponer en atención de las concretas necesidades preventivas presentes en el caso. Horn sostiene que este sistema tiene un origen netamente procesal:

(91) (92)

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Según cita: ZIFFER, P. “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena”, p. 849. Parece errónea la equiparación entre marco de culpabilidad y “marco penal” que hace Muñoz Conde, cuando al explicar la spielraumtheorie señala: “según la cual la culpabilidad, o mejor el injusto culpable ofrece un margen más o menos grande de libertad constituido por el marco penal (MUÑOZ CONDE, F. “Notas”. En: JESCHEK, H. Tratado de Derecho Penal, p. 1204).

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

“Los tribunales de revisión, conociendo las dificultades en que se encuentra el juez cuando tiene que convertir la pena en un monto determinado, probablemente la tarea más compleja de toda la determinación de la pena, pretendieron señalar, únicamente, que son admisibles las penas que se encuentren dentro de lo razonable. Dicho de otro modo, que solo es posible la revisión del monto de pena cuando existe una desproporción evidente e intolerable. La doctrina, sin embargo, distorsionó esta mera ‘contemplación’ de tipo procesal y apoyó en ella la existencia de un marco de culpabilidad”(93). Explica Hörnle: “El más alto Tribunal Alemán, el Tribunal Supremo Federal (BGH), ya expresó sus principios básicos en el año 1954. En su decisión, la Corte sostuvo que no es posible determinar con precisión qué pena es proporcional a la culpabilidad del delincuente. Existe siempre, dice el Tribunal Supremo Federal, una gama de posibilidades para determinar la entidad de la culpabilidad que es adecuada a cada crimen en particular. El juez debe individualizar la pena, dentro de ese marco global. Para realizar esta determinación, el juez puede utilizar criterios preventivos. De esta manera, lo que puso de manifiesto este precedente de 1954 fue que la prevención y la justicia pueden ser valoradas al condenar, y que tomar la prevención en cuenta es compatible con penar, basándose en la culpabilidad del delincuente”(94). En este sistema también se pueden encontrar diversas variantes, por ejemplo, en tanto para la cuantificación de la pena en el marco de la culpabilidad se tenga en cuenta las exigencias de prevención general y de prevención especial, o solamente alguna de ellas (la generalidad de autores solo hace referencia a las de prevención especial(95)). Refiere Hörnle: “La cuestión básica respecto de cuál es la teoría de la determinación de la pena en la que se funda la pena aplicable, parece ser resuelta por el más alto tribunal alemán siempre a favor de la teoría del ámbito de juego. Incluso, en estos días, no se menciona mucho más en las decisiones de la corte. La teoría del ámbito de juego ha sido también preponderantemente adoptada en

(93) (94) (95)

Según cita ZIFFER, P. “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena”, p. 848. HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad, p. 23 Es únicamente contra esta variante que son válidas las críticas realizadas, contra (todo) el sistema del espacio de juego, por ZIFFER, P. El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena, p. 848; que, además, no es sino una reproducción de algunos de los cuestionamientos generalmente dirigidos a la prevención especial como fin exclusivo de la pena.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

la literatura alemana. Sigue siendo dominante en la jurisprudencia y en los comentarios al Código Penal Alemán”(96).

3. Sistema del valor relativo, valor de reemplazo, valor de empleo o valor posicional (stellenwert theorie) Este sistema fue formulado por Heinrich Henkel y, en épocas más recientes, ha sido sostenido por Horn, aunque dogmáticamente reelaborado. Se señala que la culpabilidad y los fines preventivos de la sanción criminal son de necesaria consideración en el proceso de determinación de la pena (usado en sentido amplio), pero van a poseer un valor de empleo diferente según el segmento de este proceso en que el juzgador se encuentre. En el primer segmento se deberá fijar la magnitud de la pena teniendo en cuenta únicamente la culpabilidad del agente, sin ser posible recurrir a consideraciones preventivas. En el segundo segmento se deberá decidir la clase de pena a imponer y su modo de ejecución, para lo que solamente entrarán en juego las necesidades de prevención. Explica Horn que: “La decisión relativa al monto de la pena antecede a toda otra decisión. El monto de la pena es solo expresión de la medida y gravedad del ilícito culpablemente cometido. La determinación de la pena es la cuantificación de la culpabilidad en unidades de pena, y la unidad a utilizar es la pena de prisión: toda culpabilidad debe ser medida como si se tratara, en todos los casos, de una pena de prisión a cumplir”(97). Es solo en un momento posterior, cuando se va a individualizar la clase de pena a imponer (cuando se trata de penas alternativas)(98) o resolver sobre el modo de su ejecución (v. gr. decidir la suspensión, conversión, etc.) que se debe valorar las necesidades de prevención, sin reconocer ninguna relevancia a la culpabilidad del sujeto.

(96) (97) (98)

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HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad, p. 24. ZIFFER, P. “El deber de fundamentación de las decisiones judiciales y la determinación de la pena”, p. 850. En caso de que la pena a imponer sea distinta a una privativa de libertad (prisión), el juez deberá adecuar matemáticamente el monto determinado (en “unidades de pena”) a la naturaleza del tipo de sanción prevista en la norma legal para el delito materia de enjuiciamiento, para lo que tendrá que recurrir a una relación de equivalencia entre la pena privativa de libertad y dicha clase de pena.

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Este sistema se ha cuestionado duramente en Alemania, fundamentalmente en razón de su contradicción con el § 46 del StGB que manda tener en cuenta, en la determinación judicial de la pena, “las consecuencias para la vida futura del autor”, que dice de necesidades preventivo-especiales en el momento de cuantificación de la sanción(99).

4. Sistema de la pena proporcional al hecho o a la culpabilidad del sujeto en el hecho(100) Refiere Hörnle: “Una teoría de determinación de la pena proporcional(101), basada en la teoría de la pena puntual ha sido desarrollada en EE.UU. e Inglaterra, principalmente a través del trabajo de Andrew VON Hirsch. El imputado, conforme a esta teoría, no debe ser culpado más y así no ser castigado más de lo garantizado con respecto a la gravedad del delito. Unos pocos autores en Alemania, entre ellos Bernd Schünemann, Hans-Jörg Albrecht, Cristoph Reichert y quien escribe, vemos esto como una alternativa más convincente a la teoría del ámbito de juego”(102).

(99)

Cfr. ROXIN, C. Prevención y determinación de la pena, pp. 119-121 (agregando mayores argumentos en contra). (100) Respecto de su importancia ha dicho FEIJOO SÁNCHEZ, B. Individualización de la pena, p. 4: “Una de las teorías de determinación de la pena que más influencia teórica y práctica están teniendo en el ámbito del Derecho comparado: la teoría de la proporcionalidad por el hecho o de la pena proporcional al hecho. Se trata de una teoría de origen anglosajón que está produciendo un debate en profundidad sobre los modelos de determinación de la pena en otros países del ámbito continental como Alemania. Aunque se trate de países en los que los órganos judiciales tienen un mayor margen de maniobra, no se debe olvidar que los órganos judiciales españoles tienen la posibilidad de adoptar en las sentencias condenatorias diversas opciones punitivas que impliquen una horquilla de varios años de diferencia”. (101) En otro momento HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad, pp. 46-47 ha señalado: “En ocasiones, la literatura se ha remitido al principio de proporcionalidad como sustituto del principio de culpabilidad. Sin embargo, no permite una limitación eficaz de los intereses penales del Estado en todas las constelaciones de casos. Un principio de proporcionalidad es un proceso de ponderación: el logro de objetivos político-criminales se pondera con las consecuencias negativas de la punición. Pero mediante una relación de medio-fin no puede alcanzarse más que una protección relativa, no absoluta, frente a penas abusivas. Si el fin perseguido se valora como especialmente importante, se amplía el ámbito de los medios admisibles. A causa del saldo de consecuencias se puede compatibilizar con el principio de proporcionalidad, por ejemplo, la imposición de una pena draconiana para evitar futuros delitos graves, mientras que la gravedad del delito objeto de la condena no lo justificaría”; creemos, sin embargo, que en tanto se entienda que de lo que se trata es de establecer una relación de correspondencia –proporcionalidad– entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena a imponer, no creemos que exista mayor problema en seguir usando la denominación de pena proporcional. (102) HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad, p. 29.

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Esta sistemática ha sido acogida, en su postura básica (de la proporcionalidad de la pena), por los importantes profesores españoles Silva Sánchez(103) y Feijoo Sánchez(104); aunque sin que nos hayan brindado un desarrollo acabado de sus propuestas; no yendo más allá de explicar por qué se trata del sistema preferible a otros, así como de sugerir algunos caminos(105). Como se ha dejado sentado, esta teoría de la determinación se construye en contraposición a la del ámbito de juego; habiendo cuestionado una de sus principales representantes: “Hans-Jörg Albretch ha demostrado, en un estudio comprensivo, que en general, la cuestión de la prevención es mucho menos importante que la pregunta acerca de cuánto mal se ha causado con el crimen. Ningún involucrado en las prácticas de la justicia penal asume que los jueces verdaderamente escogen entre la prevención general y la prevención especial de forma rutinaria. Los criminológos están de acuerdo en que es práticamente imposible decir exactamente que tales penas poseen tales efectos preventivos. Y sería completamente imposible para los jueces realizar dichos juicios de manera científicamente seria. Deberían confiar en intuiciones personales. Además, valorar el entorno personal del delincuente y la necesidad social de disuasión en cada caso dado, tomaría demasiado tiempo para ser factible en la practica cotidiana de los tribunales inferiores que se encargan de los delitos de menor cuantía”(106). “El principal problema con la teoría del ámbito de juego es que permanece muy superficial para guiar la determinación de la pena. Estipula que el valor justicia es importante, pero no dice cómo llegar a sentencias justas. La teoría del ámbito de juego alemana no promovió un acercamiento más específico a la noción del ‘castigo justo’, especialmente a la pregunta crucial de qué factores son importantes para determinar la gravedad de los crímenes. Para tales preguntas prácticas, mayor sustento puede hallarse en la noción de proporcionalidad. Solo un concepto basado única y exclusivamente en la prevención puede descuidar la determinación de la gravedad de los delitos. Si la única cosa que importase fuese el máximo de disuasión, no sería necesario perder el tiempo en la idea de ‘sentencias justas’. Lo mismo es cierto cuando solo cuenta la peligrosidad del delincuente, y nada más. (…)

(103) SILVA SÁNCHEZ, J. Teoría de la determinación, pássim. (104) FEIJOO SÁNCHEZ, B. Individualización de la pena, pássim. (105) Una de las explicaciones posibles para ello es que, como refiere el propio SILVA SÁNCHEZ, J. Teoría de la determinación, p. 6: “Naturalmente, una sistematización llevada hasta los últimos detalles resulta de una enorme complejidad”. (106) HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad, p. 29.

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Los jueces en su trabajo diario deben determinar la responsabilidad de los distintos sujetos. Necesitan criterios respecto de qué circunstancias del crimen hacen al mismo más grave. Al dictar sentencias, tienen que decidir si, por ejemplo, el homicidio negligente es peor, igual o menos malo que el lesionar intencionalmente a alguien. Desde su perspectiva, no es suficiente decir que existe ‘un ámbito de penas justas’. Necesitan establecer claramente si el crimen que tienen que evaluar hoy, merece mayor o menor castigo que el que tuvieron para evaluar el día anterior. El ‘ámbito de juego’, sin embargo, no proporciona ningún detalle respecto de cómo hacer esto. Sugiere falsamente, que un análisis más detallado no es necesario, ya que de la jurisprudencia actual se sigue, como consecuencia, que la pena es determinada por la noción de la prevención”(107). Como se habrá podido apreciar, quienes propugnan un sistema de pena proporcional coinciden en tener como punto básico de crítica al protagonismo que se le reconoce –principalmente en la teoría del espacio de juego– a las finalidades preventivas en la determinación de la pena(108); sin embargo, no existen coincidencias en cuanto a la idea rectora sobre la cual se habrá de construir el sistema de determinación de la gravedad del hecho como presupuesto y base de la cuantificación de la sanción penal proporcional(109). Esto se puede apreciar en que, por ejemplo, uno de las principales representantes del sistema de la pena proporcional, Hörnle, expresa:

(107) HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad, pp. 33-34. (108) Circunscribiéndolos a la prevención especial FEIJOO SÁNCHEZ, B. Individualización de la pena, p. 5: “No es posible entender la teoría de la pena proporcional al hecho si no es en el contexto de su oposición teórica a los efectos perniciosos de una praxis judicial orientada a la prevención especial”. (109) Explica SILVA SÁNCHEZ, J. Teoría de la determinación, pp. 6-7: “Naturalmente, una sistematización llevada hasta los últimos detalles resulta de una enorme complejidad. “En primer lugar, depende obviamente del criterio rector del concepto material de delito del que se parta. En segundo lugar, exige la traducción de ese criterio rector en criterios valorativos de ordenación. En tercer lugar, ha de establecer los diversos subniveles o perspectivas de análisis dentro de cada una de las categorías sistemáticas. Y, en cuarto lugar, debe hacer frente a la cuestión, sumamente compleja, de la cuantificación absoluta y relativa de cada una de las variables fácticas, examinadas desde las diversas perspectivas de análisis y a la luz de los criterios valorativos de ordenación. De modo que, aun partiendo de la hipótesis de que fuera una sola la individualización jurídicamente correcta, debería convenirse que es inevitable la admisión de márgenes de plausibilidad. Ello conduce a un sector de la doctrina a señalar que, en todo caso, la proporcionalidad no podrá establecerse en términos absolutos, sino relativos (dando lugar a un sistema comparativo de clases de casos más y menos graves). Sin embargo, eso no debería obstar al inicio de un proceso de sistematización dogmática, cuya finalidad de reducir el margen de arbitrariedad de las decisiones judiciales de individualización de la pena se justifica por sí sola. Por lo demás, conviene insistir en que la adopción de esta perspectiva no puede confundirse con una fundamentación exclusivamente retributiva del Derecho Penal. Por el contrario, se debe a la tesis de que los postulados político-criminales deben llegar al juez en la forma de enunciados dogmáticos y estos, en la individualización de la pena, no pueden ser sustancialmente distintos de los enunciados de la teoría del delito. El que, previamente, la teoría del delito se haya configurado según un paradigma retributivo o preventivo, naturalista o normativista, con todas las diversas variables de estas concepciones, es una cuestión ajena al problema metodológico aquí planteado. Aunque, obviamente, se traducirá en criterios diversos de valoración y ordenación”.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

“La perspectiva de la víctima como un mecanismo para identificar la relación apropiada entre la severidad del delito y la duración de la condena”(110). “La conducta del delincuente es relevante solo con respecto al alcance, al cual la conducta o sus circunstancias concomitantes comprometieron los derechos de la víctima”(111). Marco en el que señala, por ejemplo: “Algunos autores sostienen que cometer un delito de noche muestra una energía criminal incrementada. Otros argumentan que un delito cometido en pleno día demuestra la audacia del perpetrador y así, un alto nivel de energía criminal. Tales argumentos carentes de sentido deben ser evitados. Desde una perspectiva de la víctima, el momento del día como tal no juega ningún papel en la severidad del delito. Estas son, de cualquier manera, combinaciones del lugar y momento que pueden influenciar la valoración del responsabilidad, pero solo cuando el delincuente explota una específica vulnerabilidad de la víctima. Tal vulnerabilidad puede resultar a partir de la ubicación de la víctima en un lugar que es generalmente o en ocasiones desolado. Pero para realizar este argumento, se requiere un concreto análisis de la situación; apuntar simplemente al momento del delito no es suficiente. La energía criminal además es citada para justificar sanciones superiores cuando el delincuente planea el delito cuidadosamente en lugar de actuar espontáneamente. Desde una perspectiva de la víctima, una bien ideada preparación puede ser realmente amenazadora, y de esta manera, puede constituir una violación de su esfera cuando, por ejemplo, el delincuente espía a la víctima en su hogar para planear el subsiguiente ataque. Pero para establecer tal impacto sobre la vida de la víctima, uno debe enfocar sobre las circunstancias específicas. Si el planeamiento ocurre en la esfera interna del delincuente, que es, si él descubre y cambia planes en su mente sin tocar la esfera de la víctima en la etapa pre-delictual, la responsabilidad no está intensificada”(112). Del mismo modo, que se señala: “Algunos delitos en el Código Penal alemán presuponen que el delincuente tiene ciertos deberes con respecto a la víctima, incluyendo el deber de cuidar la propiedad de alguien o el deber de un padre para con sus niños (haciendo una relación sexual un delito). En dichos casos, el grado del cual la víctima depende del delincuente y la naturaleza del deber perturbado son relevantes en valorar la responsabilidad. Es incierto si los deberes que no son parte de la descripción del delito pueden incrementar la responsabilidad del hecho (‘Handlungsunrecht’).

(110) HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad, p. 80. (111) Ibídem, p. 108. (112) Ibídem, pp. 106-107.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Tradicionalmente, los tribunales han sostenido que una alta posición pública o profesional crea deberes especiales para abstenerse de delinquir. Las más recientes decisiones sostienen que la profesión del delincuente es solamente relevante si esta tiene una ‘genuina relación con el delito’. Esto, de cualquier manera, deja abierta la cuestión de cómo uno define una ‘genuina relación’. Una vez más, el grado de responsabilidad depende de la relación entre la vulnerabilidad de las víctimas y el deber profesional del delincuente. (…) Las relaciones profesionales que requieren protección para la víctima crean deberes para el delincuente. La explotación de la carencia de poder por parte de la víctima en una relación profesional intensifica la responsabilidad; por ejemplo, en la relación entre un doctor y un paciente, o un abogado con un cliente. Si, de todas formas, la profesión del delincuente solamente facilita la comisión del delito, pero el criminal no tiene explícitos deberes profesionales hacia la víctima, el estado profesional por sí solo no debe incrementar la condena. Por ejemplo, un comerciante que utiliza sus negocios de fachada para delitos patrimoniales usualmente no tiene especial deber hacia la víctima. Así, el abuso del estado profesional no aumenta la responsabilidad. Por consiguiente, el delincuente no debe recibir una condena severa”(113). Este criterio no es compatible con nuestro ordenamiento jurídico; por ejemplo, porque nuestro sistema normativo de determinación de la pena ha considerado como circunstancias relevantes para la determinación de la pena en cuanto a la identificación del marco penal concreto, entre otros, la carencia de antecedentes penales, la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible, la edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible; ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable, que la conducta punible sea dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional; que de ningún modo pueden relacionarse con la perspectiva de la víctima. En la doctrina la ha criticado Feijoo Sánchez señalando: “1. La objeción esencial a teorías como la de v. Hirsch, Hörnle o Schünemann es que parten de una perspectiva excesivamente individualista que toma en consideración para la determinación de la pena solo la perspectiva de la víctima, descuidando la dimensión del hecho para el orden social. La teoría de la proporcionalidad por el hecho parte de una concepción extremadamente individualista de la lesividad que fundamenta la responsabilidad penal, no teniendo suficientemente en cuenta la dimensión intersubjetiva o social del hecho o la lesividad de lo común. No es extraño, por ello, que estos autores que adoptan una concepción del hecho tan fáctica desarrollen una teoría de la determinación de la pena excesivamente orientada a los intereses de la víctima. Acaba siendo relevante a efectos de determinación de la pena exclusivamente

(113) HÖRNLE, T. Determinación de la pena y culpabilidad, pp. 112-113.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

la afectación de intereses individuales. Esta no es meramente una cuestión teórica, sino que tiene una indudable relevancia práctica. La teoría de la proporcionalidad por el hecho, al concederle un peso excesivo a la afectación de intereses individuales, no puede explicar muchos factores de determinación de la pena existentes en nuestro ordenamiento ni factores que resultan decisivos en la praxis judicial y a los que parece que no se debe renunciar. 2. Por otro lado, a la teoría de la proporcionalidad por el hecho le falta el sustento de una teoría sobre la función social de la pena. No es posible determinar la medida de la pena si esta no se encuentra referida a un fin. La determinación o la individualización judicial de la pena no deja de ser una concreción de la teoría de los fines o de los criterios generales de legitimación de la pena”(114). Reconoce, sin embargo, como aspectos positivos: “Cuáles son los datos relevantes del hecho delictivo para modular la pena hacia arriba o hacia abajo es una cuestión que solo puede ser resuelta de acuerdo con un concepto material de delito. De esa manera se elimina la arbitrariedad (muy preocupante en nuestra Jurisprudencia) al vincularse los criterios de determinación de la pena (del cómo) a los mismos criterios que sirven para decidir si se impone pena o no. Solo si sabemos por qué definimos una conducta como delito es posible graduar la pena adecuada a un hecho concreto. Desde las filas del neoproporcionalismo parte especialmente de esta idea la brillante monografía de Hörnle, que, con su teoría de la proporcionalidad al hecho, establece una orientación de la determinación de la pena a la teoría del delito o al injusto culpable, considerando que la determinación de la pena debe hacerse depender solo de la gravedad del hecho, es decir, de la dimensión del desvalor del hecho. Lo decisivo, pues, pasa a ser identificar los factores que en casos concretos permiten realizar adecuadamente el desvalor del hecho delictivo. Como señala esta autora, la orientación al sistema del delito a) facilita teóricamente la fundamentación de por qué un determinado factor de determinación de la pena debe ser introducido en el catálogo de los datos a tomar en consideración, b) permite la normativización de los factores de determinación de la pena y, c) además, ayuda a aprovechar el grado de desarrollo que ha alcanzado la teoría jurídica del delito. Desde una perspectiva práctica, la orientación a la teoría jurídica del delito permite excluir factores de determinación de la pena que son utilizados como factores de incremento de la pena a pesar de que carecen de vinculación normativa con el injusto o con la culpabilidad. Todo ello racionaliza un ámbito tan necesitado de racionalización como es la actividad de determinación de la pena y permite una mejor comparación entre casos para intentar evitar la arbitrariedad y la inseguridad lo máximo posible y, con ello, un mayor control de este aspecto por parte de tribunales superiores”(115).

(114) FEIJOO SÁNCHEZ, B. Individualización de la pena, p. 8. (115) Ibídem, p. 9.

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Capítulo 3 Sistema de penas

Capítulo 3 Sistema de penas I. Generalidades El Código Penal de 1991 dedica el Capítulo I (Clases de pena) del Título III (De las penas) de su Libro Primero (Parte General) a las consecuencias jurídicopenales(116) que se impondrán a las personas que han realizado o participado de un comportamiento antijurídico que se encuentra descrito en la ley como delito [o falta], en los casos en que estas hayan actuado culpablemente. De faltar la culpabilidad resulta imposible imponer una pena, quedando como única alternativa la aplicación de una medida de seguridad (en caso que exista la peligrosidad criminal a que se refiere el inciso 2 del artículo 72 del CP). Lo que no quiere decir que en nuestro ordenamiento jurídico las medidas de seguridad se encuentren reservadas para ser aplicadas únicamente a los inimputables (recuérdese que el artículo 76 del CP destina la medida de tratamiento ambulatorio a los imputables relativos y, por su parte, el artículo 77 hace pasible de internamiento además de a los absolutamente inimputables a los inimputables relativos o a los toxicómanos o alcohólicos imputables que necesiten dicha medida). Existen otros casos en que tampoco resulta posible imponer una pena, no obstante haberse constatado la culpabilidad del sujeto que incurrió en un ilícito penal. Esto sucederá cuando no concurra la condición objetiva de punibilidad que en ocasiones prevé la ley como requisito para la sanción criminal de un delito o grupo de delitos o cuando haya de por medio una excusa absolutoria.

(116) El delito no solo acarrea consecuencias jurídicopenales, sino también consecuencias jurídicas de índole extrapenal; como lo son, por ejemplo, entre otras, el despido en caso de un ilícito criminal cometido contra el patrimonio del empleador, el pago de la reparación civil por responsabilidad extracontractual. “Como ha destacado Hirsch ‘la comprensión jurídicopenal de un caso representa únicamente un corte de su desarrollo jurídico. Para el dominio jurídico completo aun pueden jugar un papel otros varios sectores del ordenamiento jurídico: por ejemplo, además del Derecho de daños, el Derecho de seguros y el Derecho administrativo. Cada uno de estos sectores jurídicos’” –concluye Hirsch–, “se ocupa, con una función diferente, en la atribución de las consecuencias que surgen de la infracción jurídica” (GRACIA MARTÍN, L. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, p. 31).

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En dichos supuestos puede existir un ilícito penal cometido por un sujeto culpable(117), pero el Estado renuncia a la sanción penal por consideraciones de política criminal o de política jurídica. Existen casos en los que la ley hace depender la imposición de la pena de que se presenten [sin importar que sea durante el hecho o más tarde(118)] algunas condiciones [no solo resultados, sino también otras circunstancias] objetivas externas al suceso típico(119), que no requieren ser abarcadas por el conocimiento del sujeto, las que se conocen como condiciones objetivas de punibilidad. Por ejemplo: La necesidad de que el hecho haya causado algún perjuicio como condición para que se pueda reprimir el delito de publicación indebida de correspondencia epistolar o telegráfica no destinada a la publicidad previsto en el artículo 164 del CP o la necesidad de que, a consecuencia de la aprobación de créditos u otros financiamientos por encima de los límites legales en favor de personas vinculadas a accionistas de una institución bancaria, financiera u otra que opere con fondos del público, la entidad incurra en una situación de insolvencia como condición para reprimir la realización de la conducta prohibida en el artículo 244 del CP. Estas condiciones constituyen presupuestos para la imposición de la pena, pues en caso de que no concurriesen no resultará posible imponer la sanción jurídico-criminal, no obstante la comisión del delito. En otras ocasiones la ley prevé ciertas circunstancias cuya concurrencia en el supuesto global materia de enjuiciamiento impide la imposición de la sanción penal, no obstante haberse verificado la existencia de un delito, circunstancias que se conocen como excusas absolutorias(120).

(117) La doctrina mayoritaria ubica estas circunstancias en una categoría denominada “punibilidad” o “penalidad” (así, por ejemplo, MARTÍNEZ PÉREZ, Carlos. Las condiciones objetivas de punibilidad. p. 116); categoría de comprobación posterior al análisis de la existencia de un comportamiento típico y antijurídico realizado por un sujeto culpable. Existe eso sí discusión respecto de si se trata de una categoría que pertenece a la teoría del delito o de la imputación (así, CREUS, C. Derecho Penal. p. 269) o queda por fuera del mismo, perteneciendo a la teoría de la coerción penal (así, ZAFFARONI, E. Tratado de Derecho Penal, p. 17); siendo la dominante esta última posición. (118) Cfr. JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, p. 504. (119) En contra: Mir Puig, señalando que en el tipo penal se incluyen, no solo los presupuestos específicos de la infracción de la norma primaria, sino también presupuestos de aplicación de la norma secundaria [como las condiciones objetivas de punibilidad] que se refieren a la objetiva relevancia penal del hecho, cfr. MIR PUIG, S. Derecho Penal, p. 117 (n° marg. 35). (120) En contra de esta denominación: Zaffaroni, señalando que “la referencia a ‘absolución’ importa connotaciones procesales que desvirtúan su verdadera naturaleza” [ZAFFARONI, E. Tratado de Derecho Penal, p. 20].

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Estas circunstancias pueden presentarse o encontrarse en la realidad fáctica en el tiempo en que tiene lugar el hecho criminal o producirse con posterioridad a la consumación del delito. En el primer caso la doctrina habla de excusas absolutorias preexistentes a la comisión del delito, las que funcionan excluyendo de antemano la posibilidad de imponer una pena criminal. Por ejemplo: La cláusula consagrada en el artículo 208 del CP que declara que no son reprimibles los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen los parientes a los que se refieren los numerales contenidos en dicho artículo; del mismo modo que la cláusula contenida en el artículo 406 del mismo código, que establece que: “están exentos de pena los que ejecuten cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”. En el segundo caso se habla de excusas absolutorias posteriores o sobrevenidas a la comisión del delito; las que funcionan suprimiendo la punibilidad del hecho delictuoso ya perpetrado. Por ejemplo: El pago por parte del agente del monto total del cheque dentro del tercer día hábil previsto para los delitos de libramiento indebido en el último párrafo del artículo 215 del CP. Mientras que las condiciones objetivas de punibilidad tienen un carácter positivo, son requisito para la imposición de la pena, las excusas absolutorias tienen un carácter negativo, impiden la imposición de la pena. Es pertinente advertir que los presupuestos generales (como la no concurrencia de las causales de extinción de la acción penal previstas en los artículos 78 y 79 del CP) o particulares de perseguibilidad (como el requerimiento de pago de las pensiones alimenticias devengadas en el delito de omisión a la asistencia familiar) quedan fuera de la categoría conocida como punibilidad, puesto que, en sentido estricto, no dicen de la posibilidad de imponer o no la sanción penal, en conformidad con el Derecho Penal material, sino de las condiciones procesales para iniciar o proseguir un proceso penal, una persecución penal(121).

(121) No obstante aceptar que solo se encuentran referidas a la perseguibilidad del delito en el proceso penal, las estudian dentro de la “penalidad”: MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, p. 463.

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II. La pena Se trata de la consecuencia jurídica del delito más antigua e importante(122). Lo primero porque su aparición coincide con la aparición del Derecho Penal (las medidas de seguridad aparecen por primera vez en el proyecto de 1893 del texto punitivo suizo realizado por Stoos). Se puede manejar una noción amplia (incluyendo la pena primitiva) y sostener que su origen “se pierde en la oscuridad de un tiempo remoto, dominado por las representaciones mágicas, en el que la venganza de la víctima y de su tribu respecto al autor y la suya se mezclaba con actos simbólicos para aplacar a los dioses irritados por el hecho”(123). Se puede manejar una noción restringida (solo como pena estatal) y ubicar su nacimiento en la Edad Media, en el inicio de su utilización institucional como legitimación de la violencia para el control de los súbditos, en el momento de la aparición del poder político centralizado [el Estado nacional moderno](124). Pero, en cualquiera de estas concepciones es la aparición de la pena lo que marca el nacimiento del Derecho Penal. Lo segundo, su importancia, viene dada por el hecho de que –como se puede constatar desde los orígenes del Derecho criminal y todo hace indicar que seguirá ocurriendo por lo menos en un futuro próximo– resulta el instrumento de control social al que en mayor proporción se recurre para responder y prevenir posibles ataques contra los bienes jurídicos penalmente protegidos (la medida de seguridad es solo un instrumento de aplicación excepcional(125)); así como porque, en su versión de privación de libertad (su forma más tradicional y usual de configuración) representa la mayor injerencia legítima(126) en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona humana que se puede permitir el Estado social y democrático de Derecho(127).

(122) (123) (124) (125)

CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal español, p. 20. JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, pp. 55-56. Así, MAIER, J. El ingreso de la reparación del daño como tercera vía, p. 28. No parece que ias propuestas de incorporar a la reparación del daño producto del delito, fundamentalmente en razón de la necesidad de atender a la efectiva satisfacción de los intereses de las víctimas, como una “tercera vía” del Derecho criminal (véase, ROXIN, C. La reparación en el sistema jurídicopenal de sanciones, pássim. En contra, con interesantes argumentos, HIRSCH, H. La reparación del daño en el marco del Derecho Penal material, pássim), al lado de la pena y la medida de seguridad, pueda afectar en algo dicho protagonismo; más aún cuando en los países desarrollados el futuro se vislumbra con una importante participación de los tipos penales de peligro. (126) Explica Zaffaroni que: “considerada en general, la pena es más grave que las otras sanciones jurídicas, pero en los casos concretos puede no serlo, como que una multa penal puede ser menos grave que una sanción civil”. ZAFFARONI, E. Manual de Derecho Penal, p. 55. (127) Por todos, MAURACH, R. / ZIPF, H. Derecho Penal, p. 8 (nº marg. 9).

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De su importancia dice también el hecho de constituir un instrumento de control social que comporta injerencias de suma gravedad que van más allá de lo que inicialmente podría indicar su naturaleza jurídica (v. gr. la restricción de los derechos de la persona que acarrea la pena privativa de libertad no se limita a una mera privación de la libertad de desplazamiento, sino que se extiende a otros sectores de la vida del sentenciado: debilita sus relaciones familiares, significa una privación de su fuente de trabajo habitual, acarrea una restricción de su derecho a la libertad sexual, etc.); de la misma manera que lo dice el hecho de haberse constatado que sus efectos negativos reales pueden no terminar con la ejecución de la sanción, sino que se pueden prolongar como una sombra hacia la “nueva” vida del condenado; como ocurre, por ejemplo, cuando se le priva de oportunidades de trabajo por “haber estado en la cárcel”(128) (129). La pena criminal puede ser definida como una sanción jurídica consistente en la privación o restricción del ejercicio de ciertos derechos que, encontrándose contemplada en la ley, impone en calidad de castigo el órgano jurisdiccional competente mediante una resolución jurisdiccional firme, previo un debido proceso, al sujeto que ha cometido un ilícito penal culpablemente. La legalidad es una de las exigencias básicas del Derecho Penal contemporáneo, no solo en lo que respecta a los hechos prohibidos, sino también respecto a las sanciones que se habrán de aplicar ante la realización de dichos hechos. En el caso de las penas, el principio de legalidad hace que únicamente puedan ser consideradas como tales aquellas que se encuentren previstas en una ley ordinaria (o en un decreto legislativo, en casos de delegación de facultades legislativas); pero no solo eso, sino que respecto de dicha sanción rigen las mismas prohibiciones de retroactividad, de analogía in malam partem y de recurrir al Derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena que rigen respecto del hecho criminal, del mismo modo que rige el mandato de determinación(130). Esta última exigencia merece una mención especial, puesto que por su imperio no basta que la sanción se encuentre contemplada en una ley de naturaleza penal para que el órgano jurisdiccional se halle automáticamente habilitado a imponerla,

(128) ROXIN, C. La parte general del Derecho Penal sustantivo, p. 20. (129) Sin que se pueda dejar de mencionar que, indirectamente, la pena criminal extiende sus efectos negativos reales incluso a personas que no han participado en el evento delictivo; como, por ejemplo, cuando el condenado, con su trabajo, era quien proporcionaba los medios económicos para que su familia pueda satisfacer sus necesidades primarias. Más aún, debe advertirse que en la sociedad el estigma que trae como consecuencia la calificación judicial de una persona como criminal no tiene el carácter personalísimo que se le asigna formalmente, por la ley, a la responsabilidad penal, sino que se extiende hasta irradiar a los familiares más cercanos del condenado (RESTREPO FONTALVO, J. Criminología, p. 278). (130) Ampliamente CASTILLO ALVA, J. Principios de Derecho Penal, pp. 67 a 204.

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sino que tiene que tratarse de la sanción específicamente amenazada para el comportamiento criminal en que se ha incurrido. No lo dicho, la necesidad de compatibilizar el mandato de determinación con el grado de culpabilidad del sujeto en el hecho hace que la ley no pueda establecer una pena absolutamente determinada, sino que únicamente deba limitarse a fijar un marco de penalidad dentro del cual habrá de ser el juzgador quien determine la sanción a imponer frente a cada caso concreto. Como bien anota Urquizo Olaechea: “El principio de determinación no supone, como a veces se cree, la exigencia de una pena exacta o completamente tasada, como la pena de muerte o la cadena perpetua, pues dichas sanciones jurídico penales lo que hacen es truncar el principio de proporcionalidad, impidiendo la valoración favorable y beneficiosa al reo de las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal”(131). En tanto privación o restricción del ejercicio de derechos, independientemente de la finalidad que se le atribuya (retribución, prevención general o prevención especial) o de como la sienta el sujeto al que se la impone (quien la podría tener por un hecho positivo(132)), la pena tiene por naturaleza constituir un mal(133), negarle este carácter sería tanto como negar el propio concepto de pena(134). En contra de lo que ocurre en otros sectores del ordenamiento jurídico, que no requieren de la necesaria intervención de un órgano jurisdiccional para hacer efectivas las sanciones establecidas en sus normas (v. gr. el Derecho Civil puede lograr que ello suceda mediante la simple voluntad de las partes o recurriendo al arbitraje), las penas y medidas de seguridad únicamente pueden encontrar materialización a consecuencia de su imposición por un juez con competencia en materia criminal. Del mismo modo, las consecuencias jurídicas del delito no pueden ser de aplicación concomitante ni al momento de la comisión del hecho punible ni al momento en que la notitia criminis llega a conocimiento de los órganos encargados de la actuación del poder punitivo en la realidad social –Ministerio Público y Poder Judicial–, ni siquiera en el caso que la noticia represente la confesión del

(131) URQUIZO OLAECHEA, J. El principio de legalidad, p. 88. (132) Schmidhäuser menciona el caso del vagabundo para el cual constituye un hecho agradable pasar en el establecimiento penitenciario los meses más crudos del invierno después de haber cometido, ex profeso, un pequeño delito (cfr. CURY URZÚA, E. Derecho Penal, p. 35). (133) Entre otros, FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 387. Habiendo señalado ROXIN, C. Derecho Penal, p. 99 (nº. marg. 44) que “la orden de disfrutar una vacaciones en Mallorca no podría calificarse de pena”. (134) JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, p. 57.

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presunto culpable, sino que –por razones de necesidad de equilibrio entre eficacia de la persecución y garantía de los derechos de la persona humana(135)– la imposición de una sanción penal debe pasar por la previa realización de un conjunto de actos encaminados a que el juzgador alcance el estado mental de convicción respecto a que el supuesto de hecho de naturaleza criminal ha sucedido efectivamente en la realidad y ha sido perpetrado por la persona a quien se le atribuye formalmente su comisión. Pero no solo por ello sino que, en nuestro ordenamiento jurídico, dichos actos también son necesarios porque permiten que el juzgador logre certeza sobre las circunstancias que precedieron, acompañaron y sucedieron al hecho criminal, grado de conocimiento de sustancial importancia para una correcta determinación de las consecuencias jurídicopenales a imponer. De esta manera surge la exigencia de un proceso que no solo debe ser judicial y desarrollarse conforme a los normas jurídicas establecidas por el legislador nacional con tal fin, sino también un proceso debido, en el sentido de que en su realización se respeten las garantías, derechos y principios que hacen que nos encontremos ante un proceso justo. No obstante que el artículo 402 del Código Procesal Penal de 2004 establece la posibilidad de ejecución anticipada de algunas penas(136), lo cierto es que para que el sujeto contra el que se ha realizado el proceso penal pueda ser jurídicamente considerado y tratado como culpable –empezando, por ende, a cargar con una consecuencia jurídico-criminal, como lo es la pena– no basta con una simple sentencia condenatoria, pues el derecho a la presunción de inocencia no deja de surtir efectos con la mera expedición de una sentencia, sino que para ello es necesaria una sentencia condenatoria que haya adquirido la calidad de firme(137). Esta solución encuentra su fundamento normativo en la primacía de la Constitución Política del Estado frente a las demás normas jurídicas, de conformidad con el contenido de sus artículos 51 y 138, segundo párrafo. Para finalizar este punto, se debe tener en cuenta que en el ordenamiento jurídico nacional es posible encontrar privaciones o restricciones al ejercicio de los

(135) Cfr. BINDER, A. Introducción al Derecho Procesal Penal, p. 52. (136) Que prescribe: “1. La sentencia condenatoria, en su extremo penal, se cumplirá provisionalmente aunque se interponga recurso contra ella, salvo los casos en que la pena sea de multa o limitativa de derechos. 2. Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal según su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso”. (137) En sentido similar, respecto al Código de Procedimientos Penales de 1940 URQUIZO OLAECHEA, J. El principio de legalidad, pp. 118-119.

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derechos de las personas de similar o igual contenido material a las que se imponen en calidad de penas (v. gr. la medida coercitiva de prisión preventiva la multa del Derecho administrativo, etc.); no obstante, que se trata de medidas que no tienen la condición de penas queda claro cuando se repara en que no poseen las características que son propias de esta consecuencia jurídico-criminal, las que han quedado precisadas en la definición que hemos efectuado líneas arriba. Por ejemplo: En el caso de la prisión preventiva, no es consecuencia de una resolución jurisdiccional firme, no requiere de la realización de un proceso penal previo, ni se impone como consecuencia de la comisión de un delito (sino por la probabilidad de que ello haya ocurrido, pero sobre todo para evitar que se ponga en grave peligro el logro de los fines del proceso).

III. Sistema de penas El Código Penal de 1991 distingue cuatro clases de penas. Habiendo empleado el legislador nacional como criterio de clasificación el contenido material de las sanciones, esto es, las penas han sido agrupadas según los bienes o derechos que por definición se ven afectados con su imposición. De esta manera, se distingue entre: penas privativas de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos y multa(138).

1. Penas privativas de libertad Se trata de la restricción del derecho a la libertad de desplazamiento de la persona que ha sido encontrada judicialmente responsable de la realización de un comportamiento criminal mediante su internamiento en un establecimiento penitenciario que es impuesta en calidad de castigo por un órgano jurisdiccional competente en razón de una resolución firme. En contra de lo que le pudiera parecer al ciudadano medio, la pena privativa de libertad posee un origen relativamente joven. Es posible encontrar excepciones, pero, de manera general, hasta fines del siglo XVII a la prisión únicamente se le reconocía funciones de aseguramiento de los sujetos durante el tiempo necesario para la realización del proceso o funciones instrumentales respecto del cumplimiento de aquellas restricciones de los derechos de las personas que eran consideradas como penas (v. gr. mantener al imputado a disposición de las autoridades para la ejecución de las penas corporales).

(138) Para ROY FREYRE, L. Estudio preliminar, p. XII: “El catálogo ha aumentado con la cadena perpetua”.

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Es recién en el siglo XIX que esta sanción llega a convertirse en la principal de las consecuencias jurídicas del delito, desplazando progresivamente a todas las demás sanciones criminales(139). No obstante su posición privilegiada dentro del catálogo de las sanciones (habiendo sido tildada por ello de “la pena por excelencia”(140)), la pena privativa de libertad se encuentra sometida a duras y, en buena parte, fundadas críticas, llegando los autores más radicales incluso a solicitar su abolición. El principal cuestionamiento que se le ha dirigido es su falta de idoneidad para alcanzar el fin que legitima su existencia (la prevención del delito) en un grado que pueda calificarse de satisfactorio; por el contrario, los especialistas han demostrado que la cárcel opera como un importante factor criminógeno. Creemos que se debe reconocer la trascendencia e importancia de los cuestionamientos que se dirigen a la pena privativa de la libertad, pero también se debe de reconocer que en el actual estadio de desarrollo de las sociedades occidentales es esta sanción la única a la que se puede recurrir para la lucha contra la criminalidad de alta gravedad y un importante instrumento para la lucha contra la criminalidad de gravedad media. Dicho en palabras Mapelli Caffarena: “El Estado sigue sin encontrar otra forma de respuesta frente a los delitos de gravedad media y alta”(141). Frente a este panorama, una de las principales tareas del Estado es configurar la ejecución de las penas privativas de libertad de la manera que resulte menos lesiva para la dignidad de la persona humana y más idónea para el logro de los fines que las sanciones criminales deben perseguir; lo que importa fundamentalmente en nuestro ordenamiento jurídico, configurar su ejecución de la manera que resulte menos desocializadora. Pero, además, se requiere de una segunda tarea, de igual o quizás mayor importancia (en razón de las pocas posibilidades que tiene un estado tercermundista para organizar debidamente el cumplimiento de la sanción en establecimientos penitenciarios que cuenten con las condiciones adecuadas), cual es restringir el uso de la cárcel, reservándola para los casos en que “no haya otra solución” (la pena privativa de libertad como última ratio); como escribe Baumann:

(139) FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 391. (140) MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, p. 574. (141) MAPELLI CAFFARENA, B. / TERRADILLOS BASOCO, J. Las consecuencias jurídicas del delito, pp. 67-68.

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“El bien fundamental de la libertad personal puede ser mutilado solo allí donde efectivamente no es posible algún otro medio de tutela y la defensa de la comunidad jurídica no puede ser garantizada de otro modo”. En nuestro ordenamiento jurídico penal actualmente vigente se pueden distinguir dos clases de penas privativas de libertad: pena privativa de libertad temporal y cadena perpetua.

A. Cadena perpetua En coherencia con las tendencias penológicas y legislativas criminales dominantes en la actualidad(142), el texto punitivo de 1991 adoptó una pena privativa de libertad unitaria, dejando de lado las modalidades que distinguía el Código de Maúrtua de 1924 (internamiento, penitenciaria, prisión y relegación). La redacción original del artículo 29 solo preveía la posibilidad de imponer penas privativas de libertad temporales. “La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de veinticinco años”. No obstante, mediante ley penal especial (Decreto Ley N° 25475) se (re)introduce en el ordenamiento jurídico-criminal patrio (en mayo de 1992) la pena privativa de libertad de cadena perpetua, con la finalidad de sancionar a los agentes del delito de terrorismo que pertenezcan al grupo dirigencial de la organización o que integren grupos encargados de la eliminación física de personas indefensas. Posteriormente el legislador patrio amplió considerablemente el número de delitos a los que resultaba aplicable la pena de privación de la libertad de por vida. De haber sido introducida en nuestro ordenamiento jurídico como un especial instrumento del Derecho Penal de emergencia implementado para la lucha contra el terrorismo [sin que esto quiera decir que justifiquemos su empleo en estos supuestos], pasó a ser un medio de lucha contra la criminalidad común. En plabras de Zipf: “Luego de la renuncia a la pena de muerte, en la actualidad es la pena de presidio perpetuo el instrumento más discutido de la política-criminal”(143). En favor de la pena de encierro perpetuo se ha señalado que resulta necesaria, tras la abolición de la pena capital, para mantener en la población la consciencia del Derecho y el sentimiento de seguridad jurídica. Mediante su previsión en la

(142) Es de precisar que la necesidad de unificar las penas privativas de libertad se había planteado en congresos doctrinales ya desde fines del siglo XIX (Cfr. FONTÁN BALESTRA, C. Tratado de Derecho Penal, p. 261). (143) MAURACH, R.; GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho Penal, p. 641 (n° marg. 14).

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ley, su imposición y su ejecución penitenciaria, queda patente a los ojos de todos que existen bienes jurídicos del más alto rango cuya vulneración dolosa representa un delito especialmente grave, que la comunidad jurídica reacciona con la exclusión permanente de la colectividad de las personas libres, y que en caso de extraordinario contenido del injusto y de la culpabilidad de un delito las consideraciones humanitarias ceden el paso a la prevención general(144). Sosteniéndose también en la doctrina que una renuncia plena a su empleo resulta imposible, pues los efectos psicológico-sociales den un paso en este sentido son difícilmente previsibles(145). Que no se trata de una pena necesaria (en el sentido de irremplazable por una sanción de menor gravedad) para mantener en la población la consciencia del Derecho y el sentimiento de seguridad jurídica, y que no es cierto que resulte imposible una renuncia plena a su empleo, queda demostrado cuando se repara en que existen países que han prescindido de su inclusión en sus catálogos de consecuencias jurídicas del delito, sin que por ello se hayan visto afectadas de manera trascendente las finalidades preventivas del sistema penal. De otro lado, se ha señalado que no cabe impugnar la constitucionalidad de la prisión perpetua con base en que su ejecución atenta contra la dignidad humana, pues, si bien la prisión durante años produce en no pocos reclusos graves trastornos de personalidad, esto sucede igualmente con las penas privativas de libertad de larga duración, tratándose por ello de un problema de todas las penas largas de privación de libertad(146). Este argumento es falaz. La privación de libertad de por vida no puede dejar de representar un atentado contra la dignidad de la persona solo porque además de ella existan otras penas que importan una agresión a este valor fundamental, como las penas privativas de libertad de duración prolongada. En este caso, ambas penas representan un atentado a la dignidad humana y, por tanto, ambas resultan afectadas de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional declaró en la Sentencia recaída en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. MARCELINO TINEO SILVA Y MÁS DE 5,000 CIUDADANOS (dirigido a cuestionar la legitimidad de la legislación nacional antiterrorista) la inconstitucionalidad de la sanción de cadena perpetua como pena absoluta(147), lo que motivó que el Estado peruano, mediante Decreto Legislativo

(144) (145) (146) (147)

JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, p. 696. MAURACH, R.; GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho Penal, p. 64 (n° marg. 15). JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, p. 697. Mencionando como principales argumentos: “182. A juicio del Tribunal, de las exigencias de ‘reeducación’, ‘rehabilitación’ y ‘reincorporación’ como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación del legislador de prever una fecha de

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N° 921 (18 de enero de 2003), incorporara el artículo 59-A al Código de Ejecución Penal, el cual prescribe: “1. La pena de cadena perpetua será revisada de oficio o a petición de parte cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad por el órgano jurisdiccional que impuso la condena, ordenando al Consejo Técnico Penitenciario que en el plazo de quince días organice el expediente (...) 6. Cada vez que el órgano jurisdiccional resuelva mantener la condena, después de transcurrido un año, se realizará una nueva revisión, de oficio o a petición de parte, siguiendo el mismo procedimiento”.

culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien el legislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden temporal, directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. 183. La denominada ‘cadena perpetua’, en su regulación legal actual, es intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, sin embargo carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún momento pueda reincorporarse a la sociedad”. “184. Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional previsto en el inciso 22) del artículo 139 de la Constitución. También es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad. 185. En primer lugar, es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho, con independencia del bien jurídico que se haya podido infringir. Por ello, tratándose de la limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que esta no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales. 186. En segundo lugar, este Colegiado considera que detrás de las exigencias de ‘reeducación’, ‘rehabilitación’ y ‘reincorporación’ como fi nes del régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1 de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía. 187. En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicopenales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues este termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual –porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado–, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación”.

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En contra de la posibilidad de legitimar la cadena perpetua en razón a la esperanza o posibilidad que conservaría el sujeto de ser puesto en libertad después de largos años, se deben suscribir las palabras de Ziffer: “Lo que está en juego no es cualquier expectativa que pueda tener el autor o no, sino, justamente, que esa eventualidad es solo eso, y que por ello mismo implica lógicamente la posibilidad contraria, que es la inaceptable, a saber: que un penado nunca recupere su libertad”(148). Para añadir en seguida, en cuanto se exige la colaboración del autor (como presupuesto del pronóstico social favorable) para volver a la vida en libertad, que: “Las garantías penales fundamentales no son disponibles; el Estado se pone a sí mismo ciertos principios que no puede negociar con el condenado, de modo que está obligado a no imponer penas que para no desocializar requieran condiciones que deba cumplir el autor mismo”(149). Por nuestra parte, debemos agregar que la posibilidad de recobrar la libertad después de algunos años (por largos que estos pudieran ser) contradice el principal argumento que se ha esgrimido para justificar la cadena perpetua, su necesidad preventivo-general. La necesidad de la prisión perpetua como pena que hace patente a los ojos de todos que existen bienes del más alto rango cuya vulneración dolosa representa un delito especialmente grave frente al cual la comunidad jurídica reacciona con la exclusión permanente de los autores de estos delitos de la colectividad de las personas libres, perderá fuerza cuando la comunidad repare en que en realidad dicha exclusión no es lo permanente que de inicio se proclama, sino que pueden existir excepciones que dependen del esfuerzo de la persona condenada por lograr un pronóstico social favorable. De esta manera, la principal justificación de la pena de prisión de por vida queda debilitada por la posibilidad de liberación del condenado que precisamente ha sido considerada como una condición para la legitimidad de la pena de cadena perpetua. En nuestro ordenamiento jurídico la cadena perpetua es una sanción que resulta claramente ilegítima. Entre las razones más importantes para llegar a esta conclusión se debe mencionar su contradicción con el principio de humanidad de las penas (que encuentra su fundamento en la dignidad de la persona humana(150),

(148) ZIFFER, P. El sistema argentino de medición de la pena [artículo 41 del Código Penal argentino], p. 15. (149) Ídem. (150) Cfr. CASTILLO ALVA, J. Principios de Derecho Penal, p. 338.

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cuyo respeto se erige, por imperativo del artículo 1 de la Constitución Política de 1993, en fin supremo de la sociedad y el Estado). La cadena perpetua constituye una pena inhumana porque, suprimiendo para siempre la libertad de una persona, niega radicalmente la humanidad(151), le priva al hombre de un presupuesto ontológico-normativo(152) de su calidad de persona humana. Pero no solo eso, sino que, además, como en la totalidad de las penas privativas de libertad de duración elevada, pasado un cierto tiempo de encierro (fijado generalmente por los criminólogos en quince años), se produce un deterioro considerable en la personalidad del condenado, lesionándose de esta manera la intangibilidad de la persona humana(153). De otro lado, se trata de una sanción que no puede compatibilizar con el principio de proporcionalidad(154), pues de inicio hace nulo cualquier intento por graduar la pena en función de la magnitud del hecho y la responsabilidad del sujeto. Del mismo modo, no puede compatibilizar con el principio de igualdad, que no solo exige tratar de igual manera los casos iguales, sino también de diferente manera los casos que son desiguales. Pretende que se le imponga la misma sanción penal a todas las personas que hayan realizado el delito que la tiene como pena conminada, desatendiendo el hecho de que no todos los comportamientos poseen la misma gravedad ni toda culpabilidad por el hecho es del mismo grado.

B. Pena privativa de libertad temporal De acuerdo al artículo 29 del Código Penal (versión introducida por el Decreto Legislativo N° 982, del 22 de julio de 2007)(155), la pena privativa de libertad temporal tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años.

(151) (152) (153) (154) (155)

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FERRAJOLI, L. Ergástolo y derechos fundamentales, p. 299. Cfr. CASTILLO ALVA, J. Principios de Derecho Penal, p. 355. ZAFFARONI, E. Tratado de Derecho Penal, p. 115. Para este principio, CASTILLO ALVA, J. Principios de Derecho Penal, pp. 279 a 328. La versión anterior del artículo 29 fue establecida por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo N° 895; el que fue declarado inconstitucional por la forma mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 005-2001-AI/TC (publicada el 17/11/2001) lo que generó que durante años no existieran límites generales –sobre en cuanto al superior; porque en el inferior se debería reputar un día– en la pena privativa de libertad temporal; lo que incluso fue reconocido por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 010-2002-AI/TC cuando, frente al cuestionamiento de que los delitos contemplados en los artículos 2, 3, literales “b” y “c”, 4 y 5 del Decreto Ley N° 25475 carecen de límites máximos (con lo que –según los accionantes– se infringiría el principio de proporcionalidad), expresó: “En efecto, en la actualidad no existe plazo máximo de determinación de la pena. Pero esa inexistencia es solo temporal, pues debe computarse a

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Esta prescripción no es importante en calidad de cláusula que fija los topes dentro de los cuales el legislador ordinario debe ejercer el poder punitivo estatal en el momento de establecer la conminación legal de las penas privativas de libertad (función que cumpliría si se concluyese que el legislador no puede conminar penas superiores o menores a las máximas o mínimas habilitadas por el mencionado artículo 29), pues, en tanto se trata de una norma legal ordinaria, no existe el menor problema para que su contenido pueda ser contradicho en algún caso concreto (de acuerdo al principio de especialidad) o modificado, de manera general, por una norma de igual jerarquía. La real función que cumple esta fijación de límites temporales es la de complementar el marco penal legal en los delitos en los que el legislador únicamente ha fijado uno de los límites de la sanción conminada para cada delito particular. Por ejemplo: En el delito de parricidio previsto en el artículo 107 se ha contemplado una pena privativa de libertad no menor de quince años, pero no se ha fijado expresamente cuál es la pena máxima que se puede imponer; lo mismo que ocurre en los delitos de asesinato previstos en el artículo 108, para los que solo se ha establecido que la pena privativa de libertad no será menor de quince años; o en el delito de genocidio del artículo 319, que también se caracteriza por poseer un marco de penalidad que solo hace referencia expresa a una sanción no menor de veinte años de privación de libertad. En estos casos resulta necesario recurrir a la cláusula general contemplada en el artículo 29 para determinar el máximo de sanción privativa de libertad que se podría imponer. En la doctrina se han cuestionado los dos márgenes de temporalidad que se establecen para la pena privativa de libertad; por un lado, se dice que treinticinco años es un tiempo demasiado prolongado y, por ello, nocivo para el logro de los fines de las sanciones penales; por otro lado, que dos días es un tiempo

partir del día siguiente que este mismo Tribunal (Exp. N° 005-2001-AI/TC) declaró inconstitucional el Decreto Legislativo N° 895, cuya Quinta Disposición Final modificó el artículo 29 del Código Penal, que señalaba que tratándose de las penas privativas de libertad temporales, estas se extendían, con carácter general, entre dos días, como mínimo, a 35 años, como máximo. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la inconstitucionalidad de los preceptos enunciados tiene un carácter temporal, esto es, que se originó a partir del día siguiente en que se publicó la sentencia en mención”; señalando en seguida que: “No obstante lo anterior, la inconstitucionalidad temporal advertida no está referida a lo que dichas disposiciones legales establecen, sino a la parte en que no prevén los plazos máximos de pena. Por ello, considera el Tribunal que, análogamente a lo que ha sostenido en cuanto al tratamiento de la pena de cadena perpetua, debe exhortarse al legislador para que, dentro de un plazo razonable, cumpla con prever plazos máximos de pena en cada una de las figuras típicas reguladas en los artículos 2, 3, literales ‘b’ y ‘c’, 4 y 5 del Decreto Ley N° 25475”.

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demasiado corto y, con ello, también y a su modo, nocivo para el logro de los fines de las sanciones penales. Es así que se ha señalado como de singular importancia evitar las penas privativas de libertad de duración demasiado prolongada; no solo porque se trata de sanciones que se han comprobado como nocivas para los fines preventivo especiales de la pena, sino, sobre todo, porque comportan un ataque muy grave a la dignidad de la persona humana. No pocas investigaciones criminológicas han demostrado que pasado un cierto tiempo de encierro se produce un deterioro considerable en la personalidad del condenado, lesionándose de esta manera la intangibilidad de la persona humana; razón por la cual sugieren debería proscribirse las sanciones que signifiquen privación de libertad superior a los quince años. En contra de las orientaciones científicas en referencia, la actitud del legislador nacional en los últimos años ha sido incrementar ostensiblemente el monto de las sanciones, quendo incluso cualquier tipo de relación de proporcionalidad entre el hecho y la sanción. Un sector de la doctrina también considera trascendental la lucha contra las penas privativas de libertad de corta duración (denominándose así a las sanciones que no superan los seis meses) Habiendo llegado incluso a decir Bramont Arias / Bramont-Arias Torres con exageración y clara inexactitud, que: “Hoy nadie discute que las penas cortas no desempeñan función alguna, ni de prevención general, ni de prevención especial y, muchas veces, ni siquiera llegan a ejecutarse”(156). Entre los cuestionamientos a las penas cortas se señala que producen el desarraigo de la persona, al separarle de su entorno social más directo, de su familia, de su círculo de amistades y de su trabajo; que estigmatizan socialmente; que no permiten llevar a cabo una labor eficaz en relación a la prevención especial, es decir, en cuanto a la reeducación y reinserción social; que, más bien, si el delincuente es ocasional, pierde el temor a la pena; que con su ejecución, el sujeto queda expuesto a la influencia corrupta de los demás delincuentes; así como que representa una carga económica demasiado onerosa para el Estado(157).

(156) BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, p. 269. (157) BOLDOVA PASAMAR, M. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, pp. 94-95.

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En nuestro concepto, las penas privativas de libertad de duración inferior a seis meses no deben desecharse de plano(158), pues, en tanto se respete el principio de proporcionalidad, pueden ser útiles para la lucha contra ciertos sectores de la criminalidad(159), dada su fuerte eficacia intimidatoria sobre las personas socialmente integradas, frente a las cuales, por lo general, no tienen el temido efecto desocializador; así como, porque el efecto de shock que les es inherente puede generar positivos efectos preventivo-especiales(160). Las penas privativas de libertad de corta duración no resultan –como en el caso de las penas privativas de libertad excesivamente largas– ilegítimas de por sí, pues las críticas que se le han dirigido cuando no son infundadas pueden superarse con una inteligente regulación legal de su imposición y ejecución(161). Lo trascendental es el uso que se haga de estas sanciones. En favor de nuestra posición anotaremos que no se puede esgrimir en su contra el desarraigo que producen en tanto este no es un factor que por sí mismo comporte ilegitimidad y, además, es un efecto de todas las penas privativas de libertad; que en su mayor medida la estigmatización social no se produce por el ingreso de la persona al establecimiento penitenciario en son de ejecución de una pena privativa de libertad, sino ya por el simple contacto con el sistema penal, dentro de ello, principalmente, “por el proceso y la condena pública”(162). Por otro lado, estudios científicos han demostrado que, en general, las penas privativas de libertad resultan inidóneas para lograr finalidades preventivo-especiales de reeducación o reinserción social, razón por la cual la doctrina señala como mínimo exigible que las penas no disminuyan el grado de sociabilidad que el sujeto tenía al momento de ingresar al centro penitenciario, lo que precisamente se encuentra garantizado cuando las penas cortas se aplican a personas que no tienen problemas de integración social y se ejecutan en condiciones que eviten cualquier posibilidad de contagio criminal. Del mismo modo, que no resulta sostenible la afirmación de que si el delincuente es ocasional con una pena de prisión corta pierde el temor a la pena, esto sería cierto en cuanto se trate de sujetos socialmente marginados o que pretenden

(158) La doctrina patria se ha pronunciado de manera mayoritaria en contra de estas sanciones, así: PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 52; ÁNGELES GONZALES, F. / FRISANCHO APARICIO, M. Código Penal I, p. 275; NAVARRO ALTAUS, M. El sistema de penas en el CP peruano de 1991, p. 84; BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, p. 231. (159) En la doctrina nacional, tampoco desecha su empleo: VILLA STEIN, J. Derecho Penal, p. 489. (160) JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal, p. 699. (161) No le reconocemos razón, entonces, a quienes (como ÁNGELES GONZALES, F. / FRISANCHO APARICIO, M. Código Penal I, p. 275) afirman que las penas cortas privativas de libertad “aparecen como las más nocivas para el desarrollo de la personalidad y la dignidad del sujeto”. (162) FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 414.

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emprender una carrera criminal, pero no frente a sujetos que se encuentran integrados en la vida social; que, si bien representa una carga económica onerosa para el Estado, la prevención de algunas de las formas de criminalidad que importan lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos más trascendentales (como, por ejemplo, la lesión o puesta en peligro de la integridad de la persona en el tráfico rodado) bien puede justificar dichos gastos.

2. Pena restrictiva de libertad (expulsión del país) El Código Penal de 1991 agrupaba bajo la denominación “penas restrictivas de libertad” (con la que rotula la Sección Segunda del “Capítulo I: Clases de pena” del “Título III: De las penas” de su “Libro Primero: Parte general”) las sanciones de expatriación, tratándose de nacionales, y expulsión, tratándose de extranjeros. La primera de las nombradas ha sido abrogada por el artículo 1 de la Ley N° 29460, (publicada el 27 noviembre de 2009)(163), por lo que hoy tan solo queda la expulsión como pena restrictiva de libertad. Esta sanción importa un recorte del derecho general de la persona humana a la libertad de desplazamiento en su manifestación de derecho al libre tránsito, imponiéndole límites a su ejercicio, pero sin excluirlo (como ocurre en las penas privativas de libertad); además de significar una privación de los derechos a permanecer y a (re)ingresar en el territorio nacional. Las penas restrictivas de libertad que implican abandonar el territorio del Estado que las impone(164) fueron de uso frecuente en los derechos romano, germano y canónico; sin embargo, en la mayoría de las legislaciones contemporáneas han desaparecido –o tienden a desaparecer– del catálogo de reacciones punitivas contra el delito(165), sobre todo, en su versión aplicable a los nacionales (expatriación).

(163) La pena de expatriación contravenía expresamente una norma de jerarquía constitucional, el artículo 22, numeral 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que prescribe: “Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo”; como lo señalaban, entre otros, PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 83; PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 563; VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado, p. 162; ÁNGELES GONZALES, F. / FRISANCHO APARICIO, M. Código Penal I, p. 269. (164) El Derecho comparado da cuenta de sanciones restrictivas de libertad de ejecución dentro del territorio del Estado que las impone, como ocurría, por ejemplo, con las penas de confinamiento [por la cual los sentenciados eran conducidos a un pueblo o distrito situado en la península o en las Islas Baleares o Canarias, en el cual permanecían en libertad, bajo la vigilancia de la autoridad] y de destierro [por la cual el condenado era privado de entrar en el punto o puntos que se designen en la sentencia y en el radio que en la misma se señale] contempladas en el Código Penal español que estuvo vigente hasta 1996. (165) LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 93; COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T. Derecho Penal, p. 623; MIR PUIG, S. Derecho Penal, p. 794.

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En lo que atañe a la expulsión del país, aplicable a los extranjeros, si bien esta todavía se mantiene dentro de los instrumentos del Derecho Penal, generalmente su empleo ya no tiene lugar en calidad de pena, sino como una medida de seguridad a esgrimir contra los extranjeros peligrosos (lo que ocurre, por ejemplo, con la medida prevista en el artículo 96. 2. 3a del Código Penal español, que contempla la expulsión del territorio nacional de los extranjeros no residentes legalmente en España). La pérdida de vigencia de estas sanciones se puede explicar por las críticas que se dirigen a la desigualdad de sus efectos, sustancialmente distintos para el condenado según su posición económica y aptitudes profesionales; pues, no revisten mayor gravedad para el sujeto favorecido económicamente, pero pueden ser fatales para los que tienen su medio de vida en un negocio que conducen personalmente o en una profesión especializada que no es fácil ejercer en cualquier lugar(166). Pudiéndose también señalar en su contra el hecho de ser las sanciones a las que tradicionalmente recurren los gobiernos antidemocráticos en su lucha contra la “delincuencia política”(167). Los reparos que se le pueden dirigir a este tipo de sanciones no solo atañen a su conveniencia político-criminal. La sanción de expulsión del país en su configuración como pena absoluta, se encuentra sometida a duras y fundadas críticas por infringir los principios jurídicopenales de resocialización y proporcionalidad de la pena con la culpabilidad del sujeto en el hecho. Lo primero no solo en tanto impide que el sujeto pueda reincorporarse algún día a nuestra sociedad, sino también en cuanto hace que pierda sentido cualquier esfuerzo resocializador durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad de ejecución previa a la expulsión. Lo segundo debido a que no permite graduar la sanción de acuerdo a las circunstancias presentes en la realización del hecho. El extinto profesor Peña Cabrera(168) junto con los profesores Ángeles / Frisancho(169) –en construcciones idénticas– han esgrimido en contra de las penas restrictivas de libertad: “El precepto constitucional (artículo 2, inciso 11) no permite que la persona sea separada de su lugar de residencia y no es conveniente afirmar que el texto constitucional ‘lo permite’. En primer lugar, no toda permisión constitucional es necesariamente imperativo constitucional y, en segundo término, la Carta Política protege expresamente el derecho de residencia”.

(166) (167) (168) (169)

LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 91. Así, PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 614. PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 563. ÁNGELES GONZALES, F. / FRISANCHO APARICIO, M. Código Penal, p. 269.

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Dejando de lado la poca claridad en la argumentación empleada por estos autores, debemos precisar que si bien de alguna manera las penas restrictivas de libertad podrían afectar el derecho a elegir el lugar de residencia, esto no ocurre cuando los sujetos que habrían de merecer dichas penas no tienen su lugar de residencia en el territorio nacional, ni en alguna oportunidad siquiera se les haya pasado dicha idea por la mente (pensemos en el caso de los tripulantes foráneos de una avioneta residentes en el extranjero que son detenidos cuando habían aterrizado en la selva peruana para comprar drogas)(170). Pero, principalmente, la consagración constitucional del derecho a elegir el lugar de residencia por parte de las personas no puede utilizarse en contra de las sanciones materia del presente comentario en razón a que el propio numeral 11 del artículo 2 de la Constitución prescribe que los derechos que contiene pueden limitarse por mandato judicial. En contra de las penas restrictivas de libertad han sostenido Ángeles Gonzales / Frisancho Aparicio que: “El Código Penal viola el principio constitucional ne bis in idem al aplicar dos penas a un mismo delito. Este razonamiento surge de lo estipulado en el artículo 30 que ordena aplicar las penas restrictivas de libertad ‘después de cumplida la pena privativa de libertad’. Se impone en primer término, una pena privativa de libertad y luego de cumplida esta se ejecuta otra pena como es la expatriación o expulsión del país”(171). Pero, que no se trata de una violación del principio ne bis in idem queda claro cuando se repara en que el caso de las penas acumulativas no se debe considerar como la previsión de una pluralidad de penas para un solo delito, sino como la previsión de una sola “pena compuesta”(172), siendo esta pena compuesta la que resulta proporcional a la magnitud del hecho criminal.

(170) Navarro Altaus reconoce la posibilidad de limitación mediante mandato judicial de los derechos contenidos en el numeral en cuestión, para anotar que “la concretización de estas restricciones está sin embargo sujeta al examen de tres condiciones: un interés público predominante, una base legal suficiente y la observancia de la proporcionalidad de la medida”, señalando en seguida que “estas condiciones difícilmente se cumplen en la manera como han sido reguladas estas penas” (NAVARRO ALTAUS, M. El sistema de penas en el CP peruano de 1991, pp. 86 – 87); mas, en nuestro concepto, su argumentación no se dirige a demostrar la ilegitimidad general de las penas restrictivas de libertad de cara a lo que él –para nosotros, erróneamente– denomina “libertad de residencia en todas sus manifestaciones”, sino del uso que se ha hecho de las mismas en la parte especial del CP. (171) PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 563. ÁNGELES GONZALES, F. / FRISANCHO APARICIO, M. Código Penal, pp. 269-270. En sentido similar, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L. El nuevo Código Penal peruano, p. 521. (172) Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, J / SERRANO GÓMEZ, A. Derecho Penal español, p. 934. En el mismo sentido, GRACIA MARTÍN, L. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, p. 80.

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La expulsión del país a los extranjeros es una pena absoluta, en tanto implica la prohibición de regresar al país de quien la sufre, y se aplica una vez cumplida la pena privativa de libertad o cuando el condenado que venía cumpliéndola es liberado en razón de un beneficio penitenciario. La nacionalidad(173) es un factor esencial en la aplicación de esta pena, pues solo podrá ser aplicada a los extranjeros. En el artículo 52 de la Constitución Política del Estado se puede apreciar que la nacionalidad peruana se adquiere por nacimiento (en el caso de los nacidos en territorio de la República o en el caso de los nacidos en el exterior que tengan madre o padre peruanos y hayan sido inscritos en el registro correspondiente durante la minoría de edad), por naturalización (que ocurre cuando la persona que tiene una nacionalidad distinta logra que por gracia se le otorgue la nacionalidad peruana) o por opción (que ocurre cuando, por cumplir ciertos requisitos establecidos en la ley, la persona tiene el derecho a adoptar la nacionalidad patria), siendo en estos dos últimos casos indispensable tener residencia en el Perú. La nacionalidad peruana no puede ser retirada bajo ningún supuesto. Pero cesa por renuncia expresa de quien la detenta. En caso de que la persona haya renunciado a su nacionalidad peruana tendrá el estatus de extranjero y, en tal calidad, será pasible de sufrir la sanción de expulsión del país como ocurriría con cualquier otro extranjero. La posibilidad de recuperar la nacionalidad patria ha sido regulada únicamente para los peruanos por nacimiento, no existiendo tal posibilidad para las personas que hayan hecho renuncia de la nacionalidad cuando la adquirieron por naturalización o por opción. En los supuestos en que el agente tenga una segunda nacionalidad, además de la peruana, no se le podrá aplicar la sanción en comento. Los casos en que la persona que ha incurrido en un delito amenazado con expulsión del país obtiene o recupera la nacionalidad peruana para evitar que se le aplique dicha sanción significa fraudes a la ley que, como tales, no pueden ser amparados por el Derecho.

3. Penas limitativas de derechos El legislador de 1991 ha otorgado la denominación “penas limitativas de derechos” a un grupo de consecuencias jurídico-criminales que, sin estar directamente

(173) “La nacionalidad puede ser definida como el vínculo permanente y jurídicamente relevante entre un Estado y las personas destinatarias de las normas que integran su ordenamiento jurídico” [BALAGUER CALLEJÓN, M. Derecho constitucional II, p. 66].

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orientadas a incidir en los derechos del condenado a la libertad de desplazamiento o al patrimonio, restringen o privan el ejercicio de derechos de diversa índole: políticos, profesionales, familiares, entre otros. Más allá no es posible señalar elementos comunes que puedan servir como criterio aglutinador. El empleo de la denominación “penas limitativas de derechos” puede ser materia de críticas. Por un lado, el Código Penal la utiliza en un sentido más restringido de lo que literalmente sugiere, pues en el texto punitivo vigente se han previsto –por fuera de las penas que reciben dicha denominación– otras sanciones que también importan limitación de derechos (v. gr. la pena de expulsión del país, que limitan el derecho al libre desplazamiento)(174). Por otro lado, el Código Penal la utiliza en un sentido más amplio de lo que literalmente sugiere, pues entre las sanciones penales que se prevén como limitativas de derechos se incluyen algunas que significan no una mera limitación, sino ya una privación de derechos (v. gr. la pérdida de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado prevista en el numeral 1 del artículo 36). No obstante lo dicho, las razones para mantener el empleo de la denominación “penas limitativas de derechos” se encuentran en que se trata de la denominación que el Código Penal emplea de manera expresa para referirse a las penas contenidas en la Sección III del Título III de su Libro Primero, del mismo modo que en la dificultad insalvable, hasta donde alcanzamos a contemplar, para encontrar una denominación que resulte abarcativa de las sanciones criminales contempladas en el artículo 31 del texto punitivo vigente. En la doctrina nacional, Peña Cabrera ha criticado el empleo de la denominación “penas limitativas de derechos”, basándose para ello en que, “con excepción de la inhabilitación, las otras sanciones son penas alternativas a la prisión y sería conveniente denominárseles (sic) así”(175); posición que es compartida por Villavicencio Terreros, quien además suscribe la afirmación de Costa Junior, según el cual las sanciones de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres no tienen nada que ver con la restricción (o limitación) de derechos(176). Partiendo de que resulta falso que las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres no tengan nada que ver con la restricción (o limitación) de derechos –pues, como se verá más adelante, mediante estas sanciones se limita, por ejemplo, “el disfrute total del tiempo libre”– debemos señalar que la denominación que se propone, de “penas alternativas”, no se condice con el criterio adoptado en el texto punitivo de 1991 para la clasificación de las

(174) En este sentido, refiriéndose a las “penas privativas de derechos” del Código Penal español, MIR PUIG, S. Derecho Penal, p. 730 [n°. marg. 1]. (175) PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 615. (176) VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado, p. 163.

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sanciones penales, de agrupación según los bienes o derechos que por definición se ven afectados con su imposición. Por otro lado, se debe tener en cuenta que, de lege lata como de lege ferenda, las penas alternativas a la prisión no están compuestas únicamente por las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres (así, por ejemplo, de lege lata, el artículo 52 del Código Penal establece la posibilidad de convertir la pena privativa de libertad en multa). También desde una perspectiva crítica, Navarro Altaus ha señalado: “El título adoptado para denominarlas no resulta muy funcional para dar cuenta de su contenido. Al regularlas como una categoría independiente de las penas privativas de libertad y restrictivas de libertad, el legislador asume que existe una diferencia cualitativa entre los bienes jurídicos afectados con estas penas. Sin embargo, no existe una frontera claramente delimitada entre la afectación de la libertad y la de los derechos. La primera es concebida como un sinónimo parcial del término derecho. La libertad constituye una facultad natural que tiene toda persona de obrar de una manera o de otra o de abstenerse de obrar. Los derechos, en su acepción subjetiva, no vienen a ser sino los instrumentos establecidos por el ordenamiento jurídico para ejercerla. En consecuencia, la privación o la restricción de la libertad, mediante la imposición de una pena, es igualmente una forma de privar o limitar el ejercicio de un derecho”(177). Por mucho que se pueda reconocer la corrección técnica de las observaciones que formula este autor, debemos señalar que, en tanto en la doctrina y en la legislación aparece como un hecho sin discusión que cuando el legislador se refiere a las penas privativas o restrictivas de libertad se está refiriendo a sanciones que importan la privación o restricción de la libertad de desplazamiento, y no de la totalidad de la libertad o de alguna otra manifestación de la libertad, resulta errado sostener que la denominación de penas limitativas de derechos no sea funcional para dar cuenta de su contenido por la posibilidad de confusión con las penas privativas o restrictivas de libertad. El artículo 31 establece tres clases de penas limitativas de derechos: prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación. En contra de la opinión de Villavicencio Terreros (para quien “estas penas constituyen una innovación en nuestro Código Penal”(178)), se debe anotar que la pena de inhabilitación, el prototipo histórico de las penas limitativas de derechos(179),

(177) NAVARRO ALTAUS, M. El sistema de penas en el CP peruano de 1991, pp. 87-88. (178) VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado, p. 163. (179) PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 62.

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ya se encontraba prevista en el Código Penal de 1924 (e, incluso, también estuvo regulada en el Código Penal de 1863). Las penas que sí constituyen innovaciones son las sanciones de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres, reportando su inclusión en nuestra patria la influencia de la reforma penal brasilera de 1983-1984. Peña Cabrera había manifestado a comienzos de 1997 que: “La inclusión de las penas limitativas de derechos [prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación] ha constituido la innovación más fecunda del texto punitivo”(180). No obstante que habría sido deseable que esta afirmación fuera siquiera parcialmente correcta (excluida la inhabilitación como novedad, que no fuera la innovación más fecunda, pero sí una innovación fecunda)(181), lo cierto es que han pasado cerca de veinticuatro años de la puesta en vigencia del Código Penal de 1991, pero hasta el momento su aplicación en el país no ha reportado proporciones de alguna consideración, ni se ha podido implementar debidamente su ejecución, con el consiguiente perjuicio para el logro de las finalidades político-criminales perseguidas con su incorporación al catálogo punitivo patrio. El responsable de esta situación es nuestro Estado, que hasta el momento no ha adoptado una decisión comprometida con la efectiva utilización de las sanciones de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres como instrumentos para la lucha seria y eficiente contra la criminalidad.

A. Prestación de servicios a la comunidad Esta sanción se encuentra consagrada en el artículo 34 del Código Penal, en los siguientes términos: “La pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas.

(180) PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 562. (181) Expresaba Figueroa Navarro que “a más de un lustro de la entrada en vigor del Código Penal de 1991 la pena de limitación de días libres no ha sido aplicada una sola vez. La aplicación de la pena de prestación de servicios a la comunidad corrió en todo caso mejor suerte. La evolución estadística de ejecución de esta pena muestra un periodo de aplicación incipiente [1994: 34 casos], luego una fase de aparente consolidación [1995 y 1996: 117 y 177 casos, respectivamente], para finalmente percibirse una disminución [1997: 39 casos]”, FIGUEROA NAVARRO, A. La involución del sistema de penas en el contexto de la politización del Derecho Penal, p. 289.

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Los servicios serán asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del condenado debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días útiles semanales, computándosele la jornada correspondiente. Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales. La ley establecerá los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios”. Desde la introducción del “community service” en el ordenamiento jurídicopenal de Inglaterra, por la Criminal Justice Act de 1972, han sido muchos los estados que paulatinamente han incorporado a su catálogo punitivo sanciones que consisten en trabajos en beneficio de la comunidad, en lo cual han seguido de manera mayoritaria el modelo inglés(182). No obstante que su introducción en Inglaterra –del mismo modo que en un importante número de estados– había respondido principalmente a motivaciones económicas(183), desde los primeros momentos se ha reconocido y propugnado que las penas que significan trabajo en beneficio de la comunidad se encuentran llamadas a cumplir un importante papel como alternativas a la prisión, fundamentalmente, de cara a la rehabilitación del delincuente; más aún, si se tiene en cuenta que, a diferencia de la prisión, no presentan el peligro de la desocialización del condenado. El legislador nacional no ha sido ajeno a la importancia que en la actualidad le reconocen el Derecho comparado y la política criminal al trabajo en beneficio de la comunidad como sanción penal, incorporándola en el texto punitivo de 1991 con la denominación de “prestación de servicios a la comunidad”. Nuestro sistema jurídicopenal había contemplado ya con anterioridad a 1991 el empleo del trabajo del condenado en calidad de sanción. El Código Penal de 1924 prescribía en su artículo 24: “Podrá reemplazarse, a petición del condenado, la prisión sustitutiva de la multa por la prestación de un trabajo determinado en una obra del Estado o de instituciones de utilidad pública, a razón de un día de trabajo por cada día de prisión”.

(182) SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 342. (183) Ibídem, p. 343.

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Pero, esta sanción no logró aplicación en la realidad social, “por la falta de recursos y de la organización requeridos”(184). No obstante lo que de primera impresión pudiera parecer, es de anotar que existen importantes diferencias, sobre todo de índole material, que hacen que la sanción sustitutiva del artículo 24 del Código Maúrtua deba tomarse a lo más como un antecedente de la pena de prestación de servicios a la comunidad. En la doctrina penal existe gran inseguridad respecto de cuál es el derecho que resulta afectado por la sanción de prestación de servicios a la comunidad. No es posible identificar una posición que resulte claramente dominante. Incluso, existe un grupo de autores que prefieren no tocar el tema(185) y algún autor que anota de manera expresa que no logra determinar cuál es el derecho cuyo ejercicio se está limitando(186) Para Boldova Pasamar(187): “Los derechos que se le sustraen al condenado a esta pena no cabe concretarlos específicamente, sino que forman parte o son manifestación de la libertad general del ser humano y del libre desarrollo de su personalidad”. Representan mayoría, sin embargo, quienes se decantan por la opción contraria, de concretar el derecho que resulta afectado por la sanción. Entre estos último, son dos las propuestas de más arraigo(188): de un lado, quienes afirman que el afectado es el derecho a ser retribuido por el trabajo(189); de otro lado, quienes afirman

(184) PRADO SALADARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 69. (185) Esta es la opción mayoritaria en nuestro país, Cfr. PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, pp. 615-616; BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, pp. 236-237; VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado, pp. 166-167; NAVARRO ALTAUS, M. El sistema de penas en el CP peruano de 1991, pp. 90 a 94. (186) RENART GARCÍA, F. La pena de trabajo en beneficio de la comunidad desde una perspectiva comparada, p. 184. En sentido similar, señalando que no resulta sencillo identificar a que derecho se refiere concretamente, LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito [1996], p. 82. (187) BOLDOVA PASAMAR, M. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, p. 133. (188) Propuestas como la de Manzanares Samaniego - Ordóñez Sánchez, de que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad afecte tal vez al derecho a no trabajar en beneficio de la comunidad [cnf. cita DE LAMO RUBIO, J. Penas y medidas de seguridad en el nuevo código, p. 155] comportan una simplificación del problema hasta extremos inaceptables, por poco serios; es más, para ser consecuentes con este criterio se tendría que llegar a sostener, por ejemplo, que la pena de inhabilitación importa la restricción del derecho a no ser inhabilitado. (189) Así, TAMARIT SUMALLA, J. Comentarios al nuevo Código Penal, p. 360.

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que lo que se afecta es el derecho a la disposición del tiempo libre(190) [aunque algunos autores prefieren referirse al “tiempo de ocio”(191)]. En nuestro concepto, la falta de seguridad que se puede constatar en la doctrina encuentra su origen en la intención de determinar un solo derecho afectado, cuando nada obsta para que una pena pueda limitar varios derechos a la vez. De esta manera quedan superados los problemas relativos a la especificación del derecho [mejor, de los derechos] que la pena materia de estudio habrá de limitar. En primer lugar, la pena de prestación de servicios a la comunidad limita el derecho al disfrute del tiempo libre, consagrado como derecho fundamental en el numeral 22 del artículo 2 de la Constitución del Estado de 1993. Para este aserto se ha tenido en cuenta no solo que el artículo 34 del Código Penal establece que, de manera general, los servicios se habrán de prestar los días sábados y domingos, de modo tal que no se perjudique la jornada normal del trabajo habitual del condenado, sino, sobre todo, que la imposición de esta sanción criminal requiere que el condenado tenga que trabajar en un tiempo que por principio se debería encontrar reservado para que la persona lo utilice en actividades diferentes a su educación(192) o a las actividades que le proporcionan los medios para su subsistencia. Esta sanción limita el derecho constitucional que tienen las personas a emplear su tiempo libre como mejor les parezca, obligándoles a utilizar parte del mismo en trabajos en beneficio de la comunidad. Pero no es el derecho al disfrute del tiempo libre el único afectado, sino que, además, se limita el derecho fundamental a no prestar trabajo sin el libre consentimiento, reconocido en el cuarto párrafo del artículo 23 de la Constitución. Esto es así en tanto la prestación de servicios a la comunidad se impone en concepto de sanción criminal y el Código Penal ha previsto la pena privativa de libertad como sanción subsidiaria para el caso de su incumplimiento, razones por las que, por definición, resultaría inaceptable sostener que quienes cumplen con la pena en mención realizan un trabajo libremente consentido. No solo eso, sino que también se limita el derecho fundamental a no prestar trabajo sin retribución, reconocido igualmente en el cuarto párrafo del artículo 23 de la Constitución. Pues, si bien se ha señalado que la falta de retribución “se

(190) SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 344. (191) MOLINA BLÁZQUEZ, Ma. Comentarios al Código Penal, p. 637; precisamente, es una de las muestras de la falta de seguridad en el tema el que esta autora en un trabajo anterior, no muy lejano en el tiempo, haya sostenido que la sanción en mención “como su propio nombre indica afecta al trabajo del condenado” [MOLINA BLÁZQUEZ, Ma. La aplicación de la pena, p. 26]. (192) El Código Penal de 1991 no le ha dado la importancia debida a que la pena de prestación de servicios a la comunidad no perturbe el tiempo que el condenado pueda dedicar a su educación, sea primaria, secundaria, superior, técnica o, incluso, ocupacional; aunque esto se puede lograr sin ningún obstáculo mediante el tercer párrafo del artículo 34.

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enmarca dentro del contenido punitivo de la sanción por cuanto sería, al menos, paradójico que quien hubiese lesionado intereses de los que participa la sociedad se viera privilegiado con un trabajo remunerado. Y todo ello en una época en la cual la carestía de oferta laboral constituye una de las lacras más lacerantes de nuestra sociedad”(193), estas razones únicamente pueden servir para justificar la limitación del derecho en mención, mas no para pretender sostener que la pena de prestación de servicios a la comunidad no constituye un límite al mismo. La prestación de servicios a la comunidad ha encontrado gran aceptación por parte de la doctrina. No solo en cuanto representa un mecanismo de reducción del nivel de violencia formalizada y sufrimiento que importa la consecuencia jurídicopenal de mayor tradición, la pena privativa de libertad, sino también en cuanto se la tiene por un instrumento idóneo para el logro de las finalidades preventivas de la sanción penal. En lo que concierne a la prevención general, la sanción materia de análisis posee la seriedad necesaria para persuadir de la comisión de los ilícitos penales que configuran su ámbito de actuación [delitos menos graves y algunos delitos de mediana gravedad], en tanto significa la restricción de derechos constitucionales de la importancia del derecho al disfrute del tiempo libre [que se valora cada vez más en la sociedad actual(194)] y de los derechos a no trabajar sin el libre consentimiento ni sin la correspondiente retribución. Pero sobre todo, en los delitos en los que resulta político-criminalmente aconsejable su utilización, la función de afirmación del ordenamiento jurídico es mejor cumplida por la prestación de servicios a la comunidad que por una pena privativa de libertad que no llega a ejecutarse [en virtud de la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva de fallo o la exención de pena](195). Sin embargo, sus mejores frutos los rinde de cara a la prevención especial. En este sentido, no presenta los riesgos de desocialización que comúnmente llevan aparejadas las penas privativas de libertad. Por el contrario, la conservación del grado inicial de socialización se encuentra asegurada, en tanto la prestación de servicios comunitarios se habrá de ejecutar sin afectar las relaciones sociales del condenado, sin alejarlo de su familia, durante su tiempo libre, sin perjudicar su trabajo [ni tampoco su educación] y en jornadas que no habrán de superar las diez horas semanales. Pero no solo eso, sino que la ejecución de esta pena permite estimular en el individuo su sentido de responsabilidad para con la sociedad [al trabajar en bien de esta]; efecto que se consigue de mejor manera en los sistemas en los que durante

(193) RENART GARCÍA, F. La pena de trabajo en beneficio de la comunidad desde una perspectiva comparada, p. 188. (194) KAISER, G. Introducción a la Criminología, p. 196. (195) Cfr. SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 345.

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el cumplimiento de la sanción el condenado se puede relacionar con personas que voluntariamente [sin tener que cumplir con sanción alguna] dedican parte de su tiempo a trabajar en bien de la sociedad(196). Como si lo dicho fuera poco, la pena de prestación de servicios a la comunidad también tiene, entre sus aspectos positivos, ser una sanción que, a diferencia de otras sanciones jurídico-criminales, de alguna manera restaura a la sociedad por el daño sufrido(197). En la sentencia condenatoria el juzgador únicamente está en condiciones de fijar el número de jornadas que el condenado habrá de cumplir, para lo cual procederá de conformidad con los criterios propios de la determinación judicial de la pena, cuando se trate de la imposición de la prestación de servicios a la comunidad en calidad de pena originaria, o de acuerdo al factor de conversión establecido en el artículo 52 del CP, cuando se trate de su imposición en calidad de pena sustitutiva. La especificación de la entidad en que se prestarán los servicios, de la clase de trabajo a realizar, de los días y horas en que se cumplirán las jornadas, entre otros aspectos propios de la determinación precisa de la sanción que se habrá de cumplir han sido asignados a la autoridad penitenciaria. En nuestro concepto, para esta decisión ha tenido crucial importancia la intención de no sobrecargar aún más las labores de los órganos jurisdiccionales. Pero, se ha dejado de lado el hecho de que, sobre todo, la determinación del concreto trabajo que se habrá de realizar, así como la fijación de los días y horas en que se habrá de cumplir con las jornadas de prestación de servicios a la comunidad constituyen temas que lindan con los derechos fundamentales del sentenciado, pudiendo, por ello, originarse restricciones inadmisibles [v. gr. trabajos que atenten contra la dignidad humana] o innecesarias [v. gr. horarios que sean incompatibles con la educación] de derechos que, en principio, no deberían verse afectados. A pesar que de alguna manera el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal contempla la posibilidad de intervención judicial de la ejecución de las penas que se vengan cumpliendo en contra de lo prescrito en la ley o los reglamentos que la desarrollen, creemos que resulta necesario establecer expresamente la posibilidad de que el condenado inste la revisión judicial de la decisión adoptada por la autoridad penitenciaria ya con anterioridad al inicio de la ejecución(198). Mientras ello no ocurra, siempre quedan a mano las acciones constitucionales de garantía. En su imposición como pena originaria, la prestación de servicios a la comunidad podrá extenderse de un mínimo de diez hasta un máximo de ciento cincuenta (196) Cfr. CID MOLINÉ, J. El trabajo en beneficio de la comunidad, p. 96. (197) Cfr. SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 345. (198) En sentido similar, PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 79.

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y seis jornadas de servicios semanales, estando compuesta cada jornada semanal por diez horas de prestación de servicios, a cumplirse repartidas entre los días sábados y domingos. Las mismas razones que impiden que la jornada laboral ordinaria pueda exceder las ocho horas de trabajo hacen que no se pueda obligar al sentenciado a cumplir jornadas diarias mayores de ocho horas(199). Por otro lado, que las jornadas semanales tengan que repartirse en por lo menos dos días de prestación de servicios constituye parte de la aflictividad que debe poseer toda sanción penal. La efectiva ejecución de las penas de prestación de servicios a la comunidad y el logro de los fines político-criminales perseguidos con su inclusión en el catálogo punitivo patrio son temas que no se caracterizan precisamente por su sencillez. Entre los obstáculos que se pueden encontrar, lo complejo de la organización administrativa de su cumplimiento(200) ocupa un lugar trascendental. Tan es así que, incluso, en países calificados sin discusión de desarrollados se ha denunciado que su poca utilización tiene su origen en carencias organizativas(201).

B. Limitación de días libres Esta sanción se encuentra consagrada en el artículo 35 del Código Penal, en los siguientes términos: “La limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos y feriados, por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario. Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuentiséis jornadas de limitación semanales. Durante este tiempo el condenado recibirá orientaciones tendientes a su rehabilitación. La ley establecerá los procedimientos de supervisión y cumplimiento de la pena”.

(199) Cfr. MAPELLI CAFFARENA, B. / TERRADILLOS BASOCO, J. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 178. (200) Por todos, GARCÍA ARÁN, M. Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995, p. 52. (201) Por ejemplo, en el caso de Francia, se ha señalado que: “A pesar de las buenas perspectivas del TIG (Trabajo de Interés General), parece que las esperanzas puestas en esta forma punitiva se han frustrado en cierta manera. La razón está en la parca utilización del TIG debido a carencias organizativas” [SERRANO PASCUAL M. Las formas sustitutivas de la prisión en el Derecho Penal español, p. 137].

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La limitación de días libres es una sanción que carece de antecedentes en el ordenamiento jurídicopenal patrio(202), ni tampoco la hemos podido rastrear en los ordenamientos jurídicopenales extranjeros que comúnmente constituyen referente del nuestro, en términos claramente similares a como ha sido configurada por el legislador peruano de 1991. Su introducción en nuestro texto punitivo es fruto de la influencia de la reforma penal brasileña de 1983-1984, que incorpora la sanción de “limitacao de fim de semana”. Pero, el legislador nacional ha ido más lejos que su par brasileño, pues le da a la limitación de días libres una configuración especial (en lo que juega un papel fundamental el cumplimiento de la sanción en establecimientos organizados con fines netamente educativos en los que el condenado necesariamente habrá de recibir orientaciones tendientes a su rehabilitación), configuración que la dota de una naturaleza jurídica propia y la distingue de instituciones punitivas parecidas previstas en el Derecho comparado, principalmente, de la pena de arresto de fin de semana(203). No obstante, en nuestro país un sector de la doctrina equipara la limitación de días libres del artículo 35 del Código Penal con el arresto de fin de semana del Derecho comparado(204). Pero esta posición se revela claramente como incorrecta cuando nos fijamos en la gran diferencia que en el ámbito de la configuración normativa existe entre ambas sanciones(205). El arresto de fin de semana constituye una pena privativa de libertad(206), cumpliéndose, por lo tanto, como encierro; lo que sucede es que, a diferencia de la

(202) PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 72. (203) La diferencia sustancial de nuestra “limitación de días libres” con la “limitacao de fim de semana” del Código Penal brasileño se encuentra en que en nuestro ordenamiento jurídico la impartición de orientaciones tendientes a la rehabilitación del condenado es obligatoria, mientras que en la legislación de nuestro vecino se trata solo de una posibilidad, dando lugar a que la “limitacao de fim de semana” pueda consistir en un mero encierro discontinuo. De esta manera, queda explicada la equiparación que hace la doctrina brasileña de su pena de “limitacao de fim de semana” con la sanción de “prisión o arresto de fin de semana” (equiparación que, por ejemplo, se puede apreciar en FRAGOSO, Cláudio H. Licoes de Direito penal, p. 310; FABBRINI MIRABETE, J. Manual de Direito penal, p. 262). (204) Así, VILLA STEIN, J. Las penas privativas de libertad de corta duración, fundamento empírico de su justificación, p. 198; BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, p. 237; PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 617; ÁNGELES GONZALES, F. / FRISANCHO APARICIO, M. Código Penal, p. 283. (205) En contra de su equiparación: FIGUEROA NAVARRO, A. / RENART GARCÍA, F. Limitación de días libres y arresto de fin de semana: aspectos comparativos, p. 205; VAELLO ESQUERDO, E. Panorama del sistema de penas de los códigos penales español y peruano, p. 42; PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 73. (206) Cfr. VARONA GÓMEZ, D. El arresto de fin de semana ¿alternativa a la prisión o prisión atenuada?, p. 146; SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 228.

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pena privativa de libertad clásica, su ejecución es discontinua, tiene lugar solo algunos días de la semana, generalmente, como su propio nombre lo indica, los fines de semana. Por su parte, la limitación de días libres no constituye una privación de la libertad de desplazamiento del condenado, sino una limitación de su derecho al disfrute del tiempo libre, mediante la obligación de permanecer durante algunas horas de los sábados, domingos y feriados de cada semana en establecimientos organizados con fines educativos y carentes de las características de los establecimientos carcelarios, recibiendo orientaciones tendientes a su rehabilitación. Es de anotar que, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el ordenamiento jurídicopenal español (en el que la doctrina critica la denominación dada por el legislador de “arresto de fin de semana” en razón a que en la madre patria esta pena no necesariamente se tendrá que ejecutar en los últimos días de la semana(207)), la denominación adoptada por el legislador peruano, de “limitación de días libres”, compatibiliza perfectamente con la posibilidad –como es lo ideal– que la sanción se cumpla excepcionalmente en días diferentes a aquellos que marcan la culminación de la semana, concordando además con la previsión del artículo 35 del Código Penal que establece la posibilidad de que se ejecute en los días feriados. La sanción en comento limita el derecho que tienen las personas a disfrutar de su tiempo libre, consagrado como derecho fundamental en el numeral 22 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado(208). De acuerdo con el artículo 35 del texto punitivo de 1991, el condenado tendrá que cumplir su pena ingresando en establecimientos organizados con fines educativos durante un total de horas semanales (no menos de diez ni más de dieciséis por cada semana) que deben ser repartidas entre los días sábados, domingos y feriados, precisamente los días que en principio se encuentran reservados (aunque en la realidad, la crisis laboral y económica que vive nuestro país hace que en una importante proporción de casos esto no sea así) para ser utilizados en actividades diferentes a las que le proporcionan los medios para subsistir o a las propias de su educación. Se limita el derecho constitucional que tienen las personas a emplear su tiempo libre como mejor les parezca al obligarles a permanecer, durante parte del mismo, en establecimientos organizados con fines educativos recibiendo orientaciones tendientes a su rehabilitación.

(207) Razón por la que MAPELLI CAFFARENA propone la denominación de “arresto semanal” (MAPELLI CAFFARENA, B. / TERRADILLOS BASOCO, J. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 85) y BOLDOBA PASAMAR la denominación de “arresto de tiempo libre” (GRACÍA MARTIN, L. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, p. 106). (208) Cnf. FIGUEROA NAVARRO, A. / RENART GARCÍA, F. Limitación de días libres y arresto de fin de semana: aspectos comparativos, p. 212.

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Algunos podrán sostener que no solo se restringe el disfrute del tiempo libre sino también la libertad de desplazamiento de la persona. Si bien esta posición no es errónea, la restricción semanal de la libertad de desplazamiento durante las horas que dure el cumplimiento de la pena de limitación de días libres es una necesaria consecuencia de la ejecución de esta sanción, pero no ha sido prevista ni es perseguida como finalidad de la norma que la introduce en el catálogo punitivo patrio. En lo que concierne a su capacidad de rendimiento respecto de los fines que deben cumplir las sanciones jurídico-criminales, de cara a la prevención general debemos decir que, si bien representa una ingerencia en los derechos del condenado de menor gravedad que la prestación de servicios a la comunidad, la limitación de días libres posee la seriedad necesaria para persuadir de la comisión de los ilícitos penales que deben configurar su ámbito de actuación [delitos menos graves], en tanto significa la restricción de un derecho constitucional de la importancia del derecho al disfrute del tiempo libre (que –como ya anotamos– se valora cada vez más en la sociedad actual). No solo eso, sino que en los delitos en que resulta político-criminalmente recomendable su empleo, la limitación de días libres consigue el efecto de afirmación del ordenamiento jurídico de mejor manera que una pena privativa de libertad que no llega a ejecutarse (en virtud de la suspensión de la ejecución de la pena, la reserva de fallo o la exención de pena). Pero, al igual que la prestación de servicios a la comunidad, sus mejores frutos los rinde de cara a la prevención especial, dado que no presenta los riesgos de desocialización que comúnmente llevan aparejadas las penas privativas de libertad. Por el contrario, la conservación del grado inicial de socialización se encuentra asegurada en tanto la sanción se cumple en establecimientos organizados con fines educativos y sin las características de un centro carcelario, en jornadas que no habrán de superar las dieciséis horas semanales (horas que serán repartidas en por lo menos dos días) y con la pretensión de no desligar al condenado de sus condiciones de trabajo, de sus familias, ni de las demás relaciones propias de sus ambientes cotidianos(209), conservándose así el entorno social y el ritmo normal diario(210), que solo resultan afectados en los días de cumplimiento de la pena. Incluso más, como hemos señalado con insistencia, a diferencia de penas similares previstas en el Derecho comparado, en las que se establece una mera privación de la libertad de desplazamiento carente de sentido (privación de libertad que en no pocas ocasiones tienen lugar en establecimientos penitenciarios), la sanción de limitación de días libres de nuestro ordenamiento jurídico se configura sobre un

(209) GARCÍA VALDÉS, C. Alternativas legales a la privación de libertad clásica, p. 704. (210) KAISER, G. Introducción a la Criminología, p. 197.

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claro privilegio de la resocialización, al establecer la obligación de impartir orientaciones tendientes a la rehabilitación del condenado(211). Nuestro legislador ha configurado la duración de la pena de limitación de días libres en función de dos criterios. En primer término, en razón al número de fines de semana que se habrán de imponer en calidad de pena concreta [no menor de diez ni mayor de ciento cincuentiséis jornadas de limitación semanales]. En segundo término, en razón al número de horas en total que se tendrá que cumplir cada semana [no menos de diez ni más de dieciséis horas semanales]. De este modo, en la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional deberá precisar la duración de la pena que impone indicando el número de fines de semana que el condenado habrá de ver limitados sus días libres. Pero no solo eso, sino que también deberá precisar el número de horas semanales que la persona tendrá que permanecer en los establecimientos que la autoridad administrativa designe como lugar de cumplimiento de la pena. Cuando la limitación de días libres se encuentre prevista en calidad de pena originaria(212), el juzgador tendrá que determinar el número de fines de semana y el número de horas que habrá de imponer en cada caso concreto, atendiendo a las reglas propias de la dogmática de la medición judicial de sanción penal. El artículo 52 del Código Penal consagra un factor de conversión de siete días de privación de libertad por una jornada de limitación de días libres para los casos en que la sanción materia del presente comentario sea aplicada en calidad de pena sustitutiva, pero no se ha pronunciado respecto de por cuántas horas habría de estar compuesta cada jornada de limitación semanal. En nuestro concepto, frente al silencio de las normas que regulan la conversión, lo apropiado es determinar el número de horas que habrá de durar cada jornada de limitación semanal atendiendo a los criterios propios de la dogmática de la medición judicial de la sanción penal.

(211) Es por ello que se ha señalado que “la limitación de días libres ha sido concebida como una pena socialmente integradora” (FIGUEROA NAVARRO, A. / RENART GARCÍA, F. Limitación de días libres y arresto de fin de semana: aspectos comparativos, p. 219). (212) En tanto puede ser impuesta en calidad de pena originaria, debe reputarse errónea la posición de quienes [como PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 79] sostienen que esta pena solo se aplicará a delincuentes de escasa peligrosidad. Lo determinante para la imposición de la pena de limitación de días libres en calidad de pena originaria no es el grado de peligrosidad del sujeto, sino su previsión por la ley penal como pena conminada para el delito.

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No está demás precisar que la ejecución de cada jornada semanal de limitación de días libres debe ser discontinua, es decir, el condenado cumplirá el total de horas semanales que le hayan impuesto repartiéndolas entre los sábados y domingos (excepcionalmente también en los feriados), concurriendo un día al lugar que le señale la autoridad administrativa competente para luego retirarse y regresar al día siguiente. Esto debe ser así no solo porque el cumplimiento durante dos días de la semana es consustancial a la naturaleza aflictiva de la pena, sino también porque periodos demasiado prolongados de ejecución (de hasta diez horas, que es lo mínimo que se puede imponer) afectan negativamente la eficacia de las orientaciones rehabilitadoras que se deberán impartir al condenado; efecto negativo que también se tendría en caso se permitiera el cumplimiento de la pena durante la noche. La determinación de los horarios de ejecución semanal, la indicación del lugar en que se habrá de cumplir la sanción, la evaluación y precisión del tipo de orientaciones a impartirle al condenado, del mismo modo que la supervisión y control de la ejecución de la pena le corresponden a la autoridad administrativa penitenciaria. En buena parte, también en cuanto a la limitación de días libres resultan valederas las razones esgrimidas en el comentario que hicimos de la pena de prestación de servicios a la comunidad sobre la necesidad de revisión por el órgano jurisdiccional de las decisiones adoptadas por la autoridad penitenciaria respecto a la concreta configuración de la pena a cumplir por el condenado. Para finalizar, es preciso señalar que carece del menor fundamento la afirmación de los profesores Bramont Arias respecto a que en el cumplimiento de la limitación de días libres el condenado es sometido a aislamiento(213), pues la legislación patria no lo permite; es más, el aislamiento contradice la esencia misma de la pena materia de nuestro comentario.

C. Inhabilitación Esta sanción se encuentra consagrada en el artículo 36 del Código Penal –que ha sido objeto de varias modificaciones, la última de ellas producida por la Ley N° 30076–, en los siguientes términos: “La inhabilitación produce, según disponga la sentencia: 1.

Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular;

2.

Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público;

(213) Cfr. BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, p. 237.

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3.

Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia;

4.

Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;

5.

Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela;

6.

Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol o las drogas.

7.

Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo;

8.

Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito;

9.

Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley Nº 25475, por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal;

10. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; 11. Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez; o, 12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitenciarios”. No es posible identificar en el contenido material de las específicas modalidades de pena de inhabilitación que prevé nuestro texto punitivo de 1991 un carácter

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común sobre el cual se pueda elaborar una definición positiva para este tipo de sanción limitativa de derechos(214) (215). Parece lo más adecuado intentar una definición negativa, por exclusión de los derechos que no resultan afectados con su imposición. En este sentido, se trataría de una pena que sin estar orientada a incidir directamente en la esfera de la libertad ambulatoria, el patrimonio o el tiempo libre comporta la interdicción de algunos de los derechos personales, económicos, sociales o políticos del condenado. En su origen histórico esta pena poseía un carácter infamante(216), encontrando su máxima expresión en la muerte civil, es decir, la privación total de los derechos civiles de la persona: el condenado perdía la honra, la nobleza, la patria potestad, la autoridad marital, sus derechos patrimoniales, entre otros. El sujeto que sufría esta sanción era considerado como muerto para toda la vida jurídica(217). En consecuencia del reconocimiento de la dignidad de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el Estado, junto con la introducción en el sistema punitivo patrio de las exigencias de prevención especial resocializadora o, mejor, no desocializadora (además de por imperio del mandato de no sobrepasar la proporcionalidad de la culpabilidad del sujeto en el hecho), la actual configuración normativa de las penas de inhabilitación se encuentra desprovista de finalidad infamante alguna(218) y solo podrá incidir en sectores específicos del plexo de los derechos reconocidos a la persona a la que se le atribuye la realización del ilícito criminal generador de dicha consecuencia jurídica. Por lo tanto, resultaría inconstitucional la previsión legal de una pena de muerte civil, de igual manera que la atribución normativa de una finalidad infamante para cualquier clase de pena (no solo para las penas de inhabilitación). Para analizar la corrección de nuestra posición, se debe tener en cuenta que la negativa a reconocerle carácter infamante a la pena de inhabilitación tiene lugar desde una perspectiva netamente normativa.

(214) Manifestando la dificultad para encontrar un denominador común en las formas de inhabilitación contempladas en el artículo 36 del CP: NAVARRO ALTAUS, M. El sistema de penas en el CP peruano de 1991, p. 94. (215) Debe ser esta la razón por la que un importante sector de la doctrina omite consignar una definición expresa de la pena de inhabilitación; por todos: QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal, pp. 665-666; ZAFFARONI, E. Manual de Derecho Penal, pp. 692-693. (216) CURY URZÚA, E. Derecho Penal, p. 370. (217) LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 73. (218) No obstante, mantienen que se trata de una sanción infamante PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 617; ROJAS VARGAS, F. Las inhabilitaciones especiales en el marco de los delitos cometidos por funcionarios públicos contra la Administración Pública, p. 76.

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Esto es, desde las finalidades que persigue dicha sanción de acuerdo a su configuración e incardinación en el contexto normativo del Código Penal de 1991. En caso que ubiquemos la discusión en el plan empírico, de sus efectos no perseguidos normativamente, pero reales, carecerá del menor valor la referencia a su carácter infamante, puesto que, conforme a esta perspectiva, todas las sanciones vinculadas al sistema penal llevan aparejadas una particular carga estigmática. En un sector de la doctrina existen dudas respecto de la real naturaleza de las penas de inhabilitación(219), se discute si nos encontramos ante una pena o ante una medida de seguridad. Quienes sostienen su naturaleza de medida de seguridad señalan que esto es así en razón a que con su imposición se pretende privar a la persona de los derechos cuyo inapropiado ejercicio ha dado lugar a la materialización del hecho criminal, de esta manera, se le negaría al condenado los derechos que le hacen un sujeto peligroso, evitando así nuevas infracciones criminales(220). No obstante que, convenientemente reguladas, las medidas de seguridad que comporten inhabilitación pueden significar interesantes vías de prevención para los atentados contra los bienes jurídicos(221), en nuestra legislación dichas consecuencias jurídicas del delito poseen naturaleza de pena limitativa de derechos, pues es con esta condición que han sido previstas en el Código Penal de 1991. Partiendo de reconocer que es una característica propia de la generalidad de las penas criminales el que cualquiera de ellas aplicadas a distintos individuos ocasionará un grado de sufrimiento (en tanto cumplimiento de una sanción) diferente según los específicos intereses en mantener el ejercicio del derecho afectado y la sensibilidad que tenga el condenado, la doctrina ha criticado el empleo de las penas que significan inhabilitación señalando que importan un castigo de una gravedad especialmente heterogénea, puesto que, por ejemplo, en algunos casos se podría estar impidiendo el ejercicio de la actividad mediante la cual la persona proveé a la satisfacción de sus necesidades primarias, frente a personas

(219) Cfr. CREUS, C. Derecho Penal, p. 470; LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, 74; CURY URZÚA, E. Derecho Penal, p. 370. LÓPEZ BARJA DE QUIROGRA, J. Comentarios al Código Penal, p. 601. (220) Manifiesta Landrove que “ya desde el Congreso de Berlín de 1935, se configuraron estas como verdaderas medidas de seguridad; fisonomía de medidas que han alcanzado en el derecho de diversos países”, LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 74. (221) En el artículo 96 del Código Penal español se contemplan las medidas de seguridad no privativas de libertad de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, la privación de licencia o del permiso de armas y la inhabilitación profesional. Por su parte, en la legislación alemana se prevén, como medidas de seguridad no privativas de libertad, la privación del permiso de conducir y la inhabilitación profesional.

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en las que el derecho sobre el que recae la inhabilitación poseé solo una importancia de segundo o tercer orden. En tanto en nuestro Código Penal la inhabilitación ha sido configurada como una pena limitativa de derechos hay que reconocerle efectos preventivogenerales en su contenido aflictivo(222) (no obstante la anotada disparidad de sus efectos aflictivos en razón a la posición o particulares circunstancias del condenado). En cuanto a la prevención especial, si bien mediante su imposición no se puede perseguir la resocialización del condenado en los términos de permitir que el Estado ejerza una acción directa sobre el condenado para su tratamiento, quedan indemnes sus efectos preventivoespeciales admonitorios. No obstante debe tenerse mucho cuidado tanto en su regulación legal como en su imposición para cada caso concreto a efectos de generar una sanción que tenga efectos perjudiciales para la socialización del condenado. La Corte Suprema ha establecido en el Acuerdo Plenario N° 02-2008/CJ-116 importantes criterios respecto de la inhabilitación(223); en ello ha fijado criterios de distinción entre inhabilitación principal e inhabilitación accesoria; cuando señala: “7. La pena de inhabilitación, según su importancia o rango interno, puede ser principal o accesoria (artículo 37 del Código Penal). La inhabilitación cuando es principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra pena, esto es, de manera autónoma aunque puede ser aplicada conjuntamente con una pena privativa de libertad o de multa. En cambio, la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal, generalmente privativa de libertad, es, pues, complementaria y castiga una acción que constituye una violación de los deberes especiales que impone un cargo, profesión, oficio o derecho – se basa en la incompetencia y el abuso de la función– (artículos 39 y 40 del Código Penal). La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su conminación en un tipo delictivo concreto de la parte especial del Código Penal o de leyes penales complementarias. Por ello, aun cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artículos 177, 181-B y 398 del Código Penal, se indique que la inhabilitación conminada es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal debe entenderse que es principal”.

(222) Debe reconocérsele razón a Navarro Altaus cuando cuestiona su capacidad para cumplir una función preventiva general cuando están refundidas en la aplicación de la pena principal y, por ende, son poco notables, NAVARRO ALTAUS, M. El sistema de penas en el CP peruano de 1991, p. 95. (223) Incluso contiene apartados destinados a problemas procesales que podrían presentarse respecto de dicha pena. Por su importancia insertamos dicho acuerdo plenario y otros relativos a la determinación de la pena en el anexo del presente trabajo.

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Estableciendo también la necesidad de precisar motivadamente el derecho que es objeto de inhabilitación y la conexión existente entre el delito cometido y dicho derecho: “8. El artículo 36 del Código Penal señala taxativamente los derechos que pueden ser objeto de la pena de inhabilitación. Comprende hasta ocho ámbitos precisos y corresponde a los tipos delictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso del artículo 39 del Código Penal será el órgano jurisdiccional el que defina los derechos objeto de afectación punitiva, pero siempre dentro del catálogo establecido por el citado artículo 36. En la relación de derechos afectados, algunos tienen un carácter genérico y otros, en cambio, requieren de una precisión judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo 36 del Código Penal, por ejemplo, demandan del juez que, motivadamente, identifique los derechos comprendidos por la inhabilitación. A este efecto es de tener en cuenta, desde una perspectiva preventivo especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los cuales el sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el delito. En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitación ha de estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal razón, la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante dicha pena”. Precisando respecto del inicio de su cómputo y su temporalidad: “9. El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tanto, no es de aceptar que el cómputo de la inhabilitación principal recién se inicia una vez cumplida la pena privativa de libertad, pues de ser así aquella alternativa en la vida del condenado tendría la inadmisible consecuencia de alterar los cómputos correspondientes al fallo. Es más, si la inhabilitación recién comenzase después de cumplida la pena privativa de libertad, sería del caso que un penado podría votar en prisión, y aún ejercer un cargo público, aunque con las incomodidades propias de su estado. Pero al margen de estos argumentos está la regla sobre el cómputo de la prisión preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que el condenado está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión. En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, esta se extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artículo 39 del Código Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38 de ese Cuerpo de Leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria no puede ser superior a cinco años.

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10. La inhabilitación accesoria, como ha quedado expuesto, siempre es temporal. La inhabilitación principal es, asimismo, temporal, pero existen excepciones en función a la “naturaleza de las cosas”, por la definitividad del derecho o actividad objeto de privación. Así: A. Taxativamente, de conformidad con el inciso 6) del artículo 36 del Código Penal, modificado por la Ley número 29106, la cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua, y siempre y cuando la pena que conlleva el delito cometido es doloso y merezca pena privativa de libertad superior a cuatro años. B. El inciso 8) del artículo 36 del Código Penal importa una privación definitiva de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez terminada la condena el penado podrá obtener los mismos u otros distintos –no los recupera, sino que por una acción ulterior podrá ser acreedor a títulos honoríficos, claramente diferenciados del anterior, definitivamente perdido–. C. Respecto del inciso 1) del artículo 36 del Código Penal: “Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular”, como la norma alude a una relación de derecho público e indica “privación”, es de entender que el penado pierde el cargo, no solo su ejercicio –privación de titularidad–. Se trata por tanto de una privación definitiva –no es una pena perpetua sino instantánea, a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente, como aclara Jacobo López Barja De Quiroga–. Solo en la suspensión se impide el ejercicio de un derecho o actividad, de forma que aquel se recupera tras cumplir la pena. Es este caso, la pena surte el efecto de privar de los derechos dese que la condena queda firme, por lo que en este caso la inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito (Conforme: Zaffaroni/ Slokar).

4. Pena de multa La multa es una consecuencia jurídico-criminal del delito de naturaleza pecuniaria, mediante la cual se impone al condenado la obligación de pagar una determinada cantidad de dinero en favor del Estado. En una apreciación general, debe asumirse –sin lugar a discusión– que la multa posee naturaleza patrimonial, solo que cuando las penas patrimoniales se imponen y deben satisfacerse en dinero nos encontramos ante una subespecie de las mismas a la que se le denomina: sanciones pecuniarias(224).

(224) GRACIA MARTÍN, L. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, p. 141.

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Nos encontramos ante la única sanción criminal de naturaleza patrimonial que se ha previsto en nuestro Código Penal de 1991. No obstante en el Derecho comparado se pueden apreciar otras modalidades de la misma naturaleza, como, por ejemplo, la confiscación, el comiso(225) y la caución(226). La incardinación de las penas patrimoniales en el catálogo de las sanciones criminales tiene lugar en épocas remotas, pudiendo encontrarlas incluso entre las que de común fueron usadas por las culturas más primitivas. El lugar que ocupaban entre los intrumentos del sistema penal solo se ve puesto en cuestión con el auge de los planteamientos preventivoespeciales correccionalistas propios del pensamiento decimonónico, en razón de los cuales se superlativiza el valor de las penas privativas de libertad en desmedro de otras posibles modalidades punitivas que no ofrecían la posibilidad de la intervención directa sobre la persona del condenado. Comenzando el pasado siglo XX vuelven a cobrar fuerza en la doctrina penal y en las legislaciones criminales comparadas, postulándose que su empleo –fundamentalmente en la versión representada por la pena de multa– resulta una importante alternativa sancionatoria frente a los efectos nocivos que de común se les imputa a las penas privativas de libertad de corta duración. En el panorama internacional es cada vez mayor el protagonismo que se le reconoce a la pena de multa, habiéndose señalado que “se va perfilando como la nueva espina dorsal de los sistemas penales” (Mir Puig), así como que constituye la “pena del futuro” (Quintero Olivares)(227). El uso de la pena de multa se encuentra especialmente difundido en las legislaciones penales europeas(228).

(225) El Código Penal de 1991 ha previsto al comiso dentro del Capítulo II [Consecuencias Accesorias] del Título VI [De la Reparación Civil y Consecuencias Accesorias] de su Libro Primero [Parte General], tratándose de una sanción sui generis de naturaleza administrativa –según un importante sector de la doctrina– que busca controlar los riesgos inherentes al empleo de instrumentos peligrosos o privar a los delincuentes del producto o ganancias de su actividad criminal. (226) La naturaleza de pena de la caución es en extremo cuestionada (Cfr. CURY URZÚA, E. Derecho Penal II, p. 377). (227) QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal, p. 668. (228) La doctrina alemana ha señalado que es la pena de mayor aplicación en dicho país, con un porcentaje superior al 80% de las sanciones criminales impuestas, cfr. MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho Penal, p. 645; KAISER, G. Introducción a la criminología, pp. 189-190 (en donde se puede constatar, además, el elevado porcentaje de su aplicación en Austria y Suiza).

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Explicándose este hecho en la confluencia de dos factores: el descrédito de las penas privativas de libertad de corta duración(229) junto al desarrollo económico alcanzado, que ha elevado el nivel de renta, haciendo posible una aplicación más efectiva de la multa y su empleo con mayor amplitud que antes. Por su parte, en nuestro país la pena de multa posee una importante tradición. La podemos encontrar ya desde inicios de la República, en la Ley de Imprenta de 1823, la cual establecía penas tasadas y porcentuales en sus artículos 18 y 19. Fueron previstas también en el Código Penal de 1863 (artículo 53)(230). El Derecho Penal peruano se ha mantenido a la vanguardia en lo que al empleo de la pena de multa se refiere. En este sentido, fue uno de los primeros países en introducir en Latinoamérica el sistema al que en la actualidad el Derecho Penal comparado le reconoce mayores ventajas en la lucha contra la criminalidad: el sistema de días-multa(231) (con el Código Penal de 1924)(232). La multa se muestra como un instrumento plenamente compatible con los fines que de común se le asignan a la pena criminal. Por un lado, cumple con la finalidad preventivogeneral en razón a que su imposición afecta uno de los bienes más preciados en la sociedad consumista contemporánea, el patrimonio(233) de las personas. Por otro lado, no obstante ser nulas sus posibilidades de actuación resocializadora mediante el tratamiento, mantiene su valor preventivo-especial en el aspecto al que se le reconoce mayor importancia (profundamente descreditada hoy la ideología del tratamiento), cual es la interdicción de las sanciones desocializadoras, en lo que, incluso, aventaja a la pena privativa de libertad, puesto que evita el contagio carcelario y sus efectos estigmatizadores son menores [apenas se generan]; además, el condenado no se ve alejado de su entorno familiar ni del desempeño de la actividad que le proporciona los medios necesarios para subsistir(234). Entre los argumentos en su favor encuentra lugar especial el hecho de tratarse de la pena de más fácil reparación en caso de error judicial, mediante la simple

(229) RODRÍGUEZ DEVESA, J. / SERRANO GÓMEZ, A. Derecho Penal español, p. 923. (230) Cfr. PRADO SALDARRIAGA, V. El sistema de penas, p. 59. (231) Muestra de lo dicho es el hecho de que el sistema de días-multa recién ha sido acogido en la legislación criminal española en el Código Penal de 1995. (232) No se entiende, entonces, porqué PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 621 señala: “El Código Penal (de 1991) ha introducido el sistema conocido como días-multa”. (233) LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 86; MAPELLI CAFFARENA, B. / TERRADILLOS BASOCO, J. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 159; PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 621. (234) CURY URZÚA, E. Derecho Penal II, p. 375; LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 86; PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 621.

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devolución del dinero pagado(235) o, en todo caso, adicionando los intereses legales correspondientes. No solo eso, sino que su cumplimiento no le genera al Estado los gastos que requiere la ejecución de una pena privativa de libertad, por el contrario, le proporciona ingresos(236). No obstante las grandes ventajas que se le reconocen en la lucha contra la criminalidad, su incardinación en e sistema de sanciones penales no se encuentra libre de cuestionamientos. Pudiéndose mencionar entre los de mayor importancia: -

Se trata de una sanción con efectos desiguales, según la situación económica del condenado. El individuo con mejores posibilidades económicas se privilegia, pues el pago de la cantidad fijada no le reporta mayor problema, no ocurriendo los mismo con el individuo de recursos económicos escasos, el pago de la multa constituye una pesada carga(237).

-

No resulta eficaz frente a los condenados insolventes(238), significando un gran problema la elección del instrumento punitivo que en estos casos la debe reemplazar. De un lado, se cuestionan los “sustitutivos poco enérgicos que propician la impunidad del sujeto” [Morillas](239). Por otro lado, se cuestiona el recurso a sanciones que comporten privación de la libertad(240), pues se estaría imponiendo una pena de mayor gravedad sin más fundamento que la pobreza del condenado.

-

Se configura como una sanción no compatible con la exigencia de una estricta responsabilidad penal personal, pues la disminución del patrimonio,

(235) MAPELLI CAFFARENA, B. / TERRADILLOS BASOCO, J. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 162; LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 86; GRACIA MARTÍN, L. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal, p. 147. (236) CURY URZÚA, E. Derecho Penal II, p. 375; LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 86; GRACIA MARTÍN, L. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal, p. 147; MAPELLI CAFFARENA, B. / TERRADILLOS BASOCO, J. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 159. (237) QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal, p. 668; RODRÍGUEZ DEVESA, J. / SERRANO GÓMEZ, A. El Derecho Penal español, p. 923; LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, pp. 87-88; PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 621. (238) LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 87. (239) Cnf. cita PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 623. (240) QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal, p. 668; HASSEMER, W. Fundamentos del Derecho Penal, p. 369; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. / ARROYO ZAPATERO, L. / FERRÉ OLIVÉ, J. / SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, J. / GARCÍA RIVAS, N. Lecciones de Derecho Penal, pp. 311-312 [quienes dan cuenta que una sentencia del TC italiano, de 16 de noviembre de 1979, declaró inconstitucional la pena privativa de libertad subsidiaria].

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fruto del pago de la multa, va a extender sus efectos negativos a la familia del condenado(241). Este último cuestionamiento carece de un mínimo sustento. Todas las sanciones punitivas afectan en mayor o menor medida a la familia, incluso en sectores más importantes que el meramente patriomonial(242). Podemos tomar como ejemplo de ello a la pena privativa de libertad, cuyas consecuencias nocivas no se limitan al aspecto económico –cuando con el trabajo del condenado se proveía al sustento del grupo familiar sino que también se manifiesta en la destrucción de los lazos familiares. Se ofrece mayores luces sobre el respeto de la exigencia de la personalidad de la ejecución en la imposición de la pena de multa si se recuerda que “únicamente puede pesar sobre el sujeto condenado y no se traslada a sus herederos [la muerte delm condenado la extingue, como ocurre también con cualquier otra]”(243); así como si se tiene en cuenta que en caso se aplique una sanción sustitutoria por el no pago de su importe, esta va a recaer, como es lógico, solo en el sujeto originalmente obligado a la satisfacción de la multa. En todo caso, posee mayor fundamento el cuestionamiento sobre el hecho de que es relativamente fácil transferirla a terceros, pues el condenado puede obtener los recursos económicos necesarios para cancelar el importe de la multa de personas con la suficiente solvencia patrimonial(244). No obstante, se debe tener en cuenta que, frente a esta última posibilidad, la pena de multa no pierde su seriedad, ni su eficacia preventivogeneral, pues sigue importando una restricción de la libre disposición patrimonial. En la evolución histórica de la pena de multa se pueden encontrar dos sistemas principales: El sistema clásico (de suma global o de máximos)(245): En este sistema, el legislador señala los límites mínimo y máximo del marco penal mediante cantidades de dinero, es dentro de dichos márgenes que el juez individualizará la pena de multa a imponer en cada caso concreto. Sin embargo, en algunas ocasiones la ley establece una suma fija (v. gr. en caso se sancionara el hecho cun una pena de multa de tres mil nuevos soles) o

(241) CURY URZÚA, E. Derecho Penal II, p. 375; LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 87; PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 623. (242) CURY URZÚA, E. Derecho Penal II, p. 375 (nota 142); LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 87. (243) CREUS, C. Derecho Penal, p. 461. (244) HASSEMER, W. Fundamentos del Derecho Penal, p. 369; CURY URZÚA, E. Derecho Penal II, p. 375. (245) Es el sistema adoptado por el Código Penal español derogado [vigente hasta mayo de 1996].

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impone el pago de una suma que sea proporcional al valor del bien, del daño causado o el beneficio reportado (v.gr. en caso se sancionara con una pena equivalente al triple de lo apropiado). Es en contra de este sistema que generalmente van dirigidas las críticas respecto de la desigualdad de la multa, pues en el momento de fijar los márgenes legales de la sanción y, por ende, también en el momento de fijar la cantidad de dinero que se impone en cada caso concreto, no va a ser posible tener en cuenta debidamente la condición económica del condenado. En relación con los más pobres los límites inferiores que se fijan para las penas de multa resultan siendo, muchas veces, excesivos. No solo eso, sino que el sistema de suma global resulta siendo gravemente afectado por las variaciones monetarias(246), frecuentes en los países de economías poco sólidas. La multa corre el riesgo de perder su valor preventivogeneral, pues, como producto de la devaluación de la moneda nacional, los marcos fijados en la ley pueden resultar irrisorios en el momento de la determinación judicial de la pena a aplicar o en el de su ejecución, sin existir la posibilidad de elevarlos, porque se contravendría el mandato de irretroactividad de la ley penal. El sistema de cuotas periódicas(247): En este sistema el marco penal no se encuentra establecido mediante cantidades fijas de dinero, sino por un cierto número de cuotas periódicas, que pueden ser diarias, semanales o mensuales(248). Entre las formas en que se configura se encuentra el sistema con mayor aceptación en las legislaciones criminales contemporáneas, el de los días-multa (dagsbot)(249), en el cual la pena va a ser fijada por el juez en razón de una determinada cantidad de cuotas diarias (v. gr. en el artículo 226 del Código Penal se establece una sanción conjunta a la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años la de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa).

(246) CREUS, C. Derecho Penal, p. 461. (247) Es corriente en la doctrina denominar este sistema como “días-multa” (así, QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal, p. 668; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. / ARROYO ZAPATERO, L. / FERRÉ OLIVÉ, J. / SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, J. / GARCÍA RIVAS, N. Lecciones de Derecho Penal, p. 311). No obstante, los autores que recurren a esta denominación incluyen en el “sistema” formas de imposición de la multa que no se limitan al mero empleo de cuotas diarias, por lo que la denominación por ellos empleada resulta incorrecta. (248) Existe un grupo de autores que consignan cuotas de periodicidad anual (así, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. / ARROYO ZAPATERO, L. / FERRÉ OLIVÉ, J. / SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, J. / GARCÍA RIVAS, N. Lecciones de Derecho Penal, p. 311; GRACIA MARTÍN, L. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal, p. 151), lo que en nuestra opinión parece poco probable. (249) De manera general se considera que este sistema encuentra su origen en el Derecho escandinavo (por todos: QUINTERO OLIVARES, G. Derecho Penal, p. 668); pero, según otros autores sus orígenes se remontan al Código Criminal del Imperio de Brasil (Cfr. GRACIA MARTÍN, L. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 152).

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Mediante este sistema se puede responder en mejor medida a los cuestionamientos referidos al carácter discriminatorio(250) de la pena de multa, pues permite una mejor adecuación de la cuantía a las posibilidades del condenado(251). Lo dicho debido a que la determinación judicial de la pena de multa se divide en dos fases. En la primera se debe individualizar el número de cuotas diarias a imponer, de acuerdo a la magnitud del ilícito, la culpabilidad del sujeto en el hecho y las necesidades de prevención presentes. En la segunda se debe fijar el valor de cada cuota diaria en función de las reales posibilidades económicas del condenado. En este extremo, es oportuno señalar que el artículo 41 de nuestro Código Penal establece que “El importe del día-multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se determina atendiendo a su patrimonio, rentas, remuneraciones, nivel de gasto y demás signos exteriores de riqueza”; así como que el artículo 43 prescribe que el mencionado importe “No podrá ser menor del veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo”. Como segundo argumento en su favor, se debe señalar que el sistema de díamulta casi no se ve afectado por posible variaciones monetarias. No existe mayor problema en lo que respecta al valor preventivogeneral de la multa que se habrá de imponer, pues, con anteriorida a su determinación juicial, la pena se encuentra [en tanto sanción conminada] señalada solo en “cuotas”; siendo que recién en la sentencia se habrá de fijar una cantidad dineraria. Únicamente se podrán presentar problemas, excepcionalmente, cuando una vez individualizada judicialmente la pena se otorgue un plazo de cierta prolongación para su pago(252).

(250) LANDROVE DÍAZ, G. Las consecuencias jurídicas del delito, p. 88. PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, p. 622; GRACIA MARTÍN, L. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal, p. 150. Manifiesta Hassemer que ni con el sistema de días-multa se logra superar completamente las desigualdades en su imposición (Hassemer, W. Fundamentos de Derecho Penal, p. 319); pero debe tenerse en cuenta que el profesor alemán funda su aserto no precisamente en inconvenientes referidos al sistema de “dagsbot”, sino en la aplicación del “arresto sustitutorio” por falta de pago. En páginas posteriores se podrá apreciar que en nuestra legislación criminal la pena privativa de libertad sustitutoria no encuentra relación alguna con las desigualdades económicas, pues su aplicación solo procede en el caso de condenados “solventes”. (251) Por todos: MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho Penal, p. 646 (n° marg. 26); HASSEMER, W. Fundamentos de Derecho Penal, p. 368. (252) Existe un grupo de autores que consignan cuotas de periodicidad anual [así, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. / ARROYO ZAPATERO, L. / FERRÉ OLIVÉ, J. / SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, J. / GARCÍA RIVAS, N. Lecciones de Derecho Penal, p. 311; GRACIA MARTÍN, L. Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código Penal, p. 151], lo que en nuestra opinión parece poco probable.

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No obstante las ventajas que ofrece este sistema, se debe aceptar que –al igual que el sistema de suma global– su efectividad se encuentra fuertemente condicionada por el sistema económico del Estado en el que se le pretenda utilizar. En los países con economías poco sólidas son escasas sus posibilidades de éxito, dado que tropezará, de continuo, con la insolvencia del condenado; más aún, si se tiene en cuenta que la clientela seleccionada por el sistema criminal pertenece generalmente a los sectores socioeconómicos más bajos(253). En el artículo 56 de nuestro Código Penal se consagra una respuesta, a nuestro entender, satisfactoria a la tan cuestionada pena privativa de libertad sustitutoria, en los casos en los que el condenado no haya cumplido con pagar la pena de mula que le fue impuesta. Dicho precepto señala que: “Si el condenado deviene insolvente por causas ajenas a su voluntad, la pena de multa se convertirá en una limitativa de derechos [sic](254) o de prestación de servicios a la comunidad con la equivalencia de una jornada por cada siete días-multa impagos”. En caso que se trate de un condenado solvente que “No paga la multa o frustra su cumplimiento, la pena podrá ser ejecutada en sus bienes o convertida, previo requerimiento judicial, con la equivalencia de un día de pena privativa de libertad por cada día-multa no pagado”(255). De esta manera, en nuestra legislación, no es posible imponer una pena privativa de libertad sustitutoria cuando el condenado no ha cumplido con el pago de la multa por no poseer los medios económicos necesarios(256).

(253) Por ejemplo, el artículo 44 de nuestro Código Penal señala un plazo de diez días desde pronunciada la sentencia; pero, en seguida, establece que el juez puede permitir el pago en cuotas mensuales, cuando lo pida el condenado y teniendo en cuenta las circunstancias. (254) Cfr. PRADO SALARRIAGA, V. El sistema de penas, p. 60. (255) Existe un error de redacción, no debería decir “limitativa de derechos” sino “de limitación de días libres”. No tiene sentido referirse a “limitativa de derechos” cuando, a continuación, se agrega “o de prestación de servicios a la comunidad”, pues esta última no es sino una clase de la primera. En caso se postule la correción del empleo de “limitativa de derechos”, no hay mayor variación, pues con ello solo se estará haciendo referencia a la pena de limitación de días libres, toda vez que la pena limitativa de derechos de prestación de servicios a la comunidad es materia de una referencia específica y la naturaleza de la pena de inhabilitación no soporta su empleo como sustitutoria. (256) No obstante que la norma [artículo 56 del CP] se refiere expresamente solo al caso del condenado que “deviene insolvente”, creemos que es políticocriminalmente correcto y dogmáticamente posible, mediante una analogía favor rei, permitida por nuestro Derecho Penal, extender la conversión de la multa a una limitación de días libres o prestación de servicios a la comunidad para el sujeto que ya era insolvente en el momento de la imposición de la pena.

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Capítulo 4 DETERMINACIÓN DE LA PENA

CAPÍTULO 4 Determinación de la pena I. Generalidades La Ley N° 30076 del 19 de agosto de 2013 reformó radicalmente el proceso de determinación judicial de la pena en nuestro país a partir de la modificatoria de los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal; los que quedaron redactados en los siguientes términos: “Artículo 45. Presupuestos para fundamentar y determinar la pena El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta: 1.

Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad;

2.

Su cultura y sus costumbres; y,

3.

Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”.

“Artículo 45-A. Individualización de la pena Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad. El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas: 1.

Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes.

2.

Determina la pena concreta aplicable al condenado, evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas:

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a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior. 3.

Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior; b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”.

“Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación 1.

Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) La carencia de antecedentes penales; b) El obrar por móviles nobles o altruistas; c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables; d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible; e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias; f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado; g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad; h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

2.

Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad; b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos; c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria; d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole; e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común; f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe; g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito; h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función; i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito; j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable; k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional; l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales; m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva”.

Un mirada poco reflexiva podría llevarnos a pensar de que las normas glosadas son las únicas importantes en el proceso de determinación de la pena; sin embargo, una mirada más reposada y amplia del tema nos indica que ello no es así, en la adecuada individualización de la sanción que se habrá de imponer a la persona que ha sido condenada por la comisión de un delito entran en juego un grupo

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numeroso de normas cuyo indebido entendimiento o indebida aplicación pueden generar gravísimas distorsiones en la cuantificación de la sanción; por ejemplo, si se trata de una pena privativa de libertad, con diferencias de varios años entre la pena que razonablemente debería determinarse y la finalmente determinada. Dedicamos el presente capítulo al estudio de las normas que regulan los diversos pasos del proceso de determinación de la penal. Es necesario advertir de modo previo que la determinación de la pena se debe efectuar de forma individual e independiente para cada una de las personas que han intervenido en el hecho materia de condena; pues si bien, desde una perspectiva fáctica, puede haber existido una actuación conjunta en el hecho; desde una perspectiva jurídica no siempre la valoración habrá de ser la misma; y si bien en algunas ocasiones pueden dos o más personas responder por el mismo tipo penal, por ejemplo, en coautoría; existen circunstancias personales que no resultan comunicables entre todos los intervinientes en el delito(257). Ello ocurre, por ejemplo, cuando una de las personas que ha incurrido en un delito de robo es habitual y los demás no.

II. Determinación del marco penal abstracto inicial El primer paso en el proceso de determinación de la sanción se encuentra constituido por la identificación del marco penal abstracto (también conocido como marco penal, penalidad o pena conminada). Esta determinación le permite al órgano jurisdiccional conocer la totalidad de las consecuencias jurídico-criminales (clases y montos) que puedan ser aplicables en el caso concreto.

(257) Dice GARCÍA CAVERO, P. Derecho Penal, p. 840: “En virtud del artículo 26 del CP, existen determinadas circunstancias o cualidades modificativas de la responsabilidad penal que no pueden comunicarse a los otros intervinientes del mismo hecho punible. Para poder determinar en qué casos la circunstancia modificativa de la responsabilidad resulta incomunicable a los otros intervinientes resulta necesario distinguir entre las circunstancias referidas al hecho y las referidas al autor. Las circunstancias referidas al hecho no pertenecen, por definición, a quien lo realiza, sino que son aspectos del hecho común a todos los intervinientes en el delito. Por lo tanto, todos los intervinientes verán incrementada o atenuada su responsabilidad penal de ser el caso, pues el marco penal se amplía o reduce para todos los intervinientes en el hecho de que conocen dicha circunstancia. Por ejemplo, una circunstancia genérica referida al hecho es la tentativa, la que generará una atenuación de la pena para todos los intervinientes. Las circunstancias referidas al autor, por el contrario, están vinculadas a una cualidad, relación o circunstancia personal del autor, por lo que al pertenecer al autor sobre el que recaen, no resulta posible su atribución directa a los otros intervinientes en el delito. Por ejemplo, la agravante genérica de la reincidencia producirá un incremento de la pena solamente respecto del reincidente, pero no respecto de los que no lo son”.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Se trata de identificar los límites superior e inferior de la pena que resulta aplicable para la clase de hecho en que se ha incurrido, para la clase de delito que se ha cometido, sin tener todavía en cuenta las concretas y particulares circunstancias del hecho que ha sido materia de condena. Por exigencia del principio de legalidad –específicamente por el mandato de determinación–, el marco penal aplicable se encuentra ligado de modo específico a la descripción legal de un delito. De ahí que para encontrar el marco penal con que se conmina cada específico delito, se requiere realizar una correcta tipificación que lleve a individualizar el tipo –en su fórmula básica, agravada o atenuada– o los tipos penales que se han cumplimentado con el hecho materia de condena. Un error en este momento inicial del proceso de determinación, en el momento de la tipificación, puede conllevar a abismales variaciones en el resultado del proceso de determinación de la pena. Ejemplifiquemos lo dicho: El 10 de agosto de 2014 la Municipalidad Provincial de P representada por su Gerente Municipal X celebra un Contrato de Adquisición con la Empresa Z para la compra de un tractor de orugas por la suma de S/. 1’188,795.00, cuyo pago se efectuaría en un plazo de diez días luego de recibirse formalmente el bien en mención. Presentadas las Facturas Nº 01 y Nº 02 del 25 de agosto de 2014 por la suma de S/. 296,550.00 y S/. 892245.00, el Gerente Municipal X dispone con fecha 26 de agosto que el tesorero las cancele a la Empresa Z. Luego de lo cual con fecha 17 de setiembre de 2014 se confecciona el “Acta de Entrega de Maquinaria Pesada” y se recibe materialmente el bien objeto de contrato. El 20 de setiembre de 2014 termina X su relación con la Municipalidad. En el contrato se señalaba que la empresa se comprometía a entregar el bien en un plazo de 14 días calendario a partir de la suscripción del contrato y que en caso no se cumpliera con dicha entrega se impondría una penalidad que a la fecha de entrega ascendía a S/. 118,879.50 a favor de la Municipalidad Provincial. La penalidad no fue cobrada; más bien con fecha 25 de octubre se devolvió la garantía ascendente al 10 % del monto total. El que la conducta de Z sea calificada como delito de negociación incompatible –como parece correcto– o como delito de colusión agravada, por el

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perjuicio patrimonial que finalmente se habría causado al Estado, tiene una sustancial diferencia en el ámbito de la penalidad. En el delito de negociación incompatible, según el artículo 399 del CP, el marco penal es de pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. En el delito de colusión agravada, según el segundo párrafo del artículo 384 del CP, lo es de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Debiéndosele adicionar la pena de inhabilitación accesoria por igual tiempo que la principal a que se refiere el artículo 426 del Código Penal. Negociación incompatible (Artículo 399 del CP) Privativa de libertad

4 años

06 años

Inhabilitación

4 años

06 años

Días-multa

180 días

365 días

Colusión agravada (Artículo 384 del CP, segundo párrafo) Privativa de libertad

6 años

15 años

Inhabilitación

6 años

15 años

Días-multa

365 días

730 días

En palabras de García Cavero: “El legislador penal, en determinados delitos, no precisa el marco penal máximo (p.e. parricidio) o el marco penal mínimo (p.e. el delito de contabilidad paralela), originándose así una indeterminación legal que requiere ser corregida interpretativamente. Este problema se soluciona, en principio, recurriendo al artículo del Código Penal que establece la cuantía máxima

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

y mínima de la pena correspondiente, para completar de esta manera el marco penal abstracto mediante una interpretación sistemática”(258). Por ejemplo: En el caso del delito de parricidio, se debe interrelacionar la previsión que se hace en el primer párrafo del artículo 107 del CP de que será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años con el artículo 29 que dice que la pena privativa de libertad tiene un máximo temporal posible de 35 años. En el caso del delito de contabilidad paralela, se debe interrelacionar la previsión que se hace en el artículo 199 del CP de que será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año con el artículo 29 que dice que la pena privativa de libertad tiene un mínimo temporal posible de 2 días.

1. Circunstancias específicas y sus efectos en la determinación del marco penal abstracto Ha explicado Prado Saldarriaga: “Estas circunstancias específicas solo se regulan en la Parte Especial y a través de catálogos o párrafos adicionales que van conexos a determinados delitos. Esa es la condición de las circunstancias agravantes organizadas en el catálogo del artículo 189 y que guardan conexión funcional exclusivamente con el delito de robo (art. 188) o de aquellas que enumeran los artículos 297 y 298 que están consideradas para operar únicamente como agravantes o atenuantes del delito de tráfico ilícito de drogas (art. 296, párrafo primero); pero también del párrafo segundo de los artículos 108-B y 152 que consignan agravantes específicas para los delitos de feminicidio y secuestro, respectivamente”(259). Para una mejor ilustración glosamos en seguida, en calidad de ejemplo, el artículo 189 del CP. “La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido: 1.

En inmueble habitado.

2.

Durante la noche o en lugar desolado.

3.

A mano armada.

(258) GARCÍA CAVERO, P. Derecho Penal, pp. 831-832. (259) PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 54.

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4.

Con el concurso de dos o más personas.

5.

En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos.

6.

Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad.

7.

En agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o adulto mayor.

8.

Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios.

La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido: 1.

Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.

2.

Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima.

3.

Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

4.

Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación.

La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental”. No existe mayor problema en el uso de la denominación que emplea dicho autor –y también un sector de la doctrina y la jurisprudencia– o en utilizar tan solo la referencia a que se trata de un tipo penal o delito agravado o, en todo caso, un delito de robo agravado. El problema se presenta cuando nos fijamos en las consecuencias que Prado Saldarriaga plantea para los casos en que concurren dichas “circunstancias específicas”; cuando dice: “La operatividad y eficacia de las circunstancias específicas, sean estas agravantes o atenuantes, son limitadas y se circunscriben exclusivamente a la determinación de la pena para tales ilícitos. En estos casos, además, la búsqueda de la pena concreta se hace al interior de los límites de una penalidad conminada que el legislador ha registrado expresamente para estos catálogos de circunstancias, los cuales pueden construirse por niveles o grados como

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

se aprecia en el caso del artículo 186, donde se han configurado tres niveles de agravantes del delito de hurto, cada uno de los cuales está adscrito a una penalidad conminada propia, la cual opera como espacio punitivo o pena básica. Ahora bien, cuando se trata de catálogos compuestos únicamente por circunstancias agravantes específicas de un mismo nivel, cada circunstancia representa un porcentaje cuantitativo del espacio punitivo o pena básica. Por tanto, la pena concreta debe resultar del total porcentual acumulado correspondiente a las agravantes detectadas en el caso, las cuales integrarán sus efectos partiendo del mínimo (que corresponde a la presencia de una sola agravante específica) hacia el extremo máximo (que representa la confluencia de todas las agravantes específicas del catálogo). En cambio, cuando se trate de catálogos compuestos solo por circunstancias atenuantes específicas, la operación destinada a la determinación de la pena concreta es inversa. Esto es, partiendo del límite máximo (una sola atenuante específica) se dirige la integración porcentual cuantitativa de las atenuantes identificadas hacia el extremo mínimo (que corresponde a la confluencia del total de atenuantes reguladas). En muy pocos casos el legislador incluye supuestos de agravantes y atenuantes específicas concurrentes, pero, cuando lo hace, les asigna una penalidad propia y compensada tal como se aprecia en el caso del artículo 298 in fine vinculado al delito de tráfico ilícito de drogas”(260) (el resaltado es nuestro). Si bien no lo llega a explicar con mucho detalle, de su afirmación de que “cada circunstancia representa un porcentaje cuantitativo del espacio punitivo o pena básica”(261) y que “por tanto, la pena concreta debe resultar del total porcentual

(260) PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, pp. 54-55. (261) Lo que hace mejor, aunque con el mismo planteamiento, en PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, pp. 65-66: “En caso de circunstancias atenuantes o agravantes específicas como las previstas en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1106 sobre el delito de lavado de activos, el esquema operativo a aplicar se desarrolla del modo siguiente: El primer paso es reconocer el espacio punitivo o pena básica que viene predeterminado por la ley y suele encabezar el catálogo de circunstancias agravantes específicas con frases como: “la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa”, que utiliza el párrafo primero del citado artículo 4. El segundo paso es identificar en el caso las circunstancias agravantes concurrentes usando como referencia los supuestos regulados y que en el caso del ejemplo normativo que estamos utilizando son tres (condición especial del agente; calidad de integrante de una organización criminal de quien comete el delito; valor superior a 500 UIT de los activos objeto del delito). Y el tercer paso es ascender en función al número de agravantes específicas detectadas desde el límite inicial o mínimo del espacio punitivo (en el ejemplo desde diez años de pena privativa de libertad y trescientos sesenta días multa) hacia el límite final o máximo (que según el ejemplo es veinte años de pena privativa de libertad y setecientos treinta días multa). / Ahora bien, cada circunstancia agravante específica tendrá un valor cuantitativo que será equivalente al cociente de dividir la extensión del espacio punitivo (en años de privación de libertad y días multa conforme al señalado por el primer párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1106) entre el

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acumulado correspondiente a las agravantes detectadas en el caso” se puede inferir con claridad que lo que propone el profesor Prado Saldarriaga es la división del marco penal específico previsto para las fórmulas agravadas –o atenuadas– en tantas partes porcentuales como circunstancias de agravación –o atenuación– específicas haya contemplado el legislador. Por ejemplo: En el caso del delito de robo agravado a que se refiere la segunda parte del artículo 189 el marco penal –de pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años– se deberá dividir los diez años de pena privativa de libertad que existen entre los límites superior e inferior entre el total de circunstancias contempladas por el legislador; que si las contabilizamos como circunstancias previstas independientemente de que se encuentren en un mismo numeral son un total de once; por lo que cada una de ellas equivaldrá a diez meses con veintisiete días; siendo que de concurrir solo una de dichas agravantes el marco penal en el que se tendrá que determinar la pena será de pena privativa de libertad no menor de veinte años ni mayor de veinte años con diez meses con veintisiete días; de concurrir dos de ellas el marco penal será de pena privativa de libertad no menor de veintiún años con nueve meses y veinticuatro días; y así suscesivamente hasta completar la concurrencia de todas las agravantes contenidas en los cuatro numerales de la segunda parte del artículo 189 en que recién el marco penal podrá estar constituido por privación de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años. Esta propuesta es sumamente cuestionable. Principalmente porque no existe referente normativo que le pueda servir de sustento. Cuando en la segunda parte del artículo 189 se establece una pena de privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años se señala expresamente que ello será así “si el robo es cometido” y se da la lista de circunstancias que posibilitan dicha penalidad. Si el

número total de agravantes específicas (tres en el ejemplo citado). / Tratándose de circunstancias atenuantes específicas la operación a seguir es similar. En tal sentido, primero se toma como espacio punitivo o pena básica el fijado por la ley para el catálogo circunstancial que en el ejemplo del delito de lavado de activos se precisa en los siguientes términos: “La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa”. Luego se identifica en el caso las circunstancias atenuantes específicas según las reguladas legalmente y que en el ejemplo usado, conforme a lo establecido por el párrafo sexto del artículo 4, son dos (valor no superior a 5 UIT de los activos objeto del delito y formas de cooperación eficaz con las autoridades). Finalmente, se empieza a descender desde el límite final o máximo del espacio punitivo (según ejemplo seis años y ciento diez días multa) hacia su límite inicial o mínimo (en el ejemplo cuatro años y ochenta días multa), conforme al número de circunstancias atenuantes específicas encontradas. / Igualmente, es posible cuantificar el valor de cada atenuante específica dividiendo la extensión del espacio punitivo (para el ejemplo tanto en años de privación de libertad como en días multa) entre el número de estas que consigna el catálogo circunstancial (dos en el ejemplo aplicado)”.

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legislador hubiese querido establecer la fórmula que propone Prado Saldarriaga lo hubiese puesto así de modo expreso, nada se lo hubiese impedido. Las cosas quedan todavía más claras cuando se posa la vista en el delito vinculado al tráfico ilícito de drogas previsto en la parte in fine del artículo 298, al que dicho autor alude expresamente como ejemplo en el párrafo que glosamos supra. En dicha parte del artículo 298 se prescribe: “La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 del Código Penal”. Pues, al emplear la disyunción “o” queda en evidencia que para que el marco penal sea de pena privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa bastará que concurra alguna de las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 y no todas a la vez. Lo que acabamos de decir no significa que en los casos en que concurra más de una circunstancia de agravación –o atenuación– no se deban tomar en cuenta dichas circunstancias –e incluso la concreta forma en que se presentan, porque no todas las circunstancias se configuran en la realidad del mismo modo–; claro que se deben tomar en cuenta. Pero, su concurrencia no parcela el marco penal como lo ha propuesto Prado Saldarriaga. Debe eso si señalarse que el sistema de determinación de la pena anterior proporcionaba un mejor contexto para la adecuada valoración de dichas circunstancias(262) de cara a lograr una pena justa, pues ante la concurrencia de una sola –que

(262) Es en dicho marco que el Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116 dice: “9. Un aspecto importante en la relación circunstancias y determinación judicial de la pena, es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal. Esto es, que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias agravantes, varias circunstancias atenuantes o, simultáneamente, circunstancias agravantes y atenuantes. Al respecto, la teoría penal más representativa precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias, el juez no puede dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente. Esto es, toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena concreta. Por tanto, a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido. Por último, frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción, pudiendo situarse la pena concreta en el ámbito medio de la pena básica. Sin embargo, es pertinente destacar que la concurrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias solo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta cuando todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre sí. Esto es, siempre que cada circunstancia concurrente se refiera

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en su configuración en el caso concreto se haya presentado como muy grave– o algunas agravantes específicas permitía al juzgador recorrer todo el marco penal, desde el límite inferior hasta el superior en busca de la cantidad de pena que mejor se adecue a la gravedad de los hechos. En cambio, en el actual sistema la posibilidad de recorrer el marco de la pena depende de las circunstancias genéricas (contempladas en el art. 46) que se presenten en el caso; para en función de ellas y de las reglas del artículo 45-A seleccionar el tercio inferior, medio o superior en que se habrá de determinar finalmente la pena; siendo, por ejemplo, podrían presentarse casos en los que concurriendo varias circunstancias de agravación específica por no presentarse ninguna circunstancia genérica, la pena se tendría que determinar en el tercio inferior. No queremos decir que el sistema anterior sea mejor, sino solo que concuerda mejor con la forma en que se han previsto los marcos penales para los tipos delictivos agravados y atenuados del Código Penal; lo que, además, no podía ser de otro modo si se tiene en cuenta que es el sistema de determinación de la pena anterior el contexto original en que se incardinó dicha forma de configurar las agravantes y atenuantes específicas. Pasando a otro punto, debemos señalar que –salvo regulación especial y expresa que otorgue un tratamiento distinto– en los casos en que se presenten circunstancias específicas –agravantes o atenuantes– de diverso nivel la de mayor gravedad desplaza a las de menor. Empleando el ejemplo de Páucar Chappa: “X ha cometido el delito de tráfico ilícito de drogas en la modalidad de posesión para fines de tráfico (art. 296, segundo párrafo), al interior de un establecimiento de reclusión (art. 297, inciso 4, pena privativa de libertad entre 15 y 25 años), y como jefe de una organización criminal (art. 297, 2do p., pena privativa de libertad entre 25 y 35 años). En este tipo de situaciones la circunstancia de mayor nivel absorberá el potencial y eficacia agravante de las de nivel inferior, por ende, ella operará como pena básica a partir de la cual el juez determinará la pena concreta a imponer. Por consiguiente, el caso planteado nos permite colegir que ante tal concurrencia de circunstancias agravantes el juez deberá decidir la pena

a un factor o indicador diferente. Lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la persona que fue detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno conteniendo cincuenta gramos de pasta básica de cocaína. Efectivamente, en este supuesto las circunstancias concurrentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisión del delito (art. 297, inciso 4, del Código Penal) y escaso volumen del objeto de acción del delito (art. 298 del Código Penal)”.

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concreta en base a la escala punitiva de la agravante específica de mayor grado o nivel (jefe de una organización criminal), por lo que la pena a imponer al condenado será la que oscila entre los 25 y los 35 años de pena privativa de la libertad”(263). Puede verse un tratamiento distinto por regulación especial y expresa en el siguiente caso. El artículo 298 del Código Penal, prescribe: “La pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y de ciento ochenta a trescientos sesenta días-multa cuando: 1.

La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.

2.

Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no excedan de lo requerido para la elaboración de las cantidades de drogas señaladas en el inciso anterior.

3.

Se comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación.

La pena será privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta a setecientos días-multa cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 del Código Penal”. En razón de dicho tratamiento especial, en caso se incurra en alguna de las conductas previstas en los numerales 1, 2 o 3 de la primera parte del artículo 298, en la que se presenten, además, las circunstancias del 297 contempladas en los incisos 2, 3, 4, 5 o 6, correspondrá una pena no menor de seis años ni mayor de diez años de privación de libertad y de trescientos sesenta a setecientos días-multa y no la pena agravada del artículo 297. Debido a que no se ha previsto un tratamiento especial y, por tanto, rige la regla general que en caso de presentarse la circunstancia de: “El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública”, prevista en el numeral 1 del artículo 297 el imputado deberá responder por la fórmula agravada del 297

(263) PÁUCAR CHAPPA, M. Nuevas reglas de determinación de la pena, p. 35.

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sin importar la concurrencia de alguna de las circunstancias contenidas en los tres incisos que contempla el artículo 298. En el Acuerdo Plenario N° 2-2010/CJ-116 la Corte Suprema se ha referido a las agravantes específicas de diferente grado o nivel señalando: “7. Son aquellas circunstancias agravantes específicas que se encuentran adscritas a determinados delitos de la Parte Especial del Código Penal, pero para las cuales la ley establece escalas punitivas conminadas de diferente extensión y gravedad. En la legislación penal nacional su presencia normativa ha sido frecuente en los casos de delitos de relevante repercusión social como el secuestro, el hurto, el robo o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, en la actualidad los artículos 152, 186, 189 y 297 del Código sustantivo regulan, sucesivamente, hasta tres grados o niveles de circunstancias agravantes. Ahora bien, cada uno de estos grados o niveles tiene prevista una pena conminada que será aplicable exclusivamente a los supuestos agravantes que integran el respectivo grado o nivel. La técnica legislativa utilizada determina una escala ascendente de penalidad conminada. Por tanto, la pena conminada más grave se consigna para las agravantes de tercer grado y la menos severa para las agravantes comprendidas en el primer grado. Por ejemplo, en el caso de las circunstancias agravantes del delito de robo [Cfr. art. 189 del Código Penal] se detecta que las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a veinte años de pena privativa de libertad; mientras que las agravantes de segundo grado o nivel establecen penas entre veinte y treinta años de pena privativa de libertad; y, en el caso de las agravantes de tercer grado o nivel tienen como estándar punitivo la pena de cadena perpetua”. Para luego establecer la necesidad de valorar todas las circunstancias agravantes específicas presentes en el caso, salvo los casos de incompatibilidad entre las mismas (por la prohibición de doble valoración):

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8.

Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la presencia simultánea y plural, en un caso penal, de dos o más circunstancias agravantes específicas de distinto nivel o grado; y, por tanto, con diferente penalidad conminada. Ello ocurre con frecuencia en la comisión de delitos de cierta complejidad como el robo, sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa habitada (agravante de primer grado), causando lesiones leves a la víctima (agravante de segundo grado) y por integrantes de una banda (agravante de tercer grado).

9.

Esta presencia múltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. Según la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinación de la pena concreta, en tales

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr. Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, fundamento jurídico 9]. 10. Por tanto, todas las circunstancias presentes en el caso sub júdice deberán ser evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Sin embargo, la eficacia de las circunstancias agravantes concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación. Esto es, garantías procesales como el ne bis in idem exigen, para tales casos, que el juez aplique un test de compatibilidad sobre todas las circunstancias agravantes que concurren. Es decir que examine que cada circunstancia concurrente esté referida siempre a un factor o indicador diferente. 11. Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan compatibles entre sí, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta. Por el contrario, cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un mismo factor, ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es decir, la circunstancia agravante especial excluirá a la genérica. Un ejemplo de ello, en base a las circunstancias agravantes específicas del artículo 189, sería el caso de la pluralidad de agentes (primer párrafo inciso 4) que quedará excluida por la calidad de integrantes de una organización criminal que aquellos tengan (tercer párrafo). Solo esta última deberá ser tomada en cuenta por el juez para decidir sobre la pena concreta”. Precisa finalmente dicho Acuerdo Plenario que ante la concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado, el juez deberá decidir la pena basándose en la escala punitiva del agravante de mayor grado: “12. El problema a dilucidar está en relación con la Concurrencia de Circunstancias Agravantes Específicas de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito concurren simultáneamente circunstancias agravantes que, como en el ejemplo anteriormente planteado, no corresponden a un mismo nivel o grado sino a diferentes grados y, por tanto, están vinculadas a distintas escalas de pena conminada. El siguiente ejemplo grafica tal situación: X ha cometido un delito de robo en casa habitada (art. 189, inc. 1, primer párrafo, pena

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privativa de libertad entre doce y veinte años), apoderándose de un bien de valor científico (art. 189, 4, segundo párrafo, pena privativa de libertad entre veinte y treinta años), y causando lesiones graves al propietario del inmueble (art. 189, tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorberá el potencial y eficacia agravante de las de grado inferior. Por consiguiente, ella operará como pena básica a partir de la cual el juez determinará la pena concreta a imponer. Por tanto, el ejemplo utilizado permite reconocer y concluir señalando que ante tal concurrencia de circunstancias agravantes el juez deberá decidir la pena concreta en base a la escala punitiva del agravante específica de mayor grado o nivel (producción de lesiones graves), por lo que la pena a imponer al condenado será la de cadena perpétua”. Explica García Cavero que en las circunstancias específicas: “Es también aplicable el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias o cualidades de carácter personal (art. 26 del CP). En consecuencia, si la agravante o atenuante específica está referida a un aspecto personal del autor, la modificación de la pena abstracta no repercutirá en los otros intervinientes a los que dicho aspecto no alcanza. Por ejemplo, la circunstancia agravatoria de tener la calidad de funcionario público en el delito de secuestro (art. 152 inciso 3 del CP) no alcanzará a los intervinientes que no reúnen esa calidad personal especial. Por el contrario, si la modificación de la responsabilidad penal se sustenta en un aspecto específico del hecho, como por ejemplo el hurto agravado en casa habitada (art. 186 inciso 1 del CP), esta circunstancia específica alcanzará a todos los intervinientes que la conocen. Como puede verse, la comunicación de una circunstancia material requiere que los intervinientes conozcan dicha circunstancia, de lo contrario habrá un error de tipo respecto de una circunstancia que agrave la pena (art. 14 del CP)”(264).

2. Tipos de marco penal En razón de la clase de penas que contienen, puede distingurise entre marcos legales: -

De penas únicas En este caso el marco penal se encuentra conformado por una sola sanción, que va a ser aplicada en exclusividad a quien ha sido encontrado responsable de un ilícito penal.

(264) GARCÍA CAVERO, P. Derecho Penal, p. 847.

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Por ejemplo: La pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años que aparece como única sanción aplicable en la fórmula básica del delito de venta ilícita de mercaderías (art. 237 del CP) o la pena de limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas que aparece como la única aplicable en el delito de publicación indebida de correspondencia epistolar o telegráfica (art. 164 del CP). -

De penas acumulativas

Denominadas también conjuntas, se verifican cuando la ley prevé la imposición de dos o más penas, al mismo tiempo, para un solo hecho delictivo. Por ejemplo: Cuando se prescribe que el delito de colusión agravada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa (segundo párrafo del art. 384 del CP) o cuando se prescribe que el delito de violación del secreto profesional será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa (art. 165 del CP). Discrepamos de Villa Stein(265) y Ángeles - Frisancho(266), cuando señalan que las penas acumulativas “son aquellas que se aplican conjuntamente: principales y accesorias”. Del mismo modo que discrepamos de la posición del profesor y magistrado Prado Saldarriaga, cuando afirma que en las penas acumulativas “el legislador considera que la penalidad que corresponde al delito incluye dos o más penas principales”(267). Penas acumulativas existen tanto cuando la norma legal prevé la imposición de una pena accesoria junto a una principal, como cuando prevé la imposición de dos o más penas principales(268). Para tener más clara esta crítica referiremos que las penas principales son las que se imponen de manera autónoma, frente a la realización de un comportamiento delictivo, sin depender de la imposición de alguna otra pena.

(265) (266) (267) (268)

VILLA STEIN, J. Derecho Penal, p. 487. ÁNGELES GONZALES, F. / FRISANCHO APARICIO, M. Código Penal, p. 270. PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 21. Correctamente: BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, p. 230.

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Por ejemplo: La imposición de la pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años en el delito de homicidio (art. 106 del CP) o la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años en el delito de infanticidio (art. 110 del CP) no dependen de la imposición de otra pena. Y las penas accesorias son aquellas que no se pueden imponer en forma autónoma, sino que tienen que ir acompañando a una pena principal, encontrando en la pena principal el fundamento de su aplicación y cuantía (toda vez que por el principio de accesoriedad, lo accesorio corre la suerte de lo principal)(269). Es en este sentido que, por ejemplo, el artículo 39 del CP prescribe: “La inhabilitación se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Se extiende por igual tiempo que la pena principal”. Ya en este ámbito, debemos señalar que no resulta correcta la postura de Ángeles - Frisancho(270) cuando sostienen que las penas accesorias “son las que van ligadas a una principal, a la que van impuestas coetáneamente, una vez ejecutada esta”. En primer lugar, porque existe un vicio semántico, en razón a que “coetáneo” indica coincidencia en el tiempo (contemporaneidad)(271), no posterioridad (“una vez ejecutada esta”). Pero, sobre todo, debemos alertar sobre el hecho de que las penas accesorias no necesariamente se ejecutan después de la principal, sino que pueden ejecutarse conjuntamente con ella; recordemos, en calidad de ejemplo, que el artículo 39 del CP establece que la inhabilitación accesoria: “Se extiende por igual tiempo que la pena principal”. -

De penas alternativas

Las penas serán alternativas cuando en el dispositivo legal se pone a disposición del juzgador más de una clase de pena, para que este imponga (escoja) una de ellas, sin poder imponer todas a la vez. Por ejemplo:

(269) Cfr. CASABÓ RUIZ, J. Comentarios al Código Penal, pp. 125-126. (270) ÁNGELES GONZALES, F. / FRISANCHO APARICIO, M. Código Penal, p. 270. (271) Cfr. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua española, p. 392.

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Cuando se amenaza con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios a la comunidad de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas la modalidad de aborto contenida en el artículo 114 del CP, del mismo modo que cuando en el artículo 295 del CP se amenaza con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas la comisión culposa de los delitos previstos en los artículos 286 a 289. No señala la normativa, de modo expreso, algún criterio para decidir cuál es la clase de pena por la que se debe decantar el juzgador cuando el marco penal ofrece sanciones alternativas. El principio de proporcionalidad –a través de su requisito intrínseco o subprincipio de necesidad(272)– hace que, cuando se trate de penas que se van a hacer efectivas, se tenga que elegir la que signifique el menor grado de ingerencia en los derechos del condenado (por ejemplo, en el art. 295 del CP, donde se amenaza con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas; se debe elegir la sanción que no importa privación de libertad); salvo que se presente alguna circunstancia que haga absolutamente necesaria la imposición de la clase de pena que por definición resulta de mayor gravedad; como podría ser la habitualidad del condenado.

3. Problemas de legitimidad en la fijación legislativa de los marcos penales en el Derecho Penal peruano Llaman la atención Ramos Tapia / Woischnik respecto a que:

(272) Este subprincipio, también denominado “de subsidiariedad”, “de la alternativa menos gravosa” o “de mínima intervención”, importa la obligación de imponer entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de limitación a los derechos de la persona, el menor sufrimiento, la medida menos lesiva. En palabras de DE HOYOS SANCHO, M. La detención por delito, pp. 68 y 69: “Se trata ahora de una regla comparativa, pues en su aplicación no basta con examinar aisladamente el contenido de la medida objeto de examen, sino que obliga a la búsqueda de medidas alternativas suficientemente idóneas para la consecución del fin pretendido; de entre ellas, solo se afirmará necesaria la menos gravosa para el derecho afectado por la intervención, por lo que de esta manera se obtiene la máxima eficacia de los derechos fundamentales limitados. No es bastante con la eliminación de las medidas excesivamente gravosas; más aún, es necesario excluir todas aquellas medidas que no sean la menos lesiva de todas las que presentan aptitud suficiente para la realización del fin”. En el juicio comparativo no se requiere verificar un idéntico grado de idoneidad entre las diversas medidas restrictivas, basta con que se trate de medios suficientemente eficaces para conseguir la finalidad perseguida. Exigir un idéntico grado de idoneidad imposibilitaría la aplicación del principio de necesidad, pues normalmente la medida más gravosa asegura con mayor intensidad que la medida más benigna la consecución del fin perseguido (GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, p. 197).

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“Presupuesto indispensable para que la individualización de la pena pueda llevar a una pena justa es la previa fijación por el legislador del marco de pena que corresponde a cada delito (el llamado marco legal abstracto o genérico). A la fase de determinación legal de la pena no se ha dedicado, sin embargo, tanta atención en la doctrina jurídica, tal vez por el hecho de que se entendía que se trataba de una cuestión de política criminal”(273). En efecto, la distorsión de los márgenes de la penalidad –generalmente por su agravación exagerada– hace que los esfuerzos que se puedan realizar en el ámbito de la dogmática de la determinación judicial de la pena para la fijación de una sanción justa puedan resultar infructuosos. Debe reconocérseles también razón a los profesores en mención en lo que se refiere al escaso desarrollo teórico de los criterios para una razonable fijación de los marcos penales por parte del legislador. Lo que se vuelve más acuciante en países como el nuestro en el que el fracaso del Estado para mantener razonablemente bajos los índices de criminalidad, con la galopante crisis de inseguridad ciudadana que hay desde hace algunos daños, y la necesidad de los gobernantes y legisladores de aparentar que algo se hace en la lucha contra el delito, con políticas de ley y orden, en el más puro Derecho Penal simbólico, han generado un incremento desmesurado de la pena en algunos delitos, distorsionando la importancia de los bienes jurídicos y la gravedad de las formas de ataque. Como han referido Ramos Tapia / Woischnik: “El legislador penal no es absolutamente libre en la fijación de marcos penales. En un Estado de Derecho existen ciertos principios constitucionales que vinculan al legislador a la hora de fijar la pena de un delito y que limitan su arbitrio. No se trata solo de principios rectores de la política criminal sino de auténticos mandatos constitucionales de obligado respeto por el legislador penal, pertenecientes a lo que se denomina Derecho Penal Constitucional. (…) Esencialmente esos principios son tres: 1) el principio de legalidad penal, 2) el principio de dignidad humana y 3) el principio de proporcionalidad”(274). No obstante, no siempre el legislador nacional ha respetado los principios de humanidad y proporcionalidad al momento de establecer los marcos penales con que se amenaza la comisión de cada delito; ello ocurre principalmente cuando el

(273) RAMOS TAPIA, M. / WOISCHNIK, J. Principios constitucionales en la determinación, p. 143. (274) Ibídem, p. 144.

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ámbito se regula a instancias de presiones populares, de los medios de comunicación o de grupos de poder. Por ejemplo, en el siguiente caso quedan expuestos cuestionamientos tanto de humanidad de la pena –para mayores detalles cfr. supra el acápite dedicado a la pena privativa de libertad– como de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional (en sentencia recaída en el Exp. N° 08439-2013PHC/TC-Cusco, 20 de noviembre de 2014) ha dado cuenta del caso de la ciudadana Constantina Palomino Reynoso, que cuando ocurrieron los hechos trabajaba como empleada de hogar en el domicilio de los padres de la menor agraviada; a la cual la Sala Mixta Descentralizada de la Provincia de La Convención - Quillabamba condenó –confirmando la sentencia la Sala Transitoria de la Corte Suprema– como autora del delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación sexual de menor de diez años de edad a treinta años de pena privativa de libertad por haberle introducido la uña en la vagina de la menor. Han explicado Ramos Tapia / Woischnik que: “El principio de proporcionalidad exige que exista proporción entre la gravedad de la pena y la gravedad del delito; que las penas sean proporcionadas a la entidad del delito cometido. Esa proporcionalidad debe darse tanto en abstracto como en concreto, es decir, tanto en la relación entre la gravedad del delito y la pena con la que de forma general se conmina en la ley (proporcionalidad abstracta) como en la relación entre la pena exacta impuesta al autor y la gravedad del hecho concreto cometido (proporcionalidad concreta). La exigencia de proporcionalidad abstracta va dirigida al legislador a la hora de fijar los marcos penales, la de proporcionalidad concreta al juez cuando impone una pena al responsable criminal de un hecho concreta”(275). Dicho en términos sencillos y directos, a Constantina Palomino Reynoso le habría ido mejor si mataba a la menor en un homicidio simple, en el que la pena oscila entre seis y veinte años, que con su decisión de introducirle una uña a la niña. No es que creamos que lo que hizo está bien, claramente que está mal; lo que cuestionamos es la pena que se impuso, manifiestamente desproporcionada, de treinta años (más aún cuando lo que por norma legal correspondía, en razón de su particular condición respecto de la menor, era de cadena perpetua). En tanto la dignidad de la persona humana y el principio de proporcionalidad tienen en nuestro país una clara jerarquía constitucional –no solo desde el punto de vista de la doctrina, sino por el reconocimiento de ellos que ha hecho en diversas sentencias el Tribunal Constitucional–, creemos que, en el proceso de

(275) Ibídem, p. 147.

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determinación de la pena, el juzgador no puede renunciar al control de la constitucionalidad de la regulación normativa de los marcos penales, como de hecho ocurre en otros ámbitos de nuestro ordenamiento jurídico. Si bien no nos encontramos ante una tarea precisamente sencilla; pues de inicio debe reconocérsele al legislador un importante ámbito discresional de actuación en la fijación de los marcos penales; siendo, además, los análisis respecto de la proporcionalidad de la pena no matemáticos sino fuertemente valorativos; dicho control deberá concretarse con prudencia y con la explanación de las razones jurídicas implicadas en los casos en que el marco penal aparezca como manifiestamente arbitrario. Puede verse en la sentencia de la Casación N° 11-2007-La Libertad (de catorce de febrero de dos mil ocho) un buen ejemplo de lo problemático que resulta operativizar controles de proporcionalidad en el ámbito de la determinación judicial de la pena. En dicha sentencia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público anulando la sentencia de segunda instancia que condenó al encausado a diez años de pena privativa de libertad y ratificó la condena de veinte años impuesta en primera instancia; habiendo sostenido tanto la Sala de Apelaciones como la Sala Permanente que actuaban en atención al principio de proporcionalidad. “Los hechos objeto de imputación ocurrieron el cuatro de mayo de dos mil siete, a las dos de la tarde aproximadamente, en circunstancias que el agraviado transitaba por la intersección de las calles Húsares de Junín y Cinco de Florencia de Mora, Provincia de Trujillo, y fue interceptado por un sujeto quien le pidió la suma de dos soles y ante la negativa de este, le propinó golpes conjuntamente con otro segundo sujeto que se acercó en ese momento y entre ambos lo atacaron causándole lesiones en la cabeza y el rostro, con la finalidad de quitarle sus bienes consistentes en un celular, un reloj y la suma de quince nuevos soles, luego de producido el latrocinio ambos sujetos se dieron a la fuga, pero como la policía ya había sido advertida de lo ocurrido fueron tras ellos logrando capturar al encausado Siccha Hurtado y conducido a la unidad policial, asimismo el agraviado fue auxiliado por estos efectivos del orden y conducido a una posta médica donde fue atendido. (…) Fundamentos de Derecho Primero. El motivo de casación admitido es la errónea interpretación de la ley penal material. Sobre el particular, el señor Fiscal Superior en su recurso formalizado de fojas ciento once, al amparo del artículo II del Título preliminar del Código Penal y del artículo dos, inciso veinticuatro,

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literal “d” de la Constitución, señala que la sentencia de vista no se encuentra conforme a los hechos, mucho menos arreglada a derecho. Al respecto anota que en la sentencia se ha vulnerado los parámetros fijados por la ley pues la pena no se ha impuesto dentro del mínimo o el máximo establecido en el tipo penal, por el contrario se ha impuesto una pena por muy debajo del mínimo legal sin que existan circunstancias que atenúen tal decisión, ya que se debe imponer el castigo dentro de los limites señalados en el precepto penal aplicado, par tanto no se debe imponer una pena distinta a la establecida por la ley, como ocurrió en el presente caso. Segundo. La sentencia de vista impugnada en casación precisa lo siguiente: A. Que teniendo en cuenta que solo ha sido apelado el quantum de la pena, corresponde a la sala determinar si la pena impuesta ha sido señalada en concordancia con los principios de proporcionalidad y lesividad o por el contrario existen razones a fundamentos de orden constitucional que justifiquen una rebaja de la pena por debajo del mínimo legal. B. Que, si bien es cierto en caso de autos no se está ante un supuesto de tentativa y las lesiones también le son atribuidas al sentenciado, resulta necesario efectuar un reexamen respecto al quantum de la pena, para cuyo efecto la Sala estima que la pena impuesta por el Juzgado Colegiado no se corresponde con los principios de proporcionalidad y lesividad al bien jurídico protegido, en ese sentido la sustracción de un celular y un reloj, no configuran un impacto social que amerite la imposición de una pena tan severa, pena que además, debe estar de acuerdo a los fines de resocialización del sentenciado, y respecto al daño sufrido por la víctima, en el caso concreto fue de mínima gravedad. (…) Cuarto. En nuestro ordenamiento jurídicopenal para efectos de determinar e individualizar la pena a imponer se tiene en cuenta los diversos criterios que establecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, pues en el primero se prevén como circunstancias a tomar en cuenta al determinar la pena las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima de su familia o de las personas que de ella dependen, mientras que en el segundo de los artículos mencionados se contemplan los factores para la medición o graduación de la pena a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.

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Quinto. Que, por tanto, la determinación de la pena debió tomar en consideración, de conformidad con los artículos del Código Penal antes indicados, los límites fijados por el tipo penal perpetrado en atención al principio de legalidad de la pena en consonancia con los principios de proporcionalidad y culpabilidad; que como quiera que el delito de robo agravado –tipificado según el requerimiento de acusación en los incisos cuatro y siete del primer párrafo e inciso uno del segundo párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal– está conminado entre veinte y veinticinco años de pena privativa de libertad, ese es el parámetro legal que debió tenerse presente al momento de imponer la pena al justiciable Wilson Ramiro Siccha Hurtado. Sexto. Que el fundamento de que la pena en este caso puede ser recorrida en toda la extensión del marco penal abstracto –conforme al artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal– teniendo en cuenta no solo que la responsabilidad penal es personal, sino a la valoración objetiva y subjetiva del comportamiento, el contexto situacional y las características personales del encausado. Sétimo. Que, en el caso de autos, la Sala de apelaciones sin existir ninguna circunstancia excepcional de atenuación redujo la pena impuesta por el Juzgado Colegiado y le impuso una por debajo del mínimo legal previsto en el segundo párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, si se tiene en cuenta que en dicha hipótesis jurídica se subsumió la conducta desplegada por el encausado Siccha Hurtado, la que además quedó perfectamente acreditada; que, en efecto, si bien el encausado proviene de un medio social con carencias económicas y sociales, registra antecedentes judiciales y penales por similar delito –véase manifestación policial– no se advierte siquiera la admisión básica de los hechos que se le atribuyen ni es sujeto de responsabilidad restringida; que, por consiguiente, al evaluar no solo dichos criterios y factores sino además la intensidad de su participación en el delito –véase acta de reconocimiento personal con presencia del Fiscal Provincial y su abogado defensor– que consistió en sustraer con inusitada violencia en compañía de otro sujeto dinero y objetos personales del agraviado quien al oponer resistencia fue víctima de lesiones de alta consideración, pues el certificado médico legal indica que las lesiones traumáticas que presenta son de tipo contuso que requirieron de tres días de atención facultativa por doce de incapacidad médico-legal y que según el reconocimiento médico requiere evaluación del traumatólogo otorrinolaringólogo, neurólogo y exámenes auxiliares determina que la conducta del encausado Siccha Hurtado fue desmedida, injustificada y se ensañó con su víctima al extremo de golpearlo con una piedra y darle de patadas; que todo lo expuesto no justifica de forma razonable imponer una pena debajo del mínimo legal establecido al no resultar adecuada a la gravedad de los

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hechos; que, desde esta perspectiva, la pena impuesta por la Sala de apelaciones no resulta correcta, por lo que debe corregirse en atención al principio de proporcionalidad según la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho típico perpetrado”. No es nuestra intensión realizar un análisis de cuál de las dos posiciones es la correcta –razones de espacio impiden ello–; debe sí señalarse que –si la cita que hace la Corte Suprema es fiel a la sentencia de segunda instancia– es muy pobre la argumentación que se hace por parte de la Sala Penal de Apelaciones para una decisión tan importante como la de desconocer el marco penal que ha dejado el legislador. Lamentablemente cuando en nuestro país se recurre a la proporcionalidad en el ámbito de determinación de la pena se lo hace en un sentido más intuitivo que propiamente jurídico.

III. Modificación del marco penal abstracto El siguiente paso consiste en determinar la presencia de causas(276) que puedan llevar a la modificación del marco penal inicialmente fijado, ya sea en su extremo superior o su extremo inferior. En relación a ello, ha señalado Prado Saldarriaga: “En la legislación nacional y extranjera se otorga tal condición y eficacia a los siguientes casos: • La tentativa

(276) PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 59 las denomina “causas de disminución o incremento de la punibilidad”, teniendo mucho cuidado en diferenciarlas de las que denomina “circunstancias”, señalando en ello: “Las circunstancias no deben confundirse con otras reglas que afectan la construcción o extensión de la pena básica o concreta como son las denominadas causales de disminución o incremento de punibilidad (eximentes imperfectas, la tentativa o la complicidad secundaria) y las reglas de reducción punitiva por bonificación procesal (confesión sincera, colaboración eficaz o terminación anticipada del proceso)”. Sin embargo, los criterios que propone para su distinción no resultan satisfactorios; como cuando dice: “En efecto, las causales de disminución o incremento de punibilidad no son externas al delito como lo son las circunstancias, sino, por el contrario, intrínsecas a él como a su presencia plural (concursos de delitos); o la exclusión parcial de sus componentes o categorías sistemáticas (tipicidad, antijuricidad o culpabilidad); o a su imperfecta realización material; así como al grado menor de intervención de las personas en su ejecución” (p. 59); en razón a que, por ejemplo, las circunstancias atenuantes genéricas de “obrar por móviles nobles o altruistas”, “obrar en estado de emoción o de temor excusables” no son externas sino que inciden sobre uno de los elementos del delito, como es la cupabilidad, disminuyendo su gravedad (de modo similar además a como lo hacen algunas eximentes imperfectas que se refieren a la categoría del delito de la culpabilidad y a las que Prado Saldarriaga las reconoce sin mayores reparos como causales de disminución de la punibilidad).

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• Las eximentes imperfectas • La complicidad secundaria • El delito continuado y delito masa • El concurso ideal de delitos • El concurso real de delitos Ahora bien, la justificación de sus efectos de disminución o incremento sobre la punibilidad guardan conexión directa con la observancia y eficacia formal y material del principio de lesividad. Esto es, si la pena conminada o penalidad expresan la valoración de la capacidad dañosa que tiene cada delito, su extensión deberá verse disminuida o incrementada cuando aquella sea menor (tentativa, complicidad secundaria) o se potencie (concurso ideal o real de delitos)”(277). Dicho listado no es correcto. En primer lugar porque considera dentro de las causales de modificación del marco penal –un sector de la doctrina se refiere a ellas como agravantes y atenuantes genéricas(278)– al concurso real cuando según la regulación legal vigente dicho tipo de concurso no produce modificación de marco penal alguno. En los casos en que se produzca un concurso real lo que manda la norma legal (art. 50 del CP(279)) es proceder a realizar la determinación de la pena para cada delito de modo independiente y después sumar los montos de las penas que se hubieran obtenido. Pero, además, porque obvia otras causales que también producen la modificación del marco de penalidad. El Código Penal peruano ha establecido como causas que producen la modificación del marco penal: la tentativa (art. 16 del CP), la concurrencia de eximentes imperfectas (art. 21 del CP en concordancia con el art. 20 del CP), la imputabilidad relativa (art. 22 del CP), el error de prohibición vencible (art. 14 del CP), el aprovechamiento de la función pública (art. 46-A del CP), la reincidencia (art. 46-B del CP), la habitualidad (art. 46-C del CP), el uso de inimputables para la comisión del delito (46-D del CP), el concurso ideal (art. 48 del CP), delito continuado (art. 49 del CP); así como la concurrencia de circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas (num. 3 del art. 45-A).

(277) PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 60. (278) Cfr. GARCÍA CAVERO, P. Derecho Penal, pp. 841 a 844. (279) Que prescribe: “Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años”.

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Se puede apreciar causales de modificación del marco penal también en el ordenamiento procesal; como los son la confesión sincera (art. 161 del CPP) y la disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal como producto de la colaboración eficaz (num. 2 del art. 474 del CPP). Tampoco se puede compartir la glosa que hemos hecho de Prado Saldarriaga en el extremo en que afirma que “la justificación de sus efectos de disminución o incremento sobre la punibilidad guardan conexión directa con la observancia y eficacia formal y material del principio de lesividad”, en razón a que el principio de lesividad –que dice de la afectación al bien jurídico– no guarda relación alguna con las eximente incompletas (del artículo 21 del CP concordado con el artículo 20) que tienen que ver con la categoría de la culpabilidad como, por ejemplo, el miedo insuperable o el estado de necesidad exculpante.

1. El marco penal en la tentativa Las figuras delictivas se encuentran configuradas como tipos de consumación. En este sentido, para que un comportamiento pueda ser considerado punible se requiere que el sujeto realice en toda su extensión la descripción legal del ilícito criminal; las exigencias del principio de legalidad y proscripción de la analogía in malam partem no dejan alternativa alguna. No obstante, no resulta político criminalmente conveniente dejar impunes los supuestos en los que el sujeto ha iniciado la ejecución del evento criminal sin poder alcanzar su propósito (el perfeccionamiento del tipo), pues en estos casos el sujeto ha manifestado contundentemente su voluntad contraria al mandato de la norma, poniendo en peligro el bien jurídico penalmente protegido, y si el concreto disvalor de resultado exigido por el tipo no se ha verificado es, generalmente, por causas ajenas a su voluntad. Es con esta finalidad que en las legislaciones criminales se establece una fórmula general (por razones de técnica legislativa) de punición de dichos casos, de punición de la tentativa. El legislador nacional ha establecido la obligación para el órgano jurisdiccional de reprimir la tentativa de modo menor a los delitos consumados(280); cuando prescribe en su artículo 16: “En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena”.

(280) No se trata de una “benignidad” por parte del juzgador (como equivocadamente se señala en la E. M. del Código Penal), sino de la necesidad de posibilitar que la pena sea proporcional a la magnitud de la culpabilidad del agente en el hecho, de una exigencia de justicia material.

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No obstante, por la redacción del referido artículo 16, quizás podría no quedar claro para algunos si solo se trata de un criterio a tener en cuenta en el momento de cuantificar la pena dentro del marco legal o si, por el contrario, se consagra la posibilidad de modificar el marco punitivo (reduciendo su límite inferior) previsto para el delito consumado. La interrogante se despeja cuando se repara en que los marcos punitivos de la parte especial responden a una escala continua de valoraciones, fundamentalmente, de ilicitud tipificada(281), que comprenden desde los casos más leves hasta los casos más graves(282) de los hechos punibles consumados. Sin embargo, en la tentativa nos encontramos ante casos en que no se completa el disvalor de resultado requerido por el tipo, por tanto, su grado de disvalor es necesariamente menor que el de un hecho que en las mismas circunstancias llegue a la consumación. En este sentido, si en determinadas circunstancias la valoración de un hecho penal consumado le va a hacer merecedor de una sanción equivalente al mínimo del marco penal legalmente previsto para el delito, necesariamente un hecho que en idénticas circunstancias llegue tan solo hasta el estadio de tentativa va a merecer una sanción menor, por exigencia del principio de proporcionalidad de la pena con la culpabilidad del agente. La opción contraria representa la imposición de una pena desproporcionada y, por lo tanto, injusta. García Cavero se ha referido de manera general al problema aquí planteado, señalando: “Mientras algunas atenuantes contemplan una reducción de la pena por debajo del mínimo legal (p.e. las eximentes incompletas del artículo 21 del CP o la confesión sincera del art. 136 del Código de Procedimientos Penales), otras solamente establecen una reducción prudencial de la pena sin especificar si se puede rebasar el marco penal mínimo (la pena de la tentativa en el art. 16 del CP, o la disminución de la pena en la complicidad secundaria del art. 25 del CP). Ante esta situación se plantea la cuestión de si las atenuantes genéricas deben tratarse, pese al tenor legal diferente, de la misma manera o si cabe un tratamiento diferenciado entre las mismas.

(281) En nuestra legislación, como en la argentina, “las escalas generales que el legislador establece para cada delito por regla general atienden preferentemente a la magnitud del injusto, aunque eventualmente también incluyen en ellas consideraciones que hacen a la culpabilidad”. ZAFFARONI, E. Manual de Derecho Penal, p. 700). (282) En este sentido, MAURACH, R. / ZIPF, H. / GOSSEL, K. Derecho Penal, p. 691 (n°. marg. 9).

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Una primera interpretación del diferente tenor en las atenuantes genéricas podría llevar a la conclusión de que solamente el primer grupo de las atenuantes genéricas reduce el marco penal abstracto mínimo, por lo que el segundo grupo solamente permitirá la aplicación de una pena atenuada dentro del marco penal abstracto. Sin embargo, pese a la coherencia literal que podría tener esta interpretación, pensamos que la pena también puede reducirse en el segundo grupo de atenuantes por debajo del mínimo legal, pues las leyes penales que favorecen al reo no pueden interpretarse restrictivamente. A ello cabría agregar que si la naturaleza de una atenuante genérica es modificar el marco penal abstracto, no tendría sentido calificar a los supuestos mencionados como atenuantes genéricas y tratarlos luego como criterios de determinación de la pena concreta. En este sentido, el tratamiento de las atenuantes genéricas debe ser el mismo, es decir, reconociéndoles la virtualidad de reducir el marco penal abstracto por debajo del mínimo legalmente previsto”(283). Es de puntualizar que en el artículo 16 se prevé solo la posibilidad de ir por debajo del marco penal previsto para el tipo legal consumado de cuya tentativa se trate, no necesariamente, en todos los casos, la pena deberá imponerse por debajo del mínimo legal. Piénsese en un caso que se haya quedado en el estadio de tentativa, pero en el que se presenten una gran variedad de agravantes específicas y generales. La imposición de una pena menor al límite inferior del marco penal se muestra claramente como exígua. No concordamos, por tanto, con Prado Saldarriaga cuando dice que: “En la legislación peruana solo se alude a una disminución discrecional y razonable (‘prudencialmente’) de la penalidad conminada para el delito, pero que siempre deberá operar por debajo de su extremo inicial (‘hasta límites inferiores al mínimo legal’) y cuyo límite final será en principie la pena concreta que fije el órgano jurisdiccional de modo discrecional”(284). Se ha mostrado y con razón crítico respecto de la técnica empleada por el legislador nacional de solo hacer referencia a una disminución prudencial de la pena Oré Sosa, diciendo: “En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a señalar que la pena será atenuada o disminuida prudencialmente, sin señalar de manera expresa si la reducción se realizará incluso hasta límites inferiores o por debajo del mínimo legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una interpretación favor rei, entendiendo que la pena a imponer puede estar (283) GARCÍA CAVERO, P. Derecho Penal, p. 845. (284) PRADO SALDARRIAGA, V. La determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 60.

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ubicada por debajo del mínimo –sin que señalen algún límite, con lo cual, al menos en teoría, la pena privativa de libertad podría ser reducida hasta los dos días–, esto no niega el hecho de las deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como las penas”(285). En el mismo sentido se ha pronunciado García Cavero, cuando señala: “Como cuestión general, debe decirse que las atenuantes genéricas presentan cierta situación de indeterminación en nuestro Código Penal, en la medida que se prevé simplemente una reducción de la pena sin precisiones porcentuales”(286). Establece el artículo 18 del CP que: “Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos”. Por lo que en este supuesto el marco penal que resulta aplicable no es el del delito que se intentó cometer, ni siquiera en la versión de disminución prudencial del extremo mínimo, sino el del delito que efectivamente se cometió.

2. El marco penal en las formas de participación criminal (especial referencia a la complicidad secundaria) Las figuras delictivas no solo se encuentran configuradas como tipos de consumación, sino también como tipos de autoría única. En este sentido, igual que en el caso de la tentativa, en razón de las exigencias del principio de legalidad y la proscripción de la analogía in malam partem, no va a ser posible sancionar conductas diferentes de las del sujeto que realiza como autor la descripción legal del delito. Sin embargo, también resulta político criminalmente inconveniente dejar impunes los comportamientos lesivos de bienes jurídicos penalmente protegidos en los que la realización del tipo legal se debe atribuir de modo conjunto a dos o más personas, o ha sido ejecutada materialmente por un sujeto cuya voluntad fue manejada (desde atrás) por otra persona, que es la que en verdad dominaba la realización del hecho. Del mismo modo, tampoco resulta conveniente conceder impunidad a los sujetos que no han realizado la conducta descripta en el tipo penal pero han contribuido voluntariamente para su realización del comportamiento.

(285) ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, pp. 12-13. (286) GARCÍA CAVERO, P. Derecho Penal, p. 844.

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El Código Penal peruano (en sus arts. 23, 24 y 25) establece fórmulas legales generales mediante las cuales se extiende la punibilidad para los supuestos de autoría mediata, coautoría, instigación y complicidad (primaria y secundaria). El artículo 23 prescribe: “El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción”. El artículo 24 prescribe: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”. El artículo 25 se consagra: “El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor / A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena”. En las variantes de la autoría no existe mayor problema, cuando la ley señala expresamente que el autor mediato y el coautor “serán sancionados con la pena establecida para esta infracción” se remite al marco penal previsto para el delito realizado. No ocurre lo mismo en la instigación, pues la fórmula “será reprimido con la pena que corresponde al autor” puede entenderse en el sentido de que el juez tendrá que imponer la misma pena que individualizó para el responsable de la realización del ilícito criminal principal, para el autor del delito. Sin embargo, esta interpretación resulta incorrecta pues contradice, fundamentalmente, el principio de proporcionalidad de la pena, que dispone que la sanción concreta no puede sobrepasar de la magnitud que sea proporcional a la medida de la culpabilidad del sujeto por el hecho, la misma que necesariamente va a ser diferente para cada interviniente en el delito. En sus efectos prácticos, esta interpretación resulta desconcertante. En los casos en que el hecho principal haya sido realizado por varios coautores, para los que se han individualizado penas diferentes, no se sabría cual de las penas judicialmente determinadas se debería aplicar al instigador. La interpretación correcta de “será reprimido con la pena que corresponda al autor” se encuentra en entender que al inductor le corresponderá el marco penal previsto para el autor del delito al cual determinó, que en ocasiones ni siquiera a las finales fue el efectivamente cometido. En el caso de la complicidad primaria queda claro que con “será reprimido con la pena prevista para el autor” se hace referencia al marco penal con el que se conmina el delito al que se contribuyó de manera sustancial.

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Mayor dificultad presenta la concreción del sentido de “se le disminuirá prudencialmente la pena”, previsto para el cómplice secundario. No obstante, una interpretación sistemática impone su entendimiento como disminución prudencial del marco penal; lo que de ninguna manera quiere decir que el límite superior venga dado por el extremo mínimo de la conminación punitiva prevista para el ilícito principal. Nos encontramos –como en el caso de la tentativa– ante un marco penal difuso, sujeto casi exclusivamente al arbitrio del juzgador. Las reglas referidas no se aplican en los supuestos en que la forma específica de participación de que se trate haya merecido su tipificación por el legislador como figura delictiva autónoma (básica, atenuada o agravada); pues en estos casos el juzgador deberá observar el marco penal con el que se amenaza la forma de participación tipificada.

3. El marco penal en las eximentes imperfectas En el artículo 20 del Código Penal se prevé un catálogo de causas que eximen de responsabilidad penal, en razón a que su concurrencia impide el perfeccionamiento de alguna de las categorías del delito (la ilicitud penal o la culpabilidad). Se han consignado como causas de exclusión de la responsabilidad penal: la inimputabilidad, la minoría de edad, la defensa legítima, el estado de necesidad justificante, el estado de necesidad exculpante, la fuerza física irresistible, el miedo insuperable, el obrar en cumplimiento de la ley, un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, la obediencia jerárquica y el consentimiento del titular del bien jurídico. No siempre las causas previstas en el artículo 20 van a poder configurarse con exactitud en la realidad. En algunas ocasiones se encontrarán presentes los componentes esenciales de la eximente, pero no se podrá completar los demás componentes que el Código Penal ha previsto en los diversos incisos de su artículo 20 para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad del sujeto. No obstante, resulta claro que en los casos de referencia nos encontramos ante supuestos con una gravedad muy menor que la de los casos “normales”, pues de no haber faltado requisitos accesorios (no esenciales) el sujeto habría resultado completamente impune. Como reconocimiento de su menor gravedad, se ha posibilitado que en los casos en que concurra una eximente imperfecta, el marco penal previsto para la figura pueda sufrir una variación en su extremo inferior.

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Se permite –como en los casos de la tentativa y la complicidad secundaria– disminuir prudencialmente la pena a imponer hasta límites inferiores al extremo mínimo del marco penal inicialmente aplicable; quedando modificado, por tanto, el marco de penalidad en su extremo mínimo. La doctrina se ha encargado de precisar que para que concurra una eximente imperfecta (incompleta) es necesario que en el supuesto particular se encuentren presentes los componentes esenciales de la eximente, que solo es posible admitir la falta de requisitos accesorios. Es necesario tener en cuenta que una eximente solo puede devenir en incompleta cuando se encuentre compuesta por varios requisitos (v. gr. legítima defensa, estado de necesidad justificante, estado de necesidad exculpante) o cuando resulte graduable (v. gr. enajenación mental, miedo insuperable, cumplimiento de un deber), razón por la que no es posible la concurrencia de una eximente imperfecta de minoría de edad, pues se trata de una condición no sujeta a graduación, no se puede admitir término medio: se tiene dieciocho años o no se tiene.

4. El marco penal en la imputabilidad relativa Prescribe al artículo 22 del Código Penal: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la infracción, salvo que haya incurrido en forma reiterada en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo. Está excluido el agente integrante de una organización criminal o que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, atentado contra la seguridad nacional, traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”. El legislador parte del presupuesto de que, al cumplir los dieciocho años de edad, generalmente, el joven no ha logrado aún alcanzar el suficiente desarrollo que le permita reconocer completamente el carácter ilícito de su comportamiento y lograr su inhibición(287); así como que en las personas de edad avanzada se va perdiendo dicha capacidad de culpabilidad.

(287) Se puede verificar un “creciente descubrimiento de la psicología juvenil, en el sentido de que el desarrollo ético-espiritual del joven normal no está, ni con mucho, acabado al llegar a los dieciocho años. Especialmente en los últimos decenios fue posible comprobar una creciente discrepancia entre la madurez corporal, por un lado, y la madurez espiritual –y, especialmente, moral–, por el otro. Mientras

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No se trata de un mandato legal para que el órgano jurisdiccional, una vez verificado que el sujeto tenía en el momento de cometer el delito entre dieciocho y veintiún años, o más de sesenticinco, imponga automáticamente una pena inferior al mínimo legal(288). De tal modo que el marco de la sanción no se va necesariamente a modificar en todos los casos en que los acusados se encuentren en estas franjas etarias, sino que es necesaria una previa valoración de la capacidad de culpabilidad del sujeto, para determinar, si en el caso concreto, aún no alcanzaba completamente (o, había perdido) la capacidad necesaria para un normal acceso al mensaje normativo y la conducción conforme a dicho mensaje; pues de haber alcanzado dicho madurez (o no haberla perdido, en caso de los mayores de 65 años) deberá responder de conformidad con el marco penal original. En caso que efectivamente la capacidad de culpabilidad se encontrase afectada deberá analizarse dicha afectación conjuntamente con las demás circunstancias de determinación de la pena (v. gr. podría existir un concurso ideal, un delito masa, la presencia de varias agravantes especiales, etc.) que concurran en el caso para determinar si finalmente cabe o no imponer una pena inferior y que tan inferior al extremo mínimo del marco penal original. El legislador ha establecido una serie de restricciones a la posibilidad de reducir la pena: la reinterancia en los delitos previstos en los artículos 111, tercer párrafo, y 124, cuarto párrafo; del mismo modo que los caos en que el agente integrante de una organización criminal o haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, homicidio calificado, homicidio calificado por la condición oficial del agente, feminicidio, extorsión, secuestro, robo agravado, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, apología, atentado contra la seguridad nacional, traición a la patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua. La razón de esta discriminación se funda en la presunción de que en dichos casos por la gravedad y connotación social de los hechos –también por la facilidad del acceso al mensaje normativo– la capacidad de culpabilidad siempre habrá de ser plena; cosa que si bien en un número importante de ocasiones va a ser cierto, no es correcto afirmar que se trate de una situación absolutamente generalizada;

que la primera, con la anticipación del proceso de pubertad, se hacía presente más rápidamente que antes (...) el logro de la madurez intelectual y moral se desplazaba más allá de la edad considerada a la sazón normal para dicho fenómeno, o sea, los dieciocho años”. MAURACH, R. / ZIPF, H. Derecho Penal, p. 639 (n°. marg. 96). (288) En el caso de la eximente de minoría de edad nos encontramos ante una presunción iure et de iure, según la cual cualquier persona menor de dieciocho años carece de capacidad penal, no se le concede ningún valor al real desarrollo moral e intelectual que el sujeto pueda tener, PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal, pp. 477 a 479.

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por lo que lo mejor es seguir distinguiendo según las particularidades del agente en cada caso concreto.

5. El marco penal en el error de prohibición vencible El segundo párrafo del artículo 14 del CP prescribe: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuera vencible se atenuará la pena”. La norma transcripta encuentra su explicación en que la capacidad de reacción normativa presupone que el agente haya estado en posibilidad de conocer el carácter ilícito de su comportamiento. Se manejan dos supuestos: en caso faltare el conocimiento de lo ilícito, y no se hubiera podido lograr su concurrencia (error de prohibición invencible), quedaría demostrado que la norma no ha podido dar indicaciones determinantes de conducta y, por lo tanto, el sujeto no puede ser considerado culpable. En los casos en que falta el conocimiento de lo ilícito, pero el sujeto lo hubiera podido alcanzar (error de prohibición vencible), la norma ha mantenido su capacidad de dirección, pero el agente no accedió a su contenido. En este último caso no es posible eximir de responsabilidad penal se reconoce que la culpabilidad del sujeto que cometió el ilícito es menor. Es para estos casos, de error de prohibición vencible, que nuestro Código Penal establece que “se atenuará la pena”. De primera impresión, pareciera que no se trata de una modificación del marco penal inicial(289) sino tan solo de un criterio a tomar en cuenta en el momento de graduar la concreta magnitud de la sanción a imponer pero sin ir por debajo del límite inferior del marco penal original. Entender con este sentido la atenuación de la pena prevista en el segundo párrafo del artículo 14 sería el resultado de una interpretación meramente exegética; carente de perspectiva. En nuestro concepto, una interpretación teleológica, que sea consecuente con el principio de proporcionalidad de la sanción con la culpabilidad del agente en el hecho, debe conducir a sostener que nos encontramos frente a una posibilidad de modificación del marco penal.

(289) La consideraba como un caso en que se puede rebajar la pena por debajo del mínimo legal; pero sin expresar razones BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Lecciones de Derecho Penal, p. 190.

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Es en este sentido que, en un hecho que merezca el extremo mínimo del marco penal (en razón de la magnitud del ilícito cometido(290)), con la concurrencia de un error de prohibición evitable, la entidad de la sanción deberá descender por debajo del mínimo legal inicialmente previsto. Entre los argumentos que se pueden glosar para respaldar esta tesis se debe prestar especial atención al hecho de que no existe mayor diferencia entre el error de prohibición vencible y algunas de las condiciones eximentes de culpabilidad de configuración imperfecta que se contienen en el artículo 21 del CP(291); siendo que en ambos casos la capacidad de sujeción al mensaje normativo se encuentra notablemente disminuida(292) (pudiéndose incluso verificar casos en que esta puede quedarse a casi nada de ser excluida). La evitabilidad del error se constituye en el criterio esencial para determinar si en el caso particular corresponde eximir de cualquier responsabilidad criminal al sujeto o solo reducir la magnitud de la sanción que se debe imponer. Existirá evitabilidad del error de prohibición cuando el agente haya tenido razones para pensar en la antijuricidad de su comportamiento o la posibilidad de obtener una correcta información sobre el Derecho, que le hubieran permitido comprender la ilicitud de lo que hacía. Si el autor tuvo razones para pensar en la antijuricidad (tuvo dudas sobre la ilicitud, sabía que producía un daño a otro o la sociedad, o actuaba en un ámbito regido por regulaciones especiales), está obligado a cerciorarse respecto del significado jurídico de la conducta a desplegar, mediante la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable. No está demás advertir –aquí también– que si bien se produce la ampliación del marco penal, la sanción criminal no tendrá necesariamente que imponerse por debajo de su límite inferior en todos los supuestos en que se verifique la vencibilidad del error de prohibición; El que haya que descender por debajo del límite inferior del marco penal original depende de la medida de la disminución de la culpabilidad, del grado de

(290) Recordemos que los marcos punitivos de la parte especial responden a una escala continua de valoraciones, fundamentalmente, de ilicitud tipificada que comprenden desde los casos más leves hasta los casos más graves. MAURACH, R. / ZSPF, H. / GOSSEL, K. Derecho Penal, p. 691 (nº. marg. 9). (291) V. gr. BACIGALUPO ha señalado, en España, que las llamadas eximentes incompletas (art 20, 1°) constituyen supuestos de errores de prohibición evitable en el sentido del articulo 14.3 CP (Cnf. cita CHOCLAN MONTALVO, J. Individualización judicial de la pena, p. 126). (292) Conforme señala Roxin, cuando se refiere al error de prohibición evitable: “en el caso normal la culpabilidad del sujeto se reducirá de manera no poco considerable por su buena fe”, ROXIN, C. Derecho Penal, p. 892 (nº marg. 67).

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evitabilidad del error(293); pero, también de las circunstancias de agravación que pudieran presentarse en el caso concreto.

6. El marco penal con las agravantes genéricas del artículo 46-A (aprovechamiento de función, aprovechamiento de conocimientos especiales y comisión desde un establecimiento penitenciario) Prescribe el artículo 46-A: “Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público. En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo esta exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señalados en el primer párrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible. Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo, desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. En tal caso, el Juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible”. Puede apreciarse en la glosa realizada que el artículo 46 contiene tres agravantes genéricas: el aprovechamiento de función, el aprovechamiento de conocimientos especiales y la comisión desde un establecimiento penitenciario; siendo la consecuencia de su concurrencia que se modifique el marco penal en su extremo superior, pero con distintas magnitudes de pena. Para los casos en que el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor

(293) JAKOBS, G. Derecho Penal, pp. 682 – 683 (n° marg. 50).

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público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público se establecido una modificación del extremo superior del marco penal que importa el incremento del mismo en la mitad de la pena máxima original. De este modo, si se trata de un homicidio, previsto en el artículo 106 del Código Penal, cometido por un miembro de la Policía Nacional del Perú con el arma de reglamento que le ha asignado el Estado, el marco penal original de una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años queda transformado en uno de una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de treinta años (al añadírsele al límite superior diez años que es la mitad de la pena máxima original). Marco penal para delito de homicidio Privativa de libertad

6 años

20 años

Marco penal modificado para el delito de homicidio (Artículo 46-A del CP) Privativa de libertad

6 años

20 años + 10 años = 30 años

De inicio, la norma no hace ninguna distinción respecto de la clase de pena en que se deberá ampliar el marco penal en su extremo máximo; sin embargo, en tanto se trata de penas absolutas, en los casos de expulsión del país y cadena perpetua no existe ampliación alguna que sea posible. Puede llevar a confusión el que se haya establecido una restricción a la posibilidad de ampliar el marco penal por encima de los treinticinco años de privación de libertad; haciendo solo referencia a este tipo de pena y no a otras tipos de pena que contempla nuestro ordenamiento jurídico. Podría llegarse a pensar que la ampliación del marco penal solo funciona para la pena privativa de libertad. Sin embargo, dicho planteamiento no resulta correcto. Lo que sucede es que el legislador ha contemplado el límite superior de treinticinco años de pena privativa de libertad porque sobre ella la respuesta sancionatoria del Estado aparece como manifiestamente desproporcionada; peligro que no se verifica en el caso de los demás tipos de sanción previstos en nuestro Código Penal –al ser manifiestamente menor la lesividad de estas en relación con la privativa de libertad–. La redacción del artículo 46-A lleva a exigir para el funcionamiento de la agravante el aprovechamiento de la calidad del agente (de su condición de miembro

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público), no la mera concurrencia de esta en el sujeto que comete un delito. Piénsese, por ejemplo, en el policía, incluso uniformado y con su arma de reglamento al cinto, que encontrando a su esposa con otro en su habitación acaba con la vida del amante con un cuchillo de cocina. No ocurre lo mismo en la agravante de utilizar para el delito armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público en estos supuestos es suficiente el empleo del arma, no se requiere un aprovechamiento de la condición de funcionario. En razón de los elementos “sujeto activo” y “para cometer”, la agravante solo funciona para quien tiene la calidad de autor del delito, mas no para los instigadores ni cómplices. Esta precisión reporta consecuencias de gran importancia en el momento de determinar el marco penal para dichos participes; fundamentalmente, en razón de la incomunicabilidad de circunstancias personales previsto en el artículo 26 del Código Penal. No esta demás precisar que el artículo 46-A contiene solo una ampliación del marco penal (en su extremo superior). Se manda al juzgador considerar la calidad del sujeto agente o el origen del instrumento empleado en la realización del hecho como circunstancias agravantes, pero no se le obliga a imponer una pena incrementada, ni siquiera una sanción que supere el máximo del marco originalmente previsto. La individualización de la pena a imponer sigue siendo tarea del juez, para lo cual tendrá que emplear los criterios de determinación del marco penal concreto –el tercio aplicable– y de individualización final de la pena; además de estar atento a la concurrencia de otras circunstancias generales que también podrían concurrir a modificar el marco penal originario. Con el mismo efecto en el marco penal se establece como circunstancia genérica de agravación el que el sujeto activo aproveche para cometer el delito los conocimientos adquiridos en su ejercicio como miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público. Finalmente se contempla como circunstancia agravante el que el sujeto desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad intervenga en calidad de autor o partícipe –que incluye tanto la instigación como las dos formas de complicidad– en un delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro; caso en el que no se exige ningún tipo de aprovechamiento como en las agravantes anteriores sino que se modifica el marco penal por el lugar en que se ha actuado. La modificación del marco penal para este caso requiere de aumentar el límite superior en un tercio del inicialmente fijado.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

De este modo, si se trata de una extorsión en su fórmula básica, prevista en el primer párrafo del artículo 200 del Código Penal, en el que se ha participado desde un Establecimiento Penitenciario, el marco penal original de una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años queda transformado en uno de una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años (al añadírsele al límite superior cinco años que es un tercio de la pena máxima original). Marco penal para delito de extorsión (Artículo 200 del CP, primer párrafo) Privativa de libertad

10 años

15 años

Marco penal modificado para el delito de extorsión (Artículo 46-A del CP) Privativa de libertad

10 años

15 años + 5 años = 20 años

El párrafo final del artículo 46-A establece: “No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible”. Nos encontramos ante una expresión de la prohibición de doble valoración – de mucha importancia en la determinación de la pena–, que tiene su fundamento en el principio ne bis in idem (material). Conforme señalan Muñoz Conde/ García Arán: “Las circunstancias inherentes a determinados delitos no pueden aumentar además la pena correspondiente porque ello supondría valorar dos veces el mismo hecho”(294). Se pueden distinguir dos formas de inherencia, una expresa y una, que igualmente generan una prohibición de doble valoración. En el primer caso, la circunstancia agravante se encuentra prevista taxativamente en la ley, como un elemento típico de la fórmula básica o calificada del delito (inherencia expresa). Ello ocurre, por ejemplo, con el elemento típico “abusando de sus atribuciones” del delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 376 del Código penal

(294) MUÑOZ CONDE, F. / GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal, p. 183.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

o “abusando de su cargo” del delito de concusión previsto en el artículo 382 del Código Penal. El segundo supuesto se configura cuando la realización de la conducta delictiva necesariamente va a comportar el perfeccionamiento de la circunstancia agravante por cuya posibilidad de aplicación se pregunta (inherencia tácita). Ello ocurre, por ejemplo, con el necesario abuso de la calidad de la calidad de funcionario público en los delitos de colusión del primer y segundo párrafos del artículo 384 en los delitos de peculado del primer, segundo y tercer párrafos del artículo 387 del Código Penal (mas no así en el peculado culposo en el que no se puede advertir abuso de calidad funcionarial alguno). Es necesario advertir que la inherencia tácita no debe ser apreciada en relación con el plan del autor (sentido concreto), sino que debe ser entendida en el sentido de que el delito no se puede configurar en ninguna de sus posibles formas de comisión sin configurar, también, la circunstancia agravante (sentido abstracto).

7. El marco penal en el concurso ideal Prescribe el artículo 48 del Código Penal: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años”. Los marcos penales previstos para los delitos de la parte especial o leyes penales especiales, se encuentran configurados en función de supuestos legales individuales, para los casos en que un hecho cumple con una descripción delictiva específica y no más de una. No obstante, no siempre el objeto de la sentencia se encuentra conformado por un único supuesto fáctico o, concurriendo un solo hecho, no siempre va a ser solo una la norma penal vulnerada. En estos casos se dice que existe una pluralidad de delitos o concurso de infracciones; las que pueden ser: - Concurso real (o material) - artículo 48 del CP Se presenta cuando existe una pluralidad de hechos (supuestos fácticos) independientes entre si, que configuran un igual número de infracciones delictivas. Por ejemplo, el sujeto ha cometido un homicidio, meses después, cuando va a ser capturado, mata al policía que le perseguía; pudiéndose apreciar claramente la presencia de dos hechos.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

- Concurso ideal (o formal) - artículo 50 del CP Tiene lugar cuando un único hecho resulta infringiendo en su ejecución más de una norma penal. Por ejemplo, cuando el enfermero que se iniciaba en el ejercicio ilegal de la profesión médica por impericia causa lesiones al paciente. Previo a la modificatoria producida en el artículo 50 del CP por la Ley N° 28730 (13 mayo 2006) la verificación de un concurso real podía generar la modificatoria del marco penal(295); sin embargo, dicha modificatoria, cambiando el estado de cosas anterior, estableció que la consecuencia del concurso real en el ámbito de la determinación de la pena ahora es la sumatoria de las penas determinadas de modo independiente para cada delito que se hubiere verificado. Por ejemplo, de tratarse de un delito de malversación (producido en enero de 204) que concurre realmente con uno de peculado (producido en marzo de 2014) el juez deberá proceder a determinar la pena para cada uno de dichos delitos de manera independiente y una vez identificada la pena que corresponde a cada uno deberá sumar integrar sus montos, adicionando la pena de uno a la del otro. En el caso del concurso ideal de delitos lo que manda la ley es construir un nuevo marco penal partiendo del marco penal original más grave e incrementando su extremo superior en una cuarta parte del extremo superior original –con la única restricción de que dicho incremento no pueda exceder los treinticinco años de pena privativa de libertad. El siguiente ejemplo nos grafica lo dicho: Tratándose de un solo el hecho, en el que al análisis jurídico se aprecia la concurrencia de los delitos de negociación incompatible y falsedad ideológica, la construcción del marco penal se producirá: 1º. Comparando y eligiendo el marco penal más grave entre. Negociación incompatible Privativa de libertad

4 años

6 años

(295) La versión anterior del artículo 50 prescribía: “Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48” (concordancia que debía realizarse con la también versión anterior del artículo 48 que decía: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave. / Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque solo estén previstas en una de esas disposiciones”.

166

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Inhabilitación

4 años 6 años

Días-multa

180 días

365 días

y Falsedad ideológica Privativa de libertad Días-multa

3 años

6 años 180 días

365 días

Imponiéndose como más grave el marco penal del delito de negociación incompatible, pues si bien ambos contemplan un idéntico límite superior de seis años de pena privativa de libertad dicho delito establece un límite inferior de cuatro años cuando el delito de falsedad ideológica establece uno de tres, dando la posibilidad de una pena más benigna. Ello, incluso, sin contemplar los días-multa que contribuyen a dotar de mayor gravedad al marco penal de la negociación incompatible. 2º. Ampliando el límite superior del marco penal del delito de negociación incompatible en una cuarta parte de su valor original. Por lo que adicionando al límite superior dieciocho meses (que es un cuarto de los setenta y dos meses que hay en seis años) nos queda un nuevo marco penal que es una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años con seis meses e inhabilitación por el mismo tiempo conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. Mismo procedimiento que se debe seguir para la pena de días-multa; por lo que adicionando al límite superior noventa y un días (que es un cuarto de trescientos sesenta y cinco días) nos queda un nuevo marco penal que es ciento ochenta a cuatrocientos cincuenta y seis días-multa. (Nuevo marco penal - concurso ideal) Privativa de libertad

4 años

7 años con 6 meses

Inhabilitación

4 años

7 años con 6 meses

Días-multa

180 días

456 días

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

8. El marco penal en el delito continuado y el delito masa El artículo 49 prescribe: “Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. En el delito continuado, una pluralidad de infracciones cometidas por un mismo sujeto, en virtud de la concurrencia de determinados requisitos, se sustrae de las reglas de los concursos y es contemplada jurídicamente como una unidad, es decir, como un solo delito. En la doctrina se acostumbra ejemplificar el delito continuado recurriendo al caso del cajero del banco que decide tomar del dinero que se encuentra a su cargo una determinada cantidad cada mes, hasta completar la cantidad realmente pretendida por su persona. Sobre la configuración legal del delito continuado, es necesario realizar algunas precisiones: -

Se requiere una homogeneidad objetiva en la vulneración, no una identidad. Se superan las posiciones tradicionales que exigían la violación de una misma norma penal. También existe delito continuado en los supuestos de violación de normas de igual o semejante naturaleza.

-

La determinación de la igualdad o semejanza de las normas violadas se asienta sobre dos criterios: los bienes jurídicos afectados y las formas de ataque contra las que se pretende proteger. Se debe exigir que los bienes jurídicos afectados sean de la misma especie y que las descripciones normativas prevean “formas comunes” de ataque, que no exactas. Es por esta razón que no resulta posible considerar como un delito continuado el caso en que “para llegar a su meta de $ 1000.00 dólares americanos

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

un sujeto hurta, recepta y se apropia ilícitamente de los bienes de varias personas”(296). Tendrán igual naturaleza las prescripciones que contengan las distintas modalidades (simples; atenuadas o agravadas) de un figura delictiva (v. gr. hurto falta, hurto simple y hurto agravado). Gozarán de naturaleza semejante las prescripciones que, conteniendo figuras delictivas diferentes, posean una misma especie de bien jurídico y prevean formas de ataque comunes (v. gr. hurto y robo). -

Es necesaria una homogeneidad subjetiva. Se requiere que las conductas violatorias de las normas penales se encuentren gobernadas por una misma resolución criminal, que sean componentes de un plan unitario. No se ha previsto, sin embargo, como criterio de homogeneidad, el aprovechamiento de una ocasión estructuralmente idéntica (similar), tal como ocurre en otros ordenamientos jurídicos.

-

No se exige que el sujeto pasivo de las infracciones sea el mismo, puede ser diferente. Esto ocurriría en el caso en que la tienda en que el sujeto trabaja como cajero haya cambiado de dueño en el transcurso de la realización de su plan criminal, o en la forma especial de delito continuado denominado “delito masa”.

El párrafo final del artículo 49 excluye la aplicación de las reglas del delito continuado, en los casos en que se haya afectado bienes jurídicos pertenecientes a sujetos distintos, que tengan una naturaleza eminentemente personal; se señala que en esto casos se aplicarán las reglas propias del concurso. El criterio fundamental para determinar cuando nos encontramos ante un bien jurídico eminentemente personal (que no basta con que sea personal) se encuentra en el hecho de que la norma proteja un bien cuya lesión represente una afección directa al mantenimiento y desarrollo de la personalidad del sujeto. Lo que ocurre cuando se vulnera la vida, la salud individual, la libertad y la seguridad (aunque en estos dos últimos casos no en todos los supuestos). El legislador configura el marco penal del delito continuado mediante el sistema de absorción, el juzgador deberá cuantificar la pena a imponer en el caso concreto recurriendo a la conminación penal con que se sanciona la infracción criminal más grave (claro está que el numero total de infracciones normativas que

(296) Ejemplo de delito continuado utilizado por BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Lecciones de Derecho Penal, p. 163.

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se constanten y su gravedad tendrán efecto en el proceso de determinación de la pena pero en momentos posteriores). No se ha previsto la posibilidad de adicionar las penas de otras clases que formen parte de los marcos penales menos graves y no formen parte del marco penal de mayor gravedad. Prevé el artículo 50 un tratamiento especial para la forma de delito continuado conocida como “delito masa”. De acuerdo a su redacción, cuando se hubiera perjudicado a una pluralidad de personas el extremo superior del marco penal se aumentará en un tercio del límite máximo previsto para el delito más grave. En nuestro concepto, la redacción legal del supuesto del delito masa no es político criminalmente satisfactoria y, en alguna medida, pervierte su origen. En este sentido, únicamente se agrava el marco penal exigiendo que el agente perjudique a una pluralidad de personas, sin tener en cuenta que ya existe pluralidad en los casos en que son solo dos las personas agraviadas. El delito masa encuentra su origen en el Tribunal Supremo español, en la necesidad de sancionar eficazmente los hechos en que el sujeto agente ha afectado a un gran número de individuos (v. gr. estafas de pisos, sociedades de inversión y construcción ficticias, venta de alimentos adulterados, etc.), que individualmente considerados constituían fraudes de escasa cuantía, y que, por tanto, daban lugar a penas irrisorias. Resulta muy ilustrativo el ejemplo del profesor chileno Bustos Ramírez: “Diego mediante pequeñas estafas, que solo se quedan en faltas, logra reunir más de diez millones de pesetas obtenidas de los pocos ahorros de jubilados, que creen haber dado la primera cuota para la compra de una vivienda de veraneo, con lo cual resulta que si se le aplica ya sea el delito continuado o bien el concurso real, la pena será ínfima, con lo cual es preferible estafar diez millones de pesetas de esta manera que de una sola vez”(297). Una redacción legal político-criminalmente correcta habría significado establecer las exigencias, previstas ya en la Ley Orgánica 8/83, de 25 de junio de 1983, que consagró legislativamente el delito masa, y mantenidas en el Código Penal español vigente (art. 74.2), de que el hecho deba revestir notoria gravedad y haya perjudicado a una generalidad de personas.

(297) BUSTOS RAMÍREZ, J. Manual de Derecho Penal, p. 305.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

En todo caso, es este el sentido de la norma prevista en nuestro artículo 49, que fluye de una interpretación teleológica. Una interpretación meramente literal de la fórmula legal de nuestro Código Penal lleva a que se presente la posibilidad de exasperar el marco penal incluso frente a casos de poca gravedad; v. gr. cuando el agente estafó, “con la misma resolución criminal”, a dos sujetos, logrando obtener de cada uno de ellos 25 nuevos soles.

9. El marco penal en la reincidencia Prescribe el artículo 46-B del CP: “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años. La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En los supuestos de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer párrafo del presente artículo”. La reincidencia, junto a la habitualidad, han sido duramente cuestionadas en su legitimidad por un importante sector de la doctrina extranjera y nacional(298);

(298) Entre otros ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, pp. 24-25, quien señala críticamente que: “Un mismo hecho es valorado tanto para fundamentar una primera condena como para fundamentar la agravante por el subsecuente delito; lo que importa indudablemente una doble valoración que afecta el principio ne bis in idem en sentido material. Además, no se aprecia cómo un delito anterior puede aportar al desvalor del injusto del nuevo delito; esto parecería conformar, más bien, una petición de

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sin embargo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado ya sobre su compatibilidad con nuestro ordenamiento jurídico y con los derechos fundamentales de las personas; lo cual ha hecho en la sentencia del Exp. Nº 0014-2006-PI/TCLIMA. COLEGIO DE ABOGADOS DEL CONO NORTE DE LIMA (fecha 19 de enero de 2007). El artículo 46-B menciona expresamente que la reincidencia constituye una circunstancia agravante cualificada(299) y que de presentarse la misma –salvo la lista de delitos que constituyen los casos de reincidencia especial, que merecen un tratamiento distinto– el juez aumentará la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Marco penal para delito de hurto simple (Artículo 185 del CP) Privativa de libertad

1 año

3 años

Marco penal modificado para el delito de hurto Límite superior (Reincidencia) Privativa de libertad

3 años + 1.5 años = 4 años 6 meses

La consideración expresa de la reincidencia como circunstancia agravante cualificada produce importantes efectos en el marco de la pena, de la mano de la regulación que se ha efectuado en el artículo 45-A del Código Penal para los casos en que concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravadas cualificadas.

principio. Y en cuanto a la mayor peligrosidad del agente que se hace residir en una pluralidad delictiva, tampoco queda claro la necesidad preventiva de una sanción agravada que vaya más allá del máximo de la pena abstracta, pues, por el contrario, como señalamos anteriormente, parecen advertirse más bien problemas de adaptación social o psicológica en los que la agravación de la pena resulta inoperante”. (299) Ha explicado PRADO SALDARRIAGA, V. Determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 55, respecto de las circunstancias cualificadas: “Esta clase de circunstancias se distingue de las otras modalidades, porque su eficacia incide directamente sobre la estructura de la pena conminada. Esto es, sus efectos alteran o modifican los límites mínimos o máximos de la penalidad legal prevista para el delito, configurando un nuevo marco de conminación penal. Efectivamente, si se trata de circunstancias agravantes cualificadas se produce una modificación ascendente que se proyecta por encima del máximo legal original, el cual ahora se convierte en mínimo. Ejemplo de ello es la circunstancia cualificada de la reincidencia y que se encuentra regulada en el artículo 46-B del Código Penal. En estos casos, la circunstancia aludida genera una modificación consistente en la asignación de un nuevo extremo máximo de la pena conminada y que será equivalente a “una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”. Es decir, ahora la penalidad conminada, y en su momento la correspondiente pena básica, se extenderán hasta este nuevo máximo legal”.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Establece el numeral 3 del artículo 45-A: “3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: a)

Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior;

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y c)

En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”.

Por lo que, en concordancia con sus preceptos, la modificación del límite superior del marco penal a la que nos acabamos de referir en realidad tendrá lugar únicamente cuando en el caso concurran circunstancias agravantes cualificadas –que puede ser solo la reincidencia o esta acompañada de otras agravantes cualificadas–; pero no cuando haya coexistencia de circunstancias atenuantes privilegiadas y circunstancias agravantes cualificadas; pues, por mandato del literal c) del numeral 3 del artículo 45-A, en este último supuesto lo que corresponde es que la pena concreta se determine dentro de los límites del marco penal que originalmente correspondía para el delito. Pero, no solo la modificatoria tiene lugar en el límite superior de la pena, sino también en el límite inferior, pues cuando el literal b) del numeral 3. del artículo 45-A dice “tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior” aunque se use una redacción poco feliz lo que se está diciendo es que en la reincidencia la pena mínima a aplicar debe ser superior al límite máximo del marco penal original. Marco penal para delito de hurto simple (Artículo 185 del CP) Privativa de libertad

1 año

3 años

Marco penal modificado para el delito de hurto También en el límite inferior (Reincidencia) Privativa de libertad

3 años 1 día

4 años 6 meses

Ha dicho en ese sentido Prado Saldarriaga: “Cuando en un caso concurran circunstancias agravantes cualificadas los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta comienzan con

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

la identificación del máximo de la pena conminada para el tipo de delito cometido. Este extremo marcará un nuevo mínimo a partir del cual se deberá extender un nuevo máximo aplicando hasta donde corresponda la escala porcentual que la ley autoriza. Así, por ejemplo, en el artículo 46-B, segundo párrafo, sobre la eficacia de la agravante cualificada de la reincidencia, se dispone que ese nuevo máximo se configurará aumentando la penalidad “hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”. Por consiguiente, si se trata de un delito de homicidio simple donde según el artículo 106 el máximo de penalidad conminada es 20 años de pena privativa de libertad, la concurrencia de una agravante cualificada de reincidencia determinará que sobre ese límite (ahora mínimo) se construya un nuevo límite máximo en 30 años que representa la mitad de aquel (10 años). En este nuevo marco de penalidad conminada (con un mínimo de 20 un máximo de 30 años de pena privativa de libertad), el órgano jurisdiccional deberá proceder, luego, a identificar la pena básica y la pena concreta que correspondan aplicando el mismo esquema operativo diseñado por el artículo 45-A, incisos 1 y 2 y utilizando los catálogos de circunstancias atenuantes y agravantes genéricas regulados en el artículo 46”(300). Se ha pronunciado en contra Oré Sosa, sosteniendo: “En este supuesto, se ponen de manifiesto problemas de técnica legislativa. El inciso 3 del artículo 45-A pretende indicar cómo se determinará la pena concreta cuando concurran atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas. Y así, señala que tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior [literal a)]; tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior [literal b)]… El legislador pareciera indicar que el marco penal abstracto siempre se habrá de dividir en tres desde un principio, sea que concurran o no circunstancias agravantes cualificadas o atenuantes privilegiadas. Con lo cual, la pena a imponer por ejemplo, al autor reincidente [que tiene por efecto, en el supuesto simple o básico, incrementar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal] se ha de ubicar dentro del tercio superior o hasta en una mitad por encima del máximo legal. A propósito de esto, no pareciera aplicable la interpretación de que el extremo máximo de la pena abstracta constituiría el nuevo mínimo del marco penal agravado [en el ejemplo propuesto, agravado por reincidencia], pues no tendría objeto que el legislador aluda al tercio superior [art. 45-A, inc. 3.b)], sino que hubiera bastado con señalar que la pena se fijaría por encima del

(300) PRADO SALDARRIAGA, V. Determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, pp. 66-67.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

máximo legal. ¿Para qué aludir al tercio superior si la pena agravada no podría ubicarse dentro de dicho límite, sino que desbordaría totalmente los límites de la pena básica? Más allá de este razonamiento de orden gramatical, consideramos preferible que el juez tenga un margen de acción amplio para poder ajustar la pena en función a los principios de culpabilidad, proporcionalidad y estricta necesidad; de lo contrario, estaríamos más próximos a un sistema de la pena tasada. Determinado así que la pena concreta se ha de ubicar en el tercio superior o por encima hasta donde opere la agravante cualificada, o en el tercio inferior o hasta donde opere la atenuante privilegiada”(301). En contra de este planteamiento se puede decir que el deseo de que el juez tenga un margen de acción amplio en la determinación de la pena no puede llevar a sustentar posiciones en contra de lo que de modo expreso establece la norma; aunque, ya decíamos, con una redacción poco feliz. Por otro lado, lo claro es que el numeral 3 del artículo 45-A señala expresamente que cuando existan circunstancias agravantes cualificadas la pena concreta se determina por encima del tercio superior; no mencionando en ningún momento que pueda hacerse también dentro del tercio superior. Por imperio del párrafo cuarto del artículo 46-B lo acá dicho respecto a la modificación del marco penal rige también para los casos en que la reincidencia se produce respecto de los casos en que al agente de la comisión del nuevo delito se le había ya previamente indultado o conmutado la pena. El artículo 46-B ha previsto un tratamiento especial para los delitos contemplados en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186(302), 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal; pues en estos casos, a diferencia de la reincidencia general –en la que se constituye la agravante cuando se ha incurrido en nuevo delito doloso en un lapso que no excede los cinco años a partir de haber cumplido en todo o en parte una pena– no existen plazos que restrinjan temporalmente la posibilidad de configuración de la reincidencia; pero sobre todo, en lo que a la determinación de la pena interesa, la modificación del marco penal sigue senderos claramente distintos.

(301) ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, p. 16. (302) ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, p. 26: fíjese lo desproporcionado que puede resultar esto. Dentro de la lista de delitos en los que se puede aplicar la reincidencia cualificada está el hurto agravado (previsto en el artículo 186). Con lo cual, un subsecuente delito de hurto mediante destreza o escalamiento, al menos formalmente, podría ser sancionado con una pena entre 10 y 35 años, cuando el máximo estipulado para este delito se cifra en los seis años de pena privativa de la libertad”.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

En estos delitos se modifica el límite inferior de la pena aumentándola en dos tercios por encima del máximo legal del marco inicial, sin que se haya señalado de modo expreso cuál habrá de ser el límite superior. Ha entendido Oré Sosa –creemos que de modo correcto– que ello hace que el límite superior se encuentre constituido por el máximo legal de la clase de pena de que se trate(303). Nos parece sí que la fundamentación de esta posición no requiere que se recurra al Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116 –tal como lo hace el autor en mención–, sino que basta con entender que tratándose de penas privativas de libertad temporales lo máximo que podría durar la privación de libertad en la reincidencia es el máximo que para dicha clase de pena establece como posibilidad de duración expresamente el artículo 29 del CP. Marco penal para delito de extorsión (200 del CP, primer párrafo) Privativa de libertad

10 años

15 años

Marco penal modificado para el delito de extorsión Reincidencia Privativa de libertad

15 + 10= 25 años

35 años

En el caso de los delitos que tengan conminada pena de cadena perpetua no existen mayores precisiones que hacer, pues deberá aplicarse tal cual dicha clase de pena ante algún supuesto de reincidencia. Tratándose esta reincidencia especial de una agravante que por mención expresa del artículo 46-B del CP tiene la naturaleza de cualificada, también se ve afectada por el numeral 3 del artículo 45-A del CP. De este modo, la modificación del marco penal a que acabamos de hacer referencia únicamente funciona para los casos en que solo concurra dicha circunstancia agravante o dicha circunstancia agravante conjuntamente con otras de la misma orientación y calidad.

(303) ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, p. 26: “En la reincidencia cualificada según la naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violación de menor, etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo de la pena conminada. El texto anterior señalaba como límite máximo la cadena perpetua, aunque el Acuerdo Plenario N° 1-2008/ CJ-116 ya se había encargado de poner como tope máximo los 35 años. La Ley N° 30076 omite toda referencia a un límite máximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretación hecha por el citado Acuerdo”.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Pero si concurren al mismo tiempo circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, por imperio del literal c) del numeral 3 del artículo 45-A, se mantendrá el marco penal original.

10. El marco penal en la habitualidad Prescribe el artículo 46-C del CP: “Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual, siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. El plazo fijado no es aplicable para los delitos previstos en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. Asimismo, tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a más faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con los artículos 441 y 444, en un lapso no mayor de tres años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante. El juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o que debieren estar cancelados, salvo en los delitos antes señalados”. El artículo 46-C menciona expresamente que la habitualidad constituye una circunstancia cualificada agravante y que de presentarse la misma –salvo la lista de delitos que constituyen los casos de habitualidad especial, que merecen un tratamiento distinto– el juez aumentará la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado inicialmente. Marco penal para delito de hurto simple (Artículo 185 del CP) Privativa de libertad

1 año

3 años

Marco penal modificado para el delito de hurto Límite superior (Habitualidad) Privativa de libertad

3 años + 1 año = 4 años

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

La consideración expresa de la habitualidad como circunstancia agravante cualificada produce importantes efectos en el marco de la pena, de la mano de la regulación que se ha efectuado en el artículo 45-A del Código Penal para los casos en que concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravadas cualificadas. Por lo que, en concordancia con sus preceptos, la modificación del límite superior del marco penal a la que nos acabamos de referir tendrá lugar únicamente cuando en el caso concurran circunstancias agravantes cualificadas –que puede ser solo la habitualidad o esta acompañada de otras agravantes cualificadas–; pero no cuando haya coexistencia de circunstancias atenuantes privilegiadas y circunstancias agravantes cualificadas; pues, por mandato del literal c) del numeral 3 del artículo 45-A, en este último supuesto lo que corresponde es que la pena concreta se determine dentro de los límites del marco penal que originalmente correspondía para el delito. Pero, no solo la modificatoria tiene lugar en el límite superior de la pena, sino también en el límite inferior, pues cuando el literal b) del numeral 3. del artículo 45-A dice “tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior” lo que está diciendo es que en la habitualidad la pena mínima a aplicar debe ser superior al límite máximo del marco penal original. Marco penal para delito de hurto simple (Artículo 185 del CP) Privativa de libertad

1 año

3 años

Marco penal modificado para el delito de hurto También en el límite inferior (Habitualidad) Privativa de libertad

3 años 1 día

4 años

El artículo 46-C ha previsto un tratamiento especial para los delitos contemplados en los artículos 107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297, 317-A, 319, 320, 321, 322, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346; pues en estos casos, a diferencia de la habitualidad general –en la que se constituye la agravante cuando se comete tres o más delito dolosos en un lapso que no excede los cinco años– no existen plazos que restrinjan temporalmente la posibilidad de configuración de la habitualidad; pero sobre todo, en lo que a la determinación de la pena interesa, pues la modificación del límite superior del marco penal se habrá de dar en una mitad. Marco penal para delito de extorsión (Artículo 200 del CP, primer párrafo) Privativa de libertad

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10 años

15 años

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Marco penal modificado para el delito de extorsión Límite superior (Habitualidad) Privativa de libertad

15 + 7.5 = 22.5 años

En lo que al límite inferior corresponde, el literal b) del numeral 3. del artículo 45-A hace que cuando solo se presente esta circunstancia agravante cualificada o la habitualidad junto a otras agravantes de la misma naturaleza el límite inferior del marco penal debe modificarse para que sea el monto superior al límite máximo del marco penal original. Marco penal para delito de extorsión (Artículo 200 del CP, primer párrafo) Privativa de libertad

10 años

15 años

Marco penal modificado para el delito de extorsión (Habitualidad) Privativa de libertad

15 años 1 día

15 + 7.5 = 22 años 6 meses

En caso de que concurren al mismo tiempo circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, por imperio del literal c) del numeral 3 del artículo 45-A, se mantendrá el marco penal original.

11. El marco penal cuando se usan inimputables para la comisión del delito Prescribe el artículo 46-D del CP: “Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal, si el sujeto activo utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho años o a una persona que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión para la comisión de un delito, en cuyo caso el juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado en el tipo penal. En caso de que el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le otorgue particular autoridad sobre el menor o le impulse a depositar en él su confianza, el juez puede aumentar la pena hasta en

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si el agente ejerce la patria potestad sobre el menor, el juez suspende su ejercicio, conforme a lo dispuesto en la ley de la materia. Si durante la comisión del delito o como consecuencia de este el menor sufre lesiones graves, incapacidad permanente o muere, y el agente pudo prever el resultado, el juez puede imponer una pena de hasta el doble del máximo legal fijado para el tipo penal. En ningún caso la pena concreta puede exceder de treinta y cinco años de pena privativa de la libertad. No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante se encuentre prevista al sancionar el tipo penal”. El empleo de un inimputable en la comisión de un delito, sin importar la modalidad en que este se produzca, genera una modificación en el límite superior del marco penal de un tercio por encima del monto original. No basta que el menor haya participado en un hecho conjunto con el imputado mayor de edad –o con otros coimputados mayores de edad– de cuya determinación de la pena se esté el juez ocupando, sino que es necesario que dicho menor haya sido utilizado. El utilizar significa aprovecharse del inimputable y su participación en el hecho. De tal modo que si no existe dicho aprovechamiento, de ningún modo se produce la agravante bajo comentario. Por ejemplo: No existe aprovechamiento cuando un menor de diecisiete años se pone de acuerdo con otras personas mayores de edad para participar en un asalto, en un homicidio o en otra actividad delictiva. Se debe precisar que este acuerdo no podría provenir de una persona mayor de edad sin capacidad de culpabilidad. Existe aprovechamiento cuando por la naturaleza del delito y el grado real de maduración o capacidad intelectual del inimputable este no está en posibilidad de reconocer la ilicitud de su contribución al hecho o cuando no puede comprender el significado de su actuación porque se le han ocultado algún detalle de la configuración del mismo. Prevé la norma la modificación del marco penal en términos distintos, el incremento de su límite superior en una mitad, cuando el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le otorgue particular autoridad sobre el menor o le impulse a depositar en él su confianza.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Del mismo modo que se prevé su modificación, ahora con el incremento de su límite superior hasta en el doble de su monto original, cuando durante la comisión del delito o como consecuencia de este el menor sufre lesiones graves, incapacidad permanente o muere, y el agente pudo prever el resultado. Llama la atención que para dicha modificación del marco penal se haya discriminado al inimputable mayor de edad –a la persona mayor de dieciocho años de edad que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión–, pues la norma solo prevé la elevación del límite superior de la pena hasta el doble del monto originario para los casos en que se haya producido lesiones graves, incapacidad o muerte del menor.

12. El marco penal cuando concurren atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas El artículo 45-A prescribe: “3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera: a)

Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior;

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior; y c)

En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”.

Nos hallamos ante cláusulas generales que no describen una específica conducta o hecho –por tanto, no operan por sí mismas– sino que indican cuáles son los efectos de la concurrencia en el caso de las atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas. Si bien no es muy satisfactoria la forma en que se ha hecho referencia a que la pena se determinará por encima del tercio superior o por debajo del mismo en caso de que concurran solo agravantes cualificadas o solo atenuantes privilegiadas, respectivamente, queda claro que en el primer caso se modifica el marco penal para ubicar como nuevo extremo mínimo al quantum inmediato superior al que era el límite superior del marco original. Por ejemplo, en caso de que concurriera una agravante cualificada en el delito de extorsión

181

Constante Carlos Avalos Rodríguez

Marco penal original para el delito de extorsión (Artículo 200 del CP, primer párrafo) Privativa de libertad

10 años

15 años

Marco penal modificado por agravante calificada (Artículo 200 del CP, primer párrafo) Privativa de libertad

15 años 1 día

Es de precisar que el nuevo límite inferior del marco penal no puede estar constituido por el límite superior original (en el ejemplo, 15 años) sino por el quantum inmediato superior a él (en el ejemplo, 15 años y 1 día) por que el literal b) del numeral 3) del artículo 45-A del CP establece que para dichos casos la pena se determina por encima del tercio superior (siendo que 15 años no se halla por encima de dicho tercio, sino que precisamente forma parte de él). Prado Saldarriaga ha señalado que los artículos 46-A y 46-D del Código Penal constituyen circunstancias agravantes cualificadas, con lo cual no estamos de acuerdo(304). En primer lugar porque dichos artículos tienen data anterior(305) a la introducción del artículo 45-A en el Código Penal, mediante la Ley N° 30076, de tal modo que al momento de su dación no han sido ni podían haber sido concebidas como circunstancias agravantes cualificadas. Por otro lado, de la redacción de los artículos 46-B y 46-C se puede apreciar que cuando el legislador pretende otorgar a una circunstancia la calidad de agravante cualificada lo hace de modo expreso, lo que entendemos es así por la gravedad de sus consecuencias; cosa que no ha hecho en el caso de las agravantes de los artículos 46-A y 46-D. También sostiene Prado Saldarriaga la calidad de circunstancias agravantes cualificadas de las contempladas en el artículo 22 de la Ley N° 30077 - Ley Contra el Crimen Organizado, diciendo:

(304) PRADO SALDARRIAGA, V. Determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 55. (305) El artículo 46-A fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico –en su redación original– por el artículo 2 de la Ley N° 26758 (publicada el 14/03/1997); siendo la redacción actualmente vigente la que corresponde a la modificatoria realizada por el artículo 2 de la Ley Nº 30054 (publicada el 30/06/2013). Por su parte, el artículo 46-D fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por el artículo único de la ley N° 30030 (publicada el 04/06/2013).

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

“No son circunstancias específicas las previstas en el artículo 22 de la Ley N° 30077 contra el crimen organizado, pese a que así son erróneamente designadas en la sumilla que acompaña a dicha disposición en tanto estas no están adscritas a un delito específico sino que sirven para extender los marcos de punibilidad en casos de organizaciones criminales, función que solo corresponde a las circunstancias agravantes cualificadas”(306). En contra de este planteamiento se debe señalar no solo que el legislador no ha utilizado la denominación de agravantes cualificadas de modo expreso para las de la Ley N° 30077; sino también que si bien no se trata de agravantes circunscriptas a un específico delito se trata de circunstancias circunscriptas a una específica forma de delictuosidad, la del crimen organizado; funcionando únicamente como agravante para dicho tipo de ilícitos. En sentido similar al que fijamos para las agravantes cualificadas se debe proceder para el caso de las atenuantes privilegiadas, se modifica el marco penal para ubicar como nuevo extremo máximo al quantum inmediato inferior al que era el límite mínimo del marco original. Por ejemplo, en caso de que concurriera una atenuante privilegiada en el delito de extorsión. Marco penal original para el delito de extorsión (Artículo 200 del CP, primer párrafo) Privativa de libertad

10 años

15 años

Marco penal modificado por atenuante privilegiada (Artículo 200 del CP, primer párrafo) Privativa de libertad

9 años, 364 días

Igualmente el nuevo límite superior del marco penal no puede estar constituído por el límite inferior (en el ejemplo, 10 años) sino por el quantum inmediato inferior a él (en el ejemplo, 9 años 364 días) por que el literal a) del numeral 3) del artículo 45-A establece que para dichos casos la pena se determina por dejado del tercio inferior (siendo que 10 años no se halla por debajo de dicho tercio, sino que precisamente forma parte de él). En cuanto a la operatividad de estas circunstancias es importante atender a la explicación que brinda Prado Saldarriaga:

(306) PRADO SALDARRIAGA, V. Determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 55.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

“A diferencia del Anteproyecto de Código Penal 2008-2010 –que según explica dicho autor fue importante fuente legal de la ley N° 30076– que detalló en su artículo 47 las circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas, considerando como representativa de estas últimas a la leve afectación del bien jurídico producida por el delito, el Proyecto del Poder Judicial no incluyó una disposición similar, limitándose, únicamente, a mantener, aunque con mejor redacción, los artículos 46-B y 46-C sobre reincidencia y habitualidad. Esta sensible omisión, que no fue advertida durante el trámite parlamentario que tuvo el Proyecto en el Congreso de la República, se trasladó a la Ley N° 30076 y constituye, en la actualidad, una notoria deficiencia del nuevo marco legal de determinación de la pena que en el inciso 3 del artículo 45-A alude a ‘circunstancias atenuantes privilegiadas’ inexistentes, de momento, en el Código Penal o en las Leyes que integran el Derecho Penal accesorio o complementario nacional”(307). Estamos totalmente de acuerdo en la valoración negativa que hace de la no contemplación en la Ley N° 30076 –o, en realidad, en el nuevo sistema de determinación de la pena– de un artículo dedicado a la descripción de las agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas, del mismo modo que con su afirmación de que en la actualidad no existen circunstancias atenuantes privilegidas en nuestro ordenamiento jurídico. La forma en que se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico el artículo 45-A, en cuanto a su numeral 3) –sin acompañar expresamente un catálogo de circunstancias agravantes y atenuantes y tomando como puntos de referencia al sistema de tercios– ha generado una gran inseguridad y confusiones en la doctrina nacional. Ha dicho Jiménez Niño: “Es en este tópico donde el legislador pudo haber sido más descriptivo, pues tanto en el numeral 2 como en el numeral 3 del artículo 45-A se hace referencia a ‘circunstancias atenuantes’ y ‘circunstancias agravantes’, lo que podría generar confusión o, en todo caso, la pregunta: ¿Cuándo una circunstancia atenuante servirá para ubicar la pena concreta en el tercio inferior y cuándo servirá para ubicarla por debajo del tercio inferior? La respuesta se encuentra dentro del propio numeral 3 del artículo 45-A, dado que este hace referencia a circunstancias atenuantes privilegiadas y a circunstancias agravantes cualificadas, por lo que se deberá definir dichas figuras”(308).

(307) Ibídem, pp. 38-39. (308) JIMÉNEZ NIÑO, S. La determinación de la pena en la Ley N° 30076, p. 45.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Hemos dado cuenta supra de la propuesta de Oré Sosa (cfr. 3.9. Marco penal en la reincidencia) de incluir en el marco penal modificado para los casos en que concurran agravantes cualificadas el tercio superior de la pena básica e incluir en el marco penal modificado para los casos en que concurran atenuantes privilegiadas el tercio inferior de la pena básica; lo que –como ya indicamos– resulta manifiestamente incorrecto. En el caso de Páucar Chappa, cuando sostiene: “Concurrencia única de circunstancias privilegiadas: Tal como lo regula el literal a) del inciso 3, si se verifica la convergencia única de circunstancias privilegiadas, la pena concreta a imponer se determina por debajo del tercio inferior. Aquí tenemos el siguiente caso propuesto: X ha cometido el delito de hurto (art. 185) con la agravante ‘específica’ de primer nivel: ‘Durante la noche’ (art. 186, primer párrafo, inciso 1). •

El primer paso es identificar la pena básica, que en este caso es de tres a seis años de pena privativa de libertad.

•

El segundo paso es dividir en tres partes iguales para clase de pena. En este caso se advierte que entre el mínimo (3) y el máximo (6) existe un espacio de 3 años o 36 meses, que al fraccionarlo en tres nos dará 1 año o 12 meses, lo cual constituirá el rango de cada tercio, con ello, el tercio inferior comprenderá desde 3 hasta los 4 años, el tercio intermedio desde este último punto hasta los 5 años, y el tercio superior desde este último valor hasta los 6 años,

•

Entonces, si se verifica únicamente la circunstancia genérica privilegiada establecida en el artículo 22, relacionada a la responsabilidad restringida por la edad: ‘Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho años y menos de veintiún años o más de sesenta y cinco años al momento de realización la infracción (...)’, la pena concreta ha de determinarse por debajo del tercio inferior, esto es, por debajo de los 3 años de pena privativa de la libertad”(309) (310).

(309) PÁUCAR CHAPPA, M. Nuevas reglas de determinación de la pena, p. 39. (310) PÁUCAR CHAPPA, M. Nuevas reglas de determinación de la pena, p. 32: “Por su relación con la pena conminada: i) cualificadas, son aquellas que van a incrementar la pena por encima del máximo legal (arts. 46-A, 46-B en la reincidencia, y 46-C en la habitualidad), y ii) privilegiadas, las cuales van a disminuir la pena por debajo del mínimo legal, y que a modo de ilustración podemos citar el artículo 22 relativo a la responsabilidad restringida, artículo 25, segundo párrafo, para la complicidad secundaria, y el artículo 16 para la tentativa”

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

Se debe señalar que es cuestionable que se haya consignado como segundo paso del proceso de determinación la división en tres segmentos iguales de la clase de pena sin ser ello necesario, pues finalmente la pena se tiene que determinar por debajo del límite inferior del marco penal (por debajo del tercio inferior). Pero sobre todo el que dicho autor le otorgue la calidad de atenuante privilegiada a la imputabilidad restringida. Ha criticado Prado Saldarriaga a dicho autor, señalando: “Utilizando alguno de nuestros conceptos operativos, pero no adaptándolos plenamente a la nueva regulación, construye complejos esquemas que terminan confundiendo las distintas clases de circunstancias y sus diferentes momentos operativos y efectos. De esta manera, este autor pretende aplicar el sistema de tercios también en casos hipotéticos de concurrencia de una circunstancia agravante específica de primer nivel con la que denomina circunstancia genérica privilegiada establecida en el artículo 22, la que en realidad técnicamente es una causal de disminución de pena”(311). Hemos dejado ya en claro que la regulación de los efectos de las circunstancias atenuantes privilegiadas en el artículo 45-A debió haberse acompañado por una cláusula que señalará de modo taxativo cuáles eran estas, además de las agravantes cualificadas; tal y conforme estaba contemplado en los proyectos que sirvieron de fuente normativa a la reforma introducida en el sistema de determinación de la pena por la Ley N° 30076. Hemos señalado también que la preminencia temporal a la ley en mención es otro criterio para descartar que los preceptos como el del artículo 22 del Código Penal hayan sido concebidos como circunstancias atenuantes privilegiadas. Estos cuestionamientos se pueden trasladar a Jiménez Niño cuando dice: “No cabe duda que sería práctico tener un registro de estas. Pero podemos mencionar, a fin de facilitar el trabajo, que las circunstancias privilegiadas normalmente se pueden identificar con las frases ‘podrá reducirse prudencialmente la pena’, ‘la pena será atenuada’; por su parte, las circunstancias cualificadas suelen ser presentadas como ‘la pena podrá aumentarse en’, ‘el juez aumenta la pena en (…)’”(312). El artículo 45-A establece en el literal c) de su numeral 3) que en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, se conserva el marco penal original.

(311) PRADO SALDARRIAGA, V. Ob. cit., p. 45. (312) JIMÉNEZ NIÑO, S. Ob. cit., p. 46.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Debe reconocérsele razón a Oré Sosa, cuando dice: “Sí parece cuestionable la regla prevista en el literal c) del inciso 3 del artículo 45-A. Señala que en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes [privilegiadas] y agravantes [cualificadas], la pena concreta se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito. Esto, más que una compensación, como ocurre en otros ordenamientos, supone simplemente una anulación de ambas circunstancias; lo que sería más criticable cuando la atenuante privilegiada puede reducir la pena en una proporción o cantidad mayor que el incremento de la agravante cualificada”(313).

13. El marco penal en la confesión sincera El artículo 161 del CPP de 2004 prescribe: “El juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal, si se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 160. Este beneficio es inaplicable en los supuestos de flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso y cuando el agente tenga la condición de reincidente o habitual de conformidad con los artículos 46-B y 46-C del Código Penal”. El artículo 160 del CPP de 2004, por su parte, prescribe: “1. La confesión, para ser tal, debe consistir en la admisión por el imputado de los cargos o imputación formulada en su contra. 2.

Solo tendrá valor probatorio cuando: a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción; b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; c) Sea prestada ante el juez o el fiscal en presencia de su abogado; y, d) Sea sincera y espontánea”.

La concurrencia de una confesión sincera modifica el límite inferior del marco penal; restándole un tercio de su monto original. En calidad de ejemplo, las consecuencias de la presencia de una confesión sincera en el delito de homicidio simple, en el cual siendo el límite inferior del

(313) ORÉ SOSA, E. Determinación judicial de la pena, pp. 16-17.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

marco penal seis años de pena privativa de libertad se le debe disminuir dos años, quedando finalmente en cuatro años. Marco penal original para el delito de homicido (Artículo 106 del CP) Privativa de libertad

6 años

20 años

Marco penal modificado por la confesión sincera (Artículo 106 del CP - Artículo 161 del CPP 2004) Privativa de libertad

4 años

20 años

Ha señalado Prado Saldarriaga refiriéndose primero a lo que denomina “reglas de reducción por bonificación procesal” –en las que incluye a la confesión sincera conjuntamente con la terminación anticipada del proceso, la colaboración eficaz y la conclusión anticipada del juzgamiento–; para referirse luego en estricto a la confesión sincera: “A diferencia de las circunstancias atenuantes o de las causales de disminución o incremento de punibilidad, las reglas de reducción por bonificación procesal no están vinculadas a juicios de valor propios del procedimiento de determinación de la pena ni a la verificación de defectos de estructura o realización del delito. Ellas tienen una operatividad más bien complementaria, final y de refinamiento del resultado punitivo y que se produce por imperio de la ley. El juez, por tanto, no valora ni razona sobre su eficacia, ya que simplemente la ejecuta cada vez que concurren los presupuestos legales que la definen o validan (…) Ahora bien, hay que destacar que la pena a reducir no es la pena conminada, ni la pena básica, ni mucho menos la que pudo postular como pretensión punitiva el Ministerio Público en su acusación, se trata en exclusiva de una reducción sobre la pena concreta o resultado punitivo obtenido luego de aplicar el procedimiento de determinación de la pena. De allí que resulte confusa y técnicamente incorrecta la redacción del artículo 161 del Código adjetivo que trata de los efectos de la confesión sincera. Efectivamente, la citada disposición señala: ‘El juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal, si se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 160’. Algo mejor era la fórmula legal empleada por el párrafo segundo del artículo 136 del Código de Procedimientos Penales que precisaba al respecto: ‘La confesión sincera debidamente comprobada puede ser considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y extorsión, previstos en los artículos 152 y 200 del Código

188

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Penal, respectivamente, en cuyo caso no opera la reducción’. En ambos casos debe entenderse que la reducción operará siempre después de que se fije una pena concreta, aunque los alcances finales de la misma arrojen un resultado cuantitativo que sea inferior al mínimo de la pena conminada para el delito objeto de condena. Esto es trascendente, pues, como se ha señalado los efectos aludidos de la confesión sincera son reglas de reducción por bonificación procesal y no atenuantes genéricas ni mucho menos atenuantes privilegiadas. Similar lectura y eficacia debe proyectarse sobre las reglas vinculadas a la colaboración eficaz que define el inciso 2 del artículo 474 del Código Procesal Penal. En dicha disposición nuevamente el lenguaje es inapropiado ya que alude a una ‘disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal’”(314). Pretende este autor imponer su criterio en relación a cómo deberían regularse las cosas a cómo es que están en realidad reguladas en nuestro ordenamiento jurídico; pretendiendo, además, equiparar el tratamiento de la terminación anticipada y la conclusión anticipada del proceso con la confesión sincera y la colaboración eficaz; cuando la configuración de las dos primeras respecto de las últimas es bastante distinta. En cuanto al primer punto, el artículo 471 del CPP de 2004 establece para la terminación anticipada de modo expreso e imperativo: “El imputado que se acoja a este proceso recibirá un beneficio de reducción de la pena de una sexta parte” (el resaltado es nuestro). En cambio, para la confesión sincera el artículo 161 del CPP de 2004 prescribe: “El juez puede disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por debajo del mínimo legal” de modo que no hay una específica cantidad de pena a disminuir sino la indicación de hasta dónde puede ir dicha reducción de la pena (el resaltado es nuestro). En cuanto al segundo punto, la bonificación que se otorga en la terminación anticipada del proceso es en razón de ponerle punto final al procedimiento manifestando el imputado su aquiescencia para que se le condene ya durante el curso de la investigación preparatoria y renunciando a su derecho a ser vencido en un juicio público, oral y contradictorio. Por su parte, la confesión sincera por sí misma no puede poner punto final al proceso; el que a pesar de su existencia, en algunas ocasiones, podría llegar a sede de juicio oral y recién ser apreciada y declarada en el momento de la construcción de la sentencia.

(314) PRADO SALDARRIAGA, V. Determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, pp. 61-62.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

En lo que sí tiene razón Prado Saldarriaga es en que la terminación anticipada, la conclusión anticipada del proceso, la confesión sincera y la colaboración eficaz no se encuentran vinculadas a la gravedad del delito materia de procesamiento. Pero, ello no impide que por razones de eficacia procesal y en el marco de un Derecho Penal premial el legislador haya previsto reducciones de pena para quienes se acojan a sus efectos, ni tampoco condiciona la forma en que se pueden prever dichas reducciones ni sus montos. El artículo 161 niega la posibilidad de modificar el marco penal, en razón de que no existe mayor aporte a la eficacia de la persecución, para los casos en que ha existido flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención a los elementos probatorios incorporados en el proceso. Del mismo modo que lo hace, pero ya no por razones de eficacia en la persecución, sino por la gravedad que existe en ellas, en los casos del reincidente o habitual. No se han previsto otras restricciones.

14. El marco penal en la colaboración eficaz El numeral 2 del artículo 474 del CPP de 2004 prescribe: “El colaborador podrá obtener como beneficio premial, teniendo en cuenta el grado de eficacia o importancia de la colaboración en concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho, los siguientes: exención de la pena, disminución de la pena hasta un medio por debajo del mínimo legal, suspensión de la ejecución de la pena, liberación condicional, o remisión de la pena para quien la está cumpliendo” (resaltado nuestro). De esta manera, entre los beneficios premiales posibles que establece el CPP de 2004 para los casos de colaboración eficaz se ha previsto la ampliación del marco penal en su límite inferior reduciéndolo en la mitad de su monto original. En calidad de ejemplo, las consecuencias de la presencia de una colaboración eficaz en el delito de homicidio simple, en el cual siendo el límite inferior del marco penal seis años de pena privativa de libertad se le debe disminuir dos años, quedando finalmente en cuatro años. Marco penal original para el delito de colusión agravada (Artículo 384 del CP, segundo párrafo) Privativa de libertad

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6 años

15 años

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

Marco penal modificado por la colaboración eficaz (Artículo 384 del CP - Artículo 474 del CPP 2004) Privativa de libertad

3 años

15 años

Reproducimos acá lo dicho en el caso de la confesión sincera respecto del planteamiento de Prado Saldarriaga de que se trataría de una causal que originaría una reducción de la pena concreta impuesta y no del marco penal previsto para el delito.

IV. Determinación del marco penal concreto Establecido el marco penal concreto y la posibilidad de su modificatoria corresponde ahora identificar el marco penal concreto; para lo cual ha introducido la Ley N° 30076 un sistema de tercios. De acuerdo al artículo 45-A del CP:

“El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas: 1.

Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en tres partes.

2.

Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las siguientes reglas: a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del tercio inferior. b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina dentro del tercio intermedio. c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del tercio superior”.

Deberá, entonces, el juzgador proceder a dividir la extensión del marco penal abstracto (modificado o no) en tres partes o segmentos iguales. Por ejemplo: En el caso de un delito consumado de homicidio, el artículo 106 del CP establece para el autor un marco legal de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años; concluida la identificación de este marco, el juzgador está obligado a dividir en tres partes iguales el segmento de catorce años de pena privativa de libertad que se contiene entre

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

sus límites mínimo y máximo (hecha la división nos da cuatro años con ocho meses cada tercio); dándonos 1° Segmento: Desde seis años hasta diez años con ocho meses; 2° Segmento: Desde diez años con ocho meses y un día hasta quince años cuatro meses; 3° Segmento: Desde quince años con cuatro meses y un día hasta veinte años. Marco penal original (que debe dividirse en tercios) 6 años

20 años

6 años

10 años 8 meses

10 años 8 meses 1 día

15 años 4 meses

1° Tercio (inferior)

2° Tercio (medio)

3° Tercio (superior) 15 años 4 meses 1 día

20 años

Emplea el mismo delito de homicidio simple para su ejemplo Jiménez Niño(315), pero llega a segmentos de distintas cantidades, cuando dice: “Gráficamente: Utilizando el tipo penal de homicidio (art. 106 del Código Penal: La pena será no menor de seis ni mayor de veinte años), tenemos: a)

Primera etapa: Dividiendo la pena en tercios. Tercio inferior 6

Tercio medio 10.6666

Tercio superior 15.33326

20

Creemos que es evidente que dividir en tercios la pena de homicidio de la manera como se grafica, generaría que el procedimiento no cumpla con su función. Por lo que no existiría ningún problema en que sea dividida de la siguiente manera: Tercio inferior 6

Tercio medio 10

Tercio superior 16

20

El problema con este autor es que redondea los decimales de los años de pena privativa de libertad cuando perfectamente se puede recurrir al empleo de los

(315) JIMÉNEZ NIÑO, S. La determinación de la pena en la Ley N° 30076, pp. 46-47.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

meses y días que resultaran implicados para una mejor determinación del marco penal concreto. No se trata ya de que los criterios de cuantificación de los tercios propuestos por Jiménez Niño no coincidan con los por nosotros fijados, sino que en el propio planteamiento de dicho autor se aprecia una notoria desproporción entre los tercios superior e inferior que tienen cada uno de ellos un valor de cuatro años de pena privativa de libertad y el intermedio que tiene seis. Luego de ello, se deberá identificar el marco penal concreto –uno de los tres segmentos– que resulta aplicable al caso según la concurrencia de las circunstancias de agravación y atenuación generales previstas en el artículo 46 del Código Penal; habiéndose glosado ya el tenor del artículo 45-A y cómo es que la concurrencia de unas o de otras hacen que se tenga que elegir alguno de dichos tercios en que se ha dividido el marco penal. El artículo 46 del CP establece un catálogo de circunstancias generales de determinación del marco penal concreto. “1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes: a) La carencia de antecedentes penales; b) El obrar por móviles nobles o altruistas; c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables; d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible; e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias; f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado; g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad; h) La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible. 2.

Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:

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Constante Carlos Avalos Rodríguez

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad; b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos; c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria; d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole; e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común; f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe; g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el delito; h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función; i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito; j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable; k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional; l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales; m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva”. Ha señalado Prado Saldarriaga que: “Este esquema debe utilizarse únicamente para la determinación de la pena en el caso de delitos sin circunstancias agravantes o atenuantes específicas como el homicidio simple del artículo 106 del Código Penal.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

En estos supuestos debe aplicarse lo estipulado en el artículo 45-A, incisos 1 y 2”(316). Se explica este dicho en que dicho autor plantea establecer esquemas operativos distintos para cada tipo de circunstancia o particularidad que se aprecie en el proceso de determinación de la pena; siendo los siguientes: “a. Esquema operativo para la determinación judicial de la pena con circunstancias genéricas. b.

Esquema operativo para la determinación judicial de la pena con circunstancias específicas.

c.

Esquema operativo para la determinación judicial de la pena con circunstancias agravantes cualificadas

d.

Esquema operativo para los casos de causales de disminución de punibilidad.

e.

Esquema operativo para los casos de reglas de reducción por bonificación.

f.

Esquema operativo para la determinación judicial de penas conjuntas”(317).

El autor asevera en seguida que: “Como regla general es importante precisar que todos estos esquemas operativos tienen una estructura propia y autónoma frente a los demás. Esto es, su secuencia y componentes no son intercambiables ni pueden mezclarse entre sí. El no observar en su aplicación al caso concreto esta singularidad ejecutiva puede afectar la función, los objetivos y los efectos que se les ha asignado, haciendo incompatible y distorsionada la debida motivación de su tránsito y resultados”(318). De las propias construcciones que realiza dicho autor –para sus esquemas operativos– se puede apreciar lo errado de su planteamiento. Para ello partamos del esquema operativo que propone para la determinación judicial de la pena con circunstancias específicas; para el cual desarrolla: “En caso de circunstancias atenuantes o agravantes específicas como las previstas en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1106 sobre el delito de lavado de activos, el esquema operativo a aplicar se desarrolla del modo siguiente: El primer paso es reconocer el espacio punitivo o pena básica que viene predeterminado por la ley y suele encabezar el catálogo de circunstancias

(316) PRADO SALDARRIAGA, V. Determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, p. 64. (317) Ibídem, p. 63. (318) Ibídem, pp. 63-64.

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agravantes específicas con frases como ‘La pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa’, que utiliza el párrafo primero del citado artículo 4. El segundo paso es identificar en el caso las circunstancias agravantes concurrentes usando como referencia los supuestos regulados y que en el caso del ejemplo normativo que estamos utilizando son tres (condición especial del agente; calidad de integrante de una organización criminal de quien comete el delito; valor superior a 500 UIT de los activos objeto del delito). Y el tercer paso es ascender en función al número de agravantes específicas detectadas desde el límite inicial o mínimo del espacio punitivo (en el ejemplo desde diez años de pena privativa de libertad y trescientos sesenta días multa) hacia el límite final o máximo (que según el ejemplo es veinte años de pena privativa de libertad y setecientos treinta días multa). Ahora bien, cada circunstancia agravante específica tendrá un valor cuantitativo que será equivalente al cociente de dividir la extensión del espacio punitivo (en años de privación de libertad y días multa conforme al señalado por el primer párrafo del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1106) entre el número total de agravantes específicas (tres en el ejemplo citado). Tratándose de circunstancias atenuantes específicas la operación a seguir es similar. En tal sentido, primero se toma como espacio punitivo o pena básica el fijado por la ley para el catálogo circunstancial que en el ejemplo del delito de lavado de activos se precisa en los siguientes términos: ‘La pena será privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y de ochenta a ciento diez días multa’. Luego se identifica en el caso las circunstancias atenuantes específicas según las reguladas legalmente y que en el ejemplo usado, conforme a lo establecido por el párrafo sexto del artículo 4, son dos (valor no superior a 5 UIT de los activos objeto del delito y formas de cooperación eficaz con las autoridades). Finalmente, se empieza a descender desde el límite final o máximo del espacio punitivo (según ejemplo seis años y ciento diez días multa) hacia su límite inicial o mínimo (en el ejemplo cuatro años y ochenta días multa), conforme al número de circunstancias atenuantes específicas encontradas. Igualmente, es posible cuantificar el valor de cada atenuante específica dividiendo la extensión del espacio punitivo (para el ejemplo tanto en años de privación de libertad como en días multa) entre el número de estas que consigna el catálogo circunstancial (dos en el ejemplo aplicado)”(319).

(319) Ibídem, pp. 65-66.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

No vamos a repetir nuestras críticas a la forma en que Prado Saldarriaga determina la pena cuando existe la concurrencia de circunstancias específicas (las que pueden verse supra en este capítulo en el ítem 2.1. Circunstancias específicas y sus efectos en la determinación del marco penal abstracto) sino simplemente vamos a analizar sus planteamientos en función de su afirmación de que sus esquemas operativos tienen una estructura propia y autónoma frente a los demás; siendo que su secuencia y componentes no pueden mezclarse entre sí. Sucede que en la glosa que acabamos de insertar, respecto del delito de lavado de activos existen amenazadas penas conjuntas. Sin embargo, el autor en mención dice haber previsto –lo que él llama– un esquema distinto para el caso de la determinación judicial de penas conjuntas; señalando en su desarrollo: “Este esquema adicional se aplica solo cuando los delitos cometidos por el procesado tienen una penalidad compuesta por dos o más penas principales. Dado que el juez, en estos casos, debe imponer todas las penas concretas en base a las mismas circunstancias concurrentes, sus estándares y resultados de punición para cada clase de pena tienen que ser los mismos o cuando menos poder ser equiparables. Un caso frecuente en la praxis judicial es el que se presenta en los delitos de tráfico ilícito de drogas (art. 296) con la concurrencia de circunstancias agravantes específicas (art. 297). Para este supuesto delictivo, la ley regula una penalidad conjunta compuesta por tres clases de penas: pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años; multa no menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos sesenta y cinco días-multa; e inhabilitación no menor de seis meses ni mayor de diez años (según reforma introducida en el artículo 38 del Código Penal por la Ley N° 30076). Y el procedimiento a seguir para la determinación de la pena en este tipo de delitos será el siguiente: Primero el juez determinará la extensión de la pena concreta privativa de libertad, entre el mínimo y máximo de la penalidad conminada, los que delimitarán, a su vez, la pena básica o espacio de punición. La pena concreta surgirá de la eficacia punitiva que corresponda al número de circunstancias agravantes concurrentes. Luego, en segundo lugar, el juez procederá a identificar una extensión equivalente para las otras dos penas conjuntas, de multa e inhabilitación, en sus respectivos espacios punitivos. Para este último efecto el órgano jurisdiccional podrá aplicar la operación aritmética de regla de tres simple”(320). La simple lectura de las dos últimas glosas efectuadas de Prado Saldarriaga permite apreciar que la propuesta o procedimiento es el mismo; siendo que en el caso del “esquema operativo: determinación de penas conjuntas” solo se ha

(320) Ibídem, p. 68.

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explicitado lo que era necesario ya en el caso con que ejemplifica el “esquema operativo: determinación judicial de la pena con circunstancias específicas”; el concretar la pena para cada una de las penas conjuntas(321).

V. Determinación de la pena concreta El paso final se encuentra constituido por la individualización de la pena que se habrá de imponer. De acuerdo al artículo 45-A del CP: “Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la responsabilidad”. El CP no ha establecido criterios para determinar el concreto monto de sanción que se habrá de imponer dentro del tercio (inferior, intermedio o superior) de pena previamente fijado, dejando al juzgador la labor de valorar del grado de la culpabilidad del sujeto en el hecho(322) y la determinación del grado de sanción que le resulta proporcional. En tanto se trata de una relación de proporcionalidad de la pena con el grado de la culpabilidad del sujeto en el hecho, solo se podrán valorar las circunstancias que se encuentren presentes en el momento de la realización del hecho penal, conformándolo; no pudiéndose tomar en cuenta, por sí mismas, las particulares circunstancias personales del agente(323). Se debe evitar que en la valoración de la culpabilidad se exprese en su conjunto la imagen de la personalidad del autor. Únicamente se podrá considerar la parte de su personalidad (en especial su actitud interna frente al hecho) que se exprese en el hecho mismo(324).

(321) Cosa similar ocurre en el esquema operativo que denomina “casos de reglas de reducción por bonificación procesal” (Cfr. PRADO SALDARRIAGA, V. Determinación judicial de la pena en la Ley N° 30076, pp. 67-68); pues para determinar la pena a la que, por ejemplo en el proceso de terminación anticipada se le habrá de descontar el sexto de la pena; primero es necesario determinar –siguiendo su pensamiento– con otro de sus sistemas la pena concreta. (322) Téngase en cuenta que la “culpabilidad” como factor de determinación de la pena no se encuentra referida solo a la culpabilidad como categoría dogmática del delito, sino que también contiene la gravedad del hecho realizado; cfr. CHOCLÁN MONTALVO, J. Individualización judicial de la pena, p. 176; GARCÍA ARÁN, M. Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal de 1995. p. 68 (nota a pie 6). (323) CHOCLÁN MONTALVO, J. Individualización judicial de la pena, pp. 176-177. (324) MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho Penal, p. 720 (nº marg. 8).

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

En la determinación de la pena, es necesario manejar un concepto ampliado de hecho, “incluyendo en él todas aquellas circunstancias relevantes para una valoración completa del suceso (Lang- Hinrichsen)(325). En este sentido, las circunstancias previas al hecho se encuentran incluidas solo en la medida en que han conducido a su realización y se han producido en él(326). Las circunstancias posteriores se deben tener en cuenta únicamente cuando se desprenden directamente del hecho, pero solo será posible integrarlas en cuanto resulten mejorando la posición del agente. Es necesario aclarar que el argumento central de los autores que sostienen un concepto ampliado del hecho no se encuentra en que la realización de hechos posteriores positivos tengan la virtud de hacer desaparecer lo negativo de los hechos anteriores. Tampoco se trata de una especie de compensación que haga desaparecer lo malo de la conducta precedente, sino que la conducta posterior hace que a la anterior se agregue un nuevo aspecto, que, en todo caso, puede llegar a modificar la valoración de la conducta en su totalidad(327). Si bien de inicio no se le debe reconocer un protagonismo activo en el ámbito de la determinación de la pena a las necesidades de prevención, siendo inegable que la entidad de la pena debe responder a las funciones que ella se encuentra destinada a cumplir(328) (no pudiendo ser de otro modo si se desea que la sanción que se imponga no resulte irracional e ilegítima, por excesiva o inútil). La determinación de la pena en atención a criterios de proporcionalidad con la culpabilidad del sujeto en el hecho tiene como criterio correctivo excepcional y a emplear con mucha mesura el que –de modo comprobado además– el quantum de pena a imponer no resulte contraproducente desde las exigencias de la prevención general y especial. Casos en los que se encuentra vedada la posibilidad de agravar la pena –por imperio de la garantía que establece el principio de proporcionalidad de la pena con la culpabilidad del sujeto en el hecho–; siendo posible, por razones de prevención, ir solo hacia abajo.

(325) (326) (327) (328)

Según cita ZIFFER, P. Lineamientos de la determinación de la pena, p. 150. MAURACH, R. / GÖSSEL, K. / ZIPF, H. Derecho Penal, p. 775 (nº marg. 141). ZIFFER, P. Lineamientos de la determinación de la pena, p. 151. Por todos: JESCHEK, H. Tratado de Derecho Penal (1981), pp. 1194-1195.

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Anexos

ANEXOS(*) 

REQUISITOS PARA LA CALIFICACIÓN DE REINCIDENCIA

Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46-B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69 del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de junio de dos mil seis, son los siguientes: (1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva. (2) Los delitos –se excluyen las faltas– antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva. (3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Título del Código, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genérica. (4) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad –condición básica para calificar de reincidente a un delincuente–, es de cinco años. Para el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46-C del Código Penal, que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse “(...) en un lapso que no exceda de cinco años”. (5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no concurra. Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos. El primero, el juzgador, para la calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva –que establece la fecha exacta de la excarcelación–; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un beneficio penitenciario. El segundo, como la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio, sin el debate procesal respectivo, pues ello importaría, además, un fallo sorpresivo que vulneraría el principio de contradicción.

(*)

Incluimos a continuación los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema con incidencia en la determinación judicial de la pena; si bien, la mayoría corresponden a un periodo anterior a la dación de la Ley N° 30076, los insertamos porque su consulta puede resultar ilustrativa.

203

Constante Carlos Avalos Rodríguez 

CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN CASO DE REINCIDENCIA Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente:

A. La especialidad de la agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente, como ya se indicó, por razones de prevención especial –vida del autor anterior al delito– y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho no representa una causa de aumento de culpabilidad– (CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena. Editorial Colex, Madrid, mil novecientos noventa y siete, página ciento noventa y siete). Si la culpabilidad es un principio estructural básico del Derecho Penal, una de sus consecuencias es la función limitadora de la pena que debe cumplir dicho principio. B. Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad concreta –primera operación adicional–. Es evidente que las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor solo podrán ser contempladas hasta ese límite, que no tiene por qué empezar y, en su caso, agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho límite, no hay ya razones para excluir las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar su recaída en el delito (JAÉN VALLEJO, Manuel. Justicia penal contemporánea. Editorial Librería Portocarrero, Lima, dos mil dos, página cincuenta y nueve). C. Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46-B del Código Penal, tiene lugar la segunda operación adicional –efectos punitivos concretos de la reincidencia–, con la que culmina la individualización de la pena. En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravación de la pena solo se producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya tomado como advertencia la anterior condena [así, Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, del dieciséis de enero de mil novecientos setenta y nueve, BverfGE 50, 125 ss].



LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD NO CONSTITUYEN CIRCUNSTANCIAS COMUNES SINO CUALIFICADAS

a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. Solo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho Penal nacional.



LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD PRODUCEN UN NUEVO MARCO SUPERIOR DE PENALIDAD

b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la pena concreta. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada, el nuevo máximo de la pena básica será

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios el límite fijado por el artículo 46-B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original).



HABITUALIDAD Y CONCURSO REAL: SUMATORIA DE LA PENA DEL TERCER DELITO (EN EL QUE CONCURRE LA HABITUALIDAD) CON LAS DE LOS DOS ANTERIORES

c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46-C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50 y 51 del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, solo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás).



ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46-B y 46-C. Se debe asumir que la reincidencia opera solo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Además resulta similar al considerado por el artículo 46-C del Código Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal más gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente. En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad.



DETERMINACIÓN DE LA PENA EN CASO DE CONCURRENCIA DE LAS AGRAVANTES DE LOS ARTÍCULOS 46-A, 46-B Y 46-C

e) Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artículo 46-A, con las previstas por los artículos 46-B o 46-C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46-A (calidad de funcionario público, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podrá exceder de los límites contemplados por el artículo 46-A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad).



TREINTA Y CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD ES EL LÍMITE MÁXIMO DE LA PENA IMPONIBLE EN LOS CASOS DE REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

f) Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46-B y 46-C. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29, 46-A, 50 y 51 del Código Penal, en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua solo se aplicara dicha pena.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 

EFICACIA DE LOS ANTECEDENTES PENALES CANCELADOS EN EL CASO DE REINCIDENCIA

g) Eficacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de reincidencia según los artículos 46-B y 69 in fine. La reforma del artículo 69 del Código Penal, sobre cancelación de antecedentes y rehabilitación inmediata, tuvo lugar mediante la Ley número 28730, del trece de mayo de dos mil seis. Esto es, cuatro días después que la Ley número 28726 que introdujo el artículo 46-B del Código Penal sobre la agravante de reincidencia. Por consiguiente, la primera de las normas citadas modificó implícitamente a la segunda. Siendo así el párrafo in fine del nuevo texto del artículo 69, donde se dispone que “La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena”, derogó el párrafo final del artículo 48-B del Código Penal que establecía que “A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados”. De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley número 28730, la reincidencia es una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. Ahora bien, esa excepción solo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69 del Código Penal. En todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescripción de la reincidencia acordado en cinco años posteriores a la excarcelación (ver literal ‘d’), operara definitivamente la cancelación de los antecedentes generados por esa condena

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ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

En un nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales. En la primera etapa, el juez debe determinar la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito. Aquí es importante advertir que existen delitos en los que el mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular, razón por la cual la pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el Libro Primero del Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108 se reprime el delito de asesinato consignando solo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince años. Para conocer el máximo se deberá recurrir al artículo 29 que contempla como límite genérico de las penas privativas de libertad temporales treinta y cinco años. En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes circunstancias como las contenidas en los artículos 46, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal y que estén presentes en el caso penal.

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DISTINCIÓN ENTRE CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS (O COMUNES) Y CUALIFICADAS

8. Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito (antijuridicidad o culpabilidad), haciéndolo más o menos grave. Su función principal es coadyuvar a la graduación o determinación del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. En ese contexto se considera como circunstancias comunes o genéricas a aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo las circunstancias previstas en el artículo 46 del Código Penal. Esta clase de circunstancias solo permiten graduar la pena concreta dentro de los márgenes establecidos por la pena básica. En cambio las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cualquier delito, como el caso del artículo 46-A del Código Penal, ellas disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena y que será el límite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (“(...) un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido”). Será hasta este nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el juez deberá determinar la pena concreta.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios 

NECESIDAD DE COMPENSACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

9. Un aspecto importante en la relación circunstancias y determinación judicial de la pena, es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal. Esto es, que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias agravantes, varias circunstancias atenuantes o, simultáneamente, circunstancias agravantes y atenuantes. Al respecto, la teoría penal más representativa precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias, el Juez no puede dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente. Esto es, toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena concreta. Por tanto, a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido. Por último, frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción, pudiendo situarse la pena concreta en el ámbito medio de la pena básica. Sin embargo, es pertinente destacar que la concurrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias solo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta cuando todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre sí. Esto es, siempre que cada circunstancia concurrente se refiera a un factor o indicador diferente. Lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la persona que fue detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno conteniendo cincuenta gramos de pasta básica de cocaína. Efectivamente, en este supuesto las circunstancias concurrentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisión del delito (art. 297, inciso 4, del Código Penal) y escaso volumen del objeto de acción del delito (art. 298 del Código Penal).

ACUERDO PLENARIO N° 01-2008/CJ-116 FUNDAMENTO :

ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO

Reincidencia, habitualidad y determinación de la pena

:

Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse. Se decidió tomar como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de los dos últimos años judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurídicamente sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretaría Técnica designada al efecto –órgano de apoyo encargado, asimismo, de la elaboración de los materiales de trabajo–,

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Constante Carlos Avalos Rodríguez se definió la agenda del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretándose los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se designó a los señores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Vocal Supremo designado sería el ponente de tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia los Plenos Jurisdiccionales Distritales, Regionales y Nacional de Magistrados de lo Penal realizados el Arequipa, Lima e Iquitos entre los años dos mil siete y junio de dos mil ocho, que analizaron y decidieron sobre los alcances hermenéuticos de las Leyes número 28726 y 28730, en lo que atañe (1) a las circunstancias de reincidencia y habitualidad (arts. 46, incisos 12 y 13, 46-B, 46-C, y 69 del Código Penal); así como (2) al concurso real de delitos (arts. 50 y 51 del Código Penal). Particularmente en lo referente a sus presupuestos y requisitos legales, así como sobre sus efectos en la determinación de la pena concreta. Dado que la sentencia del Tribunal Constitucional número 0014-2006-PI/TC, del diecinueve de enero de dos mil siete, declaró la constitucionalidad de las reformas legales que introdujeron las aludidas circunstancias, corresponde ahora al Pleno de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia definir las reglas más idóneas para su adecuada aplicación, partiendo, para ello, de la evaluación de los siguientes problemas: a) La operatividad paralela de las mismas circunstancias de reincidencia y habitualidad en disposiciones legales con funciones diferentes: artículos 46, incisos 12 y 13, del Código Penal (circunstancias genéricas y comunes); y, 46-B y 46-C del citado Código (circunstancias cualificadas de agravación). b) La eficacia de las agravantes cualificadas de los artículos 46-B y 46-C del Código Penal sobre reincidencia y habitualidad para la determinación judicial de la pena concreta. c) Implicancias de los efectos de la agravante cualificada del artículo 46-C del Código Penal sobre habitualidad frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos de los articulas 50 y 51 del mismo Código. d) Elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46-B del Código Penal sobre reincidencia y 46-C del citado Código sobre habitualidad e) Determinación de la pena en caso de concurrencia de la circunstancia cualificada del artículo 46-A del Código Penal, con las previstas en los artículos 46-B o 46-C del mismo Cuerpo de Leyes. f) Limites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46-B y 46-C del Código Penal g) Eficacia de los antecedentes penales en los casos de reincidencia según los artículos 46-B y 69 in fine del Código Penal. 4. En cumplimiento a lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en los Plenos jurisdiccionales que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, de catorce votos a favor, dos en contra y una abstención, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponente al señor PRADO SALDARRIAGA, quien expresa el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 6. El órgano jurisdiccional en una sentencia penal emite hasta tres juicios importantes. En un primer momento se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida al imputado (“juicio de subsunción”). Luego, a la luz de la evidencia existente decide sobre la inocencia o culpabilidad de

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios este (“declaración de certeza”). Y, finalmente, si declaró la responsabilidad penal deberá definir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que corresponden aplicar al autor o partícipe de la infracción penal cometida (“individualización de la sanción”). La determinación judicial de la pena es el procedimiento técnico y valorativo que se relaciona con aquella tercera decisión que debe adoptar un Juez Penal. En la doctrina también recibe otras denominaciones como individualización judicial de la pena o dosificación de la pena. 7. Es importante destacar que en nuestro país se ha adoptado un sistema legal de determinación de la pena de tipo intermedio o ecléctico. Esto es, el legislador solo señala el mínimo y el máximo de pena que corresponde a cada delito. Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (arts. II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal), bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales. En un nivel operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas. Generalmente se alude a dos etapas secuenciales. En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el máximo de pena conminada aplicable al delito. Aquí es importante advertir que existen delitos en los que el mínimo o el máximo de pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular, razón por la cual la pena básica deberá configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el Libro Primero del Código Penal. Por ejemplo, en el artículo 108 se reprime el delito de asesinato consignando solo el extremo mínimo de la pena que se señala en quince años. Para conocer el máximo se deberá recurrir al artículo 29 que contempla como límite genérico de las penas privativas de libertad temporales treinta y cinco años. En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes circunstancias como las contenidas en los artículos 46, 46-A, 46-B y 46-C del Código Penal y que estén presentes en el caso penal. 8. Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la medición de la intensidad del delito (antijuridicidad o culpabilidad), haciéndolo más o menos grave. Su función principal es coadyuvar a la graduación o determinación del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. En ese contexto se considera como circunstancias comunes o genéricas a aquellas que pueden operar con cualquier delito, por ejemplo las circunstancias previstas en el artículo 46 del Código Penal. Esta clase de circunstancias solo permiten graduar la pena concreta dentro de los márgenes establecidos por la pena básica. En cambio las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cualquier delito, como el caso del artículo 46-A del Código Penal, ellas disponen la configuración de un nuevo extremo máximo de la pena y que será el límite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (“(...) un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido”). Será hasta este nuevo máximo legal la pena básica y dentro de la cual el juez deberá determinar la pena concreta. 9. Un aspecto importante en la relación circunstancias y determinación judicial de la pena, es el que corresponde a la concurrencia de circunstancias en un caso penal. Esto es, que en la causa puedan estar presentes varias circunstancias agravantes, varias circunstancias atenuantes o, simultáneamente, circunstancias agravantes y atenuantes. Al respecto, la teoría penal más representativa precisa que al producirse una concurrencia de circunstancias, el Juez no puede dejar de apreciar o valorar la presencia de cada circunstancia concurrente. Esto es, toda circunstancia presente en el caso penal debe ser evaluada en sus efectos para la configuración de la pena concreta. Por tanto, a mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también mayor. Igualmente, la pluralidad de circunstancias atenuantes llevará la cuantificación punitiva hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito cometido. Por último, frente a la existencia simultánea de circunstancias agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa de la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de aumento y disminución de la sanción, pudiendo situarse la pena concreta en el ámbito medio de la pena básica (GONZÁLEZ CUSSAC, José L. Teoría General de las Circunstancias Modificativas de

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Constante Carlos Avalos Rodríguez la Responsabilidad Criminal. Universidad de Valencia, Valencia, mil novecientos ochenta y ocho, página doscientos veintidós). Sin embargo, es pertinente destacar que la concurrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias solo tiene efectividad en la determinación de la pena concreta cuando todas las circunstancias concurrentes son compatibles entre sí. Esto es, siempre que cada circunstancia concurrente se refiera a un factor o indicador diferente. Lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la persona que fue detenida cuando pretendía ingresar a un Centro Penal una bolsita de polietileno conteniendo cincuenta gramos de pasta básica de cocaína. Efectivamente, en este supuesto las circunstancias concurrentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar de comisión del delito (art. 297, inciso 4, del Código Penal) y escaso volumen del objeto de acción del delito (art. 298 del Código Penal). 10. La deficiente técnica legislativa que se detecta en la redacción de los supuestos de reincidencia y habitualidad definidos en los artículos 46-A y 46-B del Código Penal debe subsanarse por el juez para aplicar con sentido de equidad dichas disposiciones. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional deberá recurrir a criterios de interpretación de la ley penal que tomen en cuenta la finalidad del legislador, los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros de la materia, así como la función dogmática y político criminal de las normas examinadas. Esto es, el juez deberá de aplicar –en lo pertinente de modo integrado– los métodos teleológico, histórico y sistemático de interpretación de la ley penal que reconoce la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenéutico razonable, útil y legitimo. Como advierte la doctrina: “El interprete debe recurrir a todos los medios que le permitan escoger, entre los posibles sentidos que puedan adscribirse al texto legal, el que le parezca más conforme al caso a resolver” (HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Tercera edición, Editorial Grijley, Lima, dos mil cinco, página doscientos veinte y siguientes). En este contexto, la reincidencia y la habitualidad, como circunstancias cualificadas de agravación, deben aplicarse tomando en cuenta su función represiva diferenciada, así como la distinta construcción normativa y de efectividad punitiva que a cada una de ellas les ha dado el legislador. Sin embargo, el juez debe también, en lo posible, armonizar la eficacia de tales circunstancias con la que legalmente corresponde a las demás disposiciones del Código Penal preexistentes y posteriores a la Ley número 28726. 11. La sucesión de leyes penales en el tiempo se rige por las exigencias del principio de legalidad y por el principio de favorabilidad frente a la duda razonable sobre su eficacia o alcance interpretativo. Estos criterios rectores, plenamente seguidos por la doctrina penal y constitucional, resultan idóneos para resolver el conflicto normativo que se presenta entre los párrafos finales de los artículos 46-B del Código Penal sobre reincidencia y 69 del Código Penal sobre cancelación de antecedentes penales por cumplimiento de la pena impuesta. No obstante, como lo han destacado los expertos, en el examen de la favorabilidad de una ley penal frente a otra el Juez no debe limitarse a realizar un análisis meramente abstracto sino que él debe posesionarse dentro de las coordenadas especificas del caso concreto que debe resolver (HURTADO POZO, José. Obra citada, página trescientos y siguientes). 12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico social. El Tribunal Constitucional, por lo demás, reconociendo la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad, no consideró que la agravante de reincidencia era incompatible con el mencionado principio. Desde una perspectiva general se puede calificar de reincidente a quien por la repetición de hechos delictivos revela la inclinación a cometerlos, por lo que el plus de punición se orienta a la reforma de aquella inclinación delictiva. Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46-B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69 del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de junio de dos mil seis, son los siguientes: (1) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva. (2) Los delitos –se excluyen las faltas– antecedente y posterior han de ser dolosos. El delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecución efectiva. (3) No hace falta que el delito posterior esté en el mismo Título del Código, o mejor dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la identidad del bien jurídico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se trata, por consiguiente, de una reincidencia genérica. (4) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa de libertad –condición básica para calificar de reincidente a un delincuente–, es de cinco años. Para el entendimiento de este último requisito se recurre a la regla del artículo 46-C del Código Penal, que precisa que los hechos punibles se han de perpetrarse “(...) en un lapso que no exceda de cinco años”. (5) Es una circunstancia personal e incomunicable a los coautores o partícipes en quienes no concurra. Procesalmente debe tomarse en consideración dos requisitos. El primero, el juzgador, para la calificación de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva –que establece la fecha exacta de la excarcelación–; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la resolución que dispone su excarcelación por la concesión de un beneficio penitenciario. El segundo, como la reincidencia es una circunstancia agravante cualificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la acusación, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto por el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio, sin el debate procesal respectivo, pues ello importaría, además, un fallo sorpresivo que vulneraría el principio de contradicción. Respecto de la medida de la pena al reincidente es de indicar lo siguiente: A. La especialidad de la agravación de la pena por reincidencia se fundamenta básicamente, como ya se indicó, por razones de prevención especial –vida del autor anterior al delito– y, por lo tanto, ajenas a la culpabilidad por el hecho no representa una causa de aumento de culpabilidad– (CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena. Editorial Colex, Madrid, mil novecientos noventa y siete, página ciento noventa y siete). Si la culpabilidad es un principio estructural básico del Derecho Penal, una de sus consecuencias es la función limitadora de la pena que debe cumplir dicho principio. B. Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la reincidencia es la única circunstancia que tiene como fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior y ya sancionado, el órgano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la gravedad de la culpabilidad concreta –primera operación adicional–. Es evidente que las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor solo podrán ser contempladas hasta ese límite, que no tiene por qué empezar y, en su caso, agotar el tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. El marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe ir referido necesariamente a un concreto autor y a las circunstancias del hecho realizado; y, hasta dicho límite, no hay ya razones para excluir las necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor, esto es, evitar su recaída en el delito (JAÉN VALLEJO, Manuel. Justicia penal contemporánea. Editorial Librería Portocarrero, Lima, dos mil dos, página cincuenta y nueve). C. Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación de un marco, necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en virtud del artículo 46-B del Código Penal, tiene lugar la segunda operación adicional –efectos punitivos concretos de la reincidencia–, con la que culmina la individualización de la pena. En este nivel se ha de tener en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo, la agravación de la pena solo se producirá cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se le puede reprochar al autor, reincidente, que no haya tomado como advertencia la anterior condena [así, Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, del dieciséis de enero de mil novecientos setenta y nueve, BverfGE 50, 125 ss].

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 13. Sobre la base de los anteriores fundamentos jurídicos, y en torno a los problemas detectados y definidos en el numeral tres de los Antecedentes de este Acuerdo Plenario, se asumen los siguientes criterios de interpretación: a) Sobre la operatividad paralela de las mismas circunstancias en disposiciones legales con funciones diferentes. Queda claro que la reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir a la vez las funciones que corresponden a una circunstancia común y a una cualificada. Solo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues únicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminación legal de la sanción para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporación al Derecho Penal nacional. b) Sobre la eficacia de las agravantes cualificadas para la determinación judicial de la pena concreta. La condición cualificada de una agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena conminada para el delito que posibilita la configuración de la agravante cualificada, el nuevo máximo de la pena básica será el limite fijado por el artículo 46-B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del máximo original ). c) Sobre la operatividad de la agravante cualificada del artículo 46-C frente a las reglas sobre concurso real y concurso real retrospectivo de delitos. Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualificada se deberán aplicar sus efectos punitivos solo en el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los otros delitos del concurso real, pero respetando siempre los limites punitivos fijados por los artículos 50 y 51 del Código Penal (La pena total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde cadena perpetua, solo se aplicara esta sanción excluyéndose las demás). d) Sobre los elementos de configuración de las agravantes cualificadas de los artículos 46-B y 46-C. Se debe asumir que la reincidencia opera solo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de pena privativa de libertad por condena anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Además resulta similar al considerado por el artículo 46-C del Código Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal más gravosa. El nuevo delito que da lugar a la reincidencia puede ser de igual o distinta naturaleza que el que determinó la pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente En cuanto a la habitualidad, ella se produce solamente en el caso de que los tres delitos se hayan cometido en un lapso de 5 años y no medie condena sobre alguno de ellos en dicho plazo. Además la habitualidad requiere que todos los delitos cometidos sean dolosos y de igual naturaleza. Esta especialidad en la reiterancia indica la habituación delictiva del agente y justifica su mayor punibilidad. e) Sobre la determinación de la pena concreta en caso de concurrencia de circunstancias cualificadas del artículo 46-A, con las previstas por los artículos 46-B o 46-C. Si concurrieran las agravantes cualificadas del artículo 46-A (calidad de funcionario público, aprovechamiento de conocimientos privilegiados, comisión en prisión de delitos graves) con las de reincidencia o habitualidad se deberán aplicar los efectos punitivos correspondientes en la determinación de la pena concreta, por ser todas circunstancias compatibles. No obstante, la pena concreta resultante no podrá exceder de los limites contemplados por el artículo 46-A del Código Penal (de treinta y cinco años de privación de libertad). f) Límites de las penalidad derivada de las agravantes de los artículos 46-B y 46-C. En coherencia con los límites punitivos fijados en los artículos 29, 46-A, 50 y 51 del Código Penal, en ningún caso la pena concreta que corresponda a la efectividad de la agravación por reincidencia o habitualidad será mayor de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Cuando los delitos que dan lugar a tales supuestos tengan prevista pena de cadena perpetua solo se aplicara dicha pena. g) Eficacia de los antecedentes penales cancelados en los casos de reincidencia según los artículos 46-B y 69 in fine. La reforma del artículo 69 del Código Penal, sobre cancelación de antecedentes

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios y rehabilitación inmediata, tuvo lugar mediante la Ley número 28730, del trece de mayo de dos mil seis. Esto es, cuatro días después que la Ley número 28726 que introdujo el artículo 46-B del Código Penal sobre la agravante de reincidencia. Por consiguiente, la primera de las normas citadas modificó implícitamente a la segunda. Siendo así el párrafo in fine del nuevo texto del artículo 69, donde se dispone que “La reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena”, derogó el párrafo final del artículo 48-B del Código Penal que establecía que “A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados”. De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley número 28730, la reincidencia es una excepción a la regla general de la rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. Ahora bien, esa excepción solo debe ser aplicable a condenas que se hayan impuesto y cumplido con posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69 del Código Penal. En todo caso, cuando se haya vencido el plazo de prescripción de la reincidencia acordado en cinco años posteriores a la excarcelación (ver literal ‘d’), operara definitivamente la cancelación de los antecedentes generados por esa condena. III. DECISIÓN 14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 12 y 13, literales a, b, c, d, e, f, y g, para la configuración de las agravantes por reincidencia y habitualidad, así como para la determinación de la pena concreta en tales casos. 16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico. 17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; ROJAS MARAVÍ; PONCE DE MIER; MOLINA ORDÓÑEZ; SANTOS PEÑA; VINATEA MEDINA; PRÍNCIPE TRUJILLO; PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GANVINI

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 

LA PENA DE INHABILITACIÓN SE APLICA AL CONDENADO QUE HA INFRACCIONADO UN DEBER O SE HA PREVALIDO DE SU POSICIÓN DE PODER O DE DOMINIO

6. La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar; o a quién se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir.

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CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE INHABILITACIÓN PRINCIPAL E INHABILITACIÓN ACCESORIA

7. La pena de inhabilitación, según su importancia o rango interno, puede ser principal o accesoria (art. 37 del Código Penal). La inhabilitación cuando es principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra pena, esto es, de manera autónoma aunque puede ser aplicada conjuntamente con una pena privativa de libertad o de multa. En cambio, la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal, generalmente privativa de libertad, es, pues, complementaria y castiga una acción que constituye una violación de los deberes especiales que impone un cargo, profesión, oficio o derecho –se basa en la incompetencia y el abuso de la función– (arts. 39 y 40 del Código Penal). La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su conminación en un tipo delictivo concreto de la parte especial del código penal o de leyes penales complementarias. Por ello, aún cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artículos 177, 181-B y 398 del Código Penal, se indique que la inhabilitación conminada es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal debe entenderse que es principal.

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NECESIDAD DE PRECISAR MOTIVADAMENTE EL DERECHO QUE ES OBJETO DE INHABILITACIÓN Y LA CONEXIÓN EXISTENTE ENTRE EL DELITO COMETIDO Y DICHO DERECHO

8. El artículo 36 del Código Penal señala taxativamente los derechos que pueden ser objeto de la pena de inhabilitación. Comprende hasta ocho ámbitos precisos y corresponde a los tipos delictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso del artículo 39 del Código Penal será el órgano jurisdiccional el que defina los derechos objeto de afectación punitiva, pero siempre dentro del catálogo establecido por el citado artículo 36. En la relación de derechos afectados, algunos tienen un carácter genérico y otros, en cambio, requieren de una precisión judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo 36 del Código Penal, por ejemplo, demandan del juez que, motivadamente, identifique los derechos comprendidos por la inhabilitación. A este efecto es de tener en cuenta, desde una perspectiva preventivo especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los cuales el sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el delito. En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitación ha de estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal razón, la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante dicha pena.

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INICIO DEL CÓMPUTO Y TEMPORALIDAD DE LA INHABILITACIÓN

9. El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tanto, no es de aceptar que el cómputo de la inhabilitación principal recién se inicia una vez cumplida la pena privativa de libertad, pues de ser así aquella alternativa en la vida del condenado tendría la inadmisible consecuencia de alterar los cómputos correspondientes al fallo. Es más, si la inhabilitación recién comenzase después de cumplida la pena privativa de libertad, sería del caso que un penado podría votar en prisión, y aún ejercer un cargo público, aunque con las incomodidades

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios propias de su estado. Pero al margen de estos argumentos está la regla sobre el cómputo de la prisión preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que el condenado está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión. En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, esta se extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artículo 39 del Código Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38 de ese Cuerpo de Leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria no puede ser superior a cinco años.

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EXCEPCIONES A LA TEMPORALIDAD DE LA INHABILITACIÓN

10. La inhabilitación accesoria, como ha quedado expuesto, siempre es temporal. La inhabilitación principal es, asimismo, temporal, pero existen excepciones en función a la “naturaleza de las cosas”, por la definitividad del derecho o actividad objeto de privación. Así: A. Taxativamente, de conformidad con el inciso 6) del artículo 36 del Código Penal, modificado por la Ley número 29106, la cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua, y siempre y cuando la pena que conlleva el delito cometido es doloso y merezca pena privativa de libertad superior a cuatro años. B. El inciso 8) del artículo 36 del Código Penal importa una privación definitiva de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez terminada la condena el penado podrá obtener los mismos u otros distintos –no los recupera, sino que por una acción ulterior podrá ser acreedor a títulos honoríficos, claramente diferenciados del anterior, definitivamente perdido–. C. Respecto del inciso 1) del artículo 36 del Código Penal: “Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular”, como la norma alude a una relación de derecho público e indica “privación”, es de entender que el penado pierde el cargo, no solo su ejercicio –privación de titularidad–. Se trata por tanto de una privación definitiva –no es una pena perpetua sino instantánea, a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente, como aclara JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA–. Solo en la suspensión se impide el ejercicio de un derecho o actividad, de forma que aquél se recupera tras cumplir la pena. Es este caso, la pena surte el efecto de privar de los derechos dese que la condena queda firme, por lo que en este caso la inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito (Conforme: ZAFFARONI/SLOKAR).

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LA INHABILITACIÓN SOLICITADA POR EL FISCAL ESTABLECE (EN EL CPP 2004) UNA VINCULACIÓN RELATIVA PARA EL JUEZ

En el Nuevo Código Procesal Penal la vinculación penológica es relativa, pues el artículo 397.3 estipula, bajo la condición de su legalidad –tiempo y extensión–, la no imposición de una pena más grave que la requerida por el Fiscal. En este último supuesto la congruencia cuantitativa importa, llanamente, una recepción matizada de una fórmula eminentemente dispositiva, que como es obvio no integra el núcleo del principio acusatorio, circunscrito a la delimitación del hecho punible dentro de los términos del debate; la ley, en este caso, reconoce al Fiscal una faculta específica de delimitar el marco superior punitivo dentro del cual han de conformar el asunto los órganos jurisdiccionales.

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POSIBILIDADES DEL JUEZ CUANDO EL FISCAL OMITIÓ SOLICITAR LA PENA DE INHABILITACIÓN EN SU ACUSACIÓN

12. Respecto de la solicitud de pena del Fiscal, pueden presentarse, entre otros, dos problemas, según se ha detectado en el conocimiento recursal de las causas que son elevadas al Supremo Tribunal. El primer problema está referido a la omisión de solicitar la pena de inhabilitación pese a que está forzosamente vinculada al tipo legal objeto de acusación. El segundo problema está vinculado a la entidad y a la extensión de la inhabilitación. En cuanto al primer problema:

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Constante Carlos Avalos Rodríguez A. Como se ha establecido en los fundamentos jurídicos anteriores, el artículo 37 el Código Penal establece que la pena de inhabilitación –según su importancia y rango– puede ser impuesta como principal o accesoria. La pena de inhabilitación principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra, de manera autónoma, y es la establecida en el tipo legal pertinente. La pena de inhabilitación accesoria, no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal a la cual complementa, y conforme al artículo 39 del citado Código se fija en atención a la naturaleza del delito cometido por el individuo, siempre que “(...) el hecho punible constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley”. Los delitos culposos de tránsito también incluyen una modalidad de inhabilitación accesoria según lo establece el artículo 40 del Código Penal. B. Como regla general del Código Penal, la pena de inhabilitación, cuando se impone como pena conjunta, siempre va asociada a la pena privativa de libertad. C. Es posible que el Fiscal omita solicitar penas obligatoriamente vinculadas al tipo legal objeto de acusación. Empero, ese error en modo alguno limita al Tribunal, básicamente, por la vigencia de la garantía penal de legalidad. Por tanto, si la pena de inhabilitación, omitida por el Fiscal, está indisolublemente unida como consecuencia jurídica típica asociada a la infracción realizada, que es el caso de la inhabilitación principal, es imposible dejar de imponerla. Es claro, al respecto, que el acusador no dispone de la pena y si esta –en el presente caso la inhabilitación– está prevista en el tipo delictivo de que se trate, no es jurídicamente correcto obviarla. D. Otro argumento, que refuerza esta conclusión, estriba en que la aplicación de la pena de inhabilitación principal no se vulnera la garantía de defensa procesal porque al haberse acusado por un tipo legal determinado, el imputado y su defensor conocen las consecuencias jurídicas necesariamente ligadas a él. Basta, entonces, la cita del tipo delictivo para evitar toda posibilidad de indefensión, pues es evidente que el Tribunal aplicará las penas allí previstas. E. Distinto es el caso de la pena de inhabilitación accesoria, puesto que no está asociada a un tipo legal determinado y, por tanto, no se desprende del mismo la sanción adicional a la pena principal. Si la cita del delito cometido, en relación a la norma penal que lo prevé y sanciona, es insuficiente, y es del caso acudir a una regla de la Parte General del Código Penal (arts. 39 y 40) para la subsunción y justificación respectiva, lo cual debe generar con carácter previo una petición del Fiscal y un debate con la parte afectada: el imputado y su defensor, entonces, no es posible que se imponga ex officio iudex pues causaría indefensión constitucionalmente prohibida. Queda claro que lo que se vulnera en este caso no es el principio acusatorio, que integra la garantía genérica del debido proceso, sino la garantía de defensa procesal desde que en ese caso un ámbito del fallo sería sorpresivo.

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POSIBILIDADES DEL JUEZ CUANDO EL FISCAL OMITIÓ PRECISAR LA DURACIÓN DE LA INHABILITACIÓN

13. El segundo problema está vinculado al tiempo de la inhabilitación y a su extensión. Sobre el particular es de acotar lo siguiente: A. El artículo 46, primer párrafo, del Código Penal, con estricto apego a la garantía penal de legalidad, establece que la pena se debe determinar dentro de los límites fijados por la ley. En el caso de la pena de inhabilitación principal el tiempo de duración está fijado, específicamente, en el tipo legal respectivo. B. No obstante, son varios los tipos legales establecidos en el Código Penal que no fijan específicamente el tiempo de duración de la pena conminada de inhabilitación. En estos casos se deberá recurrir a lo establecido en el artículo 38 del citado Código. Así ocurre, por ejemplo, en los casos de los artículos 111 segundo y último párrafo, 117, 121-A, 124 segundo párrafo, 122-A, 124, 153-A, 155, 157, 169, 170, 177, 181-A, 181-B, 183-A, 200 cuarto párrafo, 222, 223, 225, 237, 243, 243-C, 247 in fine, 259, 260, 274, 296, 296-A, 297, 300, 303-B, 316. 1 y 2, 317 in fine, 318, 318-A penúltimo párrafo, 320, 323 in fine, 324, 376-A, 393, 394, 395, 396, 398, 399, 400, 401, 409-B y 450-A. En otras ocasiones el Código Penal acude a una técnica legislativa donde se alude a la pena de

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios inhabilitación y a su duración al final de un Capítulo o Título: Por ejemplo, los artículos 353 –delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional–, 360 –delitos contra la Voluntad Popular–, 426 delitos cometidos por Funcionarios Públicos y delitos contra la Administración de Justicia–, 432 –delitos de falsificación de documentos–, y 436 –delitos de falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales en la legislación penal complementaria, existen tipos legales con esa misma característica en la Ley número 28008 –delitos aduaneros–, artículo 10. b) y c); y en el Decreto Ley número 25475 –delitos de terrorismo–, artículos 5 y 6-A. En lo que respecta a la pena de inhabilitación accesoria ella tiene fijado su tiempo de duración exclusivamente en el artículo 39 del Código sustantivo. C. En todos los supuestos mencionados, como necesariamente el Código Penal fija el tiempo de duración de la pena de inhabilitación –en el propio tipo delictivo o en los artículos 38 y 39– la omisión de su especificación no es relevante desde el principio de acusatorio ni desde la garantía de defensa, en su faz negativa de proscripción de la indefensión. La aplicación correcta de la pena, establecida en el tipo legal o en la Parte General del Código Penal, en la medida en que no supera los límites legales, no vulnera garantía alguna y, más bien, es compatible con el principio de legalidad de las penas. D. Por lo general, tratándose de la pena de inhabilitación principal el tipo delictivo especifica los derechos objeto de privación, suspensión o incapacitación, esto es, hace una mención expresa a los respectivos incisos del artículo 36 del Código Penal. Solo excepcionalmente el tipo legal no precisa el derecho objeto de inhabilitación: artículos 170 del Código Penal y 5 del Decreto Ley número 25475. En todos estos casos rige el mismo principio del literal anterior: la omisión del Fiscal en citar el derecho afectado no es relevante, pues la propia ley establece, directa o indirectamente, el derecho objeto de restricción, y esa consecuencia jurídica no es ajena al conocimiento del imputado y su defensa, ni a la posibilidad de contradicción. En consecuencia, la fijación específica del derecho objeto de privación, incapacitación o suspensión, ante un error de la Fiscalía, no es óbice para que el Tribunal aplique rigurosamente la ley. E. Otro ámbito problemático se sitúa en aquellos supuestos en que la Fiscalía solicita una pena inferior, tanto respecto a los derechos comprendidos cuanto al tiempo de duración. El Tribunal, en estos casos, está autorizado a comprender en la inhabilitación los derechos que fueran pertinentes y a fijar el tiempo de duración de la inhabilitación conforme a las estipulaciones de la ley: rige el principio de legalidad, no el acusatorio. No hace falta que, ante vacíos de la acusación, se acuda a la tesis de desvinculación. En este caso, como es obvio, debe extremarse la exigencia de motivación en lo atinente a esos dos ámbitos: derechos comprendidos y tiempo de duración de la inhabilitación. La motivación debe plantear el problema suscitado y resolverlo a través de una argumentación en la que quede de manifiesto la necesidad de elevar la sanción.

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POSIBILIDADES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL DE GRADO CUANDO EL A QUO OMITIÓ PRONUNCIARSE SOBRE LA INHABILITACIÓN

14. Distinto es el caso de la potestad de subsanación o integración de omisiones incurridas por el Tribunal A Quo. En el conocimiento del recurso impugnatorio el Tribunal Ad Quem tiene límites trazados por el principio de interdicción de la reforma peyorativa, previsto por los artículos 300.1 del Código de Procedimientos Penales y 409.3 del Código Procesal Penal. Las omisiones incurridas por el Tribunal de instancia no podrán ser subsanadas en sede impugnatoria, si es de incorporar en la pena de inhabilitación impuesta la privación, suspensión o incapacitación de derechos no contemplados en la sentencia recurrida; ello, claro está, cuando se trate exclusivamente de un recurso defensivo interpuesto por el imputado. Es obvio que si el fiscal es la parte recurrente y la pretensión impugnativa comprende ese ámbito, en la medida en que en su acusación comprendió dentro de la pena de inhabilitación requerida una duración determinada y una extensión concreta de derechos afectados, está dentro de las potestades del Tribunal de Revisión integrar el fallo de instancia, con las características y peculiaridades expuestas en los fundamentos jurídicos 11 y 12.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 

EJECUCIÓN DE LA PENA DE INHABILITACIÓN El juez penal competente procederá, en lo pertinente, a lo siguiente:

A. Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la autoridad (art. 368 del Código Penal). B. Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena, conforme a lo dispuesto en los artículos 2030 y 2032 del Código Civil. C. En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o de su incapacitación (arts. 36. 1 y 2 del Código Penal) remitirá testimonio de condena a la entidad pública donde prestaba servicios el condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atención a la función, cargo o comisión afectadas. D. Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos políticos (arts. 36. 1, 2 y 3 del Código Penal), se deberá remitir testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotación y difusión. E. Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o industria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional respectivo o a la Federación de Colegios profesionales de la profesión concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad sujeta a control público. F. Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización para conducir vehículos, el testimonio de condena se remitirá a los organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional, así como del Ministerio del Interior encargado del control del tránsito. G. Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar a quien haya de sustituir al penado, así como –si correspondiere– a la autoridad judicial o administrativa competente en materia de institución tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que esté conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte el condenado. H. Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de condena se remitirá a la institución o corporación que las otorgó.

ACUERDO PLENARIO N° 02-2008/CJ-116 FUNDAMENTO :

ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO

ALCANCES DE LA PENA DE INHABILITACIÓN

:

Lima, dieciocho de julio de dos mil ocho Los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y a instancias del Centro de

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. Para estos efectos se realizaron reuniones preparatorias sucesivas para delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse. Se decidió tomar como referencia la labor jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de los dos últimos años judiciales y el conjunto de preocupaciones de la judicatura nacional, expresadas en decisiones recurridas, sobre aspectos jurídicamente sensibles del diario quehacer judicial. En tal virtud, con el apoyo de la Secretaría Técnica designada al efecto –órgano de apoyo encargado, asimismo, de la elaboración de los materiales de trabajo–, se definió la agenda del IV Pleno Jurisdiccional Penal, concretándose los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. A su vez se designó a los señores Vocales Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Vocal Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la pena de inhabilitación. Específicamente resolvió abordar los alcances de la pena de inhabilitación, la extensión y tiempo de duración de la inhabilitación, tanto principal como accesoria, así como las exigencias procesales para su imposición. 4. En cumplimiento a lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. Dada la complejidad y especiales características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en los Plenos jurisdiccionales que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, de catorce votos a favor, dos en contra y una abstención, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponente al señor RODRÍGUEZ TINEO, y se incluyó al señor PRADO SALDARRIAGA quienes expresan el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Regulación de la pena de inhabilitación en el Código Penal 6. La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. A través de esta pena se sanciona a quien ha infraccionado un deber especial propio de su cargo, función, profesión, comercio, industria o relación familiar; o a quién se ha prevalido de su posición de poder o de dominio para delinquir. 7. La pena de inhabilitación, según su importancia o rango interno, puede ser principal o accesoria (art. 37 del Código Penal). La inhabilitación cuando es principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra pena, esto es, de manera autónoma aunque puede ser aplica conjuntamente con una pena privativa de libertad o de multa. En cambio, la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal, generalmente privativa de libertad, es, pues, complementaria y castiga una acción que constituye una violación de los deberes especiales que impone un cargo, profesión, oficio o derecho –se basa en la incompetencia y el abuso de la función– (arts. 39 y 40 del Código Penal). La autonomía de la inhabilitación principal está en función a su conminación en un tipo delictivo concreto de la parte especial del código penal o de leyes penales complementarias. Por ello, aun cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artículos 177, 181-B y 398 del

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Constante Carlos Avalos Rodríguez Código Penal, se indique que la inhabilitación conminada es accesoria, por su propia ubicación sistemática y legal debe entenderse que es principal. § 2. Contenido de la pena de inhabilitación 8. El artículo 36 del Código Penal señala taxativamente los derechos que pueden ser objeto de la pena de inhabilitación. Comprende hasta ocho ámbitos precisos y corresponde a los tipos delictivos identificarlos. Sin embargo, en el caso del artículo 39 del Código Penal será el órgano jurisdiccional el que defina los derechos objeto de afectación punitiva, pero siempre dentro del catálogo establecido por el citado artículo 36. En la relación de derechos afectados, algunos tienen un carácter genérico y otros, en cambio, requieren de una precisión judicial. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo 36 del Código Penal, por ejemplo, demandan del juez que, motivadamente, identifique los derechos comprendidos por la inhabilitación. A este efecto es de tener en cuenta, desde una perspectiva preventivo especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los cuales el sujeto se ha valido o podría valerse en el futuro para cometer el delito. En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitación ha de estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal razón, la motivación exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexión que se da entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante dicha pena. § 3. Duración y cómputo de la pena de inhabilitación 9. El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme. Por tanto, no es de aceptar que el cómputo de la inhabilitación principal recién se inicia una vez cumplida la pena privativa de libertad, pues de ser así aquella alternativa en la vida del condenado tendría la inadmisible consecuencia de alterar los cómputos correspondientes al fallo. Es más, si la inhabilitación recién comenzase después de cumplida la pena privativa de libertad, sería del caso que un penado podría votar en prisión, y aún ejercer un cargo público, aunque con las incomodidades propias de su estado. Pero al margen de estos argumentos está la regla sobre el cómputo de la prisión preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que el condenado está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión. En el caso de la pena de inhabilitación accesoria, esta se extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artículo 39 del Código Penal debe interpretarse sistemáticamente en función a la duración asignada a la pena de inhabilitación principal en el artículo 38 de ese Cuerpo de Leyes. En consecuencia, la inhabilitación accesoria no puede ser superior a cinco años. 10. La inhabilitación accesoria, como ha quedado expuesto, siempre es temporal. La inhabilitación principal es, asimismo, temporal, pero existen excepciones en función a la “naturaleza de las cosas”, por la definitividad del derecho o actividad objeto de privación. Así: A. Taxativamente, de conformidad con el inciso 6) del artículo 36 del Código Penal, modificado por la Ley número 29106, la cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego es perpetua, y siempre y cuando la pena que conlleva el delito cometido es doloso y merezca pena privativa de libertad superior a cuatro años. B. El inciso 8) del artículo 36 del Código Penal importa una privación definitiva de títulos honoríficos. Sin embargo, una vez terminada la condena el penado podrá obtener los mismos u otros distintos –no los recupera, sino que por una acción ulterior podrá ser acreedor a títulos honoríficos, claramente diferenciados del anterior, definitivamente perdido–. C. Respecto del inciso 1) del artículo 36 del Código Penal: “Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular”, como la norma alude a una relación de derecho público e indica “privación”, es de entender que el penado pierde el cargo, no solo su ejercicio –privación de titularidad–. Se trata por tanto de una privación definitiva –no es una pena perpetua sino instantánea, a pesar de que sus efectos sean de carácter permanente, como aclara JACOBO LÓPEZ BARJA DE QUIROGA–. Solo en la suspensión se impide el ejercicio de un derecho o actividad, de forma que aquel se recupera tras cumplir la pena. Es este caso, la pena surte el efecto de privar de los derechos desde que la condena queda firme, por lo que en este caso la

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios inhabilitación importará la pérdida del empleo o cargo público que el autor haya adquirido con anterioridad a la sentencia, aunque fuere con posterioridad al delito (Conforme: ZAFFARONI/SLOKAR). § 4. Exigencias procesales para la imposición de la pena de inhabilitación 11. El artículo 92.4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 225.3 del Código de Procedimientos Penales establece que el escrito de acusación debe contener la proposición de la pena que fuera aplicable y su duración. De igual manera, el artículo 273 del aludido Código prescribe que la acusación oral del Fiscal concluirá pidiendo la pena que juzgue legal. Es evidente, por lo demás, que el Tribunal en el ejercicio de su poder de control de legalidad de los actos postulatorios del Ministerio Público está autorizado a cuidar que los pedidos de pena se enmarquen dentro de las estipulaciones o marcos de la Ley, específicamente en orden al tiempo de duración y a la precisión de los derechos objeto de privación, incapacitación o suspensión de la pena de inhabilitación. Por otro lado, el artículo 285 de la Ley procesal penal estatuye que la sentencia condenatoria, entre otros elementos que la configuran, debe imponer la pena principal que debe sufrir el reo, la fecha que esta comienza a contarse, el día de su vencimiento, y las penas accesorias. La necesidad de que la acusación comprenda el pedido de pena que el Fiscal considere legal, en principio, no vincula la posición del Tribunal. Se trata de una propuesta de sanción que el Tribunal valorará conforme a la garantía penal, de legalidad de las penas, en cuya virtud, según prevé el artículo II del Título Preliminar del Código Penal en concordancia con el artículo 2.24.e) de la Constitución, la pena objeto de sanción será exclusivamente la establecida en la ley. Es esta la que fija la pena aplicable una vez que se han precisado los distintos elementos que la determinan. El principio acusatorio solo exige, en relación con la acusación, la (1) congruencia fáctica: las características esenciales del hecho punible acusado, en cuyo caso la correlación es absoluta (“vinculación fáctica”); y, (2) la congruencia jurídica: identidad del bien jurídico respecto del delito acusado, esto es, una correlación relativa (“vinculación jurídica”). La congruencia cuantitativa, en función al petitum del Fiscal, es inexistente en el Código de Procedimientos Penales, tal como está previsto en el artículo 285-A. Desde esta perspectiva, aunque el Fiscal tiene el deber de concretar la pena, tal fijación no vincula al Tribunal que tiene la obligación de imponer aquella que legalmente corresponda de conformidad con sus propios criterios en orden a la valoración de aquello que ha sido sometido a su enjuiciamiento, pues en ese punto impera el principio de legalidad, de necesario cumplimiento. Empero, en el Nuevo Código Procesal Penal la vinculación penológica es relativa, pues el artículo 397.3 estipula, bajo la condición de su legalidad –tiempo y extensión–, la no imposición de una pena más grave que la requerida por el Fiscal. En este último supuesto la congruencia cuantitativa importa, llanamente, una recepción matizada de una fórmula eminentemente dispositiva, que como es obvio no integra el núcleo del principio acusatorio, circunscrito a la delimitación del hecho punible dentro de los términos del debate; la ley, en este caso, reconoce al Fiscal una faculta específica de delimitar el marco superior punitivo dentro del cual han de conformar el asunto los órganos jurisdiccionales. 12. Respecto de la solicitud de pena del Fiscal, pueden presentarse, entre otros, dos problemas, según se ha detectado en el conocimiento recursal de las causas que son elevadas al Supremo Tribunal. El primer problema está referido a la omisión de solicitar la pena de inhabilitación pese a que está forzosamente vinculada al tipo legal objeto de acusación. El segundo problema está vinculado a la entidad y a la extensión de la inhabilitación. En cuanto al primer problema: A. Como se ha establecido en los fundamentos jurídicos anteriores, el artículo 37 el Código Penal establece que la pena de inhabilitación –según su importancia y rango– puede ser impuesta como principal o accesoria. La pena de inhabilitación principal se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra, de manera autónoma, y es la establecida en el tipo legal pertinente. La pena de inhabilitación accesoria, no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal a la cual complementa, y conforme al artículo 39 del citado Código se fija en

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Constante Carlos Avalos Rodríguez atención a la naturaleza del delito cometido por el individuo, siempre que “(...) el hecho punible constituye abuso de autoridad, de cargo, de profesión, oficio, poder o violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria potestad, tutela, curatela o actividad regulada por ley”. Los delitos culposos de tránsito también incluyen una modalidad de inhabilitación accesoria según lo establece el artículo 40 del Código Penal. B. Como regla general del Código Penal, la pena de inhabilitación, cuando se impone como pena conjunta, siempre va asociada a la pena privativa de libertad. C. Es posible que el Fiscal omita solicitar penas obligatoriamente vinculadas al tipo legal objeto de acusación. Empero, ese error en modo alguno limita al Tribunal, básicamente, por la vigencia de la garantía penal de legalidad. Por tanto, si la pena de inhabilitación, omitida por el Fiscal, está indisolublemente unida como consecuencia jurídica típica asociada a la infracción realizada, que es el caso de la inhabilitación principal, es imposible dejar de imponerla. Es claro, al respecto, que el acusador no dispone de la pena y si esta –en el presente caso la inhabilitación– está prevista en el tipo delictivo de que se trate, no es jurídicamente correcto obviarla. D. Otro argumento, que refuerza esta conclusión, estriba en que la aplicación de la pena de inhabilitación principal no se vulnera la garantía de defensa procesal porque al haberse acusado por un tipo legal determinado, el imputado y su defensor conocen las consecuencias jurídicas necesariamente ligadas a él. Basta, entonces, la cita del tipo delictivo para evitar toda posibilidad de indefensión, pues es evidente que el Tribunal aplicará las penas allí previstas. E. Distinto es el caso de la pena de inhabilitación accesoria, puesto que no está asociada a un tipo legal determinado y, por tanto, no se desprende del mismo la sanción adicional a la pena principal. Si la cita del delito cometido, en relación a la norma penal que lo prevé y sanciona, es insuficiente, y es del caso acudir a una regla de la Parte General del Código Penal (arts. 39 y 40) para la subsunción y justificación respectiva, lo cual debe generar con carácter previo una petición del Fiscal y un debate con la parte afectada: el imputado y su defensor, entonces, no es posible que se imponga ex officio iudex pues causaría indefensión constitucionalmente prohibida. Queda claro que lo que se vulnera en este caso no es el principio acusatorio, que integra la garantía genérica del debido proceso, sino la garantía de defensa procesal desde que en ese caso un ámbito del fallo sería sorpresivo. 13. El segundo problema está vinculado al tiempo de la inhabilitación y a su extensión. Sobre el particular es de acotar lo siguiente: A. El artículo 46, primer párrafo, del Código Penal, con estricto apego a la garantía penal de legalidad, establece que la pena se debe determinar dentro de los límites fijados por la ley. En el caso de la pena de inhabilitación principal el tiempo de duración está fijado, específicamente, en el tipo legal respectivo. B. No obstante, son varios los tipos legales establecidos en el Código Penal que no fijan específicamente el tiempo de duración de la pena conminada de inhabilitación. En estos casos se deberá recurrir a lo establecido en el artículo 38 del citado Código. Así ocurre, por ejemplo, en los casos de los artículos 111 segundo y último párrafo, 117, 121-A, 124 segundo párrafo, 122-A, 124, 153-A, 155, 157, 169, 170, 177, 181-A, 181-B, 183-A, 200 cuarto párrafo, 222, 223, 225, 237, 243, 243-C, 247 in fine, 259, 260, 274, 296, 296-A, 297, 300, 303-B, 316. 1 y 2, 317 in fine, 318, 318-A penúltimo párrafo, 320, 323 in fine, 324, 376-A, 393, 394, 395, 396, 398, 399, 400, 401, 409-B y 450-A . En otras ocasiones el Código Penal acude a una técnica legislativa donde se alude a la pena de inhabilitación y a su duración al final de un Capítulo o Título: Por ejemplo, los artículos 353 –delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional–, 360 –delitos contra la Voluntad Popular–, 426 delitos cometidos por Funcionarios Públicos y delitos contra la Administración de Justicia–, 432 –delitos de falsificación de documentos–, y 436 –delitos de falsificación de sellos, timbres y marcas oficiales En la legislación penal complementaria, existen tipos legales con esa misma característica en la Ley número 28008 –delitos aduaneros–, artículo 10. b) y c); y en el Decreto Ley número 25475 –delitos de terrorismo–, artículos 5 y 6-A. En lo que respecta a la pena de inhabilitación accesoria ella tiene fijado su tiempo de duración exclusivamente en el artículo 39 del Código sustantivo. C. En todos los supuestos mencionados, como necesariamente el Código Penal fija el tiempo de duración de la pena de inhabilitación –en el propio tipo delictivo o en los artículos 38 y 39– la

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios omisión de su especificación no es relevante desde el principio de acusatorio ni desde la garantía de defensa, en su faz negativa de proscripción de la indefensión. La aplicación correcta de la pena, establecida en el tipo legal o en la Parte General del Código Penal, en la medida en que no supera los límites legales, no vulnera garantía alguna y, más bien, es compatible con el principio de legalidad de las penas. D. Por lo general, tratándose de la pena de inhabilitación principal el tipo delictivo especifica los derechos objeto de privación, suspensión o incapacitación, esto es, hace una mención expresa a los respectivos incisos del artículo 36 del Código Penal. Solo excepcionalmente el tipo legal no precisa el derecho objeto de inhabilitación: artículos 170 del Código Penal y 5 del Decreto Ley número 25475. En todos estos casos rige el mismo principio del literal anterior: la omisión del Fiscal en citar el derecho afectado no es relevante, pues la propia ley establece, directa o indirectamente, el derecho objeto de restricción, y esa consecuencia jurídica no es ajena al conocimiento del imputado y su defensa, ni a la posibilidad de contradicción. En consecuencia, la fijación específica del derecho objeto de privación, incapacitación o suspensión, ante un error de la Fiscalía, no es óbice para que el Tribunal aplique rigurosamente la ley. E. Otro ámbito problemático se sitúa en aquellos supuestos en que la Fiscalía solicita una pena inferior, tanto respecto a los derechos comprendidos cuanto al tiempo de duración. El Tribunal, en estos casos, está autorizado a comprender en la inhabilitación los derechos que fueran pertinentes y a fijar el tiempo de duración de la inhabilitación conforme a las estipulaciones de la ley: rige el principio de legalidad, no el acusatorio. No hace falta que, ante vacíos de la acusación, se acuda a la tesis de desvinculación. En este caso, como es obvio, debe extremarse la exigencia de motivación en lo atinente a esos dos ámbitos: derechos comprendidos y tiempo de duración de la inhabilitación. La motivación debe plantear el problema suscitado y resolverlo a través de una argumentación en la que quede de manifiesto la necesidad de elevar la sanción. 14. Distinto es el caso de la potestad de subsanación o integración de omisiones incurridas por el Tribunal A Quo. En el conocimiento del recurso impugnatorio el Tribunal Ad Quem tiene límites trazados por el principio de interdicción de la reforma peyorativa, previsto por los artículos 300.1 del Código de Procedimientos Penales y 409.3 del Código Procesal Penal. Las omisiones incurridas por el Tribunal de instancia no podrán ser subsanadas en sede impugnatoria, si es de incorporar en la pena de inhabilitación impuesta la privación, suspensión o incapacitación de derechos no contemplados en la sentencia recurrida; ello, claro está, cuando se trate exclusivamente de un recurso defensivo interpuesto por el imputado. Es obvio que si el Fiscal es la parte recurrente y la pretensión impugnativa comprende ese ámbito, en la medida en que en su acusación comprendió dentro de la pena de inhabilitación requerida una duración determinada y una extensión concreta de derechos afectados, está dentro de las potestades del Tribunal de Revisión integrar el fallo de instancia, con las características y peculiaridades expuestas en los fundamentos jurídicos 11 y 12. § 5. Ejecución de la pena de inhabilitación 15. La ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta como pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimientos Penales. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para su inscripción en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecución. Este último procederá, en lo pertinente, a lo siguiente: A. Notificará al penado para que cumpla con la prohibición impuesta, bajo apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la autoridad (art. 368 del Código Penal). B. Remitirá al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena, conforme a lo dispuesto en los artículos 2030 y 2032 del Código Civil. C. En caso de privación de función, cargo o comisión de carácter público o de su incapacitación (art. 36. 1 y 2 del Código Penal) remitirá testimonio de condena a la entidad pública donde

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Constante Carlos Avalos Rodríguez prestaba servicios el condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atención a la función, cargo o comisión afectadas. D. Si la privación o la incapacitación se refiere a cargos o comisiones públicas de elección popular, así como a la suspensión de derechos políticos (art. 36. 1, 2 y 3 del Código Penal), se deberá remitir testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida anotación y difusión. E. Si la incapacitación se refiere al ejercicio de profesión, comercio, arte o industria, enviará testimonio de condena al Colegio profesional respectivo o a la Federación de Colegios profesionales de la profesión concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiación; o a la entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad sujeta a control público. F. Si se dicta la suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para portar o hacer uso de armas de fuego se deberá remitir testimonio de condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de su control; y, si se dicta la suspensión o cancelación de la autorización para conducir vehículos, el testimonio de condena se remitirá a los organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno Regional, así como del Ministerio del Interior encargado del control del tránsito. G. Si la incapacitación es del ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela se remitirá testimonio de condena a la persona con quien se comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de designar a quien haya de sustituir al penado, así como –si correspondiere– a la autoridad judicial o administrativa competente en materia de institución tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que esté conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte el condenado. H. Si la inhabilitación consiste en la privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones afines, el testimonio de condena se remitirá a la institución o corporación que las otorgó. 16. El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones impuestas, como queda expuesto, corresponde al Juez Penal, quien deberá comunicar e instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente –nacional, regional o municipal– y, en todo caso, a la policía. Al cumplirse el tiempo de duración de la pena de inhabilitación, el penado recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolución judicial, el goce del ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusión –claro está– de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento jurídico pertinente. III. DECISIÓN 17. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 18. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 8 al 16. 19. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico. 20. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; VILLA STEIN; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; ROJAS MARAVÍ; PONCE DE MIER; MOLINA ORDOÑEZ; SANTOS PEÑA; VINATEA MEDINA; PRÍNCIPE TRUJILLO; PARIONA PASTRANA; ZECENARRO MATEUS; CALDERÓN CASTILLO; URBINA GANVINI

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios 

DEFINICIÓN DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECÍFICAS DE DIFERENTE GRADO O NIVEL

7. Son aquellas circunstancias agravantes específicas que se encuentran adscritas a determinados delitos de la Parte Especial del Código Penal, pero para las cuales la ley establece escalas punitivas conminadas de diferente extensión y gravedad. En la legislación penal nacional su presencia normativa ha sido frecuente en los casos de delitos de relevante repercusión social como el secuestro, el hurto, el robo o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, en la actualidad los artículos 152, 186 189 y 297 del Código sustantivo regulan, sucesivamente, hasta tres grados o niveles de circunstancias agravantes. Ahora bien, cada uno de estos grados o niveles tiene prevista una pena conminada que será aplicable exclusivamente a los supuestos agravantes que integran el respectivo grado o nivel. La técnica legislativa utilizada determina una escala ascendente de penalidad conminada. Por tanto, la pena conminada más grave se consigna para las agravantes de tercer grado y la menos severa para las agravantes comprendidas en el primer grado. Por ejemplo, en el caso de las circunstancias agravantes del delito de robo [Cfr. Artículo 189 del Código Penal] se detecta que las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a veinte años de pena privativa de libertad; mientras que las agravantes de segundo grado o nivel establecen penas entre veinte y treinta años de pena privativa de libertad; y, en el caso de las agravantes de tercer grado o nivel tienen como estándar punitivo la pena de cadena perpetua.

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NECESIDAD DE VALORAR TODAS LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECÍFICAS PRESENTES EN EL CASO (SALVO PROHIBICIÓN DE DOBLE VALORACIÓN)

8. Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la presencia simultánea y plural, en un caso penal, de dos o más circunstancias agravantes específicas de distinto nivel o grado; y, por tanto, con diferente penalidad conminada. Ello ocurre con frecuencia en la comisión de delitos de cierta complejidad como el robo, sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa habitada (agravante de primer grado), causando lesiones leves a la víctima (agravante de segundo grado) y por integrantes de una banda (agravante de tercer grado). 9. Esta presencia múltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. Según la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinación de la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr. Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, Fundamento Jurídico 9]. 10. Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Sin embargo, la eficacia de las circunstancias agravantes concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación. Esto es, garantías procesales como el ne bis in idem exigen, para tales casos, que el juez aplique un test de compatibilidad sobre todas las circunstancias agravantes que concurren. Es decir que examine que cada circunstancia concurrente este referida siempre a un factor o indicador diferente. 11. Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan compatibles entre si, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta. Por el contrario, cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un mismo factor, ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es decir, la circunstancia agravante especial excluirá a la genérica. Un ejemplo de ello, en base a las circunstancias agravantes específicas del artículo 189, sería el caso de la pluralidad de agentes (primer párrafo inciso 4) que quedará excluida por la calidad de integrantes de una organización criminal

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Constante Carlos Avalos Rodríguez que aquellos tengan (tercer párrafo).Solo esta última deberá ser tomada en cuenta por el juez para decidir sobre la pena concreta.

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EN LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECÍFICAS DE DISTINTO GRADO, EL JUEZ DEBERÁ DECIDIR LA PENA EN BASE A LA ESCALA PUNITIVA DEL AGRAVANTE DE MAYOR GRADO

12. El problema a dilucidar esta en relación con la Concurrencia de Circunstancias Agravantes Específicas de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito concurren simultáneamente circunstancias agravantes que, como en el ejemplo anteriormente planteado, no corresponden a un mismo nivel o grado sino a diferentes grados y, por tanto, están vinculadas a distintas escalas de pena conminada. El siguiente ejemplo grafica tal situación: X ha cometido un delito de robo en casa habitada (art. 189, Inc. 1, primer párrafo, pena privativa de libertad entre doce y veinte años), apoderándose de un bien de valor científico (art. 189, 4, segundo párrafo, pena privativa de libertad entre veinte y treinta años), y causando lesiones graves al propietario del inmueble (art. 189, tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorberá el potencial y eficacia agravante de las de grado inferior. Por consiguiente, ella operará como pena básica a partir de la cual el juez determinará la pena concreta a imponer. Por tanto, el ejemplo utilizado permite reconocer y concluir señalando que ante tal concurrencia de circunstancias agravantes el juez deberá decidir la pena concreta en base a la escala punitiva del agravante específica de mayor grado o nivel (producción de lesiones graves), por lo que la pena a imponer al condenado será la de cadena perpetua.

ACUERDO PLENARIO N° 02-2010/CJ-116 FUNDAMENTO :

ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO

Concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determinación judicial de la pena

:

Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial mediante Resolución Administrativa número 165– 2010-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, para dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. El Pleno Jurisdiccional se realizó en tres fases. En la primera fase –determinación de los temas jurídico penales objeto de tratamiento plenario– los señores Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda. Al respecto, se tuvo en cuenta los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídico penal que han venido conociendo en sus respectivas Salas en el último año. Se estableció siete temas objeto de tratamiento jurisprudencial y sus respectivos problemas específicos.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios En la segunda fase, denominada participación ciudadana, tuvo como finalidad promover la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país para la solución de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilitó el foro de participación a través del portal electrónico del Poder Judicial, con el que se logró un amplio concurso de diversas instituciones del país a través de sus respectivas ponencias. Luego de una debida selección de las ponencias presentadas, se realizó en fecha cuatro de noviembre la audiencia pública correspondiente. Los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales. 3. En cuanto al tema en debate: “Concurrencia de Circunstancias Agravantes Específicas de distinto grado o nivel y Determinación Judicial de la Pena”, informaron oralmente los señores Eduardo Ore Sosa –en representación del Instituto de Ciencia Procesal Penal–, y Elvia Atoche Gutiérrez –en representación de la Comisión Episcopal de Asistencia Social–. 4. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendió el proceso de discusión y formulación de los Acuerdos Plenarios, labor que recayó en los señores Jueces Supremos Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culminó con la Sesión Plenaria realizada en la fecha. Los diez señores Jueces Supremos intervinieron con igual derecho de voz y voto. 5. El Acuerdo Plenario, como expresión de una decisión común de los señores Jueces Supremos en lo Penal, se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar decisiones de esta naturaleza con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 6. La deliberación y votación del tema “Concurrencia de Circunstancias Agravantes Específicas de distinto grado o nivel y Determinación Judicial de la Pena”, se realizó el día de la fecha. Como resultado de la deliberación y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Interviene como ponente el señor PRADO SALDARRIAGA, con la participación del señor BARANDIARÁN DEMPWOLF. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Las circunstancias agravantes de diferente grado o nivel 7. Son aquellas circunstancias agravantes específicas que se encuentran adscritas a determinados delitos de la Parte Especial del Código Penal, pero para las cuales la ley establece escalas punitivas conminadas de diferente extensión y gravedad. En la legislación penal nacional su presencia normativa ha sido frecuente en los casos de delitos de relevante repercusión social como el secuestro, el hurto, el robo o el tráfico ilícito de drogas. Efectivamente, en la actualidad los artículos 152, 186 189 y 297 del Código sustantivo regulan, sucesivamente, hasta tres grados o niveles de circunstancias agravantes. Ahora bien, cada uno de estos grados o niveles tiene prevista una pena conminada que será aplicable exclusivamente a los supuestos agravantes que integran el respectivo grado o nivel. La técnica legislativa utilizada determina una escala ascendente de penalidad conminada. Por tanto, la pena conminada más grave se consigna para las agravantes de tercer grado y la menos severa para las agravantes comprendidas en el primer grado. Por ejemplo, en el caso de las circunstancias agravantes del delito de robo [Cfr. Artículo 189 del Código Penal] se detecta que las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad conminada entre doce a veinte años de pena privativa de libertad; mientras que las agravantes de segundo grado o nivel establecen penas entre veinte y treinta años de pena privativa de libertad; y, en el caso de las agravantes de tercer grado o nivel tienen como estándar punitivo la pena de cadena perpetua. § 2. La concurrencia de circunstancias agravantes específicas 8. Es muy común en la casuística judicial de nuestro país la presencia simultanea y plural, en un caso penal, de dos o más circunstancias agravantes específicas de distinto nivel o grado; y, por tanto, con diferente penalidad conminada. Ello ocurre con frecuencia en la comisión de delitos de cierta complejidad como el robo, sobre todo si tal ilícito fue realizado en casa habitada (agravante

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Constante Carlos Avalos Rodríguez de primer grado), causando lesiones leves a la víctima (agravante de segundo grado) y por integrantes de una banda (agravante de tercer grado). 9. Esta presencia múltiple de circunstancias agravantes configura lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias. Según la doctrina y la jurisprudencia nacional, la determinación de la pena concreta, en tales supuestos, demanda una visualización analítica pero integrada, a la vez que coherente, de la calidad y eficacia de las circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como regla general, que el Juez no puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente [Cfr. Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, fundamento jurídico 9]. 10. Por tanto, todas las circunstancia presentes en el caso sub judice deberán ser evaluadas, atendiendo a su condición, naturaleza y efectos, para poder configurar la pena concreta. Esto significa, por ejemplo, que a mayor número de circunstancias agravantes concurrentes la posibilidad de alcanzar el extremo máximo de la pena básica será también mayor. Sin embargo, la eficacia de las circunstancias agravantes concurrentes quedará siempre limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo indicador o factor de agravación. Esto es, garantías procesales como el ne bis in idem exigen, para tales casos, que el juez aplique un test de compatibilidad sobre todas las circunstancias agravantes que concurren. Es decir que examine que cada circunstancia concurrente este referida siempre a un factor o indicador diferente. 11. Ahora bien, si las circunstancias agravantes luego de ser examinadas por el juez resultan compatibles entre si, el órgano jurisdiccional deberá, como ya se ha mencionado, de valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes que abonen a la construcción y definición de la pena concreta. Por el contrario, cuando las circunstancias agravantes concurrentes aluden a un mismo factor, ellas son incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es decir, la circunstancia agravante especial excluirá a la genérica. Un ejemplo de ello, en base a las circunstancias agravantes específicas del artículo 189, sería el caso de la pluralidad de agentes (primer párrafo inciso 4) que quedará excluida por la calidad de integrantes de una organización criminal que aquellos tengan (tercer párrafo). Solo esta última deberá ser tomada en cuenta por el juez para decidir sobre la pena concreta. § 3. La determinación de la pena en caso de concurrencia de circunstancias agravantes especificas de diferente grado o nivel 12. El problema a dilucidar esta en relación con la Concurrencia de Circunstancias Agravantes Específicas de distinto grado o nivel. Este conflicto se presenta cuando en la realización de un delito concurren simultáneamente circunstancias agravantes que, como en el ejemplo anteriormente planteado, no corresponden a un mismo nivel o grado sino a diferentes grados y, por tanto, están vinculadas a distintas escalas de pena conminada. El siguiente ejemplo grafica tal situación: X ha cometido un delito de robo en casa habitada (art. 189, inc. 1, primer párrafo, pena privativa de libertad entre doce y veinte años), apoderándose de un bien de valor científico (art. 189, 4, segundo párrafo, pena privativa de libertad entre veinte y treinta años ), y causando lesiones graves al propietario del inmueble (art. 189, tercer párrafo). En estos casos la circunstancia de mayor grado absorberá el potencial y eficacia agravante de las de grado inferior. Por consiguiente, ella operará como pena básica a partir de la cual el juez determinará la pena concreta a imponer. Por tanto, el ejemplo utilizado permite reconocer y concluir señalando que ante tal concurrencia de circunstancias agravantes el juez deberá decidir la pena concreta en base a la escala punitiva del agravante específica de mayor grado o nivel (producción de lesiones graves), por lo que la pena a imponer al condenado será la de cadena perpetua. III. DECISIÓN 13. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 14. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 7 a 12.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios 15. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 16. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES; BARANDIARÁN DEMPWOLF; CALDERÓN CASTILLO; SANTA MARÍA MORILLO

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DEFINICIÓN DE CONCURSO REAL (HOMOGÉNEO Y HETEROGÉNEO) Y REQUISITOS

6. El artículo 50 del Código Penal –en adelante, CP– regula el denominado concurso real de delitos. El texto legal vigente, de dicha norma, fue introducido por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006. Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una pluralidad de acciones independientes entre sí, realiza, a su vez, varios delitos autónomos. A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de acción), el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal [VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley, Lima, 2006, página 703]. Existen dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corresponden a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y una falsificación de documentos. Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los siguientes: A. Pluralidad de acciones. B. Pluralidad de delitos independientes. C. Unidad de autor. El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de enjuiciamiento en un mismo proceso penal –enjuiciamiento conjunto–, lo que, por consiguiente, da lugar a una imputación acumulada al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado espacio de tiempo [GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley, Lima, 2008, página 655]. La comisión de varios delitos en concurso real crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en función a la conexidad material existente entre ellos.

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DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL CONCURSO REAL

7. Para la determinación de la pena concreta aplicable, en caso del concurso real de delitos, rige un procedimiento que responde a las reglas derivadas del denominado “principio de acumulación”. El esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe desarrollar en estos casos es el siguiente: A. Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Ello supone, como primer paso, que se defina la posibilidad de sanción establecida para el delito –límites mínimo y máximo o pena básica– en base a la penalidad conminada en la ley para dicho ilícito. El segundo paso consiste, atento a las circunstancias correspondientes y/o concurrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable al delito en cuestión –pena concreta parcial–. Cabe precisar que esta primera etapa de determinación de la pena deberá cumplirse tantas veces como delitos que estén en concurso real. El órgano jurisdiccional debe operar para ello en principio de la misma forma como si cada hecho debiera enjuiciarse solo. B. En la segunda y última etapa, cumplida la precedente, el juez procederá a sumar las penas concretas parciales y así obtener, con dicha adición, un resultado que será la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena concreta resultante tendrá que ser sometida a un doble examen de validación. En primer lugar, será del caso verificar que la pena no exceda de treinta y cinco años si es pena privativa de libertad temporal, así como que tampoco exceda el equivalente al doble de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. En caso de que el resultado de la pena concreta total supere cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta parcial fijada para el delito más grave). Finalmente, el artículo 50 del CP incorpora una última verificación de carácter excepcional. Esta implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del concurso real haya obtenido como pena parcial la de cadena perpetua, ya que de darse tal supuesto dicha sanción punitiva sería la única que tendría la condición de pena concreta, suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales. Cabe aclarar que si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total solo una de ellas.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios 

DEFINICIÓN DE CONCURSO REAL RETROSPECTIVO Y REQUISITOS

8. Constituye una modalidad especial de concurso real de delitos, el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Ella está contemplada en el artículo 51 del CP y cuyo texto vigente fue incorporado también por la Ley Nº 28730. El concurso real retrospectivo o posterior se configura cuando los delitos que componen el concurso no fueron juzgados simultáneamente en un solo proceso penal. Es decir, al autor de esa pluralidad concursal de delitos independientes se le fue sometiendo a juicio y condenando secuencialmente por cada hecho punible, según la oportunidad en que tales ilícitos se fueron, sucesivamente, descubriendo. Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación material y procesal: X cometió un hurto en abril de 2003. Al año siguiente, en marzo de 2004, utilizó una libreta electoral falsa para suscribir un contrato de arrendamiento. Luego, en junio de 2006, ocasionó lesiones graves a su vecino. Este último lo denunció, por lo que X fue procesado y condenado a cinco años de pena privativa de libertad. Sin embargo, estando recluido él fue reconocido por el agraviado del hurto que cometió en el 2003, quien al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal. Al iniciarse este nuevo juicio se descubrió la utilización del documento falso el año 2004, lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito contra la fe pública. Como se puede apreciar en este ejemplo, si bien existe un concurso real entre los delitos de robo (art. 185 del CP), falsedad documental (art. 427 del CP) y lesiones graves (art. 121 del CP), tales delitos no han podido ser juzgados en el mismo proceso judicial sino en juicios sucesivos posteriores a la primera condena por lesiones graves. Partiendo de la estructura normativa del concurso real retrospectivo de delitos, cabe identificar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes: A. Pluralidad de delitos. B. Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso. C. Unidad de autor.

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DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO

9. En la imposición de la pena concreta para esta modalidad especial de concurso real la doctrina exige que se fije como criterio rector que el autor no debe resultar con una pena concreta final y total, luego de sus sucesivos juzgamientos y condenas, que sea más severa que aquella que se le habría aplicado si hubiese sido juzgado simultáneamente, en un solo proceso, por todos los delitos que cometió y que dieron lugar al concurso real [HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2005, Página 942, numeral 2422]. En coherencia con dicho criterio la modificación del artículo 51 del CP, mediante la Ley Nº 28730, ha establecido que la pena concreta para tales casos, surgirá, también, de la aplicación del mismo procedimiento regulado para el concurso real de delitos en el artículo 50 del CP. Es decir, el órgano jurisdiccional competente en cada juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales que obtenga por los delitos que procesó, a aquellas que ya fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Luego deberá someter el resultado o pena concreta total del concurso real retrospectivo, a las verificaciones y límites señalados en el mismo artículo 51 del CP y a los cuales ya se ha hecho mención al analizar el caso del concurso real (no superar treinta y cinco años de pena privativa de libertad ni superar el doble de la pena concreta parcial correspondiente al delito más grave y aplicar solo la pena de cadena perpetua si ella resulta como sanción para, cuando menos, uno de los delitos en concurso).

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PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN EN LA REGULACIÓN LEGAL DEL CONCURSO REAL DE FALTAS

10. La Ley Nº 29407, promulgada el 16 de setiembre de 2009, incorporó en el Código Penal el artículo 50-A para regular el denominado concurso real de faltas. Según este artículo: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. La confusa redacción de dicha norma complica el análisis dogmático sobre la estructura y configuración de esta novedosa modalidad concursal. No obstante, una aproximación general a sus contenidos permite señalar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes: A. Pluralidad de acciones. B. Pluralidad de faltas independientes. C. Pluralidad de personas perjudicadas. D. Unidad de autor.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 11. Ante la ausencia de doctrina especializada al respecto resulta pertinente formular algunos criterios generales en torno a la naturaleza y efectos de esta inédita forma de concurso real. Al parecer también es posible un concurso real homogéneo o heterogéneo de faltas ya que el texto de la norma alude a que los actos del agente “(…) infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza (…)”. Sin embargo, resulta compleja la descripción que hace la ley sobre las reglas de determinación de la pena en el párrafo final del artículo 50-A del CP: “(…) será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. Al respecto, y teniendo en cuenta los criterios asumidos para los casos del concurso real de delitos por los artículos 50 y 51 del CP, una opción interpretativa válida sería inferir que la penalidad concreta del concurso real de faltas surgirá de la acumulación de las penas parciales correspondientes a cada falta integrante de la estructura concursal. Pero, el problema hermenéutico subsiste por la alusión que hace el texto legal a una “pena privativa de libertad prevista”, la cual no está considerada actualmente para ningún tipo de falta regulada en el Libro Tercero del Código Penal. Efectivamente, tales infracciones penales solo pueden ser reprimidas con penas restrictivas de derechos –prestación de servicios a la comunidad– y multa, conforme al artículo 440.3 del CP. Es más, la única posibilidad legal de aplicar esta clase de pena privativa de libertad en una falta se concentra en el heterodoxo supuesto de conversión que estipula el modificado inciso 3 del artículo 440 del CP (Disposiciones Fundamentales), pero que solo puede operar en casos de reincidencia en faltas contra la persona del artículo 441 del CP o contra el patrimonio del artículo 444 del CP, situaciones y efectos no compatibles con la noción de reiterancia –pluralidad de infracciones penales cometidas pero ausencia de sentencias condenatorias precedentes– que gobierna y caracteriza a toda forma de concurso real de infracciones penales. Esta incoherencia normativa es consecuencia de haber mantenido en el artículo 50-A del CP, en gran medida, el mismo enunciado propuesto por el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley número 29407 y que era el siguiente: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es castigado como autor o participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. La redacción proyectada aludía, pues, a un “delito” y no una falta, por lo que si era posible considerar la aplicación de una pena privativa de libertad que correspondiera a un hecho punible. Esta heterodoxa redacción y consecuencia punitiva del artículo 50-A del CP, fue confirmada, luego, con la fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009 (diario oficial El Peruano. Suplemento de normas legales. Edición del martes 29 de setiembre de 2009, página 403452). Por tanto, el texto vigente a quedado redactado con el siguiente tenor: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deban considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. La norma citada no señala cuál es el delito correspondiente que aportará la pena aplicable ni cuantos faltas deben cometerse para que se asimilen a un delito. No hay, pues, por vía hermenéutica posibilidades de compatibilizar tales defectos de técnica legislativa con las exigencias derivadas del principio de legalidad.

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DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL CONCURSO REAL DE FALTAS

En consecuencia, solo cabe postular que se apliquen al concurso real de faltas iguales reglas de determinación de la pena concreta que actualmente rigen para el concurso real de delitos. Esto es, que se adicionen o acumulen todas la penas concretas parciales aplicables a cada una de las faltas cometidas por el mismo agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embargo, el resultado final no deberá exceder los limites genéricos de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34 del CP (ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales) y 440.4 del CP (ciento ochenta días-multa), respectivamente.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios 

NECESIDAD DE PRECISAR LA EXISTECIA DEL CONCURSO REAL EN LA ACUSACIÓN FISCAL

12. La acusación fiscal debe indicar la acción u omisión punible y las circunstancias que determinan la responsabilidad del imputado (arts. 225.2 del Código de Procedimientos Penales –en adelante, ACPP– y 349.1-b del Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–). Un requisito formal de la acusación es, precisamente, su exhaustividad y concreción –debe cumplir con lo dispuesto en los artículos 92 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 225 ACPP o 349.1 del NCPP–. Si la acusación es vaga e insuficiente produce indefensión. La acusación fiscal, valorando tanto los actos de investigación como los actos de prueba preconstituida o anticipada y la prueba documental, en primer lugar, debe precisar con rigor los hechos principales y el conjunto de circunstancias que están alrededor de los mismos; y, en segundo lugar, debe calificarlos jurídicamente acudiendo al ordenamiento penal: tipo legal, grado del delito, tipo de autoría o de participación, así como mencionar las diversas circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal que están presentes en el caso (arts. 46-A, 46-B, 46-C, 21 y 22 del CP, y artículos 136 ACPP o 161 del NCPP), y las reglas propias del concurso de delitos (arts. 48/50 del CP). Las normas sobre el concurso de delitos tienen una incidencia directa en la determinación del marco penal aplicable. Así han sido concebidas por el derecho positivo; el Código Penal las incorpora en el Capítulo II del Título III del Libro Primero, dedicado a la aplicación de la pena–.

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INTRASCEDENCIA DE LOS CASOS EN QUE EL FISCAL HA OMITIDO SEÑALAR EN LA ACUSACIÓN QUE SE TRATA DE UN CONCURSO REAL Y SOLICITAR LA SUMATORIA DE PENAS

14. El NCPP tiene instituciones precisas que permiten un control más efectivo de la acusación. En efecto, el artículo 350.1 NCPP, entre las ocho mociones o peticiones autorizadas, otorga a las partes –y que, por su propia naturaleza referida a la admisibilidad de un acto postulatorio de especial trascendencia procesal, también puede ser deducida de oficio por el Tribunal– la posibilidad de observar la acusación que contiene defectos formales y, por ello, de requerir su corrección –casos de una acusación incompleta o que no ha hecho referencia, por ejemplo, a los supuestos de concurso de delitos y a la definición del marco penal–. El artículo 374.1 NCPP reconoce al Tribunal la facultad de plantear la tesis cuando sea posible una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público. El artículo 387.2 NCPP otorga al Fiscal la facultad solicitar un aumento o disminución de la pena si durante el juicio han surgido nuevas razones justificativas para hacerlo. Este sería el caso de la afirmación de un concurso de delitos, que conlleva una pena más grave, cuya aceptación está condicionada, como es obvio, a la formulación de razones jurídicas específicas o nuevas en relación con la acusación escrita, en tanto en cuanto no importen una modificación del hecho procesal. 15. Si la determinación e individualización de la pena constituye un procedimiento técnico y valorativo debidamente regulado por el Código Penal, es evidente que todos aquellos hechos y circunstancias que determinan su apreciación jurídica para la definición del marco penal y de la pena concreta, de un lado, integran el objeto del debate, y, de otro lado, están sometidos al principio de legalidad penal. En aquellos supuestos de concurso, como es el caso del concurso real de delitos, en que el Fiscal omitió mencionar la cita legal respectiva y afirmar explícitamente la existencia de tal institución, ha de entenderse que se trata de un error evidente fácilmente constatable por la defensa, pues la ley explícitamente contempla tal supuesto cuya consecuencia penológica no puede serle ajena. Los casos de errores u omisiones evidentes, de imposible inadvertencia para las partes frente a una disposición legal que rige la determinación e individualización de la pena, no pueden constituir un límite a la potestad jurisdiccional vinculada en estos casos a los principios de legalidad y culpabilidad. Esta es la doctrina que fluye de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 10 de febrero de 1995, recaída en el Asunto Gea Catalán contra España.

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EL JUEZ NO PUEDE (EN EL CPP 2004) IMPONER UNA PENA SUPERIOR A LA SOLICITADA POR EL FISCAL (SALVO QUE LA SOLICITADA SE ILEGAL)

El artículo 397.3 del NCPP, sin embargo, fija como regla que el Tribunal no puede aplicar una pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación. La regla general es que la individualización de la pena es tarea que corresponde a los tribunales como esencialmente unida a la función de juzgar, y siempre deben hacerlo dentro del marco legal, con independencia de la posición de la acusación. El petitum o petición de pena no integra el objeto del proceso penal ni define el principio acusatorio, aunque, desde luego –y en la concepción asumida por el NCPP– tiene incidencia en el principio de contradicción y la garantía de defensa procesal, pues, fija los términos del debate al señalar un tope máximo a la pena a imponer en el caso concreto y expresa un límite a las funciones encomendadas tanto al Ministerio Público cuanto al Poder Judicial dentro de la organización del Estado [COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel. “La iniciativa del Tribunal en las decisiones y pronunciamientos de la sentencia penal”. En: Revista del Poder Judicial. Edición CGPJ, Madrid, Iberius, 2004, página 30]. El NCPP, en consecuencia, impide imponer una pena concreta superior a la instada por el Ministerio Público. Ello presupone, desde luego, que la pena solicitada sea la legalmente prevista, respete el marco penal adecuado al tipo legal y a las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad. 17. El problema se presenta cuando la acusación ha solicitado erróneamente la imposición de una pena que no corresponde a lo previsto en la ley, bien porque haya requerido la aplicación de una pena inferior al mínimo legal, o bien porque omita pedir alguna de las penas que la ley haya previsto para esa concreta infracción penal –por ejemplo, no incluyó alguna de las penas principales conjuntas o una pena accesoria–. En estos casos prima el principio de legalidad, pues el Juez está sometido a la Ley, que no puede dejar de aplicarla. El Juez, en suma, debe imponer la pena dentro del marco legal correspondiente. No está librado al arbitrio del Ministerio Público la fijación de penas distintas a las señaladas por la ley para cada delito. No se trata de impedir que la acusación señale un límite máximo –que es la pauta legal fijada por el NCPP–, sino de evitar que pueda establecer penalidades diferentes a las legales, cuestión totalmente diferente, que se resuelve con la primacía del principio de legalidad. Tal limitación, dice por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 12 de abril de 1995, no es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación (acusación fiscal). Por lo demás, en estos casos el Tribunal ha de imponer la pena legalmente procedente, teniendo en cuenta los elementos agravatorios introducidos por la acusación y debatidos (o susceptibles de haberlo sido) en el juicio oral, concretándola en cuanto a su cuantía y duración en el mínimo legal [COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel. Ob. cit., página 33].

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CRITERIOS PARA RESOLVER EN SEGUNDA INSTANCIA LOS ERRORES QUE SE HAN PRODUCIDO AL REQUERIR LA PENA

18. Sentado que el Tribunal de Mérito debe desentenderse del requerimiento de una pena ilegal y otorgar primacía al principio de legalidad, distinto es el caso cuando se trata de la potestad de un Tribunal de Apelación, de Casación o del recurso de nulidad. Prima en este caso el principio dispositivo cuyo interés es el límite de la facultad de revisión del Tribunal ad quem. Si se trata de un recurso acusatorio, esto es, el Fiscal es el recurrente y pide una pena mayor, el Tribunal de Revisión tendrá como tope recursal la pretensión impugnativa del Fiscal, en tanto sea coherente con la pretensión penal hecha valer cuando formuló acusación oral. Es posible que la pretensión en cuestión sea objetivamente ilegal y no respete el marco penal del artículo 50 del CP, empero aquí se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un límite razonable de entidad político criminal, compatible con la garantía de tutela jurisdiccional, al poder de revisión de la instancia superior. Por ende, a lo más el Tribunal deberá, si correspondiere, elevar la pena hasta el tope de la pretensión ejercitada, pudiendo hacer referencia al concurso real de delitos aún cuando sobre ese extremo no se haya pronunciado el Tribunal de Mérito y la acusación fiscal. Si, por el contrario, se trata de un recurso defensivo interpuesto por el imputado o por la Fiscalía a su favor y el Tribunal de Revisión advierte que la pena impuesta no es compartible con el marco penal legalmente establecido – incluso, vulnera flagrantemente las reglas del artículo 50 del CP–, en aplicación del principio de

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios interdicción de la reforma peyorativa (arts. 300.1 ACPP y 409.3 de la NCPP) no le es posible subsanar el error y tampoco anular el fallo porque ello importaría afectar el entorno jurídico del imputado y con él la propia esencia del derecho al recurso, que integra el contenido esencial de la garantía procesal del debido proceso.

ACUERDO PLENARIO N° 04-2009/CJ-116 FUNDAMENTO :

ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO

Determinación de la pena y concurso real

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Lima, trece de noviembre de dos mil nueve Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa número 2212009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los señores Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse, luego de una previa revisión de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoración de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretaría Técnica, luego de los debates correspondientes, se estableció el día de la fecha para la realización del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se concretaron los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se designó a los señores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Juez Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las distintas resoluciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre el concurso real de delitos y la pena que corresponde imponer en estos casos. En especial, la concreción de los criterios para su identificación jurídico material y las reglas que le son inherentes para la determinación de la pena, así como el ámbito del poder de definición penológica del órgano jurisdiccional en orden al objeto del debate y las potestades que resultan cuando media recurso acusatorio. 4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario

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Constante Carlos Avalos Rodríguez e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponentes a los señores SAN MARTÍN CASTRO y PRADO SALDARRIAGA, quienes expresan el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. El concurso real de delitos 6. El artículo 50 del Código Penal –en adelante, CP– regula el denominado concurso real de delitos. El texto legal vigente, de dicha norma, fue introducido por la Ley 28730, del 13 de mayo de 2006. Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una pluralidad de acciones independientes entre sí, realiza, a su vez, varios delitos autónomos. A diferencia del concurso ideal (que presenta unidad de acción), el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal [VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley, Lima, 2006, página 703]. Existen dos formas de concurso real de delitos: el homogéneo y el heterogéneo. El concurso real es homogéneo si la pluralidad de delitos cometidos corresponden a una misma especie; por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo independiente se cometieron varios robos. El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y una falsificación de documentos. Los presupuestos y requisitos legales del concurso real de delitos son los siguientes: A. Pluralidad de acciones. B. Pluralidad de delitos independientes. C. Unidad de autor. El agente en el concurso real de delitos debe ser objeto de enjuiciamiento en un mismo proceso penal –enjuiciamiento conjunto–, lo que, por consiguiente, da lugar a una imputación acumulada al agente de todos los delitos perpetrados en un determinado espacio de tiempo [GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley, Lima, 2008, página 655]. La comisión de varios delitos en concurso real crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en función a la conexidad material existente entre ellos. 7. Para la determinación de la pena concreta aplicable, en caso del concurso real de delitos, rige un procedimiento que responde a las reglas derivadas del denominado “principio de acumulación”. El esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe desarrollar en estos casos es el siguiente: A. Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso. Ello supone, como primer paso, que se defina la posibilidad de sanción establecida para el delito –límites mínimo y máximo o pena básica– en base a la penalidad conminada en la ley para dicho ilícito. El segundo paso consiste, atento a las circunstancias correspondientes y/o concurrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable al delito en cuestión –pena concreta parcial–. Cabe precisar que esta primera etapa de determinación de la pena deberá cumplirse tantas veces como delitos que estén en concurso real. El órgano jurisdiccional debe operar para ello en principio de la misma forma como si cada hecho debiera enjuiciarse solo. B. En la segunda y última etapa, cumplida la precedente, el juez procederá a sumar las penas concretas parciales y así obtener, con dicha adición, un resultado que será la pena concreta total del concurso real. Sin embargo, esta pena concreta resultante tendrá que ser sometida a un doble examen de validación. En primer lugar, será del caso verificar que la pena no exceda de treinta y cinco años si es pena privativa de libertad temporal, así como que tampoco exceda el equivalente al doble de la pena concreta parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real. En caso de que el resultado de la pena concreta total supere cualquiera de esos dos límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y cinco años o el que representa el doble de la pena concreta parcial fijada para el delito más grave). Finalmente, el artículo 50 del CP incorpora una última verificación de carácter excepcional. Esta implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios concurso real haya obtenido como pena parcial la de cadena perpetua, ya que de darse tal supuesto dicha sanción punitiva sería la única que tendría la condición de pena concreta, suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales. Cabe aclarar que si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena concreta total solo una de ellas. 8. Constituye una modalidad especial de concurso real de delitos, el denominado concurso real retrospectivo o posterior. Ella está contemplada en el artículo 51 del CP y cuyo texto vigente fue incorporado también por la Ley Nº 28730. El concurso real retrospectivo o posterior se configura cuando los delitos que componen el concurso no fueron juzgados simultáneamente en un solo proceso penal. Es decir, al autor de esa pluralidad concursal de delitos independientes se le fue sometiendo a juicio y condenando secuencialmente por cada hecho punible, según la oportunidad en que tales ilícitos se fueron, sucesivamente, descubriendo. Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación material y procesal: X cometió un hurto en abril de 2003. Al año siguiente, en marzo de 2004, utilizó una libreta electoral falsa para suscribir un contrato de arrendamiento. Luego, en junio de 2006, ocasionó lesiones graves a su vecino. Este último lo denunció, por lo que X fue procesado y condenado a cinco años de pena privativa de libertad. Sin embargo, estando recluido él fue reconocido por el agraviado del hurto que cometió en el 2003, quien al denunciarlo le generó un nuevo proceso penal. Al iniciarse este nuevo juicio se descubrió la utilización del documento falso el año 2004, lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito contra la fe pública. Como se puede apreciar en este ejemplo, si bien existe un concurso real entre los delitos de robo (art. 185 del CP), falsedad documental (art. 427 del CP) y lesiones graves (art. 121 del CP), tales delitos no han podido ser juzgados en el mismo proceso judicial sino en juicios sucesivos posteriores a la primera condena por lesiones graves. Partiendo de la estructura normativa del concurso real retrospectivo de delitos, cabe identificar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes: A. Pluralidad de delitos. B. Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso. C. Unidad de autor. 9. En la imposición de la pena concreta para esta modalidad especial de concurso real la doctrina exige que se fije como criterio rector que el autor no debe resultar con una pena concreta final y total, luego de sus sucesivos juzgamientos y condenas, que sea más severa que aquella que se le habría aplicado si hubiese sido juzgado simultáneamente, en un solo proceso, por todos los delitos que cometió y que dieron lugar al concurso real [HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General I, 3ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2005, Página 942, numeral 2422]. En coherencia con dicho criterio la modificación del artículo 51 del CP, mediante la Ley Nº 28730, ha establecido que la pena concreta para tales casos, surgirá, también, de la aplicación del mismo procedimiento regulado para el concurso real de delitos en el artículo 50 del CP. Es decir, el órgano jurisdiccional competente en cada juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales que obtenga por los delitos que procesó, a aquellas que ya fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Luego deberá someter el resultado o pena concreta total del concurso real retrospectivo, a las verificaciones y límites señalados en el mismo artículo 51 del CP y a los cuales ya se ha hecho mención al analizar el caso del concurso real (no superar treinta y cinco años de pena privativa de libertad ni superar el doble de la pena concreta parcial correspondiente al delito más grave y aplicar solo la pena de cadena perpetua si ella resulta como sanción para, cuando menos, uno de los delitos en concurso). § 2. El concurso real de faltas 10. La Ley Nº 29407, promulgada el 16 de setiembre de 2009, incorporó en el Código Penal el artículo 50-A para regular el denominado concurso real de faltas. Según este artículo: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. La confusa redacción de dicha norma complica el análisis dogmático sobre la estructura y configuración de esta novedosa modalidad concursal. No obstante, una aproximación general a sus contenidos permite señalar como sus presupuestos y requisitos a los siguientes: A. Pluralidad de acciones. B. Pluralidad de faltas independientes. C. Pluralidad de personas perjudicadas. D. Unidad de autor.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 11. Ante la ausencia de doctrina especializada al respecto resulta pertinente formular algunos criterios generales en torno a la naturaleza y efectos de esta inédita forma de concurso real. Al parecer también es posible un concurso real homogéneo o heterogéneo de faltas ya que el texto de la norma alude a que los actos del agente “(…) infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza (…)”. Sin embargo, resulta compleja la descripción que hace la ley sobre las reglas de determinación de la pena en el párrafo final del artículo 50-A del CP: “(…) será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. Al respecto, y teniendo en cuenta los criterios asumidos para los casos del concurso real de delitos por los artículos 50 y 51 del CP, una opción interpretativa válida sería inferir que la penalidad concreta del concurso real de faltas surgirá de la acumulación de las penas parciales correspondientes a cada falta integrante de la estructura concursal. Pero, el problema hermenéutico subsiste por la alusión que hace el texto legal a una “pena privativa de libertad prevista”, la cual no está considerada actualmente para ningún tipo de falta regulada en el Libro Tercero del Código Penal. Efectivamente, tales infracciones penales solo pueden ser reprimidas con penas restrictivas de derechos –prestación de servicios a la comunidad– y multa, conforme al artículo 440.3 del CP. Es más, la única posibilidad legal de aplicar esta clase de pena privativa de libertad en una falta se concentra en el heterodoxo supuesto de conversión que estipula el modificado inciso 3 del artículo 440 del CP (Disposiciones Fundamentales), pero que solo puede operar en casos de reincidencia en faltas contra la persona del artículo 441 del CP o contra el patrimonio del artículo 444 del CP, situaciones y efectos no compatibles con la noción de reiterancia –pluralidad de infracciones penales cometidas pero ausencia de sentencias condenatorias precedentes– que gobierna y caracteriza a toda forma de concurso real de infracciones penales. Esta incoherencia normativa es consecuencia de haber mantenido en el artículo 50-A del CP, en gran medida, el mismo enunciado propuesto por el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley número 29407 y que era el siguiente: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, es castigado como autor o participe del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. La redacción proyectada aludía, pues, a un “delito” y no una falta, por lo que si era posible considerar la aplicación de una pena privativa de libertad que correspondiera a un hecho punible. Esta heterodoxa redacción y consecuencia punitiva del artículo 50-A del CP, fue confirmada, luego, con la fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009 (diario oficial El Peruano. Suplemento de normas legales. Edición del martes 29 de setiembre de 2009, página 403452). Por tanto, el texto vigente a quedado redactado con el siguiente tenor: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deban considerarse como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será sancionado como autor del delito correspondiente y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. La norma citada no señala cuál es el delito correspondiente que aportará la pena aplicable ni cuantos faltas deben cometerse para que se asimilen a un delito. No hay, pues, por vía hermenéutica posibilidades de compatibilizar tales defectos de técnica legislativa con las exigencias derivadas del principio de legalidad. En consecuencia, solo cabe postular que se apliquen al concurso real de faltas iguales reglas de determinación de la pena concreta que actualmente rigen para el concurso real de delitos. Esto es, que se adicionen o acumulen todas la penas concretas parciales aplicables a cada una de las faltas cometidas por el mismo agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embargo, el resultado final no deberá exceder los límites genéricos de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de multa que fijan los artículos 34 del CP (ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales) y 440.4 CP (ciento ochenta días-multa), respectivamente. § 3. Acusación fiscal y congruencia 12. La acusación fiscal debe indicar la acción u omisión punible y las circunstancias que determinan la responsabilidad del imputado (arts. 225.2 del Código de Procedimientos Penales –en adelante, ACPP– y 349.1-b del Código Procesal Penal –en adelante, NCPP–). Un requisito formal de la acusación es, precisamente, su exhaustividad y concreción –debe cumplir con lo dispuesto en los artículos 92 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 225 ACPP o 349.1 del NCPP–. Si la acusación es vaga e insuficiente produce indefensión. La acusación fiscal, valorando tanto los actos de

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios investigación como los actos de prueba preconstituida o anticipada y la prueba documental, en primer lugar, debe precisar con rigor los hechos principales y el conjunto de circunstancias que están alrededor de los mismos; y, en segundo lugar, debe calificarlos jurídicamente acudiendo al ordenamiento penal: tipo legal, grado del delito, tipo de autoría o de participación, así como mencionar las diversas circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal que están presentes en el caso (arts. 46-A, 46-B, 46-C, 21 y 22 del CP, y artículos 136 ACPP o 161 del NCPP), y las reglas propias del concurso de delitos (arts. 48/50 del CP). Las normas sobre el concurso de delitos tienen una incidencia directa en la determinación del marco penal aplicable. Así han sido concebidas por el derecho positivo; el Código Penal las incorpora en el Capítulo II del Título III del Libro Primero, dedicado a la aplicación de la pena–. Sin perjuicio de lo expuesto, es de enfatizar que los concursos delictivos –concurso ideal, concurso real, delito continuado y delito masa–, son casos de concurrencia de tipos penales realizados sin que ninguno excluya a otro, con diferentes normas penales violadas y diversidad de bienes jurídicos lesionados [QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal Parte General. 2ª edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2000, página 747]. 13. Si el Tribunal de instancia, en la etapa intermedia, no realizó un efectivo control de la acusación instando la subsanación de la omisión respecto al posible concurso de delitos, resta determinar si esta omisión –así, por ejemplo, precisión de que se trata de un concurso real con las consecuencias correspondientes en el ámbito de la pena– debe ser objeto de un planteamiento de la tesis de desvinculación procesal o de información judicial –cuyo eje es el respeto del principio de contradicción y de la garantía de defensa procesal, concretamente, del derecho al conocimiento de los cargos–. El planteamiento de la tesis, según el artículo 285-A ACPP, solo es posible cuando corresponda variar la calificación jurídica del hecho procesal o cuando se adviertan circunstancias modificativas de la responsabilidad no incluidas en la acusación que aumentan la punibilidad. Solo está destinada, por consiguiente, a la introducción de hechos no esenciales o accidentales al hecho principal –inmutable en sí mismo– y a desvinculación respecto de la calificación jurídica del hecho acusado. Es evidente que el concurso de delitos no constituye una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal; es decir, elementos fácticos accidentales del delito, que no condicionan su existencia pero inciden en la moderación o agravación de la pena. Las reglas sobre el concurso de delitos tampoco incide en la calificación jurídica de las conductas delictivas: tipicidad objetiva y subjetiva, grado del delito, tipo de autoría o de participación. Por tanto, las referencias jurídicas al concurso de delitos, necesarias para la valoración del hecho procesal, no infringe principio ni garantía procesal alguna, siempre que, como corresponde, no se introduzcan nuevos datos o elementos a los que no se hubieran podido referir las partes por desconocimiento de los mismos –por lo demás, es de tener presente que los elementos de hecho son susceptibles de prueba y las valoraciones lo son de debate–. Así las cosas, no hace falta plantear la tesis o, en otros términos, el no planteamiento de la tesis en este caso, aún cuando sería recomendable a fin de consolidar un debate puntual sobre este asunto –de suerte que en clave garantista es conveniente hacerlo para instar una discusión jurídica acabada sobre el concurso real y sus consecuencias punitivas–, no vulnera las formas esenciales del juicio ni genera indefensión alguna. Cabe señalar que el concurso real de delitos, al configurarse por distintas acciones y diferentes resultados, no crea problemas técnico jurídicos mayores a la teoría del delito, pues esta se cumple sin ninguna complejidad en relación con cada uno de los delitos que entran en concurso. El problema político-criminal se contrae a la decisión del castigo a imponer [QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Obra citada, página 748]. 14. El NCPP tiene instituciones precisas que permiten un control más efectivo de la acusación. En efecto, el artículo 350.1 NCPP, entre las ocho mociones o peticiones autorizadas, otorga a las partes –y que, por su propia naturaleza referida a la admisibilidad de un acto postulatorio de especial trascendencia procesal, también puede ser deducida de oficio por el Tribunal– la posibilidad de observar la acusación que contiene defectos formales y, por ello, de requerir su corrección –casos de una acusación incompleta o que no ha hecho referencia, por ejemplo, a los supuestos de concurso de delitos y a la definición del marco penal–. El artículo 374.1 del NCPP reconoce al Tribunal la facultad de plantear la tesis cuando sea posible una calificación jurídica de los hechos objeto del debate que no ha sido considerada por el Ministerio Público. El artículo 387.2 del NCPP otorga al Fiscal la facultad solicitar un aumento o disminución de la pena si durante el juicio han surgido nuevas razones justificativas para hacerlo. Este sería el caso de la afirmación de un concurso de delitos, que

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Constante Carlos Avalos Rodríguez conlleva una pena más grave, cuya aceptación está condicionada, como es obvio, a la formulación de razones jurídicas específicas o nuevas en relación con la acusación escrita, en tanto en cuanto no importen una modificación del hecho procesal. 15. Si la determinación e individualización de la pena constituye un procedimiento técnico y valorativo debidamente regulado por el Código Penal, es evidente que todos aquellos hechos y circunstancias que determinan su apreciación jurídica para la definición del marco penal y de la pena concreta, de un lado, integran el objeto del debate, y, de otro lado, están sometidos al principio de legalidad penal. En aquellos supuestos de concurso, como es el caso del concurso real de delitos, en que el Fiscal omitió mencionar la cita legal respectiva y afirmar explícitamente la existencia de tal institución, ha de entenderse que se trata de un error evidente fácilmente constatable por la defensa, pues la ley explícitamente contempla tal supuesto cuya consecuencia penológica no puede serle ajena. Los casos de errores u omisiones evidentes, de imposible inadvertencia para las partes frente a una disposición legal que rige la determinación e individualización de la pena, no pueden constituir un límite a la potestad jurisdiccional vinculada en estos casos a los principios de legalidad y culpabilidad. Esta es la doctrina que fluye de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 10 de febrero de 1995, recaída en el Asunto Gea Catalán contra España. 16. Los artículos 225 y 273 ACPP y 349.1 y 387.1 NCPP exigen que el Fiscal en su acusación, tanto escrita como oral, precise la pena que solicita. El Tribunal no tiene una vinculación absoluta con ese pedido de pena, aunque los dos Códigos presentan algunas diferencias entre sí. El artículo 285-A.4 ACPP estipula que es posible que el Tribunal aplique una sanción más grave que la solicitada por el Fiscal, aunque está obligado a una motivación reforzada. El artículo 397.3 NCPP, sin embargo, fija como regla que el Tribunal no puede aplicar una pena más grave que la requerida por el Fiscal, salvo que solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación. La regla general es que la individualización de la pena es tarea que corresponde a los tribunales como esencialmente unida a la función de juzgar, y siempre deben hacerlo dentro del marco legal, con independencia de la posición de la acusación. El petitum o petición de pena no integra el objeto del proceso penal ni define el principio acusatorio, aunque, desde luego –y en la concepción asumida por el NCPP– tiene incidencia en el principio de contradicción y la garantía de defensa procesal, pues, fija los términos del debate al señalar un tope máximo a la pena a imponer en el caso concreto y expresa un límite a las funciones encomendadas tanto al Ministerio Público cuanto al Poder Judicial dentro de la organización del Estado [COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel. “La iniciativa del Tribunal en las decisiones y pronunciamientos de la sentencia penal”. En: Revista del Poder Judicial. Edición CGPJ, Madrid, Iberius, 2004, página 30]. El NCPP, en consecuencia, impide imponer una pena concreta superior a la instada por el Ministerio Público. Ello presupone, desde luego, que la pena solicitada sea la legalmente prevista, respete el marco penal adecuado al tipo legal y a las demás circunstancias modificativas de la responsabilidad. 17. El problema se presenta cuando la acusación ha solicitado erróneamente la imposición de una pena que no corresponde a lo previsto en la ley, bien porque haya requerido la aplicación de una pena inferior al mínimo legal, o bien porque omita pedir alguna de las penas que la ley haya previsto para esa concreta infracción penal –por ejemplo, no incluyó alguna de las penas principales conjuntas o una pena accesoria–. En estos casos prima el principio de legalidad, pues el Juez está sometido a la Ley, que no puede dejar de aplicarla. El Juez, en suma, debe imponer la pena dentro del marco legal correspondiente. No está librado al arbitrio del Ministerio Público la fijación de penas distintas a las señaladas por la ley para cada delito. No se trata de impedir que la acusación señale un límite máximo –que es la pauta legal fijada por el NCPP–, sino de evitar que pueda establecer penalidades diferentes a las legales, cuestión totalmente diferente, que se resuelve con la primacía del principio de legalidad. Tal limitación, dice por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 12 de abril de 1995, no es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación (acusación fiscal). Por lo demás, en estos casos el Tribunal ha de imponer la pena legalmente procedente, teniendo en cuenta los elementos agravatorios introducidos por la acusación y debatidos (o susceptibles de haberlo sido) en el juicio oral, concretándola en cuanto a su cuantía y duración en el mínimo legal [COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, Miguel. Obra citada, página 33].

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios 18. Sentado que el Tribunal de Mérito debe desentenderse del requerimiento de una pena ilegal y otorgar primacía al principio de legalidad, distinto es el caso cuando se trata de la potestad de un Tribunal de Apelación, de Casación o del recurso de nulidad. Prima en este caso el principio dispositivo cuyo interés es el límite de la facultad de revisión del Tribunal Ad Quem. Si se trata de un recurso acusatorio, esto es, el Fiscal es el recurrente y pide una pena mayor, el Tribunal de Revisión tendrá como tope recursal la pretensión impugnativa del Fiscal, en tanto sea coherente con la pretensión penal hecha valer cuando formuló acusación oral. Es posible que la pretensión en cuestión sea objetivamente ilegal y no respete el marco penal del artículo 50 del CP, empero aquí se superpone el principio dispositivo en tanto expresa un límite razonable de entidad político criminal, compatible con la garantía de tutela jurisdiccional, al poder de revisión de la instancia superior. Por ende, a lo más el Tribunal deberá, si correspondiere, elevar la pena hasta el tope de la pretensión ejercitada, pudiendo hacer referencia al concurso real de delitos aún cuando sobre ese extremo no se haya pronunciado el Tribunal de Mérito y la acusación fiscal. Si, por el contrario, se trata de un recurso defensivo interpuesto por el imputado o por la Fiscalía a su favor y el Tribunal de Revisión advierte que la pena impuesta no es compartible con el marco penal legalmente establecido –incluso, vulnera flagrantemente las reglas del artículo 50 del CP–, en aplicación del principio de interdicción de la reforma peyorativa (arts. 300.1 ACPP y 409.3 NCPP) no le es posible subsanar el error y tampoco anular el fallo porque ello importaría afectar el entorno jurídico del imputado y con él la propia esencia del derecho al recurso, que integra el contenido esencial de la garantía procesal del debido proceso. III. DECISIÓN 19. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 20. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6 al 18. 21. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 22. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; BIAGGI GÓMEZ; MOLINA ORDÓÑEZ; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJILLO; BARANDIARÁN DEMPWOLF; NEYRA FLORES; CALDERÓN CASTILLO; ZEVALLOS SOTO

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 

REQUISITOS PARA LA APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DEL ART. 46-A DEL CP

6. El artículo 46-A del CP regula una circunstancia agravante genérica por la condición del sujeto activo –funcionario público–. El texto legal de dicha norma fue introducido por la Ley número 26758, del 14 de marzo de 1997, modificado por el Decreto Legislativo número 982, del 22 julio de 2007. El referido artículo 46-A del CP posibilita al Juez incrementar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido –segundo párrafo del artículo mencionado–. Asimismo fija un límite, al precisar que esta no puede exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el artículo 29 del CP –35 años–. La norma penal, que es de naturaleza abstracta – concreta, fija criterios adicionales propios y legitimadores del incremento de una mayor culpabilidad por el hecho –con la consiguiente agravación de la pena–. Así la ostentación de una determinada condición profesional, incrementará la culpabilidad, cuando existe una relación interna (innere Beziehung) entre la profesión o posición del sujeto y el propio hecho delictivo. Empero, no existe un principio jurídico general según el cual los integrantes de determinados grupos profesionales tengan un deber intensificado de comportarse de conformidad con la norma. [SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): Un primer esbozo, página 4]. Acorde con dicho criterio nuestra norma penal –artículo 46-A del CP–, se sujetará a dichas exigencias: subjetivo y objetivo. Se incrementara la pena, solo si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible, o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público o cuando el sujeto haya desempeñado cargos –haber sido autoridad, funcionario o servidor público– y se aprovecha de los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible. Y cuando el sujeto activo, desde un establecimiento penitenciario –se entiende privado ya de su libertad–, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro (de conformidad al segundo y tercer párrafo de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo número 982). Aunque con los criterios fijados, se tendrá que tener especiales consideraciones con la última referencia.

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DEFINICIÓN DE DELITO CONTINUADO

7. El artículo 49 del CP, cuyo texto fue modificado por la Ley número 26683, del 11 de noviembre de 1996, prevé el denominado delito continuado: sucesivas violaciones de la misma ley, igual o semejante, cometidas con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, consideradas como un solo delito “continuado”. Asimismo, identifica en el último inciso de su primer párrafo la denominada circunstancia agravante específica por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado: el “delito masa”. En este último caso hace referencia al supuesto en el que con las sucesivas violaciones de la misma ley –delito continuado– por parte del agente, hubieran resultado perjudicadas una pluralidad de personas; supuesto en el que el Juez aumentará la pena hasta un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. El delito continuado consiste en la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos pero que transgreden el mismo tipo legal [PEÑA CABRERA, Raúl autor citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley, Lima, 2006, página 686]. Ello implica que aquellas conductas entre las que existe relación de continuidad deben ser percibidas como parte de un único fenómeno global [RAGUÉS Y VALLÉS, Ramón. La prescripción penal: fundamentos y aplicación. Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2004. Página 126]. No todos los delitos admiten la figura del delito continuado. En este sentido, “solo es viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravación con actos que se realizan en sucesión progresiva (…). No tiene cabida allí donde el injusto se agote necesariamente con un acto único e indivisible, como es el caso de la vida o de los llamados bienes personalísimos, de suyo inacumulables cuando la lesión pasa de un titular a otro” [FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, autor citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Obra citada, página 689].

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios 

DEFINICIÓN DE DELITO MASA Y ELEMENTOS

Lo que determina la diferencia entre uno y otro instituto jurídico es que en el delito masa la denominada “pena de arranque” será la pena base del delito continuado [ROCÍO CANTARERO BRANDES, autora citada por GÓMEZ AYALA, Ignacio. “El delito masa”. En: Consejo General del Poder Judicial: Unidad y Pluralidad de delitos, Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, página 14], y que podría elevarse hasta un tercio de la máxima prevista para el delito más grave, por lo que sigue considerándose al delito masa como una “subespecie del delito continuado” [ROCÍO CANTARERO BRANDES, autora citada por GÓMEZ AYALA, Ignacio. Obra citada, página 16]. El fundamento de la agravación punitiva del delito masa se construye sobre la existencia de un injusto de mayor gravedad [GÓMEZ AYALA, Ignacio. Obra citada, página 10] al que informa, según nuestra legislación, la pluralidad de personas a las que afecta. El efecto plus punitivo de esta figura radica, precisamente, en la posibilidad de aglutinar distintos resultados o perjuicios a fin de erigir una “unidad” sustrayendo de este modo el supuesto a las reglas de los concursos de cuya naturaleza no participa el delito masa. Son elementos del delito masa: a) la realización de un delito continuado; y, b) pluralidad de personas perjudicadas por el delito. Cabe destacar que, al igual que en el delito continuado, la ley excluye la aplicación de las reglas sobre delito masa, en caso de que “resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. Se estima como tales a la vida y la salud individual (PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, página 144). De modo que, el delito masa viene a ser una circunstancia agravante específica del delito continuado. Se basa en la pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado que ejecuta el agente. En este caso, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.

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DEFINICIÓN DE CIRCUNSTANCIAS

9. Las circunstancias del delito son elementos accidentales nominados o innominados dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena. Su carácter accidental implica entonces que no constituyen (ni son co-constitutivas) del injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito como en el asesinato, y en general de la mayoría de los delitos, ya que un tipo legal, como es la descripción de un ámbito situacional, requiere ser circunstanciado [BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal - Parte General. Obra Completas, Tomo I, Ara Editores, Lima, 2004, página 1192]. En virtud a ello es que se señala que solo se pueden considerar las circunstancias (agravantes o atenuantes) a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad.

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CLASES DE CIRCUNSTANCIAS Y FUNCIÓN

Entre las clases de circunstancias, encontramos: a) Las “circunstancias comunes o genéricas”, que son aquellas que operan en el proceso de determinación de la pena de cualquier delito –como es el caso de las previstas en el artículo 46 y el artículo 46-A del CP–, con la salvedad de que solo se pueden considerar dichas agravantes a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, es decir, que a veces por la propia estructura del tipo legal no se pueden aplicar. Con ello se respeta la prohibición del principio de la doble valoración del injusto y del reproche penal. En el caso específico del artículo 46-A del CP, su aplicación es exclusivamente para delitos donde no se requiera una cualidad especial en el sujeto activo –miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público–. b) Las “circunstancias especiales o específicas” que son aquellas que están señaladas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente. Así por ejemplo, las previstas en el artículo 189 del CP, que operan únicamente con el delito de robo; en el artículo 186 que operan solamente con el delito de hurto; en el artículo 297 que operan solamente con el delito de tráfico ilícito de drogas; y el “delito masa” –regulado en el último inciso del primer párrafo del artículo 49 del CP–, que opera únicamente con el delito continuado. Y, c) Las circunstancias denominadas “elementos típicos accidentales”, son aquellas que concurren con una conducta típica. Esta (la

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Constante Carlos Avalos Rodríguez circunstancia) se anexa a una conducta típica y forma un tipo penal derivado, prototipo es el parricidio [PRADO SALDARRIAGA, Víctor. La determinación judicial de la pena. Nuevos criterios para la determinación judicial de la pena. Centro de Investigaciones Judiciales, Investigación y Publicaciones, Lima, páginas 35-37]. Las circunstancias tienen, pues, por objeto una mayor precisión del injusto, es decir, están dirigidas a una mejor consideración graduacional de las valoraciones que lo componen e, igualmente, están en relación al sujeto responsable, se trata de una mejor graduación de su responsabilidad, sobre la base de determinar las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados motivacionales [BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALARÉ, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Editorial Trotta, Madrid, 1999, páginas 396-397]. La función de las circunstancias es determinar el quantum de la pena, es decir, afectan su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla. Por eso mismo, aquellas que por sí mismas constituyen ya un delito (un injusto) o son cofundantes del injusto, no pueden ser tenidas en cuenta, ya que han servido para fijar el marco penal y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para su medida.

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EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO NO SE MODIFICA POR LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVATORIA GENÉRICA DEL ARTÍCULO 46-A DEL CP

11. Estando a lo expuesto, queda por determinar si al plazo de prescripción de la acción “(…) fijado por la ley para el delito” [artículo 80 del CP], es posible adicionarle el incremento de pena prevista en la circunstancia agravante genérica por condición del sujeto activo (art. 46-A del CP) o la circunstancia agravante específica por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado (art. 49 del CP). Según se ha indicado precedentemente, para efectos de determinar la prescripción de la acción penal nuestra legislación ha optado por tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Esta se configura como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinciden en construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de aquella pena-marco. Por ende, su determinación sucede en un estadio previo al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regido por el principio de legalidad. Este principio constituye una garantía básica de todo ciudadano en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber no solo qué está prohibido: conductas que constituyen delito, sino las consecuencias que tendrá la realización de la conducta delictiva: forma y característica de la reacción penal, lo que deriva en dos garantías puntuales: la criminal –que exige que la conducta este prevista en la ley con suficiente precisión o determinación– y la penal –que exige la previsibilidad de las penas en la ley y que sean determinadas–. La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior y final. Por ello se señala que la determinación judicial de la pena es el acto por el cual el Juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determinada (pena concreta), y su magnitud es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable (cuantificación de la culpabilidad). Es recién en este momento en el que actuarán las denominadas “circunstancias” (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por sí mismas no constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del injusto, y en general no estén ya descritas en el tipo penal, puesto que de ser así, debe entenderse que ya habrían servido al legislador para fijar el marco penal abstracto; y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para la medida de la pena concreta. 12. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46-A del CP viene a ser una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo –funcionario público– y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena –pena concreta–, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito. Sin duda, el artículo 46-A del CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo solo se expresa al momento de

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios la determinación de la pena por el Juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal. Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena.

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EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO SÍ SE MODIFICA POR LA CONCURRENCIA DE UN DELITO MASA

13. Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado –delito masa–, porque si bien se la cataloga como una circunstancia agravante específica del delito continuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el artículo 49 del CP, constituye ya un delito en sí –delito masa–. Por consiguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abstracto –la pena correspondiente al delito más grave más el incremento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito–, por lo que para determinar la prescripción de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto.

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VOTO SINGULAR: EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL DELITO SÍ SE MODIFICA POR LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA AGRAVATORIA GENÉRICA DEL ARTÍCULO 46-A DEL CP

3. Estando a lo antes expuesto queda, pues, por determinar, si al plazo de vencimiento de la prescripción de la acción penal y que corresponde, según el precitado artículo 80 del CP, al “fijado por la ley para el delito” imputado, materia del proceso penal incoado, es posible adicionarle el incremento de pena la conminada que dispone la concurrencia en el caso de una circunstancia agravante genérica y cualificada contemplada por el artículo 46-A del CP. Al respecto, es pertinente señalar que las circunstancias agravantes y sus efectos están también sometidos a iguales principios y garantías, que derivan del principio de legalidad (taxatividad, regulación expresa y previa, certeza en la descripción legal de sus componentes). Sobre todo aquéllas que como las reguladas en los artículos 46-A del CP modifican los estándares de la pena máxima abstracta o conminada originalmente para el delito. Esto es, por imperio del principio de legalidad, las circunstancias agravantes cualificadas y sus efectos punitivos deben tener una presencia formal o abstracta igual que la prevista y regulada en la penalidad de cada hecho punible. Esta exigencia garantista demanda que, de antemano, el delincuente y el juez deben tener siempre previsto por la ley un espacio potencial de sanción o pena básica. Por consiguiente, no puede haber pena concreta posterior que difiera de los límites precedentes de una pena conminada o básica. El juez solo puede evaluar y aplicar procesalmente la pena que la ley considera (en abstracto) como posibilidad cierta y previamente regulada para el caso global imputado (delito y circunstancias). En tal sentido, si la posibilidad de extensión de la pena se amplia por las circunstancias agravantes cualificadas también debe ampliarse el plazo de persecución del delito circunstanciado cometido. Siendo así, resulta coherente y legal sostener que la presencia formal en la imputación de las circunstancias agravantes del artículo 46-A del CP crean un nuevo marco penal abstracto o conminado cuyo extremo máximo corresponde a un tercio por encima del máximo de la pena fijada para el delito imputado. Por tanto, para determinar la prescripción de la acción penal en tales supuestos deberá tomarse también como base ese nuevo marco punitivo abstracto o conminado. Ahora bien, será menester exigir que el Fiscal en su denuncia o acusación escrita refiera expresamente que le son también imputadas al procesado las circunstancias del artículo 46-A del CP, para que el juez evalué, en tales casos, la prescripción de la acción penal en función a los efectos que aquellas producen en la pena conminada del delito. 4. Por otro lado, es del caso reiterar que similares razonamientos corresponde al artículo 49 in fine del CP. Ambas circunstancias agravantes, por la manera como han sido reguladas por el legislador, han creado un nuevo marco penal abstracto –la pena abstracta o conminada en estos casos corresponde a un tercio por encima del máximo de la pena fijada para el delito imputado– o del delito más

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Constante Carlos Avalos Rodríguez grave en el delito masa cuando los actos realizados por el agente fueran de diferente naturaleza–. En tal virtud, para determinar la prescripción de la acción penal en tales supuestos debe tomarse como base dicho nuevo marco punitivo abstracto o conminado.

ACUERDO PLENARIO N° 08-2009/CJ-116 FUNDAMENTO :

ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO

La prescripción de la acción en el art. 46-A y art. 49 del CP

:

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa número 2212009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los señores Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse, luego de una previa revisión de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoración de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretaría Técnica, luego de los debates correspondientes, se estableció el día de la fecha para la realización del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 2862009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se concretaron los temas, de derecho penal y procesal penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se designó a los señores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Juez Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia las distintas resoluciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre los alcances de la aplicación del artículo 46-A y el artículo 49 del Código Penal –en adelante, CP– en la prescripción de la acción penal. En específico, el problema a tratar incide en la implicancia cuantitativa que tienen las circunstancias agravantes previstas en los artículos 46-A y 49, último inciso del primer párrafo, CP a efectos de su cómputo en el plazo de la prescripción de la acción penal, por cuanto, estas incrementan, en el primer caso: en un tercio la pena por encima del máximo legal de pena fijado para el delito cometido; y en el segundo: en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. 4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial. 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponente al señor CALDERÓN CASTILLO, quien expresa el parecer mayoritario del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Los artículos 46 -A y 49 del CP. 6. El artículo 46-A del CP regula una circunstancia agravante genérica por la condición del sujeto activo –funcionario público–. El texto legal de dicha norma fue introducido por la Ley número 26758, del 14 de marzo de 1997, modificado por el Decreto Legislativo número 982, del 22 julio de 2007. El referido artículo 46-A CP posibilita al Juez incrementar la pena hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido –segundo párrafo del artículo mencionado–. Asimismo fija un límite, al precisar que esta no puede exceder del máximo de pena privativa de libertad temporal establecida en el artículo 29 del CP –35 años–. La norma penal, que es de naturaleza abstracta –concreta, fija criterios adicionales propios y legitimadores del incremento de una mayor culpabilidad por el hecho –con la consiguiente agravación de la pena–. Así la ostentación de una determinada condición profesional, incrementará la culpabilidad, cuando existe una relación interna (innere Beziehung) entre la profesión o posición del sujeto y el propio hecho delictivo. Empero, no existe un principio jurídico general según el cual los integrantes de determinados grupos profesionales tengan un deber intensificado de comportarse de conformidad con la norma. [SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): Un primer esbozo, página 4]. Acorde con dicho criterio nuestra norma penal –artículo 46-A CP–, se sujetará a dichas exigencias: subjetivo y objetivo. Se incrementara la pena, solo si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible, o utiliza para ello armas proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público o cuando el sujeto haya desempeñado cargos –haber sido autoridad, funcionario o servidor público– y se aprovecha de los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible. Y cuando el sujeto activo, desde un establecimiento penitenciario –se entiende privado ya de su libertad–, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro (de conformidad al segundo y tercer párrafo de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo número 982). Aunque con los criterios fijados, se tendrá que tener especiales consideraciones con la última referencia. 7. El artículo 49 del CP, cuyo texto fue modificado por la Ley número 26683, del 11 de noviembre de 1996, prevé el denominado delito continuado: sucesivas violaciones de la misma ley, igual o semejante, cometidas con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, consideradas como un solo delito “continuado”. Asimismo, identifica en el último inciso de su primer párrafo la denominada circunstancia agravante específica por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado: el “delito masa”. En este último caso hace referencia al supuesto en el que con las sucesivas violaciones de la misma ley –delito continuado– por parte del agente, hubieran resultado perjudicadas una pluralidad de personas; supuesto en el que el Juez aumentará la pena hasta un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. El delito continuado consiste en la realización de acciones similares u homogéneas en diversos momentos pero que transgreden el mismo tipo legal [RAÚL PEÑA CABRERA, autor citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editorial Grijley, Lima, 2006, página 686]. Ello implica que aquellas conductas entre las que existe relación de continuidad deben ser percibidas como parte de un único fenómeno global [RAGUÉS Y VALLÉS, Ramón. La prescripción penal: fundamentos y aplicación. Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, 2004, página 126]. No todos los delitos admiten la figura del delito

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Constante Carlos Avalos Rodríguez continuado. En este sentido, “solo es viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravación con actos que se realizan en sucesión progresiva (…). No tiene cabida allí donde el injusto se agote necesariamente con un acto único e indivisible, como es el caso de la vida o de los llamados bienes personalísimos, de suyo inacumulables cuando la lesión pasa de un titular a otro” [JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, autor citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Obra citada, página 689] Lo que determina la diferencia entre uno y otro instituto jurídico es que en el delito masa la denominada “pena de arranque” será la pena base del delito continuado [ROCÍO CANTARERO BRANDES, autora citada por GÓMEZ AYALA, Ignacio. “El delito masa”. En: Consejo General del Poder Judicial: Unidad y Pluralidad de delitos, Cuadernos y Estudios de Derecho Judicial, página 14], y que podría elevarse hasta un tercio de la máxima prevista para el delito más grave, por lo que sigue considerándose al delito masa como una “subespecie del delito continuado” [ROCÍO CANTARERO BRANDES, autora citada por GÓMEZ AYALA, Ignacio. Obra citada, página 16]. El fundamento de la agravación punitiva del delito masa se construye sobre la existencia de un injusto de mayor gravedad [GÓMEZ AYALA, Ignacio. Obra citada, página 10] al que informa, según nuestra legislación, la pluralidad de personas a las que afecta. El efecto plus punitivo de esta figura radica, precisamente, en la posibilidad de aglutinar distintos resultados o perjuicios a fin de erigir una “unidad” sustrayendo de este modo el supuesto a las reglas de los concursos de cuya naturaleza no participa el delito masa. Son elementos del delito masa: a) la realización de un delito continuado; y, b) pluralidad de personas perjudicadas por el delito. Cabe destacar que, al igual que en el delito continuado, la ley excluye la aplicación de las reglas sobre delito masa, en caso de que “resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos”. Se estima como tales a la vida y la salud individual (PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, página 144). De modo que, el delito masa viene a ser una circunstancia agravante específica del delito continuado. Se basa en la pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado que ejecuta el agente. En este caso, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave. § 2. La determinación judicial de la pena 8. La determinación judicial de la pena viene a ser un procedimiento técnico y valorativo que ha de permitir la concreción cualitativa, cuantitativa y, a veces, ejecutiva de la sanción penal [PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Obra citada, página 95]. Dicha actividad se realiza al final del proceso, es decir, una vez que se han actuado y contradicho las pruebas; sobre este fundamento el Juez considera el hecho acusado como típico antijurídico y culpable. En base a estos dos criterios el Juez se abocará, tal como explica la doctrina, primero, a construir el ámbito abstracto de la pena –identificación de la pena básica–, sobre el que tendrá esfera de movilidad; y segundo, a examinar la posibilidad de una mayor concreción en la pena abstracta –individualización de la pena concreta–. Finalmente entrará en consideración la verificación de la presencia de las “circunstancias” que concurren en el caso concreto. 9. Las circunstancias del delito son elementos accidentales nominados o innominados dentro de la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena. Su carácter accidental implica entonces que no constituyen (ni son co-constitutivas) del injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito como en el asesinato, y en general de la mayoría de los delitos, ya que un tipo legal, como es la descripción de un ámbito situacional, requiere ser circunstanciado [BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal - Parte General. Obra Completas, Tomo I, Ara Editores, Lima, 2004, página 1192]. En virtud a ello es que se señala que solo se pueden considerar las circunstancias (agravantes o atenuantes) a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad. Entre las clases de circunstancias, encontramos: a) Las “circunstancias comunes o genéricas”, que son aquellas que operan en el proceso de determinación de la pena de cualquier delito –como es el caso de las previstas en el artículo 46 y el artículo 46-A del CP–, con la salvedad de que solo se pueden considerar dichas agravantes a efectos de la individualización de la pena, cuando no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, es decir, que

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios a veces por la propia estructura del tipo legal no se pueden aplicar. Con ello se respeta la prohibición del principio de la doble valoración del injusto y del reproche penal. En el caso específico del artículo 46-A del CP, su aplicación es exclusivamente para delitos donde no se requiera una cualidad especial en el sujeto activo –miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público–. b) Las “circunstancias especiales o específicas” que son aquellas que están señaladas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente. Así por ejemplo, las previstas en el artículo 189 del CP, que operan únicamente con el delito de robo; en el artículo 186 que operan solamente con el delito de hurto; en el artículo 297 que operan solamente con el delito de tráfico ilícito de drogas; y el “delito masa” –regulado en el último inciso del primer párrafo del artículo 49 del CP–, que opera únicamente con el delito continuado. Y, c) Las circunstancias denominadas “elementos típicos accidentales”, son aquellas que concurren con una conducta típica. Esta (la circunstancia) se anexa a una conducta típica y forma un tipo penal derivado, prototipo es el parricidio [PRADO SALDARRIAGA, Víctor. La determinación judicial de la pena. Nuevos criterios para la determinación judicial de la pena. Centro de Investigaciones Judiciales, Investigación y Publicaciones, Lima, páginas 35-37]. Las circunstancias tienen, pues, por objeto una mayor precisión del injusto, es decir, están dirigidas a una mejor consideración graduacional de las valoraciones que lo componen e, igualmente, están en relación al sujeto responsable, se trata de una mejor graduación de su responsabilidad, sobre la base de determinar las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados motivacionales [BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Editorial Trotta, Madrid, 1999, páginas 396-397]. La función de las circunstancias es determinar el quantum de la pena, es decir, afectan su medida, ya sea para aumentarla o disminuirla. Por eso mismo, aquellas que por sí mismas constituyen ya un delito (un injusto) o son cofundantes del injusto, no pueden ser tenidas en cuenta, ya que han servido para fijar el marco penal y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para su medida [BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obra citada, página 1195]. § 3. La prescripción de la acción penal 10. El CP reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. La presencia de la prescripción en el ordenamiento jurídico solamente puede explicarse de manera satisfactoria si se tiene en cuenta la función del Derecho Penal, es decir aquellas razones que explican la creación y el mantenimiento a lo largo del tiempo del sistema de normas y sanciones penales del Estado [RAGUÉS Y VALLÈS, Ramón. Obra citada, página 126]. Mediante la prescripción de la acción penal se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores. Su justificación no se encuentra en la imposibilidad de generar determinados efectos futuros castigando hechos pretéritos, como pretenden los planteamientos basados en la función de la pena, sino por la falta de lesividad de tales hechos: los acontecimientos que ya forman parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de contenido lesivo que justifique su sanción [RAGUÉS Y VALLÈS, Ramón. Obra citada, página 45]. Dicha institución jurídica se encuentra regulada en el artículo 80 del CP, que fija el plazo en el que prescribe la acción penal, el mismo que será igual “(…) al máximo de la pena –abstracta– fijada por la ley para el delito” –prescripción ordinaria–, mientras que el artículo 83 del CP reconoce la denominada prescripción extraordinaria de la acción penal, que se produce cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción. Como es sabido, la regulación de la prescripción de la acción penal está vinculada a la política criminal que adopta el Estado a través del órgano competente –el Congreso o en su caso el Poder Ejecutivo vía facultades delegadas por aquel– conforme a sus potestades. El legislador a la hora de regular la prescripción de los delitos escogió ciertos parámetros objetivos como el tipo de pena y el extremo mayor de la sanción, todo con el fin de procurar, de acuerdo a las características propias de cada delito, un normal desarrollo de la prosecución de la acción penal y del proceso en caso llegue a ejercerse. En nuestra legislación se ha optado que para efectos de la prescripción de la acción penal se ha de tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Dicho factor, en términos de legitimación, servirá de parámetro para conciliar los intereses del Estado en la persecución del delito y los derechos del ciudadano frente a su poder punitivo. Así entendido, no hay un derecho a la prescripción, sino más bien el derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad, a la tutela jurisdiccional y a la igualdad –como consecuencia de la regulación de la prescripción–, principios

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Constante Carlos Avalos Rodríguez que no resultan lesionados por el Estado en tanto los plazos establecidos para la denuncia, investigación y juzgamiento de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén definidos y limitados por la ley. Desde el punto de vista material la prescripción importa la derogación del poder penal del Estado por el transcurso del tiempo, en consecuencia, dicho instrumento jurídico es el realizador del derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable, confirmando el vínculo que tiene este instituto con el Estado de Derecho. Por tanto, la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios de favorabilidad [HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal - Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, página 330]. 11. Estando a lo expuesto, queda por determinar si al plazo de prescripción de la acción “(…) fijado por la ley para el delito” [artículo 80 del CP], es posible adicionarle el incremento de pena prevista en la circunstancia agravante genérica por condición del sujeto activo (art. 46-A del CP) o la circunstancia agravante específica por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado (art. 49 del CP). Según se ha indicado precedentemente, para efectos de determinar la prescripción de la acción penal nuestra legislación ha optado por tomar en cuenta la pena abstracta fijada para el delito. Esta se configura como la respuesta preconstituida a un conjunto de hechos que coinciden en construir un determinado tipo de injusto penal, culpable y punible, en el que se contienen los elementos que fundamentan el merecimiento y necesidad de aquella pena-marco. Por ende, su determinación sucede en un estadio previo al hecho delictivo mismo, propio de un sistema penal garantista, regido por el principio de legalidad. Este principio constituye una garantía básica de todo ciudadano en un Estado de Derecho, que abona el derecho a saber no solo qué está prohibido: conductas que constituyen delito, sino las consecuencias que tendrá la realización de la conducta delictiva: forma y característica de la reacción penal, lo que deriva en dos garantías puntuales: la criminal –que exige que la conducta este prevista en la ley con suficiente precisión o determinación– y la penal –que exige la previsibilidad de las penas en la ley y que sean determinadas–. La pena concreta, por el contrario, sucede en un estadio posterior y final. Por ello se señala que la determinación judicial de la pena es el acto por el cual el Juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determinada (pena concreta), y su magnitud es siempre expresión de la ponderación del ilícito culpable (cuantificación de la culpabilidad) [ZIFFER, Patricia S. En: Determinación judicial de la pena, (ROXIN, Claus; BELOFF, Mary; MAGARIÑOS, Mario; ZIFFER, Patricia S.; BERTONI, Eduardo Andrés y TEODORO RÍOS, Ramón), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, página 91]. Es recién en este momento en el que actuarán las denominadas “circunstancias” (agravantes o atenuantes), siempre y cuando por sí mismas no constituyan ya un delito (un injusto), sean cofundantes del injusto, y en general no estén ya descritas en el tipo penal, puesto que de ser así, debe entenderse que ya habrían servido al legislador para fijar el marco penal abstracto; y, por tanto, no podrían nuevamente ser consideradas para la medida de la pena concreta. 12. En este sentido, la circunstancia prevista en el artículo 46-A del CP viene a ser una agravante genérica del delito por la condición del sujeto activo –funcionario público– y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro de la estructura del delito, que influye en la determinación judicial de la pena –pena concreta–, mas no en la pena abstracta. Su carácter accidental implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito. Sin duda, el artículo 46-A del CP prevé un incremento punitivo que mira las especiales calidades del sujeto activo de la conducta típica y antijurídica, a quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la organización social, lo cual implica un mayor desvalor de acción, que se traduce, al mismo tiempo, en un más elevado desvalor de resultado. Empero, tal incremento punitivo solo se expresa al momento de la determinación de la pena por el Juez, específicamente cuando corresponde verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser adicionada para efectos de determinar el plazo de prescripción de la acción penal. Por tanto, el único momento donde puede estar justificado su análisis e injerencia es al determinar judicialmente la pena. 13. Situación distinta se presenta en el caso de la denominada agravante por pluralidad de personas perjudicadas por el delito continuado –delito masa–, porque si bien se la cataloga como

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios una circunstancia agravante específica del delito continuado, debe tenerse en cuenta que por la forma como ha sido regulada en el artículo 49 del CP, constituye ya un delito en sí –delito masa–. Por consiguiente, en su regulación se ha creado un nuevo marco penal abstracto –la pena correspondiente al delito más grave más el incremento de un tercio de la máxima prevista para dicho delito–, por lo que para determinar la prescripción de la acción penal en esta clase de delitos debe tomarse como base dicho marco punitivo abstracto. III. DECISIÓN 14. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, con una votación de diez Jueces Supremos por el presente texto y cinco en contra respecto del artículo 46-A CP, y de 11 Jueces Supremos por el presente texto y 4 en contra en lo concerniente al artículo 49 del CP, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 15. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6 al 13. 16. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del estatuto orgánico. 17. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; BIAGGI GÓMEZ; MOLINA ORDÓÑEZ; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJILLO; NEYRA FLORES; BARANDIARÁN DEMPWOLF; CALDERÓN CASTILLO; ZEVALLOS SOTO VOTO SINGULAR DE LOS SEÑORES SAN MARTÍN CASTRO, PRADO SALDARRIAGA Y PRÍNCIPE TRUJILLO RESPECTO DEL ARTÍCULO 46-A CP Y DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL: Los señores Jueces Supremos que suscriben discrepan del análisis del artículo 46-A CP en orden a la prescripción de la acción penal. Expresa el parecer de los suscritos, cuya ponencia se suscribe íntegramente, el señor PRADO SALDARRIAGA. FUNDAMENTOS JURÍDICOS § 1. Sobre la función y eficacia del artículo 46-A del CP 1. El artículo 46-A CP fue introducido por la Ley número 26758, del 14 de marzo de 1997. Inicialmente reguló una circunstancia agravante genérica, pero cualificada, que tenía como supuesto calificante la condición especial del sujeto activo quien debía ser un funcionario público. Posteriormente el contenido legal de dicha norma fue ampliado en sus circunstancias y alcances por el Decreto Legislativo número 982, del 22 julio de 2007. Sin embargo, desde su texto original, el aludido dispositivo producía como efecto punitivo un incremento de la pena conminada hasta un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido. Es decir, el efecto de la configuración de los supuestos agravantes contemplados en el artículo 46-A del CP fue siempre una modificación formal del marco de conminación de la pena prevista para el delito cometido, posibilitando y que se expresaba en un nuevo máximo legal cuyo límite final se extendía a un tercio por encima del máximo original. Así, por ejemplo, en el delito de cohecho activo genérico, tipificado en el artículo 397 ab initio del CP la pena conminada tiene un máximo legal original de seis años de pena privativa de libertad. Sin embargo, si dicho delito es cometido por un funcionario público aprovechándose de su condición, el nuevo máximo legal de la pena conminada, para dicho caso, será de ocho años, al extenderse aquel un tercio (dos años) por encima del límite máximo original (seis años). Igual modificación

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Constante Carlos Avalos Rodríguez de la extensión máxima de la pena conminada se produciría de presentarse los demás supuestos de agravación regulados en el texto vigente del artículo 46-A del CP. Por ejemplo, si el agente desde un establecimiento penitenciario, donde se encuentra recluido, resulta involucrado, como autor o participe, en delitos de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. § 2. La prescripción de la acción penal y el artículo 46-A CP 2. De manera concreta, la prescripción de la acción penal puede definirse como el transcurso del tiempo que extingue la persecución de un delito. No obstante, en un plano más técnico se le identifica como la pérdida, por parte del Estado, de la facultad de ejercitar en un caso concreto el ius puniendi. Otros conceptos de prescripción aluden más bien a los efectos que aquella produce sobre la antijuricidad de un hecho punible y sobre la culpabilidad o responsabilidad de su autor. Señalándose que aquella tendría la condición de circunstancia que invalida el delito y sus consecuencias. Tradicionalmente en el Derecho Penal peruano, el legislador ha elaborado un sistema normativo sobre la prescripción, en el cual se han diferenciado los plazos de extinción en función de la naturaleza de las penas conminadas y de su duración legal. Ese fue, por ejemplo, el criterio que predominó en el Código Penal de 1924, y que era coherente con la pluralidad de tipos de penas privativas de libertad que en él coexistían (Confrontar: artículos 119 y siguientes ACP). En el Código Penal de 1991 se adoptó un régimen legal diferente e inspirado en el derecho penal colombiano y alemán. Según él, la regla general dispone que para la determinación del plazo de prescripción de la acción penal debe tomarse en cuenta al límite máximo de la pena privativa de libertad conminada en la ley para el delito cometido. Esto es, dicho límite máximo de pena legal identifica al término del plazo de la prescripción ordinaria. Sin embargo, se ha establecido que, en ningún caso, dicho plazo será superior a veinte años. Ahora bien, tratándose de penas conminadas no privativas de libertad (multas, limitativas de derechos, restrictivas de la libertad), conjuntas o alternativas, el plazo ordinario de prescripción será de dos años. 3. Estando a lo antes expuesto queda, pues, por determinar, si al plazo de vencimiento de la prescripción de la acción penal y que corresponde, según el precitado artículo 80 del CP, al “fijado por la ley para el delito” imputado, materia del proceso penal incoado, es posible adicionarle el incremento de pena la conminada que dispone la concurrencia en el caso de una circunstancia agravante genérica y cualificada contemplada por el artículo 46-A del CP. Al respecto, es pertinente señalar que las circunstancias agravantes y sus efectos están también sometidos a iguales principios y garantías, que derivan del principio de legalidad (taxatividad, regulación expresa y previa, certeza en la descripción legal de sus componentes). Sobre todo aquéllas que como las reguladas en los artículos 46-A del CP modifican los estándares de la pena máxima abstracta o conminada originalmente para el delito. Esto es, por imperio del principio de legalidad, las circunstancias agravantes cualificadas y sus efectos punitivos deben tener una presencia formal o abstracta igual que la prevista y regulada en la penalidad de cada hecho punible. Esta exigencia garantista demanda que, de antemano, el delincuente y el juez deben tener siempre previsto por la ley un espacio potencial de sanción o pena básica. Por consiguiente, no puede haber pena concreta posterior que difiera de los límites precedentes de una pena conminada o básica. El juez solo puede evaluar y aplicar procesalmente la pena que la ley considera (en abstracto) como posibilidad cierta y previamente regulada para el caso global imputado (delito y circunstancias). En tal sentido, si la posibilidad de extensión de la pena se amplia por las circunstancias agravantes cualificadas también debe ampliarse el plazo de persecución del delito circunstanciado cometido. Siendo así, resulta coherente y legal sostener que la presencia formal en la imputación de las circunstancias agravantes del artículo 46-A del CP crean un nuevo marco penal abstracto o conminado cuyo extremo máximo corresponde a un tercio por encima del máximo de la pena fijada para el delito imputado. Por tanto, para determinar la prescripción de la acción penal en tales supuestos deberá tomarse también como base ese nuevo marco punitivo abstracto o conminado. Ahora bien, será menester exigir que el Fiscal en su denuncia o acusación escrita refiera expresamente que le son también imputadas al procesado las circunstancias del artículo 46-A del CP, para que el juez evalué, en tales casos, la prescripción de la acción penal en función a los efectos que aquellas producen en la pena conminada del delito.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios 4. Por otro lado, es del caso reiterar que similares razonamientos corresponde al artículo 49 in fine CP. Ambas circunstancias agravantes, por la manera como han sido reguladas por el legislador, han creado un nuevo marco penal abstracto –la pena abstracta o conminada en estos casos corresponde a un tercio por encima del máximo de la pena fijada para el delito imputado– o del delito más grave en el delito masa cuando los actos realizados por el agente fueran de diferente naturaleza–. En tal virtud, para determinar la prescripción de la acción penal en tales supuestos debe tomarse como base dicho nuevo marco punitivo abstracto o conminado. Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es porque se considere como doctrina legal los fundamentos jurídicos alternativos precisados en los párrafos 1 al 4 precedentes. SS. SAN MARTÍN CASTRO; PRADO SALDARRIAGA; PRÍNCIPE TRUJILLO

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 

LA PENA DE INHABILITACIÓN NO SE EJECUTA (EN EL CPP 2004) HASTA QUE LA SENTENCIA QUE LA IMPONE QUEDE FIRME

Si se examina el régimen del NCPP, podrá advertirse, en el caso de la sentencia condenatoria, la inclinación por el primer modelo: la impugnación no tiene efecto suspensivo –así lo dispone el artículo 402.1 del NCPP como regla específica frente a la genérica del artículo 4412.1 del NCPP–, con la excepción de la imposición de las penas de multa o limitativas de derechos, una de las cuales es, por cierto, conforme al artículo 31.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación. Ello significa, entonces, que solo las sentencias que imponen penas de privativas de libertad y restrictivas de libertad que consignan los artículos 29 y 30 del Código Penal –en adelante, CP– se cumplen provisionalmente pese a la interposición de un recurso impugnatorio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal, interpuesto el recurso, según lo autoriza el artículo 402.2 del NCPP, podrá optar por su inmediata ejecución o por imponer alguna restricción de las previstas en el artículo 288 del NCPP. A su turno, el Tribunal de Revisión, en caso se hubiera optado por la inmediata ejecución de la pena impuesta, podrá suspenderla, atendiendo a las circunstancias del caso, según el artículo 418.2 del NCPP. Tal efecto suspensivo concluirá cuando la sentencia queda firme. En consecuencia, la pena de inhabilitación conforme a las disposiciones pertinentes del NCPP no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera firmeza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo.



LA PENA DE INHABILITACIÓN SE EJECUTA (PROVISIONALMENTE - EN EL C DE PP 1940) ASÍ LA SENTENCIA QUE LA IMPUSO HAYA SIDO MATERIA DE IMPUGNACIÓN

Distinta es la regulación normativa adoptada por el ACPP. En efecto, su artículo 330 admite expresamente el sistema de la ejecución inmediata o provisional para todas las penas, salvo las de internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación. Cabe anotar que las tres primeras penas no fueron ratificadas por el CP de 1991, por lo que en dicho caso el aludido precepto procesal carece actualmente de significación alguna. La sentencia condenatoria impugnada, solo si impone pena de expatriación, exigirá que el encausado quede “(…) entre tanto, bajo vigilancia de la autoridad política” –así lo precisa el artículo 331 in fine ACPP–. Al respecto es pertinente señalar que si bien la pena de expatriación ha sido reconocida en el artículo 30.1 CP, su legitimidad es inaceptable desde la perspectiva superior del artículo 22.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual ha determinado que el Congreso discuta su posible exclusión. En cambio, la pena de expulsión del país, que igualmente es una pena restrictiva de libertad, prevista en el artículo 30.2 CP solo para extranjeros, no tiene ese grave vicio de ilegitimidad y, por ende, será posible instrumentar los mecanismos de vigilancia adecuados si su aplicación promueve la interposición de un recurso impugnatorio. En consecuencia, la pena de inhabilitación según las normas del ACPP –con diferencia del régimen del NCPP– se ejecuta provisionalmente (no hay al respecto ninguna regla de excepción similar a la contenida en el NCPP). Siendo así, no hace falta esperar la firmeza de la sentencia condenatoria que la imponga para comenzar a ejecutar la pena de inhabilitación. El sistema que para esta clase de pena sigue el ACPP, ante la interposición de un recurso, es el de la ejecución provisional.

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

ACUERDO PLENARIO N° 10-2009/CJ-116 FUNDAMENTO :

ARTÍCULO 116 TUO LOPJ

ASUNTO

Ejecución de la pena de inhabilitación y recurso impugnatorio

:

Lima, trece de noviembre de dos mil nueve Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1. Las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa número 2212009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante, LOPJ–, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2. Para estos efectos se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los señores Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el ámbito de las materias que debían abordarse, luego de una previa revisión de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoración de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretaría Técnica, después de los debates correspondientes, se estableció el día de la fecha para la realización del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolución Administrativa número 286, del 12 de octubre de 2009, y se definieron los temas, de Derecho Penal y Procesal Penal, que integrarían el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se designó a los señores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusión de cada punto sometido a deliberación y de elaborar el proyecto de decisión. Además, se estableció que el Juez Supremo designado sería el ponente del tema respectivo en la sesión plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente. 3. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia el Acuerdo Plenario número 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, y las distintas resoluciones de los Tribunales Superiores y Ejecutorias Supremas que se dictaron respecto de la pena de inhabilitación. En especial, la solicitud formulada por el Jurado Nacional de Elecciones en su oficio número 5979-2009-SG/JNE, del 11 de los corrientes, si la indicada pena se ejecuta inmediatamente, sin perjuicio del recurso impugnatorio planteado contra ella, o si se requiere que quede firme para el inicio de su ejecución. 4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determinó que en la sesión plenaria se procedería conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atención a la complejidad y singulares características del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusión, se decidió redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurídicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvió decretar su carácter de precedente vinculante, en concordancia con la función de unificación jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y máxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 5. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Se ratificó como ponentes a los señores SAN MARTÍN CASTRO y PRADO SALDARRIAGA, quienes expresan el parecer del Pleno. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS 6. El Acuerdo Plenario número 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, fijó los alcances jurídicos de la pena de inhabilitación. En tal sentido, definió sus referentes legislativos, su contenido, duración y cómputo, así como las exigencias procesales para su imposición y los mecanismos de su debida ejecución. Esta pena se caracteriza por privar al condenado de algunos derechos –personales, profesionales o políticos–; o por incapacitarlo para el ejercicio de diversas funciones o actividades –públicas inclusive–. Su aplicación se rige por un criterio de especialidad que implica, desde la perspectiva legal y judicial, que cualquiera sea su condición y operatividad –pena principal o accesoria– dicha sanción estará siempre en función a la naturaleza del delito de que se trate y al principio de proporcionalidad. 7. Un problema, no abordado con la extensión y profundidad debida en el Acuerdo Plenario anterior, es el referido a la relación entre la sentencia de instancia y el recurso impugnatorio; esto es, si el inicio de la ejecución de la pena de inhabilitación tiene lugar inmediatamente –aunque de modo provisorio, o a título de ejecución provisional– o si es de esperar que la sentencia recurrida adquiera firmeza. Este conflicto interpretativo derivado es relevante, sobre todo si se tiene en cuenta la actual vigencia paralela de dos Códigos que regulan el desarrollo del proceso penal en el país y que delinean sus propios modelos y reglas de ejecución de sentencias condenatorias, así como la eficacia de los recursos impugnatorios que se interpongan contra ellas. Concretamente, el tema objeto de análisis y aclaración, por promover cierto nivel de controversia hermanéutica, está vinculado con el párrafo 15 del Acuerdo Plenario número 2-2008/CJ-116, del 18 de julio del año próximo pasado. En él se estipuló lo siguiente: “La ejecución de la pena de inhabilitación, (…), requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimientos Penales. (…) A continuación, ese mismo órgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal competente para dar inicio al proceso de ejecución (…)”. También demanda, con igual finalidad aclaratoria, un reexamen el párrafo 9 del citado Acuerdo Plenario en cuanto acotó que “El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme”. Ahora bien, no resulta discutible, desde luego, que la inscripción de la pena en el Registro Judicial y su comunicación a los órganos penitenciarios –en caso de inhabilitación conjunta o accesoria a pena privativa de libertad– solo deba producirse una vez que quede firme la sentencia condenatoria correspondiente. Este es el principio rector sancionado expresamente tanto en el artículo 332 del Código de Procedimientos Penales de 1940 –en adelante, ACPP–, como en el artículo 403.1 del nuevo Código Procesal Penal de 2004 –en adelante, NCPP–. El tema en discusión es si la ejecución de la pena de inhabilitación requiere como presupuesto la firmeza del fallo que la imponga o su inscripción en el Registro Judicial. 8. Es evidente que la regulación del momento inicial de la ejecución de una pena es un ámbito que incumbe al legislador procesal –el Código Penal, por lo demás, no ha establecido un precepto al respecto–. En su relación con los recursos, puede existir, como regla, el sistema de ejecución provisional o el sistema suspensivo. En la legislación procesal penal nacional se ha optado por ambos modelos. En este contexto cabe precisar lo siguiente: A. Si se examina el régimen del NCPP, podrá advertirse, en el caso de la sentencia condenatoria, la inclinación por el primer modelo: la impugnación no tiene efecto suspensivo –así lo dispone el artículo 402.1 del NCPP como regla específica frente a la genérica del artículo 4412.1 del NCPP–, con la excepción de la imposición de las penas de multa o limitativas de derechos, una de las cuales es, por cierto, conforme al artículo 31.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación. Ello significa, entonces, que solo las sentencias que imponen penas de privativas de libertad y restrictivas de

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Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios libertad que consignan los artículos 29 y 30 del Código Penal –en adelante, CP– se cumplen provisionalmente pese a la interposición de un recurso impugnatorio contra ellas. Por tanto, si el condenado estuviera en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal, interpuesto el recurso, según lo autoriza el artículo 402.2 del NCPP, podrá optar por su inmediata ejecución o por imponer alguna restricción de las previstas en el artículo 288 del NCPP. A su turno, el Tribunal de Revisión, en caso se hubiera optado por la inmediata ejecución de la pena impuesta, podrá suspenderla, atendiendo a las circunstancias del caso, según el artículo 418.2 del NCPP. Tal efecto suspensivo concluirá cuando la sentencia queda firme. En consecuencia, la pena de inhabilitación conforme a las disposiciones pertinentes del NCPP no se ejecuta hasta que la sentencia condenatoria adquiera firmeza. Rige plenamente, en este dominio, el denominado sistema suspensivo. B. Distinta es la regulación normativa adoptada por el ACPP. En efecto, su artículo 330 admite expresamente el sistema de la ejecución inmediata o provisional para todas las penas, salvo las de internamiento, relegación, penitenciaría o expatriación. Cabe anotar que las tres primeras penas no fueron ratificadas por el CP de 1991, por lo que en dicho caso el aludido precepto procesal carece actualmente de significación alguna. La sentencia condenatoria impugnada, solo si impone pena de expatriación, exigirá que el encausado quede “(…) entre tanto, bajo vigilancia de la autoridad política” –así lo precisa el artículo 331 in fine ACPP–. Al respecto es pertinente señalar que si bien la pena de expatriación ha sido reconocida en el artículo 30.1 del CP, su legitimidad es inaceptable desde la perspectiva superior del artículo 22.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual ha determinado que el Congreso discuta su posible exclusión. En cambio, la pena de expulsión del país, que igualmente es una pena restrictiva de libertad, prevista en el artículo 30.2 CP solo para extranjeros, no tiene ese grave vicio de ilegitimidad y, por ende, será posible instrumentar los mecanismos de vigilancia adecuados si su aplicación promueve la interposición de un recurso impugnatorio. En consecuencia, la pena de inhabilitación según las normas del ACPP –con diferencia del régimen del NCPP– se ejecuta provisionalmente (no hay al respecto ninguna regla de excepción similar a la contenida en el NCPP). Siendo así, no hace falta esperar la firmeza de la sentencia condenatoria que la imponga para comenzar a ejecutar la pena de inhabilitación. El sistema que para esta clase de pena sigue el ACPP, ante la interposición de un recurso, es el de la ejecución provisional. 9. En conclusión, resulta obvio, entonces, que los alcances de la pena de inhabilitación respecto del Acuerdo Plenario número 2-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, funcionan plenamente en aquellos Distritos Judiciales en los que se dictó la referida pena con arreglo al NCPP, en especial los fundamentos jurídicos 9 y 11. Esta pena se ejecuta una vez que la sentencia condenatoria que la impuso adquirió firmeza. Por ende, el plazo de ejecución se inicia desde esa fecha, no antes. Distinto es el caso de la pena de inhabilitación impuesta bajo el régimen procesal del ACPP, pues la impugnación que se interpone contra ella no tiene efecto suspensivo. Así las cosas, concedido el recurso impugnatorio, se remitirán las copias pertinentes al Juez de Ejecución –el Juez Penal según el ACPP y la Ley Orgánica del Poder Judicial– para que inicie el procedimiento provisional de ejecución, según las reglas sancionadas en los fundamentos jurídicos 15 al 16. Por otro lado, en aplicación supletoria del artículo 380 del Código Procesal Civil, si la sentencia es anulada o revocada se declarará la ineficacia de todo lo actuado sobre la base de su vigencia. El Juez Penal, en este caso, precisará las actuaciones que quedan sin efecto atendiendo a lo resuelto por el superior. III. DECISIÓN 10. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, por unanimidad, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; ACORDARON: 11. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 6 al 9.

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Constante Carlos Avalos Rodríguez 12. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116 del citado estatuto orgánico. 13. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. GONZALES CAMPOS; SAN MARTÍN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; RODRÍGUEZ TINEO; VALDEZ ROCA; BARRIENTOS PEÑA; BIAGGI GÓMEZ; MOLINA ORDÓÑEZ; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJILLO; BARANDIARÁN DEMPWOLF; NEYRA FLORES; CALDERÓN CASTILLO; ZEVALLOS SOTO

258

Índice general

Índice general Presentación .................................................................................................

5

Capítulo 1 Introducción I. II. III. IV.

La determinación de la pena a partir de la Ley N° 30076 ................. La determinación de la pena en doctrina ........................................... La determinación de la pena en la praxis........................................... ¿Tiene un futuro la dogmática de la determinación judicial de la pena? ..................................................................................................

9 15 24 40

Capítulo 2 Fundamentos de la determinación de la pena I.

II. III. IV.

Generalidades .................................................................................... 1. Sistema de indeterminación absoluta, de penas determinadas a posteriori o de penas previamente indeterminadas................... 2. Sistema de indeterminación judicial relativa .............................. 3. Sistema de penas fijas, de determinación legal absoluta o de conminaciones punitivas absolutamente determinadas .................... 4. Sistema de determinación legal relativa, indeterminación legal relativa, de marco penal o de fijación legal de un marco punitivo............................................................................................... Definición .......................................................................................... La determinación judicial de la pena como proceso .......................... Teorías de la individualización de la pena ......................................... 1. Sistema de la pena exacta o puntual (punkstrafe theorie) ........... 2. Sistema del espacio de juego, margen de libertad o marco de culpabilidad (spielraumtheorie) .......................................................

45 48 48 49

49 52 53 63 63 64

261

Constante Carlos Avalos Rodríguez

3. Sistema del valor relativo, valor de reemplazo, valor de empleo o valor posicional (stellenwert theorie)....................................... 4. Sistema de la pena proporcional al hecho o a la culpabilidad del sujeto en el hecho ..................................................................

66 67

Capítulo 3 Sistema de penas I. II. III.

Generalidades .................................................................................... 75 La pena............................................................................................... 78 Sistema de penas ................................................................................ 82 1. Penas privativas de libertad ......................................................... 82 A. Cadena perpetua .................................................................. 84 B. Pena privativa de libertad temporal..................................... 88 2. Pena restrictiva de libertad (expulsión del país).......................... 92 3. Penas limitativas de derechos...................................................... 95 A. Prestación de servicios a la comunidad ............................... 98 B. Limitación de días libres ..................................................... 104 C. Inhabilitación....................................................................... 109 4. Pena de multa .............................................................................. 115

Capítulo 4 Determinación de la pena I. II.

III.

262

Generalidades .................................................................................... Determinación del marco penal abstracto inicial............................... 1. Circunstancias específicas y sus efectos en la determinación del marco penal abstracto ........................................................... 2. Tipos de marco penal .................................................................. 3. Problemas de legitimidad en la fijación legislativa de los marcos penales en el Derecho Penal peruano .......................................... Modificación del marco penal abstracto ............................................ 1. El marco penal en la tentativa ..................................................... 2. El marco penal en las formas de participación criminal (especial referencia a la complicidad secundaria) ...................................... 3. El marco penal en las eximentes imperfectas..............................

125 128 131 140 143 149 151 154 156

Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios

IV. V.

4. El marco penal en la imputabilidad relativa ................................ 5. El marco penal en el error de prohibición vencible .................... 6. El marco penal con las agravantes genéricas del artículo 46-A (aprovechamiento de función, aprovechamiento de conocimientos especiales y comisión desde un establecimiento penitenciario) .............................................................................................. 7. El marco penal en el concurso ideal ............................................ 8. El marco penal en el delito continuado y el delito masa ............. 9. El marco penal en la reincidencia ............................................... 10. El marco penal en la habitualidad ............................................... 11. El marco penal cuando se usan inimputables para la comisión del delito ...................................................................................... 12. El marco penal cuando concurren atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas ....................................................................... 13. El marco penal en la confesión sincera ....................................... 14. El marco penal en la colaboración eficaz .................................... Determinación del marco penal concreto .......................................... Determinación de la pena concreta ...................................................

157 159

161 165 168 171 177 179 181 187 190 191 198

Anexos Acuerdo Plenario N° 01-2008/CJ-116 Acuerdo Plenario N° 02-2008/CJ-116 Acuerdo Plenario N° 02-2010/CJ-116 Acuerdo Plenario N° 04-2009/CJ-116 Acuerdo Plenario N° 08-2009/CJ-116 Acuerdo Plenario N° 10-2009/CJ-116

........................................................ ........................................................ ........................................................ ........................................................ ........................................................ ........................................................

207 218 226 235 246 255

Índice general ...............................................................................................

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263