Derecho Penal Material [PDF]

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Derecho Penal Material 1. El Derecho Penal como ciencia 2. Función de la pena en Derecho Penal 3. Principios del Derecho Penal en el estado social y democrático de Derecho 4. Teoría del delito. Concepto general y apreciaciones preliminares 5. La acción: enfoques: 6. La tipicidad 7. El tipo objetivo: la causalidad y el resultado 8. La imputación objetiva 9. El tipo subjetivo 10. El tipo culposo de acción 11. Tipos de imperfecta realización: actos preparatorios y tentativa 12. Tipos de autoría y participación. Concepto ontológico de autor y teorías fundamentales 13. La antijuricidad 14. La culpabilidad y su contenido dogmatico desde el planteamiento funcionalista sistémico 15. Fuentes de consulta bibliográfica CAPITULO I:

El Derecho Penal como ciencia EL DERECHO PENAL COMO MECANISMO DE CONTROL SOCIAL FORMAL. EL DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUS METODOS TECNICOS DE INVESTIGACION Y ANALISIS: La lege lata. La lege ferenda. EL DERECHO PENAL SUBJETIVO O POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. PRISMA CIENTIFICO DE ESTUDIO Y VALORACION DEL FENOMENO PENAL: La Perspectiva Normativa: La Dogmática Jurídico Penal. La Perspectiva Fáctica: La Criminología Clásica Y Crítica. La Perspectiva Valorativa: La Política Criminal. ESTRUCTURA INTERNA DE LA NORMA JURIDICO PENAL: El Antecedente Fáctico. La Consecuencia Jurídica. CLASIFICACION DE LAS NORMAS PENALES: Norma De Determinación. Norma De Valoración. Norma Primaria. Norma Secundaria. NORMAS PENALES EN BLANCO. NORMAS PENALES EN BLANCO AL REVES. Antes de cualquier aproximación dogmática y político criminal al concepto moderno de Derecho penal, creo conveniente definir su justificación epistemológica. El derecho penal constituye un medio de control social formal, que pretende funcionar como mecanismo de contención de determinadas conductas interpretadas como disfuncionales o peligrosas, al desarrollo social y al sostenimiento organizacional del Estado. Así como la constitución de la República determina la juridificación de la norma básica fundante del Estado y la materialización del subsistema de los Derechos Humanos y la organización estatal, el Derecho penal no es otra cosa más que la vigencia coercitiva y legítima de aquellos valores desprendidos de la racionalización de una moral básica contenida en la carta fundamental, a la que me atrevo añadir el principio de intervención mínima, es decir sólo en relación a las más graves afrentas y a los más importantes valores a proteger por el Estado de Derecho. Siguiendo estas líneas de pensamiento es como puedo afirmar que el Derecho penal parte de la Dignidad humana y de su vigencia material. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales no solo sirven de marco o limite jurídico a la potestad punitiva del Estado sino también teleológico e interpretativo. Es así como entonces, el Derecho penal gira en torno a la protección de bienes jurídicos penales (intereses vitales que permiten el desarrollo de nuestras necesidades humanas) y no de la mera protección normativa o del sistema social. Sostener lo anterior permite, en palabras de FERRAJOLI, limitar al Derecho penal para afirmar en concomitancia un Estado social máximo. El Derecho penal es una ciencia y como tal tiene claramente definido un método y objeto de estudio. Su objeto es el fenómeno social desde un plano eminentemente normativo (los delitos y sus penas). Su método, la dogmática. Sin embargo esto no empece que nuestra ciencia sea del todo aséptica a cuestionamientos valorativos o político criminales, de lo contrario seria imposible creer en la evolución de los institutos o figuras que le definen. Por otro lado, si el fundamento del Derecho penal moderno es la afirmación de valores constitucionales, integrantes del sistema jurídico de los derechos humanos, la progresión normativa es sencillamente impostergable.

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Las valoraciones y los principios del Derecho penal no pueden ser otras que las contenidas en el programa de Derechos humanos fundamentales resumidas a través de la siguiente formula: la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. El delito es un antivalor social que persigue la desestabilización del sistema, el delito es una conducta peligrosa ex ante, cuyo contenido es equiparable a la voluntad especial del autor desafiante de las normas del orden general. Esa conducta debe ser contrastada por el orden jurídico, negada en función de la continuidad y videncia de los fundamentos morales prescriptos en la Constitución de la República y los pactos internacionales que suscriptos por la Nación, forman parte del Derecho interno con carácter preferente. De ahí surge la necesidad de la pena, de la definición normativa de un sufrimiento físico y psicológico para la permanencia del sistema de valores. Esta pena sólo puede ser impuesta cuando el autor haya podido ser determinado ex ante por la norma prohibitiva, cuando haya transformado el mundo físico externo y lo hubiese colocado en una situación de peligro efectivo. De no ser así, de no ser posible a afirmación de un determinado grado de motivabilidad normal del autor, gracias a las aportaciones positivas de autores como FERRI los códigos penales, acogieron como consecuencias jurídicas a estados peligrosos, las denominadas medidas de seguridad. Las medidas de seguridad a diferencia de lo que pensaron originalmente los autores positivistas, deben ser de orden postdelictual. A Von LISZT, rector de la escuela de MARBURGO, le debemos esta importante aportación que permitió la vigencia del sistema vicariante o dualista de penas y medidas de seguridad. De esta manera es posible comprender el alcance de una primera conceptuación objetiva del Derecho penal, descrita por MIR PUIG en los siguientes términos: conjunto de normas, valoraciones y principios jurídicos que prohíben la comisión de delitos y asocia a estos, como presupuestos, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica. I. Los métodos de investigación y estudio del Derecho penal objetivo son: La lege lata o dogmática pura, parte de la idea de entender al legislador como una entelequia impersonal, atemporal e infalible, y como creador del Derecho, sólo nos queda, sistematizar la norma o conjunto de normas, a efecto de poder desprender de ellas, a través metodologías lógicas, el contenido y contextuación científica de cada una de las prescripciones, principios y valoraciones que le disciplinan. La lege ferenda o política criminal, nos permite, en palabras de ROXIN, terminar de dibujar el Derecho contenido en el texto legal, sin deformarlo, pretendiendo con ello, crear un marco de aplicación e interpretación onmicompresiva y legítima. La etimología de lege lata proviene de los vocablos latinos, legis, que significa ley, y latum, referido al tiempo presente. Esto es, ley presente. Así pues el órgano legislativo es el encargado por la exorbitancia estatal, de crear las normas de aplicación y vigencia inmediata, cumplidas las formalidades de publificación. Lege lata proviene de legis y fero. Este último, significa a futuro. De ahí, por ejemplo, el órgano legisferante, nos provee las normas de aplicación a futuro. La lege lata permite estudiar la norma tal cual es, en cambio, la lege ferenda pretende a través de estudios y análisis críticos, la modificación de la ley, para su adaptación a las nuevas necesidades sociales y los procesos históricos de corrección. La teoría del delito es manifiesta expresión de los estudios de lege lata. La teoría del delito confiere al dogmático, de las herramientas e institutos jurídicos necesarios para la adscripción del injusto penal completo a su autor. No debemos confundir el término política criminal en el contexto de la lege ferenda, con el de política pública direccionada a regular los procesos de criminalización y contención delincuencial. II. La triple dimensión del fenómeno penal. El fenómeno penal puede ser advertido desde una triple dimensión. Una de orden normativo que le corresponde a la ciencia jurídica del Derecho penal, también llamada dogmática penal, con sus métodos de estudio ya relacionados más arriba. Desde una óptica fáctica o como hecho social, el fenómeno penal, será estudiado por la criminología y la sociología jurídico penal. La criminología clásica de FERRI, GAROFALO, LOMBROSO, SPENCER, MALTHUS, GRAMMATICA, ANCEL, y más recientemente, PEREZ PINZON, RESTREPO MONTALVO, estudiaban al delito desde una interpretación inmanente al sujeto trasgresor o desviado, es decir, etiológica. La criminología crítica, muy en boga, con expositores latinoamericanos como ANIYAR y DEL OLMO, ZAFARONI, SALT, ELBERT, o en Europa, HASEMMER, MATHIESEN, CHRISTIE O HULSMAN, hoy en día estudian la desviación desde el análisis de los mecanismos de control social, la organización del sistema jurídico y social, la interacción simbológica, cultural y etnometodológica entre las personas pertenecientes a determinadas estructuras ordenadoras de la sociedad. Finalmente, el fenómeno penal también puede ser identificado como un sistema de valores, y su estudio le corresponde a la axiología jurídica y a la política criminal.

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Todas las perspectivas funcionan e interactúan como un todo. Únicamente para efectos pedagógicos escindimos con aparentes aspiraciones asépticas cada dimensión apreciativa. Así, luego del estudio de la desviación como hecho, la política criminal intervendrá, con respecto de los valores que disciplinan la potestad punitiva, en un Estado social y democrático de Derecho, para la modificación de la ley vigente, para que, con toda cientificidad, el nuevo Derecho, pueda con suficientes fundamentos técnicos, procurar la convivencia social, con niveles de desviación tolerables. III. Las normas jurídico penales. Como bien expone MIR PUIG, una norma jurídico penal es un mensaje prescriptivo – que prescribe una actuación determinada- expresado a través de determinados símbolos, normalmente consistente en enunciados. Las normas jurídico penales prescriben determinadas conductas, positivas o negativas, en función de la protección de determinados bienes jurídicos. El Código penal hondureño, en su artículo 13 establece que todo delito debe responder a una comisión u omisión reprochable, a título de dolo o culpa al autor. La norma jurídico penal, partiendo de las necesidades sociales contenidas en el bien jurídico, disponen que ciertas conductas no deben de acontecer, o de serlo, deben ser castigadas para permitir la afirmación de la primacía de la ley. Los textos legales o enunciados proscriptitos, constituyen el vehiculo de expresión de las normales legales, a cuya clase pertenecen las normas jurídico penales. La norma debe tener un contenido lógicamente hilvanado, que este integrado por un conjunto de enunciados legales. Algunas normas serán explícitas. Sin embargo, y siguiendo a ROXIN la mayoría serán terminadas de dibujar por la dogmática jurídica, al reconocer el sentido axiológico del ordenamiento jurídico en su conjunto. IV. La norma primaria y la norma secundaria. La norma de valoración y norma de determinación. El Derecho penal existe para cumplir un propósito fundamental e imprescindible: determinar la conducta del ser humano en la sociedad. Como las cosas deberían de ser, se encuentra plasmado en la carta fundamental, de aquí es donde surgen primero, el sistema de Derecho humanos y después como consecuencia natural, el orden penal. A diferencia de lo que pensaba KELSEN, la norma jurídica primaria, no se dirige en primer término al juez, sino al ciudadano, para que este último adecue o adapte su comportamiento a los valores estandarizados de la macro expectativa social. Así puede comprenderse con mayor exactitud dogmática, el funcionamiento del Derecho penal. Este no surge como un mecanismo de castigo, sino como instrumento de prevención. Esta idea de norma primaria engarza con suficiente claridad al principio de culpabilidad, que exige la motivabilidad normal de autor ex ante. Naturalmente como cuando la potestad punitiva advierte que la norma primaria no puede ser reconocida por el receptor, no lo sancionará con una pena, sino que protegerá al sistema, a través de una medida de seguridad ex post. Tampoco aquí, como puede apreciar el lector, el derecho penal no persigue castigar, sino evitar futuras lesiones a bienes jurídicos protegidos, por el agente incapaz de acceder a la norma primaria y entender su alcance motivacional. La norma secundaria esta dirigida a los jueces a efecto que estos administren o digan el derecho aplicable al caso concreto. La diferencia de la norma primaria, que requiere para su reconocimiento intelectual un nivel aun más severo de abstracción, en relación a la norma secundaria, esta se percibe directa y taxativamente. Desde la óptica de la norma secundaria, los códigos penales se constituyen como recetarios de delitos y penas. Los jueces se percatan de la infracción penal, que no es otra cosa más que la modificación típica, deliberada o negligente del mundo físico exterior, contradictoria con la norma y lesiva a los intereses vitales merecedores de protección penal según el legislador, en el que no olvidemos, recae el mandato de soberanía popular. A partir de ello, luego del estudio adscriptivo de responsabilidad personal deciden el castigo a imponer, entre los rangos mínimos y máximos también prescriptos por la misma norma secundaria. La norma secundaria funciona ex post, es decir, tuvo que haber acontecido el hecho reprochable a priori, para que tenga a lugar su aplicación material. Sin un hecho histórico relevante penalmente, la norma secundaria solo juega un papel informativo bastante etéreo, que en nada justifica el verbo rector del trabajo jurisdiccional: juzgar. Los jueces son tales por su función, antes de eso, son otros receptores más de la norma primaria. La norma secundaria es eminentemente retributiva, por tanto funcionando ex post, analiza acontecimiento y no controla conductas. El valor fundamental de estudiar el contenido de las normas primarias y secundarias, podrá ser advertido con mayor nitidez cuando estudiemos la función del Derecho penal, en un Estado social y democrático de Derecho. Tras la aprobación del código procesal penal, Honduras se sitúa en la vanguardia técnica en la materia, contando con un texto normativo de tanto peso y valor, en el que los jueces de sentencia, desarrollan una labor esencia de subsunción de los hechos en la norma con absoluto respeto a la independencia intelectual, toda vez que no han tenido contaminación alguna con el proceso de instrucción de la causa. Hemos dicho ya, que el Derecho penal es un conjunto de normas, valoraciones y principios. Lo segundo significa que el derecho penal nos permite valorar conductas humanas interaccionales. Cuando una conducta es disvaliosa o merecedora de reproche penal, en términos jurídico-penales, o mejor aun, en función de los

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bienes jurídicos o intereses vitales juridificados que afirma o niega, debe decirse a través de las pautas interpretativas dadas por la misma ley penal. Cuando el código penal prescribe en su artículo 116: quien de muerte a otra persona…comete el delito de homicidio simple, e incurrirá en la pena de quince a veinte años de reclusión; desvalora la conducta de dar muerte por el simple hecho de relacionarlo con una pena, es decir con un mal. Lo anterior también encierra otros aspectos de importancia trascendental en la organización jurídica del sistema social: nadie podrá ser castigado, de no ser que violente los valores contenidos en la norma básica fundante, producto de la racionalización de la dignidad y la libertad humana. En un Estado moderno, donde se afirmen los Derechos Humanos como fuente sistematizadota del ordenamiento jurídico y de la interacción social, el Derecho penal no puede más que afirmar esos valores a través de la penalización de aquellas conductas que directamente y de forma grave confronten los valores sociales y democráticos de un Estado de Derecho. La norma de valoración funciona ex post, por la sencilla razón que solo podemos cuestionar o valorar acontecimientos pasados. Si el Derecho penal solo sirviera para valorar conductas y no determinarlas, diríamos que su función debería ser eminentemente retributiva y ello contrasta la orientación preventiva del Derecho penal moderno. El derecho penal no persigue la inexistencia de perjuicios o males sociales, por ejemplo que las personas enfermen o mueran, o que su patrimonio se vea menoscabado. El Derecho penal pretende evitar en sus receptores, la ejecución de conductas peligrosas que puedan racionalmente desencadenar, daños a intereses juridificados, individuales o difusos, contenidos en el ámbito de protección de la norma, previamente definido por una ley penal taxativa. Si aceptamos esta orientación teleológica de determinación ex ante de la norma jurídico penal, podremos afirmar en consecuencia, que el Derecho penal sanciona la comisión de conductas peligrosas, vinculadas a resultados reprochables, concentrándose con mayor énfasis, en aquellas conductas que podrían significar ex post, una confrontación material y normativa, con un bien jurídico protegido. De esta manera podremos vincular pacíficamente, las funciones preventivas y retributivas de la pena en Derecho penal. Si no reconociéramos la norma de determinación penal, es decir, que la norma jurídico penal pretende determinar conductas humanas, nos sería harto difícil comprender cómo la norma 116 del Código penal (que regula el tipo de homicidio), pretende determinar a las personas, prohibiéndoles matar. Por otro lado (y esta es una crítica importante desarrollada por BELING), sin la norma de determinación, tendríamos que aceptar la espantosa argumentación, que el autor de un delito determinado se le sanciona sin haber quebrantado la ley. Si la norma que regula el omisión fuere una simple vinculación jurídica de una conducta con una pena, y el autor de un hecho histórico en efecto ha matado a otro, se le sanciona, sin haber roto ninguna prescripción normativa. Sin la norma de determinación penal, producto de nuestro razonamiento intelectivo, deberíamos aceptar, que el único que puede violar la norma penal es el juez, y por el contrario, el autor de un delito, solo ejecuta una de las conductas descriptas por la misma. La norma de determinación marca la principal importancia y justificación del Derecho penal como mecanismo de control social y de contención de conductas humanas que vulneran o podrían vulnerar intereses vitales, individuales o plurales, positivizados por la norma fundamental. V. Estructura de la norma penal. Las normas jurídico penales están constituidas por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho no es otra cosa mas que la hipótesis disvaliosa ex ante, que de acontecer permitiría la relevancia de la conducta para el Derecho penal, que abre paso a su vez a la tipicidad, e indiciariamente a la antijuricidad, pues como tendremos ocasión de repetir en no pocas ocasiones, la tipicidad es indicio de antijuricidad, centrándose el estudio de esta última categoría en la practica de un análisis negativo, a saber, la constatación de que no obra ninguna causa de justificación. El supuesto de hecho es el antecedente fáctico necesario para la consecuencia jurídica, la pena. Una conducta humana debe ser afirmada, para que el castigo este justificado, en caso que la modificación ejecutada por el autor, haya contrariado o adversando la norma y lesionado algún interés jurídico penal. La consecuencia jurídica será la pena o la medida de seguridad postdelictual, esta última en caso que la norma primaria no haya podido motivar a su receptor natural, el hombre con la capacidad intelectiva y volitiva media. Tanto el antecedente fáctico como el consecuente jurídico, deberán estar contenidos en un mismo contexto jurídico penal, caso contrario se violentaría el principio de taxatividad penal, corolario del principio de legalidad, que estudiaremos mas adelante. Son aceptadas sin mayores dificultades dogmáticas, las remisiones internas, que no constituyen según el pensamiento dominante, caso de leyes penales en blanco. VI. Proposiciones jurídico penales incompletas y leyes penales en blanco.

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En nuestro código penal, ninguna norma que determine delitos y sus penas, puede completamente disponerse en un solo enunciado o precepto legal. De ahí la importancia de la teoría del delito para sistematizar los principios, preceptuaciones generales y valoraciones desarrolladas por la Parte General del código penal. Dentro del espectro de cosas que deben tratarse en el antecedente fáctico, sobresalen los problemas de tipicidad objetiva y subjetiva, antijuricidad formal y material, aspecto de imputación, afirmación del injusto completo, entre otros. En la Parte Especial, en efecto podemos advertir con mucha frecuencia, la redacción legislativa de antecedentes hipotéticos y consecuentes penológicos. Ello no significa que la problemática de cada aspecto se limite a lo prescripto en el enunciado o conjunto de enunciados que se traten. Por esta razón, latu sensu, todas las disposiciones del código penal aparecen como proposiciones incompletas. No obstante el término de proposiciones jurídicas incompletas es más exacto técnicamente cuando se lo vincula con aquellas prescripciones normativas, que en articulados o parágrafos bien distintos, regulan por un lado la hipótesis fáctica a desvalorar, y por otro, su consecuencia jurídica: la pena. Tal es el caso de la definición del tipo penal de robo del artículo 217 del Código penal, que dispone el contenido fáctico normativo del injusto de robo, y será hasta en el artículo 218, cuando el legislador prescribe la sanción correspondiente. Otro fenómeno muy distinto es el de la ley penal en blanco. En estos casos, la consecuencia jurídica es desarrollada con exactitud por el legislador, no obstante, el antecedente de hecho es delegado por el órgano legislativo a otro instituto público de orden ministerial o municipal, extraño a la función propiamente legislativa. Como estudiaremos posteriormente, esta circunstancia afecta el principio de legalidad, en uno de sus corolarios, que ordena por motivos de seguridad jurídica, que el Derecho penal objetivo sea de exclusiva creación legislativa. En su origen la noción de ley penal en blanco sirvió en Alemania para explicar los casos en los que la Ley del Imperio dejaba la determinación del supuesto de hecho en manos de Estados Federales o de los Municipios. Al tenor de lo anterior BINDING, explicó que la ley penal en blanco se concibe en principio como autorización o delegación por parte de un órgano legislativo superior a otro de menor jerarquía. De esta manera BINDING pretendió solventar el problema, bastante real, que la ley penal en blanco representa, en función de la jerarquía de las fuentes y el principio de legalidad. MEZGER amplio el concepto de ley penal en blanco sostenido por BINDING, a otros supuestos, que hoy en día aun sostienen autores como RODRIGUEZ DEVESA: 1. El complemento se haya contenido en el mismo código o ley que contiene el precepto penal en blanco. 2. El complemento se haya previsto en otra ley pero emanada de la misma instancia legislativa. La primera de estas ideas puede ser fácilmente discutida. Tal como hemos señalado mas arriba, una norma penal, depende de la interacción lógica de diversos preceptos jurídicos, concatenados e hilvanados en una sola dirección, de hecho es regla que sea preciso relacionar varios artículos del Código penal para obtener una norma completa. El segundo planteamiento podría advertirse como una técnica legislativa inadecuada, que finalmente podría afectar la accesibilidad cognitiva a la norma por sus destinatarios. El Código penal hondureño instruye, en su articulo 190, que quien practique inhumación, exhumación o traslado de cadáveres o restos humanos en contravención de las disposiciones legales o reglamentarias pertinentes, será sancionado con multa de cinco a diez mil lempiras. En el caso anterior, el legislador ha sido determinante al ordenar la sanción correspondiente a supuestos de hecho inconclusos, que dependen de disposiciones reglamentarias administrativas, para el perfeccionamiento del tipo de injusto penal como preceptuación completa. El estudio de las leyes penales en blanco permite una justificación especial en torno al análisis del error de hecho, o de derecho que pudieren suscitar en su destinatario. Aquellos casos de error, sobre el contenido normativo de estas remisiones o delegaciones legislativas, han sido tratados como error de derecho extrapenal, fenómeno que permite en algunos casos la exculpación, tal como bien expone MIR PUIG. En la actualidad se distingue entre el error sobre los elementos del supuesto de hecho del precepto no penal (a tratar como error de tipo) y error sobre la existencia o limites de dicha norma (a tratar como error de prohibición). Ambas posibilidades de error, afloran con desgraciada frecuencia en las normas penales en blanco, muy especialmente en delitos fiscales en los que los códigos, generalmente se limitan a indicar una cuantía de defraudación a partir de la cual se considera delito en lugar de infracción administrativa, debiendo tener presente que por lo general el error insalvable excluye la tipicidad, mientras que, en caso de ser vencible excluimos de ordinario el dolo, y los tipos en blanco, difícilmente pueden cometerse por imprudencia, lo que normalmente llevara a la impunidad.

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Un fenómeno extremo, y aun mas inaceptable, por su afrenta a garantías constitucionales, es el de las leyes penales en blanco al revés, concepto acuñado por JIMENEZ DE ASUA, al referirse a aquellos casos en los que el órgano legislativo delega la función de determinar penas, a supuestos de hechos definidos por el, a órganos de índole administrativa o municipal. CAPITULO II.

Función de la pena en Derecho Penal TEORIAS ABSOLUTAS: Planteo Religioso. Planteo Ético Kantiano. Planteo Jurídico Hegeliano. TEORIAS RELATIVAS O DE LA PREVENCION: LA PREVENCION GENERAL: La Prevención General Positiva De JAKOBS. La Prevención General Negativa De FEUERBACH. LA PREVENCION ESPECIAL: La Prevención Especial Negativa. La Prevención Especial Positiva O Resocialización. LA POSTURA POSITIVA DE VON LISZT: LA POSTURA ECLÉCTICA DE SCHMIDHAUSER. LA POSTURA ECLÉCTICA DE KAUFMANN. LA TEORÍA DIALÉCTICA DE LA UNIÓN DE ROXIN. El modelo dogmático positivista, siguiendo a POLAINO NAVARRETE enuncia al Derecho penal como el conjunto de normas que describen comportamientos humanos como delitos, conminándolos con una pena y establece otras sanciones jurídicas, denominadas medidas de seguridad fundamentadas en la peligrosidad criminal del sujeto en conexión con un precedente típicamente antijurídico y orientado a la evitación de futuros delitos, siempre y cuando, añadiríamos estas medidas no superen en gravosidad, el alcance de la pena. Abarca dicha definición, los precedentes conceptuales, la pena y medida de seguridad como consecuencias jurídicas, y la pluridimensionalidad conceptual, dando por sentado que hablamos de un Derecho penal de hechos y no de un execrable Derecho penal de autor propio de Estados ajenos a un mínimo contenido democrático. I. Función del Derecho penal. Teoría de la pena. La respuesta a la función del Derecho penal, puede ser multidireccional: una de orden sociológica, por ejemplo, que analizara los efectos correccionales, preventivos o motivacionales del Derecho penal, tal como puede desprenderse de la interacción de los hombres: otra, político criminal o de lege ferenda, que describe las necesidades sociales que debería cumplir tal o cual Derecho penal, sobre la base de los procesos históricos de corrección. Finalmente, y sin ánimo de agotar el espectro de cosas sobre las que podría recaer el tema, el de orden normativo de lege lata, es decir, qué función cumple efectivamente el Derecho penal, desde un plano dogmático. La función del Derecho penal, depende de la que se le asigne a la pena y a la medida de seguridad. Sobre esta ultima es pacifica la opinión de función de prevención especial como medio de protección social. En relación a la función de la pena en Derecho penal, ha habido y sigue habiendo numerosas opiniones, todas ellas con suficiente fundamento teórico. A continuación estudiaremos las más importantes, su contenido conceptual y autores que le han defendido. II. TEORIAS ABSOLUTAS. Esta es la postura más tradicional, que sostiene que la pena debe asignársele la función de retribución exigida por la justicia, en virtud de la conducta reprochable del autor del delito. Esta tesis ha sido fundamentada por diferentes autores, todos ellos, con argumentaciones bien diferentes. Algunos de ellos se justifican sobre la base de fundamentos religiosos, otros de orden ético y jurídico. La tesis retributiva con fundamentos judeo cristianos. Desde la postura religiosa previa a la codificación se trataba de vincular el funcionamiento del Derecho penal, con el sufrimiento consecuencia inevitable del pecado. En este orden de ideas el Papa Pío XII en el VI congreso internacional de Derecho penal afirmo: “pero el Juez Supremo, en su juicio final, aplica únicamente el principio de la retribución” El pecado entendido como la ruptura deliberada del orden natural impuesto por Dios, es fácilmente identificable con el delito, que no es otra cosa mas, que el quebranto de las leyes decididas por el hombre, producto, como antes hemos sostenido, de la racionalización de una moralidad básica y fundante. El castigo íntimamente vinculado al pecado, no persigue que los demás no pequen o protegerlos del pecador, simplemente porque la salvación (es decir, la comunión teológica con Dios) es personalísima. Así pues, quien peca o dicho en términos más puros, quien infringe la Ley Natural, causa un daño, y lo justo es castigarle. En palabras del apóstol Pablo: “porque la paga del pecado es la muerte” y como prescribió SAN AGUSTIN “ nolo foras ire, in te ipsum redi, in interiori homine habitat veritas et si team naturam murabilem inveris trascende et te ipsum” La tesis retributiva desde la perspectiva kantiana.

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KANT entendió que el Derecho, a pesar de tener un contenido moral, debe ser diferenciado del planteamiento eminentemente religioso. La moral circunscripta en el ámbito del Derecho, es bien diferente, por su carácter racional, formal y humano. Los hombres viven para adquirir valor, y ello es posible sólo a través del cumplimiento irrestricto del imperativo categórico. Esta entelequia kantiana puede ser entendida como toda pauta de conducta humana, que generalizada permite la coexistencia armónica y natural de los hombres. El hombre es un fin en si mismo, por tanto es prohibido instrumentalizarlo. Si este hombre rompe con el esquema conductual y moral ordenado por la razón, debe ser castigado, para afirmar con ese sufrimiento el valor justicia. Se debe castigar al infractor no en función de él o de la comunidad, sino en función de la verdad, es decir, del imperativo categórico. La pena al infractor de la norma debe ser impuesta, aunque no sea necesaria. Dicho autor llegó a extremos insostenibles al relatar la famosa alegoría de la isla, paradigmático ejemplo de su postura: “suponed una isla, en donde todos sus habitantes han decidido disolverse, ¿Qué deberá pasar con cada condenado? simple, debe ser ejecutado hasta el último de ellos, para que los otros vean, el valor de sus actos” Asumimos como correcta la critica de MIR PUIG, al decir que tampoco KANT pudo ser radical en lo que pretendió ser una teoría absoluta de la función de la pena, esto al decir, en relación al ejemplo antes descripto, que hasta el ultimo de los convictos debía ser ejecutado, para que los otros vieran el (des)valor de sus actos. Pareciera que KANT cerró finalmente su argumentación aparentemente absoluta, con algún matiz preventivo general negativo, muy bien desarrollado más tarde por FEUERBACH. El planteamiento hegeliano. HEGEL, pretendió justificar también una tesis retribucionista de la pena, pero desde una visión más jurídica de carácter dialéctico. En puridad, el delito tal como expuso HEGEL, no es otra cosa más que la voluntad especial del infractor, que pretende imponerse sobre la voluntad general que es la ley. La pena surge entonces como un mecanismo eficaz de estabilización del orden normativo, por cuanto negada la voluntad especial, se afirma implacablemente la ley. Negarla negación de la ley, es afirmar que la ley prevalece y que el delito es finalmente vencido por la ley o el orden jurídico, es la tesis; el delito su antitesis, y finalmente la penal (negación de la antitesis), la síntesis. Muy posteriormente a HEGEL, la escuela de Kiel, entre sus voces, MEZGER, había peligrosamente justificado un Derecho penal ilimitado sobre la base de la afirmación de la ley y el sistema, a costa del castigo del infractor desafiante del Reich. JAKOBS en la actualidad retoma estas ideas, en su planteamiento funcional sistémico de prevención general positiva y Derecho penal del enemigo. También vigente en la discusión actual del tema, y autodenominado como retribucionista, aparece MAURACH, quien en su tratado afirmar que la prevención y sus justificaciones no pueden ser validas por la sencilla razón que la retribución implica desde ya, un despliegue de efectos psicológicos sociales de importante contención, ante la comunidad que se trate. Estas ideas, unidad a otras que el mismo autor ha sostenido, la necesidad de la pena por ejemplo, obligar vincularlo indefectiblemente, con los planteamientos más modernos de prevención, que a continuación desarrollaremos. III. Las teorías de la prevención. En contraste con las teorías absolutas que explican la pena y en consecuencia al Derecho penal, desde una perspectiva bastante etérea, como lo es la realización del valor justicia, las teorías relativas o de la prevención, desde un planteo más pragmático, lo pretenden con una orientación utilitaria. Estas teorías, también conocidas como relativas, explican al Derecho penal desde ópticas intimidatorias y de afirmación de valores jurídicos prevalentes en la sociedad, como de coacción psicológica y resocializadoras, destinadas a justificar el problema individual de aquel sometido al sistema de enjuiciamiento criminal. Las primeras denominadas de la prevención general y positiva, las segundas, de la prevención especial negativa y positiva respectivamente. Veamos a continuación cada caso y sus argumentaciones teóricas. 1. La prevención general negativa. Varios autores como FEUERBACH Y BENTHAM, han considerado que el derecho penal no es útil, sino para intimidar a los que no delinquieron, sin embargo, también ubicados en el sistema jurídico de valores concurrentes al desafiante primero de la norma. El el Ànciem Régime, la reacción psicológica que debe encerrar el Derecho penal, según esta línea de pensamiento, se confiaba a la brutalidad de la pena. Luego del alcance de sistemas mas civilizados, como el liberal de Derecho, la intimidación dependía de la conminación legal. Es decir, en otras palabras, que la conminación intimidatoria, surte sus efectos coactivos, desde el instante abstracto de su juridificación penal. El Derecho penal se interpreta entonces como amenaza coercitiva. Cuando llega a materializarse en sufrimiento concreto, alcanza un grado mas lucido de certeza condicionante negativa sin pretende con ello, restar merito a la propia prescripción legal de conductas prohibidas y sus consecuencias jurídicas. 2. La prevención general positiva.

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Sostenida ahora, entre otros por JAKOBS (antes quizás, con menor rigurosidad e intención cognitiva, por HEGEL), pretende justificar al Derecho penal, como mecanismo de estabilización o integración del sistema. El desafío al valor y continuidad de la norma, debe ser negado a través del sufrimiento sistematizado por el orden jurídico penal. De esa manera, la crisis creada o generada por el delito, se neutraliza a través de la pena. El sistema pretenderá siempre su funcionalidad, por medio de mecanismos de control o coerción social (tal como han planteado LUHMANN y PARSONS) contenidos siempre en el sistema penal. Cuando determinado sujeto, sometido al imperio de la ley, delinque, comunica al conglomerado un mensaje sencillamente insoportable: la norma puede ser aplastada por una voluntad individual y contradictoria a la de orden general y plural, vinculada esta última al contrato social. Este conjunto concatenado de símbolos y semiologías, resulta altamente peligroso al establishment. Interrumpe el sostenimiento de aquellas expectativas derivadas de valores advertidos como fundamentales. El sistema debe retornar a su punto de equilibrio, y esto no es posible sino a través del desafío a la negación de la voluntad general, descripta por el orden jurídico. Si el infractor transgredió el alcance axiomático de la norma, debe ser sencillamente castigado por ello. No para que su sufrimiento sirva de ejemplo a los demás, sino para que estos, descubran el error del enemigo, y la seguridad, persistencia y funcionalidad del sistema. La prevención general positiva ha servido de antecedente o fundamentación teórica, a sistemas bastante radicales, como el desarrollado por el III Reich, aun actualmente por la teoría del espacio en juego, según la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen que oscila entre un máximo y un mínimo, pero la fijación de la medida exacta de la pena dentro de dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las exigencias de la prevención especial, salvo cunado especialmente lo impida la prevención general, parágrafo 46 StGB de 1975. Para la Alemania Nazi, el sistema nacional socialista era más importante que el hombre y su dignidad. Por tanto era permisible, sacrificarle en función del sistema. Si la norma se hubiere visto agredida por una voluntad particular, peligraba el sistema en su conjunto, y por tanto era necesario el sufrimiento penal, para afirmar la ley y el orden publico. JAKOBS a partir de esta argumentación conceptual, ha perseguido el retorno de algunas ideas, muy criticables a la luz del irrestricto respeto de la Dignidad humana y de los Derechos Fundamentales. JAKOBS y sirviéndose de las doctrinas contractualistas radicales de ROUSSEAU, FICHTE y KANT, pretende replantear el Derecho penal del enemigo. Para ello insinúa que el infractor de la norma o rector de una organización no permitida, de carácter permanente y contrafáctica, debe ser tratado no como una persona protegida por el sistema jurídico de garantías, sino como un enemigo. El planteamiento de KAUFMANN, no tan radical como el de JAKOBS, también acepta la importancia de la afirmación del Derecho a través de la prevención general positiva. Para este autor, la pena persigue una triple función social: 1. una función de información del contenido prohibido injusto de determinadas conductas. 2. la confianza en la capacidad del sistema de permanecer e imponerse en los procesos de interacción humana. 3. una función de actitud de confianza al sistema por el Derecho. 3. Teorías de la prevención especial. Si la prevención general esta dirigida erga omnes, la prevención especial lo esta en función del infractor, a efecto que este vea el desvalor de si conducta a través del sufrimiento de su pena e inhiba a través de esa percepción, cualquier otro ataque futuro, doloso o negligente, a intereses jurídicos protegidos. Esta es prevención especial negativa, en otras palabras, coacción psicológica individualizada. Sin embargo, esta clase de prevención especial no empece la resocialización o reeducación del convicto al estamento social que pertenece. Así lo ha querido el constituyente hondureño al definir político - criminalmente, lo que por encierro debemos entender, para lo que basta leer el articulo 87 CR, conforme al cual las cárceles son establecimientos de seguridad y de defensa social (prevención especial negativa), pero se procurara en ellas la rehabilitación del recluido y su preparación para el trabajo (prevención especial positiva). Tres planteamientos teóricos han sido los más importantes, después del siglo XIX, en relación a la prevención especial. Estos son los sostenidos en España por el correccionalismo de DORADO MONTERO, en Italia por el positivismo de FERRI y GAROFALO y, finalmente, el eclecticismo de Von LISZT. DORADO MONTERO pretendió un Derecho penal concebido como protector de los criminales. Esto significaba que el juzgamiento ce un crimen, atribuible a determinado sujeto, permitía el desarrollo sistematizado de mecanismos de reeducación y protección, dirigidos al convicto, a través del contenido práctico de la pena y su despliegue penitenciario. La pena entonces no era concebida como un mal, sino como corrección y resocialización, siendo difícil imaginar, mejor posibilidad de anticipación a los fines que contemplan las constituciones modernas, aunque tampoco se nos escapa las críticas que recientemente sufre la resocialización como fin primordial y casi excluyente. El positivismo italiano fue mucho más radical, al sustituir la pena por la medida de seguridad, esta ultima tanto de orden predelictual como postdelictual. Un concepto bastante ambiguo de peligrosidad permitía expulsar la pena del Derecho Penal, por su carácter evidentemente retributivo y de actuación ex post. ¿Por qué actuar

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hasta que el crimen haya acontecido, cuando a través de criterios peligrosistas podemos adelantarnos a la conducta predeterminada de los hombres? ¿Si cada quien responde a estimules externos, de manera inequívoca y generalizada, porque entonces no castigamos al uomo delincuente antes de su predecible conducta llegue a afectarnos? Estos cuestionamientos, propios del concepto determinista de FERRI y su Ley de Saturación Natural, acogido por alguna legislación penal italiana después de su muerte, negaron el libre albedrío y afirmaron así, los sistemas monistas de prevención especial. En efecto podemos hacer diferentes críticas al apotegma ius filosófico del libre albedrío, fundamento intelectual del moderno principio de culpabilidad, no obstante ello no empece argumentar una invectiva más severa a la idea determinista, que aplasta el principio de responsabilidad por el acto. La dogmática penal moderna, tal como afirma GIMBERNAT ORDEIG, depende de aquella entelequia para subsistir, no obstante, a pesar de cualquier reproche, otras ideas son aun más cuestionadas, por su carácter arbitrariamente inhumano, aunque con MIR PUIG convenimos en que la prevención especial, no puede prevalecer, cuando sea absolutamente incompatible con las necesidades generales de prevención. En Alemania LISZT, definió en su famoso programa de MARBURGO, titulado originalmente como “la idea del fin del Derecho penal” las siguientes ideas político criminales de prevención especial, a partir de las ideas etiológicas clásicas del momento: 1. La pena correcta es la justa, es decir, las estrictamente necesaria, con arreglo a la prevención especial. 2. La finalidad de la prevención se cumple de acuerdo a cada clase de delincuente, así determinado por las conclusiones etiológicas y caracterológicas de la criminología clásica: 2.1 Frente al delincuente ocasional la pena significa un recordatorio de fidelidad al sistema. 2.2 Frente al delincuente ocasional pero corregible, la pena es corrección. 2.3 Para el delincuente habitual incorregible, la pena debe ser inocuización y defensa social. III. Las teorías eclécticas: hacia una simbiosis sistémica de retribución y prevención, como fundamento de la pena en Derecho penal. Ha sido MERKEL en Alemania, quien concibió primeramente, que la retribución, la prevención general y especial no son más que distintos episodios del complejo fenómeno de la pena. Desde principio del siglo XX aparecieron dos posturas eclécticas, donde cada una prescribió cierto énfasis, sea en la retribución o en la prevención o defensa social. 1. Una teoría conservadora, la adoptada por el proyecto ministerial Alemán de 1962, que pretendió explicar la pena como mecanismo de retribución, complementariamente preventivo.- “el proyecto ve el sentido de la pena no solo en la retribución de la culpabilidad del autor, sino también en la afirmación del orden jurídico”. 2. Una teoría progresista que afirmo como finalidad ultima de la pena, la densa social, entendida como protección de bienes jurídicos, cuyo limite estaría trazado por la retribución justa, impidiendo de tal manera, penas que excedieren los principios de necesidad y culpabilidad. El proyecto Alternativo declara expresamente “que la pena sirve para los fines de protección de los bienes jurídicos y la reincorporación de los sujetos a la sociedad. Al Derecho corresponde la función de afirmar el pacifico orden del Derecho, necesario al hombre destacándose que la pena no es ningún proceso metafísico sino una amarga necesidad en una comunidad de seres imperfectos” SCHMIDHAUSER y ROXIN explican la yuxtaposición de planteamientos retributivos y preventivos, a través de separaciones crono-funcionales de la pena. De esa manera SCHMIDHAUSER crea la famosa tesis de de La Diferenciación: dentro del orden de funciones de la pena, debe distinguirse de finalidad y su sentido. La finalidad o función propia de la pena no es otra más que la prevención general de delitos, pero ello advertido de una manera realista, lo que significa eliminar por completo el fenómeno criminal, sino hacer posible la convivencia entre los hombres. De esta manera SCHMIDHAUSER rechaza el planteo kantiano que prohibía instrumentalizar al ciudadano convicto, procurando por el contrario con su tesis de la Diferenciación, que la pena dirigida a los hombres concretos hace posible la paz y la seguridad d e los demás. Para cada sujeto participa del sistema de justicia penal, continua diciendo SCHMIDHAUSER, la pena tiene un alcance conceptual bien distinto: para el legislador la pena debe significar intimidación colectiva, sobre la base de una justa retribución en abstracto; los prosecutores del crimen, buscan la afirmación material de la amenaza penal, sobre la fundamentación jurídica de igualdad ante la ley; para los jueces la pena debe significar realización de justicia y rehabilitación del infractor; para los funcionarios penitenciarios, la justificación del encierro no debe ser otra cosa que su aprovechamiento productivo y educacional; finalmente,

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para la sociedad la pena enmarca un mecanismo de reconciliación, que permite la aceptación del penado en su seno. IV. La teoría dialéctica de la unión de ROXIN La teoría dialéctica de la unión de ROXIN explica la funcionalidad de la pena, según los tres momentos de su construcción material, jurídica y ejecutiva. Durante su conminación legal, la pena no puede significar otra cosa más que intimidación colectiva, en otras palabras, prevención general negativa. La redacción de conductas prohibidas amenazadas con un sufrimiento real, no puede dirigirse sino a la concentración de hombres motivables o determinables por esa prescripción normativa, por la simple razón que aun nadie ha sido juzgado con esa prescripción. Por tanto, la conminación legal ve hacia el futuro. Esta conminación pretende la protección de bienes jurídicos y prestaciones publicas imprescindibles, únicos aspectos de la vida humana, que pueden fundamentar el encierro y los otros sufrimientos comprendidos por el ius puniendi. La aplicación de la pena permite afirmar la seriedad de la amenaza contenida en la prescripción conminativa. La sociedad percibe que el Derecho es afirmado y que el sistema funciona. Por otro lado, y aun más importante para ROXIN, es la realización del valor justicia por el decidor jurisdiccional, quien no debe excederse por motivos de prevención general, más allá de la culpabilidad y la necesidad de la pena. De esta manera ROXIN apoya el planteamiento de KANT, complementándolo sin contradecirlo tan agresivamente. Para ROXIN es posible superponer la necesidad sobre la retribución: “muy a pesar que la pena en el caso concreto fuere justa, de no ser necesaria, deben los jueces omitirla” Por último, durante la ejecución de la pena, su sentido será la Resocialización, con entero respeto a la dignidad y autodeterminación del penal. CAPITULO III.

Principios del Derecho Penal en el estado social y democrático de Derecho PRINCIPIOS DISCIPLINANTES DE LA POTESTAD PUNITIVA EN EL ESTADO DE DERECHO: El Principio De Legalidad: Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege. Principio De Legalidad Criminal. Principio De Legalidad Penal. Principio De Legalidad Procesal O Jurisdiccional Principio De Legalidad En La Ejecución De La Pena. Características De La Ley Penal, De Acuerdo Al Principio De Legalidad: lex praevia. Lex stricta. Lex scripta. Prohibición De La Retroactividad In Malam Parte. Prohibición De La Costumbre Como Fuente De Derecho Penal. Prohibición De La Analogía In Malam Parte Como Fuente De Derecho Penal. El Mandato De Determinación Materializado Formalmente Por La Tipicidad. RINCIPIOS DISCIPLINATES DE LA POTESTAD PUNITIVA EN EL ESTADO SOCIAL: Principio De Necesidad. Principio De Estricta Protección De Bienes Jurídicos Principio De Lesividad. Principio De Mínima Intervención: Subprincipio De Subsidiariedad O Última Ratio. El Carácter Fragmentario Del Derecho Penal. PRINCIPIOS DISCIPLINATES DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO DEMOCRATICO: FUENTES: La Dignidad Humana. La Participación Ciudadana En La Toma De Decisiones. La Igualdad Material Ante La Ley. PRINCIPIOS: Culpabilidad: Responsabilidad Por El Hecho. Personalidad De Las Penas. Dolo O Culpa. Motivabilidad Normal Del Autor. Proporcionalidad De Las Penas. Humanidad Del Castigo Penal Resocialización. Hemos dicho ya que por Derecho penal Objetivo o ius poenale entendemos el conjunto de normas jurídicas que disponen delitos y estados peligrosos, como antecedentes necesarios de penas y medidas de seguridad. A ello debemos vincular aquellos principios y valoraciones político criminales, que le fundamentan y organizan. Por Derecho penal subjetivo debemos entender la potestad o exorbitancia punitiva del Estado justificada para determinar las conductas humanas que afrentan la persistencia del sistema social. En un principio, el derecho de castigar o ius puniendi, correspondía al monarca. A este le concernía determinar las penas que debían sufrir sus súbditos, en caso de transgredir las normas del reino. Luego de las ideas ilustradas del contrato social, y con el surgimiento de la república moderna en el siglo XVIII, ese derecho al castigo, deriva de la soberanía de los administrados, misma que trasladan a sus representantes, para que estos determinen el marco normativo de punición en un orden jurídico penal establecido. De esa manera entonces, para advertir y afirmar la legitimidad del ius puniendi, debemos entender el contenido de aquellos valores teleológicos de la organización estatal, que indefectiblemente, inciden en la definición del los límites de esa potestad punitiva, desde la triple perspectiva de la legalidad, la dignidad humana y la necesidad del Derecho penal. Según ROUSSEAU los hombres han identificado que un estado de la naturaleza, donde no existe caos por no existir reglas, es sencillamente inaceptable. De esta manera es como surge un pacto o contrato social, donde cada uno cede parte de su autonomía, para hacer posible una superestructura exorbitante, cuyo fin no

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será otro mas que el bien común, la seguridad y la paz. Los axiomas e imperativos son consensuados, a partir de la dignidad y la libertad humana, no obstante de la racionalización de esta norma básica fundante, es impostergable determinar los mecanismos jurídicos de defensa de los intereses vitales que en su momento razonaron el pactum. Esta defensa es la denominada potestad punitiva del Estado, cuya función es asegurar la vigencia de los valores juridificados en la norma fundamental. No obstante, esta potestad de castigo debe estar limitada, por el compendio de valores contenidos en la norma básica fundante y los que se desprendan concurrentemente, a la organización de Estado que se trate. El Derecho penal entonces debe estar claramente restringido, de lo contrario pierde legitimidad y validez. Estos principios serán desarrollados a partir del moderno concepto, introducido en la dogmática penal por MIR PUIG, de Estado social y democrático de Derecho. I. El Estado social y democrático de Derecho: características fundamentales. Estado de Derecho significa sometimiento de la administración a la Ley, entendida esta como manifestación de la voluntad soberana. En este orden de ideas, entendemos entonces como fundamental límite a la potestad punitiva en un Estado de Derecho, la misma legalidad, a modo que la propia exorbitancia del Estado contemple sus propios límites, de acuerdo a un marco normativo que direccione su función interventora social. La idea de Estado social, implica legitimizar la potestad del castigo, siempre que sea necesaria en función de la protección de bienes jurídicos penales. Por último, el límite que se desprende del carácter democrático de los Estados cultos, prescribe que el ius puniendi debe girar en torno a la dignidad humana, la igualdad real ante la ley y la participación ciudadana en la toma de decisiones, de las cuales se desprenden las exigencias de culpabilidad, humanidad de las penas, responsabilidad por el hecho, responsabilidad personal, proporcionalidad y resocialización. 1. Principio de legalidad y sus garantías. El principio de legalidad se expresa formalmente, a través del aforismo latino introducido al razonamiento penal por FEUERBACH, nullum crimen nulla poena sine lege, cuyo significado y alcance fue recogido con mayor claridad desde la Revolución Francesa, en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y de la Constitución Francesa de 1791. tal como lo entendemos hoy en día, y así como se ha sostenido a lo largo de este estudio, los fundamentos del ius puniendi y del sometimiento de este a la legalidad, parte de principios contractualistas, que encierran con mayor rigor técnico a la teoría ilustrada del contrato social. Este planteamiento describe la división de poderes, el principio de competencia reglada y la afirmación del poder ciudadano como fuente inequívoca de la exorbitancia del poder publico. Con el fundamento de esta base ius filosófica, del gran principio de legalidad se desprenden indefectiblemente las siguientes garantías: 1.1 Garantía Criminal: nullum crimen sine lege. Este implica que la ley penal, desarrollada por el órgano legislativo o cámara de representantes correspondiente, debe prescribir con certeza previa la naturaleza, el alcance y la dimensión jurídica de la prohibición típica, que permitirá eventualmente el castigo del infractor. 1.2 Garantía Penal: nulla poena sine lege. De igual forma, el órgano legisferante que demarco el ámbito de acción de la conducta prohibida, debe inexorablemente vincular este desvalor, con la sanción correspondientes, siempre con las mismas características de antelación y certidumbre legal. 1.3 Garantía procesal penal: nulumm crimen sine legale iudicio. Tampoco habrá legitimidad del castigo pena si este no es resultado de un enjuiciamiento criminal anterior, con apego a las estrictas normas procesales del debido proceso constitucional. 1.4 Garantía de Ejecución: nullum crimen sine legale poena executio. La ejecución del castigo debe circunscribirse a un marco legal, que oriente y justifique el encierro hacia los valores prevalentes de la prevención y retribución justa y necesaria. La norma jurídico penal debe desenvolverse sobre los fundamentos metodológicos legislativos de una triple exigencia axiomática: la lex debe ser praevia, stricta y scripta. Que la ley sea praevia significa que la mala prohibitum, debe ser tal con antelación, a efecto de determinar conductas y justificar castigos y desencadenar así sus efectos motivadores erga omnes. Este principio permite la aserción de nuestra seguridad jurídica (saber a que atenernos en relación a nuestra eventuales responsabilidades legales, estas que pueden surgir de nuestro comportamiento social interactivo) y nuestra seguridad política (conocer el marco de actuación y limites del poder penal, actores e instituciones) y nuestra seguridad política (conocer el marco de actuación y limite del poder y la exorbitancia penal, actores e instituciones) esta exigencia- principio prohíbe la retroactividad in malam parte, es decir, cuando afecte la condición jurídica del procesado o convicto. En virtud del principio pro homine, su antípoda no es vedada, sino exigible. El articulo 95 de la CR proclama el principio el principio y en concomitancia, el articulo 1 del CP preceptúa que nadie será penado por infracciones que no estén determinadas en una ley anterior a la

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perpetración de un delito, añadiendo el siguiente precepto que no se impondrán otras penas ni medidas de seguridad que las establecidas previamente por la ley. La prohibición de la retroactividad in malam parte, persigue la seguridad jurídica y política arriba explicada. Si una conducta al momento de su ejecución no es prohibida en términos jurídico penales, ello es por si ausencia de riesgo en la protección de intereses vitales juridificados, y por tanto no es permitido cualquier castigo posterior. Por el contrario, sí es permitida en un Estado de Derecho la retroactividad in bonam parte. Si una conducta humana fue relevante jurídico penalmente y ya no lo es ¿qué sentido tiene su castigo o prosecución actual en términos de necesidad y prevención general o especial? No tiene ninguna justificación valida o racional, castigar lo que ya no representa una afrenta o desafío al sistema de valores sociales, a pesar que en su momento lo fue y así, el articulo 96 CR, declara cómo la ley no tiene afecto retroactivo, excepto en materia penal cuando la nueva ley favorezca al delincuente o procesado. La exigencia de lex scripta se opone a la costumbre (inveterata consuetudo et opinio iuris seu necessitatis) como fuente de delitos y sus consecuencias juridicas. En el mismo orden de ideas, la descripción de la mala prohibitum debe ser consecuencia de la actividad de una cámara parlamentaria, con suficiente competencia de representación soberana. En el caso de Honduras, el Congreso Nacional. Como antes hemos advertido, la injerencia de otros poderes públicos en la prescripción de conductas penalmente relevantes (como sucede en el fenómeno de la ley penal en blanco) y sus consecuencias sancionatorias (leyes penales en blancos al revés) es sencillamente insoportable. La exclusividad del Congreso en materia legislativa se proclama tajantemente por el articulo 205 CR. Que la norma jurídico penal debe ser scripta impone precisión en el precepto normativo, y es así como es prohibida la analogía in malam parte. El principio pro homine también aquí, permite la analogía in bonam parte. Así podemos entender porqué el legislador permite la analogía en cuanto a las circunstancias atenuantes del castigo penal, en cambio, no así respecto a las circunstancias agravantes. El mandato de determinación se concreta en el problema de tipicidad del injusto penal. La precisión de la norma jurídico penal se concretiza en el mandato de determinación, ya abordado. A través de la norma de determinación, los administrados por el sistema de justicia, conocen el contenido de lo injusto de determinados comportamientos, y así entonces puede serles exigido el cumplimiento de la ley penal ex ante y en concomitancia, el orden social que pretende por la charta fundamental. El mandato de determinación descansa en la exigencia de tipicidad, o mejor aun, parafraseando a JAKOBS, en la exigencia de juridificar aquellas transformaciones al mundo exterior indeseadas por el sistema en virtud de su disfuncionalidad. 2. Límites al Derecho penal en el Estado social. 2.1 El principio de utilidad o necesidad de la intervención jurídico penal. El Derecho penal es necesario siempre que con ello pueda contenerse o determinarse el comportamiento de los hombres en sociedad. Ello en consecuencia debe ser útil a efectos de afirmar la cohesión o confianza en el sistema de los administrados y la Resocialización de los que ya delinquieron. La pena debe ser útil para cumplir estos fines, caso contrario pierde vigencia deontológica. Esto no debe interpretarse como una supervaloración de la severidad del castigo en abstracto, sobre el cumplimiento estricto del mandato de determinación, cuando la hipótesis típica engarce con algún hecho histórico. Muy bien ya opino BECCARIA: más importante que la gravedad del castigo es la seguridad que se impondrá alguna pena. 2.2 El principio de subsidiariedad y el carácter fragmentario del Derecho penal. El pensamiento dominante es pacífico en considerar, que el Derecho penal deber ser la última instancia jurídica a que debe acudir la exorbitancia pública, para tratar de solventar las conflictuaciones interaccionales que se susciten en los limites del sistema social de Derecho. El Derecho penal es un instrumento jurídico de control más agresivo e invasivo: el único que realmente pude restringir libertades publicas imprescindibles con tanta severidad, tal como sucede con el encierro penitenciario. Sólo como última ratio, es permitida su intervención. Cuando otros mecanismo jurídicos menos violentos hayan fracasado en su intento de resolver situaciones de riesgo efectivo a intereses vitales juridificados y protegidos penalmente. A lo anterior, la literatura penal le conoce como principio de subsidiariedad. Este principio lo podemos coligar sin mayores ajustes técnicos, a casos de aplicación del principio NE BIS IN IDEM. Si en un caso particular, otras ramas del Derecho han intervenido con suficiente éxito en la solución o control de determinados conflictos socio jurídicos, el Derecho penal no puede intervenir sin que ello implique una doble intervención o tratamiento excesivo del tema por el sistema global de justicia. Esto representa una exuberancia peyorativa que dificulta la seguridad juridica y política de los administrados. Íntimamente ligado al principio de subsidiariedad se encuentra el carácter fragmentario del Derecho penal, que tolera la

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intromisión de la potestad punitiva del Estado sólo en función de aquellos ataques más violentos, lesivos o peligrosos a bienes jurídicos protegidos. Estos dos subprincipios conforman, tal como ha planteado, entre otros MIR PUIG, el alcance bidimensional del principio de mínima intervención. 2.3 Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Como ya hemos estudiado antes, el Derecho penal gira en torno a la protección y afirmación de un sistema de valores juridificados por la exorbitancia del Estado, llamados histórica como de lege lata, bienes jurídicos penales. Si una conducta no lesiona o coloca en peligro efectivo un bien jurídico protegido, no podrá ser relevante jurídico penalmente (no puede incluirse en el mandato de determinación), simplemente porque no desestabiliza la interacción de intereses jurídicos vitales, desprendidos por la racionalización de la norma básica fundante. Se reconoce a BIRNBAUM haber acuñado en el siglo XIX, el concepto de bien jurídico; no obstante su planteamiento estaba dirigido a justificar lo que en puridad protegía el Derecho penal, es decir, en un sentido dogmático penal y no político criminal, tal como ahora sostenemos, en virtud del principio limite que estudiamos en este apartado. LISZT acuño en su momento el sentido materia de bien jurídico, describiéndolo como interés vital de los hombres, resultado de la interrelación social previo a cualquier consideración jurídica. Sin embargo, también reconoció la necesidad de juridificar o positivizar ese interés a efectos de su protección institucional. Por ello se afirma que LISZT redactó una percepción material del problema del bien jurídico. BELING por su lado, considero que no era la interacción social la que definía el contenido fundamental de este interés, sino que lo entendió como una decisión unidireccional del legislador. El bien jurídico no existía previo a su juridificación, sino que partía de ella como manifestación del poder político. Cuando hacemos referencia al bien jurídico, en el sentido de objeto de protección penal aquí defendido, como bien asume MIR PUIG, no debemos entender el concepto desde so perspectiva dogmática (es decir, como aquella entelequia que en efecto protege cada norma prohibitiva), sino político criminalmente (es decir, desde un plano del derecho deseable, de lege ferenda, los que la norma y el derecho deberían proteger). Sólo así podremos limitar al derecho penal subjetivo. Finalmente los neokantianos, entre ellos MEZGER, afirmaron con vehemencia, que el sustrato material del bien jurídico, surgía de los valores culturales y de las disposiciones del poder publico respecto a esos intereses definitivamente vitales. Únicamente esta orientación critica, político criminal o de lege ferenda, nos puede permitir el cuestionamiento de determinadas prohibiciones, que en el fondo no protegen intereses que valgan la pena desde el ámbito de actuación penal, verbigracia, aquellos ataques a intereses excesivamente, difusos, abstractos, ambiguos o morales. 3. Las restricciones del Derecho penal subjetivo, en el modelo democrático deEstado de Derecho. Como ya hemos sostenido previamente, el Derecho penal surge de la racionalidad de una moralidad básica fundante, que se traduce en la norma fundacional del sistema jurídico. El Derecho penal se desprende de este sistema de valores, circunscriptos en la dignidad humana, la igualdad real de los hombres y de su facultad de participación e incidencia en la toma de decisiones políticas y sociales. Este complejo axiomático no solamente debe limitar la potestad punitiva del Estado, sino también debe servir como fuente interpretativa. Un ejemplo calor de esta ultima afirmación, es el principio pro homine. De este carácter democrático vinculante al Derecho penal, se desprende con mayor rigor técnico los siguientes subprincipios: 3.1 Principio de humanidad de las penas. 3.2 Principio de culpabilidad. 3.3 Principio de proporcionalidad. 3.4 Principio de resocialización. 3.1 Principio de humanidad de las penas. Art. 97 CR: nadie podrá ser condenado a penas perpetuas, infamantes, proscriptitas o confiscatorias. La vigencia del Derecho penal a lo largo de la historia de la humanidad, se ha caracterizado por su brutalidad y crueldad. En el Ànciem Régime pretendía la prevención general negativa de los administrados a través de la irracionalidad del castigo al infractor. BECCARIA, en su famoso tratado, De los Delitos y las Penas, critico con dureza y coherencia argumentativa, que las penas debían ser justas, estrictamente necesarias y humanas. BECCARIA influyó de sobremanera, en los filósofos de la ilustración francesa, quienes desarrollaron prolíficamente aquellos postulados. Así de esta manera, las nuevas líneas de pensamiento se orientaron la progresiva e importante sustitución de las penas corporales y proscriptitas, a penas privativas de libertad o patrimoniales y confiscatorias.

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Las nuevas tendencias penológicas se dirigen a concebir el encierro, como su último instrumento, y en caso de ser inevitable, por el menor tiempo de duración (verbigracia, para MIR PUIG el encierro destinado para las infracciones penales más graves, no debería ser mayor de quince años; para FERRAJOLI de diez). La criminología critica, las tesis minimalistas, los principios de oportunidad procesal, entre otros postulados, muchos de ellos de bastante influencia en el ámbito de los países mas avanzados en la protección y promoción de Derechos Fundamentales, permiten sustituir el encierro o cualquier pena, por responsabilidades indemnizatorias y reparadoras, libertad condicional o vigilada (probation), e inclusive la total inaplicación del encierro. El nuevo código procesal penal vigoriza el principio que aquí tratamos, mediante la creación del Juez de ejecución, regulado en su artículo 381 y siguientes, máximo garante de la ejecución de la pena, en clara respuesta al mandato del artículo 304 de la CR. 3.2. Principio de culpabilidad. Este principio limitador del ius puniendi en el Estado democrático de Derecho, contiene a su vez los siguientes subprincipios informadores: 3.2.1 Principio de personalidad de las penas. 3.2.3 Principio de responsabilidad por el Hecho. 3.2.3 Principio de dolo o culpa. 3.3.4 principio de imputación personal. El principio de personalidad de las penas prohíbe castigar a un determinado sujeto, por los crimines cometidos por otros. Fue una práctica deleznable de los Tribunales de la Inquisición española, castigar pecuniariamente a familias enteras por las imprecaciones o violaciones religiosas cometidas por alguno de sus miembros. También solía juzgarse a personas ya muertas, que en caso de ser halladas culpables, responderían penalmente sus herederos con sus bienes. Es claro que en la organización de un Estado moderno, la responsabilidad penal sólo corresponde a aquellos que hayan tenido una incidencia causal en el injusto, dentro del ámbito de protección de la norma, sea a título de autores o partícipes. El principio de responsabilidad por el hecho, como bien resume MUÑOZ CONDE, proscribe que cualquier sujeto sea penado por su carácter, personalidad o forma de ser (Derecho penal de autor), sino que por hechos o conductas ciertas y determinadas, capaces de ser comprobadas posteriormente. Recuérdese que en el III Reich, y los códigos peligrosistas italianos solía perseguirse criminalmente a personas que por su tendencia de vida, carácter o disfuncionalidad social, afectaran la solvencia o marco referencia político social de la idea de Estado que se tuviere. Generalmente el castigo consistía en la esterilización u otras formas graves de inocuización. Determinadas personas eran advertidas como tendencialmente criminosas, y por tal razón eran perseguidas para que el daño, previsible a través de notas prejuiciosas como la famosa ley de saturación criminal de FERRI, no llegara a materializarse jamás. Del contenido marco del principio de dolo o culpa, inferimos que sólo es posible afirmar la ruptura del orden normativo penal, cuando el sujeto activo haya transformado el mundo físico exterior, rompiendo con la prohibición sea deliberada o imprudencialmente. Este principio no admite figuras subjetivas intermedias, tales como la preterintención, vestigio medieval del principio de responsabilidad objetiva (versare in re illicita) Por último, el principio de culpabilidad propiamente dicho, o de imputación personal in se, ordena que sólo sea castigado penalmente quien haya podido verse determinado por la norma jurídico penal, en condiciones de motivabilidad norma. Es así como no es posible castigar bajo ninguna circunstancia, a aquellos que al momento de desencadenar la conducta prohibida por el tipo, no comprendía la ilicitud de sus actos. Aquí se excluye en consecuencia la posibilidad de reproche o de exigibilidad de otra conducta. Principio de proporcionalidad. Este principio implica que la responsabilidad penal, deberá ser proporcionada al daño causado por el autor. Así las cosas, la proporcionalidad permite regular las funciones de prevención general, que sin este límite, podrían justificar la imposición de penas gravísimas por perjuicios de no tanta intensidad, por la única razón de perseguir la valoración social unívoca de la norma y su confianza sistémica. En este sentido MIR PUIG afirma: “dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito, por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (nocividad social)” En puridad, también la medida de seguridad debe ser proporcional al daño causado (medidas de seguridad postdelictuales) y a la peligrosidad revelada por el agente a cometer nuevos daños futuros. Principio de Resocialización. Este principio, también definido como justificación especial positiva de la sanción penal, se explica a partir de los intereses prevalentes de reeducación, resocialización y reinsertación del convicto o penado en el seno

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social. Esto es así porque la ejecución de la pena no puede entenderse únicamente como retribución por el daño causado o prevención general pura, sino también, en palabras de SCHMIDHAUSER, como un espacio de tiempo que debe ser aprovechado por el penado para su crecimiento integral, permitiéndole ello su adaptabilidad social. Para concluir, debemos enfatizar que la Resocialización no puede utilizarse nunca, como un mecanismo más de sometimiento o quebranto de la libertad o autodeterminación del penado. De lo contrario esta intervención estatal corre el riesgo de ser interpretada como excesiva, y el proceso de resocialización no como un diálogo razonable, dirigido a un ser humano digno. CAPITULO IV.

Teoría del delito. Concepto general y apreciaciones preliminares ESCUELAS DE DERECHO PENAL: LA ESCUELA CLASICA. LA ESCUELA POSITIVISTA CAUSAL DE LISZT Y BELING. LA ESCUELA NEOKANTIANA DE MEZGER Y SAUER. LA ESCUELA FINALISTA DE WELZEL. LA POSTURA FUNCIONALISTA DE ROXIN Y JAKOBS. La teoría del delito. La teoría del delito se ocupa de las características que debe tener cualquier hecho histórico o hipótesis analítica para ser considerada como delito, independientemente de la naturaleza morfológica de este. La teoría del delito estudia al delito como una unidad interno externa, o lo que es lo mismo, una interconexión objetiva subjetiva de la conducta y psiquismo del autor o participe, para que al final el dogmático o espectador intersubjetivo pueda determinar con certeza objetiva, subjetiva y personal, la propiedad del injusto penal. Hay características que son concurrentes a cualquier delito, y otras que pueden determinar diferenciaciones normativas o materiales. Por ejemplo, existen distingos muy importantes entre un asesinato y una estafa (en el primero existe una afectación al bien jurídico vida, con un dolo reforzado de matar con circunstancias alevosas, en el otro, un violentamiento al patrimonio ajeno, a través de engaño y animus lucrandi), de igual forma, habrán elementos que les convergen (verbigracias, la necesidad de una transformación relevante del mundo físico exterior, dada por la categoría ticipidad exenta de justificación). La teoría del delito es resultado de aportaciones históricas, hechas por numerosas Escuelas de Derecho penal. De ahí que el Derecho penal goza de carácter científico y universal. Estas particularidades permiten textos normativos coincidentes en países con regimenes políticos similares. Con lo anterior, resulta imperioso conocer algunas características generales de las principales escuelas de Derecho penal. La Escuela Clásica. El protagonismo de la Ciencia del Derecho penal va a ser inicialmente desarrollado por pensadores italianos. La llamada escuela clásica elabora una dogmática jurídica acorde con las exigencias del liberalismo de esta primera época. El protagonismo italiano en este primer momento, así como las características de sus propias construcciones, estaban favorecidas, como acertadamente ha puesto de relieve MIR PUIG, por la propia situación política y legislativa italiana. La inexistencia de una legislación única en toda Italia hasta finales del siglo XIX, el carácter no liberal de las existentes y la falta de unidad política exigía a la doctrina, que respondía a las directrices del pensamiento liberal, mantenerse alejada del Derecho positivo y preparar construcciones que pudieran servir de base a un futuro Código penal, el de 1889, que JIMENEZ DE ASUA califico como ”la obra mas perfecta de la escuela clásica, el fruto del brillante desenvolvimiento alcanzado en el siglo parado por la ciencia penal italiana” Características de la escuela clásica. Entre las principales características de esta escuela tenemos: 1. La utilización de un método racionalista, deductivo y abstracto. De ahí la noción tan clara de libre albedrío como espina dorsal de todo el constructo técnico de su propuesta dogmática en relación al delito. 2. Concentración en el principio de legalidad, del cual se desprende la seguridad jurídica y política del administrado por el sistema, entendida como saber a que atenerse, en el plano de la interacción dinámica de actores e institutos exorbitantes del Estado. 3. La humanización de todo el sistema punitivo, concentrado en la afirmación de valores universales que debían disciplinar los limites de la potestad punitiva del Estado.

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4. Dos visiones respecto a la función de la pena; por un lado ROSSI afirmaba desde un planteo claramente kantiano, la retribución como restablecimiento del orden social perturbado por el delito. En cambio CARMIGNANI, defendió una postura preventiva con un sentido de armonización hacia la convivencia social, como en nuestros días sostienen entre otros, MAURACH Y SCHMIDHAUSER en Alemania. La Escuela Positiva o Causalista. La recepción del positivismo por parte la ciencia alemana del derecho penal tuvo efectos distintos a los producidos en Italia. También se efectúa un cambio de método, pero el objeto de interpretación será el derecho positivo, pues como afirma SCHMIDT: “el camino hacia el positivismo había sido iniciado mediante la aguda fundamentación por parte de FEUERBACH de todo el pensamiento jurídico sobre la ley” El positivismo Jurídico Normativista. Para los representantes de esta dirección, cuya principal figura es BINDING, el exclusivo objeto de análisis del jurista lo constituye el derecho positivo. En el existen principios generales, pero no como algo a priori, sino que deducidos por los textos positivos. Por ello es principio no cuestionable la exclusión de toda valoración metajurídica. El carácter estrictamente de sus construcciones queda patente en su teoría de la pena. BINDING defiende una concepción exclusivamente retribucionista de la pena, como compensación de la violación del orden jurídico y estima que una postura que incorporara finalidades preventivas supondría incluir valoración metajurídicas. En el planteamiento de BINDING, como afirma VERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, aparece ya la actitud mental típica del positivismo de aislamiento de un sector de la realidad, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. El Positivismo Jurídico Sociológico. La segunda tendencia del positivismo jurídico esta representada fundamentalmente por Von LISZT, que es rector de la escuela sociológica, también denominada nueva escuela o dirección moderna. Dentro del método jurídico la construcción de LISZT se caracteriza, como ha puesto de relieve MIR PUIG, por el rechazo a acudir a la filosofía para el estudio científico del derecho positivo, estudio que se ha de efectuar mediante la lógica formal, y por la utilización de la realidad empírica metajurídica dentro de la construcción dogmática. Junto a esta amplitud de la ciencia del Derecho penal, su constructo, asentado sobre la ideología de un Estado intervencionista, propugna el rechazo de la sanción penal meramente retributiva, defendiendo una pena orientada hacia la prevención especial, estructurada sobre un triple contenido: corrección de los delincuentes susceptibles y necesitados de mejora, abstención en el caso de delincuentes no necesitados de mejora e inocuización de los delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Ya en el plano técnico de la teoría del delito, estos pensadores consideraban que el delito era la sumatoria de tres categorías fundamentales: la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. La tipicidad no era otra cosa más que la transformación del mundo físico exterior, tal como esta prohibido en el texto de la ley. Esa transformación del mundo óntico, no acepta valoraciones subjetivas. Es resultado de un movimiento corporal impulsado por una voluntad dirigida exclusivamente a esa torsión corporal, que ex post implica un resultado relevante y disvalioso normativamente. La tipicidad permite al dogmático inferir indiciariamente la antijuricidad, dentro la cual tiene lugar como elemento negativo, la justificación. Finalmente, en la culpabilidad, entendida por esta postura de modo psicologista, corresponde el análisis del dolo o la culpa con que actuó el autor. Aquí el dolo no sólo implica conocimiento y voluntad sobre la transformación del mundo físico exterior, sino también, la consciencia de antijuricidad (por tal razón se le denomina dolo malo). Los autores causales pretendieron estudiar asépticamente al delito. En el injusto estaban todos los elementos objetivos y será hasta en la culpabilidad, donde tendrán lugar las valoraciones del contenido conductual del acontecer típico ex ante. La problemática del error, se estudia en la culpabilidad, se trate de error sobre hechos o sobre el derecho que pretendió determinar la conducta del agente, en condiciones de motivabilidad alterada o imprecisa. La Escuela Neokantiana. Dentro de las dos grandes direcciones de este movimiento: las escuela de Marburgo y la sudoccidental alemana, es esta la que juega un papel decisivo en la evolución de la ciencia penal. Su origen hay situarlos en la conferencia pronunciada de Estrasburgo, en 1894, por WINDEBAND, bajo el titulo “historia y ciencia de la naturaleza”. Su desarrollo teórico, con carácter general, gira en torno a la obra de RICKERT, y su influencia en el campo penal tiene lugar, en particular, a través de las aportaciones de LASK, RADBRUCH, MEZGER Y SAUER. La objeción básica que desde esta escuela se formula al positivismo es la insuficiencia de su concepto de ciencia. Como recuerda LARENZ “es preciso plantear la cuestión de si, en efecto, se puede aprehender la totalidad de la realidad de la que se tiene noticia con los métodos de la ciencia natural exacta”. Si la respuesta a esta cuestión fuera negativa, se habría probado con ello la justificación y la necesidad de otra

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clase de ciencias, a saber las ciencias del espíritu y de otra clase de métodos distintos a los científicos naturales. La respuesta dada por los autores encuadrados en esta dirección fue, efectivamente negativa, pues las ciencias naturales sólo permiten un conocimiento parcial, aquello igual que se repite, pero no posibilitan la determinación de aquellos rasgos que identifican o hacen relevante a un objeto en su individualidad. Para realizar este tipo de conocimientos es necesario referir los datos de la realidad a los valores de una comunidad. Esta referencia de hechos de la realidad a los valores se realiza a través de las ciencias de la cultura, entre las que se encuentra el Derecho. Es importante subrayar el carácter subjetivista de la construcción neokantiana, la realidad es la misma que en el enfoque positivista, pero es tomada en consideración de los valores del que la interpreta. La escuela neokantiana, advierte que la conducta humana es un hecho social, y por tanto debe ser estudiada no como un desencadenamiento natural o nomológico puro, sino como un elemento ontológico susceptible de valoraciones. La acción humana o comportamiento engarzado con la relevancia típica, lo es en virtud de defraudar una expectativa social. La tipicidad es un elemento esencial y no solamente indiciario de la antijuricidad. Cuando el legislador prescribe el comportamiento humano prohibido lo hace en función de su antijuricidad. Así que tipicidad y antijuricidad constituyen una unidad categórica inescindible: el injusto penal completo es la manifestación dogmática de la simbiosis típicamente antijurídica. Si acaso aceptamos la tipicidad como matiz de relevancia jurídico penal de la conducta, desligada de la antijuricidad, podríamos caer en el terrible error de creer que una misma conducta puede ser al mismo tiempo trascendental jurídico penalmente y no transgresora del mandato de determinación. La escuela neokantiana o neoclásica, importa un elemento razonado por los clásicos: el libre albedrío. Este libre albedrío, o poder actuar de otro modo, es denominado juicio de reproche y se analiza en el contexto de la culpabilidad, ésta que deja de ser de índole psicologista y pasa a tornarse más normativa. Así entonces, el injusto atribuible o reprochable al autor, constituye el delito. Siempre en la culpabilidad están ubicados el dolo o la culpa. El dolo sigue incluyendo la consciencia de antijuricidad. No obstante, los neokantianos afirmaron la existencia ocasional de elementos subjetivos distintos al dolo, en el ámbito del injusto penal. Así por ejemplo, en delitos patrimoniales como el hurto, la exigencia del animus lucrandi es esencial para la configuración del tipo, muy distinto o lejano al dolo contenido en el marco de la culpabilidad. La Escuela Finalista. Influenciado por el ontologismo fenomenológico de HUSSERL, en los años 20, WELZEL modificó toda el constructo del delito desde la naturaleza y contenido de cada categoría. WELZEL afirmo que la realidad ontológica esta constituida por categorías lógico objetivas, o verdades eternas que no pueden ser alteradas arbitrariamente. De esa manera entonces, la acción o comportamiento humano es vidente o final, esto es, tiene objetivos predefinidos ex ante por el intelecto y la voluntad del actor. Si acaso x se desplaza del punto a al punto b, la torsión corporal de sus piernas, no pueden interpretarse como movimientos causales abstraídos de contenidos final. Estas son las bases teóricas para afirmar con certeza, que la tipicidad es continente natural de elementos objetivos y subjetivos. En la sección objetiva WELZEL afirma la modificación del mundo físico exterior. En la parte subjetiva, el conocimiento y la voluntad del autor, sobre el tipo objetivo, esto es, el dolo de la conducta, o en su caso, la violación al deber de cuidado, que más adelante desarrollaremos más prolijamente. Para WELZEL la relación entre tipicidad y antijuricidad no puede ser de ratio essendi, como afirmaron sus predecesores neokantianos. Si eso fuera cierto, asegura WELZEL, “matar un hombre amparado en una causa de justificación, será lo mismo que matar una mosca”. La tipicidad da relevancia a la conducta humana, sin embargo, será la antijuricidad (es decir, ausencia de justificación) la que permite afirmar el perjuicio de ese comportamiento (por su afrenta al bien jurídico protegido) en contradicción o desafío con la norma, siempre a nivel del injusto. Que haya tipicidad, será un mero indicio (ratio cognoscendi) de antijuricidad. Matar a un hombre es relevante, pero no siempre será antijurídico, cuando por ejemplo, estemos ante el amparo de justificación. La culpabilidad contendrá la aportación neokantiana del juicio de reproche, así como la consciencia de antijuricidad, elemento del dolo malo positivista, que persistirá en esta categoría. De esa manera, el dolo, que formará parte del tipo, será resultado de la sumatoria de elementos cognitivos y volitivos (admitiéndose la nueva nomenclatura de dolo natural o bueno), pero la consciencia de antijuricidad, persistirá en la culpabilidad. De ahí que el error de hecho, ahora llamado de tipo, será un problema a nivel de la tipicidad. En cambio el error de derecho o de prohibición, seguirá, como siempre lo ha sido, una discusión que habremos de desarrollar dentro de la culpabilidad. El punto de partida de las construcciones finalistas es distinto del adoptado por las anteriores corrientes de pensamiento. Para esta escuela los resultados de las ciencias culturales no dependen exclusivamente de las valoraciones que el científico introduzca en su consideración del objeto, sino que el objeto que se quiera analizar condiciona los resultados de los razonamientos científicos. Todo ello provoca un giro básico en pues,

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como afirma el mismo WELZEL “el método no determina el objeto de conocimiento, sino que, por el contrario, el método de forma esencialmente necesaria, tiene que regirse por el objeto como pieza ontológica del ser que se trata de investigar” La Perspectiva Funcionalista. El funcionalismo no es una escuela, es una orientación técnica, de interpretación del fenómeno penal. Existen en él diversas matizaciones. Unas de orden radical, la sostenida por JAKOBS, otra moderada argumentada por ROXIN. Sin embargo, ambas posturas convergen en percibir la dogmática jurídico penal desde una visión sociológica y político criminal. “La función de la dogmática está en la comprensión, análisis y armonización de las normas jurídicas integrantes de un ordenamiento jurídico positivo. El jurista científico, respetando los datos imperativos del ordenamiento, se esforzará en comprender su sentido sobre el que se apoyará después la labor de aplicación.” 1 En este orden, ROXIN expone que la dogmática jurídico penal se ocupa de la interpretación, sistematización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del Derecho Penal. 2 Partiendo del concepto anterior de dogmática jurídico penal, y después de la descripción teórica del funcionalismo sistémico de JAKOBS como un postulado, resulta impostergable determinar, cuales pueden ser las verdaderas repercusiones hermenéuticas de esta teoría, en el ámbito científico del Derecho Penal, como ciencia y como interacción normativa. La obra de JAKOBS y ROXIN analiza los procesos funcional - estructurales de la sociedad y la necesidad de la norma, como mecanismo de contención sistémica y protección de valores fundamentales. El Derecho Penal es apreciado entonces desde su función estabilizadora del sistema, hacia la búsqueda permanente del equilibrio. Con la base conceptual de la teoría funcional estructuralista, JAKOBS describe el sistema penal vigente. No emite juicios de valor, como tampoco lo habían hecho PARSONS ni LUHMANN en su percepción orgánica de la sociedad. Debemos asumir que JAKOBS no busca en un primer momento, desarrollar planteamientos de lege ferenda, ni discute la validez de la orientación política del Derecho Penal vigente. En síntesis; JAKOBS crea un método de estudio dogmático de la norma penal y de su funcionamiento estructural, a partir de conceptos sociológicos. Confirmando esta apreciación, CERNUSCO en su publicación “Principales Enfoques del Funcionalismo Sistémico en la Interpretación de la Norma Penal” advierte el carácter fundamentalmente descriptivo de la obra de JAKOBS: “JAKOBS adopta una postura técnica, él hace únicamente dogmática penal, no hace política criminal. Además él no juzga si el Derecho Penal Vigente está bien o está mal, esa no es su misión, se limita a explicar el orden jurídico penal tal como es. JAKOBS, es un formalista”3 No obstante, he de señalar que la dogmática jurídico penal, admite sin lugar a dudas, una percepción más compleja. El trabajo de JAKOBS a pesar de definir un método descriptivo del fenómeno socio normativo, implícito en la teoría del delito, no puede desvincularse fatalmente de la cetética (que surge sutilmente de la dogmática) y de sus consecuencias político criminales. Para comprender como la teoría funcional sistémica puede relacionarse con el deber ser del Derecho Penal y por tanto incidir en su modificación, a través de los procesos de reforma legal, deben ser advertidos, con énfasis, los vínculos epistemológicos entre ambas disciplinas: la dogmática penal y la política criminal. ROXIN contrasta la dogmática penal con la política criminal, y describe la diferencia terminológica entre ambas conceptuaciones: la primera analiza la norma tal cual es, estudia el ser del Derecho; la segunda se encarga, en sentido contrario, de postular el deber ser del Derecho. De ahí que resulte consecuente afirmar, que a través de su prolija descripción socio jurídica del Derecho Penal (en el marco de la teoría del delito) JAKOBS provee al dogmático de un instrumento, que le permite comprender la naturaleza, alcance y fines de la norma penal, desde una óptica funcional. Sin embargo, también aporta una herramienta hermenéutica de análisis, desde una postura de reforma. Y ello es así, tal como lo explica ROXIN, por la misión interpretativa de la dogmática, que requiere ya de una sistematización bajo aspectos teleológico - políticocriminales. En consecuencia, puedo afirmar, que el Derecho como es y como debería ser, no son aspectos contrapuestos, en la medida que lo que hay que elaborar interpretativamente como Derecho vigente, supone el resultado de la ulterior reflexión que hay que efectuar

1 CALSAMIGLIA, Albert, Introducción a la Ciencia Jurídica, Edit. Ariel, Barcelona, 1986. Pp. 80. 2 ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op. Cit., Pp. 192. 3 CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sistémico en la interpretación de la norma penal, Op. Cit. Pp 8. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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sobre las concepciones y finalidades del legislador, en el entendido, que estas son descubiertas, gracias a la sistematización proveída por el análisis de lege lata.4 “El dogmático debe por tanto argumentar político criminalmente como el legislador; en cierto modo tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles su imagen o modelo del Derecho vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos.”5 Hemos de afirmar, que desde la visión de JAKOBS, el dogmático estudia al Derecho y lo interpreta como un sistema complejo de prescripción de roles y funciones intrasistémicas. Advierte el valor supremo de la norma para la configuración de un orden equilibrado. Clasifica a los infractores del orden normativo, desde la seguridad cognitiva que sus antecedentes de peligrosidad pueden proveer, de conformidad al mundo contrafáctico que pretendan o no configurar. De ahí que se podrá definir en el mundo jurídico penal que corresponda, los criterios de consenso funcional y protección de la norma. Es así como he asumido, que la interpretación que hace JAKOBS del mundo jurídico penal, debe servir para llegar a una realidad jurídica más cercana a las necesidades del sistema, y edificar legislativamente, las bases normativas del Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo.6 A través del movimiento sistémico, JAKOBS ha pretendido a lo largo de su producción literaria, la explicación del Derecho Penal desde su funcionalidad normativa. La norma y su protección, serán el punto de partida y el sentido de un sistema aún más complejo: el Estado de Derecho. JAKOBS rechaza la teoría del bien jurídico, simplemente por considerar que la dignidad del ser humano y sus derechos fundamentales, no deben procurar una limitación jurídico - política de la potestad punitiva social; únicamente permiten configurar la estructura legal de determinado Estado, desde el ámbito pretendido por su Constitución Política. La definición organizativa podría ser distinta, y aun así, sus afirmaciones no perderían vigencia hermenéutica. JAKOBS busca evitar toda valoración, al considerar que introducir elementos deontológicos a la dogmática penal, conduce irremediablemente a una conceptuación excesivamente metafísica, de los fenómenos y los métodos jurídicos. Sobre la base de determinados axiomas, como han sostenido otros autores (BARATTA y su Garantismo penal; FERRAJOLI y su famosa tesis Minimalista; o ROXIN con su teoría dialéctica integradora de la potestad punitiva del Estado), la dogmática carece de autonomía científica, al depender de determinadas categorías epistemológicas: los Derechos del Hombre y las constricciones que de ello derivan al sistema penal. Las teorías contrastadas a lo largo de este estudio, fundamentan su arquitectura lógica desde su propio método explicativo. Si utilizamos conceptuaciones metodológicas distintas a la pretendida, la teoría que se trate pierde validez argumentativa. La teoría de los bienes jurídicos, carece de persuasión dogmática, sino se utilizan sus afirmaciones, como un dogma irrefutable. En cambio la postura científica de JAKOBS, puede ser utilizada tanto para explicar el sistema vigente, al que aspiran las constituciones modernas (Estado social y democrático de Derecho); como al ordenamiento correccionalista más radical (piénsese por ejemplo, en el Sistema Penal del III Reich Alemán o del Absolutismo previo a la ilustración francesa). Se ha pensado, como arriba lo hemos afirmado, que JAKOBS es un formalista. Las bases del juicio de imputación, implican por ello, más que la creación de un riesgo no permitido y la configuración ex post de ese riesgo, en un resultado típico (interpretación valorativa del injusto); en la ruptura deliberada de un rol y la creación de una organización no permitida (percepción socio normativa del fenómeno penal). Los principios filtro, en ese mismo orden de ideas, se contrastan para ser tales, en relación a los roles comunes o especiales del sujeto, que haya dominado el desencadenamiento fáctico antinormativo. La culpabilidad es advertida, a través del prisma dogmático de JAKOBS, como la atribución del injusto, por motivos socio comunicativos y no, como otros han hecho (desde la escuela neoclásica hasta la funcional moderada), a partir de circunstancias de motivabilidad o reproche. La teoría funcional sistémica, procura explicar cualquier organización punitiva. No obstante, la aspiración aséptica de JAKOBS, no puede ser apreciada como tal. JAKOBS también valora. Da supremacía a la norma, y ello implica un juicio apreciativo. Al afirmar nuestro autor, que la consecuencia jurídica (la Pena) se

4 ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op. Cit., Pp. 225 y Ss. 5 Idem, Pp. 226. 6 Como dogmático de extrema derecha, JAKOBS llega a escindir al ser humano en dos realidades ontológicas, una de orden biológico, otra, la trascendental, de orden jurídico (que depende de la relación de sumisión entre el sujeto cognoscente y la norma). Esta última conceptuación, permite la advertencia del calificativo persona. Previamente, hemos contrastado esta postura, con algunos críticos que han visto, incluso con horror, lo aquí sostenido. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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justifica como afirmación de la voluntad general (el Derecho) quebrantada por la voluntad especial del infractor (el Delito), emite un juicio: la norma y su contenido, deben ser protegidos más allá del Hombre mismo, por intereses contractualistas y organizacionales. La idea de ROXIN siempre funcionalista, admite finalmente una orientación humanista, y de protección de bienes jurídicos, interpretando al Derecho penal, como un mecanismo formal de contención de conductas, disciplinado o limitado por los Derechos Fundamentales y la afirmación de la persona humana como justificación natural de la exorbitancia estatal. CAPITULO V.

La acción: enfoques: La Actiones Hominis Y La Actiones Humanae. Elementos Negativos: La Fuerza Irresistible Los Actos Reflejos. La Plena Inconsciencia. La Teoría Del Actio Libera In Causa. El comportamiento humano como elemento del delito. Si entendemos como lo hace MIR PUIG que delito es una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico prevista en un tipo penal, imputable a una conducta humana intersubjetivamente peligrosa ex ante, no justificada y personalmente prohibida a un sujeto penal mente responsable, estamos obligados a advertir, sin temor a equivocarnos, que la problemática del acto trasgresor al mandato de determinación penal, comienza con la ejecución voluntaria de un comportamiento humano. En este orden de cosas, se llama comportamiento humano a toda acción corporal dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido hacia un fin. El contenido de la voluntad es siempre algo que quiere alcanzar, es decir una finalidad relevante jurídico penalmente, que transforma el mundo físico exterior. Así como nos recuerda MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN, de hay que siempre sea una acción final, dirigida a la consecución de un fin. La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una interna, otra externa. 1. En la fase interna que sucede en la esfera del pensamiento y la cognición, el autor se propone anticipadamente la ejecución tipo penal correspondiente a su plan. 2. Fase externa. Una vez terminado de dibujar la planificación, seleccionando los medios y modos de ejecución y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a la materialización de su ideación y resolución criminal. Si bien es cierto que la acción es un elemento prejurídico del delito, en el sentido que es previo a la problemática del tipo, estamos de acuerdo con el planteamiento de MIR PUIG, en el sentido que antes de proceder a la decantación del comportamiento humano, en virtud de los elementos negativos que le pudieren neutralizar, es preferible resolver el problema de su relevancia por el enclaustramiento de tal o cual comportamiento humano, en alguna de las prohibiciones de la parte especial del CP. De los diversos conceptos de acción. La acción causal. Von LISZT conceptúo que la acción relevante para el Derecho penal debía estar constituida por una voluntad dirigida a un movimiento corporal autónomo que a su vez transformaba el mundo físico exterior. El positivismo pretendió escindir el problema del comportamiento humano de la planificación criminal o fin subjetivado del autor. La acción hacia referencia a una relación desencadenante entre causas y efectos naturalísticos, lejanos de todo juicio o valoración. El impulso de la voluntad sólo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por lo que era indiferente cuál fuera el contenido de la voluntad y si se dirigía no a realizar el hecho producido, con tal de que hubiera causado el movimiento corporal externo. La dirección final de la voluntad no se toma en cuenta por el concepto causal de acción. Uno de los problemas que provocaba en el análisis dogmático del delito, este concepto naturalístico casual de acción, era la imposibilidad de entender positivo conceptualmente, la omisión en Derecho penal. Los casualistas proponían que debíamos entender por omisión, la falta de acción que desencadena o no impide un acontecer físico, en el mundo exterior, que naturalmente no provee más que un planteo negativo de la conceptuación previa. El planteamiento neokantiano de acción. La trascendencia epistemológica sujetiva de la idea de valor, en la escuela neokantiana, sostenida entre otros por STAMMLER, LASK Y MEZGER, permitió, si bien persistir con una apreciación naturalística o nomológica del problema de la acción, ahora lo seria con matizaciones valorativas, desde planos sociales, que entre otros, JESCHECK Y ROXIN acogen con nuevos elementos críticos de orden social. Es con los neoclásicos donde la

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idea de acción se transforma en conducta o comportamiento humano. Bajo este concepto valorativo de comportamiento, estos autores pensaron realizar un análisis más profundo de la omisión, entendida como la ruptura conductal de lo esperado socialmente. Aunque el concepto aquí discutido, logró matizaciones axiológicas, siempre concentró el problema del comportamiento humano, en causaciones desencadenantes del acontecer típico, persistiendo el problema de la finalidad en la culpabilidad. El concepto final de acción. La teoría de WELZEL surge como afrenta ideológica a la idea causal, por cuanto reducía el concepto de acción a un proceso causal impulsado por la voluntad, prescindiendo por completo de la finalidad o planificación criminal, con lo que desconoce así, la realidad de las acciones humanas, que no son simples procesos causales asépticos, sino procesos causales voluntarios de contenido final. Es, pues, lógico que sea ese fin, lo que complete el circuito del desvalor de la acción, y no sólo su mera causación. Con MIR PUIG estamos de acuerdo, en que el punto de partida del finalismo es la superación del subjetivismo epistemológico característico del neokantismo de la Escuela Sudoccidental Alemana, a través del reconocimiento que el mundo empírico se haya ordenado previamente al conocimiento humano. La realidad ontológica, no puede deformarse a través de razonamientos arbitrarios. En el mundo óntico existen verdades eternas, o realidades incuestionables, que debemos respetar. Esto sucede con la acción humana. Los hombres al ejecutar un acto, lo hacen motivados para provocar reacciones físicas, que responden indefectiblemente, a un plan o ideación previa. Frente a este concepto deben sentirse vinculados el legislador y la dogmática, de modo que no cabe mutilar la acción, despojándola de la componente de finalidad. La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusión del dolo (que se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es acción antijurídica, la antijuricidad debe recaer sobre la acción y esta exige esencialmente la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente al dolo. La contradicción del comportamiento con la Ley penal, comienza desde la ejecución de éste, de donde surge o emerge el tipo de injusto penal completo. La antijuricidad despliega sus efectos en la acción, a manera de dolo, de pensar cosa distinta tendríamos que afirmar el absurdo que la acción que ejecuta el autor no trasgrede la norma, desde el momento de su causación incipiente. La acción social. La teoría social de la acción sostenida por JESCHECK entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es afirmar en ellos su común denominador: la transgresión de una expectativa social. Será acción todo comportamiento humano socialmente relevante, por cuanto desafía la organización del sistema y el equilibrio de sus institutos y estructuras. La finalidad deliberada de los hechos dolosos y la posibilidad de finalidad en la imprudencia y la omisión. En los comportamientos dolosos, imprudentes y los omisivos, advertimos una violación al deber de evitar conductas peligrosas, que atenten con mayor o menor proximidad, al bien jurídico protegido. ROXIN acoge una acción como expresión de la personalidad y con contenido significativo. La entiende pues, como un conjunto de datos fácticos y normativos que son expresión de la personalidad, es decir, de la parte anímico espiritual del ser humano. Ello hace preciso recurrir, a veces a valoraciones que dotan de sentido a la acción; pero estas valoraciones dependen, en realidad, del contexto en el que la acción se realiza. Esto no excluye, como nos afirma MUÑOZ CONDE, la validez del concepto final de acción como concepto prejurídico, lo único que demuestra es que éste, por sí mismo, no puede servir de total criterio para determinar la relevancia antijurídica de la conducta humana, sino que además debemos analizarla contrastada con el ámbito de protección de la norma y además interpretarla a través de los direccionamientos generales del orden jurídico completo. Esta interpretación permitirá el constructo adscriptivo personal, subjetivo y objetivo del resultado que más adelante estudiaremos. Las actiones homini, las actiones humanae. Tal como en su momento propuso la filosofía tomista y continuando con el hilo conductor de las ideas anteriores, la acción de relevancia valorativa será aquella dotada de voluntad, que responda al poder actuar de otro modo. No basta con que un acto ejecutado por una persona, transforme el mundo físico exterior y cause con ello un perjuicio. La acción deberá ser final, para que pueda reprocharse y contenerse en la esfera de la antijuricidad. Las actiones homini son aquellas exentas de cuestionamiento alguno, porque el que las realiza, no obra motivado con autonomía volitiva. En cambio las actiones humanae, se caracterizan por lo contrario. El curso del desencadenamiento de los hechos, responde a la voluntad personal y claramente independiente del autor. En las primeras no podemos afirmar que el resultado le pertenece al executore, en las segunda, el executore se transforma en auctore en virtud de pertenecerle el nuevo facto en su configuración espiritual, intelectiva y material. Debido al contraste anterior de conceptos, podemos inferir entonces, que el comportamiento humano, puede verse neutralizado por determinados elementos negativos. Estos elementos de anulación afectan la

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voluntariedad del acto completamente. Ya veremos que la simple perturbación volitiva no destruye la afirmación del comportamiento humano como realidad prejurídica al injusto penal completo, o mejor aun, al todo delictivo. Si acaso perviviere una pequeña voluntad alterada deberemos aceptar el injusto, pero no la atribución personal o culpabilidad del ejecutor de daño. Elementos negativos del comportamiento humano o causas de exclusión de la acción. La fuerza irresistible o vis física absoluta. La fuerza irresistible es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente. La fuerza irresistible la puede ejercer el hombre de atrás o autor mediato sobre el instrumento o ejecutor, neutralizando su comportamiento humano, es decir, la relevancia jurídico penal de los actos que éste hubiere ejecutado en perjuicio de bienes jurídicos protegidos de terceros. La fuerza irresistible el comportamiento humano, se trata pues de un elemento negativo de éste. La fuerza psicológica o miedo insuperable no anula el comportamiento humano, sino solamente excluye la capacidad dogmática de imputación personal o de reproche. Así pues, la fuerza irresistible siempre deberá ser exterior o trascendente al sujeto que la sufre y además, será física o material y nunca espiritual. La fuerza física deberá ser tal que deba suprimir por completo la voluntariedad del instrumento. Si no la suprime podríamos estar ante una eximente incompleta o ausencia de atribución personal del injusto, como también sucede en los casos de amenaza inminente de fuerza irresistible que provoque miedo insuperable. Si la fuerza sólo provoca miedo superable, tendríamos eximente incompleta. Hemos ya dicho que la fuerza debe ser física y no psicológica. Este planteamiento es el más adecuado de acuerdo a nuestra legislación. El Tribunal Supremo Alemán ha aceptado como fuerza irresistible, los efectos narcóticos de determinadas drogas suministradas por el hombre de atrás, así también como los casos de hipnotismo. Lo más correcto, tal como aprecia MIR PUIG, será ubicar estos casos dentro de la plena inconsciencia. Finalmente, será admisible también, el ejercicio de fuerza indirecta, que generalmente aplica a cosas y no personas. Por ejemplo, alguien estropea los frenos, que finalmente desencadenan un perjuicio, no atribuible objetivamente a quien conducía el automóvil, con desconocimiento de la avería. La actio libera in causa y la fuerza irresistible. La acción libre en la causa, aplica en todos los casos de aparente irresponsabilidad de sujetos que provocaron o buscaron la yuxtaposición de actos humanos y elementos negativos o supresivos de la acción, con motivos delictivos. Así, habrá responsabilidad penal, para el sujeto que provoca que otro o algo, ejerza sobre él fuerza irresistible, con fines antinormativos, todo ello con previsión y evitabilidad del daño. Adviértase, que la conducta del sujeto, en estos casos, debe ser estudiada en el momento previo a la incidencia de la causa supresora de fuerza irresistible, por que en el instante exacto de la conjugación de acto y elemento restrictor de voluntad, no habrá posibilidad de atribución del resultado en su configuración completa por inexistencia volitiva. La voluntad del sujeto que pretende la causa supresora debe analizarse ex ante y no durante, la operación de su plan. Por ejemplo. A convence a B, de empujarle con violencia sobre C, quien sufre lesiones, en virtud de la precipitación del primero. Si la fuerza no fue buscada pero era previsible y evitable, el sujeto será responsable, en caso que hubiere algún resultado típico, por la violación al deber de cuidado en forma de delito imprudencial. Los movimientos reflejos. Los movimientos reflejos neutralizan la voluntad humana, por cuanto hacen referencia a actos o torsiones corporales que responden sin ningún control a estímulos físicos o mecánicos externos, por vía subcortical periférica, sin intervención de ningún nivel de procesamiento mental o consciencia del sujeto que lo padece. Así sucede con el vomito, o los reflejos rotulares. Los casos de paralización momentánea o deslumbramiento, a mi modesto criterio, deberán, analizarse a la luz del trastorno mental transitorio si acaso hubiere sido invencible por el sujeto que le padeció. Si no era tan grave la paralización, el caso podría tratarse según sea el caso, como eximente incompleta o violación al deber de cuidado, por retraso de la acción en casos omisivos puros. Los casos de acción libre en la causa, acontecerían cuando el sujeto buscó o provocó con previsibilidad y evitabilidad, el movimiento reflejo o reacción fisiológica incontrolable. A criterio de MIR PUIG no son movimientos reflejos, las reacciones primitivas, que se dividen en actos en corto circuitos y reacciones explosivas. Su tratamiento debería ser, según este autor, como trastorno mental transitorio por encontrarse en la denominada zona intermedia, donde aún existe cierta controlabilidad de las torsiones corporales que provoca el estimulo externo. Un ejemplo de acto en corto circuito lo constituye el caso fallado por la STS 23 de sept. 83: Habiéndose inclinado el procesado hacia delante para sacar vino de una barrica, alguien le agarró con fuerza de los genitales para gastarle una broma, frente a lo cual reaccionó dolorido el primero,

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girándose rápidamente y dando un codazo al agresor, que cayo al suelo, se golpeo en la cabeza y murió. Para el profesor MIR PUIG el movimiento reactivo del procesado, pudo ser controlado por un mínimo de voluntariedad, y por tanto no son movimientos reflejos. Tampoco para este autor, seria movimientos reflejo, el acto inmediato de retirar la mano que contacto una superficie incandescente o punzante. A mi modesto criterio, los actos reflejos se caracterizan por la ausencia o nulidad de voluntad que entrañan, con ocasión a un estímulo físico, que provoca una reacción mecánica, no procesada conscientemente. Así, los ejemplos de reacciones instantáneas e instintivas para evitar un dolor imprevisto, deben constituir movimientos reflejos y no trastornos mentales transitorios. La plena inconsciencia. En los casos de plena inconsciencia tenemos la sugestion hipnotica, la embriaguez letargica y finalmente el sueño. 1. la hipnosis: existen varias posturas respecto a la hipnosis. Para la escuela de Nancy, la hipnosis es viable, en cambio esta posibilidad esta negada por la Escuela de Paris. La postura intermedia afirma, que la sugestión hipnótica, dependerá de la constitución psicológica y predisposiciones de cada persona. Habrán quienes serán más susceptibles de sugestionarse y otros que jamás lo serán. Para algunos sectores doctrinales, la sugestión hipnótica únicamente puede eliminar la imputabilidad del sujeto que la sufre y no la acción misma. Si la hipnosis mutila la voluntariedad, una eximente incompleta, si la anula, deberá ser total. Es importante también aquí, estudiar los casos de actio libera in causa, cuando determinado sujeto, busca dolosa o permite culposamente, la circunstancia sugestiva, con miras delincuenciales o que desate previsiblemente un daño típico, respectivamente. 2. la embriaguez letárgica: debe distinguirse aquí, ésta forma de embriaguez que no sólo excluye la imputabilidad o responsabilidad personal del sujeto, sino también la acción misma, de otras manifestaciones de embriaguez plena, que sólo afectan el reproche y dejan intacta la acción voluntaria. 3. el sueño: JESCHECK propone un ejemplo: Un sonámbulo destruye un valioso objeto. También la jurisprudencia española conoció un caso de falta de acción, con incidencia al sueño, de un guardia civil sonámbulo, que durante el episodio, tomó su arma, la monto y disparó. En ambos casos advertimos ausencia de acción relevante jurídico penalmente. Aquellos casos de sueño y conducción ameritan un análisis un poco más prolijo. Si un conductor se queda dormido durante un largo viaje, debemos respondernos de acuerdo a los requerimientos de la actio libera in causa, si acaso, en el momento previo a su estado de somnolencia profunda, pudo prever el sueño y pudo evitar el resultado, descansando durante la travesía o antes de comenzar la misma. Si las respuestas a estos cuestionamientos fueren positivas, tendríamos que resolver la responsabilidad penal del sujeto por violación al deber de evitar acciones peligrosas o inclusive, dolos eventualis. CAPITULO VI.

La tipicidad ELEMENTOS INTERNOS Y EXTERNOS CONSTITUTIVOS O ESTRUCTURALES DEL DELITO la conducta típica: parte objetiva, La Transformación Del Mundo Físico Exterior. Tipo Subjetivo: El Dolo O La Culpa. Los sujetos de la conducta típica. El objeto de protección. LA CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES. Según La Modalidad De La Acción: Resultado. Mera Actividad. Delitos Instantáneos. Ejecución Permanente. Delitos De Estado. Acción. Omisión. La Omisión Pura O De Mera Actividad. La Comisión Por Omisión U Omisión De Resultado. La Posición De Garante. Sus Fuentes. Los Delitos De Medios Determinados. Los Delitos Resultativos. Delitos De Un Acto. Delitos De Pluralidad De Actos. Alternativos. Según La Relación De Parte Objetiva Con La Parte Subjetiva: - Tipos Congruentes. Tipos Incongruentes: Por Exceso Y Por Defecto De Parte Objetiva. Tipos Portadores De Elementos Sujetivos Diferentes Al Dolo: Mutilados En Dos Actos. De Resultado Cortado. De Tendencia Interna Intensificada. Según Los Sujetos Intervinientes: Delitos Comunes. Delitos Especiales: Propios E Impropios. Según La Relación Con El Bien Jurídico: De Lesión. De Peligro: Concreto Y Abstracto. Los elementos estructurales internos y externos del delito. En otro momento hemos dicho ya, reconociendo esto como una aportación de MIR PUIG, que el delito es una realidad interno - externa, o mejor aun, objetiva – subjetiva. Así, los elementos estructurales del delito son: la conducta típica, sus sujetos y sus objetos. La conducta típica esta constituida por un comportamiento humano, es decir, por una conducta dotada de autonomía volitiva, que transforma el mundo físico exterior, en trasgresión a la norma de determinación

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prescrita en el ámbito de validez típico. Del psiquismo del agente, emergen una secuencia determinada de actos físicos, que alteran el orden de las cosas, en divergencia a las expectativas sociales, ya juridificadas y protegidas por el Derecho penal. La deliberación y la ideación delictiva toman forma, y comienzan su realidad ontológica, que interpretamos como peligrosa a la protección y pervivencia de intereses vitales normalizados. Podemos escindir, con propósitos ilustrativos, esta conducta típica, en parte objetiva y subjetiva.

1. La parte objetiva abarca lo trascendente de la conducta. Aquellas manifestaciones ejecutivas de la finalidad autoral o de la afrenta al deber normativo de evitar conductas peligrosas, en función a la protección de la persona y sus bienes, la administración pública y la pervivencia del Estado y su exorbitancia. 2. La parte subjetiva es continente de la esfera psíquica del autor o partícipe. Dentro de esa circunscripción espiritual e intelectiva, encontramos la volición y cognición del comportamiento externo. Sea una finalidad sobre la transformación dañosa del orden normativo de las cosas o, la ejecución material de un resultado desencadenado, en virtud de una violación al deber de cuidado, sea con conciencia de este resultado o no, pero en todo caso teniendo el agente, el deber personal de tenerlo. Los sujetos de la conducta típica. Los sujetos que participan en el fenómeno penal según CALLIESS y su prisma de intereses y expectativas socionormativas, son tres: el ego, el alter y el tercero. El ego o sujeto activo, es a quien la norma jurídico penal pretende determinar y motivar en su conducta. El alter o sujeto pasivo es quien espera la determinación conductual normativa del ego, o del tercero o Estado, el retorno al estado anterior de las cosas, previo al delito. El tercero o Estado, busca la afirmación del sistema y del valor de la norma, en condiciones de resocialización y afirmación de valores trascendentes, así también como la efectividad de la función preventiva general negativa del delito. Esta es una interpretación de participes en el drama penal, desde una visión bastante filosófica. La dogmática advierte la confluencia de los siguientes sujetos en el fenómeno penal. 1. El sujeto activo o agente. Quien violenta el mandato de determinación y trasgrede el orden normativo jurídico penal, a través de un comportamiento contradictorio al respeto o protección de valores jurídicos y su puesta en peligro efectivo, reprochable por la previsibilidad y evitabilidad en condiciones de motivabilidad normal. 2. El sujeto pasivo. Es el titular del bien jurídico protegido, es decir, el portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito (ANTOLISEI citado por MIR PUIG). El sujeto pasivo no necesariamente coincide sobre quien soporta la carga antinormativa del injusto, ni con el perjudicado. Así por ejemplo en el hurto, el tenedor legitimo del bien mueble ajeno que sufre materialmente el desapoderamiento, no necesariamente debe ser el titular de los derechos patrimoniales que el Derecho penal protege. Así como tampoco sujeto pasivo y perjudicado deben coincidir. De haber un homicidio, también serán perjudicados los deudos de la victima primaria. Ello es importante, para los efectos indemnizatorios correspondientes. El sujeto pasivo puede ser tanto una persona física con capacidad normal de motivación jurídica, como personas inimputables, el Estado, la sociedad, o personas jurídicas o morales. 3. El objeto de protección, que puede ser material y jurídico. El objeto jurídico o bien jurídico es aquella entelequia racionalizada a partir de los derechos fundamentales, que entendida como un valor juridificado, ampara el Derecho penal a través de la creación de normas prohibitivas, dirigidas a los administrados con capacidad de motivación, ello para la proscripción de conductas peligrosas ex ante. El objeto material esta constituido por la persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción. La clasificación de los tipos penales. Los tipos penales, permiten entre otras, la siguiente clasificación. 1. Según las modalidades de la acción, por la parte objetiva: 1.1 Delitos de resultado: son aquellos donde podemos advertir con claridad, la conducta disvaliosa y separarla espacio temporalmente del resultado típico. La conducta lo constituye un hecho, el resultado, otro bien distinto, secuencia física de aquel. Art. 116 CP. Homicidio simple. Quien de muerte a otra persona….comete el delito de homicidio simple. Por ejemplo, en el homicidio, es clara la diferencia que existe entre, el acto humano voluntario de ejecutar actos que peligrosamente pueden provocar la muerte de otro, con el resultado final, muerte. 1.2 Delitos de mera actividad: en esta clasificación típica, la conducta disvaliosa y el resultado se confunden, al grado que la conducta típica es ya de por si, el resultado que el legislador pretende proscribir, y efecto desvalora.

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Art. 156 CP. Injuria. Será penado por injuria… quien profiera expresión o ejecute acción en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona. 1.3 Tanto los delitos de mera actividad como los delitos de resultado pueden dividirse en delitos instantáneos, permanente y de estado. 1.3.1 Delitos instantáneos. En estos delitos, la conducta o el resultado típico, no suponen una situación antijurídica de duración. El desvalor típico alcanza su perfecta consumación, al momento de su aparición fenomenológica. Art. 133 CP. Lesiones. Comete el delito de lesiones quien causa daños, que afecten el cuerpo o la salid física o mental de otra persona. El desvalor normativo de la conducta descansa en el aparecimiento del resultado que pretende evitar el legislador con el mandato de determinación penal. Aquí debemos distinguir, entre persistencia normativa y persistencia natural. Así, en las lesiones, puede haber persistencia natural de la afectación física o psíquica, pero no persistencia normativa, razonamiento que impide, coparticipación posterior al perjuicio jurídicamente reprobado. 1.3.2 Delitos permanentes. Estos suponen en cambio, una el sostenimiento de una situación jurídica duradera, a voluntad del autor. Art. 192. Secuestro. …Quien con violencia, intimidación, engaño u otra forma que vicie el consentimiento, sustraiga, retenga, desplace, oculte o prive de cualquier otra manera de su libertad a una o más personas, con cualquiera de los propósitos siguientes… La privación de libertad del sujeto pasivo, se trata de una situación antijurídica duradera, a voluntad del sujeto activo, quien tiene en sus manos, la restitución del bien jurídico, y que las cosas vuelvan a su estado primigenio. De igual forma, es posible la coparticipación, muy a pesar de la consumación formal del tipo. 1.3.3 Delitos de estado. También aquí el autor crea una situación antijurídica duradera, sin embargo la consumación cesa, al momento del resultado, muy a pesar de su persistencia material, por cuanto lo desvalorado por el legislador, es el surgimiento del estado antijurídico y no su sostenimiento activo. Art. 284. Falsificación de documentos públicos. Será sancionado…quien hiciere en todo o en parte un documento público faso o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, ejecutando cualquiera de los hechos siguientes… 1.4 Delitos de acción y delitos de omisión. Los delitos de acción requieren del autor una conducta positiva, es decir, que ejecute el contenido de la prohibición típica. Art. 318 CP. Magnicidio. Quien diere muerte a un Jefe de Estado o Jefe de Gobierno extranjero, que se hallare en honduras en carácter oficial, será sancionado… Los delitos de omisión pueden ser, de omisión propia o pura y omisión impropia o comisión por omisión. Los delitos de omisión pura son delitos omisivos de mera actividad, es decir, en ellos el autor deja de ejecutar aquella manda normativa que procura la protección del bien jurídico penal. Art. 349 CP. Violación de los deberes de los funcionarios. Será castigado con… el funcionario o empleado publico que: omita, rehúse o retarde algún acto que deba ejecutar de conformidad con los deberes de su cargo. Delitos de comisión por omisión: se trata de delitos omisivos de resultado. Aquí, el agente, a través de la ausencia de una acción determinada, provoca una situación típica, la que tenía la capacidad personal y, el deber normativo de evitar, por razón a la posición de garante, de los bienes jurídicos de un tercero. Las fuentes de la posición de garantía son las siguientes: 1. la ley. 2. el contrato. 3. el actuar precedente o injerencia. 4. la protección de una fuente de peligro que operan en el propio ámbito de dominio. La ley es fuente de posición de garante, así lo podemos advertir con claridad indiscutible, en el artículo 7 del Código de familia: Art. 7. CF. Es obligación de los padres proporcionar a los hijos los medios necesarios para su desarrollo y formación integral. Así pues, en este orden de ideas, los padres tienen el deber normativo de garantizar, la indemnidad de los bienes jurídicos de sus hijos. Si una madre, con el propósito (dolo) o con violación al deber de cuidado (imprudencia) deja de amamantar a su hijo recién nacido, y éste muere, ella será responsable de la muerte del menor, es decir, del resultado en su configuración completa, sea a titulo doloso o imprudencial. El contrato también puede ser fuente de posición de garante, por cuanto en él, dos o más sujetos de derecho, manifiestan inequívocamente su autonomía volitiva, para la prestación y contraprestación de

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obligaciones reciprocas, en equidad de condiciones y, legitimidad de circunstancias. El derecho indemnizatorio y el sistema de justicia civil, garantizan la coercibilidad de lo pactado, tornándose este pactum, ley entre las partes. Este contrato no necesariamente debe ser escrito, sino que puede entenderse, de las circunstancias fácticas de los hechos históricos sometidos a evaluación, tal como podrá desprenderse de la siguiente ejemplificación. Un ejemplo clásico, de responsabilidad bajo estos elementos de juicio, lo constituye, el caso del instructor de natación, que tiene la obligación de velar por que cada uno de sus menores alumnos, no se ahoguen, en circunstancias de riesgo permitido. Si éste desvía la atención por un rato prolongado, provocando una situación de peligro efectivo, y uno de sus alumnos muere ahogado, cuando las circunstancias permitían previsibilidad y evitabilidad del resultado, el profesor será responsable del daño desencadenado por su imprudencia. Adviértase que el profesor de natación será responsable jurídico penalmente, del resultado disvalioso ex post. Las demás personas que pudiendo auxiliar a quien clamaba socorro y no lo hicieron, habrán cometido la falta penal, de omisión de socorro (omisión pura) del articulo 397.1 del CP, y no serán responsables por la muerte de nuestra desafortunada víctima, en virtud de carecer de posición de garante alguna, con respecto a aquella. Los casos de injerencia o actuar precedente. La opinión dominante, entre la que resalta MIR PUIG, entiende que quien ha provocado, con una conducta precedente, una situación de peligro para un bien jurídico, esta obligado a evitar que el peligro se convierta en lesión, so pena de considerar que la producción de ésta sería tan achacable al sujeto como su causación positiva. Ejemplo: quien por conducción imprudente atropella a un peatón y huye del lugar del accidente sin socorrerle, a conciencia de que posiblemente muera, se reputa, según esto, que ha causado voluntariamente la muerte de la victima, al menos por solo eventual. La protección de una fuente de peligro que opera en el propio ámbito de dominio. Quien posee en su esfera de dominio un fuente de peligro, se trate de maquinarias, instalaciones o animales, para bienes jurídico penales, se le exige el deber normativo de control, a efecto que ese riesgo, que debe encontrarse en el ámbito de lo permitido, no se convierta, por dolo o culpa suya, en resultado típico. Ejemplo: el conductor de un vehiculo tiene que frenar cuando se le cruza un peatón (siempre que ello sea posible, en virtud de las categorías de atribución personal, previsibilidad y evitabilidad) y si omite hacerlo, la muerte del peatón atropellado le será atribuible, aunque pudiese probar que desde que vio al peatón – no hizo absolutamente nada-, salvo dejar que el vehículo siguiera su curso. Así también, quien tiene un perro violento en su jardín, y lo deja salir hacia la calle, dolosa o culposamente, será responsable, de los daños que éste provoque. 1.5 Delitos de medios determinados y delitos resultativos. 1.5.1 los delitos de medios determinados son aquellos en los que el legislador ha dispuesto taxativamente, cuáles son las vías materiales de ejecución del delito, a modo numerus clausus. Es decir, la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede revestir la manifestación de voluntad. Art. 217. Robo. Comete el delito de robo quien se apodera de bienes muebles ajenos, los animales incluidos, empleando violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas. Se equipara a la violencia contra las personas el hecho de arrebatar por sorpresa a la víctima la cosa que lleva consigo o el uso de medios que debiliten o anulen su resistencia. Por lo anterior, debemos entender en puridad, que al resultado típico de desapoderamiento, prohibido por el tipo penal de robo, el autor puede llegar, únicamente a través de las manifestaciones, vías o modalidades de violencia o fuerza descritas por la norma. 1.5.2 Delitos resultativos. Aquí basta cualquier comportamiento humano, que sea capaz desencadenar finalmente, el resultado prohibido por la Ley penal. Así como sucede por ejemplo, con el homicidio simple, al cual el autor puede llegar de diferentes formas o modalidades criminosas, inclusive como ya hemos visto, a través de una ausencia completa de comportamiento, pero circunscrito en el ámbito de una posición de garante. 1.6 Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos. Delitos de un acto. En esta clase de delitos, el legislador exige la ejecución de un solo acto, para la culminación resultativa del tipo. Art. 223 CP. Hurto. Comete el delito de hurto quien sin la voluntad de su dueño toma bienes muebles ajenos, los animales incluidos, sin violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas. Note el lector, que basta la ejecución de un acto para la conclusión del tipo penal completo de hurto. El autor sólo debe desapoderar a otro de bienes muebles ajenos, sin violencia o intimidación. Tipos penales de pluralidad de actos. En este caso, el agente debe realizar varias acciones, para concluir con su planificación típica.

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Art. 217. Robo. Comete el delito de robo quien se apodera de bienes muebles ajenos, los animales incluidos, empleando violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas. Se equipara a la violencia contra las personas el hecho de arrebatar por sorpresa a la víctima la cosa que lleva consigo o el uso de medios que debiliten o anulen su resistencia. El autor de un delito de robo deberá realizar dos actos: el ejercicio de fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, que constituye el primer acto; y finalmente un segundo acto, el desapoderamiento de bienes muebles ajenos. En los delitos alternativos o como nos enseña SUAZO LAGOS, de pluralidad de hipótesis, el autor puede llegar a la consumación típica, sea a través de la ejecución de determinados actos o de otros bien distintos. Art. 202 CP. Allanamiento de morada. El particular que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador o habiendo entrado con el consentimiento expreso o tácito del mismo permaneciere en ella a pesar de habérsele conminado a abandonarla, será sancionado con… Como puede apreciarse con claridad, el allanamiento de morada, puede ejecutarse a través de la ejecución de dos hipótesis típicas muy distintas, pero que permiten o convergen en la misma nomenclatura penal. 2. Clasificación de los tipos penales, según la relación de la parte subjetiva con la objetiva. 2.1 los tipos congruentes. Los tipos congruentes por antonomasia son los delitos dolosos consumados, por cuanto sólo en ellos, el conocer y querer del autor (dolo natural), es concomitante o armónico ex ante, con el resultado alcanzado ex post por el agente. Es aquí donde podemos afirmar, que la conducta peligrosa o riesgo no permitido ejecutado por el dueño del injusto, llega a su realización fáctica completa, transformando así el mundo físico exterior, en trasgresión o violentamiento a la norma primaria de determinación. Únicamente aquí, el autor termina su plan criminoso global. 2.2 Los tipos incongruentes. Estos lo pueden ser por exceso de tipo objetivo o por exceso de tipo subjetivo. 2.2.1 Los tipos incongruentes por exceso tipo objetivo, son los imprudenciales y la preterintención. En los delitos culposos, el autor no quiere el resultado típico, pero es consciente o debe saber que su comportamiento entraña una violación al deber intersubjetivo de cuidado (en este último caso, el quebranto yace, según JESCHECK, en la omisión del deber de examen previo). El autor no quiere el resultado, pero quiere la ejecución de un comportamiento encerrado en la esfera del riesgo no permitido, sea, como ya hemos dicho, con conocimiento o no de su imprudencia. En los delitos preterintencionales el autor, pretendiendo un perjuicio de menor gravedad, ejecuta otro mayor, cuando los instrumentos o los medios no debían provocarlo. Dos conflictos claros. Por un lado una imputación personal cuestionable, a razón de la previsibilidad y evitabilidad mutilada sobre un resultado no buscado y, dos, el contraste entre acción dolosa y aparente, resultado culposo, que implicaría una transformación acientífica desde el acto y el constructo final. Cuando estudiemos el problema del error de tipo en Derecho penal, advertiremos los casos de ruptura del nexo de imputación, con y sin imputación objetiva, que permitirán la aceptación de concursos. La doctrina moderna se inclina, por la insertación normativa de delitos cualificados por el resultado. Veamos el tratamiento normativo de la problemática a la luz del CP hondureño. Art. 120 CP. Homicidio preterintencional. Quien con el propósito de causarle lesiones a una persona produce su muerte cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionarla, será sancionado con la pena aplicable al homicidio simple disminuida en un tercio. En un Estado democrático de Derecho, se exige a la potestad punitiva, dentro de la esfera del principio de culpabilidad, que todo resultado típico, puede ser atribuido subjetivamente, sólo a titulo de dolo o culpa. Si el delito no es doloso o no es culposo, no habrá conducta típica que atribuir. Es así como la preterintención, herencia medieval del versare in re illicita o de la responsabilidad penal objetiva, es profundamente criticado por la opinión dominante, en virtud del demérito que provoca a los valores axiomáticos de dignidad humana y seguridad jurídico - política, disciplinantes del ius puniendi en el orden democrático de Derecho. 2.2.2 En la gama de delitos incongruentes por exceso de tipo subjetivo tenemos los delitos mutilados de dos actos, de resultado cortado o de tendencia interna intensificada. Delitos mutilados en dos actos. En esta clasificación delictiva, la intención del autor al ejecutar la acción típica debe dirigirse a realizar otra actividad posterior del mismo sujeto. Art. 144. Rapto. Quien con fines de carácter sexual y mediante fuerza, intimidación o engaño, sustrae o retiene a una persona, será sancionada… Advierta el lector, que en este caso el autor del delito de rapto, retiene a una persona, (un primer acto), con propósitos ulteriores (innecesarios realmente para los efectos de la consumación típica) de ejecutar un nuevo acto, éste, de transgredir la indemnidad sexual de la víctima. Delitos de resultado cortado. El autor ejecuta un primer acto y alcanza un primer resultado (el necesario o exigible, para la consumación del tipo), con el propósito no de ejecutar ya un nuevo acto, sino de receptar otro resultado, distinto al ya alcanzado por el primer acto. Como afirma MIR PUIG, en estos delitos la consecución del fin de perjuicio que debe perseguirse no exige necesariamente una segunda actividad del autor.

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Art. 192. Secuestro. …Quien con violencia, intimidación, engaño u otra forma que vicie el consentimiento, sustraiga, retenga, desplace, oculte o prive de cualquier otra manera de su libertad a una o más personas, con cualquiera de los propósitos siguientes: a) obtener a cambio de la libertad de la o las personas secuestradas, dinero, bienes, títulos u otra utilidad o beneficio; b) obligar a alguien a que haga o deje de hacer algo; y, c) publicitarios o políticos. El secuestro es un delito de resultado cortado porque la primera actividad antijurídica del autor, es decir la retención del sujeto pasivo, alcanza un resultado natural y concomitante, la privación injusta de libertad de la víctima. Sin embargo, el autor, pretende un resultado ulterior y distinto, los descritos en los literales a, b y c, desarrollados por el mismo articulo 192CP. Aquí el autor, no pretende realizar una nueva actividad, sino llegar a un nuevo resultado. En todo caso adviértase, que la consumación típica, es alcanzada con el primer resultado, siempre que haya sido ejecutado con las miras económicas o políticas contenidas en la ley. Delitos de tendencia interna intensificada. En estos delitos, el autor no pretende ejecutar o receptar algo más allá de la acción típica, sino que el legislador confiere a ésta un sentido subjetivo incrementado o intensivo. Art. 378 CP. Prevaricación. Incurrirá en reclusión de….el juez que con malicia o conciencia de la injusticia dicte sentencia contraria a la ley para favorecer o dañar a un encausado en materia criminal. En el delito de prevaricato, el legislador exige no sólo la realización del tipo objetivo consciente y voluntario por el autor, sino que enfatiza la importancia de un elemento subjetivo interno a nivel del injusto: la consciencia de la injusticia. Los tipos de imperfecta realización (las tentativas y los actos preparatorios). También en los delito tentados y en los actos preparatorios, existe incongruencia entre el conocer y querer (intención) del autor respecto al tipo, y la efectiva transformación truncada del mundo físico exterior. En ellos señalamos entonces un tipo subjetivo perfecto, y un tipo objetivo inconcluso, siempre que no lo haya sido, por desistimiento voluntario del autor, en su caso, por arrepentimiento activo, o finalmente, con ocasión de faltas penales (art. 394.2 CP) 3. Clasificación de los tipos penales según los sujetos que participan en la ejecución del hecho criminoso. 3.1 Los delitos se distinguen, según los sujetos en delitos comunes y delitos especiales, estos últimos que a su vez se clasifican en propios e impropios. 3.1.1. Los delitos comunes, son aquellos en los que el autor puede ser cualquier sujeto, es decir, el legislador no exige requerimientos personales especiales, para la comisión del tipo. Tal como sucede en el tipo de homicidio simple o la estafa. 3.1.2 En los delitos especiales en cambio, sí existen requerimientos personales específicos, de tal manera que sólo pueden ser cometidos exclusivamente por aquellos que cumplan con tales exigencias. En los delitos especiales propios, esta prescripción no admite distensiones. De ejecutar determinados actos, un sujeto que no cumpla con los requerimientos personales típico objetivos, el resultado final será impune. Así por ejemplo, podemos denotar el prevaricato. De carecer el autor, de la exigencia personal de juez, jamás podrá ejecutar la prohibición típica del art. 378 del CP. 3.1.3 En los delitos especiales impropios, en sentido inverso, el sujeto que cometa uno de éstos, sin cumplir con las exigencias personales de comisión típica, si bien no habrá materializado el tipo especial que se trate, si habrá cometido otro, de orden común, que no compele el cumplimiento de tales condiciones personales. Así sucede con la malversación de caudales públicos (art. 370 CP). Si el autor carece de la exigencia personal del tipo objetivo, esto es, de ser funcionario o empleado publico, pero ha distraído bienes muebles pertenecientes al Estado, confiados a su esfera de custodia, será reo de apropiación indebida –art. 242.8 (en el caso de tener la obligación de rendir cuentas) o hurto agravado, por la concurrencia del abuso de confianza – art. 223 y 225.1 CP. Art. 370 CP. Malversación de caudales públicos. El funcionario o empleado publico que se apropie de caudales, bienes o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo o que sin habérsela confiado interviene en dichos actos por cualquier causa, será penado con reclusión… Art. 242.8 CP. Apropiación indebida. Incurrirá en las penas del artículo anterior: 8) quien en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier cosa mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que conlleve obligación de entregarle o devolverla, o negare haberla recibido. Art. 223 CP. Hurto. Comete el delito de hurto: 1) sin la voluntad de su dueño toma bienes muebles ajenos, los animales incluidos, sin violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas.

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Art. 225 CP. Las penas aplicables según el artículo anterior se aumentaran en un tercio si el hecho se cometiere: 1)…interviniendo grave abuso de confianza. 3.2. Otra clasificación posible, también de acuerdo a los sujetos idóneos para la comisión delictiva, podemos mencionar los delitos de propia mano en los que se exige 1. Un contacto corporal, como acontece el delito de violación: Art. 140 CP. Violación. Constituye el delito de violación el acceso carnal con persona de uno u otro sexo mediante violencia o amenaza de ocasionarle al sujeto pasivo…un perjuicio grave. 2. la realización personal del acontecimiento típico: Art. 171 CP. Bigamia. La persona que contrajese segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legítimamente disuelto el anterior, será castigado con la pena de… 3.3 Según la forma de intervención en el drama criminoso, acontecerá un tipo de autoría o participación. Los tipos de autoría son: 3.3.1 autor directo: aquel que ejecuta por sí y directamente el hecho. 3.3.2 autor mediato: quien instrumentaliza a otro, sea a través de fuerza irresistible o vis psicológica insuperable o error. 3.3.3 coautor: cuando habiendo pactus celeris o concierto previo, varios sujetos disponen la división de roles criminales, para la ejecución del tipo. Aquí se afirma que el injusto pertenece a cada uno de los intervinientes con igual carga punitiva. Los tipos de participación son, a su vez: 3.3.4 El inductor o instigador: quien ejerce un influjo psíquico, de manera que hace nacer en otro el dolo de su planificación criminal, que finalmente es ejecutada por este último, a modo de autor directo. 3.3.5 El cooperador necesario: éste partícipe, colabora con actos sin los cuales el hecho típico jamás habría acontecido. Puede afirmarse que su aportación constituye un bien escaso para la configuración del plan completo. 3.3.6 El simple cómplice o facilitador del injusto. Art. 31CP. Son responsables criminalmente del delito los autores y los cómplices. Art. 32 CP. Se consideran autores a quienes toman parte directa en la ejecución del hecho, los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlos y los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Art. 33 CP. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el articulo anterior cooperan en la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos. 4. Según la relación con el bien jurídico. Aquí los delitos admiten la doble clasificación de delitos de lesión, cuando la consumación típica requiere la efectiva lesión o trasgresión del bien jurídico protegido, tal como sucede con el tipo de homicidio, y; delitos de peligro, cuando el legislador exige únicamente la puesta en peligro efectiva, de un bien jurídico determinado (de peligro concreto) Art. 256 CP. Incendio. Quien causa incendio, poniendo en peligro la vida, la integridad corporal o el patrimonio de otro, incurrirá en reclusión… O sin determinar con suficiente fijación (de peligro abstracto). Art. 332 CP. Asociación ilícita. Se sancionara con la pena de…a los jefes y cabecillas de maras, pandillas y demás grupos que se asocien con el propósito permanente de ejecutar cualquier acto constitutivo de delito. En este último caso, note el lector, que el autor del delito de asociación ilícita, es castigado porque su conducta entraña una afretan a todo el sistema de protección de bienes jurídicos. El legislador exige para la consumación del tipo penal completo, un propósito permanente de delinquir, en un sentido muy general y abstracto, esto es, siempre que el autor, desate una situación de peligro o riesgo no permitido, contra cualquier bien jurídico protegido penalmente. CAPITULO VII.

El tipo objetivo: la causalidad y el resultado Equivalencia De Las Condiciones O De La Supresión Hipotética. Criticas. Regressus Ad Infinitud. El Método De Comprobación Posterior. De La Adecuación O Condición Adecuada. De La Relevancia.

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1. Causalidad entre acción y resultado: teorías sobre la causalidad en Derecho penal.7 A efecto de determinar cuándo podemos atribuir o imputar un resultado disvalioso JAKOBS asume, que debemos realizar como primer punto de estudio, un juicio natural de causalidad entre la acción y el resultado.8/9 Este análisis epistemológico causal, ha sido conceptualizado por diferentes teorías, desde las propuestas naturalistas más puras, como la teoría de la equivalencia de las condiciones, hasta otras de corte neokantiano, que introducen aspectos valorativos al juicio de causalidad, éstas son, la teoría de la condición adecuada y la relevancia. 10 He considerado irrenunciable, sin ánimo exhaustivo, describir la evolución histórica de las más importantes teorías, previas a la Imputación Objetiva, que explican la relación antecedente/consecuente de la acción con el resultado injusto: la Teoría de la Equivalencia o Conditio Sine Qua Non, la Teoría de la Adecuación o Condición Adecuada y finalmente la Teoría de la Relevancia.

7 En ocasiones la doctrina no distingue entre lo propiamente ontológico y lo nomológico. A estos efectos es preciso matizar que el conocimiento de la ley científico natural es un conocimiento nomológico, y en ese sentido normativo. Ahora bien, este conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicación de un criterio normativo basado en dicho conocimiento) de carácter científico natural, o basado en leyes de la naturaleza, es distinto a un conocimiento lógico - valorativo o jurídico. El conocimiento jurídico, también normativo a nuestros efectos, tiene una diferencia fundamental con el conocimiento normativo o nomológico científico natural y es que en aquél tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece el científico natural. En el ámbito de la teoría del delito a ambos criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los criterios científicos naturales fundamentarían la imputación (a través de la relación de causalidad) y los criterios jurídicos valorativos intervendrían para limitarla. DE LA CUESTA, María, Imputación Objetiva en Tres Niveles, Op. Cit. Pp. 9 y Ss. 8 Tanto en los delitos de lesión como de peligro, existe un resultado, en los primeros la afectación material del bien jurídico protegido (cuya protección implica la definición del rol o expectativa social) como también su falta de lesión por causas ajenas a la voluntad del agente; en los segundos, el resultado disvalioso será la puesta en peligro concreta o abstracta de determinados bienes jurídicos penales, en este orden de pensamiento, todos los delitos son resultativos. 9 Como prolegómeno al tema ( de manera de aclarar la percepción del lector ), Jiménez de Asúa expone una recopilación histórica de aquellas doctrinas que intentaron, desde Von Buri hasta Mezger, la interpretación dogmática de los procesos causales “ F. Von Liszt expone las teorías sobre la causalidad en cuatro grupos, mientras que Mezger los reduce a dos, la teoría de la Equivalencia de las Condiciones y la Causación Adecuada. Si nos propusiéramos hacer aquí una historia doctrinal del asunto, la repartiríamos en estos órdenes: A. Causa Eficiente, que distingue la causa productora del resultado, de las condiciones. B. Causa Necesaria, de sentido inaceptablemente restricto, según la cual, la causa significa una situación a la que debe seguir de un modo absolutamente necesario y rigurosamente general, otra situación. C. Como una Variedad, se presenta un grupo de teorías que estima causa la de índole jurídica. D. Causa en sentido Individualizado, que designa como causa una de las condiciones del resultado. Esta doctrina tiene variedades: Doctrina de la Preponderancia (Binding) y de la Condición Más Eficaz (Birkmeyer). E. Causa Humana y Causa Racional, expuesta por Soler, que fatalmente desemboca en un aspecto de la Causalidad Adecuada. F. Causación Adecuada, que es la que atribuye la categoría de causa sólo a aquella condición que generalmente es apropiada para producir el resultado, es decir, sólo a la condición adecuada del resultado. Su más decidido mantenedor fue Von Bär; no obstante fue Von Kries quién agregó que el problema de la probabilidad (implícito en la adecuación), debe ser resuelta desde el punto de vista del observador objetivo: El Juez. G. Equivalencia. Que es la dominante en el Derecho Penal Alemán. Es causa toda condición del resultado, y todas las condiciones deben considerar equivalentes. Su genuino representante fue Von Buri, que tiene como precursores Burne, Halschner, Kostlin y Glaser. Fue aceptada por Von Liszt.” Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Lecciones de Derecho Penal, Clásicos del Derecho, Volumen 7, Oxford University Press, 2001, Pp.145 y Ss. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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a. Teoría de la equivalencia. Los problemas relativos a la causalidad tienen su origen a finales siglo XIX en los planteamientos empíricos positivistas de STUART MILL. Doctrina, a su vez, adaptada al ámbito jurídico por el procesalita austriaco GLASER y por el magistrado del Tribunal Supremo Alemán VON BURI. Su mérito radica en que por primera vez, se da una respuesta concreta a la pregunta de cuándo existe relación de causalidad entre una conducta y un resultado. Esta doctrina se conoce con el nombre de teoría de la condición; ella parte de la base que es causa del resultado toda condición que ha intervenido en su producción con independencia de su mayor o menor proximidad temporal. Por esta razón, es también conocida como teoría de la equivalencia, puesto que todas las condiciones del resultado se consideran equivalentes. Identificar si una conducta ha condicionado causalmente un resultado se resuelve mediante la utilización de la siguiente hipótesis: es causal toda condición del resultado que, suprimida mentalmente, haría desaparecer el resultado. Para los seguidores de esta postura, establecer la causalidad como condición era suficiente para afirmar la presencia del tipo objetivo.11 En otros términos, la relación de causalidad entre acción y resultado parte de la equivalencia o igualdad entre cada uno de los antecedentes o condiciones físicas previas al resultado. La causalidad consiste en que la acción del autor, de alguna manera fue eficaz en la producción del resultado. Cualquier circunstancia, en el sentido de las ciencias naturales que haya sido causal para el resultado, es también causal en sentido jurídico.12 De acuerdo con la teoría de la equivalencia de condiciones, no se puede distinguir entre factores que han determinado el resultado y por tanto, tampoco se puede distinguir entre causa y condición; cada factor dentro de esta teoría, que haya contribuido al resultado, es causa. De acuerdo con esta propuesta, se parte del principio de que cada acontecimiento natural tiene como antecedente una causa, pues cada acontecimiento es determinado.13 La teoría de la equivalencia, a pesar de haber sido aceptada universalmente como la doctrina que mejor explica los procesos causales en la teoría del delito no por ello no acepta una supervisión crítica.14 Dificultades practicas de la teoría de la equivalencia: a. Regressus ad infinitum. El postulado central de la teoría, según el cual toda condición del resultado es igualmente causa del mismo conduce a una determinación excesivamente amplia de la causalidad. En efecto, no distinguir entre causas o condiciones jurídico - penalmente relevantes conduce a un regressus ad infinitum.15 Lo anterior conduce a afirmar que también será causa de un homicidio, ( y por tanto responsable el autor de la acción que se trate) no sólo el acto de contraer los músculos de la mano derecha que permitieron la

10 Los dos contradictorios más importantes dentro del esquema de la Imputación Objetiva son, primero, el contradictorio entre desvalor de acción y desvalor de resultado, segundo, entre lo natural y lo normativo. Estas dificultades también se perciben en lo problemas de causalidad. BUSTOS, Juan, Imputación Objetiva y Bien Jurídico, Revista Ciencia Penal en el Umbral del Siglo XXI, II Congreso internacional de Derecho Penal, Editorial Ius Poenale, Buenos Aires, 2001, Pp 30 y Ss. 11 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op.Cit. Pp.347 y Ss. 12 Advierta el lector, como la doctrina de la equivalencia de las condiciones, se sustrae de cualquier juicio racional o axiológico de imputación, confundiendo los procesos naturales de carácter fatal, con los acontecimientos producto de la intervención humana, que se caracterizan por la capacidad de elección entre un comportamiento conforme a la norma o la desviación del rol social. Por su condición, el hombre es capaz de discernir, y prever ex ante, si su conducta puede limitar el valor objetivo de la norma a través de la producción de un resultado ex post. Esa capacidad de previsión y de actuar conforme a la exigencia estandarizada por el ordenamiento jurídico, es lo que dificulta tolerar la doctrina de la equivalencia de las condiciones como explicación de procesos causales y atribución del resultado. Así las cosas, el autor no puede responder por resultados no previstos y no posibles de prever, desde la perspectiva intersujetiva a pesar de que naturalmente sea su antecedente, inclusive, suficiente. Esta teoría permitió el versare in re ilicita. 13 Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputación del Resultado, Edit. Juris Texto, San José, Costa Rica, 2003, Pp. 41 y Ss. 14 Cfr. ROXIN, Clauss, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit. Pp. 348 y Ss. 15 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, edit. Praxis, Barcelona, 1996, Pp.139. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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percusión del arma homicida, sino también, el acto quirúrgico ejecutado por el médico tratante, que recuperó el proceso motriz perdido, en momentos previos por el autor del evento que se juzga. El desconocimiento del médico impide la imputación del tipo sujetivo, ante ello no existe mayor dificultad; no obstante agreguemos un plus hipotético (ex curso que adelanta nuestra exposición) en esta descripción ficticia. El médico tratante sabe las ulteriores intenciones del paciente, darle muerte a otro, percutiendo un artefacto de fuego, necesitando una mano derecha hábil para ello. En efecto, si el traumatólogo no restablece a su paciente su endeble mano derecha, éste nunca hubiese podido ejecutar su objetivo criminoso conforme a su plan. Como ha asumido JAKOBS, la prohibición de regreso se configura únicamente, cuando una conducta causal anterior es por definición inocua:16 En este sentido afirma que el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral y arbitrario. Por tanto, quién asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inofensivo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo a una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento insustancial (tal curar la mano derecha del sujeto de nuestro ejemplo) no constituye participación en una organización no permitida (el homicidio) Es en este contexto normativo en el que JAKOBS advierte el ámbito principal de la prohibición de regreso, es decir, de la prohibición de recurrir o retornar, en el marco de la imputación, a personas que si bien causalmente (desde una percepción física o cognitiva) podrían haber evitado el curso lesivo (de la manera en que sucedió) - hubiese bastado la voluntad de hacerlo- a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan de conformidad a las expectativas sociales. En una sociedad organizada en reparto de tareas (división del trabajo), con un intercambio de información y de bienes extremadamente complejo (que llamo, siguiendo a DURKHEIM, solidaridad orgánica), ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el sentido objetivo de un contacto social y qué es lo que los intervinientes pretenden con ese contacto desde el punto de vista sujetivo (animus).17 b. Las dificultades como método de comprobación posterior. La Fórmula de la Hipótesis Negativa, se ha definido como un método de comprobación posterior que no arroja ninguna luz sobre el fundamento material de la relación causal. Esta teoría solo es aplicable cuando ya se ha comprobado en supuestos anteriores la eficacia de la condición, pues en el caso que se desconozca la virtualidad de la causa - el fundamento material de la relación causal - la supresión mental no resuelve el problema de si ha tenido algún influjo en la producción del resultado. 18 La dificultad aludida ha sido ejemplifica por ROXIN: “Si se quiere saber si la ingestión del somnífero “Contergan” durante el embarazo ha causado la malformación de los niños nacidos subsiguientemente, no sirve de nada suprimir mentalmente el consumo del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido el resultado; pues a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe la pregunta está de más.”19 Cuando la dogmática requiere de una teoría que explique satisfactoriamente, en qué momento estamos ante una relación causal relevante para el sistema penal, la doctrina que se trate, deberá ser capaz de formular un marco teórico que presente posturas generalizadas frente a cualquier acontecimiento, es decir, una interpretación ex ante que no necesite fatalmente de datos empíricos. Los hechos históricos o planteos hipotéticos, podrán ser desenlazados sin la necesidad de apelar a la experiencia en casos análogos, de lo contrario, la doctrina carecerá de persuasión dogmática. En este orden, la doctrina de la equivalencia pretende explicar cuándo una acción es antecedente de un resultado, no obstante requiere la identificación empírica de ese resultado como consecuencia necesaria del acto desvalorado; es así, sin conocimientos previos, el dogmático, conforme a este método de análisis, no podrá resolver la cuestión de causalidad controvertida, que justificaría epistemológicamente la teoría de la equivalencia.

16 A diferencia de Frank, quien advertía la prohibición de regreso en las condiciones que precedieron temporalmente a un delito doloso, con lo cual el hecho doloso de un tercero o la víctima, interrumpiría el nexo causal, en virtud de la contradicción entre voluntad libre y la relación de causalidad y posterior desarrollo; Jakobs, tolera la prohibición de regreso, sólo cuando la conducta precedente, es en sí misma inocua. En este orden véase, CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputación del resultado, Op. Cit. Pp. 48. 17 Cfr. JAKOBS, Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 26 y 61. 18 Cfr, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 139. 19Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit. Pp. 350. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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Por último, este método tampoco resuelve los problemas que plantean los siguientes casos: c. Casos de causalidad alternativa. En este caso, varias condiciones independientes, actúan conjuntamente, siendo cada una de ellas suficiente para la producción del resultado. Todas ellas son efectivas al mismo tiempo para el resultado disvalioso. La hipótesis de la supresión mental no nos sirve en este caso para afirmar la relevancia de determinado acto alternativo a otros igualmente eficientes, como causa de la consecuencia final. Por ejemplo, sin concierto previo, A y B verten suficiente cantidad de veneno (cada uno) en el café de C, con el propósito de darle muerte. A consecuencia de la conducta disvaliosa de A y B ( esta es, la desviación deliberada del rol social que exige la protección de la vida humana, en el sentido de evitar la creación de un riesgo capaz de concretar el tipo objetivo de homicidio), C finalmente muere. Para determinar la relación causal de A con el resultado muerte, conforme al postulado epistemológico de la equivalencia de las condiciones, se requiere inexorablemente la supresión hipotética de su conducta y, habrá finalmente dicha conexión antecedente/consecuente, si desaparece hipotéticamente el resultado ex post. No obstante, como bien apreciará el lector, el resultado muerte persiste. Por ello la conclusión prescrita por la fórmula de la igualdad de las condiciones será sencillamente insoportable: no existe nexo causal entre la conducta de A y el resultado muerte. Alguna doctrina alemana ha propuesto una modificación de la teoría de la equivalencia ante los casos de causalidad alternativa: si hay varias condiciones, que pueden suprimirse mentalmente cada una de manera alternativa, pero no cumulativa, sin que el resultado desaparezca, cada una es causal para el resultado.20 A pesar de ello, la modificación de la base teórica de la igualdad de las condiciones, implica necesariamente una nueva postura dogmática, que admite la debilidad del planteamiento primigenio. d. Casos de causalidad cumulativa. Aquí, varias condiciones establecidas de manera independiente, actúan de manera conjunta, para provocar el resultado final. De esta forma, alterando nuestro ejemplo anterior, A y B, sin concierto previo, verten veneno en el café de C. No obstante, la cantidad de veneno utilizada individualmente por cada uno de ellos, no sería objetivamente capaz de causar la muerte (quizá en todo caso lesiones), conforme al plan de cada autor. En torno a la causalidad cumulativa, existen dos hipótesis con argumentaciones diferentes: 1. En el primer caso, la cantidad de veneno vertida por A ha causado el resultado deseado en C, su muerte, antes que la sustancia agregada por B, surtiera sus efectos tóxicos. Bajo estas circunstancias, la conducta de B perfeccionaría un tipo de ejecución imperfecta: tentativa, debido a la ruptura o interrupción del nexo causal.21 2 Sino puede determinarse, con certeza positiva, cual de las dos dosis provocaron el desenlace fatal, entonces, conforme al principio indubio pro reo, ambos actores responderán por la comisión de un tipo de ejecución imperfecta: tentativa.22 e. Los cursos causales atípicos. En los cursos causales atípicos, se produce el resultado por una causa que se adjunta a la acción.

20 En este sentido y apoyándose en Kühl, Wessels, Blei, Welzzel. véase CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputación del Resultado, Op. Cit. Pp 44. 21 Cfr. MIR, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Op Cit. Pp. 251. 22 CASTILLO apoyándose en Jesheck/ Weigend, afirma la comisión del tipo tentado, contrario a lo que consideran autores como Kühl, Maurac/ Zipf, Rudolphi, que piensan que los partícipes deben ser condenados por homicidio consumado, pues con la eliminación mental de la dosis de veneno, la muerte desaparece; por tanto, ambos son causales para el resultado. No obstante, estos últimos autores citados por Castillo, no advierten que la conducta individual e intersujetivamente considerada, ex ante, para cada actor, no produciría el resultado ex post. Ambos actores crearon un riesgo no permitido que debe relacionarse con lesiones y no muerte. Los actos de ejecución fueron equívocos para tal resultado, por tanto, inidóneos. Caso contrario ¿sería igualmente reprochable el hecho si cada dosis tóxica fuera suficiente para determinar el resultado muerte conforme al plan de autor? Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputación del Resultado, Op. Cit. Pp. 46. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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Por ejemplo, A, con la intención de causar la muerte de B, le dispara y le causa lesiones que de ser tratadas (conforme a la lex artis médica) no producirían el resultado deseado por el autor. No obstante, el médico tratante de B, culposamente, le provoca la muerte.23 En estos casos, igual que los anteriores, la supresión hipotética de la conducta desvalorable de A, no corta el resultado deseado. Este persiste. No obstante, contrario al planteamiento de la teoría de la equivalencia, si existe un nexo causal, conforme al resultado objetivamente creado: la consumación de un tipo de ejecución imperfecta. f. Casos de causalidad hipotética. En los casos de causalidad hipotética otra causa podría haber causado al mismo tiempo el resultado. Verbigracia, A verte suficiente veneno en el café de B. Éste habría muerto aún sin la dosis de veneno en el mismo punto temporal. B en el instante de su intoxicación, pero aún con vida, recibe un disparo fatal en el tórax por C. A pesar de la intoxicación, B siempre hubiera muerto. Si suprimimos la conducta de A o C, el resultado muerte persistiría. Entonces, ni una ni la otra conducta son causa del resultado, porque de suprimirlas alternativamente, este aún permanece. Tal conclusión no puede ser aceptada, ni causal, ni dikelógicamente. La identificación científica de la conducta desencadenante del resultado permitiría la imputación del tipo consumado de homicidio al autor de ese comportamiento. La causa restante ameritará el reproche de un delito de ejecución imperfecta. g. La causalidad interrumpida o rota. En los casos de causalidad interrumpida o rota, una conducta primigenia, estadísticamente capaz de producir el resultado deseado por el autor, se ve interceptada por otra acción de igual ímpetu injusto. No obstante también puede suceder, como segunda hipótesis, que la acción de un tercero o de la propia víctima, sea una causa independiente, que sobrepase la causalidad dinamizada por el autor, y produzca un resultado, más allá del aceptado en su plan. La teoría sometida a nuestra crítica no podría, conforme a su postulado dogmático, establecer ninguna relación causal entre la primera conducta y el resultado final. La conducta extraña al plan del autor rompe la cadena causal, pero no limita la imputación del resultado en ejecución imperfecta.24 Esto será así, porque para la imputación objetiva del tipo, es necesario que el resultado causado pueda verse como realización del riesgo precisamente inherente a la conducta. Además de la relación de causalidad es necesaria, pues, una relación de riesgo entre la conducta y el resultado. De ello se sigue, que deberá negarse imputación objetiva cuando el riesgo creado por el autor ex ante no se manifiesta en el resultado ex post, sino por otras causas. La imputación del primer autor dependerá del riesgo intersujetivamente creado y del resultado estadísticamente capaz de ser producido por esa organización antinormativa.25 h. Teorías para limitar la causalidad material. Las deficiencias observadas en la teoría de la equivalencia de las condiciones, determinaron a la doctrina a buscar métodos de análisis más precisos. De esta forma se elaboran dos teorías, que sin abandonar la causalidad constituyen un antecedente a la teoría de la imputación objetiva. Se trata de las teorías de la adecuación (o de la condición adecuada) y de la causalidad relevante.26/27

23 Idem. Pp 49. 24 Idem. Pp. 54. 25 Cfr, MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, Op.Cit. Pp. 252. 26 En este sentido, BERDUGO, Ignacio, y otros Lecciones de Derecho penal, parte General, Op cit. Pp. 140; CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputación del resultado, Op cit Pp. 89 y Ss; MIR, santiago, Significado y Alcance de la Imputación objetiva, Op cit. Pp 2 y Ss.; el mismo, Derecho penal, Parte general, Op. Cit. Pp. 255 y Ss; DE LA CUESTA, Maria, Imputación Objetiva en Tres Niveles, Op Cit. Pp. 3 y Ss; JAKOBS, Günther, Derecho Penal parte general, Op Cit. Pp 345 y Ss. 27 Berdugo Gómez, Ferré Olivé, Arroyo Zapatero, García Rivas, Serrano Piedecasas, Castillo, Mir Puig, entre otros, consideran a las teorías de la condición adecuada y de la condición relevante, como antecedentes teóricos de la moderna teoría de la imputación objetiva. De La Cuesta afirma que la doctrina de la supresión hipotética es la mayormente acogida por la doctrina dominante “por su elementalidad” para explicar los procesos causales. La afirmación anterior no contradice la postura de los autores arriba referidos. La condición adecuada pasó de ser una teoría de la causalidad a ser una teoría que permite la imputación objetiva del resultado. En este sentido, véase BERDUGO, Ignacio, y Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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b. Teoría de la condición adecuada. Formulada por un médico no jurista, VON KRIES, a finales del siglo XIX, se presentó como una teoría de la causalidad y así ha seguido entendiéndose por un sector doctrinal, pero en la actualidad se impone la idea correcta de que en realidad constituye un límite de la imputación objetiva que no afecta a la causalidad. 28 Según esta teoría no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. El juicio de adecuación lo conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de producción del resultado. Es decir, es adecuada la condición si también lo es para el hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la acción (ex ante), con todos los conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar o que debería haber tenido (posibilidad del dolo eventual y culpa consciente), entiende que era muy probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se produjera. 29 La teoría de la adecuación introduce un elemento valorativo que excede del eminentemente natural o nomológico planteado por la doctrina de la equivalencia: la previsibilidad o probabilidad del resultado ex ante.30 Utiliza para la realización de su juicio de valor, el baremo del hombre medio, que cumplimenta las expectativas sociales del rol. No obstante, esta visión no podría ser absolutamente objetiva; requeriría además que el dogmático juzgue a partir de los conocimientos y desconocimientos del autor. Esta teoría además introduce la perspectiva ex ante, importante antecedente de la postura dominante en la discusión de la antijuricidad y la imputación del resultado. De esta manera afirma MIR: “Observando el delito en su temporalidad concreta, la teoría causalista de la antijuricidad aparece como una contemplación del hecho ex post. Para el causalismo el punto de partida de la antijuricidad es el resultado producido, que se contempla desde el momento en que ya ha tenido lugar. El hecho antijurídico se ve como un hecho pasado. La moderna teoría de la imputación objetiva ha advertido por otro camino la necesidad de la perspectiva ex ante para decidir la concurrencia del hecho típico. Ya lo advirtió la teoría de la adecuación al exigir que la acción apareciese como adecuada para producir el resultado a los ojos de un espectador medio que contemplara el hecho en el momento que actuó el autor (ex ante) y con los conocimientos especiales que este pudiera tener acerca de la situación. Hoy esta teoría de la adecuación no se considera una teoría de la causalidad, pero sí una teoría que permite la imputación objetiva del resultado de la acción.”31 Esta teoría resuelve en el tipo objetivo, aquellos problemas que la teoría de la equivalencia resolvía en el campo del tipo sujetivo, debido a la introducción de un elemento valorativo: la probabilidad o previsibilidad del resultado final. Verbigracia, conforme a la supresión hipotética, si una lesión por débil que fuere, ex post se relaciona con un resultado estadísticamente improbable, como la muerte del sujeto pasivo, el actor debe responder por esa consecuencia causal ex post. A diferencia, la teoría de la condición adecuada permitirá al dogmático afirmar que el autor sólo responderá por el resultado estadísticamente probable al riesgo creado ex ante. Y esto es así, incluso a través de la imputación objetiva, porque el Derecho Penal no persigue evitar resultados dañosos, sino conductas peligrosas frente a bienes jurídicos protegidos (o frente a la fidelidad de la norma in se, conforme al planteamiento de JAKOBS) de lo contrario la prevención general no tendría razón de ser. Crítica a la teoría de la adecuación. 1. El error que subyace a la teoría de la adecuación es que cualifica los procesos causales con arreglo a criterios estadísticos (probabilidad) y de normal aparición (los únicos apreciables por el hombre prudente), sin alcanzar a exponer con claridad la relevancia normativa de los mismos con la nitidez debida. Ello simplemente se debe a que esta teoría no engarza como doctrina del análisis causal, sino como doctrina de la imputación. 32

otros Lecciones de Derecho penal, parte General, Op cit. Pp. 140; CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputación del resultado, Op cit Pp. 89 y Ss; MIR, santiago, Significado y Alcance de la Imputación objetiva, Op cit. Pp 2 y Ss.; el mismo, Derecho penal, Parte general, Op. Cit. Pp. 255 y Ss; DE LA CUESTA, Maria, Imputación Objetiva en Tres Niveles, Op Cit. Pp. 3 y Ss; 28 Cfr. MIR, Santiago, Derecho penal, parte general, Op. Cit. Pp. 246 y Ss. 29 Cfr. BERDUGO, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho penal, parte general, Op. Cit. Pp. 140 30 Llámese también, prognosis objetiva póstuma. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputación del Resultado, Op. Cit Pp. 91. 31 Cfr, MIR, Santiago, El Derecho Penal y El Estado Social y Democrático de Derecho, Op. Cit., Pp. 93 y Ss. 32 Cfr. BERDUGO, Ignacio y otros, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Op Cit., Pp. 141. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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2 En este orden de ideas, apunta CASTILLO, en consonancia a la argumentación sostenida por MIR, que la teoría de la adecuación parte de un concepto alejado de la causalidad pura, al confundir causalidad y atribución del injusto (imputación). Esta teoría requiere en el autor la previsibilidad ex ante del resultado, algo propio de la imputación personal que plantearé más adelante. La previsibilidad sujetiva del resultado en los delitos culposos o dolosos, representa un elemento del delito perteneciente al juicio de reproche. La teoría de la adecuación da un criterio intersujetivo de imputación, por tanto, no solamente un fundamento objetivo de causalidad.33 c. Teoría de la relevancia. Una postura complementaria de la adecuación es la teoría de la causalidad relevante. De acuerdo con ella, sólo es causal la condición relevante, no ya en base a la probabilidad, sino a las exigencias del sentido del tipo penal correspondiente. Ambas teorías (tanto la teoría de la relevancia como la teoría de la adecuación) al añadir requisitos a la mera causalidad natural, introducen consideraciones o valoraciones ajenas a la estricta cuestión causal y más propias a las exigencias de la tipicidad penal (de contenido normativo).34 La teoría de la relevancia, es advertida por CASTILLO, como un refinamiento dogmático de la teoría de la equivalencia, con aplicaciones normativas próximas al planteamiento de la imputación objetiva. Así las cosas puedo concluir que de acuerdo a esta teoría, la causalidad se afirma a través de dos estudios diferenciados: uno, de estricta relación causal entre el suceso sometido a análisis y el resultado hipotéticamente vinculado por medio de la supresión hipotética invocada en la equivalencia de las condiciones y, dos, que esa relación de causalidad se encuentre dentro del ámbito de protección de la norma, que la conducta ex ante sea proclive estadísticamente a desencadenar el resultado rechazado por el Derecho Penal, en el contexto de su tipicidad. La previsibilidad y evitabilidad de ese resultado conforme a la conducta ex ante, permitiría también la capacidad de reproche al autor de esa modificación del mundo externo. La doctrina de la relevancia hace diferencia entre causalidad e imputación. Por ello deja de ser una doctrina pura de las relaciones causales y se convierte en el precedente inmediato de la teoría de la imputación objetiva.35 d. postura dominante en torno a las teorías de la Causalidad. Así como señala DE LA CUESTA, la doctrina que intenta explicar desde un punto de vista jurídico penal los criterios y requisitos para la constatación de la relación causal entre acción y resultado ha sido principalmente la denominada teoría de la equivalencia de las condiciones.36 Es mayoritaria actualmente la doctrina que sustenta la constatación de la relación de causalidad entre acción y resultado, como paso previo para una posterior imputación, en la arriba enunciada teoría de la equivalencia de la condiciones. La razón de esta fidelidad doctrinal estriba en que, en última instancia, la teoría de la condición lo que hace es excluir aquellas conductas que no han intervenido en la producción del resultado y aún actualmente es aceptada con carácter general en la medida en que ofrece la fórmula más clara y elemental: entre acción y resultado tiene que existir una relación según la cual la acción ha debido intervenir como componente necesario de una condición suficiente en la producción del resultado. Por ello, actualmente la función principal que cumpliría la teoría de la condición es la de servir de referente terminológico para designar el primer paso en el proceso de selección de conductas que ha de revisar el dogmático. La fórmula hipotética negativa será aplicable aquí como método de falsación o comprobación posterior, pero no como fundamentación lógica a la solución.37 Siguiendo esta línea de pensamiento, autores influyentes como DE LA CUESTA Y ROXIN han optado por la teoría de la equivalencia simplemente porque es la única que concentra su análisis epistemológico en la identificación positiva o negativa de una relación causal.38 La teoría de la adecuación falló como teoría del análisis causal, porque su propuesta se desvió de esa orientación técnica hacia un planteo (aunque plausible) de imputación del resultado. La teoría de la relevancia, por su parte, diferenció ambos campos de estudio, la causalidad y la imputación. Para la primera categoría, advirtió la importancia de la doctrina de la igualdad de las condiciones, para la segunda, prescribió como condición para atribuir un resultado, la relevancia de la conducta disvaliosa dentro del ámbito de protección de la norma y del tipo penal

33 Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e Imputación del Resultado, Op. Cit., Pp 98 y Ss. 34 Idem, Pp. 141. 35 Idem. Pp. 96. 36 Tal como puede percibir el lector, en el acápite destinado a explicar críticamente la teoría de la Conditio Sine Qua Non, ésta ha tenido que reformularse por las dificultades que planteó en su momento la supresión hipotética, misma que encerraba su método de análisis casuístico. 37 Cfr. DE LA CUESTA, María, Imputación Objetiva en tres niveles, Op Cit., Pp. 6. 38 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op. Cit., Pp 347. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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correspondiente. Así, esta segunda teoría confirma el valor epistemológico de la teoría de la Conditio Sine Qua Non por su especialización dentro el problema causal. CAPITULO VIII.

La imputación objetiva Breve advertencia preliminar al tratamiento del tema. Bases Del Juicio De Imputación y los criterios socio normativos de imputación objetiva: antecedentes teóricos. El riesgo permitido como contención funcional del atribución del resultado. Justificación socio normativa del riesgo permitido. Riesgo permitido como elemento negativo del tipo. Los roles especiales y los roles comunes. El ámbito y La Creación Del Riesgo No Permitido. De Los Principios Filtro De Imputación Objetiva:- El Principio De Confianza.- La Prohibición De Regreso.De La Competencia De La Victima.Breve advertencia preliminar. La teoría de la imputación objetiva pretende explicar, a través de criterios lógico - valorativos, en qué circunstancias el Derecho Penal puede atribuir un resultado final al autor de una conducta o comportamiento desvalorado (por el orden jurídico), que se encuentra, indefectiblemente, ligado por un nexo causal (nomológico) con aquél. Es así como, la imputación objetiva sostiene que, un resultado es objetivamente imputable, cuando el autor ha creado un riesgo relevante, el cual se realiza en el resultado típico en su configuración concreta. Es por ello que esta postura puede clasificarse como teoría teleológico - normativa, trascendiendo de esta manera, las limitaciones que implica la omisión de juicios valorativos en los procesos causales. Autores, como DE LA CUESTA, han advertido la existencia de dos corrientes doctrinales dentro del esquema de la imputación objetiva, una restrictiva y otra más amplia. La postura restrictiva, continúa DE LA CUESTA, “intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes, según las cuales se puede considerar que una acción que produce un resultado es objetivamente imputable a su autor, con criterios de carácter normativo, complementarios y restrictivos de la causalidad”. 39 Hilvanando la idea anterior, ROXIN acepta que la teoría del nexo causal, al menos en los delitos comisivos es el fundamento de toda imputación al tipo objetivo; pues el primer presupuesto de la realización del tipo es siempre que el autor haya causado el resultado.40 Para la explicación de problemas adscriptivos del comportamiento no permitido, la imputación objetiva debe entenderse como un criterio teleológico interpretativo, que posibilita la restricción normativa del concepto de causa de la teoría de la condición. Por esta vía y en base a estos criterios, se intenta resolver, sin manipular el concepto de causa, de carácter ontológico, en el sentido de fundamentarlo en conocimientos nomológicos de carácter empírico, aquellos supuestos en los que la mera aplicación de la teoría de la condición ajustada a la leyes o normas de la naturaleza produce soluciones insatisfactorias desde el punto de vista jurídico penal.41 La segunda postura, dentro de la esfera de la imputación objetiva, explica el proceso o juicio valorativo de atribución, desde los planteamientos socioestructurales de Parsons y sistémicos de LUHMANN. JAKOBS es el autor que plasma las ideas sociológicas del funcionalismo sistémico en la dogmática penal. Esta doctrina estructural funcionalista, entendida como uno de los antecedentes teóricos del funcionalismo sistémico, tal como expone ELBERT: “Parte del supuesto de la sociedad como un conjunto de partes ajustadas y mutuamente dependientes, que aceptan esta idea como un postulado. La idea genérica implica una tendencia

39 Cfr. DE LA CUESTA, María; Imputación Objetiva en Tres Niveles; Extracto del artículo publicado en “La Imputación Objetiva en el Derecho Penal de Claus Roxin”; Edit. IDEMSA, Lima Perú, 1997, Pp. 22. 40Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Tomo I, trad. por Diego Manuel Luzón Peña; 2da edición, Edit. Civitas; 1997, Pp. 346. 41 “En ámbitos como el español, esta corriente goza de la mayor aceptación porque soluciona problemas prácticos evidentes, segundo, porque se encuadra muy bien en el esquema impuesto desde Von Liszt y Beling y, tercero, porque supone un punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y partidarios del finalismo de Welzel” Cfr. DE LA CUESTA, María, Imputación Objetiva en Tres Niveles, Op. Cit. Pp. 5. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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conservadora, en cuanto presupone al sistema y postula un regreso al equilibrio, si ha sido perturbado por conflictos o disfunciones, tendencia que se expresa en la mayor parte de las consideraciones que hacen los autores enrolados en ella, respecto del derecho.”42 La corriente sistémica tiene particular interés por la importancia que adquirió dentro del campo del Derecho Penal, como fundamento sociológico del ilícito, la pena, los bienes jurídicos y otros temas. Conocida dentro del Derecho como funcionalismo sistémico, tiene su principal referente en el sociólogo alemán Niklas LUHMANN, quién entiende el orden jurídico como estructura del sistema social que sirve para la generalización de expectativas de comportamiento. Es una teoría de sistemas que resalta la positividad del Derecho, dentro del cual las normas son comportamientos esperados por su aptitud para estabilizar al sistema mismo. Por supuesto que, al igual que en el pensamiento precursor de PARSONS, el consenso social se expresa en la existencia material de una institucionalidad, y se afirma a través de ella. El Derecho Penal es una herramienta esencial de estabilidad social y por ende debe ser también fortalecido. LUHMANN publicó en 1974 el libro Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica que estableció sus puntos de vista, notoriamente adoptados en el Derecho Penal alemán por JAKOBS.43 El equilibrio y la coherencia permanente del sistema social, se genera gracias a que cada persona, cada miembro de la sociedad desarrolla una función o rol especifico que así lo permite. 44 El cumplimiento invariable de esos roles es lo que posibilita que el sistema social se desarrolle sin ver alterada su estructura básica. Las normas jurídico penales no tienen porque proteger bienes jurídicos penales abstractos porque lo que deben hacer es asegurar la estructura del sistema social, garantizando su funcionamiento y capacidad de reproducción. 45 No obstante, la doctrina jusnaturalista del siglo XVIII y la dogmática penal (Hegeliana) del siglo XIX explicaban el comportamiento disvalioso a través de una relación de causalidad eminentemente nomológica. 46

Penalistas como MIR PUIG señalan que el interés de la dogmática penal se limitaba al análisis científico de una relación de causalidad entre el comportamiento creado por el autor y el resultado final de ese impulso físico. Este enfoque naturalista, que rehuía conceptos valorativos, prefirió destacar el concepto de causalidad como espina dorsal del delito, que se situó en el terreno de lo empírico, como causación de una modificación del mundo exterior, causada, a su vez, por un impulso voluntario. 47 No obstante, el planteamiento anterior sostenido por VON LIZST, no permitía una explicación coherente del sistema penal más allá del bien jurídico.48

42 Cfr. ELBERT, Carlos, Manual Básico de Criminología, 2da Edición, universidad de Buenos Aires, Eudeba Editorial, 2001, Pp 125. 43Cfr. ELBERT, Carlos, Manual Básico de Criminología, Segunda Edición, Edit. Universitaria de Buenos Aires, 2001; Pp120. 44 Parsons explica el rol como “la orientación de un sujeto en una situación específica frente a un objeto social dado en forma de necesidades y disposiciones específicas y siempre en atención a valores comunes o culturales. Las expectativas del rol son necesidades para obtener respuestas y actitudes apropiadas al objeto social siempre en el contexto específico. Además las expectativas del rol atienden a valores internalizados que se encuentran integrados en las relaciones mantenidas con los objetos, por lo que naturalmente involucran normas de valor.” Tomado de PAREDES, Eduardo Los conocimientos especiales y elementos sujetivos de las justificaciones: la contradicción de Jakobs, Publicación virtual: htpp://www.eniacsoluciones.com.ar/terragni/doctrina/conocimientos.htm 45 Cfr. JAKOBS, Günther, El Lado Sujetivo del Hecho, disertación en las conferencias internacionales de Derecho Penal, en Córdoba , República Argentina., Universidad Nacional de Córdoba, traducción Manuel Canció Meliá, www.carlosparma.com.ar/jakobs.htm 46 Cfr. MIR, Santiago, Significado y Alcance de la Imputación Objetiva en Derecho Penal, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2003, num. 5-05. http://criminet.ugr.es/recpc/recpc05-05. pdf 47 Idem Pp. 2. 48 Von Liszt concebía al bien jurídico como un bien de los hombres, reconocido y protegido por el Derecho. Bien de los hombres que ya es valorado y determinando, por tanto, su contenido en cada sociedad, en cada grupo o en cada momento histórico. Es decir, que es objeto de valoraciones sociales previas (prejurídicas) a la decisión del legislador penal como gráficamente subrayaba Von Liszt “el orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida pero la protección del Derecho eleva el interés vital Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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Como plantea JAKOBS: “El daño propio de los delitos no es que se destruyan o pongan en peligro bienes jurídicos, sino que concibe el daño propio de las infracciones penales en términos comunicativos, en el sentido que lo grave, lo dañoso en los delitos, no es lo que con ello se destruye, sino aquello que al autor expresa cuando realiza esa conducta. ¿ y qué expresa al momento de realizar esas conductas? Simplemente una negación del bien jurídico, del valor de la norma, que protege ese interés”.49 Lo socialmente dañoso de un homicidio según JAKOBS, no es que se destruya o que se ponga en peligro una vida, sino que el sujeto que mata está expresando con su hecho ante la colectividad, que la vida de las demás personas no tiene ningún valor, y que la norma que prohíbe matar, no tiene ningún significado; es decir, no es una cuestión de destrucción física del bien jurídico sino de lo que se expresa con ese hecho. Dentro de los postulados teóricos de la teoría sistémica, JAKOBS afirma que la función y el sentido de la pena no es intimidación (amenazando a potenciales delincuentes a través del castigo del infractor) como han sostenido entre otros, primero FEUERBACH, después ROXIN; sino una finalidad comunicativa.50 “Si con el delito lo que hace el delincuente o el autor es negar un determinado valor, un determinado bien jurídico, lo que hace el juez en el momento que impone la pena, es reafirmar ese valor que el sujeto negó con su hecho o restaurar la vigencia, pues entiende que la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable.”51 Nuestro Derecho Penal es un Derecho Penal de actos, en consecuencia la represión penal supone que se haya cometido una acción o que se haya quebrantado una obligación legalizada de evitar un resultado previsible. Si no hay una relación de causa/efecto entre la acción y el resultado, se está en el ámbito del azar. La relación de causalidad es necesaria, pero no suficiente para fundamentar la reacción penal. El Derecho Penal es uno de los medios para orientar el comportamiento de las personas a través de la definición de un rol (como manifestación de la voluntad social) en el entendido que los destinatarios de los mandatos y prohibiciones legales son capaces de comprenderlo y respetarlo.52 A lo largo de este estudio, se podrá apreciar desde el prisma del Derecho penal del ciudadano, una aproximación conceptual a la moderna teoría de la imputación objetiva, ello través de los lineamientos causales y valorativos del juicio de imputación, planteados por la doctrina funcional sistémica. El Derecho penal del Enemigo se describirá a grandes rasgos como ex curso (así el lector podrá acercarse y entender mejor a nuestro autor). Las bases del juicio de imputación implica, como se verá, la creación de un riesgo jurídicamente relevante. 53 La literatura penal, plantea, en este orden de cosas, una serie de principios filtro de atribución del resultado, que permiten al dogmático, depurar el reproche de un comportamiento, ex ante, trasgresor del riesgo permitido. Nos referimos a la participación de la víctima en la creación del injusto, denominado también principio victimodogmático, la prohibición de regreso, y finalmente el principio de confianza. Una vez esbozado el análisis del injusto penal, a través del discurso funcional de JAKOBS, el estudio de la culpabilidad (o atribución del injusto) resulta irrenunciable, y, por ello, detallaré los planteamientos correspondientes, a tono con nuestra orientación teórica. Los criterios normativos de imputación objetiva. a. fundamentos teóricos. Como se habrá apreciado en la primera parte de este estudio, para constatar la existencia de nexo causal entre acción y resultado se ha de realizar un juicio ex post de carácter naturalístico. Es decir, el juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el mundo exterior los ordena (atendiendo al

a bien jurídico” desde esta perspectiva se recuperaba claramente la función del límite del bien jurídico a las decisiones del legislador. Tomado de BACIGALUPO, Enrique; REFLEXIONES SOBRE EL BIEN JURIDICO; Edit. Trotta, Madrid 1992, Pp 91 y ss. 49 Cfr. CERNUSCO, Juan, PRINCIPALES ENFOQUES DEL FUNCIONALISMO SISTÉMICO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL, Jornadas de Derecho Penal, http://derecho natural.tripod.com/ponencias/cernuscodalma.htm; Pp 3. 50 Idem, Pp. 3. 51 Idem, Pp. 4. 52 Cfr. DU PUIT, Joseph; RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE IMPUTACIÓN OBJETIVA E IMPRUDENCIA; edit. Fuentes, Madrid. Pp. 2 y ss. 53 Como afirmaré en el transcurso de este estudio, la lesión a un bien jurídico implica un comportamiento desviado (deliberada o imprudentemente) de un rol, prescrito por una norma de determinación penal previa. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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principio lógico de la causalidad) y constata una relación exterior y objetiva entre un comportamiento humano que actúa como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que responderán a las características del resultado típico. Pero aún así, el dogmático no ha efectuado ningún juicio de carácter normativo. La constatación entre tal relación de acción y resultado (cuando se requiera) será el requisito previo para investigar si de tal relación de acontecimientos puede generarse una responsabilidad penal. El siguiente paso será comprobar que un comportamiento es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha arbitrado una serie de criterios tendentes a excluir aquellos comportamientos que, pese a ser causales, no pueden ser imputables desde un punto de vista objetivo (antes de pasar al tipo sujetivo). Estos criterios de carácter normativo y derivados del fin del Derecho Penal, han sido agrupados y sistematizados por la denominada teoría de la imputación objetiva, como criterios de atribución.54 En consonancia a lo anterior, la cuestión jurídica fundamental, para ROXIN: “No consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias, sino en establecer los criterios conforme a los cuales queremos imputar determinados resultados a una persona. La esencia de la imputación objetiva reside, pues, en los criterios de enjuiciamiento a los que sometamos los datos empíricos (la relación causal). De este modo se produce un cambio de perspectiva dogmática en la resolución del problema de la atribución del resultado de la acción: desde la causalidad a la imputación; desde la esfera ontológica a la normativa.” 55 De este modo, la primera cuestión de análisis, a efecto de poder atribuir un determinado resultado típico al ejecutor de la acción disvaliosa, es determinar una relación de causalidad desde una perspectiva naturalística (punto de partida ontológico). En efecto, este planteamiento nos retrotrae a las diferentes doctrinas que han servido para la definición de este problema jurídico de imputación. La imputación objetiva como teoría, plantea una revisión epistemológica y normativa del proceso de atribución, éste que implica la introducción de elementos valorativos al desenlace causal del resultado. No es la simple relación causal bajo esquemas puramente físicos o nomológicos la que finalmente determinará la responsabilidad sobre el hecho, sino que, ex post de la verificación del nexo causal, se deberá ejercer un juicio de valor. Este análisis axiológico parte de la previsibilidad ex ante del resultado, desde una óptica intersujetiva. 56 Esta perspectiva se fundamenta, como estándar de imputación, en la percepción de los acontecimientos por un espectador objetivo, concepto que adhiere en su naturaleza epistemológica, los conocimientos y desconocimientos del autor.57 El eje central del enjuiciamiento naturalístico causal es, si acaso, la conducta objeto de análisis, ha creado un riesgo no tolerado por el ordenamiento legal. La norma da, bajo los parámetros dogmáticos del principio de legalidad, qué debemos entender por riesgo no permitido. Ello lo podemos desprender de la norma de determinación penal y su disección lógica. Todo esto constituye el rol que cada ciudadano debe cumplir dentro de la superestructura social. A través de la hipótesis del contrato social, (planteada por ROUSSEAU), los ciudadanos advierten el valor de la descripción de aquellos comportamientos que permitirían la vida en sociedad, en forma de normas de obligatorio cumplimiento (normas de determinación penal)58. La norma se dirige en primer término al juez, quien decide si tal sujeto se ha desviado de la norma, por tanto, de su rol. Implícitamente, se dirige al ciudadano, en forma de prescripción positiva o negativa.59

54 Cfr. DE LA CUESTA, Maria, Imputación Objetiva en Tres Niveles, Op. Cit. Pp 8. 55 Cfr. BERDUGO, Ignacio y otros; Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit, Pp 136 y Ss. 56 Como bien expone MIR: “Para decidir si un determinado comportamiento se haya o no prohibido por la ley penal, habrá que contemplar las características que manifiesta ex ante, cuando aún puede ser evitado.” véase MIR Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Op. Cit, Pp 100 y Ss. 57 En este orden MIR continúa “la objetividad (intersujetividad) de la tentativa sólo requeriría enjuiciar su viabilidad con los conocimientos nomológicos de una persona juiciosa, además de aquellos que por razones especiales pudiera tener el autor. Esto puede entenderse en un sentido más vinculado a los conocimientos y desconocimientos del autor . Véase MIR, Santiago, La Tentativa Inidónea en Derecho penal, revista jurídica de Cataluña, Cataluña, num 3, 2001, Pp 63 - 90. 58 La norma de determinación es la expresión de un mandato o prohibición que trata, a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario. Tomado de MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General; 6ta Edición, Editorial Reppertor, Barcelona ; 2002. Pp 75. 59 Idem. Pp. 67 y Ss. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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El castigo, desde la ius visión sistémica, debe entenderse como prevención general positiva; el juez a través del encierro o la imposición de cualquier castigo, descrito previamente por la ley, niega la negación normativa ejecutada por el infractor a través del delito, es así, reafirma con la sanción, el valor del Derecho frente a sus creadores. Para JAKOBS, la prevención general negativa, es decir, la intimidación de los receptores de la norma que dudan sobre su quebrantamiento, realmente no tiene ningún tipo de relevancia social. La comunicación que importa al orden jurídico se alcanza con la percepción general del valor del la norma y el castigo del infractor ante su quebranto deliberado o imprudente. 60/61 La regeneración del condenado y su reeducación a efecto de comprender su rol y el valor de la norma, bajo el espectro restrictivo de derechos fundamentales que implica inexorablemente el encierro, es inadmisible. Es así como puedo afirmar que en JAKOBS, el juicio valorativo que contiene el análisis causal del injusto, por medio de la teoría de la imputación objetiva, es a través del reconocimiento del rol y su eventual quebranto. De no haber una desviación deliberada o imprudente de ese rol, no habrá injusto. Lo que debe proteger el Derecho, en la esfera de su carácter coercitivo (legitimado por el contrato social) es la validez de la norma. El único límite del Ius Puniendi, que han determinado las estructuras sociales al juzgador, es si el autor en efecto transgredió las expectativas de esa sociedad o el deber de mantenimiento de determinados estándares, en la búsqueda del equilibrio funcional. La perspectiva de JAKOBS, consecuente con el funcionalismo sociológico subyacente a su formulación, considera que los sujetos en sociedad se mueven en el ámbito de expectativas, estas expectativas implican esperar el comportamiento del otro de acuerdo a las circunstancias. En este marco conceptual señala JAKOBS: 62. “Debe entenderse que los estándares objetivos del comportamiento (el rol) devienen definidos o determinados por la sociedad, la administración es realizada por sujetos particulares en cada situación. En este orden de ideas, para acceder al ámbito interno o sujetivo del actor, el comportamiento tiene que ser objetivamente defectuoso, esto es, debe defraudar las expectativas del rol objetivamente construido según el estándar social. Las exigencias debidas, conforme a la formulación, se adscriben estrictamente a lo exigido al portador del estándar del rol, de este modo debe decirse que conocimiento y rol se vinculan por el deber de mantener determinados estándares. 63 Debe decirse entonces que cuando el comportamiento se encuentre dentro de lo

60 Este término tiene varias acepciones. En la acepción más amplia, la comunicación es la utilización de un código para trasmitir un mensaje. La transmisión de una información se hace por fases sucesivas y estos componentes forman el sistema de comunicación. POTTIER, Bernar y otros, El Lenguaje, Ediciones Mensajero, Bilbao, 1995 Pp. 62. 61 MIR expone que Kant, por antonomasia absolutista, también advirtió un valor preventivo al castigo. “ni siquiera Kant (expone el autor) osó llegar a este extremo en su famoso ejemplo de la isla cuya población decide disolverse para siempre. Cuando el filósofo alemán dice que incluso en este caso extremo habría que ejecutar hasta al último asesino que se encuentra en prisión condenado a muerte, añade: . así las cosas, Kant advierte el valor de la norma y, su quebranto. lo relaciona inexorablemente con un castigo. La desviación del rol o expectativa social al ser reprimida por el imperio de la norma, en primer lugar, según Kant, retribuye con el castigo la ruptura del orden o status quo. El hombre no debe ser instrumentalizado para intimidar a otros (tesis sostenida por Roxin), por ello el encierro no implica más que la negación del desvalor de los actos antinormativos. Concomitantemente, esa negación es observada por los demás, quienes confirman a través de su percepción (del sufrimiento del infractor), el valor absoluto del Derecho y su deber de cumplir con las expectativas que impone el contrato social. La retribución entonces alcanza un nuevo objetivo (planteado implícitamente por Kant y adoptado por Jakobs) : la protección de los estándares de comportamiento que implica el rol. Véase en MIR, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Op. Cit Pp 96 62 Cfr. JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación Objetiva. Trad. Joaquin Cuello Contreras y José Luis serrano González, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1995, Pp 134 y Ss. 63 En este sentido, afirmo con Jakobs, que no deben adherirse al juicio de imputación de determinado injusto (definido por la desviación de un rol o por la ruptura de un estándar normativo esperado socialmente), aquellos conocimientos especiales que el portador del rol posea, cuando estos Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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socialmente exigible, el riesgo no sobrepasa lo permitido por el contrato social.64 Ahora bien, si el sujeto administra el riesgo, entonces altera o cambia el estándar del rol y manipula el destino y lo convierte en objeto de su organización.” 65 b. el riesgo permitido como contención funcional de Atribución del resultado. Sobre la base de la funcionalidad de los objetos creados por el ser humano para llegar a su entendimiento, 66 debemos estudiar que función comunicativa (naturalmente inaceptable) transmite todo comportamiento penalmente relevante. Es así que en JAKOBS, el infractor de la norma, realiza un acto comunicativo dirigido a la estructuras sociales del sistema, de la siguiente forma: “la norma carece de importancia por tanto puedo limitarla en su ámbito protector de bienes jurídicos.”67 Para nuestro autor, el dogmático no debe concentrar el problema de la ruptura del orden legal en el desprecio de bienes jurídicos individuales. Lo anterior no interesa al sistema. La limitación material de bienes jurídicos individualmente apreciados, no afecta a las estructuras funcionales como parte de un sistema sino,68el significado que transmite esa violación al orden jurídico (establecido a través de un proceso histórico de depuración axiológica). Comparto con JAKOBS que las estructuras sociales no se ven perturbadas por el comportamiento antinormativo considerado aisladamente, sino por el signo comunicativo que entraña la desviación deliberada de un rol. Es así como puedo afirmar, que la norma protege bienes jurídicos plurales (o funcionales).69 En este orden, si determinada conducta limita bienes jurídicos dentro del marco de lo permitido, no existirá reproche, porque la comunicación del acto (a pesar de su dañosidad) no altera la funcionalidad de las estructuras sociales, estas que a través de una compleja evolución histórica, han decidido normativamente,

conocimientos se desvíen de las expectativas sociales del estándar obligado a cumplir por el sujeto. 64 Cfr. PAREDES, Eduardo, Los Conocimientos Especiales y Elementos Sujetivos de las justificaciones: La contradicción de Jakobs, Op. Cit. Pp.2. 65 Cfr. JAKOBS, Günther, Imputación Objetiva en Derecho penal. Op. cit, Pp. 76 y ss. 66 “Los objetos creados por el hombre, a diferencia de los naturales, incluyen siempre alguna función, sin la cual no podríamos describirlos adecuadamente, ni siquiera desde el punto de vista puramente físico, ya que ignoraríamos el hecho esencial de la jerarquía de las mismas propiedades objetivas, pues, efectivamente, una parte de estas sería determinante -significativa- con relación a la función, mientras que otra parte sería solamente secundaria y, por tanto, no significativa, es decir, no determinante de la función. Todo ello nos permite el análisis epistemológico de los fenómenos.” véase TRUJILLO, Ramón; Elementos de la Semántica Lingüística ; 2da Edición, Artes Gráficas Esfera, Madrid 1979; Pp.18. 67 Al Efecto Parsons indica: “En el sistema social hay acción interdependiente (el rol) y, en parte, concertada (por la norma), en la que el acuerdo, es una función de la orientación hacia metas colectivas o valores colectivos (a lo que llamo bienes jurídicos funcionales), y de un consenso de expectativas cognoscitivas (prejurídicas) y normativas (dotadas de coercibilidad)” - paréntesis nuestro - tomado de Rojas Zoriano, Raul, Métodos para la Investigación Social ,Folios Ediciones, México D.F. 1983, Pp.55 y Ss. 68 La estructura es la forma de organización relativamente estable de los elementos de un sistema. El concepto de sistema abarca los aspectos más diversos de tal o cual objeto integro, su constitución, composición, forma de existencia, forma de desarrollo; en este caso el concepto de estructura diferencia ante todo un momento, la solidez, la estabilidad de esa objeto; gracias a lo cual conserva su calidad al modificarse las condiciones externas o internas. Mientras se sostiene la estructura se conserva también el sistema en su conjunto. La destrucción o transformación de la estructura conduce a una reconstrucción fundamental, o a la muerte del sistema. El concepto de estructura desempeñan papel importante en las ciencias humanas contemporáneas. Tomado de BLAUBERG, I. y otros, Breve Diccionario Filosófico, Edit. Cartago, México, 1983. Pp 60 y Ss. 69 Cfr. JAKOBS, Günther, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 20. “Tanto en caso de concurrir dolo como imprudencia es el significado general y, por tanto, objetivo, el que interesa desde el punto de vista social, precisamente porque lo decisivo es que se trata de hechos que producen una perturbación social y no de peculiaridades individuales” Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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la importancia del sacrifico individual del bien jurídico afectado (en el ámbito de lo permitido), por la jerarquía de los bienes jurídicos pluralmente apreciados o intereses sociales prevalentes. JAKOBS tiene razón al firmar, que el discurso comunicativo del riesgo permitido, es una muestra de la menor importancia de los bienes jurídicos individuales y la contundencia prioritaria del valor de la norma como manifestación de los estándares sociales que permiten la funcionalidad del sistema. En conclusión, el delito marca un problema comunicativo y no de limitación de bienes jurídicos individuales.70 El castigo es por tanto un discurso semántico que trasmite la confirmación de la norma (quebrantada por el injusto) como fuente protectora de bienes jurídicos funcionales. ¿por qué el Derecho Penal es más contundente al castigar delitos dolosos que culposos? MIR piensa que el desprecio al bien jurídico es mayor en el primero que en el segundo. No obstante, JAKOBS advierte otra justificación. La severidad del ius puniendi, para el castigo de los delitos dolosos, debe explicarse a partir del significado comunicativo de la conducta contraria a la norma, conocida y aceptada o tenida que conocer por el agente. Sobre esta base teórica, podemos afirmar con JAKOBS que el infractor al limitar bienes jurídicos individuales transmite un mensaje intolerable al sostenimiento de las estructuras sociales y su sano desarrollo histórico (que denomino macro expectativa funcional). Cuando el tipo sujetivo es doloso, el mensaje es más claro, por la individualización cognitiva ex ante del bien jurídico despreciado por el autor. En la comisión de delitos dolosos, el agente quebranta un bien jurídico constitucional claramente definido, verbigracia la vida. En los delitos imprudentes, el autor violenta un deber objetivo de cuidado. La comunicación que transmiten los primeros es más desafiante que en los segundos. En los primeros hay una decisión intelectual del autor de limitar uno o varios bienes jurídicos según su plan. En los delitos culposos, el autor no adopta tan clara decisión, se limita a aceptar la imprudencia de su conducta.71 El funcionalismo sistémico sostiene que las relaciones estandarizadas y la estructura organizativa de los roles, implican la afirmación interactiva de riesgos, sin los cuales el aparato social no puede funcionar. Aquí no trasciende el valor de determinado bien jurídico frente a otro, percibido desde una óptica individual, sino la orientación y justificación de la norma en el ámbito de su aplicación teleológica: la funcionalidad de las estructuras sociales. El riesgo permitido lo define la norma, a partir de la tolerancia generalizada de determinados o eventuales perjuicios, a costa de las necesidades funcionales de la superestructura social. La norma crea la definición de determinados estándares de comportamiento, que prescriben a su vez el rol. Este rol, afirma JAKOBS, sigue una orientación estructural y funcional de carácter generalizado. Por ello el orden jurídico constituye una organización de roles, que define en consecuencia, el fin de protección de la norma. Esta organización sistémica, regula el ámbito del riesgo permitido, que generalmente contiene la negación de bienes jurídicos individuales. Esto es así, porque el contrato social, del cual parte la legitimidad del orden jurídico y sus mecanismos de control, advierte la supremacía de las estructuras sociales frente al individuo. Verbigracia: todos sabemos que el tráfico rodado implica limitaciones de bienes jurídicos individuales,72 tales la vida e integridad personal, la propiedad, la salud, etc. No obstante, advertimos, la necesidad social de la transportación automovilística. Esa necesidad no representa la sumatoria de las necesidades individuales en este ámbito, sino una necesidad funcional de la sociedad. Si la vida es, el bien jurídico de mayor trascendencia, lo es en su versión plural. Individualmente debe ser protegida, porque su limitación implica una comunicación social intolerable. La limitación de la vida (en términos individuales) como consecuencia

70 “El Derecho Penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho penal sólo puede proteger Bienes Jurídicos.”. Cfr. MIR, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Op.Cit. Pp.124 y Ss. 71 Cfr. CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sistémico en la interpretación de la norma penal Op. Cit. Pp. 4 y Ss. 72 En esta línea de pensamiento, Jakobs agrega: “en una sociedad que conoce el tráfico rodado de particulares, no cabe rechazar el establecimiento de accesos a un área urbanizable o de turismo con el argumento de que el tráfico que cabe esperar será causa de accidentes; pues mientras sólo este previsto que se produzcan los accidentes con los que habitualmente cabe contar, se sigue manteniendo el criterio relativo de cuál es la relación adecuada entre costes y beneficios ya utilizado en otros casos. Sin embargo, para contestar a la pregunta de si ese criterio general es un criterio legítimo, es decir, si el tráfico rodado de los particulares merece los sacrificios que irremediablemente conlleva, ya no son consideraciones jurídicas la que pueden ofrecer un criterio”. Véase en JAKOBS, Günter, La imputación Objetiva en Derecho Penal Op. Cit. Pp. 35 Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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del riesgo permitido (el tráfico rodado) no implicará bajo ninguna circunstancia, la reprobación de ese riesgo a futuro.73 “Puesto que una sociedad sin riesgos no es posible y nadie se plantea seriamente renunciar a la sociedad, una garantía normativa que entrañe la total ausencia de riesgos no es factible; por el contrario, el riesgo inherente a la configuración social ha de ser irremediablemente tolerado, como riesgo permitido. El riesgo permitido se refiere a la permisión de aquel riesgo que necesariamente se halla vinculada la configuración de la sociedad; se trata, por tanto, de una concreción de la adecuación social. El riesgo permitido no resuelve una colisión de bienes jurídicos, sino que establece lo que son supuestos normales de interacción, ya que la sociedad no es un mecanismo para obtener la protección de bienes (individualmente considerados) sino un contexto de interacción.”74 Debo interpretar lo anterior a través del siguiente postulado: cuando un sujeto infringe la norma, crea su propia organización y comunica al ente social, su disconformidad con el rol a él prescrito jurídicamente. El delito, por tanto, como fenómeno social, encierra un problema de comunicación. El autor de un crimen, desatiende el valor de la norma y comunica esa percepción individual a las estructuras sociales. Por ello, el juzgador debe castigar el comportamiento disvalioso, para negar el desafío de la norma (ejecutada por el sujeto desviado), lo que se traduce (comunicativamente) como una afirmación del Derecho. 1. justificación socio normativa del riesgo permitido. Tal como afirma JAKOBS, reducir el fundamento axiológico del riesgo permitido a la adecuación social no me parece suficiente. La adecuación social resulta un concepto estéril si no llegamos a descomponer su significado pragmático. ¿Qué implica la adecuación social? ¿Qué conflicto representa? Finalmente ¿qué circunstancias socionormativas concluyen a favor del riesgo permitido? La adecuación social no es más que una decisión prejurídica que altera el proceso de creación de la norma, en una sociedad con estructuras funcionales determinadas. Si la norma define el riesgo permitido, ello es debido a una decisión social previa (histórica), que al contemplarse en el ámbito prescriptivo del Derecho, se torna inexorable. En palabras de JAKOBS, la importancia de porqué el riesgo permitido, se desplaza del ámbito sociocultural puro al normativo, es debido al carácter formal del Derecho como mecanismo de control y la seguridad plural que éste contempla. Para alcanzar la concreción de la adecuación social, frecuentemente se intenta presentar el riesgo permitido como un cálculo de costes y beneficios: así como nuestro autor ha afirmado en varios lugares, el beneficio estaría constituido por la libertad de comportamiento que se obtiene con ayuda de la permisión de riesgos, mientras que los costes serían la pérdida de aquellos bienes jurídicos a cuya destrucción conduce el riesgo, debiendo ambos lados mantener una relación adecuada, en función de las estructuras sociales. 75 Con todo, el profesor emeritus de la Universidad de Bonn, concluye con la dificultad jurídica de determinar casuísticamente, la tolerancia de determinado riesgo y trasmutarlo a la esfera de lo permitido. Al Derecho no le corresponde esta tarea, porque la decisión de lo permitido es previa al Derecho mismo. Es una decisión histórica del conglomerado social y sus estructuras funcionales. “Ha de llegarse a la conclusión de que lo socialmente adecuado, especialmente también cuando aparece en forma de la permisión de un riesgo, no queda legitimado por la referencia al Derecho, sino que se legitima de manera histórica, es decir, por su propia evolución. El Derecho termina de definir el esbozo de lo socialmente adecuado y lo perfila. El Derecho sin embargo, no desempeña más que esta función auxiliar.”76 En armonía con JAKOBS, RUSCONI afirma, que existe un conjunto indefinido de relaciones, en el marco del funcionamiento interactivo social, que a pesar de que generan un cierto riesgo de lesión de bienes jurídicos, o peligro efectivo de lesión, dentro del espectro jurídico penal, no deben ser sancionados. Y ello es así, porque desde un análisis de costos y beneficios, la prohibición de esas conductas no es de ningún modo recomendada por su falta de pragmaticidad funcional. Podemos afirmar que la anulación social de esas conductas traería una serie enorme de consecuencias disvaliosas para el crecimiento plural de las estructuras. La existencia de riesgos no es evitable, sino que sólo puede ser administrada de modo que se generen opciones favorables en el marco de las cuales cierto nivel de riesgo genera decididamente provecho social, es así como, parafraseando a JAKOBS, la norma aplasta al bien jurídico individual, porque aquella representa un proceso histórico de definición de lo funcional al sistema.77

73 Idem. Pp. 33 y Ss. 74 Idem. Pp. 34. 75 Idem. Pp. 34 y Ss. 76 Idem. Pp 36. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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Finalmente, he creído conveniente agregar, a modo de síntesis, que un Derecho Penal que desvalore toda conducta, sin discernir aquellos comportamientos sociales de trascendental importancia, para el desarrollo natural (e histórico) de las estructuras funcionales de la sociedad, resulta sencillamente impensable por dos motivos. 1. La decisión de lo permitido no corresponde al Derecho, sino a las estructuras sociales, a través de un proceso histórico de corrección. 2. El Derecho únicamente representa un auxiliar que tiñe de coercibilidad a las decisiones sociales previas. 78 2. riesgo permitido como elemento negativo del tipo. La dificultad de interpretar el riesgo permitido como elemento negativo de la ilicitud, es decir, del tipo penal, o interpretarlo como causa de justificación del segundo elemento del injusto, es un dilema ya percibido por JAKOBS. Si el riesgo permitido impide la tipicidad o la antijuricidad del acto, depende de la apreciación que se tenga sobre la conducta materializada en el ámbito de lo permitido.79 Autores de orientación neokantiana, como ROXIN, han definido el tipo penal desde la concreción de su aspecto positivo (éste que comprende elementos objetivo descriptivos, normativos y personales por un lado y sujetivos, por otro); y la inexistencia de causas de justificación (cuya afirmación impedirá la misma ilicitud de la acción). Es decir, la ejecución de la conducta desvalorada en el precepto penal, junto al conocimiento y voluntad de realizarla, corresponden a la primera subcategoría de la tipicidad. En segundo lugar, la no existencia de causas de justificación y el conocimiento de esta ausencia (dolus malus). Con este argumento, la discusión en torno a si la creación del riesgo permitido implica atipicidad o justificación, se trasladaría a identificarlo como una subcategoría más de la negación del tipo o, como justificación en términos negativos de la antijuricidad.80 Para continuar y poder responder el dilema atipicidad o justificación, desde la percepción clásica de la justificación como elemento negativo de la antijuricidad, debemos plantearnos si el sujeto al momento de crear con su conducta un riesgo permitido ha perfeccionado la ilicitud del acto dentro del espectro protector de la norma o, por el contrario, no ha existido ninguna trasgresión del rol social correspondiente, a pesar del daño sufrido por determinado bien jurídico.81 Ante ello puedo afirmar, en consonancia con JAKOBS, que las estructuras sociales han definido lo permitido para su evolución histórica natural; por tanto, ese riesgo forma parte de su organización. Así, el comportamiento no desviado cumple las expectativas funcionales de la sociedad, porque se ha desenvuelto en el ámbito de lo permitido. El resultado dañoso creado por la conducta permitida, sólo puede advertirse como desgracia. En cambio, si admitiéramos el riesgo permitido como justificación o elemento negativo del injusto completo, ello significaría que la conducta sometida a nuestro juicio dogmático, ha implicado ex ante, una organización no permitida, o lo que es lo mismo, un comportamiento fuera de los estándares de la licitud. En sí misma, esta postura resulta contradictoria en sus propios términos. “Un comportamiento que genera un riesgo permitido se considera socialmente normal, no porque en el caso concreto esté tolerado en virtud del contexto en que se encuentra, sino porque en esa configuración es aceptado de modo natural. Por tanto, los comportamientos que crean riesgos permitidos no son conductas que hayan de ser justificadas, sino que no realizan tipo alguno.”82/83 Adhiriéndose a la visión funcionalista de JAKOBS, RUSCONI advierte que el riesgo permitido pertenece al tipo, porque esta subcategoría de la sistemática del delito, por medio del modelo de adscripción que ha

77 Cfr. RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de Imputación y Responsabilidad en el Derecho Penal Moderno, Edit. Ad Hoc, Buenos Aires, 1997 Pp73 y Ss. 78 Idem. Pp. 76. 79 Idem. Pp. 77; Cfr, Jakobs, Günther; La imputación objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp37. 80 Cfr., MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, Op.Cit. Pp 216 y Ss. 81 Para Kant, el concepto de Bien es definido por la máxima que preside la acción y por la ley que preside la máxima. Inmediatamente Kant busca delimitar el bien con rigor jurídico. ¿Qué es lo bueno? para el liberalismo, lo que se ajusta a la norma, debe ser; lo que no se ajusta a ella, no debe ser. Rawls sostiene que el bien sólo es concebible en el interior de la ley. Tomado de GRONDONA, Mariano, Los pensadores de la Libertad,; 2da Ed, Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1986. Pp.80. 82 Idem. Pp 37. 83Además agrega Jakobs; “esta solución se impuso en primer lugar, en el ámbito del comportamiento imprudente, ámbito en el que cae por su propio peso la idea de que no puede esperarse, y de hecho no se espera, que se evite cualquier comportamiento con efectos causales, sino sólo la evitación de comportamientos que infringen el cuidado debido.” Cfr. Idem. Pp.38 y Ss, Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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desarrollado la teoría de la imputación objetiva, se encarga de definir si la acción del agente significa un riesgo desaprobado o desafiante al sistema y, si constituye teleológicamente, una conducta que posea las características normativas necesarias de disfuncionalidad y lesión. En este ámbito el riesgo permitido representa un criterio político criminal, y esta definición es la respuesta de una evaluación general de costes y beneficios sociales en el núcleo interactivo de acciones potencialmente peligrosas. 84 Un ejemplo para cerrar nuestra idea. A, manejando su automóvil, cumple la norma de determinación vial que prescribe conducir hasta una velocidad de 75 Km/H. De igual manera, advierte y cumple la norma de determinación penal que prohíbe comportamientos viales imprudentes (de tal forma, que puedan producirse limitaciones, a bienes jurídicos preestablecidos). En nuestra hipótesis, la creación del riesgo permitido ex ante (un automóvil acelerado a 75Km/H objetivamente representa un riesgo) se relaciona causalmente ex post, con un resultado disvalioso: la muerte de B que cruzaba la calle. Causalmente, la creación del riesgo permitido por A, es antecedente necesario y suficiente del resultado configurado en B. No obstante la evitabilidad y previsibilidad de la conducta peligrosa, y el resultado dañoso, no lo podemos reprochar, porque el comportamiento de A se desarrolló en fiel cumplimiento de un rol y una expectativa de conducta social. Tampoco podemos concluir que su conducta comporta una conducta ilícita justificada, simplemente carece de tipicidad. c. los roles especiales y roles comunes.85 Antes de exponer el alcance y naturaleza del riesgo no permitido, hemos considerado importante, por la orientación funcionalista de nuestro estudio, plantear las bases teóricas y conceptuales del rol. La doctrina de la imputación objetiva, es decir, el método normativo de atribución de un resultado causal parte, conforme a la percepción sistémica, del quebrantamiento de un rol.86 La conceptuación de rol, desde PARSONS, puede describirse así: “La orientación de un sujeto (actor o ego) en una situación específica frente a un objeto social dado (alter) en forma de necesidades y disposiciones recíprocas, siempre en atención a valores comunes o culturales. Las expectativas de rol son necesidades para obtener respuestas y actitudes apropiadas al alter (y recíprocamente) siempre en el contexto específico. Además las expectativas del rol, atienden a valores internalizados que se encuentran integrados en las relaciones mantenidas con los objetos, por lo que, naturalmente, involucran normas de valor.”87 Partiendo de lo anterior, PARSONS, advierte en el rol, la descripción de los contactos sociales esperados, desde el establecimiento de valores y necesidades endógenas al universo social, que facilitan el sostenimiento de las estructuras comunitarias prevalentes. Para este autor, padre de la escuela estructuralista, el rol define un patrón o estándar de conducta. El cumplimiento recíproco de estos modelos, permite un determinado sistema organizativo. También ha establecido con su teoría, el carácter normativo de esos valores colectivos; así, el cumplimiento de un rol, especial o común, parte de la positivización de reglas. En este sentido, DURKHEIM, introdujo el concepto de anomia, siempre vinculado con desviación social y, en un sentido opuesto, la solidaridad orgánica. La perspectiva estructural funcionalista, utiliza la desviación de los roles sociales, como antecedente fenomenológico de la descomposición.88 El funcionalismo sistémico de JAKOBS, afirma que los roles especiales aluden a aquellos que poseemos frente a una determinada organización, en relación a ciertas personas junto a quienes configuramos un mundo común de expectativas. En este orden he de afirmar, que estas previsiones conductuales no son determinadas individualmente; ya las estructuras sociales, a través de los procesos históricos o de síntesis empírica, las han racionalizado. Por eso JAKOBS concluye, en el ámbito de la omisión pura, que los roles especiales justifican funcionalmente la posición de garantía o de protección especial, respecto a determinados sujetos y en determinadas configuraciones institucionales.89 Desde otro ángulo conceptual JAKOBS, define la estructura del quebrantamiento de un rol común, a partir de la ruptura de prescripciones normativas de carácter general y no de ámbitos específicos. Este rol alude al comportamiento de una persona conforme al Derecho, es decir, el de respetar el derecho de los demás

84 Cfr. RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de Imputación y Responsabilidad en el Derecho Penal Moderno, Op. Cit. Pp.83. 85 Cfr, JAKOBS, Günther, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 53. 86 Idem. Pp. 54 y Ss. 87 Cfr. PAREDES, Eduardo, Los Conocimientos Especiales y Elementos sujetivos de las justificaciones: la contradicción de Jakobs, Op. Cit Pp.4. 88 Cfr, ELBERT, Carlos, Manual básico de Criminología, Op. Cit. Pp. 125 y Ss. 89 Cfr. JAKOBS, Günther, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 53. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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como contrapartida al ejercicio de los derechos propios. En palabras de nuestro autor, se desarrolla exclusivamente en la esfera de la juridicidad general y no dentro de un ámbito común. 90 Asumo junto a JAKOBS, que este rol común, posee un doble carácter: positivo y negativo. El primero hace referencia al deber del sujeto de conducirse conforme a la prescripción normativa. El segundo, el más importante para el Derecho Penal, implica el compendio de prohibiciones institucionalizadas por la norma de determinación penal. Disciplina el deber de no lesionar a otros. Este rol, busca la configuración de un orden común, por medio de la afirmación del Derecho como exigencia positiva de determinados comportamientos para el natural funcionamiento de las estructurales sociales y, la proscripción de lesionar bienes jurídicos ajenos. JAKOBS asegura que el rol común no sólo puede ser quebrantado por un comportamiento positivo, sino también por una omisión. Por ejemplo, cuando en un contexto determinado, el actor debe cumplir con cierto comportamiento positivo (para evitar la limitación de bienes jurídicos de otros) y no lo hace. Esto será así, únicamente en los casos en que las expectativas sociales exijan determinada conducta positiva, siempre dentro de los límites socio jurídicos del rol. “El deber de evitar que otro resulte lesionado no sólo puede generarse como deber de evitar las consecuencias lesivas de la organización propia. Quién frena su vehículo delante de un peatón, no genera un ámbito común especial, sino que se mantiene dentro del marco de la juridicidad general.” d. el ámbito del riesgo no permitido. Desde su tesis funcional teleológica, ROXIN propone tres niveles de imputación, admitidos también, por la teoría sistémica:  La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido.  La realización del riesgo imputable en el resultado.  El fin de protección del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal. En este momento, estudiaremos el primer nivel de imputación jurídica: la creación de un riesgo jurídicamente relevante. Como he sostenido a lo largo de este estudio, la base del juicio de imputación objetiva está definida por la existencia de un riesgo no permitido implícito en la acción. Para que el riesgo no sea permitido debe comportar necesariamente una ruptura de los estándares normativos del rol.91 Cuando el ciudadano adscrito a un determinado sistema de valores normatizados, decide la ruptura de los estándares sociales, atenta contra las estructuras predefinidas. La funcionalidad de las estructuras sociales dependen de la vigencia de determinado sistema axiológico. Estos valores son la base del ordenamiento jurídico de la sociedad. La legalización de lo valores funcionales de la sociedad se justifica por la exigibilidad coercitiva e impostergable a que conduce. En términos jurídico penales, no todo valor social define el marco conceptual del rol,92 sino sólo aquel (axioma) debidamente legislado. Para que una unidad axiomática sea introducida al espectro formal de lo jurídico, se requiere una verdadera funcionalidad existencial (de este valor) en razón de los esquemas estructurales de la sociedad.93 Esta funcionalidad está definida por los procesos históricos de

90 Idem, Pp 54. 91 En este sentido JAKOBS manifiesta: “ los seres humanos se encuentran en el mundo social, en condición de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado estándar” Cfr. Idem. Pp 84. 92 MIR ha afirmado que “Un Estado social y democrático de Derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida en que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos penales será preciso que tengan una importancia fundamental”Cfr. MIR, Santiago, Derecho Penal Parte General, Op.Cit. Pp. 125. 93 En Cambio DE LA CUESTA advierte que: “Parece admitido que la determinación del riesgo permitido ha de hacerse para cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera para supuestos generales. Para ello habrán de valorarse en primer lugar las normas administrativas de control de la actividad, si es que existen, así como las normas técnicas, escritas o consuetudinarias, deontológicas o de la experiencia.” la profesora española afirma que la definición de lo permitido, o, en sentido negativo, lo no permitido (es decir, conforme a nuestra apreciación sistémica, la desviación del rol) debe partir de la valoración de todas las normas sociales, estén o no adscritas al espectro jurídico penal. De ser así, el ámbito de libertad del individuo se reduciría cada vez más, por la intromisión del Derecho Penal en todo conflicto social. El carácter de ultima ratio, del Derecho Penal, Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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corrección, a través de la instauración de bienes jurídicos constitucionales. 94 La desviación de los roles definidos normativamente transportan el riesgo permitido a uno no permitido. Para evitar este fenómeno, antecedente de la descomposición del orden social, las estructuras sociales otorgan al Derecho la función de exigir a los ciudadanos, el cumplimiento de los estándares sociales descriptos por la norma. El infractor, a través de su desviación, crea un riesgo, capaz de vulnerar la estabilidad funcional de la superestructura social; por ello debe definírselo como no permitido. Determinados fenómenos perturban este proceso sistémico comunicativo, como el delito, que no es más que la negación de la norma por el infractor. La ruptura del rol da una posibilidad objetiva (previsible y evitable) de realización del resultado típico. De serlo, se consuma el injusto. De no ocurrir, tendremos un delito tentado (siempre que el tipo sujetivo se mantenga intacto).95 La doctrina discute sobre la limitación dogmática (naturaleza y alcances) del riesgo no permitido en términos de antijuricidad objetiva. Veamos: Para BERDUGO el riesgo no permitido debe suponer una posibilidad objetiva de realización de un resultado típico. Con ello no se quiere aludir al lado sujetivo del injusto, o lo que es lo mismo, a una pretensión sujetiva del resultado - si hubo dolo o imprudencia - sino, a que el resultado se pueda concebir desde el plan del autor. De otra manera, se trata de una finalidad objetiva, no sujetiva, que exige siempre los cánones de culpabilidad: la posibilidad de control de un curso causal o dominabilidad humana del mismo.” 96 Sin embargo, DE LA CUESTA contra - argumenta que la previsibilidad objetiva del riesgo no permitido no puede ser elemento del tipo objetivo del delito doloso, sino que debe incluirse en la esfera de lo sujetivo, puesto que en éste la concurrencia del dolus obliga a que lo importante sea la previsibilidad subjetiva por su inclusión en el plan de autor. Enfatizando lo anterior, DE LA CUESTA agrega algo más a esta segunda postura: en el tipo doloso no importa que objetivamente la producción del resultado fuera previsible, sino que subjetivamente lo fuera, de lo contrario no pudiera afirmarse que el error de tipo al revés confirma el castigo de la tentativa inidónea real . 97

parece inadvertido por De La Cuesta Aguado. Por ello sostenemos; el rol está definido por las normas jurídicas, y entre éstas, aquellas protectoras del sistema funcional social a partir de los bienes jurídicos constitucionales reconocidos ex ante. Esta labor corresponde, por excelencia, al Derecho Penal. Nadie duda que quién violenta una norma civil o administrativa se desvía de un rol estandarizado por esa norma. No obstante esa desviación, por sí sola, no es relevante jurídico penalmente. Caso contrario, el Derecho Penal se extendería insoportablemente. Cfr. DE LA CUESTA, María, Imputación Objetiva en tres niveles, Op.Cit. Pp. 19 y Ss. 94 En este punto es necesario enfatizar, que el reconocimiento de bienes jurídicos le corresponde, por antonomasia, al constituyente. A partir de la definición de estos estándares conceptuales, el Derecho Penal, a través de normas prohibitivas o preceptivas, disciplina el comportamiento social en forma de roles. La desviación de determinado estándar o expectativa desvalora la conducta en términos jurídico penales. Por ejemplo, la vida, como bien jurídico supremo, es reconocido por el constituyente en los artículos 59 y 65 constitucionales, a partir de este estándar valorativo primario, el Derecho Penal crea normas tendentes a proteger la validez material de dicho precepto; así, en el Título I de nuestro CP, el legislador (es decir, el consenso social) castiga con encierro, a quiénes transmitan a las estructuras sociales, un mensaje diferente al prescripto por el constituyente. Este mensaje de negación del orden instituido( a través de estándares funcionales), inicia un proceso comunicativo desvalorado, en perjuicio de la norma, provocando un riesgo no permitido a la existencia organizacional de la sociedad. El proceso comunicativo interaccional (consenso social -infractor - juez -estructuras sociales) termina con la sanción penal que “desmiente” el mensaje antinormativo y confirma el Derecho. 95 Apreciación aplicable para los delitos de resultado. En cambio, para aquellos de mera actividad, la simple desviación normativa, que encaja con el tipo en todo su contexto, fundamenta la perfección típica objetiva. Por ejemplo, en el delito de allanamiento, la desviación del rol no requiere más que el acto de entrar en morada ajena sin autorización del dueño o no salir, una vez compelido a ello. 96 Cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho Penal, parte General, Op.Cit. Pp. 142. 97 Cfr. DE LA CUESTA, María, Imputación Objetiva en tres niveles, Op Cit. Pp 20. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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Sin embargo, me adhiero a la postura ecléctica de MIR. Este autor aduce que el desvalor objetivo de la conducta (del riesgo no permitido) se debe tanto a los aspectos objetivos y sujetivos del injusto. La peligrosidad para el bien jurídico debe estudiarse ex ante y para ello debe utilizarse el baremo de un espectador objetivo (el hombre medio) al momento de realizarse la conducta; es decir, ex ante, ese comportamiento debe interpretarse como configuración de un riesgo más allá del permitido. El desvalor objetivo de la conducta es, desvalor intersujetivo ex ante. Mientras que el desvalor del resultado expresa el estado de cosas último que el Derecho penal quiere evitar (la lesión o puesta en peligro típica indeseable para el bien jurídico) debiendo apreciarse objetivamente, en virtud de la modificación del mundo exterior que entraña y subjetivamente, sobre la base del plan del autor en los tipos dolosos (de ahí la punición de la tentativa). Por otro lado, expone MIR, que el desvalor objetivo de la conducta exige que aquella situación indeseable se deba a una conducta suficientemente peligrosa (riesgo no permitido) para un espectador ideal situado ex ante en la posición del autor. Si la lesión de un bien jurídico penal no aparece como realización del riesgo propio de una conducta desvalorable para un hombre prudente, no podrá por estas circunstancias, desvalorarse como resultado desafiante al valor de la norma. 98 El problema planteado se circunscribe en el espacio de la antijuricidad objetiva. Esta antijuricidad objetiva contiene, según MIR: 1. Una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico 2. Penalmente típica 3. Imputable a una conducta peligrosa ex ante 4. o a su no evitación 5. Objetivamente desvalorada por el Derecho Penal.99 Desde la teoría de JAKOBS, una vez que el autor se desvía de su rol, transforma la organización normativa de las estructuras funcionales del sistema social y, crea un “complejo relevante de condiciones” o riesgo no permitido. Pero hasta ahora hemos advertido objetivamente la estructura valorativa del riesgo no permitido, no obstante ¿quién lo diagnostica? La respuesta la encontramos en el llamado espectador intersujetivo (arriba descrito) a través de su percepción ex ante de los acontecimientos. Hasta aquí he descrito las bases del juicio de imputación y conceptualizado los elementos que le componen, sin embargo el proceso de adscripción no termina aquí. Los principios filtro de la creación del riesgo no permitido, permiten conclusiones funcionales y no menos pragmáticas, al sistema de interacción social y su evolución histórica. e. Los principios filtro de imputación objetiva. Una vez comprobada la relación causal y nomológica entre desvalor de acción y resultado, desde el plano intersujetivo; y advirtiendo en la conducta ex ante, la creación de un riesgo no permitido, hemos fundamentado teóricamente “las bases del juicio de imputación”. 100 Así, nuestro siguiente punto será el estudio de los denominados por la literatura penal, principios filtro de imputación. Estos principios de contención simplemente confirman que el Derecho Penal no pretende justificarse como mecanismo de neutralización de todo peligro subyacente en la interacción de contactos sociales. Ello resultaría inconcretable. Estos principios tal como afirma JAKOBS, definen los límites del rol de cada ciudadano adscrito al sistema social: el principio de confianza, la prohibición de regreso, la competencia de la víctima. En todo caso, los fundamentos del edificio de la imputación objetiva quedan delimitados.101 1. El principio de confianza. Como bien expone CASTILLO, este principio se desarrolla con mayor pureza dogmática en la organización vital de infracciones culposas que dolosas.102

98 Cfr. MIR, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Op.Cit. Pp.232. 99 Idem. Pp. 231. 100 Nomológico: término que alude a las leyes de los procesos causales. Cfr. MIR, Santiago La tentativa inidónea en el nuevo código penal, Op. Cit. Pp12. 101 Cfr. JAKOBS, Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 30; RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de imputación y responsabilidad en el Derecho penal Moderno, Op.Cit, Pp. 39 y Ss; MIR, Santiago, Derecho Penal, parte general, Op.Cit, Pp. 235 y Ss. El mismo, Significado y Alcance de la imputación Objetiva en Derecho Penal, Op.Cit. Pp. 6 y Ss. TERRAGNI, Marco, La moderna teoría de la imputación objetiva y a negligencia médico punible,Op.Cit.Pp 9 y Ss. CASTILLO, Francisco, Causalidad e imputación del resultado, Op.Cit. Pp. 126 y Ss, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y Otros, Lecciones de Derecho penal parte general, Op.Cit. Pp. 146 y Ss. 102 Ello es así, porque este principio implica la omisión de conductas requeridas en una organización vinculada por roles especiales. El ejecutor causal inmediato no será autor, porque la expectativa social Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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El principio de confianza hace referencia tal como JAKOBS lo ha descrito, a los contactos sociales y al alcance de las expectativas funcionales del rol en cada individuo, como miembro de una organización o comunidad determinada de riesgos. Las expectativas de comportamiento social parten del entendido, que éste incluye la afirmación de las prescripciones normativas del sistema. Por la división de los roles, el sistema permite la división del trabajo o en terminología de DURKHEIM “solidaridad orgánica.” En este orden de ideas, quien porta un determinado rol, no puede desconfiar normativamente de los demás, o, al menos, el orden jurídico no puede exigírselo. Cuando esta confianza, advertida por el sistema y sus estructuras, permite la creación de un resultado disvalioso, no podrá este último imputarse o atribuirse a quién confió en la vigencia de la norma. La norma no puede prescribir, además del cumplimiento de las expectativas sociales (correspondientes a cada uno conforme a su rol) que los integrantes del sistema respondamos penalmente por el incumplimiento de roles ajenos, esa no es nuestra competencia. “Cuando el comportamiento de los seres humanos se entrelaza, no forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de otro modo no sería posible la división del trabajo. existe un principio de confianza.”103 El principio de confianza se desarrolla principalmente en dos casos. En el primero, un sujeto realiza un comportamiento estereotipadamente inocuo, carácter que persistirá si al momento de trasladar la carga jurídica de custodia al autor, este último cumple con su rol. El sujeto que traslada un deber de comportarse conforme a la norma, respecto a una circunstancia específica, a otro que lo acepta, lo hace por su confianza en el valor de la norma, o lo que es lo mismo, confía en que el sujeto receptor de la carga de custodia o cuidado, cumplirá con su rol. “En la primera de sus modalidades, el principio de confianza debe advertirse cuando alguien actuado como tercero, genera una situación que es inocua siempre y cuando el autor que actúe a continuación cumpla con sus deberes. En este caso la confianza se dirige a que el autor realizará su comportamiento de modo correcto.” 104 Ejemplifico: A, profesor de artes plásticas, entrega a C, uno de sus alumnos de tercer año, una arcilla de naturaleza esencialmente no tóxica (acto inocuo). No obstante C, hace con la arcilla un artefacto peligroso, por haberlo mezclado con sustancias corrosivas (desviación del rol por violación al deber objetivo de cuidado). D, amigo de C, sufre lesiones por su contacto con la arcilla manipulada (resultado previsible y evitable por C). El principio lo explicamos hasta el momento de la entrega de la arcilla del profesor de arte a su alumno C. Este proceso no implicaría ningún daño, si C no se desviase de su rol (de manera de no crear riesgos no permitidos). A confió en que C no se desviaría de su rol. Por ello el resultado, a pesar de su nexo causal, no puede ser atribuido a A.105 El segundo de los casos es aquél en que un tercero admite como un hecho, que su predecesor, en el ámbito de división de roles en comunidad de riesgo, ha cumplido a cabalidad con las expectativas sociales de su función (en la división del trabajo). Si en una organización de roles especiales, cada actor cumple con los estándares conductuales esperados, el riesgo latente que comporta esa comunidad funcional, no se transformará en daño. A raíz de este postulado valorativo social, cada sujeto responderá por el cumplimiento de su rol y nada más. La norma no puede exigir la verificación de roles ajenos. “La confianza se dirige a que una determinada situación existente haya sido preparada de modo correcto por parte de un tercero, de manera que quién haga uso de ella, el potencial autor, si cumple con sus deberes, no ocasiona daño alguno.” 106

exige determinado comportamiento positivo a otro sujeto, en correspondencia al rol predefinido normativamente o por la costumbre, en algunos casos. Esto es posible en relación a la imprudencia. El dolo se confirmaría a través de la autoría mediata, que plantea en sí, un problema de otra índole dogmática. Véase CASTILLO, Francisco, Causalidad e imputación del resultado, Op. Cit. Pp. 129. 103 Cfr. JAKOBS, Günther, Imputación Objetiva en Derecho Penal Op.Cit. Pp. 25 y Ss. 104 Idem, Pp. 26. 105 No confunda el lector este ejemplo con la prohibición de regreso. Como veremos más adelante, en la prohibición de regreso, el tercero que ejecuta un acto inocuo relacionado con el autor, sabe la intención dolosa de este último de crear un riesgo no permitido. En nuestro ejemplo, A carece de esos conocimientos; A actúa con la confianza de que C cumplirá con las expectativas sociales del deber objetivo de cuidado. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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Del planteamiento de JAKOBS, describo la siguiente hipótesis: A, cirujano cardiovascular, confía que B, asistente de intervención, esterilice la instrumentación quirúrgica previamente. No obstante B, por olvido, no esterilizó los instrumentos médicos. Como resultado disvalioso, C, paciente, sufre lesiones severas a causa de una infección. Quién directamente causa la infección es A, por haber utilizado equipo no esterilizado en la intervención de C. No obstante, la conducta relacionada causalmente con el resultado disvalioso, no está dentro del rol de A. Partiendo que A no se desvió de su rol, su comportamiento es permitido. La norma no puede exigir a A que compruebe la materialización de roles ajenos, a pesar de participar en una comunidad organizativa. Sólo quién rompe los estándares de su rol (en este caso por la violación al deber intersujetivo de cuidado), podrá ser responsabilizado normativamente. De haber B cumplimentado su rol, el riesgo por utilización de instrumentos no esterilizados sería nulo. La operación sólo contendría el riesgo permitido que comporta y que el Derecho Penal no busca evitar. Dentro del esquema del principio de confianza, JAKOBS asume que la previsibilidad ex ante tiene implicaciones trascendentales. Si dentro de la comunidad de riesgo, se determina intersujetivamente, que uno de sus miembros no cumplirá con su rol, entonces el resto de los partícipes de la interacción funcional deberán omitir la prestación de aquél, por comportar un riesgo no permitido de frustración de objetivos organizacionales, o dicho en otras palabras, un fiasco a las expectativas sociales. “Cuando el reparto del trabajo pierde su sentido, especialmente, cuando puede verse que la otra parte no hace, o no ha hecho justicia a la confianza de que cumplirá con las exigencias de su rol, en tales casos ya no resulta posible repartir el trabajo para alcanzar un resultado exitoso. A modo de ejemplo: ya no se confía en quién de modo evidente se halla en estado de ebriedad o, en el seno de un equipo, en el colega que de manera evidente se halla inmerso en un error.”107 2. La prohibición de regreso. Como he afirmado en el transcurso de este estudio, la funcionalidad de las estructuras sociales, depende de la interacción entre los diversos sujetos adheridos al sistema. El Derecho no puede sustraerse de este fenómeno. JAKOBS acerta al afirmar que el orden jurídico se define, como la materialización coercitiva de normas sociales, que regulan la interacción normativa a través de la división de roles. En este sentido, puedo afirmar, sobre la base teórica de JAKOBS, que la norma expresa en su contenido teleológico - funcional, la protección de las estructuras sociales prevalentes, sin dejar de advertir los roles sociales y el riesgo permitido. El principio de personalidad de la pena, derivado de la culpabilidad como límite al Derecho Penal sujetivo en un Estado social y democrático de Derecho, obliga a castigar únicamente al infractor de una norma por la desviación de su rol.108 A pesar de la comunicación funcional entre diferentes sujetos, el aporte insustancial de uno de ellos y aprovechado por otro para un configuración exterior no permitida, no justifica la intervención del Derecho Penal en el castigo del primero (no obstante su aporte causal en la organización antinormativa del segundo). Solamente el ejecutor de la organización no permitida ha negado el valor de la norma. El sujeto previo de la interacción, en virtud de la juridicidad de su aporte, no puede ser castigado, porque su comunicación (a las estructuras sociales) no entraña ningún significado reprochable (a pesar de su conocimiento del plan del autor). “El carácter conjunto de un comportamiento, no puede imponerse de modo unilateral o arbitrario. Por tanto, quién asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida.”109 La idea central de la prohibición de regreso, es la de negar la imputación de comportamientos inofensivos, cuando han sido aprovechados por el agente, para la comisión de un acto antinormativo. En estos casos, el tercero que aporta un elemento, quizá esencial para la perfección del injusto, sabe las consecuencias (eventuales) de su aportación. No obstante, el vínculo funcional del tercero y el autor del injusto, se enmarca dentro de los estándares de lo permitido, es decir, dentro del rol. No puede haber imputación, porque, tal como afirma JAKOBS “el tercero no manipula el destino ni lo hace parte de su propia organización.”110

106 Idem. Pp 26 y Ss. 107 Idem. Pp. 25. 108 En torno al principio de culpabilidad véase MIR, Santiago, Derecho penal, parte general, Op. Cit. Pp. 128 y Ss. 109 JAKOBS, Günther, Imputación Objetiva en Derecho Penal, Op. Cit. Pp. 80. 110 PAREDES, Eduardo, Los conocimientos especiales y los elementos sujetivos de las justificaciones: La contradicción de Jakobs, Op. Cit. Pp.2. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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El planteamiento: A, chef, vende a B un baguette, a sabiendas que este último lo utilizará para envenenar a C. He interpretado que JAKOBS plantea con la prohibición de regreso, que los contactos sociales con carácter insustancial, no comportan organizaciones no permitidas. La aportación de A, en el ejemplo anterior, además de ser una aportación común (no representa un bien escaso), tampoco encierra la creación de un riesgo no permitido por su naturaleza inofensiva. El Derecho no puede exigir a los partícipes del sistema social que prevean que sus aportaciones funcionales pueden ser desviadas al ámbito de lo no permitido. Bajo este esquema, el Derecho sólo puede exigir el cumplimiento de los estándares implícitos en el rol. De la misma forma en que A no sería galardonado porque el pan que ha vendido a B ha servido para alimentar a los indigentes de la calle; en ese mismo sentido, no podrá ser sancionado por la disposición antinormativa que haga aquel, de su aportación material conforme a las expectativas de su rol. A no altera el destino a través de una organización no permitida; de haberlo hecho debe ser castigado.111 Transformemos este ejemplo, a manera de apreciar los casos de manipulación del destino hacia una organización no permitida, circunstancia que permite sancionar casos de aportaciones estereotipadamente inocuas. A, chef, sabe de las intenciones homicidas de B, respecto a C. A sabe, por propia manifestación de B, que su plan lo ejecutará envenenando con laúdano a C, utilizando como señuelo, una tarta de frutos secos. A pide a B, en consecuencia, el postre señalado. A, sin embargo sabe que C no aprecia esa tarta en particular, pero sí, la de trufas. Sin decir nada a B sobre las preferencia gastronómicas de C, le manifiesta al autor, que no tiene ningún postre de frutos secos, no obstante si el de trufas. B compra la tarta de trufas y ejecuta su plan. Utilizando la terminología de JAKOBS, en el ejemplo anterior podrá advertir el lector, que A cumple externamente con su rol (es chef y vende una tarta) pero ha manipulado el destino y ha convertido con animus necandi su aportación, en un riesgo no permitido, participando de esta manera, en la organización del autor material del injusto. Autores como RUSCONI no aceptan la prohibición de regreso cuando el tercero sabe las intenciones no permitidas del autor. En este sentido afirma que más importante que el cumplimiento de un rol es la protección de bienes jurídicos. Destaquemos la idea con un ejemplo: A, taxista, sabe que su pasajero B, se dirige a C para cometer un crimen. No obstante ello, acepta ejecutar su rol de taxista y conduce al potencial asesino al lugar requerido. En casos como este JAKOBS advierte una prohibición de regreso, que impide la cooperación punible de A, sobre el injusto de B. Al respecto RUSCONI disiente la solución propuesta por JAKOBS, frente al conflicto que se plantea entre cumplimiento de un rol de acuerdo a las expectativas sociales y la salvación de un bien jurídico. JAKOBS opta por las funcionalidad del sistema, es decir, por el primer objetivo. RUSCONI en sentido contrario, niega que la funcionalidad o la interacción evolutiva del sistema, pese más que la protección de bienes jurídicos protegidos. Para decirlo más claro; en la situación del taxista no es demasiado importante para RUSCONI que éste cumpla con las características que se incluyen en la definición social de “buen taxista”, mucho más valioso es para éste autor, que aquél salga de su rol y se preocupe por no facilitar el resultado disvalioso. En este orden, si el sujeto que deviene determinado por una función social, llega a conocer excepcionalmente lo que sucederá luego que el pasajero llegue a su destino, que sea en el trayecto un buen o mal ejecutor de un rol social, es realmente intrascendente, confrontado esta idea, con el valor de los bienes jurídicos.112 Mi percepción del problema, acercándome a JAKOBS, es la siguiente: la prescripción jurídica describe el comportamiento esperado como norma de determinación penal. La norma jurídica impone a los ciudadanos un elenco de roles que deben cumplir. El rol de taxista parte de una percepción social y no estrictamente jurídico - penal. Por ello afirmo que el rol normativo - penal de taxista no existe. No hay ninguna definición legal en el orden penal exclusivamente dirigida a conductores de taxis. Lo que advertimos en el ordenamiento penal, son disposiciones generales aplicables también a los taxistas como responsables de un rol común. Normas incluso no jurídicas, definirán al buen taxista en áreas de diferente naturaleza. Si el sujeto se desvía de ese rol (extra penal) bajo ningún punto de vista, ello justificará la intervención del ius puniendi, por el carácter fragmentario y de mínima intervención que le define en un Estado social y democrático de Derecho. Las normas penales que establecen el rol y expectativas sociales aplicables a

111 Cfr. JAKOBS, Günther, Imputación Objetiva en Tres Niveles; Op. Cit, Pp77. 112 Cfr, RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de imputación y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op.Cit. Pp. 64. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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este sector (de los taxistas) son de carácter general. En este orden de cosas, si el sujeto del ejemplo anterior, sometido a la crítica de RUSCONI, se hubiese desviado de su rol, sería porque ha dominado el curso de acontecimientos típicamente antijurídicos. No obstante, no lo hizo. De haber decidido no prestar sus servicios al autor, tampoco se hubiese desviado del rol penalmente relevante. No por ello sería un mal taxista. Mal o buen taxista no plantea correctamente el problema. Lo importante es la desviación de la norma, o lo que es lo mismo, la negación funcional del Derecho, a través de conductas de ejecución positiva o negativa fuera de los alcances funcionales del rol. Es así como a través de estos postulados, puedo afirmar respecto a la protección de bienes jurídicos, que todos tenemos la obligación de proteger la seguridad del sistema social y sus estructuras, que parten de la definición normatizada de axiomas constitucionales; sin embargo, esta protección debe ejecutarse dentro de cada ámbito de interacción funcional y su competencia. Maticemos desde otra óptica esta misma idea: si todos tenemos el deber de proteger la vida, la producción de automóviles estaría prohibida, porque (tal como lo confirma la experiencia estadística) el tráfico rodado es causa necesaria (no suficiente) de accidentes viales. El constructor de automóviles también debe proteger la vida humana (no está eximido de ese imperativo funcional), pero dentro del ámbito de su competencia (Vg. violaciones al deber objetivo de cuidado en los proceso de ingeniería automotriz podrían implicar ex post, daños a bienes jurídicos penales). Lo que hagan los demás con los automóviles por él creados y vertidos en el mercado no es su competencia. Puede decidir unilateralmente dejar de producir automóviles, pero esa decisión no puede ser compelida por el Derecho Penal. En este orden, el taxista del ejemplo anterior no se desvía de su rol, porque normativamente no ha transgredido (o dejado de proteger) bienes jurídicos dentro del ámbito de su competencia funcional. Es así como JAKOBS, llega a concluir que aquí se encuentra el ámbito principal de aplicación de la prohibición de regreso, esto es, de la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación o adscripción de un resultado, a personas que si bien física y psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo - hubiese bastado tener la voluntad de hacerlo-, a pesar de la no evitación no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente. 113 En una sociedad organizada en régimen de reparto de tareas, con un intercambio de información y de bienes extremadamente complejo, ha de diferenciarse de manera rigurosa lo que es el sentido objetivo de un contacto social y que es lo que los intervinientes pretenden de ese contacto desde el punto de vista sujetivo. Con carácter general, únicamente se debe tener en cuenta el sentido objetivo; éste es el sentido socialmente válido del contacto. Al no objetivarse, al menos no en ese contexto, el sentido que subjetivamente se persigue en nada atañe a la otra persona.114 La teoría de JAKOBS nos aclara que el rol y su cumplimiento objetivo, va más allá de la intención de los partícipes del acontecimiento jurídicamente relevante. Si el transmisor de una circunstancia inocua o inofensiva per se, espera que esa aportación, imbricada dentro del contexto de su función social, ayude al autor del injusto a perfeccionar su plan antinormativo, ello no interesa al Derecho Penal (siempre y cuando, en leguaje de JAKOBS, el tercero no modifique el destino y participe en la organización no permitida). Lo objetivamente desencadenado justifica la percepción apriorística del injusto. Recuérdese que el juicio de imputación objetiva comienza con un juicio de causalidad natural entre acción y resultado. A pesar de que el autor desee el resultado, sino existe acción previa, no podrá haber injusto. Necesariamente esa acción desvalorada debe romper la funcionalidad del rol prescrito normativamente. Si el autor se ha desviado de los preceptos socio normativos del Derecho Penal, debemos preguntarnos intersujetivamente si el autor tuvo el dominio del asunto jurídicamente relevante (antijuricidad objetiva). Si no existió la desviación funcional del autor, no hay injusto que atribuir. “Las intenciones y conocimientos de quién realiza la aportación son a estos efectos irrelevantes del mismo modo que la omisión de un no garante no se convierte en comisión por omisión por el hecho de conocer una posibilidad segura de salvamento o por tener malas intenciones. Quién realiza algo estereotipado socialmente como adecuado no responde, y ello con independencia de lo que piense y conozca, mientras que quién se adecua a un plan delictivo, esta ofreciendo una razón para que el acto ejecutivo le sea imputable.” 115 3. La competencia de la víctima en Derecho penal. Este principio tal como ha expuesto JAKOBS, hace referencia a los casos en los que no es el aparente autor quien posee las riendas del acontecimiento injusto, sino la víctima. El autor, en efecto, si se desvía de su rol,

113 Cfr. JAKOBS, Günther, La Imputación Objetiva en Derecho Penal Op.Cit. Pp. 61. 114 Idem, Pp.62 y Ss. 115 Idem Pp. 65. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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crea un riesgo no permitido y, finalmente, la acción desvalorada que implicó la ruptura de las expectativas sociales sobre el ejecutor, se describe relacionada causalmente con el resultado final. No obstante, en el transcurso de los acontecimientos antinormativos, la víctima se apodera del desencadenante causal y decide por sí misma tolerar la perturbación de sus propios bienes jurídicos. La víctima participa pasivamente en la organización no permitida, que indefectiblemente le perjudicará. Es así, modifica el destino de las cosas por la violación de su deber de autoprotección.116 Estos son los casos de la denominada “acción por propio riesgo”. No obstante, también existen aquellos casos, en los que la propia organización de la víctima la ubica en un lugar propenso al daño. Cuando el autor no se desvía de su rol y, sin embargo, existe un resultado lesivo ex post, a pesar de configurarse, no existirá una organización no permitida. El resultado dañoso podrá diagnosticarse únicamente como desgracia. Prolijamente JAKOBS conceptualiza este principio: “Puede que la configuración de un contacto social no competa sólo al autor, sino también a la víctima, incluso en un doble sentido: puede que el propio comportamiento de la víctima fundamente que se le impute la consecuencia lesiva, y puede que la víctima se encuentre en la desgraciada situación de hallarse en esa posición por obra del destino, por infortunio. Existe por tanto, una competencia de la víctima.117 Veamos algunos casos de acción por propio riesgo: X decide saltar en paracaídas. Cualquier eventual lesión será su responsabilidad siempre que las condiciones de salto, proveídas por el aparente autor, sean las correctas. P decide participar en un torneo de Boxeo. P actúa a propio riesgo, no puede evitar las lesiones que ello implicará inexorablemente, siempre que su rival en el ring, respete las normas del juego, o lo que es lo mismo, no se desvíe de su rol social de boxeador. Finalmente, A decide tener contactos lúbricos con personas drogodependientes o que se prostituyen. A no puede reclamar por un eventual contagio de VIH porque incrementó deliberadamente el riesgo.118 Para ejemplificar su postulado, JAKOBS ha descrito el siguiente ejemplo de consentimiento de la víctima: A, enterado de un intento de fraude de su amigo B, lo visita en altas horas de la madrugada, con la idea de conversar y de, al retirarse de la casa aquél, imperceptiblemente pasar por la cocina, abrir las llaves del gas y así asfixiarlo. A realiza la acción planeada, pero B (que ya estaba dormido) debido al fuerte olor que se desprende, se despierta y advierte la acción de A. Sin embargo B, profundamente arrepentido por sus permanentes actitudes inmorales y por haber provocado semejante perjuicio a su amigo A, decide que las cosas continúen como han sido planeadas por aquel y deja abiertas las llaves del gas, muriendo más tarde.119 En el ejemplo anterior, puede apreciarse fácilmente la ruptura del nexo causal y su reintegro por otro sujeto, en este caso, el mismo receptor del daño. Para ampliar el alcance de este principio filtro de atribución del resultado, JAKOBS ha planteado que del mismo modo que en el ámbito de la responsabilidad del autor ha de partirse no de un suceso psíquico, sino de algo normativo, del quebrantamiento del rol, también en el lado de la víctima lo decisivo está en determinar si ésta ha desempeñado el rol de víctima o, precisamente, el rol de alguien que configura la situación, es decir, de quien actúa a propio riesgo.120 Como se ha expuesto antes, en ocasiones la víctima se encuentra en una posición de vulnerabilidad extrema. La lesión a sus bienes se producirá a pesar de que el autor no se desvíe de su rol; no obstante la

116 En estos casos el receptor de la carga antinormativa del injusto, modifica el curso de las cosas, porque lo esperado por la funcionalidad de las estructuras sociales es la autoprotección ante eventuales ataques. Así pues, de tener la víctima, la posibilidad de evitar el resultado y no hacerlo, entonces violenta su deber de protección o lealtad frente al postulado normativo. En este caso, la norma le protegía a él. El planificador del injusto no puede ser castigado por el delito consumado, debido a la ruptura del nexo causal. La víctima es responsable de la autolesión y el planificador o autor, será responsable de un delito tentado en algunos casos. La víctima es responsable socialmente por el mensaje que transmite, el mismo discurso de aquellos infractores de bienes ajenos: la norma no me compete, puedo dejar de cumplirla. 117 Idem. Pp. 27 y Ss. 118 Idem. Pp. 28 y Ss. 119 Cfr, RUSCONI, Maximiliano. Cuestiones de imputación y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op.Cit, Pp. 59. 120 Idem. Pp. 30. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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existencia de una conducta positiva ex ante al resultado previsible. Estos son los casos en los que la víctima no tiene derecho a no soportar lesiones a sus bienes, precisamente por su alta vulnerabilidad. La conducta del autor no puede circunscribirse en una organización no permitida. Las expectativas funcionales de la conducta del autor se definen plausibles, precisamente por el sostenimiento de sus estándares organizativos. Un acercamiento a la idea planteada: El caso probablemente más importante dentro de este campo, tal como afirma JAKOBS, se refiere a la medicina en el ámbito de los cuidados intensivos: es lícito suspender determinadas prestaciones que se realizan por medio de aparatos que conservan con vida al paciente cuando dichas prestaciones ya no estén indicadas. Es decir, un actuar positivo, tiene efectos causales frente a la muerte del paciente, no obstante el médico se mantiene dentro de su rol y por tanto, no se arroga una organización ajena, por el contrario, constituye una desgracia del paciente estar organizado de manera propensa a sufrir daño.121/122 De este modo queda esbozado el traslado de la idea del comportamiento social, como comportamiento vinculado a roles, a cuatro instituciones jurídico penales: 1. Riesgo permitido, 2. Principio de confianza, 3. Prohibición de regreso y 4. Competencia de la víctima. Una vez identificado el proceso analítico de descripción del injusto penal, debemos estudiar la culpabilidad como juicio de atribución,123 sintetizado como capacidad de motivabilidad; no obstante, no debemos de perder de vista, el significado y función comunicativa de la culpabilidad dentro de la superestructura social. CAPITULO IX.

El tipo subjetivo EL TIPO DOLOSO DE ACCION: Elementos Del Tipo Doloso: Elementos Cognitivo Y Volitivo. CLASIFICACION: Dolo Directo O De Primer Grado; Dolo Directo De Segundo Grado O De Consecuencias Necesarias; Dolo Eventual. Teorías Que Analizan El Dolus Eventualis: La Probabilidad O Representación, Teoría Del Consentimiento De De La Aprobación. Teorema De FRANK, ENGISCH, JAKOBS. PROBLEMÁTICA DE TEMPORALIDAD DEL DOLO: Dolo Antecedens Y Subsecuens. EL ERROR DE TIPO O ERROR DE HECHO: Error En El Objeto: El Error En La Persona. Error En El Proceso Causal: Con Imputación Objetiva O Sin Ella. La Aberratio Ictus. El Error Al Revés O Delito Imposible. El tipo subjetivo: el tipo doloso de acción. Concepto: el tipo subjetivo hace referencia a los elementos internos al sujeto ejecutor del tipo, estos que pueden ser índole dolosa o culposa. El tipo será doloso, cuando confluyen en el agente, el conocimiento y la voluntad de ejecutar los verbos rectores del tipo, con miras a la consumación de cada uno de sus elementos, y así, de acuerdo a su planificación previa, materializar el tipo de injusto penal correspondiente. El tipo será culposo cuando responda a una violación al deber de cuidado intersujetivo del autor, sea con consciencia o sin ella, de que su comportamiento entraña un riesgo no permitido. 1. Según la escuela causal clásica, el dolo comprendía tanto el conocimiento y la voluntad (intención) sobre la transformación del mundo físico exterior (tipicidad), como la consciencia de antijuricidad, es decir, el conocimiento de que la conducta típica no estaba justificada y violentaba por tanto el mandato de determinación (conocimiento de la Ley penal en condiciones motivabilidad normal). A este dolo se le denomina, dolo malo. Este dolo era estudiado a nivel de la culpabilidad. 2. Desde la escuela final de WELZEL, y con las consideraciones onto- fenomenológicas antes desarrolladas, el dolo se lo entendía como simple intención, constituido por elementos cognitivos y volitivos,

121 Idem. Pp.28 122 Cfr. CASTILLO, Francisco, Causalidad e imputación del resultado, Op.Cit., Pp. 131 y Ss. 123 Para BERDUGO “La nueva concepción dialéctica de la culpabilidad se materializa en la idea de la suficiente motivación normativa del autor del hecho antijurídico. En torno a ella se pueden atribuir analíticamente los distintos elementos de la culpabilidad, por una parte, la capacidad del sujeto para verse motivado (imputabilidad); por otra, el conocimiento que el mismo tuviera de la prohibición penal (cognoscibilidad o conciencia de antijuricidad); en último lugar, puesto que existen casos en los que el sujeto sí tenía capacidad y también conocía la prohibición, pero la motivación normativa fue neutralizada por motivos diferentes, se habla de la exigibilidad de una conducta diferente.” véase BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros; Lecciones de Derecho Penal, parte general, Op. Cit. Pp. 204. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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estudiados en el ámbito de la tipicidad. Este dolo natural implica solamente el conocer y el querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto. 3. Siguiendo la postura planteada por MIR PUIG, el dolo completo exige la consciencia de antijuricidad, sin embargo, es necesario reconocer sus tres niveles: 1. el dolo típico que implica el conocimiento y la voluntad sobre el tipo objetivo. 2. el dolo referido al hecho típico ausente de justificación alguna y, finalmente, 3. el dolo completo, que además supone el conocimiento del derecho (dolos malus). El dolo completo será necesario para la imputación personal o culpable de la antijuricidad penal. Al momento de estudiar el dolo, lo haremos en función únicamente al primer nivel, que es que debe agotarse en el espectro de la conducta típica. Clasificación del dolo: 1. Dolo directo de primer grado: también llamado intención, en sentido estricto. Aquí el autor conoce y quiere la ejecución del tipo objetivo. Por ejemplo: a, con la intención de dar muerte a b, le dispara a su cuerpo con un arma de fuego. Aquí resulta intrascendente si el acto se consuma o no. Art. 13. CP. El delito es doloso cuando responde a la intención que se tuvo al ejecutarlo o… 2. Dolo directo de segundo grado, dolo indirecto, o de consecuencias necesarias. Esta nomenclatura del dolo acontece cuando el agente, sin la intención de provocar determinado daño concomitante, lo advierte como de seguro acontecer, en virtud de la configuración de su plan completo. Verbigracia: a, coloca una bomba en el coche de su víctima, para darle muerte. Los daños inevitables al vehículo realmente no forman parte del verdadero interés del autor, sin embargo asiente tal transformación típica del mundo exterior, por que ello representa, alcanzar la consumación de su intención primaria. 3. Dolo eventual o dolo condicionado. En el dolo eventual, el autor es consciente o esta obligado a advertir, el peligro que involucra su conducta, sin embargo persiste en ella, no importándole el probable resultado que puede llegar a acontecer, en el mundo físico exterior. El autor aquí no busca el resultado, ni lo da por seguro, como si sucede en el dolo directo y en el de consecuencias necesarias respectivamente, pero lo advierte de probable surgimiento, en otras palabras, toma en serio el eventual resultado, sin embargo, ello no empece a que continúe con la ejecución de la conducta peligrosa ya iniciada. Por ejemplo: el autor decide poner en marcha su automóvil, en un día lluvioso, con determinado número de pasajeros, muy a pesar de saber, de determinados desperfectos importantes, en el mecanismo de frenos. El autor se dice a sí mismo: “ si llegaren a fallar los frenos, saltaré antes de cualquier colisión, y no me importa lo que suceda con los demás” A diferencia de la culpa consciente, que estudiaremos más adelante, en el dolo eventual el autor actúa con indiferencia ante el aleatorio resultado, y en cambio, en la culpa consciente o con representación, el autor confía en que ese resultado típico no acontezca jamás, en virtud de su pericia o capacidad subjetiva de controlar el acontecer fáctico. En el ejemplo anterior, habrá culpa consciente y no dolo eventual, si el autor, finalmente se dice sí mismo: “de estar seguro que acontecerían perjuicios a los intereses vitales de otros, no conduciría de ningún modo este vehiculo bajo estas condiciones” Debo hacer hincapié, que el distingo técnico entre el dolo eventual y la culpa consciente, no subyace en la conducta externa, sino en la actitud interna del autor, respecto al desenvolvimiento de su conducta peligrosa. Teorías que pretender explicar el dolo eventual: Art. 13. CP. El delito es doloso cuando responde a la intención que se tuvo al ejecutarlo o cuándo el autor sabe, o esta obligado a saber, que como consecuencia de la acción u omisión existe la posibilidad de que se produzca un efecto dañoso constitutivo de delito, no obstante, lo cual ejecuta el hecho y acepta, por ende, las consecuencias que del mismo se derivan. 1. Teoría del consentimiento o de la aprobación. Aquí tiene lugar la famosa formula de FRANK “si yo supiese que ha de tener lugar el resultado delictivo, dejaría en seguida de actuar”. Lo que permite distinguir el dolo eventual de la culpa consciente, es que el autor consienta ex ante, el acontecer típico, es decir, que lo apruebe. Podemos hacer una crítica a esta teoría, en base a la función protectora de bienes jurídicos, que corresponde indefectiblemente al Derecho penal moderno. Esta teoría da una exorbitante importancia, a la actitud valorativa interna del sujeto, respecto al eventual perjuicio que podría desencadenar su conducta, sin tomar en cuenta, el peligro objetivo que entraña estadísticamente. Así, podrían dejar de apreciarse como dolosos, algunos comportamientos extremadamente peligrosos, y en cambio, deberían serlo, otros menos agresivos, cuando sean ejecutados por sujetos que aprueben resultados remotos que en efecto llegasen a resultar. 2. Teoría de la probabilidad, o de la representación: este planteamiento propone, que habrá dolo eventual, cuando el sujeto advierte como altamente probable el resultado típico, y en este orden de ideas, habrá a secas culpa consciente, en el caso de advertir una mera posibilidad. Naturalmente un problema

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importante de esta teoría, es cómo y bajo que estándares objetivos cuantificar la alta probabilidad y cómo la mera posibilidad. Nuestro criterio y, tal como sostiene MIR PUIG, la aceptación de la concreta probabilidad de que se realice el peligro es necesaria para el dolo eventual, pero sólo a condición de que no se exija la aceptación del resultado delictivo, sino de la conducta capaz de producirlo. El dolo se exige como elemento de la conducta peligrosa ex ante, que no incluye el resultado. Para que la conducta pueda ser desvalorada intersubjetivamente y sea probable al hombre medio como conducta dolosa, basta que el dolo se extienda a ella y, en particular, a su peligrosidad. Debemos tomar en consideración la indiferencia del autor y la no puesta en práctica de una voluntad de evitación. Problemas de temporalidad del dolo. El dolo debe surgir al momento del tipo objetivo, por cuanto el tipo subjetivo debe ostentar concordancia temporal con la configuración fáctica de la conducta típica. Existen casos en que ello no acontece así, y por tanto, deben ser desechados de toda apreciación dogmática de responsabilidad o imputación subjetiva. El dolo antecedens. Aquí el dolo emerge antes del momento exacto del acontecer material del tipo. Por ejemplo. A, pretende matar a su enemigo b, sin embargo, antes de disparar, el autor ha planeado desahogarse, injuriando a su víctima. Al momento de proferir sus ultrajes, el agente percute el arma, sin intención y mata a b. Aquí notamos que el dolo de matar existió con suficiente claridad antes del acontecimiento, sin embargo se extingue, al instante de la ejecución del perjuicio típico. El dolo subsequens. O dolo subsecuente a la acción material. El autor no sabe que esta realizando una acción típica, y posteriormente, cuando el conocimiento llega a él, surge también la voluntad, y con todo ello, un dolo destemporalizado. Ejemplo: a, va manejando su vehiculo, cuando de repente un suicidad de las carreteras se precipita hacia sus llantas, causándole la muerte inmediata. Al bajar de su automóvil a, observa que el interfecto es su peor enemigo, y se alegra por tanto de haberlo matado. La ausencia de dolo típico: el error de tipo. La conducta típica requiere el conocimiento que debe tener el autor de la modificación del mundo físico exterior prohibida por el mandato de determinación, es éste uno de los elementos esenciales del dolo. Si falta ese conocimiento, el tipo subjetivo se encuentra mutilado, y el acto no puede ser considerado de relevancia en términos jurídico penales. Como explica MIR PUIG, si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo. El error de tipo hace referencia pues, a una percepción inadecuada de la realidad externa al sujeto, es decir, a una captación cognitiva inadecuada que afecta necesariamente la valoración de la conducta típica a nivel del injusto penal completo. En el error de prohibición, antes error de derecho, sucede algo diferente. El sujeto carece de consciencia de antijuricidad. No sabia, en condiciones de normalidad, que el comportamiento ejecutado esta prohibido por la ley. Por ejemplo: habrá error de tipo cuando el sujeto pensaba que disparaba contra una presa de cacería, cuando en verdad lo hacia contra otro cazador, disfrazado como señuelo. El autor en este caso, desconocía que mataba a un hombre, en otras palabras, desconocía que ejecutaba los actos enmarcados por el mandato típico de determinación normativa penal. En cambio, actúa con error de prohibición, el sujeto que da muerte al delincuente que huye, pensando que ello no esta prohibido por la ley. La terminología de error de hecho ha sido sustituida en la doctrina actual por la nomenclatura de error de tipo. Como puede advertirse con claridad, el desconocimiento de los elementos esenciales del tipo objetivo, también puede implicar desconocimiento sobre la realidad de orden jurídico. Así, como hemos afirmado en otro momento, el tipo objetivo puede contener elementos descriptivos, personales y normativos, estos últimos a su vez clasificados en normativos jurídicos y sociales. El error de tipo puede recaer perfectamente en los elementos normativo- jurídicos del ámbito de la tipicidad material u objetiva. De ahí que resulta con mejor puridad científica, el tratamiento de estos casos, con la denominación de error de tipo y de prohibición respectivamente. Tratamiento del error. El error de tipo, cuando recae sobre elementos esenciales, puede ser tanto vencible como invencible. El error vencible, implica la capacidad intersubjetiva del autor, de haber evitado el error mediante la observancia de las normas del cuidado debido. El autor erró, en virtud de haber violentado el deber de examen previo, de las circunstancias fácticas que afectaban el circuido de su conducta. El error pudo ser previsto desde un ángulo intersubjetivo, que abarca los conocimientos y desconocimientos del autor al momento del acontecer antijurídico, sumado a la óptica del espectador objetivo. El error vencible o imprudente, será castigado como violación al deber de cuidado o delito culposo. Recordemos que el sistema de castigo de la culpa, es decir, la crimina culposa, es de orden numerus clausus. Si el legislador no castiga determinado resultado en su versión culposa, le hecho histórico será impune.

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Cuando el error es invencible, o inevitable (error no imprudencial), la impunidad será la regla inquebrantable. Recordemos que el delito imprudencial gira en torno a la previsibilidad y evitabilidad del resultado, como elementos de juicio personal. De faltar estas categorías de imputación personal, el delito culposo pierde reprochabilidad. Esto mismo sucede con el error de tipo invencible. Carecemos de la capacidad de exigir un comportamiento diferente al acontecido, por la inevitabilidad del yerro cognitivo, en el caso concreto. El Derecho penal existe para evitar conductas peligrosas y no resultados dañosos. Pretende determinar nuestro comportamiento ex ante. Si acaso nuestra conducta es peligrosa pero no tenemos la capacidad de percatarnos de ello, entonces determinada conducta, muy a pesar de su tipicidad objetiva, carecerá de relevancia punitiva. La conducta típica es una unidad objetiva-subjetiva. De faltar alguno de tales elementos y muy a pesar de cualquier eventual perjuicio a intereses juridificados de terceros, el Derecho penal no podrá intervenir, en virtud de su ahora carácter democrático. Los casos de error de tipo inevitable, deberán ser tratados, sencillamente como atípicos, puesto que la causación de un resultado, sin dolo o culpa del autor, conduce indefectiblemente a la atipicidad. Modalidades particulares del error 1. Error sobre el objeto: el supuesto más importante es el error in persona: se confunde a la victima, tomándola por otra persona. Se admiten dos supuestos: a. Error sobre una persona que goza de protección penal especial. De acuerdo a nuestro código penal, existen varias personas que gozan de protección penal especial. Así por ejemplo sucede con los presidentes de cualquier poder del Estado, jefes de Estado o de gobierno extranjeros de visita en Honduras con carácter oficial y los jueces, fiscales y policías, en el cumplimiento de los deberes de su cargo. Si el autor da muerte a cualquiera de las personas antes referidas, y con las condiciones mandadas por la ley, la sanción penal será mucho más severa, que la que corresponde al homicidio simple: Art. 322 CP. Magnicidio. Quien diere muerte al presidente de un poder del Estado, será sancionado con treinta años a privación de por vida de la libertad. Art. 318 CP. Magnicidio. Quien diere muerte a un jefe de estado o jefe de Gobierno extranjero, que se hallare en Honduras en carácter oficial, será sancionado con reclusión de treinta años a privación de por vida de la libertad. Art. 116 CP. Homicidio simple. Quien de muerte a una persona sin concurrir las circunstancias que se mencionan en los siguientes artículos del presente capitulo, comete el delito de homicidio simple, e incurrirá en la pena de quince a veinte años de reclusión. La pena será de veinte a treinta años de reclusión, cuando la victima del delito fuese autoridad judicial, policial, miembro del Ministerio Publico, funcionario o empleado de Centros Penales, cuando el delito fuese cometido con ocasión o en el ejercicio de su cargo o función. Ahora estudiemos el tratamiento dogmático del error en la persona, cuando la victima goza de protección penal especial. A, pretende dar muerte al papa Benedicto XVI, quien es jefe de Estado del Vaticano y está de visita en Honduras, con carácter oficial. No obstante los planes delictivos de a, éste confunde al Papa con su secretario personal quien se le parece bastante y no goza de protección penal especial. En este caso será relevante el error y deberemos aceptar la comisión de un concurso de delitos de tentativa inidónea de magnicidio y homicidio doloso (por cuanto se quería dar muerte al Papa, y por error se mató a su acompañante). No existe exclusión del dolo respecto al homicidio doloso producido, porque el autor quería matar a u hombre, es decir al papa, y finalmente mató efectivamente a un hombre. La protección penal especial que goza el Papa, obliga aceptar el delito tentado de magnicidio. Veamos, cual debe ser el tratamiento en el caso contrario. A pretende dar muerte a b (que no goza de protección penal especial), y es acompañante del papa Benedicto XVI en una gira oficial. No obstante los planes delictivos de a, éste confunde a su víctima b con el Papa, en virtud del enorme parecido entre ambos. El Papa muere. El error aquí también tiene consecuencias jurídicas, es decir, es relevante. Deberá advertirse únicamente un solo delito de homicidio doloso, por cuanto queriendo matar a un hombre, se mató finalmente a uno (el Papa es un hombre también), y no así Magnicidio, por que el error mutila la apreciación de la conducta típica en su configuración completa. b. Cuando el error recae sobre personas que no gozan de ninguna protección penal especial. En estos casos el error será irrelevante. Si se confunde a una persona por otra, quien finalmente es afectada por error, siempre se apreciará el resultado como injusto penal completo. A pretende dar muerte a b, sin embargo, le confunde con c, por su asombroso parecido, quien finalmente muere. Aquí debemos apreciar un solo delito de homicidio doloso. El autor pretendía matar a b, que es un hombre, y mató por confusión a c. El autor sabía en todo momento que estaba matando a un hombre.

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2. Error en el proceso causal: se quería causar el resultado pero a través de otro conducto. Aquí admitimos dos matizaciones. a. en palabras de MIR PUIG, Que la desviación en el proceso causal excluya la posibilidad de imputación objetiva del resultado, por la ruptura de la necesaria relación de riesgo. Para la imputación del resultado, el autor debió haber creado con su conducta un riesgo desaprobado normativamente, sin embargo, el resultado que puede atribuirse al autor, puede ser sólo aquel que derive causalmente de la conducta sometida a valoración dogmática ex ante. Así pues, determinadas conductas y riesgos, pueden vincularse con los resultados sometidos al ámbito de protección de la norma y que estadísticamente puedan ser desencadenados por aquellos, desde la óptica del espectador intersubjetivo. Debe existir concordancia entre riesgos para la configuración de conductas y resultados típicos, en un mismo plano histórico. Por ejemplo: a dispara contra b, con el objeto de darle muerte. Los paramédicos auxilian a b. Camino al hospital, la ambulancia que traslada a b, choca contra un árbol y todos mueren. En la hipótesis anterior, únicamente podemos advertir un sólo delito de homicidio doloso en grado de tentativa; excluyéndose la muerte de todas las personas que iban dentro de la ambulancia, incluido b. Si bien el riesgo ocasionado por a, desencadenó causalmente varios resultados típicos, el autor será responsable por el resultado que responde normativamente al riesgo producido, y ningún otro más. b. Que la desviación no excluya la imputación objetiva del resultado completo, por tratarse de iguales niveles de riesgo no permitido, abarcado sea por dolo directo o eventual Por ejemplo: 1. A, pretende matar a b, disparándole en el pecho. Falla su objetivo, impactándole no en el pecho, sino en la cabeza. 2. C pretende dar muerte a f, envenenándole con arsénico. C confunde el arsénico con laudazo. F, siempre muere. En estos casos, el riesgo producido por el autor, se en encuentra en un mismo nivel de peligro, que realmente en nada afecta su intensidad para la configuración del plan, en unas muy similares circunstancias. Quizás podamos negar la incidencia de dolo directo, esto es, de la concreta intención del agente de dar muerte a otro, a través de determinados medios y modos criminales. No obstante el dolo eventual si puede contemplarse en estos casos, con toda seguridad. 3. Error en el golpe o aberrario ictus. Art. 20 CP. A quien por error o por cualquier otro accidente cometiere un delito en perjuicio de persona distinta de aquella contra quien haya dirigido su acción, se le imputara el delito, pero no las circunstancias agravantes que proceden del ofendido o de vínculos con éste. Las atenuantes que dimanarían del hecho si se hubiere perpetuado en daño de la otra persona, se apreciaran a su favor. A diferencia del error en el objeto, en la aberratio ictus, el autor no llega a la configuración de su plan, por la desviación del curso causal del impacto o dirección del ataque. Puede afirmarse, que se trata de casos de mala puntería y no de confusión de un objeto o persona, por otro u otra. Respecto al error en el proceso causal, en la aberratio ictus, el autor lesiona un objetivo distinto del planificado. Tratamiento de la aberratio ictus. Aquí también debemos advertir la incidencia o no de protección penal especial de la víctima. Por ejemplo. A, dispara contra b, que no goza de protección penal especial, con el objetivo de causarle la muerte. Sin embargo, el disparo impacta en c, que estaba muy cerca. C, tampoco goza de protección penal especial. Entre otros, MIR PUIG, acepta la concurrencia de un sólo delito de homicidio doloso. La doctrina alemana, se inclina por apreciar un concurso delictivo formal entre una tentativa de homicidio y un delito culposo o imprudencial. Esto es así, por cuanto, de advertir un solo delito doloso consumado, aceptaríamos que la muerte de c, fue resultado de un dolo de matarle o afectar sus bienes jurídicos protegidos (cosa que no fue así), y por otro lado, desatenderíamos, el peligro efectivo, de los bienes jurídicos de a. Esta apreciación la consideramos, junto con BACKMANN y RODRIGUEZ MOURULLO como la más correcta. Un tratamiento diferente amerita la aberratio ictus si acaso, uno de los sujetos goza de protección penal especial. Un ejemplo. A, queriendo matar en Honduras, al jefe de Estado de una nación extranjera, dispara contra él, pero el proyectil impacta contra su guardaespaldas. Aquí admitidos un concurso formal de delitos de magnicidio tentado y homicidio culposo. La vida del jefe de Estado estuvo en peligro efectivo, con ocasión a la conducta disvaliosa del agente. Por otro lado, el guardaespaldas de aquel, murió, por la creación de un riesgo no permitido, abarcado por la prohibición normativa de evitar conductas peligrosas, que definitivamente disciplinan la culpa o imprudencia. Caso contrario, si el impacto iba dirigido contra el guardaespaldas, y por error en el golpe o direccionamiento causal, mata al jefe de Estado, aceptamos un concurso formal propio de delitos de homicidio doloso en grado de tentativa y homicidio culposo.

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CAPITULO X.

El tipo culposo de acción Aspectos: Normativo – Objetivo Y Personal. Elementos: Objetivos Y Subjetivos. Clasificación Psicológica: Culpa Consciente, Culpa Inconsciente. La Infracción De La Norma De Cuidado: El Deber De Cuidado Interno, Examen Previo Y Deber De Cuidado Externo. Deber De Omitir Acciones Peligrosas, Deber De Preparación E Información Previa, Deber De Actuar Prudentemente En Situaciones Peligrosas. Art. 13 CP. El delito puede ser realizado por acción o por omisión y necesariamente debe ser doloso o culposo. El delito es culposo cuando es resultado de imprudencia, impericia o negligencia o cuando es producto de la inobservancia de una ley, de un reglamento o de ordenes, resoluciones o deberes, atendidas las circunstancias y la situación personal del delincuente. Conceptuaciones preliminares. El delito culposo o imprudencial, es aquel donde el autor alcanza un resultado relevante para el Derecho penal, como resultado de la inobservancia del deber normativo de cuidado, de acuerdo a la apreciación de un espectador intersubjetivo, siempre que el perjuicio o daño ex post, sea previsible y evitable en su configuración total. En el delito culposo, el agente con su conducta crea un riesgo no permitido o desaprobado, que llega a realizarse en resultado típico. El autor puede esta consciente del peligro de su conducta ex ante. De no estar consciente el agente del riesgo que entraña su comportamiento voluntario, se le castiga, por haber violentado el deber de advertir la peligrosidad de sus manifestaciones conductuales. En el delito culposo el autor no quiere el resultado, únicamente quiere el desarrollo de su conducta, en inobservancia de las normas del cuidado debido, sea con representación o sin ella. La incriminación o castigo de las conductas imprudentes, acompañadas siempre de resultados típicos, acogen un sistema numerus clausus, también llamado por otros autores, como crimina culposa. No todos los resultados provocados por comportamientos imprudentes ex ante, serán castigados. Ameritaran una respuesta punitiva, sólo cuando el legislador taxativamente haya dispuesto su sanción. Este sistema de tipificación cerrada y excepcional de la imprudencia, provoca la impunidad de resultados, que muy a pesar del daño, no advierten enclaustramiento típico. Art. 13. CP… El delito culposo sólo será punible en los casos expresamente determinados por la ley. Clasificación de la imprudencia. Desde una perspectiva psicológica, la imprudencia se clasifica en: 1. Culpa consciente. En ella el autor se percata o se representa el riesgo que encierra su comportamiento, no obstante de querer persistir con él, confía en que el riesgo no llegará nunca a transformar el mundo físico exterior, a modo de resultado. Si el autor en cambio, actuara con indiferencia ante el resultado que probablemente desataría su imprudencia, tendríamos afirmar el dolo eventual. 2. Culpa inconsciente: supone no sólo que el autor no quiere el resultado, sino, que tampoco se lo llega a representar: no advierte el peligro, por no conocer que ha llegado a ejecutarse conductualmente en el ámbito del riesgo no permitido. La naturaleza jurídica y psicológica de la culpa. En Alemania se acepta hoy en día, como idea dominante, el planteo de ENGISCH, desarrollado más tarde por WELZEL, respecto a la naturaleza psicológica y normativa de la culpa. Este autor afirma la concurrencia de dos aspectos: un aspecto objetivo normativo y un aspecto individual o de imputación personal. 1. El aspecto objetivo normativo se refiere al desvalor de la acción, que subyace en la violación al deber normativo de cuidado, que a su vez condiciona, la antijuricidad del comportamiento imprudente. 2. El aspecto individual, que permite la imputación personal del resultado antijurídico no querido por el autor, circunscrito en el poder personal de éste, de observar en condiciones de motivabilidad normal, el cuidado debido. Aquí debe analizarse el problema de previsibilidad y evitabilidad. Estructura del tipo imprudente. Todo tipo imprudente esta constituido por: 1. Una parte objetiva: es decir, la sumatoria entre el desvalor de la acción (violación del cuidado debido o creación de un riesgo no permitido) y el desvalor del resultado (el daño soportado por el bien jurídico protegido). 2. Una parte subjetiva: conformada a su vez por elementos positivos. El autor quiere la conducta violatoria de la norma de cuidado, sea representándose el peligro que entraña (culpa consciente) o no

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(culpa inconsciente); y un elemento negativo: el autor no quiere el resultado o confía en que este jamás llegará a acontecer fácticamente. Contenido de la norma de cuidado (desvalor de la acción): JESCHECK subraya dos elementos que componen la infracción de la norma de cuidado, que llama deber de cuidado interno y deber de cuidado externo. 1. El deber de cuidado interno, obliga a advertir el riesgo o peligro que una conducta puede importar. A esto BINDING denominó deber de examen previo. Antes ejecutar cualquier comportamiento, el orden jurídico social nos obliga a examinar, si tal conducta voluntaria, fluctúa en el ámbito de lo permitido o no. Esta manda normativa permite el castigo de la culpa inconsciente. Sin este deber de evaluación previa, seria imposible castigar el delito culposo sin representación: recuérdese que en un Estado democrático de Derecho, es posible el castigo penal, sólo cuando el autor conozca o éste obligado a saber el contenido disvalioso de su conducta. Este – estar obligado a conocer- implica una prescripción normativa, concomitante entre el dolo eventual y la culpa, según el CP hondureño. Es por ello que el conocimiento sobre el aspecto objetivo de la culpa o violación al deber normativo de cuidado, puede avanzar hasta la exigencia de examen previo, de aquellos comportamientos circunscritos en la dinámica social interaccional. Sólo a través de esta evaluación irrenunciable de nuestros propios actos, es posible afirmar, entre otros, el principio de confianza, estudiado en capítulos anteriores. 2. Deber de cuidado externo: el autor debe evitar la ejecución de comportamientos que violente los límites del riesgo permitido. Así entonces, existen varias aportaciones dogmáticas, que permiten el enclaustramiento de determinadas conductas como imprudentes, si acaso pudiera afirmarse en ellas, el quebranto de los siguientes valores normativos. a. Deber de omitir acciones peligrosas: hay acciones que entrañan o involucran tanto peligro que deben omitirse siempre. Así sucede en los casos de falta de preparación técnica suficiente, para ejecutar maniobras que requieren especiales contenidos de pericia. Si alguien recién ha aprendido a manejar vehículos automotores, no le esta permitido, por ejemplo, acelerar a velocidades considerables, en curvas cerradas. Esta maniobra no estaría vedada a un experto automovilista. También, y como nos recuerda MIR PUIG, aquí debemos incluir los casos de impericia profesional. En estos casos, el sujeto carece de todos los conocimientos necesarios, o de la experticia, para su calificación profesional, y ejecución de determinadas expresas técnicas. Por ejemplo: Un médico general aplica, sin los suficientes conocimientos especializados, una anestesia lumbar, que provoca un coma permanente, en el paciente. b. Deber de preparación e información previa: antes de emprender determinadas acciones que pueden resultar peligrosas, que se circunscriben en niveles importantes de riesgo permitido, se deben realizar determinadas apreciaciones, dirigidas a conocer, los modos y formas óptimas de intervención material, en ese ámbito de riesgos especiales. Así por ejemplo, antes de una cirugía, el médico tratante, debe estudiar el historial clínico del paciente, como la realización de determinadas preguntas de rigor técnico. c. Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas. Las sociedades modernas se caracterizan por la cantidad de riesgos permitidos tolerados, con objetivos claros de persistencia del sistema y sus estructuras. La sociedad estaría terriblemente estancada, si toda actividad riesgosa estuviere prohibida; el tráfico rodado por ejemplo. Sin embargo, si estará siempre prohibido, el traslado de maniobras desde el circuito del riesgo permitido hacia uno no permitido: la violación de las normas de transito por ejemplo. El riesgo permitido funciona desde la ecuación social de costes y beneficios. No obstante, tal ecuación o equilibrio puede verse quebrantado, cuando el riesgo es desorbitado por la imprudencia o violación normativa al cuidado debido. Exclusión de la responsabilidad objetiva: el caso fortuito y el riesgo permitido. Art. 21 CP. No hay delito si, con ocasión de realizar un acto licito con la debida diligencia, el autor causa un mal por mero accidente. Como muy bien sostienen MUÑOZ CONDE Y GARCIA ARAN, las únicas formas de imputación existente en Derecho penal y que, por tanto pueden constituir el tipo subjetivo son la dolosa y la imprudente; todo lo que no sea atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del ámbito del Derecho penal e, incluso, del ámbito de lo típicamente relevante. Continuando con el hilo conductor de aquellos autores, el tipo, en efecto, como materia de prohibición, en su función motivadora, sólo puede prohibir aquellos sucesos de la vida desencadenados, dolosa o imprudentemente, por una acción humana final. Toda producción de un resultado que no se deba, al menos, a

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un comportamiento imprudente debe estimarse como fortuita y excluirse, por tanto, del ámbito de lo penalmente relevante. Como ya anteriormente hemos dicho, ni siquiera en el plano causal son imputables, de acuerdo con la teoría de la causalidad adecuada, los resultados objetivamente imprevisibles o que se produzcan como consecuencia de acciones realizadas con la diligencia debida. Estos dos elementos, previsibilidad objetiva y lesión de la diligencia debida, igual que los criterios del incremento del riesgo, realización del riesgo y ámbito de protección de la norma, son también elementos del tipo de injusto del delito imprudente, de tal modo que, si no se dan, no puede hablarse de presupuestos de una responsabilidad a título de imprudencia. La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del ámbito del Derecho penal es también una consecuencia de la función motivadora de la norma penal, que sólo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Carece de sentido prohibir procesos meramente causales. CAPITULO XI.

Tipos de imperfecta realización: actos preparatorios y tentativa Fase Interna. Ideación, Deliberación Y Resolución Criminal. (Principio Cogitationis Poenam Nemo Patitur) Fase Externa. Actos Preparatorios, Tentativa Y Consumación. TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CASTIGO DE LOS ACTOS PREVIOS A LA CONSUMACIÓN: Teorías Objetivas. Teorías Subjetivas. Teorías Mixtas. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES. Proposición. Conspiración. Provocación. Apología Del Delito. E. LA TENTATIVA Y SUS ELEMENTOS: Tipo Objetivo Inconcluso. Tipo Subjetivo Perfecto. Ausencia De Desistimiento Voluntario y El Arrepentimiento Activo. CLASIFICACION DE LA TENTATIVA: Tentativa Idónea. Tentativa Inidónea. Tentativa Irreal. Tentativa supersticiosa. Delito putativo. Delito imposible. Tentativa Acabada. Tentativa Inacabada Consideraciones generales. Aquí estudiaremos aquellos tipos penales que habiendo sido dirigidos a su consumación en virtud del plan doloso del autor, no logran ese estadio de perfección típico objetiva, sino que quedan mutilados es fases anteriores. Por ejemplo, a verte veneno en el café de b, sin embargo, la policía descubre el plan y frustra que la victima beba el café; varios sujetos se organizan con el propósito de ejecutar un robo. Nunca logran su cometido. El primer caso refiere un tipo de tentativa idónea acabada, el segundo, una conspiración impune. Las fases del delito o iter criminis. 1. La fase interna. Esta fase se encuentra sumergida en la esfera psíquica y espiritual del autor. Sólo él la conoce. Además, esta vedado su acceso a otros, por razones de protección de Derechos Fundamentales y organización política de los Estados respetuosos de la libertad de pensamiento. Aunque fuere posible en un determinado caso, conocer los procesos cognitivos de determinado sujeto, y a pesar que estos fueran delictuosos, aun así, no podría justificarse ninguna afrenta jurídico penal (cogitationis poenam nemo patitur). Desde los albores del pensamiento liberal de LOCKE y HOBBES, se protege la intimidad intelectual y cognoscitiva de los hombres, a través de la escisión clara entre la moral y el Derecho. En la fase interna del delito podemos señalar la ideación, la deliberación y la resolución criminal. La ideación no es otra cosa más que la concepción potencial del acto de delinquir por el autor. En la deliberación, el autor se autocuestiona la ejecución del delito previo a la toma de una decisión final. Advierte ventajas y desventajas, probabilidades de éxito o fracaso, en fin, todos aquellos elementos personalísimos, circunscriptos a móviles y motivaciones autárquicas. Finalmente, la fase interna concluye con una resolución delictiva final. los estadios psicológicos anteriores puede faltar, pero en los delitos dolosos, la resolución criminal no puede faltar jamás. Quizás su duración sea mínima, pero siempre direcciona, el nacimiento de la intención de cometer un delito determinado. 2. La fase externa del delito esta estructurada por los actos de ejecución. Estos contienen los actos preparatorios, la tentativa y la consumación. Los actos preparatorios constituyen la organización material y externa del autor o autores, sin comenzar a ejecutar ninguno de los verbos rectores del tipo penal planificado o resuelto a cometer. Estos actos preparatorios son: la proposición, la conspiración, la provocación y la apología del delito. Los actos preparatorios por regla general serán impunes, salvo en los casos que la Ley, disponga lo contrario taxativamente. La tentativa es el comienzo de actos inequívocos de ejecución, que no logran el perfeccionamiento del tipo objetivo, por causas ajenas a la voluntad del agente (excluyéndose el desistimiento voluntario y el arrepentimiento activo). Por norma general, la tentativa será castigada siempre, salvo, cuando de la misma naturaleza del delito, o por

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disposición normativa, se establezca su impunidad, como sucede por ejemplo en el caso de las faltas (art. 394.2 CP). Fundamento de la punición de de las fases anteriores a la consumación. Aquí platearemos de acuerdo a las ideas plasmada por MIR PUIG, porqué, a pesar de no producirse el resultado planificado por el autor, en algunos casos sin ni siquiera poder afirmar la puesta en peligro efectivo del bien jurídico, el Estado debe desplegar su potestad punitiva. Las teorías objetivas sostienen que el castigo esta justificado, por la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Esto explica porque, las diversas manifestaciones de actos de ejecución se castigan con diferente intensidad, de acuerdo a su aproximación objetiva, a la lesión del bien jurídico. Estas son sus consecuencias político criminales. a. El principio de impunidad de los actos preparatorios, en virtud de su objetivo distanciamiento con el bien jurídico (insuficiente peligrosidad objetiva) b. Menor punición de la tentativa respecto a la consumación, ya que objetivamente es menos grave la puesta en peligro que la lesión al bien jurídico. c. La impunidad de la tentativa completamente inidónea, porque no resulta objetivamente peligrosa. 1. Las teorías subjetivas ven el fundamento de la pena de las fases anteriores a la consumación en la voluntad contraria al Derecho, manifestada por el autor. Aquí lo reprochable para quienes sostuvieron esta teoría, entre otros, WELZEL, es el desafió al norma, con actos manifiestos y externos. Las consecuencias políticas, de tales posturas serian (en caso que aceptásemos este planteamiento desde su forma pura, cosa que no puede suceder): a. Una ampliación del contenido de los actos preparatorios punibles, desde el momento en que pueda afirmarse en el autor, una afrenta a los valores juridificados por el Derecho penal. b. Igual punición de la tentativa y la consumación, porque en ambas, el tipo subjetivo o intención se ha perfeccionado, independientemente del resultado. c. Punición de la tentativa absolutamente inidónea, puesto que la inidoneidad objetiva no empece a la presencia de una perfecta voluntad criminal. 2. Las teorías mixtas parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo, pero creen limitar éste por las exigencias objetivas de la conmoción de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción). Las consecuencias político criminales de esta perspectiva, serian: a. La adopción de criterios objetivos para la delimitación de actos preparatorios y actos ejecutivos: sólo se deben castigar los actos que producen ya una objetiva conmoción social. b. La atenuación facultativa de la pena de la tentativa: según se aminore o no la conmoción social. c. La impunidad de la tentativa irreal, porque no determina alarma social alguna. Naturaleza jurídica de los actos preparatorios. Los actos preparatorios son formas previas de codelincuencia en el hecho consumado. Así, la conspiración constituye una forma previa de coautoria, o coautoria anticipada, y la proposición puede verse como una inducción frustrada. La consecuencia es que todas estas figuras se hallan sometidas a los principios que rigen la codelincuencia como el de accesoriedad limitada de la participación y el de imputación reciproca de los actos de los coautores, respecto al hecho futuro que se refiere. Ahora estudiemos cada una de ellas: Art. 17 CP. La conspiración para cometer un delito sólo es punible en los casos que la ley lo declare expresamente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del delito. Como hemos estudiado ya, el sistema de punición de los actos preparatorios acoge el sistema de impunidad, o punición taxativa. La conspiración no es otra cosa más que la celebración del pactus celeris para delinquir. Es en el ámbito de la conspiración que los coautores, deciden y planifican la comisión del tipo objetivo. Ello implica que: 1. solo pueden ser sujetos de la conspiración quienes reúnan las condiciones necesarias para ser autores del delito proyectado; 2. La resolución de ejecutar el hecho debe constituir una decisión firme de ser coautor de un delito concreto. La proposición. Art. 17 CP. La proposición se configura cuando quien ha resuelto cometer un delito propone su ejecución a otra u otras personas. En la proposición, el sujeto que decidió el plan criminal, invita a otro su ejecución. De ahí que la proposición sea denominada por algunos profesores, como inducción frustrada (recuérdese que en la proposición no puede haber ejecución delictiva, de lo contrario quien propone la comisión delictiva, se transforma en inductor). La provocación.

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Art. 415. Faltas relativas a la emisión del pensamiento. Incurrirá en prisión de…, quien… 2) sin cometer delito incite en forma pública a la desobediencia de las leyes o de las autoridades constituidas o haga apología de acciones u omisiones constitutivas de delito u ofenda la moral, las buenas costumbres o la decencia publica. En Honduras la provocación para delinquir es una falta contra la emisión del pensamiento y no un acto preparatorio, como si sucede en España. El CP español de 1995, en su artículo 18 dispone. Art. 18 CP español. La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de cualquier delito. La apología del delito. Se trata del ensalzamiento o encomio de comportamientos delictivos ajenos. En España además se requiere que el elogio delictivo implique una verdadera incitación a cometer delitos o desobedecer las leyes. Al igual que la provocación, la apología del delito, en nuestro país no constituye un acto preparatorio propiamente dicho, sino una falta contra la emisión del pensamiento. En España el art. 18 CP, dispone: Art. 18 CP español. Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito. De lege lata es posible entender, la apología y la provocación, como actos que podrían en determinadas circunstancias, hacer nacer el dolo típico en otros; sin embargo, porque entendemos a los actos preparatorios como manifestaciones personales del comienzo incipiente de actos ejecución criminal, la apología y la provocación carecen de la intensidad suficiente, persuasión y proximidad con el receptor del mensaje apologético o provocativo, como para poder relacionarlos, con la inducción u otra forma de participación delincuencial. La tentativa: Art. 15CP. Hay tentativa cuando, con la intención de cometer un delito determinado, se realizan actos inequívocos de ejecución y no se consuman por causas ajenas a la voluntad del agente. Desde el contexto normativo de la tentativa, podemos identificar sus elementos constitutivos: 1. La intención de cometer un delito determinado: esto significa que el tipo sujetivo o dolo típico se ha perfeccionado. La voluntad delictiva del autor, se direcciona hacia la realización del riesgo en el resultado esperado o consumación. 2. Ausencia de consumación: el tipo objetivo o transformación del mundo físico exterior es imperfecto, es decir, el plan no alcanzó su configuración completa. El autor ejecutó total o parcialmente su plan o aportación, sin embargo no fue seguida de consumación. 3. Ausencia de desistimiento voluntario o arrepentimiento activo. El problema del desistimiento voluntario como elementos negativo de la tentativa. Para la tentativa, debemos poder afirmar una intención clara de cometer un delito determinado (en el caso de Honduras, no seria posible la tentativa de dolo eventual) y ausencia de consumación, por causas distintas al desistimiento voluntario del agente. El desistimiento es la expresión de voluntad autónoma del autor, de no persistir con su plan. Este desistimiento debe proceder de circunstancias en las que el autor, pudiendo continuar hacia la consumación de su plan, no persiste, no porque no puede, sino porque no quiere. Este último es el planteo psicológico de FRANK. Ejemplifiquemos: No habrá desistimiento voluntario, si el autor antes de disparar contra su víctima, la policía desde unos metros de distancia le compele a bajar su arma, y rendirse. La jurisprudencia alemana agrego a la formula de FRANK el aspecto de la racionalidad, porque si bien, en este caso, el autor pudo continuar a la consumación del plan de matar a su victima (a pesar de colocarse él mismo en una situación de peligro para su vida), no continuó, porque ello era contrario a su racionalidad. Así, tomando en cuenta la racionalidad del delincuente, ahora sostenida por ROXIN, habría desisitimiento en el caso anterior, si el autor a último instante, sin que ningún influjo psicológico externo y compulsivo, direccione o tergiverse su voluntad, decide no disparar, y guarda su arma. Naturalmente el autor deberá responder por aquellos delitos que ya hubieren sido consumados itercriminosamente; las amenazas, o determinadas coacciones, por mencionar algunas probabilidades. Retomando la idea. Para ROXIN, si el desistimiento responde a la racionalidad del delincuente, no tiene sentido para el Derecho admitir que determine la impunidad, mientras que si lo tiene que sea eficaz el desistimiento contrario a esa racionalidad.

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Para los casos de autoría, caracterizados por una injerencia o actuar precedente con fines delictivos, el desistimiento voluntario debe ejecutarse a modo de arrepentimiento activo. A coloca una bomba en un edificio publico, que estallara seis horas depuse de su colocación. Si el agente pretende desistir de su plan, no bastara con un arrepentimiento pasivo. Este deberá volver al lugar de los hechos y desactivar el artefacto. Solo de esa manera seria posible anular la tentativa, si acaso la bomba nunca hubiera estallado. Diferentes manifestaciones de la tentativa. 1. Tentativa idónea: Art. 15CP. Hay tentativa cuando, con la intención de cometer un delito determinado, se realizan actos inequívocos de ejecución y no se consuman por causas ajenas a la voluntad del agente. Realmente toda tentativa contrastada con la ausencia de resultado, seria inidónea. Sin embargo, de acuerdo a esta nomenclatura, lo que se pretende aquí, es identificar la idoneidad del plan en abstracto, para llegar con importantes probabilidades estadísticas, a la consumación. Así, por ejemplo, habrá tentativa idónea, si a, con la intención de matar a b, le dispara con un arma de fuego en la cabeza y sin embargo b no muere. Nótese, que estadísticamente el acto de disparar con una arma de fuego a la cabeza de una persona, puede con altísima probabilidad, desencadenar la muerte de cualquier persona. El plan del autor era matar a su victima. 2. Tentativa inidónea, delito imposible (error de tipo al revés): Art. 16 CP. Tentativa inidónea. Si la tentativa se efectuare con medios inadecuados o sobre objetos impropios podrá atenuarse la pena o declararse no punible el hecho según la peligrosidad revelada por su autor. La inidoneidad de la tentativa, pueda señalarse de acuerdo a la incapacidad de los medios, los objetos o el sujeto, para provocar el perjuicio pretendido por el autor, con ocasión a error. Siempre que en abstracto y ex ante, el plan del autor, resulte inadecuado para el espectador intersubjetivo, a efectos de alcanzar la consumación, deberemos afirmar la tentativa inidónea. La apariencia de idoneidad ex ante implica, por otra parte, la realidad de la peligrosidad estadística del hecho. Respecto a la punición de esta manifestación de la tentativa, debemos relacionar, que dependerá de la peligrosidad revelada por el autor ex ante. La tentativa inidónea es peligrosa en la medida en que, para el espectador intersubjetivo situado en el lugar del autor, hubiera no podido ocurrir en ella la inidoneidad y producirse por su virtud el delito. Por ejemplo: a, con la intención de matar a b, decide disparar su arma contra éste mientras aparentemente duerme. No obstante, la autopsia revela que la victima había fallecido momentos antes, con ocasión a un aneurisma. 3. Tentativa irreal. La tentativa irreal es aquella completamente inidónea, desde la perspectiva ex ante del espectador intersubjetivo, para alcanzar el resultado típico, firmemente pretendido por el autor. La doctrina dominante se inclina por la impunidad de esta manifestación de tentativa. Por ejemplo. A pretende derribar el avión presidencial con pequeñas piedras; o h pretende envenenar a su madre, con miel, o dañar a su enemigo clavando agujas sobre un muñeco o con extrañas oraciones (estos dos últimos, son casos de tentativa supersticiosa). Debemos distinguir el delito imposible o tentativa completamente inidónea, con el delito putativo, que excluye cualquier consideración jurídico penal. Hay delito putativo o error de prohibición al revés, cuando un el sujeto cree con seriedad que ejecuta un acto típico o prohibido, cuando realmente no lo esta haciendo. B decide entregarse a la policía, después de haberle sido infiel a su esposa, pensado que el adulterio era delito. La doctrina es unánime en entender el delito putativo es impune. La razón es que la determinación de lo que es delito o no le corresponde la ley y nunca a la opinión arbitraria del sujeto, que no puede convertir en punible, lo que el sistema penal no quiere castigar. 4. Tentativa acabada. Aquí el autor termina de ejecutar todos los elementos comprendidos por su plan. Muy a pesar de ello, no alcanza la consumación. A derrama veneno en el café de b, con la intención causarle la muerte. B logra recuperarse de la intoxicación y no muere 5. Tentativa inacabada. El autor de esta manifestación de tentativa, ni siquiera logra, por causas ajenas a su voluntad, concluir con sus aportaciones al plan global de consumación. A, con la intención de matar a b, pretende precipitarle de un quinto piso. Antes de hacerlo, la policía irrumpe la escena y detienen al autor.

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CAPITULO XII.

Tipos de autoría y participación. Concepto ontológico de autor y teorías fundamentales Teoría Objetivo Formal.- Teoría Objetivo Material Teoría Del Dominio Del Hecho. LA AUTORIA MEDIATA. LA COAUTORIA Y EL PACTUS CELERIS O ACUERDO PREVIO. LA PARTICIPACION Y FUNDAMENTOS DEL CASTIGO: Teoría De La Corrupción O De La Culpabilidad. Teoría De La Acusación O Del Favorecimiento. CLASIFICACION DE LA PARTICIPACION: La Inducción. La Cooperación Necesaria. La Simple Complicidad. Art. 31CP. Son responsables criminalmente del delito los autores y los cómplices. Art. 32 CP. Se consideran autores a quienes toman parte directa en la ejecución del hecho, los que fuerzan o inducen directamente a otros a ejecutarlo y los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. En los delitos por omisión son autores los que dejan de hacer lo que la ley manda causan la omisión o cooperan a ella. Art. 33 CP. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior cooperan en la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos. Concepto de autor. El autor en palabras de WELZEL, es el quién de la descripción típica – el que diere muerte a otro, por ejemplo-. El autor es el dueño del acontecer típico, a quien se le atribuye sin ninguna discusión como obra suya. El autor debe tener en todo momento, el control material o funcional de la transformación del mundo físico exterior. En sentido estricto, ontológico o real, el autor es aquel que realiza el hecho y del que se puede afirmar que es suyo. Es importante denotar, que el autor no es siempre, el sujeto que controla toda clase de tipos penales. En los tipos de participación, serán los participes, los dueños del surgimiento de aquella estructura típico especial, sencillamente, porque los autores están excluidos de ese ámbito normativo. Como hemos advertido el CP acoge el concepto dominante de autor, aprobado por la doctrina, al prescribir que son autores quienes toman parte directa en la ejecución del hecho, los que fuerzan…a otros a ejecutarlo. El Código, sin embargo también advierte como autores, para fines penológicos, a los que inducen directamente a otros y los que cooperan a la ejecución del hecho por un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Estos últimos, el inductor y el cooperador necesario no son autores, sino que partícipes, pero son castigados como autores, por su dominio del hecho, como veremos más adelante. El CP entonces acoge las dos ideas planteadas por la doctrina: la del concepto estricto de autor, referido a los toman parte directa en la ejecución del hecho y fuerzan a otros a ejecutarlo (autor directo, coautor y autor mediato) y, la del concepto en sentido amplio, que integra al inductor y cooperador necesario. El distingo posee una importancia práctica. Como afirma MIR PUIG, sólo el autor realiza un tipo autónomo cuya concurrencia no depende de la presencia de un hecho principal; en cambio, los participes, están sometidos, al principio de accesoriedad de la participación, respecto del hecho del autor. A diferencia de quien realiza el tipo como autor en sentido estricto, que es punible autónomamente, el partícipe sólo puede ser castigado si existe un hecho al menos antijurídico por parte del autor. La autoría es autónoma, la participación es accesoria. Depende de aquella para poder subsistir normativamente. Teorías que restringen la autoría en Derecho penal. Existen varias teorías que lo que pretenden es determinar, con juicios valorativos de de orden formal, material o funcional, quienes deben ser autores y quienes participes (los participes lo serán por decantación; (inclusio unius, exclusio alterius): 1. Teoría objetivo formal. Para este planteo, lo decisivo es la efectiva realización de los actos ejecutivos previstos literalmente en el tipo legal correspondiente. Serán autores quienes hubieren ejecutado los verbos rectores del tipo. Los demás serán participes. Por ejemplo: serán autores quienes retienen a la víctima con miras deshonestas, quienes desapoderan mediante violencia o intimidación a otro, o quienes acceden carnalmente, mediante violencia contra otro. Esta teoría deja de un lado la consideración de la autoría mediata como manifestación de autoría. No es el autor mediato quien realiza los verbos rectores del tipo, sino el instrumento. Por otro lado, esta teoría no ofrece ningún elemento de juicio efectivo, para determinar autoría en los delitos resultativos, en los que, como ya hemos estudiado en otro capítulo, el legislador no dispone ningún verbo rector para la configuración del resultado disvalioso. En un sentido diametralmente opuesto, en los delitos de medios determinados algunos sujetos pueden hacer aportaciones trascendentales para la consumación del plan conjunto, sin

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necesariamente ejercer verbo rector alguno. Por ejemplo, a se sube encima de b, para tomar un bien mueble que de ajena pertenencia. Adviértase que aquí, b no ejerció ningún acto literalmente típico. 2. Teoría objetivo material. Esta teoría intentó superar las imprecisiones de la anterior, remitiéndonos al análisis de criterios materiales, más allá de la mera descripción típica: la trascendencia material de la aportación del sujeto, para la consumación del plan criminal. Será autor el sujeto que aportase la contribución objetivamente más importante. Esta teoría pretende resolver el problema de autoría, desde la cuantificación y calificación de las aportaciones causales de los intervinientes y la importancia de estas con relación al tipo de injusto penal. Desde la teoría de la equivalencia, todas las condiciones deben ser tratadas con una misma dimensión atributiva. De ahí que este planteo ha perdido vigencia. Por otro lado también desconoce la importancia de lo subjetivo, para la resolución de estos problemas de autoría. Si acaso el ejecutor conociera el plan del hombre de atrás, tendría que ser tratado como autor directo, en virtud de las exigencias del versare in re illicita, que estudiamos en su momento. 3. La teoría del dominio del hecho constituye el planteamiento de mayor trascendencia doctrinal, sostenida entre otros, por JESCHEK. Para esta metodología analítica, que tuvo su origen en los planteamientos finalistas de WELZEL, en los delitos dolosos, es autor, quien domina finalmente la ejecución del hecho, o en otras palabras, quien tiene en sus manos las riendas del acontecer injusto. Como teoría objetivo – subjetiva, señala que será autor no sólo el dueño de la finalidad sino quien en efecto posea objetiva y dolosamente en sus manos el curso del suceder típico, tal como ha afirmado MAURACH. Las consecuencias de esta teoría son las siguientes: siempre serán autores los que ejecutan por su propia mano todos los elementos del tipo (autoría directa); los que ejecutan el hecho instrumentalizando a otro (autoría mediata); el coautor, que realiza una parte trascendental del plan global, por su dominio funcional del hecho, aunque este no sea estrictamente un acto circunscrito en la literalidad del tipo. 4. El planteo funcionalista de MIR PUIG. Para este profesor serán autores a quienes pertenezca exclusivamente el hecho, de acuerdo a su aportación material en el ámbito del riesgo no permitido de su conducta, y su configuración completa ex post, en el resultado. Deberá tomarse en cuesta los parámetros normativos y valorativos de la imputación objetiva y subjetiva, de acuerdo a la relación de causalidad y relación de riesgos entre la conducta del sujeto y el hecho típico, además del dolo o la imprudencia. Serán autores los protagonistas del hecho típico, como sujetos principales de su realización. Algunos criterios de importante valoración serán la aportación material, funcional, formal o psicológica, siempre, que el hecho dependa de la incidencia conductual del sujeto. 1. Autoría directa individual. Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir, el que de un modo directo y personal realiza el hecho típico. Esta forma de autoría, expresamente enunciada en el artículo 32 del CP, es la que sirve de punto de partida a la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivo de la Parte Especial. 2. Autoría mediata. El autor mediato es quien utiliza otro como instrumento. Nos referimos al hombre de atrás. A la autoría inmediata o directa se equipara la mediata, es decir, aquella en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona, generalmente no responsable, que es quien lo realiza. Como ya hemos visto, con un criterio objetivo formal es difícil fundamentar este tipo de autoría, porque quien realiza el verbo rector del tipo, es el ejecutor irresponsable y no el hombre de atrás. El criterio más oportuno para fundamentar el castigo del autor mediato a modo de autor, es la teoría del dominio del hecho, pues esta claro que en estos casos, quien tiene el dominio del hecho es el autor mediato. Ejemplo: a verte una fuerte droga en el café de c, quien bajo el influjo narcótico, ejecuta un hecho constitutivo de delito. D, mediante engaño, convence a h a suscribir un documento falso. En la autoría mediata, el dominio del hecho se fundamenta en el dominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato, lo que supone normalmente la ausencia de acción en el instrumento humano del que se sirve, en estos casos no se puede hablar de participación, porque la persona, instrumento de la que se sirve el autor mediato, ni siquiera actúa típicamente. La tentativa de la autoría mediata comienza en el momento en que el autor ha abandonado voluntariamente el control sobre el instrumento sin intervención activa, para evitar el resultado pretendido, o con la perdida involuntaria del dominio del hecho. 3. La coautoria. Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente. La coautoria es una especie de conspiración llevada a la práctica y se diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene de algún modo en la realización del delito, lo que por definición, no sucede en la conspiración.

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Dentro de la coautoria puede diferenciarse entre coautoria ejecutiva y coautoria no ejecutiva. En la coautoria ejecutiva cabe distinguir, a su vez, la coautoria ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actos ejecutivos, y la coautoria ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de tareas ejecutivas. Además de las formas de coautoria, ejecutiva, como bien afirma MUÑOZ CONDE, es posible apreciar también la coautoria en los casos en que se produce un reparto de papeles o funciones entre diversos intervinientes en la realización de un delito, de tal modo que alguno o algunos de los coautores ni siquiera están presentes en el momento de su ejecución. Por eso se hace necesario recurrir a un criterio material que supere una visión estrictamente formal de coautoria. Y este criterio es también el de la teoría funcional del hecho. Lo decisivo en la coautoria es que el dominio del hecho lo tienen varias personas que, en virtud del principio de reparto funcional de roles, asumen por igual la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones deben considerarse, por tanto, como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención. Esto no debe entenderse, en el sentido que basta un acuerdo previo en la realización del delito para que todos lo que contraigan ese acuerdo sean ya por eso coautores del delito. El simple acuerdo de voluntades no basta. Es necesario, además, que se contribuya de algún modo en la realización del delito, de tal modo que dicha contribución pueda estimarse como un eslabón importante de todo el acontecer delictivo. Cada coautor responde del hecho, siempre que éste permanezca en el ámbito de la decisión común acordada previamente. Cualquier tipo de exceso de uno de los coautores repercutirá en la forma de imputación subjetiva del resultado que se haya cometido por exceso, así, unos pueden responder a titulo de dolo otros a titulo de imprudencia o no responder en absoluto del exceso Puesto que en la coautoria todos son autores del hecho, puede ser cada uno responda de un título delictivo diferente. Así ocurres también, por ejemplo, en los delitos especiales impropios, en los que el coautor cualificado responde por el delito especial (malversación) y el coautor no cualificado por el delito común (hurto). La participación. Se habla de participación en dos sentidos. Un sentido amplio que incluye a todos los intervinientes en el hecho típico. Un sentido estricto que se contrapone a la autoría. El partícipe es quien accesoriamente colabora en el hecho de otro. Fundamento de punición: 1. Teoría de la corrupción o de la culpabilidad: de acuerdo a esta teoría, el participe es castigado por convertir a otra persona en delincuente, o favorecer su corrupción. Además, esta teoría exige, (de ahí su actual abandono) que el participe debe contribuir a hacer al autor culpable. El planteamiento moderno exige únicamente la antijuricidad del comportamiento del autor principal y no su culpabilidad. 2. Teoría del favorecimiento o de la causación: para esta teoría el participe es castigado por causar o favorecer la obra autónoma del autor de al menos un hecho antijurídico o no justificado. El participe puede serlo, inclusive de actos que no puedan ser atribuidos personalmente al autor in se. Haciendo énfasis, basta aquí, la causación o favorecimiento de un hecho antijurídico del autor por parte de un participe que actúa culpablemente. La participación es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. De esta definición se desprende que la participación es un concepto de referencia, ya que supone la existencia de un hecho ajeno (el del autor o coautores materiales), a cuya realización el participe contribuye. De ahí que se deduce también que la participación no es un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor, y que sólo en base a éste, puede enjuiciarse la conducta del participe. Es decir, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes en su realización es el mismo para todos (unidad del título de imputación), pero la responsabilidad del partícipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de la participación). Sino existe un hecho por lo menos típico y antijurídico, cometido por alguien como autor, no puede hablarse de participación (accesoriedad limitada), ya que no hay por qué castigar a alguien que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o licito par su autor. Formas de participación. 1. La inducción Se caracteriza porque el inductor hacer surgir en otra persona 8el inducido) la idea de cometer un delito; pero quien decide y domina ka realización del mismo es el inducido, porque, por lo contrario, el inductor seria verdadero autor mediato. Otra prueba de que la realización del acto depende del autor principal (inducido) es que si éste no comienza la ejecución del delito (por tanto no hay ni siquiera acto típico), no puede castigarse al inductor salvo que su comportamiento encaje dentro de una de las formas de participación intentada especialmente punible, la proposición, o, en su caso, al provocación.

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Art. Art. 319 CP. Genocidio. … se sancionará con reclusión de dieciséis a veinte años, mas inhabilitación absoluta por igual tiempo a quien con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional étnico o religioso, realiza algunos de los siguientes hechos…la proposición y conspiración se penara con reclusión de ocho a doce años; la instigación directa se sancionara con la pena aplicable al autor y la indirecta se castigara con reclusión de cinco a ocho años. De lo dicho se desprenden los requisitos de la inducción. La inducción debe ser de tal entidad que pueda conectarse causalmente, desde el punto de vista psíquico, con la voluntad del inducido. Sin embargo, este papel causal del inductor respecto a lo que el inducido ejecuta no podría justificar por sí solo el tratamiento que el legislador prevé para esta forma de participación equiparándola a la autoría ya que son imaginables conductas que, incluso intencionalmente, se convierten en factor desencadenante de la actuación del autor, y, sin embargo, a todas luces, no merecen la misma valoración que la actuación de quien ejecuta materialmente el delito. Necesaria será, por tanto, la presencia de elementos adicionales que fundamente el desvalor de acción de la inducción y justifiquen su equiparación a la autoría. Esta exigencia adicional se plasma en la necesidad de que la incitación represente, desde una perspectiva ex ante y atendiendo a los especiales conocimientos del inductor, un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolución delictiva a la que se incita. La inducción entonces debe ser directa y eficaz. Directa porque debe haber una relación personal e inmediata entre el inductor y el inducido o destinatario de la inducción. Esto impide la apreciación de inducción en cadena, en la que el inductor inicial incita a otro, a que a su vez induzca a un tercero a delinquir. La eficacia de la inducción significa que tenga entidad suficiente para que el inducido decida cometer el delito y comience, por lo menos su ejecución. 2. La cooperación necesaria. Como hemos visto, los casos de cooperación necesaria en que la ayuda prestada de tal entidad que puede afirmarse que el sujeto que la presta también domina el hecho (dominio funcional), constituyen coautoría. No obstante, hay casos en los que la contribución aun siendo necesaria, al no estar integrada en el acuerdo o plan de realización, no puede entenderse como una verdadera autoría. Es así entonces, junto con lo planteado por MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN, los cooperadores inciden materialmente al plan del autor, a modo que éste no hubiera alcanzado su configuración completa, sin la intervención necesaria de estos. Sin embargo, si el cooperador hubiere intervenido en el concierto previo de coautores, dejaría de ser participe indefectiblemente. Ciertamente, también se puede utilizar un criterio objetivo – formal para diferenciar entre una y otra forma de intervención en el delito, como atender a la fase en que se materializa la cooperación (si es antes de la ejecución se considera cooperación necesaria y si es ya en la fase ejecutiva se califica de coautoría); pero por las razones ya dichas, este criterio peca de artificial y no se ajusta al criterio material del dominio del hecho (en este caso dominio funcional del hecho), que aquí hemos adoptado para diferenciar entre autoría en sentido estricto o autoría principal y participación necesaria. Un problema importante lo constituye cómo poder diferenciar una cooperación necesaria o simple, para los efectos prácticos de distinguir entre cooperación necesaria (que se castiga como autoría) y la complicidad simple. Si entendemos que es necesaria la aportación sin la que el delito no se hubiera cometido tal y como se cometió (consideración concreta), probablemente toda contribución seria considerada como necesaria; pero si entendemos que la aportación es necesaria cuando, sin ella, el delito no se hubiera podido realizar de ningún modo (consideración abstracta), entonces ninguna seria necesaria. Estos criterios no son de suficiente peso para adoptarlos como instrumentos metodológicos de distinción. Como en tantos casos en los hay que valorar la gravedad de una conducta, es necesario aquí utilizar criterios objetivos a partir de las circunstancias en las que actúan personas determinadas en el caso concreto. Uno de los criterios más utilizados por la doctrina es el criterio de la escasez, según el cual es necesaria la aportación escasa, difícil de obtener para el autor. Más modernamente se ha intentado distinguir la cooperación necesaria y la complicidad, desde la teoría de la imputación objetiva, en base a la medida del incremento del riesgo que sus aportaciones suponen. Así, sería cooperación necesaria la conducta que, ex ante, incrementa sustancialmente el riesgo de realización del delito por el autor por consistir en una aportación que, de ser retirada, podría desbaratar el plan delictivo. La mayor punibilidad del cooperador necesario vendría así determinada por la posesión de un cierto dominio del hecho (insuficiente para determinar coautoría, pero suficiente para justificar la equiparación de pena con el autor), que es un dominio esencialmente negativo: posibilita la comisión del delito por el autor porque, sin su contribución, el plan se detiene; pero no domina positivamente el hecho porque, al no actualizarse su contribución en fase ejecutiva, no decide el si y el cómo de la realización del delito. En última instancia, la distinción entre cooperación necesaria y complicidad se fundamenta en criterios políticos criminales de merecimiento de pena: a mayor incremento del riesgo, mayor gravedad de la conducta y mayor pena. Si desde el punto de vista preventivo, general y especial, la contribución del participe no parece demasiado grave, tampoco será tan importante y necesaria. El fundamento de la atenuación de pena del

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cómplice debe ser, por tanto, una menor necesidad de pena, ya que sólo favorece o facilita la realización del hecho. Sin embargo, la aportación del cooperador necesario, es de mucha importancia para la configuración completa del injusto penal, y por ello, político criminalmente, merece una sanción de mayor rigor. 3. La complicidad. La complicidad es una forma de participación expresamente prevista en el artículo 33 CP: ART. 33. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el articulo anterior, cooperan al la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. En común con todas las formas de participación tiene la complicidad, que se trata de una contribución a la realización del delito con actos anteriores o simultáneos a la misma, que no pueden, en ningún caso, ser considerado como autoría. Lo que la distingue de las demás formas de participación, es su menor entidad material, de tal forma que la calificación de complicidad hace que la cooperación se castigue automáticamente con una pena inferior en grado a la que merezcan los autores del delito. De la forma como esta redactado el artículo 33 de la Ley, se deduce la caracterización negativa de la complicidad, en el sentido de que es cómplice aquel cuya contribución al delito no pueda calificarse ni de autoría, ni de inducción, ni de cooperación necesaria. Pero ello no significa que cualquier acto de favorecimiento de un delito sea merecedor de la pena prevista para la complicidad: la conducta habrá de tener alguna eficacia causal, aunque sea mínima, en el comportamiento del autor y reunir, además, una cierta peligrosidad. Para determinar estas circunstancias serán de utilidad los mismos criterios de causalidad e imputación objetiva, estudiados en el capitulo VII. En este sentido, la conducta del cómplice ha de ser peligrosa, de manera que, desde una perspectiva ex ante, represente un incremento relevante de las posibilidades de éxito de autor y, con ello, la puesta en peligro o lesión del bien jurídico. Ello ocurrirá cuando, en el momento previo a la acción del cómplice, sea previsible que, con su aportación, la comisión del delito sea mas rápida, más segura o más fácil, o el resultado lesivo más intenso que sin ella. Pero la mera peligrosidad de la acción no basta para apreciar complicidad, pues sea preciso, además que el riesgo de favorecer la comisión del delito por el autor se traduzca en una efectiva cooperación (no necesaria) a la ejecución. Así, una conducta, para ser considerada complicidad, debe ser de tal manera causal, que realmente haya acelerado, asegurado o facilitado la ejecución del hecho o intensificado el resultado del delito en la forma en que era previsible. Si se dan los requisitos mencionados, también cabe la complicidad psíquica, que puede consistir en un asesoramiento técnico, o en un reforzamiento de la voluntad delictiva debilitada en el autor. También es posible complicidad en la comisión por omisión, siempre que exista posición de garante y quepa afirmar que la omisión contribuyo, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la acusación del delito por el autor: Así por ejemplo, es cómplice la madre que, pudiendo hacerlo, no impide ni dificulta el abuso sexual de su marido a su hija. La complicidad, como las demás formas de participación, solo es punible en su forma dolosa. Problemas especiales de participación: la participación en los delitos especiales. En los delitos especiales impropios, es decir, en aquellos en los que existe una correspondencia con uno común (malversación de causales públicos: apropiación indebida/ hurto), se plantea el problema de si la imputación de responsabilidad debe ser, para aquellos que tienen las cualidades requeridas en el delito especial ( intranei, los funcionarios públicos, por ejemplo), la del delito especial, y, para aquellos que carecen de ellas, extranei, la del delito común (apropiación indebida…), sin tener para nada en cuenta la contribución material concreta de cada uno de ellos. Así, por ejemplo, el funcionario que interviene en la sustracción de los caudales que tiene a su cargo respondería siempre por malversación; el extraño, en cambio, siempre por hurto; y ello tanto en el caso en que el inductor fuera extraño y el inducido el funcionario como en el caso inverso. Con ello se convierten estos delitos en delitos consistentes en la infracción de un deber, siendo irrelevante para la calificación de autoría la contribución objetiva del intraneus. Sin embargo, no hay ninguna razón para no aplicar aquí las reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y en virtud del principio de unidad del titulo de imputación, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas por el mismo. Por el contrario, si el autor es extraneus, el delito cometido será uno común y los participes responderán por el delito común, cualquiera que sea su consideración personal. Tan sólo en los casos de coautoría entre intraneus y un extraneus cabe la posibilidad de que cada uno responda por separado del delito del que cada cual es autor. En los delitos especiales propios (la prevaricación por ejemplo) el particular solo puede responder como partícipe del delito especial (la amante del juez le induce a dictar una sentencia injusta), pues no existe un delito común que se corresponda en la parte especial.

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CAPITULO XIII

La antijuricidad La Antijuricidad Formal O Ausencia De Causas De Justificación. La Legitima Defensa. El Estado De Necesidad Justificante. La Obediencia Debida. El Ejercicio Legítimo De Un Deber Oficio O Cargo. La Antijuricidad Material. Apreciaciones generales. Una vez tipificado el caso de la realidad en el supuesto de hecho de una norma penal, es decir, una vez comprobado que el caso de la realidad es subsumible, en el tipo de delito previsto en la norma penal, el siguiente paso, en orden a la averiguación de si ese caso puede engendrar responsabilidad penal, es la determinación de la antijuricidad, es decir, la constatación de que el hecho producido es contrario a derecho, injusto o ilícito. El término antijuricidad expresa la contradicción entre la acción realizada y las exigencias del Ordenamiento jurídico. A diferencia de lo que sucede con otras categorías del la Teoría del Delito, la antijuricidad no es un concepto especifico del Derecho penal, sino un concepto unitario, válido para todo el Orden jurídico, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo. El Derecho penal no crea la antijuricidad sino que la selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes, conminándolos con una pena. Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico; pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de antijuricidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuricidad y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico. De aquí se deduce que, en la práctica, la función del juicio de antijuricidad se reduce a una constatación negativa de la misma. Es decir, a la determinación de si concurre o no alguna causa de justificación. Esto no quiere decir, sin embargo, que la antijuricidad no plantee una problemática propia. Muchos de los problemas fundamentales de la Teoría del Delito se resuelven en esta categoría, pues resulta evidente que el hecho disvalioso o correcto desde un punto de vista jurídico no puede engendrar ningún tipo de desaprobación. Como seguidamente veremos, el juicio de antijuricidad descansa siempre en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor del resultado) producida por una acción también desvalorada (desvalor de la acción) En la dogmática jurídico penal se emplean el término antijuricidad y el de injusto como equivalente. Sin embargo, ambos términos deben diferenciarse. La antijuricidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al Ordenamiento jurídico; el injusto (a veces llamado también ilícito) es una acción antijurídica determinada: por ejemplo, la acción antijurídica de hurto, de homicidio, de incumplimiento contractual, de infracción administrativa. Por eso se habla de injusto o ilícito penal, de injusto civil o de injusto administrativo, aunque la antijuricidad sea unitaria para todo el Ordenamiento jurídico. En Derecho penal se emplea la expresión tipo de injusto para calificar aquellas acciones antijurídicas subsumibles como típicas en el supuesto de hecho de una norma penal y también para delimitar el comportamiento típicamente relevante sobre el que ha de recaer el juicio de antijuricidad. Antijuricidad formal y antijuricidad material. A la simple contradicción entre una acción y el Ordenamiento jurídico se le llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota, sin embargo, en esta relación material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuricidad material. Antijuricidad formal y material no son sino aspectos del mismo fenómeno. La contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser calificada de antijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión de un bien que no éste protegido jurídicamente. La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción. En la medida en que no se dé esa ofensa al bien jurídico no puede hablarse de antijuricidad, por más que aparente o formalmente exista una contradicción entre la norma y la acción. La falsificación de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la confección de una letra de cambio con fines didácticos, etc., no constituye una acción antijurídica de falsedad documental, ya que el bien jurídico protegido en este delito, la seguridad en el tráfico fiduciario, no se ve afectada por éstos hechos. Desvalor de acción y desvalor de resultado. El contenido de la antijuricidad no se agosta, sin embargo, en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor del resultado) es antijurídica, sino sólo aquella que se deriva de una acción desaprobada por el Ordenamiento jurídico (desvalor de acción)

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La norma pena, cuya infracción constituye la esencia de la antijuricidad o antinormatividad, no es sólo una norma de valoración de un determinado estado o resultado, sino también una norma de determinación que se dirige a los ciudadanos y les dice lo que deben hacer o dejar de hacer (en éste orden, véase el Capitulo I). Como ya hemos dicho, la función de protección que tiene la norma penal sólo se puede cumplir motivando a los ciudadanos a través de la amenaza de una pena para que respeten los bienes jurídicos que la norma penal quiere proteger. Pero el Derecho penal, por imperativo del principio de intervención mínima, no sanciona toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino sólo aquellas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables. Ambos conceptos, de desvalor de acción y desvalor de resultado, son, por tanto, igualmente importantes en la configuración de la antijuricidad, ya que están perfectamente entrelazados. El valor o desvalor de una conducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia de la protección y valor que se concede a la vida; la prohibición de robar, una consecuencia de la protección y el valor que le concede a la propiedad. En ambos casos, el desvalor de la acción se deriva ya del desvalor del resultado. Lógicamente, el mandato de determinación sólo tiene sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan. Pero igualmente la protección de esos valores, por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionando prohibiendo las acciones humanas que pueden lesionarlos. El Derecho penal no protege por ejemplo la vida o la propiedad frente a una inundación o un terremoto. Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado y, en consecuencia, entre la norma de determinación y la norma de valoración. No existe una jerarquía lógica o valorativa ente ellos, ya que ambos contribuyen, al mismo nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento. Lo que sucede es que, por razones político criminales, el legislador a la hora de configurar los tipos delictivos puede destacar o hacer recaer más el acento en uno u otro tipo de desvalor. En el Derecho penal tradicional, por influencia de la idea de la responsabilidad objetiva, es decir, sin exigencia de dolo o culpa respecto del resultado, se hacia recaer el centro de gravedad en el desvalor del resultado, especialmente en la lesión del bien jurídico, castigando más gravemente el delito consumado que la tentativa, admitiendo los delitos cualificados por el resultado, en los que un resultado más grave que el pretendido agravaba la responsabilidad aunque no hubiera ni siquiera imprudencia respecto a ese resultado. En el moderno Derecho penal, se tiende a dar mayor importancia al desvalor de la acción, haciendo recaer el acento en la peligrosidad de la acción en sí misma considerada, por el mero hecho de infringir determinadas normas o reglamentos de carácter extrapenal, sancionando la simple desobediencia a la norma sin requerir ningún tipo de peligro concreto para el bien jurídico (de ahí la proliferación de delitos de peligro abstracto, de los que son un buen ejemplo la asociación ilícita, los delitos contra el medio ambiente o la narcoactividad). Para limitar en la medida lo posible estos excesos por la vía interpretativa deben tenerse en cuenta siempre las ideas anteriormente expuestas del principio de mínima intervención (sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes deben ser objeto de sanción penal) y de la antijuricidad material (sólo la lesión o la puesta en peligro efectivo de un bien jurídico debe ser sancionada con una pena. Carece por tanto, de sentido desvincular la norma de conducta, que da a lugar al desvalor de la acción, de la lesividad, que da lugar al resultado, porque incluso, como sucede en los casos de tentativa inidónea, la referencia a una potencial lesividad de la conducta es requisito esencial para su punición. Causas de justificación: naturaleza y efectos. El ordenamiento jurídico no sólo se compone de prohibiciones, sino también de preceptos permisivos que autorizan a realizar un hecho, en principio prohibido. En Derecho penal la existencia de un hecho típico supone la realización de un hecho prohibido, por cuanto el tipo constituye o describe la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellos hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos. Pero en algún caso concreto, el legislador permite ese hecho típico, en cuanto hay razones políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan. En estos casos, el indicio de la antijuricidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificación, es decir, por una causa de exclusión de la culpabilidad, las causas de justificación no sólo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que convierte ese hecho en licito, con todas las consecuencias que ello comporta: a. Frete a un acto justificado no cabe legitima defensa, ya que esta presupone una agresión antijurídica. b. La participación (inducción, cooperación necesaria o complicidad) en un acto justificado del autor está también justificada. c. Las causas de justificación impiden que el autor del hecho justificado pueda imponérsele una medida de seguridad o de cualquier tipo de sanción, ya que su hecho es lícito en cualquier ámbito del Ordenamiento jurídico.

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d. La existencia de una causa de justificación exime de la comprobación de la culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad sólo puede darse una vez comprobada la existencia de la antijuricidad. e. El ámbito de las causas de justificación se extiende hasta donde llega la protección normativa del bien que, por renuncia de su titular o por mayor importancia de otro, se permite atacar. Toda extralimitación o exceso en el ejercicio de una causa de justificación o lesión de un bien extraño será, por lo tanto, antijurídica. Las causas de justificación, de acuerdo a nuestro ordenamiento positivo son: A. Legítima defensa. B. Estado de necesidad justificante. C. Cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho oficio o cargo. D. Obediencia debida. La legítima defensa. Art. 24CP. Causas de Justificación. Se halla excento de responsabilidad penal. 1. Quien obra en legítima defensa de una persona o derechos, o de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a. Agresión ilegítima. b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y, c. Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende. La naturaleza de la legítima defensa como causa de justificación parece fuera de duda, aunque durante mucho tiempo estuvo confundida con las causas de exculpación, planteándose como un problema de miedo o de perturbación del ánimo en el que se defiende al ser objeto de un ataque. Pero en la medida en que la defensa sea respuesta proporcionada a una agresión injusta, no cabe duda de que, cualquiera que sea la actitud anímica del que se defiende, existe una autentica causa de justificación que legitima el acto realizado. Requisitos: 1. Agresión ilegitima: este requisito es el presupuesto de la legítima defensa y lo que la diferencia de otras causas de justificación. También para la eximente incompleta es requisito esencial: con él puede darse la justificación incompleta aunque falte alguno de los otros; sin él no. La doctrina suele interpretar el término agresión en el sentido de acometimiento, acto de fuerza. Sin embargo, la expresión también puede ser entendida como acción de puesta en peligro de algún bien jurídico, incluyendo también en ella la omisión, cuando ésta suponga esa eventualidad. La agresión debe ser en todo caso ilegitima, es decir, antijurídica. Frente a quien actúe lícitamente, por ejemplo, en legítima defensa o ejercicio legítimo de un derecho, no cabe hablar de legítima defensa. Pero esta antijuricidad no puede ser puramente formal, sino material; es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurídicos defendibles, que con la agresión estén en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. No es necesario, sin embargo, que el autor de la agresión antijurídica sea culpable, como ya lo hemos referido. Por tanto aunque en la medida de lo posible, por razones ético sociales debe evitarse reaccionar violentamente frente a ataques de menores o inimputables, en principio no hay obstáculo legal alguno para actuar contra ellos en legitima defensa, si se dan los demás requisitos de esta causa de justificación. Una buena prueba del valor práctico de la diferencia entre la antijuricidad y la culpabilidad. Respecto a los bienes jurídicos que pueden ser defendidos y cuya agresión constituye, por tanto, el presupuesto de la legítima defensa, debemos aceptar todos aquellos de carácter individual, como la vida, la integridad corporal, la indemnidad sexual, el honor. No admiten legítima defensa los intereses difusos o colectivos. La agresión además ha de ser actual o inminente. No cabe pues, apreciar legitima defensa cuando la agresión ha cesado. Matar, por ejemplo, al agresor, cuando este huye, disparándole por la espalda, es un exceso extensivo que impide apreciar la legítima defensa. En este caso, más que legítima defensa se puede hablar de un acto de venganza. La llamada defensa preventiva no se basa en una agresión, sino en una predicción, y no constituye, por tanto, legítima defensa. La inminencia del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo. 2. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Este requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos: a. La necesidad de defensa, que sólo se da cuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la agresión dura, siempre que sea además, la única vía posible para repelerla o impedirla. B. la racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad, tanto en la especie como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresión. Es decir, la entidad de la defensa, una vez que ésta sea necesaria, es preciso que se adecue a la entidad de la agresión, de lo contrario no habría justificación plena y, todo lo más, vendrá en consideración la eximente incompleta (exceso intensivo)

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3. Falta de provocación suficiente, por parte del defensor. En principio, una interpretación estricta de este requisito llevaría a la injusta conclusión de que, cuando la agresión es consecuencia de una previa provocación del que luego se defiende ante ella, en ningún caso cabe apreciar legitima defensa. Sin embargo, esta interpretación podría, conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamente provoco la agresión, pero no con la entidad con que esta se produjo (el sujeto, por ejemplo, empuja a otro, pero éste reacciona violentamente atacándole con un hacha). No debe apreciarse legitima defensa, sin embargo, cuando la agresión fue provocada intencionalmente para luego invocar legitima defensa (actio ilicita in causa), porque más que un derecho, se trata de un abuso del derecho y de una manipulación del agresor. Estado de necesidad: Art. 24. Estado de necesidad. Esta exención se extiende al que haya causado daño en el patrimonio ajeno, si concurren las condiciones siguientes: a. Realidad del mal que se trata de evitar. b. Que dicho mal sea mayor que el causado para evitarlo; y, c. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. No puede alegar estado de necesidad quien tenía el deber de afrontar el peligro. La obediencia debida. Requisitos. a. La orden emane de a una autoridad competente. b. El agente tenga la obligación de cumplirla. c. La acción u omisión ordenada no viole o restrinja el ejercicio de derechos y garantías consagradas en la constitución de la República y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que Honduras forme parte. CAPITULO XIV.

La culpabilidad y su contenido dogmatico desde el planteamiento funcionalista sistémico La Motivabilidad Normal Del Autor. La Consciencia De Antijuricidad. El Juicio De Reproche O Poder Actuar De Otro Modo. La Imputación Personal Como Previsibilidad Y Evitabilidad Del Resultado. El juicio de culpabilidad o atribución del injusto.124 La creación objetiva y sujetiva del injusto, tiene sus implicaciones analíticas. Como JAKOBS ha afirmado, la creación objetiva de la acción típicamente antijurídica describe la manipulación exterior del destino, a través de una organización no permitida. Esto implica que la categoría sujetiva del tipo, hace referencia a la voluntad y al conocimiento que tiene el autor, sobre la ruptura de los estándares sociales. No obstante, dentro del plano de la culpabilidad, JAKOBS hace referencia a la atribuibilidad de la conducta desvalorada en el análisis del injusto, ello en términos de comunicación y motivabilidad normativa.125 ¿Ha sido la intención del autor desafiar el orden jurídico y la funcionalidad del Derecho a través de su obra? ¿la desviación conciente y voluntaria del rol comunica al estamento social una percepción insoportable de jerarquía, de la organización no permitida del autor, sobre la funcionalidad normativa del sistema? Finalmente, ¿afecta ese mensaje disfuncional, la existencia de las estructuras sociales, dentro de las circunstancias propias de los acontecimientos antinormativos? En este orden, asumo con JAKOBS la funcionalidad del Derecho como percepción social de los criterios de culpabilidad. La culpabilidad implica, bajo esta postura, el desarrollo pragmático de necesidades funcionales

124 Respecto al Juicio de Culpabilidad afirma Rusconi: “en la culpabilidad se encuentra, como en ninguna otra categoría, tratamiento de un gran número de dimensiones valorativas, éticas, de pura política criminal, que obligan a reconocer en ella el lugar en el cual se define la última orientación valorativa del sistema del hecho punible, es decir, en ella los dogmáticos expresan, posiblemente ya sin retorno, la inclinación o no por una teoría del delito que pretende regirse por una concepción fragmentaria del Derecho Penal, por la vigencia del principio de ultima ratio o de mínima intervención”. véase RUSCONI, Maximiliano, Cuestiones de imputación responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op.Cit. Pp. 16. 125 Cfr. MIR, Santiago, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho Op.Cit. Pp.247 y Ss. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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y de permanencia organizacional del sistema a través del orden jurídico. 126El Derecho Penal no puede castigar a un sector de la población, denominado inimputables, porque su conducta efectivamente no perturba los valores funcionales de la sociedad. En términos comunicativos JAKOBS sostiene, que el comportamiento dañoso de los inimputables o los menores, no trasmite un discurso desafiante hacia los valores normatizados históricamente. De lo contrario el Derecho sí castigaría penalmente aquellos comportamientos. Si la conducta inimputable amenazara el orden jurídico (conforme a una percepción histórica definida por el sistema social), la percepción jurídica de la culpabilidad sufriría normativamente, transformaciones radicales. Caso contrario el sistema colapsaría. Tal como JAKOBS lo ha manifestado; si se toma al hecho en su significado comunicativo, entonces sólo puede cometer una infracción penal quién es tomado en serio con sus aportaciones, y eso excluye al sector de sujetos denominados por la dogmática como inimputables. El conflicto provocado por los hechos de este tipo de autores no se refiere a la vigencia de la norma, sino a la seguridad de los bienes. En JAKOBS el hecho no puede entenderse como afirmación configurada personalmente, sino sólo como expresión de un patrón objetivo que marca a la persona; por ello la reacción - cómo en el caso de una catástrofe natural - es puramente cognitiva, educar, sanar, custodiar. 127 Veamos el contraste argumental del planteamiento anterior, entre la Doctrina Dominante y JAKOBS: “ En lo relativo a la culpabilidad, afirma Roxin, castigar a un niño de 10 años, o a un inimputable profundo - a un persona que padeciera una enfermedad psíquica grave - que cometió un delito, nunca sería legitimo, porque conculcarían derechos fundamentales, tales como el derecho a la dignidad, a la igualdad, derechos que derivan constitucionalmente”128/129 Contra argumentando JAKOBS afirma: “ En el sistema constitucional, posiblemente sea así (Jakobs se manifiesta conforme dogmáticamente con la apreciación anterior), pero si hiciera falta, si la supervivencia de nuestra sociedad requiriese el castigo de estos inimputables y a estos menores, el Derecho Penal lo castigaría. Si hoy no se castiga es porque no es necesario castigarlos, pero si así fuera, el Derecho Penal lo haría. De hecho en otras épocas históricas en que ha sido necesario castigarlos se hacía, porque se consideraba conveniente hacerlo”130 Debo aclarar que JAKOBS no cuestiona la interpretación dogmática de la culpabilidad, sostenida por la Doctrina Dominante (a la luz de normas de carácter constitucional) únicamente especula sobre el fundamento teleológico de esa postura. JAKOBS a partir del funcionalismo sistémico advierte al sistema jurídico como un todo organizado, que responde exclusivamente a los requerimientos funcionales y existenciales de la sociedad (definidos a su vez por los procesos históricos de corrección), entonces, a partir de esta base argumental JAKOBS describe, que de cambiar esa escala valorativa, los conceptos normativos que constituyen el Derecho, sufrirían impostergablemente una terrible transformación conceptual: “La atribución de culpabilidad de la que hemos tratado hasta el momento no tiene, por consiguiente, más peso que el orden que se pretende estabilizar. El fallo de culpabilidad no se refiere al individuo en su propio ser, sino a una persona social, esto es, que los sistemas sociales tienen determinadas condiciones de subsistencia a las que nadie se puede sustraer”131

126 En este Sentido Günther Stratenwerth continúa: “la medida en la cual la lesión de una norma es imputada a la culpabilidad del autor ha sido evidentemente decidida desde el punto de vista de lo que se requiere para el mantenimiento del orden jurídico, es decir, preventivamente” Tomado de RUSCONI, Maximiliano; Cuestiones de imputación y responsabilidad en el Derecho Penal moderno, Op. Cit. Pp. 17. 127 JAKOBS, Günther, El Lado sujetivo del hecho, Op. Cit., Pp.9. 128 CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sistémico en la interpretación de la norma penal, Op. Cit. Pp.7. 129 Entre otros autores, apoyan esta percepción MIR, Santiago, El Derecho penal y el Estado Social y democrático de Derecho, Op.Cit., Pp.129 y Ss; El Mismo; Derecho penal parte general, Op.Cit., Pp. 121 y Ss; BUSTOS RAMIREZ, Juan; Imputación Objetiva y Bien Jurídico,Op.Cit., Pp 1 y Ss; RUSCONI, Maximiliano Cuestiones de imputación y responsabilidad en el Derecho penal moderno, Op.Cit., Pp. 13 y Ss. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y otros Lecciones de Derecho penal parte general, Op.Cit., Pp. 4 y Ss. 130 CERNUSCO, Juan, Principales enfoques del funcionalismo sistémico en la interpretación de la norma penal, Op.Cit., Pp. 3 y Ss. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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Continuando con el discurso sistémico, ahora desde matices dogmáticos, JAKOBS ha prescrito que en el Derecho Penal moderno, son al menos tres los requisitos que deben exigirse, para configurar el lado subjetivo del hecho, y que pueda afirmarse, en consecuencia, la existencia del delito: uno, imputabilidad; dos, conocimiento o al menos cognoscibilidad de la realización del tipo, así como del injusto; y tres, exigibilidad de observancia de la norma”132 Debido al esquema anterior JAKOBS sostiene, que de faltar alguno de esos elementos que constituyen el lado sujetivo del hecho, únicamente en apariencia, el desvalor del resultado puede entenderse como una modificación del mundo deóntico, no obstante, en realidad se tratará de un producto de la naturaleza, fuera del alcance protector de la norma. 133 Hilvanando lo anterior JAKOBS afirma, que el delito debe entenderse como un comportamiento realizado con un defecto de fidelidad al ordenamiento jurídico y es así que cada uno de los elementos del lado sujetivo del hecho - imputabilidad, conocimiento, exigibilidad - representan las bases de atribuibilidad de ese defecto de fidelidad al ordenamiento, y todas estas categorías en conjunto, constituyen un antecedente necesario de ese déficit de lealtad a la norma; esta indicación es la función del lado sujetivo del hecho o culpabilidad.134 Como se ha podido percibir, para la teoría sistémica, el juicio de culpabilidad no es más que, un análisis crítico de exigibilidad funcional del Derecho, como antecedente de imputación del injusto, en términos de capacidad motivacional normativa del autor (ex ante). ¿Qué implica la exigibilidad del comportamiento conforme a la norma? A través de esta línea de pensamiento puedo afirmar que el respeto de los roles sociales prescritos por el orden jurídico. No obstante ¿a quiénes podemos exigir el cumplimiento de sus roles? Únicamente a aquellos que puedan ser motivados por la norma (es decir, que tengan la capacidad de transmitir mensajes distorsionados de la validez jurídica del sistema), requiriendo para ello de la capacidad física, psíquica y normativa de actuar en consonancia a los roles estandarizados socialmente. Las causas de exculpación y de inimputabilidad contenidas en nuestro ordenamiento penal sustantivo,135 hacen referencia a la no exigibilidad del cumplimiento externo de la norma por el autor, debido a su incapacidad física o psíquica de confirmar el estándar objetivo de su comportamiento. Conforme a estas argumentaciones sostenidas por el funcionalismo sistémico, la capacidad normativa de cumplir con el Derecho se interpreta a través de la creación de un riesgo no permitido, pero corregido por los diferentes principios filtro de imputación objetiva antes estudiados: la prohibición de regreso, la competencia de la víctima y el principio de confianza.136

131 JAKOBS, Günther; El Principio de Culpabilidad, trad. por Manuel Canció Meliá, Edit. AA.VV, Bogotá, Colombia, 1999, Pp. 248, 252. 132 JAKOBS, Günther, El Lado sujetivo del hecho, Op. Cit., Pp.1 y Ss. 133 Idem. Pp 2 y Ss. 134 Idem. Pp 4 y Ss. 135 Artículo 23 CP. No es imputable: 1. El menor de doce años, tanto éste, como el mayor de dicha edad pero menor de dieciocho años quedarán sujetos a una ley especial; 2. Quién en el momento de la acción u omisión padezca de psicosis, de retardo mental severo o de psicosis transitoria y carezca por ello, de la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental transitorio haya sido provocado por el agente dolosa o culposamente (actio libera in causa). Artículo 25 CP: tampoco incurren en responsabilidad penal : 1. Quién obra impulsado por fuerza psíquica irresistible o miedo insuperable, 2. Quién incurre en alguna omisión hallándose impedido por causa legitima o miedo insuperable. - el paréntesis es nuestro136 A pesar de percibirse esta triple concepción negativa de la capacidad motivacional ante la norma, como una insoportable tautología (también los casos de incapacidad física o psíquica son de orden normativo) lo que deseamos transmitir es que, en los casos de riesgos permitidos corregidos por los principios filtro de imputación objetiva, el autor no niega la norma, la confirma, porque su conducta no ha representado una desviación de su rol, ni objetiva ni subjetivamente. En cambio, en los casos anteriores, materialmente el autor rompió la validez de la norma, en un sentido externo, sin embargo no será responsable, porque otras normas, toleran en esos casos, el quebranto de determinados roles. Hemos dicho quebranto externo porque sólo ha tenido lugar en el ámbito aislado de determinado estándar, en un sentido amplio, no ha existido tampoco, una perturbación del sistema normativo social. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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Para cerrar nuestro planteamiento, el juicio dogmático de culpabilidad se comprueba cuando el injusto intersujetivo es imputable en cuanto tal a su autor concreto, como sujeto capaz de acceder a la norma y de ser motivado por ella.137 Si el autor desafía el orden jurídico, siendo capaz de cumplir con su rol, será entonces culpable. La culpabilidad comunica falazmente la inoperatividad del Derecho como mecanismo de control social. En ello radica su reproche. Es así como Jakobs justifica la sanción penal (consecuencia normativa de la culpabilidad) de la siguiente manera: “ La pena sirve para el mantenimiento de la vigencia de la norma: el hecho no se entiende cómo mero suceso fáctico, sino como acontecimiento portador de un sentido, de un significado en la comunicación, y este entendimiento es igualmente aplicable a la pena, siendo ésta una contradicción de la afirmación del autor de que no tiene porque preocuparse de las normas, de que no tiene que ocuparse de alcanzar fidelidad al ordenamiento jurídico.” 138 Debo destacar que la teoría sistémica describe una forma de analizar los problemas planteados por la dogmática penal. Sin embargo, otros autores como ROXIN, identifican el lado sujetivo del hecho como límite al castigo, vinculado a motivaciones preventivo generales y político criminales. ROXIN percibe que la pena criminal es - sin perjuicio de su contenido de intimidar y resocializar - retribución por el injusto cometido. No

137 Santiago Mir ha expresado que advirtió en su obra “El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho” que: “la culpabilidad implica no la posibilidad personal de ser motivado por la norma, que entiendo presupuesto de la antinormatividad, sino la motivabilidad normal. La inimputabilidad y la inexigibilidad deben acoger los casos en que, sin faltar en el sujeto alguna posibilidad de entrar en contacto con la norma y de ser influido por ella, dicha posibilidad no alcanza el grado de normalidad necesario para que sea lícito reaccionar con una pena ante la infracción de la norma.” Respecto a la antinormatividad el autor español expone: “para que el injusto objetivo se convierta en verdadera antinormatividad es preciso que pueda imputarse penalmente a su autor. Ello no es posible si: 1. Concurre una incapacidad personal de observar el cuidado objetivamente exigible, que determina un error individualmente invencible u otra clase de imprudencia objetiva 2. Si concurre un error de prohibición invencible.” respecto al error de prohibición invencible, el autor hace referencia a los casos de inimputabilidad. Verbigracia, el infante está en un permanente error de prohibición invencible, es así, sus actos desvalorados objetivamente no llegan a constituir antinormatividad, justamente por la neutralización del tipo sujetivo. El juicio de culpabilidad, es decir de exigibilidad, será en estos casos, demasiado tardío para su análisis dogmático. Sin embargo el autor comprende su error en el análisis del injusto y la culpabilidad como fracciones de contenido profundamente diferenciado. Así el autor español en su más reciente obra “Significado y Alcance de la Imputación objetiva en Derecho Penal”: “ la imputación objetiva y la sujetiva han de verse, pues, tanto como elementos del injusto como de la culpabilidad (no entendida como categoría posterior a la antijuricidad, sino como principio general que condiciona a la atribución de cada uno de los niveles valorativos de la teoría del delito y posibilita el paso siguiente, hasta llegar al delito completo) si la imputación objetiva y la imputación sujetiva son necesarias, por una parte, para vincular al autor con el resultado típico (aspecto de culpabilidad), también son necesarias para constituir el tipo de delito (aspecto del injusto)... Hay que abandonar, pues, la concepción de injusto y culpabilidad como dos aspectos del delito completamente separados y a examinar solo sucesivamente. Por ello es preferible no reservar el término culpabilidad para la imputación personal, que en realidad es sólo el tercer elemento de la imputación. así las cosas, el autor plantea que el estudio de las categorías dogmáticas del delito, injusto/culpabilidad debe hacerse en su conjunto, como un sistema. No obstante, Mir aún comprende culpabilidad como capacidad de normalidad motivacional. Agrega al carácter motivacional que debe comprender el acceso a la norma, características o condiciones de normalidad en el autor. Es decir, el jurista español considera que los absolutamente inimputables por no acceder a la norma en condiciones de normalidad motivacional, su conducta no será reprochada por la inexistencia de culpabilidad, sino por la falta de injusto. Sólo aquellos que perciban la norma con motivacionalidad normal y la nieguen deliberadamente serán culpables. Tomado de MIR, Santiago, Significado y Alcance de la imputación objetiva en Derecho penal, Op Cit. Pp. 12 y Ss. 138 Cfr. JAKOBS, Günther, El lado sujetivo del hecho, Op Cit., Pp. 7. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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obstante, el mismo autor, con su teoría unificadora preventiva, advierte en la prevención general y especial, los criterios político criminales, más claros y plausibles de la pena, siempre limitando la retribución a través de la culpabilidad:139 “ La pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de ese límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo especiales (orientadas a la intimidación del autor y su resocialización) y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo generales (afirmación del Derecho y la intimidación plural).” 140 La interpretación dogmática de la culpabilidad como categoría del delito, permite una interpretación extensiva: la función y el sentido del castigo. Si la culpabilidad encierra el conocer y querer la prohibición típica, más la conciencia de antijuricidad de la conducta, lo más lógico pensar, es que la consecuencia jurídica del antecedente fáctico (disvalioso) sea la retribución. Si como afirmó en su momento FEUERBACH, la pena sirve para la prevención general negativa de la colectividad, es porque la culpabilidad depende del grado de motivabilidad del autor, que finalmente, no es otra cosa que reproche. Ambas formas de percibir la culpabilidad (reproche y capacidad de motivabilidad) se confirman a través del libre albedrío. En cambio JAKOBS, pretende evitar el indemostrable fundamento del reproche, dirigiéndose a la comunicabilidad objetiva del desvalor del injusto, como la creación disvaliosa de un sujeto capaz de responder, a las expectativas normativo - funcionales del sistema. En este orden, el consecuente jurídico se interpretará como regreso a la voluntad general, o dicho en otras palabras, afirmación de la norma. La culpabilidad encierra la síntesis, que de la construcción dogmática del delito, afirme cada escuela o corriente. El Funcionalismo Sistémico no es la excepción. Las bases del juicio de imputación (sobre el tipo objetivo), a través de esta postura, va más allá del significado normativo puro, sostenido por la teoría del riesgo: construye el nexo atributivo entre injusto y desvalor del autor, a través de la ruptura deliberada de un rol social (atribución socio normativa de la modificación típica del mundo físico, o, en palabra de JAKOBS, imbricación del autor en una organización no permitida, interpretada a su vez, como manipulación del destino). El juicio sustantivo de culpabilidad parte del entendido, que el tipo objetivo es imputable o atribuible al sujeto que desafió el valor de la norma, a través de la ruptura del mandato de determinación (preceptivo o prohibitivo). Los principios filtro de las bases del juicio de imputación, debieron ser incapaces de evitar el nexo causal y socionormativo entre el autor y su obra, para poder afirmar la imputación del tipo objetivo y, llegar a partir de ello, al estudio de culpabilidad. Cada principio filtro implica la ruptura del rol circunscrito al autor, sea como desafío directo a la prohibición típica o, al deber intersubjetivo de cuidado. Si el resultado típico no puede ser atribuido a su desencadenante subjetivo, es por la ausencia de una organización no permitida. Y lo anterior será así, si el desencadenante subjetivo aportó, sin manipular el destino, un antecedente causal inocuo (prohibición de regreso); ejecutó su rol dentro de una comunidad de peligro, a pesar de su vínculo causal inmediato con el resultado típico (confianza); o, finalmente, porque la víctima violentó su deber de autoprotección (victimodogmático). Cada uno de estos principios, están íntimamente relacionados con la categoría culpabilidad; ésta los sintetiza. Todos ellos neutralizan el proceso comunicativo de desafío normativo, que absorbe el juicio de culpabilidad material. La imputación del tipo objetivo, no puede ser advertida como una cuestión analítica, completamente aislada a la imputación del tipo subjetivo (dolo o culpa) o al juicio de culpabilidad (motivabilidad). Cada uno de ellos, cada categoría en el espectro de la teoría sistémica, comparte un mismo fundamento teórico: la vigencia de la norma, como fundamento estructural del sistema social. La afirmación de la culpabilidad será entonces, como el resto de sus antecedentes sistemáticos (tipicidad y antijuricidad), la negación del desafío a la norma por el autor motivable, por el contenido socio comunicativo proscrito de su conducta. En este orden, el castigo se justifica, desde la visión sistémica, como prevención general positiva. Excurso: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. Para JAKOBS, el Derecho Penal debe interpretarse según su justificación punitiva. Por un lado percibe al Derecho Penal desde su función estabilizadora del orden jurídico: el Derecho Penal del Ciudadano. Por otro lado es persecución, eliminación de un peligro: el Derecho Penal del Enemigo.141

139 Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general,Op. Cit., Pp. 95 y Ss. 140 Idem, Pp. 103. 141 Cfr. JAKOBS, Günther, El Derecho Penal del Enemigo, Op. Cit. Pp. 45 Ss. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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De esta manera puede afirmarse en JAKOBS, que la pena es coacción en cuanto portadora de un significado comunicativo, de una respuesta estabilizadora ante el injusto. El hecho antinormativo, como creación de una persona racional, significa para nuestro autor, desautorización de la norma, un ataque deliberado a su vigencia, y la pena también encierra un significado social: la afirmación del autor es irrelevante y la norma sigue vigente sin modificaciones (a pesar del desafío concretizado en lesión o puesta en peligro del orden normativo), manteniéndose por tanto, la configuración de la sociedad. En contraste a lo anterior, JAKOBS señala que el agente (enjuiciable a través del Derecho Penal del ciudadano) aún tolera una garantía cognitiva mínima que permite su tratamiento como persona. Es así como, sobre la base de esta perspectiva, al Derecho Penal del ciudadano, se lo debe definir como el Derecho de todos, en contraste con el Derecho Penal del enemigo, dirigido contra el criminal persistente (parafraseando a JAKOBS, dirigido a aquellos autores por tendencia o imbricados en una organización contrafáctica), cuya expectativa de comportamiento personal es defraudada de manera duradera.142 Nuestro autor llega a estas conclusiones, porque el primer tipo de autor (frente al que aún puede afirmarse su reconciliación social) puede volver al Derecho. Su comportamiento aún permite interpretarlo con seguridad cognitiva. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en promesa vacía, porque ya no ofrece una configuración social realmente susceptible de ser vivida.143 Por ello, como resume JAKOBS, un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía, no puede participar de los beneficios del concepto de persona. En su contractualismo social, ROUSSEAU expresó que el delincuente que infringe el pacto comunitario ya no debe participar de los beneficios de éste: a partir de ese momento ya no vive con los demás dentro de una relación jurídica. El infractor deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con éste, como lo expresa la pena pronunciada en su contra.144 Más allá fue FITCHTE, al prescribir que quién abandona el pacto social pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser humano, 145 pasando a un estado de ausencia completa de derechos. “ al condenado se lo declara una cosa, una pieza de ganado” 146 Debo aclarar que JAKOBS no comparte la postura de ROUSSEAU y FICHTE. Nuestro autor propone que, sobre la base del deber a la reparación y el derecho del infractor a retornar al estamento social, el ciudadano que desafió a la norma, debe ser tratado como persona, adscrito consecuentemente, a un sistema de garantías. La postura anterior (la de ROUSSEAU y FICHTE) será permitida en JAKOBS, sólo cuando el autor haya adquirido, por su comportamiento contrafáctico, el status de enemigo, por su conducta imbricada en el ámbito de lo no permitido. Según este postulado, el enemigo erosiona el valor de la norma y pretende vivir contrafácticamente, en un mundo insostenible. Contrastado con JAKOBS, HOBBES considera enemigo sólo a aquellos que perturban al Estado en su proceso de autoorganización. JAKOBS parte de un postulado social, HOBBES de uno de carácter político. Este último se consagra así como un filósofo de las instituciones. Para HOBBES el ciudadano es tal por su adscripción cognitiva al contrato de sumisión ante Estado. Por ello el ciudadano esta incapacitado de perder este status a pesar de su eventual desafío al Derecho. No obstante, ello no sucede con el autor de delitos contra la seguridad interior del Estado, vgr. la rebelión, por tratarse de una ruptura irreconciliable con el pacto de sumisión (este que permite entender al sujeto infractor como persona). 147 Más cercano a la conceptuación en JAKOBS está KANT, quién acepta el orden jurídico desde su existencia cognitiva, previo a ello existe un estado de naturaleza. No existen delitos en circunstancias caóticas, sino

142 Idem. Pp. 52 y Ss. 143 Idem Pp. 62 y Ss. 144 Idem Pp. 58 y ss. 145 Para vincular este planteo, con las posturas de Derecho Penal de Autor, en la Alemania de los años treinta, este concepto, eminentemente caracterológico, describió un acercamiento dogmático, con la idea aquí sostenida por JAKOBS y sus antecesores teóricos; en este sentido WOLF, citado por ROXIN, caracteriza al autor, como un miembro personal de comunidad jurídica con una actitud interna corrompida. Lo anterior dio lugar a la ley de delincuentes habituales de 1933, que prescribía encierro cuando de la valoración general de los hechos se pusiera de relieve que el autor era un delincuente habitual peligroso, es decir, que pertenecía a un tipo criminológico desarrollado por la política criminal nacionalsocialista. Véase ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Op.Cit. Pp180. 146 JAKOBS, Günther, Derecho penal del Enemigo, Op.Cit, Pp. 65 y Ss. 147 Idem. Pp. 67 y Ss. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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como quebrantamiento de las normas en un orden establecido. Por ello surge la necesidad de positivizar un Estado Comunitario - Legal. Así las cosas, quién decide persistentemente afectar la normatividad de ese Estado Comunitario - Legal debe ser expulsado y tratado como enemigo. Quien insiste en retornar al estado natural de las cosas, busca el caos, por ello debe ser inocuizado. 148 Pretende crear su propia organización. Esta postura Kantiana, en un sentido más amplio, es la apoyada por nuestro autor. Por ello, me he atrevido a afirmar, en un momento previo al tratar introductoramente el problema filosófico - analítico de la imputación, que KANT también puede ser interpretado como discípulo de la prevención general positiva. 149 El Estado, enfatiza JAKOBS, tiene Derecho a procurarse seguridad frente a individuos que reinciden persistentemente en la comisión de delitos: podemos admitir la custodia de seguridad como institución jurídica. Más aún, los ciudadanos tienen derecho a la seguridad, con base a la cual HOBBES fundamentó y limitó al Estado: finis oboedentiae est protectio.150 Para lograr la inocuización del agente antes de la lesión funcional del sistema, el Derecho Penal del enemigo se caracteriza a través del prisma dogmático de JAKOBS, por su carácter prospectivo y no retrospectivo: adelanta la barrera de protección antes de la lesión a bien jurídico alguno; esta orientación también se caracteriza por determinar ex ante a los enemigos, encerrándolos en un núcleo social determinado: no se castiga el hecho, sino el carácter. Tampoco admite el reconocimiento de ninguna garantía de procedimiento o sustantiva. La postura de JAKOBS puede ser resumida así: El Estado no puede otorgar armas de defensa a los enemigos, por que ello significaría la creación de un Estado contrafáctico, es decir, sin seguridad cognitiva. 151 El Derecho Penal (para enemigos) entonces, debe ser interpretado como un arma de lucha contra el infractor, devolviendo así a las estructuras, el equilibrio quebrantado por la acción del injusto. 152 Este instrumento formal, definido por la norma, buscará proteger al Estado de Derecho y a los sujetos que conforman la organización permitida de riesgos e interacciones sociales. La defensa social y la neutralización del infractor deben ser, para JAKOBS, los ejes que impulsan el edificio de la corrección y el control. La ley y el orden, la destrucción del Garantismo a ultranza, el amparo al sistema jurídico, deben constituir el futuro normativo de la dinámica funcional del Estado de Derecho. El Derecho Penal del enemigo, puede interpretarse entonces, como una síntesis de la teoría de los roles. Quien rompe los esquemas socio normativos, que permiten a su vez la vigencia del Derecho, debe ser castigado para asegurar la estabilidad organizacional del Estado. Sin embargo, las afirmaciones anteriores admiten un acercamiento más complejo. La hipervaloración de la norma y en consecuencia, la del Estado, contra la protección del Hombre (ente contentivo de dignidad y prerrogativas meta jurídicas), dan como resultado la arbitrariedad decisoria de las instituciones, la ausencia de seguridad política y jurídica, y finalmente, violaciones sistemáticas de derechos humanos. La protección de la norma como objetivo político (recuérdese el irracionalismo dogmático de la escuela de Kiel), encierra la del Estado, advertido erróneamente, como realidad indiferente a las necesidades de la persona humana. El desarrollo de la ciencia política, desde la superación ideológica del Antiguo Régimen, afirma que la norma deriva del ser humano y pretende materializar su bienestar. Su sentido es permitir la vida social, el aseguramiento de necesidades y, sin restar importancia, el desarrollo libre de la personalidad (dentro del ámbito de lo permitido). Estos derechos inmanentes al Hombre deben limitar la norma, por requerimientos de orden teleológicos y axiomáticos. Partiendo de estos postulados, intrínsecos a la naturaleza humana, debe organizarse el Estado. Es así como, las sociedades cultas han positivizado

148 En tono crítico, Muñoz Conde expone que el Derecho Penal para Enemigos es un Derecho en el que caben todos los abusos y todas las extralimitaciones que se le ocurran a los que tienen el poder para imponerlas. Las garantías, los derechos humanos y las refinadas elucubraciones de la Dogmática jurídico penal se quedan, pues, para los amigos, para el buen ciudadano que alguna vez tiene la debilidad de cometer algún delito, y la desgracia de caer en las garras de la justicia penal. Véase MUÑOZ CONDE, Francisco, La esterilización de los asociales en el nacionalsocialismo ¿un paso para la “solución de la cuestión social”?, [email protected], Pp 11. 149 JAKOBS, Günther, El Derecho penal del Enemigo, Op. Cit. Pp 69 y Ss. 150 Idem. Pp. 68 y Ss. 151 Idem. Pp. 78 y Ss. 152 Como antes lo he afirmado, aquí hago referencia al infractor frente a quien carecemos de seguridad cognitiva, por sus pretensiones de interacción social contrafáctica. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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constitucionalmente, el llamado Estado social y democrático de Derecho. Este sistema político y normativo, gira en torno a la afirmación de un Estado social máximo y un Derecho Penal mínimo. La justificación es simple: los problemas de política económica y social son indefectiblemente previos o concomitantes, a los de orden criminal. Una vez alcanzada la materialización de los principios constitucionales, el fenómeno criminal puede ser analizado con mayor severidad punitiva; sin embargo, nunca en contradicción a las normas que impiden la afirmación de la dignidad humana. La cualidad de ser humano, no depende de la norma, tampoco es una realidad exclusivamente biologista: es una realidad axiomática sobre la cual descansa la organización social, y en consecuencia, la institucionalidad y legitimidad del Estado. No comparto con JAKOBS, que el autor contrafáctico debe perder su carácter jurídico de persona, por el desafío que representa su comportamiento al establishment. La conducta de todo aquél adscrito a un sistema social, no debe servir para determinar su tratamiento por las instituciones del Estado. Si rompe su rol socio normativo, simplemente debe ser castigado ( y de esa manera, impulsar el regreso a la vigencia de las estructuras legales), identificando como límite sancionador, su grado de culpabilidad; no obstante, ese castigo para ser legítimo, no puede pasar por alto, los derechos naturales y previos al sistema mismo. La defensa social no peligrosista de ANCEL,153 comparte estas ideas. La teoría sistémica de JAKOBS, resulta en relación a los postulados de un Estado social y democrático de Derecho, sencillamente inaceptable.

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153 Cfr. ELBERT, Carlos; Manual Básico de Criminología; Op. Cit., Pp 87 y Ss. Para ver trabajos similares o recibir información semanal sobre nuevas publicaciones, visite www.monografias.com

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