Déontologie de La Profession D'avocat [PDF]

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LE PRÉ-BARREAU FORMATION AVOCATS ETRANGERS SESSION VERSAILLES 2022

RÈGLES ET DÉONTOLOGIE DE LA PROFESSION D’AVOCAT

Mis à jour au 28 février 2022

Nicolas Polubocsko Avocat à la Cour, Docteur en droit

Toute reproduction de ce document à des fins autres que personnelles – sauf autorisation expresse et écrite de notre établissement – expose son auteur à des poursuites judiciaires.

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SOMMAIRE BIBLIOGRAPHIE ................................................................................................................. 5 Introduction ..................................................................................................................... 6 1. Définition ................................................................................................................................................... 6 2. Sources ...................................................................................................................................................... 6

Organisation de la profession d’avocat.............................................................................. 9 Chapitre I -Le Barreau............................................................................................................................ 10 Section 1 - Le Bâtonnier .................................................................................................................... 11 1 - L’élection du Bâtonnier .......................................................................................................................... 11 2 – Les fonctions du Bâtonnier .................................................................................................................... 12 A. Les fonctions administratives du Bâtonnier ....................................................................................... 12 B. Le règlement des conflits des avocats. ............................................................................................... 13 C. Le rôle du Bâtonnier dans la procédure disciplinaire. ........................................................................ 16 D. La fonction doctrinale du Bâtonnier. .................................................................................................. 16

Section 2 - Le Conseil de l’Ordre ....................................................................................................... 17 1. La composition du Conseil de l’Ordre. ..................................................................................................... 17 2 - Les fonctions du Conseil de l’Ordre ........................................................................................................ 17

Chapitre 2 - Le Conseil National des Barreaux ...................................................................................... 19 Section 1 – La composition du Conseil National des Barreaux ......................................................... 19 Section 2 - Les fonctions du Conseil National des Barreaux ............................................................. 19

L’accès à la profession d’avocat ....................................................................................... 23 Chapitre 1- La condition liée a la nationalité......................................................................................... 24 Section 1- L’accès des ressortissant européens à la profession d’avocat......................................... 24 1. L’avocat désire effectuer une prestation ponctuelle en France. ............................................................. 24 2. L’avocat désire s’établir en France sous son titre d’origine. ................................................................... 25 3. L’avocat désire être inscrit au Tableau immédiatement. ........................................................................ 25 4. L’accès partiel à la profession d’avocat. .................................................................................................. 25

Section 2 – L’accès des autres ressortissants à la profession d’avocat. ........................................... 26 Chapitre 2 - La condition liée à la compétence professionnelle ........................................................... 28 Chapitre 3 – La condition liée à la moralité........................................................................................... 30 Chapitre 4 - La condition liée à l’existence d’un domicile professionnel .............................................. 32

Les modes d’exercice de la profession d’avocat ............................................................... 33 Chapitre 1 – Les positions statutaires de l’avocat ................................................................................. 34 Section 1 – La position statutaire de droit commun : l’avocat inscrit au Tableau. ........................... 34 Section 2 – L’avocat omis du Tableau. .............................................................................................. 34 1. Les cas d’omission. .................................................................................................................................. 34 A. Les activités autres que professionnelles incompatibles avec la profession d’avocat. ...................... 35 B. Les activités professionnelles incompatibles avec la profession d’avocat. ........................................ 36 2. Les effets de l’omission............................................................................................................................ 37

Section 3 – La démission de l’avocat. ............................................................................................... 37 Section 4 - L’honorariat ..................................................................................................................... 37 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

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Chapitre 2 – L’organisation juridique de l’exercice de la profession. ................................................... 39 Section 1 – L’avocat collaborateur .................................................................................................... 39 A. La collaboration libérale. .................................................................................................................... 40 B. La collaboration salariée. .................................................................................................................... 41

Section 2 – Les structures d’exercice collectif de la profession d’avocat. ........................................ 42 A. Les structures de moyens. .................................................................................................................. 42 B. Les structures d’exercice. ................................................................................................................... 43 C. Les sociétés interprofessionnelles. ..................................................................................................... 44 D. Les groupements transnationaux entre avocats. ............................................................................... 44

Les obligations de l’avocat dans l’exercice de sa profession ............................................. 47 Chapitre Liminaire – Les obligations comptables et fiscales de l’avocat. ............................................. 49 Section 1 – L’obligation de tenir une comptabilité. .......................................................................... 49 Section 2 – La fiscalité de l’avocat. ................................................................................................... 50 Chapitre 1 – Le devoir de conseil, de prudence et de diligences. ......................................................... 52 Chapitre 2 - Le principe de dignité ........................................................................................................ 55 Section 1 – La publicité de l’avocat. .................................................................................................. 55 Section 2 – Autres aspects du principe de dignité. ........................................................................... 58 Chapitre 3 – La prohibition du conflit d’intérêts. .................................................................................. 59 Section 1 – La définition du conflit d’intérêts. .................................................................................. 59 Section 2 – Le régime du conflit d’intérêts. ...................................................................................... 60 Chapitre 4 – Le principe de délicatesse ................................................................................................. 61 Section 1 – Le respect du principe de délicatesse à l’égard des magistrats. .................................... 61 Section 2 – Le respect du principe de délicatesse à l’égard de la partie adverse............................. 62 Section 3 – Le respect du principe de délicatesse à l’égard des confrères....................................... 62 A. La délicatesse à l’égard de l’avocat représentant la partie adverse. .................................................. 62 B. Les obligations applicables en matière de succession d’avocats........................................................ 63 C. Les obligations dans les relations entre confrères.............................................................................. 63

Section 4 – Le respect du principe de délicatesse à l’égard du client............................................... 64 A. La détermination des honoraires. ...................................................................................................... 64 B. L’honoraire de résultat. ...................................................................................................................... 66 C. Le recouvrement des honoraires. ....................................................................................................... 67 D. Le contrôle juridictionnel des honoraires........................................................................................... 68

Chapitre 5 – Le secret professionnel ..................................................................................................... 69 Section 1 – Etendue du secret professionnel.................................................................................... 69 Section 2- Signification du secret professionnel. .............................................................................. 70 Section 3 – La confidentialité des échanges entre avocats. ............................................................. 71 Section 4 – Les limites au secret professionnel. ............................................................................... 72 A. La divulgation d’informations par l’avocat pour sa propre défense. ................................................. 72 B. Les perquisitions du Cabinet et les écoutes téléphoniques de l’avocat. ............................................ 73 C. La saisie de documents dans un autre lieu que le Cabinet d’avocat. ................................................. 75 D. La déclaration de soupçon.................................................................................................................. 75 E. La déclaration transfontralière prévue par l’article 1649 AD du Code Général des Impôts. .............. 76

La responsabilité disciplinaire de l’avocat........................................................................ 77 Chapitre 1 – La procédure disciplinaire ................................................................................................. 78 Chapitre 2 – Les sanctions disciplinaires. .............................................................................................. 80 _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

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BIBLIOGRAPHIE

I. OUVRAGES ET MANUELS · · · · · · · · ·

AVRIL (Y), Responsabilité des avocats, Dalloz, 4ème ed., 2021. BEIGNIER (B.), BLANCHARD (B.), VILLACEQUE (J.), (Dir), Droit et déontologie de la profession d’avocat, LGDJ, 4ème ed., 2016. DAMIEN (A.), ADER (H.), Les règles de la profession d’avocat, Dalloz, 17me ed., 2022/2023, MARTIN (R.), Déontologie de l’avocat, Litec, 12eme ed., 2018. PANDELON (G.), Le métier d’avocat en France, PUF, coll. Que Sais-Je ?, 1ère ed., 2019. SLIM (H), La responsabilité professionnelle des avocats, avoués et conseils juridiques, Litec, 2003. REVET (T.) et aii, Déontologie de la profession d’avocat, 5ème ed., LGDJ, 2022. SUR (B.), Histoire des avocats en France des origines à nos jours, Dalloz, 2ème ed, 2013. TAISNE (J.J.), La déontologie de l’avocat, Dalloz, coll. « Connaissance du droit » 11ème ed., 2019.

II. PERIODIQUES · · · ·

Le Bulletin du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats La Gazette du Palais (édition professionnelle) La Semaine Juridique (ed. Genérale) Le recueil Dalloz

III. TEXTES · · · · · ·

Loi du 31 décembre 1971 Décret du 27 novembre 1991 Décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 Le Règlement Intérieur National, Le Code de l’avocat, Dalloz, 2021. Code de déontologie de l’Ordre des avocats de Paris, Dalloz, 2022.

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INTRODUCTION

1. Définition Traditionnellement, la déontologie est définie comme « la théorie des devoirs » ou comme l’ensemble des règles qui régissent l’exercice d’une profession. Le terme déontologie vient du grec « deon, deontos » qui signifie « ce qu’il faut faire » et de « logos » qui signifie « discours ». Le petit Larousse donne la définition suivante du terme « déontologie » : « Ensemble des règles et des devoirs qui régissent une profession, la conduite de ceux qui l’exercent, les rapports entre ceux-ci et leurs clients ou le public ».

2. Sources Si la déontologie a pendant longtemps été fixée principalement par des usages, elle est désormais retranscrite dans plusieurs règles écrites. Pour l’essentiel, ces règles sont concentrées dans les textes suivants : -

la loi n°71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, le décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 portant organisation de la Profession d’avocat, le décret n°2005-790 du 12 juillet 2005 portant sur les règles déontologiques applicables aux avocats, le Règlement Intérieur National (RIN) établi par le Conseil National des Barreaux (et disponible sur le site Internet de ce dernier). Le Règlement Intérieur de chaque Barreau.

Ajoutons que le Conseil des Barreaux Européen (CCBE) a adopté, à Strasbourg en 1988, le code de

déontologie des avocats européens qui s’applique aux activités transfrontalières de l’avocat à l’intérieur de l’UE. Ce code a été incorporé dans le RIN et est, de ce fait, une obligation pour tous les avocats français. Toutefois, l’organisation de la profession d’avocat et la déontologie de cette dernière ne sont pas uniquement contenus dans des textes qui leur seraient spécifiques. Afin d’appréhender complètement cette matière, il faut faire appel parfois à d’autres branches du droit, lesquelles permettent alors de _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

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comprendre le sens de la règle déontologique. La déontologie de la profession d’avocat ne peut notamment être étudiée sans connaissance des règles de procédure (civile, pénale, voire administrative). Par exemple, si la perquisition d’un cabinet d’avocat par des enquêteurs est possible, elle doit être effectuée dans le respect du secret professionnel, principe déontologique fondamental. Mais les règles qui assurent le respect de ce principe figurent dans le Code de procédure pénale, comme nous le verrons plus loin. De même, les règles qui encadrent la fixation et le recouvrement des honoraires sont en parties constituées de celles constituant le droit des obligations que l’on trouvera dans le Code civil. Bref, si les règles d’organisation de la profession d’avocat et la déontologie constituent une matière à part entière, celle-ci ne constitue pas une ile déserte séparée des autres continents du droit. L’étude de cette matière doit donc être appréhendée de façon transversale, en ayant recours à d’autres branches du droit lorsque cela s’avère nécessaire.

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ORGANISATION DE LA PROFESSION D’AVOCAT

Selon la loi du 31 décembre 1971 et le décret du 27 novembre 1991, la profession d’avocat est organisée autour de deux personnes juridiques qui lui sont propres : le Barreau, d’une part, et le Conseil National des Barreaux, d’autre part. Les praticiens pourront rencontrer parfois aussi la Conférence des Bâtonniers : il s’agit d’une association de droit privé regroupant les Bâtonniers de France, à l’exception de celui du Barreau de Paris. On ne s’attardera guère sur cette structure, laquelle ne fait pas partie de l’organisation institutionnelle de la profession, telle qu’elle est prévue par les textes précités.

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Chapitre I -Le Barreau L’article 1 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 dispose que « les avocats établis près de chaque tribunal de grande instance forment un Barreau. Le Barreau comprend les avocats inscrits au Tableau ». Le Barreau constitue une personne morale de droit privé qui est l’ordre professionnel des avocats. C’est un organisme professionnel, administratif et juridictionnel de défense et de régulation de la profession d’avocat. Un jugement du Tribunal administratif de Paris va même jusqu’à considérer que l’Ordre des avocats est un « organisme privé chargé de la gestion d’un service public » 1. Dans le langage courant, cette personne morale est désignée par l’appellation « Barreau de XXX » (suivi du nom de la ville auquel le Barreau est rattaché) ; juridiquement, on privilégiera l’expression « Ordre des avocats de XXXX » qui est plus rigoureuse. Pour que cette personne morale puisse exister, il faut au moins que 8 avocats soient rattachés au même Tribunal. Dans le cas contraire, cette personne morale n’existe pas ; les fonctions du Barreau sont alors exercées directement par le Tribunal de Grande Instance (mais un Bâtonnier est tout de même désigné par les avocats). En France, les limites géographiques du Barreau sont celles de la compétence territoriale du Tribunal de Grande Instance. Il y a donc un Barreau par Tribunal de Grande Instance. Toutefois, l’article 2 du Décret du 27 novembre 1991 prévoit la possibilité pour les Barreaux situés dans le ressort d’une même Cour d’appel de se regrouper, s’ils le souhaitent, pour ne former qu’un seul Barreau à l’échelle de cette même Cour. Mais en pratique, cette faculté n’a jamais été utilisée. A l’heure actuelle, il y a en France autant de Barreaux que de Tribunaux de Grande Instance. Le rôle de cette personne morale qu’est le Barreau est primordial dans le fonctionnement de la profession d’avocat. En effet, le Barreau doit assumer les tâches suivantes : -

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Le recrutement de ses membres, L’administration de la profession, La formation professionnelle de ses membres, L’exécution de missions de service public confiées par les pouvoirs publics (désignation des avocats commis d’office, gestion de l’aide juridictionnelle, organisation des consultations gratuites), La fixation du montant des cotisations professionnelles et le recouvrement de ces dernières, Veiller au respect des règles déontologiques par ses membres.

Mais l’action du Barreau doit toujours avoir lieu dans le but de défendre les intérêts de la profession. C’est pourquoi par exemple, il a pu être jugé qu’un Barreau n’était pas recevable à contester la décision

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TA Paris, 8 octobre 2020, req., n° 1822476.

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du Garde des Sceaux relative à l’aménagement des salles d’audience dès lors que cette action ne se rattachait pas à une affaire déterminée mettant en cause un de ses membres 2. Pour lui permettre d’exercer ces différentes fonctions, la loi du 31 décembre 1971 a doté le Barreau de deux organes : le Bâtonnier et le Conseil de l’Ordre.

Section 1 - Le Bâtonnier Le terme « Bâtonnier » vient du mot bâton, cet objet symbolisant dans le passé la charge de celui chargé de représenter cette confrérie. L’article 15 de la loi de 1971 indique que le conseil de l’ordre est présidé par un Bâtonnier élu pour deux ans et l’article 21 précise que « le Bâtonnier représente le Barreau dans tous les actes de la vie civile » et qu’il « prévient ou concilie les différends d’ordre professionnel entre les membres du Barreau et instruit toute réclamation formulée par les tiers ». Si l’on devait résumer le Bâtonnier en une formule, on pourrait dire alors qu’il est le « Chef de l’Ordre ».

1 - L’élection du Bâtonnier Le Bâtonnier est élu au scrutin majoritaire à deux tours par l’assemblée générale des avocats (laquelle se compose des avocats inscrits et des avocats honoraires). Le vote est secret. Depuis la publication du décret du 14 janvier 2009, les candidats peuvent se présenter en couple : dans ce cas, un Bâtonnier et un vice-Bâtonnier seront alors élus. Tout avocat inscrit au Barreau peut être élu Bâtonnier. Mais pour les Barreaux composés de plus de 16 membres, ne peuvent être candidats que les avocats inscrits depuis au moins quatre années. De plus, ne peuvent être candidats que des avocats personnes physiques. Un cabinet d’avocats, quand bien même serait-il inscrit en tant que personne morale au Tableau, ne peut ainsi être élu Bâtonnier. Pour les Barreaux de plus de trente membres, l'élection du Bâtonnier a désormais lieu au moins six mois avant la fin du mandat du Bâtonnier en exercice 3. Le Bâtonnier ainsi élu prend automatiquement ses fonctions le 1er janvier qui suit l'expiration du mandat de son prédécesseur. Concrètement, chaque avocat électeur peut voter : -

En se déplaçant au Palais où des isoloirs sont installés, En donnant une procuration à l’un de ses confrères, En votant par Internet, un code confidentiel étant remis à chaque élection 4.

Cass., 1ère, 13 mai 2020, Pourvoi n° 19-17970. Depuis 2014, l’élection d’un « dauphin » (soit l’avocat pressenti pour être élu Bâtonnier l’année suivante) a été supprimée. 4 Ce mode opératoire ayant été validé par la Cour de cassation : v. Cass., 1ère, 27 septembre 2006, Pourvoi n° 05-20156. 2 3

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Une fois l’élection terminée, les résultats sont proclamés et transmis au Procureur Général. Tout avocat électeur peut alors contester la validité des élections devant la Cour d’appel dans un délai de 8 jours à compter de la proclamation des résultats. Le Procureur Général peut aussi saisir la Cour d’appel d’une contestation dans un délai de 15 jours à compter de la proclamation des résultats. Le recours est présenté par lettre recommandée avec avis de réception adressée au greffe de la cour d’appel et est notifié au Procureur Général ainsi qu’au Bâtonnier en exercice 5. Enfin, en cas d’irrégularité constatée dans le déroulement des opérations électorales, l’élection du Bâtonnier ne sera annulée par la juridiction que si lesdites irrégularités ont été de nature à fausser le résultat du vote. En tout état de cause, le matériel et les documents électoraux doivent être conservés afin de permettre au juge de l’élection d’effectuer son contrôle en cas de recours 6. De façon générale, l’élection doit respecter les « principes généraux du droit électoral », sans toutefois être régie par la jurisprudence relative aux opérations électorales relevant du droit social 7.

2 – Les fonctions du Bâtonnier La durée du mandat du Bâtonnier est de deux ans. A l’exception des Barreaux de moins de trente membres, ce mandat n’est pas immédiatement renouvelable. Au cours de sa carrière, un avocat peut donc être élu Bâtonnier plusieurs fois, mais pas de façon continue. En application du décret du 14 janvier 2009 précité, le Bâtonnier peut désormais être assisté, dans ses fonctions, par son vice-Bâtonnier auquel il délègue un certain nombre de ses missions. Bien que diversifiées, les fonctions dévolues au Bâtonnier peuvent être regroupées en quatre catégories principales 8.

A. Les fonctions administratives du Bâtonnier Le Bâtonnier, en sa qualité de président du conseil de l’ordre et de l’assemblée générale des avocats, représente l’ensemble des avocats de son Barreau, c'est-à-dire l’ordre des avocats et il représente le Barreau dans tous les actes de la vie civile (art 21 de la loi de 1971). Le Bâtonnier a également une fonction protocolaire en ce qu’il est l’interlocuteur privilégié des pouvoirs publics. Il exprime la position de la profession selon l’actualité judiciaire et législative. Le Bâtonnier préside le Conseil de l’Ordre dont il est l’organe exécutif. Il y dispose du même droit de vote que les autres membres. Il doit transmettre au Conseil toutes les demandes qui lui parviennent et qui sont de la compétence du Conseil de l’Ordre. Pour exercer ses missions, le Bâtonnier se fait assister par le Conseil de l’Ordre et par les Commissions dont il coordonne le travail. 5 Mais l’auteur du recours n’a pas à mettre en cause les autres candidats ; c’est à la juridiction saisie de le faire : Cass., 1ère, 15 mai 2007, Pourvoi n° 05-13759. 6 Cass., 1ère, 5 avril 2018, Pourvoi n° 17-27423. 7 Cass., 1ère, 24 octobre 2019, Pourvoi n° 18-10553. 8 Fonctions qui ne sont pas exclusives. Comme cela exposé plus loin, le bâtonnier joue un rôle qui n’est pas négligeable dans certaines procédures, comme par exemple lors de la perquisition d’un cabinet d’avocat ou bien au cours de la procédure disciplinaire.

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En cas d’absence ou d’empêchement temporaire, il peut déléguer la totalité de ses pouvoirs à un ou plusieurs membres de son Conseil de l’Ordre, en général le vice-Bâtonnier ou un ancien Bâtonnier ou le plus ancien des membres du Conseil de l’Ordre. Le Bâtonnier assure la gestion quotidienne de l’Ordre et en administre les services fonctionnels communs aux avocats. Il engage et dirige le personnel salarié, exécute le budget voté par le Conseil de l’Ordre, organise et surveille les services offerts aux avocats et au public. Le Bâtonnier est aussi l’ordonnateur des dépenses : c’est donc lui qui est compétent pour décider des dépenses de l’ordre, dans le respect des priorités arrêtées dans le budget voté par le Conseil de l’Ordre. Le Bâtonnier veille aussi à la mise en œuvre des missions de service public attribuées au Barreau ; c’est lui notamment qui désigne les avocats commis d’office et ceux intervenant au titre de l’aide juridictionnelle. Dans les hypothèses d’avocat empêché, il peut désigner un suppléant ou un administrateur provisoire afin d’assurer la continuité de la gestion des dossiers.

B. Le règlement des conflits des avocats. Le Bâtonnier exerce des missions de conseil, de conciliation et d’arbitrage. Il agit pour prévenir et résoudre les différends qui pourraient naître entre confrères, notamment dans les hypothèses de succession d’avocats et de restitution des dossiers. Il prévient et concilie les différends entre avocats, salariés, et collaborateurs. Dans ce cas, l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971 confère au Bâtonnier une fonction d’arbitrage sous le contrôle de la Cour d’appel puisque cette disposition prévoit que « Les litiges nés à l'occasion d'un contrat de travail ou de la convention de rupture, de l'homologation ou du refus d'homologation de cette convention ainsi que ceux nés à l'occasion d'un contrat de collaboration libérale sont, en l'absence de conciliation, soumis à l'arbitrage du bâtonnier, à charge d'appel devant la cour d'appel. » Cette compétence s’applique notamment aux litiges pouvant survenir entre un cabinet d’avocats et un collaborateur salarié titulaire d’un contrat de travail 9. En cas de conflit, chaque avocat doit saisir son propre Bâtonnier. Si le conflit surgit avec un confrère d’un autre Barreau, le Bâtonnier saisi devra se rapprocher de son homologue afin de trouver ensemble une issue au litige (un troisième Bâtonnier pouvant même être chargé de mettre tout le monde d’accord10). Il a également un rôle d’apaisement des conflits entre avocats et magistrats, le Bâtonnier pouvant se rapprocher du Chef de la juridiction où le conflit s’est produit. Mais le Bâtonnier ne peut être saisi d’une requête visant à ce qu’il ordonne une mesure d’instruction visant à conserver la preuve de faits dans le cadre d’un litige éventuel, une telle demande relevant de l’office du seul Président du Tribunal de Grande Instance, sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile 11.

Cass., 1ère, 19 juin 2019, Pourvoi n° 18-17782. Dans ce cas, la date de sa saisine est celle où le bâtonnier a reçu les prétentions de la partie demanderesse : v. Cass., 1ère, 6 décembre 2017, Pourvoi n° 16-26784. 11 Cass., 1ère, 5 juillet 2017, Pourvoi n° 16-19825. 9

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Enfin, le Bâtonnier joue un rôle important dans les conflits que les avocats peuvent rencontrer avec leurs clients, en matière de contestation d’honoraires. Si un client entend contester le montant des honoraires demandé par son avocat, c’est le Bâtonnier qui doit être saisi (soit par le client, soit par l’avocat qui n’est pas payé) 12. La procédure mise en œuvre est alors celle décrite par les articles 174 et s. du Décret du 27 novembre 1991 : -

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Le Bâtonnier doit être saisi par lettre recommandée avec avis de réception et il doit statuer dans un délai de 4 mois à compter de sa saisine (s’il ne le fait pas, l’auteur du recours devra alors saisir le Premier Président de la Cour d’appel dans un délai d’un mois : mais le Bâtonnier peut aussi décider de porter ce délai de 4 à 8 mois si la complexité de l’affaire l’exige) ; la saisine du Bâtonnier étant ici effectuée dans le cadre d’une procédure spécifique, elle échappe aux obligations prévues par l’article 58 du Code de procédure civile : par conséquent, la réclamation effectuée devant le Bâtonnier n’a pas à préciser les diligences qui, le cas échéant, auraient été entreprises afin de trouver une solution amiable au litige né entre l’avocat et son client 13. Le Bâtonnier doit recueillir les observations des différentes parties et une audience est organisée, La décision du Bâtonnier est notifiée aux parties par lettre recommandée avec avis de réception, Elle peut être contestée devant le Premier Président de la Cour d’appel dans un délai d’un mois à compter de sa notification 14.

Le Bâtonnier n’étant pas une autorité juridictionnelle 15, la décision rendue par le Bâtonnier n’est pas une décision juridictionnelle ; dès lors, elle ne peut être assortie en principe de l’exécution provisoire 16. Pour donner à la décision du Bâtonnier la force exécutoire nécessaire à sa bonne exécution, la partie intéressée devra saisir le Président du Tribunal Judiciaire d’une requête à cet effet, sous réserve que le Premier Président de la Cour d’appel n’ait pas été saisi dans le délai d’un mois 17 (article 178 du Décret du 27 novembre 1991). Et même si le Premier Président de la Cour d’appel a estimé que l’appel était irrecevable, l’avocat devra saisir le Tribunal Judiciaire pour que l’ordonnance de taxation d’honoraires puisse être dotée de la force exécutoire 18. Également, la décision du Bâtonnier ne peut être contestée par la voie de la tierce-opposition19.

Si la contestation porte sur les honoraires demandés par le Bâtonnier, c’est le Président du Tribunal de Grande Instance qui est alors compétent (article 179 du décret du 27 novembre 1991). 13 Cass., 2ème, 24 mai 2018, Pourvoi n° 17-18458 et 17-18504. 14 Les parties pouvant alors augmenter le montant de leur prétentions financières devant la Cour d’appel : v. Cass., 2ème, 6 juillet 2017, Pourvoi n° 16-19354. 15 CE, 2 octobre 2006, D. 2006, p. 2710, Concl. Y. Aguila. 16 Cass., 1ère, 9 avril 2002, JCP 2002, II, 10086 ; v. aussi Cass., 2ème, 30 janvier 2014, Pourvoi n° 12-29246 : la décision du Bâtonnier ne peut faire l’objet d’une procédure d’exécution forcée tant qu’elle n’est pas revêtue de la formule exécutoire. 17 Cette saisine du juge d’appel pouvant être effectuée même si le délai de saisine du bâtonnier est désormais expiré : v. Cass., 2ème, 5 mars 2020, Pourvoi n° 19-10751). 18 Cass., 2ème 27 mai 2021, Pourvoi n° 17-11220. 19 Cass., 5 mars 2020, Pourvoi n° 18-24430). 12

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Toutefois un décret adopté le 11 octobre 2021 20 est venu assouplir quelque peu ce point, sauf en ce qui concerne la part des honoraires de l’avocat correspondant à ceux prévus dans une convention d’honoraires de résultat. Désormais, même en cas de recours en appel, la décision du Bâtonnier peut être rendue exécutoire par le Président du Tribunal judiciaire dans une limite de 1500 € ou pour le montant des honoraires qui n’est pas contesté par les parties et qui est précisé dans l’ordonnance de taxation. Dans ce cas, les voies de recours permettant de contester le prononcé de cette exécution provisoire devant le juge d’appel peuvent être exercées, selon les règles posées aux articles 514-3 et s. du Code de procédure de civile. Allant plus loin, le décret du 11 octobre 2021 permet également au Bâtonnier, s’il est saisi d’une demande en ce sens, d’assortir sa décision de l’exécution provisoire s’il estime que cette mesure est « nécessaire et compatible avec la nature de l’affaire ». Toutefois, le Bâtonnier pourra, s’il le juge opportun, subordonner sa décision à la constitution de certaines garanties pour assurer la restitution des sommes perçues à tort en cas de réformation de sa décision par le juge d’appel. Là aussi, le Président de la Cour d’appel peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de la décision du Bâtonnier sur le fondement des règles posées par les articles 517-1 et s. du Code de procédure civile. La décision rendue par le Bâtonnier est une ordonnance de taxation d’honoraires : elle fixe donc le montant des honoraires auquel l’avocat peut prétendre et ce, même si la facture adressée au client ne contient pas les mentions obligatoires prescrites par le Code du commerce 21. Mais le Bâtonnier doit limiter son appréciation à la seule question du montant des honoraires dus par le client : tout autre question ne relève pas de sa compétence. Ainsi, le Bâtonnier ne peut trancher une question portant sur la qualité du représentant d’une personne morale pour accepter le paiement des honoraires réclamés par un avocat 22. De même, il ne peut statuer sur une question portant sur une éventuelle faute professionnelle qu’aurait commise l’avocat, voire sur le manquement de ce dernier à son devoir de conseil et d’information, même lorsque ledit manquement est relatif au montant des honoraires 23. Mais si le mandat de l’avocat est contesté dans le cadre de la procédure de taxation d’honoraires, le Bâtonnier doit surseoir à statuer afin que la juridiction compétente se prononce sur cette question 24 . Il en va de même lorsqu’existe une contestation sur l’identité du débiteur des honoraires : le Bâtonnier doit surseoir à statuer le temps que cette question préalable soit tranchée par le juge compétent 25. En revanche, le juge de l’honoraire est compétent pour statuer sur les intérêts moratoires assortissant la créance de l’avocat 26.

Décret n°2021-1322 du 11 octobre 2021 relatif à la procédure d’injonction de payer, aux décisions en matière de contestations des honoraires d’avocat et modifiant diverses dispositions de procédure civile, JO du 13 octobre 2021, texte n° 51. 21 Cass, 2ème, 16 juillet 2020, Pourvoi n° 19-17331. 22 Cass., 2ème, 3 avril 2008, Pourvoi n° 07-11997. 23 Cass., 2ème 16 juillet 2020, Pourvoi n° 19-18145. 24 Cass., 2ème, 8 mars 2018, Pourvoi n° 16-22391. 25 Cass., 2ème, 10 novembre 2021, Pourvoi n° 20-14433. 26 Cass., 2ème, 3 mai 2018, Pourvoi n° 17-11926. 20

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C. Le rôle du Bâtonnier dans la procédure disciplinaire. Conformément à l’article 187 du décret du 27 novembre 1991, le Bâtonnier constitue l’une des autorités de poursuites lors du déroulement d’une procédure disciplinaire. Il peut prescrire une enquête déontologique portant sur des faits reprochés à un avocat et, en fonction du résultat de cette enquête, il peut saisir l’instance disciplinaire compétente sur la base d’un rapport motivé.

D. La fonction doctrinale du Bâtonnier. Bien que cette fonction ne soit pas reconnue par les textes, elle n’en demeure pas moins importante en pratique. En effet, le Bâtonnier peut être amené à préciser l’interprétation qu’il convient de donner à une règle déontologique ou bien préciser comment appliquer celle-ci. Bien souvent, ces précisions sont apportées via le bulletin du Bâtonnier diffusé régulièrement. Le Bâtonnier peut aussi être saisi par un avocat d’une interrogation sur un point précis de déontologie. Si la réponse du Bâtonnier n’a pas juridiquement à être suivie, il n’en demeure pas moins qu’elle est dotée d’une autorité morale certaine. De même, le Bâtonnier peut être saisi afin d’exprimer son avis sur l’existence d’un conflit d’intérêt auquel un avocat pourrait être confronté. Dans ce cas, cet avis n’est pas contraignant pour son destinataire ; c’est pourquoi il ne peut faire l’objet d’aucun recours juridictionnel 27. Enfin, les observations du Bâtonnier doivent être recueillies lorsqu’est contestée une décision prise par le Conseil de l’Ordre ; à défaut, la procédure suivie de la Cour d’appel est irrégulière 28.

Cass., 1ère, 3 mai 2018, Pourvoi n° 17-17717. 28 Cass., 1ère, 26 avril 2017, Pourvoi n° 16-10816. 27

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Section 2 - Le Conseil de l’Ordre Le Conseil de l’Ordre est l’organe délibérant qui administre le Barreau.

1. La composition du Conseil de l’Ordre. Le nombre des membres du Conseil de l’Ordre est proportionnel au nombre d’avocats inscrits. Le Conseil de l’Ordre du Barreau de Paris est constitué de 42 membres. À compter du 1er janvier 2016, les élections au Conseil de l’Ordre se déroulent avec un scrutin majoritaire à 2 tours et l’ordonnance du 31 juillet 2015 a institué, pour les Barreaux supérieurs à trente membres, un scrutin binominal (chaque candidature doit donc être effectuée par un binôme), chaque binôme devant être composé d’un homme et d’une femme. Ne sont éligibles que les avocats – personnes physiques - inscrits au Tableau, ce qui exclut les avocats honoraires, à l’exception des anciens Bâtonniers. Les élections ont lieu dans les trois mois qui précèdent la fin de l’année civile, à la date fixée par le Conseil de l’Ordre. L’organisation des élections n’obéit pas à un formalisme particulier ; il appartient donc au règlement intérieur de chaque Barreau de définir les conditions encadrant les opérations électorales 29. Les membres du Conseil de l’Ordre sont élus pour trois ans ; ils ne peuvent exercer plus de deux mandats consécutifs (à l’exception des anciens Bâtonniers, rééligibles sans limitation). Le Conseil de l’Ordre est renouvelé par tiers chaque année. Le mandat des membres du Conseil commence au début de l’année civile suivante pour se terminer à la fin d’une année civile. Enfin, et en cas d’égalité de voix, c’est l’avocat le plus âgé qui sera proclamé élu. Les contestations des opérations électorales obéissent aux mêmes règles que celles applicables à l’élection du Bâtonnier.

2 - Les fonctions du Conseil de l’Ordre Le Conseil de l’Ordre, présidé par le Bâtonnier, est l’organe délibérant du Barreau. Son rôle est particulièrement étendu, comme le précise l’article 17 de la loi du 31 décembre 1971 : « le conseil de l’ordre a pour attribution de traiter toutes questions intéressant l’exercice de la profession et de veiller à l’observation des devoirs des avocats ainsi qu’à la protection de leurs droits ». L’article 4 du décret du 27 novembre 1991 dispose, lui, que le Conseil de l’Ordre « administre le Barreau ». On ne s’étonnera donc guère de la diversité des fonctions exercées en pratique par le Conseil de l’Ordre. Les fonctions principales du Conseil de l’Ordre sont : 29

Cass., 1ère, 9 juin 2017, Pourvoi n° 16-17257.

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des fonctions administratives : le Conseil de l’Ordre est compétent pour prendre toutes décisions relatives à l’administration de la profession : c’est lui qui autorise l’inscription (ou au contraire l’omission) d’un avocat au Tableau 30, l’ouverture d’un bureau secondaire, laquelle peut être assujettie au paiement de cotisations spécifiques décidées par le Conseil de l’Ordre 31, la constitution d’une société d’avocats, le changement de l’appellation du Barreau 32, etc. Au titre de ces fonctions, le Conseil de l’Ordre arrête le budget annuel et peut attribuer des subventions à des organismes afin de soutenir des actions présentant un intérêt pour la profession 33 . En conséquence, il fixe le montant des cotisations et gère le patrimoine du Barreau. Des fonctions règlementaires : le Conseil de l’Ordre est compétent pour élaborer et adopter le règlement intérieur du Barreau. Le Conseil de l’Ordre peut organiser la publicité fonctionnelle du Barreau, Le Conseil de l’Ordre peut intervenir pour organiser la formation continue des membres du Barreau et veiller au respect des obligations en la matière, Il crée, règlemente et veille au bon fonctionnement de la Caisse des Règlements Pécuniaires des Avocats (CARPA), dans le respect des articles 236 et s. du décret du 27 novembre 1991, Le Conseil de l’Ordre peut aussi jouer un rôle en matière de discipline. Notamment, c’est lui qui peut prononcer la suspension provisoire d’un avocat dans l’exercice de ses fonctions, si l’intéressé fait l’objet d’une procédure disciplinaire ou bien est mis en cause lors d’une procédure pénale 34 . Pour le Barreau de Paris, c’est encore le Conseil de l’Ordre qui est compétent pour exercer les fonctions dévolues au Conseil de discipline.

L’exercice de ces différentes fonctions doit, naturellement, être respectueux des textes législatifs et règlementaires en vigueur. Toute décision prise par le Conseil de l’Ordre peut ainsi être déférée par toute personne qui y a intérêt 35 auprès de la Cour d’appel, selon les modalités posées par l’article 15 du décret du 27 novembre 1991 : il faut d’abord saisir le Bâtonnier d’une réclamation préalable dans les deux mois suivant la publication ou la notification de la décision du Conseil de l’Ordre. Si la réclamation est rejetée (soit par une décision expresse du Conseil de l’Ordre, soit par une décision implicite de rejet en cas de silence de ce dernier pendant un délai d’un mois), la décision de rejet pourra être déférée auprès de la Cour d’appel dans un délai d’un mois à compter du jour où l’auteur du recours en aura été rendu destinataire (ou bien à compter de la naissance de la décision implicite rejetant sa réclamation). Si la Cour d’appel estime que la décision du Conseil de l’Ordre est illégale, celle-ci sera annulée.

La décision du Conseil de l’Ordre ne constituant pas une décision juridictionnelle : Cass., 1ère, 14 février 2018, Pourvoi n° 16-27909. 31 Cass., 1ère, 4 juillet 2019, Pourvoi n° 18-12223. 30

Cass., 1ère, 9 juin 2017, Pourvoi n° 16-18471. Cass., 1ère, 7 février 2006, D. 2006, p. 529. 34 Cass., 1ère, 24 mai 2017, Pourvoi n° 16-24662. 35 Cet intérêt pouvant être uniquement moral : Cass., 1ère, 24 octobre 2018, Pourvoi n° 17-26.166. 32 33

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Chapitre 2 - Le Conseil National des Barreaux La loi du 31 décembre 1990 et le décret du 27 novembre 1991 ont créé le Conseil National des Barreaux (CNB). Le Conseil National des Barreaux est un établissement d’utilité publique doté de la personnalité morale. Sa fonction principale est, selon l’article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971 de « représenter la profession d'avocat notamment auprès des pouvoirs publics ».

Section 1 – La composition du Conseil National des Barreaux Le Conseil National des Barreaux se compose de 80 avocats élus au suffrage direct par deux collèges, un collège ordinal (les membres de chaque Conseil de l’Ordre et les Bâtonniers) et un collège général (tous les avocats disposant du droit de vote et ce, y compris, les avocats inscrits à un Barreau d’un Etat non membre de l’Union Européenne dès lors qu’ils ont été autorisés à exercer à titre permanent l’activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé pour autrui en droit international et dans le droit de son pays d’origine 36). Ils sont au nombre de 80 et élus pour une durée de 3 ans. Pour chaque collège, l’élection a lieu sur la base de circonscriptions, chacune d’entre-elles devant avoir un nombre entier et pair de sièges 37 (48 avocats pour la circonscription nationale, 32 pour la circonscription de Paris). Le Conseil National des Barreaux comprend également deux viceprésidents de droit, le Bâtonnier du Barreau de Paris et le Président de la Conférence des Bâtonniers en exercice. Les membres sont rééligibles une fois ; à la fin du deuxième mandat, ils doivent respecter un délai de carence de trois ans avant de pouvoir se présenter à nouveau. Une fois élus, les membres du Conseil National des Barreaux élisent en son sein leur Président pour une durée de trois ans, le mandat de ce dernier n’étant pas renouvelable. Les élections relatives au Conseil National des Barreaux peuvent être contestées devant la Cour d’appel de Paris dans un délai de huit jours à compter de la proclamation des résultats.

Section 2 - Les fonctions du Conseil National des Barreaux Les fonctions de cet organe sont de plus en plus diversifiées. Elles figurent à l’article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971 :

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Ordonnance n°2018-310 en date du 27 avril 2018, article 3. Article 1er du Décret n° 2017-1226 du 6 août 2017.

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Le CNB représente la profession auprès des pouvoirs publics : il peut ainsi leur proposer toutes évolutions qui lui paraissent utiles ou nécessaires ; il est consulté sur l’évolution des textes touchant au fonctionnement et à l’organisation de la profession d’avocat ; il peut même intervenir à l’échelle internationale, Il détermine les conditions et les modalités de mise en œuvre du réseau indépendant à usage privé des avocats et est chargé de promouvoir la dématérialisation des échanges entre avocats, Il a la charge de la tenue d’un annuaire national des avocats, Il fixe le montant des cotisations dues par chaque avocat afin de financer ses activités ; il peut ainsi intenter une procédure juridictionnelle à l’encontre d’un avocat afin de recouvrer les cotisations restant dues 38, voire prendre une décision exécutoire ayant la force de la chose jugée en cas d’absence d’opposition de l’avocat (article 47 de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire). Il peut intervenir dans toute procédure afin de faire valoir l’intérêt collectif de la profession 39, Il harmonise les programmes de formation des avocats ; il coordonne et contrôle notamment les enseignements dispensés dans les Centres régionaux de formation professionnelle, Il détermine les conditions d’octroi des mentions de spécialisation et dresse la liste des avocats bénéficiaires de ces mentions, Il a la charge de l’organisation des examens permettant l’intégration des avocats des autres pays au sein des Barreaux français. Il autorise les avocats inscrits à un Barreau d’un Etat non membre de l’Union Européenne à exercer à titre temporaire ou permanent en France les activités de consultation juridique et de rédaction d’acte sous seing privé pour autrui en droit international, et dans le droit dans le pays dans lequel ils sont inscrits (ainsi que dans le droit des Etat où ils sont autorisés à exercer la profession d’avocat, à l’exception du droit de l’Union européenne et du droit des Etats membres) 40.

Mais surtout, le Conseil National des Barreaux a la charge d’unifier « par voie de dispositions générales les règles et usages de la profession d'avocat » (article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971). C’est sur la base de cette disposition que le règlement intérieur national a pu être adopté. Si la question a pu être débattue dans le passé, il est désormais acquis que le Conseil National des Barreaux dispose d’un pouvoir réglementaire 41, soit la compétence pour adopter des règles générales et impersonnelles et qui sont obligatoires pour ses destinataires. Toutefois, l’exercice de ce pouvoir réglementaire est encadré et ne peut franchir certaines limites, sous peine d’être sanctionné par le Conseil d’Etat : Cass., 1ère, 19 janvier 2022, Pourvoi n° 19-25772. Ainsi, le Conseil National des Barreaux peut effectuer une intervention principale pour solliciter une indemnisation dans une instance où les intérêts collectifs de la profession sont en jeu : Cass., 2ème, 14 janvier 2021, Pourvoi n° 18-22984. Mais la défense des intérêts de la profession ne va pas jusqu’à permettre au CNB de contester devant le juge administratif la légalité d’un marché public d’assistance juridique d’une collectivité locale : CE, 20 juillet 2021, Société Espélia, req., n° 443346. 40 Ordonnance n° 2018-310 en date du 27 avril 2018 relative à l’exercice par les avocats inscrits aux barreaux d’Etats non membres de l’Union européenne de l’activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé pour autrui. 41 L’exercice de cette compétence étant alors soumis au contrôle de la juridiction administrative : v. CE, 28 décembre 2017, Syndicat des avocats de France, req., n° 401665. 38 39

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« Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le Conseil national des Barreaux dispose d'un pouvoir réglementaire ; que ce pouvoir s'exerce, en vue d'unifier les règles et usages des Barreaux, dans le cadre des lois et règlements qui régissent la profession ; que, toutefois, il trouve sa limite dans les droits et libertés qui appartiennent aux avocats et dans les règles essentielles de l'exercice de la profession ; que, dès lors, si le Conseil national des Barreaux peut, le cas échéant, imposer à l'ensemble des Barreaux une règle qui n'est appliquée que par certains d'entre eux, voire, dans les mêmes matières, élaborer une règle différente, il ne peut légalement fixer des prescriptions qui mettent en cause la liberté d'exercice de la profession d'avocat ou les règles essentielles qui la régissent et qui n'auraient aucun fondement dans les règles législatives ou dans celles fixées par les décrets en Conseil d'Etat prévus par l'article 53 de la loi du 31 décembre 1971, ou ne seraient pas une conséquence nécessaire d'une règle figurant au nombre des traditions de la profession » 42. Sur la base de cette jurisprudence, il a pu ainsi être admis que le Conseil National des Barreaux était compétent pour édicter des règles portant sur la domiciliation des avocats 43, sur les mentions pouvant figurer sur les plaques professionnelles 44 ou bien sur la dénomination des cabinets 45. En revanche, le Conseil National des Barreaux ne peut légalement adopter de nouvelles règles qui auraient pour conséquence de poser des conditions pour l’exercice de la profession d’avocat plus sévères que celles prévues par la loi du 31 décembre 1971 et ses décrets d’applications 46 ou qui ne sont pas prévues par ces textes. Par conséquent, le Conseil National des Barreaux ne peut légalement instaurer une règle permettant à un avocat de domicilier un cabinet secondaire dans les locaux d’une entreprise, cette possibilité n’étant prévue, ni par les textes législatifs et réglementaires organisant la profession, ni par les usages de celle-ci 47. De même, il ne peut restreindre la possibilité pour un avocat de se prévaloir de la qualité de médiateur à une condition qui n’est pas prévue par la loi48. Pas plus le Conseil National des Barreaux n’est-il tenu d’émettre un avis sur les modalités d’élection de ses membres ; et s’il émet un tel avis, celui-ci est dépourvu de tout caractère normatif 49. Conséquence de ce pouvoir réglementaire, les décisions prises par le Conseil National des Barreaux en la matière sont désormais publiées au Journal Officiel.

CE, 16 décembre 2008, req., n° 289940 ; CE, 9 novembre 2015, req., n° 384728. CE, 19 octobre 2012, SELARL Delmas et associés, req., n° 354613. 44 CE, 3 octobre 2018, SELAS AGN Avocats, req., n° 406279. 45 CE, 28 avril 2017, SELARL Acaccia, req., n° 400832. 46 CE, 17 novembre 2004, Société Landwell, req., n° 268075. 47 CE, 29 janvier 2018, Conférence des bâtonniers et autres, req., n° 403101 ; AJDA 2018, p. 634, Concl. L. Dutheillet de Lamothe. 48 CE, 25 octobre 2018, Fédération française des centres de médiation, req., n° 411373. 49 CE, 28 décembre 2017, Syndicat des avocats de France, req., n° 401665. 42 43

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L’ACCES A LA PROFESSION D’AVOCAT

Parce que l’avocat est auxiliaire de justice, l’accès à cette profession est strictement réglementé. Plus précisément, l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971 dresse la liste des différentes conditions que toute personne doit remplir pour pouvoir être inscrite au Barreau, la vérification de ces conditions permettant de s’assurer que le candidat présente bien toutes les garanties requises pour pouvoir assurer le respect des principes essentiels de la profession. Pour pouvoir devenir avocat, il faut remplir les conditions suivantes : -

Une condition liée à la nationalité du candidat, Une condition liée à ses compétences professionnelles, Une condition tirée de la moralité du candidat, Une condition liée à l’existence d’un domicile professionnel.

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Chapitre 1- La condition liée a la nationalité La nationalité française fut pendant longtemps exigée. Dans sa rédaction initiale, la loi de 1971 imposait que l’avocat soit français de naissance ou par naturalisation. Désormais, et en vertu de l’article 11 précité, pour accéder à la profession d’avocat, il convient d’être : · · · · ·

Français ; Ressortissant d’un État membre de l’Union européenne ; Ressortissant d’un État parti à l’accord sur l’Espace économique européen ; Réfugié ou apatride reconnu par l’office français de protection des réfugiés et apatrides, Ressortissant d’un Etat qui accorde aux français une faculté équivalente d’exercer la profession d’avocat dans ce pays.

Pour les ressortissants d’un pays autre que la France, des règles spécifiques sont alors applicables.

Section 1- L’accès des ressortissant européens à la profession d’avocat 50. Quatre scénarios doivent alors être envisagés.

1. L’avocat désire effectuer une prestation ponctuelle en France. L’avocat « européen » dispose dans ce cas d’une liberté d’exercice maximale, sous réserve de toujours agir sous son titre d’origine (advogado, sollicitor, etc.) et ce, afin d’éviter toute confusion dans l’esprit du public. Toutefois, comme le prévoit l’article 2 de la Constitution, tout acte de procédure ou équivalent devra être rédigé en Français. Si la prestation de l’avocat consiste à assister une partie dans une procédure où la représentation par un avocat est obligatoire (une procédure au fond devant le Tribunal de Grande Instance par exemple), il devra se conformer aux règles particulières posées par l’article 202-1 du décret du 27 novembre 1991, lesquelles prévoient notamment l’obligation d’être domicilié chez un avocat rattaché à la juridiction et celle d’agir « de concert » avec celui-ci tout au long de la procédure. Par respect du principe de délicatesse, l’avocat devra aussi se présenter au Bâtonnier, au Président de la juridiction où il intervient ainsi qu’au confrère représentant la partie adverse, le cas échéant.

Ou bien pour les Français qui auraient obtenu un titre d’avocat dans un pays de l’Union européenne ou dans un Etat partie à l’accord de l’Espace Economique européen (article 99 du décret du 27 novembre 1991). Pour les ressortissants du Royaume Uni exerçant la profession d’avocat sous le titre d’un des pays de l’Union européenne ou pour les ressortissants de l’Union européenne exerçant sous un titre professionnel du Royaume Uni, le régime spécifique prévu par le décret du 27 novembre 1991 a cessé de s’appliquer à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la date du retrait du Royaume Uni de l’Union européenne (article 3 du Décret n°2019-265 du 3 avril 2019).

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2. L’avocat désire s’établir en France sous son titre d’origine. L’avocat « européen » qui souhaite s’établir en France (donc exercer à titre permanent) tout en gardant son titre d’origine bénéficie de la liberté d’établissement reconnue par le droit de l’Union européenne et qui est retranscrite à l’article 83 de la loi du 31 décembre 1971. Dans ce cas, l’avocat est inscrit sur une liste spéciale du Tableau 51. Juridiquement, il est alors rattaché à deux Barreaux, celui d’origine et celui de France où il est établi. Au bout de trois ans d’exercice effectif en France, l’intéressé peut solliciter du Conseil de l’Ordre son inscription au Tableau, à l’instar des avocats français. C’est après avoir analysé la réalité et la consistance de cette expérience (et notamment la pratique du droit français pendant ces trois années) que le Conseil de l’Ordre décidera d’admettre ou pas l’avocat au Tableau.

3. L’avocat désire être inscrit au Tableau immédiatement. Les règles applicables sont celles alors fixées par l’article 99 du décret du 27 novembre 1991 : -

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L’intéressé doit détenir un diplôme ou une formation permettant l’exercice de la profession d’avocat sur le territoire européen ou bien il peut justifier de l’exercice à temps plein de l’exercice de la profession pendant une durée d’au moins un an, L’intéressé doit réussir un examen organisé sous la responsabilité du Conseil National des Barreaux et qui comporte des épreuves écrites et orales. L’organisation de cet examen reste toutefois individuelle, les épreuves auxquelles le candidat devra se présenter étant arrêtées par le Conseil National des Barreaux au cas par cas.

4. L’accès partiel à la profession d’avocat. Instaurée par l’ordonnance n° 2016-1809 en date du 22 décembre 2016 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles de professions réglementées, cette hypothèse permet d’autoriser des professionnels (qui ne sont pas avocats) à exercer certains actes de la profession d’avocat en France. Les activités concernées sont ici celles de consultation juridique ou de rédaction d’actes sous seing privé : la mission de représentation en justice est donc exclue de cette procédure. Que ce soit pour accomplir une prestation ponctuelle ou bien pour s’établir en France durablement, l’intéressé doit solliciter une autorisation auprès du Garde des Sceaux, Ministre de la Justice 52. Cette autorisation ne peut être accordée que si trois conditions sont remplies : la qualification professionnelle de l’intéressé est suffisante pour pouvoir accomplir les actes envisagés, la différence entre ses activités professionnelles et l’exercice de la profession d’avocat est telle que le candidat Et cette inscription est de droit, dès lors que le candidat justifie de sa qualité d’avocat dans un Etat de l’Union européenne : dès lors, le Conseil de l’Ordre ne peut valablement refuser l’inscription au motif que le candidat ne présenterait pas des conditions d’honorabilité suffisantes : v. Cass., 1ère, 28 juin 2012, Pourvoi n° 11-15370 et Cass., 1ère, 17 janvier 2018, Pourvoi n° 16-22868. L’autorisation doit aussi être accordée à une société d’avocats, personne morale, dès lors que celle-ci remplit les conditions pour être inscrite : Cass., 1ère, 3 juillet 2008, Pourvoi n° 06-20514. 52 La procédure à suivre est alors celle prévue par le décret n° 2017-1370 du 20 septembre 2017. 51

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devrait en principe suivre la formation en France pour devenir avocat, la même activité peut être exercée de façon autonome dans le pays d’origine. Si le parcours du candidat le requiert, une épreuve d’aptitude pourra même lui être imposée. Si l’autorisation est délivrée, son bénéficiaire pourra alors accomplir en France les prestations précitées, mais uniquement sous son titre d’origine. Il devra aussi indiquer très clairement au public les activités visées par son autorisation. Et si l’autorisation porte sur la réalisation d’une prestation temporaire et occasionnelle, sa durée de validité est limitée à une année. En aucun cas le titulaire de cette autorisation n’est rattaché à un Barreau et n’est inscrit à un Tableau 53. Il ne peut donc revendiquer la qualité d’avocat, même s’il est autorisé à accomplir certains actes de cette profession. Enfin, même s’il n’est pas avocat, le titulaire de l’autorisation devra respecter le secret professionnel et il lui est interdit d’intervenir dans des opérations où il aurait un intérêt personnel, que celui-ci soit direct ou indirect.

Section 2 – L’accès des autres ressortissants à la profession d’avocat. Si l’intéressé n’est pas avocat, il devra obtenir le Certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA) français 54, à l’instar des étudiants français, sous réserve du respect de la condition de réciprocité par son pays d’origine 55. Dans le cas contraire, il faudra réussir l’examen d’aptitude organisé par le Conseil National des Barreaux et qui est prévu par l’article 100 du décret du 27 novembre 1991. Une ordonnance adoptée le 27 avril 2018 a instauré une nouvelle possibilité d’exercer en France la profession de façon partielle pour les avocats inscrits dans un barreau d’un Etat non membre de l’Union Européenne, possibilité qui n’est pas sans rappeler celle existante pour les avocats ressortissants de l’Union européenne. Selon cette ordonnance, tout avocat inscrit au barreau d’un Etat autre que ceux de l’Union européenne peut exercer en France une activité de consultation juridique et de rédaction d’actes sous seing privé pour le compte d’autrui, dès lors qu’elle est effectuée en droit international ou dans le droit d’un Etat où l’intéressé est autorisé à exercer la profession d’avocat à l’exception des droits des Etats membres de l’Union européenne et du droit de cette dernière. Pour pouvoir exercer cette activité en France, l’intéressé doit réunir les conditions suivantes : - ne pas avoir été l'auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ; - ne pas avoir été l'auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d'agrément ou d'autorisation ; - ne pas avoir été frappé de faillite personnelle ou d'une interdiction de la nature de celle prévue à l'article L. 653-8 du code de commerce ;

En revanche, il est inscrit sur une liste tenue par le Ministre de la Justice. Et non le CAPA d’un autre pays : v. Cass., 1ère, 19 juin 2019, Pourvoi n° 18-12671. 55 Mais si le pays concerné est signataire de l’Accord général sur les commerces des services, la condition de réciprocité avec la France doit alors être réputée comme acquise ; v. en ce sens : Cass., 1ère, 22 novembre 2007, Bull., I, n°362. 53 54

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- être couvert par une assurance professionnelle. L’autorisation d’exercer cette activité en France est délivrée par le Conseil National des Barreaux, la saisine de ce dernier étant désormais dématérialisée. Elle peut être temporaire ; dans ce cas, sa durée de validité est d’une année. L’autorisation peut aussi être délivrée à titre permanent. Dans tous les cas, le bénéficiaire d’une telle autorisation doit exercer son activité sous son titre d’origine et indiquer les domaines juridiques encadrant son intervention. En outre, il doit respecter les règles d’exercice de son pays de rattachement mais aussi celles applicables aux avocats inscrits en France car en cas de manquement à ces dernières, une procédure disciplinaire pourra être ouverte à son encontre, l’intéressé pouvant être sanctionné par une interdiction définitive d’exercer ses activités en France 56. Et si une autorisation permanente a été délivrée, l’avocat est alors inscrit sur une liste spéciale du Barreau français de son choix et doit prêter serment. Il pourra alors exercer ses activités selon les mêmes modalités que celles reconnues aux avocats inscrits à un Barreau français. Si les conditions requises pour l’octroi de cette autorisation ont disparu, le Conseil National des Barreaux peut procéder à son retrait, voire à sa suspension provisoire en cas d’urgence, ces mesures pouvant être contestées auprès de la Cour d’appel de Paris 57.

56

Article 4 du Décret n° 2019-849 du 20 août 2019.

57Ibidem.

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Chapitre 2 - La condition liée à la compétence professionnelle En principe, pour devenir avocat, il faut avoir obtenu un diplôme sanctionnant des études supérieures et être titulaire du Certificat d’aptitude à la Profession d’Avocat (CAPA) délivré par un CRFPA. Toutefois, un grand nombre d’exceptions existe. Certaines professions peuvent être dispensées de la formation théorique et pratique du CAPA comme, par exemple, les notaires, les huissiers de justice, les administrateurs judiciaires. Certaines professions sont également dispensées de la condition de diplôme, de la formation théorique et pratique, du certificat d’attitude la profession d’avocat : - les membres et anciens membres du Conseil d’État et les magistrats et anciens magistrats des cours administratives d’appel et des tribunaux administratifs ; - les magistrats et anciens magistrats de la Cour des comptes, des chambres régionales des cours et des chambres territoriales des comptes de la Polynésie française de la NouvelleCalédonie ; - les magistrats et anciens magistrats de l’ordre judiciaire régis par l’ordonnance n°58-1270 du 22 décembre 1998 58 ; - les professeurs d’université chargés d’un enseignement juridique ; - les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ; - les anciens avoués près les cours d’appel ; - les anciens avocats inscrits à un Barreau français et les anciens conseils juridiques. Sont également dispensées de la formation théorique et pratique et du certificat d’attitude la profession d’avocat : -

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-

les notaires, les huissiers de justice, les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, les anciens syndics et administrateurs judiciaires, les conseils en propriété industrielle et les anciens conseils en brevet d’invention ayant exercés leurs fonctions pendant cinq ans au moins ; les maîtres de conférences, les maîtres assistants et les chargés de cours, s’ils sont titulaires du diplôme de docteur en droit, en sciences économiques ou en gestion, justifiant de cinq ans d’enseignement juridique en cette qualité dans les unités de formation et de recherche ; les juristes d’entreprises justifiant de huit au moins de pratique professionnelle au sein du service juridique d’une ou plusieurs entreprises 59 et à la condition que le service soit spécialisé dans le traitement des problèmes juridiques de l’entreprise 60, les fonctionnaires et anciens

Mais cette dérogation ne s’applique pas aux magistrats étrangers : v. Cass., 16 mai 2018, Pourvoi n° 17-19265. L’intéressé devant en outre avoir exercé ses activités pendant 8 ans sur le territoire national : Cass., 1ère, 28 mars 2008, Pourvoi n° 06-21051. 60 Cass., 1ère, 13 mars 2019, Pourvoi n° 18-12253 ; Cass., 1ère, 6 janvier 2021, Pourvoi n° 19-18273. 58 59

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-

fonctionnaires de catégorie A ou les personnes assimilées aux fonctionnaires de cette catégorie, ayant exercé en cette qualité des activités juridiques pendant huit ans au moins, dans une administration ou un service public ou une organisation internationale 61 ; les juristes attachés pendant huit ans au moins à l’activité juridique d’une organisation syndicale, Les juristes salariés d'un avocat, d'une association ou d'une société d'avocats, d'un office d'avoué ou d'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, justifiant de huit ans au moins de pratique professionnelle en cette qualité postérieurement à l'obtention du titre ou diplôme mentionné au 2° de l'article 11 de la loi du 31 décembre 1971 susvisée, Les collaborateurs de député ou assistants de sénateur justifiant avoir exercé une activité juridique à titre principal avec le statut de cadre pendant au moins huit ans dans ces fonctions. La Cour de cassation a adopté une conception particulièrement stricte de cette dispense puisqu’elle estime que l’assistant d’un groupe de parlementaires – et non d’un seul d’entre eux – ne peut s’en prévaloir pour devenir avocat sur le fondement de ce régime dérogatoire 62.

Mais pour pouvoir bénéficier de cette dérogation, les personnes bénéficiant de l’une de ces dispenses doivent réussir un examen de contrôle des connaissances en déontologie et réglementation professionnelle organisé par un CRFPA. Cet examen est oral.

Les fonctionnaires des collectivités territoriales ne pouvant être assimilés à des juristes d’entreprise : v. Cass., 1ère, 14 novembre 2012, Pourvoi n° 11-18995). De même, les fonctionnaires de la Commission européenne ne peuvent être considérés comme des « fonctionnaires » au sens de ces dispositions : CA Paris, 10 septembre 2015, D. 2015, p. 2491, note E. Carpano. V. Toutefois pour une position plus nuancée : Cass., 1ère, 5 mai 2021, Pourvoi n° 17-21006. 62 Cass., 1ère, 6 février 2019, Pourvoi n° 18-50003. Toutefois, la Cour de cassation a posé à la C.J.U.E une question préjudicielle sur cette question : v. Cass., 1ère 20 février 2019, Pourvoi n° 17-21006. 61

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Chapitre 3 – La condition liée à la moralité Sur cette question, l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971 63 précise que l’on ne peut devenir avocat que sous la réserve suivante :

« N’avoir pas été l’auteur de faits ayant donné lieu à condamnation pénale pour agissements contraires à l’honneur, à la probité ou aux bonnes mœurs ; 5° N’avoir pas été l’auteur de faits de même nature ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ; 6° N’avoir pas été frappé de faillite personnelle ou d’autre sanction en application du titre VI de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises ou, dans le régime antérieur à cette loi, en application du titre II de la loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes.

Pour justifier du respect de cette condition, l’avocat doit produire un extrait de casier judiciaire du ou des pays dont le candidat à la nationalité, datant de moins de 3 mois et attestant qu’il n’a pas été condamné pour les faits mentionnés à l’article 11 de la loi du 31 décembre 1971. De plus, le candidat doit aussi fournir deux attestations de moralité établies, sur papier à en-tête, par des personnalités du monde juridique ou judiciaire, ayant au moins 10 années de pratique professionnelle, et comportant des précisions quant à la moralité du candidat, sa compétence et son aptitude à exercer la profession d’avocat.

L’appréciation de cette condition par la jurisprudence est plutôt sévère. Ainsi, même si la condamnation pour des faits contraires aux bonnes mœurs et à la probité est ancienne et que l’intéressé a depuis fourni des garanties sur sa réinsertion sociale, la condition liée à la moralité doit être considérée comme n’étant pas remplie 64 . Toutefois, un arrêt récent de la Cour de cassation assouplit quelque peu ce point puisqu’il considère que « que l'interdiction d'inscription au Tableau d'un ordre d'avocats, bien que non limitée dans le temps, prend fin par la constatation de l'amendement du

Disposition qui ne saurait être contestée par l’intermédiaire d’une question prioritaire de constitutionnalité : Cass, 1ère, 8 juin 2017, Pourvoi n° 16-25844. 64 Cass., 1ère, 21 mars 2005, Pourvoi n° 04-18973. 63

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postulant qui offre des gages sérieux et suffisants de son aptitude à respecter les principes essentiels de la profession d'avocat » 65. Par ailleurs, la condition de moralité ne doit pas être examinée uniquement du point de vue de l’existence ou pas de condamnations pénales ou disciplinaires. Ainsi, un candidat qui n’a fait l’objet d’aucune condamnation mais dont l’attitude révèle son « inaptitude persistante » à respecter les principes essentiels de la déontologie (probité, désintéressement, modération, confraternité, etc.) peut se voir opposer un refus d’inscription parfaitement légal 66. Saisie d’une demande d’inscription au Barreau, le Conseil de l’Ordre doit vérifier la moralité du candidat pour s’assurer que le candidat inspire la confiance dont doit être doté tout auxiliaire de justice 67.

Cass., 1ère, 8 juin 2017, Pourvoi n° 16-25844. Cass., 1ère, 5 décembre 2006, Pourvoi n° 05-11781 ; Cass., 1ère, 18 septembre 2008, Pourvoi n° 07-12165. 67 Pour reprendre la formule de la Cour de cassation : Cass., 1ère, 12 novembre 2015, Pourvoi n° 14-25799. 65 66

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Chapitre 4 - La condition liée à l’existence d’un domicile professionnel Les textes régissant la profession d’avocat posent l’obligation selon laquelle tout avocat doit avoir un domicile professionnel distinct de sa résidence privée afin de respecter les principes essentiels de la profession et notamment ceux d’indépendance et de respect du secret professionnel. L’avocat est tenu de fixer son domicile dans le ressort du Tribunal de Grande Instance auprès duquel il est établi (article 165 du Décret du 27 novembre 1991). Le Conseil de l’Ordre doit être informé de l’existence ou de tout changement du domicile professionnel. L’avocat doit donc disposer, dans le ressort de son Barreau, d’un cabinet aménagé conformément aux usages et aux principes essentiels de la profession et le Conseil de l’Ordre peut vérifier ce point. S’il n’est pas interdit d’implanter son cabinet dans le même immeuble que son domicile privé, encore fautil que les locaux soient aménagés de façon à garantir une totale étanchéité entre la partie professionnelle et la partie privée. Afin de justifier le respect de cette condition, l’avocat peut produire les pièces suivantes : un bail professionnel ou commercial, une convention de sous-location ou de mise à disposition de moyens ou une convention de cabinet groupé ou bien un contrat de collaboration libérale ou un contrat de travail. Un avocat peut aussi ouvrir un « cabinet secondaire » soit « une installation professionnelle permanente distincte du cabinet principal », pour reprendre la définition posée par l’article 15.2 du Règlement Intérieur National. L’ouverture d’un cabinet secondaire doit correspondre aux conditions générales du domicile professionnel et correspondre à un exercice effectif de la profession. Si le cabinet secondaire est implanté dans le ressort d’un Barreau autre que celui où l’avocat est rattaché, le Conseil de l’Ordre du Barreau d’accueil doit autoriser cette implantation. Permise pendant un temps, la domiciliation d’un cabinet secondaire dans les locaux d’une entreprise n’est désormais plus possible, la disposition du Règlement Intérieur National autorisant cette pratique ayant été jugée illégale par le Conseil d’Etat 68.

CE, 29 janvier 2018, Conférence des bâtonniers et autres, req., n° 403101 ; AJDA 2018, p. 634, Concl. L. Dutheillet de Lamothe.

68

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LES MODES D’EXERCICE DE LA PROFESSION D’AVOCAT

La profession d’avocat peut être exercée de différentes façons : un avocat peut exercice de façon individuelle, dans le cadre d’une structure collective ou bien en qualité de collaborateur. Mais quel que soit le mode d’exercice choisi, l’avocat doit être inscrit au Barreau, ce qui n’est pas la seule position statutaire prévue par les textes.

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Chapitre 1 – Les positions statutaires de l’avocat Section 1 – La position statutaire de droit commun : l’avocat inscrit au Tableau. A l’instant où la personne prête serment devant la juridiction à laquelle elle est rattachée, elle devient inscrite au Tableau. Prévu par l’article 95 du décret du 27 novembre 1991, le Tableau est la liste des avocats inscrits en exercice dans l’ordre d’ancienneté par rapport à leur date de prestation de serment ; il est arrêté par le Conseil de l’Ordre et publié le 1er janvier de chaque année. Il est déposé auprès du secrétariat de chacune des juridictions (Cour d’appel et Tribunaux de Grande Instance). Le Tableau est composé de deux parties : l’une pour les avocats personnes physiques, l’autre recense les personnes morales qui exercent la profession d’avocat. A ce Tableau est annexée la liste des Cabinets secondaires ayant été autorisés dans le périmètre du Barreau. Dès l’instant qu’une personne remplit les conditions d’accès au Barreau, elle dispose d’un droit de solliciter son inscription au Tableau et tout refus du Conseil de l’Ordre peut faire l’objet d’un recours auprès de la Cour d’appel selon la procédure décrite précédemment (supra, n° 19). L’avocat inscrit peut exercer la profession et accomplir tous les actes dévolus à celle-ci (conseil juridique, rédaction d’acte, représentation en justice, etc.).

Section 2 – L’avocat omis du Tableau. 1. Les cas d’omission. Prévue par les articles 104 et s., du Décret du 27 novembre 1991, la procédure d’omission permet au Conseil de l’Ordre de « retirer » un avocat du Tableau si les circonstances le requièrent. Les hypothèses où le Conseil de l’Ordre peut prononcer une telle décision sont encadrées par le Décret du 27 novembre 1991. Ainsi, le Conseil de l’Ordre peut prononcer l’omission d’un avocat dans les cas suivants : - L’avocat est empêché d’exercer réellement la profession (maladie, infirmité ou acceptation d’activités étrangères au Barreau, comme par exemple la nomination de l’avocat en tant que Ministre ou son élection à la Présidence de la République), - L’avocat n’a pas réglé ses cotisations professionnelles, - L’avocat qui, sans motifs légitimes, n’exerce pas effectivement la profession d’avocat. Dans ces différents cas de figure, l’omission de l’avocat peut être prononcée par le Conseil de l’Ordre à l’initiative de ce dernier ou à la demande du Procureur Général. L’avocat concerné doit alors avoir été invité à présenter ses observations avant le prononcé de son omission. Mais dans la grande

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majorité des cas, c’est l’avocat lui-même qui a demandé son omission au motif qu’il se trouve dans une situation d’incompatibilité avec l’activité professionnelle de l’avocat. Prévu par les articles 111 et s. du Décret du 27 novembre 1991, le régime des incompatibilités vise à garantir l’indépendance de l’avocat, notamment vis-à-vis de ses clients. Si un avocat souhaite exercer une activité qui s’avère incompatible avec la profession d’avocat, il devra alors demander son omission du Tableau. Plus précisément, le Décret du 27 novembre 1991 distingue deux catégories d’incompatibilités.

A. Les activités autres que professionnelles incompatibles avec la profession d’avocat. L’article 111 du Décret du 27 novembre 1991 dresse la liste des activités qui sont incompatibles avec la profession d’avocat ; il s’agit principalement des fonctions suivantes :

« La profession d'avocat est incompatible : a) Avec toutes les activités de caractère commercial, qu'elles soient exercées directement ou par personne interposée ; b) Avec les fonctions d'associé dans une société en nom collectif, d'associé commandité dans les sociétés en commandite simple et par actions, de gérant dans une société à responsabilité limitée, de membre du directoire ou directeur général d'une société anonyme, de gérant d'une société civile à moins que celles-ci n'aient pour objet la gestion d'intérêts familiaux ou l'exercice de la profession d'avocat ». L’article 112 précise, lui, certaines activités qui ne sont compatibles avec la profession d’avocat que si ce dernier a certaines années d’ancienneté ; dans le cas contraire, l’exercice de l’activité en question doit faire l’objet d’une autorisation spécifique de la part du Conseil de l’Ordre. De même, si un avocat peut être titulaire d’un mandat électoral, les articles 117 et s. du Décret du 27 novembre 1991 lui interdisent d’interdire tout acte de la profession qui irait à l’encontre des intérêts de la collectivité à laquelle il est rattaché (par exemple, le maire d’une commune qui serait par ailleurs avocat ne pourrait traiter un dossier dont la partie adverse serait la même commune). L’avocat peut aussi exercer des activités de fiducie : dans ce cas, il doit en informer le Conseil de l’Ordre et souscrire des assurances spéciales ou des garanties financières couvrant cette activité (article 123 du Décret du 27 novembre 1991). S’agissant des activités commerciales, l’incompatibilité de principe est depuis 2016 assouplie : désormais, l’avocat peut procéder, sous réserve d’informer le Conseil de l’Ordre dans un délai de 30 jours à la « la commercialisation, à titre accessoire, de biens ou de services connexes à l'exercice de la profession d'avocat si ces biens ou services sont destinés à des clients ou à d'autres membres de la profession ». Mais l’exercice d’activités commerciales par un avocat n’est possible que si plusieurs conditions sont remplies : -

Il doit s’agir d’activités accessoires,

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-

Elles doivent être connexes à la profession d’avocat, dont présenter un lien avec celle-ci, Elles sont destinées, soit au client de l’avocat, soit à ses confrères.

Les activités d’édition juridique ou bien de formation peuvent, par exemple, relever de cette catégorie. Mais hormis cette exception récente, le principe demeure, à savoir qu’un avocat n’est pas un commerçant et qu’ainsi, il ne peut exercer aucune activité commerciale parallèlement à la profession d’avocat. On doit retenir que ces différentes dispositions décrivent les activités qui sont incompatibles avec la profession d’avocat ; on en déduit qu’hormis ces activités, la profession d’avocat est compatible avec toute autre activité, sous réserve bien sûr que celle-ci reste compatible avec les grands principes de la profession (principe de dignité et de délicatesse notamment). C’est ce qui explique que certains avocats ont d’autres activités : écrivain ou comédien par exemple. De même, un avocat peut aussi être inscrit sur la liste des experts judiciaires, aucune incompatibilité de principe n’existant entre les fonctions du premier et les activités des deuxièmes 69. Sur cette question, la règle nationale ne s’écarte pas du droit européen, la Cour de Justice de l’Union Européenne ayant jugé que l’exercice de la profession d’avocat était parfaitement compatible avec les fonctions dévolues…à un moine 70. Le raisonnement est tout autre pour les activités professionnelles qu’une personne pourrait vouloir exercer en sus de la profession d’avocat.

B. Les activités professionnelles incompatibles avec la profession d’avocat. Pour les activités professionnelles autres que celle d’avocat l’article 115 du Décret du 27 novembre 1991 pose une interdiction de principe : « La profession d'avocat est incompatible avec l'exercice de toute autre profession, sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires particulières ». Un avocat ne peut donc en aucun cas avoir une autre activité professionnelle. Ainsi, un avocat ne peut exercer en même temps une activité de chirurgien-dentiste 71 . Même s’il revêt le statut d’avocat honoraire, il ne peut non plus prétendre à exercer la profession de magistrat 72. Le principe est donc clair : un avocat ne peut exercer une autre profession. Mais l’article 115 précité prévoit certaines exceptions à ce principe. Ainsi, la profession d’avocat est compatible avec « les fonctions d'enseignement, les fonctions de collaborateur de député ou d'assistant de sénateur, les fonctions de suppléant de juge d'instance, de membre assesseur des tribunaux pour enfants ou des tribunaux paritaires de baux ruraux, de conseiller prud'homme, de membre des

Cass., 2ème, 6 septembre 2018, Pourvoi n°17-60331. C.J.U.E., 7 mai 2019, aff. C-431/17. 71 CE, 28 juin 2004, M. Bessis, AJDA 2005, p. 2334, Concl. M. Guyomar. 72 CA, 22 Septembre 2004, JCP 2005, II, 10026. 69 70

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tribunaux des affaires de sécurité sociale, ainsi qu'avec celles d'arbitre, de médiateur, de conciliateur ou de séquestre ».

2. Les effets de l’omission Une fois omis, l’avocat ne peut plus exercer les actes de la profession : il ne peut donc plus plaider, porter la robe, utiliser le titre d’avocat, etc. Mais le lien juridique entre l’avocat et le Barreau n’est pas totalement rompu. L’avocat omis ne peut en principe demander sa réinscription que dans son Barreau d’origine et il peut encore faire l’objet de sanctions disciplinaires pour des faits commis dans l’exercice de sa profession d’avocat. C’est ce qui distingue l’omission de l’avocat de sa démission.

Section 3 – La démission de l’avocat. Il s’agit de l’hypothèse où l’avocat décide de quitter volontairement la profession. Tout comme l’omission, la démission doit être acceptée par le Conseil de l’Ordre. Elle peut être refusée si des poursuites disciplinaires ou pénales sont en cours contre l’avocat concerné. Un tel refus permet ainsi d’éviter que la démission de l’avocat soit utilisée dans le but d’échapper aux poursuites en cours. Une fois la démission acceptée par le Conseil de l’Ordre, le lien juridique entre l’avocat et le Barreau est totalement rompu, sauf pour les avocats honoraires. Mais l’avocat qui a démissionné peut, ultérieurement, solliciter une nouvelle inscription à un Barreau, sous réserve de pouvoir prouver qu’il remplit toujours toutes les conditions pour pouvoir être inscrit au Tableau. L’avocat qui a démissionné du Barreau peut également solliciter le Conseil de l’Ordre pour être autorisé à revêtir le titre d’avocat honoraire.

Section 4 - L’honorariat Prévu par l’article 109 du Décret du 27 novembre 1991, le titre d’avocat honoraire peut être conféré par le Conseil de l’Ordre si ce dernier est saisi d’une demande en ce sens. Pour pouvoir prétendre au titre d’avocat honoraire, il est nécessaire de remplir deux conditions : - avoir exercé la profession pendant au moins 20 années, - avoir démissionné du Barreau. Même si ces deux conditions sont remplies, la possibilité de porter le titre d’avocat honoraire n’est pas automatique : le Conseil de l’Ordre conserve en effet un pouvoir d’appréciation important pour statuer sur cette demande, même si un éventuel refus peut faire l’objet d’un recours auprès de la Cour

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d’appel 73. En pratique, le titre d’avocat honoraire sera bien souvent conféré à un avocat dont les implications dans la vie judiciaire ou organes du Barreau ont été importantes. L’avocat honoraire conserve des attributions liées à la qualité d’avocat : il peut ainsi utiliser ce titre dans ses correspondances, il peut porter la robe quand il se déplace au Palais de Justice, il dispose du droit de vote aux élections professionnelles, il peut faire l’objet d’une procédure disciplinaire et il est assujetti au paiement des cotisations ordinales. Mais comme l’avocat honoraire a démissionné, il ne peut plus accomplir les actes réservés à la profession (consultations juridiques pour des clients, représentation de ces derniers devant les juridictions). Le rôle pratique des avocats honoraires ne doit toutefois pas être négligé : ils peuvent être sollicités par le Barreau pour effectuer des études sur une question précise se rattachant à l’organisation et au fonctionnement de la profession et leur expérience est alors précieuse. Un avocat honoraire peut aussi siéger dans toute commission administrative ou jury dont l’un des membres peut être avocat. Depuis la loi organique du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, les avocats honoraires peuvent désormais être nommés pour exercer les fonctions d’assesseur au sein des Cour criminelles départementales pendant une durée maximale de trois ans s’ils remplissent les conditions suivantes : - avoir la nationalité française, - avoir la jouissance de leurs droits civiques et une bonne moralité, - ne pas avoir de mention au bulletin n°2 du casier judiciaire, - ne pas avoir exercé la profession d’avocat depuis au moins cinq ans dans le ressort de leur cour d’appel d’affectation. Dans ce cas, les avocats honoraires concernés sont soumis à un régime d’incompatibilités spécifique qui leur interdit l’exercice d’activités qui seraient susceptibles de compromettre leur impartialité ou leur indépendance (profession libérale juridique, fonctions d’arbitrage, de médiateur, d’expertise, de membre du gouvernement, de magistrat au sein de la juridiction administrative, etc).

Le Bâtonnier devant alors être invité à présenter ses observations : v. Cass., 1ère, 26 avril 2017, Pourvoi n° 16-10816. Mais le refus de l’honorariat n’est pas constitutif d’une sanction : Cass., 1ère, 22 janvier 2020, Pourvoi n° 19-10939. 73

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Chapitre 2 – L’organisation juridique de l’exercice de la profession. Un avocat peut exercer de façon individuelle : son cabinet se confond avec lui. C’est le mode le plus ancien d’exercice de la profession. Mais la profession d’avocat peut aussi être exercée en qualité d’avocat collaborateur ou bien au sein d’une structure regroupant plusieurs avocats 74. Tirant les conséquences de plusieurs modifications législatives et réglementaires, une décision adoptée par le Conseil National des Barreaux le 9 juillet 2020 75 reconnaît la possibilité pour un avocat d’exercer la profession en cumulant différents modes d’exercice. Désormais, un avocat peut donc exercer la profession à titre individuel et au sein d’une structure d’avocats (en qualité de collaborateur ou d’associé). De même, un avocat peut être à présent associé au sein de plusieurs structures. Ce cumul dans les modes d’exercice peut être effectué, soit au sein d’un même Barreau, soit au sein de Barreaux différents. Mais l’avocat reste rattaché au Barreau dans le ressort duquel est implanté son Cabinet principal. Si un avocat peut donc cumuler les modes d’exercice de la profession, en revanche, il ne peut être inscrit qu’à un seul Barreau. Dès lors, l’ouverture d’un établissement dans le ressort d’un autre Barreau ne permet pas à l’avocat de postuler au sein de ce dernier : il ne peut postuler que dans le ressort du Barreau où il est inscrit. Pour la même raison, seules les autorités du Barreau auquel l’avocat est inscrit pourront exercer à son encontre des poursuites disciplinaires. Lorsqu’il entend recourir à ce cumul, l’avocat peut donc ouvrir plusieurs établissements d’exercice. Si l’un de ces établissements est localisé en dehors du ressort du Barreau de rattachement de l’avocat, son ouverture devra être autorisée par le Conseil de l’ordre du Barreau d’accueil, celui du Barreau où l’avocat est inscrit devant, lui, être simplement informé de cette démarche. En cas de fermeture d’un établissement d’exercice, les deux Barreaux devront être informés de cette démarche. En tout état de cause, chaque établissement d’exercice doit fonctionner dans le respect des règles déontologiques applicables à tout cabinet, l’avocat devant respecter les obligations posées par le Règlement intérieur du Barreau où chacun des établissements est implanté.

Section 1 – L’avocat collaborateur L’article 7 de la loi de 1971 autorise l’exercice de la profession d’avocat en qualité de collaborateur ou de salarié d’un avocat : « Sans préjudice des dispositions du présent article, l’avocat peut exercer sa profession en qualité de collaborateur libéral d’un avocat selon les modalités prévues par l’article 18 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises ».

A la date du 1er janvier 2019, sur les 68 464 avocats recensés en France, 36 % exercent à titre individuel et 4 % exercent en qualité de collaborateurs salariés. Sur les 9799 groupements d’exercice existants, 55 % sont constitués de SELARL, tandis que 21 % sont des SCP et 12% sont des associations d’avocats. cf. JCP 2019, p. 1986. 75 Dispositions notamment retranscrites à l’article 15 du Règlement Intérieur National. 74

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Au-delà de la loi, les articles 129 à 135 du décret du 27 novembre 1991 et les règlements intérieurs des Barreaux complètent le statut de la collaboration. L’article 14 du Règlement intérieur national contient également de nombreuses dispositions ayant vocation à encadrer la relation de collaboration. La collaboration entre l’avocat et le Cabinet qui l’emploie doit nécessairement être effectuée dans le cadre d’un contrat écrit qui doit être transmis, dans les quinze jours à compter de sa signature, au Conseil de l’Ordre du Barreau. Il en va de même pour tout avenant ou modification du contrat. Le Conseil de l’Ordre dispose d’un mois pour mettre en demeure les avocats de modifier le contrat afin qu’il respecte les règles en vigueur. Désormais, le Conseil de l’Ordre peut aussi contrôler les conditions d’exécution du contrat de collaboration, l’article 14.2 du Règlement Intérieur National ayant été complété en ce sens par une décision du Conseil National des Barreaux en date du 13 novembre 2020. Le contrat de collaboration doit impérativement contenir certaines clauses visant à garantir le respect de certains principes essentiels, tels que le secret professionnel et l’indépendance, la possibilité pour l’avocat collaborateur de refuser une mission contraire à sa conscience, la liberté de conscience dans la direction d’un dossier. L’article 14.3 du Règlement Intérieur National prévoit que la rémunération du collaborateur libérale ne peut être inférieure à une rétrocession minimum fixée par le Conseil de l’Ordre en fonction de son ancienneté. Egalement, l’article 14.5 du Règlement Intérieur National confère au collaborateur qui devient parent le droit de bénéficier de congés payés spécifiques et interdit au Cabinet de rompre le contrat de collaboration sauf manquement grave du collaborateur aux règles professionnelles non lié à la parentalité 76. En réalité, il existe deux statuts applicables à la collaboration dans un cabinet d’avocat.

A. La collaboration libérale. En vertu des dispositions légales et réglementaires régissant la profession, la collaboration libérale est un mode d'exercice professionnel exclusif de tout lien de subordination, par lequel, un avocat consacre une partie de son activité au cabinet d'un ou plusieurs avocats 77. A la différence du collaborateur salarié, le collaborateur libéral peut constituer et développer une clientèle personnelle, sans contrepartie financière. Le cabinet doit mettre à la disposition de son collaborateur libéral les moyens matériels à l’exercice de la profession, non seulement pour le service de ses clients, mais aussi pour le service des clients personnels du collaborateur : bureau, téléphone, télécopie, secrétariat, documentation… Dans cette relation, le collaborateur exerce sous le statut d’indépendant : sa rémunération est constituée d’honoraires versés par le Cabinet et il paie les cotisations sociales et professionnelles propres aux professions libérales. Juridiquement, il n’existe ainsi aucun lien de subordination entre l’avocat collaborateur et le cabinet qui l’emploie.

Cette interdiction de rompre le contrat de collaboration s’applique pendant la période d’essai de la collaboratrice, dès lors que celle-ci a annoncé sa grossesse : Cass., 1ère, 21 octobre 2020, Pourvoi n° 19-11459. 77 La collaboration libérale a temps partiel étant désormais expressément reconnue par la décision du CNB en date du 26 juin 2017 (J.O., 1er Août 2017, texte n° 11) ayant modifié l’article 14 du RIN sur ce point. 76

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B. La collaboration salariée. Cette forme de collaboration donne lieu à la rédaction d’un contrat de travail qui va lier le collaborateur à son cabinet. Le contrat de travail de l'avocat collaborateur salarié est régi par le droit du travail et par la convention collective signée le 17 février 1995, pour toutes les dispositions autres que celles de la loi du 31 décembre 1971 modifiée et du décret du 27 novembre 1991, ainsi que par les principes essentiels de la profession. Le collaborateur salarié ne peut avoir de clientèle personnelle. Toutefois, il peut être désigné au titre de l’aide juridictionnelle pour représenter un justiciable. Le collaborateur salarié est rémunéré par un salaire et non une rétrocession d’honoraires. Les charges sociales sont celles applicables aux salariés. En tant que salarié, l’avocat est alors subordonné à son cabinet mais uniquement en ce qui concerne la détermination des conditions de travail (lieu d’exercice, horaires). En revanche, principe d’indépendance de l’avocat oblige, le collaborateur salarié conserve sa liberté de conscience dans la façon intellectuelle de traiter le dossier, dans le choix de la stratégie, etc. En cas de litige entre le collaborateur et son cabinet, les juges du fond peuvent requalifier un contrat de collaboration, indépendamment de son contenu. Ainsi, même si le contrat de collaboration présente un contenu caractérisant un contrat de collaboration libérale, il doit être requalifié en contrat de collaboration salariée si, matériellement, l’avocat a été mis dans l’impossibilité d’avoir une clientèle personnelle 78 . Cette requalification du contrat de collaboration peut aussi être effectuée si le collaborateur a traité un nombre dérisoire de dossiers personnels et que les conditions d’exercice de la collaboration ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle 79. C’est le cas notamment si les conditions de travail, le nombre d’heures travaillées et l’intensité du travail exigé par le cabinet sont telles que le développement d’une clientèle personnelle s’avère illusoire 80. La requalification intervient s’il est prouvé que le cabinet a « dissuadé » le collaborateur de développer sa propre clientèle 81. La charge de la preuve de l’impossibilité de pouvoir avoir et développer une clientèle personnelle repose alors sur les épaules du collaborateur 82. En revanche, si un cabinet exige de son collaborateur une grande disponibilité pendant certaines périodes de l’année, le contrat de collaboration n’est pas pour autant un contrat de collaboration salariée, dès lors que l’avocat a pu avoir la possibilité de se constituer et de développer une clientèle personnelle en dehors de ces périodes 83. On le voit, c’est la bien la possibilité de développer une clientèle personnelle et ce de façon effective qui constitue la frontière entre la collaboration libérale et la collaboration salariée. Une décision du 9 juillet 2020 du Conseil National des Barreaux a inséré dans le Règlement Intérieur National une disposition reconnaissant la possibilité pour un collaborateur d’être salarié d’un cabinet à temps partiel. Fort logiquement, cette disposition admet donc la possibilité pour le collaborateur Cass., Mixte, 12 février 1999, Pourvoi n° 96-17468. Cass., 1ère, 14 mai 2009, Pourvoi n° 08-12966. 80 Cass., 29 mars 2017, Pourvoi n° 15-29028. 81 Cass., 1ère, 9 juin 2017, Pourvoi n° 16-14347. 82 Cass., Crim., 15 mars 2016, Pourvoi n° 14-85328 ; Cass., 1ère, 21 octobre 2020, Pourvoi n° 19-12644. 83 Cass., 28 septembre 2016, Pourvoi n° 15-21780. 78 79

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d’avoir une activité libérale (soit pour son propre compte, soit pour le compte d’un autre cabinet) durant la période où la collaboration salariée ne s’applique pas. Au cours de cette même période, il peut donc avoir une clientèle personnelle 84.

Section 2 – Les structures d’exercice collectif de la profession d’avocat. Plusieurs avocats peuvent décider de se regrouper dans le but de partager certains éléments de la profession. Ils peuvent ainsi fonder entre eux une structure de moyens afin de partager les ressources matérielles nécessaires à l’exercice de la profession (par exemple les locaux, la téléphonie, le secrétariat, etc.). De façon plus poussée, des avocats peuvent décider de s’associer au sein d’une structure d’exercice afin de partager entre eux l’exercice même de l’activité. Désormais, ils peuvent même se regrouper avec d’autres professions au sein de sociétés interprofessionnelles.

A. Les structures de moyens. Dans cette catégorie de structures, leurs membres décident de partager uniquement les moyens permettant d’exercer la profession d’avocat. Chaque avocat conserve ainsi sa propre activité : les dossiers et les clients ne sont pas partagés ; si les charges sont partagées entre les membres, l’exercice de la profession d’avocat reste, lui, individuel. Il existe plusieurs types de structures de moyens :

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Le Cabinet Groupé : cette expression désigne l’organisation issue d’une convention conclue par des avocats afin de se répartir entre eux les moyens (et donc les charges) mis en commun. La convention doit être soumise à l’Ordre. Contrairement à ce que son appellation pourrait laisser croire, le Cabinet groupé n’a pas de personnalité morale. Juridiquement, chaque avocat reste totalement indépendant. Les membres du Cabinet groupé peuvent donc plaider les uns contre les autres, sous réserve que l’aménagement des locaux soit tel que le secret professionnel de chaque dossier soit préservé,

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La Société Civile de Moyens (SCM) : Il s’agit d’une société civile dont l’objet principal est de gérer les moyens qui sont mis en commun par ses membres, lesquels doivent être des avocats en exercice (par exemple, c’est la société qui sera titulaire du bail pour les locaux, qui souscrira l’abonnement Internet, les assurances, etc.). Cette structure est dotée de la personnalité juridique. Les sociétés civiles de moyens sont régies par l’article 36 de la loi n°66-879 du 29 novembre 1966 ; elles peuvent aussi prendre la forme de groupement d’intérêt économique voire de groupement européen d’intérêt économique. Les règles de droit commun relatives aux sociétés civiles leur sont applicables. En outre, le Conseil de l’Ordre doit en approuver les statuts et son autorisation est requise si les membres souhaitent donner à cette société une dénomination particulière. Le Conseil de l’Ordre veillera notamment à s’assurer que la dénomination ne risque pas de créer dans l’esprit du public l’apparence d’une structure

Article 14.1 du Règlement Intérieur National.

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d’exercice qui, en réalité est inexistante. Pour la même raison, cette structure de moyens ne peut utiliser de papier à lettres commun mentionnant les noms des cabinets ou des avocats qui les composent.

-

L’association d’avocats : Elle est traditionnellement classée dans la catégorie des structures de moyens car il ne peut en aucun cas s’agir d’une structure d’exercice pour une raison essentielle : l’association d’avocats ne dispose pas de personnalité morale et elle n’a pas de capital social 85. Lors de sa création, ses statuts sont transmis au Conseil de l’Ordre qui vérifiera le respect des règles déontologiques. Puisqu’elle n’a pas de personnalité morale, chacun de ses membres demeure personnellement responsable de son activité et de ses clients propres. Mais les associés ne sauraient plaider les uns contre les autres ni se charger de clients dont les intérêts sont opposés dans un même dossier. A l’égard des tiers, l’association emporte une responsabilité solidaire des associés pour les dettes de l’association. Toutefois, si les statuts le prévoient, les associés peuvent décider que leur responsabilité professionnelle ne sera pas partagée entre eux : chaque membre restera personnellement responsable en cas de faute civile professionnelle. Dans ce cas, l’association prendra la forme d’une Association d’Avocats à Responsabilité Professionnelle Individuelle (AARPI).

B. Les structures d’exercice. Dans cette hypothèse, le regroupement des avocats est effectué avec la volonté de mettre en commun l’exercice même de l’activité d’avocat. Les clients et donc les dossiers sont partagés. Quelle que soit sa forme, la structure d’exercice a donc la personnalité morale et c’est cette personne juridique qui accomplit alors les actes de la profession. Les structures d’exercice les plus usuelles sont : -

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La Société Civile Professionnelle (SCP) : Elle est régie par la loi du 29 novembre 1966 complétée par le décret n°92-680 du 20 juillet 1992. Cette société civile professionnelle ne peut être composées que de personnes physiques, avocats en exercice. Elle doit être composée d’au moins deux associés et aucun capital social minimum n’est exigé. Les associés sont responsables indéfiniment sur l’ensemble de leurs biens personnels des dettes professionnelles.
L’associé est également tenu, sur l’ensemble de son patrimoine personnel, des actes professionnels qu’il accomplit, la SCP étant solidairement responsable des conséquences dommageables de ces actes. Les modalités de fonctionnement de la SCP sont fixées dans ses statuts, dans le respect des dispositions de la loi précitée. Cette société peut décider d’être assujettie à l’impôt sur les sociétés ; à défaut, chaque associé sera tenu de régler l’imposition due au titre des bénéfices de la structure. Enfin, la SCP peut faire l’objet d’une procédure disciplinaire en cas de manquements de ses membres aux règles déontologiques ou bien d’une action visant à engager sa responsabilité civile professionnelle. Mais les associés peuvent aussi faire l’objet d’une procédure disciplinaire individuelle qui se rajoutera à celle visant déjà la SCP.

Sur ce dernier point, v. Cass., 1ère, 17 février 2021, Pourvoi n° 19-22964.

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La Société d’Exercice Libéral A Responsabilité Limitée (SELARL) : Elle est très proche de la société anonyme à responsabilité limitée de droit commun. Comme elle, la responsabilité des associés est limitée par leurs apports respectifs. Régie par la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990, la SELARL est soumise au même contrôle que le Conseil de l’Ordre peut exercer sur les SCP : autorisation de création, vérification des statuts, etc. Les actionnaires de la SELARL doivent tous provenir de professions juridiques et les avocats en exercice doivent y être majoritaires. Si en principe, ses membres doivent consacrer leurs activités de façon exclusive à la SELARL 86, ce n’est plus une obligation, sauf si les statuts le prévoient. La SELARL est soumise à l’impôt sur les sociétés.

C. Les sociétés interprofessionnelles. Créée par l’article 65 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 (la loi « Macron ») et précisée par une ordonnance en date du 31 mars 2016, cette forme juridique permet l’exercice en commun de plusieurs professions juridiques et certaines professions réglementées. Les avocats à la Cour, les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation, les commissaires-priseurs, les huissiers de justice, les notaires, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires, les conseils en propriété industrielle, les experts-comptables peuvent à présent travailler au sein d’une même structure. Si ses membres sont libres dans le choix de la forme juridique de cette structure, ils ne peuvent toutefois recourir à un type de société qui leur confèrerait la qualité de commerçants. En outre, les statuts de cette société doivent garantir l’indépendance de l’exercice professionnel de chaque associé et le respect des règles applicables à chaque profession, à commencer par les règles déontologiques, ce qui rend certains commentateurs dubitatifs sur l’utilité réelle de cette structure 87 . Cela étant, les membres de la structure pourront partager entre eux des informations relatives à leurs clients, si ces derniers ont donné leur accord.

D. Les groupements transnationaux entre avocats. Depuis une décision du Conseil National des Barreaux en date du 26 août 2019, tout avocat français peut se regrouper avec un ou plusieurs avocats d’un autre pays en concluant avec ces derniers une convention de groupement transnational dont l’objet est d’organiser un partenariat entre leurs cabinets respectifs. Toutefois, la convention ne peut contenir d’éléments qui permettrait d’assimiler le groupement à une structure d’exercice, à une structure de moyens, voire à un bureau secondaire. Le groupement transnational constitue donc un mode d’exercice de la profession sui generis. L’Ordre des avocats doit impérativement être informé de la conclusion de cette convention et de sa modification ultérieure.

Un avocat associé d’une société d’exercice libéral n’étant pas salarié de celle-ci : v. Cass., 14 février 2018, Pourvoi n° 1713159. Mais il ne peut unilatéralement se retirer ce cette structure : Cass., 1ère, 12 décembre 2018, Pourvoi n° 17-12.467. 87 v. Notamment L. Jariel, Chron. Avocats, JCP 2016, p. 1154, n°3. Mais la validité de ce dispositif a été reconnue par le Conseil d’Etat : CE, 17 juin 2019, Conseil supérieur du Notariat, req., n° 400192. 86

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Le groupement ne peut prévoir qu’il fonctionnera au moyen de capitaux extérieurs à la profession d’avocat et toute possibilité de contrôle par une personne qui n’est pas avocate, qu’elle soit physique ou morale, reste interdite. Tous les membres du groupement intervenant en France devront respecter les règles professionnelles et déontologiques opposables aux avocats français.

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LES OBLIGATIONS DE L’AVOCAT DANS L’EXERCICE DE SA PROFESSION

Parce qu’ils sont auxiliaires de justice, les avocats sont soumis à des règles déontologiques contenant des obligations spécifiques, lesquelles sont résumée dans la formule du serment. Selon cette formule, l’intéressé jure « Comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité ». L’avocat doit alors exercer son office dans le respect des principes « d’honneur, de loyauté, d’égalité et de non-discrimination, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie ». Ces principes essentiels sont repris à l’article 1er du Règlement Intérieur National et ils « guident le comportement de l’avocat en toute circonstance ». Leur existence est le corollaire de l’étendue des activités professionnelles, telle qu’elle est définie par l’article 6 du Règlement Intérieur National. Selon cette disposition : « Partenaire de justice et acteur essentiel de la pratique universelle du droit, l’avocat a vocation à intervenir dans tous les domaines de la vie civile, économique et sociale. Il est le défenseur des droits et des libertés des personnes physiques et morales qu’il assiste ou représente en justice, et à l’égard de toute administration ou personne chargée d’une délégation de service public comme à l’occasion de la réunion d’une assemblée délibérative ou d’un organe collégial 88. Il fournit à ses clients toute prestation de conseil et d’assistance ayant pour objet, à titre principal ou accessoire, la mise en œuvre des règles ou principes juridiques, la rédaction d’actes, la négociation et le suivi des relations contractuelles ». Ainsi, outre les missions traditionnelles de conseil et de représentation en justice, l’avocat peut également exercer les activités suivantes : -

Arbitrage, médiation ou expertise, Séquestre, Lobbyiste, Mandataire d’artistes ou d’auteurs,

Une décision du juge des référés du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a eu l’occasion de préciser que le libre exercice par un avocat de sa profession constitue une liberté fondamentale, ce qui implique qu’il puisse accompagner son client dans ses démarches auprès de l’administration : TA Cergy-Pontoise, ord., 10 décembre 2020, req., n° 2012496.

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Intermédiaire en assurances, Fiducie.

Quelle que soit l’activité exercée par un avocat, celui-ci doit respecter les obligations déontologiques propres à la profession, telles qu’elles sont posées notamment par le décret du 12 juillet 2015 et, surtout, par le règlement intérieur national. Il ne s’agit pas des seules obligations qui s’imposent à l’avocat lors de l’exercice de sa profession. Outre des obligations de nature déontologique, tout avocat doit aussi satisfaire certaines obligations comptables et fiscales que l’on rappellera brièvement.

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Chapitre Liminaire – Les obligations comptables et fiscales de l’avocat. Section 1 – L’obligation de tenir une comptabilité. Comme tout opérateur économique, l’avocat est tenu de tenir une comptabilité qui retrace chacune des opérations économiques effectuées (les dépenses comme les recettes). Cette comptabilité doit être dressée conformément au Plan Comptable Général et se compose au moins de deux éléments. D’une part, elle doit se présenter sous la forme d’un livre journal, c’est-à-dire un document comptable qui retrace, jour après jour, chacune des opérations de l’avocat lors de l’exercice de son activité professionnelle. D’autre part, la comptabilité de l’avocat doit comporter l’ensemble des pièces justificatives des opérations qui sont enregistrées dans le livre journal, ce qui permettra de vérifier la véracité de ce dernier en cas de contrôle. Ainsi, l’avocat conservera dans sa comptabilité la copie des notes d’honoraires adressées à ses clients ainsi que l’ensemble des justificatifs de ses dépenses professionnelles (par exemple les factures d’achat d’ouvrages juridiques, les titres de transports pour justifier ses déplacements, etc.). Si le chiffre d’affaires annuel de l’avocat est inférieur à 269 000 €, celui-ci pourra opter pour une comptabilité simplifiée. En principe, la comptabilité de l’avocat est une comptabilité dite « de caisse » : ne sont enregistrées que les recettes et les dépenses qui ont effectivement eu lieu. Par exemple, une note d’honoraire ne sera enregistrée comme recette qu’au jour où elle aura été effectivement payée et non à la date où elle aura été éditée. Il en va différemment pour les avocats exerçant sous la forme de société d’exercice libéral (S.E.L.). Cette structure est tenue de tenir une comptabilité commerciale qui est alors une comptabilité d’engagement : dans ce cas, une créance ou une dette doit être inscrite en comptabilité dès qu’elle est certaine et déterminée dans son montant, et ce, même si le flux financier n’a pas encore été effectué. Enfin, en cas d’activité de fiducie, l’avocat doit tenir une comptabilité spécifique à celle-ci, distincte de la comptabilité consacrée aux autres activités du cabinet. La comptabilité de l’avocat peut être contrôlée par plusieurs autorités. Le Conseil de l’Ordre est l’une de ces autorités de contrôle : par l’intermédiaire du Bâtonnier, il peut demander à un avocat de présenter sa comptabilité afin de vérifier que l’intéressé respecte bien ses obligations, dont notamment le principe d’honneur et de probité. Le Conseil de l’Ordre peut même se faire assister par un expert-comptable pour effectuer ce contrôle. Dans le cadre d’une procédure de taxation d’honoraires, le Président du Tribunal de Grande Instance ou celui de la Cour d’appel peut aussi demander à l’avocat de lui présenter les éléments comptables permettant de justifier la demande d’honoraires qui est l’objet du litige. L’avocat peut également être tenu de justifier l’existence et la régularité de sa comptabilité auprès de l’administration fiscale si celle-ci le sollicite en ce sens. Dans ce cas, les représentants de _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

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l’administration fiscale peuvent consulter la comptabilité de l’avocat et réclamer la communication de toute pièce justificative des opérations qui y sont enregistrées. Cette vérification leur permet donc de pouvoir prendre connaissance de l’identité des clients ainsi que des versements qui sont effectués auprès de l’avocat. Mais, secret professionnel oblige, les représentants de l’administration fiscale ne peuvent pas solliciter des informations relatives la nature des prestations réalisées par l’avocat. Pour les mêmes raisons, ils ne peuvent pas consulter les pièces du dossier du client.

Section 2 – La fiscalité de l’avocat. Du point de vue de la règle fiscale, l’avocat est soumis en principe au régime des professions indépendantes. A ce titre – et à l’exception des structures d’avocat qui seraient soumises à l’impôt sur les sociétés - il peut se faire assister par une association agréée qui l’aidera à accomplir ses auprès de l’administration fiscale. Même si l’adhésion à ce type d’association n’est pas obligatoire, elle reste très usuelle en pratique dès lors que le rattachement à une association agréée permet à l’avocat d’éviter que son imposition sur ses bénéfices ne soit majorée à hauteur de 25 %. S’agissant de l’imposition liée aux activités professionnelles de l’avocat, celle-ci peut, de façon générale, être scindée en trois catégories. En premier lieu, et sauf pour les avocats collaborateurs salariés, lesquels n’ont aucune activité propre, l’avocat est imposé sur les bénéfices liés à ses activités professionnelles, selon le régime des bénéfices non commerciaux (B.N.C). C’est pourquoi, chaque année, l’avocat doit adresser à l’administration fiscale une déclaration spécifique retraçant ses activités et qui indique si un bénéfice a été réalisé. Il s’agit alors du régime dît de la déclaration contrôlée, ou « déclaration 2035 ». Les avocats dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 70 000 € peuvent opter pour le régime fiscal dit « micro BNC », lequel permet à l’intéressé d’appliquer un abattement sur le montant du bénéfice imposé et de déclarer ses revenus professionnels avec ses revenus personnels au sein d’un même document (la déclaration 2042). En revanche, sont assujettis à l’impôt sur les sociétés les cabinets d’avocats qui ont revêtu la forme d’une structure commerciale ou bien les sociétés d’exercice libéral et les sociétés civiles professionnelles qui auraient opté pour ce régime fiscal. En deuxième lieu, les avocats sont assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (T.V.A), à l’exception de ceux dont le chiffre d’affaires annuel reste inférieur à la somme de 42 900 € (ces derniers sont en principe assujettis à la T.V.A mais ils peuvent opter pour ne pas l’être). Toutes les recettes de l’avocat sont donc assujetties à la TVA et ce y compris celles perçues au titre de l’aide juridictionnelle. Le taux de droit commun applicable est de 20 % mais des taux réduits peuvent s’appliquer dans certains cas. En revanche, les sommes déposées sur le compte CARPA ne sont pas soumises à la T.V.A. Si les avocats se sont regroupés en structure d’exercice, c’est celle-ci qui sera assujettie à la T.V.A, et ce y compris les associations d’avocats. En revanche, n’ayant pas d’activités propres et étant rémunéré par un salaire, l’avocat collaborateur salarié d’un cabinet n’est pas assujetti à la T.V.A.

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En troisième et dernier lieu, un cabinet d’avocat est redevable de la Contribution économique territoriale, laquelle est déterminée chaque année en fonction de la valeur locative des locaux professionnels de l’avocat et par application d’un taux d’imposition voté par les collectivités locales.

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Chapitre 1 – Le devoir de conseil, de prudence et de diligences. Consacré aux principes essentiels qui doivent guider l’avocat « en toutes circonstances », l’article 1. 3 du Règlement Intérieur National prévoit en son dernier alinéa qu’il doit faire preuve « à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence ». Ce devoir de conseil, de prudence et de diligences implique ainsi une multitude de comportements à l’égard du client : -

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Celui de lui fournir tous les conseils utiles et efficients 89 nécessaires à la satisfaction de ses intérêts, Celui de l’informer de tous les risques encourus par une opération, que ceux-ci soient forts ou, au contraire, exceptionnels ainsi que de lui indiquer toutes les précautions qui doivent être prises pour limiter ou éviter ces risques, De ne pas lui conseiller une stratégie ou un comportement qui compromettraient ses intérêts.

Désormais, dans sa fonction de conseil, l’avocat doit privilégier le recours aux modes amiables ou alternatifs de règlement des différends lorsque cela est possible, l’article 6.1 du Règlement Intérieur National ayant été complété par une disposition en ce sens. En fonction des situations rencontrées et des prestations offertes par l’avocat, ce devoir de conseil, de prudence et de diligences constitue soit une obligation de moyens, soit une obligation de résultat : -

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Il peut s’agir d’une obligation de moyens : l’avocat n’est pas tenu d’atteindre le résultat escompté par le client (par exemple : gagner son procès devant le Tribunal ou réussir une négociation) ; en revanche, il doit utiliser toutes les ressources juridiques existantes 90 (règles écrites, jurisprudence etc.) pour atteindre ce résultat. S’il ne le fait pas, il peut se voir reprocher un manquement à son devoir de conseil. Certaines interventions soumettent alors l’avocat à une obligation de résultat : notamment, s’il est rédacteur d’acte, l’avocat doit s’assurer de sa validité (article 7.2. du Règlement Intérieur National). De même, lors du suivi d’une procédure contentieuse, l’avocat doit veiller au respect de la validité de la procédure : l’oubli d’un délai de procédure, l’élaboration d’un acte de procédure entaché d’un vice constituent par exemple un manquement à cette obligation.

Pour certaines activités, les obligations que l’avocat devra respecter sont décrites avec davantage de précisions : ainsi, l’avocat qui désire défendre les intérêts de son client dans le cadre d’une vente Cass., 3ème, 3 décembre 2020, Pourvoi n° 19-17868. 90 Soit le droit positif existant à la date de l’intervention de l’avocat : Cass., 1ère, 15 décembre 2011, Pourvoi n° 10-24550. 89

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judiciaire doit, par prudence, s’assurer de l’identité de ce dernier, de sa situation juridique et utiliser un cahier des charges conforme au modèle établi par le Conseil National des Barreaux (article 12 du Règlement Intérieur National). De même, l’avocat rédacteur d’une convention de divorce par consentement mutuel doit signer celle-ci (article 7.2. du Règlement Intérieur National). Une jurisprudence abondante existe et illustre les contours de cette obligation. Par exemple, commet une faute l’avocat qui omet de procéder à une analyse critique du jugement rendu en défaveur de son client et d’indiquer à celui-ci l’opportunité ou pas de de faire appel 91. L’avocat qui n’accomplit pas une mesure conservatoire nécessaire à la satisfaction des intérêts de son client commet également une faute professionnelle, compte tenu du mandat qui lui a été confié et ce, indépendamment des compétences du client en matière juridique 92. Le devoir de conseil n’est pas diminué par l’absence de paiement de l’avocat ou par la passivité du client ; tant qu’il n’est pas mis fin au mandat de l’avocat, le devoir de conseil qui s’impose à lui ne faiblit pas 93. Et s’il est reproché à un avocat d’avoir manqué à son devoir de conseil, c’est à lui qu’appartient la charge d’établir la réalité et la suffisance du conseil donné 94. En matière de rédaction d’acte, l’avocat est tenu « à l'égard de toutes les parties, quelles que soient leurs compétences personnelles, d'une obligation de conseil et, le cas échéant, de mise en garde en ce qui concerne, notamment, les effets et les risques des stipulations convenues et que l'existence d'une clause claire dans l'acte ne le dispense pas de les informer sur les conséquences qui s'y attachent » 95. Cela étant, cette obligation pour l’avocat d’être compétent et professionnel n’est pas absolue, la jurisprudence ayant posé quelques limites. Ainsi, l’étendue du devoir de conseil de l’avocat reste tributaire des informations qui lui ont été fournies par le client. Un avocat ne peut donc se voir reprocher de ne pas avoir vérifié l’exactitude des faits qui ont été portés à sa connaissance par le client et de ne pas avoir prodigué de conseils sur une situation qui n’avait pas été portée à sa connaissance 96. Le devoir de conseil ne saurait aussi entraîner l’obligation de rappeler au client qu’il doit avoir un comportement empreint de la bonne foi la plus élémentaire ; on ne saurait reprocher à un avocat de ne pas avoir rappelé à son client les conséquences résultant d’une fausse déclaration et l’obligation d’exécuter un contrat avec sincérité et loyauté 97. Parce qu’il est auxiliaire de justice, l’avocat doit adopter un comportement loyal vis-à-vis de l’institution judiciaire. C’est pourquoi il ne commet pas de faute s’il ne conseille pas à son client d’utiliser une voie de droit dont l’échec est certain, l’avocat ne pouvant être tenu de multiplier les procédures dilatoires pour le compte de son client :

CA Paris, 26 septembre 2006, SCP X c. Mutuelles du Mans. Cass., 1ère, 19 mai 1999, Pourvoi n° 96-20332 : « Mais attendu que l'avocat n'est pas déchargé de ses obligations professionnelles du seul fait des compétences personnelles de son client ». 93 Cass., 1ère, 15 février 2005, JCP 2005, IV, 1662. 94 Cass., 1ère, 29 avril 1997, Pourvoi n° 94-21217 : « l'avocat est tenu d'une obligation particulière d'information et de conseil vis-à-vis de son client et qu'il lui importe de prouver qu'il a exécuté cette obligation ». V. également dans ce sens : Cass., 1ère, 15 mai 2015, Pourvoi n° 14-17096. 95 Cass., 1ère, 10 novembre 2021, Pourvoi n° 20-12235. 96 Cass., 1ère, 31 octobre 2012, Pourvoi n° 11-17288. 97 Cass., 1ère, 31 octobre 2012, Pourvoi n° 11-15529. 91 92

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« l'auxiliaire de justice, s'il doit s'acquitter de son obligation d'information de manière complète et objective, a, en déontologie, pour devoir de déconseiller l'exercice d'une voie de droit vouée à l'échec ou, à plus forte raison, abusive, de sorte qu'il ne peut être tenu de délivrer une information, qui (…) aurait eu pour seule justification de permettre au client d'engager un recours abusivement, à des fins purement dilatoires » 98. Enfin, le devoir de conseil de l’avocat ne saurait franchir la frontière de la légalité. C’est pourquoi l’article 1.5 du Règlement Intérieur National pose l’obligation pour l’avocat de vérifier l’identité de la personne destinataire de son conseil et de mettre en place, au sein de son cabinet, une procédure permettant d’apprécier « pendant toute la durée de sa relation avec le client, la nature et l’étendue de l’opération juridique pour laquelle son concours est sollicité ». De même, et toujours selon la même disposition, un avocat ne peut en aucun cas assister et/ou conseiller son client dans la réalisation d’une opération qui, au final, serait constitutive d’une infraction : « Lorsqu’il a des raisons de suspecter qu’une opération juridique aurait pour objet ou pour résultat la commission d’une infraction, l’avocat doit immédiatement s’efforcer d’en dissuader son client. A défaut d’y parvenir, il doit se retirer du dossier ».

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Cass., 1ère, 23 novembre 2004, JCP 2005, II, 10058.

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Chapitre 2 - Le principe de dignité Selon le langage commun, la dignité désigne « Le respect que l’on doit à soi-même 99 ». Avoir un comportement digne, c’est avoir des agissements qui revêtent une certaine noblesse ou grandeur. C’est agir d’une façon qui ne porte pas atteinte à son image, à son honneur, à sa réputation. Retranscrite dans l’exercice de la profession d’avocat, l’obligation de dignité s’appliquera à chaque fois que l’avocat est confronté à un public, quel qu’il soit (clients, assemblée, salle d’audience, couloirs du palais de justice, etc.). Lorsqu’un avocat apparaît dans cette qualité, il doit avoir un comportement assimilable à « un homme irréprochable et y être un vrai modèle de vertus publiques et de vertus privées » 100. On ne sera donc guère étonné d’apprendre que le principe de dignité a vocation à régir de façon détaillée la publicité de l’avocat. Mais, de façon plus générale, ce principe s’applique dans de nombreuses circonstances de la vie quotidienne de l’avocat.

Section 1 – La publicité de l’avocat. La publicité de l’avocat est double. Elle est dite « fonctionnelle » lorsqu’elle tend à faire connaître au public, non pas un avocat particulier, mais la profession dans son ensemble. Dans ce cas, la publicité fonctionnelle est assurée par le Conseil National des Barreaux ou par les Conseils de l’Ordre. Lorsqu’il s’agit de donner des informations portant sur un avocat – ou un cabinet - précis, on parlera davantage de publicité « personnelle ». C’est celle-ci qui est régie en détail par l’article 10 du Règlement Intérieur National consacré à la « communication » de l’avocat. Cela étant, la Cour de cassation a rappelé que ces règles spécifiques à la publicité de l’avocat n’étaient opposables qu’aux seuls membres de cette profession. Elles ne sont donc pas opposables à des tiers étrangers à cette profession 101. L’article 10 du Règlement Intérieur National précise que l’avocat peut communiquer sur son activité auprès du public de deux manières : soit en accomplissant des actions d’information professionnelle, soit en effectuant de la publicité personnelle. Comme sa dénomination l’indique, l’information professionnelle a pour but d’informer le public sur l’identité et les activités de l’avocat et rien de plus. C’est pourquoi elle comprend les « dénominations, plaques, des cartes de visite et tout document destiné à la correspondance ». En revanche, la publicité personnelle va plus loin puisque l’article 10 du Règlement Intérieur National la qualifie de « toute forme de communication destinée à promouvoir les services de l’avocat ». La publicité personnelle de l’avocat est caractérisée dès lors que l’information donnée au public contient des appréciations subjectives destinées à mettre en valeur les services proposés. Il y a publicité personnelle dès lors qu’il ne s’agit pas seulement pour l’avocat d’informer le Pour reprendre la définition du dictionnaire Littré. M. Cresson, Usages et règles de la profession d’avocat, Ed. Larose, 1888, Tome I, p. 228. 101 Cass., 1ère, 22 mai 2019, Pourvoi n° 17-31320. 99

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public sur ce qu’il fait mais d’utiliser des supports ou des formules destinées à inciter des clients potentiels à recourir à ses services. Toutefois, depuis l’entrée en vigueur d’une décision du Conseil National des Barreaux en date du 28 mai 2020, le régime juridique applicable dans ces deux hypothèses a été dans sa très grande partie été unifié, le Règlement Intérieur National évoquant surtout désormais la « Communication de l’avocat ». Qu’il se limite à diffuser des informations professionnelles ou bien qu’il fasse de la publicité personnelle, l’avocat doit respecter certaines obligations communes. Ainsi, il doit indiquer sur le support utilisé les données qui permettent de l’identifier et de le localiser (nom, coordonnées, Barreau de rattachement, le cas échéant, structure d’exercice à laquelle l’avocat appartient, réseau dont il est membre). Quel que soit le support sur lequel l’information est donnée, sont interdits : -

Les mentions mensongères ou trompeuses, Les propos comparatifs 102 ou dénigrant d’autres confrères, Les mentions pouvant créer une confusion dans l’esprit du public sur la réalité d’une structure d’exercice ou sur la détention d’une qualification professionnelle 103, Les références à des fonctions sans aucun lien avec la profession d’avocat ou bien celles relatives à l’exercice de fonctions juridictionnelles.

Outre ces obligations, les documents utilisés pour l’information professionnelle de l’avocat doivent toujours effectuer une « présentation sincère et loyale du cabinet ». Ils peuvent ainsi présenter l’organisation du cabinet, les membres qui le composent ou qui y ont exercé. (article 10.6 du Règlement Intérieur National) ou bien indiquer que le cabinet est membre d’un groupement transnational. Certains avocats peuvent même apparaître en tant qu’avocats « spécialisés » dans une matière donnée. Mais pour se faire, ils doivent avoir été autorisés à revêtir cette qualification par un jury spécialisé et rattaché aux CRFPA. Pour pouvoir obtenir cette autorisation, il faut avoir exercer dans la matière concernée pendant au moins quatre années et passer un entretien avec ce jury. Si le jury estime l’entretien concluant, il en informe le Barreau et ce dernier transmet la décision du jury au Conseil National des Barreaux. C’est le Président du Conseil National des Barreaux qui délivrera alors le certificat de spécialisation à l’intéressé(e) et procèdera à son inscription sur une liste nationale dressée à cet effet. La mention de spécialisation pourra être par la suite retirée par le Conseil de l’Ordre si l’avocat ne justifie pas du respect de ses obligations en matière de formation continue. Également, l’avocat peut aussi faire état de ses domaines d’activités dominantes dans une limite de trois domaines maximums. Toutefois, le domaine d’activité dominante indiqué doit correspondre à une pratique professionnelle et habituelle de l’avocat dans la matière ainsi citée. Qu’il s’agisse d’une mention de spécialisation ou de l’indication d’un domaine d’activité dominante, l’information doit préciser quel est l’avocat, personne physique, auquel elle s’applique. Et l’avocat Mais les sites comparatifs consacrés aux cabinets d’avocats ne sont pas concernés par cette interdiction car, leurs gestionnaires n’étant pas avocats, ils ne sont pas soumis au Règlement Intérieur National : v. Cass., 1ère, 11 mai 2017, Pourvoi n° 16-13669). 103 C’est pourquoi est légale l’interdiction de mentionner sur les plaques professionnelles les domaines d’activité de l’avocat : CE, 3 octobre 2018, SELAS AGN Avocats, req., n° 406279. 102

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concerné doit transmettre les termes de sa communication sur ce point au Conseil de l’Ordre pour information. L’information professionnelle de l’avocat peut utiliser des dénominations pour identifier le Cabinet : nom commercial, enseigne, marque, logo, etc. Mais l’emploi de termes génériques peuvent être interdits dès lors qu’ils sont de nature à créer une confusion dans l’esprit du public 104. Quel que soit le support utilisé, l’information professionnelle n’est permise qu’en tant qu’elle procure une information utile au public. C’est pourquoi un cabinet qui dispose d’une façade vitrée donnant sur la rue ne peut pas y faire figurer deux fois le nom de ses associés : une seule fois suffit 105. De même, si la pose de panneaux signalétiques destinés à indiquer l’existence d’un cabinet d’avocat n’est pas interdite dans son principe, le recours à ce support n’est permis qu’à certaines conditions : il doit être implanté à proximité du cabinet, ses dimensions doivent rester raisonnables et les informations qu’il contient ne doivent pas être source de confusion dans l’esprit du public 106 . Ainsi, l’utilisation de panneaux de signalisation de taille « démesurée » n’est pas permise car elle contrevient aux principes de délicatesse et de modération 107. En matière de publicité personnelle, l’article 10 du Règlement Intérieur National pose des obligations spécifiques. Cette publicité n’est d’abord permise que si elle procure au public une information sincère sur les prestations proposées par l’avocat. En outre, l’utilisation de cette forme de communication doit respecter les autres principes de la profession (loyauté, confraternité, probité, désintéressement, etc). Quel que soit le support publicitaire utilisé, il doit être transmis pour information au Conseil de l’Ordre, celui-ci pouvant alors vérifier le bon respect de l’article 10 du Règlement Intérieur National. L’adresse du site Internet du cabinet doit ainsi être communiquée à l’Ordre. Si le site comporte des liens renvoyant vers d’autres pages Internet, l’avocat doit s’assurer que le renvoi est effectué vers des sites toujours respectueux des principes essentiels de la profession (article 10.5 du Règlement Intérieur National). Depuis l’entrée en vigueur de la loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, l’avocat peut recourir à la « sollicitation personnalisée », expression désignant avec beaucoup de pudeur la pratique du démarchage. Définie par l’article 10.1 du Règlement Intérieur National, la sollicitation personnalisée désigne la pratique « dépassant la simple information, destinée à promouvoir les services d’un avocat à l’attention d’une personne physique ou morale déterminée ». Il s’agit alors pour l’avocat de prendre l’initiative de contacter des clients potentiels afin de leur présenter ses services. L’article 10. 3 du Règlement Intérieur National impose d’utiliser la forme écrite (à l’exception des « messages textuels envoyés sur un terminal téléphonique mobile » dont l’emploi n’est pas autorisé) et de préciser les modalités de calcul de l’honoraire de l’avocat.

C’est pourquoi un cabinet n’a pu utiliser pour son site Internet l’adresse « avocat-divorce.com », celle-ci « aboutissant à une appropriation d’un domaine d’activité que se partage l’ensemble de la profession et entretenant la confusion dans l’esprit du public » (Cass., 1ère, 4 mai 2012, Pourvoi n° 11-11180). 105 Cass., 1ère, 9 juin 2017, Pourvoi n° 16-15637. 106 CA Cayenne, 11 mars 2019, JCP 2019, p. 796, n° 444. 107 Cass., 1ère, 3 février 2021, Pourvoi n° 19-17629. 104

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Section 2 – Autres aspects du principe de dignité. Si le principe de dignité a vocation à gouverner la communication et la publicité de l’avocat, son champ d’application est toutefois bien plus vaste puisqu’il doit être respecté dès lors que l’avocat se trouve dans une situation publique et que sa qualité peut être connue de la part de ses interlocuteurs. Dès lors que sa qualité d’avocat est connue par les personnes avec qui il est mis en relation, l’intéressé doit se comporter d’une façon respectueuse du principe de dignité. Il peut donc s’agir d’un lieu public, professionnel, voire privé. Ainsi, un avocat condamné pénalement pour conduite dans un état alcoolisé peut faire l’objet d’une sanction disciplinaire, ses agissements portant atteinte « à la considération due aux avocats et constituaient un manquement à l’honneur 108 ». De même, commet un manquement à l’honneur l’avocat dont le comportement expose à la critique sa profession et la réputation du Barreau auquel il est rattaché 109. Il en va de même de l’avocat qui jouerait d’un instrument sur la voie publique en sollicitant la générosité pécuniaire des passants…sauf si l’intéressé ne porte aucun signe de nature à rappeler sa qualité de membre du Barreau ; dans ce dernier cas, le principe de dignité ne peut avoir été méconnu 110. Méconnaît aussi le principe de dignité l’avocat intervenant au titre de l’aide juridictionnelle et qui sollicite de ses clients la fourniture d’un carnet de timbres afin de réduire les frais de ses correspondances 111. Le principe de dignité est également gravement méconnu par l’avocat qui sollicite la récusation d’un magistrat en raison de sa judéité : « Mais attendu qu'en relevant la gravité de l'atteinte aux principes essentiels de délicatesse, courtoisie et dignité de la profession, ainsi que l'absence de regret de l'intéressé qui n'a pris conscience ni de l'ineptie de ses propos ni de leur retentissement sur l'ensemble de la profession, ce dont elle a déduit que, par son comportement, celui-ci s'était montré indigne d'exercer la profession d'avocat, la cour d'appel a exercé le contrôle de proportionnalité qui lui incombait » 112. Enfin, l’avocat ne peut porter de signe personnel distinctif sur sa robe, cette interdiction permettant de témoigner sa totale disponibilité à l’égard de son client. Un Conseil de l’Ordre peut donc interdire aux membres du Barreau le port de signes religieux sur la robe lorsqu’ils interviennent devant une juridiction 113.

Cass., 1ère, 30 mars 2005, Pourvoi n° 03-19557. Cass., 1ère, 10 octobre 2019, Pourvoi n° 18-21966. 110 CA Bordeaux, 3 juin 2003, D. 2003, IR, p. 2337. 111 Cass., 1ère, 3 mai 2018, Pourvoi n° 17-19933. 112 Cass., 1ère, 6 septembre 2017, Pourvoi n° 16-24664. 113 CA Douai, 9 juillet 2020, RG n° 19/05808. 108

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Chapitre 3 – La prohibition du conflit d’intérêts. Illustration du principe d’indépendance, le conflit d’intérêts désigne l’hypothèse où un avocat est approché afin de conseiller ou de défendre les intérêts de plusieurs parties dans un même dossier. L’avocat qui est confronté à une telle situation doit alors se référer à l’article 4 du Règlement Intérieur National, lequel lui indique alors la marche à suivre.

Section 1 – La définition du conflit d’intérêts. La définition du conflit d’intérêts est donnée par l’article 4.2. du Règlement Intérieur National : « Il y a conflit d'intérêts : - dans la fonction de conseil, lorsque, au jour de sa saisine, l'avocat, qui a l'obligation de donner une information complète, loyale et sans réserve à ses clients, ne peut mener sa mission sans compromettre, soit par l'analyse de la situation présentée, soit par l'utilisation des moyens juridiques préconisés, soit par la concrétisation du résultat recherché, les intérêts d'une ou plusieurs parties ; - dans la fonction de représentation et de défense lorsque, au jour de sa saisine, l'assistance de plusieurs parties conduirait l'avocat à présenter une défense différente, notamment dans son développement, son argumentation et sa finalité, de celle qu'il aurait choisie si lui avaient été confiés les intérêts d'une seule partie ; - lorsqu'une modification ou une évolution de la situation qui lui a été initialement soumise révèle à l'avocat une des difficultés visées ci-dessus ». Mais cette disposition va plus loin puisqu’elle évoque aussi, en la définissant, l’hypothèse où un avocat, sans être dans une situation de conflits d’intérêts, est exposé à un risque sérieux de conflit d’intérêts : « Il existe un risque sérieux de conflits d'intérêts lorsqu'une modification ou une évolution prévisible de la situation qui lui a été initialement soumise fait craindre à l'avocat une des difficultés visées cidessus ». Cette distinction entre la situation où le conflit d’intérêts existe d’ores et déjà et celle où il n’est identifiable qu’en tant que risque est importante ; comme cela sera vu ci-après, le régime applicable dans chacune de ces hypothèses n’est pas totalement identique. Toujours est-il que le champ d’application du conflit d’intérêts est délimité avec précision. Le conflit d’intérêts (ou le risque de conflit) doit s’apprécier à l’échelle de chaque dossier. Un avocat ne peut pas par exemple représenter deux clients opposés dans un même dossier. Mais il ne lui est pas interdit de les conseiller dans d’autres opérations où leurs intérêts ne seraient pas mélangés. Le conflit d’intérêts s’apprécie à l’échelle de tout le cabinet de l’avocat. Comme le rappellent les dispositions de l’article 4.1. du Règlement Intérieur National, les règles du conflit d’intérêts

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s’appliquent à tous les membres d’une structures d’exercice, collaborateurs compris 114. En revanche, les membres d’une structure de moyens peuvent défendre les intérêts de clients qui seraient opposés dans un même dossier, sous réserve que le fonctionnement de la structure garantisse le respect du secret professionnel couvrant les informations données par chaque client. Si cette garantie n’est pas présente, les avocats membres de la structure de moyen sont alors également soumis au régime qui caractérise le conflit d’intérêts. Enfin, la prohibition du conflit d’intérêts est aussi liée au respect du secret professionnel qui couvre les informations données par chaque client. Comme le précise l’article 4.1. du Règlement Intérieur National, l’avocat ne peut accepter un dossier provenant d’un nouveau client « si le secret des informations données par un ancien client risque d'être violé ou lorsque la connaissance par l'avocat des affaires de l'ancien client favoriserait le nouveau client ».

Section 2 – Le régime du conflit d’intérêts. Les règles que l’avocat doit appliquer diffèrent selon qu’il a identifié l’existence d’un conflit d’intérêts ou celle d’un risque sérieux de conflit d’intérêts. En cas de conflit d’intérêts avéré, la règle est simple : l’avocat ne peut en aucun cas conseiller ou représenter les différents clients concernés. Si un risque sérieux de conflit d’intérêts a été identifié, les obligations de l’avocat sont plus nuancées et il doit alors respecter la marche à suivre indiquée à l’article 4.1. du Règlement Intérieur National : -

L’avocat ne peut défendre les intérêts des différentes parties qu’après les avoir informées de l’existence du risque de conflit d’intérêts et obtenu leur accord, Si le conflit d’intérêts surgit au cours de l’évolution du dossier (ou si l’évolution du dossier est telle qu’elle compromet le secret professionnel donné par chacun des clients ou bien l’indépendance de l’avocat), l’avocat doit se dessaisir de la totalité du dossier ; il ne peut plus être l’avocat d’aucune des parties concernées par le conflit d’intérêts. Mais l’article 4.1. du Règlement Intérieur National prévoit expressément que cette règle s’applique « Sauf accord écrit des parties ». On en déduit que les clients concernés peuvent accepter de continuer d’être représentés par le même avocat à leurs risques et périls ; mais, dans ce cas, ils doivent formuler leur accord par écrit, ce qui mettra l’avocat à l’abri de tout reproche ultérieur.

Un collaborateur ne pourrait ainsi défendre un client personnel dans une affaire l’opposant à un client du cabinet. La réciproque fonctionne aussi. 114

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Chapitre 4 – Le principe de délicatesse Parmi la pluralité de définitions données à la délicatesse, on peut retenir celle-ci : « Sensibilité morale dans les relations avec autrui, juste appréciation de ce qui peut choquer, peiner » 115. La notion de délicatesse implique d’avoir un comportement empreint d’une certaine politesse, courtoisie avec autrui. C’est adopter une attitude traduisant un certain respect à l’égard de son interlocuteur. Pour les avocats, le principe de délicatesse a surtout vocation à s’appliquer au cours des relations qu’ils tissent avec leurs interlocuteurs quels qu’ils soient : magistrats, clients, parties adverses, confrères, etc. Dans chacune de ces relations, le principe de délicatesse doit être respecté, selon des modalités différentes qui sont retranscrites dans des dispositions spécifiques.

Section 1 – Le respect du principe de délicatesse à l’égard des magistrats. Auxiliaire de justice, l’avocat doit, quelles que soient les circonstances, adopter une attitude respectueuse à l’égard des magistrats, qu’ils soient juges du siège ou rattachés au Ministère Public. C’est pourquoi l’article 1 bis du Règlement Intérieur National, évoquant un « principe de courtoisie », impose à l’avocat qui doit plaider une affaire devant une juridiction extérieure à son Barreau d’appartenance de se présenter au Président de la juridiction concernée et, le cas échéant, au Ministère Public, afin de se faire connaître 116. Dans le même ordre d’idée, l’article 5.3 du Règlement Intérieur National pose l’obligation de transmettre au Ministère Public les moyens et éléments de preuve qui seront invoqués au cours d’une procédure pénale. Le principe de délicatesse interdit il à un avocat d’exprimer des critiques à l’égard du travail ou du comportement d’un magistrat ? Certainement pas, car l’avocat jouit de la liberté d’expression reconnue notamment par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. Aussi, un avocat peut critiquer publiquement le traitement d’un dossier par un magistrat dès lors que ses propos reposent sur une base factuelle suffisante et qu’ils ne révèlent aucune animosité personnelle à l’égard du juge visé par la critique 117. De même, un avocat peut exprimer des critiques sur l’origine ethnique des membres d’un jury d’assises, dès lors que ses propos ne traduisent aucune animosité personnelle à l’égard d’un juré ou d’un magistrat professionnel 118 . En revanche, commet un manquement au principe de délicatesse, l’avocat qui

Définition du Grand Robert de la Langue Française. En pratique, l’avocat pourra déposer sa carte de visite auprès du magistrat. Il pourra également se présenter au magistrat quelques minutes avant l’audience. 117 Cass., Crim., 16 décembre 2016, Pourvoi n° 08-86295. V. Aussi : CA Nîmes, 20 septembre 2018, RG n° 17/04425. 118 CEDH, 19 avril 2018, Ottan c. France, JCP 2018, p. 944, note H. Surrel. 115 116

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profère avec violence des propos traduisant une animosité personnelle de son auteur envers un magistrat dans l’unique but de mettre en cause son intégrité morale 119.

Section 2 – Le respect du principe de délicatesse à l’égard de la partie adverse. Si l’avocat est chargé d’intervenir dans un dossier où la partie adverse a fait le choix de ne pas être représentée par l’un de ses confrères, il peut entrer en relation avec celle-ci si les intérêts de son client l’exigent. Mais dans ce cas, l’avocat doit veiller à respecter les dispositions de l’article 8 du Règlement Intérieur National consacrées à cette question. Ainsi, l’avocat ne peut entrer en relation directement avec la partie adverse que si son client lui a donné son accord. En principe, l’avocat ne peut correspondre avec la partie adverse que par écrit. Si un échange par voie téléphonique est possible, ce ne peut être à l’initiative de l’avocat. Lors des échanges avec la partie adverse, l’avocat ne peut utiliser des propos menaçants ou traduisant un manque de loyauté dans la présentation des faits du dossier. Il doit donc s’efforcer d’être le plus objectif possible mais cela ne lui interdit pas d’adresser à la partie adverse une mise en demeure où une injonction formulée dans l’intérêt de son client. De même, l’avocat peut rappeler à la partie adverse qu’elle s’expose à subir une procédure contentieuse si elle n’obtempère pas à ses demandes. Surtout, quel que soit le contexte, l’avocat qui communique directement avec la partie adverse doit toujours lui rappeler qu’elle a la faculté de consulter un autre avocat et l’inviter, le cas échéant, à lui communiquer son identité. L’avocat doit ainsi toujours rappeler à la partie adverse qu’elle dispose, elle aussi, du droit d’être conseillée et défendue par son propre avocat. Et dès l’instant que l’avocat est informé du choix de la partie adverse de recourir aux services de l’un de ses confrères, il doit alors respecter d’autres obligations.

Section 3 – Le respect du principe de délicatesse à l’égard des confrères. A. La délicatesse à l’égard de l’avocat représentant la partie adverse. A partir du moment où la partie adverse a informé l’avocat qu’elle était elle-même représentée par l’un de ses confrères, le premier ne peut plus correspondre qu’avec le second ; il lui est alors interdit d’entrer directement en relation avec la partie adverse. Toutefois, l’article 8.3 du Règlement Intérieur National permet d’entrer en relation directe avec la partie adverse si cette démarche est prévue par une règle ou une procédure spécifique. Par exemple, la signification d’un jugement peut être effectuée directement auprès de la partie adverse car il s’agit là du seul moyen permettant de faire courir le délai d’appel. Mais quelle que soit l’hypothèse envisagée, l’avocat doit alors transmettre à son confrère une copie du courrier ou de l’acte qu’il adresse directement à la partie adverse.

Cass., 1ère, 4 mai 2012, Pourvoi n° 11-30193 : arrêt qui rappelle que la délicatesse constitue un principe « essentiel » qui s’impose à l’avocat « en toutes circonstances ».

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De façon générale, l’avocat doit systématiquement tenir informé son confrère des diligences procédurales qu’il accomplit pour le compte de son client. Comme le rappellent les dispositions de l’article 3 du Règlement Intérieur National, l’avocat doit transmettre « en temps utile » les moyens de fait et de droit ainsi que les éléments de preuve qui vont être invoqués devant une juridiction. De même, l’avocat chargé d’introduire une procédure à l’encontre d’une partie qui est déjà représentée par un confrère doit informer préalablement ce dernier de cette démarche ; par exemple, l’avocat transmettra à son confrère une copie de l’assignation qu’il fera délivrer quelques jours plus tard. Toutefois, cette obligation d’informer le confrère peut ne pas être respectée si les intérêts du client l’exigent. Les mêmes règles s’appliquent en matière d’exercice des voies de recours : l’avocat doit informer son confrère de la décision de son client d’utiliser une voie de recours…sauf si les intérêts de ce dernier s’y opposent.

B. Les obligations applicables en matière de succession d’avocats. Si toute personne a le droit d’être conseillée et défendue par l’avocat de son choix, elle dispose également du droit d’en changer durant le traitement de son dossier. Mais il ne faudrait pas que cette faculté soit utilisée de façon abusive dans le but de ne pas régler les honoraires dus à l’avocat qui se trouve dessaisi durant sa mission. C’est pourquoi l’article 9 du Règlement Intérieur National prévoit un régime spécifique qui s’applique lors de la succession d’avocats dans un même dossier. L’avocat qui est nouvellement saisi d’un dossier doit impérativement s’assurer qu’aucun confrère n’est précédemment intervenu dans la même affaire. Si cela est le cas, il doit impérativement écrire à son prédécesseur pour l’informer de son intervention à la demande du client. Le courrier qui est alors adressé à l’avocat dessaisi doit l’interroger sur le paiement de ses honoraires. Si l’avocat répond que ses honoraires ont été réglés, l’échange entre confrères s’arrête là et l’avocat nouvellement saisi peut poursuivre le traitement du dossier. En revanche, si son prédécesseur l’informe que des honoraires restent dus, l’avocat doit alors s’efforcer « d’obtenir de son client qu’il règle les sommes restant éventuellement dues ». Parallèlement, il peut commencer à traiter le dossier sans aucune restriction particulière. Dans ce cas, l’avocat qui vient d’être saisi peut même accepter le paiement de ses honoraires par le client. Mais s’il est informé que son confrère n’a pas été totalement réglé, il doit informer le Bâtonnier de la situation car celle-ci révèle qu’un litige portant sur le paiement des honoraires de son prédécesseur se profile. En tout état de cause, que ses honoraires aient été réglés dans leur totalité ou pas, l’avocat dessaisi est tenu de transmettre la totalité des pièces du dossier à son successeur. En aucun cas, il ne peut procéder à la rétention du dossier au motif que ses honoraires n’ont pas été réglés dans leur totalité. Si une difficulté survient à ce sujet, le Bâtonnier peut être saisi afin que le dossier du client soit transmis au plus vite.

C. Les obligations dans les relations entre confrères. De façon générale, le principe de délicatesse doit être respecté lors des relations entre avocats, quel que soit le contexte. Dans ses relations avec ses confrères, l’avocat se doit de toujours adopter une _________________ Copyright © 2022 Pré-Barreau

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attitude respectueuse, courtoise et prévenante. C’est pourquoi, par exemple, un avocat commet un manquement au principe de délicatesse lorsqu’il consulte la messagerie privée de l’une de ses collaboratrices, quand bien même cette consultation serait effectuée à partir de l’ordinateur professionnel de l’intéressée 120.

Section 4 – Le respect du principe de délicatesse à l’égard du client. Même à l’égard de son client, l’avocat doit faire preuve de délicatesse. Ce principe lui interdit ainsi de cesser de travailler (ou de travailler moins) au prétexte qu’il n’aurait pas été payé. De même, si l’avocat peut décider de mettre fin à la relation qui l’unit avec l’un de ses clients, il ne peut le faire qu’après s’être assuré que celui-ci a confié la défense de ses intérêts à l’un de ses confrères 121. Tant qu’il n’a pas obtenu cette certitude, il doit effectuer à titre conservatoire les diligences qui sont nécessaires à la préservation des intérêts du client (par exemple, exercer une voie de recours ou bien solliciter le report d’une audience). Le principe de délicatesse joue un rôle particulièrement important, s’agissant des honoraires de l’avocat. C’est en effet ce principe qui permet d’expliquer les règles particulièrement nombreuses et strictes qui doivent alors être respectées.

A. La détermination des honoraires. Sauf si l’avocat intervient auprès d’un client qui bénéficie de l’aide juridictionnelle (auquel cas, le montant de sa rémunération est réglementé par les pouvoirs publics 122), l’honoraire est en principe libre 123 . Les modalités de sa détermination et son montant sont le fruit d’un accord conclu entre l’avocat et son client. L’honoraire est avant tout quelque chose de contractuel. C’est pourquoi l’article 11 du Règlement Intérieur National impose la conclusion d’une convention écrite avec le client à ce sujet, sauf urgence ou cas de force majeure. Cela étant, dans l’hypothèse où aucune convention écrite n’aurait été conclue entre l’avocat et son client, la possibilité pour le premier de solliciter une rémunération auprès du second a été pendant un temps débattue, plusieurs arrêts de Cours d’appel ayant rendu des décisions contradictoires sur ce point 124. Un arrêt de la Cour de cassation rendu le 14 juin 2018 a très clairement mis fin à ce débat en estimant que « le défaut de signature d'une convention Cass., 1ère, 17 mars 2016, Pourvoi n° 15-14557. Lorsque l’avocat intervient dans une procédure où la représentation des parties par un avocat est obligatoire, ses obligations professionnelles ne cessent que lorsque l’un de ses confrères s’est constitué pour le remplacer : v. en ce sens CE, 23 mars 2018, Société Patrice Parmentier Automobiles, req., n° 406802. 122 Ce qui lui interdit de prétendre à toute autre rémunération et ce, même si le client l’a dessaisi avant la fin de sa mission : Cass., 2ème, 14 juin 2018, Pourvoi n° 17-21318. 123 Ce qui limite considérablement la possibilité pour l’Ordre d’imposer un montant minimal d’honoraires dû aux avocats. En principe, une telle réglementation restreint le jeu de la libre concurrence de sorte qu’elle n’est permise que si elle est justifiée par un motif légitime : CJUE, 1ère Ch., 23 novembre 2017, JCP 2018, p. 377, note J. Pertek. Mais rien n’interdit à un avocat de donner des consultations juridiques en mairie à titre gratuit : Cass., 1ère, 5 juin 2019, Pourvoi n° 18-13843. 124 Ainsi, la Cour d’appel de Papeete a-t-elle pu juger qu’en l’absence de convention écrite avec le client, aucun honoraire n’était dû : Ord., 2 août 2017, RG n° 17/00008. En revanche, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a estimé que l’absence de contrat écrit conclu avec le client ne privait pas l’avocat de la possibilité de solliciter la rémunération des diligences effectuées pour la défense de ses intérêts : CA Aix-en-Provence, 19 décembre 2017, RG, n° 16/19160. 120 121

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ne prive pas l'avocat du droit de percevoir pour ses diligences, dès lors que celles-ci sont établies, des honoraires qui sont alors fixés en tenant compte, selon les usages, de la situation de fortune du client, de la difficulté de l'affaire, des frais exposés par l'avocat, de sa notoriété et des diligences de celuici » 125. Même si l’obligation de conclure une convention écrite avec le client n’a pas été respectée, l’avocat conserve donc le droit d’être rémunéré en fonction du travail accompli. Il en va de même dans l’hypothèse où la convention d’honoraires conclue entre l’avocat et le client serait illicite : même dans ce cas, l’avocat peut solliciter une indemnisation à hauteur de la valeur de la prestation qu’il a accomplie pour le compte du client 126. Cela étant, rien n’interdit à un avocat de se voir confier un mandat non onéreux, donc à titre gratuit. Si l’existence de ce mandat non-onéreux est avérée, l’avocat ne peut alors réclamer le paiement d’honoraires 127. Cette convention d’honoraires doit préciser a minima, outre son objet 128, les éléments permettant de déterminer le montant des honoraires que l’avocat peut réclamer. Le choix de ces éléments relève de l’accord des parties, sous réserve que le montant des honoraires reste déterminable de façon précise 129. Les honoraires de l’avocat peuvent donc être calculés de différentes manières : en fonction du temps passé, de la notoriété de l’avocat 130, de la richesse du client, de la difficulté du dossier, etc. En matière d’honoraires, c’est le contrat conclu avec le client qui importe avant tout. Mais l’avocat doit régulièrement tenir informé son client du montant des honoraires qui sont dus tout au long de l’affaire, de même que les frais annexes exposés. De même, l’avocat doit informer son client des modalités de calcul de ses honoraires dans l’hypothèse où, ultérieurement, il serait dessaisi du dossier 131. Mais la convention peut valablement prévoir les honoraires qui seront dus à l’avocat au titre des diligences accomplies par ce dernier, même si celui-ci est dessaisi par le client 132. Plus l’avocat est transparent sur la question des honoraires, plus le principe de délicatesse sera respecté. L’article 11.3 du Règlement Intérieur National interdit toutefois certains types de rémunération. Ainsi, est prohibée la rémunération d’apporteur d’affaires. De même, est strictement interdit le recours au pacte de quota litis, soit le contrat où le montant des honoraires de l’avocat dépendrait dans son intégralité du résultat obtenu. Un avocat ne saurait ainsi renoncer à être rémunéré au motif que son client ne s’est pas enrichi. Mais cette situation ne doit pas être confondue avec la perception d’un honoraire de résultat, laquelle est parfaitement possible, mais à des conditions plutôt strictes.

Cass., 2ème, 14 juin 2018, Pourvoi n° 17-19709. Confirmé par Cass., 2ème, 21 novembre 2019, Pourvoi n° 17-26856. Cass., 1ère, 17 février 2021, Pourvoi n° 19-22234. 127 Cass., 2ème, 5 novembre 2020, Pourvoi n° 19-20314. 128 Tel est le cas par exemple de la convention précisant que l’avocat intervient pour représenter son client dans un litige l’opposant à une personne qui est nommée : Cass, 2ème, 26 octobre 2017, Pourvoi n° 16-14416. 129 Cass., 1ère, 20 février 2019, Pourvoi n° 17-27129. 130 Mais dans ce cas, le montant de l’honoraire doit être revu à la baisse si l’avocat en question n’est pas intervenu dans le dossier, celui-ci ayant été en réalité confié à une collaboratrice : v. Cass, 2ème, 9 février 2012, Pourvoi n° 10-25861. En revanche, l’avocat est en droit de facturer au client le temps passé sur le dossier par un juriste non-avocat : Cass., 7 février 2013, Pourvoi n° 11-26718. 131 Cass., 1ère, 23 septembre 2020, Pourvoi n° 19-13214. 132 Cass., 2ème, 27 mai 2021, JCP 2021, p. 1116. 125 126

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B. L’honoraire de résultat. L’article 11.2 du Règlement Intérieur National autorise la fixation du montant des honoraires de l’avocat d’après « les avantages et le résultat obtenus au profit du client par son travail ». Dès lors que l’honoraire de résultat ne constitue pas la rémunération exclusive de l’avocat (auquel cas, ce serait un pacte de quota litis), il peut être prévu par les parties. Mais de nombreuses conditions doivent alors être respectées : -

-

L’honoraire de résultat doit être prévu très clairement dans une convention écrite conclue avec le client 133, Cette convention doit indiquer, outre les éléments permettant de calculer l’honoraire de résultat (pourcentage sur les gains, sur les frais irrépétibles par exemple), les modalités de calcul de la partie de l’honoraire qui n’est pas indexée sur le résultat 134 ; toutefois, si le client a confirmé son accord sur le principe même de verser à son avocat un honoraire de résultat, celui-ci sera dû, même si les modalités de calcul de son montant n’ont pas été précisés dans le contrat 135. Le montant de l’honoraire qui n’est pas indexé sur le résultat ne doit pas être « manifestement dérisoire » par rapport à l’honoraire de résultat prévu dans la convention 136. L’honoraire n’est dû qu’une fois le résultat devenu définitif (bien souvent, il faudra donc être en possession d’une décision de justice devenue définitive) 137 , Il doit être calculé sur la base du résultat réellement obtenu par le client et non celui figurant dans un acte 138.

Cela étant, les parties peuvent convenir que l’avocat pourra solliciter un honoraire de résultat même en cas de dessaisissement de celui-ci en cours de dossier, du moment qu’il ne pourra être réclamé qu’une fois obtenue une décision juridictionnelle définitive 139 . Elles peuvent même prévoir dans la convention qu’un honoraire de résultat sera dû en cas de dessaisissement de l’avocat avant l’obtention d’une décision irrévocable 140. Même si l’avocat est dessaisi en cours de mission, il a droit d’être rémunéré en fonction de l’importance de son intervention, honoraire de résultat inclus 141 . Fort logiquement, le délai de prescription de l’action en recouvrement de

Cass., 1ère, 3 mars 1998, JCP 1998, II, 10116, note J. Sainte-Rose. La solution est identique si la prestation est effectuée entre avocats : Cass., 2ème, 18 mai 2017, Pourvoi n° 16-18294. Cette convention peut toutefois résulter d’un simple échange de mails du moment que celui-ci exprime l’accord du client sur le principe de l’honoraire de résultat : Cass., 2ème, 6 février 2020, Pourvoi n° 18-24539 ; Cass., 2ème, 6 février 2020, Pourvoi n° 18-26282. 134 Cass., 1ère, 27 mai 2003, JCP 2003, II, 10125, note R. Martin. 135 Cass., 2ème, 17 janvier 2019, Pourvoi n° 18-10198. 136 Cass., 2ème, 10 novembre 2021, Pourvoi n° 19-26183. 137 Cass., 2ème, 10 mars 2004, JCP 2004, II, 10114, note R. Martin. V. aussi en cas de conclusions de conventions successives : Cass., 2ème, 8 juillet 2021, Pourvoi n° 20-10850. 138 Cass., 2ème, 15 janvier 2009, Pourvoi n° 08-10240 : L’honoraire de résultat doit être versé sur la base « de la somme effectivement et définitivement versée au client ». 139 Cass., 2ème, 4 février 2016, Pourvoi n° 14-23960. 140 Cass., 2ème, 6 juillet 2017, Pourvoi n° 16-15299. 141 Article 2 du décret n° 2017-1226 du 2 août 2017. 133

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l’honoraire de résultat ne peut commencer à courir avant que cet honoraire ne soit devenu exigible 142.

C. Le recouvrement des honoraires. De façon générale, les honoraires de l’avocat doivent être payés conformément aux règles applicables en matière de paiement de prestations économiques, telles qu’elles sont prévues notamment par le Code monétaire et financier. Un avocat pourra ainsi être payé par chèque, carte bancaire, virement, ou en liquide, sous réserve de respecter les conditions et seuils prévus par le Code monétaire et financier 143. De même, le paiement des honoraires « en nature » - soit par la remise d’un bien, ou bien par la réalisation d’une prestation – n’est pas prohibé dans son principe. Mais l’avocat doit alors prendre certaines précautions : il devra s’assurer que la valeur du bien remis en contrepartie correspond bien au montant des honoraires, il devra déclarer cette recette dans sa comptabilité et il devra s’assurer que l’origine du bien est bien légale. L’avocat doit aussi veiller à être payé directement par son client : l’article 11.3 du Règlement Intérieur National prévoit en effet que l’avocat n’est habilité à percevoir ses honoraires que de la part de son client ou bien d’un mandataire désigné par ce dernier. L’avocat ne peut ainsi recevoir d’honoraires versés par des tiers. Le recouvrement des honoraires doit être effectué dans le respect du principe de délicatesse. Ce principe s’oppose à ce que l’avocat puisse prendre à l’égard de son client des mesures conservatoires destinées à garantir le futur paiement de ses honoraires. De même, l’avocat ne peut pas prélever le montant de ses honoraires sur les sommes déposées à la CARPA pour le compte de son client, sauf autorisation écrite de ce dernier en ce sens. Mais l’avocat peut solliciter du client en tout début de dossier le versement d’une provision et s’abstenir de toute diligence tant que la provision n’est pas versée, sous réserve d’avoir clairement diffusé une information en ce sens. Dans ce cas, l’article 11. 6 du Règlement Intérieur National précise que le montant de la provision sollicitée ne peut dépasser les honoraires dus à l’avocat pour le traitement du dossier au terme d’une estimation « raisonnable » des diligences à effectuer et des débours à verser, le cas échéant. Tout au long du traitement du dossier, l’avocat doit régulièrement tenir informé le client du montant des honoraires qui sont dus, en fonction des diligences réellement accomplies. Une fois le dossier achevé, l’avocat devra adresser au client un décompte détaillé des honoraires dus : si leur montant est supérieur à celui de la provision déjà perçue, l’avocat pourra solliciter le paiement des honoraires restant dus ; dans le cas contraire, il devra rembourser au client le trop-perçu, compte tenu de la provision déjà versée. Le recouvrement des honoraires doit aussi respecter les règles de prescription telles qu’elles sont posées notamment par le Code civil. Toutefois, si l’avocat est intervenu pour le compte d’une personne physique et que l’activité en cause n’est pas commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, la durée de la prescription applicable en matière de recouvrement des honoraires sera celle prévue par le Code de la consommation, soit deux ans 144.

Cass., 2ème, 23 novembre 2017, Pourvoi n° 16-25120. Soit notamment pour les paiements en espèce 1000 € ou 15 000 € maximum en fonction des situations (article D. 122-3 du Code monétaire et financier). 144 Cass., 2ème, 26 mars 2015, Pourvoi n° 14-11599 ; Cass., 1ère, 21 octobre 2020, Pourvoi n° 19-16300. 142 143

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D. Le contrôle juridictionnel des honoraires Quels que soient les critères retenus par l’avocat pour déterminer le montant des honoraires dus par le client (le temps passé, la fortune du client, la difficulté du dossier, etc.), ceux-ci restent soumis au contrôle du juge en cas de contentieux. L’ordonnance de taxation d’honoraires prise par le Bâtonnier peut être contestée devant la Cour d’appel et c’est alors le juge qui fixera le montant de la rémunération auquel l’avocat pourra prétendre 145. La Cour de cassation estime sur cette question que les juges du fond peuvent toujours réduire le montant de l’honoraire demandé par l’avocat quand celui-ci apparaît exagéré par rapport au service rendu 146. Cette réduction peut aussi s’appliquer sur le montant de l’honoraire de résultat initialement prévu entre le client et l’avocat, toujours en fonction des services rendus par ce dernier 147. Mais si le client a explicitement accepté le montant des honoraires demandé par l’avocat après que le service ait été rendu, le juge ne peut alors procéder à sa réduction, l’honoraire ayant été approuvé en toute connaissance de cause 148. Cela implique alors le respect par l’avocat des règles formelles de présentation des factures prévues par l’article L. 441-3 du Code du commerce. Si le client règle des factures qui ne sont pas établies conformément à ce texte, il ne peut être considéré comme ayant librement payé les honoraires de l’avocat après service rendu et, dans ce cas, le juge peut procéder à la réduction de leur montant s’il s’avère que ce dernier est exagéré par rapport au service rendu 149. De même, même si aucune convention n’a été conclue avec le client, l’avocat est fondé à réclamer le paiement d’un honoraire de résultat si le principe de cet honoraire a été accepté par le client après la fourniture du service 150.

Dans ce cas, dès lors que le juge a reconnu que l’honoraire demandé par l’avocat était fondé dans son principe, il doit en fixer le montant : Cass., 2ème, 8 février 2018, Pourvoi n° 16-28632. 146 Cass., 1ère, 3 mars 1998, JCP 1998, II, 10115, note J. Sainte-Rose. 147 Cass., 2ème, 19 novembre 2009, D. 2000, p. 2870. V. aussi : Cass., 2ème, 20 janvier 2022, Pourvoi n° 20-17563. 148 Cass., 2ème, 5 juin 2003, Pourvoi n° 01-15411 ; Cass., 2ème, 13 juillet 2006, Pourvoi n°03-21013. Cette règle s’applique même si la mission de l’avocat n’est pas encore terminée : Cass., 2ème, 8 février 2018, Pourvoi n° 16-22217. 149 Cass., 2ème, 6 juillet 2017, Pourvoi n° 16-19354. 150 Cass., 2ème, 16 décembre 2021, Pourvoi n° 20-15875. 145

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Chapitre 5 – Le secret professionnel Principe essentiel de la déontologie de l’avocat, le secret professionnel est posé par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 qui dispose : « En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel ». Cette disposition doit être complétée par l’article 2 du Règlement Intérieur National qui précise que « Le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps ». Le même article prend soin de rappeler qu’il est interdit pour un avocat de commettre la moindre divulgation d’informations ou de documents qui seraient couverts par le secret professionnel. Et cette obligation est particulièrement stricte puisque l’article 226-13 du Code pénal sanctionne d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15000 € d’amende le fait pour une personne dépositaire de par sa profession de révéler une information couverte par le secret professionnel. Le droit au respect du secret professionnel est particulièrement protégé puisqu’il est garanti par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (qui a une valeur constitutionnelle) et l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales 151.

Section 1 – Etendue du secret professionnel. Le champ d’application du secret professionnel est particulièrement vaste puisque, comme le précise l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, le secret professionnel a vocation à s’appliquer « en toutes matières », tant dans l’activité de conseil que de celle de représentation d’une partie en justice. L’article 2.2 du Règlement Intérieur National va encore plus loin puisqu’il indique les éléments couverts par le secret professionnel, peu importe les supports utilisés : - les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci ; - les correspondances échangées entre le client et son avocat dans le cadre de l’exercice des droits de la défense 152, entre l’avocat et ses confrères, à l’exception pour ces dernières de celles portant la mention officielle ;

151 152

CE, 17 juin 2019, Conseil supérieur du notariat, req., n° 400192. Cass., Crim., 25 novembre 2020, Pourvoi n° 19-84304.

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- les notes d’entretien et plus généralement toutes les pièces du dossier, toutes les informations et confidences reçues par l’avocat dans l’exercice de la profession 153 ; - le nom des clients et l’agenda de l’avocat ; - les règlements pécuniaires et tous maniements de fonds effectués en application de l’article 27, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1971 ; - les informations demandées par les commissaires aux comptes ou tous tiers, (informations qui ne peuvent être communiquées par l’avocat qu’à son client). Les éléments couverts par le secret professionnel sont donc particulièrement nombreux et se rattachent globalement à l’ensemble des informations composant le dossier d’un client. Le secret professionnel couvre aussi les notes d’honoraires de l’avocat et la convention d’honoraire conclue avec le client 154. Il s’applique également aux annexes accompagnant l’un des documents qui est lui-même couvert par le secret professionnel 155. L’étendue du secret professionnel est la même, quel que soit le statut de l’avocat, y compris lorsque l’avocat agit en qualité de collaborateur salarié 156. En revanche, les échanges entre l’avocat et un tiers à la procédure ne sont pas couverts par le secret professionnel ; les documents se rapportant à cet échange peuvent alors être divulgués, notamment par leur production au cours d’une procédure contentieuse 157.

Section 2- Signification du secret professionnel. Si l’article 2 du Règlement Intérieur National interdit à l’avocat de commettre « aucune divulgation contrevenant au secret professionnel », il ne faut pas en déduire que le secret professionnel serait synonyme d’une interdiction générale posée à l’avocat de diffuser les informations données par son client. Le secret professionnel est surtout une garantie donnée au client que son avocat ne pourra être contraint par aucune autorité quelle qu’elle soit (politique, judiciaire) de divulguer les informations et documents recueillis au cours du traitement d’un dossier. Par exemple, l’imposition d’une personne privée ne peut se fonder sur le seul contenu d’un courrier échangé avec son avocat, sauf si elle a donné son accord pour divulguer ce document auprès des services fiscaux 158. Aussi, c’est l’avocat qui détient la maitrise du secret professionnel : c’est lui, et lui seul, qui va décider des éléments du dossier qui seront communiqués ou pas auprès des autres parties. Dans le cadre d’une instance contentieuse, par exemple, c’est l’avocat qui déterminera, parmi les informations fournies par son client, celles qui seront versées au débat et qui seront ainsi diffusées auprès de la partie adverse et de la juridiction. Et ce choix devra toujours être déterminé par l’intérêt du client. Si cet intérêt s’oppose à la

C’est pourquoi ne sont pas couvertes par le secret professionnel les informations échangées entre deux avocats dans le cadre de relations strictement amicales et non professionnelles : v. Cass., Crim., 2 mars 2010, Pourvoi n° 09-88453. 154 Cass., 1ère, 13 mars 2008, Pourvoi n°05-11314. 155 Cass., 1ère, 13 décembre 2012, Pourvoi n° 11-12158. 156 Cass., Soc., 12 mai 2017, Pourvoi n° 15-28943. 157 Cass., 1ère, 13 mars 2008, Pourvoi n° 06-16740 ; Cass., 1ère, 14 janvier 2010, Pourvoi n° 08-21854. 158 Car le client n’est pas soumis, lui, au respect du secret professionnel : CE, 12 décembre 2018, Pourvoi n° 414088. 153

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communication de certaines pièces, elles resteront couvertes par le secret professionnel et l’avocat ne pourra être contraint de les communiquer à qui que ce soit 159. Il faut insister sur ce point : chaque avocat est maître du secret professionnel qui concerne ses dossiers de sorte que personne ne peut le contraindre ou l’autoriser à diffuser des informations dont il estime qu’elles sont couvertes par le secret professionnel. Même le client ne pourrait contraindre son avocat à effectuer cette diffusion ; puisque le secret professionnel est d’ordre public – comme le rappelle l’article 2 du Règlement Intérieur National – l’avocat et son client ne peuvent y déroger dans le cadre de leur relation contractuelle. Ceci doit être relativisé depuis l’entrée en vigueur de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire. En effet, cette loi crée l’article 56-1-2 du Code de procédure pénale, selon lequel, lors d’une enquête judiciaire, le secret professionnel de l’avocat n’est pas opposable aux enquêteurs si les conditions suivantes sont remplies : - les documents sont relatifs à l’exercice de l’activité de conseil (ce qui exclut donc l’exercice des droits de la défense), - ils sont rattachés à certaines infractions précises (la fraude fiscale, le financement d’activités liées au terrorisme, les infractions de corruption de fonctionnaire ou de trafic d’influence), - ces documents sont utilisés en vue de commettre les infractions précitées. Concrètement, cela signifie que si ces différentes conditions sont remplies, les documents peuvent être saisis par les enquêteurs et être utilisés pour alimenter les poursuites pénales, alors même qu’ils concernent la relation entre l’avocat et son client. Le secret professionnel est aussi perpétuel. Illimité dans le temps selon le Règlement Intérieur National, le secret professionnel ne connaît aucune prescription. L’avocat est tenu de le respecter, peu importe la durée qui s’est écoulée depuis la clôture du dossier.

Section 3 – La confidentialité des échanges entre avocats. La confidentialité désigne la forme particulière que revêt le secret professionnel dans les échanges entre avocats. En principe, ces échanges sont strictement confidentiels, quel que soit le support utilisé. L’article 3.1 du Règlement Intérieur National en tire toutes les conséquences puisqu’il précise que ces correspondances ne peuvent être produites en justice (et quand bien même le seraient-elles, elles devraient être écartées des débats par le juge) et qu’elles ne peuvent faire l’objet d’aucune levée de confidentialité. Même s’ils se mettent d’accord sur ce point, les avocats ne peuvent décider de supprimer la confidentialité qui caractérise leurs échanges. Toutefois, l’article 3.1 du Règlement Intérieur National mentionne deux hypothèses où un avocat est autorisé à lever la confidentialité d’un courrier adressé à l’un de ses confrères. Dans ce cas, il doit très clairement indiquer dans son courrier que ce dernier a un caractère « officiel » afin qu’aucun doute ne puisse surgir sur le caractère confidentiel ou pas de cet écrit. Concrètement, l’avocat apposera la Un avocat ne peut ainsi divulguer des informations recueillies auprès de son client et qui sont confidentielles, même pour des raisons tirées de la protection de la défense nationale : v. CA Paris, 27 avril 1988, Gaz. Pal., 12 juillet 1988, p. 488. 159

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mention « courrier officiel » ou « lettre officielle » de façon visible afin que son confrère ne puisse ignorer cette spécificité. La possibilité de supprimer la confidentialité des échanges entre avocats est strictement encadrée. Au terme de l’article 3.2 du Règlement Intérieur National, le recours au courrier officiel n’est possible que dans deux cas de figure. D’une part, un avocat peut apposer la mention « officielle » sur l’un de ses courriers dès lors que son contenu permet de l’assimiler à un acte de procédure. Par exemple, la renonciation d’une partie à exercer une voie de recours à l’encontre d’un jugement peut être exprimée par le biais d’une lettre officielle car celle-ci vaut acquiescement à la décision de justice au sens de l’article 504 du Code de procédure civile. D’autre part, un courrier peut aussi être rendu officiel dès lors que son contenu ne contient aucune information couverte par la confidentialité. Tout courrier échangé entre avocats qui ne correspond pas à l’une de ces deux hypothèses doit être considéré comme confidentiel et, par voie de conséquence, ne peut être produit en justice 160. Le principe de confidentialité, tel qu’il est prévu par l’article 3 du Règlement Intérieur National, ne s’applique qu’aux échanges entre avocats inscrits à un Barreau français. Si un avocat correspond avec l’un de ses confrères inscrit dans un Barreau d’un pays de l’Union Européenne, il devra respecter le mécanisme mentionné à l’article 21.5.3 du Règlement Intérieur National (article qui reproduit le Code de déontologie des avocats européens), lequel est inversé par rapport à l’article 3 du Règlement Intérieur National. Dans le cadre de cet échange avec un confrère européen, en effet, les correspondances devront être présumées être officielles et seules celles revêtant la mention « without préjudice » pourront être considérées comme confidentielles. Et si l’avocat est amené à correspondre avec un confrère inscrit à un Barreau d’un pays extérieur à l’union européenne, il devra s’assurer que son confrère est, lui aussi, soumis à des règles garantissant la confidentialité de leurs échanges. Dans la négative, les deux avocats devront conclure avant tout échange un accord de confidentialité ou bien l’avocat inscrit à un Barreau français pourra solliciter de son client l’autorisation de correspondre avec son confrère sans que la confidentialité ne soit garantie.

Section 4 – Les limites au secret professionnel. Même si le secret professionnel est « absolu » pour reprendre la terminologie de l’article 2 du Règlement Intérieur National, il existe plusieurs situations où la divulgation d’informations recueillies ou fournies par un avocat peut être effectuée.

A. La divulgation d’informations par l’avocat pour sa propre défense. Si l’article 2 du Règlement Intérieur National interdit à l’avocat de divulguer toute information contrevenant au secret professionnel, cet impératif est formulé « sous réserve des strictes exigences de sa propre défense devant toute juridiction ». Dès lors qu’il est mis en cause (soit au cours d’une instance disciplinaire, soit dans une procédure visant à engager sa responsabilité professionnelle, voire au cours d’une procédure pénale), l’avocat peut toujours appuyer sa défense par la production

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Cass., 1ère, 12 octobre 2016, Pourvoi n° 15-14896.

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d’éléments qui, en principe, seraient couverts par le secret professionnel 161. Il en va de même de la transmission au Bâtonnier d’éléments relatif à un différend entre avocats. Ceux-ci peuvent lui communiquer des éléments couverts en principe par le secret professionnel dans le but d’éviter leur mise en cause ultérieure 162. Dans le même ordre d’idée, l’article 48 de la loi du 22 décembre 2021 permet également à un avocat de produire en justice l’ensemble des justificatifs des sommes demandées au titre des frais irrépétibles. Cette disposition autorise donc notamment les avocats à verser au débat leurs notes d’honoraires pour justifier leurs demandes de frais irrépétibles.

B. Les perquisitions du Cabinet et les écoutes téléphoniques de l’avocat. La possibilité pour des enquêteurs d’effectuer des perquisitions chez un avocat n’est pas exclue par le Code de procédure pénale. Mais afin de garantir le respect du secret professionnel, ces investigations doivent être effectuées selon une procédure particulière décrite à l’article 56-1 du Code de procédure pénale, procédure qui est applicable dès lors que la perquisition est envisagée au sein du Cabinet de l’avocat, à son domicile, ou bien au sein de la CARPA 163. Cette procédure doit présenter des garanties particulières permettant d’assurer le respect de l’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, dont notamment la présence d’observateurs qualifiés et indépendants 164. La perquisition ne peut être effectuée que par un magistrat et en présence du Bâtonnier ou de l’un de ses délégués. La décision du magistrat de procéder à la perquisition doit être portée à la connaissance du Bâtonnier ; en outre, elle doit préciser les motifs justifiant cette mesure ainsi que le lieu visé, ces informations constituant une garantie donnée à l’avocat concerné 165. De même, le Bâtonnier doit être informé de l’objet de la perquisition envisagée ; à défaut, la perquisition effectuée est irrégulière 166. Lors de la perquisition, le Bâtonnier peut s’opposer à la saisie d’un document ou d’une pièce qu’il estime être couvert par le secret professionnel. Si le magistrat ne partage pas cette position, la pièce est alors mise sous scellé et est transmise au juge des libertés et de la détention, lequel dispose d’un délai de 5 jours pour statuer sur la possibilité de saisir ou pas la pièce en question. Si le juge des libertés estime que la pièce est couverte par le secret professionnel, elle sera restituée à l’avocat et toute référence à ce document dans le dossier de la procédure devra être supprimée. En revanche, si le juge des libertés considère que la pièce n’est pas couverte par le secret professionnel, elle sera jointe au dossier de la procédure et la juridiction pénale pourra la prendre en considération dans le traitement de l’affaire. Depuis la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, la décision du juge des libertés et de la détention peut faire l’objet d’un recours dans un délai de 24 heures devant le Président de la chambre de l’instruction. Ce recours peut être exercé par le Procureur de la République, l’avocat perquisitionné, le Bâtonnier ou par toute administration intéressée. Mais cette règle ne concerne que le secret professionnel de l’avocat. Ainsi, même pour sa propre défense, un avocat ne peut diffuser des documents couverts par un autre secret, tel que le secret médical : v. Cass., 1ère, 28 juin 2012, Pourvoi n° 11-14486. 162 Cass., Crim., 16 décembre 2015, Pourvoi n° 14-85068. 163 Cass., Crim., 18 janvier 2022, Pourvoi n° 21-83751. 164 CEDH, 4 octobre 2018, Leotsakos c. Grèce, Aff., 30958/13. 165 Cass., Crim., 9 février 2016, Pourvoi n° 15-85063. 166 Cass., Crim., 8 juillet 2020, Pourvoi n° 19-85491. 161

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La question centrale consiste ici à savoir sur quel critère le magistrat doit se baser pour estimer qu’une pièce peut être saisie chez un avocat. Après quelques fluctuations de la jurisprudence, il est désormais acquis qu’une pièce ne peut être saisie lors d’une perquisition effectuée chez un avocat que si elle permet d’établir la participation de l’avocat lui-même à la commission d’une infraction 167. De plus, désormais, l’article 56-1-2 du Code de procédure pénale issu de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire permet la saisie de documents si ceux-ci sont rattachés à la commission de certaines infractions financières et relèvent de l’activité de conseil, comme évoqué plus haut. Des règles identiques s’appliquent aux écoutes téléphoniques d’un avocat réalisées dans le cadre d’une enquête pénale. Même si elles sont interceptées de façon régulière, les conversations téléphoniques entre un avocat et son client ne peuvent être retranscrites et versées au dossier que si elles sont de nature à faire présumer la participation de l’avocat à une infraction 168. Il en va de même des échanges téléphoniques entre un avocat et son client qui ont lieu sur la ligne d’un tiers ; la conversation peut être retranscrite dès lors que les propos échangés ne se rattachent pas à la défense du client et révèlent des indices de la participation de l’avocat à des faits susceptibles de revêtir une qualification pénale 169. La loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire n’autorise désormais la mise sur écoute de la ligne téléphonique d’un avocat (que ce soit à son Cabinet ou à son domicile) que si celle-ci est justifiée par des éléments permettant de le soupçonner d’avoir commis (ou qu’il va commettre) une infraction. En outre, cette écoute n’est possible que si elle a été autorisée par le Juge des libertés et de la détention, ce dernier devant être saisi par une ordonnance motivée du juge d’instruction lequel doit également recueillir l’avis du Procureur de la République. Sur le fond, la mise sur écoute de la ligne de l’avocat doit constituer une mesure « proportionnée au regard de la nature et de la gravité des faits » qui lui sont reprochés. La loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire encadre à présent la saisie des données de connexion émises par un avocat (que ce soit ses appels ou bien la localisation de son appareil, ce qui est dénommé parfois sous l’appellation de « fadettes). Désormais, la saisie de ces données par l’autorité judiciaire n’est pas possible que si elle a été autorisée par une ordonnance motivée du Juge des libertés et de la détention après information du Bâtonnier et si elle vise à établir la participation de l’avocat à une infraction. De façon prétorienne, la Cour de cassation a étendu les garanties procédurales réservées aux perquisitions du cabinet à l’hypothèse où des effets personnels d’un avocat (comme par exemple son téléphone portable ou son ordinateur) sont saisis lors d’une fouille de ce dernier. Pour la Cour, l’auteur de la saisie des effets de l’avocat doit placer ceux-ci sous scellés afin de garantir que leur examen sera

Cass., Com., 5 mai 1998, JCP 1998, II, 10126, note R. Martin ; CEDH, 24 juillet 2008, Aff. n° 18603/03. Cass., Crim., 8 novembre 2000, Pourvoi n° 00-83570 ; Cass., Crim., 18 janvier 2006, Pourvoi n° 05-86447 ; Cass., Crim., 15 juin 2016, Pourvoi n° 15-86043 ; v. aussi : CEDH, 16 juin 2016, Aff., n° 49176/11 qui précise en outre que l’écoute téléphonique ne peut pas être utilisée pour appuyer des poursuites dirigées contre le client de l’avocat. 169 Cass., Crim., 22 mars 2016, Pourvoi n° 15-83205. 167 168

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effectué par le juge d’instruction en présence du Bâtonnier ou de son délégué, dans le respect des règles du secret professionnel 170.

C. La saisie de documents dans un autre lieu que le Cabinet d’avocat. Hypothèse prévue par la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire et qui crée un article 56-1-1 du Code de procédure pénale, elle permet à la personne qui chez qui une perquisition est effectuée (notamment le client) de s’opposer à la saisie d’un document qu’elle estime être couvert par le secret professionnel de l’avocat. Dans ce cas, la pièce est mise sous scellés et transmise au juge des libertés et de la détention qui se prononcera que la possibilité de saisir la pièce selon la procédure décrite plus haut.

D. La déclaration de soupçon. Issue de plusieurs Directives européennes adoptées dans le but de lutter contre le blanchiment des capitaux et le financement d’activités terroristes, la procédure dite de « déclaration de soupçon » a été retranscrite dans le Code monétaire et financier. Selon l’article L. 561-15 de ce Code, les avocats sont tenus de déclarer « les sommes inscrites dans leurs livres ou les opérations portant sur des sommes dont elles savent, soupçonnent ou ont de bonnes raisons de soupçonner qu'elles proviennent d'une infraction passible d'une peine privative de liberté supérieure à un an ou sont liées au financement du terrorisme ». Dès lors qu’un avocat est confronté à cette situation, il doit effectuer cette déclaration – laquelle précise l’identité du client et l’opération en cause - auprès de son Bâtonnier. C’est ce dernier qui appréciera s’il y a lieu ou pas de saisir les autorités publiques du dossier, en l’occurrence le service TRACFIN 171, lequel est rattaché au Ministère de l’économie. Bien que toujours controversée – car elle aboutit à obliger l’avocat à signaler les activités de son client auprès des autorités publiques, ce qui est à l’opposé du secret professionnel – cette procédure a été jugée conforme à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales 172. Il n’en demeure pas moins qu’elle reste très peu utilisée en pratique 173. Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2020-115 du 12 février 2020, le champ d’application de la procédure de déclaration de soupçon a été élargi. Désormais, cette procédure s’applique aux avocats fournissant à leurs clients des conseils en matière fiscale. En application de l’article L. 561-2, 18° du Code monétaire et financier, les CARPA sont également tenues d’effectuer une telle déclaration de soupçon si les conditions précitées sont remplies. Cass., Crim., 18 janvier 2022, Pourvoi n° 21-83728. Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins. 172 CEDH, 6 décembre 2012, Michaud c. France, Aff., n° 12323/11. 173 En 2016, le nombre de déclarations de soupçons effectuées par des avocats a été de quatre. En 2017, aucune déclaration de soupçons n’a été effectuée par la profession (v. JCP 2018, p. 1308). 170 171

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E. La déclaration transfrontalière prévue par l’article 1649 AD du Code Général des Impôts.

En application des articles 1649 AD et s. du Code général des impôts, tout intermédiaire participant à un montage ayant pour effet de procurer à un contribuable un avantage fiscal dans le cadre d’un dispositif transfrontalier est tenu d’effectuer une déclaration auprès de l’administration fiscale ou de signaler l’opération auprès des autres intermédiaires tenus par une obligation similaire. Une telle obligation est-elle applicable aux avocats ? La question est à l’heure actuelle en suspens, le Conseil d’Etat ayant décidé de saisir la CJUE d’une question préjudicielle afin d’obtenir une réponse à cette interrogation. Pour le Conseil d’Etat en effet, si elle était imposée aux avocats, cette obligation déclarative serait susceptible de heurter les droits au respect de la correspondance et de la vie privée des avocats et de leurs clients, tels qu’ils sont garantis par l’article 8 de la Convention européenne d sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne 174. Il appartient désormais à la juridiction européenne de se prononcer sur cette question, laquelle porte ni plus ni moins sur l’étendue du champ d’application du secret professionnel des avocats.

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CE, 25 juin 2021, Conseil National des Barreaux, req., n° 448486.

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LA RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE DE L’AVOCAT

Comme le précise l’article 183 du Décret du 27 novembre 1991 : « Toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits extra-professionnels, expose l’avocat qui en est l’auteur aux sanctions disciplinaires énumérées à l’article 184 ». Tout manquement d’un avocat à ses obligations professionnelles ou déontologiques expose donc ce dernier à une procédure disciplinaire. L’instance disciplinaire est une instance distincte de l’instance pénale ou de l’instance civile. Dès lors, l’intervention d’une loi d’amnistie peut n’avoir aucune incidence sur le déroulement d’une instance disciplinaire. De même, et il s’agit là d’une spécificité notoire, l’action disciplinaire n’est soumise à aucune prescription, cette particularité ayant été jugée comme étant conforme à la Constitution 175. Si l’enquête préliminaire est toujours confiée au Bâtonnier, désormais, la compétence pour sanctionner l’avocat est dévolue à des conseils de discipline composés de représentants de plusieurs Barreaux. Seul le Barreau de Paris fait l’objet d’un régime particulier puisque c’est toujours le Conseil de l’Ordre qui est compétent pour prononcer des sanctions disciplinaires à l’encontre des avocats qui lui sont rattachés. Même s’il ne s’agit pas d’une procédure pénale, la procédure disciplinaire est règlementée avec précision afin de donner un grand nombre de garanties à l’avocat poursuivi.

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Cons. Const., 11 octobre 2018, QPC n° 2018-738.

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Chapitre 1 – La procédure disciplinaire La procédure débute souvent par une phase préliminaire appelée « enquête déontologique », laquelle se déroule sous la responsabilité du Bâtonnier. Ce dernier peut être saisi par une plainte dirigée contre un avocat ou bien par le Procureur Général. Il peut également prendre lui-même l’initiative de cette enquête. Naturellement, le Bâtonnier peut refuser de procéder à une enquête si, à l’évidence, la plainte est dénuée de fondement. Désormais, il peut aussi organiser une conciliation, suite à la réclamation qu’il a reçue. Si l’avocat mis en cause est le Bâtonnier en exercice, l’enquête sera alors confiée au Bâtonnier le plus ancien dans l’ordre du Tableau. Dès ce stade, si l’urgence ou la protection du public le justifient, le Bâtonnier ou le Procureur Général peuvent saisir le Conseil de l’Ordre afin que celui-ci suspende l’avocat mis en cause de ses fonctions durant la procédure disciplinaire. Si la suspension de l’avocat est ordonnée, celui-ci ne peut plus accomplir aucun acte de la profession. La durée maximale de cette mesure est de six mois mais elle peut être renouvelée une fois, ou sans limite de durée si les faits ont donné lieu à une action publique contre l’avocat. La suspension prend fin de plein droit dès lors que les poursuites contre l’avocat sont éteintes. La décision de suspendre l’avocat de ses fonctions peut être contestée devant la Cour d’appel par l’intéressé, le Bâtonnier ou le Procureur Général. Si, à l’issue de l’enquête déontologique, le Bâtonnier estime que des manquements aux règles déontologiques ont en effet été commis, il saisit alors le conseil de discipline 176. Le Procureur Général peut faire de même. Et si les faits sont flagrants, le conseil de discipline peut même être saisi directement sans enquête déontologique. En principe, le conseil disciplinaire n’est composé que d’avocats. Mais si cet organe est saisi par un tiers ou bien si l’avocat en cause le demande, il peut être présidé par un magistrat professionnel en activité ou bien un magistrat honoraire. Innovation de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, l’auteur d’une plainte qui serait classée par la Bâtonnier peut à présent saisir, soit le Procureur de la République, soit directement le Conseil disciplinaire. Mais le Président du Conseil disciplinaire peut rejeter les réclamations qui sont irrecevables, manifestement mal fondées ou imprécises. Si les poursuites aboutissent, débute alors une phase d’instruction du dossier qui sera menée par un rapporteur membre du conseil de l’ordre auquel l’avocat en cause est rattaché. Naturellement, cette instruction doit être contradictoire et impartiale 177. Le rapporteur dispose alors d’un délai de quatre mois pour déposer son rapport au président du conseil de discipline 178. S’il le demande, le rapporteur peut disposer d’un délai supplémentaire de deux mois.

Dans ce cas, il ne peut pas siéger au sein de la formation disciplinaire, ni participer au délibéré : Cass., 1ère, 23 mai 2000, AJDA 2000, p. 762, note P. Sargos. 177 Cass., 1ère, 2 avril 2009, Pourvoi n° 08-12246. 178 Bien que l’établissement d’un rapport écrit soit obligatoire, son absence n’entache pas la procédure disciplinaire d’irrégularité : v. Cass., 1ère, 12 novembre 2020, Pourvoi n° 19-14599. 176

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Puis s’ouvre la phase de jugement où une audience est organisée, l’avocat étant cité à comparaitre en robe et au moins huit jours à l’avance. Dans tous les cas, l’avocat poursuivi doit avoir été invité à prendre la parole en dernier 179. La publicité des débats est alors la règle mais le conseil disciplinaire peut décider du contraire si une des parties le demande ou si la publicité des débats comporte un risque d’atteinte à l’intimité de la vie privée. Le conseil de discipline doit rendre sa décision dans un délai maximal de huit mois à compter de sa saisine. Mais si l’affaire est complexe, il peut décider de proroger ce délai de quatre mois supplémentaires. Si à l’issue de ce délai aucune décision n’a été prise par l’instance disciplinaire, la demande est réputée avoir été rejetée 180. Une fois prise, la décision du conseil de discipline est notifiée à l’avocat poursuivi, au Procureur Général et au Bâtonnier par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette décision peut être contestée devant la Cour d’appel dans un délai d’un mois à compter du jour de sa notification, ce recours étant alors suspensif. Lors de la procédure d’appel, ni l’Ordre des avocats, ni le conseil de discipline ne constituent des parties à l’instance 181. Depuis la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire, la composition de la juridiction d’appel est élargie puisque elle comprend trois magistrats rattachés à la Cour d’appel mais aussi deux membres de conseils de l’ordre situés dans le ressort de la Cour.

Cass., 1ère, 20 février 2019, Pourvoi n° 18-12298. L’autorité de poursuite pouvant alors saisir la Cour d’appel afin qu’elle se prononce sur le fond du dossier : v. Cass., 1ère, 6 septembre 2017, Pourvoi n° 16-13264. 181 Cass., 1ère, 3 juillet 2013, Pourvoi n° 12-23553. 179 180

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Chapitre 2 – Les sanctions disciplinaires. Les sanctions disciplinaires pouvant être prononcées sont celles mentionnées à l’article 184 du décret du 27 novembre 1991 : -

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l’avertissement, le blâme, l’interdiction temporaire d’exercer la profession qui ne peut excéder trois années, et qui peut être assortie d’un sursis ; mais même s’il est interdit à l’avocat d’effectuer durant cette période tout acte professionnel, il reste tenu de respecter ses obligations déontologiques sous peine de faire l’objet de nouvelles poursuites 182. la radiation du Tableau des avocats ou le retrait du titre d’avocat honoraire, seule l’instance disciplinaire pouvant prononcer cette dernière mesure si elle est motivée par un manquement de l’intéressé à ses obligations statutaires 183.

A l’une de ces sanctions, le conseil de discipline peut lui assortir deux peines accessoires : la première consiste à prononcer l’inéligibilité de l’avocat aux élections professionnelles pour une durée maximale de 10 ans, la seconde étant de donner à la sanction une publicité professionnelle (par exemple, l’affichage de la sanction dans les locaux de l’ordre). Si le Bâtonnier peut adresser à un avocat une « admonestation paternelle » - soit une simple remontrance – il ne peut pas verser cette décision au dossier individuel de l’intéressé. S’il le fait, l’admonestation prononcé revêt alors la nature d’une sanction, laquelle n’est prévue par aucun texte 184.

Cass., 1ère, 4 janvier 2005, Pourvoi n° 03-16282. Cass., 1ère, 6 février 2019, JCP 2019, p. 914, note B. Beignier. 184 Cass., 1ère, 7 mai 2008, Pourvoi n° 07-10864. En revanche, si l’admonestation n’est pas versée au dossier de l’avocat, elle n’est pas considérée comme une sanction disciplinaire et ne peut ainsi faire l’objet d’un recours juridictionnel : Cass., 1ère, 16 mai 2012, Pourvoi n° 11-13854. 182 183

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