Doctrine Juridice Simona Cristea [PDF]

Zitiervorschau

CAPITOLUL I: NOTIUNEA DE DOCTRINE , JURIDICE. APARTENENTA DISCIPLINEI

'

DOCTRINE JURIDICE LA SISTEMUL DREPTULUI

Se spune

din ce în ce mai mult sub

imperiul dreptului,1

sale se succed în

de când ne

ca un cortegiu juridice nu

formulate dintr-o

în

rezultatul

dreptului, ele sunt

gândirii juridice

pe principii, teorii, curente, pe juridice.

Dreptul

nu

poate

acestor principii

se sisteme

fi

conceput

teorii, deoarece ele

lui în timp, nevoia adaptare la

au fost

sociale

de celor mai

adecvate solutii. '

au fost trei mari 1

ale

Michel Troper, La Philosophie du droit, PUF, Paris,

2003, p.3.

15

gândirii juridice: 2 · -

cele

legate

de

definirea

dreptului

sau

ontologia -

izvoarele dreptului3;

-

axiologie

(principiile care

dreptului). Definirea definirea

dreptului

conceptelor,

a însemnat, a

implicit

categoriilor

sale

fundamentale . În ceea ce formula

doctrinele juridice, vom

mai întâi

o

prezentând apoL locul dreptului (li),

a acestora rolul lor în sistemul dintre acestea

a dreptului,

(I) ,

teoria

cu filosofia dreptului,

continuând cu obiectul de studiu al disciplinei (III), scopul 2

acesteia(IV),

starea

disciplinei

în

Michel Villey, La Formation de la pensee juridique

moderne, PUF, Paris, 2003, pp.51-52. 3

juridice se

unii autori ,

metodologie. A se vedea în acest sens,

Michel Villey, op. cit., p.51 .

16

a doua mare linie a gândirii

juridic (V). · . I

doctrinelor juridice

I.

Termenul de

poate comporta mai multe

Astfel, într-un prim sens, prin „opiniile

emise asupra dreptului de

persoane care au

de a-l studia (profesori, etc.).114 Este vorba despre sensul

de izvor de drept,

opiniile profesorilor sau ale

(communis opinio doctorum), fiind opus

celui de

sau lege.

În sens

prin

o opinie

asupra unei chestiuni particulare. 5 Termenul de juridice) teoriilor, curentelor,

folosit la plural (doctrine Într-un alt sens, totalitatea cu privire la fenomenul

juridic. Acesta este sensul care ne

4

Frarn;ois Tern§, lntroduction generale au droit, 6e edition,

Dalloz, Paris, 2003, p.153. 5

Idem, p. 154.

17

De asemenea, trebuie doctrina

facem o distinctie între '

doctrina era

de exegeza textelor legale

(în special , a Codului civil) la la

Doctrina

cuprindea operele

secolului al XIX-iea, având

ideologia

Doctrina

sau

doctrina secolului al XX-iea se desprinde de exegeza legii, analizând probleme noi, de unde

o

comentariul sau nota de

în

categorie de observându-

se,

Astfel ,

studiile juridice fac apel din ce în ce mai mult la sociologie,

economie etc. Tot în

dobândesc o mare amploare studiile de drept comparat. li.

Locul

sistemul

rolul doctrinelor juridice În dreptului

Doctrinele juridice nu sunt în afara sistemului dreptului.

De aceea, vom analiza, pe de o parte,

18

dintre doctrinele juridice dreptului, iar pe de doctrinele juridice

A.

teoria

a

parte,

dintre

filosofia dreptului.

dintre doctrinele juridice

teoria

a dreptului Teoria

a dreptului a

secolului al XIX-iea ca o de

la

la filosofia dreptului

atunci,

prea

de un drept ideal. Teoria dreptului este

a

de studiul dreptului

pozitiv, ea

„exclusiv

analizeze dreptul

cum este el,

unei metode

descrie

se

folosirii de orice

de valoare." 6 Doctrinele juridice sunt o completare Teoriei

generale

a

dreptului,

contribuind

a la

Teoriei generale a dreptului, la crearea

devenirea conceptelor, a ramurilor juridice. În plus, doctrinele juridice pun

6

M. Troper, op. cit., p.11 .

19

accentul pe la

de

fiind un

de schematizare

generalizare.

B.

dintre doctrinele juridice

filosofia

dreptului

în

literatura de specialitate se o

trebuie

·între filosofia dreptului a filosofilor

filosofia dreptului a dreptului

Astfel, filosofia

filosofilor este o filosofie care „ar consta în principal în transpunerea

problemelor de drept

de

ale marilor

doctrine filosofice. Ea se distinge, de altfel, destul de slab de ramurile filosofiei care

asupra

legate de drept cu un titlu sau altul, ca filosofia

filosofia

sau filosofia

'' 7 Filosofia dreptului a este

este mult mai pe

Norberto Bobbio categorie de filosofie a dreptului 7

20

Idem, p.12.

conceptul

dreptului, teoria

teoria

juridice,

plecând de la studiul fenomenelor juridice face

8

asupra

în

„ea nu

I

dreptului, ci

a

determine esenta I

elaboreze conceptul dreptului, care sesizarea fenomenului juridic ca un

complex de norme,

va face efortul

determine

le

... ] Filosofia dreptului a

apare astfel ca o descriere a practicilor juridice, care nu se

decât prin nivelul

ridicat de abstractizare

9

generalizare."

Doctrinele juridice nu se

nici cu

filosofia dreptului a filosofilor

nici cu cea a

Ea se cuprinde o

prin faptul

nu

a opiniilor juridice, ci

o

a

principalelor concepte

categorii juridice, rezultat al gândirii juridice din antichitate 8

în perioada

Norberto Bobbio, Essais de theorie du droit, Paris,

LGDJ, 1998, p. 15. 9

M. Troper, op. cit., p.14.

21

Disciptina Doctrine · juridice nu cronologie a teoriilor

juridice, o

istorie a

curentelor, ci prezentarea principalelor teoretice ,

În ce

dreptului. rolul

sistemul în

o

Doctrinelor juridice în

dreptului , apreciem

prin punerea

a principalelor dezbateri juridice cu

privire la

dreptului, se contribuie ta mai

buna

a

juridice (Teoria

a altor discipline a dreptului, disciplinele de

disci pi inele

sau participative) ,

neputându-se face

de faptul

fiecare

fiecare concept este rezultatul unui proces îndelungat, proces depinde

iar de

acestui devenirii continue a

conceptelor juridice . Nu trebuie pierde din

deoarece, teoriile

opiniile juridice exprimate nu au

legii

nici pe

cea a

Opinia unui autor nu se

impune

nici legiuitorului, dar poate

22

ghida

sau

„Autorii nu se

pe legiuitor:

doar la a comenta legile

deciziile de

explicând sensul lor, de aplicare; ei fac asupra lor o

de valoare, apreciind mijloacele tehnice folosite, rezultatele practice date de lege sau Prin din dreptul comparat

inspirându-se din istorie, doctrina poate

propune reforme, aducând astfel o "10 În plus, prin

sale, prin

modelele juridice pe care le propun, doctrinele juridice contribuie la crearea dreptului, dat fiind adeseori, principiile pe care le preluate

de

legiuitor

sau

sunt de

Dat fiind rolul pe care îl dreptului pozitiv, doctrina are

rolul de a

practica în mai

valoarea celorlalte izvoare

ale dreptului , în special, legea

,,nu

ne putem imagina un sistem juridic

°Fran~ois Tern§, op. cit., p.157.

1

23

pentru

· ea este cea care face ca celelalte

componente ale dreptului

propriei

"11 Dreptul trebuie pus în

lor originile

cu

sursele sale. Dar, pentru a defini dreptul,

pentru a

specificul

doctrina,

trebuie

privilegiem

ea deschide accesul la surse." În

acest spirit, s-a afirmat

dreptul este în fapt ,

doctrina dreptului. 12

III. Obiectul de studiu al disciplinei Disciplina Doctrine juridice are ca obiect studiul critic al principiilor sistemelor Fiecare

dreptului.

de drept propriile sale teorii, concepte

fiind singurele ca apelul

metode ca

singurele demne de a fi în acest context, este necesar

la metoda

cursul

prezentare a doctrinelor din antichitate zilele noastre. Pe de

o în

parte, diversitatea de

opinii, unele controversate contribuie la progresul 11 12

24

Idem, p. 159. Ibidem.

juridic

sunt expresia unei ·anumite în sensul

a controlului

puterii politice. 13 În concret, obiectul de studiu al disciplinei În antichitate: Grecia

Dreptul

Roma rolul

Formarea dreptului modern:

Evul mediu, teoria contractului

social,

teoria

inalienabile,

puterilor,

drepturile

dreptului natural,

moderni; Criza dreptului: teoriile formaliste (H. Kelsen

normativismul juridic, C. De Malberg sau

pozitivismul etatist francez); Teoriile antiforma/iste : C.

Schmitt

decizionismul

juridic,

realismul

american, realismul scandinav, Fr. Geny liberului drept, M. Weber

sociologia dreptului,

teoriile pluralismului juridic; Teoriile idealiste ale

dreptului: neokantianismul, fenomenologia dreptului natural: Leo Strauss, Michel

Villey,

Neopozitivismul juridic:

H.L.A. Hart, Neil MacCormick. 13

Idem, p.158.

25

IV. Scopul disciplinei

Dincolo de regulile

de

sistemele de drept, care le

prezentate de principii,

le fac viabile.

Teoria

a dreptului are menirea de a prezenta ce este dreptul, Doctrinele juridice

nu numai ce

poate fi dreptul, ci

ceea ce trebuie

fie dreptul. 14

Sistemul

dreptului are la

doctrinele formulate de urmare, cristalizat

principiile de drept. Prin

juridice sunt cele în care s-au conceptele,

categoriile

1

fundamentale ale dreptului, formulându-se teorii generale. Scopul disciplinei este de a pune în geneza

juridice, pentru a desprinde juridicului", deoarece „ca

14

Vezi Fram;ois Terre, op. _cit. , p.125. În literatura de

specialitate, acest lucru se

ontologie

J-L

Vullierme, Elements d'ontologie juridique, These, Paris, 1981; P.

Amselek,

C.

Grzegorczyk,

/'ontologie du droit, Paris , 1989.

26

Controverses

autour

de

1n alte domenii, istoria ideilor posibile ale timpului prezent."15 V. Disciplina În

juridic

Disciplina Doctrine juridice este câteva decenii în

europene, având o

mare dezvoltare în special, în germane, italiene, spaniole în România planul de

de de drept franceze.

ca

în

înscriindu-se astfel, în spiritul

european al

15

Frarn;ois Tern~, op. cit. ) p.125.

27

CAPITOLUL li

DREPTUL

Dreptul

ÎN ANTICHITATE

apare

cu

studierea

conceptelor dreptului nu

poate face Grecia

statul , astfel

de epoca (I)

de Roma

în special de (li).

SECTIUNEA I I GRECIA

În Grecia

dreptului este

îndeosebi de operele ·fui Platon avut

Aristotel, care au

în Roma

În ceea ce

Grecia

plecând de la

doi mari filosofi, vom prezenta legate de definirea dreptului (I) , izvoarele dreptului (li), teoria legilor pozitive (III).

28

I.

dreptului

La Platon,

dreptului este

de

cu

cu rolul juristului în societate.

Astfel, juristul nu are doar rolul de a aplica legea. Aceasta se

cu atât mai mult cu cât, în

sa, o lege drept.

are ca principal rol acela de a da ce este al

este

nu este lege, nu este

doar

acela

,,regimul unde

just

oamen11

subordonarea scopurilor curajului sau

" 16 De

fapt, scopul juristului este acela de a face cu ideea de bine. Scopul

legii

este virtutea,

,ar obiectul de

reglementare al legii trebuie proprietatea ,

succesiunile,

doar contractele ,

bunele

moravuri, educatia. '

În limba

un singur termen ,

dikaion, care

atât termenul de drept,

16

Michel Villey, La Formation de la pensee Juridique

moderne, PUF, Paris, 2003, p.69.

29

cât

cel de Pentru Platon, prima m1s1une a dreptului este Dreptul nu constituie ansamblul normelor

juridice pozitive elaborate de stat,

cum

pozitivismul juridic, scopul dreptului nu este nici de a asigura

sau

nici

ordinea sau securitatea Regimul

just este acela unde

oamenii sunt În

curajului

concluzie , I

la

Platon,

dreptul

este o virtute

care include toate virtutile. Justitia este I

I

Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe

Claudiu

se

de

La Aristotel,

17

nu

în

Dan

Filosofia dreptului. Marile curente, AII Beck,

2002, p.33. A se vedea

Georgescu,

Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2.500 de ani, AII Beck,

30

200 1, p . 14 .

raporturile dintre membrii are drept scop principal distribuirea bunurilor, a onorurilor, a sarcinilor publice, iar pe de respectarea

a

parte,

între schimburi. dintre particulari ,

fiecare trebuie

nici mai mult, nici mai

decât cere buna important este faptul de

Ceea ce este la Aristotel,

iar cele

este

forme de

sunt considerate de unii autori originea dreptului în drept public

drept privat. Doar legile

morale se disting de cele juridice. Spre deosebire de

lui Platon, nu orice lege este

Cele

lege

sensuri ale termenului dikaion, just

drept, dobândesc

diferite. Astfel ,

just

echilibrul realizat intre membrii este vorba despre un just politic instaurat între 18

Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe

Claudiu

Dan

op. cit. , p.47. A se vedea

Georgescu, op. cit., p. 21.

31

oamenii liberi ai onorurile

între care se împart

bunurile. Sensul de drept se

numai în ceea ce

raporturile dintre

li. Izvoarele dreptului

Dintre cele

sensuri ale lui dikaion, cel de

drept este cel mai sugestiv pentru a ne ajuta

desprindem

lui

Platon

în

izvoarelor dreptului. Dreptul are sensul de lege, dar este lege numai ceea ce este relevat de oamenii de printr-o Metoda lui Platon de a descoperi legile se pare este

pe

Platon pune în centrul

sale tot ce vine din lumea

iar

singurul care are rolul de legiuitor este filosoful, idee atât în Republica, cât

'

se

o mare

în sensul

19

studii de

pentru a putea vedea

Michel Villey, La Formation de la pensee Juridique

moderne, PUF, Paris, 2003, p.71.

32

viitorilor legiuitori,

un filosof trebuie de

în Legi. De altfel,

ideile. Dar, descoperirea · legilor presupune

un

proces de purificare, de apropiere de divinitate, de unde

la Platon , unul din izvoarele

dreptului îl constituie religia . Elementul religios va fî preluat de fiind dezvoltat în special la Sfântul Augustin.

la

Platon, dreptul are un caracter ideal, acesta nu poate fi

considerat drept natural.

În

lui Aristotel, sunt

ale dreptului, dreptul natural

mari surse legile scrise ale

statului. Primul moment în elaborarea dreptului presupune

studiul

naturii;

intelectual. Termenul lume

este

un

moment

are mai multe sensuri:

finalitate (,,Natura

scopul social

este

finalitatea sa. "). Omul este un animal (zoon

politikon) ,

numa,

cetatea

este

20

20

Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorgh e

Claudiu

op. cit. , A II Beck,

Da n

2002, p.58. A se

33

Politica,

În

elemente

întâlnim

constitutional; astfel, se ale statelor

se

cel mai

potrivit regim politic se

între

fiecare

posibilitatea

trebuie

'

participe la

dar

onorurilor, a sarcinilor publice va de

capacitatea

drept

mai multe

'

democratie; ,

de

cont

21

vârsta

la Aristotel, dreptul natural este dedus din principii, fie din principii apriori , ale

practice,

fie din definitii abstracte ale naturii umane. Acest l

lucru este considerat a

dreptul comparat

sociologia

Georgescu, op. cit. , AII Beck,

vedea

2001,

p. 20. 21

Idem, p.90. A se vedea

Jean-Cassien Billîer, Aglae

Maryioli, Histoire de la philosophie du droit, Armand Colin, Paris, 2001 , p. 64 ; Bruno Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, p.35. 22

34

Ibidem .

III. Teoria legilor pozitive La Platon, dreptul are un puternic caracter normativ legile trebuie

fie foarte exigente. De

1

altfel, ele sunt create de un filosof cu o putere

Platon dernonstrând

este

împotriva

este

legii

scrise,

de defecte:

este corolarul tezei filosofului-rege: filosoful percepe, în termenii unei lungi ascensiuni dialectice, ai unui efort prelungit de

de contemplare

eidos, ideea de

Dar filosoful este

incapabil

comunice celui vulgar fructul

sale, este incapabil

beneficieze de

luminile sale prizonierii cavernei. ''23 Legea deoarece aceasta nu poate fi

în baza formulelor scrise; de fapt,

orice lege

se

cu ocazia

ei. Dar, 23

a filosofului-rege nu poate

Idem, p.74.

35

decât într-o cetate

care

nu poate exista decât

tiranul

ar

împrumuta puterile sale unui filosof. Nu filosoful ar fi tot timpul la putere, rolul lui este de legiuitor. Platon descrie, de asemenea, trei tipuri de monarhia, care

fiecare în tiranie, oligarhie

demagogie,

din

cauza

faptului

legile

sunt violate de putere. Astfel, ideea ia locul central în ajungând

sa, Platon

schimbe

în favoarea

legilor scrise. Cu toate acestea , el legile nu vin de la popor, ele vin de sus, prin intermediul filosofului , care devine legiuitor ansambluri

de

legi.

Legile

care trebuie

precedate de un preambul, iar poporul va participa, de fapt, prin intermediul legilor la filosofi. Dar, nu trebuie uitat decât o copie sunt

a

legile nu sunt altceva perfecte.

legii, se cere, de fapt, o de lege. La fel ,

36

de

trebuie

aplice cu

legile scrise. Interesant este faptul este scutit de supunerea

de lege

(Princeps legibus solutus est).24 Aristotel

necesitatea legilor, plecând

de la observarea naturii. Dreptul este obiect de cercetare,

pe

În

Retorica, se sunt

moduri de creare a

legilor scrise: pe de o parte, cu ajutorul legiuitorilor pe de ajutorul pot

dar nu a

care

într-o stare de simpatie sau

vorba de

parte, cu ci este

legiuitorului.

Puterea

sau

este

de cel care conduce afaceri publice, ceea ce

este

pe care o are (starea

onoruri, nivel de Aristotel

anumite limite ale

puterii legilor. Astfel, legile pozitive nu pot avea valoare decât 24

sunt stabilite în cadrul unui just

Idem, p. 76.

37

natural: ,,legea este

pasiune." Pe de

parte, legile trebuie

emane de la

competente, dar Aristotel admite

legile pot lua

cutumei,

sau

emanând direct de la popor, de unde legea

de stat nu mai are

autoritate ca

atunci. SECTIUNEA A li-A ' ROMA

Roma

a fost

de cultura

inclusiv sub aspectul gândirii juridice. s-au inspirat din sistemele ales stoicismul, dar (I). Cea mai Cicero, astfel I.

romani filosofice, mai

doctrina lui Platon

Aristotel cea lui

o vom analiza în mod special (li). principiile dreptului

roman Stoicismul roman a fost inftuentat de stoicismul , grec.

38

doctrina stoicismului roman este mai

o

decât

În

lor, filosoful ,

retras,

separat de cetate, de interesele acesteia urmare, nu-l lege

prin

scopul dreptului. care

o

în ratiunea ,

parte a acestei

o

se

om , dar are o

în '

va

determina

dreptului roman clasic. Dreptul natural pierde din amploare,

juridice nu sunt

considerate

Ele nu

din

dreptul

„stoicismul mai

dintr-o natural.

a deturnat

De

romani de

la metoda dreptului natural; el i-a invitat mult caz de textul pozitiv, istoric, precum a omului deductiv. În aceasta a sa

asupra

metodei

altfel, mai de

de filosofie marca

de

interpretare

a

dar, numai plecând de la ea au fost puse fundamentele

romane a dreptului

39

· ., ,,25 CIVI.

Platon a

de asemenea,

roman, fiind recunoscute

dreptul

principii create de

sa: Qoud principi p/acuit, Jegis habet vigorem (ceea ce place pricipilor are

de lege)

Princeps legibus solutus est (principele este

absolvit de legi). Neoplatonismul dezvoltat în Imperiul roman a ideea

unui

drept autoritar,

în

26

Aristotel, dat fiind faptul

este singurul

la

acel moment care a analizat conceptul de drept izvoarele sale a exercitat, de asemenea, o asupra 25

romani. Astfel, ca

Michel Villey, La Formation de la pensee juridique

moderne, PUF, Paris, 2003, p.102 . 26

Idem, p. 103; Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe

Dan Claudiu

op. cit. , Ali Beck,

2002, p.66; Jean-Cassien BiUier, Aglae Maryioli , Histoire de la philosophie du droit, Armand Colin, Paris, 2001, p. 75 ; Bruno

Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, p.39.

40

la Aristotel, este al

a da

(suum cuique tribuere) ; dreptul este

ceea ce este just parte,

ceea ce

din

crearea dreptului, precum

acestuia

Pe de interpretarea

doctrina lui Aristotel, în sensul

în ambele cazuri trebuie

se

avându-se în vedere fie traditia '

la texte, '

'

actele pretorului sau ale Senatului.

era

modificarea textelor, aceasta se numele

în

prin confruntarea opiniilor de

Nu se cercetau toate

legile, ci numai legile juste. Se considera se

fie

justul

în natura lucrurilor, în dreptul natural. Acest

lucru se

prin faptul

regula de drept nu se

poate crea decât plecând de la ceea ce este just.

în

izvoarelor dreptului, izvorul principal

nu este legea, ci natura. Dreptul clasic roman este în special, opera doctrinei. Legile (edictele pretorilor sau ale altor

senatus-consultele) nu sunt

ierarhizate cum propune Aristotel.

41

li. Cicero

Cicero a fost

de scepticism , care

punea accentul pe studiul

a

formulat noi

de a respecta în

fiecare om, fie

sclav

umanitatea,

sinceritatea, pietatea în raporturile familiale. În Republica, Cicero a definit legea afirmând

este

naturii,

în

om. Ea este o lege

se

cel mai bine în

conceptul de drept natural. Astfel, în ceea ce

dreptul, acesta nu

este rezultatul vointei libere, ci este dictat de '

Dreptul nu se pentru

pe o

ar rezulta

pozitivitate,

în anumite cazuri

legile

tiranilor ar fi drept. De aceea, este necesar la o

ne

Dintr-un

jus naturale decurge un jus gentium, care

ca 42

în

reciproce dintre popoare, pentru

este fondat pe nevoi comune. Jus civile este dreptul pe care îl are fiecare popor în particular. Ceea ce este interesant în este faptul

lui Cicero necesitatea dreptului

natural,

acesta poate fi ameliorat cu

ajutorul legiuitorului, ,,opera legiuitorului poate avea sensul de a tempera

pure

ale

naturale pure."27 Ideea dreptului natural comun tuturor oamenilor provine din stoicism

se

la majoritatea

romani , fundamentele dreptului se în natura lucrurilor, jus naturale este in fapt legat de aequitas, de unde

lucrurilor.

Dreptul

tratamentul egal al natural

la

formularea

principiilor generale, unul din cele mai importante principii fiind acela egali

în mod natural, oamenii sunt

liberi. Cu toate acestea, sclavia, dreptului natural, este

ca

lui jus gentium, fiind 27

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit., Armand

Colin, Paris, 2001 , p. 80.

43

pnn faptul

este

la toate

popoarele, ca urmare a

jus gentium este un concept propriu romanilor, jus naturale este un concept de preluat de romani , în special de Cicero. Un concept cu o

este cel de

care a fost dezvoltat

de Cicero.

la

codurilor (Codices) în dreptul roman, când au fost

unei legi unice

nu se mai

între romani

nu

în prim-plan decât cu ocazia litigiilor privind dobândirea codificare,

sau

pierderea

care a însemnat unificarea tuturor, a devenit mai mult un statut

,

social, de unde

consecinte. Prima J

faptul nimeni nu poate fi

este

în sensul

a

sau mai multe

iar a doua este de ordin pragmatic, în sensul buna

a

romane presupune a

egalitate a drepturilor între 28

44

Ibidem.

Georgescu, op. cit., pp. 30-33.

a doua

a fost

'

de

Cicero. Astfel, egalitatea între

a devenit o

egalitate

legii civile

o egalitate

legislative

executive.

în în

Egalitatea

a dus la

privilegii, care au

anumitor

dreptul public, dar

dreptul privat, unde apare ereditatea obligatorie în exercitarea anumitor profesii, ceea ce a presupus anumite privilegii. La fel, în dreptul penal, din cauza privilegiilor apare inegalitatea între pedepsele procedura Prin urmare,

este în fapt un

statut social superior se la baza privat.

dreptului public de dreptul cum

statut social

29

neunitar, aflându-

Michel Villey, ea este un dreptul îi

o

lde1n, p. 82.

45

CAPITOLUL III FORMAREA DREPTULUI MODERN

I: ROLUL

ÎN

FORMAREA DREPTULUI. EVUL MEDIU

§1. Doctrina

a Sfântului Augustin

Motto: Sfântul Augustin nu este jurist;

o

dar, el

in istoria dreptului. Michel Villey

Doctrina

a Sfântului Augustin este

de viziunea statului, legii

asupra lumii, asupra Astfel, întâlnim o

între legea

legea

drept

pe care o

elaborând o teorie

legii profane (I)

de asemenea, o teorie a

izvoarelor dreptului (li), precum statului (111). 46

a a

I. Teoria legilor profane

Teoria Sfântului Augustin asupra legilor are fa principii: legile profane nu sunt juste, injuste,

legile

trebuie

respectate. În lucrarea sa De civitate Oei, Sfântul Augustin toate

statului, sociale, judiciare

militare. Dreptul nu poate iar

decât

în a da

ce este al cea care nu Îl are în

nu poate fi centru pe Dumnezeu, Autorul lucrurilor, precum le

tuturor

onoarea

respectul pe care I

Prin urmare,

este

pentru

nu are la

iar unde nu

nici drept. 30

nu

Nu trebuie oamenii, pentru 30

este just,

numim drept ceea ce stabilesc ei

nu numesc drept decât

Georgescu, Filosofia dreptului. O istorie

ideilor din ultimii 2.500 de ani, AII Beck,

a

2001, pp.

34-35.

47

ceea vine de la

Astfel, ,,Sfântul Augustin

fidel, cel

în terminologia sa doctrinei

a romane ,

filosofiei

anume,

clasice juridice

greco-

dreptul este ceea ce este just

[ ... ]. El ajunge

desemneze prin expresia jus

humanum legile

terestre, dar nu este decât o

facilitate de limbaj: propriu-zis, el

sublinieze

profane nu sunt deloc drept "31 Cu

toate

acestea ,

respectate, pentru

legile

profane

trebuie

este al Cezarului.

trebuie

Cezarului ce

are nevoie de stat

legile sale profane; prin urmare, este firesc

de le

respecte. Justificarea în faptul

legilor profane injuste ele

la pacea

fiecare

se înscrie în realizarea unei anumite ordini. Orice activitate tinde pace. pacea 31

asigure o

mai multe grade de pace, inferioare. Pacea

Michel Villey, La Formation de la pensee juridique

moderne, PUF, Paris, 2003 , p. 117.

48

ordine, o

este numai cea

de o

iar

inferioare,

provizorie, ca cea a

o ordine

terestre. Legile statului

nu pot asigura decât o astfel de pace Pe de

parte, Sfântul Augustin

necesitatea

legilor terestre prin faptul

supunându-ne legilor umane, ne supunem implicit unui plan divin , pentru

ele au rostul lor în planul

lui Dumnezeu, nimic nu se

voia lui

Dumnezeu; aceste legi Dumnezeu

ceva din ordinea lui

de aceea trebuie

le

Doctrina Sfântului Augustin este ceea ce se afirmase

atunci în

de tot este

de dreptul natural, apropiindu-se

unii

autori de pozitivismul juridic, promovând

ca

ordine

respectarea istoriei, respectarea

legilor pozitive, cum

32

Idem, p. 12Q.

49

dreptului.

li.

Teoria izvoarelor

dreptului dreptului, trebuie

Pentru a sensul

de

în

Sfântului Augustin. Sensul este diferit antichitate, pentru · egalitate,

de cel din

la Sfântul Augustin, c1

caritate,

nu

gratuitate

generozitate. El

câteva

-

ale

are caracter subiectiv. fiind o

de caritate

reguli

diferit.

este

imprecise , care se ea nu poate fi are la

decât

credinta în Dumnezeu. '

-

are ca scop

ea

nu admite realizarea niciunui interes personal. Sfântul Augustin dar

ideea

ideea

private, comune ,

prin punerea în comun a bunurilor de 33

50

Idem, pp. 127-130.

mai ales de

În fapt, în

acestui

aspect, întâlnim o reafirmare a dreptului natural, devenind În

Sfântului Augustin,

Astfel, primele

de

la proprietatea bunurile proprii

au unii cu

implicit, experimentând o

de proprietate, deoarece proprietatea nu

are izvorul în dreptul divin. Nimic nu este just,

corect

iar

în -

este just

se

lui Dumnezeu. Acesta

În

este un element de

pentru dreptul

nu poate

nu poate fi

Ceea ce este interesant este

el pe

dreptul

poate coexista în armonie cu dreptul laic, terestru, Faptul

nu au puncte comune, nu

trebuie Dreptul

se

unul altuia.

pune accent pe

omului

de cele materiale, terestre, iar

se

lucrurile

familie, statut

(libertatea

de

social, bunuri etc.).

51

Dreptul pentru

se

cu dreptul laic,

pentru un

divine

între respectarea legii

cea laice,

legea

ce dispune legea pentru un

(de exemplu,

chiar suprimarea propriei nu are

legea

neavând

de

el a respectat

astfel

legea

poate fi

,

în

izvoarelor

Augustin

dreptului,

Sfântul

3 categorii de legi prin

care ni se

ce

natural, legea lui Moise, legea lui Hristos. 34 1. Dreptul natural

Dreptul natural ne este just

modul de

ceea ce a

Sfântul Augustin nu este un adept al dreptului natural, doctrina sa sentimente religioase, dar 34

elemente de

A se vedea în acest sens Michel Villey, op. cit., p.123; Georgescu , op. cit. , p.35 .

52

de puternice

armonie între dreptul natural

cel

în

sa, Dumnezeu a impus o ordine în iar

oamenilor nu ar trebui decât

execute

ordine

credem

Nu trebuie

Sfântul Augustin face apologia dreptului

natural, pentru

el

bun înainte de

dreptul natural era în

originar; în fapt,

dreptul natural este legea

/ex gentium.

au acces la

pe alte

2. Legea lui Moise Poate

bizar faptul

Sfântul Augustin

o

a

legea dreptului

modelul de

Tora, pentru de legea

promovat de

aceasta este fundamental El o

pentru

provine de la Dumnezeu, a fost

aceasta direct de

Dumnezeu în mâinile lui Moise, dar o acelui timp, fiind

de legea

53

3. Legea lui Hristos Legea lui Hristos sau legea singura

est

pe oameni spre spre descoperirea sensului termenului

drept, just. Ea se

în cele 4 Evanghelii.

În De civitate Oei, se ce este just

fide

vivit) ,

faptul

(justus ex

are originea în deoarece

este

ceea ce este valabil Aceasta se

principiul

pentru drept.

prin faptul

este prea

pentru a descoperi ea justului;

la o lege natural al Pe de legile

ceea

drept este este substituirea dreptului cu un drept sacral."35

parte, Sfântul Augustin

cutumele nu au valoare decât

textele

divine tac, mai exact au rolul de /ex specialia. în faptul sunt Calea, 35

54

Michel Villey, op. cit. ,, p. 125.

Hristos a spus „Eu nu

cutuma

sunt

de urmat pentru omenire.

III. Teoria statului Statul trebuie

se bazeze pe legi

trebuie

el

atingerile aduse bisericii mergând

la folosirea

respectarea fie în

Legile

ar trebui

cu legile

este automat o

pentru

dar aceasta nu pentru respectarea

aplicarea lor. Sfântul Augustin trebuie

oricum,

respecte legile terestre, chiar

sunt rele, pentru

ele sunt o parte din

întregul ordinii divine. Este ideal ca ele

fie juste,

dar justul nu poate fi cunoscut decât prin revelatie '

în trebuie care

Sfântului Augustin, statul evolueze spre crearea unei fie un refugiu al o copie a

divine, iar cetatea

divine, dreptul omenesc

devenind astfel

55

§2.

despre

drept

lege

a

Sfântului Toma d'Aquino Sfântul Toma d'Aquino a preluat teoria dreptului natural (I)

a

a

la crearea I.

dreptului (li).

Noi

ale

Teoriei dreptului

natural La Sfântul Toma, dreptul natural se

întâlnim

legile

distinctia dintre '

Dreptul natural nu

cu morala

este muabil

nu

imuabil) , deoarece natura

este

Din

ar trebui

ca

legile

ele sunt

fie dreptului natural.

în ceea ce

legile

doctrina Sfântului Toma este aspecte: necesitatea legii

56

pentru

pozitive, pe cinci originea legii,

autoritatea legii. 36

continuitatea legii, Aceste

nu sunt

pentru

le

la Aristotel, dar Sfântul Toma le

noi

semnificatii. '

Astfel, necesitatea legii prin faptul

se

nu

legea este un remediu al ci prin faptul

pe care o

al

provine din natura Legea

are în

nu numai represive , ci permisive

preventive.

Originea legii este cuprinde sau

de regimul politic

pentru monarh , pentru cei pentru popor. Este

Aristotel

legile

ideea lui un maximum de

virtute (/eges habent maximam virtutem). Continuitatea

legii

este

intermediul dreptului natural, pentru

tot

pnn

orice lege

provine din dreptul natural . Legea de legiuitor nu este altceva decât expresia 36

Michel Villey, op. cit., p.164.

57

justului natural. Dreptul este rezultatul a componente importante: pentru

,,al

el (dreptul -n .n.)

naturii; a

din

umane, pentru puterea

i-a

(dreptului n.n.) fixitate , precizie. Pe ansamblu ,

natural este atât de

dreptului

încât în

noastre

cea mai mare parte a arbitrariului .[ .. .] Dreptul nostru este extrem de pozitiv."37

legii,

În ceea ce aceasta trebuie comun

fie

reflecte binele

nu interesele personale ale legiuitorului,

dar, trebuie

fie

de

timp, în conformitate cu justul natural.

Autoritatea legii nu poate exista decât legea este natural.

ea corespunde justului ea este expresia a ceea ce este just,

va fi

de oameni.

este

atunci ea trebuie De aceea , s-a considerat în

37

58

Ibidem.

legea de

la Sfântul Toma, autoritatea legii

este

'

Din

Sfântului

termenul drept se just, ca la greci din

Toma

în continuare cu cel de la romani , fiind un just care

este vorba despre un just natural,

flexibil, care nu

reguli fixe. Prin urmare,

dreptul natural, la Sfântul Toma, nu are decât rolul de a oferi reguli generale, imprecise, Legile

pozitive

partea

în ansamblul dreptului natural. În acest context, cum poate fi

aplicat dreptul

natural de faptul

în atunci

când

legea

trebuie aplicarea acestor reguli , chiar .

tace, cazul

prin

sunt generale,

.

1mprec1se. la crearea

li. dreptului

în lucrarea sa, Summa theologiae, Sfântul Toma

59

rolul

în

dreptului este dublu.

Astfel,

formarea

pe de o parte,

divinitatea38 are rolul de a ne nu este

natura

în Univers,

o lume

deasupra ei. Pe de

parte,

poate fi Dumnezeu

lungul

îl

de omul de-a

descopere

rationale. I

Termenul drept are Aristotel,

ca la

dreptul este obiectul

Se

dreptului natural, a dreptului Dreptul pozitiv nu poate avea ca izvor decât legile

profane.

Legea

este legea

a tuturor lucrurilor pentru

ea este

cauza

din care

totul,

Preceptele sale nu sunt

cunoscute direct de om, ele trec în legea 38

Este

în vedere divinitatea în sens larg , cu tot ce

ea, nu numai Dumnezeu, ci lui Dumnezeu , judecata

60

îngerii ,

judecata

legile etc.

Legea om

este de altfel, sursa moralei pentru poate fi

de orice om, indiferent

este

În Tratatul legilor,

sau

Sfântul Toma

legea

din

legea

este o prelungire a acesteia

expresia

profane.

În ceea ce

izvoarele dreptului, acestea

sunt de origine Testament,

anume, Vechiul legea veche

Scopul acestor

Noul

legea

izvoare este de a ne

o dimensiune

în plus, cea a

prin

care

Mântuirea sufletului ne

ne putem

salva

sufletul.

accesul la o altfel de

de

I

pentru

este

de

este o

>

de

Sfântul Toma ca fiind o beatitudine refuzând nu putem accede la Dumnezeu vrea

nici o

o

legile divine, lume

pe care

cu noi. este pur

aparent

cu dreptul. Legea

legea lui 61

Hristos este total

de legea

clasic

forma

fiind

ea nu are

legii scrise. Legea

celor care doresc

nu

cu nimic din ceea ce

lege

ea este

presupune o

pentru o

pentru a ne schimba. Legea

f

stare de spirit, pe care trebuie

astfel,

este o o

în

spre deosebire de Sfântul

Augustin, la Sfântul Toma apare o legea

fie

Între

drept, acesta din

la îndemâna tuturor, inclusiv a celor care nu sunt 39

Ceea ce este interesant este faptul

doctrina

Sfântului Toma readuce în prim-plan teoria dreptului natural al

la el întâlnim

dreptului în drept public 39

Georgescu, op. cit., p. 40; Nicolae Popa, Ion

Dogaru, Gheorghe

90~91 .

62

drept privat.

Dan Claudiu

op. cit, pp.

Pentru dreptul public, a

teoria

a

ceea ce deschis calea apoi pentru separarea statului de

în

suveranitatea este pentru

sa,

inclusiv pentru ce,

Suveranitatea sau autoritatea a statului este

prin intermediul teoriei

dreptului natural; ea

din

este

Astfel, suveranitatea nu este

o

a

omenesc, un

remediu . regele Papei,

sub supunerea

regele ocupându-se mai mult de lucruri

terestre, el este mai mult legat de dreptul natural. de aceea, se

în chestiuni materiale trebuie regelui , iar în cele spirituale Papei.

Dreptul privat este marcat de teoria private

(dominium),

respingându-se

comunitare a planul dreptului face referire la

teoria din

plasând-o în sfera moralei. Se de

uz, de contracte, Sfântul Toma

de de

63

asemenea,

de delict

cum a fost ea

de dreptul roman . are un regim mixt, juridicoreligios, în sensul unire cu Hristos

aceasta are

cu biserica, de un de a poligamiei

În

concluzie,

putem

Sfântului Toma , însemnat natural,

un rol divin, de a incestului. 40

aprecia

doctrina

este

a

un progres al teoriei dreptului ,,reconstruind

fundamentele

temporal autonom, ale unei

unui

a dreptului,

necesare vigorii artei juridice ( .. . ), dar sacrifica scopurile spirituale ale omului."41

40

Michel Villey, op. cit. , p. 173.

41

Idem, p. 176.

ordin

a

SECTIUNEA A li-A

'

LAICIZAREA DREPTULUI

doctrina despre drept a Sfântului Toma îl are în centru pe Dumnezeu, ulterior epocii sale, se tendinta de a conferi omului un rol tot mai '

important în

dreptului, cu ajutorul

Dreptul natural se

,,se trece

de la superior la inferior, de la Dumnezeu fa oameni sau de la rege la popor. "42 , legea

este

cu ratio naturalis. Procesul de laicizare, numit

de

intermediul

(de a cuprins

dreptul,

prin ce s-a

manifestat în toate celelalte domenii ale Astfel, au

noi teorii care au

puternic

modernizarea dreptului: teoria contractului social, teoria

puterilor, drepturile inalienabile, jus

naturalismul etc. 42

I

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, Histoire de la

philosophie du droit, Armand Colin, Paris, 2001 , p. 101 .

65

I.

Teoria

contractului

social

Teoria

puterilor

Teoria contractului social puterilor au

teoria

pe fundamente noi teoria asupra

statului (A)

dreptului (B).

A.

asupra teoriei statului

Teoria asupra statului a suportat diferite,

în

de

contractului social

ai

conform

lui

Teoriei puterilor. Astfel, Hugo

stat este

Grotius,

crearea

de un contract social

prin care poporul transmite puterea forma sa de încheierea contractului, poporul pierde dreptul de a-i controla sau pedepsi pe sa, ar rezulta

De fapt, din nu trebuie

respecte promisiunile asumate prin pactul social.

66

În ceea ce trebuie forma

forma pactului, aceasta forma tratatului

actelor

invocând

interne, a

contractelor,

nu Grotius

obligatorie a tratatelor

Pactul social, la Grotius are o valoare poporul are o

de a se

supune suveranului. La

Thomas Hobbes, statul este creat, de

asemenea, în baza unui contract social, pentru a se pacea în societate, deoarece omul pentru om este lup (homo homini lupus), iar starea

a oamenilor, care

este contra

statului,

tuturor contra tuturor (bellum omnium omnes).

contractului

Ca

social ,

la Grotius, cu ocazia oamen11

anumite

drepturi în favoarea statului, dar nu puterea ca la Grotius, ci drepturile lor naturale, în schimbul De aceea, în

lui Hobbes , statul este

totalitar. Contractul se încheie între stat nu între suveran

popor

popor.

67

Statul este singura

a dreptului , numai

statul spune dreptul , numai el îl numai el are puterea de

pentru iar legea este un

comandament. Puterea statului este un summum imperium , are caracter absolut, este

concret, legile sunt

În

de monarh, dar, el nu

este supus legilor sale, el este ex lege /egem.

S-a apreciat

supra

în sistemul lui Hobbes nu

un just natural, ci un just legal. 43 În

lui John Locke, omul este natural

sociabil, dar nu se o stare de

într-o stare de Starea de

ci întrcuprinde mai

multe drepturi fundamentale : dreptul la libertate, dreptul la

dreptul la proprietate

Contractul social la Locke are ca scop garantarea drepturilor naturale în cadrul dreptului pozitiv. publice ale statului sunt învestite cu 43

Idem, p. 105. A

se vedea

Georgescu, Filosofia

dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2. 500 de ani, Ali Bec k, 2001, pp. 53-54; Nicolae Popa, Ion Dogaru , Gheorghe

Dan Claudiu

Marile curente, AII Beck,

68

Filosofia dreptului. , pp. 155-156.

putere, dar ele trebuie

garanteze aceste drepturi

naturale.

de puterea

poporul are dreptul de

lua înapoi suveranitatea.

Din acest fapt, bilateralitatea

pentru

statului

politice:

poporului

de a se supune legilor pozitive ale statului se pe

pentru stat de a respecta

drepturile naturale ale oamenilor. Astfel, supunerea de puterea pentru

nu este

drepturile fundamentale sunt o a

John

puterii.

Locke

liberalismului

este

politic,

un

considerat pact

un act al întregii

majoritatea

de exemplu, un

vot majoritar poate

unui individ dreptul private.44

inalienabil al Scopul

cu

fondatorul

statului

nu

îl

constituie

pacea,

securitatea individului ca la Hobbes, ci maximum de 44

Georgescu, op. cit., pp. 53-54; Nicolae Popa, Ion

Dogaru, Gheorghe

Dan Claudiu

op. cit, pp.

155-156.

69

libertate pentru om. Cel mai de

reprezentant al Teoriei

contractului social, J.-J. Rousseau sustine

omul

I

se

într-o stare de

omul nu este un

animal social, ci un biet animal, cu mila

perfectibilitatea, care-l fac uman. Omul se cu

încheie un contract prin care

totalitatea drepturilor sale naturale create prin contract, statul, care i le restituie imediat. Astfel,

drepturile

naturale,

pnn

intermediul

contractului, devin drepturi civile. În

fui Rousseau, pactul are la

totalitatea într-o

individuale care se contopesc ajungându-se la o comunitate

prin fuziune.

este

Suveranul este reprezentat de ansamblul lor poate valora Oricum, guvernarea ideal , nu este

70

la oameni.

este un

B.

dreptului

La Grotius, dreptul este mijlocul

natural de a asigura pacea. Dreptul natural este imuabil, Grotius crede atât de puternic în caracterul imuabil al acestuia, încât ar fi existat chiar

Dumnezeu nu ar fi existat. Se

preia ideea lui Aristotel social, astfel

dreptul natural omul este un animal

simpla sociabilitate a omului este

pentru crearea dreptului. Sociabilitatea omului decurge din dreptul natural, ea se prin intermediul pactului social.

în

se

Grotius se dreptului

dreptul natural al lui între curentul dogmatic al

natural

care

tinde

se

subordoneze dreptul natural dreptului divin pozitiv curentul tinde

al dreptului natural modern, care elimine dreptul divin pozitiv ca ordine

45

45

Alfred Dufour, Droits de f'homme. Droif nafurei et

Histoire, PUF, Paris, 1992, p.60.

71

La Hobbes, dat fiind

suveranul este unicul

legiuitor, legea este cea care Astfel, un act este legal, legea

de

este conform cu

suveran. 46

specialitate, s-a considerat

dreptul. În

literatura

de

Hobbes s-ar apropia

de pozitivismul juridic. sa este,

pe 3 man

coordonate,47 care o

de pozitivism.

Astfel, în primul rând , Hobbes legi naturale, chiar a securitatea

unei

este

ca fiind o

Pe ea este

pacea

legea

nefiind decât

mijlocul prin care se atinge pacea. Legea este inevitabil

de legea

În al doilea rând , la Hobbes nu întâlnim ideea puterii statului de pentru suveranitatea este

drept,

cum

el ei nu I se

pot aduce atingeri.

72

46

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit. , p. 105.

47

Idem. p. 106.

în al treilea rând , sistemul juridico-politic al fui Hobbes nu se

celui pozitivist, caracterizat

de neutralitatea dreptului. La Hobbes, legile pozitive au ca scop suprem asigurarea

a

indivizilor, fiind subordonate legii naturale care le ceea ce trebuie

fie .

La John Locke, dreptul trebuie

asigure

libertatea individului, prin toate categoriile sale de dreptul

permite,

interzice etc. La Rousseau, legea se generalizare

printr-o

ea nu are valoare decât prin

pactul colectiv. În fapt, este vorba despre o generalitate a legii: o generalitate provine din autoritatea faptul

legea, venind de la o generalitate

care

ceea ce este

de

care

pe care legea le generalitate are fiind un act de

a) legea, nu poate

se

73

asupra particutarului; 48 b) faptul este expresia

generale

legea ea este

Doar legea poate împlini omul, pentru

ea

Din

libertatea teorie reiese

Rousseau nu

respinge dreptul natural, dar îl

îl face

un drept analogic natural, în sensul

nu are

validitate decât prin intermediul publice Pe de

legii pozitive civile. parte, Rousseau nu este n1c1

pozitivist, el

legilor absolute venite de la

Dumnezeu o

li.

lui Kant cu privire la drept

Kant face o separare a dreptului de precum

între dreptul natural

dreptul pozitiv.

Dreptul natural este definit ca ansamblul a

48

Acest lucru, la Revolutia '

între lege

74

decret.

se

s-a consacrat ca

poate armoniza cu

a

în

cadrul unei legi universale de libertate. Dreptul

se

pe

necesitatea

iar dreptul natural este, de fapt, întregul drept, dreptul in ansamblu, nemaireprezentând un set de drepturi particulare, ca

atunci.

Dreptul pozitiv cuprinde normele reglementate de

legiuitor.

dependent de

Dreptul

pozitiv

legiuitorului, dar un factor

important în determinarea pozitiv îl

este

dreptului

constituie cadrul limitarea

sociale,

care

individului, pentru a

putea coexista cu dintre dreptul natural în faptul

dreptul pozitiv

dreptul natural este bazat pe

iar dreptul pozitiv pe ajungând

49

din

fie arbitrar. 49

Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe

Claudiu

op. cit , pp. 218-219;

Dan

Georgescu, op.

75

Ca

Rousseau , Kant

libertatea

egalitatea cele mai importante valori juridice. Ele sunt atât drepturi

naturale, dar

cele

mai importante drepturi ce trebuie reglementate de dreptul pozitiv. III. Drepturile inalienabile ale omului Drepturile

inalienabile

sau

drepturile

fundamentale ale omului s-au afirmat în timpul din secolul al XVIII-iea,

fiind

consacrate

în

Oeclaratia ,

de

a statelor americane din 1776 drepturilor omului 1792, precum 1793 din drepturile

din

drepturilor omului din Cele

omului

(dreptul

fericirea)

la

libertatea

au cristalizat 3 concepte

fundamentale: fericire, libertate

egalitate.

În literatura de specialitate se

de

cit. , pp 87-88; Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit., p. 114.

76

fapt,

analiza

pune

3

probleme: cine este titularul drepturilor inalienabile?; cine le drepturi

în numele cui?; care sunt aceste au?50

ce

s-au conturat

Cu privire la prima

opinii, cea a omului natural ca titular de drepturi inalienabile

cea a omului

politic sau a omului civil

franceze) .

Rousseau este primul care

trebuie

între om

dintre de

conceptului

de

o

la

libertate.

se

date Astfel,

la libertatea unui om concret,

aflat sub dominatia coroanei britanice, libertatea , imediate franceze

vorbesc despre libertatea

a unui om abstract, denumit

50

a

,

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit. , p. 124. A

se vedea

Corneliu Liviu Popescu,

drepturilor omului - surse,

a

proceduri - , AII Beck,

2002 .

77

A doua

cine

omului

drepturile

de asemenea, un

diferit.

o dat fiind faptul

suntem

suntem egali

de Dumnezeu, noi

suntem

cu anumite

drepturi inalienabile. deci, avem dreptul pentru

le

aceste drepturi ne

ele au fost create de Dumnezeu pentru noi. nu

faptul

omul e

creatura lui Dumnezeu , dar

drepturile

inalienabile au o rezultatul

ele nu sunt lui Dumnezeu, pentru

omul se

poate declara titular al drepturilor pe care natura sa le presupune.

A treia din

privitoare la conceptul•cheie

tripticul proclamat de ca

acum. în

libertate, iar cea

centru

conceptul

de

cel de egalitate.

Cu toate acestea, ambele Declaratii '

scopul suprem este fericirea

78

În literatura

de specialitate, acest concept a determinat analiza metodelor de acces la fericirea

a

continutului fericirii. I

în

Metodele

functie I

de

cele

plecând de la ideea

contractului

social,

Republica

poporul nu statul,

nu statul

poporul. Este doctrina guvernare este rea de la

fericirea

prin afirmarea are

rolul

central.

Orice se

unde poporul

Declaratiile '

franceze

sustin I

primatul statului în fondarea Republicii (doctrina Doar puterea

are rolul de a garanta

drepturile fundamentale, iar libertatea trebuie

de egalitate. fericirii publice presupune analiza a

fundamentale pe care le

Primul drept

inalienabil este dreptul la acestui drept are la scopul

statului

drepturilor

Reglementarea teoria lui Hobbes, potrivit îl

constituie

79

individului. Pentru ca

un drept

al omului, trebuie îndeplinite nu

puterea

drept de

asupra

(jus

sau de moarte vitae

necisque

imperatorului roman) 51 ; puterea

al

nu fie

proprietatea cuiva, iar suveranul

nu fie

puterea suveranului trebuie se exercite în numele legii. Din

statul,

creat trebuie

se autolimiteze, puterea lui trebuie

de

lege. S-a apreciat

despre ideea statului de drept, care în la

statul trebuie

unei ordini obiective,

este vorba a dus

se subordoneze fie pe solidaritatea

fie pe o germani au formulat o se ajunge la un cerc vicios , în sensul

51

80

statul nu poate fi limitat decât prin

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit. , p. 128.

regulile pozitive pe care tot el le-a creat. 52

Libertatea

este

al

inalienabil al omului, fiind tuturor

drept

fundamentul

publice.

Hobbes,

doilea

potrivit teoriei lui

este un scop al contractului

social, libertatea este un scop mai mare, libertatea de

fiind

de

Al treilea drept este dreptul de proprietate, fiind întâlnit

sub denumirea de dreptul la proprietate.

Legitimitatea sa provine din teoria lui J. Locke, care proprietatea o extensie a dreptului la un om are dreptul inalienabil de apropria

sa ca pe un bun, el are dreptul cu atât

mai mult de oameni, pentru

apropria bunurile din oamenii nu sunt bunuri.

Justificarea

în ideea de

Ceea ce produce omul, îi de 52

dar nu

se

În proprietatea

Doar normele pozitive pot restrânge alte norme

pozitive.

81

are originea în drepturile naturale, deturnate de un monarh injust.

franceze

proprietatea este o extensie dreptului

natural.

o expresie a

Proprietarul

devine

simbolul

dreptului. Proprietatea

se

existenta individului. Posedând

un bun , individul

'

pe

are simbolic, posesia propriei lui persoane, are un drept personal de neconstestat. Este dreptul la o '

asupra fericirii , la o de interventia statului. '

Proprietatea permite,

asigurarea

simbolizând un drept universal la fericire sunt necesare anumite limite ale fericirii private, pentru

proprietatea

egalitate. Asocierea conceptului de libertate

de cel de egalitate este, de fapt,

un mit, un ideal, pentru egalitate a dat

la

fraternitate, prin intermediul

82

binomul libertatealt concept, cel de se ajunge la

53

celui de fericire IV.

moderni

A. Hegel

Hegel se opune doctrinei antice a dreptului natural.

omul este un produs al

istoriei, nu un substrat al acesteia. Dreptul natural se

pe o libertate

a individului.

Sistemul de drept est expresia

realizate.

Dreptul natural nu se opune dreptului pozitiv. Omul este membru al

sub un dublu aspect: pe

de o parte, în cadrul statului

unde

a omului este realizarea interesului

l

subiectiv; pe de

parte, în cadrul statului propriu-

zis , omul ca ;ndivid social, intervine ca participând la puterea În ceea ce ele se

53

A

drepturile omului, la Hegel, în

ale

se vedea Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit. ,

p. 131.

83

libertatea este un principiu de drept, drepturile omului nu sunt altceva decât un moment relativ al dreptului. În

54

materia

Hegel este adeptul

private,

proprietatea

este o contradictie în termeni. I

B. Pozitivismul juridic

propuse

la începutul secolului al

XX-iea pentru definirea conceptului de drept, de

fundamentate pe jus naturalismus au determinat

unor curente opuse în gândirea

formându-se curentul pozitivist

curentul

idealist. Curentul pozitivist propune fundamentarea dreptului pe elemente exterioare

fiind

împotriva

dreptului.

Curentul idealist (de care ne vom ocupa în capitolul V),

dreptul este opera

acesta este o 54

sau

sau

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit., p. 132; Georgescu, op. cit., p. 97.

84

fie

Doctrina

la

al XIX-iea , exclude

secolului

de just din

dreptului.

a dat

curente de gândire:

la 3

exegezelor, 55

1.

exegezelor exegezelor a

în

1830-1880, fiind codificare al

de

lui Napoleon.

între anii procesul

de

exegezelor

exclude filosofia dreptului din studiul juridic al dreptului. Cu toate acestea, valoarea transferat

la

dreptul

o filosofie a dreptului natural s-a

pozitiv, creat de

a statului. 56

55

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryiolî, op. cit., pp. 136-

138 56

Idem, p. 136.

85

2. Al doilea mare curent este reprezentat de gândirea

din

al

principat reprezentant este Jeremy Bentham. Jeremy Bentham law

sistemul de comrnon

propune codificarea; el

din conceptul

de drept orice element extrajuridic, pentru a construi o

a dreptului perfect Legea este comandamentul celui care are

putere asupra altuia. Dreptul este un ansambf u de semne care provin de la suveran, dar scopul pe care legea trebuie

în vedere este binele

public. John Austin

doctrina lui Bentham, dar

a reintroduce dreptul natural, plasând legea în

57

86

Idem, pp. 136-137.

dreptului pozitiv.57

3. În originea

acestei

dreptul

are

în istoric. Dreptul este izvorât dintr-un

singur comandament statal. Apare ideea legilor în vigoare (ideea codului unic). Legile dreptul impun o Pe de

autoritate dreptului.

parte, un sistem

naturale trebuie

al drepturilor unui sistem

de drept pozitiv, sub forma unui cod unic. Savigny nu este de acord cu ideea dreptului; legile

codurile

dreptul dintr-

un sistem deschis, flexibil, într-unul închis, rigid. Dreptul

este

expresia

juridice

populare, concept care trimite la termenul de nu este

Volksgeist .

altceva decât care se

a dreptului, în cutume, de unde a dreptului este

Pozitivismul

pozitivismului.

rolul istoriei ca rol primordial în 87

formarea dreptului, subliniind rolul

juridice în

elaborarea dreptului în vigoare. Rolul istoriei este important în genealogia conceptelor. Este vorba despre

a dreptului,

de reelaborarea pandectism. Pandectismul se

a dreptului, pe metoda

conceptelor (Begriefsjurisprudenz). 58

58

88

Idem, p. 138.

CAPITOLUL IV CRIZA DREPTULUI

Prin

sa

pozitivismul juridic a dreptului,

fiind

de

dreptul

natural,

o reconsiderate

acestuia, iar

a fundamentele

termenului drept dobândind

noi

Pozitivismul a dat

la

mari

pe de o parte, juridicizarea

etatizarea dreptului,

în literatura

de specialitate sub denumirea de formalismul juridic sau teoriile formaliste parte,

de

I) ; pe de de lege, ca unic

fundament al dreptului, punându-se accentul pe sociologizarea dreptului, pe ancorarea lui în realitatea

aplicarea

- teoriile antiformaliste -

a li-a). SECTIUNEA f ' JURIDICIZAREA ETATIZAREA DREPTULUI

Este vorba, în fapt, despre Teoriile formaliste. 89

Formalismul juridic dreptului legea

în centrul studierii

statul,

le

un rol

in explicarea dreptului. Pe de

parte, trebuie precizat

pozitivismul

juridic german izvorât din

a dreptului

din Pandectism a fost criticat la începutul secolului al XX-iea, când se în

gândirea

autonomiei

o anume

cea

a

dreptului.

Realizarea acestui deziderat a fost obiective dreptului

'

maJore:

de

sistematizarea

separarea conceptelor dreptului în

sistemul

dreptului.

Sistematizarea

59

dreptului o

de stabilire de reguli juridice prin Se

treptat pozitivismul

distinct de pozitivismul legii din timpul 59

Bruno Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1999,

p. 58; Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, Histoire de la

philosophie du droit, Armand Colin, Paris, p. 143.

90

franceze. În Germania, dreptul este considerat un drept pozitiv, observându-se o

de separare

de pozitivismul conceptualist. Al

doilea

obiectiv,

dreptului are

autonomia

conceptelor

componente: formularea unei

Teorii generale a dreptului dreptului de

separarea filosofiei

dreptului, filosofice din domeniul juridic.60

I. Juridicizarea dreptului. Teoria

Hans Kelsen este cel care conform statului, pentru iar

dreptul este produsul dreptul

statul,

limitare, de fapt, autolimitare a statului

prin drept

în

statului, care nu este

decât o transpunere a autonomiei

de

contractuale din dreptul privat. El teorie

a dreptului, care este

o de teoria

a dreptului.

60

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit. , p. 144.

91

Ideea

a doctrinei lui Kelsen este aceea conceptele fundamentale ale dreptului,

care

celelalte concepte juridice

se

în vârful genealogiei conceptelor trebuie fie epurate de orice unde reiese

de

teoria dreptuJui trebuie

nu

fie pur

sau

Kelsen

astfel o dreptului, care

asupra

este

din

fundamentale: 1) Teza

teze dreptului de

(dreptul este independent de preceptele morale ale dreptului natural; 2) Teoria care face o Astfel,

între drept

fapt.

statului ceea ce este obiectiv

real valid , ceea ce este stabilit de o obiectiv

61

61

Idem, p. 148 ; Hans Kelsen , Law and Morality, in

Essays in Legal and Moral Philosophy, Dord recht, 1973, pp. 90-93; Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe Claudiu

Dan

Filosofia dreptului. Marile curente, AII Beck, 2002, p.392. A se vedea

Georgescu,

Filosofia dreptului. O istorie a ideilor din ultimii 2.500 de ani,

92

1. Teza

dreptului de

Teoria

definea dreptul ca un act de

comandament al legiuitorului

de o

Este o

asupra dreptului,

conform

norma

este actul de

legiuitorului, care unu,

în

comportament

de la altul a

determinat

Kelsen

a

într-o

situatie '

teorie, pentru a agentului de a

de la altul un

comportament adecvat, e ceea ce trebuie

loc.

între fapt care o

a el face o

drept. Comportamentul pe

trebuie

(sollen), este

independent de subiectivismul încorporat într-un ordin, într-un comandament. Acest comportament este obiectiv, independent de emitentului ordinului.

personale ale legiuitorului trebuie

fie

de subiectivism

de

AII Beck,

2001, p. 160; Patrick Wachsmann, Le

kelsenisme est-ii en crise?, Oroits, nr.4, 1986, pp.53-55.

93

o 2. Teoria Conform

lui Kelsen, dreptul este un

sistem de norme ierarhizate. Legiuitorul, când o

este abilitat

de o

ce îi

abilitare. În acest caz, omul se supune normei juridice

nu unor simple comandamente. El este

obedient dreptului

nu faptului sau actului de

a ordinelor. Ordinele nu pot fi obiective, nu pot fi ceea ce trebuie

fie (so//en), decât

le

o

acestor ordine o

asemenea putere. În statele moderne, este

altor

norme. Toate celelalte norme juridice trebuie

fie

conforme cu normele imediat superioare lor acestea cu

Este vorba despre formarea

dreptului pe grade sau trepte. În acest context, s-a pus

problema

din

ce

validitatea este o 94

se Constitutiei? '

Kelsen

Ea

are

o

destinatarii normelor trebuie

se conformeze

normelor puterii constituante. Ea nu prevede nimic decât

care poate fi

(cum este în Marea Britanie). Kelsen respinge, astfel, Teoria dreptului natural, pentru

jusnaturalismul principii de

care ar

dreptului natural. Dreptul pozitiv

dreptul natural, în

Kelsen sunt total diferite natural preceptele de

ireconciliabile. Dreptul

validitatea unei norme depinde de ceea ce

afara ordinii juridice pozitive morale absolute

lui

unice

situarea în deci, trebuie

unei i se

conformeze dreptul pozitiv. Validitatea

eficacitatea ordinii juridice este

de norma

Validitatea

modul de este

a normelor. O a fost

într-un anumit mod,

95

care

o

care la rândul ei a fost

de În

obiectului

prin Teoria

dreptului, la Kelsen

a dreptului ajungem 1

dreptului,

structura

sa

dreptului nu are ca obiect stabilirea de norme juridice, stabilirea a ceea ce trebuie descrierea

normelor

sistemului,

fie, ci

desemnarea

normelor valide ale acestuia.

li. Etatizarea dreptului. Pozitivismul etatist francez

Pozitivismul german, rezultat al dreptului s-a creat având la

istorice a Teoria statului,

conform

statul este un subiect autonom de

drept cu

proprie

entitate

este o

de societate, are organe care în numele

62

teorie a pus

Jean-Cassien Bitlier, Aglae Maryioli, op. cit. , p. 150;

Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe op. cit., p.397;

96

Dan Claudiu

Georgescu, op. cit., p. 163.

problema raportului stat-drept, mai exact cum este posibil ca statul care nu poate fi identificat cu este supus dreptului, pe care tot el îl se

pentru

Statut

este un stat de drept,

care se supune voluntar dreptului. Este teoria care s-a impus

în

Cel mai de

reprezentant al pozitivsmului etatist francez este Carre de Malberg. Carre de Malberg preia teoria

a

a sublinnind

statului,

statul este

juridic,

iar Parlamentul, expresie a

generale a

este organul suprem al statului. Doctrina sa se

în contextul în care la

începutul secolului al XX-iea, legea este ca fiind unica

a dreptului; legea,

actul

juridic al Parlamentului trebuie Ideea

a doctrinei lui Malberg este

statul este supus dreptului, de unde aspecte:

un drept superior dreptului pozitiv

creat de stat (dreptul obiectiv), ale

reguli sunt

97

inspirate de un principiu de

solidaritate (regula

fondat pe

b) se

teoria

de cea

crearea statului este un simplu fapt nesusceptibil de a primi o calificare pentru

alte

ceea ce nu este cazul

persoane

calificarea

primesc

cu actul care îl instituie. 63

Malberg este la

pol al Teoriei lui Kelsen,

în spatele dreptului se

un fapt, nu o

Conform Teoriei

a lui

Malberg, statul este prin pentru

care

de la stat, atunci

statului se

pentru

juridice

el nu se poate

decât printr-o

limitat de drept, nu poate subzista Statul este o putere

de drept, o

de

Co nstitutie. '

63

Jean-Cassien Bill ier, Aglae Maryioli, op. cit., p. 165. A

se vedea

lucrarea lui Guido Fasso, Histoire de la

philosophie du droit aux

x,x.e et xx.e siecles, L. G. D. J., Paris,

1976 ; Leon Husson, Nouvelles etudes sur la pensee juridique, Dalloz, Paris, 1974.

98

Spre deosebire de Kelsen, Malberg ordinea de drept nu o ierarhie de norme juridice, ci o ierarhie de organe. Parlamentul este organul suprem, care În

ordinea de drept este o ierarhie

de organe, de norme juridice sau de Malberg

teoria lui Kelsen de creare a

dreptului pe grade de norme. Malberg ierarhie a

(organelor) de stat, o

a puterilor acestora. care

statale sunt cele

statului

Unitatea statului este

atunci când nu

o autoritate care mai mare care de unde

o putere de decizie

o

autoritate

super,oritatea puterii

constituante. trebuie

o

inegalitate a se

în ordinea puterilor

constituite. Acesta este cazul

unde organul

suprem este Parlamentul. Constituirea

puterilor

statale

stabilirea regulilor juridice care

coincide

cu

statut statal

99

le

Astfel, ordinea

nu se poate rezuma la o ierarhie de organe. Nu

organe

drept, dreptul este cel care Doctrina

lui

propune o ierarhizare a

Malberg

a a statului este

cea mai

ea ordinea SECTIUNEA A li-A ' TEORIILE ANTIFORMALISTE

Teoriile juridic

antiformaliste

normativismul

se pot grupa, la rândul lor, în mai multe

curente: decizionismul juridic (I), drept

(li),

realismul

american

liberului (III),

realismul

scandinav (IV), sociologia dreptului (V), teoriile pluralismului juridic (VI).

I. Decizionismul juridic Fondatorul decizionismului juridic este Carl Schmitt, care 100

Teoria

a lui Kelsen

a statului de drept. Schmitt este inadmisibil ca o creeze

propriei sale

poate

se aplice,

,,o lege nu

se utilizeze sau execute ea

ea nu se poate interpreta ea se

nici

nici

se sanctioneze."64 Este de I

neconceput ca o

se realizeze prin ea

În plus, ,,ceea ce omite normativismul este interventia unei

'

'

Decizia

nu

care

de o autoritate face

existenta chiar a norrnei."65 Este Teoria '

sau decizionismul juridic. Disocierea

de Kelsen între validitatea

unei norme, care acesteia

64

a

eficacitatea sa sau aplicabilitatea este în

doctrina

modul de

sa

se

lui Schrnitt. De altfel, prin

amestecul

Carl Schmitt, Les trois types de pensee juridique, PUF,

Paris, 1995, p.74. 65

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit., p. 171.

101

politicului cu juridicul

chiar prin primatul politicului

asupra juridicului. Astfel, ,,decizia este

nu

în integralitatea sa dintr-o cum

unei legi nu poate fi

dedus din

piramida

a lui Kelsen este o În ceea ce

iluzie. ordinea de drept, spre

deosebire de Kelsen, Schmitt

validitatea

acesteia are fundamente diferite, pentru ordinii de drept nu

o

în vârful

cu atât mai

o

cum spune Kelsen, ci decizia suveranului. Ordinea de drept se pe o decizie decizia suveranului

Este

poate fi suveran cel care

decide starea

Starea

imprevizibilitate, în

nu pe o

ceea ce nu este

ordinea

Ea

permite

suspendarea ordinii de drept în cazul în care 66

J.-F .

Kervegan,

La

critique

schmittienne

du

normativisme, in Le droit, le po/itique. Autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, ed. C.-M. Herrera, L'Harmattan, 1995, p. 32.

102

statului este Schmitt În

În pericol.

de asemenea, doctrina sa , statul este legiuitor, este statul în

care

legii se

criterii

formale,

procedura care a

fost

Legalitatea devine un principiu de

legitimare legea devine

cu conceptul de

1

Statul-legiuitor este caracterizat de separarea '

civile de entitatea statului. Statul, de altfel,

a devenit

din anii '20 un stat social, vorbindu-

se despre

Schmitt

un stat-social, pentru

el intervine în toate

domeniile

este

nu numai în economie, spre

deosebire de doctrina

(a

statului). li.

liberului drept

Fran~ois Geny este principalul reprezentant al 67

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit., p. 177.

103

acestei

El

exegezelor; doctrina

lui precede

a liberului drept. mai multe izvoare

de drept, nu numai legea, iar cercetarea dreptului este o cale Prin

a

pentru metodologia

viziune se deschide practic,

calea sociologiei juridice. liberului

drept

fundamentale: drept (A)

teze

legii , ca unic izvor de

necesitatea

libere a dreptului

(B).

A.

legii

În

s-a ajuns la o între lege

sociale,

legiuitorul refuzând, adeseori, modificarea legii Geny monopolul legii ; dreptul se umane

104

la acte

nu la obiecte ideale. Pe de

natura

în a

pe de o parte,

parte , el

care nu

doar în baza legii scrise, nu

doar a aplica legea

ci are rolul de a crea

dreptul. Se recunosc

de lege

de drept: cutuma, dar

alte izvoare

doctrina

izvoarele reale izvorâte din libera cercetare Izvoarele reale

drept

dreptul, devin

când sunt acceptate de izvoarele

formale ale dreptului. Geny face o clasificare a izvoarelor dreptului în 4 categorii:68 -

daturile

reale

ale

'

economice,

sociale, morale pe care se

norme

juridice; -

daturi/e istorice constitutive ale

a

tot ce este legat de istoria unei -

daturile

rationale '

constitutive

natura lucrurilor sau natura

a

tot

ce

(este,

de fapt, dreptul natural); -

daturi/e ideale

omului.

68

Idem, p.1 91.

105

Prima

a

doua

categorie

corespund

de fapt, ultimele normative care trebuie a

magistratului

preceptelor

inspire opera legiuitorului, a

teoreticianului

dreptului .

de fapt pot fi cunoscute prin metodele pozitiviste

ale

normative

fac

dreptului.

sociale.

Preceptele

obiectul

a

Preceptele

de just, de

fapt, sunt preceptele dreptului natural. B. Cercetarea

a dreptului

Cercetarea

a dreptului are ca scop

umplerea lacunelor legii, antinomiei legii. Fr.

pentru

Geny

metodologic: interpretarea legii teza

un

dualism

libera cercetare subiective, care

cercetarea vointei autorului textului . '

apare o

între libera cercetare legiuitorului,

106

are

prioritate

legiuitorului. III. Realismul american

Realismul american Geny

a fost influentat de Fr. '

liberului drept din

Fondatorul

realismului american este Oliver Wendell Holmes, a este

din

4

teze

fundamentale:69 -

sau

a dreptului, conform

dreptul este un mijloc de

realizare a diferitelor politici puse în unei

de

În ceea ce

dreptul,

acesta nu mai este definit ca ansamblu de reguli concepte deduse din câteva principii, ca în tezele formaliste ale dreptului. -

Conform

teza

normele juridice

termeni în

Teoria

care fac

a normei respective.

Normele juridice au un

69

acesteia,

este

nedeterminat. de

Teoria

Idem, pp.179-184.

107

precedentului judiciar în sistemul de common-law. Potrivit teoriei precedentelor, se

o

autoritate normelor

le-au

validat existenta în cauze solutionate de ei anterior. , ' -

teoria

(Behaviorismul). este rezultatul

personale ale

teorie

pentru reorientarea gândirii juridice, care trebuie

fie

de deciziile

judiciare. 70 -

teza

(Anticonceptualismul).

În baza acesteia, se cauze

faptele

în

în

au

sociale. Anticonceptualismul

la rândul lui,

aspecte: pe de o parte, gândirea trebuie

cel mai aproape posibil de

modelele de comportament impuse de tribunale sau alte

care

dreptul,

juridice inutile. Pe de gândirea

nu trebuie

de valoare asupra acestor modele 70

108

Idem, p. 181.

evitând parte,

nici o

cu atât mai

elaboreze o teorie a IV. Realismul scandinav

Cel mai important reprezentant este danezul Alf Ross. În

sa, dreptul este un fenomen

psihic, normativitatea

este o constrângere

Dreptul este, în schimb, definit ca un ansamblu de norme juridice. Astfel, ,,un sistem juridic

considerat

un sistem valid de

norme, poate fi definit ca un ansamblu de norme care sunt real pentru

în spiritul de el ca social-obligatorii"71 ,

sunt

deci, respectate. De fapt, I

obligatorie a normei juridice

realismul scandinav de cel american .

Ross

el

eficacitatea (sein)

de Kelsen între validitatea (sollen) dreptului.

Pentru Ross, Kelsen este un cvasipozitivist.

71

Idem, p. 187.

109

V. Sociologia dreptului

Rudolph von

lhering

scopul

dreptului este

a ceea ce

este necesar pentru afirmarea

omului,

în special, în aspectele legate de onoarea sa proprietate. Calitatea persoanei are

Max Weber

de

asupra

dreptul este compus din

norme juridice ierarhic ordonate

stabilite

norme prealabil definite

o alte

norme. Ordinea de drept este un sistem logic clar, o ordine

lacune. În caz de litigiu, depind de supunerea unei

concrete

la o

prin

intermediul unui rationament deductiv. 72 '

VI. Pluralismul juridic

Maurice Hauriou

72

alte

Idem, p. 202. ; Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe Dan Claudiu

110

statul

op. cit., p.418.

colective sunt interiorul

private sau publice, în

se

norme juridice, atunci

statul nu poate fi unica

de

drept. Leon Duguit

dreptul este nu ceea ce

este sanctionat oficial de stat, ci ceea ce este I

socialmente necesar. Statul nu

sub forma

puterii publice sau a

Acestea sunt

concepte vide, golite de

Ideea

statului apare ca fiind

în

ale statului. Duguit

o Teorie a

serviciului public, serviciile publice sunt asigurate de stat

sub

autoritatea

lui.

necesitatea distinctiei între functiile exercitate de I

grupuri între ideea

l

de indivizi, ceea ce

echilibrului

În schimb, respinge a dreptului, care a fost

de

111

CAPITOLUL V TEORIILE IDEALISTE

cum am

în capitolul al III-iea, opus

pozitivismului s-a dezvoltat curentul idealist, pentru care dreptul este produsul o

omului, fiind

a spiritului omenesc.

I. Neokantianismul. Giorgio de/ Vecchio

R.

Stamm/er

În Italia, s-a dezvoltat un pozitivism critic, axat pe ideile filosofiei lui Fichte , dar

pe natura

a dreptului. Astfel, Giorgio de/ Vecchio face o

juridic. În

a pozitivismului lui, sistemele juridice

idealul de

care permite realizarea

persoanei. De asemenea, face o conceptul de drept, obiect al unei logice

ideea de drept

de drept, obiect al 112

între pur idealului

deontologice. Dar, pe

aceste treilea

tipuri de cercetare,

un al

anume, o cercetare

ce

dreptul din punct de vedere istoric sociolog ic. Orice

este un subiect de drept, care

are un drept subiectiv,

îi corespunde o

care

altuia. Idealului de

drept îi corespunde principiul de orice

conform

are posibilitatea de a nu fi exercite propria libertate.

Idealul de drept cu

de

73

Oei Vecchio

lui Kant,

în ceea ce

conceptul de drept. Astfel, Oei

Vecchio

dreptul nu trebuie definit prin (deci, prin ideile de

forma sa. Forma dreptului trebuie astfel încât

73

se

ci prin fie

în orice sistem juridic.

Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe

Claudiu

Dan

op. cit., p.242; Jean-Cassien Billier, Aglae

Maryioli, op. cit., p. 241.

113

Conceptul de drept este strâns legat de umane; -autorul italian considerând domeniului dreptului orice cum cu

a unui subiect

este

sau

altui subiect. Dreptul se

independent de

la

mai multor subiecte, care au dreptul subiectiv de a

Acestui drept de a

corespunde

a altui subiect de a

nu împiedica pe altul

exercite acest drept.

Oei Vecchio

în domeniul dreptului,

sunt întotdeauna bilaterale iar în domeniul moralei, necesare, pentru care

se

sunt unilaterale doar la subiectul '

aici apare o deosebire

de Kant, pentru nu

în caracterele în cazul moralei

dintre drept (adeziune la legea. conformitate cu

Giorgio del Vecchio, Philosophie du droit, Dalloz, Paris,

1953, p.270.

114

coordonate,

Astfel, se face o demarcatie

'

între drept

74

îi

în cazul dreptului), ci in

interne ale unui act în materie

75

dar

permite ceea ce este prescris de

dar nu

ce este

,,dreptul

posibilitatea unei sa."76 Dreptul

Dreptul

nu necesitatea

morala sunt, în

sa,

complementare. Rudolph Stamm/er se înscrie, de asemenea, în

curentul neokantianist, având

legate de

conceptul dreptului. El formula o

pentru a putea

a dreptului, trebuie, mai întâi,

de factorii istorici

sociologici. Conceptul

dreptului nu poate fi cercetat decât de o a dreptului (ca la Kelsen)

este expresia unei

vointe inviolabile, coercitive, autonome, suverane. '

Dreptul este, ca

la Oei Vecchio,

idealului de

acest ideal având la

principii: principiul

75

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli , op. cit., p. 243.

76

Giorgio del Vecchio, op. cit., p. 271 .

115

:~

în sensul

niciunui om

altuia

nu fie

principiul

omul nu trebuie

în sensul

fie exclus din comunitatea

din care face parte, ci trebuie în

fie implicat

În literatura de specialitate se aceste

vag, imprecis

principii au un reiau

a

dreptului just (libertatea

trebuie

fie în

cu libertatea tuturor). 77 li. Fenomenologia dreptului A

ln

filosofie,

fenomenologia

întoarcerea la concretul lucrurilor, la puritatea for pentru a putea

le

tor (eidos). Toate obiectele din lume sunt, de fapt, fenomene,

pe

care

numai drept,

ajunge

le

esenta lor. În '

a fost

de Edmund Husserl, care a criticat toate la el,

atât naturalismul, cât

antinaturalisrnul, pozitivismul juridic etc., pentru a 77

116

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit., p. 244.

impune o viziune spre

asupra dreptului,

acestuia.

De altfel, curentul fenomenolog iei juridice a cunoscut

pe de o parte, o de asimilarea

conceptelor juridice cu cea a valorii acestora; pe de parte, o care

dreptul este în mod exclusiv opera

omului,

fiind libertatea

a omului în

domeniul valorilor. 78 Metoda

de

a

dreptului are caracter descriptiv, ea are rolul doar de a constata (eidos)

în

tuturor

structura dreptului. Se

astfel,

trei categorii de eidos, care structura dreptului: 79

78

Bruno Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1999,

p. 78. 79

Paul Amselek, La Phenomeno/ogie et le droit, Archives

Philosophie - Droit, tome XVII , Sirey, 1972, p. 185-187.

117

- eidos cu caracter generic (elemente de generale),

dreptul in

sa

apare ca fiind un ansamblu de norme;

- eidos cu caracter special (elemente de specifice): normele care compun dreptul sunt norme cu continut etic, având vocatie de comandament; '

'

- eidos cu caracter particular (elemente de cu caracter particular): având comandament,

normele

de

juridice

conduc

comportamentele umane.

A. Curentul axiologic Edmond Husserl cutuma

dreptul are la este compus din numeroase

elemente cutumiare. Cu toate acestea, acolo unde simpla

a unei

sociale în mod relativ, nedeterminat, dreptul are un singur izvor determinat,

anume,

fie a

monarhului, fie a Parlamentului, fie a statului.

Membrii

se supun unei astfel de

în mod

voluntar, nu este o

subordonare 118

'

de

stat,

c1

în

baza

poporului. Doctrina lui E. Husserl are în centrul analizei forma

de

de drept,

care apare ca o

ce vine din exterior.

Autorul nu este preocupat

cerceteze structurile

juridice efective, conceptele de drept. Pentru el, din exterior. 80

dreptul este ceea ce ne Doctrina sa a fost Husserl

de fiul

Gerhart

de un discipol, A. Reinach. Astfel,

dreptului (eidos) necesare

în caracterele a priori

ale

conceptelor a restrângerii

a lucrurilor (eidos) a conceptelor

ideale, dar reale ,

Metoda

la structura

la desprinderea a

dreptul, în ansamblul care este tot

juridice.

juridice. are propria sa

Normele juridice sunt Gerhart Hussert, pentru

putem studia structura lor

Dar, uneori,

dreptul pozitiv

sa (eidos) a

80

de la

Rene Toulemont, L'essence de la societe selon

Husserl, PUF, Paris, 1962, p. 206.

119

în acest context, se pune problema

priori,

dreptul pozitiv trebuie

se conformeze

sale a priori, sau altfel spus, care este raportul dintre ordinea (ceea

ce

(un fapt juridic)

trebuie

Fundamentul

fie

axiologic

al

acestora,

ordinea

dreptului

normelor juridice se

valoarea sa

pozitiv,

al

în efectivitatea

în faptul

normele juridice

existente sunt respectate de destinatarii lor. B.

juridic

Potrivit

acestui

curent,

precede

Pentru drept, problema nu este aceea de a a acestuia, pentru dreptul

lumea, în general, depind de

umane, de

omului, de interesele

valorile lui.

a avut ca principali pe M. Scheler, N. Hartmann, E.

Fechner, Werner Maihofer etc. În ceea ce obiective ale 120

valorile, acestea sunt lucrurilor,

sunt a priori

'

sunt

ierarhizate. Astfel,

valori absolute care sunt

fundamentul principiilor juridice supreme. Deasupra tuturor

valorilor

absolute

se

persoanei umane , din care

demnitatea principiile juridice

supreme, cum ar fi , libertatea de exprimare (cea mai

dintre toate

libertatea

dreptul la au caracter universal

Aceste se

în fiecare

Ele cauza

sociale tipice, din lor

Dreptul are izvoare reale

încetare. mari categorii de izvoare:

izvoare ideale,

continuare de separarea sollen, dintre fapt

cont în dintre sein

valoare. Pe de

parte, are

loc o „reabilitare" a dreptului natural, afirmându-se omul

valorile

natural, dar

liber

preceptele dreptului creator în deciziile

sale. Nu este vorba despre un drept natural cu un

preexistent, nici cu un

variabil, ci despre un drept natural al continut este în '

devenire, deoarece omul

ia parte la formarea acestui 121

CAPITOLUL VI . REABILITAREA DREPTULUI NATURAL

Reconsiderarea teoriei dreptului natural a dus la critica modernismului, în

în special,

in Germania. Reabilitarea dreptului

natural a fost de

în special, de Leo Strauss (I). în

cel mai de

a fost Michel Villey (li). Ambele cea

cea

antimoderniste, subliniind

sunt

doar întoarcerea la

dreptul natural poate salva dreptul.

I.

Criza modernismului.

Leo

Strauss

modern.

femei

o dreptul

unei

modern

a dreptului presupune

bazate pe egalitatea dintre acest lucru este un defecte ale

122

Leo Strauss

mai dreptului

modern: istoricismul

pozitivismul.

lstoricismul, pentru

este bun

ceea ce este consacrat

validat istoric, el pune

accent numai pe ceea ce este (sein) ce trebuie

just

nu pe ceea

fie (sollen). Pozitivismul juridic este

criticat, pentru

în materia dreptului, în

nu este

în

nici o

Pozitivismul

mai multe

sisteme de valori , iar

izvorâte din ele sunt

rezultatul deciziilor subiective

arbitrare.

lstoricismul

pozitivismul

subiectul (ego cogitans)

în

dreptului.

în locul

subiectivitatea, omul care lumea care îl

Dreptul natural antic

trimite la raporturile subiectului cu lumea din care provine. Subiectul are

de a îndeplini ceea

ce trebuie (so/len) în

de ceea ce este (sein) .

Drepturile sale nu revine subiectului

Ceea ce drepturile) va fi determinat

prin raportarea la ordinea

finalitatea acestei lumi 123

ierarhizate. Leo Strauss nu respinge subliniind

doctrina

„întoarcerea la filosofia

este

... ].

Numai noi singuri, care

putem

o

la problemele de azi." 81 Este de acord cu dar nu unde este opinii

formarea unei veritabile

individuale.

întoarcerea pentru

de

De

asemenea,

el

propune

la antichitate, la

ea permite omului modern activ,

un

de problemele a dreptului

principii mai puternice decât orice statut juridic. Aceste principii sunt, de fapt, dreptul natural sau dreptul

care se

în

drepturilor omului sau drepturilor civice. Reabilitarea dreptului natural are loc, în special,

al doilea

mondial, când se pune accentul pe ideea drepturilor 81

124

omului,

idee

care

L. Strauss, La Cite et l'Homme, P.U.F., p. 19.

se

atât în

cât

În

În cazul în care o lege este drepturilor omului, ea este nu este obligat

juridic, poporul

o respecte, iar

curajul

refuze caracterul juridic."82

Astfel, în gândirea a

trebuie

s-a pus problema de care au misiunea

dreptul, trebuie

aplice

respecte inclusiv atunci când

este contrar valorilor fundamentale, omului, doar pentru

drepturilor

a fost emis de legiuitorul

competent. la întrebare este legat de

dreptului cu

morala. Validitatea normelor juridice depinde de conformitatea lor cu morala;

nu sunt

morale,

normele nu sunt juridice, ele nu constituie drept. germane a fost de drept, special, de H.L.A. Hart 82

de în

Lon Fuller, care au

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit. , p. 256.

125

separarea dreptului de o

ei au

de

care

criteriile de validitate a regulilor juridice. Criteriile de validitate sunt criterii de constatare, descriptive ale normei juridice. Norma de nici

nu este nici

ea nu

din ratiunea '

precum norma Critica

a lui Kelsen.

a dreptului nu

face

decât

de propuneri

fifosofice

discutabile. un minim al dreptului natural, care trebuie se

în mod necesar în orice sistem de

drept pozitiv. Este vorba despre „forme minimale de a promisiunilor,

persoanelor, care

sunt

a ele

componente

indispensabile ale dreptului unu, drept superior, izvorât din moralitatea

a

dreptului. Legile care nu sunt morale nu trebuie nici 83

126

H.L.A. Hart, Le concept de droit, Dalloz, Paris, p.239.

respectate de

nici aplicate de

statale.84 Dreptul superior este dreptul natural la baza dreptului pozitiv Ideea

dreptului natural se

în

fiind

în principal, de Michel

Villey.

li. Declinul modernismului in

lui

Michel Vil/ey

Michel Villey nu este de acord cu dreptul modern, pentru realism

este individualist

lipsit de

obiectivitate. Autorul francez

spre

dreptul natural, despre care

îl

dreptul roman, singurul care

ceea ce este

autentic în drept.

lui Villey este împotriva

tui Kant, dar el

în

a celei a lui Kelsen. Astfel,

de drept subiectiv, deoarece

dreptul nu se 84

în

cu un subiect} ci cu

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli , op. cit., p. 258.

127

natura ·1ucrurilor. De altfel,

de subiect

cea de individ sunt echivalente. modernismului o

a

individualismul, pentru

nu tine cont de sociabilitatea

a omului.

'

Individualismul este fondat pe un voluntarism face confuzie între ordinea de drept anexând dreptul moralei. Toate acestea dreptului. Michel Villey

trebuie ca omul

la dreptul natural, iar

se

la gândirea

a dreptului natural, care este ca reprezentând un nou realism juridic. Doctrina lui Villey este

pe

majore: critica pozitivismului juridic

critici

critica dreptului

natural modern. Pozitivismul juridic este criticat, pentru

dreptul nu poate fi creat de om, deoarece îi fiind înscris în natura lucrurilor. Dreptul

natural modern nu poate fi acceptat, pentru se pretinde a fi un drept al omului de la o Villey

128

pentru om, el

anume, starea de de fapt, omul trebuie

graviteze

în jurul dreptului

omului. Singurul capabil

nu dreptul în jurul

arate ce este dreptul este

jus naturalismul antic. Astfel, dreptul este de fapt, sollen provenit din sein,

ceea trebuie

fie

din ceea ce este. Doctrina lui Villey a fost

ea la rândul e1,

Pe de o parte, s-a

autorul

francez

de individ

iar

de subiect,

unui drept natural clasic, antic invocarea

unu,

drept

impracticabil, fiind în fapt, un demers teoretic. Ideea dreptul

în jurul omului, idee pe care o

respinge Villey, nu are nu sens individualist, ci universalist, fondat pe ideea de libertate, deoarece omul

dreptul nu au nici un sens decât prin

intermediul

ideii

de

libertate.

Prin

universalitatea subiectului practic în mod

urmare, a

de Villey individualismului. 85

fost Pe de

parte, doctrina lui Villey este

sub aspectul faptului 85

întoarcerea la

Idem, p. 261.

129

jus naturalismul antic, la prima versiune a dreptului natural fondat pe o armonie idee

cel

trei probleme: cum

poate fi aplicat dreptul natural antic în societatea naturalismul antic este destul de ambiguu, de neclar in raport cu lumea nu poate

problemele

actuale; natura lucrurilor nu este altceva decât natura

romane

nu natura dreptului cum

Villey. 86 Ceea ce este interesant este ideea

doctrina lui

dreptului de

ca

pozitivismul juridic pe care ii Ca o

la reabilitarea dreptului natural, de drept

gândirea 86

o orientare

în

neopozitivismul juridic.

Idem, p. 262. A se vedea

Paul Amselek, Ch.

Gregorczyk, Controverses autour de /'ontologie du droit, PUF, Paris, 1989,

p.25; S. Goyard-Fabre, Les fondements de

l'ordre juridique, PUF, Paris, 1992, p.229; Clement Rosset. L'anti-nature, coli. Quadrige, PUF, Paris, 1995.

130

CAPITOLUL VII NEOPOZITIVISMUL JURIDIC

Pozitivismul traditional a fost criticat, cunoscând '

noi

legate de redefinirea conceptului de

drept, de sistemul juridic Rolul

în

de

juridice.

pozitivismului revine

anglo-saxone de drept, în cadrul

s-au

formulat noi teorii, care au dus la un nou curent de gândire, neopozitivismul juridic. Cei mai de ai neopozitivsmului juridic sunt H. L.A. Hart (I)

Neil MacCormick (li), care au creat o

în doctrina

de

I. Conceptul de drept juridic.

atunci. structura sistemului

lui H.L.A. Hart

Autorul englez H.L.A. Hart are ca preocupare definirea dreptului, principala sa lucrare intitulându-se Conceptul de drept. Hart nu a dreptului, dar

o în

definirea dreptului este foarte important limbajul 131

juridic folosit, regulile de deoarece pot

probleme de interpretare.

Oricum, claritatea unei reguli juridice nu depinde doar de limbajul folosit, ci de contextul regulii (stabilirea a

procesului,

de fapt, organizarea administrarea

probelor).

care într-un litigiu este

Astfel, în altul

poate pune probleme de interpretare. în

lui Hart, normele juridice au un deschis, ceea ce face ca unele litigii

fie

iar altele dificile. Sunt dificile acele litigii în care nu decurge nici o nici din

nici din lege, Numai în litigiile dificile,

chemate putere

aplice dreptul, dispun de în ceea ce

normei juridice

sensul

sfera ei de aplicare. Dar,

putere

a

executive neutralitatea puterii

pentru

aprecierea

normei are caracter subiectiv, fiind 87

132

de libertate de apreciere.

asupra pe

principii extrajuridice cu un ·

social, politic

sau economic. 88 Aplicarea regulii de drept depinde, în sa, de obiectivele pe care le care a creat

În

normei juridice putem constata sub sfera de

de obiectivele litigiile dificile

a normei sau nu. Astfel,

'

formulele lingvistice ale normei conferind acesteia un care

legiuitorul

o

de deschis,

în aplicarea normei,

nu se tine seama de obiectivul avut în vedere de '

legiuitor. de norma

de prin

oamenilor de a

se supune legilor. Cu toate acestea, pentru Hart, a fi obedient

'

de o

caz

nu

chiar ce

în nici un

este o în

repetate ale

88

H.L.A. Hart, op . cit., p.295.

89

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryioli, op. cit. , p. 274; P.

Amselek, Ch. Grzegorczyk, op. cit., p. 11 O.

133

membrilor

unui

grup

social.

Orice

conduitei reglementate de de

membrii

grupului

este social.

În

,,faptul de a fi obedient unei reguli sociale nu se

pe o

acceptarea

ci pe

a regulii de

actorii

sociali. "90 În

izvoarelor dreptului, Hart

pe

izvoarele formale ale dreptului, considerate de el imperative,

izvoare facultative, care

constau în influente cauzale sau materiale care '

dezlegarea pricinii pe care o face care Autorul

inclusiv de buna

englez

izvoarele

facultative nu fac parte din sistemul de drept. Cu privire la structura sistemului de drept, sunt relevate

considerate necesare

suficiente pentru o

parte,

normele

reglementate 90

134

sistemului. Astfel, pe de de

care

sunt

apreciate ca valide, trebuie

fie

Jean-Cassîen Billier, Aglae Maryîoli, op. cit., p. 271.

respectate de

iar pe de

de

care

validitate

o

criteriile de

iar modificarea normelor sau orice

decizie cu privire la ele trebuie de

parte,

fie

ca reprezentând modele publice

comune pe care ele le

în

calitate.91

Sistemul de drept este compus din categorii de norme: norme primare, care stabilesc modelele de comportament care trebuie urmate norme secundare, care stabilesc modul în care regulile primare pot fi identificate, edictate, abrogate sau modificate. Aceste norme secundare sunt reguli care

de

criteriile de validitate a

normelor juridice,

reguli de creare a normelor,

reguli de schimbare (de modificare sau abrogare) reguli

de

decizie

instaurând

de

Cu toate acestea, toate regulile valide ale sistemului

de

drept

sunt

intermediul unei reguli ultime de

recunoscute

prin care

cuprinde criteriile de validitate pentru toate regulile 91

H.L.A. Hart, op. cit. , p.277.

135

din sistem. Hart

nu se pune în

validitatea acestei norme ultime de modelul lui Kelsen, care nu validitatea

normei

fundamentale.

Dar,

autorul

englez

de nu este o

cum

apare la Kelsen, ea nu este nici o social. S-a spus

ci un fapt

piramida lui Kelsen este invers , de la vârf fa

pentru de

'

iar

este o se

,

de Constitutie, '

la toate regulile secundare,

pe care

care au misiunea

dreptul, trebuie Se

'

le respecte. validitatea normei juridice este

de eficacitatea sa, Hart problemei problemei 92

136

aplice

poarta ordinii

juridice,

sale

Jean-Cassien Billier, Aglae Maryiol i, op. cit. , p. 277.

spre necesare

interogarea

asupra

suficiente ale unui sistem juridic valid."93

li. Negarea jusnaturalismului. Doctrina lui

Neil MacCormick Neopozitivismul juridic se negarea

prin

a jusnaturalismului, în cadrul

anglo-saxone, cel mai reprezentativ autor fiind scotianul Neil MacCormick, a

a fost

'

în

literatura

de

specialitate,

juridic . MacCormick

jusnatura1ismul, pentru

dreptul nu se princip~ile

pe valorile

universale,

la

care

ar

pe

trebui

ordinea De asemenea, este criticat normativisrnul pur al lui Kelsen , pentru

ordinea de drept

nu pe so/len, care 93

se o

Idem, pp. 276-277.

137

o

a

Kelsen), ci pe fapte

(ca la

în care se înscrie

,,atunci când faptele brute se înscriu în timp

în

orice

în mod independent de faptele

veritabile

artificii

sunt, în care

existenta conventiilor umane - conventii sociale, '

'

'

juridice, morale - : nu putem face fapte

cu

(fapte sociale , fapte juridice)

decât prin intermediul regulilor sociale, morale juridice. "94 În plus, se

normative nu

pot deriva din

descriptive sau altfel spus,

pe so/len din sein. Dar, se pe planul

sociale,

lui sein cu

sol/en este

Ordinea

este,

în

schimb,

un fapt

compus din reguli juridice, care sunt 94

Idem, p. 281 . A se vedea

J. L. Searle, Les actes de

langage. Essai de philosophie du langage, Herman, Paris, 1972, pp. 91-94.

138

necesare pentru determinarea

actorilor

sociali. problematica

astfel pozitivismului,

nemaifiind

ordinea

doar din reguli juridice care

corespund criteriilor de validitate stabilite de regula de

a lui Hart, ci

din norme care

logice de

efectuate

provin din

pe baza altor norme ale sistemului de drept. În

nu poate

concepe

unei

independent de

normele care o compun . Normele juridice valide care

ordinea

putem

stabili principiile juridice capabile interesului general

139

CAPITOLUL VIII RECONSTRUCTIA DREPTULUI J

Critica pozitivismului a cunoscut o evolutie '

în gândirea care a tras

asupra

dreptului cu Astfel,

a reducerii dreptului la fapte . rolul

trebuie

nemaifiind suficient de drept, pentru

regândit,

se limiteze strict la normele trebuie luate în calcul

o serie

de criterii exterioare dreptului. fost

,

a

de Ronald Oworkin (I).

Pe de

parte, autorul german Jurgen

Habermass

dreptului nu

se poate face decât pe

dreptul se

deoarece în

ei, dreptul

poate justifica legitimitatea (li). Critica dimensiune 138

pozitivismului

juridic

în Italia.

o de

drept este

de

axe de gândire: dreptului

realismul

discursului juridic (III).

I. Ronald Dworkin prima transformare a pozitivismului juridic a constat în inversarea piramidei lui

Kelsen ,

pozitivismul

o

este

caracterizat

transformare: extinderea

de de ordine

În opinia autorului arnerican Ronald Dwokin, ea cuprinde atât norme emise de legiuitor, cât principii de În ceea ce definit

ca

un

dreptu( acesta nu mai este

fapt

(ca

la

Neil

MacCormick), ci este un fapt interpretativ. Dworkin opune

(în care

deciziei judiciare cu valorile

principiile aplicabile

unui sistem juridic particular)

narative care

se

la stabilirea faptelor in cursul unui proces.

Dreptul, înainte de a fi un ansamblu de norme care se

mecanic atât la cazurile

cât

la

139

cazurile dificile, este atitudinea

a unei

care O

în toate cazurile are sens,

pentru

ea corespunde satisfacerii unui interes

material, unei valori, unui scop sau unui principiu. Oricum, conceptul de drept nu poate fi independent de

asupra fenomenului juridic

a

Înainte de a vorbi despre drept ca ansamblu de reguli,

96

ideea de drept, dreptul ca

Atitudinea

este

în aplicarea

dreptului, iar la Dworkin (fiind american, provenind deci, din familia dreptului anglo-saxon}, aplicarea dreptului presupune dimensiunea trebuie

se

seama de precedentele judiciare).

Cu toate acestea, el nu am

atitudinea ceea ce

întotdeauna în drept, în toate detaliile, ci 95

Jean-Cassien Billier, Aglae Marioli, Histoire de la

philosophie du droit, Armand Colin, Paris, 2001, p. 285. 96

R. Dworkin, La theorie du droit comme interpretation,

Droit et societe, nr. 1, 1985, p.87. V. Aglae Mariali, op. cit., p. 286.

140

Jean-Cassien Billier,

sensul normei juridice, ceea ce faptul

normele trebuie

aplicate, extinse, modificate, precizate sau limitate în

de acest sens . Aplicarea dreptului trebuie,

pnn

urmare,

(interpretarea

îmbine istoriei

dimensiunea

juridice)

cu

dreptului 97 . În procesul de

a dreptului, rolul

important revine

Pentru a atinge acest

obiectiv, el trebuie,

o a istoriei juridice. În acest sens,

este foarte important principiul care

ca

principiu

de

dreptului,

decizie,

se

publice. Acest principiu crearea unei a

coerente a astfel, un nou criteriu cu

privire la drept, în sensul

97

Dworkin

o

de drept

dreptul cu un roman cu mai

autori. Fiecare este un romancier

care scrie câte un

nou capitol, la un roman început de

înaintea lui. V. R.

Dworkin, L'empire du droit, PUF, Paris, 1994, p. 250-254.

141

ea apare ca cea mai interpretare a fenomenului juridic. În ceea ce este o reluarea

dreptului1 aceasta

ceea ce

,

istoriei

dreptului

sa

care nu se

nici de

acestei

istorii,

nici

Este

vorba

întotdeauna

interpreta o istorie

de

structura de

a

nu de a prezenta una

Dworkin

reguli de interpretare a

dreptului: a)

regula

vederea

conform

in

sale, dreptul trebuie mai întâi

identificat, stabilit în mod concret, trebuie

'

dreptul care convine

faptelor. Este vorba de a identifica ansamblul de norme, de precedente apficabile în litigii juridice;

142

care

principii care sunt

b) regula valorii : ar trebui,

ce lista de

posibile ale normei juridice a fost alegem pe cea care este cu morala

sau

a

chiar

interpretare fost

cu teoria a fost

o

pe un principiu care nu a expres recunoscut.

Procesul de interpretare în dimensiune (a

a valorii) are ca scop

asigurarea

dreptului, unitatea sa.

juridice sunt determinate, ce impune o a doua cea mai

de morala anume, cea de a alege

interpretare

Este preocupat, de asemenea, de elaborarea dreptului

ideea

doar legiuitorul poate

crea dreptul; el traduce politica sa în norma care trebuie

realizeze,

binele întregii

nu este liber în aplicarea dreptului. Deciziile lui în cazurile dificile nu pot fi motivate

prin

argumente

politice,

problematica obiectivelor propuse de

care ci

143

trebuie motivate prin argumente de principiu, pnn care

se fixeze drepturile subiective ale

în

momentul faptelor98 . Dworkin mai este preocupat

de conceptul de

dar, fiind adeptul liberale (unde ideea de a

este cea a autonomiei,

statul intervine doar pentru a ideea

de

autonomie),

ideii de

pe care o

având o prioritate Ulterior,

ca

asupra ideii de bine. opinia, el afirmând

ideea de

bine nu este numai un concept de drept privat, ci de drept public, deci, statul trebuie pentru a asigura binele minim de

un

plecând de la respectarea

autonomiei sale, a

individuale.

lui este cea a redistribuirii mai juste a resurselor pentru a asigura o a

98

mai

este o

sale. Oricum, în opinia lui, rolul

Jean-Cassien Billier, Aglae Mariali, op. cit., Armand

Colin, Paris, 2001, p. 289.

144

iar

trebuie regândit, în sensul trebuie

judece

dreptului;

acesta

pe baza unor criterii exterioare

principii deasupra normei juridice,

de care el trebuie

seama. Scopul acestui

demers este acela de a ca

cea mai

se asigure cea mai

a sistemului jurid ic99 . De fapt, de

sa este

de ideea

care trebuie

ca aflându-se

la temelia sistemului de drept: ,,sistemul nostru se

pe

o

teorie

oamenii au drepturi morale contra statului"100 . De aceea, morala trebuie înaintea, cât

la finalul

normativ), dat fiind

atât

dreptului (actului

ulterior, orice act de aplicare

a dreptului trebuie motivat, justificat. Aceasta este teza

99

a lui Dworkin 101 .

Bruno Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1999,

p. 84. 100

Ibidem.

101

Jean-Cassien Billier, Aglae Mariali, op. cit., p. 284.

145

.· · ' Morala

la el

în respectarea

în ceea ce

pentru puterilor, separarea a

este

puteri, cea

de cea

(de control). politica drept tipul de standard care

un scop de atins din punct de vedere economic, social sau politic. Principiul este definit un standard care trebuie observat, nu pentru permite atingerea unei

economice, sociale,

politice, ci care constituie o

a

sau a

sau unei alte dimensiuni a moralei102 . între

principii a determinat

numeroase critici, în special, din partea lui Neil MacCormick, care

moralitatea procesului

judiciar nu provine din structura ci e

din exterior, de o teorie a

a dreptului, al

criteriu de identificare este conturat de principii

102

R. Dworkin, Le positivisme, în revista „Droit et societe"

nr. 1, 1985, p. 36 .

146

obiective, izvorâte din

sociale existente la

un moment dat103 . li. Jiirgen Habermas

Autorul german J. Habermas dreptului trebuie

în vedere, în

primul rând, r~~_naliz_ area fundamentului normelor jurid_ice.: În opinia lui, o trebuie

pentru a fi

o

anume, aceea de a da satisfactie, în mod universal, '

intereselor tuturor

de a fi

de toate

persoanele vizate de reglementare, în sensul destinatarii normei nu

alte

de

reglementare 104 . Astfel, nu pot fi pretinse valide 11

decât normele care sunt acceptate (sau ar putea fi) de

toate persoanele vizate

participe la o

103

Jean-Cassien Bill ier, Aglae Marioli, op. cit. , p. 289.

104

Idem, p. 291 .

105

J. Habermas, Notes programmatiques pour fonder en

raison une ethique de la discussion, in Morale et Communication.

147

: Oricum , justificarea normelor juridice nu vine din continutul lor normativ, din valorile morale care le '

corespund,

c1

din

procedura

de

de

adoptare,

ca

nu

putem asimila legitimitatea normei juridice doar formei juridice a procedurii de adoptare

în

interiorul unui sistem de drept. Justificarea normelor e

de

procedurii de edictare

de

aplicare a acestor norme. Habermas îl opune

statului

pe Max Weber, pentru social nu

drepturilor

se

sociale; îi

cont de avantajele statului

social. Este preocupat de principiile statului de drept, în special, de: principiul

populare (care

presupune drepturile politice ale ca dreptul de participare la referendum) ; principiul principiul

la alegeri, la juridice a individului, administrative, controlului

Conscience morale et activite communicationnelle, ed . du Cert, 1986, p. 114.

148

parlamentar

al acestora, ·principiul

statului

civile.

Drepturile politice ale

nu pot fi puse

în

noastre

nu

garantate (dreptul la libertate dreptul proprietate) . S-a spus,

sunt

libertatea

la

dreptul

de

pe de o parte, el este un

al teoriei liberale, care

prioritatea

drepturilor clasice asupra drepturilor politice, iar, pe de

parte, este un republican , ce

prioritate drepturilor politice. Dreptul, în viziunea lui, poate

ca mediu social pentru coordonarea

un instrument sociale)

Dreptul, ca

ca

acele norme juridice

care

legitimitatea la

constituie

în

fundamentele

în

trimiterea

Sunt tipice normele care dreptului

principiile dreptului penal , normele penale care

106

Jean-Cassien Bill ier, Aglae Mariali, op. cit. , p. 293.

149

fapte ce

de nerespectarea

moralei (avortul, adulterul). Aceste norme cer o justificare

pentru

unei ordini sociale legitime. Dar, în ciuda faptului

se

la

acestor norme, justificarea lor nu poate fi independent de procedura de adoptare. Cu alte cuvinte,

justificarea

din

normelor nu

provine

lor normativ,

valorile morale care se

din

în el, ci mai ales

din modalitatea de adoptare, care trebuie

fie

ca Dreptul, ca mijloc de integrare

trebuie

seama de doi factori: starea de fapt justificarea

sale. Starea de fapt, în opinia

lui, provine din sistemul economiei de sistemul administrativ108 . Integrarea deoarece coordonarea

devine sociale nu

107

Idem, p. 294.

108

Idem, p. 295. Pentru detalii, a se vedea J. Habermas,

Droit et democratie. Entre faits et normes, Gallimard, 1997.

150

se face prin intermediul eforturilor de comunicare, ci prin efortul Modelul de

pe care îl

propune Habermas este necesar în crearea de noi juridice care

ideea

1

constituirii unei

de persoane libere

egale. Reamenajarea nu poate fi

a

public

decât printr-un joc combinat al juridice

al

în

sociale actuale,

lor în timp.

a dreptului

III.

îmbinarea a teorii ale dreptului: teoria

teoria

Ambele tendinte au determinat crearea a '

ramuri în cadrul

ramura

de

teoriei pure a dreptului a

lui H. Ketsen

definirea dreptului ca un ansamblu

de

obligatorii

ramura

care

pune accent pe studiul limbajului juridic contextul

normative.

pe

a doua

151

are la

teoria

în filosofia

N. Bobbio

cu originea

a limbajului. De fapt, s-a spus este o

Cei mai de

ai

analitice italiene sunt

U. Scarpelli.

La întrebarea "ce este dreptul?", depinde de putem

dreptul,

stabilirea

naturii

în care

fiind

de

statutul

dreptului

(giurisprudenza) 109.

Norma

nu este un act de

suveranului , ca la teoria ·ea devine o ordine

a dreptului, ci obiectiv

Norma

este o entitate poate face obiectul

actul

care dreptului. Sub

piramidei lui Kelsen, se trece de la o micro-teorie a normei,

ca obiect singular

autonom la o

macro-teorie ce presupune luarea în considerare a unui complex de norme juridice ce ordinea 109

152

Jean-Cassien Billier, Aglae Marioli, op. cit. . p. 303.

a cunoscut, care .

o

concilieze

cu cea

Cei mai

sunt R. Guastini propune o

ramura

V. Villa. R.Guastini

a dreptului

mai

Astfel, dreptul legiuitorului,

publice, care

dreptul de fiecare

sunt chemate

când

arate într-un mod

sau altul 110 . Creatorul normei de drept nu este cel care o ci numai interpretul ei, care, în opinia lui este

fie

legiuitorul

atunci

când

fie

atunci

când

legea sau

etc. El

oricum, validitatea dreptului nu

este

110

de practica

Idem,

p.

307.

A.

Maryiolli-Billier,

Le

statut

epistemologique de la connaissance juridique dans la theorie contemporaine du droit: R. Guastini et V. Vil/a, R.I.E.J., 37, 1996, p. 45-69.

153

V. Villa

o

a

dreptului, ceea ce

dihotomiei

sein-sol/en, dintre fapt

limbaj

valoare, descriere

metalimbaj, prin intermediul

unui model epistemologic al constructivismului. Dreptul, în opinia lui, înainte de a fi un ansamblu de „semnificatii normative într-un ansamblu de enunturi '

'

- n.n.) ale legiuitorului,

sau

teoreticianului dreptului este o care

se · a

111

pe

o

inclusiv a

V. Villa, Conoscenza giur;;dca e conetto di diritto

positivo, ed . Giapichelli, Torino, 1993, capitolele 8, 9 Jean-Cassien Billier, Aglae Mari oii, op. cit., p. 308.

154

10 in

CONCLUZII

Prezentarea dreptului în valorile

lui ne

pot fi de actualitate in epoca (neojusnaturalismul),

dinamica noi

dar

faptul

sociale de

impun no,

juridice

deci, noi curente

de gândire. Am

prezentat

principalele neutri

sintetic

nu

teorii, încercând

axiologic,

exhaustiv fim cât mai

cu

personale transmiterea mesajului autorilor autentice (deci dreptului) presupune asimilarea devenirii în timp a acesteia curentelor Se spune

deci, apelul la care au fundamentat-o. în drept nu

conceptuale imuabile, pentru mult poate, ca oricare alta o

scheme dreptul este mai ce permite 155

interpretarea. La ora de

acestea sunt teoriile

în gândirea

în timp , sigur vor

altele, dar scopul acestei unul didactic

este

de aceea, am preferat

ne oprim

la acestea. Dreptul este dinamic, precum societatea este el

continue

de concepte, dar

in

timp , o

pentru

dreptul se

se

pe drept; el nu

apare din eter, iar dreptul vechi nu poate fi pentru a se fonda noul drept. dreptului din antichitate noastre devenire de necontestat.

156

el se se

teorii

în zilele într-o con cepte