Derecho Urbanístico en El Perú [PDF]

Zitiervorschau

HACIA UNA DEFINICIÓN DEL DERECHO URBANÍSTICO EN EL PERÚ Resumen: Comprender al Derecho Urbanístico como parte esencial del Derecho Administrativo con principios y contenidos jurídicos propios, para buscar un desarrollo urbano sostenible, son parte de las conclusiones a las que didácticamente y de manera interesante nos acerca el autor, buscando a lo largo del presente trabajo definir el concepto de ciudad, el concepto moderno de urbanismo y sus principios inspirados en la Carta de Atenas de 1942 .

Apresiacion Introducción La ciudad y lo urbano,1 a pesar de la diversidad de enfoques teóricos y de perspectivas disciplinarias que lo abordan es un tema latente. Cuando alguien niega en lo urbano la existencia de un objeto teórico específico, lo que más logra es convocar una discusión sobre el tema, lo que lo mantiene vivo. En la ciudad nacemos, trabajamos, circulamos, nos cobijamos, nos alimentamos, nos reproducimos, vivimos, ejercemos nuestros derechos, desarrollamos y crecemos, sufrimos, nos deprimimos, nos alegramos, aprendemos, evolucionamos, vivimos en sociedad, morimos y miles de situaciones más. Así planteado, es indiscutible la importancia y lo esencial de las ciudades en nuestras vidas y viceversa en una relación de mutua interdependencia. Existen diversos problemas, temas y realidades en las ciudades y las áreas metropolitanas que han sido poco estudiadas desde el punto de vista jurídico en el Perú2 y Latinoamérica,3 que se encuentran vinculados a la planificación de las ciudades, el ordenamiento territorial, el crecimiento de la ciudad, las habilitaciones urbanas, el transporte urbano, el derecho de edificar, el patrimonio cultural urbano, el ambiente urbano, el control urbano o disciplina urbanística, la informalidad urbana y la renovación urbana. La realidad nos muestra un alto grado de informalidad urbana en la ocupación del 1

Antonio AZUELA, Medio Ambiente y Derecho Urbanístico en México, en Edesio FERNÁNDEZ, Derecho, Espacio urbano y Medio Ambiente, Madrid, Editorial Dykinson, 2000, p. 199. 2 En el Perú se encuentran pocos especialistas y pocas publicaciones del estudio de las ciudades y las áreas metropolitanas, objeto de estudios del Derecho Urbanístico. En ese mismo sentido, debemos decir que constatamos en estos últimos años que existen muy pocas facultades de Derecho que tienen dentro de su plan de estudios el curso de derecho urbanístico como curso electivo o voluntario y menos aún como obligatorio. 3 Edesio F ERNÁNDEZ, Derecho, Espacio urbano y Medio Ambiente, Madrid, Editorial Dykinson, 2000, p. 12. Este autor afirma que “Con todo, la investigación académica sobre la naturaleza de la dimensión jurídica del proceso de urbanización es todavía limitada. En la mayoría de estudios urbano-ambientales, el derecho se ha reducido a su dimensión instrumental.”.

suelo, la propiedad, las edificaciones y las licencias. Los resultados, consecuencias y efectos son diversos, pero las consecuencias que más nos preocupan son las que producen una serie de pérdidas humanas y, de otro lado, las que no orientan, promueven ni aseguran una mejor calidad de vida para los ciudadanos, la sostenibilidad4 y la gobernabilidad de las ciudades. Así, podemos mencionar como ejemplos negativos: El incendio de diciembre del año 2001 ocurrido en Mesa Redonda, en el centro de Lima, en época navideña. Informales que invaden la vía pública, edificios construidos sin permisos municipales, venta de fuegos artificiales en tiendas sin licencias de funcionamiento. El resultado fue de aproximadamente 500 muertos carbonizados. b) En julio del año 2002, una discoteca recién inaugurada, sin licencia de construcción, sin licencia de funcionamiento, sin medidas de seguridad adecuada realiza un acto de riesgo para el público (animales y fuego) con exceso de público, se produce un incendio. El resultado fue de alrededor de 50 muertos. c) Un estadio de fútbol construido por una empresa constructora importante en el país sin estudio de impacto ambiental dentro de una zona residencial y próxima a un patrimonio cultural urbano constituido por ruinas arqueológicas. d) Invasiones de personas pobres o pobres extremos sobre zonas insalubres como ex rellenos sanitarios, ex chancherías o en las orillas de los ríos o en zonas pantanosas, zonas de difícil acceso y costosa implementación de los servicios públicos. a)

Cabe plantearnos si estos casos son aislados o son comunes en nuestras ciudades y más aún en nuestro país. Lamentablemente, debemos afirmar que estos casos son en menor o mayor medida muy comunes. Frente a esta situación, nos planteamos como objeto de este artículo hacer una aproximación conceptual sobre el derecho urbanístico, sus elementos y reflexionar sobre su existencia en el país como disciplina jurídica autónoma. Revisaremos los conceptos de Ciudad, área metropolitana, Urbanismo, Derecho urbanístico, como conceptos distintos pero íntimamente relacionados. Las ciudades y las áreas metropolitanas Origen La ciudad5 es uno de los modos de organización y expresión del hombre en la historia de los sistemas de organización social. En su ocupación permanente del territorio la ciudad se convierte, junto con el lenguaje, en uno de sus más complejos y básicos inventos. Las ciudades aparecieron en la historia del hombre en un período relativamente tardío, después de largas etapas en que la especie se movilizó por la superficie del planeta y se organizó en asentamientos. Las ciudades comienzan con el establecimiento 4

Más conocida como la huella ecológica. Capacidad de soporte de los recursos naturales para poder mantener la vida en una ciudad determinada. 5 Gustavo M UNIZAGA, Las Ciudades y su historia: una aproximación, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1997. Aquí se expresa un resumen de las primera paginas del primer capitulo del libro a las que pueden dirigirse para una mayor reflexión sobre el temas.

permanente de las primeras comunidades agrícolas, al producirse en la especie humana el paso evolutivo del nómada en perpetuo movimiento al hombre sedentario. En la evolución de la especie humana y en la invención o construcción de las ciudades como alternativas de asentamientos, coinciden tres factores:6 a) El modo de organización eminentemente social de la especie humana. Esta organización es también evolutiva y utilitaria. La ciudad fue una de las formas posibles de asentamiento y se dio como solución final a una sociedad ya desarrollada, una sociedad civilizada. Esta sociedad se ha estructurado sobre la base de dos hechos culturales complementarios: • Desarrollo de lenguaje. Proceso de comunicación que relaciona a esta sociedad y que se refuerza en la ciudad. • La ciudad es polis. Proceso racionalizado de toma de decisiones, normas de conducta, estructuras políticas, compartidas y pactadas. b) Invento del hombre. La técnica, el modo de hacer, transformar y acondicionar del hombre. La ciudad es un invento más y un resumen tecnológico de esta capacidad inventiva. El hombre hace su paisaje, lo cambia y humaniza. La ciudad es producto de la historia. c) Acto de Habitar. La ocupación social y la construcción del territorio en los asentamientos humanos como un modo de cultura. Un habitar que implica grados de permanencia (sedentariedad y nomadismo como polos opuestos). Podemos decir, en resumen, que la forma y la organización de una ciudad es la expresión más global de un determinado período histórico, de una geografía específica y de una civilización consolidada. De esta forma, en su evolución, las ciudades han estado determinadas por contextos que difieren y configuran un contexto cambiante. La ciudad nos permitió salir de la precariedad, del temor y de la incomunicación, y ofreció seguridad, progreso, interacción y solidaridad. Los elementos de las ciudades han cambiado y hacen necesario revisar sobre lo que es la ciudad y como se organiza. El hombre ya no habita como antes: lo puede hacer de miles nuevas maneras. No existe la precariedad obligatoria en los asentamientos. Este es un hecho económico, político y cultural tan impactante como la revolución industrial del siglo XIX o como la revolución agrícola que precedió a las ciudades hace miles de años. Definiendo la ciudad y las áreas metropolitanas El estudio de la ciudad7 es sugestivo, amplio y difuso. Puede ser estudiada desde diversos ángulos. La Historia universal es ciudadana. Desde la Geografía: la naturaleza prepara el sitio y el hombre lo organiza para satisfacer sus necesidades. Desde el punto de vista de la Economía: comercio e industria, relaciones de intercambio y el mercado. En la Política: relaciones de poder. En la Sociología: relaciones sociales. El Estudio de 6

Ibidem. Puede revisarse este libro para más detalle. Fernando CHUECA, Breve Historia del Urbanismo, Madrid, Editorial Alianza, 1989. En esta parte hacemos un resumen libre de las ideas contenidas en las lecciones 1 y 2 de este autor. Puede revisar este texto para mayor ilustración. 7

las ciudades tiene diversas y múltiples visiones que muchas veces son fragmentarias. Así, se plantea el problema de cómo definir una ciudad. Existen múltiples definiciones que corresponden a diferentes concepciones y enfoques: polis, ciudad medieval, ciudad barroca, villa cristiana, medina musulmán, metrópoli, etc. Egli8 señala los elementos estructurales que componen la ciudad: La Casa – Necesidad Individual. La Calle – Sobre esta prevalece un imperativo superior: la exigencia de la cosa Pública. Orden. La Plaza y los edificios. La ciudad no es sólo un conjunto de casas, es una organización funcional que se cristaliza en estructura material, aunque uno de los elementos determinantes es la casa que ordena el resto de factores. CIVILIZACION ALDEA ----------------CIUDAD9 --------------------- AGLOMERACION Alma Mercado, Punto de reunión. (Identidad) La ciudad es un espacio colectivo que pertenece a todos sus habitantes, quienes tienen derecho a encontrar las condiciones para su realización política, social y ecológica, asumiendo deberes de solidaridad.10 Podemos sintetizar que en la ciudad podemos encontrar como elementos configuradores: la ocupación permanente del territorio y el suelo por una pluralidad de personas, para fines urbanos, en donde se desarrollan relaciones sociales, políticas, culturales, culturales, económicas con una(s) identidad(es) en común. Las áreas metropolitanas surgen como concepto cuando la realidad de los conglomerados urbanos desborda los límites de la ciudad entendida como circunscrita a un municipio, transformándose en una nueva realidad territorial no contenida en las normas de demarcación territorial y ordenamiento jurídico político.11 La noción de metrópolis se inicia aproximadamente en 1879 con una formalización muy precisa en la ciudad de París.12 Así, el término área metropolitana surgió cuando el término ciudad dejó de ser equivalente a urbano y fue necesario encontrar otro que diera cuenta de las áreas urbanizadas en torno a la ciudad central.

8

Citado por Fernando Chueca, Op. cit. Este gráfico es elaboración propia a partir de una comprensión resumida de las ideas de Fernando Chueca. Ibidem. 10 Carta Europea de Salvaguarda de los Derechos Humanos en la Ciudad. Artículo 1. Hecho en la ciudad de Saint-Denis, a dieciocho de mayo de dos mil. Disponible en Internet: http://www.idhc.org/esp/documents/CartaEuropea.pdf. Consulta: 15/07/08. 11 Sobre este tema, se puede revisar in extenso el libro Hildebrando C ASTRO POZO, Derecho Urbanístico, Editorial Jurídica Grijley EIRL, Lima, 2007, Capítulo V “Régimen Metropolitano”, pp. 197-248. 12 Hildebrando CASTRO POZO, El Asunto del Régimen Especial del Área Metropolitana Lima-Callao, Lima, 2006, p. 4, mimeo. 9

Pujadas y Font12, coincidente con la opinión de Castro Pozo afirman que la definición de área metropolitana de Vinuesa (1975) continua siendo válida: [Á]rea geográfica, generalmente perteneciente a circunscripciones administrativas diferentes, en las que se forma una gran aglomeración humana, que constituye un importante mercado de trabajo suficientemente diversificado, con fuertes relaciones de interdependencia entre los núcleos que la integran, y que ejerce además una clara posición preponderante y de dominio dentro del sistema de ciudades.13 ¿Cómo caracterizar Lima Metropolitana? Lima se sitúa a orillas del océano Pacífico en la parte central del país entre los valles de los ríos Rímac, Chillón y Lurín. Su sistema de gobierno es a escala regional, provincial y distrital. Su población alcanza la cifra de 7’819,436 habitantes que representa el 29.9% de la población total del país.14 La capital del país presenta grandes conglomeraciones urbanas en constante expansión en la periferia y el desarrollo de actividades comerciales y de servicios, principalmente. Paralelamente, también se aprecian problemas urbanos tales como la concentración de basura, contaminación, caos en el sistema de transporte, entre otros. Apreciadas estas características no se puede referir a Lima como una ciudad en estricto, dado que muestra fenómenos urbanos nuevos que imponen el desarrollo del urbanismo moderno (y que se ampliará en detalle en la siguiente sección del presente capítulo). Estos fenómenos imponen nuevos retos para el gobierno, en esa medida Lima y Callao más que una ciudad constituye claramente un área metropolitana Lima-Callao. Las áreas metropolitanas generalmente se presentan ocupando un espacio diferente que el de una circunscripción administrativa de gobierno en la que se forma una gran aglomeración humana con fuertes relaciones de núcleos –en el caso de Lima lo constituyen los conos norte, sur y este, por ejemplo– en los cuales existe demanda y oferta de empleo. Por tales características, las metrópolis ejercen un dominio respecto del resto de ciudades, una suerte de centralismo. El Urbanismo Concepto Etimológicamente, el término Urbanismo deriva de urbano, que a su vez proviene del latin urbanus, urbs, urben, ciudad. Lo relativo de la ciudad.15 El urbanismo no se agota en la ciudad. Comprende a la ciudad formando unidad con toda la vida humana. Lo urbano retiene su máxima atención en la ciudad. El urbanismo comprende a la ciudad como espacio habitable, y lo trasciende, para aprehenderla no sólo como espacio físico habitable, sino como conjunto colectivo pluralizado de relaciones políticas, económicas, culturales en ínter vinculación con la naturaleza.

12

Roma PUJADAS Jaume FONT, Ordenación y Planificación Territorial, Madrid, Editorial Sintesis, 1998, p. 324. 13 Hildebrando C ASTRO POZO, Derecho Urbanístico, Editorial Jurídica Grijley EIRL, Lima, 2007, p. 202. 14 Resultados definitivos del X Censo de Población y V de Vivienda de 2005. 15 Óscar M ACEDO, Derecho Urbanístico, 4ª. Ed., Lima, Molsan Impresos, 1997. p. 1.

En el urbanismo se distinguen dos conceptos: Uno el tradicional y el moderno. Concepto Tradicional Este concepto coincide con el denominado urbanismo formal. Una idea muy clara lo da la definición de la Academia Francesa: “El urbanismo es el arte de construir, de transformar y de ordenar las ciudades con miras a la comodidad, según las reglas de la estética y de la higiene”. Es decir, a decir de Carceller Fernández, “se hacía referencia a alineaciones, ordenanzas, pavimentaciones, alcantarillado y elementos antiguos que siguen siendo parte del urbanismo pero no son suficientes”. Concepto Moderno El urbanismo es considerado como una ciencia que promueve a la ciudad la categoría política, social y económica, morada colectiva común del género humano. Pero también es el arte de proyectar y construir unidades de concentración humana en forma que sean satisfechas todas las premisas que garantizan la vida digna de los hombres. a) Aproximaciones al concepto El urbanismo es la ciencia que se ocupa de la ordenación y desarrollo de la ciudad, determinando para tal efecto el ordenamiento territorial y usos del suelo, los equipamientos urbanos, los sistemas viales, las regulaciones de la edificación, los sistemas de gestión y control urbano, servicios públicos de manera que los habitantes cuenten con espacios sostenibles y útiles para su vida. Nosotros consideramos que la definición de Hans Rother es la más adecuada al afirmar que el urbanismo es la organización del espacio para la vida de los hombres en ciudades. Es arte y ciencia y su ámbito de acción comprende la forma de urbanización en las regiones y el desenvolvimiento de la ciudad. El urbanismo moderno se reconoce como una competencia irrenunciable y elemental de la administración publica que en el siglo pasado era considerado como una parte del Derecho Municipal. El urbanismo moderno compromete al Estado en su conjunto sin desligar a las municipalidades de las competencias que tienen y deben tener como lo señala García de Enterria. El urbanismo se encuentra en pleno proceso de desarrollo dando respuestas a los nuevos retos y problemas que se plantean al ordenamiento territorial y ambiental, reasentamiento y migración de las poblaciones, etc. b) Concepto de urbanismo Dentro de la doctrina del urbanismo formal, Macedo16 proporciona las siguientes definiciones. Stüben: “el urbanismo prepara el terreno común sobre el cual se despliega la actividad constructora individual; asegura las condiciones previas necesarias para el alojamiento del ciudadano, para la circulación y la administración, y traza el cuadro de desarrollo de las tendencias individuales y el programa de las construcciones públicas”. Fisher: “el urbanismo se ocupa de los problemas de la vivienda, de la circulación y de la 16

Ibidem, pp. 3-4.

adaptación a la naturaleza”. Raymond: “El urbanismo es el arte de crear ciudades, de ordenarlas y de organizar su desarrollo y su embellecimiento”. Una muy difundida definición del urbanismo en sentido formal es la contenida en la obra titulada Curso de Urbanismo (París1933), del profesor francés Danger: El urbanismo es la ciencia que se ocupa de la ordenación y desarrollo de la ciudad, persiguiendo, con ayuda de todos los medios técnicos, determinar la mejor situación de las vías, edificios e instalaciones públicas y de viviendas privadas, de modo que la población se siente en forma cómoda, sana y agradable. Macedo, conjugando conceptos, ofrece la siguiente definición de urbanismo: Es la ciencia y el arte de la organización de la sociedad sobre la base de sus ciudades, con la consecuente ordenación de los espacios habituales, urbanos y rurales, para los fines de la vida colectiva, en armonía con el entorno natural y económico-social.17 El urbanismo es una disciplina compleja y múltiple que implica la interrelación con otras disciplinas. Su objeto de estudio es la ciudad y otras aglomeraciones urbanas. Se encuentra ligado al desarrollo y progreso de los ciudadanos con el objetivo de brindar a la población ambientes útiles e idóneos para vivir. Así, se encarga del mejoramiento del espacio público y la calidad urbana, promoviendo y garantizando el bien común. En ese sentido, la Declaración de Barcelona (1985) establece como retos del urbanismo: •

Reequilibrar las grandes ciudades y áreas metropolitanas, tanto por lo que respecta a los usos y funciones como a la calidad de vida de la población.

•

Servir de reactivación económica de la cuidad y sustituir los despilfarros de espacio y recursos del pasado por un urbanismote actuación sobre la ciudad construida.18

Estos objetivos se logran a través de normas de zonificación, áreas mínimas, estándares de las edificaciones, usos de los espacios y demás aspectos que, necesariamente, deben responder a problemas urbanísticos actuales. Principios del urbanismo Estos principios están contenidos en la Carta de Atenas (1942), fueron acordados en el marco del Congreso Internacional de Arquitectura Moderna (CIAM), y son famosos por los principios de Le Cobursier, el más famoso arquitecto y urbanista del siglo XX. Le Cobursier planteó una serie de propuestas del urbanismo sintetizada en 95 principios que, aunque polémicos, no han perdido actualidad en su mayoría. En la nota previa, el autor resume sus preocupaciones: “una mutación inmensa, total se apodera del mundo: la civilización de las máquinas se afianza en el desorden, en la improvisación, en los escombros. Y todo esto dura un siglo. Pero también hace un siglo que la savia nueva 17

Ibidem, p. 5. Hildebrando CASTRO POZO, Régimen Legal Urbano, Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2000, p. 33. 20 LE COBURSIER, La Carta de Atenas, Barcelona, Ariel, 1989, 151 pp. Hemos hecho un resumen de este libro con lo que consideramos los puntos más importantes. 18

prosigue su marcha ascendente (...). Un siglo que los clarividentes aportan, ideas y nociones y formulan sugerencias”.20 Los principios del urbanismo contenidos en la Carta de Atenas son fuente de inspiración del Derecho Urbanístico moderno que resumimos en los siguientes enunciados: a) Respecto a la ciudad y la región: • • • •

La ciudad no es más que una parte del conjunto económico, social y político que constituye la región, forma parte de un país. La vida sólo se despliega en la medida en que concuerdan los dos principios contradictorios que rigen la personalidad humana: lo individual y lo colectivo. Las personas tienen influencia del medio: situación geográfica y topográfica. Las razones que presiden el desarrollo de las ciudades están sometidas a cambios continuos.

b) Respecto del estado actual de la ciudad: El urbanismo tiene funciones básicas respeto de: • Habitar, es decir todo aquello relacionado con la vivienda. • • •

El recrearse, en esa medida tomará en cuenta la previsión de lugares de esparcimiento (parques, cines, teatros, etc.). Trabajo, pues las personas diariamente se reúnen en sus centros de labores. La circulación, pues tiene que prever ejes y rutas de comunicación como pistas, veredas, transporte motorizado, etc.).

La Carta de Atenas presenta los siguientes puntos doctrinales y conclusiones: a) b) c) d) e) f) g) h)

i)

La ciudad debe garantizar en los planos espiritual y material, la libertad individual y el beneficio de la acción colectiva. Las claves del urbanismo se contienen en las cuatro funciones siguientes: habitar, trabajar, recrearse y circular. Los planes determinaran la estructura de cada uno de los sectores asignados a las cuatro funciones claves. La vivienda será considerada como el centro mismo de las preocupaciones urbanísticas y como el punto de unión todas las medidas. La reforma de la zonificación que armonice las funciones claves de la ciudad creará entre éstas, vínculos naturales. La utilización del elemento altura para el uso del espacio. La ciudad debe ser estudiada dentro del conjunto de región de influencia. La urgencia de regular a través de un medio legal, la disposición de todo suelo útil para equilibrar las necesidades vitales del individuo en plena armonía con las necesidades colectivas. El interés privado se subordinara al interés colectivo.

Derecho Urbanístico El Derecho Urbanístico “no es un simple enunciado”,19 sino que tiene como rasgo clave de su desarrollo el hecho que se constituyó a partir del desmembramiento del derecho privado civil, para ingresar en la esfera del Derecho Público. Desarrollaremos una propuesta de definición y revisaremos su naturaleza jurídica. Definición Autores extranjeros Carceller Fernández señala que la legislación urbanística es desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español, el conjunto de normas jurídicas que estructuran una rama de la administración pública y, por sí mismas o través del planeamiento que regulan, definen el contenido de la propiedad según su calificación urbanística y disciplinan la actividad administrativa encaminada a la urbanización y la edificación.20 Pons Gonzáles define al Derecho Urbanístico como el ordenamiento jurídico que regula el planeamiento de la ciudad, conforme a sus exigencias funcionales y su ejecución, según ciertos principios que integran la valoración político-legislativa de la propiedad inmueble, con el fin de lograr el bienestar público. La aparición de la expresión Derecho Urbanístico va ligada a la promulgación de los textos generales del suelo. Para otros autores como Martín Blanco no se puede desligar el concepto de Derecho Urbanístico de la idea de plan y de la realidad social21 que gira en torno al urbanismo. La posible unidad y construcción sistemática del Derecho Urbanístico no se basa en la entidad uniformidad o sustantividad de las materias que pueden constituir su objeto, sino en la existencia de un plan, como esquema general o línea unitaria, ordena en forma conjunta o sistemática, dentro del cuadro de su normativa, aquellas materias. El Derecho Urbanístico, según Jacquignon, es el conjunto de reglas a través de las cuales la administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del derecho de propiedad, en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vistas a la ordenación del territorio.22 Macedo afirma que esta definición es interesante en cuanto pone de relieve que en el tema urbanístico están implicados intereses varios: por una parte, los generales, de seguridad, de fines sociales, que ha de tutelar la administración y, por otra, los intereses particulares, de los que, por regla general, son titulares los propietarios. El problema a resolver consiste en armonizar ambas clases de intereses con fórmulas justas y con instrumentos adecuados, que ha de proporcionar el llamado Derecho Urbanístico.23

19

Hildebrando CASTRO POZO, Derecho Urbanístico, Editorial Jurídica Grijley EIRL, Lima, 2007, p. 41. Antonio CARCELLER FERNÁNDEZ, Instituciones de Derecho Urbanístico, 4ª. Ed., Madrid, Editorial Montecarvo, 1999. 21 Énfasis nuestro. Nótese que el urbanismo y el derecho urbanístico debe insertarse en la realidad social. Esta realidad no será necesariamente igual y habrá fenómenos urbanístico con mayor o menor intensidad que usaremos mas adelante al momento de construir nuestra formulación. 22 Citado por Óscar M ACEDO, Op. Cit., p. 5. 23 Ibidem, p. 6. 20

Ramón Parada afirma que es el: [C]onjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación del territorio y su transformación física a través de la urbanización y la edificación. Son, por tanto, objeto de su regulación potestades públicas muy claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, la urbanización y la intervención administrativa en el ius aedificandi, es decir, en el derecho del propietario de transformar el propio fundo mediante la construcción de edificaciones.26 Edesio Fernández refiere que el derecho urbanístico tiene como objetivo24promover el control jurídico del desarrollo urbano, es decir de los diversos procesos de uso, ocupación, subdivisión y gestión del suelo en las ciudades, y que: “los principios del derecho urbanístico son claros, siendo los más importantes sin duda el de la función social de la propiedad y de la ciudad, bajo el cual las demás normas e instrumentos, políticas y programas, deben ser interpretados y los conflictos deben ser resueltos”.25 Luciano Parejo Alfonso26 afirma que el Derecho urbanístico regula la necesidad de racionalizar globalmente la acción humana, pública y privada, sobre y en el territorio, al menos la que tiene por objeto la transformación y adecuación del suelo, para hacerlo susceptible de usos y aprovechamientos urbanos. Para ello convierte al urbanismo como una función pública de ordenación del uso y aprovechamiento del suelo (espacio), la ejecución de esa ordenación, regulación de la edificación y el control del uso. Medina Lemus, formulando un concepto resumen, expresa que es el conjunto de normas que regulan la actividad de ordenación del uso del suelo y, en consecuencia, de la gestión, ejecución y control de los procesos de transformación de este recurso encaminados a su utilización.27 Autores nacionales Guillermo Figallo Adrianzén, quien es considerado como el creador de la cátedra28de Derecho Urbanístico en el Perú, apunta que el urbanismo exige al Derecho, como instrumento de regulación del comportamiento humano, la formulación de un padrón normativo informado por los valores identificados por la ecología y el urbanismo. De este modo surge el Derecho Urbanístico como sistema de técnicas e instituciones jurídicas que tienen por finalidad la tipificación de la conducta humana relacionada con los espacios habitados. Parecería que fuera preferible la denominación de Derecho 24

Ramón PARADA, Derecho Administrativo III. Bienes Públicos. Derecho Urbanístico, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., 1991. 25 Edesio F ERNÁNDEZ, “Del Código Civil al Estatuto de la ciudad. Notas sobre la Trayectoria del derecho urbanístico en el Brasil”. Ponencia presentada en el II Seminario Internacional Reformas al Suelo Urbano, México, UNAM, 2002. Citado por Hildebrando CASTRO POZO, Op. Cit., p. 59. 26 Luciano Parejo Alfonso, La Ordenación del territorio y el urbanismo. Manual de Derecho Administrativo, 2ª. Ed., Madrid, 1992. Este párrafo constituye una síntesis de la definición delineada por el autor. 27 Manuel M EDINA, Derecho Urbanístico, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, p. 13. 28 Óscar M ACEDO, Op. Cit., p. 8. El doctor Macedo se refiere a la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres. El doctor Figallo también fue profesor del curso Derecho Urbanístico en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú e inclusive existe un material de enseñanza. No sabemos si el fue el creador de la cátedra en nuestra Facultad pues también sabemos que fue profesor de este curso Luis Chirinos Segura.

Urbano y no Derecho Urbanístico. Pero, como bien se ha señalado, el vocablo urbano es un adjetivo derivado de urbe, sinónimo de ciudad que se opone a lo rural o al campo. Por consiguiente, de haber una disciplina jurídica clasificable como Derecho Urbano, ésta sólo comprendería el sistema de normas aplicables a las relaciones socioeconómicas en las ciudades, en oposición al Derecho Rural o Agrario.29 Macedo López define el: Derecho Urbanístico, recogiendo los aspectos de urbanismo y ciudad, como el conjunto de normas jurídicas, generales y positivas, aprobadas por el Estado, que contribuyen a la organización de la sociedad sobre la base de las ciudades, con la consecuente ordenación de los espacios habitables, urbanos y rurales, para los fines de la vida colectiva en armonía con el entorno natural y económico – social.30 Castro Pozo expresa que “para la mayoría de autores cualquier concepto que se ofrezca de Derecho Urbanístico ha de sustentarse en la idea de plan urbanístico como elemento esencial de esta rama del derecho, sin cuya existencia el Derecho Urbanístico ofrecería irregularidades e injusticias en su aplicación”.31 De otro lado, el mismo autor, conceptualiza que: [E]l derecho urbanístico es un conjunto de normas que definen el contenido de la propiedad y que a su vez regulan las atribuciones y facultades de la administración pública competente en materia urbanísticas y la edificación (…) el derecho urbanístico construye y da sentido a las distintas competencias urbanísticas – planificación urbana, habilitaciones urbanas, renovación urbana, edificación y control urbanístico– desarrollando su estrecha relación con el régimen del suelo, los derechos de propiedad y el interés general.34 Luis Chirinos, nos ofrece una visión crítica y plantea que la construcción de ciudades en nuestro país es particular pues un elemento importante constituye la informalidad urbana al afirmar que “carecemos aún de una teoría justificatoria de la racionalidad del Derecho Urbano. En efecto, el proceso de desarrollo de las ciudades ha sido más una construcción de los pobres mediante un crecimiento informal”.32

Construyendo nuestra definición Nuestra opinión es que debemos estructurar una definición a partir de los elementos centrales que componen el objeto del Derecho Urbanístico y su finalidad aplicándolo a nuestra sociedad en particular pues siempre debe proyectarse para qué queremos regular

29

Guillermo FIGALLO ADRIANZEN, Apuntes de Derecho Urbanístico, Lima, ROD Ediciones, 1991. Óscar MACEDO, Op. Cit., p. 6. 31 Hildebrando C ASTRO POZO, Op. Cit., p. 59. 34 Ibidem, pp. 65-66. 32 Luis C HIRINOS SEGURA, “El Derecho y la cuestión urbana en el Perú”, Mimeo. 30

y normar un tema o un objeto de estudio en particular. Los elementos que consideramos pueden delinear una construcción de nuestra propuesta de definición son los siguientes: Conjunto de normas y principios que regulan la función pública del urbanismo, ciudades y áreas metropolitanas, planificación urbana, el uso y control del suelo, el contenido de la propiedad predial urbana y la ordenación del territorio, su ejecución, la regulación de la edificación, a fin de racionalizar la acción pública y privada sobre el territorio, proyectando un desarrollo urbano sostenible33 sobre los espacios urbanos formales, incorporando a los espacios urbanos informales y generado alternativas para promover su progresiva desaparición como medio para el crecimiento urbano y el acceso a la vivienda. Sobre esta última parte que planteamos en nuestra propuesta de definición sobre el espacio urbano informal34 es importante indicar expresamente que una buena parte de la incorporación y aprovechamiento urbano de nuestras ciudades y del área metropolitana de Lima-Callao se ha hecho a través de las denominadas barriadas o barrios marginales, pueblos jóvenes o asentamientos humanos reunido bajo el concepto de posesión informal.35 En ese mismo sentido Chirinos, a comienzos de los años 80, afirmaba que “el fenómeno más significativo en el proceso de urbanización de Lima y de las principales ciudades del país ha sido el desarrollo explosivo de las barriadas o pueblos jóvenes”.36 Y ello se intensificó en mayor medida en los años 80 y 90, permaneciendo hasta la fecha.

Naturaleza del Derecho Urbanístico Acerca de la naturaleza del Derecho Urbanístico y en relación con su autonomía científica (defendida por unos y negada por otros) se han expuesto diversas teorías, que podemos resumir37 de la siguiente forma: a) Derecho especial, que participando de normas de Derecho Privado y de Derecho Administrativo, ofrece cierta peculiaridad que le separa de éstos, aunque no está consolidado ni suficientemente elaborado (Martín Blanco). b) Rama jurídica interdisciplinaria y social en la que concurren circunstancias que la caracterizan como autónoma (método y sistematización científica propias, 33

En este sentido se pronuncia la legislación francesa que ha integrado en el ordenamiento urbanístico el concepto de desarrollo sostenible ligado al urbanismo. Citado por Francisco E NERIZ OLAECHEA, “Los Principios Informadores del Derecho Urbanístico y su reflejo en la Legislación de Navarra”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 40, julio-diciembre 2005, Pamplona-España, Gobierno de Navarra. Pamplona, p. 73. 34 En este sentido también plantea una mirada critica del Derecho Urbanístico Luis C HIRINOS SEGURA, Op. Cit., pues nuestras ciudades han crecido principalmente por el fenómeno socio-jurídico de las invasiones al margen de la planificación urbana y de los procesos de habilitación urbana. 35 Es definido en la Ley 28687 el artículo 5.1 “A los denominados asentamientos humanos, pueblos jóvenes, barrios marginales, barriadas, programas de vivienda municipales, centros poblados y toda otra forma de posesión, ocupación o titularidad informal de predios con fines urbanos, cualquiera sea su denominación siempre que reúnan las características establecidas en el D.S. 013 – 99 – MTC. Luis CHIRINOS SEGURA, “Títulos de Propiedad en Pueblos Jóvenes Política del Estado y Movimiento de Pobladores”, en La Investigación-Acción: Una Vieja Dicotomía, Lima, CELATS, 1983, p. 76. 37 Coincidiendo en el resumen de teorías acerca de la naturaleza jurídica del derecho urbanístico. Macedo y Castro Pozo. 36

autonomía legislativa –ordenamiento propio y orgánico, muchas veces un código– y autonomía didáctica como asignatura universitaria separada e independiente). c) Conjunto de normas jurídicas de naturaleza distinta, informadas por principios harto diferentes, que lo único que tienen en común es el objeto social regulado por ellas, pero que no constituyen una disciplina jurídica autónoma (Gonzáles Pérez). d) Es una rama del Derecho social, como una categoría intermedia entre el derecho privado y el derecho público, en la perspectiva que corresponde al interés de la sociedad en su conjunto. e) Moderno capítulo del Derecho Administrativo (Guaita y Núñez). Tesis calificada de incierta por Gonzáles P. porque dentro de la Ley del Suelo español existen normas puramente civiles –en cuanto regulan las relaciones entre particulares– al lado de otras típicamente administrativas –reguladoras de las entidades públicas, en régimen especial de prerrogativas, en la materia urbanística–. Aunque haya indudables aspectos civiles en la Ley del Suelo español (estudiados por Lucas Fernández, De los Mozos y Martín Blanco) el llamado Derecho Urbanístico, terminología que cabe utilizar como una expresión abreviada (De los Mozos) o como sinónima de legislación de urbanismo (Lorente Sanz), es, básicamente, Derecho Administrativo. Esta es también la opinión de García de Enterría. El Derecho Urbanístico –dice– es una pertenencia de la parte especial del Derecho Administrativo, aunque, como en otras ocasiones sucede, no puede exponerse ni comprenderse sin un conocimiento profundo de las instituciones civiles –en particular del derecho de propiedad–. Castro Pozo afirma que la posición doctrinal dominante es: [L]a que acoge el criterio de entender el derecho urbanístico como un moderno capítulo del derecho administrativo, del que es una parte especial y que se nutre de este en cuanto principios y la elaboración de criterios para la transformación de las instituciones del derecho privado y del derecho público (…). Tiene naturaleza pública puesto que disciplina relaciones que tienden a la satisfacción de intereses de carácter general frente a los particulares.38 La tesis de Derecho Social es la asumida por Macedo, al señalar que el Derecho urbanístico va más allá del interés privado y publico, correspondiendo a una necesidad social de vivir en las personas en comunidad en una ciudad. Ahonda más en su naturaleza, el mismo profesor, pues opina que “se procura connotar en la definición el contenido eminentemente social del derecho urbanístico, que exhorbita tanto el derecho privado como al derecho público, por cuanto regula el espacio físico urbano o rural como eje operativo integrador de la vida del hombre en sociedad”.39 Nosotros opinamos que, si bien es cierto, la ciudad y las áreas metropolitanas constituyen categorías sociales e interdisciplinarias así como la disciplina del urbanismo, el Derecho Urbanístico constituye una parte especial del Derecho Administrativo, del cual se nutre de los principios y se sujeta de las normas de procedimiento administrativo general dado que además en nuestro país constituye una función pública establecida en

38 39

Hildebrando CASTRO POZO, Op. Cit., p. 64. Óscar MACEDO, Op. Cit., p. 6.

nuestra constitución40 desarrollada en diversas leyes especiales y en la Ley Orgánica de Municipalidades. Reflexiones Finales El Derecho Urbanístico es una parte especial del Derecho Administrativo el cual definimos como un conjunto de normas y principios que regulan la función pública del urbanismo, ciudades y áreas metropolitanas a fin de racionalizar la acción pública y privada sobre el territorio, proyectando un desarrollo urbano sostenible41 sobre los espacios urbanos formales, incorporando a los espacios urbanos informales y generando alternativas para promover su progresiva desaparición como medio para el crecimiento urbano y el acceso a la vivienda. En síntesis, podemos afirmar que debemos apuntar a construir que los ciudadanos y ciudadanas tengan un derecho42 a un desarrollo urbanístico ordenado que asegure una relación armoniosa entre el hábitat, los servicios públicos, los equipamientos, los espacios verdes y las estructuras destinadas a los usos colectivos, donde el Derecho Urbanístico tiene un rol importante a jugar para garantizar que sea real este derecho. En ese sentido, consideramos que, en nuestro país, existen muchos desafíos y retos por avanzar desde el punto de vista jurídico pues se requiere un mayor desarrollo, sistematización y ordenación de principios jurídicos y contenidos normativos que apunten a un desarrollo urbano sostenible.

Artículo 192°: “Las Municipalidades tienen competencia para: (…)5. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, y ejecutar los planes y programas correspondientes”. 41 En este sentido se pronuncia la legislación francesa que ha integrado en el ordenamiento urbanístico el concepto de desarrollo sostenible ligado al urbanismo. Citado por Francisco Eneriz Olaechea, Op. Cit., p. 73. 42 CARTA EUROPEA DE SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CIUDAD. Hecha en la ciudad de SaintDenis, el 18/05/2000. Art. XIX - Derecho a un Urbanismo Armonioso y Sostenible. Disponible en Internet: http://www.idhc.org/esp/documents/CartaEuropea.pdf., consulta: 15/07/08. 40