Codul Muncii Adnotat [PDF]

Zitiervorschau

TITLUL I - Dispoziţii generale...............................................................................................................................7 CAPITOLUL 1 - Domeniul de aplicare..............................................................................................................7 Art. 1. [obiectul reglementării]....................................................................................................................7 Art. 2. [subiectele reglementării]................................................................................................................8 CAPITOLUL 2 - Principii fundamentale............................................................................................................9 Art. 3. [libertatea muncii]............................................................................................................................9 Art. 4. [interzicerea muncii forţate].............................................................................................................9 Art. 5. [egalitatea de tratament].................................................................................................................10 Art. 6. [protecţia salariaţilor].....................................................................................................................11 Art. 7. [libertatea de asociere]...................................................................................................................11 Art. 8. [consensualismul, buna-credinţă, informarea, consultarea]..........................................................11 Art. 9. [libertatea muncii în străinătate]....................................................................................................11 TITLUL II - Contractul individual de muncă.......................................................................................................11 CAPITOLUL 1 - Încheierea contractului individual de muncă.......................................................................11 Art. 10. [definiţia legală a contractului individual de muncă]..................................................................11 Art. 11. [clauze prohibite].........................................................................................................................16 Art. 12. [durata contractului individual de muncă]...................................................................................16 Art. 13. [capacitatea juridică a salariatului]..............................................................................................16 Art. 14. [capacitatea juridică a angajatorului]...........................................................................................19 Art. 15. [cauza contractului de muncă].....................................................................................................21 Art. 16. [forma contractului de muncă].....................................................................................................21 Art. 17. [informarea cu privire la clauzele contractului de muncă]..........................................................25 Art. 18. [informarea salariatului care va lucra în străinătate]...................................................................29 Art. 19. [efectele omisiunii de informare]................................................................................................30 Art. 20. [clauzele speciale ale contractului individual de muncă]............................................................30 Art. 21. [clauza de neconcurenţă].............................................................................................................35 Art. 22. [prelungirea efectelor clauzei de neconcurenţă]..........................................................................37 Art. 23. [limitările clauzei de neconcurenţă]............................................................................................37 Art. 24. [efectele nerespectării clauzei de neconcurenţă].........................................................................38 Art. 25. [clauza de mobilitate]...................................................................................................................38 Art. 26. [clauza de confidenţialitate].........................................................................................................39 Art. 27. [obligativitatea avizului medical la angajare].............................................................................41 Art. 28. [obligativitatea avizului medical - situaţii speciale]....................................................................42 Art. 29. [verificarea aptitudinilor].............................................................................................................42 Art. 30. [concursul/examenul]...................................................................................................................44 Art. 31. [perioada de probă]......................................................................................................................44 Art. 32. [unicitatea perioadei de probă]....................................................................................................47 Art. 33. [limitarea perioadelor de probă]..................................................................................................48 Art. 34. [registrul general de evidenţă a salariaţilor]................................................................................48 Art. 35. [cumulul de funcţii]......................................................................................................................49 Art. 36. [angajarea străinilor şi apatrizilor]...............................................................................................50 CAPITOLUL 2 - Executarea contractului individual de muncă......................................................................51 Art. 37. [principiul negocierii]..................................................................................................................51 Art. 38. [interdicţia renunţării la drepturile prevăzute de lege]................................................................51 Art. 39. [principalele drepturi şi obligaţii ale salariatului].......................................................................53 Art. 40. [principalele drepturi şi obligaţii ale angajatorului]....................................................................55 CAPITOLUL 3 - Modificarea contractului individual de muncă....................................................................58 Art. 41. [modificarea contractului de muncă]...........................................................................................58 Art. 42. [modificarea unilaterală a locului de muncă]..............................................................................61 Art. 43. [delegarea]....................................................................................................................................62 Art. 44. [durata delegării]..........................................................................................................................63 Art. 45. [detaşarea]....................................................................................................................................63 Art. 46. [durata detaşării]..........................................................................................................................65 Art. 47. [protecţia salariatului detaşat]......................................................................................................66 1

Art. 48. [modificarea unilaterală a locului şi felului muncii]...................................................................66 CAPITOLUL 4 - Suspendarea contractului individual de muncă....................................................................68 Art. 49. [felurile şi efectele suspendării]...................................................................................................68 Art. 50. [suspendarea de drept].................................................................................................................69 Art. 51. [suspendarea din iniţiativa salariatului].......................................................................................70 Art. 52. [suspendarea din iniţiativa angajatorului]...................................................................................71 Art. 53. [ întreruperea activităţii angajatorului ].......................................................................................74 Art. 54. [suspendarea prin acordul părţilor]..............................................................................................74 CAPITOLUL 5 - Încetarea contractului individual de muncă.........................................................................75 Art. 55. [felurile încetării contractului individual de muncă]...................................................................75 SECTIUNEA 1 - Încetarea de drept a contractului individual de muncă....................................................76 Art. 56. [cazurile încetării de drept a contractului individual de muncă].................................................76 Art. 57. [nulitatea contractului individual de muncă]...............................................................................79 SECTIUNEA 2 - Concedierea......................................................................................................................81 Art. 58. [definiţia legală şi felurile concedierii]........................................................................................81 Art. 59. [interzicerea concedierii cu caracter permanent].........................................................................82 Art. 60. [interzicerea concedierii cu caracter temporar]...........................................................................82 SECTIUNEA 3 - Concedierea pentru motive care ţin de persoana salariatului..........................................84 Art. 61. [cazurile concedierii pentru motive subiective]..........................................................................84 Art. 62. [decizia de concediere]................................................................................................................92 Art. 63. [cercetarea prealabilă]..................................................................................................................94 Art. 64. [obligativitatea ofertei de redistribuire în muncă].......................................................................95 SECTIUNEA 4 - Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului.....................................97 Art. 65. [concedierea pentru motive obiective]........................................................................................97 Art. 66. [felurile concedierii pentru motive obiective]...........................................................................102 Art. 67. [drepturile salariaţilor concediaţi pentru motive obiective]......................................................102 SECTIUNEA 5 - "Concedierea colectivă. Informarea...............................................................................103 Art. 68. [definiţia legală a concedierii colective]...................................................................................103 Art. 69. [notificarea intenţiei de concediere colectivă]..........................................................................105 Art. 70. [comunicarea notificării intenţiei de concediere colectivă către autorităţi].............................107 Art. 71. [consultarea salariaţilor]............................................................................................................107 Art. 711. [notificarea concedierii colective]...........................................................................................108 Art. 72. [noi angajări după concedierea colectivă].................................................................................108 SECTIUNEA 6 - Dreptul la preaviz...........................................................................................................109 Art. 73. [preavizul de concediere]...........................................................................................................109 Art. 74. [conţinutul deciziei de concediere]............................................................................................111 Art. 75. [începutul efectelor deciziei de concediere]..............................................................................113 SECTIUNEA 7 - Controlul şi sancţionarea concedierilor nelegale...........................................................114 Art. 76. [efectele concedierii nelegale]...................................................................................................114 Art. 77. [motivarea deciziei de concediere]............................................................................................115 Art. 78. [efectele anulării concedierii cu privire la salariat]...................................................................116 SECTIUNEA 8 – Demisia..........................................................................................................................119 Art. 79. [definiţia legală, procedura şi efectele demisiei].......................................................................119 CAPITOLUL 6 - Contractul individual de muncă pe durată determinată.....................................................124 Art. 80. [forma şi condiţiile contractului individual de muncă pe durată determinată].........................124 Art. 81. [cazurile de încheiere a contractului individual de muncă pe durată determinată]..................126 Art. 82. [durata şi încetarea contractului individual de muncă pe durată determinată].........................129 Art. 83. [durata perioadei de probă în cazul contractului individual de muncă pe durată determinată] .................................................................................................................................................................130 Art. 84. [obligativitatea angajării pe durată nedeterminată]...................................................................130 Art. 85. [accesul la angajarea pe durată nedeterminată].........................................................................130 Art. 86. [regimul juridic comun al contractului individual de muncă pe durată determinată]..............131 CAPITOLUL 7 - Munca prin agent de muncă temporară..............................................................................131 Art. 87. [definiţii legale: muncă, salariat, agent, utilizator]...................................................................131 2

Art. 88. [definiţia legală a misiunii de muncă temporară]......................................................................132 Art. 89. [durata misiunii de muncă temporară].......................................................................................132 Art. 90. [contractul de punere la dispoziţie]...........................................................................................133 Art. 91. [egalitatea de tratament].............................................................................................................134 Art. 92. [cauză prohibită pentru angajarea salariatului temporar]..........................................................134 Art. 93. [contractul de muncă temporară]...............................................................................................134 Art. 94. [contractul de muncă temporară multi-misiune].......................................................................135 Art. 95. [plata salariului salariatului temporar].......................................................................................135 Art. 96. [perioada de probă pentru salariatul temporar].........................................................................136 Art. 97. [protecţia salariatului temporar]................................................................................................136 Art. 98. [continuarea muncii salariatului temporar]...............................................................................136 Art. 99. [concedierea salariatului temporar]...........................................................................................137 Art. 100. [egalitatea de tratament a salariaţilor temporari].....................................................................137 CAPITOLUL 8 - Contractul individual de muncă cu timp parţial.................................................................137 Art. 101. [noţiunea de salariat cu fracţiune de normă]...........................................................................137 Art. 1011. [definiţia contractului individual de muncă cu timp parţial]................................................139 Art. 102. [clauze speciale].......................................................................................................................139 Art. 103. [egalitatea de tratament]...........................................................................................................139 Art. 104. [accesibilitatea muncii cu fracţiune de normă].......................................................................140 CAPITOLUL 9 - Munca la domiciliu.............................................................................................................140 Art. 105. [definiţia legală şi caractere speciale].....................................................................................140 Art. 106. [contractul de muncă la domiciliu]..........................................................................................141 Art. 107. [egalitatea de tratament]...........................................................................................................142 TITLUL III - Timpul de muncă şi timpul de odihnă..........................................................................................142 CAPITOLUL 1 - Timpul de muncă................................................................................................................142 SECTIUNEA 1 - Durata timpului de muncă..............................................................................................142 Art. 108. [definiţia legală a timpului de muncă].....................................................................................142 Art. 109. [durata normală a timpului de muncă]....................................................................................143 Art. 110. [repartizarea timpului de muncă în timpul săptămânii]..........................................................143 Art. 111. [durata maximă a timpului de muncă].....................................................................................143 Art. 112. [durata specială a timpului de muncă].....................................................................................145 Art. 113. [programul de lucru inegal].....................................................................................................145 Art. 114. [informarea salariaţilor cu privire la programul de muncă]....................................................145 Art. 115. [programul de lucru individualizat].........................................................................................146 Art. 116. [evidenţa timpului de muncă]..................................................................................................146 SECTIUNEA 2 - Munca suplimentară.......................................................................................................146 Art. 117. [definiţia legală şi condiţiile muncii suplimentare].................................................................146 Art. 118. [limitările muncii suplimentare]..............................................................................................147 Art. 119. [compensarea muncii suplimentare prin ore libere plătite].....................................................147 Art. 120. [compensarea muncii suplimentare prin acordarea unui spor la salariu]................................147 Art. 121. [interzicerea muncii suplimentare pentru minori]...................................................................148 SECTIUNEA 3 - Munca de noapte.............................................................................................................148 Art. 122. [definiţia legală şi durata muncii de noapte]...........................................................................148 Art. 123. [compensarea muncii de noapte].............................................................................................148 Art. 124. [examenul medical pentru munca de noapte]..........................................................................149 Art. 125. [interzicerea muncii de noapte pentru minori, gravide şi mame care alăptează]...................149 Art. 126. [definiţia legală şi conţinutul]..................................................................................................149 SECTIUNEA 4 - Norma de muncă.............................................................................................................150 Art. 127. [tipuri de norme de muncă]......................................................................................................150 Art. 128. [domeniul de aplicare a normelor de muncă]..........................................................................150 Art. 129. [elaborarea şi reexaminarea normelor de muncă]...................................................................150 CAPITOLUL 2 - Repausuri periodice............................................................................................................151 SECTIUNEA 1 - Pauza de masă şi repausul zilnic....................................................................................151 Art. 1291. [perioada de repaus]...............................................................................................................151 3

Art. 130. [pauza de masă şi alte pauze]..................................................................................................151 Art. 131. [repausul zilnic].......................................................................................................................151 Art. 1311. [munca în schimburi].............................................................................................................151 SECTIUNEA 2 - Repausul săptămânal......................................................................................................152 Art. 132. [repausul săptămânal]..............................................................................................................152 Art. 133. [suspendarea repausului săptămânal]......................................................................................152 SECTIUNEA 3 - Sărbătorile legale............................................................................................................153 Art. 134. [enumerarea sărbătorilor legale în care nu se lucrează]..........................................................153 Art. 135. [programul special de lucru în zilele de sărbătoare]...............................................................153 Art. 136. [continuitatea activităţii în cazuri speciale].............................................................................153 Art. 137. [compensarea muncii în zilele de sărbătoare]........................................................................153 Art. 138. [stabilirea altor zile libere].......................................................................................................153 CAPITOLUL 3 - Concediile...........................................................................................................................154 SECTIUNEA 1 - Concediul de odihnă anual şi alte concedii ale salariaţilor............................................154 Art. 139. [intangibilitatea dreptului la concediu de odihnă]...................................................................154 Art. 140. [durata concediului de odihnă]................................................................................................154 Art. 141. [efectuarea şi compensarea concediului de odihnă]................................................................155 Art. 142. [concediul de odihnă suplimentar]..........................................................................................156 Art. 143. [programarea concediului de odihnă]......................................................................................156 Art. 144. [regula efectuării în natură a concediului programat].............................................................156 Art. 145. [cuantumul şi plata indemnizaţiei de concediu]......................................................................157 Art. 146. [întreruperea concediului şi rechemarea din concediu]..........................................................157 Art. 147. [zile libere plătite]....................................................................................................................158 Art. 148. [concediul fără plată]...............................................................................................................158 SECTIUNEA 2 - Concediile pentru formare profesională.........................................................................158 Art. 149. [tipuri de concedii pentru formare profesională].....................................................................158 Art. 150. [acordarea concediului fără plată]...........................................................................................158 Art. 151. [solicitarea şi efectuarea concediului fără plată].....................................................................159 Art. 152. [concediul cu plată pentru formare profesională]...................................................................159 Art. 153. [efectele cu privire la drepturile nesalariale]...........................................................................160 TITLUL IV - Salarizarea.....................................................................................................................................160 CAPITOLUL 1 - Dispoziţii generale..............................................................................................................160 Art. 154. [definiţia legală a salariului şi egalitatea de tratament]...........................................................160 Art. 155. [elementele salariului]..............................................................................................................161 Art. 156. [privilegiul salariatului]...........................................................................................................162 Art. 157. [stabilirea salariilor].................................................................................................................162 Art. 158. [confidenţialitatea salariului]...................................................................................................163 CAPITOLUL 2 - Salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată.........................................................163 Art. 159. [stabilirea şi calcularea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată]...................163 Art. 160. [domeniul salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată]........................................164 CAPITOLUL 3 - Plata salariului.....................................................................................................................164 Art. 161. [data, modalităţile şi formele plăţii salariului]........................................................................164 Art. 162. [persoana către care se face plata]...........................................................................................165 Art. 163. [probaţiunea]............................................................................................................................166 Art. 164. [reţinerile din salariu]...............................................................................................................166 Art. 165. [semnificaţia plăţii parţiale].....................................................................................................167 Art. 166. [prescripţia acţiunii pentru plata salariului].............................................................................167 CAPITOLUL 4 - Fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale........................................................168 Art. 167. [sediul materiei].......................................................................................................................168 Art. 168. [abrogat]...................................................................................................................................168 CAPITOLUL 5 - Protectia drepturilor salariatilor in cazul transferului intreprinderii, al unitatii sau al unor parti ale acesteia...............................................................................................................................................168 Art. 169. [protecţia salariaţilor]...............................................................................................................168 Art. 170. [informarea şi consultarea salariaţilor]....................................................................................170 4

TITLUL VI - Formarea profesională..................................................................................................................170 CAPITOLUL 1 - Dispoziţii generale..............................................................................................................170 Art. 188. [obiectivele formării profesionale]..........................................................................................170 Art. 189. [tipologia formării profesionale].............................................................................................171 Art. 190. [obligativitatea programelor de formare profesională]...........................................................171 Art. 191. [planul de formare profesională].............................................................................................171 Art. 193. [reglementarea activităţii de formare profesională]................................................................172 Art. 194. [cheltuielile cu formarea profesională şi drepturile salariatului]............................................172 Art. 195. [obligaţiile beneficiarilor formării profesionale].....................................................................172 Art. 196. [pregătirea profesională din iniţiativa salariatului].................................................................174 Art. 197. [avantaje în natură pentru formarea profesională]..................................................................174 TITLUL VI - Formarea profesională..................................................................................................................174 CAPITOLUL 2 - Contracte speciale de formare profesională organizată de angajator................................174 Art. 198. [tipuri de contracte de formare profesionala]..........................................................................174 Art. 199. [definiţia legală şi durata contractului de calificare profesională]..........................................175 Art. 200. [autorizarea calificării profesionale]........................................................................................175 Art. 201. [definiţia legală a contractului de adaptare profesională].......................................................175 Art. 202. [durata contractului de adaptare profesională]........................................................................176 Art. 203. [noţiunea de formator].............................................................................................................176 Art. 204. [atribuţiile formatorului]..........................................................................................................176 TITLUL VI - Formarea profesională..................................................................................................................176 CAPITOLUL 3 - Contractul de ucenicie la locul de muncă...........................................................................176 Art. 205. [definiţia legală şi durata]........................................................................................................176 Art. 207. [egalitatea de tratament]...........................................................................................................177 Art. 213. [sediul materiei pentru activitatea de ucenicie].......................................................................177 TITLUL IX - Conflictele de muncă....................................................................................................................178 CAPITOLUL 1 - Dispoziţii generale..............................................................................................................178 Art. 248. [definiţia legală].......................................................................................................................178 Art. 249. [sediul materiei].......................................................................................................................179 TITLUL IX - Conflictele de muncă....................................................................................................................179 CAPITOLUL 2 - Greva...................................................................................................................................179 Art. 250. [scopul].....................................................................................................................................179 Art. 251. [definiţia legală şi libertatea grevei]........................................................................................181 Art. 252. [protecţia greviştilor]...............................................................................................................181 Art. 253. [sediul materiei].......................................................................................................................183 TITLUL XI - Răspunderea juridică.....................................................................................................................184 CAPITOLUL 1 - Regulamentul intern............................................................................................................184 Art. 257. [întocmirea]..............................................................................................................................184 Art. 258. [elemente de conţinut].............................................................................................................184 Art. 259. [informarea salariaţilor]...........................................................................................................185 Art. 260. [modificarea]............................................................................................................................186 Art. 261. [controlul legalităţii]................................................................................................................186 Art. 262. [obligativitatea]........................................................................................................................186 CAPITOLUL 2 - Răspunderea disciplinară....................................................................................................187 Art. 263. [definiţia legală a răspunderii disciplinare].............................................................................187 Art. 264. [sancţiunile disciplinare]..........................................................................................................195 Art. 265. [interzicerea amenzilor disciplinare; unicitatea sancţiunii]....................................................197 Art. 266. [criterii de stabilire a sancţiunii disciplinare]..........................................................................197 Art. 267. [cercetarea disciplinară]...........................................................................................................198 Art. 268. [decizia de sancţionare: termen, conţinut, comunicare]..........................................................202 TITLUL XI - Răspunderea juridică.....................................................................................................................210 CAPITOLUL 3 - Răspunderea patrimonială..................................................................................................210 Art. 269. [răspunderea angajatorului; acţiunea în regres]......................................................................210 Art. 270. [răspunderea salariatului].........................................................................................................211 5

Art. 271. [divizibilitatea răspunderii salariaţilor]...................................................................................228 Art. 272. [restituirea sumelor nedatorate şi bunurilor necuvenite].........................................................229 Art. 273. [reţinerile din salariu]...............................................................................................................230 Art. 274. [reţinerile după încetarea contractului de muncă]...................................................................231 Art. 275. [executarea silită de drept comun]...........................................................................................232 CAPITOLUL 4 - Răspunderea contravenţională............................................................................................233 Art. 276. [contravenţii: enumerare, constatare şi sancţionare]...............................................................233 CAPITOLUL 5 - Răspunderea penală............................................................................................................234 Art. 277. [neexecutarea plăţii salariului].................................................................................................234 Art. 278. [neexecutarea reintegrării în muncă].......................................................................................235 Art. 279. [punerea în mişcare a acţiunii penale şi împăcarea]................................................................236 Art. 280. [abrogat]...................................................................................................................................236 Art. 2801. [încălcarea regimului de muncă al minorilor].......................................................................237 TITLUL XII - Jurisdicţia muncii.........................................................................................................................237 CAPITOLUL 1 - Dispoziţii generale..............................................................................................................237 Art. 281. [obiectul jurisdicţiei muncii]....................................................................................................237 Art. 282. [părţile conflictelor de muncă]................................................................................................238 Art. 283. [termenele de prescripţie extinctivă].......................................................................................240 CAPITOLUL 2 - Competenţa materială şi; teritorială...................................................................................243 Art. 284. [instanţa compententă].............................................................................................................243 CAPITOLUL 3 - Reguli speciale de procedură..............................................................................................247 Art. 285. [scutirea de timbraj].................................................................................................................247 Art. 286. [celeritatea]...............................................................................................................................247 Art. 287. [sarcina probei]........................................................................................................................247 Art. 288. [administrarea probelor]..........................................................................................................249 Art. 289. [forţa executorie a hotărârilor].................................................................................................249 Art. 290. [sediul materiei].......................................................................................................................250 Art. 291. [dreptul comun]........................................................................................................................253 TITLUL XIII - Dispozitii tranzitorii si finale.....................................................................................................255 Art. 292. [armonizarea legislaţiei muncii]..............................................................................................255 Art. 293. [asimilarea reglementărilor Uniunii Europene].......................................................................255 Art. 294. [definiţia legală a salariatului cu funcţie de conducere].........................................................256 Art. 295. [caracterul de dreptul comun al Codul muncii].......................................................................256 Art. 296. [dispoziţii tranzitorii cu privire la vechimea în muncă]..........................................................256 Art. 297. [dispoziţii tranzitorii cu privire la judecarea cauzelor]...........................................................257 Art. 298. [intrarea in vigorare; dispoziţii de abrogare]...........................................................................257

6

TITLUL I - Dispoziţii generale CAPITOLUL 1 - Domeniul de aplicare Art. 1. [obiectul reglementării] (1) Prezentul cod reglementează totalitatea raporturilor individuale şi colective de muncă, modul în care se efectuează controlul aplicării reglementărilor din domeniul raporturilor de muncă, precum şi jurisdicţia muncii. (2) Prezentul cod se aplică şi raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii. [ 12 adnotări ] 1. Codul muncii a fost adoptat prin Legea nr. 53/2003, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 72 din 5 februarie 2003. A intrat în vigoare la data de 1 martie 2005. Codul a suferit mai multe intervenţii legislative, care vor fi evidenţiate în adnotările articolelor în cauză. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici sunt raporturi juridice de muncă, având însă anumite particularităţi, rezultate din aplicarea unor norme de drept public. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 38) 3. Chiar dacă statutul juridic al demnităţilor publice nu este identic cu cel al funcţiilor publice, persoanele care exercită demnităţi publice se află în raporturi juridice de muncă, prezentând aspecte specifice reglementate de norme de drept public. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 43) 4. În sfera raporturilor juridice de muncă trebuie inclus şi raportul de serviciu al funcţionarului public, care, alături de raportul juridic generat de contractul individual de muncă reprezintă o formă tipică a raportului juridic de muncă. (Gabriela Cristina Frenţiu, Competenţa de soluţionare a unei contestaţii formulate de funcţionarul public nemulţumit de dispoziţia conducătorului unităţii privitoare la încadrarea sa într-o anumită categorie, clasă, grad profesional, în Dreptul nr. 1/2006, p. 86) 5. Nu constituie raporturi juridice de dreptul muncii raporturile de muncă în care se află persoanele care au exclusiv calitatea de cooperator. Însă dacă persoana în cauză are o dublă calitate - de cooperator şi de salariat - ea este parte într-un raport juridic de drept al muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 44) 6. Contractele civile de prestări servicii nu sunt asimilate, în privinţa regimului juridic aplicabil, contractelor de muncă. Prin urmare, cerinţa înregistrării la inspectoratul teritorial de muncă nu se aplică acestor contracte. De asemenea, veniturile realizate ca urmare a încheierii acestor contracte nu au regimul juridic specific salariilor. Nu se aplică acestor contracte nici dispoziţiile legale referitoare la obligaţia de a plăti contribuţiile la bugetul asigurărilor sociale de stat, la bugetul asigurărilor pentru şomaj, la fondul de asigurări sociale de sănătate, dispoziţii care erau incidente sub imperiul reglementărilor privitoare la convenţia civilă de prestări servicii, cuprinse în Legea nr. 130/1999, în prezent abrogate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 23/2003. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 242-243) 7. Raportul juridic de muncă nu este susceptibil de pluralitate de subiecte, putând aşadar exista numai între două persoane. Pe de altă parte, nu poate exista un raport juridice de muncă între două persoane juridice, fiind necesar ca măcar unul dintre subiectele sale, respectiv persoana care prestează munca, să fie o persoană fizică. Raportul juridic de muncă are caracter intuitu personae pentru ambele părţi. Prin urmare, naşterea lui se raportează atât la calităţile, pregătirea şi aptitudinile celui care prestează munca, cât şi la particularităţile angajatorului, adică la condiţiile de muncă, climatul, colectivul etc. Ceea ce caracterizează în mod esenţial raportul juridic de muncă este relaţia de subordonare între subiecte, adică subiectul care prestează munca - salariatul - este subordonat celuilalt subiect - angajatorul. Relaţia de subordonarea are două consecinţe. Prima consecinţă constă în dreptul angajatorului de a organiza activitatea salariatului, adică de a stabili, în condiţii legii, programul şi locul de muncă şi de a da indicaţii salariatului relative la modul de îndeplinire a sarcinilor de serviciu. A doua consecinţă constă în îndatorirea salariatului de a respecta disciplina muncii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 11-12) 8. Constituie forme tipice de raporturi juridice de muncă raporturile juridice generate de contractul individual de muncă, precum şi raporturile juridice privitoare la funcţionarii publici, militarii cadre permanente din diferite structuri, cum ar fi Ministerul Apărării Naţionale, Ministerul Administraţiei şi Internelor, Ministerul Justiţiei, Serviciul Român de Informaţii etc., membrii cooperaţiilor meşteşugăreşti de consum şi de credit şi membrii societăţilor agricole. Constituie forme atipice de raporturi juridice de muncă, spre exemplu, raporturile de muncă generate de contractul de ucenicie şi raporturile de muncă ale avocaţilor salarizaţi în interiorul profesiei. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 13-14)

7

9. Fac obiectul dreptului muncii raporturile juridice de muncă generate de contractul de muncă, raporturile de muncă ale cadrelor militare permanente, raporturile de muncă ale membrilor cooperatori, raporturile de muncă ale personalului clerical, raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici. (Eufemia Vieru, Dumitru Vieru, Dreptul muncii, Editura Lucman, Bucureşti, 2004, p. 34) 10. Nu se aplică dispoziţiile dreptului muncii în cazul muncii prestate de persoana care lucrează pentru sine, cum ar fi munca exercitată în propria gospodărie, al muncii prestate în temeiul unei obligaţii legale, cum ar fi munca în folosul comunităţii ca sancţiune contravenţională, al muncii benevole, al muncii prestate în virtutea unui contract de voluntariat, al muncii persoanelor care exercită o profesie liberală, al muncii prestate de persoanele fizice autorizate să desfăşoare o activitate în mod independent sau de membrii asociaţiilor familiare, al muncii desfăşurate în baza unui raport juridic civil sau comercial. În schimb, urmează a se aplica dispoziţiile dreptului muncii în ipoteza muncii prestate în baza unui contract individual de muncă, a muncii desfăşurate de funcţionarii publici, în baza raporturilor de serviciu ale acestora, a muncii desfăşurate de demnitari, precum şi a muncii desfăşurate în baza unor raporturi de muncă de către cooperatori în cadrul cooperativelor meşteşugăreşti şi al cooperativelor de credit. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 1-3) 11. Raportul de muncă este un raport juridic obligaţional, ale cărui elemente sunt: subiectele, conţinutul şi obiectul. (Ana Cioriciu, Consideraţii generale privind complexitatea şi utilitatea actuală a transferului, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 51) 12. S-ar fi impus, anterior prezentării noului Cod al muncii în faţa Parlamentului, organizarea unor ample dezbateri, care să angreneze categorii largi de persoane, iar adoptarea ar fi trebuit să aibă loc în condiţii normale, prin dezbaterea noului Cod în fiecare dintre cele două Camere ale Parlamentului. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 7)

Art. 2. [subiectele reglementării] Dispoziţiile cuprinse în prezentul cod se aplică: a) cetăţenilor români încadraţi cu contract individual de muncă, care prestează muncă în România; b) cetăţenilor români încadraţi cu contract individual de muncă şi care prestează activitatea în străinătate, în baza unor contracte încheiate cu un angajator român, cu excepţia cazului în care legislaţia statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă; c) cetăţenilor străini sau apatrizi încadraţi cu contract individual de muncă, care prestează muncă pentru un angajator român pe teritoriul României; d) persoanelor care au dobândit statutul de refugiat şi se încadrează cu contract individual de muncă pe teritoriul României, în condiţiile legii; e) ucenicilor care prestează muncă în baza unui contract de ucenicie la locul de muncă; f) angajatorilor, persoane fizice şi juridice; g) organizaţiilor sindicale şi patronale. [ 5 adnotări ] 1. Textul iniţial al lit. b) era: "b) cetăţenilor români încadraţi cu contract individual de muncă în străinătate, în baza unor contracte încheiate cu un angajator român, cu excepţia cazului în care legislaţia statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă;" Forma actuală a lit. b) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Art. 2 lit. b) din Codul muncii, care se referă la contractul individual de muncă având ca element de extraneitate locul muncii, conţine două derogări de la dispoziţiile art. 73, art. 101 şi art. 102 din Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. Astfel, pe de o parte dispoziţiile Codului muncii nu permit părţilor contractului individual de muncă alegerea legii aplicabile (lex voluntatis), iar pe de de altă parte, nu este aplicabilă nici legea locului executării contractului (lex loci executionis). Soluţia adoptată de Codul muncii diferă de soluţia instituită de Convenţia de la Roma din 1980 referitoare la legea aplicabilă obligaţiilor contractuale, care permite părţilor să aleagă legea aplicabilă, fără însă ca această soluţie să înlăture incidenţa dispoziţiilor imperative de protecţie pentru salariat, conţinute în legea care ar fi fost incidentă în absenţa alegerii legii aplicabile. Având în vedere că, în conformitate cu anexa 3 la Tratatul de aderare a României la Uniunea Europeană, dispoziţiile Convenţiei de la Roma vor deveni aplicabile pe teritoriul României, rezultă că începând cu data aderării României la Uniunea Europeană prevederile derogatorii din Codul muncii, menţionate mai sus, vor fi implicit abrogate. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 11-12, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii � comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 12-14, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 � Codul muncii � comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 7-8) 3. Codul muncii nu se aplică cetăţenilor români angajaţi în străinătate de către angajatori din alte ţări. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 8) 4. În cazul în care contractul individual de muncă a fost încheiat în Ungaria, între un cetăţean străin, în calitate de salariat, şi un angajator străin, părţile stabilind aplicabilitatea legii olandeze, nu se va aplica legea română, chiar dacă munca urmează a se presta în România, la o sucursală a angajatorului străin. (Tribunalul Bucureşti, secţia a VIII-a pentru conflicte de muncă şi litigii de muncă, decizia nr. 34/2003, în Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 14)

8

5. Având în vedere că litigiul dedus judecăţii priveşte un contract individual de muncă încheiat cu un angajator având sediul pe teritoriu german, munca prestându-se de asemenea teritoriul german, în temeiul art. 73, art. 76 şi art. 102 din Legea nr. 105/1992 litigiul va fi supus legii germane. În plus, nu există un text legal care să instituie o competenţă alternativă, iar părţile nu au stabilit printr-o clauză contractuală competenţa altor organe sau instanţe. (Curtea de Apel Timişoara, secţia civilă, decizia nr. 1714 din 9 decembrie 2004, în Buletinul Jurisprudenţei Curţii de Apel Timişoara 2004, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 200) TITLUL I - Dispoziţii generale

CAPITOLUL 2 - Principii fundamentale Art. 3. [libertatea muncii] (1) Libertatea muncii este garantată prin Constituţie. Dreptul la muncă nu poate fi îngrădit. (2) Orice persoană este liberă în alegerea locului de muncă şi a profesiei, meseriei sau activităţii pe care urmează să o presteze. (3) Nimeni nu poate fi obligat să muncească sau să nu muncească într-un anumit loc de muncă ori într-o anumită profesie, oricare ar fi acestea. (4) Orice contract de muncă încheiat cu nerespectarea dispoziţiilor alin. (1)-(3) este nul de drept. [ 7 adnotări ] 1. Neîngrădirea dreptului la muncă implică libertatea muncii şi stabilitatea în muncă. În condiţiile economiei de piaţă, dreptul la muncă nu semnifică obligaţia statului de a asigura locuri de muncă tuturor cetăţenilor, însă, faţă de dispoziţiile constituţionale privind garantarea dreptului la muncă, se poate vorbi despre o obligaţie de diligenţă a statului în acest sens. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 82-88) 2. Statul garantează parţial dreptul la muncă, în sensul garantării libertăţii muncii şi stabilităţii muncii. Altminteri, obligaţia statului de a asigura un loc de muncă este numai una de diligenţă. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 18) 3. Dispoziţiile art. 3 din Codul muncii se referă la libertatea muncii, iar nu la dreptul la muncă, spre deosebire de dispoziţiile art. 41 alin. (1) din Constituţie. Diferenţa dintre cele două exprimări este una de conţinut. Astfel, dacă libertatea muncii, ca orice libertate, nu presupune existenţa unei obligaţii corelative a statului, garantarea dreptului la muncă ar presupune obligaţia corelativă a satutului de a asigura fiecărui cetăţean un loc de muncă. Însă interpretarea doctrinară a textului constituţional a urmat linia trasată de Codul muncii. (Raluca Dimitriu, Noul Cod al muncii. Privire asupra principiilor fundamentale, în Raporturi de muncă nr. 3/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 49-50) 4. Ca principiu al dreptului muncii, libertatea muncii are mai multe componente. Astfel, libertatea muncii implică libertatea persoanei de a-şi exercita sau nu dreptul la muncă, de a hotărî unde, pentru cine şi în ce condiţii va munci, libertatea alegerii profesiei, libertatea de a decide încetarea raporturilor de muncă prin demisie, dreptul de a participa, cu ocazia negocierilor colective şi individuale, la fixarea condiţiilor de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 17) 5. Libertatea muncii se exprimă sub forma unei opţiunii juridice între libertatea de a munci şi libertatea de a nu munci. La rândul ei, libertatea de a munci implică dreptul de liberă alegere a locului de muncă şi a profesiei, meseriei sau activităţii. De cealaltă parte, libertatea de a nu munci are în vedere interzicerea muncii forţate. (Raluca Dimitriu, Noul Cod al muncii. Privire asupra principiilor fundamentale, în Raporturi de muncă nr. 3/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 50) 6. Încalcă libertatea muncii, fiind prin urmare lovită de nulitate, clauza din contractul individual de muncă prin care se interzice salariatului să părăsească unitatea o anumită perioadă de timp, fără a exista premisa pregătirii profesionale a salariatului la cererea şi pe cheltuiala angajatorului, în condiţiile art. 195 alin. (1) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 64) 7. Având în vedere că dreptul românesc nu cunoaşte instituţia nulităţii de drept, textul art. 3 alin. (4), utilizând sintagma "nul de drept", consacră în realitate un caz de nulitate absolută expresă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 246)

Art. 4. [interzicerea muncii forţate] (1) Munca forţată este interzisă. (2) Termenul muncă forţată desemnează orice muncă sau serviciu impus unei persoane sub ameninţare ori pentru care persoana nu şi-a exprimat consimţământul în mod liber. (3) Nu constituie muncă forţată munca sau activitatea impusă de autorităţile publice: a) în temeiul legii privind serviciul militar obligatoriu; b) pentru îndeplinirea obligaţiilor civice stabilite prin lege; c) în baza unei hotărâri judecătoreşti de condamnare, rămasă definitivă, în condiţiile legii;

9

d) în caz de forţă majoră, respectiv în caz de război, catastrofe sau pericol de catastrofe precum: incendii, inundaţii, cutremure, epidemii sau epizootii violente, invazii de animale sau insecte şi, în general, în toate circumstanţele care pun în pericol viaţa sau condiţiile normale de existenţă ale ansamblului populaţiei ori ale unei părţi a acesteia. [ 2 adnotări ] 1. Exprimarea utilizată de legiuitor la art. 4 alin. (2) din Codul muncii este criticabilă, în sensul că se înţelege că serviciul impus sub ameninţare nu viciază consimţământul, de vreme ce teza a doua a textului instituie un alt caz de muncă forţată constând tocmai într-o muncă sau serviciu pentru care persoana nu şi-a exprimat consimţământul în mod liber. Prin urmare, ar trebui înlocuită particula "ori" cu copula "şi" pentru a da un caracter conjunctiv exprimării. (Octavian Manolache, Noul Cod al muncii între armonizare legislativă, rigoare, aproximaţie şi superficialitate, în Curierul judiciar nr. 5/2003, p. 18) 2. Pentru caracterizarea unui eveniment ca forţă majoră trebuie să fie îndeplinite în mod cumulativ trei condiţii: să fie extern, să fie imprevizibil şi să fie invincibil. Nu sunt imprevizibile evenimentele ale căror rezultate păgubitoare pot fi cunoscute şi evitate. Aprecierea caracterului invincibil al evenimentului se efectuează in abstracto, luînd drept criteriu de referinţă o persoană capabilă, care depune diligenţa maximă pentru înlăturarea evenimentului. În jurisprudenţă s-a apreciat că nu suntem în prezenţa unui caz de forţă majoră în situaţia unor alunecări de teren care se produc în mod frecvent în zona respectivă, de asemenea, nici în cazul blocajului financiar. În schimb, sunt considerate cazuri de forţă majoră: cutremurul, seceta, inundaţia, furtuna, criza gravă de materii prime, greutăţi în aprovizionare şi transport, degradarea utilajelor de muncă, conflictele de muncă. (Horaţiu Sasu, Principiile fundamentale ale dreptului muncii, în Raporturi de muncă nr. 4/2005, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 53-54)

Art. 5. [egalitatea de tratament] (1) În cadrul relaţiilor de muncă funcţionează principiul egalităţii de tratament faţă de toţi salariaţii şi angajatorii. (2) Orice discriminare directă sau indirectă faţă de un salariat, bazată pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială, handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală, este interzisă. (3) Constituie discriminare directă actele şi faptele de excludere, deosebire, restricţie sau preferinţă, întemeiate pe unul sau mai multe dintre criteriile prevăzute la alin. (2), care au ca scop sau ca efect neacordarea, restrângerea ori înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării drepturilor prevăzute în legislaţia muncii. (4) Constituie discriminare indirectă actele şi faptele întemeiate în mod aparent pe alte criterii decât cele prevăzute la alin. (2), dar care produc efectele unei discriminări directe. [ 5 adnotări ] 1. Principiul egalităţii de tratament şi al interzicerii discriminării are patru componente. Prima componentă priveşte obligaţia legiuitorului de a asigura poziţia de egalitate juridică între angajatori şi salariaţi, în cadrul reglementărilor pe care le emite. A doua componentă priveşte obligaţia autorităţilor publice de a asigura egalitatea de tratament între sindicate şi patronate, precum şi între diferitele sindicate şi organizaţii patronale. A treia componentă priveşte obligaţia angajatorului de a nu săvârşi acte de discriminare între salariaţii pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă socială, rasă culoare, etnie etc. În sfârşit, a patra componentă priveşte obligaţia organizaţiilor sindicale de a asigura egalitatea de tratament între angajaţi, precum şi obligaţia organizaţiilor patronale de a trata fără discriminări sindicatele. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 40-41) 2. Ofertele de muncă, inclusiv cele comunicate prin mass-media, trebuie să aibă caracter licit. Astfel, ofertele nu pot conţine limitări discriminatorii legate de origine socială, sex, etnie, naţionalitate, rasă, religie etc. Cu toate acestea, este valabilă oferta care conţine criterii legate de sex, dacă specificul locului de muncă impune un astfel de criteriu, cum ar fi situaţia artiştilor, modellingul etc. În acelaşi sens, dacă specificul locului de muncă o cere, este admisibilă şi limitarea de vârstă în privinţa candidaţilor. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 324-325) 3. Principiul egalităţii şi nediscriminării este încălcat în situaţia acordării de către angajator de cadouri femeilor cu ocazia zilei de 8 martie. (Costel Gîlcă, Încălcarea prinicpiului nediscriminării, prevăzut de Codul muncii, prin dispoziţiile Codului fiscal, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 79-87) 4. Actele de discriminare pot proveni de la angajator, de la organele de conducere ale angajatorului sau de la alţi salariaţi. (Ioan Roşu, Discriminarea în cadrul raportului de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2007, p. 91) 5. Hotărârea organului de conducere al angajatorului pârât prin care s-a stabilit participarea la profit numai a salariaţilor care au studii superioare din cadrul departamentului T.E.S.S.A., cu excluderea salariaţilor cu studii medii, este discriminatorie, având în vedere că ambele categorii de salariaţi au contribuit la crearea unei imagini bune a unităţii, care finalmente a condus la încheierea contractelor aducătoare de profit. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 2814/R din 12 octombrie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2007, p. 192)

10

Art. 6. [protecţia salariaţilor] (1) Orice salariat care prestează o muncă beneficiază de condiţii de muncă adecvate activităţii desfăşurate, de protecţie socială, de securitate şi sănătate în muncă, precum şi de respectarea demnităţii şi a conştiinţei sale, fără nici o discriminare. (2) Tuturor salariaţilor care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la negocieri colective, dreptul la protecţia datelor cu caracter personal, precum şi dreptul la protecţie împotriva concedierilor nelegale. (3) Pentru munca egală sau de valoare egală este interzisă orice discriminare bazată pe criteriul de sex cu privire la toate elementele şi condiţiile de remunerare. [ 2 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) Tuturor salariaţilor care prestează o muncă le sunt recunoscute dreptul la plată egală pentru muncă egală, dreptul la negocieri colective, dreptul la protecţia datelor cu caracter personal, precum şi dreptul la protecţie împotriva concedierilor nelegale". Forma actuală a alin. (2) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. Alin. (3) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat in vigoare la data de 18 septembrie 2006. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă) 2. Deşi art. 6 alin. (2) din Codul muncii coroborat cu art. 41 alin. (5) din Constituţie se referă doar la garantarea negocierii colective, totuşi, având în vedere şi dispoziţiile art. 10 şi urm. din Codul muncii, rezultă că legiuitorul a înţeles să recunoască şi să garanteze deopotrivă şi negocierea individuală. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 91)

Art. 7. [libertatea de asociere] Salariaţii şi angajatorii se pot asocia liber pentru apărarea drepturilor şi promovarea intereselor lor profesionale, economice şi sociale. [ 1 adnotare ] 1. Chiar dacă sindicatele şi patronatele reprezintă formele principale de asociere a salariaţilor şi a angajatorilor, totuşi acestea nu sunt singurele, fiind aşadar posibile şi alte forme de asociere, în diverse scopuri, cu respectarea legii, a ordinii publice şi a bunelor moravuri. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 97)

Art. 8. [consensualismul, buna-credinţă, informarea, consultarea] (1) Relaţiile de muncă se bazează pe principiul consensualităţii şi al bunei-credinţe. (2) Pentru buna desfăşurare a relaţiilor de muncă, participanţii la raporturile de muncă se vor informa şi se vor consulta reciproc, în condiţiile legii şi ale contractelor colective de muncă. [ 2 adnotări ] 1. Buna-credinţă este prezumată. Atunci când lipseşte buna-credinţă ne situăm pe tărâmul relei-credinţe, care poate fi rezultatul dolului, al violenţei, al fraudei la lege sau al abuzului de drept. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 17) 2. Din coroborarea dispoziţiilor art. 54 din Constituţie cu dispoziţiile art. 8 din Codul muncii rezultă că şi în sfera raporturilor juridice de muncă buna-credinţă operează ca o prezumţie legală relativă, susceptibilă, prin urmare, a fi rasturnată prin orice mijloc de probă. (Horia Sasu, Respectarea bunei-credinţe, în Raporturi de muncă nr. 11/2005, p. 50)

Art. 9. [libertatea muncii în străinătate] Cetăţenii români sunt liberi să se încadreze în muncă în statele membre ale Uniunii Europene, precum şi în oricare alt stat, cu respectarea normelor dreptului internaţional al muncii şi a tratatelor bilaterale la care România este parte. [ 1 adnotare ] 1. Ca principiu al dreptului la muncă, neîngrădirea dreptului la muncă presupune şi libertatea cetăţenilor români de a se încadra în statele membre ale Uniunii Europene, precum şi în oricare alt stat, fără impedimente de ordin administrativ, cu respectarea normelor dreptului internaţional al muncii şi a tratatelor bilaterale la care România este parte. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 82-83)

TITLUL II - Contractul individual de muncă CAPITOLUL 1 - Încheierea contractului individual de muncă Art. 10. [definiţia legală a contractului individual de muncă] Contractul individual de muncă este contractul în temeiul căruia o persoană fizică, denumită salariat, se obligă să presteze munca pentru şi sub autoritatea unui angajator, persoană fizică sau juridică, în schimbul unei remuneraţii denumite salariu. [ 54 adnotări ]

11

1. Contractul individual de muncă este principala instituţie a dreptului muncii, căreia îi este consacrată aproximativ o treime din totalul reglementării: art. 10-107. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 8) 2. Definiţia legală a contractului individual de muncă are un caracter deficitar, întrucât în dreptul românesc termenii "contract" şi "convenţie" sunt sinonimi, astfel încât ar fi fost mai indicată formularea "contractul de muncă este conventia...", în loc de "contractul de muncă este contractul...", pentru a evita caracterul idem per idem al definiţiei. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 8) 3. Elementele esenţiale ale contractului individual de muncă sunt: prestarea muncii, salariul şi subordonarea salariatului faţă de angajator. (Ioan Roşu, Discriminarea în cadrul raportului de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2007, p. 89) 4. Contractul individual de muncă este un contract intuitu personae pentru ambele părţi. Adică, angajatorul încheie contractul în considerarea calităţilor personale ale salariatului, iar acesta din urmă încheie contractul având în vedere condiţiile oferite de angajator. Datorită caracterului intuitu personae, salariatul nu îşi poate executa obligaţiile prin intermediul sau cu ajutorul altei persoane, neoperând nici transmiterea lor pe cale succesorală. De asemenea, eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimâmânt, atrăgând deci nulitatea relativă a contractului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 297) 5. Întrucât contractul individual de muncă se încheie intuitu personae, adică având în vedere calităţile, aptitudinile şi pregătirea profesională a salariatului, eroarea asupra persoanei constituie viciu de consimţământ, atrăgând anulabilitatea contractului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 324) 6. Contractul individual de muncă este un contract intuitu personae. Acest caracter există atât la momentul încheierii, cât şi la momentul executării lui. La momentul încheierii contractului această trăsătură rezultă din existenţa condiţiilor speciale privitoare la verificarea pregătirii profesionale şi a sănătăţii viitorului salariat. Reciproc, reglementarea obligaţiei de informare în sarcina angajatorul are menirea de a permite salariatului analiza ofertei acestuia. Pe tărâmul executării contractului, trăsătura intuitu personae este legată de inadmisibilitatea transmiterii către terţi a drepturilor şi obligaţiilor izvorâte din contract, precum şi din inadmisibilitatea exercitării şi, respectiv, executării lor prin reprezentant. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 253, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 25-26) 7. Contractul individual de muncă are caracter intuitu personae pentru ambele părţi contractante. Astfel, angajatorul încheie contractul având în vedere pregătirea, aptitudinile şi calităţile salariatului, ceea ce justifică posibilitatea anulării contractului pentru eroare asupra persoanei. La rândul lui salariatul se raportează la un anumit angajator, cu profilul său de activitate, care îi asigură o funcţie şi un salariu anume. (Laura Maierean, Salariul în contractul individual de muncă şi preţul în contractele civile. Asemănări şi deosebiri, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 54) 8. Având în vedere caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă, rezultă că salariatul nu poate să presteze munca prin intermediul sau cu ajutorul altei persoane, obligaţiile sale nu se pot transmite către moştenitori, iar eroarea asupra persoanei sale atrage anulabilitatea contractului, fiind viciu de consimţământ. Prin excepţie, Statutul cadrelor didactice prevede posibilitatea suplinirii colegiale în învăţământul universitar, în sensul posibilităţii prestării activităţii de către un coleg al celui care, din motive justificate, nu îşi poate executa obligaţiile. În ceea ce priveşte persoana angajatorului, o excepţie de la caracterul intuitu personae al contractului de muncă există în cazul fuziunii, absorbţiei şi al divizării, care nu atrag încetarea contractului de muncă, ci preluarea lui de către noul angajator. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 30-31) 9. Contractul individual de muncă are un caracter personal, intuitu personae, atât în considerarea pregătirii şi aptitudinilor profesionale ale persoanei care urmează a se încadra în muncă, cât şi în considerarea persoanei angajatorului şi a condiţiilor de muncă oferite de acesta. Tot pe marginea caraterului intuitu personae al acestuia se mai poate preciza că nu este admisbilă transmiterea sa pe cale succesorală şi nici exercitarea de către salariat a atribuţiilor prin alte persoane sau cu sprijinul altor persoane. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 93) 10. Chiar dacă, în definirea contractului individual de muncă, legiuitorul nu a utilizat termenul "subordonare", preferând termenul "autoritate", nu s-a realizat o modificare de concepţie. Termenul "autoritate" desemnază puterea, dreptul de a da dispoziţii obligatorii. Prin urmare, salariatul este subordonat angajatorului pe parcursul executării obligaţiei de a munci. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 294) 11. Subordonarea salariatului faţă de angajator presupune dreptul angajatorului de a da ordine şi dispoziţii executorii, precum şi dreptul său de a controla munca salariatului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 298) 12. Subordonarea, ca element al contractului individual de muncă, poate fi atât juridică, în sensul existenţei autorităţii, puterii angajatorului de a direcţiona activitatea salariatului, de a-l controla şi de a-l sancţiona disciplinar, cât şi economică, având în

12

vedere că angajatorul asigură mijloacele de existenţă ale salariatului, care, de regulă, nu dispune de alte venituri. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 322) 13. La baza relaţiei de subordonare se află prerogativa de direcţie a angajatorului, în temeiul căreia acesta poate da dispoziţii obligatorii salariatului, precum şi prerogativa de control, în temeiul căreia, angajatorul poate controla îndeplinirea ordinelor, a dispoziţiilor date. Pe fond, subordonarea are două laturi: dreptul angajatorului de a stabili conţinutul obligaţiilor salariatului şi dreptul angajatorului de a organiza modalitatea de executare a obligaţiilor salariatului. În concret, relaţia de subordonare conferă angajatorului dreptul de a stabili programul de lucru şi locul de muncă al salariatului, dreptul de a îndruma salariatul în ceea ce priveşte îndeplinirea obligaţiilor acestuia, precum şi dreptul de a stabili orarul de lucru şi regulile de disciplină a muncii. În ipoteza salariatului ancorat într-o structură ierarhică, raportul de subordonare se prezumă, nefiind restrâns doar la relaţia dintre angajator şi salariat, ci manifestându-se şi între salariaţii aflaţi pe diferite trepte ierarhice. Practic, în cadrul structurii ierarhice, angajatorul delegă prerogativele sale unor salariaţi ce exercită funcţii de conducere pe diferite trepte ierarhice. Din dispoziţiile art. 105 alin. (3) din Codul muncii, care permite angajatorului să verifice activitatea salariatului cu munca la domiciliu, în condiţiile stabilite prin contractul individual de muncă, precum şi din dispoziţiile art. 106 lit. b) din acelaşi cod care se referă la programul în cadrul căruia angajatorul este în drept să controleze activitatea salariatului său şi modalitatea concretă de realizare a controlului, rezultă că relaţia de subordonare este prezentă şi în ipoteza salariaţilor cu munca la domciliu, chiar dacă prerogativele angajatorului sunt limitate. Va exista raport de subordonare chiar şi în ipoteza exercitării profesiilor liberale în baza unui contract individual de muncă, chiar dacă din punct de vedere tehnic şi ştiinţific, aceste profesii se bucură de autonomie funcţională. În aceste cazuri, subordonarea salariatului, de exemplu a medicului sau a avocatului, va fi o subordonare de ordin administrativ. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 28-29) 14. La momentul încheierii contractului de muncă, cele două părţi implicate se află pe poziţii de egalitate juridică. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 35) 15. Legislaţia română nu conţine dispoziţii privitoare la posibilitatea cumulului între calitatea de administrator la o societate comercială şi calitatea de salariat, pentru o altă activitate, în cadrul aceleiaşi societăţi. În jurisprudenţa belgiană s-a apreciat că este admisibil cumulul dacă se dovedeşte că mandatul are ca obiect încheierea de acte juridice, iar contractul de muncă efectuarea de acte materiale şi dacă se dovedeşte că nu există raport de subordonare între funcţia îndeplinită în temeiul contractului de muncă şi calitatea de administrator, cu alte cuvinte dacă persoana în cauză nu se află sub propriul control. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 31) 16. Contractul individual de muncă fiind un contract cu executare sucesivă, în caz de neexecutare culpabilă a obligaţiilor sancţiunea care intervine este rezilierea, iar nu rezoluţiunea. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 297) 17. Contractul individual de muncă este un contract bilateral şi sinalagmatic, întrucât dă naştere la obligaţii reciproce şi interdependente, fiecare obligaţie fiind cauza juridică a obligaţiei reciproce. Contractul individual de muncă este un contract cu prestaţii succesive. Un argument de text în acest sens îl constituie art. 57 alin. (2) din Codul muncii care, în mod expres, conferă efecte ex nunc constatării sancţiunii nulităţii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 252-253) 18. Contractul individual de muncă este un contract cu titlu oneros, comutativ, ambele părţi vizând obţinerea unui avantaj, existenţa şi întinderea prestaţiilor pentru ambele părţi fiind certe încă din momentul încheierii contractului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 25) 19. Având în vedere natura de contract cu executare sucesivă a contractului individual de muncă, rezultă că drepturile salariatului se nasc pro rata temporis, adică pe măsura prestării muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 447) 20. Contractul individual de muncă este un contract cu prestaţii succesive, ambele părţi fiind obligate la prestaţii succesive. În acelaşi sens, dispoziţiile relative la nulitate consacră efectele ex nunc ale acestei sancţiuni, iar rezilierea, ca sancţiune aplicabilă în caz de neexecutare culpabilă, concretizată în concediere sau demisie fără preaviz, produce efecte pentru viitor. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 26) 21. Contractul individual de muncă este un contract bilateral, întrucât generează obligaţii în sarcina ambelor părţi, obligaţii care sunt aşadar reciproce, dar şi interdependente. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 25) 22. Contractul individual de muncă este un act juridic cârmuit de principiul libertăţii de voinţă. Este un act juridic bilateral, fiind susceptibil a fi încheiat numai între două părţi: angajatorul şi salariatul. Este un contract sinalagmatic, întrucât dă naştere unor obligaţii reciproce - prestarea muncii şi plata salariului - şi interdependente. Este un contract cu titlu oneros şi comutativ, fiind incompatibil cu prestarea unei activităţi onorifice. Este un contract consensual, încheindu-se valabil prin simplul acord de voinţă al părţilor. Este un contract cu executare succesivă, presupunând prestaţii eşalonate în timp. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 92-93)

13

23. Definiţia legală a contractului individual de muncă nu ţine seama de faptul că angajatorul este de regulă o persoană juridică şi doar prin excepţie o persoană fizică. Drept consecinţă, în definiţie ar fi trebuit să se ţină seama de această ordine. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 8) 24. Din art. 10, ca şi din alte texte cuprinse în Codul muncii - art. 14 alin. (1), art. 282 lit. b) şi lit. d) - rezultă că poate avea calitatea de angajator numai o persoană fizică sau juridică, iar nu şi o subunitate fără personalitate juridică. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 15) 25. De regulă, contractul individual de muncă are două părţi: angajatorul şi salariatul. Prin excepţie, sunt anumite situaţii în care, în calitate de angajator apar mai multe persoane, cum ar fi cazul formelor asociative de exercitare a profesiilor de avocat, notar sau medic. În aceste cazuri contractul de muncă se încheie de un singur avocat, notar sau medic, în numele tuturor asociaţilor, urmând ca salariatul să se subordoneze tuturor asociaţilor. Aceeaşi soluţie urmează a se aplica şi în cazul personalului casnic, în sensul că persoana angajată se va subordona şi celuilalt soţ, în afara celui cu care a încheiat contractul de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 297) 26. De regulă, contractul individual de muncă nu poate avea decât două părţi: angajatorul şi salariatul. Ca excepţie se poate menţiona situaţia formelor asociative de exercitare a profesiilor de avocat, notar, medic, în aceste cazuri contractul încheindu-se între toţi asociaţii, în calitate de angajatori, şi salariat. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 18) 27. Raportul juridic de muncă este incompatibil cu pluralitatea de subiecte, activă sau pasivă. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 9) 28. Nu este prohibită de lege încheierea unui contract individual de muncă între părinţi şi copii şi nici între soţi, cu condiţia ca raportul juridic de muncă să fie distinct de obligaţia reciprocă de întreţinere. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 310) 29. Contractul individual de muncă este cârmuit de principiul libertăţii de voinţă, în sensul că părţile sunt libere să negocieze clauzele acestuia, cu observarea normelor legale imperative şi a contractelor colective de muncă şi cu limitarea impusă de art. 38 din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 295) 30. Definiţia legală a contractului individual de muncă are un caracter unilateral. Din definiţia legală prevalează doar obligaţia salariatului de a presta munca şi doar implicit se deduce că e vorba şi de obligaţia angajatorului de a plăti salariul. În plus, în realitate angajatorul are şi obligaţia generală de a asigura condiţii de muncă adecvate, securitatea şi sănătatea în muncă. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 8 31. Prestarea muncii constituie un element esenţial al contractului de muncă. Munca poate fi fizică, intelectuală sau artistică, iar riscurile muncii nu sunt suportate de cel care prestează munca. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 321-322) 32. Obligaţia salariatului de a munci este o obligaţie de a face. Prin urmare, obligaţia trebuie executată în natură, nefiind admisibilă preschimbarea în dezdăunări şi nici posibilitatea angajatorului de a executa el obligaţia pe socoteala salariatului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 296) 33. Ambele părţi ale contractului individual de muncă, adică, atât salariatul, cât şi angajatorul, îşi asumă obligaţii de a face, adică de a presta munca, respectiv de a plăti salariul, obligaţii care trebuie executate în natură. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 325) 34. Din punctul de vedere al clasificării obligaţiilor după obiectul lor în obligaţii de mijloace şi obligaţii de rezultat, obligaţia salariatului poate fi încadrată în categoria obligaţiilor de mijloace, salariatul fiind ţinut să presteze activitatea, iar nu să realizeze un produs final. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 17) 35. Ambele părţi ale contractului individual de muncă îşi asumă obligaţii de a face, care trebuie executate în natură. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 93) 36. Obligaţia salariatului, rezultată din contractul individual de muncă, este o obligaţie de a face, căreia însă nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 1077 din Codul civil, care permit creditorului, în caz de neexecutare, să aducă el la îndeplinire, pe socoteala sa, obligaţia debitorului, şi nici dispoziţiile art. 1075 din Codul civil, conform cărora orice obligaţie de a face se schimbă în dezdăunări în caz de neexecutare. Totuşi, este admisibilă cererea de daune compensatorii, dar nu şi cererea de daune moratorii sau cominatorii. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 17) 37. Obligaţia salariatului de a presta activitatea la care s-a obligat prin intermediul contractului individual de muncă este o obligaţie de a face, care trebuie executată în natură. Nu sunt însă aplicabile dispoziţiile art. 1075-1077 din Codul civil, potrivit cărora, în caz de neexecutare, obligaţia se schimbă în dezdăunări. Prin urmare, singura posibilitate a angajatorului confruntat cu neexecutarea de către salariat a obligaţiilor sale, este de a-l sancţiona disciplinar. Includerea în contractul de muncă a unei clauze de obiectiv produce consecinţe în privinţa calificării obligaţiei salariatului, din punctul de vedere al obiectului său. Astfel, asistăm

14

în acest caz, în realitate, la două obligaţii ale salariatului: o obligaţie de mijloace, ce presupune depunerea diligenţelor pentru atingerea obiectivului propus şi o obligaţie de rezultat care o absoarbe pe prima, constând în atingerea obiectivului respectiv. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 65-66) 38. Dispoziţiile art. 1077 din Codul civil nu sunt aplicabile în privinţa obligaţiei salariatului de a presta munca la care s-a obligat, având în vedere caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă. Pe de altă parte, aplicarea art. 1077 din Codul civil ar fi "excesivă şi contrară funcţiei de protecţie, specifică normelor de drept al muncii". Dacă am admite aplicarea art. 1077 din Codul civil, s-ar ajunge la situaţia în care angajatorul ar obţine autorizarea instanţei pentru a aduce la îndeplinirea obligaţia salariatului de a presta munca, de exemplu, prin angajarea altei persoane în locul acestuia, ceea ce ar conduce la consecinţa că salariatul în culpă va suporta costurile angajării altei persoane în locul său. (Alexe Marius, Temeiul juridic al daunelor interese pentru neplata la termen a salariilor, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2004, p. 117-118) 39. Codul muncii nu interzice încheierea uni contract individual de muncă între două persoane fizice, având ca obiect prestarea de activităţi casnice, adică de activităţi legate de casă şi de gospodărie. Însă, spre deosebire de legislaţia altor state europene, legislaţia din România nu reglementează în mod special acest tip de contract individual de muncă şi nici nu defineşte termenul de activitate casnică. (Ovidiu Ţinca, Comentarii despre contractul individual de muncă al angajatului casnic, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 39) 40. Având în vedere că salariul este un element esenţial al contractului de muncă, dacă persoana care prestează munca o face benevol, în scopul de a da un ajutor beneficiarului muncii, nu suntem în prezenţa unui contract individual de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 321-322 41. Clauzele privind felul muncii, locul muncii şi salariul sunt esenţiale, lipsa lor atrăgând nulitatea absolută a contractului individual de muncă. Totuşi, în funcţie de împrejurări se poate aprecia, în ceea ce priveşte salariul, că părţile au avut în vedere contractul colectiv de muncă aplicabil şi veniturile unui salariat care desfăşoară o activitate comparabilă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 264) 42. Elementele contractului individual de muncă sunt: prestarea muncii, plata salariului, relaţia de subordonare a salariatului faţă de angajator, precum şi elementul temporal. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 91-92) 43. Contractul individual de muncă poate fi afectat de un termen extinctiv, în ipoteza contractului individual de muncă pe durată determinată, în cazurile stabilite expres de lege. De asemenea, contractului individual de muncă poate fi afectat de un termen suspensiv, caz în care executarea contractului va începe la un moment ulterior, stabilit de părţi. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 297) 44. Cu observarea dispoziţiilor art. 38 din Codul muncii, contractul individual de muncă poate fi afectat de condiţie ca modalitate a actului juridic. Cu alte cuvinte, este admisibilă numai condiţia care tinde să asigure salariatului o situaţie mai favorabilă decât cea instituită prin normele legale imperative, cum ar fi de pildă cazul condiţiei de a cărei îndeplinire depinde naşterea unor obligaţii mai extinse decât în mod obişnuit, în sarcina angajatorului. (Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 16-17) 45. Contractul individual de muncă este incompatibil cu modalitatea condiţiei. Astfel, contractul de muncă nu poate fi afectat de o condiţie suspensivă, întrucât nu se poate admite ca naşterea raportului juridic de muncă să depindă de un eveniment viitor şi incert, şi nici de o condiţie rezolutorie, întrucât legislaţia muncii stabileşte imperativ cazurile şi condiţiile în care poate înceta contractul individual de muncă. În schimb, termenul ca modalitate a actului juridic, nu este incompatibil cu contractul individual de muncă. Cu alte cuvinte, în cazurile în care legea permite încheierea unui contract de muncă pe durată determinată, va fi incident termenul extinctiv. De asemenea, şi termenul suspensiv poate fi prezent într-un contract individual de muncă, atunci când părţile convin ca data începerii activităţii să fie ulterioară datei încheierii contractului. Însă contractul individual de muncă nu poate fi afectat de un termen supensiv incert, având în vedere că obiectul contractului nu constă în atingerea unui rezultat, ci în prestarea muncii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 325-326) 46. Contractul individual de muncă nu este compatibil cu modalitatea condiţiei suspensive sau rezolutorii. Însă contractul de muncă este compatibil cu termenul extinctiv, caz în care suntem în prezenţa unui contract de muncă pe durată determinată, precum şi cu termenul suspensiv cert, caz în care efectele contractului se produc la un moment ulterior celui al încheierii contractului. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 33, Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 17, Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 94) 47. Având în vedere că obligaţia salariatului este una de mijloace, contractul individual de muncă nu poate fi afectat de un termen suspensiv incert. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 33)

15

48. Actul de repartizare de muncă, necesar potrivit legii în anumite situaţii pentru încheierea contractului de muncă, nu se confundă cu acesta din urmă, neconstituind izvor al drepturilor şi obligaţiilor părţilor. Aşadar actul de repartizare în muncă reprezintă premisa pentru încheierea anumitor contracte de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 360-362, Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 41) 49. Având în vedere că în Codul muncii nu sunt cuprinse reglementări privitoare la interpretarea contractului individual de muncă, urmează a se aplica dispoziţiile din Codul civil relative la interpretarea contractelor. În cazul în care, ca urmare a interpretării realizate potrivit dreptului comun, se menţin echivocuri, interpretarea se va face în favoarea salariatului (in favor prestatoris). În această situaţie, angajatorul nemulţumit poate sesiza instanţa pentru emiterea unei interpretări judecătoreşti. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 456) 50. În absenţa unor dispoziţii speciale în legislaţia muncii, privitoare la interpretarea contractului de muncă, devin aplicabile dispoziţille corespunzătoare din Codul civil. (Eufemia Vieru, Dumitru Vieru, Dreptul muncii, Editura Lucman, Bucureşti, 2004, p. 381) 51. Acceptarea ofertei de muncă are drept consecinţă formarea contractului, ceea ce înseamnă că angajatorul nu mai este îndreptăţit să-şi retragă oferta. O eventuală retractare va avea valoarea juridică a unei concedieri nelegale. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 325-326) 52. De regulă, în sectorul privat legea nu impune condiţii de studii pentru încheierea unui contract de muncă. Există însă şi excepţii de la această regulă, cum ar fi încadrarea consilierilor juridici, pentru care este necesară absolvirea cu licenţă a unei facultăţi de drept, astfel cum prevede Legea nr. 514/2003 privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic sau încadrarea în funcţia de director economic ori contabil şef pentru care sunt necesare studii economice superioare, astfel cum dispune Legea contabilităţii nr. 82/1991. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 40) 53. Întrucât contractul individual de muncă are caracter consensual, el poate fi dovedit cu început de probă scrisă şi martori. Astfel, în speţă reclamanta a dovedit că a îndeplinit funcţia de agent consilier imobiliar prin contractele de intermediere imobiliară, purtând ştampila societăţii pârâte şi semnătura reclamantei. De asemenea, depoziţiile martorilor audiaţi au arătat că reclamanta participa la şedinţe şi la traininguri alături de alţi salariaţi, că avea activitatea de teren şi de biou şi că a mers împreună cu reclamanta la o vizionare. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 1386/R din 10 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 127) 54. Reprezintă act adiţional la contractul individual de muncă, iar nu contract comercial de comision, contractul prin care părţile au stabilit, în baza contractului individual de muncă, atât nivelul salariului, cât şi fixarea unui comision de 10% din valoarea fiecărui contract adus angajatorului, plătibil după încasarea de către angajator a sumelor de bani din contractele aduse de salariat. (Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă, Conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 134/R-CM/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 137-138)

Art. 11. [clauze prohibite] Clauzele contractului individual de muncă nu pot conţine prevederi contrare sau drepturi sub nivelul minim stabilit prin acte normative ori prin contracte colective de muncă. [ 1 adnotare ] 1.

Părţile contractului individual de muncă nu pot deroga de la structura-cadru a acestuia, astfel cum a fost stabilită prin Ordinul ministrului muncii şi solidarităţii sociale nr. 64/2003 pentru aprobarea modelului-cadru al contractului individual de muncă, decât în favoarea salariatului şi numai pentru detalierea unor elemente ale contractului. (Valeriu Zanfir, Răspunderea patrimonială a salariaţilor şi funcţionarilor publici, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 88)

Art. 12. [durata contractului individual de muncă] (1) Contractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată. (2) Prin excepţie, contractul individual de muncă se poate încheia şi pe durată determinată, în condiţiile expres prevăzute de lege. [ 1 adnotare ] 1.

Încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată, în alte cazuri decât cele expres prevăzute de lege, nu atrage nulitatea totală a acestuia, ci doar nulitatea clauzei referitoare la durata determinată. Întrucât contractul individual de muncă este un contract cu executare succesivă, din momentul constatării nulităţii, devine aplicabilă prevederea legală privitoare la durata nedeterminată a contractului de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 269)

Art. 13. [capacitatea juridică a salariatului] (1) Persoana fizică dobândeşte capacitate de muncă la împlinirea vârstei de 16 ani.

16

(2) Persoana fizică poate încheia un contract de muncă în calitate de salariat şi la împlinirea vârstei de 15 ani, cu acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali, pentru activităţi potrivite cu dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele sale, dacă astfel nu îi sunt periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională. (3) Încadrarea în muncă a persoanelor sub vârsta de 15 ani este interzisă. (4) Încadrarea în muncă a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească este interzisă. (5) Încadrarea în muncă în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase se poate face după împlinirea vârstei de 18 ani; aceste locuri de muncă se stabilesc prin hotărâre a Guvernului. [ 23 adnotări ] 1. Din punctul de vedere al vârstei minime de încadrare în muncă reglementările Codului muncii respectă reglementările internaţionale - Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 138/1973 privind vârsta minimă de încadrare în muncă. Însă, din punctul de vedere al sferei persoanelor protejate, reglementările internaţionale au un domeniu mai larg de aplicare, fiind incidente în cazul tuturor formelor de încadrare în muncă, spre deosebire de reglementările interne, care se aplică numai persoanelor încadrate în baza unui contract individual de muncă. (Alexandru Ţiclea, Veronica Zaharia, Reflectarea normelor Convenţiei Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 138 privind vârsta minimă de încadrare în muncă din anul 1973 în legislaţia internă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2004, p. 7) 2. Spre deosebire de vechea reglementare, care permitea numai contractele de muncă pe durată determinată, sub imperiul actualei reglementări minorul având vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani poate încheia deopotrivă contracte de muncă pe durată determinată şi contracte de muncă pe durată nedeterminată. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 254) 3. Din caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă, în sensul că munca nu se poate exercita prin reprezentant, rezultă că, în dreptul muncii capacitatea salariatului poate fi considerată ca unică, existând o legătură indisolubilă între capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 299) 4. Având în vedere caracterul intuituu personae al contractului individual de muncă, care nu permite încheierea sau executarea acestuia prin reprezentant, în dreptul muncii nu prezintă relevanţă distincţia între capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 33, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 254) 5. Având în vedere că în dreptul muncii capacitatea juridică începe de la aceeaşi vârstă - vârsta legală pentru încheierea contractului de muncă -, atât în privinţa dreptului la muncă cât şi în privinţa exerciţiului acestui drept, nu prezintă relevanţă distincţia dintre capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. Aşadar începând cu vârsta de 16 ani se recunoaşte persoanei fizice capacitate deplină de a încheia un contract de muncă, în timp ce pentru vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani este reglementată o capacitate restrânsă de încadrare în muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 338-339) 6. În dreptul muncii diviziunea capacităţii în capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu nu prezintă interes. Începând cu vârsta 16 ani persoana fizică dobândeşte capacitate deplină de a încheia contractul de muncă. Între 15 şi 16 ani, persoana fizică beneficiază de o capacitate restrânsă de a încheia un contract de muncă. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 90-92) 7. Având în vedere caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă, în sensul că munca trebuie prestată personal de către salariat, în dreptul muncii nu este relevantă şi nici corectă distincţia dintre capacitatea de folosinţă şi capacitatea de exerciţiu. Însă, este excesivă opinia potrivit căreia, dreptul muncii cunoaşte o capacitate proprie acestei ramuri de drept, adică o capacitate de muncă. Capacitatea civilă nu cunoaşte particularităţi atât de mari în diferitele ramuri de drept astfel încât să se poată contura capacităţi distincte pentru fiecare ramură în parte. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 29-30) 8. În dreptul muncii capacitatea salariatului poate fi privită ca unică, neprezentând relevanţă scindarea ei în capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 60) 9. În dreptul muncii nu prezintă interes scindarea capacităţii juridice în capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu. De aceea, practic, în dreptul muncii capacitatea poate fi privită ca unică, începând la vârsta prevăzută de lege, atât în ceea ce priveşte dobândirea dreptului la muncă, cât şi în ceea ce priveşte exerciţiul acestui drept. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 97) 10. Acordul pentru încadrarea în muncă a unui minor având vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani trebuie să provină de la ambii părinţi. În cazul dezacordului părinţilor, va decide autoritatea tutelară. Lipsa acordului părinţilor atrage nulitatea absolută, dar remediabilă, a contractului de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 300)

17

11. În conformitate cu dispoziţiile art. 98 alin. (1) din Codul familiei, acordul pentru încheierea contractului individual de muncă de către minorul cu vârsta între 15 şi 16 ani trebuie să provină de la ambii părinţi. În plus, acordul trebuie să fie special, adică dat pentru încheierea unui anumit contract de muncă, şi expres. Acordul părinţilor trebuie consemnat în înscrisul constatator al contractului individual de muncă, părinţii semnând şi ei contractul, alături de copil. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 339) 12. Acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali trebuie să îndeplinească următoarele condiţii cumulativ: să provină de la ambii părinţi, să fie anterior sau cel mult concomitent încheierii contractului de muncă, să fie expres şi să fie special, adică emis pentru un anumit contract de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 3334, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 254) 13. Încuviinţarea pentru încheierea contractului individual de muncă de către minorul cu vârsta între 15 şi 16 ani, are caracter special, fiind necesar a fi exprimată ori de câte ori minorul încheie un contract individual de muncă, în considerarea condiţiilor concrete de muncă. Prin urmare, nu este valabilă încuviinţarea generală, care priveşte dreptul minorului de a încheia contracte de muncă. (Raluca Dimitriu, Particularităţi ale contractului individual de muncă încheiat de către minori, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 18) 14. Având în vedere că, în conformitate cu art. 98 alin. (1) din Codul familiei, părinţii hotărăsc împreună în tot ceea ce priveşte persoana minorului, rezultă că acordul la care se referă art. 13 alin. (2) din Codul muncii trebuie să provină de la ambii părinţi. Dacă părinţii nu se înţeleg, va hotărî autoritatea tutelară. În cazul în care minorul este o femeie căsătorită, acordul părinţilor nu mai este necesar. Acordul părinţilor pentru încheierea contractului de muncă trebuie să îndeplinească trei condiţii cumulativ: să fie expres, să fie special pentru contractul de muncă în cauză şi să fie prealabil încheierii contractului. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 32-33) 15. Începând cu vârsta de 16 ani persoana fizică dispune de capacitate deplină de a încheia un contract de muncă. Între 15 şi 16 ani, persoana fizică are o capacitate restrânsă, încheierea contractului de muncă fiind dublu condiţionată, pe de o parte de obţinerea încuviinţării din partea părinţilor sau a reprezentanţilor legali, iar pe de altă parte de compatibilitatea între munca ce urmează a fi prestată şi dezvoltarea fizică, aptitudinile şi cunoştinţele persoanei în cauză. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 18) 16. Acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali ai minorului la încheierea contractului de muncă de către acesta trebuie să fie prealabil ori concomitent încheierii contractului. Totodată, acordul trebuie să fie special, adică emis pentru un anumit contract de muncă, şi expres. Contractul individual de muncă se încheie personal de către minor, nefiind admisă reprezentarea acestuia. Nu este nevoie de autorizarea părinţilor în cazul minorei căsătorite, acesta având capacitate deplină de exerciţiu. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 97-98) 17. Femeia căsătorită în vârstă de 15 ani, dobândind capacitate deplină de exerciţiu, dobândeşte şi capacitatea de a încheia un contract individual de muncă. Însă, această împrejurare nu înlătură aplicabilitatea, în privinţa acesteia, a dispoziţiilor din legislaţia muncii care instituie măsuri de protecţie pentru persoanele care nu au împlinit 18 ani. (Laura Maierean, Implicaţiile căsătoriei încheiate de femeia în vârstă de 15 ani asupra încheierii şi executării contractului individual de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2006, p. 42-43) 18. Prin legi speciale sunt reglementate incompatibilităţi de a încheia contracte de muncă. Astfel, o serie de incompatibilităţi se întemeiază pe cerinţa ocrotirii sănătăţii salariaţilor (cum ar fi interdicţia angajării femeilor gravide în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase), cerinţe referitoare la vârsta minimă de încadrare (cum ar fi interdicţia angajării în funcţia de gestionar sau paznic a persoanelor care nu au împlinit vârsta de 21 de ani) sau la vârsta maximă de încadrare (cum ar fi interdicţia de a încheia un contract de muncă în calitate de asistent personal al unei persoane cu handicap, a persoanelor care au depăşit vârsta de 50 de ani), cerinţe generate de necesitatea de a da eficienţă unor sancţiuni penale (cum este cazul aplicării pedepsei complementare a interdicţiei de a ocupa o funcţie publică sau de a exercita o profesie de care s-a folosit condamnatul la săvârşirea infracţiunii sau măsura de siguranţă a interdicţiei de a ocupa o funcţie, profesie, meserie sau ocupaţie), cerinţe legate de asigurarea apărării sau siguranţei naţionale (cum ar fi cazul străinilor care nu pot fi încadraţi în organele judecătoreşti şi parchete). Alte interdicţii sunt reglementate de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cum ar fi interdicţia pentru parlamentari, membrii Guvernului, secretarii şi subsecretarii de stat, prefecţii şi subprefecţii de a fi salariaţi în calitate de preşedinte, videpreşedinte, director general, director, administrator la regiile autonome, companiile şi societăţile naţionale, la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, la societăţile de asigurare şi la cele financiare, precum şi la instituţiile publice. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 304-307) 19. Derogări de la regula privind capacitatea persoanei fizice de a încheia un contract individual de muncă sunt conţinute în legi speciale, reprezentând incompatibilităţi stabilite expres şi restrictiv în interesul persoanei sau în interes general. Exemple de astfel de incompatibilităţi, cu referire la vârstă: ghizii în turism, muncitorii portuari, asistenţii personali ai persoanelor cu handicap, persoanele de pază sau protecţie trebuie să aibă minim 18 ani împliniţi; personalul silvic trebuie să aibă minim 20 de ani împliniţi; gestionarii, gardienii publici femei trebuie să aibă vârsta minimă de 21 de ani: administratorul şi directorul executiv în unităţile care exploatează jocuri de noroc trebuie să aibă vârsta de 23 de ani împliniţi etc. Ca incompatibilitate stabilită pentru protecţia

18

tinerilor şi femeilor, se poate menţiona interdicţia pentru persoanele care nu au împlinit vârsta de 18 ani de a se încadra ca personal casnic la persoanele fizice; este însă permisă încadrarea acestora ca personal de serviciu la persoanele juridice. O incompatibilitate care priveşte apărarea avutului public sau privat constă în interdicţia angajării ca gestionar a persoanelor condamnate pentru infracţiunile prevăzute de lege. O altă categorie de incompatibilităţi priveşte exercitarea unor funcţii care necesită probitate şi autoritate morală, cum ar fi cazul magistraţilor, care nu trebuie să aibă antecedente penale. De asemenea, o categorie de incompatibilităţi se referă la interdicţia de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat sau de a ocupa o funcţie sau exercita o profesie de natura celei de care s-a folosit condamnantul pentru săvârşirea infracţiunii. Alte categorii de incompatibilităţi privesc activitatea cadrelor didactice, cum ar fi interdicţia pentru cadrul didactic de a desfăşura orice fel de activităţi comerciale în incinta unităţii de învăţământ sau în zona limitrofă. Alte limitări ale capacităţii de a încheia un contract de muncă derivă din regimul juridic al străinilor, cum ar fi interdicţia pentru străini de a avea calitatea de magistrat, de a face parte din Garda Financiară, de a fi încadraţi ca personal de protecţie sau pază, de a fi ghizi în turism etc. În sfârşit, o altă categorie de incompatibilităţi sunt stipulate de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 341-347) 20. Pot genera incompatibilităţi la încheierea contractului individual de muncă, în pofida existenţei capacităţii depline de a încheia contractul, situaţii legate de protecţia femeilor şi a tinerilor, cum ar fi interdicţia de a folosi femei gravide sau care alăptează la locuri de muncă vătămătoare, grele, periculoase sau contraindicate medical, situaţii legate de necesitatea ocrotirii avutului public, cum ar fi interdicţia de a angaja ca gestionar persoanele condamnate pentru anumite infracţiuni, situaţii legate de necesitatea existenţei unei reputaţii neştirbite, cum ar fi cazul magistraţilor, care trebuie să nu aibă antecedente penale, situaţii legate de prevederi ale legii penale, cum ar fi cazul aplicării pedepsei complementare a interzicerii de a exercita o profesie de natura celei de care s-a folosit condamnatul pentru săvârşirea infracţiunii. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 19) 21. Prin legi speciale sunt instituite incompatibilităţi la încheierea contractului individual de muncă de către persoana fizică, în calitate de salariat. Incompatibilităţile pot avea ca scop fie ocrotirea persoanei, fie ocrotirea unor interese generale. Astfel, o primă categorie de incompatibilităţi se referă la vârsta salariatului. De exemplu, pentru funcţiile de gestionar, paznic, gardian public, legea instituie o vârstă minimă de 21 de ani. În schimb, pentru alte funcţii, se prevede o limită maximă de vârstă, cum ar fi limita de 40 sau 45 de ani, pentru funcţia de gardian public, respectiv comisar în garda financiară. O a doua categorie de incompatibilităţi se referă la protecţia femeilor şi a tinerilor, fiind interzisă, de pildă, folosirea femeilor gravide şi a celor care alăptează la munci vătămătoare, grele sau periculoase ori contraindicate medical. Altă categorie de incompatibilităţi se referă la ocrotirea avutului public sau privat, cum ar fi cazul interdicţiei de fi angajate în funcţia de gestionar a persoanelor condamnate pentru anumite infracţiuni. O altă categorie de incompatibilităţi se referă la necesitatea existenţei unei bune reputaţii, a autorităţii morale deosebite, a probităţii şi corectitudinii, cum ar fi cazul magistraţilor care trebuie să nu aibă antecedente penale şi o reputaţie neştirbită. În sfârşit, o altă categorie de incompatibilităţi decurge din dispoziţiile dreptului penal, care instituie pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi, constând în interdicţia de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat sau de a exercita o profesie de care s-a folosit condamnatul pentru săvârşirea infracţiunii. De asemenea, Codul penal instituie şi măsura de siguranţă a interdicţiei de a ocupa o funcţie, de a exercita o profesie, meserie sau ocupaţie. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 99-100) 22. Dispoziţiile legale care instituie incompatibilităţi se întemeiază pe raţiuni diferite, legate de protecţia tinerilor şi a femeilor, vârstă, apărarea intereselor generale, a siguranţei naţionale, aplicarea unor sancţiuni penale, specificul funcţiei sau al profesiei, cumulul de funcţii. Ca exemple de incompatibilităţi se pot menţiona: interdicţia pentru tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 de ani de a încheia contracte de muncă pentru prestarea muncii noaptea sau în locuri de muncă grele, vătămătoare sau periculoase; interdicţia angajării în funcţia de gestionar a persoanelor condamnate pentru anumite infracţiuni; interdicţia pentru persoanele care au antecedente penale sau cazier fiscal, de a dobândi calitatea de magistrat; interdicţia încadrării în poliţie a persoanelor cu antecedente penale sau aflate în curs de urmărire penală ori de judecată sau care nu au un comportament compatibil cu cerinţele sociale; interdicţia de a ocupa o funcţie, ca pedeapsă complementară sau ca măsură de siguranţă etc. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 35-37) 23. Având în vedere caracterul imperativ al prevederilor legale care instituie incapacităţi generale sau incompatibilităţi la încheierea contractului de muncă, rezultă că încălcarea acestora atrage nulitatea contractului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 34)

Art. 14. [capacitatea juridică a angajatorului] (1) În sensul prezentului cod, prin angajator se înţelege persoana fizică sau juridică ce poate, potrivit legii, să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de muncă. (2) Persoana juridică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii personalităţii juridice. (3) Persoana fizică dobândeşte capacitatea de a încheia contracte individuale de muncă în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii depline de exerciţiu. [ 11 adnotări ]

19

1. Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) Persoana fizică poate încheia contracte individuale de muncă, în calitate de angajator, din momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Definiţia angajatorului este prea largă, incluzând practic orice persoană fizică şi juridică. Astfel, referindu-se la persoana care poate angaja forţă de muncă în baza contractului individual de muncă, Codul a inclus în sfera angajatorului şi persoanele care nu au nici un angajat. O definiţie corectă ar fi trebuie să menţioneze că angajatorul utilizează forţa de muncă angajată prin contract individual de muncă. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 24) 3. În cazul în care calitatea de angajator aparţine unei persoane juridice, contractul individual de muncă se încheie de către conducătorul acesteia sau, în mod excepţional, de către organul colectiv de conducere. Încheierea contractului individual de muncă de către o persoană care nu are calitate de reprezentant al persoanei juridice angajatoare sau care şi-a depăşit puterile de reprezentare, atrage nulitatea relativă, virtuală. De asemenea, pot încheia contracte individuale de muncă şi subunităţile fără personalitate juridică - sucursale, agenţii, reprezentanţe - în măsura în care le-a fost delegată o astfel de competenţă. În toate cazurile în care se încheie contracte individuale de muncă de către persoane juridice, este necesară respectarea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 314) 4. Angajatorul persoană juridică va încheia contractul individual de muncă prin conducătorul său, care poate fi directorul, directorul general, patronul, preşedintele, puterea de a încheia astfel de contracte putând fi delegată de acesta unui împuternicit special. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 100-101) 5. Întrucât capacitatea persoanei juridice este cârmuită de principiul specialităţii capacităţii de folosinţă, persoanele juridice, cu precădere unităţile de stat, vor fi obligate să angajeze ca salariaţi numai persoane care, prin aptitudinile şi pregătirea lor profesională, sunt apte să asigure realizarea obiectului de activitate al angajatorului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 349) 6. Capacitatea angajatorului persoană juridică de a încheia contractul individual de muncă se supune principiului specialităţii capacităţii de folosinţă. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 101) 7. Persoana juridică poate, în temeiul capacităţii de folosinţă anticipate, reglementate de art. 33 din Decretul nr. 31/1954, să încheie contracte de muncă chiar înainte de dobândirea personalităţii juridice, dacă acestea sunt necesare pentru ca persoana juridică angajator să ia naştere în mod valabil. (Vasile Popa, Ondina Pană, Dreptul muncii comparat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 56) 8. Consecinţa încălcării normelor privind capacitatea de exerciţiu a persoanei juridice, cu prilejul încheierii contractului individual de muncă, atrage sancţiunea nulităţii relative. (Alexandru Ţiclea, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 65) 9. Persoana fizică dobândeşte capacitatea de a încheia un contract individual de muncă, în calitate de angajator, începând cu vârsta de 18 ani, adică de la data majoratului. Prin excepţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 4 alin. (1) şi (2) din Codul familiei, minora care se căsătoreşte dobândeşte capacitatea de a încheia un contract individual de muncă în calitate de angajator. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 14, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii � comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 15-16, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 � Codul muncii � comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 8-9) 10. Legea specială reglementează o interdicţie pentru persoana fizică de a fi angajator. Astfel, persoanele fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent nu pot angaja salariaţi, în baza unui contract individual de muncă, pentru prestarea activităţilor autorizate. Per a contrario, se poate deduce că pentru alte categorii de activităţi, care nu au legătură cu activitatea autorizată, interdicţia nu funcţionează. Având în vedere exigenţele economiei de piaţă, această interdicţie ar trebui abrogată, mai ales că ea nu există nici cadrul Uniunii Europene. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 316-317) 11. Restrângerea capacităţii persoanei fizice de a fi angajator este stipulată de lege pentru cazul persoanelor fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent. Astfel, acestea nu pot angaja persoane cu contract individual de muncă pentru desfăşurarea activităţilor autorizate. Însă, având în vedere că interdicţia se referă textual doar la contractele individuale de muncă, rezultă că nimic nu se opune încheierii unor contracte civile de prestări servicii. De asemenea, întrucât interdicţia priveşte doar activităţile autorizate, se deduce că este permisă încheierea unor contracte de muncă de către persoanele în cauză, în calitate de angajatori, dacă aceste contracte au ca obiect alte activităţi, cum ar fi munci casnice. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 354-355)

20

Art. 15. [cauza contractului de muncă] Este interzisă, sub sancţiunea nulităţii absolute, încheierea unui contract individual de muncă în scopul prestării unei munci sau a unei activităţi ilicite ori imorale. [ 6 adnotări ] 1. Contractul individual de muncă are ca obiect prestaţiile părţilor, adică prestarea muncii de către salariat, respectiv pata salariului de către angajator. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 327, Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 20) 2. Întrucât contractul individual de muncă are caracter sinalagmatic, obiectul este complex, fiind alcătuit din două elemente indisolubil legate: prestarea muncii şi plata salariului. Lipsa oricăruia dintre cele două elemente atrage nulitatea contractului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 358) 3. Este lovit de nulitate contractul individual de muncă al cărui obiect nu este determinat sau determinabil, cum ar fi, de exemplu, cazul în care contractul nu precizează funcţia pe care urmează să o îndeplinească salariatul şi nici atribuţiile postului. În ceea ce pirveşte lipsa menţiunii privind salariul, aceasta nu va atrage nulitatea contractului dacă există intenţia fermă a părţilor de a încheia contractul şi dacă salariul se poate determina prin observarea dispoziţiilor legale sau a contractelor colective de muncă incidente. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 39) 4. Pentru salariat cauza contractului individual de muncă constă în obţinerea resurselor materiale necesare traiului, iar pentru angajator cauza constă, de regulă, în obţinerea de profit. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 326) 5. Întrucât cauza într-un contract sinalagmatic constă în reprezentarea mintală a contraprestaţiei, în contractul individual de muncă scopul urmărit de angajator este prestarea muncii, iar scopul salariatului constă în primirea salariului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 359) 6. Cauza contractului este dată de obiectivul urmărit de părţi, adică, în ceea ce-l priveşte pe salariat, în obţinerea unei resurse financiare, iar în ceea ce-l priveşte pe angajator, în asigurarea funcţionării unităţii. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 20)

Art. 16. [forma contractului de muncă] (1) Contractul individual de muncă se încheie în baza consimţământului părţilor, în formă scrisă, în limba română. Obligaţia de încheiere a contractului individual de muncă în formă scrisă revine angajatorului. Angajatorul persoană juridică, persoana fizică autorizată să desfăşoare o activitate independentă, precum şi asociaţia familială au obligaţia de a încheia, în formă scrisă, contractul individual de muncă anterior începerii raporturilor de muncă. (2) În situaţia în care contractul individual de muncă nu a fost încheiat în formă scrisă, se prezumă că a fost încheiat pe o durată nedeterminată, iar părţile pot face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă. (3) Munca prestată în temeiul unui contract individual de muncă îi conferă salariatului vechime în muncă. [ 40 adnotări ] 1. Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a adăugat aliniatului cea de a treia frază: "Angajatorul persoană juridică, persoana fizică autorizată să desfăşoare o activitate independentă, precum şi asociaţia familială au obligaţia de a încheia, în formă scrisă, contractul individual de muncă anterior începerii raporturilor de muncă." (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Contractul individual de muncă este un contract consensual, forma scrisă nefiind cerută ad validitatem, ci pentru probarea acestuia. Aşadar, având în vedere că legea nu sancţionează cu nulitatea lipsa formei scrise, contractul individual de muncă se încheie în mod valabil de la data realizării acordului de voinţă al părţilor. Sancţiunea nerespectării formei scrise este contravenţională, constând în amendă pentru angajator. În cazul în care contractul nu a fost încheiat în scris, dovada existenţei sale se va face prin orice mijloc de probă. Practic, proba uzuală constă în statul de plată a salariilor. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 328-329) 3. Din textul art. 16 alin. (2) din Codul muncii rezultă că forma scrisă a contractului individual de muncă este o condiţie ad probationem indiferent de tipul contractului de muncă. (Şerban Beligrădeanu, Aspecte esenţiale referitoare la forma, conţintul şi nulitatea deciziei de concediere în lumina Codului muncii, în Dreptul nr. 6/2004, p. 35-36) 4. Deşi textul prevede obligaţia angajatorului de încheiere a contractului în formă scrisă, totuşi forma respectivă nu este una ad validitatem, ci una ad probationem, de vreme ce părţile pot face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice mijloc de probă. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 9)

21

5. Contractul individual de muncă are caracter consensual. În acest sens pot fi invocate mai mult argumente. În primul rând, Codul muncii nu prevede expres caracterul ad validitatem al formei scrise şi nici sancţiunea nulităţii pentru nerespectarea ei. În al doilea rând, din textul art. 16 alin. (2) din Codul muncii rezultă valabilitatea contractului care nu a fost încheiat în formă scrisă, de vreme ce părţile pot face dovada conţinutului şi a prestaţiilor executate prin orice mijloc de probă. În al treilea rând, aceeaşi soluţie rezultă din coroborarea art. 16 alin. (1) teza a II-a din Codul muncii, care instituie în sarcina angajatorului obligaţia de a respecta forma scrisă, cu prevederile Legii nr. 130/1999, care stabileşte sancţiunea aplicabilă pentru încălcarea obligaţiei, şi anume amenda contravenţională pentru angajator. În sfârşit, scopul instituirii de către legiuitor a formei scrise a contractului de muncă îl constituie protecţia salariatului; dacă nerespectarea formei scrise ar conduce la nulitatea contractului de muncă, salariatul s-ar vedea lipsit pentru viitor de protecţia ce însoţeşte calitatea sa de salariat. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 252-253) 6. Indiferent de tipul contractului individual de muncă, forma scrisă este o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem. Prin urmare, aceeaşi este soluţia şi în situaţia contractului de muncă pe durată determinată sau cu timp parţial, precum şi a contractului cu munca la domiciliu. Mai multe argumente pledează în acest sens. Astfel, un prim argument îl constituie consacrarea prin art. 8 alin. (1) din Codul muncii, a principiului consensualismului. Al doilea argument rezultă din scopul instituirii formei scrise, şi anume protecţia salariatului. Astfel, dacă lipsa formei scrise ar atrage nulitatea contractului de muncă, s-ar ajunge la situaţia în care salariatul nu va mai beneficia de protecţia conferită de lege, în detrimentul scopului legii. Al treilea argument se întemeiază pe una din regulile de interpretare a contractulu de muncă, conform căreia interpretarea contractului de muncă se face în favoarea salariatului. Al patrulea argument poate fi dedus din studiul istoricului reglementărilor în materie. Astfel, nici una din reglementările anterioare nu a instituit forma scrisă ca pe o cerinţă de validitate, iar doctrina a întărit această soluţie. Al cincilea argument este dedus din lipsa instituirii sancţiunii nulităţii pentru nerespectarea formei scrise. Mai mult decât atât, pentru fiecare caz special din cele precizate mai sus (contract de muncă pe durată determinată, contract de muncă cu timp parţial şi contract cu munca la domiciliu), este stipulată o sancţiune specială în cazul nerespectării formei scrise. Astfel, în conformitate cu art. 16 alin. (2) din Codul muncii, dacă contractul de muncă pe durată determinată nu a fost încheiat în scris, se prezumă că el a fost încheiat pentru o durată nedeterminată. De asemenea, conform art. 102 alin. (2) din Codul muncii, dacă contractul de muncă cu timp parţial nu cuprinde elementele obligatorii menţionate de art. 101 din Codul muncii, atunci se consideră că a fost încheiat pentru o normă întreagă. La fel, în cazul în care contractul cu munca la domiciliu nu cuprinde clauza privitoare la prestarea muncii la domiciliul salariatului, atunci se consideră că suntem în prezenţa unui contract de muncă obişnuit sub aspectul locului muncii, în sensul că munca se va desfăşura la un loc de muncă organizat de angajator. Un alt argument rezultă din efectele nulităţii. Dacă lipsa formei scrise ar atrage nulitatea contractului de muncă, întrucât nulitatea nu poate fi confirmată, nu se vede care ar fi sensul reglementării conţinute în art. 16 alin. (2) din Codul muncii, care permite probarea conţinutului contractului şi a prestaţiilor executate prin orice mijloc de probă. În sfârşit, nerespectarea formei scrise a contractului de muncă se sancţionează contravenţional, în conformitate cu art. 276 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, aceasta fiind sancţiunea agreată de legiuitor. (Ovidiu Macovei, Forma contractelor individuale de muncă, în Dreptul nr. 2/2005, p. 79-85) 7. Forma scrisă a contractului individual de muncă constituie o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 106, Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 38, Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 16, Monica Gheorghe, Soluţionarea conflictelor de drepturi pe cale amiabilă în momentul şi după sesizarea instanţei, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 104, Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 102, Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 19-26, Eufemia Vieru, Dumitru Vieru, Dreptul muncii, Editura Lucman, Bucureşti, 2004, p. 368-381) 8. Din coroborarea dispoziţiilor art. 80 cu dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii, rezultă că nerespectarea formei scrise a contractului individual de muncă pe durată determinată poate atrage cel mult nevalabilitatea clauzei referitoare la durata contractului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 58-59) 9. Contractul individual de muncă are caracter consensual, forma scrisă nefiind cerută ad validitatem. (Raluca Dimitriu, Noul Cod al muncii. Privire asupra principiilor fundamentale, în Raporturi de muncă nr. 3/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 53) 10. Contractul individual de muncă are caracter consensual şi în cazul stipulat de art. 15 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Astfel, potrivit textului menţionat, contractele încheiate între societatea cu răspundere limitată şi asociatul unic trebuie să îmbrace forma scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute. Soluţia prezentată se întemeiază pe interpretarea dispoziţiilor menţionate în corelaţie cu cele din Codul muncii, cu observarea raportului dintre norma generală şi norma specială. Astfel, întrucât dispoziţiile din Codul muncii relative la forma contractului individual de muncă reprezintă norma specială, iar dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 31/1990 reprezintă norma generală, în virtutea principiului specialia generalibus derogant rezultă că vor fi aplicabile dispoziţiile Codului muncii, care instituie caracterul ad probationem al formei scrise. În consecinţă, şi în cazul stipulat de art. 15 din Legea nr. 31/1990 forma scrisă va avea caracter ad probationem. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 329-330) 11. Forma scrisă a contractului individual de muncă este o condiţie ad probationem. În conformitate cu dispoziţiile art. 16 din Codul muncii, această înseamnă că, în lipsa întocmirii înscrisului constatator, contractul de muncă există, se prezumă că a fost încheiat pe durată nedeterminată, iar părţile pot face dovada acestuia prin orice mijloc de probă. Întrucât contractul individual de muncă are caracter sinalagmatic, urmează a fi incidentă şi cerinţa multiplului exemplar, stipulată de art. 1179 din Codul civil. Cu alte cuvinte, înscrisul constatator al contractului individual de muncă trebuie încheiat în atâtea exemplare originale câte părţi sunt,

22

fiecare exemplar urmând a face menţiune despre numărul exemplarelor originale care s-au întocmit. În cazul nerespectării acestei cerinţe, actul este lipsit de puterea probatorie a înscrisului, putând însă servi ca un început de probă scrisă, ce poate fi completat cu alte mijloace de probă, cum ar fi martori sau prezumţii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 392-393) 12. Contractul individual de muncă în formă scrisă este necesar să conţină cel puţin dispoziţiile prevăzute de modelul-cadru conţinut în Ordinul ministrului muncii şi solidarităţii sociale nr. 64/2003 pentru aprobarea modelului-cadru al contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 51) 13. Dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Codul muncii, potrivit cărora angajatorul are obligaţia de a încheia, în formă scrisă, contractul individual de muncă anterior începerii raporturilor de muncă se interpretează în sensul că forma scrisă trebuie întocmită anterior începerii prestării muncii de către salariat. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 50) 14. Întrucât contractul individual de muncă este consensual, în ceea ce priveşte probarea de către salariat a prestării muncii, se vor putea utiliza orice mijloace de probă. Angajatorul va proba plata salariilor prin documentele de plată. În cazul în care nu există înscrisuri, se consideră că data încheierii contractului individual de muncă este chiar data începerii prestării muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 447) 15. Având în vedere caracterul consensual al contractului de muncă, nu numai dovada încheierii, ci şi dovada executării de către salariat a obligaţiilor ce-i revin se poate face prin orice mijloc de probă. În ceea ce priveşte data începeri activităţii, în absenţa unor dovezi scrise, se consideră că ea va coincide cu data încheierii contractului de muncă. (Eufemia Vieru, Dumitru Vieru, Dreptul muncii, Editura Lucman, Bucureşti, 2004, p. 368-381) 16. Prezumţia instituită de art. 16 alin. (2) este o prezumţie legală relativă. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 23) 17. Prezumţia încheierii pe durată nedeterminată a contractului individual de muncă, în cazul neîncheierii acestuia în formă scrisă, este o prezumţie relativă. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 102) 18. Prezumţia încheierii pe durată nedeterminată a contractului de muncă, instituită de art. 16 alin. (2) din Codul muncii, este o prezumţie legală absolută, indiferent de tipul contractului individual de muncă, posibilitatea părţilor de a utiliza orice mijloace de probă rezumându-se doar la probarea elementelor de conţinut ale acestuia. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 28) 19. Pornind de la premisa că forma scrisă a contractului individual de muncă este o cerinţă ad probationem, trebuie observat că dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii instituie o excepţie de la această regulă, excepţie aplicabilă tuturor tipurilor de contracte de muncă. Prin urmare, posibilitatea utilizării oricărui mijloc de probă pentru dovedirea contractului va fi incidentă şi în toate cazurile în care este permisă încheierea contractului de muncă pe durată determinată stipulate de art. 81 din Codul muncii. Susţinerea contrară ar conduce la concluzii absurde care nu pot fi suţinute, cum ar fi: imposibilitatea reluării activităţii de către salariatul al cărui contract individual de muncă a fost suspendat, în cazul în care pe postul său a fost încadrată o altă persoană, în baza unui contract pe durată determinată încheiat verbal. (Ovidiu Macovei, Forma contractelor individuale de muncă, în Dreptul nr. 2/2005, p. 85-86, Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 2627) 20. Coroborând dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii cu dispoziţiile art. 1191 din Codul civil, rezultă că, în cazul în care părţile nu au întocmit un înscris constatator al contractului individual de muncă, dovada acestuia se va face prin orice mijloc de probă, inclusiv martori sau prezumţii, dar numai dacă există un început de dovadă scrisă. În practică, un astfel de început de dovadă scrisă poate îmbrăca forma referatelor, a bonurilor de lucru, a statelor de plată. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 86-87) 21. Întrucât contractul individual de muncă este sinalagmatic, trebuie respectată formalitatea multiplului exemplar, stipulată de art. 1179 din Codul civil. În cazul încălcării acestei cerinţe legale, dovada operaţiunii se va face prin intermediul unicului exemplar original, care constituie un început de dovadă scrisă, şi în completare, prin orice alt mijloc de probă, cum ar fi martori şi prezumţii. Dacă unicul exemplar original, semnat de ambele părţi se află în posesia angajatorului, în caz de litigiu el va face dovada deplină în ceea ce priveşte conţinutul, pentru ambele părţi. Însă, în cazul în care înscrisul poartă semnătura numai a uneia dintre părţi, el va face dovada împotriva acesteia. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 88-89) 22. Eroarea ca viciu de consimţământ poate fi prezentă şi la încheierea contractului individual de muncă, de pildă, în cazul în care persoana care urmează a se angaja îşi formează o convingere eronată asupra clauzelor esenţiale ale contractului de muncă sau asupra angajatorului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 323, Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 101) 23. Suntem în prezenţa erorii ca viciu de consimţământ în cazul în care reprezentarea salariatului cu privire la clauzele esenţiale ale contractului individual de muncă - felul muncii, locul muncii, salariul - este atât de eronată încât dacă salariatul ar fi cunoscut

23

realitatea nu ar mai fi încheiat contractul. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 357) 24. Eroarea ca viciu de consimţământ se manifestă fie sub forma de error in substantiam, fie sub forma de error in personam. Ca error in substantiam poate fi menţionat cazul când persoana care încheie contractul de muncă în calitate de salariat îşi formează o impresie eronată cu privire la elementele esenţiale ale contractului: locul muncii, felul muncii, salariul. Ca exemplu de eroare asupra persoanei poate fi menţionat cazul când doi gemeni se prezintă la interviu, fiind selectat doar unul dintre ei, iar contractul de muncă se încheie cu celălalt. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 38) 25. La fel ca în dreptul comun, eroarea ca viciu de consimţământ va afecta contractul de muncă atunci când salariatul are o reprezentare atât de eronată cu privire la clauzele esenţiale ale contractului - felul muncii, locul muncii şi salariul - încât, dacă ar fi cunoscut realitatea nu ar mai fi contractat. De asemenea, la fel ca în dreptul comun, eroarea trebuie să îndeplinească două condiţii, cumulativ, pentru a fi viciu de consimţământ. Astfel, în primul rând, elementul afectat de falsa reprezentare trebuie să fie esenţial, aprecierea făcându-se în funcţie de criterii subiective. În al doilea rând, având în vedere caracterul sinalagmatic al contractului de muncă, este necesar ca angajatorul să fi cunoscut că elementul afectat de falsa reprezentare a realităţii a fost esenţial pentru încheierea contractului de muncă. (Alexandru Ţiclea, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 71) 26. Un exemplu de dol la încheierea contractului individual de muncă îl constituie cazul în care angajatorul îl induce în eroare pe candidat în legătură cu condiţiile de muncă oferite. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 323, Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 101) 27. Situaţie de dol la încheierea contractul individual de muncă este cazul în care salariatul prezintă la angajare acte false privind studiile sau calificarea profesională. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 357; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 38) 28. Definiţia dolului, ca viciu de consimţământ la încheierea contractului individual de muncă, nu prezintă particularităţi faţă de definiţia din dreptul civil. Pentru a fi viciu de consimţământ, dolul trebuie să îndeplinească cele două condiţii reliefate în dreptul civil, adică să fie determinant pentru încheierea contractului şi să provină de la cocontractant. (Alexandru Ţiclea, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 72) 29. Violenţa, ca viciu de consimţământ la încheierea contractului individual de muncă, prezintă o importanţă mai mult teoretică, având în vedere că, practic, nu se pot întâlni astfel de cazuri. (Alexandru Ţiclea, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 72) 30. Violenţa, ca viciu de consimţământ la încheierea contractului individual de muncă, poate fi imaginată mai uşor sub forma violenţei morale, constând în ameninţarea unei persoane cu un rău pentru a o determina să angajeze o anumită persoană. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 38) 31. Având în vedere că respectarea formei scrise a contractului individual de muncă constituie o obligaţie pentru angajator, încălcarea sa poate atrage răspunderea disciplinară a salariatului vinovat. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 88) 32. Dispoziţiile art. 16 alin. (1) nu au abrogat dispoziţiile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 300/2004 privind autorizarea persoanelor fizice şi a asociaţiilor familiale care desfăşoară activităţi în mod independent, conform cărora aceste categorii de comerciaţi nu pot angaja persoane cu contract de muncă pentru desfăşurarea activităţilor pentru care s-a obţinut autorizaţia. Astfel, pe de o parte, Legea nr. 300/2004 are caracter special faţă de dispoziţiile Codul muncii. Pe de altă parte, textul art. 16 alin. (1) din Codul muncii nu rămâne lipsit de aplicabilitate, el referindu-se la încadrarea în muncă pentru activităţi care exced sferei activităţilor pentru care s-a obţinut autorizaţia, precum şi la situaţia ucenicilor. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 16-17, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 18-19, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 9) 33. Nereferindu-se la angajatorul persoană fizică, alta decât persoana fizică autorizată să desfăşoare activităţi în mod independent, Codul muncii nu a înţeles să permită acestor categorii de persoane să recurgă la munca altor persoane fără încheierea contractului individual de muncă. În realitate, suntem în prezenţa unei lacune în reglementarea art. 16 alin. (1) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 17, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 19-20, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 9-10) 34. Chiar dacă înscrisul probator s-a întocmit ulterior iar executarea contractului are loc începând cu o dată posterioară acordului de voinţă, contractul de muncă se consideră încheiat la data realizării acestui acord. Începând cu această dată, persoana încadrată în muncă dobândeşte calitatea de salariat, iar litigiile născute între părţi sunt litigii de muncă, inclusiv litigiul generat de refuzul angajatorului de a-l primi la muncă pe salariat. În mod corespunzător, refuzul salariatului de a veni la serviciu poate atrage

24

posibilitatea desfacerii disciplinare a contractului de muncă. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 102) 35. Vechimea în muncă nu se confundă cu vechimea în specialitate. Astfel, în vreme ce vechimea în muncă constă în ansamblul perioadelor în care o persoană a prestat muncă în temeiul unui raport juridic de muncă, vechimea în specialitate este o specie a vechimii în muncă, constând în totalul perioadelor de timp în care o persoană a prestat muncă în funcţia sau meseria vizată pentru angajare sau promovare. Adeseori vechimea în muncă şi vechimea în specialitate sunt condiţii cerute de angajatorii din sectorul privat pentru angajare chiar în absenţa unor cerinţe legale în acest sens. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 368-369) 36. Forma scrisă a contractului individual de muncă, nefiind o condiţie ad validitatem, ci ad probationem, se poate considera că existenţa raportului de muncă a fost dovedită prin declaraţiile martorilor, înscrisurile administrate şi recunoaşterea societăţii pârâte, rezultând din lipsa nejustificată a răspunsurilor la interogatoriu. Aceleaşi mijloace de probă sunt apte să dovedească cuantumul drepturilor salariale. În mod corect instanţa de fond a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 225 Cod procedură civilă, fiind nerelevantă apărarea societăţii pârâte formulate în recurs în sensul lipsei avocatului său în faţa instanţei de fond, la termenul la care trebuia depus interogatoriul. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1558/LM/2004, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 173-174) 37. Forma scrisă a contractului individual de muncă nu este o condiţie ad validitatem, ci ad probationem, contractul încheindu-se valabil solo consensu. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1658/LM/2004, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 132, Curtea de Apel Timişoara, secţia civilă, decizia nr. 138 din 30 ianuarie 2003, în Buletinul Jurisprudenţei Curţii de Apel Timişoara 2003, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 188) 38. Chiar dacă între părţi nu s-a întocmit un înscris privitor la contractul individual de muncă încheiat, reclamantului i se cuvin drepturi salariale pentru perioada lucrată, acesta făcând dovada prestării muncii prin proba testimonială şi prin foile de parcurs. (Tribunalul Timiş, secţia civilă, sentinţa nr. 697 din 10 iunie 2004, nepublicată, dosar nr. 2032/2004, în Vasile Val Popa, Dreptul muncii. Sinteze de practică judiciară comentată, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 129-130) 39. Forma scrisă a contractului individual de muncă este o condiţie de probă, iar nu de validitate, indiferent de tipul contractului de muncă: pe durată determinată sau nedeterminată, cu timp integral sau parţial. Reclamanta care cere plata salariilor pretinzând că între ea şi pârâtă s-a încheiat un contract individual de muncă, trebuie să facă dovada încheierii acestuia: cu state de plată, foaia colectivă de prezentă, condica de prezenţă etc. Reclamanta trebuie să dovedească acordul părţilor privind locul şi felul muncii, condiţiile de muncă, salariul şi timpul de muncă. Simplul fapt că reclamanta a depus o cerere de angajare la pârâtă nu dovedeşte că s-a realizat şi acordul de voinţă privind angajarea reclamantei. (Curtea de Apel Galaţi, secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 56 din 29 ianuarie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2007, p. 179-180) 40. Obligaţia legală a încheierii în formă scrisă a contractului individual de muncă, sub sancţiunea stipulată de art. 276 alin. (1) lit. e) din Codul muncii, nu aduce atingere principiului libertăţi muncii şi nici principiului libertăţii comerţului. Astfel, forma scrisă este în interesul ambelor părţi, acestea putând să cunoască condiţiile de desfăşurare şi de încetare a raportului de muncă, drepturile, obligaţiile şi răspunderile ambelor părţi. De asemenea, forma scrisă permite verificarea măsurii în care fiecare parte şi-a îndeplinit obligaţiile, ce drepturi poate revendica şi ce răspunderi are. Existenţa contractului previne comportamentul abuziv al angajatorului, dar şi atitudinea incorectă a salariatului în îndeplinirea sarcinilor pentru care s-a angajat. (Curtea Constituţională, decizia nr. 448/2005, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 872 din 28 septembrie 2005)

Art. 17. [informarea cu privire la clauzele contractului de muncă] (1) Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele esenţiale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice. (11) Obligaţia de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a salariatului se consideră îndeplinită de către angajator la momentul semnării contractului individual de muncă sau a actului adiţional, după caz. (2) Persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, va fi informată cu privire la cel puţin următoarele elemente: a) identitatea părţilor; b) locul de muncă sau, în lipsa unui loc de muncă fix, posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri; c) sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului; d) funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative şi atribuţiile postului; e) riscurile specifice postului; f) data de la care contractul urmează să îşi producă efectele; g) în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară, durata acestora; h) durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul; i) condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata acestuia; j) salariul pe bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul; k) durata normală a muncii, exprimată în ore/zi şi ore/săptămână;

25

l) indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului; m) durata perioadei de probă; (3) Elementele din informarea prevăzută la alin. (2) trebuie să se regăsească şi în conţinutul contractului individual de muncă. (4) Orice modificare a unuia dintre elementele prevăzute la alin. (2) în timpul executării contractului individual de muncă impune încheierea unui act adiţional la contract, într-un termen de 15 zile de la data încunoştinţării în scris a salariatului, cu excepţia situaţiilor în care o asemenea modificare rezultă ca posibilă din lege sau din contractul colectiv de muncă aplicabil. (41) La negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, oricare dintre părţi poate fi asistată de terţi, conform propriei opţiuni, cu respectarea prevederilor alin. (5). (5) Cu privire la informaţiile furnizate salariatului, prealabil încheierii contractului individual de muncă, între părţi poate interveni un contract de confidenţialitate. [ 35 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana care solicită angajarea ori, după caz, salariatul cu privire la clauzele generale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele generale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice." De asemenea, el a fost modificat prin Legea nr. 371/2005, intrată în vigoare la 22 decembrie 2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, primind următorul conţinut: "(1) Anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă, angajatorul are obligaţia de a informa persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul, cu privire la clauzele generale pe care intenţionează să le înscrie în contract sau să le modifice." Forma actuală a art. 17 alin. (1) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi. Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(11) Obligaţia de informare a persoanei selectate în vederea angajării sau a salariatului se consideră îndeplinită de către angajator la momentul comunicării ofertei sale privind conţinutul contractului individual de muncă sau al actului adiţional, după caz." Forma actuală a alin. (11) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Textul iniţial al părţii introductive a alin. (2) era: "(2) Informarea prevăzută la alin. (1) va cuprinde, după caz, cel puţin următoarele elemente: ...". El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(2) Persoana selectată în vederea angajării ori, după caz, salariatul va fi informat cu privire la cel puţin următoarele elemente: ..." Forma actuală a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Textul initial al alin. (2) lit. d) era: "d) atribuţiile postului". Forma actuală a lit. d) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul initial al alin. (2) lit. m) era: "m) durata perioadei de probă;". El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "m) durata perioadei de probă, după caz;". Forma actuală a lit. m) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Alin. (41) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(41) La negocierea, încheierea sau modificarea contractului individual de muncă, oricare dintre părţi poate fi asistată de către terţi, conform propriei opţiuni, cu respectarea confidenţialităţii prevăzute la alin. (5)." Forma actuală a alin. (41) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Ruxandra Niţoiu) 2. Dispoziţiile art. 17-19 din Codul muncii transpun în dreptul intern dispoziţiile Directivei nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991 referitoare la obligaţia angajatorului de a-l informa pe salariat asupra condiţiilor aplicabile contractului sau relaţiei de muncă (la încheierea lui sau pe parcursul executării sale), fiind chiar mai favorabile pentru salariat decât acestea. Astfel, spre deosebire de Codul muncii, dispoziţiile directivei consacră posibilitatea exceptării de la aplicare a anumitor contracte de muncă, cum ar fi cele încheiate pentru o durată de până la o lună, precum şi cele care au caracter ocazional. De asemenea, directiva permite angajatorului să realizeze informarea într-un termen de două luni de la data începerii muncii, în timp ce Codul muncii impune executarea acestei obligaţii numai prin contractul de muncă şi până la data încheierii acestuia. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 25-26) 3. Domeniul de aplicare al dispoziţiilor din Codul muncii relative la obligaţia de informare este mai larg decât cel avut în vedere de Directiva Consiliului Comunităţilor Europene nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991, care a stat la baza elaborării reglementării româneşti. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 255) 4. Dispoziţiile art. 17 alin. (1) din Codul muncii transpun în dreptul intern, dar într-o manieră mai avantajoasă pentru salariaţi, prevederile Directivei nr. 91/533/CEE din 14 octombrie 1991 referitoare la obligaţia angajatorului de a-l informa pe salariat asupra condiţiilor aplicabile contractului sau relaţiei de muncă. (Raluca Dimitriu, Precizări privind informarea şi consultarea părţilor raportului de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 13)

26

5. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la obligaţia de informare transpun în dreptul intern dispoziţiile Directivei Comunităţii Europene nr. 91/533 din 14 octombrie 1991 privind obligaţia angajatorului de a informa lucrătorul asupra condiţiilor aplicabile contractului sau relaţiei de muncă. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 31, Nicolae Voiculescu, Informarea şi consultarea salariaţilor - coordonate ale legislaţiei comunitare a muncii şi transpunerea acesteia în dreptul intern, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 10-11) 6. Ca urmare a modificării art. 17 din Codul muncii prin Legea nr. 371/2005, obligaţia de informare nu se mai raportează la etapa prealabilă încheierii contractului individual de muncă. Aşadar, îndeplinirea obligaţiei de informare nu se mai efectuează la momentul ofertei de a contracta adresate de angajator salariatului, ci chiar la momentul semnării contractului individual de muncă sau, după caz, a actului adiţional la acesta. (Alexandru Ţiclea, Armonizarea legislaţiei interne a muncii din România cu dreptul social comunitar, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 19) 7. Obligaţia de informare a viitorului salariat în legătură cu clauzele esenţiale ale contractului individual de muncă sau a salariatului în legătură cu clauzele esenţiale care urmează a se modifica prin actul adiţional, se poate realiza chiar la momentul semnării contractului de muncă, respectiv a actului adiţional la acesta. (Raluca Dimitriu, Precizări privind informarea şi consultarea părţilor raportului de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 13) 8. Angajatorul îşi îndeplineşte obligaţia de informare în raport cu datele pe care le cunoaşte privind identitatea persoanei care doreşte să se angajeze. Prin urmare, dacă necunoaşterea atributelor de identificare de către angajator se datorează culpei persoanei care doreşte să se angajeze, aceasta din urmă nu va putea să-l tragă la răspundere pe angajator. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 256) 9. Întrucât nu se interzice expres, elementele care fac obiectul informării pot fi aduse la cunoştinţa salariatului şi prin indicarea textelor legale sau ale contractelor colective de muncă aplicabile, dar numai dacă destinatarul informaţiilor are acces la aceste dispoziţii. În privinţa contractului colectiv de muncă la nivel naţional, accesul este asigurat prin publicarea contractului în Monitorul Oficial. În privinţa dispoziţiilor legale, aplicarea principiului nemo censetur ignorare legem înlătură orice discuţii legate de chestiunea accesului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 257) 10. Nu există obligaţia de informare, constând în indicarea contractului colectiv de muncă aplicabil, în cazul în care angajatorul este persoană fizică. Soluţia decurge din dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 130/1996, care instituie obligativitatea contractelor colective de muncă numai pentru salariţii angajaţi la persoane juridice. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 257) 11. Nu se încheie act adiţional, întrucât nu este nevoie de acordul salariatului, în cazul modificării unilaterale a contractului de muncă, de exemplu, în cazul delegării sau detaşării. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 258) 12. Obligaţia informării salariatului, în conformitate cu art. 17 din Codul muncii, în legătură cu modificările preconizate ale contractului individual de muncă, nu există în cazul modificării unilaterale, cum ar fi delegarea sau detaşarea, ci numai în cazul modificării convenţionale. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 230) 13. Art. 17 alin. (4) din Codul muncii nu se corelează cu textul alin. (2) lit. f) al aceluiaşi articol. Astfel, nu se vede cum s-ar modifica prin act adiţional data la care contractul de muncă începe să producă efecte, de vreme ce contractul a început deja să producă efecte. Prin urmare, textul alin. (4) ar trebui modificat în sensul că trimiterea la alin. (2) ar trebui să excepteze expres lit. f). (Octavian Manolache, Noul Cod al muncii - între armonizare legislativă, rigoare, aproximaţie şi superficialitate, în Curierul judiciar nr. 5/2003, p. 18) 14. Chiar dacă legiuitorul nu a stabilit şi în sarcina salariatului obligaţia de a-l informa pe angajator în scris în legătură cu modificări în situaţia sa personală, privitoare la nume, pregătire profesională, domiciliu, reşedinţă, o astfel de obligaţie există, în temeiul principiului bunei-credinţe, care cârmuieşte relaţiile de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 28) 15. Având în vedere dispoziţiile art. 8 din Codul muncii, care consacră principiul bunei-credinţe, precum şi dispoziţiile art. 39 alin. (2) din acelaşi cod, care consacră obligaţia de fidelitate a salariatului, rezultă că şi salariatului îi revine obligaţia de informare, chiar dacă nu este expres reglementată. În ceea cee priveşte conţinutul acesteia, se poate aprecia că ea trebuie să vizeze cel puţin datele de identificare ale salariatului, studiile şi calificarea profesională, experienţa profesională şi după caz, existenţa autorizării, atestării sau avizului prentru exercitarea profesiei. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 101-106) 16. Felul muncii este dat de ocupaţie, care semnifică funcţia sau meseria salariatului, conform Clasificării Ocupaţiilor din România. Ocupaţia poate coincide sau nu cu profesia salariatului, care constă în specialitatea deţinută, ca urmare a studiilor. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 404)

27

17. Felul muncii salariatului este dat, în principal, de ocupaţie, în contractul individual de muncă fiind necesar a se insera codul ocupaţiei potrivit Clasificării Ocupaţiilor din România. În subsidiar, felul muncii este dat de pregătirea şi calificarea profesională. Prin ocupaţie se înţelege activitatea utilă socialmente, exercitată de o persoană în mod obişnuit, care constituie sursa veniturilor necesare existenţei acesteia. Ocupaţia se exprimă prin funcţie sau meserie. Funcţia presupune desfăşurarea muncii în cadrul unei ierarhii funcţionale, de conducere sau de execuţie, în vreme ce meseria presupune efectuarea de operaţiuni de transformare şi prelucrare a obiectului muncii sau prestarea anumitor servicii, în temeiul unui bagaj de cunoştinţe dobândit prin şcoală sau experienţă practică. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 60) 18. Felul muncii este dat de ocupaţie, care exprimă tocmai funcţia sau meseria salariatului şi care trebuie să se încadreze în Clasificarea Ocupaţiilor din România. (Eufemia Vieru, Dumitru Vieru, Dreptul muncii, Editura Lucman, Bucureşti, 2004, p. 383) 19. Felul muncii este reprezentat de funcţia sau meseria exercitată de salariat, cu precizarea pregătirii sau calificării profesionale. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 48) 20. Criteriul calificării profesionale nu este suficient pentru definirea felului muncii, având în vedere că adeseori posturi ce reclamă aceeaşi calificare profesională se caracterizează prin atribuţii diferite. De aceea, criteriul care defineşte cel mai bine felul muncii constă în funcţia sau meseria exercitată de salariat. Funcţia, care poate fi de conducere sau de execuţie, constă în desfăşurarea unei activităţi în cadrul unei ierarhii funcţionale, în baza unei anumite pregătiri profesionale, în timp ce meseria constă în prestarea unei activităţi în baza cunoştinţelor obţinute prin şcolarizare şi practică, în cadrul unei ierarhii funcţionale. Felul muncii se confundă cu ocupaţia salariatului, care constă tocmai în funcţia sau meseria exercitată de acesta. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 155-159) 21. Felul muncii constă în funcţia sau ocupaţia concretă a salariatului şi se concretizează în sfera atribuţiilor, astfel cum acestea rezultă din lege, regulamentul de organizare şi funcţionare sau regulamentul intern şi fişa postului. (Ana Cioriciu, Consideraţii generale privind complexitatea şi utilitatea actuală a transferului, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 53) 22. Locul muncii se identifică prin angajatorul şi localitatea în care salariatul îşi desfăşoară activitatea. În conformitate cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) lit. b), în contractul individual de muncă se poate fixa locul muncii sau se poate stabili posibilitatea ca salariatul să muncească în diverse locuri, în acest ultim caz putându-se apela la inserarea unei clauze de mobilitate. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 386) 23. Fixarea locului muncii înseamnă stabilirea localităţii, a unităţii sau subunităţii, secţiei, atelierului, biroului. De asemenea, tot în vederea fixării locului muncii, se va stabili dacă activitatea salariatului se va desfăşura la sediul angajatorului, în mod stabil, sau în alte localităţi sau puncte de lucru în aceeaşi localitate. (Eufemia Vieru, Dumitru Vieru, Dreptul muncii, Editura Lucman, Bucureşti, 2004, p. 383) 24. Locul muncii este alcătuit din localitatea şi unitatea în care îşi desfăşoară activitatea salariatul. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 48) 25. Noţiunea de loc al muncii are două accepţiuni. Astfel, într-un prim sens, prin loc al muncii se înţelege localitatea şi unitatea l-a care s-a angajat salariatul. În cel de-al doilea sens, prin loc al muncii se înţelege întreg ansamblul condiţiilor privitoare la dotările şi resursele necesare pentru desfăşurarea activităţii, incluzând mijoacele de muncă, uneltele, mijloacele de transport, mobilierul, materiile prime, fabricatele etc. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 168-170) 26. În cazul contractului individual de muncă având ca obiect prestarea de activităţi casnice, locul muncii este domiciliul angajatorului, persoană fizică, sau după caz şi reşedinţa acestuia, dar numai dacă în contract se precizează expres că salariatul va presta munci casnice şi la reşedinţă. (Ovidiu Ţinca, Comentarii despre contractul individual de muncă al angajatului casnic, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 41) 27. Menţiunea privitoare la indicarea perioadei de probă nu este obligatorie, fiind necesar a fi inclusă în informare numai în cazul în care angajatorul intenţionează să recurgă la această modalitate de verificare a cunoştinţelor. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 49) 28. Prin locul muncii se înţelege localitatea şi unitatea în care salariatul îşi desfăşoară activitatea, putând include şi dotările şi resursele pentru prestarea muncii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 60) 29. Menţiunea privitoare la indicarea contractului colectiv de muncă aplicabil vizează contractul colectiv la nivel de unitate. În lipsa unui astfel de contract, trebuie avut în vedere contractul colectiv la nivel de ramură, iar în lipsa şi a acestuia, contractul colectiv la nivel naţional. Nu are relevanţă sub acest aspect împrejurarea că la nivel de unitate nu există constituită o organizaţie sindicală şi nici împrejurarea că organizaţia sindicală sau patronul nu sunt afiliaţi la federaţii sau confederaţii reprezentative la nivel de ramură sau naţional. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 48)

28

30. Asistarea persoanei selectate, a salariatului sau chiar a angajatorului se poate efectua de către alt salariat al angajatorului. Însă un salariat cu funcţie de conducere sau consilierul juridic al angajatorului nu ar putea asista pe un alt salariat sau o persoană selectată. Pe de altă parte, persoana selectată sau salariatul ar putea beneficia de asistenţa sindicatului din unitate sau a organizaţiei sindicale din unitate. În mod corespunzător, şi angajatorul ar putea beneficia de asistenţa federaţiei sau confederaţiei patronale din care face parte. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 21, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 24-25, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 10) 31. În temeiul art. 17 alin. (41) din Codul muncii, salariatul poate fi asistat de orice persoană, inclusiv membri de familie, reprezentanţi patronali sau sindicali. (Nicolae Voiculescu, Informarea şi consultarea salariaţilor – coordonate ale legislaţiei comunitare a muncii şi transpunerea acesteia în dreptul intern, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 12) 32. Contractul de confidenţialitate, la care se referă art. 17 alin. (5) din Codul muncii, are o natură civilă. Este criticabilă utilizarea de către legiuitor a termenului de salariat, având în vedere că un astfel de contract de confidenţialitate se încheie cu persoana care solicită angajarea, înainte de încheierea contractului de muncă, urmând să producă efecte indiferent dacă persoana în cauză a devenit sau nu salariat. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 320) 33. Motivul pentru care art. 17 alin. (5) din Codul muncii se referă la posibilitatea încheierii unui contract de confidenţialitate numai cu privire la informaţiile furnizate de angajator anterior încheierii contractului individual de muncă, fără a se referi şi la cazul informaţiilor furnizate anterior modificării contractului individual de muncă, se deduce din coroborarea cu art. 39 alin. (2) lit. d) din acelaşi cod, care consacră în sarcina salariatului obligaţia de fidelitate, între ale cărei componente se numără şi confidenţialitatea. (Horia Sasu, Respectarea bunei-credinţe, în Raporturi de muncă nr. 11/2005, p. 50) 34. Contractul de confidenţialitate, stipulat de art. 17 alin. final din Codul muncii, continuă să îşi producă efectele indiferent dacă între părţi s-a încheiat sau nu un contract individual de muncă. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 28) 35. Contractul de confidenţialitate la care face referire art. 17 alin. (5) din Codul muncii are natura juridică a unui contract civil. Prin urmare, el nu este un accesoriu al contractului de muncă, având în vedere că acesta nu există încă la data încheierii contractului de confidenţialitate. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 107)

Art. 18. [informarea salariatului care va lucra în străinătate] (1) În cazul în care persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a-i comunica în timp util, înainte de plecare, informaţiile prevăzute la art. 17 alin. (2), precum şi informaţii referitoare la: a) durata perioadei de muncă ce urmează să fie prestată în străinătate; b) moneda în care vor fi plătite drepturile salariale, precum şi modalităţile de plată; c) prestaţiile în bani şi/sau în natură aferente desfăşurării activităţii în străinătate; d) condiţiile de climă; e) reglementările principale din legislaţia muncii din acea ţară; f) obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în pericol viaţa, libertatea sau siguranţa personală; g) condiţiile de repatriere a lucrătorului, după caz. (11) Informaţiile prevăzute la alin. (1) lit. a), b) şi c) trebuie să se regăsească şi în conţinutul contractului individual de muncă. (2) Dispoziţiile alin. (1) se completează prin legi speciale care reglementează condiţiile specifice de muncă în străinătate. [ 2 adnotări ] 1. Textul iniţial al părţii introductive a alin. (1) era: "(1) În cazul în care salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a-i comunica în timp util informaţiile prevăzute la art. 17 alin. (2) inclusiv informaţii referitoare la: ...". Partea introductivă a alin. (1) a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) În cazul în care salariatul urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a i comunica în timp util informaţiile prevăzute la art. 17 alin. (2), precum şi informaţii referitoare la: ...". De asemenea, partea introductivă a alin. (1) a fost modificată prin Legea nr. 371/2005, intrată în vigoare la 22 decembrie 2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, primind următorul conţinut: "(1) În cazul în care persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate, angajatorul are obligaţia de a-i comunica în timp util informaţiile prevăzute la art. 17 alin. (2), precum şi informaţii referitoare la: ...". Forma actuală a părţii introductive a alin. (1) al art. 18 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi. Lit. g) a alin. (1) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la data de 18 septembrie 2006. Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(11) Informaţiile prevăzute la alin. (1) lit. a), b) şi c) trebuie să fie înscrise şi în conţinutul contractului individual de muncă. Forma actuală a alin. (11) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Ruxandra Niţoiu)

29

2. Dispoziţiile art. 18 din Codul muncii instituie, în plus faţă de dispoziţiile Directivei nr. 91/533/CEE, obligaţia pentru angajator de a comunica salariatului care urmează să îşi desfăşoare activitatea în străinătate şi infomaţii privitoare la: condiţiile de climă, principalele reglementări din legislaţia muncii din ţara unde se va desfăşura activitatea, obiceiurile locului a căror nerespectare i-ar pune în opericol viaţa, libertatea sau siguranţa personală. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 259)

Art. 19. [efectele omisiunii de informare] În situaţia în care angajatorul nu îşi execută obligaţia de informare prevăzută la art. 17 şi 18, persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, are dreptul să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data neîndeplinirii acestei obligaţii, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare. [ 7 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 19 era: "În situaţia în care angajatorul nu îşi execută obligaţia de informare în termen de 15 zile de la momentul lansării ofertei de încheiere sau modificare a contractului individual de muncă ori, după caz, a prestării activităţii în străinătate, salariatul este în drept să sesizeze, în termen de 30 de zile, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: " În situaţia în care angajatorul nu îşi execută obligaţia de informare prevăzută la art. 17 şi 18, salariatul este în drept să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data neîndeplinirii acestei obligaţii, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare." Forma actuală a art. 19 datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Ruxandra Niţoiu) 2. Nerespectarea obligaţiei de informare nu are nici un fel de influenţă asupra valabilităţii contractului de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 27) 3. Neîndeplinirea în termen a obligaţiei de informare dă dreptul salariatului să fie despăgubit, dar numai în măsura în care dovedeşte că a suferit un prejudiciu din pricina faptului că n-a fost informat. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 9) 4. Obligaţia de informare este o obligaţie de mijloace, ceea ce înseamnă că persoana care se pretinde prejudiciată va trebui să dovedească culpa angajatorului în sensul că acesta nu a depus toate diligenţele în vederea obţinerii rezultatului. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 110) 5. Termenul de 30 de zile pentru sesizarea instanţei de judecată este un termen de prescripţie, fiind aşadar aplicabile regulile privind întreruperea şi suspendarea. (Dan Ţop, Consideraţii cu privire la obligaţia de informare ce revine angajatorului potrivit Codului muncii, În Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 36) 6. Din punctul de vedere al naturii juridice, termenul de 30 de zile este un termen de decădere, având efectul stingerii dreptului de a sesiza instanţa. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 111) 7. Instanţa competentă să soluţioneze cererea întemeiată pe dispoziţiile art. 19 din Codul muncii diferă în funcţie de situaţia ivită. Astfel, dacă cererea este formulată de salariat pentru neîndeplinirea de către angajator a obligaţiei de informare, ca urmare a modificării contractului individual de muncă preexistent, va fi competentă instanţa stabilită de Codul de procedură civilă pentru soluţionarea conflictelor de muncă. Dacă însă cererea este formulată de persoana care nu are calitatea de angajat şi vizează neîndeplinirea obligaţiei de informare, ca urmare a lansării ofertei de încheiere a contractului individual de muncă, va fi competentă instanţa de drept comun, întrucât nemaifiind în prezenţa unui raport juridic de dreptul muncii situaţia ivită nu poate fi inclusă în sfera conflictelor de muncă. (Dan Ţop, Consideraţii cu privire la obligaţia de informare ce revine angajatorului potrivit Codului muncii, În Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 37)

Art. 20. [clauzele speciale ale contractului individual de muncă] (1) În afara clauzelor esenţiale prevăzute la art. 17, între părţi pot fi negociate şi cuprinse în contractul individual de muncă şi alte clauze specifice. (2) Sunt considerate clauze specifice, fără ca enumerarea să fie limitativă: a) clauza cu privire la formarea profesională; b) clauza de neconcurenţă; c) clauza de mobilitate; d) clauza de confidenţialitate. [ 42 adnotări ]

30

1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) În afara clauzelor generale prevăzute la art. 17, între părţi pot fi negociate şi cuprinse în contractul individual de muncă şi alte clauze specifice." Forma actuală a alin. (1) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă) 2. Este admisibilă inserarea în cuprinsul contractului individual de muncă şi a altor clauze, în afara celor expres reglementate de lege, cu condiţia ca aceste clauze să nu încalce normele imperative, ordinea publică şi bunele moravuri. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 432) 3. Clauzele specifice sunt facultative, adică lăsate la aprecierea părţilor contractului. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 9) 4. Pot fi inserate în cuprinsul contractului individual de muncă, deci sunt valabile: clauze de indexare a salariilior, clauze de exonerare sau de limitare a răspunderii patrimoniale a salariaţilor, clauze de actualizare a cuantumului creanţelor în funcţie de rata inflaţiei. În schimb, nu sunt valabile, fiind lovite de nulitate: clauzele de agravare a răspunderii patrimoniale a salariaţilor, clauze de modificare a competenţei instanţelor judecătoreşti. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 358) 5. Clauza de obiectiv prespune stabilirea în sarcina salariatului a unei obligaţii de rezultat, privitoare la atingerea unui obiectiv concret. Clauza de obiectiv este valabilă numai în măsura în care sarcina concretă este precisă şi posibilă. Clauza de obiectiv poate fi însoţită şi de o clauză de succes sau de performanţă, care stabileşte ca obiectivul de atins să întrunească anumiţi parametrii calitativi sau tehnici. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 435-436) 6. Clauza de obiectiv sau de rezultat este acea clauză prin care salariatul îşi asumă obligaţia de a obţine un rezultat cuantificabil, cum ar fi o anumită cantitate de produse, realizarea unei lucrări etc. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 391) 7. Clauza de rezultat sau de obiectiv este acea clauză în virtutea căreia salariatul trebuie să obţină un rezultat concret, prestabilit, constând, de pildă, într-o cantitate de produse de realizat, într-o anumită sumă ce trebuie obţinută din vânzări etc. Interesul inserării unei astfel de clauze într-un contract individual de muncă rezidă, pentru salariat, în creşterea părţii variabile a salariului, iar pentru angajator în posibilitatea concedierii salariatului pentru necorespundere profesională, dacă nu se obţine rezultatul prestabilit. În jurisprudenţa franceză s-a arătat că neobţinerea rezultatului preconizat nu conferă angajatorului dreptul de a-l concedia pe salariat, decât dacă se dovedeşte culpa acestuia, în caz contrar angajatorul având la dispoziţie doar posibilitatea de a reduce partea variabilă a salariului, proporţional cu rezultatul obţinut. Valabilitatea clauzei de rezultat este condiţionată de stabilirea pecisă a obiectivului de atins, precum şi de caracterul realizabil al acestuia. (Ovidiu Ţinca, Unele clauze specifice contractului individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 6/2003, p. 53-54) 8. În temeiul clauzei de obiectiv, părţile contractului individual de muncă fixează un rezultat cert care trebuie atins de salariat. Cu alte cuvinte, la obligaţia de mijloace se va adăuga o obligaţie de rezultat. Clauza de obiectiv este utilizată cu precădere în cazul prepuşilor comerciali, care se obligă să atingă o anumită cifră de afaceri, volum de vânzări etc. Neatingerea rezultatului stabilit poate atrage desfacerea contractului de muncă pentru necorespundere profesională. Însă această consecinţă poate interveni numai dacă neîndeplinirea rezultatului are drept cauză incapacitatea salariatului, iar nu alte motive . Tocmai de aceea, obiectivul fixat trebuie să fie realizabil şi precis. Clauza de obiectiv poate fixa o remuneraţie suplimentară pentru salariat, în cazul atingerii obiectivului propus. În situaţia în care obiectivul nu a fost atins, angajatorul este îndreptăţit să refuze plata remuneraţiei suplimentare. În cazul în care atingerea obiectivului a fost numai parţială, remuneraţia va fi plătită salariatului proporţional cu rezultatul atins. În sfârşit, în cazul în care obiectivul a fost integral atins, şi plata remuneraţiei va fi integrală. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 311-313) 9. Clauza de conştiinţă permite salariatului să refuze executarea unui ordin legal de serviciu care contravine conştiinţei sale. Clauza de conştiinţă de regăseşte cu precădere în contractele de muncă încheiate în domeniul mass-mediei, al creaţiei culturale, ştiinţifice, precum şi în domeniul medical şi juridic. Obiecţiile de conştiinţă care pot întemeia refuzul salariatul pot fi de ordin religios, moral, politic, ştiinţific, de politeţe. Ori de câte ori salariatul va invoca clauza de conştiinţă, pentru a evita răspunderea disciplinară, va fi ţinut să probeze opreliştea de conştiinţă. Având în vedere că salariatul este oricum îndreptăţit să refuze un ordin de serviciu ilegal, rezultă că clauza de conştiinţă va viza în toate cazurile ordinele legale de serviciu, înlăturând răspunderea disciplinară a salariatului. Însă nu se poate invoca clauza de conştiinţă pentru a întemeia refuzul de a executa o obligaţie legală prevăzută de o normă imperativă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 437-439) 10. Prin intermediul clauzei de conştiinţă salariatul este îndreptăţit să refuze executarea unui ordin de serviciu legal, care însă contravine conştiinţei sale, din motive de ordin religios, moral, politic, ştiinţific etc. Desigur, neexecutarea ordinului nu va atrage sancţionarea disciplinară a salariatului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 391) 11. Clauza de conştiinţă este acea clauză în temeiul căreia salariatul poate refuza îndeplinirea unui ordin al superiorului, dacă acesta contravine conştiinţei sale. Clauza de conştiinţă nu permite însă salariatului să nesocotească norme legale imperative. (Ovidiu Ţinca, Unele clauze specifice contractului individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 6/2003, p. 60-61)

31

12. Clauza de conştiinţă este o clauză prin care părţile contractului individual de muncă se înţeleg asupra condiţiilor în care salariatul poate refuza, fără a fi sancţionat disciplinar, îndeplinirea unei dispoziţii de lucru legale, a cărei executare ar contraveni conştiinţei sale. Raţiunile care pot întemeia refuzul pot fi morale, ştiinţifice, politice, religioase, de politeţe. De regulă, sunt beneficiari ai unor clauze de conştiinţă salariaţii din mass-media sau din domeniul creaţiei culturale. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 298-299) 13. Clauza de conştiinţă permite salariatului să refuze, fără a fi sancţionat disciplinar, executarea unui ordin legal de serviciu, care contravine conştiinţei sale. Motivele apte să permită refuzul salariatului trebuie expres stipulate în cotractul de muncă şi pot fi ordin religios, moral, politic, de politeţe, ştiinţific. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 129) 14. Refuzul de a executa un ordin de serviciu, în temeiul clauzei de conştiinţă, poate viza numai un ordin legal emis. În privinţa ordinelor ilegale, salariatul nu are nevoie de o clauză contractuală pentru a refuza executarea. Însă, salariatul nu poate eluda îndeplinirea unei obligaţii impuse printr-o normă imperativă, întemeindu-se pe clauza de conştiinţă. Pe de altă parte, o simplă contrarietate de opinii nu-l îndreptăţeşte pe salariat să refuze îndeplinirea ordinului primit. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 300-301) 15. Prin clauza de stabilitate angajatorul garantează salariatului menţinerea postului acestuia o perioadă certă de timp. Stabilitatea pe care o garantează angajatorul este relativă, în sensul că abţinerea de la concediere vizează cauzele neimputabile salariatului, precum şi situaţiile în care nu există o cauză reală şi serioasă de concediere. Per a contrario, angajatorul va putea dispune concedierea pentru cauze imputabile salariatului sau pentru motive obiective, cum ar fi cele stipulate de art. 65 din Codul muncii. Desigur însă că în perioada de timp stipulată în clauza de stabilitate salariatul îşi păstrează dreptul de a demisiona. Dacă angajatorul îl concediază pe salariat, cu încălcarea clauzei de stabilitate, salariatul este îndreptăţit să pretindă despăgubiri egale cu salariul pentru perioada rămasă de la data concedierii până la data limită pentru care se garantase stabilitatea. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 440) 16. Clauza de stabilitate asigură salariatului menţinerea contractului individual de muncă o anumită perioadă de timp. Cu alte cuvinte, pe durata stabilită prin clauza de stabilitate, angajatorul nu poate dispune concedierea salariatului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 390-391) 17. Clauza de stabilitate restrânge dreptul angajatorului de a dispune concedierea salariatului, urmând ca în cazul nerespectării acestei clauze, angajatorul să plătească salariatului o anumită indemnizaţie. Însă o astfel de clauză nu este valabilă dacă suprimă total dreptul angajatorului de a dispune concedierea. Prin urmare, clauza de stabilite trebuie să fixeze o limită de timp pentru restrângerea dreptului la concediere sau să stabilească condiţii mai oneroase pentru aceasta. Limitarea dreptului de a dispune concedierea poate privi motivele disciplinare sau, mai frecvent, motivele economice. Angajatorul poate dispune concedierea fără a fi ţinut de plata indemnizaţiei în cazul săvârşirii de către salariat a unei abateri grave, când salariatul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 60 de zile, precum şi în cazul în care se constată, cu respectarea legii, inaptitudinea fizică sau psihică a salariatului pentru locul de muncă în cauză. Dacă salariatul este concediat în perioada de aplicare a clauzei de stabilitate, fără culpa sa şi fără să existe o cauză reală şi serioasă, angajatorul va trebuie să-i plătească atât indemnizaţia de concediere, cât şi, astfel cum dispune art. 78 alin. (1) din Codul muncii, o despăgubire egală cu salariul de care ar fi beneficiat angajatul. (Ovidiu Ţinca, Unele clauze specifice contractului individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 6/2003, p. 55-57) 18. Prin clauza de stabilitate angajatorul îşi asumă obligaţia de a menţine postul salariatului o anumită perioadă de timp. Prin urmare, pentru perioada fixată angajatorul nu poate modifica şi nici desface unilateral contractul de muncă. Însă, clauza de stabilitate nu-l împiedică pe angajator să dispună concedierea pentru motive imputabile salariatului sau pentru motivele prevăzute de art. 65 din Codul muncii. Pe de altă parte, clauza de stabilitate nu aduce atingere dreptului salariatului de a demisiona. Dacă clauza de stabilitate ar conţine o astfel de interdicţie, prevederea în cauză ar fi lovită de nulitate, clauza de stabilitate menţinânduşi însă efectele. Nerespectarea clauzei de stabilitate de către angajator îndrituieşte salariatului să sesizez instanţa judecătorească cu o cerere de despăgubiri, la a căror evaluare se va ţine seama de cuantumul salariului pe perioada de funcţionare a clauzei de stabilitate. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 302-303) 19. Clauza de prelungire este acea clauză prin care se stabileşte obligaţia încheierii unui nou contract de muncă, pe durată determinată sau nederminată, la data împlinirii termenului pentru care se încheiase contractul de muncă pe durată determinată. Întrucât o astfel de clauză are natura juridică a unei promisiuni de contract, este necesar să cuprindă toate elementele viitorului contract de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 441) 20. Clauza de prelungire este acea clauză inserată într-un contract individual de muncă pe durată determinată, prin care părţile convin anticipat asupra prelungirii contractului de muncă după data expirării lui. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 391) 21. Clauza de prelungire conţine obligaţia angajatorului de a încheia un nou contract de muncă pe durată determinată sau nedeterminată, la încetarea actualului contract de muncă pe durată determinată şi are drept scop să-i confere salariatului, titular al unui contract individual de muncă pe durată determinată, o anumită siguranţă privind locul său de muncă. Având natura juridică a unei promisiuni de contract, clauza de prelungire trebuie să conţină toate clauzele esenţiale ale viitorului contract de muncă: locul muncii, felul muncii, salariul. În cazul nerespectării clauzei de prelungire, salariatul este îndreptăţit la despăgubiri, care nu pot fi

32

mai reduse decât suma salariilor care i s-ar fi cuvenit salariatul pentru perioada pentru care urma să se încheie noul contract de muncă. Angajatorul este îndreptăţit să refuze încheierea noului contract de muncă în cazul desfiinţării postului respectiv, ca urmare a dificultăţilor economice, a tranformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii, în cazul concedierii salariatului pentru motive care ţin de persoana acestuia, în cazul încetării de drept a contractului individual de muncă, precum şi în cazul demisiei salariatului. (Ovidiu Ţinca, Unele clauze specifice contractului individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 6/2003, p. 57-58) 22. Clauza de mobilitate profesională permite angajatorului să schimbe felul muncii salariatului, dacă s-au produs schimbări tehnologice sau dacă s-a schimbat evoluţia pe piaţă a unor produse bunuri sau servicii din categoriile realizate de angajator. Adeseori clauza de mobilitate profesională însoţeşte clauza de formare profesională. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 416-417) 23. Clauza de mobilitate profesională permite angajatorului să schimbe felul muncii salariatului. Clauza de mobilitate profesională se poate afla în legătură cu o clauză de formare profesională sau poate să fie independentă. În acest ultim caz, clauza permite angajatorului să schimbe felul muncii salariatului datorită progresului tehnologic sau atunci când salariatul este concediat pentru motive care nu ţin de persoana sa, permiţând trecerea acestuia în altă funcţie. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 320-321) 24. Prin clauza de risc angajatorul se obligă să furnizeze salariatului anumite avantaje, având în vedere riscul deosebit pe care îl implică felul muncii salariatului, pentru sănătatea fizică şi/sau intelectuală sau chiar pentru viaţa acestuia. Avantajele la care se obligă angajatorul pot consta în majorarea avantajelor existente ori în stabilirea unor avantaje suplimentare faţă de cele prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă ori chiar în ambele. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 441-442) 25. Clauza de risc intervine în cazul contractelor individuale de muncă în care locul sau felul muncii prezintă riscuri speciale, cum ar fi munca la altitudine sau în submersiune, în unităţile de circ, în mass-media. Clauza conferă salariatului o serie de avantaje, ca urmare a asumării riscului, cum ar fi: timp redus de lucru, majorări de salariu, sporuri, echipamente de protecţie etc. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 391) 26. Clauza de risc este acea clauză prin care părţile contractului individual de muncă stabilesc avantaje suplimentare pentru salariatul care îşi asumă nişte riscuri deosebite prin felul sau locul muncii pe care o prestează. Avantajele pot consta fie în majorarea celor existente potrivit legii, fie în acordarea altor avantaje suplimentare faţă de cele legale, fiind posibilă şi a treia variantă, aceea a cumulării celor două modalităţi. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 316-317) 27. Prin intermediul clauzei de restricţie în timpul liber, salariatul îşi asumă obligaţia ca o anumită perioadă din timpul său liber să fie la dispoziţia angajatorului, în vederea efectuării în mod operativ a unei anumite activităţi, rămânând la domiciliul său sau anunţându-l precis pe angajator despre locul unde se află. Clauza de restricţie în timpul liber nu trebuie să aducă atingere dispoziţiilor legale privind durata maximă zilnică şi săptămânală a timpului de muncă, întrucât perioada cât salariatul este chemat de angajator se consideră timp normal de lucru, iar nu ore suplimentare. Întrucât salariatul poate fi chemat oricând de către angajator, el este îndreptăţit la un salariu mai mare, nefiind excluse nici alte modalităţi de cointeresare a sa. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 443) 28. Clauza de restricţie în timpul liber permite angajatorului să solicite salariatului să presteze anumite activităţi, în cadrul unei perioade din timpul liber al acestuia, perioadă în care salariatul se va afla la domiciliul său ori într-un loc ce va fi comunicat angajatorului. Prestarea de către salariat a activităţii în această manieră se va încadra în timpul normal de lucru, neconstituind ore suplimentare. Pe cale de consecinţă, timpul normal de lucru al salariatului pe zi lucrătoare va fi mai scurt. Această clauză este utilizată cu precădere în cazul specialiştilor de înaltă calificare. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 317-318) 29. Clauza de delegare de atribuţii este acea clauză prin care angajatorul delegă o parte din atribuţiile sale unui salariat. Delegarea poate fi efectuată, în afară de angajator, şi de către un salariat cu funcţie de conducere, dacă legea îi permite aceasta. Ca urmare a acceptării delegării de către salariatul delegatar, cel care a efectuat delegarea va fi exonerat de răspundere, inclusiv penală. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 444) 30. Prin clauza de delegare, angajatorul sau unul dintre salariaţii cu funcţie de conducere deleagă o parte din puterile sau atribuţiile sale unui alt salariat. Desigur, în cazul în care cel care face delegaţia este un salariat cu funcţie de conducere, el trebui să aibă împuternicirea de a face delegaţia. Consecinţa clauzei de delegare de puteri constă în transferul răspunderii de orice natură către delegatar, însă transferul răspunderii nu va avea ca efect şi transferul calităţii procesuale. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 313-314) 31. Clauza de exclusivitate, care presupune interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului, este inadmisibilă, potrivit dispoziţiilor legale în vigoare. Astfel, o asemenea clauză încalcă dispoziţiile art. 41 alin. (1) din Constituţie, care interzic îngrădirea dreptului la muncă. De asemenea, în acelaşi sens poate fi invocat şi art. 6 din Decretul nr. 31/1954, care interzice

33

îngrădirile capacităţii de folosinţă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 423-424) 32. Nu este valabilă clauza de exclusivitate, adică acea clauză prin care părţile contractului individual de muncă ar conveni interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 65) 33. Clauza de exclusivitate reprezintă clauza în temeiul căreia se interzice salariatului exercitarea oricărei activităţi în perioada derulării contractului individual de muncă. În raport cu dispoziţiile art. 41 alin. (1) din Constituţie şi ale art. 3 alin. (1) din Codul muncii, care consacră principiul libertăţii muncii, o astfel de clauză este neconstituţională şi nelegală. (Ovidiu Ţinca, Unele clauze specifice contractului individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 6/2003, p. 60) 34. Clauza de exclusivitate, adică acea clauză prin care părţile contractului individual de muncă ar conveni ca salariatul să nu presteze o altă activitate în folosul unui terţ sau în folosul propriu, nu este valabilă dacă este stipulată pentru toată durata contractului individual de muncă. O astfel de clauză ar veni în coliziune cu art. 41 alin. (1), art. 56 alin. (1) şi (2) din Constituţie, cu art. 3 alin. (1) teza a II-a, art. 35 şi art. 38 din Codul muncii, cu Carta Socială Europeană Revizuită, cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu Pactul Internaţional cu privire la Drepturile Economice, Sociale, Culturale şi Politice. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 338-340) 35. Prin clauza de exclusivitatea salariatul se obligă să nu desfăşoare pe durata contractului individual de muncă actvităţi de natură a-l concura pe angajatorul său. Cu alte cuvinte, clauza de exclusivitate este în realitate o clauză de neconcurenţă, care însă produce efecte în timpul derulării contractului individual de muncă, concretizând obligaţia de fidelitate a salariatului. Clauza de exclusivitate nu poate avea caracter absolut, în sensul că nu poate interzice salariatului desfăşurarea oricărei activităţi după terminarea programului de lucru. Acest caracter limitat al clauzei de exclusivitate rezultă atât din prevederile constituţionale care consacră dreptul la muncă, cât şi din dispoziţiile art. 23 alin. (1) din Codul muncii, aplicabil prin analogie, care instituie aceeaşi soluţie pentru clauza de neconcurenţă. Cu alte cuvinte, întocmai ca şi în cazul clauzei de neconcurenţă, clauza de exclusivitate trebuie să prevadă activităţile interzise salariatului, terţii în favoarea cărora nu pot fi prestate activităţile, precum şi aria georgafică în care se interzice salariatului prestarea activităţilor. (Ovidiu Ţinca, Clauza de exclusivitate din contractul individual de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 6/2007, p. 26) 36. Nu este valabilă clauza de variabilitate (sau de variaţie), adică acea clauză care permite angajatorului, ca prin voinţa sa unilaterală, să modifice oricare dintre elementele esenţiale ale contractului individual de muncă: locul muncii, felul muncii, salariul, durata etc. Această soluţie se bazează, pe de o parte, pe caracterul imperativ al normelor art. 42-48 din Codul muncii, care stabilesc cazurile şi condiţiile în care este posibilă modificarea unilaterală de către angajator a contractului de muncă, iar pe de altă parte, pe dispoziţiile art. 38 din Codul muncii care interzic salariatului să renunţe total sau parţial la drepturile sale. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 432) 37. Nu este valabilă clauza de variabilitate, adică acea clauză prin care părţile contractului individual de muncă ar fixa dreptul angajatorului de a modifica elementele esenţiale ale contractului individual de muncă, pe parcursul executării acestuia. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 357) 38. Având în vedere dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, nu este valabilă clauza compromisorie, prin care părţile contractului individual de muncă convin să supună arbitrajului conflictele dintre ele. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 432) 39. Clauza compromisorie inserată în cuprinsul contractului individual de muncă este lovită de nulitate absolută. În acest sens pledează mai multe argumente. Astfel, un prim argument este oferit de art. 70 din Legea nr. 168/1999 care fixează imperativ competenţa instanţelor judecătoreşti în cazul conflictelor de drepturi. În al dolea rând, modelul cadru al contractului individual de muncă, stabilit de Ordinul ministrului muncii şi solidarităţii sociale nr. 64/2003 face referire tot la competenţa instanţelor judecătoreşti în ceea ce priveşte conflictele legate de încheierea, executarea, modificarea, suspendare sau încetarea contractului de muncă. În al treilea rând, art. 340 din Codul de procedură civilă, stabilind obiectul clauzei arbitrale, se referă la drepturi patrimoniale de care părţile pot să dispună. Or, în conformitate cu art. 38 din Codul muncii, salariaţii nu pot face tranzacţii prin care s-ar urmări renunţarea la drepturile lor sau limitarea acestora. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 355) 40. În dreptul muncii nu este admisibil compromisul sau clauza compromisorie. (Valeriu Zanfir, Răspunderea patrimonială a salariaţilor şi funcţionarilor publici, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 282) 41. Este lovită de nulitate absolută clauza prin care părţile contractului individual de muncă ar conveni condiţionarea angajării sau a oferirii anumitor avantaje pentru salariaţi de înscrierea într-o organizaţie sindicală sau de părăsirea unei organizaţii sindicale. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 346-347) 42. Este lovită de nulitate absolută clauza prin care părţile contractului individual de muncă ar aduce atingere sau ar suprima dreptul la grevă al salariaţilor. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 350)

34

Art. 21. [clauza de neconcurenţă] (1) La încheierea contractului individual de muncă sau pe parcursul executării acestuia, părţile pot negocia şi cuprinde în contract o clauză de neconcurenţă prin care salariatul să fie obligat ca după încetarea contractului să nu presteze, în interes propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul său, în schimbul unei indemnizaţii de neconcurenţă lunare pe care angajatorul se obligă să o plătească pe toată perioada de neconcurenţă. (2) Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă în cuprinsul contractului individual de muncă sunt prevăzute în mod concret activităţile ce sunt interzise salariatului la data încetării contractului, cuantumul indemnizaţiei de neconcurenţă lunare, perioada pentru care îşi produce efectele clauza de neconcurenţă, terţii în favoarea cărora se interzice prestarea activităţii, precum şi aria geografică unde salariatul poate fi în reală competiţie cu angajatorul. (3) Indemnizaţia de neconcurenţă lunară datorată salariatului nu este de natură salarială, se negociază şi este de cel puţin 50% din media veniturilor salariale brute ale salariatului din ultimele 6 luni anterioare datei încetării contractului individual de muncă sau, în cazul în care durata contractului individual de muncă a fost mai mică de 6 luni, din media veniturilor salariale lunare brute cuvenite acestuia pe durata contractului. (4) Indemnizaţia de neconcurenţă reprezintă o cheltuială efectuată de angajator, este deductibilă la calculul profitului impozabil şi se impozitează la persoana fizică beneficiară, potrivit legii. [ 18 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) Clauza de neconcurenţă îl obligă pe salariat să nu presteze, în interesul propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul său ori să nu presteze o activitate în favoarea unui terţ care se află în relaţii de concurenţă cu angajatorul său şi îl obligă pe angajator să îi plătească salariatului o indemnizaţie lunară." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) La încheierea contractului individual de muncă sau pe parcursul executării acestuia, părţile pot negocia şi cuprinde în contract o clauză de neconcurenţă prin care salariatul să fie obligat ca după încetarea contractului să nu presteze, în interesul său propriu sau al unui terţ, o activitate care se află în concurenţă cu cea prestată la angajatorul său, în schimbul unei indemnizaţii de neconcurenţă lunare pe care angajatorul se obligă să o plătească pe toată perioada de neconcurenţă." Forma actuală a alin. (1) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) Clauza de neconcurenţă îşi produce efectele numai dacă în cuprinsul contractului individual de muncă sunt prevăzute în mod concret activităţile ce sunt interzise salariatului pe durata contractului. "Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) Indemnizaţia datorată salariatului se negociază şi este de cel puţin 25% din salariu. Indemnizaţia trebuie plătită întocmai şi la timp." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (4) era: "(4) Clauza de neconcurenţă nu poate fi stabilită pe durata perioadei de probă." Forma actuală a alin. (4) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Faţă de modificarea substanţială a regimului juridic al clauzei de neconcurenţă, prin O.U.G. nr. 65/2005, se pune problema soluţiei aplicabile în ipoteza tranzitorie a clauzei de neconcurenţă convenite înainte de modificare şi care continuă să subziste după modificare. Soluţia se circumscrie distincţiei dintre condiţiile de validitate şi efectele clauzei de neconcurenţă. Astfel, legea în vigoare la data realizării acordului de voinţă cu privire la clauza de neconcurenţă va cârmui condiţiile de validitate a acesteia. Prin urmare, sunt valabile acele clauze de neconcurenţă care se conformau cerinţelor prescrise de Codul muncii, înainte de modificarea prin O.U.G. nr. 65/2005. Efectele produse de clauza de neconcurenţă înainte de modificarea Codului muncii prin O.U.G. nr. 65/2005 rămân supuse legii vechi; prin urmare, dispoziţiile O.U.G. nr. 65/2005 nu au putut aduce atingere efectelor deja produse. În schimb, după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe de urgenţă, efectele clauzei de neconcurenţă sunt cârmuite de aceasta. Prin urmare, începând cu acest moment obligaţia de neconcurenţă incumbând salariatului va exista numai după data încetării contractului individual de muncă (pe durata derulării acestuia, salariatul având obligaţia de fidelitate) şi corespunzător, angajatorul va fi ţinut să plătească indemnizaţia de neconcurenţă numai începând cu data încetării contractului de muncă. (Ovidiu Petru Musta, Unele consideraţii privind implicaţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 asupra regimului juridic al clauzei de neconcurenţă, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 67-69) 3. Având în vedere că pe parcursul derulării contractului individual de muncă, salariatului îi revine sarcina de a nu face concurenţă angajatorului, în temeiul obligaţiei de fidelitate, stipulată de art. 32 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, reglementarea clauzei de neconcurenţă vizează doar perioada ulterioară încetării contractului de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 28-29, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 11) 4. Clauza de neconcurenţă poate privi toate categoriile de salariaţi, cu funcţii de execuţie sau cu funcţii de conducere, precum şi toate formele de contracte individual de muncă. În ceea ce priveşte sfera persoanelor cărora le poate incumba obligaţia de neconcurenţă, dispoziţiile Codului muncii sunt mai largi decât dispoziţiile art. 397 din Codul comercial, care se referă doar la conducătorul activităţii angajatorului sau al unei unităţi a angajatorului. (Aurelia Cotuţiu, Clauza de neconcurenţă în contractul de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 28-29)

35

5. Nu ar fi valabilă, întrucât ar leza principiul libertăţii muncii, clauza de neconcurenţă prin care s-ar stabilit numai terţii sau numai aria geografică, precum şi calificarea şi ocupaţia/postul/funcţia salariatului în cauză, fără stabilirea concretă a activităţilor interzise. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 30, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 12) 6. În ceea ce priveşte terţii apăruţi după încetarea contractului individual de muncă, dacă prin indicarea în cuprinsul clauzei de neconcurenţă a activităţii interzise nu a fost acoperită şi situaţia acestora, se poate aprecia că ei constituie un element de risc pentru angajator. Cu alte cuvinte, după încetarea contractului de muncă nu mai este posibilă modificarea clauzei de neconcurenţă, în vederea extinderii efectelor clauzei şi în privinţa acestor terţi, spre deosebire de situaţia terţilor apăruţi pe parcursul derulării contractului de muncă, când este posibilă încheierea unui act adiţional pentru includerea acestora în efectele clauzei de neconcurenţă. Desigur, nimic nu împiedică părţile să încheie, după încetarea contractului de muncă, o înţelegere cu privire la conduita fostului salariat faţă de terţii apăruţi după încetarea contractului, însă o astfel de înţelegere excede sferei dreptului muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Modificări esenţiale ale Codului muncii, în Raporturi de muncă nr. 8/2005, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 32-33) 7. Având în vedere dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, nu este admisibilă clauza prin care părţile contractului individual de muncă ar stabili eficacitatea clauzei de neconcurenţă şi pe parcursul derulării contractului de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Modificări esenţiale ale Codului muncii, în Raporturi de muncă nr. 8/2005, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 33) 8. Având în vedere reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor de neconcurenţă şi de plată a indemnizaţiei, în caz de neexecutare a obligaţiei de plată a indemnizaţiei, se poate invoca excepţia de neexecutare, cu consecinţa refuzului de executare a obligaţiei de neconcurenţă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 265) 9. În cazul în care angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de a plăti indemnizaţia stabilită prin negocierea clauzei de neconcurenţă, salariatul nu va putea să îşi încalce obligaţiile de neconcurenţă stabilite, însă va putea cere instanţei obligarea angajatorului la plata sumei convenite. (Ovidiu Macovei, Clauza de neconcurenţă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 82, Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 261) 10. Clauza de neconcurenţă nu poate fi denunţată unilateral de nici una dintre părţile contractului individual de muncă, indiferent căreia dintre ele îi aparţinuse iniţiativa includerii ei în contract, având în vedere că, în baza principiului irevocabilităţii, nici una dintre părţile contractului nu îi poate pune capăt fără acordul celeilalte, decât în cazurile anume prevăzute de lege. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 262) 11. Clauza de neconcurenţă nu produce nici un efect faţă de rudele sau afinii salariatului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 423) 12. Având în vedere principiul relativităţii efectelor contractului, clauza de neconcurenţă nu produce efecte asupra rudelor şi afinilor salariaţilor. De asemenea, având în vedere caracterul intuitu personae al contractului individual de muncă, efectele acestuia nu se pot transmite altor persoane. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 268) 13. Art. 21 din Codul muncii nu condiţionează limitarea activităţii profesionale a salariatului de aptitudinea de a produce prejudicii angajatorului. Prin urmare, activităţile menţionate în clauza de neconcurenţă sunt interzise salariatului, indiferent dacă sunt apte sau nu să genereze prejudicii pentru angajator. În argumentarea acestei opinii trebuie pornit de la împrejurarea că textul art. 21 din Codul muncii nu introduce nici o astfel de condiţionare. Pe de altă parte, inserarea clauzei de neconcurenţă se întemeiază pe raţiuni preventive, iar nu reparatorii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 424) 14. Pentru eficacitatea clauzei de neconcurenţă nu este necesar ca activitatea salariatului să aducă prejudicii angajatorului, având în vedere că scopul acesteia este preponderent preventiv, iar nu reparator. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 260) 15. Se susţine că nu poate opera o clauză de neconcurenţă decât în cazul agenţilor economici, iar nu şi al entităţilor non-profit, cum ar fi o instituţie de învăţământ, întrucât între acestea nu poate exista concurenţa aferentă unor relaţii de piaţă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 387) 16. Clauza de neconcurenţă nu interesează decât angajatorii comercianţi. În cazul asociaţiilor şi fundaţiilor non-profit, activitatea salariaţilor care ar putea fi considerată concurenţială nu le poate aduce prejudici, având în vedere că scopul acestora nu este obţinerea de profit. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 266) 17. În cazul transferului salariatului, nu se poate considera că acesta şi-a încălcat obligaţia de neconcurenţă, având în vedere că angajatorul de la care s-a efectuat transferul şi-a dat acordul cu privire la exercitarea de către salariat a aceleiaşi funcţii la noul angajator. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 264-265)

36

18. Având în vedere că indemnizaţia de neconcurenţă se plăteşte după încetarea contractului individual de muncă, ea nu are o natură salarială, ceea ce are drept consecinţă inexistenţa obligaţiei fostului salariat de a plăti contribuţiile sociale prevăzute de lege. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 31-33; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 65, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 38, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 13)

Art. 22. [prelungirea efectelor clauzei de neconcurenţă] (1) Clauza de neconcurenţă îşi poate produce efectele pentru o perioadă de maximum 2 ani de la data încetării contractului individual de muncă. (2) Prevederile alin. (1) nu sunt aplicabile în cazurile în care încetarea contractului individual de muncă s-a produs de drept, cu excepţia cazurilor prevăzute la art. 56 lit. d), f), g), h) şi j), ori a intervenit din iniţiativa angajatorului pentru motive care nu ţin de persoana salariatului. [ 5 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Clauza de neconcurenţă nu îşi mai produce efectele la data încetării contractului individual de muncă." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), clauza de neconcurenţă îşi poate produce efectele şi după încetarea contractului individual de muncă, pentru o perioadă de maximum 6 luni, în cazul funcţiilor de execuţie, şi de maximum 2 ani pentru cei care au ocupat funcţii de conducere, dacă o astfel de perioadă a fost convenită expres prin contractul individual de muncă." Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Perioada de maxim 2 ani pentru care îşi produce efectele clauza de neconcurenţă vizează atât funcţiile de conducere cât şi funcţiile de execuţie. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 32) 3. Din dispoziţiile art. 22 alin. (2) din Codul muncii, rezultă că între cazurile de excepţie când clauza de neconcurenţă continuă să îşi producă efectele deşi contractul individual de muncă a încetat de drept nu se regăseşte şi cazul constatării nulităţii absolute a contractului de muncă. Prin urmare, chiar şi în ipoteza în care cauza de nulitate ar fi imputabilă salariatului, acesta nu va ţinut de respectarea clauzei de neconcurenţă, având în vedere incidenţa principiului conform căruia un contract nul nu poate produce nici un efect pentru viitor. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 34-35) 4. Cu referire la formularea art. 22 alin. (1) anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, s-a considerat că indemnizaţia de neconcurenţă salarială se datorează şi pentru perioada ulterioară încetării contractului individual de muncă, dacă obligaţia de neconcurenţă subzistă (Ovidiu Macovei, Clauza de neconcurenţă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 81, Aurelia Cotuţiu, Clauza de neconcurenţă în contractul de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 29). De asemenea, s-a apreciat că nivelul indemnizaţiei poate fi variabil pentru perioada ulterioară încetării contractului de muncă, cu atât mai mult cu cât după încetarea contractului individual de muncă este limpede că obligaţia de neconcurenţă este mai apăsătoare. (Aurelia Cotuţiu, Clauza de neconcurenţă în contractul de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 29) 5. Obligaţia de neconcurenţă stabilită în sarcina salariatului subzistă chiar dacă acesta a fost concediat în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii, cu excepţia cazului în care datorită timpului scurt, salariatul nu a reuşit să-şi însuşească cunoştinţe care să îi permită să desfăşoare o activitate concurentă efectivă. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la dreptul angajatorului de a înceta contractul individual de muncă în perioada de probă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 44)

Art. 23. [limitările clauzei de neconcurenţă] (1) Clauza de neconcurenţă nu poate avea ca efect interzicerea în mod absolut a exercitării profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine. (2) La sesizarea salariatului sau a inspectoratului teritorial pentru muncă instanţa competentă poate diminua efectele clauzei de neconcurenţă. [ 5 adnotări ] 1. O clauză care ar interzice în mod absolut exercitarea profesiei salariatului sau a specializării pe care o deţine, ar fi în realitate o clauză de exclusivitate, inadmisibilă în contextul legislativ actual. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 30) 2. Este nulă absolut clauza de exclusivitate, prin care salariatul se obligă să nu se angajeze prin contract de muncă sau de colaborare, indiferent de natura funcţiei pe care ar urma să o ocupe, la un un alt angajator, având acelaşi obiect de activitate cu angajatorul iniţial. (Aurelian Gabriel Uluitu, Inadmisibilitatea, de regulă, a clauzei penale în contractul individual de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 17)

37

3. Prin reglementarea posibilităţii instanţei de a diminua efectele clauzei de neconcurenţă, la sesizarea salariatului sau a inspectoratului teritorial pentru muncă, legiuitorul a încălcat principiul egalităţii părţilor, având în vedere că şi angajatorul ar fi putut avea interesul să ceară aceasta. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 425) 4. Instanţa competentă să diminueze efectele clauzei de neconcurenţă, indiferent dacă a fost sesizată de salariat sau de inspectoratul teritorial de muncă şi indiferent de momentul sesizării, este instanţa competentă să soluţioneze conflictele de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 266) 5. Intervenţia instanţei în sensul diminuării efectelor clauzei de neconcurenţă poate privi oricare dintre aspectele acesteia, adică: durata, activităţile interzise, indemnizaţia, spaţiul teritorial de aplicare. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 259)

Art. 24. [efectele nerespectării clauzei de neconcurenţă] În cazul nerespectării, cu vinovăţie, a clauzei de neconcurenţă salariatul poate fi obligat la restituirea indemnizaţiei şi, după caz, la daune-interese corespunzătoare prejudiciului pe care l-a produs angajatorului. [ 5 adnotări ] 1. Angajatorul trebuie să dovedească prejudiciul pe care l-a suferit ca urmare a încălcării de către salariat a clauzei de neconcurenţă. Evaluarea prejudiciului se va face numai pe cale judiciară. (Ovidiu Macovei, Clauza de neconcurenţă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 81-82) 2. Având în vedere imposibilitatea stipulării unei clauzei penale, angajatorul este ţinut să dovedească prejudiciul suferit. În caz contrar, angajatorul va putea pretinde doar restituirea indemnizaţiei plătite salariatului. (Raluca Dimitriu, Clauza de neconcurenţă şi clauza de confidenţialitate în reglementarea noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 25) 3. Pentru a se evita problema dovedirii prejudiciului suferit de angajator, părţile pot recurge la inserarea unei clauze penale în cuprinsul contractului individual de muncă. Indiferent însă de existenţa clauzei penale, angajatorul îşi păstrează dreptul de a solicita restituirea indemnizaţiei de neconcurenţă plătite salariatului. (Aurelia Cotuţiu, Clauza de neconcurenţă în contractul de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 30-31) 4. Cel de-al doilea angajator va putea recurge la sancţiuni disciplinare dacă salariatul nu l-a informat despre exisenţa unei clauze de neconcurenţă. (Aurelia Cotuţiu, Clauza de neconcurenţă în contractul de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 30-31)

Art. 25. [clauza de mobilitate] Prin clauza de mobilitate părţile în contractul individual de muncă stabilesc că, în considerarea specificului muncii, executarea obligaţiilor de serviciu de către salariat nu se realizează într-un loc stabil de muncă. În acest caz salariatul beneficiază de prestaţii suplimentare în bani sau în natură. [ 13 adnotări ] 1. Prin clauza de mobilitate salariatul acceptă anticipat modificări privind locul unde îşi va desfăşura munca, respectiv deplasările pe care le va stabili angajatorul. Prin urmare, dacă specificul muncii salariatului implică deplasări permanente ale salariatului, menţiunea în acest sens din cuprinsul contractului individual de muncă nu constituie clauză de mobilitate. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 430) 2. Modificările privind locul unde salariatul îşi desfăşoară activitatea, pe care le dispune angajatorul în virtutea clauzei de mobilitate, trebuie să corespundă intereselor angajatorului, adică să se întemeieze pe o cerinţă reală şi serioasă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 431) 3. Angajatorul nu este îndrituit să schimbe în mod unilateral locul muncii salariatului, în temeiul clauzei de mobilitate. În realitate, clauza de mobilitate îl obligă pe salariat să presteze munca în locurile la care se referă clauza de mobilitate, locuri cu privire la care a intervenit de altfel acordul părţilor contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 66) 4. Chiar dacă prin intermediul clauzei de mobilitate salariatul şi-a dat anticipat acordul pentru modificarea locului de muncii de către angajator, mutarea salariatului trebuie să se întemeieze totuşi pe un interes real şi serios al angajatorului. De asemenea, angajatorul trebuie să acorde salariatului un "preaviz", adică un termen suficient pentru a-i permite acestuia efectuarea deplasării. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 284-285)

38

5. Nu se confundă situaţiile la care se referă art. 17 alin. (2) lit. b) şi art. 25 din Codul muncii. Astfel, în vreme ce art. 17 alin. (2) lit. b) se referă la ipoteza în care salariatul nu are un loc de muncă stabil, în vreme ce art. 25 priveşte cazul în care salariatul are un loc de muncă stabil, însă părţile contractului de muncă au convenit dreptul angajatorului de a-l trimite pe salariat să-şi desfăşoare activitatea în alt loc. (Ovidiu Ţinca, Clauza de mobilitate din contractul individual de muncă, în Dreptul nr. 11/2003, p. 101-102) 6. Se remarcă o eroare în redactarea dispoziţiilor art. 25 din Codul muncii, care, în redactarea actuală reiau nejustificat dispoziţiile art. 17 alin. (2) lit. b) teza a doua din acelaşi cod. În realitate dispoziţiile art. 25 pornesc de la premisa existenţei unui loc de muncă stabil, salariatul acceptând anticipat modificările locului de muncă stabilite de angajator. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 283) 7. Sub aspectul conţinutului, clauza de mobilitate poate cuprinde două categorii de dispoziţii: dispoziţii care îl obligă pe salariat să efectueze deplasări în sectoare determinate pentru desfăşurarea activităţii sau dispoziţii care conferă angajatorului posibilitatea de a schimba locul muncii salariatului. (Ovidiu Ţinca, Clauza de mobilitate din contractul individual de muncă, în Dreptul nr. 11/2003, p. 102) 8. Interpretarea coroborată a dispoziţiilor din Codul muncii conduce la concluzia că nu este posibilă inserarea unei clauze de mobilitate în cuprinsul contractului individual de muncă încheiat cu agentul de muncă temporară şi nici în contractul cu munca la domiciliu. În schimb, este admisibilă clauza într-un contract individual de muncă pe durată determinată. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 431-432) 9. Aplicarea clauzei de mobilitate este abuzivă din partea angajatorului în cazul în care i se impune salariatului obligaţia de a desfăşura munca într-o zonă geografică unde nu se poate deplasa întrucât nu există mijloace de transport. De asemenea, este abuziv comportamentul angajatorului de a-l informa pe salariat printr-o telegramă să se deplaseze într-o localitate îndepărtată, într-un interval de timp foarte scurt. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 53) 10. Inserarea unei clauze de mobilitate în cuprinsul contractului individual de muncă are drept consecinţă delegări frecvente ale salariatului şi chiar detaşarea lui. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 390, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 121) 5. Încălcarea clauzei de neconcurenţă poate atrage răspunderea contravenţională a salariatului în temeiul prevederilor Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. (Aurelia Cotuţiu, Clauza de neconcurenţă în contractul de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 30-31) 11. Clauza de mobilitate trebuie să cuprindă, pe lângă menţionarea unităţilor, subunităţilor, localităţilor în care se va face deplasarea salariatului, şi precizarea naturii şi cuantumului prestaţiilor suplimentare de care va beneficia acesta, cum ar fi cheltuieli de transport, cazare, masă, sporuri la salariu. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 390) 12. Având în vedere principiile constituţionale al libertăţii şi alegerii domiciliului şi al inviolabilităţii domiciliului, precum şi dispoziţiile similare din Convenţia europeană pentru protejarea drepturilor omului, rezultă că angajatorul nu poate impune salariatului schimbarea domiciliului. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 285-286) 13. Clauza de mobilitate este ineficientă în privinţa salariatului ales în organul de conducere al sindicatului, mai ales că, potrivit dispoziţiilor legale, contractul indivdual de muncă al acestuia se suspendă. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 287)

Art. 26. [clauza de confidenţialitate] (1) Prin clauza de confidenţialitate părţile convin ca, pe toată durata contractului individual de muncă şi după încetarea acestuia, să nu transmită date sau informaţii de care au luat cunoştinţă în timpul executării contractului, în condiţiile stabilite în regulamentele interne, în contractele colective de muncă sau în contractele individuale de muncă. (2) Nerespectarea acestei clauze de către oricare dintre părţi atrage obligarea celui în culpă la plata de daune-interese. [ 22 adnotări ] 1. Clauza de confidenţialitate, reglementată de art. 26 din Codul muncii, nu trebuie confundată cu obligaţia legală de confidenţialitate stipulată în art. 39 alin. (2) lit. f). Astfel, în temeiul obligaţiei legale de confidenţialitate, salariatul este ţinut de respectarea secretului de serviciu, în vreme ce clauza de confidenţialitate vizează o sferă mai largă de informaţii. Prin clauza de confidenţialitate se stabilesc informaţiile suplimentare în legătură cu care salariatul trebuie să se abţină de la divulgare, în plus de cele care fac deja obiectul obligaţiei legale de confidenţialitate. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 428) 2. Nu se confundă clauza de confidenţialitate cu angajamentele scrise pe care trebuie să le efectueze salariaţii în temeiul Legii nr. 182/2002 privind protecţia informaţiilor clasificate. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 428)

39

3. Obligaţia de confidenţialitate reglementată de art. 26 din Codul muncii nu se confundă că obligaţia salariatului de a respecta secretul de serviciu, reglementată de art. 39 alin. (2) lit. f din acelaşi cod. Această din urmă obligaţie vizează numai informaţiile care au caracter de secret de serviciu sau care sunt considerate confidenţiale, potrivit dispoziţiilor legale, regulamentului intern sau contractului colectiv de muncă incident ori sunt informaţii clasificate, potrivit legii. Prin urmare, raportul dintre cele două obligaţii este următorul: obligaţia convenţională de confidenţialitate, stipulată de art. 26 din Codul muncii, stabileşte îndatoriri adiţionale în sarcina salariatului, peste cele care fac obiectul obligaţiei legale de a păstra secretul de serviciu. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 66) 4. Dincolo de reglementarea expresă în cadrul contractului individual de muncă, care are menirea de a o accentua, extinde sau prelungi, obligaţia de confidenţialitate reprezintă un element al obligaţiei generale de fidelitate ce incumbă oricărui angajat. (Raluca Dimitriu, Clauza de neconcurenţă şi clauza de confidenţialitate în reglementarea noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 25) 5. Având în vedere că salariatului îi incumbă ope legis obligaţia de confidenţialitate în virtutea art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, o eventuală clauză de confidenţialitate, consimţită de părţile contractului individual de muncă poate avea ca obiect definirea obligaţiilor confidenţiale, stabilirea limitelor obligaţiei de confidenţialitate sau a sancţiunilor aplicabile în caz de încălcare a obligaţiei de confidenţialitate. (Raluca Dimitriu, Precizări privind informarea şi consultarea părţilor raportului de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 24) 6. Având în vedere că în baza obligaţiei de fidelitate reglementate de art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii salariatului îi este interzisă divulgarea informaţiilor stipulate de regulamentul intern şi de contractul colectiv de muncă, rezultă că interesul includerii unei clauze de confidenţialitate în contractul de muncă priveşte alte informaţii şi date decât cele deja stabilite prin regulamentul intern şi contract colectiv de muncă. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la clauza de confidenţialitate din contractul individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 9/2004, p. 108-109) 7. Obligaţia legală de confidenţialitate, ca parte a obligaţiei de fidelitate, se referă la informaţiile secrete de serviciu, spre deosebire de obligaţia generată de clauza de confidenţialitate, care vizează o sferă mai largă de informaţii. Prin clauza de confidenţialitate se definesc informaţiile pe care angajatorul le apreciază drept confidenţiale. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 290) 8. Clauza de confidenţialitate nu vizează informaţiile clasificate sau pe cele secrete, astfel cum sunt stabilite de Legea nr. 182/2002 privind privind protecţia informaţiilor clasificate, de asemenea nici pe cele stabilite prin regulamentul intern sau contractul colectiv de muncă, ci numai informaţiile stabilite prin contractul individual de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 389, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 122) 9. Pot face obiectul unei clauze de confidenţialitate datele şi informaţiile de care salariatul ia cunoştinţă în timpul executării contractului de muncă. Aceste date şi informaţii pot privi două aspecte: pe de o parte, activitatea unităţii, iar pe de altă parte, situaţia personală a părţilor contractului de muncă ori a altor salariaţi. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la clauza de confidenţialitate din contractul individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 9/2004, p. 109) 10. Obligaţia de confidenţialitate subzistă după încetarea contractului individual de muncă, indiferent de motivul încetării. (Raluca Dimitriu, Clauza de neconcurenţă şi clauza de confidenţialitate în reglementarea noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 26) 11. Este lovită de nulitate clauza care ar impune salariatului păstrarea confidenţialităţii după încetarea contractului individual de muncă, cu privire la nivelul general de experienţă şi pregătire profesională al salariatului. (Raluca Dimitriu, Clauza de neconcurenţă şi clauza de confidenţialitate în reglementarea noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 26) 12. Obligaţia de confidenţialitate poate face obiectul şi unor înţelegeri anterioare contractului individual de muncă. Din punctul de vedere al naturii lor juridice, aceste înţelegeri sunt contracte civile, având în vedere că părţile nu au calitatea de angajator şi salariat. (Raluca Dimitriu, Clauza de neconcurenţă şi clauza de confidenţialitate în reglementarea noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 26) 13. Nu operează clauza de confidenţialitate în privinţa informaţiilor referitoare la desfăşurarea de către angajator a unei activităţi ilicite. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la clauza de confidenţialitate din contractul individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 9/2004, p. 110) 14. Refuzul salariatului de a încheia un act adiţional la contractul individual de muncă privitor la obligaţia de confidenţialitate poate atrage desfacerea contractului de muncă pentru necorespundere profesională, ca urmare a pierderii încrederii angajatorului. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la clauza de confidenţialitate din contractul individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 9/2004, p. 111)

40

15. Obligaţia de confidenţialitate, stabilită prin intermediul clauzei de confidenţialitate, trebuie respectată nu numai în raport cu persoane străine, dar şi în raport cu alţi salariaţi ai aceluiaşi angajator. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la clauza de confidenţialitate din contractul individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 9/2004, p. 112) 16. Clauza de confidenţialitate îşi produce efectele şi în cazul în care contractul individual de muncă este suspendat. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 289) 17. Deşi Codul muncii reglementează numai clauza de confidenţialitate în favoarea angajatorului, nu există nici un impediment împotriva inserării unei astfel de clauze în favoarea salariatului, clauză care să privească alte date şi informaţii decât cele stipulate de art. 40 alin. (2) lit. i) din Codul muncii, în legătură cu care angajatorul are deja obligaţia de confidenţialitate. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la clauza de confidenţialitate din contractul individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 9/2004, p. 111-112) 18. Încălcarea obligaţiei de confidenţialitate de către salariat este susceptibilă să atragă răspunderea disciplinară a acestuia. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 66) 19. Obligaţia de confidenţialitate născută din clauza de confidenţialitate incumbă ambelor părţi ale contractului individual de muncă. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 289) 20. Distinct de obligaţia de a plăti daune-interese pentru paguba dovedită de angajator, salariatul care încalcă obligaţia de confidenţialitate este susceptibil să răspundă şi disciplinar. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 390, Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 294-295) 21. Deşi art. 26 alin. (2) din Codul muncii se referă numai la daune-interese, drept consecinţă a încălcării clauzei de confidenţialitate, poate opera şi răspunderea disciplinară a salariatului, în cazul în care regulamentul intern sau contractul colectiv ori individual de muncă cuprind prevederi în acest sens. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la clauza de confidenţialitate din contractul individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 9/2004, p. 112) 22. Răspunderea disciplinară a salariatului pentru încălcarea clauzei de confidenţialitate nu operează în cazul în care salariatul divulgă informaţii care dovedesc săvârşirea de către angajator a unor fapte ilicite, cum ar fi acte de concurenţă neloială sau inducerea în eroare a clienţilor. Însă pentru a funcţiona cauza de nerăspundere, este necesar, în plus faţă de cel menţionate, ca salariatul să divulge informaţiile în scopul înlăturii sau prevenirii faptului ilicit, iar divulgarea să se efectueze către un organism competent în materia respectivă. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 294-295)

Art. 27. [obligativitatea avizului medical la angajare] (1) O persoană poate fi angajată în muncă numai în baza unui certificat medical, care constată faptul că cel în cauză este apt pentru prestarea acelei munci. (2) Nerespectarea prevederilor alin. (1) atrage nulitatea contractului individual de muncă. (3) În situaţia în care salariatul prezintă certificatul medical după momentul încheierii contractului individual de muncă, iar din cuprinsul certificatului rezultă că cel în cauză este apt de muncă, contractul astfel încheiat rămâne valabil. (4) Competenţa şi procedura de eliberare a certificatului medical, precum şi sancţiunile aplicabile angajatorului în cazul angajării sau schimbării locului ori felului muncii fără certificat medical sunt stabilite prin legi speciale. (5) Solicitarea, la angajare, a testelor de graviditate este interzisă. (6) La angajarea în domeniile sănătate, alimentaţie publică, educaţie şi în alte domenii stabilite prin acte normative se pot solicita şi teste medicale specifice. [ 5 adnotări ] 1. Examenul medical la angajarea în muncă urmăreşte trei obiective. Astfel, în prmul rând, el are menirea de a constata dacă cel care solicită angajarea este apt de muncă pentru postul vizat. În al doilea rând, examenul medical verifică dacă afecţiunile pe care le are solicitantul sunt compatibile sau nu cu viitorul loc de muncă. În sfârşit, examenul medical cercetează dacă afecţiunile solicitantului prezintă pericol pentru ceilalţi salariaţi, pentru calitatea produselor şi serviciilor şi pentru sănătatea populaţiei. (Alexandru Ţiclea, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 58) 2. Datorită exigenţelor de protejare a intereselor terţilor sau ale salariaţilor, pentru încheierea anumitor categorii de contracte de muncă este necesară o examinarea medicală specifică. Astfel, de exemplu, se cere o astfel de examinare medicală, din considerente de igienă publică, pentru lucrătorii din alimentaţie publică, sănătate, educaţie. În acest sens, este interzisă încadrarea ca muncitori în industria laptelui a persoanelor care suferă de tuberculoză pulmonară evolutivă. Tot astfel, din necesităţi de protecţie a muncii şi a persoanei salariatului, se cere o examinare medicală specifică în cazul locurilor de muncă prezentând anumite riscuri, cum ar fi instalaţiile sub presiune, transporturi, instalaţii de ridicat şi transportat. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 52)

41

3. Constituie o încălcare a dreptului la demnitate în muncă obligarea candidatului de a prezenta un certificat medical care să ateste dacă acesta suferă de diverse maladii, precum SIDA, sau obligarea acestuia la stabilirea caracteristicilor genetice. (Costel Gîlcă, Demnitatea în muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 72) 4. Din dispoziţiile art. 27 alin. (3) din Codul muncii rezultă că sancţiunea care intervine în cazul încheierii contractului individual de muncă în absenţa verificării candidatului de către o comisie medicală, este nulitatea relativă. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 125) 5. Dispoziţiile art. 27 din Codul muncii nu instituie condiţia certificatului medical pentru valabilitatea contractului individual de muncă, ci condiţia ca persoana angajată să fie aptă pentru prestarea muncii ce face obiectul contractului. În realitate, certificatul medical este singura probă admisibilă pentru dovedirea satisfacerii cerinţei menţionate. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 46)

Art. 28. [obligativitatea avizului medical - situaţii speciale] Certificatul medical este obligatoriu şi în următoarele situaţii: a) la reînceperea activităţii după o întrerupere mai mare de 6 luni, pentru locurile de muncă având expunere la factori nocivi profesionali, şi de un an, în celelalte situaţii; b) în cazul detaşării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate, dacă se schimbă condiţiile de muncă; c) la începerea misiunii, în cazul salariaţilor încadraţi cu contract de muncă temporară; d) în cazul ucenicilor, practicanţilor, elevilor şi studenţilor, în situaţia în care urmează să fie instruiţi pe meserii şi profesii, precum şi în situaţia schimbării meseriei pe parcursul instruirii; e) periodic, în cazul celor care lucrează în condiţii de expunere la factori nocivi profesionali, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătăţii şi Familiei; f) periodic, în cazul celor care desfăşoară activităţi cu risc de transmitere a unor boli şi care lucrează în sectorul alimentar, zootehnic, la instalaţiile de aprovizionare cu apă potabilă, în colectivităţi de copii, în unităţi sanitare, potrivit reglementărilor Ministerului Sănătăţii şi Familiei; g) periodic, în cazul celor care lucrează în unităţi fără factori de risc, prin examene medicale diferenţiate în funcţie de vârstă, sex şi stare de sănătate, potrivit reglementărilor din contractele colective de muncă. [ 2 adnotări ] 1. Textul iniţial al lit. b) avea următorul conţinut: "b) în cazul detaşării sau trecerii în alt loc de muncă ori în altă activitate." Forma actuală a lit. b) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei)

Art. 29. [verificarea aptitudinilor] (1) Contractul individual de muncă se încheie după verificarea prealabilă a aptitudinilor profesionale şi personale ale persoanei care solicită angajarea. (2) Modalităţile în care urmează să se realizeze verificarea prevăzută la alin. (1) sunt stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil, în statutul de personal - profesional sau disciplinar - şi în regulamentul intern, în măsura în care legea nu dispune altfel. (3) Informaţiile cerute, sub orice formă, de către angajator persoanei care solicită angajarea cu ocazia verificării prealabile a aptitudinilor nu pot avea un alt scop decât acela de a aprecia capacitatea de a ocupa postul respectiv, precum şi aptitudinile profesionale. (4) Angajatorul poate cere informaţii în legătură cu persoana care solicită angajarea de la foştii săi angajatori, dar numai cu privire la funcţiile îndeplinite şi la durata angajării şi numai cu încunoştinţarea prealabilă a celui în cauză. [ 13 adnotări ] 1. Dispoziţiile art. 70 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006 (aceleaşi dispoziţii se regăsesc şi în Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006 – nota MC) au un conţinut diferit faţă de dispoziţiile art. 29 din Codul muncii. Astfel, contractul colectiv de muncă instituie ca unic criteriu pentru angajare aptitudinile şi competenţele profesionale, excluzându-le pe cele personale. De asemenea, textul art. 70 alin. (1) din Contractul colectiv de muncă stipulează necesitatea respectării drepturilor fundamentale ale cetăţeanului, între care se situează şi dreptul la viaţă privată. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 89-90) 2. Informaţiile privitoare la capacitatea de a ocupa un post pot include, în cazul locurilor de muncă periculoase sau în cazul unor funcţii de conducere, date referitoare la comportamentul şi credibilitatea persoanei în cauză. Informaţiile cu privire la funcţiile îndeplinite pot include date referitoare la modul în care persoana în cauză şi-a îndeplinit atribuţiile, motivele care au condus la sancţionarea disciplinară a acesteia. Informaţiile cu privire la durata angajării pot include date referitoare la motivele încetării contractului individual de muncă. (Ovidiu Ţinca, Protecţia datelor cu caracter personal în raportul de muncă în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2004, p. 33) 3. Informaţiile cerute de către angajator cu privire la capacitatea de a ocupa postul, aptitudinile profesionale, funcţiile îndeplinite, durata angajării, constituie date cu caracter personal în sensul Legii nr. 677/2001, întrucât individualizează persoana care solicită

42

angajarea. Iar procurarea şi valorificarea acestor informaţii, constituie, în sensul aceleiaşi legi, o prelucrare a unor date cu caracter personal. (Ovidiu Ţinca, Protecţia datelor cu caracter personal în raportul de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2004, p. 34) 4. Din dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Codul muncii rezultă că angajatorul poate adresa candidatului întrebări intime, personale. Însă, deşi conform alin. (3) al art. 29, informaţiile obţinute nu pot avea alt scop decât acela de a aprecia capacitatea de a ocupa postul respectiv, precum şi aptitudinile profesionale, totuşi, din exprimare rezultă că nu există nici un impediment pentru obţinerea unor informaţii intime. Cu alte cuvinte, limitarea pentru angajator vizează doar folosirea informaţiilor intime, iar nu şi obţinerea lor. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 88-89) 5. Examinarea corporală a candidatului, cu prilejul verificării aptitudinilor profesionale şi personale ale acestuia, constituie o încălcare a dreptului la demnitate în muncă. De asemenea, informaţiile solicitate de angajator candidatului, în legătură cu orientările sexuale, apartenenţa la un cult religios, intenţia de a avea sau nu copii, în scopul de a pune candidatul într-o situaţie de inferioritate, constituie încălcări ale demnităţii în muncă. (Costel Gîlcă, Demnitatea în muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 72) 6. Principala formă de verificare a aptitudinilor şi a pregătirii profesionale a persoanelor care candidează pentru un loc de muncă este examenul sau concursul, cu menţiunea că şi concursul este o varietate de examen, la care participă mai mulţi candidaţi pentru acelaşi post. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 371) 7. Este susceptibil să răspundă pentru daune morale angajatorul care solicită relaţii de la foştii angajatori ai candidatului, fără încunoştiinţarea prealabilă a acestuia. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 129) 8. Textul art. 29 alin. (4) din Codul muncii limitează posibilitatea angajatorului de a obţine informaţii despre candidat de la fostul angajator al acestuia, instituind necesitatea acordului candidatului şi stabilind strict domeniile de informare: funcţiile îndeplinite şi durata angajării. Însă, nimic nu-l împiedică pe angajator să obţină informaţii de la terţe persoane despre candidat, inclusiv despre viaţa personală a acestuia, astfel cum autorizează expres alin. (1) al aceluiaşi articol. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 89) 9. În cazul în care angajatorul săvârşeşte un act discriminatoriu constând în refuzul de încadrare în muncă, persoana îndreptăţită se va putea adresa instanţei judecătoreşti, cerând restabilirea situaţiei anterioare, adică anularea modalităţii de verificare a cunoştinţelor şi aptitudinilor profesionale organizate de angajator concomitent cu obligarea angajatorului să organizeze o nouă probă cu participarea celui discriminat. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 27) 10. Deşi din dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Codul muncii pare a rezulta că încheierea contractului de muncă se efectuează după derularea perioadei de probă, totuşi, din dispoziţiile art. 31 alin. (5) şi art. 32 alin. (4) rezultă că şi pe parcursul perioadei de probă persoana supusă verificării are calitatea de salariat. (Constantin Belu, Codul muncii. Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 7/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 34-35) 2. În conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 98/1994 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor la normele legale de igienă şi sănătate publică, constituie contravenţie neluarea de către angajator a măsurilor privind programarea salariaţilor la controlul medical periodic conform reglementărilor legale şi neurmărirea efectuării integrale a acestuia, precum şi neprezentarea salariaţilor pentru examenele medicale periodice. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 338) 11. În ceea ce priveşte unităţile de stat, pentru încadrarea în muncă salariaţii trebuie să îndeplinească condiţiile de studii şi vechime. În schimb, angajatorii din sectorul privat nu sunt obligaţi să respecte decât condiţiile minime de studii stabilite de lege. Salariaţii însă nu sunt obligaţi să se încadreze corespunzător studiilor efectuate, în sensul că nu există nici un impediment legal pentru încadrarea lor sub nivelul calificării deţinute. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 108) 12. Având în vedere inexistenţa unei reglementări legale privitoare la desfăşurarea concursului în sectorul privat, angajatorul poate recurge la procedura concursului, astfel cum este reglementată pentru unităţile bugetare sau poate întocmi un regulament propriu. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 42) 13. La fel ca în dreptul civil, şi în dreptul muncii este admisibilă invocarea erorii de drept, ceea ce înseamnă că nu va fi angajată răspunderea angajatorului în cazul în care acesta, după promovarea de către candidat a concursului sau, după caz, a interviului, refuză să încheie contractul de muncă cu acesta pentru motivul descoperirii ulterior a unor impedimente legale. (Horaţiu Sasu, Consecinţe practice ale prevederilor articolului 287 din Codul muncii sub aspectul poziţiei angajatorului în litigiu, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 72)

43

Art. 30. [concursul/examenul] (1) Încadrarea salariaţilor la instituţiile şi autorităţile publice şi la alte unităţi bugetare se face numai prin concurs sau examen, după caz. (2) Posturile vacante existente în statul de funcţii vor fi scoase la concurs, în raport cu necesităţile fiecărei unităţi prevăzute la alin. (1). (3) În cazul în care la concursul organizat în vederea ocupării unui post vacant nu s-au prezentat mai mulţi candidaţi, încadrarea în muncă se face prin examen. (4) Condiţiile de organizare şi modul de desfăşurare a concursului/examenului se stabilesc prin regulament aprobat prin hotărâre a Guvernului. [ 2 adnotări ] 1. Concursul, respectiv examenul, nu este necesar în cazul trecerii salariatului, cu acordul lui, într-o funcţie sau post echivalent sub aspectul pregătirii profesionale. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 357) 2. Recurenta este îndreptăţită la despăgubiri pentru prejudiciul material şi moral suferit având în vedere că deşi a câştigat concursul organizat de intimată pentru ocuparea funcţiei de consilier juridic, totuşi ea nu a putut ocupa efectiv funcţia din cauza atitudinii abuzive a intimatei. Astfel, intimata a refuzat încheierea contractului individual de muncă cu recurenta pentru motivul că aceasta, fiind gravidă, nu putea să se achite de sarcinile de serviciu. Ulterior, recurenta a obţinut o hotărâre judecătorească împotriva intimatei, prin care aceasta din urmă a fost obligată la încheierea contractului individual de muncă cu recurenta. Însă intimata nu şi-a îndeplinit obligaţia stabilită, ci a emis o hotărâre de reorganizare a activităţii desfiinţând postul recurentei. Recurenta a promovat un nou proces, care s-a finalizat cu anularea hotărârii de reorganizare a activităţii. Faţă de şirul de abuzuri menţionate, apare ca întemeiată cererea recurentei de acordare a daunelor materiale constând în drepturile salariale de care a fost lipsită ca urmare a refuzului intimatei de a încheia contract individual de muncă cu aceasta. De asemenea, i se cuvin recurentei şi daune morale în sumă de 10.000 RON. (Curtea de Apel Cluj, decizia civilă nr. 2575 din 17 noiembrie 2005, dosar nr. 11791/2004, comentată de Marta Vitos, în Curierul judiciar nr. 3/2006, p. 1-7)

Art. 31. [perioada de probă] (1) Pentru verificarea aptitudinilor salariatului, la încheierea contractului individual de muncă se poate stabili o perioadă de probă de cel mult 30 de zile calendaristice pentru funcţiile de execuţie şi de cel mult 90 de zile calendaristice pentru funcţiile de conducere. (2) Verificarea aptitudinilor profesionale la încadrarea persoanelor cu handicap se realizează exclusiv prin modalitatea perioadei de probă de maximum 30 de zile calendaristice. (3) În cazul muncitorilor necalificaţi, perioada de probă are caracter excepţional şi nu poate depăşi 5 zile lucrătoare. (4) Absolvenţii instituţiilor de învăţământ se încadrează, la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de probă de cel mult 6 luni. (41) Pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, contractul individual de muncă poate înceta numai printr-o notificare scrisă, la iniţiativa oricăreia dintre părţi. (5) Pe durata perioadei de probă salariatul se bucură de toate drepturile şi are toate obligaţiile prevăzute în legislaţia muncii, în contractul colectiv de muncă. aplicabil, în regulamentul intern, precum şi în contractul individual de muncă. [ 30 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (4) era: "(4) Absolvenţii instituţiilor de învăţământ se încadrează, la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de probă cuprinse între 3 şi 6 luni." Forma actuală a alin. (4) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Alin. (41) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005 cu următorul conţinut: "(41) Pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, contractul individual de muncă poate înceta, printr-o notificare scrisă, la iniţiativa oricăreia dintre părţi. " Forma actuală a alin. (41) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Ruxandra Niţoiu) 2. Perioada de probă are natura juridică a unei clauze legale de dezicere, în favoarea ambelor părţi. Contractul de muncă va înceta ca urmare a notificării scrise, trimise celeilalte părţi, fără necesitatea vreunui termen de preaviz. Forma scrisă a notificării este o cerinţă stipulată ad validitatem. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 3839, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 44-46, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 14-15) 3. Perioada de probă nu poate avea natura juridică a unei condiţii suspensive sau rezolutorii. Astfel, pe de o parte nu putem fi în prezenţa unei condiţii suspensive întrucât contractul individual de muncă îşi produce efectele, ele neatârnând de producerea unei împrejurări viitoare şi incerte. Pe de altă parte, nu putem fi nici în prezenţa unei condiţii rezolutorii, având în vedere că aceasta din urmă nu poate să afecteze tocmai consimţâmântul, ca element al actului juridic. În schimb, calificarea perioadei de probă drept clauză de dezicere îşi găseşte o deplină justificare teoretică, de vreme ce o astfel de clauză poate afecta consimţământul părţilor. În plus, tot ca argument menit să repudieze construcţia teoretică a perioadei de probă - condiţie rezolutorie se mai poate invoca şi faptul că, spre deosebire de clauza de dezicere care operează unilateral şi automat încetarea contractului de muncă, fără intervenţia

44

instanţei, condiţia rezolutorie produce efecte ca urmare a acordului părţilor sau, în caz contrar, ca urmare a intervenţiei instanţei judecătoreşti. Aşadar, perioada de probă reprezintă o clauză de dezicere, părţile nefiind ţinute să-şi motiveze opţiunea. Lipsa de corelare a textului art. 31 alin. (41) cu dispoziţiile alin. (1) ale aceluiaşi articol şi cu dispoziţiile art. 73 alin. (2) din Codul muncii reprezintă o greşeală a legiuitorului. (Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 16-17) 4. Pornind de la ideea că orice text legal trebuie interpretat în sensul în care el poate produce efecte juridice, rezultă că după introducerea alin. (41) în textul art. 31 din Codul muncii, perioada de probă are natura juridică a unei clauze de dezicere. Nu poate fi primită opinia contrară, întemeiată pe neabrogarea textului art. 73 alin. (2) din Codul muncii odată cu introducerea alin. (41) al art. 31, în sensul că încetarea contractului individual de muncă, în cazul în care salariatul nu corespunde profesional, se va face tot prin invocarea acestui temei, iar nu a clauzei de dezicere. În realitate, explicaţia contradicţiei dintre textul art. 31 alin. (41) şi textul art. 73 alin. (2) din Codul muncii este neglijenţa legiuitorului care a omis abrogarea celui din urmă text menţionat, odată cu introducerea primului. O altă explicaţie ar conduce la o contradicţie în termeni, ceea ce este absurd. (Şerban Beligrădeanu, Probleme generate de actualele reglementări referitoare la dreptul la preaviz al salariatului în cazul concedierii pentru anumite temeiuri legale, în Dreptul nr. 12/2005, p. 72) 5. Perioada de probă are natura juridică a unei clauze de dezicere. (Alexandru Ţiclea, Modificările aduse Codului muncii în urma aprobării Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 prin Legea nr. 371/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 13, Veronica Pribac, Abuzul de drept şi modificările aduse Codului muncii prin O.U.G. nr. 65/2005, aprobată cu modificări prin Legea nr. 371/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 46) 6. Din perspectiva naturii juridice, perioada de probă constituie o condiţie rezolutorie care afectează existenţa contractului individual de muncă. Astfel, dacă salariatul nu corespunde postului, condiţia se consideră îndeplinită, iar contractul de muncă de desfiinţează. Însă, întrucât contractul de muncă este un contract cu executare succesivă şi luând în considerare şi dispoziţiile art. 57 şi art. 31 alin. final din Codul muncii, rezultă că desfiinţarea nu va afecta efectele deja produse ale contractului, care rămân câştigate părţilor. (Magda Volonciu, Un nou regim juridic în cazul încetării contractului de muncă în perioada de probă?, în Curierul judiciar nr. 7-8/2005, p. 98) 7. Reglementarea perioadei de probă sub forma clauzei de dezicere crează premisele săvârşirii unor abuzuri de drept de către angajator. Astfel, vom fi în prezenţa unor cazuri de abuz de drept în ipoteza în care angajatorul denunţă contractul de muncă în perioada de probă pentru a pune în practică o restrângere de personal determinată de reorganizarea activităţii, pentru a-l prejudicia pe salariat sau pentru a sancţiona indirect un salariat indisciplinat eludându-se astfel dispoziţiile legale care reglementează concedierea disciplinară. De asemenea, salariatul poate săvârşi un abuz de drept în ipoteza în care demisionează în perioada de probă pentru alte motive decât cele legate de adaptarea sa la locul de muncă respectiv. (Veronica Pribac, Abuzul de drept şi modificările aduse Codului muncii prin O.U.G. nr. 65/2005, aprobată cu modificări prin Legea nr. 371/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 46-48) 8. Nu suntem în prezenţa unui abuz de drept în ipoteza în care angajatorul dispune concedierea salariatului, în temeiul art. 31 alin. (41) din Codul muncii, chiar dacă motivul real al încetării raportului juridic de muncă îl constituie intenţia angajatorului de reorganizare a activităţii prin înlăturarea salariatul în cauză, care îi apare ca inutil. Cu alte cuvinte, nu se realizează o deturnare a normei juridice de la finalitatea urmărită de legiuitor, având în vedere că angajatorul a urmărit doar evitarea unor cheltuieli suplimentare pe care le-ar fi necesitat parcurgerea procedurii de concediere în temeiul art. 65 din Codul muncii. Nimic nu se opune, aşadar, utilizării textului flexibil al art. 31 alin. (41) din Codul muncii, având în vedere că prin acest text legal legiuitorul a permis tocmai flexibilizarea raporturilor dintre angajatori şi salariaţii aflaţi în perioada de probă. Nu suntem în prezenţa unui abuz de drept nici în cazul în care angajatorul dispune concedierea salariatului, în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii, din cauza faptului că salariatul aflat în perioada de probă a săvârşit abateri disciplinare. Nici în acest caz angajatorul nu era obligat să recurgă la procedura concedierii disciplinare, de vreme ce scopul perioadei de probă este verificarea aptitudinilor, nu doar profesionale, ci şi personale ale salariaţilor. (Costel Gîlcă, Abuzul de drept în relaţiile de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 58-59) 9. Perioada de probă nu se confundă cu stagiul. Astfel, în vreme ce stagiul reprezintă o formă de perfecţionare a salariaţilor, cu valenţe eminamente practice, perioada de probă este menită să realizeze verificarea aptitudinilor şi a pregătirii profesionale a persoanelor candidate pentru un loc de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 371) 10. Perioada de probă nu se confundă cu atestarea profesională. Atestarea profesională care, spre deosebire de perioada de probă, survine pe parcursul derulării contractului individual de muncă, urmăreşte verificarea măsurii în care salariatul corespunde postului pe care îl ocupă, ţinându-se seama şi de activitatea anterioară a acestuia în postul respectiv. Din punctul de vedere al procedurii de realizare, atestarea presupune înfiinţarea unei comisii speciale în vederea examinării, ce va consta de regulă în susţinerea unei lucrări scrise şi a unui interviu. Examinarea va reliefa cunoştinţele profesionale însuşite de salariat, în confomitate cu atribuţiile acestuia, potrivit fişei postului. Salariatul va prezenta şi un curriculum vitae, care va reflecta schimbările produse după angajarea sa, precum şi o recomandare din partea şefului său ierarhic. (Horia Sasu, Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 12/2005, p. 37) 11. În cazul absolvenţilor instituţiilor de învăţământ, perioada de probă este obligatorie, însă nu este exclusivă, ceea ce înseamnă că verificarea aptitudinilor profesionale ale acestora se poate face şi prin alte modalităţi, în plus faţă de perioada de probă. (Şerban

45

Beligrădeanu, Ion Traian Ştefănescu, Perioada de probă în reglementarea Codului muncii, în Dreptul nr. 8/2003, p. 26, Horia Sasu, Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 12/2005, p. 38) 12. Textul art. 31 alin. (4) se referă la absolvenţii instituţiilor de învăţământ care, pentru prima dată de la absolvirea studiilor, încheie un contract de muncă în scopul valorificării cunoştinţelor dobândite prin aceste studii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 257) 13. În ceea ce priveşte utilizarea instrumentului juridic al perioadei de probă, ca modalitate de verificare a aptitudinilor salariatului, trebuie observat că aceasta este de regulă facultativă şi subsidiară în raport cu examenul sau concursul. Prin excepţie, perioada de probă este obligatorie în cazul absolvenţilor instituţiilor de învăţământ superior, la debutul lor în profesie. De asemenea, perioada de probă este obligatorie şi, în plus, şi exclusivă în cazul încadrării în muncă a persoanelor cu handicap. (Alexandru Ţiclea, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 94) 14. Dispoziţiile art. 31 alin. (4) din Codul muncii potrivit cărora absolvenţii instituţiilor de învăţământ se încadrează, la debutul lor în profesie, pe baza unei perioade de probă de cel mult 6 luni, nu-i scuteşte pe aceştia de concurs. Absolvenţii vizaţi de textul menţionat sunt aceia care au dobândit o anumită calificare care urmează a fi valorificată în funcţia respectivă. În cazul în care legea specială prevede necesitatea stagiului pentru această categorie de absolvenţi, urmează a se aplica aceste dispoziţii speciale, înlăturându-se aşadar aplicabilitatea art. 31 alin. (4) din Codul muncii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 43-44) 15. Cu excepţia situaţiei persoanelor cu handicap, în privinţa cărora reprezintă unica modalitate de verificare a cunoştinţelor şi aptitudinilor, perioada de probă constituie o modalitate subsidiară şi ulterioară concursului sau examenului. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 57) 16. De regulă, stabilirea unei perioade de probă este facultativă pentru angajator. Prin excepţie, perioada de probă este obligatorie în cazul încadrării în muncă a absolvenţii instituţiilor de învăţământ, la debutul lor în profesie, însă nimic nu se opune asocierii acestei modalităţi cu alte modalităţi de verificare. În cazul persoanelor cu handicap, perioada de probă constituie unica modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 224) 17. Începutul duratei perioadei de probă este legat de momentul începerii activităţii, chiar dacă contractul individual de muncă a fost încheiat la o dată anterioară. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 228-229) 18. Încetarea contractului de muncă pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă nu se realizează prin simpla notificare, care are rolul doar de a înştiinţa cealaltă parte cu privire la intenţia de încetare, fiind necesară o decizie în sensul încetării. (Magda Volonciu, Un nou regim juridic în cazul încetării contractului de muncă în perioada de probă?, în Curierul judiciar nr. 7-8/2005, p. 94) 19. Partea nemulţumită poate sesiza instanţa de judecată dacă apreciază că încetarea contractului s-a realizat cu încălcarea legii. De exemplu, este îndreptăţită să sesizeze instanţa partea care reclamă nerespectarea condiţiei notificării scrise, comunicarea notificării după expirarea perioadei de probă sau comiterea unui abuz de drept de către angajatorul care a solicitat salariatului îndeplinirea altor activităţi decât cele care îi reveneau în mod obişnuit pentru postul ocupat. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 39-40, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 46-47) 20. Concedierea salariatului în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii are ca temei legal chiar acest text legal, iar nu textul art. 61 lit. d) din Codul muncii, chiar dacă împrejurările care îl determină pe angajator să ia măsura concedierii sunt identice cu cele care se pot încadra la art. 61 lit. d) din Codul muncii, adică se circumscriu sintagmei de ”necorespundere profesională”. Prin urmare, dispunând concedierea salariatului aflat în perioada de probă, angajatorul nu trebuie să îndeplinească formalităţile pe care le implică concedierea în temeiul art. 61 lit. d) din Codul muncii, adică: nu este necesar să parcurgă procedura de evaluare, nu are obligaţia de a propune salariatului alt loc de muncă dintre cele vacante din unitate. Singura formalitate pe care trebuie să o îndeplinească angajatorul este notificarea scrisă. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la dreptul angajatorului de a înceta contractul individual de muncă în perioada de probă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 41) 21. Concedierea salariatului potrivit art. 31 alin. (41) din Codul muncii pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă se întemeiază pe necorespundere profesională, conform art. 61 lit. d) din acelaşi cod, decizia de concediere fiind necesar a fi motivată în fapt şi în drept. Dacă decizia de concediere nu are ca temei necorespunderea profesională, salariatul se poate adresa instanţei de judecată pentru a constata lipsa de temei a acesteia. Însă, deşi art. 31 alin. (41) nu instituie vreo excepţie de la procedura cercetării prealabile (respectiv a evaluării, astfel cum se va stabili prin contractul colectiv de muncă la nivel naţional sau de ramură, respectiv prin regulamentul intern), în raport cu finalitatea urmărită de lege, se poate aprecia că nu este necesară parcurgerea, prealabil concedierii, a procedurii de cercetare/evaluare prealabilă. Cu alte cuvinte, notificarea reprezintă formalitatea necesară şi suficientă pentru a se putea dispune concedierea. Însă, în temeiul art. 64 din Codul muncii, angajatorul este obligat să pună la dispoziţia salariatului concediat alte posturi vacante, în măsura în care există în unitate, în caz contrar fiind ţinut să anunţe Agenţia de ocupare a forţei de muncă. Dacă salariatul concediat acceptă postul oferit de angajator, el poate fi supus unei perioade de probă

46

pentru noul post. (Magda Volonciu, Un nou regim juridic în cazul încetării contractului de muncă în perioada de probă?, în Curierul judiciar nr. 7-8/2005, p. 94-97) 22. În cazurile reglementate de art. 64 alin. (1) din Codul muncii, când angajatorul este obligat să propună salariatului concediat alte locuri de muncă vacante, potrivit art. 72 alin. (2), nu se va recurge la perioada de probă ca modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale. (Horia Sasu, Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 12/2005, p. 39) 23. Prin introducerea cuvântului "numai" în cuprinsul art. 31 alin. (41) din Codul muncii s-a urmărit realizarea unei derogări de la dispoziţiile legale imperative care instituie temeiurile şi procedura concedierii, precum şi regimul juridic al demisiei. Prin urmare, denunţarea unilaterală a contractului individual de muncă în baza art. 31 alin. (41) nu este condiţionată de urmarea unei proceduri, singura condiţie de formă, stipulată ad validitatem, fiind cerinţa formei scrise a notificării. Însă, lucrurile nu sunt la fel de clare în ceea ce priveşte motivarea intenţiei sau deciziei de încetare a contractului de muncă. În absenţa unei precizări exprese în textul legii privitoare la posibilitatea nemotivării şi având în vedere că atunci când a voit să lase această posibilitate, legiuitorul a menţionat-o expres, cum este cazul demisiei potrivit art. 79 alin. (3) din Codul muncii, apare ca discutabilă posibilitatea încetării discreţionare a contractului de muncă, adică fără invocarea unui motiv obiectiv. În acest sens mai pledează câteva argumente. Astfel, dacă încetarea ar fi discreţionară ar însemna că suntem în prezenţa unei condiţii pur potestative care afectează contractul de muncă, iar salariatul nu ar beneficia nici măcar de termen de preaviz. Pe de altă parte, având în vedere că raţiunea instituirii perioadei de probă este verificarea aptitudinilor salariatului, denunţarea discreţionară a contractului ar contraveni acestei raţiuni, cu atât mai mult cu cât dispoziţiile art. 73 alin. (2) din Codul muncii privesc tocmai concedierea pentru necorespundere profesională înăuntrul perioadei de probă. Un alt argument se deduce din riscul potenţial al denunţării discreţionare de a aduce prejudicii celeilalte părţi contractante, prejudicii care nu ar putea fi recuperate de la aceasta. În sfârşit, admiterea denunţării fără invocarea vreunui motiv ar conduce la imposibilitatea atacării pentru netemeinicie a acestei denunţări în faţa instanţei judecătoreşti. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 44-46) 24. Introducerea cuvântului "numai" în cuprinsul alin. (41) al art. 31 din Codul muncii are drept consecinţă inadmisibilitatea oricărei alte modalităţi de încetare a contractului individual de muncă în perioada de probă, în afara notificării scrise a oricăreia dintre părţi. Însă forma scrisă a notificării reprezintă o condiţie ad validitatem. (Alexandru Ţiclea, Modificările aduse Codului muncii în urma aprobării Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 prin Legea nr. 371/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 13) 25. Jurisprudenţa a arătat că aprecierea aptitudinilor profesionale ale salariatului constituie atributul exclusiv al angajatorului, care este singurul în măsură să aprecieze cerinţele şi exigenţele necesitate de postul în cauză. (Horia Sasu, Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 12/2005, p. 42) 26. Dacă angajatorul apreciază ca necorespunzatoare activitatea prestată de salariat, el poate proceda oricând la concedierea acestuia, pe parcursul perioadei de probă, fără preaviz, în temeiul art. 31 alin. (41) din Codul muncii. (Horia Sasu, Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 12/2005, p. 39) 27. În caz de concediere a salariatului aflat în străinătate, în perioada de probă, în baza art. 31 alin. (41) din Codul muncii, angajatorul nu are obligaţia de a-i asigura acestuia repatrierea. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la dreptul angajatorului de a înceta contractul individual de muncă în perioada de probă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 44) 28. Pe durata perioadei de probă contractul individual de muncă este afectat de condiţie rezolutorie, ca modalitate a actului juridic, soarta contractului depinzând de rezultatele aprecierii angajatorului, în sensul că dacă rezultatele sunt negative angajatorului poate denunţa unilateral contractul. Împotriva exerciţiului abuziv al dreptului angajatorului de a denunţa contractul de muncă, salariatul poate solicita instanţei numai despăgubiri, dovedind prejudiciul suferit, neputându-se cere şi reintegrarea în muncă. (Horia Sasu, Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 12/2005, p. 41) 29. Reglementarea perioadei de probă sub forma unei clauze de dezicere uşurează poziţia procesuală a angajatorului. Astfel, în cazul în care acesta este acţionat în judecată de un salariat în legatură cu denunţarea abuzivă a contractului individual de muncă pe parcursul perioadei de probă, angajatorului nu este ţinut să producă vreo probă, întrucât el nu trebuie să justifice desfacerea contractului de muncă şi nici să parcurgă vreo procedură prealabilă. (Horia Sasu, Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 12/2005, p. 42) 30. Este admisibilă evaluarea profesională a salariatului pe parcursul perioadei de probă. (Şerban Beligrădeanu, Evaluarea profesională efectuată de către angajator pe durata executării contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 6/2006, p. 125)

Art. 32. [unicitatea perioadei de probă] (1) Pe durata executării unui contract individual de muncă nu poate fi stabilită decât o singură perioadă de probă. (2) Prin excepţie, salariatul poate fi supus la o nouă perioadă de probă în situaţia în care acesta debutează la acelaşi angajator întro nouă funcţie sau profesie ori urmează să presteze activitatea într-un loc de muncă cu condiţii grele, vătămătoare sau periculoase. (3) Neinformarea salariatului anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă cu privire la perioada de probă, în termenul prevăzut la art. 17 alin. (4), duce la decăderea angajatorului din dreptul de a verifica aptitudinile salariatului printr-o asemenea modalitate.

47

(4) Perioada de probă constituie vechime în muncă. [ 2 adnotări ] 1. Raţiunea instituirii interdicţiei stipulate de art. 32 alin. (1) din Codul muncii se regăseşte în necesitatea de a se asigura evitarea unor posibile abuzuri de drept din partea angajatorului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 362) 2. Ar fi fost utilă existenţa unei dispoziţii legale care să rezerve salariatului supus unei noi perioade de probă postul deţinut anterior, pentru cazul unui eşec în perioada de probă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 363)

Art. 33. [limitarea perioadelor de probă] Angajarea succesivă a mai mult de trei persoane pe perioade de probă pentru acelaşi post este interzisă. [ 2 adnotări ] 1. Ar fi utilă abrogarea art. 33 din Codul muncii, ceea ce ar păstra neatins dreptul angajatorului de a încadra succesiv salariaţi cu perioadă de probă, având în vedere că salariatul poate sesiza instanţa în cazul în care unei atitudini abuzive a angajatorului. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 236) 2. Având în vedere că dispoziţiile art. 33 din Codul muncii instituie posibilitatea angajării unei persoane pe perioada de probă, ar trebuie de urgenţă abrogate. (Constantin Belu, Codul muncii. Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 7/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 36)

Art. 34. [registrul general de evidenţă a salariaţilor] (1) Fiecare angajator are obligaţia de a înfiinţa un registru general de evidenţă a salariaţilor. (2) Registrul general de evidenţă a salariaţilor se va înregistra în prealabil la autoritatea publică competentă, potrivit legii, în a cărei rază teritorială se află domiciliul, respectiv sediul angajatorului, dată de la care devine document oficial. (3) Registrul general de evidenţă a salariaţilor se completează în ordinea angajării şi cuprinde elementele de identificare ale tuturor salariaţilor, data angajării, funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative, tipul contractului individual de muncă şi data încetării contractului individual de muncă. (4) Registrul general de evidenţă a salariaţilor este păstrat la domiciliul, respectiv sediul angajatorului, urmând să fie pus la dispoziţie inspectorului de muncă sau oricărei alte autorităţi care îl solicită, în condiţiile legii. (5) La solicitarea salariatului angajatorul este obligat să elibereze un document care să ateste activitatea desfăşurată de acesta, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate. (6) În cazul încetării activităţii angajatorului, registrul general de evidenţă a salariaţilor se depune la autoritatea publică competentă, potrivit legii, în a cărei rază teritorială se află sediul sau domiciliul angajatorului, după caz. (7) Metodologia de întocmire a registrului general de evidenţă a salariaţilor, înregistrările care se efectuează, precum şi orice alte elemente în legătură cu întocmirea acestora se stabilesc prin hotărâre a Guvernului. [ 7 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (3) avea următorul conţinut: "(3) Registrul general de evidenţă a salariaţilor se completează în ordinea angajării şi cuprinde elementele de identificare a tuturor salariaţilor, elementele ce caracterizează contractele de muncă ale acestora, precum şi toate situaţiile care intervin pe parcursul desfăsurării relaţiilor de muncă în legătură cu executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea contractului individual de muncă." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Registrul general de evidenţă a salariaţilor constituie un carnet de muncă colectiv, care înlocuieşte carnetele individuale. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 10) 3. În condiţiile prorogării termenului de abrogare a Decretului nr. 92/1976 privind carnetele de muncă, astfel cum dispune art. 298 alin. (3) din Codul muncii, apare ca îndoielnică soluţia completării în paralel atât a carnetelor de muncă, cât şi a registrului general de evidenţă a salariaţilor, având în vedere că menirea acestuia era tocmai de a înlocui carnetele de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 424-425) 4. Nu constituie condiţii de validitate a contractului individual de muncă, înregistrarea acestuia la inspectoratul teritorial de muncă în termen de 20 de zile de la încheiere, astfel cum prevede art. 8 din Legea nr. 130/1999 privind unele măsuri de protecţie a persoanelor încadrate în muncă (ca urmare a republicării oficiale a Legii nr. 130/1999 în Monitorul Oficial nr. 190 din 20.03.2007, art. 8 a devenit art. 1 - nota MC)şi nici înregistrările în registrul general de evidenţă a salariaţilor, în conformitate cu dispoziţiile art. 34 din Codul muncii şi ale Hotarârii Guvernului nr. 247/2003 privind întocmirea şi completarea registrului general de evidenţă a salariaţilor (între timp acest act normativ a fost abrogat, fiind înlocuit de Hotărârea Guvernului nr. 161/2006 privind întocmirea şi completarea registrului general de evidenţă a salariaţilor, intrată în vigoare la data de 31 decembrie 2006 - nota MC). Argumentul este dat de împrejurarea că nici unul dintre actele normative menţionate nu consacră sancţiunea nulităţii, ci dimpotrivă, sancţiunea amenzii contravenţionale în caz de nerespectare a obligaţiei de înregistrare. (Alexandru Athanasiu,

48

Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 268; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 27) 5. Noua reglementare a cuprinsului registrului general de evidenţă a salariaţilor a exclus situaţiile intervenite pe parcursul derulării contractului individual de muncă cu privire la executarea, modificarea, suspendarea sau încetarea acestuia. Rămâne însă de discutat oportunitatea renunţării la indicarea temeiului încetării contractului individual de muncă, dacă se va interpreta că aceasta a fost voinţa legiuitorului atunci când a reglementat doar cerinţa menţionării datei încetării contractului de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 41-42, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 18) 6. Deşi art. 34 alin. (5) se referă textual la "solicitarea salariatului" trebuie să admitem, raţional, că obligaţia angajatorului de a elibera un document atestând activitatea desfăşurată de salariat, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate este incidentă şi după ce salariatul nu mai are această calitate. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 56) 7. Având în vedere că nu se instituie nici o sancţiune pentru angajatorul care refuză să elibereze salariatului documentul solicitat de acesta care să ateste activitatea desfăşurată, vechimea în muncă, în meserie şi în specialitate, pentru siguranţă ar trebui ca salariatul să sesizeze concomitent şi instanţa de judecată pentru obligarea unităţii, sub sancţiunea daunelor cominatorii, să elibereze documentul. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 269)

Art. 35. [cumulul de funcţii] (1) Orice salariat are dreptul de a cumula mai multe funcţii, în baza unor contracte individuale de muncă, beneficiind de salariul corespunzător pentru fiecare dintre acestea. (2) Fac excepţie de la prevederile alin. (1) situaţiile în care prin lege sunt prevăzute incompatibilităţi pentru cumulul unor funcţii. (3) Salariaţii care cumulează mai multe funcţii sunt obligaţi să declare fiecărui angajator locul unde exercită funcţia pe care o consideră de bază. [ 19 adnotări ] 1. Cumulul de funcţii reglementat de Codul muncii presupune existenţa mai multor contracte de muncă, indiferent de tipul lor. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 629) 2. Cumulul de funcţii se realizează prin încheierea unor contracte individuale de muncă cu timp parţial, astfel încât să fie satisfăcută cerinţa instituită de art. 131 alin. (1) din Codul muncii, adică timpul de odihnă între două zile de muncă să fie de minimum 12 ore consecutiv. (Oana Cazan, III. Din practica Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei - întrebări şi răspunsuri, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2004, p. 187) 3. În cazul cumulului de funcţii limita maximă a timpului de muncă este 48 de ore cumulate pe săptămână, cu excepţiile reglementate de Codul muncii. Cumulul cu unul sau mai multe contracte cu munca la domiciliu constituie o astfel de excepţie de la limita maximă precizată. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 34) 4. Este admisibil cumulul de funcţii chiar în interiorul aceluiaşi angajator. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 636, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 254, Oana Cazan, III. Din practica Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei - întrebări şi răspunsuri, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2004, p. 187, Maria Fodor, Irina Rădulescu, Aspecte privind cumulul de funcţii în cazul administratorilor societăţilor comerciale, în Revista română de dreptul muncii nr. 6/2007, p. 31) 5. Este admisibil cumulul de funcţii la acelaşi angajator, atât în sectorul public, cât şi în sectorul privat. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 34) 6. Având în vedere principiul general al libertăţii contractuale, precum şi principiul special al neîngrădirii dreptului la muncă şi al libertăţii muncii, rezultă că poate exista cumul de funcţii chiar la acelaşi angajator, prin încheierea unor contracte de muncă distincte. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 397, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 143) 7. Art. 35 din Codul muncii se referă în realitate şi la cumulul de posturi, nu numai de funcţii. De regulă, cumulul se realizează prin încheierea unor contracte de muncă cu mai mulţi angajatori, însă nimic nu se opune ca salariatul să cumuleze mai multe funcţii chiar la acelaşi angajator. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 60-61)

49

8. Din textul art. 35 alin. (3) pare să rezulte că nu este admisibil cumulul de funcţii la acelaşi angajator. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 21) 9. Este interzis nu numai cumul între calitatea de administrator (la societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni) şi calitatea de salariat la aceeaşi societate comercială, deci la acelaşi angajator, dar şi cumulul la alt angajator. Această soluţie, deşi nu este expres reglementată de lege, rezultă din dispoziţiile art. 1382 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care instituie criteriile pe care le poate avea în vedere adunarea generală care desemnează administratorul. De altfel, interdicţia privitoare la cumulul menţionat se aplică în cazul oricărei forme juridice de societate comercială, cu excepţia societăţilor comerciale cu răspundere limitată cu asociat unic. (Maria Fodor, Irina Rădulescu, Aspecte privind cumulul de funcţii în cazul administratorilor societăţilor comerciale, în Revista română de dreptul muncii nr. 6/2007, p. 32-34) 10. În cazul în care administratorul la societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni încheie un contract individual de muncă, violând interdicţia legală privind cumulul între calitatea de administrator şi calitatea de salariat, contractul de muncă va fi nul absolut, încetând de drept la data încheierii sale. (Maria Fodor, Irina Rădulescu, Aspecte privind cumulul de funcţii în cazul administratorilor societăţilor comerciale, în Revista română de dreptul muncii nr. 6/2007, p. 32) 11. Sub imperiul noului cod al muncii este permisă angajarea pensionarilor în baza unui contract de muncă. În sprijinul acestei afirmaţii se pot invoca două argumente. Astfel, în primul rând, noul cod al muncii consacră expres principiul libertăţii muncii, iar în al doilea rând, nu există nici o interdicţie expresă în acest sens. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 254-255) 12. Salariul se poate cumula şi cu pensia, cu excepţia pensiilor de invaliditate de gradele I şi II şi a pensiei de urmaş. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 60-61) 13. Având în vedere că noul cod al muncii a abrogat expres Legea nr. 2/1991 privind cumulul de funcţii, conform căreia unitatea la care s-a stabilit funcţia de bază achită toate celelalte drepturi de personal, rezultă că în prezent fiecare angajator al salariatului va plăti contribuţiile de asigurări sociale. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 2/2003, p. 254) 14. Prin Codul muncii s-au înlăturat dispoziţiile anterioare privind cumulul de funcţii, care stabileau numai în sarcina angajatorului la care se exercita funcţia de bază obligaţia de a acorda salariatului toate celelalte drepturi de personal, de a reţine şi plăti contribuţia de asigurări sociale şi orice sume legal datorate, de a păstra şi completa carnetul de muncă. Prin urmare, actualmente există un regim de egalitate între angajatori, aceştia fiind obligaţi să acorde salariatului cumulard toate drepturile prevăzute de lege, iar nu numai salariul. În mod corespunzător, toţi angajatorii vor reţine şi plăti contribuţiile de asigurări sociale prevăzute de lege. Singura problemă care se poate ridica vizează modul în care se vor acorda prestaţiile de asigurări sociale suplimentare salariatului cumulard care plăteşte şi pentru care se plătesc contribuţii suplimentare. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 417) 15. Obligaţiile fiscale singulare sunt în sarcina angajatorului la care s-a stabilit funcţia de bază. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 34) 16. Salariaţii cumularzi au dreptul la concediu de odihnă plătit corespunzător fiecăruia dintre contractele individuale de muncă în care sunt parte. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 598) 17. Salariaţii cumularzi au dreptul la concediu de odihnă plătit numai de la angajatorul la care au funcţia de bază. Angajatorul la care sunt încadraţi prin cumul le va acorda numai concediu fără plată pentru zilele de concediu de odihnă acordate de celălalt salariat. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 147) 18. În cazul cumulului de funcţii, salariatul are dreptul la concediu de odihnă plătit numai de la angajatorul la care a fost stabilită funcţia de bază, cu normă întreagă, urmând ca cealaltă unitate să le acorde la cerere concediu fără plată pentru perioada respectivă. În cazul în care salariatul este încadrat prin cumul cu jumătate de normă la două unităţi, el va beneficia de concediu la ambele unităţi proporţional cu timpul lucrat. (Ştefan Constantin, Acordarea concediului de odihnă, în Raporturi de muncă nr. 4/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 19) 19. Având în vedere că anumite sarcini incumbă exclusiv angajatorului la care s-a stabilit funcţia de bază, cum ar fi acordarea tinchetelor de masă sau păstrarea şi completarea carnetului de muncă, rezultă că "alegerea" acestuia nu reprezintă o îndrituire a salariatului, ci presupune acordul angajatorului. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 14)

Art. 36. [angajarea străinilor şi apatrizilor] Cetăţenii străini şi apatrizii pot fi angajaţi prin contract individual de muncă în baza permisului de muncă eliberat potrivit legii. [ 1 adnotare ]

50

1. În conformitate cu reglementările speciale, prin stabilirea anuală de către Guvern a numărului de permise de muncă care se pot elibera, practic Guvernul stabileşte numărul străinilor care se pot încadra anual în muncă pe teritoriul României. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 375)

CAPITOLUL 2 - Executarea contractului individual de muncă Art. 37. [principiul negocierii] Drepturile şi obligaţiile privind relaţiile de muncă dintre angajator şi salariat se stabilesc potrivit legii, prin negociere, în cadrul contractelor colective de muncă şi al contractelor individuale de muncă. [ 5 adnotări ] 1. Conţinutul legal al contractului individual de muncă este alcătuit din drepturi şi obligaţii în privinţa cărora legea exclude orice negociere, precum şi din drepturi şi obligaţii cu privire la care părţile nu au negociat, deşi aveau posibilitatea legală, întrucât legea sau contractul colectiv de muncă nu stabilesc decât nivelurile maximale sau minimale ale acestora. În mod corespunzător, conţinutul negociat sau convenţional al contractului individual de muncă este alcătuit din drepturi şi obligaţii negociate de părţi, în legătură cu care legea sau contractul colectiv de muncă stabilesc niveluri minimale sau maximale, din drepturi şi obligaţii la carea legea face trimitere, în sensul că lasă părţilor posibilitatea includerii lor în contractul de mmuncă, precum şi din drepturi şi obligaţii care nu sunt prevăzute de lege, dar pe care părţile le pot include în contract în virtutea principiului libertăţii de voinţă. Drepturile şi obligaţiile părţilor contractului individual de muncă, stipulate de art. 39 şi 40 din Codul muncii, nu sunt limitativ reglementate. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 260-263; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 54) 2. Constituie abuz de drept orice abatere a dreptului de la finalitatea socială, presupunând lipsa unei justificări reale sau a unui motiv legitim. Aşadar, exerciţiul unui drept este ţărmurit de două limite: o limită obiectivă, dată de lege, şi o limită subiectivă, dată de existenţa unui motiv legitim. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 38) 3. Răspunderea pentru exerciţiul abuziv al unui drept nu se confundă cu răspunderea patrimonială sau cu răspunderea disciplinară, deşi este posibil ca abuzul de drept să antreneze ambele forme de răspundere menţionate. Răspunderea pentru abuzul de drept presupune întrunirea următoarelor condiţii: comiterea unei fapte abuzive, prin exercitarea sau neexercitarea unui drept subiectiv, producerea unui prejudicu, existenţa unui raport de cauzalitate între faptă şi prejudiciu şi vinovăţia autorului. Împrejurările care înlătură caracterul abuziv al faptei sunt: legitima apărare, starea de necesitate, îndeplinirea unei îndatoriri legale sau a ordinului superiorului, consimţământul persoanei vătămate. Cauzele care înlătură raportul de cauzalitate sunt: forţa majoră, cazul fortuit, fapta terţului, fapta victimei. Şi vinovăţia poate fi înlăturată de lipsa discernământului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 42-43) 4. Abuzul de drept poate fi sancţionat prin refuzul recunoaşterii sau ocrotirii dreptului subiectiv exercitat abuziv. Astfel, de exemplu, instanţa va respinge, pentru abuz de drept, cererea de despăgubiri a salariatului care solicită cu întârziere reintegrarea sa în muncă, în scopul de a dobândi despăgubiri cât mai substanţiale. O altă sancţiune a abuzului de drept o constituie desfiinţarea actului abuziv. În sfârşit, abuzul de drept poate atrage şi obligarea persoanelor vinovate la plata de despăgubiri. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 58-59) 5. Nu constituie abuz de drept din partea angajatorului, ci faptă ilicită, refuzul de a-l primi la muncă pe salariat, în absenţa unei decizii de desfacere a contractului de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 52)

Art. 38. [interdicţia renunţării la drepturile prevăzute de lege] Salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate. [ 18 adnotări ] 1. Art. 38 din Codul muncii instituie o limitare a libertăţii contractuale, în scopul protecţiei salariatului. În temeiul art. 38 este lovită de nulitate absolută orice clauză dintr-o convenţie sau act unilateral prin care salariatul ar consimţi la o limitare sau renunţare la drepturile garantate de lege. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 100-101) 2. Din considerente de protecţie a intereselor salariaţilor, dispoziţiile art. 38 din Codul muncii limitează libertatea contractuală a părţilor viitorului contract de muncă. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 81) 3. În temeiul art. 38 din Codul muncii, îi este interzis salariatului să renunţe nu numai la drepturile consacrate prin lege, ci şi la cele negociate prin contract colectiv sau individual de muncă. Un prim argument în acest sens rezultă din perspectiva istorică. Astfel, dacă reglementarea anterioară, conţinută în art. 18 din Codul muncii anterior, consacra inadmisibilitatea renunţării de către

51

salariat la orice fel de drepturi, nu numai la cele stabilite prin lege, cu atât mai mult în cadrul reglementării actuale, în capitalism, când se conferă negocierii colective şi individuale un rol deosebit de important, trebuie să concluzionăm că art. 38 priveşte toate categoriile de drepturi, iar nu numai pe cele stabilite prin lege. Un al doilea argument, cu referire la negocierea colectivă, se sprijină pe forţa obligatorie a contractelor colective de muncă, garantată prin art. 41 alin. (5) din Constituţie. Aşadar, sub aspectul obligativităţii, drepturile izvorând din contractele colective de muncă au o situaţie similară cu cele izvorând din lege. Al treilea argument, cu referire la negocierea individuală, se deduce din art. 969 alin. (1) din Codul civil, potrivit căruia convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante. Prin urmare, şi contractul individual de muncă are putere de lege pentru părţi, salariatul neputând renunţa la drepturile izvorând din acest contract. (Ion Traian Ştefănescu, Consideraţii referitoare la aplicarea art. 38 din Codul muncii, în Dreptul nr. 9/2004, p. 80-81) 4. Este discutabilă adaptarea art. 38 la cerinţele economiei de piaţă. Astfel, ar fi fost mai adecvată reglementarea art. 38 prin referire exclusiv la drepturile stabilite, iar nu recunoscute de lege. O asemenea reglementare ar fi permis salariatului să tranzacţioneze în legătură cu drepturile rezultate din negocierile colective sau individuale. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 101) 5. Art. 38 instituie interdicţia renunţării de către salariat, atât la drepturile care îi sunt fixate prin lege, cât şi la drepturile născute din contractul individual sau colectiv de muncă. Exigenţele economiei de piaţă ar fi reclamat o formulare mai restrictivă a textului, în sensul stabilirii interdicţiei de renunţare doar la drepturile stabilite prin lege. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 75-76) 6. Interdicţiile stipulate de art. 38 din Codul muncii vizează drepturile stabilite prin acte normative, indiferent de tipul lor, precum şi prin contractele colective de muncă. Prin urmare, este posibilă modificarea în sens inferior a drepturilor instituite prin contractul individual de muncă numai dacă prin aceasta nu se aduce atingere nivelulului drepturilor stabilite prin negocieri colective. (Valeriu Zanfir, Răspunderea patrimonială a salariaţilor şi funcţionarilor publici, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 95-103) 7. Art. 38 din Codul muncii nu trebuie interpretat literal, ci teleologic. Legiuitorul nu a urmărit să interzică orice tranzacţii, ci doar încheierea actelor juridice prin care salariatul ar renunţa la drepturile sale imperativ prevăzute de lege. Prin urmare, aşa cum demonstrează şi practica judiciară, încheierea unei tranzacţii în dreptul muncii este pe deplin legală. (Daniel Dascălu, Maria Fodor, Unele consideraţii privind competenţa soluţionării conflictelor de muncă şi a litigiilor de muncă. Impactul elementelor de extraneitate asupra competenţei soluţionării litigiilor şi conflictelor de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2004, p. 124) 8. Salariatul poate renunţa la drepturile sale, dacă o astfel de renunţare îi aduce un avantaj, cum ar fi situaţia în care renunţarea la preaviz, în cazul concedierii sale, îi permite să dobândească un nou loc de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 103) 9. Nu se aplică interdicţia instituită de art. 38 din Codul muncii în cazul în care salariatul renunţă total sau parţial la un drept în schimbul obţinerii altui avantaj, cu condiţia însă ca renunţarea să nu conducă la diminuarea dreptului sub limita fixată de lege. De asemenea, interdicţia este inaplicabilă în cazul în care salariatul renunţă la un drept pentru salvarea contractului său de muncă, dar şi în acest caz cu condiţia de a nu se ajunge la coborârea sub limita fixată legal pentru dreptul respectiv. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 78-79) 10. Este admisibilă renunţarea indirectă a salariatului la drepturile sale, prin acceptarea majorării obligaţiilor sale, peste limita stabilită de lege, cu condiţia ca această situaţie să nu conducă la diminuarea drepturilor salariatului sub limita stabilită de lege. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 80) 11. Nu este susceptibil de abuz dreptul salariatului de a refuza diminuarea drepturilor sale recunoscute de lege. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 46) 12. Art. 38 nu împiedică pe angajator să renunţe la drepturile constituite exclusiv în favoarea sa, chiar dacă dreptul respectiv este consacrat printr-o normă imperativă, cu excepţia situaţiei în care renunţarea la drept ar aduce atingere unui interes public. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 102) 13. Spre deosebire de salariat, angajatorul din sectorul privat este îndrituit să renunţe la drepturile sale, cu singura condiţie de a nu aduce atingere unei norme imperative. În schimb, posibilitatea angajatorilor finanţaţi din surse bugetare de a renunţa la drepturile lor este ţărmurită de o dublă limită. Astfel, pe de o parte, renunţarea nu poate aduce atingere resurselor financiare aflate la dispoziţia acestor angajatori, iar pe de altă parte, renunţarea nu poate aduce atingere unui interes public. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 79-80) 14. Având în vedere intepretarea gramaticală, precum şi sancţiunea nulităţii absolute, rezultă că norma instituită de art. 38 din Codul muncii are caracter imperativ. (Valeriu Zanfir, Răspunderea patrimonială a salariaţilor şi funcţionarilor publici, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 96) 15. Având în vedere dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, este lovită de nulitate absolută convenţia prin care salariatul renunţă la indemnizaţia pentru creşterea copilului în vârstă de până la doi ani, pentru perioada cuprinsă între vârsta de un an şi vârsta de doi

52

ani. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, decizia nr. 4/R-CA din 13 ianuarie 2004, în Cornelia Gheorghe Sorescu, Nicolae Marcel Onciulescu, Mariana Stan, Mirela Sorina Popescu, Gabriela Chiorniţă, Buletinul jurisprudenţei 2004 al Curţii de Apel Piteşti, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 37) 16. Dispoziţiile art. 38 şi 165 din Codul muncii, având ca efect interdicţia pentru salariaţi de a renunţa în tot sau în parte la drepturile salariale, precum şi nulitatea actelor de acceptare tacită a unor drepturi salariale diminuate, constituie măsuri de protecţie pentru salariaţi, menite să asigure exerciţiul neîngrădit al drepturilor şi al intereselor legitime ce li se cuvin în cadrul raporturilor de muncă, pentru a-i feri de consecinţele unor eventuale abuzuri ori ameninţări din partea angajatorilor. Ele nu contravin nici dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Constituţie, întrucât nu favorizează anumite categorii sociale, precum şi nici dispoziţiilor art. 21 alin. (3) din Constituţie referitoare la dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil. (Curtea Constituţională, decizia nr. 494/2004, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 59 din 18 ianuarie 2004) 17. Dispoziţiile art. 38 din Codul muncii nu contravin art. 45 din Constituţie. Astfel textul constituţional, consacrând posibilitatea oricărei persoane de a iniţia şi întreprinde o activitate cu scop lucrativ, a lăsat legiuitorului ordinar atribuţia de a stabili condiţiile în care se realizează acest drept. Or, art. 38 din Codul muncii, întemeindu-se pe considerente de protecţie a salariaţilor, nu a negat însăşi existenţa accesului liber al persoanei la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora. (Curtea Constituţională, decizia nr. 322/2005, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 702 din 3 august 2005) 18. Art. 38 nu încalcă principiul libertăţii contractuale, care, de altfel, nu este un principiu constituţional. Libertatea contractuală cunoaşte limite rezonabile impuse de raţiuni de ocrotire a unor interese publice şi private legitime. Or, având în vedere că munca constituie un factor esenţial pentru existenţa şi propăşirea societăţii umane, iar remuneraţia aferentă muncii prestate reprezintă pentru cea mai mare parte a membrilor societăţii principala, dacă nu chiar unica, sursă de subzistenţă, legiuitorul a adoptat o legislaţie complexă şi unitară, constituind o ramură distinctă de drept. Dispoziţiile art. 38 din Codul muncii reprezintă norme imperative, numai în acest fel fiind asigurate măsurile de protecţie socială a persoanelor aflate în poziţie economică defavorizată. Dispoziţiile art. 38 din Codul muncii nu aduc atingere dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Constituţie, întrucât ele nu urmăresc decât să asigure egalitatea între părţile contractante, inegale, ab initio, din punct de vedere al potenţialului economic şi financiar. De asemenea, art. 38 nu contravine nici dispoziţiilor art. 16 alin. (2), (3) şi (4), art. 30, art. 40 şi art. 45 din Constituţie, având în vedere că domeniul lor de incidenţă este cu totul altul, ceea ce exclude posibilitatea oricărei coliziuni între ele. (Curtea Constituţională, decizia nr. 356/2005, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 825 din 13 septembrie 2005)

Art. 39. [principalele drepturi şi obligaţii ale salariatului] (1) Salariatul are, în principal, următoarele drepturi: a) dreptul la salarizare pentru munca depusă; b) dreptul la repaus zilnic şi săptămânal; c) dreptul la concediu de odihnă anual; d) dreptul la egalitate de şanse şi de tratament; e) dreptul la demnitate în muncă; f) dreptul la securitate şi sănătate în muncă; g) dreptul la acces la formarea profesională; h) dreptul la informare şi consultare; i) dreptul de a lua parte la determinarea şi ameliorarea condiţiilor de muncă şi a mediului de muncă; j) dreptul la protecţie în caz de concediere; k) dreptul la negociere colectivă şi individuală; l) dreptul de a participa la acţiuni colective; m) dreptul de a constitui sau de a adera la un sindicat. (2) Salariatului îi revin, în principal, următoarele obligaţii: a) obligaţia de a realiza norma de muncă sau, după caz, de a îndeplini atribuţiile ce îi revin conform fişei postului; b) obligaţia de a respecta disciplina muncii; c) obligaţia de a respecta prevederile cuprinse în regulamentul intern, în contractul colectiv de muncă aplicabil, precum şi în contractul individual de muncă; d) obligaţia de fidelitate faţă de angajator în executarea atribuţiilor de serviciu; e) obligaţia de a respecta măsurile de securitate şi sănătate a muncii în unitate; f) obligaţia de a respecta secretul de serviciu. [ 15 adnotări ] 1. Potrivit jurisprudenţei franceze, constituie o încălcare a dreptului la demnitate în muncă supravegherea salariatului cu mijloace tehnice audio-video, fără ştirea acestuia. Nu este admisibilă în instanţă o astfel de probă prezentată de angajator pentru dovedirea încălcării de către salariat a disciplinei în muncă. (Costel Gîlcă, Demnitatea în muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 69-72) 2. Legat de demnitatea în muncă, jursprudenţa franceză apreciază că angajatorul nu are dreptul să stabilească ţinuta vestimentară a angajaţilor, decât pentru motive de igienă şi securitate sau pentru a ajuta clientela să identifice angajaţii, însă cu menţiunea că nici în aceste cazuri vestimentaţia nu trebuie să fie ridicolă sau degradantă. (Costel Gîlcă, Demnitatea în muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 72)

53

3. Constituie încălcări ale demnităţii în muncă: comportamentul angajatorului maliţios, abuziv, insultător faţă de salariat, criticile nejustificate făcute de angajator la adresa salariatului, în faţa colegilor, fără dreptul la replică, cu scopul de a-l umili pe salariat, distrugerea fizică a lucrării salariatului, în faţa colegilor, menţinerea pentru salariatul cu studii superioare a unui salariu egal cu cel al unui salariat cu studii medii, cu scopul de a-l plasa pe primul într-o situaţie de inferioritate. (Costel Gîlcă, Demnitatea în muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 72-73) 4. În cazul în care angajatorul încalcă dreptul la demnitate în muncă al salariatului, acesta din urmă poate cere instanţei de judecată: anularea actului prin care s-a adus atingere demnităţii în muncă, obligarea angajatorului la încetarea oricărei acţiuni sau incaţiuni de natură să aducă atingere demnităţii în muncă şi obligarea angajatorului la plata de daune-interese, dar numai dacă fapta prin care s-a adus atingere demnităţii în muncă constituie, în acelaşi timp, şi o discriminare prohibită de lege. (Costel Gîlcă, Demnitatea în muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 73) 5. În virtutea obligaţiei generale de fidelitate, salariatul este ţinut să se abţină de la a face concurenţă angajatorului său. În caz de încălcare a obligaţiei, angajatorul poate cere daune-interese dacă probează toate elementele răspunderii: fapta ilicită, vinovăţia, prejudiciul şi legătură de cauzalitate dintre faptă şi prejudiciu. (Raluca Dimitriu, Clauza de neconcurenţă şi clauza de confidenţialitate în reglementarea noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 22-23) 6. Obligaţia de fidelitate a salariatului cuprinde două elemente: o obligaţie de a face, constând în îndatorirea de a urmări interesele angajatorului şi o obligaţie de a nu face, care, la rândul ei cuprinde obligaţia de neconcurenţă şi obligaţia de confidenţialitate. (Ovidiu Macovei, Clauza de neconcurenţă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, pag.76-77) 7. În cazul detaşării, salariatul detaşat nu răspunde pentru încălcarea obligaţiei de neconcurenţă faţă de angajatorul care a dispus detaşarea. Astfel, având în vedere că îndeplinirea sarcinilor pe care le presupune detaşarea implică transmiterea sau folosirea de către salariat a cunoştinţelor pe care le-a dobândit, se poate considera că angajatorul care a dispus detaşarea şi-a asumat riscul ca salariatul detaşat să încalce involuntar obligaţia de neconcurenţă. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 263-264) 8. În temeiul obligaţiei legale de neconcurenţă, ca parte a obligaţie de fidelitate, salariatului îi este interzisă prestarea directă, nemijlocită, de activităţi care se află în concurenţă cu cele desfăşurate de angajatorul său, fiindu-i însă permisă desfăşurarea oricăror alte activităţi în favoarea altor angajatori, chiar dacă aceştia din urmă sunt concurenţi ai angajatorului iniţial. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 269) 9. Obligaţia de neconcurenţă, ca element al obligaţiei de fidelitate, nu se confundă cu clauza de neconcurenţă, reglementată de art. 21-24 din Codul muncii. Conţinutul concret al obligaţiei de neconcurenţă rezultă din interpretarea teleologică a dispoziţiilor art. 397 alin. (1) din Codul comercial, ale art. 90 din Legea din 1929 asupra contractelor de muncă şi ale art. 39 alin. (2) lit. d) şi f) din Codul muncii. Astfel, obligaţia de neconcurenţă, ca element al obligaţiei de fidelitate, constă în interdicţia pentru angajat de a desfăşura, pentru sine sau pentru altul, a unei activităţi direct concurente, în acelaşi domeniu cu cel în care activează angajatorul său, fiindu-i însă permisă desfăşurarea oricărei alte activităţi pentru sine sau pentru altul. (Ovidiu Macovei, Clauza de neconcurenţă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, pag.77, 86) 10. Obligaţia de fidelitate a salariatului, stipulată de art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, include obligaţia de neconcurenţă şi obligaţia de confidenţialitate. Obligaţia de confidenţialitate vizează acele informaţii cu privire la care angajatorul l-a înştiinţat pe salariat în legătură cu împrejurarea că au acest caracter. Încălcarea obligaţiei de confidenţialitate atrage după caz, răspunderea penală, dacă informaţiile dezvăluite au caracter de secret de stat, secret economic sau secret comercial, răspunderea patrimonială, dacă angajatorul dovedeşte producerea unui prejudiciu, răspunderea disciplinară sau chiar concedierea salariatului pentru necorespundere profesională, dacă dezvăluirea informaţiei este urmarea unei neglijenţe a salariatului, ce nu constituie abatere disciplinară. (Raluca Dimitriu, Precizări privind informarea şi consultarea părţilor raportului de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 22) 11. Obligaţia de fidelitate, stipulată de art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, include şi obligaţia de confidenţialitate, dar numai în ceea ce priveşte informaţiile care în mod vădit nu trebuie divulgate de către salariat, întrucât pot cauza prejudicii angajatorului. În temeiul obligaţiei de fidelitate salariatul trebuie să se abţină de la divulgarea informaţiilor care constituie secret de serviciu. De asemenea, în baza obligaţiei de fidelitate salariatul are interdicţia de a divulga informaţiile şi datele stabilite prin regulamentul intern şi contractul colectiv de muncă. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la clauza de confidenţialitate din contractul individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 9/2004, p. 107-108) 12. În structura obligaţiei de fidelitate, stipulată de art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, intră două laturi: obligaţia de a păstra secretul de serviciu, reglementată de art. 39 alin. (2) lit. f) din cod şi obligaţia de a nu face concurenţă angajatorului pe parcursul derulării contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 64) 13. Încetarea obligaţiei de confidenţialitate, ce incumbă salariatului în temeiul art. 39 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, poate avea loc în cazul în care informaţia devine publică, indiferent prin ce mijloace, în cazul în care caracterul secret al informaţiilor devine nelegitim, precum şi în caz de încetare a raportului de muncă, în acest ultim caz, cu excepţia situaţiilor în care informaţiile sunt

54

secrete de fabrică sau de comerţ ori salariatul a intrat în posesia lor în mod nelegal. (Raluca Dimitriu, Precizări privind informarea şi consultarea părţilor raportului de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 23) 14. Felul muncii poate fi exprimat prin norme de muncă sau prin fişe ale postului. Aşadar, norma de muncă nu stabileşte doar cantitatea muncii, ci şi felul muncii. Fişa postului stabileşte atribuţiile specifice pe care trebuie să le îndeplinească salariatul, concretizează obligaţiile principale pe care salariatul şi le-a asumat la încheierea contractului de muncă. Prin urmare, fişa postului dă expresie prerogativei organizatorice a angajatorului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 406-407) 15. Norma de muncă sau fişa postului caracterizează felul muncii. Astfel, norma de muncă constă în cantitatea de muncă necesară pentru realizarea lucrărilor de către un salariat avâd calificarea potrivită şi care prestează munca cu intensitatea normală, într-un cadrul tehnologic prestabilit. Norma de muncă include tiumpul productiv, întreruperile tehnologice şi pauzele legale. Fişa postului se utilizează în acele funcţii care nu implică obţinerea unor produse. Fişa postului enumeră atribuţiile salariatului. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 159)

Art. 40. [principalele drepturi şi obligaţii ale angajatorului] (1) Angajatorul are, în principal, următoarele drepturi: a) să stabilească organizarea şi funcţionarea unităţii; b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă aplicabil, încheiat la nivel naţional, la nivel de ramură de activitate sau de grup de unităţi; c) să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu pentru salariat, sub rezerva legalităţii lor; d) să exercite controlul asupra modului de îndeplinire a sarcinilor de serviciu; e) să constate săvârşirea abaterilor disciplinare şi să aplice sancţiunile corespunzătoare, potrivit legii, contractului colectiv de muncă aplicabil şi regulamentului intern. (2) Angajatorului în revin, în principal, următoarele obligaţii: a) să informeze salariaţii asupra condiţiilor de muncă şi asupra elementelor care privesc desfăşurarea relaţiilor de muncă; b) să asigure permanent condiţiile tehnice şi organizatorice avute în vedere la elaborarea normelor de muncă şi condiţiile corespunzătoare de muncă; c) să acorde salariaţilor toate drepturile ce decurg din lege, din contractul colectiv de muncă aplicabil şi din contractele individuale de muncă; d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii, cu excepţia informaţiilor sensibile sau secrete, care, prin divulgare, sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii. Periodicitatea comunicărilor se stabileşte prin negociere în contractul colectiv de muncă aplicabil; e) să se consulte cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor în privinţa deciziilor susceptibile să afecteze substanţial drepturile şi interesele acestora; f) să plătească toate contribuţiile şi impozitele aflate în sarcina sa, precum şi să reţină şi să vireze contribuţiile şi impozitele datorate de salariaţi, în condiţiile legii; g) să înfiinţeze registrul general de evidenţă a salariaţilor şi să opereze înregistrările prevăzute de lege; h) să elibereze, la cerere, toate documentele care atestă calitatea de salariat a solicitantului; i) să asigure confidenţialitatea datelor cu caracter personal ale salariaţilor. [ 24 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) lit. b) era: "b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii;". El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "b) să stabilească atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat, în condiţiile legii şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil; ". Forma actuală a lit. b) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Textul iniţial al alin. (2) lit. d) era: "d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii;". El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "d) să comunice periodic salariaţilor situaţia economică şi financiară a unităţii. Periodicitatea comunicărilor se stabileşte prin negociere în contractul colectiv de muncă aplicabil". Forma actuală a lit. d) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Ruxandra Niţoiu) 2. Dispoziţiile art. 40 alin. (1) lit. a) din Codul muncii dau expresie dreptului angajatorului la autoorganizare. Astfel, orice persoană juridică trebuie să-şi întocmească un regulament de organizare şi funcţionare, adică un act intern care să stabilească structura organizatorică pe compartimente de lucru, atribuţiile lor, precum şi relaţiile dintre acestea. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 62-63) 3. Având în vedere că este lăsat la latitudinea exclusivă a angajatorului, nu este susceptibil de abuz dreptul acestuia de a-şi fixa cifra de afaceri, precum şi de a stabili organizarea şi funcţionarea unităţii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 46) 4. Aptitudinea angajatorului de a stabili organizarea şi funcţionarea unităţii realizează conţinutul puterii de gestionare a acestuia. Puterea de gestionare nu este absolută, instanţa judecătorească fiind îndreptăţită să examineze deciziile angajatorului prin prisma

55

interesului întreprinderii. (Ovidiu Ţinca, Poziţia angajatorului în raport cu salariatul său în cadrul contractului individual de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 49) 5. Desigur că în ceea ce priveşte dreptul, stipulat de art. 40 alin. (1) lit. b), de a stabili atribuţiile corespunzătoare pentru fiecare salariat în condiţiile legii şi/sau în condiţiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil angajatorul va fi ţinut şi de dispoziţiile contractului colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 43-44) 6. În baza dispoziţiilor art. 40 alin. (1) lit. b)-c) din Codul muncii, angajatorul poate proceda oricând, pe parcursul executării contractului individual de muncă, dar cu respectarea principiului bunei-credinţe în raporturile de muncă, la evaluarea profesională a salariaţilor. (Şerban Beligrădeanu, Evaluarea profesională efectuată de către angajator pe durata executării contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 6/2006, p. 125) 7. În temeiul art. 40 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, angajatorul are dreptul să dea dispoziţii cu caracter obligatoriu salariatului său. Aceste dispoziţii pot fi transmise salariatului şi prin intermediul telefonului mobil de serviciu. Însă, utilizarea telefonului mobil în vederea îndeplinirii atribuţiilor de serviciu după încheierea programului de lucru presupune plata de ore suplimentare în favoarea salariatului. Iar dacă salariatul şi-a exprimat voinţa de a nu efectua ore suplimentare, angajatorul nu va putea să-l apeleze pe salariat pe telefonul mobil, întrucât în caz contrar ar aduce atingere vieţii private a acestuia. Corespunzător, fapta salariatului de a închide telefonul mobil după încheierea programului de lucru nu constituie abatere disciplinară, salariatul fiind îndreptăţit la aceasta. Din aceleaşi raţiuni de protecţie a vieţii private a salariatului, angajatorul nu poate să apeleze salariatul prin intermediul telefonului mobil sau fix personal al acestuia. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 99) 8. Angajatorul trebuie să-l informeze pe salariat despre utilizarea oricărui sistem de localizare a vehiculelor ce aparţin angajatorului. Aceastră obligaţie este impusă de principiul bunei-credinţe în cadrul raporturilor de muncă, consacrat de art. 8 din Codul muncii. În caz contrar, utilizarea acestor sisteme nu poate fi valorificată ca probă împotriva salariatului. În situaţia în care salariatul beneficiază de autoturism de serviciu ca avantaj personal, după încheierea programului de lucru, angajatorul nu poate supraveghea autoturismul prin intermediul acestor sisteme de localizare, salariatul fiind îndreptăţit să le închidă. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 100) 9. Potrivit jurisprudenţei franceze, având în vedere necesitatea protecţiei vieţii private a salariatului în timpul procesului muncii, salariatul trebuie informat de către angajator în legătură cu instalarea oricărui sistem de supraveghere video. De asemenea, din aceleaşi considerente, jurisprudenţa franceză apreciază că angajatorul nu îi poate impune salariatului obligaţia de a participa la excursiile organizate de angajator în afara programului de lucru sau la activităţile distractive extraprofesionale. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 102) 10. Dreptul salariatului la protecţia vieţii private explică de ce conduita salariatului exterioară vieţii sale profesionale nu este de natură să atragă de regulă nicio repercusiune de ordin profesional, cu excepţia situaţiei în care, datorită atribuţiilor specifice, comportamentul salariatului crează o tulburare semnificativă în activitatea angajatorului. De asemenea, potrivit jurisprudenţei franceze, este ilegală concedierea salariatului datorită relaţiei acestuia cu un alt salariat al aceluiaşi angajator, în condiţiile în care acest fapt nu se repercutează negativ asupra îndeplinirii sarcinilor de serviciu. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 102) 11. Angajatorul poate, fără a fi limitat de vreo normă legală, însă respectând viaţa privată a salariatului, să restrângă drastic accesul salariatului la internet, inclusiv să impună condiţii pentru utilizarea internetului în alte scopuri decât cele profesionale. De ex. angajatorul poate interzice utilizarea anumitor site-uri, utilizarea chat-ului, conectarea la forumuri, descărcarea de softuri, accesarea e-mailului personal de pe servere de hosting gratuite. Angajatorul poate, de asemenea, să efectueze un control post factum al modalităţii de utilizare a internetului, la nivelul global, de unitate sau de compartiment, fără a monitoriza reţeaua la nivel de salariat. Perioada păstrării datelor obţinute din monitorizare trebuie să fie menţionată în cuprinsul regulamentului intern sau al contractului colectiv de muncă, fiind rezonabilă o perioadă de 6 luni, care coincide concomitent cu termenul limită în care poate fi angajată răspunderea disciplinară a salariatului. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 97) 12. Potrivit Raportului "Relaţiile de muncă şi internetul" realizat de Forumul Drepturilor pe Internet din Franţa, angajatorul are dreptul de a controla modalitatea în care salariaţii utilizează internetul, inclusiv atunci când utilizarea se face în scopuri personale, întrucât, pe de o parte acest control este necesar pentru protejarea sistemelor informatice şi secretelor comerciale ale angajatorului, iar pe de altă parte, întrucât faptele ilicite ale salariatului aflate în legătură cu activitatea sa pe internet sunt apte să angajeze şi răspunderea angajatorului faţă de terţe persoane. Totuşi, chiar dacă internetul constituie o unealtă pe care angajatorul o pune la dispoziţia salariatului pentru îndeplinirea îndatoririlor de serviciu, nu se poate refuza de plano accesul salariaţilor la utilizarea internetului în interes personal la locul de muncă. Soluţia contrară ar trebui să surmonteze importante dificultăţi de ordin tehnic, juridic şi moral. Pentru a concilia tendinţele antagonice ale celor două părţi, Raportul propune observarea câtorva reguli privind utilizare internetului, cum ar fi: obligaţia salariatului de a distinge mesajele personale de cele profesionale, stabilirea de către angajator a unor modalităţi de control loiale şi transparente, care sa fie conţinute în regulamentul intern, obligaţia administratorului de reţea de a asigura protecţia datelor cu caracter personal. (Bogdan Manolea, Aspecte actuale ale monitorizării angajaţilor la locul de muncă, în ceea ce priveşte utilizarea internetului, în Pandectele române nr. 5/2004, p. 242-243)

56

13. În ceea ce priveşte controlul e-mail-urilor salariatului, jurisprudenţa franceză a arătat că angajatorul nu este îndreptăţit să acceseze e-mail-urile personale ale salariatului, dacă are cunoştinţă despre acest caracter al lor, chiar dacă primirea/trimiterea email-urilor în cauză s-a realizat prin intermediul unui calculator de serviciu. Accesarea de către angajator a e-mail-urilor personale nu este permisă chiar dacă se interzice expres prin regulamentul intern utilizarea în scopuri personale a e-mailului profesional. De asemenea, angajatorul este obligat să se abţină de la accesarea e-mail-urilor care conţin o indicaţie specială din care rezultă caracterul personal al acestora. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 97-98) 14. Jurisprudenţa franceză a consfinţit obligaţia salariatului care absentează de a pune la dispoziţia angajatorului toate datele şi materialele, inclusiv electronice, pentru continuarea activităţii. Angajatorul este îndreptăţit să acceseze datele electronice ale salariatului absent, dar numai cu informarea prealabilă a acestuia, chiar dacă suportul datelor este proprietatea angajatorului. În acest fel, salariatul va putea sa ia toate măsurile pentru a-şi proteja spaţiul privat de pătrunderea angajatorului, fiind firesc să se recunoască dreptul acestuia de a folosi in interes personal o parte rezonabilă din suportul fizic - hard drive-ul - ce aparţine angajatorului. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 98) 15. Grupul de Lucru pentru Protecţia Datelor, înfiinţat în conformitate cu art. 29 al Directivei 95/46/EC ca organ consultativ european independent pe probleme de protecţia datelor şi a vieţii private, expune, în Documentul de lucru asupra supravegherii comunicaţiilor electronice la locul de muncă, principiile care trebuie să guverneze controlul utilizării internetului şi a poştei electronice, astfel cum prevede Directiva menţionată. Aceste principii sunt următoarele: - principiul necesităţii - angajatorul poate monitoriza datele numai dacă aceasta este necesară pentru un scop definit, iar păstrarea datelor se poate face numai atâta timp cât servesc acestui scop - principiul finalităţii - monitorizarea va servi unui scop specific, explicit şi legitim - principiul transparenţei - angajatorul are obligaţia de a informa salariaţii în legătură cu monitorizarea utilizării internetului - principiul legitimităţii - procesarea datelor se va subsuma numai unui scop legitim - principiul proporţionalităţii - se vor monitoriza datele personale numai dacă sunt relevante pentru atingerea scopului urmărit - principiul acurateţei şi păstrării datelor - informaţiile culese trebuie să fie corecte, actualizate şi păstrate nu mai mult decât este necesar - principiul securităţii - angajatorul trebuie să asigure păstrarea în siguranţă a datelor, astfel încât acestea să nu fie accesibile terţilor. (Bogdan Manolea, Aspecte actuale ale monitorizării angajaţilor la locul de muncă, în ceea ce priveşte utilizarea internetului, în Pandectele române nr. 5/2004, p. 244) 16. Se remarcă în jurisprudenţa internaţională creşterea numărului speţelor legate de utilizarea internetului. Astfel, s-a stabilit de către Comisia de Relaţii din Industrie (provincia Queensland din Australia) că nu este permisă interzicerea accesului la internet în interes personal pentru singurul motiv că angajatorul este proprietarul calculatorului care permite acccesul la poşta electronică. Tot astfel, potrivit Curţii Regionale din Madrid, constituie infracţiune de violare a secretului corespondenţei, utilizarea de echipamente sau programe de acces neautorizat la poşta electronică, chiar dacă acestea sunt folosite de angajator pentru a monitoriza modalitatea de folosire a e-mailului companiei. (Bogdan Manolea, Aspecte actuale ale monitorizării angajaţilor la locul de muncă, în ceea ce priveşte utilizarea internetului, în Pandectele române nr. 5/2004, p. 245) 17. Obligaţia angajatorului de a plăti salariu nu se naşte uno ictu, ci pro rata temporis, adică pe măsura prestării muncii de către salariat. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 67) 18. În virtutea art. 11 alin. (2) din Constituţie, dispoziţiile art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii trebuie interpretate prin prisma textului similar - art. 21 lit. a) din Carta socială europeană revizuită, adoptată la Strasbourg la 3 mai 1996 şi ratificată de România prin Legea nr. 74/1999 - care stipulează nu doar dreptul salariaţilor la informare privind situaţia economică şi financiară a întreprinderii, ci şi posibilitatea angajatorului de a refuza divulgarea sau de a solicita confidenţialitatea informaţiilor care pot prejudicia întreprinderea. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 31-32, Ion Traian Ştefănescu, Comentarii referitoare la Legea nr. 371/2005 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 – Codul muncii, în Revista de drept comercial nr. 2/2006, p. 115) 19. Interpretarea art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii trebuie să se facă prin prisma art. 21 din Carta socială europeană revizuită, având în vedere că textul menţionat din Carta europeană, preluat parţial prin norma din Codul muncii, face parte din dreptul intern, astfel cum prevede art. 11 alin. (2) din Constituţie. Prin urmare, se poate conchide că au dreptul la informare salariaţii sau reprezentanţii lor, adică sindicatele, respectiv reprezentanţii salariaţilor, în lipsa sindicatelor, iar angajatorul va putea refuza comunicarea informaţiilor susceptibile să-l prejudicieze, putând totodată solicita păstrarea confidenţialităţii informaţiilor transmise. În ceea ce priveşte forma de comunicare a informaţiilor, va decide angajatorul. Un exemplu de modalitate de comunicare este bilanţul contabil. (Alexandru Ţiclea, Soluţii şi propuneri privind interpretarea şi aplicare unor dispoziţii ale Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 10, Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 423-424) 20. Dispoziţiile art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii, care conferă angajatorului dreptul de a se abţine de la comunicarea informaţiilor sensibile sau secrete, care prin divulgare sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii, nasc posibilitatea exercitării abuzive a acestuia. Astfel, suntem în prezenţa unui astfel de abuz în cazul în care angajatorul refuză să comunice

57

informaţiile, deşi prejudiciul suferit de el prin comunicare ar fi insignifiant, iar beneficiile comunicării ar fi substanţiale pentru salariaţi. De asemenea, tot în prezenţa unui abuz de drept ne situăm în cazul în care angajatorul comunică cu întârziere informaţiile, ceea ce este de natură să aducă prejudicii salariaţilor. (Veronica Pribac, Abuzul de drept şi modificările aduse Codului muncii prin O.U.G. nr. 65/2005, aprobată cu modificări prin Legea nr. 371/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 47) 21. Textul art. 40 alin. (2) lit. e) din Codul muncii are în vedere drepturile şi interesele salariaţilor indiferent de forma în care ei sunt reprezentaţi. (Alexandru Cornescu, Atribuţii ale sindicatelor în domeniul raporturilor juridice de muncă, în Raporturi de muncă nr. 3/2005, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 47) 22. Obligaţia de consultare stipulată de art. 40 alin. (2) lit. e) din Codul muncii reprezintă o obligaţie de rezultat, consultarea fiind obligatorie, cu excepţia cazului în care sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor au renunţat expres sau tacit la dreptul de a fi consultaţi. Întrucât termenul "substanţial" nu este definit în Codul muncii, urmează ca, de comun acord, angajatorul, pe de o parte şi sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, pe de altă parte, să-i stabilească sensul, în caz de divergenţă urmând a decide instanţa judecătorească. (Alexandru Cornescu, Atribuţii ale sindicatelor în domeniul raporturilor juridice de muncă, în Raporturi de muncă nr. 3/2005, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 47) 23. Textul art. 40 alin. (2) lit. i) din Codul muncii, instituind obligaţia angajatorului de a asigura protecţia datelor cu caracter personal ale salariatului, este defectuos redactat, scoţând în evidenţă o inadmisibilă omisiune a legiuitorului. Astfel, redactarea textului conduce la concluzia că angajatorul, cu rezerva păstrării confidenţialităţii, ar putea să obţină orice fel de date legate de viaţa personală a salariatului, ceea ce nu poate fi acceptat. (Costel Gîlcă, Viaţa publică şi viaţa privată a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 91) 24. Dispoziţiile art. 40 alin. (2) lit. d) din Codul muncii nu contravin principiului concurenţei loiale, prevăzut de art. 134 alin. (2) lit. a) din Constituţie. Astfel, dispoziţiile din Codul muncii nu obligă angajatorul la comunicarea unor informaţii cu caracter de secret profesional ori confidenţiale, care sunt de natură să prejudicieze activitatea unităţii. Obligaţia comunicării vizează date generale privind situaţia economică şi financiară a unităţii, informaţii care trebuie date publicităţii şi prin bilanţul contabil periodic ce se publică în Monitorul Oficial al României, tocmai pentru asigurarea respectării principiilor economiei de piaţă şi a cerinţelor concurenţei loiale. Această obligaţie nu aduce atingere principiilor menţionate şi prevederilor art. 134 alin. (2) lit. d) din Constituţie şi nici nu îngrădeşte dreptul angajatorului de a-şi conduce propria afacere. Salariaţii au un interes legitim pentru a cunoaşte situaţia economică şi financiară a unităţii, putând astfel să aprecieze, în cunoştinţă de cauză, stabilitatea raporturilor de muncă, perspectivele de realizare a drepturilor lor, precum şi modul cum trebuie să acţioneze în vederea protejării intereselor lor comune cu cele ale angajatorului. În sfârşit aceeaşi obligaţie este stipulată şi în Carta socială europeană revizuită, ratificată de România prin Legea nr. 74/1999. (Curtea Constituţională, decizia nr. 24/2003, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 72 din 5 februarie 2003)

CAPITOLUL 3 - Modificarea contractului individual de muncă Art. 41. [modificarea contractului de muncă] (1) Contractul individual de muncă poate fi modificat numai prin acordul părţilor. (2) Cu titlu de excepţie, modificarea unilaterală a contractului individual de muncă este posibilă numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de prezentul cod. (3) Modificarea contractului individual de muncă se referă la oricare dintre următoarele elemente: a) durata contractului; b) locul muncii; c) felul muncii; d) condiţiile de muncă; e) salariul; f) timpul de muncă şi timpul de odihnă. [ 36 adnotări ] 1. În conformitate cu dispoziţiile art. 969 din Codul civil, regula în materie de modificare a contractului individual de muncă este modificarea prin acordul părţilor. Prin excepţie, este posibilă modificarea unilaterală numai în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege. În toate cazurile în care este posibilă modificarea unilaterală a contractului de muncă, aceasta este temporară. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 1/2003, p. 228) 2. Cazurile de modificare a contractului individual de muncă prevăzute la art. 41 alin. (3) din Codul muncii nu sunt stipulate limitativ, ci enunţiativ, enumerarea putând fi completată cu dispoziţiile art. 17 alin. (2) şi după caz, chiar cu art. 18 alin. (1) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 457) 3. În virtutea raporturilor de subordonare dintre angajator şi salariat, în temeiul prerogativei sale de direcţie, angajatorul are dreptul să schimbe condiţiile concrete de muncă, fără ca această schimbare să aibă semnificaţia unei modificări a contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului

58

Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 230; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 82) 4. Nu constituie o modificare a condiţiilor de muncă şi implicit nici a contractului individual de muncă, modificările pe care le aduce angajatorul spaţiului de muncă, mobilierului etc. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 83) 5. Pornind de la împărţirea tripartită a condiţiilor de muncă în normale, deosebite sau speciale, conţinută în art. 18 alin. (2) din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, putem conchide că are semnificaţia unei modificări a contractului individual de muncă numai schimbarea condiţiilor de muncă de la o categorie la alta. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 230) 6. Nu constituie modificare a contractului individual de muncă mutarea salariatului într-un alt birou, la o altă secţie, la un alt sediu secundar, în aceeaşi localitate. Posibilitatea efectuării unilaterale a acestor schimbări constituie o preorgativă a angajatorului, care poate alege varianta pe care o consideră optimă penttru desfăşurarea activităţii. În schimb, constituie modificare mutarea salariatului la un sediu secundar sau la o altă subunitate, situată în altă localitate. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 230; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 82) 7. Locul muncii se referă la localitatea şi unitatea în care salariatul îşi desfăşoară activitatea. Prin urmare, neoperând o modificare a unuia dintre cei doi parametri, mutarea salariatului într-un alt compartiment al aceleiaşi unităţi nu poate avea semnificaţia unei modificări a contractului individual de muncă, ci reprezintă expresia prerogativei de direcţie a angajatorului. (Ovidiu Ţinca, Clauza de mobilitate din contractul individual de muncă, în Dreptul nr. 11/2003, p. 103, Ovidiu Ţinca, Poziţia angajatorului în raport cu salariatul său în cadrul contractului individual de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 51) 8. Mutarea salariatului într-un alt sediu al aceluiaşi angajator, situat în aceeaşi localitate, nu reprezintă o modificare a contractului de muncă, ci expresia dreptului angajatorului de a-şi organiza activitatea. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 462) 9. Nu reprezintă o modificare a locului muncii trecerea salariatului în cadrul altei divizii sau în cadrul unei subunităţi a aceluiaşi angajator, aflată în aceeaşi localitate. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 186) 10. Nu reprezintă modificare a contractului individual de muncă schimbarea postului salariatului în cadrul aceleiaşi funcţii, cu condiţia ca posturile în cauză să fie identice sau similare. De asemenea, schimbarea atribuţiilor postului nu are semnificaţia unei modificări a contractului de muncă dacă nu s-a ajuns prin aceasta la un alt specific al funcţiei. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 230; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 83) 11. Angajatorul nu poate modifica definitiv felul muncii decât cu acordul salariatului. Însă încredinţarea de către angajator salariatului a unor sarcini suplimentare, care se încadrează în specialitatea acestuia, nu constituie modificare a felului muncii. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 162) 12. Dacă în contractul individual de muncă sunt stabilite sarcini precis determinate pentru salariat, atunci angajatorul nu le poate modifica în virtutea puterii sale de direcţie. În mod corespunzător, angajatorul nu poate stabili sarcini inferioare pregătirii profesionale a salariatului, chiar dacă salariul nu se modifică. (Ovidiu Ţinca, Poziţia angajatorului în raport cu salariatul său în cadrul contractului individual de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 51-52) 13. În cazul în care angajatorul modifică în mod unilateral şi nelegal felul muncii salariatului, acesta din urmă se poate adresa instanţei judecătoreşti cerând anularea deciziei şi reintegrarea în funcţia deţinută anterior modificării. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 469) 14. Nu reprezintă modificări ale contractului individual de muncă promovarea în funcţie, în conformitate cu contractul colectiv de muncă, şi nici schimbarea din funcţie motivată de pierderea parţială a capacităţii de muncă. În schimb, modificarea salariului, în situaţiile menţionate, reprezintă o modificare nelegală a contractului de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 462) 15. Constituie modificare nelegală a contractului individual de muncă schimbarea felului muncii şi a salariului, fără acordul salariatului, în cazul privatizării unităţii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 462) 16. Este nelegală trecerea unilaterală a salariatului dintr-o funcţie de conducere într-una de execuţie. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 462)

59

17. Promovarea salariatului atrage o modificare a contractului individual de muncă al acestuia. Pentru evaluarea cunoştinţelor profesionale ale salariatului în vederea promovării, angajatorul poate organiza un examen/concurs, fiind aplicabile prin analogie dispoziţiile art. 29 alin. (2) din Codul muncii. (Şerban Beligrădeanu, Evaluarea profesională efectuată de către angajator pe durata executării contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 6/2006, p. 123-124) 18. Modificarea contractului individual de muncă prin promovarea salariatului se realizează numai cu acordul acestuia, având în vedere că promovarea implică responsabilităţi suplimentare pentru acesta. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 476, Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 98) 19. Este posibilă modificarea unilaterală a salariului, prin decizie a angajatorului, în ipoteza incidenţei unui act normativ sau a unui contract colectiv de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 197) 20. Modificarea unilaterală a contractului individual de muncă este în toate cazurile temporară. Prin urmare, modificarea definitivă este admisibilă numai în temeiul acordului părţilor. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 80) 21. Orarul de muncă nu poate fi modificat unilateral de angajator dacă în contractul individual de muncă sunt cuprinse dispoziţii exprese privitoare la orarul de muncă. (Ovidiu Ţinca, Poziţia angajatorului în raport cu salariatul său în cadrul contractului individual de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 51-52) 22. Nu constituie o modificare a contractului de muncă schimbarea de către angajator a orei de începere şi de terminare a programului de lucru sau a modului de organizare a muncii. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 48) 23. În temeiul prerogativei de direcţie, angajatorul poate schimba condiţiile concrete de prestare a muncii de către salariat, fără ca această schimbare să constituie o modificare a contractului individual de muncă. Întrucât textul art. 41 din Codul muncii nu instituie o enumerare limitativă, se poate conchide că suntem în prezenţa unei modificări a contractului individual de muncă ori de câte ori asistăm la schimbarea unor elemente cu privire la care părţile s-au înţeles la încheierea contractului de muncă, dacă aceste schimbări nu dau expresie prerogativei de direcţie a angajatorului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 82-83) 24. Clauzele referitoare la felul muncii, locul muncii, durata contractului, salariul, condiţiile de muncă, timpul de muncă şi timpul de odihnă, fiind clauze fundamentale ale contractului individual de muncă, nu pot fi modificate, de regulă, decât prin acordul părţilor. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 115) 25. Având în vedere că, spre deosebire de reglementarea anterioară, în prezent demisia nu mai atrage consecinţe negative pentru salariat, legiuitorul nu a mai reglementat transferul ca modalitate de modificare a raporturilor de muncă. Pe de altă parte, această soluţie corespunde specificului economiei de piaţă. Însă, transferul poate interveni şi în prezent, prin acordul tripartit al părţilor, adică al salariatului şi al celor doi angajatori. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 457) 26. Faptul că nu este reglementat transferul, ca modalitate de modificare definitivă a contractului de muncă, este o lacună a Codului muncii, având în vedere utilitatea practică a acestuia şi faptul că transferul e prevăzut prin legi speciale pentru o serie de categorii profesionale: personal didactic, medici, magistraţi, personal vamal, funcţionari publici, poliţişti etc. Deşi nu este reglementat de Codul muncii, nimic nu se opune ca transferul să fie utilizat ca modalitate de modificare a contractului individual de muncă, dacă există acordul tuturor persoanelor implicate: angajatorul cedent, angajatorul cesionar şi salariatul în cauză. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 10, Alexandru Ţiclea, Omisiuni ale Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 12) 27. Deşi Codul muncii nu mai reglementează transferul ca modalitate de modificare definitivă a contractului individual de muncă, nimic nu se opune utilizării acestei modalităţi de către angajatori având în vedere că transferul poate prezenta utilitate practică chiar şi în sectorul privat, pentru unităţile între care există relaţii de colaborare, cum ar fi membrii grupurilor de interese economice. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 473-475) 28. În absenţa unei reglementări generale prin Codul muncii a transferului ca modalitate de modificare a contractului individual de muncă, această instituţie poate fi utilizată numai în cazurile reglementate prin legi speciale. În orice alte situaţii, acordul părţilor privind transferul are în realitate semnificaţia juridică a încetării unui contract de muncă prin acordul părţilor - salariat şi angajatorul iniţial - şi a încheierii unui nou contract de muncă, prin acordul dintre salariat şi noul angajator. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 231; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 83-84) 29. Codul muncii nu mai reglementează transferul ca modalitate de modificare a contractului individual de muncă însă nimic nu se opune realizării transferului prin acordul părţilor, adică printr-o convenţie tripartită încheiată între angajatorul iniţial, salariat şi

60

angajatoru subsecvent, la care se va face transferul. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 184-185) 30. În cazul transferului se modifică nu numai locul muncii, ci şi angajatorul. Chiar dacă dispoziţiile art. 41 din Codul muncii nu includ angajatorul printre elementele care pot face obiectul acordului de modificare a contractului individual de muncă, totuşi, prin interpretarea extensivă a dispoziţiilor art. 41 şi art. 42 din Codul muncii, utilizându-se argumentul analogiei legii, se poate deduce că transferul nu este interzis de lege. (Ana Cioriciu, Consideraţii privind transferul personalului, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 56-57) 31. Deşi transferul nu este prevăzut expres de lege, în virtutea principiului potrivit căruia ceea ce nu este interzis este permis, putem conchide că părţile pot utiliza această figură juridică, dacă există acordul tuturor părţilor: angajatorul cedent, angajatorul cesionar şi salariatul cedat. Prin transfer se realizează practic înlocuirea contractului iniţial de muncă cu unul nou; vechiul contract de muncă cu angajatorul iniţial încetează şi ia naştere un nou contract de muncă cu noul angajator. (Ana Cioriciu, Consideraţii generale privind complexitatea şi utilitatea actuală a transferului, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 52-71) 32. Schimbarea gestiunii constestatoarei vânzătoare nu constituie o modificare unilaterală a locului de muncă, având în vedere că în contractul individual de muncă al acesteia nu se menţionează o anumită gestiune. De asemenea, nu conduce la altă concluzie nici împrejurarea că unitatea la care a fost mutată contestatoare nu beneficiază de dotările, în speţă termopan, unităţii de la care a fost mutată. (Tribunalul Timiş, secţia civilă, sentinţa nr. 700 din 10 aprilie 2004, nepublicată, dosar nr. 3340/2004, în Vasile Val Popa, Dreptul muncii. Sinteze de practică judiciară comentată, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 25-26) 33. Nu se poate reţine că prin mutarea salariatei, cu păstrarea aceleiaşi funcţii de asistent medical principal, în cadrul aceleiaşi secţii, de la Dermatologie la Dermatologie - copii s-ar fi produs o modificare unilaterală şi abuzivă a locului de muncă şi a felului muncii. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 1413/R din 12 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 119) 34. Este nelegală decizia de modificare unilaterală de către angajator a locului de muncă al salariatului. Astfel, contractul individual de muncă dintre salariat şi angajator nu conţine nici o clauză privitoare la posibilitatea angajatorului de a schimba unilateral locul de muncă al salariatului. Pe de altă parte, nu justifică modificarea nici împrejurarea că prin această schimbare s-a urmărit îmbunătăţirea activităţii într-un anumit sector. De asemenea, este neîntemeiată şi susţinerea angajatorului în sensul că salariatul putea refuza modificarea doar pentru motive temeinice, cum ar fi starea sănătăţii sale. (Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia civilă, decizia nr. 1241/R/4 noiembrie 2003, Buletinul jurisprudenţei Curţii de Apel Târgu Mureş 2002-2004, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 121) 35. Chiar dacă în contractul individual de muncă nu sunt menţionate condiţiile de muncă, este nelegală decizia unilaterală a angajatorului prin care acesta modifică condiţiile de muncă. Astfel, în speţă, salariata, cu funcţia de vânzătoare, a fost mutată dintr-un spaţiu având condiţii civilizate de muncă şi asigurând protecţia securităţii salariatei, într-un alt punct de lucru, un chioşc, având condiţii improprii de muncă. Principiul simetriei actelor juridice impune acordul mutual al părţilor în ceea ce priveşte modul de executare a contractului de muncă şi obligaţiile părţilor. (Curtea de Apel Timişoara, secţia civilă, decizia nr. 475 din 14 septembrie 2004, în Buletinul Jurisprudenţei Curţii de Apel Timişoara 2004, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 178-179) 36. Este nelegală sentinţa primei instanţe care a anulat decizia prin care contestatorul a fost trecut din funcţia de director general în funcţia de economist, pentru motivul lipsei cercetării disciplinare prealabile. Astfel, prima instanţă a interpretat greşit actul juridic dedus judecăţii, apreciind că este vorba despre o decizie de sancţionare disciplinară, deşi, în realitate decizia contestată consacră o modificare defintivă a raportului juridic de muncă. Având în vedere că prima instanţă nu s-a pronunţat pe fondul pricinii, se impune soluţia casării cu trimitere pentru ca tribunalul să se pronunţe pe aspectul modificării contractului individual de muncă al contestatorului. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr. 275/R-CM din 15 mai 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 6/2007, p. 121-122)

Art. 42. [modificarea unilaterală a locului de muncă] (1) Locul muncii poate fi modificat unilateral de către angajator prin delegarea sau detaşarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prevăzut în contractul individual de muncă. (2) Pe durata delegării, respectiv a detaşării, salariatul îşi păstrează funcţia şi toate celelalte drepturi prevăzute în contractul individual de muncă. [ 2 adnotări ] 1. Modificarea unilaterală a contractului individual de muncă, prin delegare, detaşare sau modificarea felului şi locului muncii în aceeaşi unitate, se dispun prin acte de dreptul muncii, iar nu prin acte administrative. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 458) 2 Păstrarea drepturilor prevăzute în contractul individual de muncă, deci inclusiv a drepturilor salariale, presupune în realitate prezervarea, adică inadmisibilitatea scăderii lor. Prin urmare, este posibilă majorarea drepturilor salariale, inclusiv pe calea modificării unilaterale, de exemplu în cazul în care salariatul delegat îşi desfăşoară activitatea într-un loc de muncă al angajatorului în care plafoanele de salarizare sunt mai mari sau într-o funcţie temporar vacantă, căreia îi corespunde un salariu superior. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 20)

61

Art. 43. [delegarea] Delegarea reprezintă exercitarea temporară, din dispoziţia angajatorului, de către salariat, a unor lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuţiilor de serviciu în afara locului său de muncă. [ 19 adnotări ] 1. Delegarea presupune modificarea locului muncii cu păstrarea neschimbată a celorlalte elemente ale contractului de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 458) 2. Delegarea poate fi dispusă fie în aceeaşi localitate, fie într-o altă localitate, în cadrul aceleiaşi unităţi, a unei subunităţi sau altei unităţi. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 93) 3. Spre deosebire de detaşare, care implică schimbarea locului muncii, în cazul delegării se schimbă locul de muncă. Astfel, prin locul de muncă se înţelege spaţiul fizic, restrâns, în care salariatul îşi exercită atribuţiile, cum ar fi instituţie, hală, port, secţie. În schimb, prin loc al muncii se înţelege chiar angajatorul, înţeles ca totalitate a spaţiilor angajatorului, în care se desfăşoară munca. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 19) 4. Delegarea poate fi dispusă în cadrul aceleiaşi unităţi, la o unitate componentă, la o subunitate sau la o altă unitate. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 140) 5. Nu constituie delegare situaţia în care salariatul, în al cărui contract individual de muncă a fost inserată o clauză de mobilitate, execută atribuţiile specifice postului în locurile specificate în contract. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 231-232) 6. Delegarea trebuie să îmbrace forma scrisă, în temeiul principiului simetriei formelor. Însă, la fel ca şi în cazul încheierii contractului individual de muncă, forma scrisă nu este o condiţie ad validitatem. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 232) 7. Utilizarea în practică a unor formulare tipizate pentru constatarea dispoziţiei de delegare nu transformă această măsură într-un act formal. Singura utilitate a acestei practici rezidă în corecta evidenţă a drepturilor băneşti cuvenite salariatului. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 92) 8. Împrejurarea că măsura delegării se consemnează de obicei într-un formular tipizat nu poate conduce la concluzia că suntem în prezenţa unei forme cerute ad validitatem. Raţiunea utilizării formularului tipizat rezultă din necesitatea respectării disciplinei financiare la acordarea şi justificarea drepturilor băneşti. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 140) 9. În vederea delegării se cere acordul între angajatorul care dispune delegarea şi unitatea la care este trimis salariatul. Nu este necesar acest acord în cazul în care unitatea la care se va presta munca este obligată potrivit legii să îl primească pe salariat, precum şi în cazul în care delegarea se efectuează la o subunitate a angajatorului sau la o formaţie de lucru a acestuia. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 464) 10. Măsura delegării este un act de dreptul muncii, iar nu un act administrativ, obligatoriu pentru salariat, care va răspunde disciplinar în caz de refuz nejustificat de îndeplinire. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 92) 11. Delegarea este un act de drept al muncii, iar nu un act administrativ. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 140) 12. Având în vedere că delegarea este obligatorie, refuzul salariatului de a se conforma constituie o încălcare a atribuţiilor de serviciu. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 186) 13. Delegarea este o măsură obligatorie pentru salariat, a cărei nerespectare poate atrage răspunderea disciplinară a acestuia, inclusiv desfacerea contractului de muncă. Corespunzător obligaţiei salariatului, măsura delegării trebuie să fie legală şi să aibă ca temei un interes de serviciu. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 140) 14. Delegarea este legală numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii: existenţa unui interes al serviciului ca temei al delegării, respectarea felului muncii salariatului, durata limitată potrivit legii, salariatul să beneficieze de drepturile rezultând din contractul individual de muncă, precum şi de drepturile speciale pentru persoanele delegate. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 50) 15. Delegarea nu stinge raportul juridic de muncă dintre angajator şi salariat. Prin urmare, pentru întreaga perioadă a delegării salariatul îşi păstrează postul şi salariul avute anterior. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 459)

62

16. Delegarea nu presupune un transfer de autoritate aupra salariatului. Prin urmare, pe întreaga perioadă a delegării salariatul rămâne subordonat angajatorului care a dispus delegarea. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 93) 17. Încetarea prin acordul părţilor a contractului individual de muncă al salariatului delegat presupune acordul angajatorului care a dispus delegarea. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 122) 18. Delegarea nu este supusă cenzurii instanţelor judecătoreşti, decât sub aspectul legalităţii, aprecierea oportunităţii fiind o prerogativă exclusivă a angajatorului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 463) 19. Oportunitatea delegării nu este cenzurabilă de instanţa de judecată, rămânând exclusiv la latitudinea angajatorului. În schimb, legalitatea măsurii poate fi supusă cenzurii instanţei. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 92)

Art. 44. [durata delegării] (1) Delegarea poate fi dispusă pentru o perioadă de cel mult 60 de zile şi se poate prelungi, cu acordul salariatului, cu cel mult 60 de zile. (2) Salariatul delegat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare, precum şi la o indemnizaţie de delegare, în condiţiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil. [ 4 adnotări ] 1. Delegarea este obligatorie pentru salariat pentru prima perioadă de 60 zile pentru care a fost dispusă. Însă, pentru perioada următoare, de până la 60 de zile, este necesar acordul salariatului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 459) 2. Constituie abuz de drept refuzul salariatului de a accepta prelungirea delegării peste termenul de 60 de zile în absenţa unui motiv justificat de refuz. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 49) 3. Prelungirea delegării peste perioada de 60 de zile cu acordul salariatului nu mai reprezintă o modificare unilaterală a contractului de muncă, ci devine o modificare convenţională. Însă legea nu interzice menţinerea modificării locului muncii după expirarea celei de-a doua perioade de 60 de zile. Părţile sunt libere ca prin acordul lor să menţină modificarea, temporar sau definitiv, cu sau fără plata drepturilor băneşti suplimentare reglementate pentru delegare. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 232) 4. Termenul de 60 zile reprezintă durata maximă pentru delegare, indiferent dacă este alcătuit din zile consecutive sau nu. Pe de altă parte, termenul menţionat reprezintă durata maximă pentru un contract individual de muncă, iar nu pentru un an calendaristic sau pentru altă diviziune de timp. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 19)

Art. 45. [detaşarea] Detaşarea este actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă, din dispoziţia angajatorului, la un alt angajator, în scopul executării unor lucrări în interesul acestuia. În mod excepţional, prin detaşare se poate modifica şi felul muncii, dar numai cu consimţământul scris al salariatului. [ 28 adnotări ] 1. Principiul simetriei actelor juridice impune forma scrisă a detaşării, ca modificare a contractului individual de muncă, fără însă ca această formă să reprezinte o condiţie de validitate. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 86) 2. Deşi în practică se utilizează forma scrisă pentru dispoziţia de detaşare, totuşi, această formalitate practică nu este o condiţie de validitate, ci are doar menirea de a contribui la o corectă evidenţă a drepturilor patrimoniale cuvenite salariatului detaşat. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 95) 3. Contractul individual de muncă încheiat cu angajatorul iniţial se suspendă pe perioada detaşării, în ceea ce priveşte efectele esenţiale, fiind cedat temporar angajatorului la care s-a făcut detaşarea. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 462, Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 95) 4. Pe durata detaşării contractul individual de muncă încheiat între salariat şi angajatorul care îl detaşează este suspendat. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 233; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 86; Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 458)

63

5. Din punctul de vedere al naturii juridice detaşarea reprezintă o cesiune a contractului individual de muncă cu clauza retrocesiunii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 233; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 87) 6. Din punctul de vedere al naturii juridice detaşarea reprezintă o cesiune parţială a contractului individual de muncă cu clauza retrocesiunii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 458) 7. Ca natură juridică detaşarea reprezintă o cesiune temporară şi parţială a contractului individual de muncă între doi angajatori, întemeindu-se pe existenţa unei relaţii de colaborare şi a unei convenţii între cei doi angajatori. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 213) 8. Întrucât se dispune în interesul angajatorului la care urmează să se efectueze, detaşarea presupune existenţa unui acord între cei doi angajatori implicaţi. Numai cei doi angajatori pot aprecia necesitatea şi oportunitatea detaşării, fără însă ca aprecierea lor să aibă caracter şicanatoriu. Instanţa poate cenzura numai aspectele ce ţin de legalitatea măsurii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 86) 9. Detaşarea presupune o cesiune temporară şi parţială a contractului individual de muncă. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 187, Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 51, Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 142) 10. Jurisprudenţa consideră că detaşarea nu poate avea loc decât într-un post vacant sau al cărui titular lipseşte temporar. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 187) 11. Detaşarea este un act de dreptul muncii, iar nu un act administrativ. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 141, Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 95) 12. Condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească angajatorul care beneficiază de măsura detaşării sunt următoarele: să existe la data la care se dispune măsura, să aibă acelaşi fel de posturi şi condiţii de muncă cu cele ale angajatorului care a dispus măsura, să aibă personalitate juridică integrală şi distinctă de cea a angajatorului care a dispus detaşarea. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 25-26) 13. Detaşarea nu se poate efectua decât la un alt angajator, inclusiv o filială. Nu este însă legală detaşarea efectuată la o subunitate fără personalitate juridică, cum ar fi o sucursală, o direcţie zonală/regională, un birou local etc. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 36) 14. Având în vedere că salariatul detaşat se subordonează pe durata detaşării angajatorului la care s-a efectuat detaşarea, el va răspunde disciplinar şi patrimonial faţă de acesta din urmă cu o singură excepţie: acest angajator nu va putea dispune aplicarea măsurii desfacerii disciplinare a contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 87) 15. Detaşarea poate fi dispusă numai în cadrul altei unităţi, care face o solicitare în acest sens către unitatea expeditoare. Prin urmare, nu este posibilă detaşarea în cadrul aceleiaşi unităţi sau în cadrul unei subunităţi. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 141) 16. Având în vedere inexistenţa unui drept al salariatului de a refuza detaşarea, nu constituie abuz de drept, ci o încălcare a legii, refuzul acestuia de da curs detaşării dispuse de angajator. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 47-48) 17. Detaşarea este o măsură obligatorie pentru salariat, care va răspunde disciplinar în caz de refuz nejustificat de îndeplinire. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 95) 18. Detaşarea este obligatorie, salariatul neputând refuza executarea detaşării, în caz contrar fiind susceptibil a răspunde disciplinar, inclusiv cu desfacerea disciplinară a contractului de muncă. Justificarea detaşării este interesul serviciului. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 141) 19. În cazul detaşării unui salariat încadrat cu contract individual de muncă cu timp parţial, durata muncii la noul angajator va fi corespunzătoare, neintervenind o modificare a contractului de muncă sub acest aspect, ceea ce înseamnă că orele prestate de salariat peste timpul de muncă astfel stabilit vor avea regimul juridic al orelor suplimentare. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 25-26) 20. Angajatorul la care a fost detaşat salariatul exercită faţă de acesta prerogativa disciplinară. Însă, în pofida inexistenţei unei dispoziţii legale exprese, se apreciază că sancţiunea concedierii disciplinare poate fi aplicată numai de angajatorul care a efectuat detaşarea. De asemenea, pentru aplicarea sancţiunii disciplinare a retrogradării din funcţie, având în vedere consecinţele

64

importante asupra statutului salariatului, este necesar şi acordul angajatorului care a efectuat detaşarea. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 463-464) 21. Pe durata detaşării salariatul este subordonat angajatorului cesionar, care exercită şi prerogativa disciplinară asupra acestuia. Cu toate acestea, sancţiunea disciplinară a retrogradării în funcţie şi a reducerii salariului cu 5-10% nu pot depăşi durata detaşării. De asemenea, aceste sancţiuni se pot aplica numai cu acordul angajatorului cedent. Totodată, desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă, precum şi încetarea contractului de muncă pentru orice alt motiv, pot fi dispuse numai de angajatorul cedent. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 468) 22. Salariatul detaşat se subordonează angajatorului la care s-a efectuat detaşarea. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 143) 23. Încetarea contractului individual de muncă al salariatului detaşat nu se poate realiza prin acordul dintre salariat şi unitatea la care s-a dispus detaşarea. Tot astfel, dacă salariatul detaşat are iniţiativa încetării contractului de muncă, pentru ca demisia să producă efecte juridice este necesară comunicarea acesteia unităţii care a dispus detaşarea. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 97) 24. Încetarea prin acordul părţilor a contractului individual de muncă al salariatului detaşat presupune acordul angajatorului care a dispus detaşarea. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 122) 25. În cazul încălcării dispoziţiilor legale privitoare la detaşare intervine sancţiunea nulităţii, care poate fi toală sau parţială. Astfel, va fi incidentă nulitatea totală atunci când detaşarea nu poate fi adusă la îndeplinire, cum ar fi cazul în care funcţia în care ar urma să fie încadrat salariatul detaşat nu corespunde pregătirii profesionale a salariatului sau cazul în care detaşarea nu este expresia unui interes real al serviciului. Va opera nulitatea parţială când detaşarea poate fi îndeplinită după aplicarea sancţiunii, cum ar fi cazul în care s-a dispus detaşarea pentru o perioada mai mare decât cea maxim legal admisă. În acest caz, urmează ca detaşarea să producă efecte doar pentru perioada maximă permisă de lege. În afara situaţiei în care intervine sancţiunea nulităţii totale, detaşarea mai poate înceta în cazul în care angajatorul la care s-a dispus detaşarea dispune concedierea salariatului. Concedierea astfel dispusă nu are ca efect decât încetarea detaşării, nu şi a contractului individual de muncă al salariatului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 469) 26. Va interveni nulitatea totală a detaşării în cazul în care aceasta nu se întemeiază pe interese reale ale serviciulu, precum şi în cazul în care postul pe care ar urma să fie detaşat salariatul nu există în statul de funcţii al angajatorului la care ar trebui să fie executată detaşarea. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 213) 27. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la detaşare nu au preluat dispoziţiile privitoare la drepturile salariaţilor detaşaţi la angajatori aflaţi în spaţiul comunitar, conţinute în Directiva 96/71/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 decembrie 1996 privind detaşarea lucrătorilor efectuată în cadrul unei prestări de servicii. (Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 145) 28. În speţă nu s-a dispus retrogradarea salariatului, ci a operat o detaşare atipică. Astfel, detaşarea este atipică întrucât s-a produs în cadrul aceleiaşi unităţi, fiind impusă de necesitatea realizării de construcţii la un nou proiect de investiţii al angajatorului. În sprijinul calificării ca detaşare poate fi menţionată şi împrejurarea că salariile personalului detaşat nu s-au plătit din fondul de salarii, iar posturile persoanelor detaşate au fost blocate, urmând ca acestea să revină şi să fie reîncadrate pe posturile respective. Aşadar, mutarea salariatului, pentru o durată limitată de timp, respectiv până la recepţia lucrărilor de construcţie, în cadrul noii direcţii înfiinţate pentru realizarea investiţiei, constituie o detaşare atipică. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1474/R/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 152-153)

Art. 46. [durata detaşării] (1) Detaşarea poate fi dispusă pe o perioadă de cel mult un an. (2) În mod excepţional, perioada detaşării poate fi prelungită pentru motive obiective ce impun prezenţa salariatului la angajatorul la care s-a dispus detaşarea, cu acordul ambelor părţi, din 6 în 6 luni. (3) Salariatul poate refuza detaşarea dispusă de angajatorul său numai în mod excepţional şi pentru motive personale temeinice. (4) Salariatul detaşat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare, precum şi la o indemnizaţie de detaşare, în condiţiile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil. [ 7 adnotări ] 1. Detaşarea este obligatorie pentru salariat, pentru prima perioadă, de cel mult un an. Însă pentru prelungirea detaşării este necesar acordul său. Tocmai de aceea legiuitorul nu a mai stipulat o durată maximă a detaşării, astfel cum era în trecut, întrucât prelungirea implică acordul salariatului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 461)

65

2. Este lovită de nulitate parţială clauza prin care se dispune detaşarea pentru o perioadă de peste un an, urmând ca ea să producă efecte doar pentru perioada stabilită de lege. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 213) 3. Durata de un an este durata maximă a detaşării raportat la un contract individual de muncă, iar nu la perioada unui an calendaristic. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 23) 4. Având în vedere inexistenţa vreunei explicaţii legale privitoare la sintagma "în mod excepţional şi pentru motive personale temeinice", urmează a se aplica prin analogie dispoziţiile din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, care stabilesc motivele pentru care funcţionarii publici pot refuza detaşarea, adică: starea de sănătate necorespunzătoare, dovedită cu certificat medical, graviditatea, împrejurarea că salariatul îşi creşte singur copilul minor, împrejurarea că salariatul este singurul întreţinător al familiei, alte motive familiale temeinice, condiţii necorespunzătoare de cazare în localitatea în care ar urma să se facă detaşarea. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 462-463) 5. Având în vedere că în Codul muncii nu sunt stabilite motivele pentru care salariatul poate refuza detaşarea, se poate aprecia că vor fi aplicabile prin analogie dispoziţiile Legii nr. 188/1999 referitoare la motivele pentru care funcţionarii publici pot refuza detaşarea, adică: graviditatea, creşterea de către salariatul singur a copilului minor, starea necorespunzătoare a sănătăţii, existenţa unor condiţii necorespunzătoare de cazare în localitatea în care urmează a se face detaşarea, împrejurarea că salariatul în cauză este unic întreţinător de familie, motive familiale temeinic justificate. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 188) 6. Salariatul are dreptul la indemnizaţie de detaşare, al cărei rol este de a acoperi cheltuielile suplimentare efectuate de salariat cu hrana şi întreţinerea, numai dacă situaţia concretă nu permite înapoierea zilnică a salariatului în localitatea din care a fost detaşat. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 143) 7. În privinţa cuantumului minim al indemnizaţiei (diurnei) de detaşare, urmează a se aplica dispoziţiile legale care stabilesc diurna la instituţiile publice. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 87)

Art. 47. [protecţia salariatului detaşat] (1) Drepturile cuvenite salariatului detaşat se acordă de angajatorul la care s-a dispus detaşarea. (2) Pe durata detaşării salariatul beneficiază de drepturile care îi sunt mai favorabile, fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detaşarea, fie de drepturile de la angajatorul la care este detaşat. (3) Angajatorul care detaşează are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru ca angajatorul la care s-a dispus detaşarea să îşi îndeplinească integral şi la timp toate obligaţiile faţă de salariatul detaşat. (4) Dacă angajatorul la care s-a dispus detaşarea nu îşi îndeplineşte integral şi la timp toate obligaţiile faţă de salariatul detaşat, acestea vor fi îndeplinite de angajatorul care a dispus detaşarea. (5) În cazul în care există divergenţă între cei doi angajatori sau nici unul dintre ei nu îşi îndeplineşte obligaţiile potrivit prevederilor alin. (1) şi (2), salariatul detaşat are dreptul de a reveni la locul său de muncă de la angajatorul care l-a detaşat, de a se îndrepta împotriva oricăruia dintre cei doi angajatori şi de a cere executarea silită a obligaţiilor neîndeplinite. [ 2 adnotări ] 1. Angajatorul la care s-a efectuat detaşarea are obligaţia de a acorda salariatului detaşat toate drepturile cuvenite acestuia, indiferent dacă aceste drepturi sunt prevăzute în contractul individual sau colectiv de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 87) 2. Textul art. 47 stipulează în sarcina angajatorului destinatar plata drepturilor salariale, însă nu şi achitarea acestora. Din acest motiv, precum şi datorită împrejurării că angajatorul destinatar nu este îndreptăţit să efectueaze reţinerea contribuţiilor legale, întrucât între el şi salariat nu există un contract de muncă, plata efectivă către salariat a drepturilor salariale se efectuează în concret de către angajatorul expeditor. Aceasta presupune o plată prealabilă între cei doi angajatori, adică de la angajatorul destinatar al detaşării la angajatorul expeditor. Tot angajatorul expeditor va efectua şi reţinerile contribuţiilor legale. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 28)

Art. 48. [modificarea unilaterală a locului şi felului muncii] Angajatorul poate modifica temporar locul şi felul muncii, fără consimţământul salariatului, şi în cazul unor situaţii de forţă majoră, cu titlu de sancţiune disciplinară sau ca măsură de protecţie a salariatului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de prezentul cod. [ 14 adnotări ] 1. Dispoziţiile art. 48 din Codul muncii constituie o normă-cadru, ale cărei aplicaţii se regăsesc în anumite reglementări legale, cum ar fi cazul stipulat de art. 40 din Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă şi boli profesionale. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 467)

66

2. Chiar dacă executarea contractului de muncă este obligatorie pentru salariat în condiţiile modificării temporare a contractului individual de muncă, în baza art. 48 din Codul muncii, totuşi salariatul poate refuza executarea invocând motive temeinic justificate, în cazul în exercitării abuzive de către angajator a dreptului de a modifica unilateral contractul de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 88) 3. Din interpretarea coroborată a art. 48 cu art. 40 alin. (1) şi (2) din Codul muncii, care consfinţeşte dreptul angajatorului de a organiza munca salariaţilor, rezultă că este admisibilă schimbarea temporară de către angajator a locului muncii, dar cu menţinerea aceluiaşi salariu şi cu respectarea calificării profesionale a salariatului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 468) 4. Dacă angajatorul nu dispune modificarea contractului individual de muncă, deşi sunt întrunite condiţiile pentru modificarea temporară a locului sau a felului muncii în temeiul art. 48 din Codul muncii, atunci devin incidente dispoziţiile art. 50 lit. g) din Codul muncii referitoare la suspendarea de drept a contractului de muncă sau ale art. 52 lit. d) din Codul muncii referitoare la posibilitatea angajatorului de a dispune suspendarea contractului de muncă în caz de întrerupere temporară a activităţii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 235) 5. Prin interpretarea coroborată a dispoziţiilor Codului muncii putem identifica mai multe cazuri de modificare a locului şi felului muncii ca măsură de protecţie a salariatului. Un prim astfel de caz decurge din dispoziţiile art. 61 lit. c) din Codul muncii şi se referă la situaţia în care, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să îşi îndeplinească atribuţiile corespunzătoare locului de muncă ocupat. Într-o astfel de situaţie, în afara posibilităţii de a modifica temporar locul şi felul muncii, angajatorul mai poate recurge şi la soluţia concedierii, în baza art. 61 lit. c) din Codul muncii, cu obligaţia însă de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante. Angajatorul nu este obligat să aplice una dintre cele două măsuri, putând să nu dispună nici un fel de măsură. Un alt caz îl constituie situaţia în care, deşi nu există o decizie a a organelor competente de expertiză medicală, totuşi se constată că desfăşurarea în continuare a activităţii în condiţiile contractului de muncă poate dăuna sănătăţii salariatului. Nici în această situaţie angajatorul nu este obligat să modifice contractul de muncă, putând să se abţină de la dispunerea acestei măsuri. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 235-236) 6. Pot fi menţionate ca exemple de trecere temporară în altă muncă: înlocuirea unor salariaţi care lipsesc temporar şi cărora angajatorul este obligat să le conserve postul, trecerea în altă muncă datorită producerii repetate de rebuturi, trecerea într-un loc de muncă conrespunzător a pensionarului cu invaliditate de gradul trei, situaţia femeilor gravide şi a celor care alăptează, care nu pot munci în condiţii de muncă grele, periculoase, vătămătoare sau contraindicate medical. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 52-53) 7. În condiţiile art. 48 din Codul muncii, forţa majoră desemnează o situaţie de fapt imprevizibilă şi insurmontabilă, care conduce la imposibilitatea obiectivă, neculpabilă, de executare a obligaţiilor contractuale, cum ar fi: război, cutremur, inundaţie etc. Dacă din pricina apariţiei unei astfel de situaţii, salariatul nu îşi mai poate desfăşura activităţile care îi revin potrivit contractului său de muncă, angajatorul poate dispune unilateral modificarea locului sau felului muncii salariatului, dacă există posibilitatea concretă în acest sens. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 88) 8. Trăsăturile esenţiale ale forţei majore sunt imprevizibilitatea, invincibilitatea şi obiectivitatea. Pot fi exemplificate drept cazuri de forţă majoră: război, inundaţii, incendii, cutremure, epidemii, epizootii violente, invazii de animale sau insecte. Deşi angajatorul beneficiază de dreptul de a modifica temporar locul şi felul muncii, pe durata unui caz de forţă majoră, drepturile şi obligaţile părţilor care nu se pot exercita, respectiv executa pe timpul desfăşurării cazului de forţă majoră se suspendă, cum ar fi dreptul salariatului la concediu de odihnă sau dreptul de a cere suspendarea unilaterală a contractului. Practic, posibilitatea angajatorului de a modifica temporar locul şi felul muncii salariatului în situaţia apariţiei unui caz de forţă majoră reprezintă nu o cauză de exonerare de răspundere a angajatorului pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale, ci o situaţie în care angajatorul poate beneficia de muncă forţată. Din această perspectivă, această reglementare se regăseşte deja în Codul muncii, şi anume în art. 4. Durata pentru care va opera modificarea contractului individual de muncă va fi egală cu cea a timpului necesar pentru înlăturarea consecinţelor evenimentului de forţă majoră. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 30-36) 9. Modificarea temporară a felului şi a locului muncii ca sancţiune disciplinară pare a avea în vedere sancţiunea disciplinară generală a retrogradării din funcţie reglementată de art. 264 lit. c) din Codul muncii. Însă chiar şi în acest caz se poate observa că felul muncii nu este afectat de retrogradarea din funcţie, ci doar treapta şi gradul profesional. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 36) 10. Pot fi menţionate drept cazuri de modificare temporară a felului şi a locului muncii, ca măsură de protecţie pentru salariat: trecerea temporară a salariatului în alt post, în scopul calificării sale, urmând ca acesta să revină pe postul iniţial după definitivarea calificării, trecerea temporară pe alt post a salariatului cu invaliditate de gradul trei. În toate cazurile de modificare temporară a felului şi a locului muncii, ca măsură de protecţie pentru salariat, postul iniţial va fi conservat în favoarea acestuia. (Valeriu Zanfir, Modificarea contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 10/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 37)

67

11. Modificarea temporară a locului şi felului muncii, fără consimţământul salariatului, ca măsură de protecţie a acestuia, se întemeiază de regulă pe starea sănătăţii salariatului, care de exemplu, este pensionat pentru invaliditate de gradul III sau care nu mai poate presta munca pe carea o avea datorită unei boli profesionale sau a unui accident de muncă. În aceeaşi situaţie se află şi femeile gravide, cele care au născut recent sau cele care alăptează şi al căror loc de muncă prezintă riscuri. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 89) 12. Modificarea temporară a locului şi felului muncii, fără consimţământul salariatului, ca măsură de protecţie a acestuia, durează întreaga perioadă în care salariatul se află în situaţia care impune măsura de protecţie. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 89) 13. Salariatul nu are dreptul să dispună modificarea unilaterală a contractului individual de muncă ca măsură de protecţie a sa. Dacă salariatul apreciază că situaţia concretă ar impune măsura modificării, el nu are decât posibilitatea de a obţine acordul angajatorului în acest sens, situaţie în care suntem în prezenţa unei modificări convenţionale. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 89) 14. Este nulă decizia angajatorului prin care s-a schimbat funcţia contestatorului, dacă în cuprinsul deciziei nu se menţionează temeiul schimbării din funcţie a contestatorului. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1382/R din 10 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2007, p. 222)

CAPITOLUL 4 - Suspendarea contractului individual de muncă Art. 49. [felurile şi efectele suspendării] (1) Suspendarea contractului individual de muncă poate interveni de drept, prin acordul părţilor sau prin actul unilateral al uneia dintre părţi. (2) Suspendarea contractului individual de muncă are ca efect suspendarea prestării muncii de către salariat şi a plăţii drepturilor de natură salarială de către angajator. (3) Pe durata suspendării pot continua să existe alte drepturi şi obligaţii ale părţilor decât cele prevăzute la alin. (2), dacă acestea sunt prevăzute prin legi speciale, prin contractul colectiv de muncă aplicabil, prin contracte individuale de muncă sau prin regulamente interne. (4) În cazul suspendării contractului individual de muncă din cauza unei fapte imputabile salariatului, pe durata suspendării acesta nu va beneficia de nici un drept care rezultă din calitatea sa de salariat. [ 10 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin (3) avea următorul conţinut: "(3) Pe durata suspendării pot continua să existe alte drepturi şi obligaţii ale părţilor decât cele prevăzute la alin. (2), dacă prin legi speciale, prin contractul colectiv de muncă aplicabil, prin contracte individuale de muncă sau regulamente interne nu se prevede altfel." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. În pofida inexistenţei unei reglementări legale privind procedura de urmat în cazul suspendării contractului individual de muncă, se poate aprecia ca utilă emiterea unui act intern al angajatorului, prin care să se dispună sau să se constate suspendarea, inclusiv temeiul ei legal, şi să se precizeze efectele acesteia. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 481) 3. Excepţia de neexecutare a contractului nu este aplicabilă contractului individual de muncă. Cu alte cuvinte, nici una din părţile contractului individual de muncă nu poate invoca excepţia de neexecutare, refuzând executarea propriilor obligaţii, până când cealaltă parte şi le va executa pe ale sale. În acest sens pot fi invocate mai multe argumente. În ceea ce-l priveşte pe salariat, un prim argument se deduce din faptul că, în cazul contractului individual de muncă nu este îndeplinită condiţia simultaneităţii de executare a obligaţiilor reciproce. Astfel, având în vedere exprimarea utilizată de legiuitor - contraprestaţia muncii "depuse", munca "prestată" - în textele art. 154 alin. (1) şi art. 154 alin. (2), precum şi ritmicitatea de cel puţin o dată pe lună a plăţii salariului, statornicită în art. 161 alin. (1), rezultă că plata salarialului nu se face concomitent cu prestarea muncii, ci ulterior, chiar dacă obligaţia de plată a salariului se naşte odată cu prestarea muncii. În al doilea rând, textul art. 51 lit. a)-g) din Codul muncii, stipulând cazurile de suspendare a contractului individual de muncă din iniţiativa salariatului, nu include între ele şi cazul excepţiei de neexecutare, deşi efectele acesteia constau tocmai în suspendarea executării contractului. De asemenea, deşi Codul muncii reglementează şi alte cazuri în care operează sau este posibilă încetarea lucrului, cum ar fi cazurile prevăzute la art. 50 lit. b) şi c), nu include între acestea şi cazul invocării excepţiei de neexecutare. În ceea ce-l priveşte pe angajator, invocarea excepţiei de neexecutare ar fi lipsită de orice utilitate practică, el având la dispoziţie prerogativa disciplinară. Desigur însă că dacă salariatul nu prestează munca angajatorul nu datorează salariul, dar nu ca un efect al excepţiei de neexecutare, ci întrucât, neprestându-se munca, obligaţia de plată a salariului nu a luat naştere. Prin excepţie, există o singură situaţie în care angajatorul poate invoca excepţia de neexecutare. Este vorba despre situaţia grevei salariaţilor, caz în care, potrivit art. 54 alin. (3) din Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, salariaţii îşi menţin toate drepturile, cu excepţia drepturilor salariale. (Ion Traian Ştefănescu, Inadmisibilitatea, de regulă, a invocării excepţiei de neexecutare a contractului în cazul contractului individual sau al celui colectiv de muncă, în Dreptul nr. 6/2004, p. 48-50)

68

4. Salariatul nu poate refuza prestarea muncii, invocând excepţia de neexecutare a contractului, în cazul în care angajatorul nu şi îndeplineşte obligaţia de a plăti salariul. Însă, în mod excepţional, culpa angajatorului poate determina suspendarea contractului individual de muncă, în cazul anulării concedierii nelegale a salariatului. Astfel, pe durata cuprinsă între data concedierii şi data reintegrării în muncă a salariatului, contractul de muncă este suspendat. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 440-441) 5. Întrucât neplata salariului nu înlătură subordonarea salariatului faţă de angajator, salariatul nu poate să justifice neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu întemeindu-se pe motivul neplăţii salariului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 237; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 91) 6. Salariatul nu poate refuza prestarea muncii invocând excepţia de neexecutare a contractului în caz de neplată a salariului de către angajator. În această situaţie, salariatul poate solicita în justiţie plata salariului şi daune interese pentru prejudiciul suferit. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 100) 7. Salariatul nu este îndreptăţit să invoce excepţia de neexecutare a contractului, refuzând prestarea muncii, în cazul în care angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de plată a salariului. Într-o astfel de situaţie, legea pune la dispoziţia salariatului două căi de acţiune: fie să ceară în justiţie executarea obligaţiilor de către angajator, fie să-şi dea demisia fără preaviz. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 67-68) 8. În cazul în care angajatorul nu îşi îndeplineşte propriile obligaţii salariatul nu este îndreptăţit să înceteze prestarea muncii invocând excepţia de neexecutare a contractului şi nici să ceară desfacerea contractului de muncă. Într-o astfel de situaţie salariatul poate recurge la o acţiune în justiţie împotriva angajatorului. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 16) 9. Salariatul nu este îndreptăţit să invoce excepţia de neexecutare a contractului, refuzând să-şi execute propriile obligaţii, în cazul în care angajatorul nu-şi execută obligaţiile ce-i revin. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 30-35) 10. Conduce la suspendarea contractului individual de muncă şi situaţia în care, din culpa angajatorului, salariatul nu a prestat munca, fie pentru că i-a interzis angajatorul, fie pentru că angajatorul i-a desfăcut abuziv contractul de muncă. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 112)

Art. 50. [suspendarea de drept] Contractul individual de muncă se suspendă de drept în următoarele situaţii: a) concediu de maternitate; b) concediu pentru incapacitate temporară de muncă; c) carantină; d) efectuarea serviciului militar obligatoriu; e) exercitarea unei funcţii în cadrul unei autorităţi executive, legislative ori judecătoreşti, pe toată durata mandatului, dacă legea nu prevede altfel; f) îndeplinirea unei funcţii de conducere salarizate în sindicat; g) forţă majoră; h) în cazul în care salariatul este arestat preventiv, în condiţiile Codului de procedură penală; i) în alte cazuri expres prevăzute de lege. [ 10 adnotări ] 1. Textul iniţial al lit. e) avea următorul conţinut: "e) exercitarea unei funcţii în cadrul unei autorităţi executive, legislative ori judecătoreşti, pe toată durata mandatului;" Forma actuală a lit. e) datează din 21 noiembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 480/2005, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 814 din 18 noiembrie 2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Dispoziţiile art. 50 lit. a) din Codul muncii se aplică şi în cazul în care femeia care beneficiază de concediu de maternitate este încadrată în baza unui contract de muncă pe durată determinată. Prin urmare, contractul de muncă râmâne suspendat, neputând înceta anterior expirării duratei concediului, chiar dacă durata contractului de muncă ar fi inferioară duratei concediului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 442) 3. Termenul lege conţinut în art. 50 lit. e) se referă la actul normativ adoptat de Parlamentul României, indiferent că este vorba despre lege organică sau ordinară, precum şi la ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă. Instituirea posibilităţii exprese de derogare prin lege de la cazul de suspendare stipulat în art. 50 lit. e) nu este reproducerea inutilă a principiului specialia generalibus derogant. În absenţa acestei prevederi exprese, numai prin lege organică s-ar fi putut institui derogări de la cazul de suspendare menţionat. (Ion Traian Ştefănescu, Modificări şi completări recente ale Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 7)

69

4. În conformitate cu definiţiile doctrinare, forţa majoră reprezintă o împrejurarea externă, absolut imprevizibilă şi invincibilă, cum ar fi cutremurul, seceta, inundaţiile, criza gravă de materii prime, degradarea utilajelor de producţie etc. Greva constituie forţă majoră pentru neparticipanţi şi pentru angajator. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 446, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 234-235) 5. Greva poate constitui pentru salariaţii care nu participă la încetarea colectivă a lucrului un caz de forţă majoră apt să conducă la suspendarea de drept a contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 239) 6. Întrucât, la fel ca forţa majoră, este exclusiv de culpă în ceea ce priveşte neexecutarea obligaţiilor contractuale, rezultă că şi cazul fortuit va atrage suspendarea contractului individual de muncă. Un exemplu concret îl constituie greva, în raport cu salariaţii neparticipanţi la grevă, dar care sunt împiedicaţi să-şi îndeplinească obligaţiile, întrucât munca lor depinde de munca salariaţilor grevişti. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 95) 7. Dispoziţiile art. 50 lit. h) din Codul muncii se aplică nu numai în ipoteza în care salariatul este arestat preventiv în România, potrivit Codului de procedură penală, ci şi în cazul în care arestarea s-a produs în străinătate, în condiţiile legii procedural penale străine. Atât analogia - aceleaşi raţiuni, deduse din lipsa salariatului şi imposibilitatea prestării muncii -, cât şi observaţia că textul menţionat se referă expres doar la ipoteza obişnuită, conduc la concluzia menţionată. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la suspendarea contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 5/2006, p. 72) 8. Arestarea preventivă a salariatului, potrivit art. 50 lit. h) din Codul muncii, nu atrage obligatoriu incidenţa dispoziţiilor art. 49 alin. (4) din Codul muncii, în sensul lipsirii salariatului de orice drepturi rezultând din calitatea sa de salariat. Prin urmare, salariatul va beneficia de toate drepturile care i se cuvin în această calitate în cazul în care se stabileşte nevinovăţia sa. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la suspendarea contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 5/2006, p. 71) 9. Deşi Codul muncii nu se referă la consecinţele pe care arestarea preventivă a angajatorului le are asupra contractului individual de muncă, totuşi se poate aprecia că se va produce suspendarea acestuia datorită imposibilităţii prestării muncii, în cazul în care angajatorul, persoană fizică, este arestat preventiv, însă numai dacă salariatul presta o activitate personală în beneficiul angajatorului, cum ar fi activitatea de şofer personal. În schimb, în cazul în care munca salariatului se realizează în beneficiul familiei angajatorului, precum şi în cazul în care angajatorul este o persoană juridică, conducătorul acesteia fiind arestat preventiv, nu vom asista la suspendarea contractului individual de muncă. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la suspendarea contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 5/2006, p. 72-73) 10. Nu poate fi primită apărarea angajatorului pârât în sensul că a refuzat să plătească indemnizaţia pentru incapacitate temporară de muncă pentru motivul că certificatul medical a fost nelegal emis. Astfel, angajatorul trebuia să defaime certificatul ca fals sau, în cazul în care aprecia că medicul de familie nu avea competenţa de a stabili diagnosticul în absenţa examenelor paraclinice, să obţină anularea acestuia. Pe de altă parte, nu se poate reţine nici apărarea bazată pe controlul efectuat de medicul de medicina muncii, având în vedere că nu era necesar ca acesta să reverifice modalitatea de efectuare a consultaţiilor de către medicul care a emis certificatul medicial; dovada incapacităţii temporare de muncă se face cu certificatul medical, pe care salariatul l-a prezentat. Din acelaşi motiv, nu prezintă relevanţă nici faptul că salariatul nu a prezentat medicului de medicina muncii reţeta medicală necesară tratamentului. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1314/R din 5 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 112)

Art. 51. [suspendarea din iniţiativa salariatului] (1) Contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniţiativa salariatului, în următoarele situaţii: a) concediu pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani; b) concediu pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, pentru afecţiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani; b) concediu paternal; d) concediu pentru formare profesională; e) exercitarea unor funcţii elective în cadrul organismelor profesionale constituite la nivel central sau local, pe toată durata mandatului; f) participarea la grevă; g) abrogat (2) Contractul individual de muncă poate fi suspendat în situaţia absenţelor nemotivate ale salariatului, în condiţiile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, contractul individual de muncă, precum şi prin regulamentul intern. [ 6 adnotări ] 1. Textul lit. g) avea următorul conţinut: "g) absenţe nemotivate". Lit. g) a fost abrogată de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005.

70

Alin. (2) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Suspendarea contractului individual de muncă pe durata grevei se referă la cele două obligaţii principale generate de contract, adică prestarea muncii şi plata salariului, urmând a produce efecte în continuare toate celelalte drepturi izvorând din contractul de muncă. Însă, contractele de muncă ale salariaţilor neparticipanţi la grevă nu se vor suspenda, cu excepţia celor aparţinând salariaţilor care nu îşi pot desfăşura activitatea datorită grevei. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 345-346) 3. Chiar dacă pe durata grevei contractul individual de muncă este suspendat, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă, salariaţii beneficiază de drepturile de asigurări sociale. Însă în cazul în care instanţa de judecată sau comisia de arbitraj decid suspendarea sau încetarea grevei, drepturile menţionate nu se mai cuvin salariaţilor. Iar dacă greva este declarată ilegală, atunci drepturile achitate sunt suspuse restituirii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 450) 4. Efectele grevei asupra contractului individual de muncă sunt diferite în funcţie de participarea sau neparticiparea la grevă a salariatului. Astfel, în cazul în care salariatul participă la grevă contractul de muncă se va suspenda din iniţiativa salariatului, în temeiul art. 51 lit. f) din Codul muncii. În cazul salariatului care nu participă la grevă contractul de muncă se va suspenda de drept, în baza art. 50 lit. i) din Codul muncii. Salariaţii neparticipanţi vor putea să ceară despăgubiri de la salariaţii care au participat la grevă, în cazul declarării grevei ca ileaglă. Despăgubirile vor fi egale cu salariile de care nu au beneficiat pe durata grevei. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 239) 5. Soluţia la care s-a oprit legiuitorul, respectiv abrogarea art. 51 lit. g) şi introducerea unui nou alineat, este eronată, inutilă şi contradictorie. Astfel, vechea soluţie nu era greşită, întrucât nu consacra pentru salariaţi dreptul de a absenta nemotivat. Prin urmare, absenţele nemotivate ale acestora, pe lângă efectul firesc al suspendării contractului individual de muncă, datorită neprestării muncii, constituiau simultan şi abateri disciplinare, fiind apte să atragă răspunderea disiciplinară a salariatului. Pe de altă parte, absenţele nemotivate atrag întotdeauna suspendarea contractului de muncă, nu doar nasc posibilitatea producerii acestui efect. În sfârşit, nu poate fi susţinută nici ideea că prin reglementarea actuală legiuitorul ar fi urmărit să permită ca prin regulamentul intern sau pe cale contractuală să se poată stabili condiţiile sancţionării disciplinare a salariatului absent nemotivat, în sensul fixării abaterii incidente în raport cu numărul de zile absentate. O astfel de practică ar fi ilegală întrucât ar contraveni dispoziţiilor art. 266 din Codul muncii care fixează criteriile de stabilire a abaterii disciplinare, precum şi dispoziţiilor art. 267 din acelaşi cod care stabilesc obligativitatea cercetării prealabile. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 46-48, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii � comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 56-59, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 � Codul muncii � comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 19) 6. Suspendarea contractului individual de muncă pentru absenţe nemotivate nu împiedică aplicarea unei sancţiuni disciplinare, dacă absenţa nemotivată poate fi calificată drept abatere disciplinară, în condiţiile art. 61 lit. a) din Codul muncii. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la suspendarea contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 5/2006, p. 80)

Art. 52. [suspendarea din iniţiativa angajatorului] (1) Contractul individual de muncă poate fi suspendat din iniţiativa angajatorului în următoarele situaţii: a) pe durata cercetării disciplinare prealabile, în condiţiile legii; b) ca sancţiune disciplinară; c) în cazul în care angajatorul a formulat plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte penale incompatibile cu funcţia deţinută, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti; d) în cazul întreruperii temporare a activităţii, fără încetarea raportului de muncă, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare; e) pe durata detaşării. (2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a), b) şi c), dacă se constată nevinovăţia celui în cauză, salariatul îşi reia activitatea anterioară, plătindu-i-se, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, o despăgubire egală cu salariul şi celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului. [ 19 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. c), dacă se constată nevinovăţia celui în cauză, salariatul îşi reia activitatea avută anterior si i se va plăti o despăgubire egală cu salariul si celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(2) În cazurile prevăzute la alin. (1) lit. a), b) şi c), dacă se constată nevinovăţia celui în cauză, salariatul îşi reia activitatea avută anterior şi i se va plăti, în temeiul normelor şi principiilor răspunderii civile contractuale, o despăgubire egală cu salariul şi celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului." Forma actuală a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Ruxandra Niţoiu)

71

2. Suspendarea contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului este o facultate pentru acesta, iar nu o obligaţie. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 99) 3. Deşi legea nu prevede durata maximă a suspendării contractului individual de muncă în temeiul art. 52 alin. (1) lit. a) din Codul muncii, se poate aprecia totuşi că suspendarea nu poate depăşi 10 zile, adică durata stipulată de art. 264 alin. (1) lit. b) din Codul muncii pentru sancţiunea disciplinară a suspendării contractului de muncă. Astfel, dacă durata suspendării pentru efectuarea cercetării disciplinare ar depăşi 10 zile s-ar ajunge la aplicarea de facto a unei sancţiuni disciplinare contrare legii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 452) 4. Având în vedere că măsura suspendării presupune menţinerea în fiinţă a contractului individual de muncă, precum şi incidenţa principiului potrivit căruia "penalul ţine în loc disciplinarul", s-a decis în doctrină că pe durata suspendării nu este posibilă încetarea disciplinară a contractului de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 454) 5. Ar fi fost utilă stabilirea de către legiuitor a unei durate maxime a suspendării contractului individual de muncă pe durata cercetării disciplinare. Aceasta cu atât mai mult cu cât, în cazul menţionat, măsura suspendării este prealabilă aplicării oricărei sancţiuni disciplinare, în vreme ce în cazul sancţiunii disciplinare a suspendării contractului de muncă stipulată de art. 264 alin. (1) lit. b) din Codul muncii se prevede durata maximă de 10 zile. De asemenea, ar fi fost utilă reglementarea modalităţii în care se va efectua repunerea în situaţia anterioară, în cazul în care se constată nevinovăţia salariatului. (Ruxandra Anescu, Răspunderea disciplinară a salariaţilor potrivit noului Cod al muncii, în Dreptul privat al afacerilor nr. 2/2003, p. 56-57) 6. Dacă, în urma cercetării disciplinare, sancţiunea aplicată salariatului este suspendarea contractului de muncă, perioada de suspendare pe durata cercetării disciplinare se va adăuga la sancţiunea aplicată. (Ruxandra Anescu, Răspunderea disciplinară a salariaţilor potrivit noului Cod al muncii, în Dreptul privat al afacerilor nr. 2/2003, p. 57) 7. Suspendarea contractului individual de muncă pe durata cercetării disciplinare prealabile poate îmbrăca forma abuzului de drept în cazul în care continuarea muncii de către salariatul cercetat nu ar putea influenţa în mod negativ nici efectuarea cercetării disciplinare, nici activitatea angajatorului. (Costel Gîlcă, Abuzul de drept în relaţiile de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 59) 8. Suspendarea contractului individual de muncă pentru motivul că salariatul a fost trimis în judecată pentru o faptă penală incompatibilă cu funcţia deţinută, operează independent de existenţa unei plângeri penale a angajatorului. Suspendarea în temeiul art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii durează până la data condamnării definitive a salariatului, respectiv până la data achitării sau încetării procesului penal. În caz de condamnare, contractul individual de muncă al salariatului încetează, în baza art. 56 lit. g) sau i) din Codul muncii. În situaţia achitării sau încetării procesului penal, dacă există culpa salariatului, angajatorul poate dispune sancţionarea disciplinară a salariatului, inclusiv prind desfacerea contractului de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 454-455) 9. În ceea ce priveşte cazul de suspendare prevăzut de art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, dacă incompatibilitatea dintre fapta săvârşită de salariat şi funcţia deţinută de acesta nu este stipulată de lege, dreptul de a aprecia existenţa sau inexistenţa incompatibilităţii revine angajatorului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 100) 10. În ceea ce priveşte soarta contractului individual de muncă suspendat în temeiul art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, aceasta depinde de soluţia emisă în procesul penal. Astfel, contractul individual de muncă va înceta de drept în cazul în care prin hotărâre judecătorească definitivă s-a dispus măsura de siguranţă sau pedeapsa complementară a interzicerii exercitării funcţiei sau profesiei. Contractul de muncă nu va înceta de drept însă în cazul în care s-a dispus condamnarea salariatului, fără însă a se dispune şi măsura de siguranţă sau pedeapsa complementară a interzicerii exercitării funcţiei sau profesiei; în această situaţie angajatorul este îndrituit să-l sancţioneze disciplinar pe salariat, inclusiv cu desfacerea disciplinară a contractului de muncă. În ipoteza în care s-a dispus neînceperea urmării penale, scoaterea de sub urmărire penală, încetarea urmăririi penale, achitarea sau încetarea procesului penal, soluţia depinde de existenţa sau inexistenţa vinovăţiei salariatului. Astfel, dacă există vinovăţie, angajatorul este îndrituit să aplice salariatului o sancţiune disciplinară. Dacă însă nu există vinovăţie, salariatul îşi va relua activitatea, fiind îndreptăţit şi la o despăgubire plătită de angajator, egală cu salariul şi celelalte drepturi de care a fost lipsit pe perioada suspendării contractului. În cazul în care prin intermediul unei căi extraordinare de atac, salariatul obţine achitarea pentru motivul că nu a săvârşit fapta respectivă sau fapta nu există, urmează a fi incidente dispoziţiile art. 504 şi urm. C.pr.pen., cu consecinţa că despăgubirea menţionată va fi plătită de statul român. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea a III-a, în Pandectele române nr. 5/2003, p. 244-245; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 101-102) 11. Nu suntem în prezenţa unei suspendări, ci a unei modificări temporare a contractului individual de muncă, în cazul în care până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, în ipoteza reglementată de art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, părţile convin ca salariatul să ocupe o altă funcţie la acelaşi angajator, în raport cu care nu se manifestă nici un fel de incompatibilitate. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 101)

72

12. Pe durata grevei se suspendă şi contractele individuale de muncă ale salariaţilor care nu participă la grevă dar care din pricina grevei nu pot presta munca, în temeiul art. 52 alin. (1) lit. d) din Codul muncii. Aceşti salariaţi nu beneficiază de indemnizaţia de 75% din salariul de bază, stipulată de art. 53 din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 478) 13. Deşi, potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din Legea nr. 279/2005 privind ucenicia la locul de muncă, încheierea, executarea, suspendarea şi încetarea contractului de ucenicie urmează a respecta dispoziţiile Codului muncii, totuşi, având în vedere specificul contractului de ucenicie, se poate conchide că ivirea cazului prevăzut de art. 52 lit. d) din Codul muncii va conduce doar la suspendarea prestării muncii, iar nu şi a obligaţiei ucenicului de a participa în continuare la cursurile de formare profesională teoretică. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la reglementarea contractului de ucenicie, în Dreptul nr. 9/2006, p. 56) 14. În cazul suspendării contractului individual de muncă pentru motivul întreruperii temporare a activităţii, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare, având în vedere lipsa oricărei ţărmuriri legale, se deduce că suspendarea poate dura oricât. Trebuie însă menţionat că pe toată durata suspendării pentru acest motiv angajatorul va fi obligat să achite salariaţilor o indemnizaţie de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 456) 15. Motivele de suspendare prevăzute de art. 52 lit. d) şi e) din Codul muncii nu sunt incidente în cazul contractului individual de muncă al salariatului casnic. Astfel, motivele economice, tehnologice, structurale sau similare nu se pot ivi în cazul muncii casnice, având în vedere specificul activităţii casnice. De asemenea, detaşarea nu poate interveni datorită caracterului intuitu personae pronunţat al contractului de muncă al salariatului casnic, salariatul asumându-şi obligaţia de a desfăşura activităţi casnice în beneficiul unei anumite persoane. (Ovidiu Ţinca, Comentarii despre contractul individual de muncă al angajatului casnic, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 44-45) 16. Lipsa de la domiciliu a angajatorului în cazul contractului de muncă al salariatului casnic bucătar nu atrage suspendarea contractului de muncă în temeiul art. 52 lit. d) din Codul muncii, angajatorul fiind obligat să plătească salariul, în absenţa unei înţelegeri a părţilor privind suspendarea contractului de muncă. (Ovidiu Ţinca, Comentarii despre contractul individual de muncă al angajatului casnic, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 44) 17. Atrage suspendarea contractului individual de muncă, chiar în absenţa unui text legal în acest sens, situaţia în care nu s-a prestat munca din culpa angajatorului. Pot fi menţionate două cazuri de suspendare pentru acest motive, astfel: situaţia în care angajatorul a interzis abuziv salariatului să presteze munca şi situaţia concedierii nelegale, urmată de anularea judiciară a acestei măsuri. Suspendarea contractului de muncă datorită concedierii urmate de reintegrarea în funcţie este implicită şi subsecventă, întrucât ca urmare a anulării concedierii nelegale raportul juridic de muncă nu a fost întrerupt, iar pe de altă parte, munca nu s-a prestat. În conformitate cu dispoziţiile art. 78 alin. (1) din Codul muncii, anularea concedierii nelegale atrage obligarea angajatorului la plata de despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 458) 18. Soluţia prevăzută de art. 52 alin. (2) din Codul muncii (cu referire la alin. 1 lit. c) al aceluiaşi articol) de reluare a activităţii şi de plată a despăgubirilor vizează situaţia în care s-a constatat inexistenţa vinovăţiei penale a salariatului. În cazul înlocuirii condiţionate a răspunderii penale, având în vedere că nu suntem în prezenţa lipsei de vinovăţie, nu va fi incident textul menţionat. Însă în situaţia în care se dispune încetarea urmăriri penale sau a procesului penal pentru motivele prevăzute de art. 10 lit. a)-d) din Codul de procedură penală, doctrina apreciază că nu există vinovăţie penală. În schimb, trebuie reţinută existenţa vinovăţiei în cazul în care se dispune încetarea urmăriri penale sau a procesului penal ca urmare a amnistiei, prescripţiei răspunderii penale, a retragerii plângerii prealabile sau a împăcării părţilor. În aceste cazuri, salariatul va beneficia de prevederile art. 52 alin. (2) din Codul muncii numai dacă a recurs la aplicarea dispoziţiilor art. 13 alin. (1) din Codul de procedură penală, obţinând scoaterea de sub urmărire penală sau achitarea, soluţii care sunt de natură să excludă vinovăţia sa. În cazul în care, ca urmare a exercitării unei căi extraordinare de atac, salariatul obţine soluţia achitării pentru motivul că nu există fapta sau nu a fost săvârşită de el, statul, iar nu angajatorul, va fi cel care va achita salariatului despăgubiri, în temeiul art. 504 şi urm. din Codul de procedură penală. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 455-456) 19. Dispoziţiile art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii nu contravin dispoziţiilor constituţionale care consacră prezumţia de nevinovăţie. Astfel, dispoziţiile constituţionale menţionate au aplicabilitate în dreptul penal şi procesual penal, constituind o măsură de protecţie constituţională a libertăţii individuale. Or, prin dispunerea suspendării contractului individual de muncă, angajatorul nu se pronunţă în privinţa vinovăţiei sau nevinovăţiei salariatului şi nici asupra răspunderii sale penale. Instituţia suspendării contractului de muncă reprezintă o măsură de protecţie a angajatului, al cărui contract de muncă nu poate fi desfăcut până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti. De asemenea, dispoziţiile menţionate din Codul muncii nu contravin nici dreptului la muncă garantat constituţional, salariatul nefiind împiedicat să se încadreze în perioada suspendării contractului de muncă la altă unitate sau în altă funcţie decât cea cu care este incompatibilă fapta ce constituie obiectul acuzării. (Curtea Constituţională, decizia nr. 24/2003, Monitorul Oficial. Partea I, nr. 72 din 5 februarie 2003)

73

Art. 53. [ întreruperea activităţii angajatorului ] (1) Pe durata întreruperii temporare a activităţii angajatorului salariaţii beneficiază de o indemnizaţie, plătită din fondul de salarii, ce nu poate fi mai mică de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat. (2) Pe durata întreruperii temporare prevăzute la alin. (1) salariaţii se vor afla la dispoziţia angajatorului, acesta având oricând posibilitatea să dispună reînceperea activităţii. [ 5 adnotări ] 1. Interpretarea logică şi istorică conduce la concluzia că întreruperea temporară a activităţii, la care se referă art. 53 alin. (1) din Codul muncii, nu este generată exclusiv de voinţa angajatorului, ci de factori obiectivi - tehnici sau de altă natură. Prin urmare, art. 53 alin. (1) nu reglementează greva patronală - lock-out-ul. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 33) 2. Indemnizaţia de 75% din salariul de bază corespunzător locului de muncă ocupat, la care se referă art. 53 alin. (1), nu se poate situa sub salariul minim brut pe ţară garantat în plată. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 33) 3. Plata indemnizaţiei de 75% din salariul de bază la care se referă art. 53 alin. (1) din Codul muncii presupune îndeplinirea a două condiţii, astfel: inexistenţa unei culpe a salariaţilor pentru întreruperea activităţii şi îndeplinirea de către salariaţi a obligaţiei de a se afla la dispoziţia angajatorului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 477) 4. Având în vedere că, în conformitate cu dispoziţiile art. 287 din Codul muncii, sarcina probei revine angajatorului, acesta din urmă trebuia să facă dovada întreruperii temporare a activităţii, care să justifice astfel plata către salariaţi a indemnizaţiei de 75% din salariul de bază, în loc de salariul integral. Nu constituie o împrejurare concludentă în acest sens faptul că angajatorul a plătit 75% din salariul de bază tuturor salariaţilor societăţii în perioada 1 octombrie 2003 - 31 martie 2004. Prin urmare, întrucât modificarea salariului reclamantului salariat se putea face numai prin acordul părţilor, astfel cum dispune art. 41 din Codul Muncii, acord care în speţă nu a existat, se impune admiterea cererii reclamantului şi obligarea angajatorului la plata diferenţei de 25% din salariu. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a, civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, dosar nr. 1504/2005, decizia civilă nr. 1818/R/24.06.2005, http:// portal.just.ro/JurisprudentaVizualizare .aspx? id_speta=688) 5. Dispoziţiile art. 53 alin. (1) din Codul muncii, prin care angajatorul este obligat ca pe durata întreruperii temporare a activităţii să plătească angajaţilor cel puţin 75% din salariul de bază, nu îngrădesc exerciţiul dreptului angajatorului de a decide în legătură cu propria afacere, nefiind contrare principiilor economiei de piaţă. Astfel, întreruperea temporară a activităţii unităţii nu este imputabilă salariaţilor şi nu se identifică cu situaţiile în care unitatea îşi încetează activitatea datorită falimentului ori îşi reduce personalul ca urmare a reorganizării. Ca atare, obligaţia de plată a indemnizaţiei de 75% din fondul de salarii în beneficiul angajaţilor este o măsură legală care îşi găseşte reazemul constituţional în art. 1 alin. (3) din Legea fundamentală, care proclamă statul român ca "stat social", valoare constituţională care semnifică, printre altele, ideea solidarităţii sociale şi a politicii de securitate socială. În acest sens statul social trebuie să asigure, printre altele, protecţia socială a muncii (art. 38 alin. 2 din Constituţie), şi un nivel de trai decent (art. 43 alin. 1 din Constituţie). De asemenea, prevederile art. 53 alin. (1) din Codul muncii se armonizează şi cu cele ale Convenţiei Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 168/1988 privind promovarea angajării şi protecţia contra şomajului, ratificată de România prin Legea nr. 112/1992, care la art. 10 alin. (2) lit. b) stabileşte că "orice stat membru trebuie să se străduiască să extindă protecţia convenţiei, în condiţii prestabilite, la următoarele eventualităţi: suspendarea sau reducerea câştigului, datorată unei suspendări temporare a lucrului, fără încetarea raportului de muncă, în special pentru motive economice, tehnologice, structurale sau similare". (Curtea Constituţională, decizia nr. 24/2003, Monitorul Oficial (I) nr. 72 din 5 februarie 2003)

Art. 54. [suspendarea prin acordul părţilor] Contractul individual de muncă poate fi suspendat, prin acordul părţilor, în cazul concediilor fără plată pentru studii sau pentru interese personale. [ 2 adnotări ] 1. Având în vedere că suntem în prezenţa unui caz de suspendare prin acordul părţilor, rezultă că angajatorul nu este obligat să acorde salariatului concediu fără plată, chiar dacă există o dispoziţie expresă în contractul colectiv de muncă privind durata acestui concediu, dacă la momentul formulării cererii de concediu nu fusese încălcată dispoziţia în cauză. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 248) 2. Având în vedere că suspendarea contractului individual de muncă în cazul concediilor fără plată pentru studii sau pentru interese personale a fost stipulată de legiuitor ca operând prin acordul părţilor, iar nu la iniţiativa salariatului, rezultă că angajatorul nu este obligat să acorde suspendarea la simpla cerere a salariatului chiar dacă nu este depăşită durata limită a concediului fără plată, prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 103)

74

CAPITOLUL 5 - Încetarea contractului individual de muncă Art. 55. [felurile încetării contractului individual de muncă] Contractul individual de muncă poate înceta astfel: a) de drept; b) ca urmare a acordului părţilor, la data convenită de acestea; c) ca urmare a voinţei unilaterale a uneia dintre părţi, în cazurile şi în condiţiile limitativ prevăzute de lege. [ 15 adnotări ] 1. La fel cum forma scrisă nu este o condiţie ad validitatem pentru încheierea contractului individual de muncă, tot astfel, nu este o condiţie de validitate nici pentru încetarea contractului de muncă prin acordul părţilor. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 494) 2. În temeiul principiului simetriei formei actelor juridice, încetarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor reprezintă un act juridic consensual la fel ca şi încheierea acestuia. Manifestarea de voinţă în sensul încetării contractului de muncă trebuie să fie neechivocă, ceea ce înseamnă că nu se poate deduce existenţa unui astfel de acord de voinţă în cazul în care salariatul absentează, iar angajatorul nu îi mai plăteşte salariul. Contractul individual de muncă pe durată nedeterminată nu se transformă într-un contract de muncă pe durată determinată în cazul în care părţile convin încetarea contractului la o dată ulterioară realizării acordului de voinţă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 212) 3. Acordul părţilor privind încetarea contractului individual de muncă nu trebuie să îmbrace o anumită formă, fiind guvernat de principiul consensualismului, la fel ca şi contractul individual de muncă. Prin urmare, înţelegerea părţilor poate fi dovedită prin orice mijloc de probă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 488) 4. Acordul părţilor cu privire la încetarea contractului individual de muncă poate îmbrăca orice formă. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 65) 5. Pentru angajatorul persoană juridică, competenţa încheierii acordului cu privire la încetarea contractului de muncă aparţine aceloraşi organe care au şi competenţa încheierii contractului de muncă. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 65-66) 6. Acordul părţilor cu privire încetarea contractului individual de muncă trebuie să îndeplinească cerinţele de fond prevăzute de lege pentru validitatea actului juridic în general, stipulate de art. 948 din Codul civil. Acordul nu trebuie să fie echivoc, neputându-se considera, de exemplu, că am fi în prezenţa unui astfel de acord în cazul neprezentării salariatului la serviciu, corelată cu neplata de către angajator a drepturilor salariale. Manifestarea de voinţă în sensul încetării contractului individual de muncă prin acordul părţilor trebuie să provină, în ceea ce-l priveşte pe angajator persoană juridică, de la persoana împuternicită de lege sau de actul constitutiv să încheie contractul de muncă. Din dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii, care consacră principiul consensualismului la încheierea contractului individual de muncă, art. 8 alin. (1) din Codul muncii care, de asemenea consacră principiul consensualităţii în relaţiile de muncă, precum şi din principiul simetriei formei actului juridic, rezultă că acordul părţilor cu privire la încetarea contractului de muncă nu trebuie să îmbrace forma scrisă, aceasta având relevanţă doar pe tărâm probatoriu. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 118) 7. Efectele acordului cu privire la încetarea contractului de muncă se vor produce la data realizării lui sau la data stabilită de părţi. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 65-66) 8. Dacă acordul părţilor cu privire la încetarea contractului de muncă nu prevede data încetării, atunci efectele acesteia se produc începând cu data realizării acordului de voinţă. Dacă însă părţile convin o dată ulterioară pentru încetarea contractului, atunci aceasta va fi data încetării, fără să asistăm la o transformare a contractului de muncă într-unul pe durată determinată. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 119) 9. Încetarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor exclude posibilitatea fostului salariat de a beneficia de indemnizaţia pentru şomaj, având în vedere că acordul exprimat de salariat este un motiv imputabil lui de încetare a contractului individual de muncă. (Dan Raiciu, Dreptul la indemnizaţia de şomaj, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 57) 10. În cazul încetării prin acordul părţilor a contractului individual de muncă, angajatorul nu poate pretinde despăgubiri de la salariat pentru acoperirea prejudicului suferit ca urmare a încetării contractului înainte de termen. De asemenea, angajatorului nu poate solicita nici sumele de bani reprezentând cheltuieli efectuate cu perfecţionarea profesională a salariatului. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 123) 11. Salariatul nu va putea invoca nulitatea acordului de încetare a contractului individual de muncă pentru vicierea consimţământului prin violenţă, respectiv prin ameninţarea de căre angajator cu desfacerea contractului de muncă, având în vedere

75

că răul de care se temea salariatul nu a fost evitat ca urmare a conduitei adoptate. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 488) 12. Pentru cazul încetării contractului de muncă din iniţiativa unităţii pe parcursul derulării lui se foloseşte termenul de desfacere. În situaţia în care contractul de muncă nu a fost încă pus în executare, termenul corect este cel de revocare. Pentru situaţia încetării contractului de muncă din iniţiativa salariatului se utilizează termenul de denunţare sau demisie. Nu este însă specific dreptului muncii termenul de reziliere, care desemnază situaţia încetării unui contract prin acordul părţilor. De asemenea termenul desfiinţare nu este utilizat în dreptul muncii. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 117-118) 13. Deşi în cazul prevăzut de art. 55 lit. b) din Codul muncii contractul individual de muncă încetează ca urmare a acordului părţilor, inspectoratele teritoriale de muncă impun nejustificat emiterea unei decizii de către angajator, privitoare la încetarea contractului de muncă. Practic, în toate cazurile în care contractul de muncă încetează prin efectul legii sau prin acordul părţilor, emiterea de către angajator a unei decizii privind încetarea are ca efect doar constatarea intervenirii cazului de încetare şi eventual dispunerea unor măsuri de administrare internă. (Magda Volonciu, Un nou regim juridic în cazul încetării contractului de muncă în perioada de probă?, în Curierul judiciar nr. 7-8/2005, p. 93) 14. În cazul în care pe parcursul derulării contractului individual de muncă survine un caz de incompatibilitate legală contractul de muncă va înceta. În concret, temeiul legal al încetării poate fi diferit în funcţie de situaţia concretă. Astfel, poate interveni încetarea de drept a contractului, în baza art. 56 din Codul muncii, de asemenea, poate deveni incidentă concedierea pentru necorespundere profesională - art. 61 lit. d) din Codul muncii -, sau poate interveni concedierea disciplinară, în ipoteza în care salariatul a încălcat cu ştiinţă dispoziţia legală ce stipula incompatibilitatea. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 311) 15. Încetarea contractului individual de muncă nu se poate face decât în condiţiile prevăzute de art. 55 din Codul muncii: de drept, ca urmare a acordului părţilor sau ca urmare a voinţei unilaterale a uneia dintre părţi, în cazurile şi în condiţiile limitativ prevăzute de lege. Acelaşi regim îl va urma şi contractul individual de muncă prin care salariatul a fost numit în funcţia de consilier pe durata mandatului demnitarului. Prin urmare, este lovit de nulitate ordinul prin care se pune capăt acestui contract de muncă, anterior expirării duratei mandatului demnitarului, pentru motivul încetării încrederii personale a demnitarului, acordate salariatului. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 944/2004, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 159-161)

SECTIUNEA 1 - Încetarea de drept a contractului individual de muncă

Art. 56. [cazurile încetării de drept a contractului individual de muncă] Contractul individual de muncă încetează de drept: a) la data decesului salariatului; b) la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii sau a punerii sub interdicţie a salariatului; c) abrogat; d) la data comunicării deciziei de pensionare pentru limită de vârstă, pensionare anticipată, pensionare anticipată parţială sau pensionare pentru invaliditate a salariatului, potrivit legii; e) ca urmare a constatării nulităţii absolute a contractului individual de muncă, de la data la care nulitatea a fost constatată prin acordul părţilor sau prin hotărâre judecătorească definitivă; f) ca urmare a admiterii cererii de reintegrare în funcţia ocupată de salariat a unei persoane concediate nelegal sau pentru motive neîntemeiate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de reintegrare; g) ca urmare a condamnării la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti; h) de la data retragerii de către autorităţile sau organismele competente a avizelor, autorizaţiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei; i) ca urmare a interzicerii exercitării unei profesii sau a unei funcţii, ca măsură de siguranţă ori pedeapsă complementară, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus interdicţia; j) la data expirării termenului contractului individual de muncă încheiat pe durată determinată; k) retragerea acordului părinţilor sau al reprezentanţilor legali, în cazul salariaţilor cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani. [ 25 adnotări ] 1. Textul iniţial al lit. a) era: "a) la data decesului salariatului sau angajatorului persoană fizică;". Forma actuală a lit. a) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. Textul iniţial al lit. b) era: "b) la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii sau a punerii sub interdicţie a salariatului ori a angajatorului persoană fizică, dacă aceasta antrenează lichidarea afacerii;". Forma actuală a lit. b) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. Textul iniţial al lit. c) era: "c) ca urmare a dizolvării angajatorului persoană juridică, de la data la care persoana juridică îşi încetează existenţa;". Lit. c) a fost abrogată de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la data de 18 septembrie 2006. Textul iniţial al lit. d) era: "d) la data îndeplinirii cumulative a condiţiilor de vârstă standard şi a stagiului minim de cotizare pentru pensionare sau, după caz, la data comunicării deciziei de pensionare pentru limită de vârstă ori invaliditate a salariatului, potrivit

76

legii;" Forma actuală a lit. d) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al lit. g) era: "g) ca urmare a condamnării penale cu executarea pedepsei la locul de muncă, de la data emiterii mandatului de executare;" Lit. g) a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "g) ca urmare a condamnării penale la executarea unei pedepse privative de libertate, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti;" Forma actuală a lit. g) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Ruxandra Niţoiu) 2. Fiind un contract încheiat intuitu personae, contractul individual de muncă încetează la moartea salariatului, obligaţiile generate de acesta netransmiţându-se către moştenitori. Aceasta nu-i împiedică însă pe moştenitorii salariatului să beneficieze de salariul la care era îndreptăţit salariatul pentru munca prestată. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 259-260) 3. În cazul decesului salariatului, contractul de muncă nu se poate transmite către moştenitori. Însă, moştenitorii sunt beneficiari şi corespunzător ţinuţi de drepturile, respectiv obligaţiile băneşti generate de contractul de muncă. Sub acest aspect situaţia este similară şi în cazul decesului angajatorului persoană fizică. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 125) 4. Justificarea cazului de încetare de drept a contractului individual de muncă ca urmare a punerii sub interdicţie a salariatului rezidă în faptul că natura de contract cu executare succesivă a contractului de muncă impune necesitatea existenţei capacităţii pe toată durata derulării acestuia. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 108) 5. Încetarea de drept a contractului individual de muncă în temeiul art. 56 lit. d) din Codul muncii, nu înlătură posibilitatea încheierii unui nou contract individual de muncă între angajator şi salariatul pensionat pentru limită de vârstă sau pentru invaliditate de gradul III, contract care poate fi pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, astfel cum permite art. 81 lit. d3) din Codul muncii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 111) 6. Referindu-se doar la nulitatea absolută, iar nu şi la nulitatea relativă, art. 56 lit. e) din Codul muncii este lacunar. Prin urmare, urmează a se aprecia că textul menţionat este aplicabil şi în cazurile de nulitate relativă, evident atunci când nu a fost acoperită prin confirmare. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 487) 7. Deşi art. 56 lit. e) din Codul muncii se referă doar la constatarea nulităţii (absolute), totuşi, având în vedere că executarea unui contract nul ar fi contrară principiilor generale de drept, trebuie admisă aplicabilitatea textului şi în cazul invocării nulităţii relative. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 39) 8. Întrucât nu există diferenţe de regim juridic între efectele nulităţii absolute şi efectele nulităţii relative, rezultă că va fi incident cazul de încetare de drept a contractului individual de muncă, stipulat de art. 56 lit. e) din Codul muncii, şi în situaţia anulării contractului de muncă printr-o acţiune în anulabilitate. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 112) 9. Cazul de încetare a contractului individual de muncă, prevăzut de art. 56 lit. e) din Codul muncii, va fi incident numai în caz de nulitate totală, cum ar fi: situaţia unui contract încheiat în scopul prestării unei activităţi imorale sau ilicite, lipsa acordului părinţilor sau al reprezentanţilor legali la încheierea unui contract de muncă de către un minor cu vârsta între 15 şi 16 ani, lipsa certificatului medical, viciul de consimţământ la încheierea unui contract de muncă. Per a contrario, contractul nu va înceta în cazul unei nulităţi parţiale, ci numai efectele clauzelor nule, cum ar fi: stabilirea unui concediu de odihnă sub minimul prevăzut de lege, renunţarea la dreptul la concediul de odihnă, negocierea unui salariu sub minimul brut pe ţară. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 112-113) 10. Regimul juridic al nulităţii în dreptul muncii se circumscrie regimului juridic de drept comun al nulităţii actelor juridice civile. Prin urmare vor fi incidente atât principiile efectelor nulităţii cât şi excepţiile de la principiile efectelor nulităţii, în condiţiile dreptului comun. Or, întrucât contractul individual de muncă este cu executare succesivă, suntem în prezenţa unei excepţii de la principiul retroactivităţii efectelor nulităţii, ceea ce înseamnă că nulitatea va produce efecte pentru viitor (ex nunc), de la data la care a fost constatată, iar nu pentru trecut (ex tunc). Pentru identitate de raţiune, contractul de muncă va înceta de drept şi în cazul declarării nulităţii relative printr-o acţiune în anulabilitate. Încetarea contractului de muncă are loc numai în caz de anulare totală a contractului individual de muncă. În caz de nulitate parţială va înceta doar efectul acelor clauze declarate nule, contractul menţinându-se în fiinţă. Spre deosebire de toate celelalte situaţii de încetare de drept a contractului individual de muncă reglementate de art. 56 din Codul muncii, cauzele încetării ca urmare a constatării nulităţii sunt contemporane cu momentul încheierii contractului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 207-208) 11. Nu va opera cazul de încetare de drept a contractului individual de muncă, stipulat de art. 56 lit. g) din Codul muncii, în ipoteza condamnării salariatului la pedeapsa închisorii cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei sau cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere. Această concluzie este impusă atât de ratio legis, cât şi de interpretarea literală a textului legal menţionat. (Şerban Beligrădeanu, Admisibilitatea cumulului răspunderii disciplinare a salariaţilor cu răspunderea lor penală şi contravenţională, în Dreptul nr. 4/2006, p. 179)

77

12. Cazul de încetare de drept a contractului individual de muncă, în temeiul art. 56 lit. g) din Codul muncii, va fi incident indiferent dacă salariatul a fost condamnat la pedeapsa privativă de libertate cu executare în penitenciar sau cu executare la locul de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 114) 13. Contractul individual de muncă va înceta în temeiul art. 56 lit. h) din Codul muncii, ca urmare a retragerii de către autorităţile sau organismele competente a avizelor, autorizaţiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei, chiar dacă acesta era suspendat, datorită aplicării de către angajator a sancţiunii disiciplinare a suspendării contractului individual de muncă pentru abaterea care a condus la retragerea avizului, autorizaţiei ori atestării necesare pentru exercitarea profesiei. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la suspendarea contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 5/2006, p. 80) 14. Nu există o neconcordanţă reală între dispoziţiile art. 56 lit. i) din Codul muncii şi dispoziţiile art. 66 C.pen. Astfel, potrivit Codului muncii, încetarea de drept a contractului individual de muncă în cazul în care i s-a aplicat salariatului pedepsa complementară a interzicerii exercitării unei funcţii sau profesii, intervine la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de condamnare. Pe de altă parte, conform art. 66 C.pen., pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi se execută după executarea pedepsei principale a închisorii, după graţierea totală sau a restului de pedeapsă sau după prescripţia executării pedepsei. Însă, aparenta contradicţie este înlăturată de dispoziţiile art. 71 C.pen., potrivit cărora condamnarea la pedeapsa închisorii atrage de drept pedeapsa accesorie a interzicerii tuturor drepturilor care pot face obiectul unei pedepse complementare, pe toată perioada cuprinsă între data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de condamnare şi data terminării executării pedepsei sau data graţierii totale sau a restului de pedeapsă sau data împlinirii termenului de prescripţie a executării pedepsei. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 116) 15. Dacă se continuă munca după încetarea contractului individual de muncă pe durată deteminată, în absenţa unui contract scris această împrejurare semnifică continuarea aceluiaşi contract de muncă pe durată determinată, dar numai până la expirarea duratei maxime legale pentru acest tip de contract. Dacă însă a expirat termenul legal maxim pentru contractul de muncă pe durată determinată, iar postul a fost transformat între timp într-unul permanent, continuarea raporturilor de muncă are semnificaţia încheierii unui contract de muncă pe durată nedeterminată. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 489-490) 16. Încetarea contractului individual de muncă pe durată determinată la expirarea termenului pentru care a fost încheiat, în temeiul art. 56 lit. j) din Codul muncii, va opera chiar dacă părţile continuă să execute obligaţiile contractuale. Într-o astfel de situaţie, dacă postul continuă să existe şi este vacant, va opera tacita reconducţiune, în sensul că se consideră că între părţi a intervenit un nou contract de muncă. Din coroborarea dispoziţiilor art. 16 alin. (2), art. 80 alin. (3) şi art. 84 alin. (1) din Codul muncii şi având în vedere că noul contract nu s-a încheiat în formă scrisă rezultă că suntem în prezenţa unui contract de muncă pe durată nedeterminată, chiar dacă ne aflăm într-unul din cazurile limitativ prevăzuite de lege în care este permisă încheierea unui contract pe durată determinată. Aşadar, nu este posibilă încheierea în mod tacit a unui contract de muncă pe durată determinată. În schimb, anunţarea voinţei de a nu reînnoi contractul, înainte de încetarea de drept a acestuia, înlătură incidenţa tacitei reconducţiuni. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 117, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 209) 17. Cazul de încetare a contractului individual de muncă stipulat de art. 56 lit. j) are în vedere orice contract de muncă afectat de un termen extinctiv cert, cum ar fi: situaţia în care s-a încheiat contractul pentru o anumită perioadă; când s-a fixat data la care încetează contractul; când s-a stabilit încetarea contractului la momentul realizării lucrărilor pentru care a fost încheiat; când s-a stabilit încetarea contractului la momentul îndeplinirii unui eveniment viitor şi sigur ca realizare, ca de exemplu încetarea suspendării contractului titularului postului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 209) 18. Contractul de muncă pe durată determinată poate înceta şi înainte de termen, în cazul intervenirii altor cauze legale de încetare. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 142) 19. Cazul de încetare de drept a contractului individual de muncă, prevăzut de art. 56 lit. k) din Codul muncii, are ca justificare ideea că acordul părinţilor sau al reprezentanţilor legali nu priveşte încheierea contractului, ci prestarea unei anumite activităţi de către minor. Prin urmare, nu este suficientă existenţa acordului doar la momentul încheierii contractului, fiind necesar să subziste pe toată durata derulării lui. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 117) 20. Dacă retragerea avizelor, autorizaţiilor ori atestărilor necesare pentru exercitarea profesiei atrag încetarea contractului de muncă, în temeiul art. 56 lit. h) din Codul muncii, inexistenţa acestora la momentul încheierii contractului sau anularea subsecventă a acestora vor atrage încetarea contractului de muncă pe alt temei juridic, respectiv art. 56 lit. e) din Codul muncii. Similar, retragerea acordului de către părinţi sau reprezentanţi legali, în cazul salariaţilor cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani, constituie un caz distinct de încetare a contractului de muncă, în timp ce situaţia inexistenţei acestui acord la data încheierii contractului de muncă atrage nulitatea acestuia, în temeiul art. 56 lit. e) din Codul muncii. (Raluca Dimitriu, Încetarea de drept a contractului individual de muncă, în Raporturi de muncă nr. 8/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 34-36) 21. Având în vedere că nu sunt imputabile salariatului motivele de încetare a contractului individual de muncă prevăzute la art. 56 lit. f) şi j), persoanele cărora le-a încetat contractul de muncă în baza acestor temeiuri legale sunt îndreptăţite să primească

78

indemnizaţie de şomaj. De asemenea, nu este imputabilă salariatului nici încetarea contractului individual de muncă din motivul prevăzut de art. 56 lit. e), întrucât, pe de o parte, nulitatea nu retroactivează, ci produce efecte numai pentru viitor, ceea ce înseamnă că salariatul a contribuit la fondul de asigurări sociale, iar pe de altă parte, nulitatea se întemeiază de regulă pe vinovăţia ambelor părţi, iar nu numai pe cea a salariatului. Beneficiază de indemnizaţia pentru şomaj şi tinerii în vârstă de 15-16 ani cărora le-a încetat contractul individual de muncă în temeiul art. 56 lit. k) din Codul muncii întrucât ei au contribuit la bugetul asigurărilor pentru şomaj, iar dispoziţiile art. 5 pct. IV lit. a) din Legea nr. 76/2002 privind privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă au fost implicit modificate de dispoziţiile art. 13 alin. (2) din Codul muncii care permit încheierea contractului individual de muncă începând cu vârsta de 15 ani. (Dan Raiciu, Dreptul la indemnizaţia de şomaj, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 56-57) 22. În plus faţă de cazurile de încetare de drept a contractului individual de muncă stipulate de art. 56 din Codul muncii, poate fi menţionată forţa majoră. Dacă forţa majoră determină imposibilitatea permanentă de executare a contractului de muncă, atunci va interveni încetarea de drept a acestuia, urmând ca riscul contractului să fie suportat de debitorul obligaţiei imposibil de executat. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 493) 23. Având în vedere că încetarea contractului individual de muncă se produce de drept, nu este necesară nici o formalitate şi nici un fel de act de constatare din partea angajatorului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 486) 24. În cazul în care pe parcursul derulării contractului de muncă intervin reglementări legale care impun noi condiţii pentru validitatea contractului de muncă, această situaţie nu atrage nulitatea contractului, ci desfacerea acestuia pentru necorespundere profesională. Însă în cazul în care angajatorul nu ia măsura desfacerii contractului de muncă, salariatul continuându-şi activitatea, se poate aprecia că primul contract de muncă a încetat prin acordul tacit al părţilor, încheindu-se unul nou, dar lovit de nulitate. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 134) 25. Dispoziţiile art. 56 lit. h) din Codul muncii nu încalcă prevederile art. 41 alin. (1) din Constituţie referitoare la libera alegere a profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de muncă Astfel, textul constituţional nu poate fi interpretat în sensul că ar permite oricărei persoane, oricând, exercitarea unei profesii, a unei meserii sau alegerea locului de muncă, fără observarea condiţiilor legale, care se pot referi la studii, calificare, aptitudini speciale, ori pot impune avize, autorizaţii sau atestate. În mod corespunzător, retragerea acestor, avize, autorizaţii sau atestate de către autoritatea sau organismul competent se poate face numai în momentul în care nu mai sunt îndeplinite condiţiile din momentul acordării acestora. De asemenea, dispoziţiile art. 56 lit. h) din Codul muncii nu încalcă nici dispoziţiile art. 124 alin. (2) din Constituţie, potrivit cărora justiţia este unică, imparţială şi egală pentru toţi. Salariatul are posibilitatea, în virtutea liberului acces la justiţie, de a ataca în justiţie actul angajatorului prin care se materializează încetarea contractului de muncă ca urmare a retragerii avizului, atestatului sau autorizaţiei. De asemenea, în temeiul art. 52 alin. (1) din legea fundamentală, în cazul în care salariatul se consideră vătămat în drepturile sau în interesele sale legitime prin actul administrativ al autorităţii, care nu îi acordă sau îi retrage avizul, autorizaţia sau atestarea, el poate cere în justiţie recunoaşterea dreptului pretins sau interesului legitim, anularea actului şi repararea pagubei suferite. Dispoziţiile art. 56 lit. h) din Codul muncii nu vin în contradicţie nici cu prevederile art. 16 alin. (1) din Constituţie. Persoanele care optează pentru exercitarea unor profesii sau meserii şi pentru încadrarea în funcţii pentru care reglementările legale cer şi existenţa avizului, autorizaţiei ori atestării din partea unor autorităţi de specialitate se află într-o situaţie diferită faţă de celelalte categorii de salariaţi cărora nu li se cer aceste documente în momentul încadrării în funcţie, ceea ce justifică, în mod obiectiv şi rezonabil, tratamentul juridic diferit. Nu este întemeiată nici critica referitoare la neconstituţionalitate în raport cu prevederile art. 15 alin. (1) din Constituţie, având în vedere că nimeni nu poate pretinde inamovibilitate sau stabilitate într-o funcţie, fără îndeplinirea criteriilor şi condiţiilor legale. Nu se înalcă nici dispoziţiile art. 53 din Constituţie, având în vedere că acestea sunt aplicabile numai în ipoteza în care există o restrângere a exercitării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, restrângere care nu se constată. (Curtea Constituţională, decizia nr. 545/2004, Monitorul Oficial, Psrtea I, nr. 85 din 25 ianuarie 2005)

Art. 57. [nulitatea contractului individual de muncă] (1) Nerespectarea oricăreia dintre condiţiile legale necesare pentru încheierea valabilă a contractului individual de muncă atrage nulitatea acestuia. (2) Constatarea nulităţii contractului individual de muncă produce efecte pentru viitor. (3) Nulitatea contractului individual de muncă poate fi acoperită prin îndeplinirea ulterioară a condiţiilor impuse de lege. (4) În situaţia în care o clauză este afectată de nulitate, întrucât stabileşte drepturi sau obligaţii pentru salariaţi, care contravin unor norme legale imperative sau contractelor colective de muncă aplicabile, aceasta este înlocuită de drept cu dispoziţiile legale sau convenţionale aplicabile, salariatul având dreptul la despăgubiri. (5) Persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu. (6) Constatarea nulităţii şi stabilirea, potrivit legii, a efectelor acesteia se pot face prin acordul părţilor. (7) Dacă părţile nu se înţeleg, nulitatea se pronunţă de către instanţa judecătorească. [ 21 adnotări ] 1. Nulitatea contractului individual de muncă este o specie a nulităţii actului juridic civil, cu particularităţi generate de specificul raporturilor juridice de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 388)

79

2. Nulitatea contractului individual de muncă este reglementată pentru prima dată în legislaţia muncii. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 13) 3. Deşi art. 57 din Codul muncii este lacunar, referindu-se numai la nulitatea absolută, el este deopotrivă aplicabil şi în cazul nulităţii relative. Şi dreptul muncii cunoaşte diviziunea nulitate absolută - nulitate relativă, criteriul de diferenţiere fiind acelaşi ca în dreptul comun: interesul, general sau individual, ocrotit prin norma juridică ce instituie sancţiunea nulităţii. Atrag nulitatea absolută: încadrarea în muncă a persoanelor pentru care sunt stabilite interdicţii legale, cum ar fi minorii care nu au împlinit vârsta de 15 ani, încadrarea dispusă de un organ necompetent, încadrarea fără examen sau concurs, în cazul în care acestea sunt obligatorii etc. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 481-482) 4. Şi dreptul muncii, întocmai ca dreptul civil, cunoaşte clasificarea nulităţii în absolută şi relativă. Criteriul de împărţire este acelaşi: natura dispoziţiei legale încălcate la încheierea actului juridic. Astfel, nulitatea este absolută atunci când norma încălcată ocroteşte un interes general şi relativă atunci când interesul ocrotit este personal. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 188) 5. Atrag nulitatea absolută: încheierea contractului de muncă de către persoana, care potrivit legii nu poate avea calitatea de salariat, cum ar fi minorul care nu a împlinit vârsta de 15 ani sau interzisul judecătoresc, încheierea contractului de muncă de către un organ necompetent, încheierea unui contract de muncă cu privire la un post care nu este conţinut în statul de funcţii, încadrarea fără concurs sau examen, când legea prevede obligativitatea lor. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 189) 6. Atrag nulitatea absolută a contractului individual de muncă situaţiile de încălcare la încheierea acestuia a unor dispoziţii care ocrotesc un interes general, cum ar fi: încheierea unui contract de muncă prin încălcarea libertăţii muncii şi a libertăţii alegerii locului de muncă, a profesiei, meseriei sau activităţii, încheierea unui contract de muncă în scopul prestării unei activităţi ilicite sau imorale, lipsa certificatului medical la încheierea contractului de muncă, încheierea unor contracte de muncă cu persoane având vârsta sub 15 ani sau puse sub interdicţie etc. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 76) 7. Atrag nulitatea relativă a contractului individual de muncă situaţiile de încălcare la încheierea acestuia a unor dispoziţii care ocrotesc un interes particular, cum ar fi vicierea consimţământului prin eroare, dol sau violenţă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 77) 8. Spre deosebire de dreptul comun al nulităţii, în dreptul muncii sunt remediabile şi anumite nulităţi absolute ale contractului individual de muncă, cum ar fi: îndeplinirea ulterioară a condiţiilor de studii, vechime în muncă sau de vârstă minimă pentru angajare, obţinerea ulterioară a certificatului medical etc. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 385) 9. Chiar dacă, spre deosebire de nulitatea relativă, nulitatea absolută nu poate fi confirmată, totuşi, este posibilă validarea contractului de muncă nul absolut prin îndeplinirea ulterioară a condiţiei de validitate încălcate, cum ar fi: prezentarea, după încheierea contractului de muncă, a certificatului medical din care reiese că persoana angajată este aptă de muncă sau emiterea de către părinţi sau reprezentanţi legali, după încheierea contractului de muncă, a acordului pentru angajarea minorului cu vârsta cuprinsă între 15 şi 16 ani. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 77) 10. Deşi, în conformitate cu art. 57 alin. (4) din Codul muncii, nulitatea parţială este regula, va opera totuşi nulitatea totală a contractului individual de muncă în cazul în care cauza de nulitate este obiectul sau cauza ilicită sau imorală. De asemenea, în aceste cazuri nu se pune nici problema remedierii nulităţii. Constatarea nulităţii totale a contractului individual de muncă atrage încetarea de drept a acestuia. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 388) 11. Nulitatea conduce la încetarea contractului individual de muncă numai în situaţia în care operează nulitatea absolută, fără a fi posibilă acoperirea ulterioară a acesteia. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 483, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 260) 12. Şi în dreptul muncii, la fel ca în dreptul civil, îşi găseşte aplicarea principiul salvgardării actului juridic, astfel încât desfiinţarea să privească numai acele efecte care sunt contrare legii. De asemenea, în considerarea ideii de ocrotire a salariaţilor, în dreptul muncii nulitatea este remediabilă. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 185-186) 13. În toate cazurile de nulitate, cu excepţia situaţiei în care nulitatea este determinată de lipsa studiilor, cel care a prestat munca este îndreptăţit să primească salariul care i s-ar fi cuvenit dacă nu ar fi intervenit nulitatea. Însă în cazul în care cauza de nulitate constă în lipsa studiilor, consecinţele nulităţii pot fi diferite. Astfel, într-o primă ipoteză, dacă activitatea prestată a fost corespunzătoare, persoana care a prestat-o are dreptul să-şi primească salariul corespunzător funcţiei respective. Într-o a doua ipoteză, dacă activitatea a fost necorespunzătoare, soluţia este diferită în funcţie de criteriul culpei persoanei în cauză. Dacă persoana nu a fost culpabilă, ea va fi ţinută să restituie diferenţa dintre salariul încasat şi cel care i s-ar fi cuvenit pentru un post ce

80

corespunde pregătirii sale profesionale reale. Dacă însă persoana l-a indus în eroare pe angajator în legătură cu pregătirea sa profesională, deci a fost culpabilă, ea va fi ţinută să restituie diferenţa dintre salariul încasat şi salariul minim brut pe ţară garantat în plată. Desigur că în acest ultim caz, nu este exclusă răspunderea penală a persoanei în cauză. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 386-387) 14. Recunoaşterea dreptului la salariu pentru persoana care a prestat munca, în cazul aplicării sancţiunii nulităţii, atrage necesitatea recunoaşterii şi a celorlalte drepturi decurgând din statutul de salariat, cum ar fi compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat, dreptul la pata ajutoarelor în cadrul asigurărilor sociale de stat etc. Per a contrario, în cazul în care persoanei în cauză nu i se recunoaşte dreptul la salariu, atunci ea nu va beneficia nici de celelalte drepturi aferente calităţii de salariat. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 387) 15. Persoana al cărei contract de muncă a fost anulat va avea dreptul la plata salariului corespunzător muncii prestate numai dacă nulitatea nu a fost consecinţa lipsei studiilor. Dacă însă lipsa studiilor, a pregătirii profesionale, a fost cauza nulităţii, atunci consecinţele nulităţii vor fi diferite în funcţie de situaţia creată. (Eufemia Vieru, Dumitru Vieru, Dreptul muncii, Editura Lucman, Bucureşti, 2004, p. 392) 16. În cazul în care persoana al cărei contract a fost anulat a beneficiat de remuneraţie corespunzător cu munca prestată, ea va beneficia şi de dreptul la compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat, precum şi de plata ajutoarelor în cadrul asigurărilor sociale de stat. Per a contrario, dacă persoana în cauză nu a primit nici un fel de remuneraţie, din cauza modului total necorespunzător al îndeplinirii îndatoririlor de serviciu, ea nu va putea pretinde nici celelalte drepturi aferente statutului de salariat. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 191) 17. Reaprecierea de către angajator a criteriilor în baza cărora s-a făcut angajarea salariatului nu atrage nulitatea contractului de muncă. Soluţia contrară ar conduce la concluzia că angajarea salariatului s-a realizat sub condiţie pur potestativă. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 62) 18. Condiţiile în care minorul poate încheia un acord de anulare a contractului de muncă sunt similare celor în care se încheie contractul de muncă. Astfel, minorul care a împlinit vârsta de 16 ani poate să încheie singur, fără încuviinţarea părinţilor, acordul de anulare, în vreme ce minorul având vârsta între 15 şi 16 ani poate încheia acordul de nulitate numai cu încuviinţarea părinţilor. (Raluca Dimitriu, Particularităţi ale contractului individual de muncă încheiat de către minori, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 20-21) 19. Acordul părţilor contractului individual de muncă cu privire la nulitatea contractului, poate fi el însuşi lovit de nulitate. De pildă, un asemenea acord este anulabil pentru leziune dacă sunt păgubitoare pentru minorul care a împlinit vârsta de 16 ani condiţiile patrimoniale convenite. De asemenea, dacă minorul care nu a împlinit vârsta de 16 ani încheie contractul privind nulitatea fără încuviinţarea părinţilor, o astfel de înţelegere este anulabilă indiferent dacă este sau nu lezionară. (Raluca Dimitriu, Particularităţi ale contractului individual de muncă încheiat de către minori, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 21) 20. În cazul constatării nulităţii prin hotărâre judecătorească, efectele nulităţii se produc de la data rămânerii definitive a hotărârii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 78) 21. Dispoziţiile art. 57 şi art. 283 alin. (1) lit. d) din Codul muncii nu contravin art. 15 din Constituţie, având în vedere că ele nu conţin nici o prevedere din care să rezulte că s-ar aplica retroactiv. Pe de altă parte, este evident că dispoziţiile art. 57 trimit la condiţiile prevăzute de reglementările legale în vigoare la data încheierii contractului individual de muncă, alte condiţii stabilite de acte normative ulterioare neputându-se impune contractelor anterior încheiate. (Curtea Constituţională, decizia nr. 378/2004, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 936 din 13 octombrie 2004)

SECTIUNEA 2 - Concedierea

Art. 58. [definiţia legală şi felurile concedierii] (1) Concedierea reprezintă încetarea contractului individual de muncă din iniţiativa angajatorului. (2) Concedierea poate fi dispusă pentru motive care ţin de persoana salariatului sau pentru motive care nu ţin de persoana salariatului. [ 6 adnotări ] 1. Împărţirea dihotomică a cauzelor de încetare a contractului individual de muncă în cauze care ţin de persoana salariatului şi cauze care nu ţin de persoana acestuia nu se suprapune împărţirii în cauze culpabile şi neculpabile salariatului, şi nici împărţirii în cauze în care nu se acordă, respectiv se acordă preaviz. Astfel, de exemplu, cauzele de încetare care ţin de persoana salariatului pot presupune sau nu culpa acestuia, şi, de asemenea, acordarea sau neacordarea preavizului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 498) 2. Clasificarea motivelor de concediere în motive care ţin de persoana salariatului şi motive care nu ţin de persoana acestuia nu se confundă cu clasificarea în motive imputabile şi neimputabile salariatului. Astfel, în vreme ce motivele care nu ţin de persoana salariatului sunt neimputabile acestuia, în toate cazurile, motivele care ţin de persoana acestuia pot fi, după caz, imputabile sau neimputabile. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 128)

81

3. Motivele care ţin de persoana salariatului pot fi, după caz, imputabile sau neimputabile acestuia, în timp de motivele care nu ţin de persoana salariatului sunt întotdeauna neimputabile acestuia. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 219) 4. Dispoziţiile art. 86 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, care permit denunţarea contractului individual de muncă de către administratorul judiciar/lichidator, consacră un nou caz de denunţare unilaterală a contractului de muncă, distinct faţă de cele reglementate de Codul muncii. Având în vedere însă că salariatul al cărui contract a fost denunţat în condiţiile legii menţionate nu beneficiază de indemnizaţie de şomaj, întrucât acest caz nu este stipulat de dispoziţiile Legii nr. 76/2002 privind şomajul şi stimularea ocupării forţei de muncă, între cele care conferă dreptul la şomaj, rezultă că salariatul va putea promova, în temeiul art. 86 alin. (2) din Legea nr. 85/2006, o acţiune în despăgubiri împotriva angajatorului pentru plata de daune egale cu indemnizaţia de şomaj de care nu a beneficiat. (Ion Traian Ştefănescu, Încetarea contractului individual de muncă în baza art. 86 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 7-9) 5. Semnarea deciziei de concediere, în cazul angajatorului persoană juridică, se efectuează de către conducătorul acestuia, care semnează şi contractul individual de muncă. Decizia de concediere poate fi semnată şi de altă persoană din conducere, dar numai în temeiul unei împuterniciri în acest scop. (Ruxandra Anescu, Aspecte privind concedierea salariaţilor ca sancţiune disciplinară, în Dreptul privat al afacerilor nr. 4/2004, p. 34) 6. Este competent să emită decizia de concediere reprezentantul legal al angajatorului persoană juridică sau persoana căreia reprezentantul legal i-a delegat această competenţă. În cazul în care angajatorul este supus procedurii falimentului, lichidatorul judiciar - persoană fizică sau reprezentantul legal al lichidatorului persoană juridică - are competenţa semnării deciziei de concediere. Emiterea deciziei de concediere de către o persoană necompetentă atrage nulitatea absolută a acesteia. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 73)

Art. 59. [interzicerea concedierii cu caracter permanent] Este interzisă concedierea salariaţilor: a) pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială, handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală; b) pentru exercitarea, în condiţiile legii, a dreptului la grevă şi a drepturilor sindicale. [ 3 adnotări ] 1. Angajatorul este îndreptăţit să dispună concedierea pentru motive disciplinare a salariatului în cazul în care salariatul continuă să participe la grevă, în condiţiile în care instanţa a dispus încetarea grevei ca ilegală sau suspendarea grevei. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 216) 2. Angajatorul nu va răspunde, iar deciziile de concediere a salariaţilor grevişti sunt legale, dacă sindicatul (sau dupa caz reprezentanţii salariaţilor) nu aduce la cunoştinţa angajatorului toate elementele din care să rezulte că greva a fost declanşată cu respectarea codiţiilor legale, cum ar fi condiţiile de cvorum. În litigiile generate de astfel de concedieri sindicatul, respectiv reprezentanţii salariaţilor, trebuie să probeze că a informat angajatorul referitor la elementele menţionate. Horaţiu Sasu, Consecinţe practice ale prevederilor articolului 287 din Codul muncii sub aspectul poziţiei angajatorului în litigiu, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 70) 2.

Concedierea salariaţilor exclusiv pentru motive de boală nu face obiectul protecţiei acordate persoanelor cu handicap prin intermediul Directivei privind egalitatea de tratament în materie de angajare şi locuri de muncă. (CJCE, C-13/05, Sonia Chacon Navas contra Eurest Colectividades SA, în Costel Gîlcă, Dreptul social european. Elemente de actualitate, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 149)

Art. 60. [interzicerea concedierii cu caracter temporar] (1) Concedierea salariaţilor nu poate fi dispusă: a) pe durata incapacităţii temporare de muncă, stabilită prin certificat medical conform legii; b) pe durata concediului pentru carantină; c) pe durata în care femeia salariată este gravidă, în măsura în care angajatorul a luat cunoştinţă de acest fapt anterior emiterii deciziei de concediere; d) pe durata concediului de maternitate; e) pe durata concediului pentru creşterea copilului în vârstă de până la 2 ani sau, în cazul copilului cu handicap, până la împlinirea vârstei de 3 ani; f) pe durata concediului pentru îngrijirea copilului bolnav în vârstă de până la 7 ani sau, în cazul copilului cu handicap, pentru afecţiuni intercurente, până la împlinirea vârstei de 18 ani; g) pe durata îndeplinirii serviciului militar; h) pe durata exercitării unei funcţii eligibile într-un organism sindical, cu excepţia situaţiei în care concedierea este dispusă pentru o abatere disciplinară gravă sau pentru abateri disciplinare repetate, săvârşite de către acel salariat; i) pe durata efectuării concediului de odihnă.

82

(2) Prevederile alin. (1) nu se aplică în cazul concedierii pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului, în condiţiile legii. [ 12 adnotări ] 1. Având în vedere raţiunile pentru care au fost instituite de către legiuitor interdicţiile de concediere stipulate de art. 60 alin. (1) din Codul muncii, ar fi trebuit, în virtutea principiului eadem ratio, idem jus, să fie menţionat între acestea şi cazul concediului paternal. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 500) 2. Dispoziţiile art. 60 din Codul muncii care interzic concedierea nu operează în cazul suspendării contractului individual de muncă ca urmare a concediului paternal, a concediului pentru formare profesională, a îndeplinirii unei funcţii elective în cadrul unui organism profesional constituit la nivel local sau central, precum şi a detaşării. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la suspendarea contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 5/2006, p. 80-81) 3. Sarcina probei că angajatorul cunoştea starea de graviditate a salariatei anterior emiterii deciziei de concediere aparţine salariatei. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 217; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 126) 4. Sarcina probei stării de graviditate a salariatei revine angajatorului, chiar dacă aceasta presupune dovedirea unui fapt negativ nedefinit. Ca exemplu de situaţie în care angajatorul poate face dovada (până la proba contrară) putem menţiona cazul în care regulamentul intern conţine prevederi referitoare la obligaţia comunicării în scris de către salariată a stării de graviditate. Într-un astfel de caz, angajatorul poate prezenta în instanţă registrul de informări în care nu apare comunicarea respectivă. De asemenea, putem vorbi despre o prezumţie de necunoaştere a stării de graviditate în ipoteza primelor luni de sarcină şi evident de o prezumţie contrară pentru ultimele luni. În sfârşit, se poate admite că angajatorul care are câteva sute de salariaţi, care lucrează la alt sediu decât directorul general şi consilierul juridic care a avizat favorabil concedierea salariatei gravide, să nu fi cunoscut starea acesteia. (Horaţiu Sasu, Consecinţe practice ale prevederilor articolului 287 din Codul muncii sub aspectul poziţiei angajatorului în litigiu, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 69-70) 5. Interdicţia concedierii salariatei gravide, în măsura în care angajatorul a luat cunoştinţă de acest fapt anterior emiterii deciziei de concediere, se aplică şi în cazul în care salariata în cauză se află în perioada de probă, nefiind aşadar incidente dispoziţiile art. 31 alin. (41) din Codul muncii. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la dreptul angajatorului de a înceta contractul individual de muncă în perioada de probă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 44) 6. Va opera interdicţia concedierii, reglementată de art. 60 din Codul muncii, şi în cazul în care s-a acordat salariatului concediu de odihnă chiar în ziua concedierii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 501) 7. Pe durata concediului de odihnă, contractul de muncă fiind suspendat de drept, nu se poate dispune concedierea. Prin urmare, după finalizarea concediului, în conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Decretul nr. 167/1958, prescripţia reluându-şi cursul, nu se va împlini mai înainte de trecerea unui termen de 1 lună de la suspendare. (Vasile Popa, Ondina Pană, Concedierea între uz şi abuz. Concedierea individuală pentru motive ce ţin de persoana salariatului - analiză comparativă cu dreptul italian, în Revista de drept comercial nr. 11/2003, p. 56) 8. Art. 60 din Codul muncii instituie, pentru situaţiile expres reglementate, interdicţia temporară a concedierii salariaţilor, iar nu înlăturarea temporară a producerii efectelor acesteia. Aşadar angajatorul nu poate dispune concedierea dacă s-a produs unul din cazurile respective, urmând să se suspende efectele concedierii până după încetarea cazului. Dacă angajatorul a dispus concedierea, aflând apoi despre existenţa cazului de interdicţie, soluţia corectă constă în revocarea deciziei de concediere şi emiterea unei noi decizii după ce a încetat cazul ce a determinat interdicţia. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 501) 9. Incidenţa cazurilor stipulate la art. 60 din Codul muncii împiedică aplicarea sancţiunii concedierii disciplinare, operând o întrerupere a termenelor de 30 de zile, respectiv de 6 luni, în care se poate sancţiona abaterea, astfel cum prevede art. 268 alin. (1) din Codul muncii. Însă după încetarea acestor situaţii angajatorul poate dispune concedierea. (Ruxandra Anescu, Aspecte privind concedierea salariaţilor ca sancţiune disciplinară, în Dreptul privat al afacerilor nr. 4/2004, p. 41) 10. În plus faţă de cazul de concediere datorat reorganizării judiciare şi a falimentului angajatorului, stipulat de art. 60 alin. (2) din Codul muncii, trebuie observat că interdicţiile de concediere nu vor împiedica nici concedierea întemeiată pe dispoziţiile art. 65 din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 500) 11. Corelând art. 60 alin. (2) din Codul muncii cu dispoziţiile art. 21 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 96/2003 se oberva că prin dispoziţiile ordonanţei menţionate s-au extins cazurile în care se poate efectua concedierea salariatei aflate în stare de maternitate. Dispoziţiile art. 60 alin. (2) se aplică numai situaţiilor prevăzute la art. 60 lit. a), b), g), h), i). În ceea ce priveşte cazurile legate de maternitate, stipulate în art. 60 lit. c-f din Codul muncii, prin coroborare cu art. 21 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 96/2003, asa cum a fost modificat prin Legea nr. 25/2004, se poate dispune concedierea pentru desfiinţarea postului în cazul concedierii pentru motive ce intervin ca urmare a reorganizării judiciare sau a falimentului angajatorului, în condiţiile legii. (Andrei Săvescu, Constantina Ghiţă)

83

12. Dacă salariatul, aflat în concediu medical, se prezintă la serviciu şi îşi desfăşoară activitatea, fiind pontat pentru activitatea desfăşurată, această împrejurare are semnificaţia că el a renunţat la beneficiul concediului medical. Prin urmare, concedierea dispusă în această perioadă este legală, nefiind incidentă interdicţia stipulată de art. alin. 60 alin. (1) lit. a) din Codul muncii, cu atât mai mult cu cât salariatul a adus la cunoştinţa unităţii împrejurarea concediului medical, după data concedierii, încălcând dispoziţiile Regulamentului de ordine interioară. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 288/R-CM din 30 mai 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 178)

SECTIUNEA 3 - Concedierea pentru motive care ţin de persoana salariatului

Art. 61. [cazurile concedierii pentru motive subiective] Angajatorul poate dispune concedierea pentru motive care ţin de persoana salariatului în următoarele situaţii: a) în cazul în care salariatul a săvârşit o abatere gravă sau abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii ori de la cele stabilite prin contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă aplicabil sau regulamentul intern, ca sancţiune disciplinară; b) în cazul în care salariatul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 30 de zile, în condiţiile Codului de procedură penală; c) în cazul în care, prin decizie a organelor competente de expertiză medicală, se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, fapt ce nu permite acestuia să îşi îndeplinească atribuţiile corespunzătoare locului de muncă ocupat; d) în cazul în care salariatul nu corespunde profesional locului de muncă în care este încadrat. e) în cazul în care salariatul îndeplineşte condiţiile de vârstă standard şi stagiu de cotizare şi nu a solicitat pensionarea în condiţiile legii; [ 83 adnotări ] 1. Textul iniţial al lit. b) era: "b) în cazul în care salariatul este arestat preventiv pentru o perioadă mai mare de 60 de zile, în condiţiile Codului de procedură penală;" Forma actuală a lit. b) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Litera e) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "e) în cazul în care salariatul îndeplineşte condiţiile de vârstă standard şi stagiul de cotizare şi nu a solicitat pensionarea în condiţiile legii." Forma actuală a lit. e) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Caracterul grav al abaterii disciplinare, care justifică concedierea salariatului, se apreciază în funcţie de consecinţele faptei, pregătirea şi experienţa salariatului în cauză, rezultând din toate elementele de fapt că nu mai este posibilă menţinerea contractului individual de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 506) 3. Având în vedere inexistenţa unei definiţii legale a abaterii grave, rezultă că angajatorul este cel îndreptăţit să aprecieze gravitatea. Nimic nu se opune însă definirii prin regulamentul intern a abaterii disciplinare grave, eventual chiar cu exemplificări sau prin contractul colectiv sau individual de muncă, putându-se chiar preciza că anumite fapte constituie abateri grave care justifică desfacerea disciplinară a contractului de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 129-130) 4. Constituie abatere gravă acea faptă a salariatului, săvârşită cu vinovăţie, care produce o tulburare importantă în activitatea angajatorului, făcând imposibilă continuarea raporturilor de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 490) 5. În accepţiunea art. 61 lit. a) din Codul muncii, desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă este posibilă în două situaţii, astfel: când salariatul săvârşeşte abateri repetate de la disciplina muncii sau când salariatul săvârşeşte o abatere gravă pentru care prin lege se prevede expres această sancţiune. Prin urmare, desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă pentru comiterea unei singure abateri nu justifică aplicare sancţiunii, oricât de gravă ar fi abatarea, în lipsa unei dispoziţii legale exprese în acest sens. (Vasile Popa, Ondina Pană, Concedierea între uz şi abuz. Concedierea individuală pentru motive ce ţin de persoana salariatului - analiză comparativă cu dreptul italian, în Revista de drept comercial nr. 11/2003, p. 53-54) 6. Sunt apte să atragă concedierea disciplinară şi abaterile de la normele de comportare la locul de muncă, cum ar fi: crearea de stări tensionate în colectiv, injurii la adresa colegilor sau şefilor, lovirea acestora, insubordonarea. De asemenea, sunt sancţionabile şi abaterile de la normele de comportament comise în afara programului de lucru, dar în incinte aparţinând angajatorului, cum ar fi la club, la cantină, la cămin etc. Însă, de regulă, abaterile de la normele de comportament în societate sau în familie nu pot constitui motive de sancţionare disciplinară. Prin excepţie, există anumite profesii în care conduita în afara locului de muncă poate genera situaţii incompatibile cu profesia exercitată, cum ar fi cazul magistraţilor, al personalului didactic, al diplomaţilor. Prin urmare, în cazul acestor persoane, abaterile de la normele de comportare în familie şi societate pot atrage desfacerea disciplinară a contractului de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 493)

84

7. Ca regulă, calificarea ca abatere disciplinară a unei fapte săvârşite de salariat nu se raportează la normele de comportare în familie sau societate. Prin excepţie, există anumite profesii în privinţa cărora normele în cauză vor fi luate în considerare. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 271) 8. În cazul declarării judecătoreşti a dispariţiei, având în vedere că salariatul absentează nemotivat, angajatorul poate dispune concedierea disciplinară. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 126) 9. Pentru a putea constitui temei al desfacerii contractului de muncă, abaterea gravă, ca faptă unică, trebuie să fie prevăzută cu acest efect într-o dispoziţie legală. Prin urmare, în lipsa unei dispoziţii legale care să stipuleze expres aceasta, nu este posibilă desfacerea contractului de muncă, indiferent de gravitatea concretă a abaterii. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 149) 10. Poate fi considerată gravă acea abatere care impune, în mod obiectiv, îndepărtarea din unitate a salariatului vinovat. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 67) 11. Sancţiunea disciplinară a concedierii are caracter excepţional, în sensul că poate fi dispusă numai atunci când prezenţa în unitate a salariatului respectiv ar prejudicia activitatea şi disciplina în muncă. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 150) 12. Criteriul de distincţie între abaterile disciplinare sau faptele penale, pe de o parte, şi necorespunderea profesională, pe de altă parte, o constituie culpa salariatului. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 271-272) 13. Sunt apte să antreneze concedierea disciplinară următoarele abateri: încălcarea programului de lucru, producerea de prejudicii angajatorului, insubordonarea, neglijenţa, concurenţa neloială etc. Regulamentul intern poate să conţină o enumerare exhaustivă a faptelor care constituie abateri disciplinare. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 507) 14. Abaterile grave nu sunt enumerate de Codul muncii, însă pot fi stabilite prin contractele colective de muncă şi prin regulamentele interne. În practică au fost considerate abateri grave: încălcarea măsurilor dispuse pentru prevenirea producerii de accidente, cu consecinţa ivirii unui pericol iminent de accidentare, neasigurarea supravegherii unui utilaj, în afara incintei unităţii, fapte de concurenţă neloială, constând în desfăşurarea unei activităţi identice cu cea a angajatorului sau în deturnarea clientelei acestuia, consumul de băuturi alcoolice în incinta unităţii sau în timpul programului de lucru, întârzierea la serviciu sau prezentarea în stare de ebrietate, folosirea în interes personal a autoturismului unităţii. În schimb, nu au fost considerate abateri grave care să justifice desfacerea contractului de muncă: cauzarea unei pagube minore angajatorului, dormitul în timpul serviciului, părăsirea serviciului timp de 4 ore, crearea unui plus în gestiune, exprimarea unor opinii ca ziarist şi cetăţean cu privire la modul de conducere a unităţii etc. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 490-492) 15. În jurisprudenţă au fost calificate drept abateri apte să atragă desfacerea contractului de muncă, următoarele fapte: întârzierea repetată la serviciu, absenţele repetate şi nemotivate de la serviciu, refuzul de a da curs detaşării sau retrogradării, acte de concurenţă neloială, starea de ebrietate în timpul serviciului. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 152) 16. Nu poate atrage concedierea disciplinară atitudinea critică faţă de patronat a unui lider sindical, chiar dacă s-au depăşit limitele unui dialog calm şi civilizat, pe fondul unei stări conflictuale în unitate şi nici opinia critică exprimată de un salariat ziarist cu privire la modalitatea de conducere a unităţii. (Vasile Popa, Ondina Pană, Concedierea între uz şi abuz. Concedierea individuală pentru motive ce ţin de persoana salariatului - analiză comparativă cu dreptul italian, în Revista de drept comercial nr. 11/2003, p. 56) 17. Nu justifică desfacerea contractului de muncă: comportamentul unui lider sindical faţă de patron, pe fondul unei stări conflictuale existente în unitate, chiar dacă nu s-a înscris în limitele unei confruntări civilizate, manifestarea unei opinii ca ziarist şi salariat în legătură cu modul de conducere al unităţii. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 153) 18. Repetabilitatea abaterilor presupune săvârşirea a cel puţin două abateri. La stabilirea repetabilităţii pot fi luate în considerare şi abateri săvârşite anterior, pentru care salariatul a fost deja sancţionat disciplinar, precum şi abateri pentru care nu a fost sancţionat, dacă nu a intervenit prescripţia răspunderii disciplinare. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 507) 19. În cazul sancţionării disciplinare a salariatului pentru abateri repetate pot fi luate în considerare şi abateri anterioare care au mai fost sancţionate, cu singura condiţie a savârşirii unei noi abateri disciplinare, având în vedere principiul non bis in idem, stipulat de art. 265 alin. (2) din Codul muncii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 220-221; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 130)

85

20. Prin abateri repetate trebuie înţeles cel puţin două abateri, însă esenţial pentru aprecierea gravităţii lor nu este numărul, ci atitudinea recidivantă a salariatului, voinţa lui de a încălca obligaţiile de serviciu. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 492) 21. Săvârşirea de abateri repetate, ca temei pentru concedierea disciplinară, presupune comiterea a cel puţin două abateri disciplinare, fără a fi necesar ca abaterile să fie identice sau ca vreuna dintre acestea să fie gravă. Aşadar, ceea ce justifică în acest caz atitudinea punitivă nu este gravitatea abaterii, ci perseverenţa în greşeală a salariatului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 130) 22. Abaterile repetate, la care face referire art. 61 lit. a) din Codul muncii pot fi abateri care au fost sau nu sancţionate disciplinar. În cazul în care s-au aplicat deja sancţiuni disciplinare pentru acestea, luarea lor în considerare pentru calificarea gravităţii abaterii prezente nu contravine principiului inadmisibilităţii dublei sancţionări, având în vedere că sancţiunea prezentă priveşte abaterea prezentă. Dacă abaterile anterioare nu au fost sancţionate disciplinar, fie este posibilă sancţionarea acestora împreună cu abaterea prezentă, dacă nu s-au împlinit termenele de 30 de zile şi de 6 luni, stipulate de art. 268 alin. (1) din Codul muncii, fie, dacă s-au împlinit termenele menţionate, acestea vor servi doar la aprecierea gravităţii abaterii prezente. (Şerban Beligrădeanu, Inadmisibilitatea obstaculării dreptului instanţei judecătoreşti de înlocuire a sancţiunii disciplinare, aplicată de angajator salariatului, cu o alta mai uşoară prin dispoziţii înscrise în regulamentul intern al unităţii, în Dreptul nr. 4/2006, p. 125) 23. Avem abateri repetate în cazul săvârşirii a cel puţin două abateri, chiar dacă una dintre cele două abateri a fost deja sancţionată, cu excepţia cazului în care a intervenit reabilitarea. În cazul în care prima abatere nu a fost încă sancţionată, ea va putea fi luată în seamă pentru stabilirea caracterului repetat al conduitei culpabile a salariatului, dar numai dacă nu a intervenit prescripţia răspunderii disciplinare. (Monna-Lisa Belu Magdo, Răspunderea disciplinară în sistemul general al legislaţiei muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 63) 24. Suntem în prezenţa unor abateri repetate în cazul în care, după săvârşirea unei abateri pentru care salariatul a fost sancţionat, acesta săvârşeşte din nou o abatere înainte de reabilitarea pentru prima abatere, precum şi în ipoteza în care prima abatere nu a fost încă sancţionată, angajatorul fiind în termenul legal pentru sancţionarea ambelor abateri. (Vasile Popa, Ondina Pană, Concedierea între uz şi abuz. Concedierea individuală pentru motive ce ţin de persoana salariatului - analiză comparativă cu dreptul italian, în Revista de drept comercial nr. 11/2003, p. 55) 25. Având în vedere dispoziţiile art. 265 alin. (2), care consacră principiul non bis in idem, rezultă că prin abateri repetate trebuie să se aibă în vedere numai abateri care nu au fost anterior sancţionate. Abaterile care au fost deja sancţionate pot fi avute în vedere numai pentru conturarea comportamentului salariatului. (Ruxandra Anescu, Aspecte privind concedierea salariaţilor ca sancţiune disciplinară, în Dreptul privat al afacerilor nr. 4/2004, p. 35) 26. În cazul în care salariatul săvârşeşte mai multe abateri, legiuitorul nu a mai prevăzut şi condiţia gravităţii lor, întruct ceea ce se sancţionează este atitudinea salariatului. (Ruxandra Anescu, Aspecte privind concedierea salariaţilor ca sancţiune disciplinară, în Dreptul privat al afacerilor nr. 4/2004, p. 35) 27. Noţiunea de "abateri repetate" presupune săvârşirea a cel puţin două abateri la momente relativ apropiate. Pentru a fi calificate abateri, faptele trebuie să aducă atingere sarcinilor de serviciu şi normelor de comportament la locul de muncă. Abaterile pot fi săvârşite fie în acelaşi post, fie în cadrul unor posturi diferite. Pentru stabilirea repetabilităţii, pot fi luate în considerare şi abateri care au fost anterior sancţionate, dacă nu a intervenit una dintre formele reabilitării. Însă în cazul abaterilor sancţionate deja concedierea nu se poate dispune decât dacă se săvârşeşte o nouă abatere, altminteri s-ar încălca principiul non bis in idem. Pot fi luate în considerare şi abaterile săvârşite anterior, dar nesancţionate, numai dacă nu s-a împlinit încă termenul pentru sancţionarea lor. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 149-151) 28. În ceea ce priveşte abaterile repetate, pentru aplicarea sancţiunii disciplinare nu este necesar ca prima abatere să fi fost sancţionată. Dacă pentru prima abatere a intervenit reabilitarea ea nu va fi luată în calcul la stabilirea repetabilităţii. Pentru a fi în prezenţa unor abateri repetate este necesară săvârşirea a cel puţin două abateri, care însă nu este necesar să fie grave. De asemenea, abaterile repetate nu trebuie să fie identice, putând fi diferite. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 67-68) 29. Faptele luate în considerare în mod cumulativ sunt susceptibile să atragă sancţiunea concedierii disciplinare numai cu condiţia de a nu fi fost sancţionate anterior, fiind inadmisibilă dubla sancţionare a aceleiaşi fapte. Abaterile sancţionate anterior pot însă atrage aplicarea unei sancţiuni disciplinare mai aspre pentru salariatul care a săvârşit o nouă abatere, dacă nu a intervenit reabilitarea. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 404) 30. În practică au fost apreciate ca fiind apte să atragă desfacerea disciplinară a contractului individual de muncă următoarele abateri repetate: părăsirea serviciului în interes personal, fără învoirea şefului ierarhic, jocul de cărţi în timpul programului de lucru, întârzierea repetată la serviciu, insultarea colegilor de muncă etc. În vederea aplicării sancţiunii pot fi luate în considerare şi abateri care au fost anterior sancţionate, însă numai dacă se săvârşeşte o nouă abatere, întrucât pentru aceeaşi abatere nu se pot aplica două sancţiuni disciplinare. Pot fi luate în considerare şi abaterile anterioare nesancţionate, dacă nu a intervenit prescripţia răspunderii disciplinare. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 492-493)

86

31. Jurisprudenţa a apreciat că suntem în prezenţa unor abateri disciplinare în cazul săvârşirii următoarelor fapte: întârzierea repetată la serviciu, lipsa repetată de la serviciu, neîndeplinirea ordinului de detaşare, fără un motiv justificat, prezenţa la serviciu în stare de ebrietate, consumul de băuturi alcoolice în timpul programului de lucru, acte de concurenţă neloială, lovirea şefului ierarhic în afara unităţii. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 67-68) 32. Dacă prin aceeaşi faptă ilicită administratorul care este concomitent şi salariat al aceleiaşi societăţi comerciale, dar cu privire la o altă funcţie, încalcă atribuţiile aferente ambelor funcţii îndeplinite, se pot cumula mai multe forme de răspundere juridică, care pot conduce atât la revocarea din funcţia de administrator, cât şi la concedierea disciplinară în temeiul art. 61 lit. a) din Codul muncii. Revocarea din funcţia de administrator poate fi cumulată şi cu concedierea pentru necorespundere profesională, în baza art. 61 lit. d) din Codul muncii. (Brânduşa Ştefănescu, Ion Traian Ştefănescu, Corelaţia între răspunderea administratorilorsalariaţi potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi răspunderea acestora conform Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, în Dreptul nr. 2/2006, p. 77) 33. Dispoziţiile art. 61 lit. b) din Codul muncii nu aduc atingere principiului prezumţiei de nevinovăţie, consacrat constituţional, având în vedere că măsura concedierii nu se întemeiază pe culpa salariatului, ci pe situaţia obiectivă a absenţei de la serviciu. Cu alte cuvinte, nu poate fi obligat anagajatorul să menţină liber postul salariatului arestat pentru o perioadă lungă şi incertă. Dacă în final se va dovedi o eroare judiciară, nu se va angaja nici un fel de răspundere a angajatorului pentru concedierea salariatului, însă acesta din urmă se va putea îndrepta împotriva statului pentru repararea prejudiciilor suferite. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 510-511) 34. Raţiunea instituirii cazului de concediere, prevăzuit la art. 61 lit. b) din Codul muncii, constă în protecţia angajatorului împotriva eventualelor efecte prejudiciabile pe care le-ar avea asupra sa lipsa îndelungată de la serviciu a salariatului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 131) 35. Concedierea salariatului în baza art. 61 lit. b) din Codul muncii înainte de expirarea termenului legal atrage nulitatea deciziei de concediere, nulitate remediabilă însă în cazul în care arestarea durează întreg termenul prevăzut de textul menţionat. Dacă însă angajatorul nu a dispus concedierea salariatului, deşi erau îndeplinite condiţiile legale, el nu mai poate face aceasta după ce salariatul s-a întors la lucru, întrucât lipsesc raţiunile luării acestei măsuri. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 509) 36. Dacă angajatorul emite decizia de concediere anterior expirării termenului stipulat de art. 61 lit. b) din Codul muncii, nulitatea se acoperă în cazul în care arestul salariatului se prelungeşte, depăşind termenul menţionat. Dacă însă angajatorul nu a emis decizia de concediere, în pofida faptului că s-a împlinit termenul respectiv, el nu mai are acest drept în cazul în care salariatul a fost eliberat şi a revenit la locul de muncă sau în cazul în care angajatorul a fost încunoştiinţat despre eliberarea salariatului şi revenirea iminentă la serviciu a acestuia. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 221-222; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 131) 37. Este contrară legii concedierea salariatului după revenirea sa la locul de muncă, după ce a fost eliberat, chiar dacă arestarea preventivă a durat mai mult de 30 de zile. De asemenea, în condiţiile în care angajatorul fusese înştiinţat despre revenirea salariatului la locul de muncă, este nelegală concedierea acestuia, chiar dacă arestarea preventivă a durat mai mult de 30 de zile. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 131-132) 38. În cazul în care salariatul este concediat înainte de expirarea termenului stabilit de art. 61 lit. b) din Codul muncii, deşi măsura este nelegală, nulitatea se acoperă în cazul în care arestarea se prelungeşte peste termenul menţionat. Având în vedere că luarea măsurii concedierii este facultativă pentru angajator, în cazul în care încetează măsura arestării preventive iar salariatul se prezintă la lucru angajatorul nu mai poate dispune concedierea. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 494) 39. Arestarea preventivă a salariatului determină, în conformitate cu dispoziţiile art. 50 lit. h) din Codul muncii, suspendarea de drept a contractului individual de muncă, însă, dacă arestarea durează o perioadă egală cu cea stabilită de art. 61 lit. b) din Codul muncii, angajatorul are posibilitatea, iar nu obligaţia, de a dispune concedierea salariatului. Având în vedere că textul nu face nici un fel de distincţii, deducem că termenul stipulat de art. 61 lit. b) se referă la zile calendaristice, iar nu lucrătoare. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 221; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 131) 40. Potrivit art. 50 lit. h), cazul în care salariatul este arestat preventiv, în condiţiile Codului de procedură penală, este şi unul de suspendare de drept a contractului. Dacă într-un atare caz contractul se suspendă de drept, el nu mai poate înceta. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 14) 41. Nu există nici un fel de incompatibilitate între textul art. 61 lit. b) din Codul muncii şi textul art. 50 alin. (1) lit. h). Astfel, mecanismul de funcţionare al celor două texte este următorul: dacă salariatul este arestat preventiv intervine suspendarea de drept a contractului individual de muncă; dacă arestarea durează mai mult de 30 de zile angajatorul este îndreptăţit, iar nu şi obligat, să dispună concedierea salariatului, deşi contractul de muncă este suspendat. Această soluţie este posibilă întrucât textul art. 60 alin.

87

(1) din Codul muncii nu instituie interdicţia concedierii în cazul intervenirii suspendării contractului de muncă pentru motivul arestării preventive. Textele menţionate pot fi corelate şi cu dispoziţiile art. 52 alin. (1) lit. c) din Codul muncii. Astfel, în temeiul acestui text legal, dacă angajatorul face plângere penală împotriva salariatului sau acesta a fost trimis în judecată pentru fapte incompatibile cu funcţia deţinută, angajatorul poate dispune suspendarea contractului de muncă al acestuia, până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti. În ipoteza în care angajatorul, deşi putea, nu a dispus suspendarea, iar salariatul este arestat preventiv, devine incident textul art. 50 alin. (1) lit. h) din cod în sensul suspendării de drept a contractului de muncă, urmând ca, în cazul depăşirii termenului de 30 de zile de arestare preventivă, să devină incident şi textul art. 61 lit. b) din acelaşi cod cu consecinţa posibilităţii concedierii salariatului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 131) 42. Calificarea concedierii în temeiul art. 61 lit. b) din Codul muncii, ca imputabilă sau neimputabilă salariatului, depinde de rezultatul procesului, după cum salariatul va fi sau nu condamnat. Însă rezultatul, indiferent care ar fi, nu are nici o influenţă asupra soartei contractului individual de muncă. Cu alte cuvinte, chiar dacă fostul salariat va fi eliberat, deci nu va fi condamnat, încetarea contractului de muncă este ireversibilă, ceea ce înseamnă că fostul salariat nu va trebui repus în situaţia anterioară. Singurele consecinţe ale calificării pe tărâmul imputabilităţii se referă la stabilirea altor drepturi în beneficiul salariatului, ca de exemplu dreptul la indemnizaţia de şomaj. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 222) 43. Concedierea salariatului în baza art. 61 lit. b) din Codul muncii nu se întemeiază pe vinovăţia acestuia. Prin urmare, dacă după concedierea salariatului pentru motivul arătat, se stabileşte nevinovăţia acestuia, salariatul nu poate cere reintegrarea în funcţie şi nici nu poate obţine despăgubiri de la angajator, ci numai de la stat, în temeiul art. 504 şi urm. din Codul de procedură penală. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 494; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 132) 44. Termenul de arestare, la care se referă art. 61 lit. b) din Codul muncii, are sensul definit de Codul de procedură penală. Angajatorul are posibilitatea, iar nu obligaţia de a-l concedia pe salariat, în condiţiile art. 61 lit. b). Dacă însă angajatorul procedează la concediere, cu respectarea legii, iar ulterior instanţa constată nevinovăţia salariatului, acesta nu poate cere reintegrarea, ci despăgubiri statului român, în conformitate cu art. 504 şi urm. din Codul de procedură penală. Dacă angajatorul dispune concedierea înainte de expirarea termenului stipulat de art. 61 lit. b), măsura este legală numai dacă salariatul nu este eliberat înainte de expirarea termenului respectiv. Angajatorul poate dispune concedierea, cu respectarea condiţiilor legale, chiar dacă are cunoştinţă despre eliberarea iminentă a salariatului, având în vedere că motivul pentru care legiuitorul a instituit posibilitatea concedierii îl constituie nu măsura arestării, ci prelungirea acesteia pe durata prevăzută de lege. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 155-156) 45. Angajatorul nu este obligat să acorde salariatului preaviz în cazul concedierii acestuia ca urmare a arestării preventive pe o durată mai mare de 30 de zile. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 132) 46. Textul art. 61 lit. c) din Codul muncii are în vedere inaptitudinea salariatului pentru o anumită funcţie, iar nu inaptitudinea generală, întrucât în acest caz, soluţia ar fi fost pensionarea acestuia pentru invaliditate de gradul I sau II. Inaptitudinea specială trebuie să fie totală şi definitivă. Dacă inaptitudinea nu ar fi totală, ci doar parţială, soluţia ar fi cea a pensionării de invaliditate de gradul III, iar dacă inaptitudinea ar fi temporară, soluţia ar trebui să fie acordarea concediului medical. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 513) 47. Concedierea salariatului pentru motivul stipulat de art. 61 lit. c) din Codul muncii nu este obligatorie pentru angajator. Doar prin excepţie s-ar putea reţine un abuz de drept al angajatorului, dacă acesta nu recurge la concedierea salariatului, punându-i în pericol sănătatea. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 513-514) 48. Nu atrage concedierea inaptitudinea fizică şi/sau psihică manifestată cu ocazia încheierii contractului individual de muncă. Astfel, dacă nu s-a efectuat examenul medical obligatoriu, consecinţa este nulitatea absolută a contractului individual de muncă, în conformitate cu art. 27 alin. (2) din Codul muncii şi răspunderea contravenţională a angajatorului, în conformitate cu art. 30 lit. a) din Legea nr. 98/1994 privind stabilirea şi sancţionarea contravenţiilor la Normele de igienă şi sănătate publică. Dacă s-a efectuat examenul medical obligatoriu, dar angajatorul nu a ţinut seama de rezultatul negativ al acestuia, atunci angajatorul va răspunde contravenţional. În sfârşit, dacă s-a efectuat examenul medical obligatoriu, dar acesta nu a reflectat inaptitudinea existentă, alături de posibilitatea angajării răspunderii profesionale a medicului, angajatorul va putea invoca eroarea ca viciu de consimţământ. (Raluca Dimitriu, Reflecţii privind concedierea pentru inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2004, p. 37) 49. Art. 61 lit. c) din Codul muncii exclude incapacitatea de muncă. Cu alte cuvinte, inaptitudinea la care se referă este punctuală: salariatul este apt de muncă în general, dar în particular este inapt pentru munca pe care o presta anterior concedierii pentru acest motiv. (Raluca Dimitriu, Reflecţii privind concedierea pentru inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2004, p. 39) 50. Concedierea în baza art. 61 lit. c) din Codul muncii este obligatorie numai dacă organele de expertiză medicală constată că menţinerea salariatului este contraindicată întrucât i-ar afecta sănătatea. Dacă însă organele de expertiză medicală constată că, deşi salariatul obţine slabe performanţe, totuşi, menţinerea lui pe acelaşi post nu i-ar afecta sănătatea, angajatorul este îndreptăţit să

88

aprecieze în ce măsură se impune menţinerea sau concedierea salariatului; cu alte cuvinte, în acest ultim caz concedierea nu este obligatorie. Corespunzător, trebuie să se recunoască salariatului menţinut în funcţie posibilitatea de a ataca această decizie a angajatorului, în ipoteza în care apreciază că menţinerea sa în funcţie este abuzivă. Demisia nu poate suplini această posibilitate a salariatului, întrucât nu îi conferă drepturile de care beneficiază în cazul concedierii pentru inaptitudine fizică sau/şi psihică, cum ar fi dreptul la plăţile compensatorii prevăzute în contractul colectiv de muncă, dreptul la indemnizaţia de şomaj etc. (Raluca Dimitriu, Reflecţii privind concedierea pentru inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2004, p. 40-41) 51. Beneficiază de indemnizaţie de şomaj, având în vedere că încetarea contractului individual de muncă nu este imputabilă salariatului, salariaţii concediaţi în temeiul art. 61 lit. c), d), art. 65, precum şi salariaţii concediaţi prin intermeiul concedierilor colective. (Dan Raiciu, Dreptul la indemnizaţia de şomaj, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 58) 52. În temeiul dreptului de a verifica aptitudinile profesionale ale salariaţilor, orice angajator poate proceda la atestarea pe post (funcţie) a salariaţilor. Aşadar, atestarea pe post reprezintă procedura prin care angajatorul purcede la testarea salariaţilor, pentru a se stabili dacă şi în ce măsură corespund postului ocupat. Practic, procedura de atestare este iniţiată prin constituirea unei comisii speciale de verificare. Urmează prezentarea de către salariat a unui curriculum vitae din care trebuie să reiasă informaţii intervenite după angajarea sa, şi o recomandare din partea şefului ierarhic, privitoare la comportamentul său din punct de vedere moral şi profesional. Urmează apoi o examinare, efectuată de regulă prin susţinerea unei lucrări scrise şi a unui interviu. Salariatul va obţine o notă care va privi atât activitatea sa anterioară, cât şi rezultatul examinării. Soluţia finală va fi validată de conducătorul angajatorului. În cazul în care evaluarea salariatului este negativă, în sensul că se dovedeşte că salariatul nu satisface exigenţele postului, se poate proceda la trecerea salariatului pe alt post, cu acordul său, sau dacă salariatul refuză ori nu există un post corespunzător, salariatul poate fi concediat pentru necorespundere profesională. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 450-451) 53. Concedierea pentru necorespundere profesională poate presupune: reducerea capacităţii de muncă a salariatului, după încheierea contractului individual de muncă, cu consecinţa inaptitudinii de a-şi îndeplini obligaţiile profesionale, intrarea în vigoare a unui act normativ care instituie condiţii de studii superioare pentru postul ocupat de salariat ori instituie o anumită vechime în muncă ori instituie condiţia unui aviz/autorizaţii pentru postul respectiv. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 514-515) 54. Necorespunderea profesională, la care se referă art. 61 lit. d) din Codul muncii, presupune fie necunoaşterea, fie cunoaşterea neîndestulătoare a normelor unei meserii, profesii sau activităţi. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 133) 55. Jurisprudenţa a reliefat că anumite împrejurări de fapt demonstrează caracterul subiectiv al măsurii concedierii pentru necorespundere profesională, adică: creşterea salarială repetată şi constantă, încasarea de către salariat în mod constant a sumelor reprezentând partea variabilă a salariului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 515) 56. Reprezintă abuz de drept din partea angajatorului concedierea salariaţilor pentru necorespundere profesională, urmată de desfiinţarea posturilor care fuseseră ocupate de aceştia. Calificarea ca abuzivă a faptei angajatorului se întemeiază pe împrejurarea că în realitate acesta a operat o concediere pentru alt motiv - necorespundere profesională - decât cel real - reducerea locurilor de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 54) 57. Într-o decizie a Curţii de Casaţie franceze se arată că este lipsită de cauză reală şi serioasă concedierea pentru necorespundere profesională dispusă la scurt timp după expirarea perioadei de probă, având în vedere că se poate vorbi despre o prezumţie de competenţă profesională, ca urmare a parcurgerii cu succes a perioadei de probă. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la dreptul angajatorului de a înceta contractul individual de muncă în perioada de probă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 45) 58. Performanţele profesionale concrete ale salariatului, în cazul concedierii pentru necorespundere profesională vor fi apreciate prin prisma criteriilor menţionate în contractul individual sau colectiv de muncă, în regulamentul intern, sau în lipsă, după un criteriu rezonabil, fără a fi obligatorie existenţa unui prejudiciu pentru angajator. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 223; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 133) 59. Diferenţa esenţială între concedierea disciplinară şi concedierea pentru necorespundere profesională se găseşte pe tărâmul culpei. Astfel, dacă se poate reţine culpa salariatului pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a obligaţiilor ce îi revin, angajatorul este îndreptăţit să dispună concedierea pentru motive disciplinare. Dacă însă nu se poate reţine culpa salariatului, fapta fiind rezultatul necorespunderii profesionale a salariatului, angajatorul poate să îl concedieze pentru acest motiv. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 223; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 134) 60. Concedierea salariatului pentru necorespundere profesională nu implică culpa acestuia. (Monica Gheorghe, O nouă modalitate de soluţionare amiabilă a conflictelor individuale de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 92)

89

61. Date fiind atribuţiile postului, nu poate produce rebuturi şi nici nu poate avea o productivitate scăzută, salariatul având funcţia de inspector de calitate. Prin urmare, este neîntemeiată concedierea sa în baza acestor motive, pentru necorespundere profesională. De asemenea, jignirea colegilor nu poate fi un motiv de concediere pentru necorespundere profesională, o astfel de faptă putând fi eventual calificată drept abatere disciplinară. (Veronica Dinulescu, Comentariu la dec. nr. 716/2004, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, s. civ., în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, pag.157) 62. Concedierea pentru necorespundere profesională nu este condiţionată de producerea unui prejudiciu pentru angajator. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 69; Vasile Popa, Ondina Pană, Concedierea între uz şi abuz. Concedierea individuală pentru motive ce ţin de persoana salariatului - analiză comparativă cu dreptul italian, în Revista de drept comercial nr. 11/2003, p. 60, Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 165; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 133) 63. Necorespunderea profesională, care atrage concedierea salariatului în temeiul art. 61 lit. d) din Codul muncii, poate fi definită ca o necunoaştere sau o stăpânire necorespunzătoare a regulilor unei funcţii, meserii, profesii. Pentru a putea dispune concedierea, angajatorul va fi obligat să probeze fapte şi împrejurări repetate care să demonstreze cele menţionate, delimitând astfel strict această situaţie de cazul neîndeplinirii ocazionale şi culpabile a îndatoririlor de serviciu. Prin urmare, ori de câte ori faptele salariatului sunt rezultatul culpei, vinovăţiei sale, angajatorul nu va putea dispune concedierea pentru necorespundere profesională, ci sancţionarea disciplinară a salariatului, eventual chiar concedierea disciplinară. Pot întemeia concluzia de necorespundere proefesională: neîndeplinirea normei de muncă, slaba calitate a activităţii. În cazul în care necorespunderea profesională a existat chiar la momentul încheierii contractului individual de muncă, dar nu a fost sesizată, încetarea contractului de muncă nu se va întemeia pe necorespundere profesională, ci pe motivul nulităţii contractului de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 496-497) 64. Constituie împrejurări care justifică desfacerea contractului individual de muncă pentru necorespundere profesională: nepromovarea unui concurs sau examen, care este indispensabil pentru menţinerea în funcţie, producerea în mod repetat de rebuturi, absenţa oricărei preocupări legate de perfecţionarea pregătirii profesioinale, cu urmări negative asupra îndeplinirii sarcinilor de serviciu, săvârşirea în timpul sau în afara serviciului a unor fapte incompatibile cu locul de muncă ocupat, atitudinea refractară faţă de sugestiile şi indicaţiile primite şi desfăşurarea activităţii numai potrivit opiniilor proprii, pierderea încrederii în salariat, în privinţa posturilor care presupun păstrarea secretului de serviciu, cum ar fi postul de casier, gestionar, revizor contabil etc. (Vasile Popa, Ondina Pană, Concedierea între uz şi abuz. Concedierea individuală pentru motive ce ţin de persoana salariatului - analiză comparativă cu dreptul italian, în Revista de drept comercial nr. 11/2003, p. 59) 65. Pot atrage concedierea pentru necorespundere profesională, următoarele situaţii: îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu, producerea de rebuturi în mod repetat, pierderea încrederii în persoana salariatului, în cazul anumitor posturi care implică o încredere specială din partea angajatorului, cum ar fi: postul de gestionar, de casier, de revizor contabil. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 163) 66. Dispoziţiile Codului muncii nu reglementează obligaţia salariatului de a se perfecţiona profesional, ci numai obligaţia angajatorului de a asigura formarea profesională a salariaţilor. În consecinţă, angajatorul nu va putea recurge la concedierea disciplinară a salariatului, reţinând culpa acestuia în ceea ce priveşte perfecţionarea sa profesională, singura soluţie fiind concedierea pentru necorespundere profesională. (Ştefan Naubauer, Precizări asupra regimului juridic al concedierii în materia formării profesionale reglementate de Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 56-57) 67. Nu suntem în prezenţa unei situaţii de necorespundere profesională la momentul încheierii contractului de muncă, în cazul în care candidatul pentru obţinerea unui post a prezentat acte false privind studiile. În această situaţie, sancţiunea aplicabilă este nulitatea, în baza art. 56 alin. (1) lit. e), având în vedere că nu erau îndeplinite, la momentul încheierii contractului de muncă, condiţiile legale privitoare la studii. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 164; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 135) 68. Nu va interveni încetarea contractului individual de muncă pentru necorespundere profesională în cazul în care salariatul, ab initio nu a fost corespunzător postului, situaţie care însă a scăpat persoanei competente cu derularea procedurii de angajare, datorită inducerii sale în eroare. Într-o asemenea situaţie va înceta contractul de muncă datorită intervenirii sancţiunii nulităţii. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 69) 69. Dispoziţiile art. 61 lit. e) din Codul muncii conţin o soluţie diferită, dar preferabilă, faţă de cea statuată legal pentru funcţionarii publici. Astfel, în vreme ce pentru salariaţi intervenirea situaţiei stipulate de art. 61 lit. e) atrage posibilitatea concedierii, pentru funcţionarii publici aceeaşi situaţie atrage încetarea de drept a contractului de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 53-54, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 66-67, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 21) 70. Prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, se poate observa că există un interval de timp de aproximativ 30 de zile în care angajatorul nu poate dispune concedierea salariatului în

90

baza art. 61 lit. e) din Codul muncii. Aceasta se întâmplă dacă salariatul formulează cererea de pensionare în chiar ziua în care sunt îndeplinite condiţiile de pensionare. Astfel, potrivit dispoziţiilor Legii nr. 19/2000, salariatul va beneficia de pensie începând cu data îndeplinirii condiţiilor de pensionare, cu condiţia formulării cererii de pensionare în termen de 30 de zile de la data îndeplinirii condiţiilor. Prin urmare, pentru perioada de 30 de zile salariatul va cumula pensia cu salariul. (Veronica Pribac, Abuzul de drept şi modificările aduse Codului muncii prin O.U.G. nr. 65/2005, aprobată cu modificări prin Legea nr. 371/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 49-50) 71. Concedierea pentru motive care ţin de persoana salariatului nu presupune neapărat culpa acestuia. Jurisprudenţa franceză a apreciat ca motive întemeiate pentru concedierea nedisciplinară: neîndemânarea salariatului cu consecinţa unei munci ineficiente, climatul neadecvat datorat neînţelegerilor dintre angajator şi salariat, absenţa îndelungată de la serviciu a salariatului. În ceea ce priveşte cauzele culpabile, jurisprudenţa franceză a apreciat că justifică concedierea salariatului: insubordonarea, săvârşirea unor fapte de concurenţă faţă de angajator prin efectuarea unor lucări clandestine în domeniul de activitate al angajatorului, fapta salariatului de a-l acuza în public pe angajator de şantaj, fără a se întemeia pe vreo dovadă, lentoarea anormală a salariatului în efectuarea unor activităţi etc. (Ovidiu Ţinca, Despre cauza reală şi serioasă la concedierea pentru motive care ţin de persoana salariatului, în Revista de drept comercial nr. 9/2005, p. 90) 72. Cazurile de concediere stipulate la art. 61 lit. a), lit. b) şi lit. d) din Codul muncii trebuie să întrunească condiţia cauzei reale şi serioase astfel cum este reglementată de art. 65 alin. (2) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 42, Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 12) 73. Deşi legea nu prevede, interpretarea prin analogie a dispoziţiilor art. 65 alin. (2) din Codul muncii conduce la concluzia că cerinţa cauzei reale şi serioase este deopotrivă necesar a fi întrunită şi în caz de concediere disciplinară, reglementat de art. 61 lit. a), în caz de concediere pentru necorespundere profesională, reglementat de art. 61 lit. d), precum şi în caz de concediere pentru arestarea salariatului, în condiţiile art. 61 lit. b) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 521) 74. Deşi art. 61 din Codul muncii nu a instituit condiţia cauzei reale şi serioase, astfel cum prevede expres art. 65 din Codul muncii, totuşi această condiţie este cerută şi în cazul concedierii pentru motive care ţin de persoana salariatului. Cauza este reală dacă se întemeiază pe faptele salariatului, iar nu pe bănuielile şi starea de spirit a angajatorului. Cauza reală trebuie să existe, fiind necesară verificarea de către instanţă a a susţinerilor salariatului. În cazul în care concedierea nu a fost justificată de vreun motiv, cauza nu este reală. La fel, cauza nu este reală dacă angajatorul modifică motivul concedierii sau invocă un motiv inexact. Cauza este serioasă dacă este suficient de gravă, făcând imposibilă continuarea raporturilor de muncă fără prejudicierea angajatorului. Spre exemplu, întârzierile repetate la serviciu, cu câteva minute, ale salariatului, nu constituie o cauză serioasă, nefiind astfel un temei pentru concedierea salariatului Cauza serioasă trebuie să aibă legătură cu munca salariatului, nefiind îndeplinită condiţia dacă ea vizează viaţa personală a salariatului. Pot fi considerate cauze serioase pentru concedierea salariatului: revenirea cu întârziere din concediu de odihnă, fără un motiv justificat, refuzul salariatului de a-şi îndeplini atribuţiile care sunt menţionate în fişa postului, atitudine ireverenţioasă, injurii faţă de superior şi colegi, refuzul nejustificat al salariatului de a participa la stagiul de pregătire organizat de angajator. (Ovidiu Ţinca, Despre cauza reală şi serioasă la concedierea pentru motive care ţin de persoana salariatului, în Revista de drept comercial nr. 9/2005, p. 87-89) 75. În cazul în care salariatul este concediat în temeiul art. 61 lit. e) din Codul muncii, angajatorul nu este ţinut să-i acorde un termen de preaviz şi nici să-i ofere un alt loc de muncă vacant. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 137) 76. Concedierea salariatului pentru motivul prevăzut de art. 61 lit. e) din Codul muncii se poate efectua până la data comunicării deciziei de pensionare, având în vedere că acest moment marchează incidenţa altui caz de încetare a contractului individual de muncă, şi anume cazul de încetare de drept stipulat de art. 56 lit. d) din Codul muncii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 154) 77. Nici unul dintre cazurile de concediere reglementate de art. 61 din Codul muncii nu-l obligă pe angajator să dispună concedierea, ci îi oferă doar posibilitatea legală în acest sens. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 505) 78. Săvârşeşte un abuz de drept salariatul care, neprezentându-se la locul de muncă unde fusese reintegrat prin hotărâre judecătorească, contestă decizia de desfacere disciplinară a contractului individual de muncă, emisă ca urmare a absenţelor sale nemotivate. (Judecătoria sectorului 3 Bucureşti, sentinţa civilă nr. 11097/25.09.2000, nepublicată, citată de Veronica Pribac, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, pag.102) 79. Este justificată concedierea salariatului care, deşi admonestat în repetate rânduri, a continuat să arboreze o coafură excentrică, incompatibilă cu înfăţişarea uzuală în unitate. De altfel, angajatorul, o societate mare, aparţinând unui grup important, nu a impus condiţii exagerate salariaţilor, ci doar o prezenţă sobră şi serioasă, având în vedere întâlnirea frecventă a clienţilor şi colaboratorilor. (Cour d'appel Rennes Chambre Prud,homale 5, 6/09/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 160)

91

80. Este legală concedierea salariatei, care, căsătorită cu administratorul societăţii angajatoare, a devastat sediul social în repetate rânduri, luând o parte din mobilă şi din documente, răvăşind şi ridicând documente. Nu este relevantă împrejurarea că sediul social constituie, concomitent şi domiciliul conjugal. (Cour d'appel Nimes Chambre Sociale, 31/05/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 161) 81. Având în vedere că dizabilitatea nu poate fi asimilată unei boli, salariatul concediat pentru motiv de boală nu beneficiază de protecţia oferită de dispoziţiile privitoare la combaterea discriminării consacrate de Directiva 2000/78/CE a Consiliului din 27 noiembrie 2000 de instituire a cadrului general în favoarea egalităţii de tratament în domeniul ocupării forţei de muncă şi al desfăşurării raporturilor de muncă. (CJCE, marea cameră, cauza nr. C-13/05, rezumată de Aurel Ciobanu Dordea, în Curierul judiciar nr. 9/2006, p. 38) 82. Este întemeiată sentinţa instanţei de fond, prin care a fost anulată decizia de concediere a contestatoarei pentru necorespundere profesională, cu repunerea părţilor în situaţia anterioară şi obligarea unităţii angajatoare la plata tuturor drepturilor băneşti la zi. Astfel, argumentul recurentei angajatoare potrivit căruia contestatoarea, concediată din funcţia de şef de fermă, nu stăpâneşte mecanismele tehnice, tehnologice, organizatorice şi de personal nu poate fi reţinut întrucât contestatoarea a desfăşurat o activitate îndelungată în domeniul respectiv, fiind cercetător încă din anul 1987 în cadrul angajatoarei, iar mai înainte a lucrat la alte două ferme, inclusiv în funcţie de conducere. Pe de altă parte, reproşurile concrete, legate de neefectuarea la timp a lucrărilor de purificări biologice a orzoaicei de primăvară şi a lucrărilor de prăşit mecanic la floarea soarelui, au fost combătute de expertizele administrate în cauză, atât în faţa primei instanţe, cât şi în faţa instanţei de recurs. Expertizele au arătat că există opinii diferite în ceea ce priveşte momentul efectuării lucrărilor de purificări biologice a orzoaicei de primăvară, Inspectoratul Teritorial pentru Calitatea Seminţelor şi Materialului Săditor Brăila susţinând opinia, îmbrăţişată şi de contestatoare, că aceste lucrări se pot efectua pe toată durata de vegetaţie până la recoltare. În ceea priveşte lucrările de prăşit mecanic la floarea soarelui, expertiza a reţinut că s-au efectuat la un moment optim, decalarea lor cu 2-3 zile faţă de data de 15 mai 2003 neafectând în mod esenţial producţia. De asemenea, expertiza a mai reţinut lipsa unei baze materiale corespunzătoare a fermei angajatoare, evidenţiindu-se numărul insuficient de tractoare şi vechimea acestora, precum şi lipsa de personal uman suficient. În sfârşit, expertiza a arătat că ferma condusă de contestatoare a avut rezultate financiare bune. (Curtea de Apel Galaţi, secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 65/R din 31 ianuarie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 146) 83. Decizia de concediere a salariatului, întemeiată pe dispoziţiile art. 61 lit. e) din Codul muncii, nu a fost legal comunicată acestuia şi prin urmare nu a produs efecte juridice, având în vedere că a fost restituită scrisoarea recomandată. De altfel, ulterior aşa-zisei comunicări a deciziei de concediere, angajatorul l-a chemat pe salariat pentru a îndeplini anumite activităţi legate de serviciu. În consecinţă, salariatului i se cuvin salariile restante până la data când a aflat despre emiterea deciziei de concediere, adică în speţă data când i s-a comunicat întâmpinarea la care a fost ataşată şi decizia de concediere. (Curtea de Apel Constanţa, secţia civilă, minori şi familie, litigii de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 205/CM din 12 iunie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 158)

Art. 62. [decizia de concediere] (1) În cazul în care concedierea intervine pentru unul dintre motivele prevăzute la art. 61 lit. b)-d), angajatorul are obligaţia de a emite decizia de concediere în termen de 30 de zile calendaristice de la data constatării cauzei concedierii. (11) În cazul în care concedierea intervine pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. a), angajatorul poate emite decizia de concediere numai cu respectarea dispoziţiilor art. 263-268. (2) Decizia se emite în scris şi, sub sancţiunea nulităţii absolute, trebuie să fie motivată în fapt şi în drept şi să cuprindă precizări cu privire la termenul în care poate fi contestată şi la instanţa judecătorească la care se contestă. [ 17 adnotări ] 1. Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Dacă angajatorul a cunoscut împrejurarea arestării preventive a salariatului, anterior expirării termenului stipulat de art. 61 lit. b) din Codul muncii, termenul de 30 de zile calendaristice pentru emiterea deciziei de concediere începe să curgă de la data expirării termenului stipulat de art. 61 lit. b) de arest preventiv. Dacă însă angajatorul a cunoscut împrejurarea arestării preventive după expirarea acestui termen, termenul pentru emiterea deciziei de concediere începe să curgă de la data luării la cunoştinţă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 235, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 154) 3. Termenul de 30 de zile pentru concedierea salariatului, în cazul în care prin decizie a organelor competente de expertiză medicală se constată inaptitudinea fizică şi/sau psihică a salariatului, începe să curgă de la data la care angajatorul a luat cunoştinţă de decizia respectivă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 154) 4. Termenul de 30 de zile prevăzut de art. 62 alin. (1) din Codul muncii începe să curgă de la data expirării termenului în care salariatul putea să conteste decizia prin care a fost considerat necorespunzător profesional, în cazul în care nu a formulat contestaţie, respectiv, de la data menţinerii deciziei de către comisie în urma reexaminării acesteia, dacă a formulat contestaţie, în conformitate cu dispoziţiile art. 751 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006, astfel cum a fost

92

introdus prin Actul adiţional nr. 710/2006, înregistrat la Ministerul Muncii, Sănătăţii şi Familiei sub nr. 20/01/31.01.2005, publicat în Monitorul Oficial, partea a V-a, nr. 7 din 2 mai 2006 (actualmente procedura evaluării prealabile este stipulată în art. 77 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea a V-a, nr. 5 din 29.01.2007 - nota mea M.C.). Astfel, această concluzie rezultă atât din interpretarea gramaticală a dispoziţiilor alin. (9) al art. 751 menţionat mai sus, care se referă expres la posibilitatea angajatorului de a dispune concedierea salariatului după momentele menţionate mai sus, cât şi din argumentul ad absurdum, de vreme ce soluţia contrară ar atrage după sine o concediere tardivă. (Şerban Beligrădeanu, Evaluarea profesională efectuată de către angajator pe durata executării contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 6/2006, p. 118) 5. Termenul de 30 de zile pentru concedierea salariatului, în cazul necorespunderii profesionale a salariatului, începe să curgă la data la care angajatorul a luat act de fapta salariatului ce reflectă necorespunderea profesională. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 154) 6. În ceea ce priveşte modalitatea de curgere a termenului de 30 zile stipulat de art. 62 alin. (1) din Codul muncii pentru emiterea deciziei de concediere, în situaţia incidenţei unuia dintre cazurile de interdicţie stipulate la art. 60 din Codul muncii, faţă de absenţa unei soluţii legale, rămân de actualitate consideraţiile statuate prin Decizia de Îndrumare a Plenului Tribunalului Suprem nr. 9 din 28 decembrie 1974. Adică dacă situaţia ce determină concedierea salariatului s-a ivit în perioada în care operează un caz de interdicţie de concediere, atunci termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere nu va începe să curgă decât după încetarea interdicţiei. Dacă însă vreunul din cazurile de interdicţie s-a ivit după ce începuse să curgă termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere, atunci termenul se va suspenda, iar după încetarea interdicţiei va începe să curgă un nou termen de 30 de zile pentru concedierea salariatului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 503-504) 7. Sub aspectul naturii sale juridice, termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere este un termen de prescripţie, fiind susceptibil de întrerupere şi suspendare, în condiţiile art. 60 alin. (1) din Codul muncii. Dacă vreuna din situaţiile stipluate la art. 60 din Codul muncii există deja la data constatării cauzei de concediere, termenul de 30 de zile nu va începe să curgă. Dacă însă vreuna din cauzele respective intervine după momentul constatării cauzei de concediere, dar înăuntrul termenului de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere, termenul de 30 de zile va fi suspendat. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 235, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 154-155) 8. Din punctul de vedere al naturii juridice, termenul de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere este un termen de prescripţie, fiind susceptibil de întrerupere şi suspendare, în condiţiile dreptului comun. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 509) 9. Din perspectiva naturii juridice, termenul de 30 de zile este un termen de prescripţie, care poate fi aşadar întrerupt şi suspendat. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 80) 10. Lipsa din cuprinsul deciziei de concediere a datei emiterii nu este de natură să atragă sancţiunea nulităţii, putându-se recurge la orice mijloace de probă pentru dovedirea respectării termenului prevăzut de lege pentru emiterea acesteia. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 156) 11. Caracterul ad validitatem al formei scrise pe care trebuie să o îmbrace decizia de concediere nu rezultă din art. 62 alin. (2) din Codul muncii, ci din coroborarea acestui text cu dispoziţiile art. 76 din Codul muncii, care sacţionează cu nulitatea absolută concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 236, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 155) 12. În ceea ce priveşte motivarea în fapt, decizia de concediere este nulă nu numai atunci când lipsesc cu totul motivele de fapt, ci şi atunci când acestea sunt formulate într-un mod vag şi general, care nu permite verificarea. Decizia de concediere nu poate fi modificată cu alte motive de fapt după emiterea ei. Însă este valabilă decizia de concediere care, deşi nu menţionează în cuprinsul ei motivele de fapt, face trimitere expresă la un act de constatare care menţionează motivele de fapt. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 236, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 155) 13. Dispoziţiile art. 62 alin. (2) sunt aplicabile, pentru identitate de raţiune, şi în cazul concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 236, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 155) 14. Dispoziţiile art. 62 alin. (2) din Codul muncii nu sunt aplicabile în cazul concedierii disciplinare. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 155) 15. Nemotivarea în fapt a deciziei de concediere se sancţionează cu nulitatea absolută. Motivarea în fapt nu trebuie să se limiteze la afirmaţii generale şi vagi, ci presupune menţionarea concretă a împrejurării ce constituie necorespundere profesională, stabilirea

93

momentului când s-a constatat starea de necorespundere profesională etc. (Veronica Dinulescu, Comentariu la dec. nr. 716/2004, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, s. civ., în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, pag.157) 16. În cazul în care, deşi decizia de concediere nu cuprinde instanţa la care poate fi atacată şi termenul de atacare, totuşi salariatul a formulat acţiunea la instanţa competentă, în termenul legal, nu se mai justifică invocarea nulităţii, având în vedere că salariatul nu a suferit nici un prejudiciu. (Magda Volonciu, Nulitatea absolută şi relativă în dreptul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 60) 17. Decizia de concediere pentru necorespundere profesională este motivată în fapt dacă în cuprinsul ei se face trimitere la actul care constată ancheta administrativă, act în care sunt pe larg precizate împrejurările ce justifică concedierea. (Curtea de Apel Ploieşti, s. civ., dec. nr. 716/2004, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 156)

Art. 63. [cercetarea prealabilă] (1) Concedierea pentru săvârşirea unei abateri grave sau a unor abateri repetate de la regulile de disciplină a muncii poate fi dispusă numai după îndeplinirea de către angajator a cercetării disciplinare prealabile şi în termenele stabilite de prezentul cod. (2) Concedierea salariatului pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. d) poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului, conform procedurii de evaluare stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil, încheiat la nivel naţional, la nivel de ramură de activitate sau de grup de unităţi, precum şi prin regulamentul intern. [ 13 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) Procedura cercetării prealabile este, de asemenea, obligatorie în cazul concedierii pentru situaţia în care salariatul nu corespunde profesional. Termenele si condiţiile cercetării prealabile sunt cele prevăzute pentru cercetarea disciplinară." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "Concedierea salariatului pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. d) poate fi dispusă numai după evaluarea prealabilă a salariatului, conform procedurii de evaluare stabilite prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil, precum şi prin regulamentul intern." În conformitate cu art. II din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005: "(1) Până la data stabilirii în contractul colectiv de muncă, încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil, a procedurii de evaluare prevăzute la art. 63 alin. (2) din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii se aplică în continuare dispoziţiile acestui articol în forma sa nemodificată. (2) Dacă în termen de un an de la intrarea în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă nu se stabileşte procedura de evaluare în condiţiile alin. (1), angajatorul va stabili această procedură prin regulamentul intern, în condiţiile legii. (3) Prevederile regulamentului intern referitoare la procedura de evaluare se aplică până la data stabilirii acesteia în contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional sau la nivel de ramură de activitate aplicabil." Forma actuală a a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Ruxandra Niţoiu) 2. Procedura de evaluare, conform art. 63 alin. (2) din Codul muncii, a fost stabilită prin art. 77 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei sub nr. 2895/21/29.12.2006, publicat în Monitorul Oficial, partea a V-a, nr. 5 din 29 ianuarie 2007. Art. 77 are următorul cuprins: "(1) Salariatul poate fi concediat pentru motive de necorespundere profesională, cu respectarea procedurii de evaluare prealabilă, stabilită prin prezentul contract colectiv de muncă. (2) Evaluarea salariatului pentru necorespundere profesională se face de către o comisie numită de către angajator. Din comisie va face parte şi un reprezentant al sindicatului, desemnat de acesta, al cărui membru este salariatul în cauză. (3) Comisia va convoca salariatul şi îi va comunica acestuia în scris, cu cel puţin 15 zile înainte: a) data, ora exactă şi locul întrunirii comisiei; b) modalitatea în care se va desfăşura examinarea. (4) Examinarea va avea ca obiect activităţile prevăzute în fişa postului salariatului în cauză. (5) În cazul introducerii de noi tehnologii, examinarea salariatului se va referi la acestea numai în măsura în care salariatul în cauză a făcut obiectul formării profesionale în respectiva materie. (6) Necorespunderea profesională poate fi susţinută de comisie prin dovezi de îndeplinire necorespunzătoare a sarcinilor profesionale, prin examinare scrisă, orală, practică şi alte probe. (7) În cazul în care salariatul îşi pierde aptitudinile profesionale din motive medicale, angajatorul îi va asigura, în limitele disponibile, un alt loc de muncă. În situaţia în care nu dispune de astfel de posibilităţi, angajatorul va apela la autoritatea publică locală pentru ocuparea forţei de muncă, în vederea soluţionării. (8) În cazul în care, în urma examinării, salariatul este considerat necorespunzător profesional de către comisie, acesta are dreptul de a contesta hotărârea comisiei în termen de 10 zile de la comunicare. (9) Dacă salariatul nu a formulat contestaţia în termenul prevăzut la alin. (8) sau dacă după formularea contestaţiei şi reexaminarea hotărârii comisiei, aceasta este menţinută, angajatorul poate emite şi comunica decizia de desfacere a contractului individual de muncă al salariatului, pentru motive de necorespundere profesională. Decizia astfel emisă va conţine rezultatul cercetării prealabile a salariatului în cauză." (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă) 3. Procedura de evaluare trebuie stipulată atât prin contractul colectiv cât şi prin regulamentul intern, cele două cerinţe fiind cumulative. Cu alte cuvinte, prin regulamentul intern angajatorul va concretiza condiţiile derulării procedurii de evaluare, stabilite

94

prin contractul colectiv încheiat la nivel naţional sau de ramură. În cazul în care nici contractul colectiv şi nici regulamentul intern nu stabilesc procedura de evaluare, aceasta va putea fi reglementată prin contractul invidual de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 56-57, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 70-71, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 21) 4. Lipsa includerii contractului colectiv de muncă la nivel de unitate între documentele care pot reglementa procedura de evaluare, la care se referă art. 63 alin. (2) din Codul muncii, nu este întâmplătoare. Cu alte cuvinte, la nivel de unitate numai regulamentul intern va conţine detalii privitoare la procedura de evaluare. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 72, Şerban Beligrădeanu, Evaluarea profesională efectuată de către angajator pe durata executării contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 6/2006, p. 120) 5. Procedura evaluării profesionale prealabile poate fi stipulată prin chiar contractul colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate. În lipsa acestuia va fi incidentă procedura conţinută de contractul colectiv de muncă încheiat la nivel superior. (Alexandru Ţiclea, Modificările aduse Codului muncii în urma aprobării Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 prin Legea nr. 371/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 19) 6. Din perspectiva naturii juridice, evaluarea prealabilă este o procedură administrativă, însă fără caracter jurisdicţional, având în vedere, pe de o parte, că reexaminarea hotărârii comisiei, potrivit dispoziţiilor Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, se efectuează tot în cadrul angajatorului, adică de o comisie desemnată de angajator, iar pe de altă parte, că nu este asigurat dreptul salariatului la apărare, audierea acestuia nefiind o condiţie prevăzută de lege. (Monica Gheorghe, O nouă modalitate de soluţionare amiabilă a conflictelor individuale de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 93) 7. Procedura de evaluare prealabilă a salariatului în cazul concedierii pentru necorespundere profesională, reglementată de Actul Adiţional la Contractul Colectiv de Muncă Unic la Nivel Naţional (este vorba despre Actul Adiţional la Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pentru anii 2005-2006, nr. 710/2006, însă observaţiile sunt valabile şi sub imperiul Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, nr. 2895/2006 - nota mea M.C.) nu ţine seama de dispoziţiile Recomandării Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 166/1982 referitoare la concediere. Astfel, nu sunt preluate din recomandarea menţionată obligaţia angajatorului de a-l avertiza prealabil în scris pe salariat în legătură cu îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu şi nici obligaţia angajatorului de a acorda salariatului un termen rezonabil pentru a se conforma cerinţelor postului. De asemenea, procedura de evaluare stabilită de Actul Adiţional menţionat nu reglementează dreptul la apărare al salariatului, astfel cum prevede art. 7 din Convenţia OIM nr. 158/1982 privind încetarea relaţiei de muncă, chiar dacă acelaşi Act Adiţional consacră totuşi posibilitatea salariatului de a contesta hotărârea comisiei numite de angajator pentru efectuarea cercetării, înainte de a se emite decizia de concediere. (Cristina Miheş, Procedura evaluării profesionale prealabile, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 43) 8. În conformitate cu dispoziţiile Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, reprezentantul sindicatului al cărui membru este salariatul supus procedurii de evaluare pentru necorespundere profesională beneficiază de vot deliberativ, alături de ceilalţi membrii ai comisiei de evaluare. Însă, dacă salariatul nu face parte dintr-un sindicat, rezultă că dreptul său de a fi asistat şi apărat pe această cale este ştirbit. (Monica Gheorghe, O nouă modalitate de soluţionare amiabilă a conflictelor individuale de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 94) 9. Termenul de 10 zile în care salariatul poate contesta hotărârea comisiei de evaluare, în conformitate cu dispoziţiile Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, are natura juridică a unui termen de decădere, permiţând angajatorului, în cazul neformulării contestaţiei de către salariat, să emită decizia de concediere pentru necorespundere profesională. Dacă însă angajatorul emite decizia de concediere fără a aştepta expirarea termenului sau nesocotind contestaţia formulată de salariat, decizia va fi lovită de nulitate relativă, ce poate fi constatată în condiţiile art. 57 din Codul muncii. (Monica Gheorghe, O nouă modalitate de soluţionare amiabilă a conflictelor individuale de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 95) 10. Dispoziţiile art. 751 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006, introdus prin Actul adiţional nr. 710/2006, înregistrat la Ministerul Muncii, Sănătăţii şi Familiei sub nr. 20/01/31.01.2005, publicat în Monitorul Oficial, partea a V-a, nr. 7 din 2 mai 2006 (observaţiile sunt valabile şi sub imperiul Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, nr. 2895/2006 - nota mea M.C.), nu stabilesc competenţa soluţionării reexaminării deciziei comisiei de evaluare profesională. Însă, având în vedere termenul utilizat - "reexaminare" - rezultă că acelaşi organism care a emis decizia respectivă, adică comisia, va avea competenţa de a soluţiona şi cererea de reexaminare. (Şerban Beligrădeanu, Evaluarea profesională efectuată de către angajator pe durata executării contractului individual de muncă, în Dreptul nr. 6/2006, p. 118)

Art. 64. [obligativitatea ofertei de redistribuire în muncă] (1) În cazul în care concedierea se dispune pentru motivele prevăzute la art. 61 lit. c) şi d), precum şi în cazul în care contractul individual de muncă a încetat de drept în temeiul art. 56 lit. f), angajatorul are obligaţia de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii.

95

(2) În situaţia în care angajatorul nu dispune de locuri de muncă vacante potrivit alin. (1), acesta are obligaţia de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă în vederea redistribuirii salariatului, corespunzător pregătirii profesionale şi/sau, după caz, capacităţii de muncă stabilite de medicul de medicină a muncii. (3) Salariatul are la dispoziţie un termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea angajatorului, conform prevederilor alin. (1), pentru a-şi manifesta în scris consimţământul cu privire la noul loc de muncă oferit. (4) În cazul în care salariatul nu îşi manifestă consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3), precum şi după notificarea cazului către agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă conform alin. (2), angajatorul poate dispune concedierea salariatului. (5) În cazul concedierii pentru motivul prevăzut la art. 61 lit. c) salariatul beneficiază de o compensaţie, în condiţiile stabilite în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă, după caz. [ 7 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) În situaţia în care angajatorul nu dispune de locuri de muncă vacante potrivit alin. (1), acesta are obligaţia de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă în vederea redistribuirii salariatului, corespunzător pregătirii profesionale sau, după caz, capacităţii de muncă stabilite de medicul de medicină a muncii, urmând să îi comunice salariatului soluţiile propuse de agenţie." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut : "(2) În situaţia în care angajatorul nu dispune de locuri de muncă vacante potrivit alin. (1), acesta are obligaţia de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă în vederea redistribuirii salariatului, corespunzător pregătirii profesionale sau, după caz, capacităţii de muncă stabilite de medicul de medicină a muncii." Forma actuală a a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) Salariatul are la dispoziţie un termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea angajatorului conform prevederilor alin. (1) şi (2) pentru a-şi manifesta expres consimţământul cu privire la noul loc de muncă oferit." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(3) Salariatul are la dispoziţie un termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea angajatorului conform prevederilor alin. (1) pentru a şi manifesta expres consimţământul cu privire la noul loc de muncă oferit." Forma actuală a a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Textul iniţial al alin. (4) era: "(4) În cazul în care salariatul nu îşi manifestă expres consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3), precum şi în cazul în care agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă nu poate îndeplini obligaţia prevăzută la alin. (2), angajatorul poate dispune concedierea salariatului." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(4) În cazul în care salariatul nu îşi manifestă expres consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3), precum şi după notificarea cazului către agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă conform alin. (2), angajatorul poate dispune concedierea salariatului." Forma actuală a a alin. (4) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Ruxandra Niţoiu) 2. Art. 64 nu instituie obligaţia pentru angajator de a propune alte locuri de muncă vacante în situaţia concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, adică în cazul desfiinţării locului de muncă, indiferent că este vorba despre o concediere colectivă sau individuală. În pofida acestei omisiuni, care nu se justifică din perspectiva spiritului dispoziţiilor legislaţiei muncii, practica judiciară apreciază că dispoziţiile art. 64 alin. (1) şi (2) trebuie aplicate şi în situaţiile stipulate de art. 65 alin. (1). Soluţia se întemeiază pe principiile bunei-credinţe şi al garantării dreptului la protecţie împotriva somajului. (Alexandru Ţiclea, Omisiuni ale Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 13) 3. Din coroborarea dispoziţiilor art. 64 alin. (4) cu dispoziţiile art. 74 alin. lit. d) rezultă că decizia de concediere este afectată de condiţia suspensivă a neacceptării noului loc de muncă oferit de angajator. În alţi termeni, dacă salariatul nu acceptă locul de muncă oferit, condiţia este îndeplinită, iar decizia de concediere îşi produce efectele. Corespunzător, dacă salariatul acceptă locul de muncă oferit, decizia de concediere rămâne fără efect, intervenind însă o modificare prin acordul părţilor a contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 231, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 135, 149) 4. În cazurile reglementate de art. 64 alin. (1) nu se va recurge la perioada de probă ca modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale. (Horia Sasu, Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 12/2005, p. 39) 5. Neîndeplinirea de către angajator a obligaţiei de a oferi salariatului alte locuri de muncă vacante sau, în lipsa acestora, de a solicita sprijinul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă, în cazul încetării de drept a contractului individual de muncă în temeiul art. 56 lit. f) din Codul muncii, nu atrage nulitatea încetării contractului, însă fostul salariat are dreptul să ceară instanţei obligarea angajatorului la îndeplinirea îndatoririi legale, sub sancţiunea daunelor cominatorii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 149-150) 6. Acceptarea de către salariat a locului de muncă oferit de angajator în termenul de 3 zile stipulat de art. 64 alin. (3) din Codul muncii are semnificaţia încheierii contractului individual de muncă cu privire la noul loc de muncă, angajatorul fiind obligat să-l primească la muncă pe salariat sub sancţiunea daunelor cominatorii şi a despăgubirilor. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 150)

96

7. Nu poate fi considerată acceptare a postului oferit de angajator, răspunsul cu obiecţiuni al salariatul. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 1457/R din 6 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 127)

SECTIUNEA 4 - Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului

Art. 65. [concedierea pentru motive obiective] (1) Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat, din unul sau mai multe motive fără legătură cu persoana acestuia. (2) Desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă. [ 51 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 65 era: "(1) Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului reprezintă încetarea contractului individual de muncă, determinată de desfiinţarea locului de muncă ocupat de salariat ca urmare a dificultăţilor economice, a transformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii. (2) Desfiinţarea locului de muncă trebuie să fie efectivă şi să aibă o cauză reală şi serioasă, dintre cele prevăzute la alin. (1)." Forma actuală a art. 65 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă) 2. Concedierea dispusă în baza art. 65 din Codul muncii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului trebuie să îndeplinească două condiţii de fond: cauza concedierii să constea în desfiinţarea locului de muncă al salariatului ca urmare a dificultăţilor economice, transformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii şi decizia de concediere să emane de la organul de conducere competent. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 69-70) 3. Noţiunea de loc de muncă, avută în vedere de art. 65 alin. (1), include postul ocupat de salariat şi locul muncii. Postul concretizează în organigrama angajatorului necesarul de personal pentru o anumită funcţie sau meserie. Locul muncii se referă la sucursala, compartimenul, departamentul etc., în care îşi desfăşoară activitatea salariatul. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 70) 4. Concedierea trebuie să-l privească pe salariatul care ocupă locul de muncă desfiinţat. Soluţia instituită de art. 65 din Codul muncii diferă astfel de soluţia conţinută de Codul muncii anterior. Prin urmare, nu este posibilă selectarea salariaţilor încadraţi în posturi similare, în vederea concedierii celui cu o pregătire profesională mai slabă, ceea ce reprezintă o soluţie nepotrivită pentru poziţia angajatorului în cadrul raporturilor juridice de muncă specifice economiei de piaţă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 517-518) 5. Concedierea în baza art. 65 din Codul muncii presupune desfiinţarea locului de muncă al salariatului concediat, iar nu desfiinţarea altor posturi similare, întrucât legea nu prevede posibilitatea angajatorului de a selecţiona personalul pentru posturile păstrate. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 226, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 139, Carla Carmina Spiridon, Modificările Codului muncii privind protecţia salariaţilor în cazul concedierilor colective, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 112) 6. Art. 65 exclude posibilitatea angajatorului de a dispune concedierea salariatului pe baza selecţiei în funcţie de competenţă, dar fără desfiinţarea postului acestuia. Cu alte cuvinte, sub imperiul actualei reglementări este necesar să se desfiinţeze postul salariatului concediat, iar nu un post de natura celui ocupat de salariatul concediat. Dacă angajatorul va face o selecţie pe criterii de performanţă profesională între salariaţii care ocupă posturi de aceeaşi natură, pentru a decide care dintre salariaţi urmează a fi concediat ca urmare a desfiinţării unui post, vom fi în în prezenţa unei concedieri pentru motive care ţin de persoana salariatului (necorespundere profesională). (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 70-71) 7. Utilizarea de către legiuitor a sintagmei "dificultăţi economice" (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că dificultăţile economice pot fi luate în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.) conduce la concluzia că nu simple motive de ordin economic, cum ar fi creşterea profitului, justifică concedierea în temeiul art. 65 din Codul muncii fiind necesar să existe efectiv dificultăţi economice. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 39) 8. Prin dificultăţi economice în sensul art. 65 alin. (1) (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că dificultăţile economice pot fi luate în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.) nu trebuie să se înţeleagă şi situaţia în care angajatorul doreşte creşterea profitului, ci doar acele împrejurări care au condus la pierderi economice, la creşterea costurilor de producţie etc. Transformările tehnologice se referă la înlocuirea unor linii de producţie, la introducerea mijloacelor automatizate de producţie etc. şi poate avea în vedere întrega unitate sau numai anumite

97

secţii, compartimente. Reorganizarea activităţii se referă la măsuri organizatorice interne, iar nu la situaţia reorganizării persoanei juridice. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 71) 9. Transformările tehnologice la care se referă art. 65 alin. (1) (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că transformările tehnologice pot fi luate în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), pot privi, fie întreaga activitate a angajatorului, fie numai o parte, fie doar câteva posturi sau chiar unul singur. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 39) 10. Suntem în prezenţa unor tranformări tehnologice care justifică desfiinţarea unor locuri de muncă (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că transformările tehnologice pot fi luate în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), în cazul în care activităţile salariaţilor concediaţi sunt preluate de un utilaj. (Ovidiu Ţinca, Despre concedierea salariatului pentru motive economice, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 85) 11. Noţiunea de "reorganizare a activităţii", la care se referă art. 65 alin. (1) (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), nu este circumscrisă noţiunii de reorganizare a persoanei juridice, incluzând comasarea şi divizarea, ci are un sens mult mai larg, privind orice reorganizare internă şi orice măsuri de ordin organizatoric. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 39) 12. Mutarea unităţii în altă localitate reprezintă o reorganizare, în temeiul art. 65 din Codul muncii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), atrăgând desfiinţarea tuturor locurilor de muncă şi, ca urmare, concedierea tuturor salariaţilor. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 43) 13. Sub imperiul actualei reglementări nu mai este posibilă concedierea salariatului pentru motivul că angajatorul se mută în altă localitate, având pe plan local posibillitatea să-şi asigure forţa de muncă, dacă salariatul este de acord să-l urmeze pe angajator. Dacă însă salariatul nu este de acord să se mute cu serviciul, angajatorul va putea dispune concedierea sa pentru motivul desfiinţării locului de muncă, ca urmare a reorganizării unităţii, reorganizare constând tocmai în mutarea unităţii în altă localitate. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 522) 14. Mutarea angajatorului în altă localitate, neînsoţită de desfiinţarea locului de muncă al salariatului, nu-l îndreptăţeşte pe angajator să procedeze la concedierea disciplinară a salariatului, dacă acesta nu se mai prezintă la locul de muncă. Această soluţie este impusă de împrejurarea că angajatorul a schimbat unilateral un element esenţial al contractului individual de muncă – locul muncii. Prin urmare, într-o astfel de situaţie, angajatorul nu are la îndemână decât soluţia concedierii salariatului în temeiul art. 65 din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 11) 15. Reorganizarea activităţii, în temeiul art. 65 din Codul muncii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), poate avea mai multe sensuri. Astfel, pe de o parte, vorbim despre reorganizare atunci când are loc o comasare prin fuziune sau absorbţie ori o divizare, în condiţiile Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice. Tot despre reorganizare vorbim şi atunci când are loc o transformare a persoanei juridice, astfel cum ne oferă exemplu Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale. În sfârşit, va avea loc o reorganizare şi atunci când în virtutea unui act intern al angajatorului, având menirea de a spori eficienţa activităţii, se produce o modificare a statului de funcţii şi a organigramei. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 225, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 138) 16. Prin reorganizarea activităţii, în baza art. 65 din Codul muncii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în

98

considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), nu se înţelege doar reorganizarea persoanei juridice, ci orice modificare a structurii interne a angajatorului, precum şi orice măsură de ordin organizatoric vizând creşterea performanţelor în activitate, inclusiv mutarea în altă localitate. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 276) 17. Reorganizarea, la care se referă art. 65 din Codul muncii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, având în vedere că reorganizarea activităţii poate fi luată în considerare ca motiv fără legătură cu persoana salariatului, care poate justifica concedierea, în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii – nota mea M.C.), nu se reduce la situaţiile de modificare a statutului juridic sau a formei juridice a angajatorului, chiar şi reducerea unui singur post având prin urmare semnificaţia unei reorganizări apte să fundamenteze concedierea. (Ovidiu Ţinca, Despre concedierea salariatului pentru motive economice, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 82) 18. Desfiinţarea locului muncii este efectivă, astfel cum cere legea, dacă locul de muncă în cauză a fost eliminat din statul de funcţii. Pe de altă parte, condiţia caracterului efectiv al desfiinţării locului de muncă este inerentă unei cauze reale şi serioase, astfel cum cere legea, ceea ce face inutilă menţionarea ei separată. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 519) 19. Desfiinţarea locului de muncă nu este efectivă în cazul în care postul nu este definitiv desfiinţat, deoarece concedierea este urmată, la scurt timp, de reînfiinţarea postului sau în cazul schimbării denumirii postului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 225-226, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 139) 20. Pentru a fi efectivă desfiinţarea locului de muncă, este necesară înlăturarea acestuia din structura angajatorului, deci să nu se mai regăsească în organigrama sau în statul de funcţii al angajatorului. Schimbarea denumirii postului nu satisface condiţia desfiinţării efective; la fel, reînfiinţarea postului după o scurtă perioadă de timp. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 499, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 277) 21. Desfiinţarea postului este efectivă, dacă postul în cauză a fost definitiv înlăturat din organigrama şi statul de funcţii al angajatorului. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 72) 22. Condiţiile impuse de art. 65 din Codul muncii sunt desfiinţarea locului de muncă şi existenţa unei cauze efective, reale şi serioase. (Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 8-11) 23. Cauza este reală şi serioasă dacă are un caracter obiectiv, ceea ce înseamnă că nu trebuie să dea expresie unor motive de ordin subiectiv ale angajatorului, ci trebuie să nu aibă legătură cu persoana salariatului. De asemenea, cauza este reală şi serioasă dacă este precisă şi exactă, adică dacă exprimă adevărul, fără a camufla un alt motiv care determină concedierea salariatului. Cauza este serioasă dacă prezintă o anumită gravitate proporţională cu importanţa măsurii adoptate. Seriozitatea cauzei trebuie raportată atât la situaţia angajatorului, în sensul de a se stabili interesul său legitim pentru concedierea salariatului, faţă de împrejurările de fapt, cât şi la situaţia personală a salariatului, pentru a se stabili dacă sunt sau nu posibile şi alte soluţii în afara concedierii. (Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 12) 24. Desfiinţarea locului de muncă are o cauză reală atunci când se întemeiază pe împrejurările obiective stipulate de art. 65 alin. (1) din Codul muncii, adică: dificultăţi economice, transformări tehnologice sau reorganizarea activităţii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, din perspectiva faptului că dificultăţile economice, tranformările tehnologice şi reorganizarea activităţii, fără a mai constitui singurele motive apte să justifice concedierea în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii, pot fi totuşi luate în considerare ca motive în acest sens – nota mea M.C.). În sfârşit, este serioasă desfiinţarea locului de muncă care nu disimulează realitatea, ci se bazează pe studii temeinice. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 499, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 277) 25. Cauza desfiinţării locului de muncă este reală şi obiectivă dacă desfiinţarea este determinată de dificultăţi economice, de transformări tehnologice sau de reorganizarea activităţii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, din perspectiva faptului că dificultăţile economice, tranformările tehnologice şi reorganizarea activităţii, fără a mai constitui singurele motive apte să justifice concedierea în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii, pot fi totuşi luate în considerare ca motive în acest sens – nota mea M.C.). Pentru a fi în prezenţa unei cauze serioase a desfiinţării locului de muncă trebuie ca dificultăţile economice să prezinte a anumită gravitate, iar transformările tehnologice şi reorganizarea să fie necesare pentru eficientizarea activităţii angajatorului. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 72)

99

26. Sunt cauze reale şi serioase reorganizarea activităţii, transformările tehnologice şi dificultăţile economice (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, din perspectiva faptului că dificultăţile economice, tranformările tehnologice şi reorganizarea activităţii, fără a mai constitui singurele motive apte să justifice concedierea în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii, pot fi totuşi luate în considerare ca motive în acest sens – nota mea M.C.). (Ovidiu Ţinca, Despre concedierea salariatului pentru motive economice, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 81) 27. Cauza desfiinţării postului este reală dacă nu depinde de buna- sau reaua-credinţă a angajatorului, fiind obiectivă. Cauza este serioasă dacă nu ascunde realitatea. (Alexandru Ţiclea, Concedierea colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 29) 28. Nu se întemeiază pe o cauză reală şi serioasă, ci este fictivă, desfiinţarea postului urmată la scurt timp de angajarea altei persoane pe acelaşi post. (Ovidiu Ţinca, Despre concedierea salariatului pentru motive economice, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 83) 29. Este legală concedierea dispusă în baza art. 65 din Codul muncii şi în cazul în care atribuţiile salariatului concediat nu au fost înlăturate, fiind împărţite unor salariaţi existenţi. (Ovidiu Ţinca, Despre concedierea salariatului pentru motive economice, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 83) 30. Pentru identitate de raţiuni şi având în vedere principiul bunei-credinţe în exercitarea relaţiilor de muncă, instituit de art. 8 din Codul muncii, în toate cazurile de concediere reglementate de art. 65 din Codul muncii, angajatorul trebuie să îndeplinească obligaţia prevăzută de art. 64 alin. (1), de a-i propune salariatului alte locuri de muncă vacante în unitate, compatibile cu pregătirea profesională sau, după caz, cu capacitatea de muncă stabilită de medicul de medicină a muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 42) 31. Deşi art. 65 nu reglementează în sarcina angajatorului obligaţiile de diligenţă de a oferi salariatului care urmează a fi concediat un alt loc de muncă vacant, precum şi, subsecvent, de a cere sprijinul agenţiei teritoriale pentru ocuparea forţei de muncă, totuşi, din interpretarea a fortiori a art. 64 alin. (1) şi (2) din Codul muncii, şi în virtutea principiilor egalităţii de tratament şi al protecţiei salariatului împotriva concedierilor nelegale, se impune concluzia că cele două obligaţi de diligenţă subzistă şi în cazul concedierii salariatului pentru motive care nu ţin de persoana sa. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 74-75) 32. Întrucât şi decizia de concediere, emisă în baza art. 65 din Codul muncii, poate fi contestată la instanţa judecătorească, aceasta trebuie să conţină precizarea termenului în care se poate face contestaţia, precum şi instanţa la care se contestă. (Alexandru Ţiclea, Decizia de concediere, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 13) 33. Deşi angajatorul este singurul îndreptăţit să aprecieze existenţa dificultăţilor economice sau oportunitatea tranformărilor tehnologice sau a reorganizării activităţii (deşi opinia autorului se referă la varianta iniţială a art. 65 alin. 1 din Codul muncii, anterioară modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, totuşi aceasta îşi păstrează interesul teoretic şi practic şi sub imperiul actualei reglementări, din perspectiva faptului că dificultăţile economice, tranformările tehnologice şi reorganizarea activităţii, fără a mai constitui singurele motive apte să justifice concedierea în temeiul art. 65 alin. 1 din Codul muncii, pot fi totuşi luate în considerare ca motive în acest sens – nota mea M.C.), totuşi instanţa de judecată poate cenzura legalitatea măsurii de concediere pentru aceste motive. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 225, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 138-139) 34. Instanţa judecătorească sesizată de salariat poate să verifice numai împrejurarea dacă reorganizarea are ca scop menţinerea competitivităţii angajatorului, nefiind îndrituită să se implice în elaborarea şi aplicarea strategiei de reorganizare a angajatorului. (Ovidiu Ţinca, Despre concedierea salariatului pentru motive economice, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 82) 35. Motivele de concediere statuate în doctrină şi jurisprudenţă (română şi străină), în baza formei iniţiale a art. 65 din Codul muncii, sunt valabile şi sub imperiul formei actuale a textului legal menţionat, la care se adaugă: decesul angajatorului persoană fizică, declararea morţii sau punerea sub interdicţie a angajatorului persoană fizică, prin hotărâre irevocabilă, dizolvarea angajatorului persoană juridică, desfiinţarea locului de muncă datorată mutării angajatorului în altă localitate. Dintre motivele care pot fi reţinute atât sub vechea formă, cât şi sub actuala formă a art. 65, pot fi exemplificate: datorii ale angajatorului la bancă, dublate de scăderea cifrei de afaceri, comasarea a două posturi într-unul singur, pierderea unicului client al angajatorului, substituirea salariatului cu un asociat, cu un colaborator voluntar sau cu un colaborator extern temporar, retehnologizarea cu consecinţa desfiinţării unor posturi, desfiinţarea de posturi în sectorul public, datorită unor decizii politice etc. În schimb, nu au fost reţinute ca motive legitime pentru concediere şi nu pot fi reţinute nici sub imperiul actualei reglementări următoarele: situaţia încadrăii unui salariat ulterior desfiinţării postului, situaţia împovărării excesive a unui salariat cu sarcinile postului desfiinţat, înlocuirea celor doi salariaţi concediaţi, cu al treilea, desfiinţarea postului unde era detaşat salariatul, desfiinţarea unui post ca urmare a reorganizării pentru motivul subiectiv că situaţia este prea favorabilă pentru salariaţi, fără a exista motivul real al nevoii creşterii sau menţinerii competitivităţii entităţii economice. (Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 9-11)

100

36. Pot fi exemplificate drept situaţii în care este justificată concedierea în baza art. 65 din Codul muncii următoarele: existenţa unor datorii bancare ale angajatorului, cumulate cu scăderea cifrei de afaceri, comasarea a două posturi într-unul singur, înlocuirea salariatului cu un colaborator voluntar, un asociat sau un prestator de servicii, pierderea unicului client al societăţii angajatoare, introducerea de noi tehnologii, mutarea unităţii în altă localitate, pentru surmontarea unor probleme tehnice, administrative sau comerciale. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 277) 37. Jurisprudenţa a apreciat că sunt motive de reorganizare, care justifică concedierea: îmbunătăţirea calităţii produselor, renunţarea la producerea de produse nerentabile, mutarea angajatorului într-o altă localitate în scopul reducerii costurilor, asigurarea unor condiţii de muncă similare cu ale concurenţei etc. (Ovidiu Ţinca, Despre concedierea salariatului pentru motive economice, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 82) 38. Jurisprudenţa franceză a apreciat că nu constituie dificultăţi economice apte să fundamenteze decizia de concediere: reducerea activităţii angajatorului în unele sectoare de activitate sau în unele secţii sau ateliere dintr-o întreprindere, scăderea cifrei de afaceri a angajatorului, intenţia angajatorului de a reduce costurile salariale, fără altă motivaţie, reducerea profitului. Prin urmare, pentru a motiva concedierea, dificultăţile economice trebuie să nu fie accidentale sau ocazionale, angajatorul neavând altă soluţie în afara concedierii. Nu justifică concedierea dificultăţile economice pe care angajatorul şi le-a produs cu intenţie. (Ovidiu Ţinca, Despre concedierea salariatului pentru motive economice, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 84) 39. Decesul angajatorului persoană fizică are ca efect încetarea contractului individual de muncă în baza art. 65 alin. (1) din Codul muncii. (Ovidiu Ţinca, Comentarii despre contractul individual de muncă al angajatului casnic, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 45) 40. Contractul individual de muncă al salariatului casnic va înceta în baza art. 65 din Codul muncii, în cazul înstrăinării de către angajator a imobilului care constituie domiciliul său, având în vedere că se va desfiinţa locul de muncă, pentru o cauză reală şi serioasă. Dispoziţiile art. 169-170 din Codul muncii referitoare la protecţia salariatului în cazul transferului întreprinderii nu vor fi incidente, întrucât gospodăria casnică nu desfăşoară o activitate economică. Nimic nu se opune păstrării salariatului de către cumpărătorul imobilului, încheindu-se astfel un nou contract individual de muncă. Este posibilă şi varianta continuării raporturilor de muncă cu vechiul angajator, dar în acest caz va interveni o modificare prin acordul părţilor a contractului de muncă. (Ovidiu Ţinca, Comentarii despre contractul individual de muncă al angajatului casnic, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 45-46) 41. Nu se poate dispune concedierea pe durată determinată. Pentru a evita concedierea, părţile pot recurge la suspendarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor sau să se angajeze consecinţele şomajului tehnic. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 568) 42. Concedierea în temeiul art. 65 din Codul muncii presupune desfiinţarea chiar a postului ocupat de salariat, iar nu a unor posturi de natura celui ocupat de salariat. (Tribunalul Hunedoara, sentinţa civilă nr. 723/2003, în Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 276) 43. Nu este ilegală conduita angajatorului pârât care a stabilit că selectarea salariatului care urma să ocupe postul de referent rămas după desfiinţarea celuilalt se va face în baza unui test profesional. (Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 15/R-CM/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 133) 44. Nu contravine legii organizarea concursului pentru ocuparea unor posturi nou înfiinţate după desfiinţarea altor posturi ca urmare a implementării de tehnologiii informatice, având în vedere că posturile nou înfiinţate sunt în număr mai mic decât posturile desfiinţate, neputându-se aşadar redistribui pe noile posturi tot personalul disponibilizat. (Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 8/R-CM/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 136) 45. Instanţa sesizată cu o cerere de constatare a nulităţii absolute a măsurii desfacerii contractului de muncă, în baza art. 65 din Codul muncii, nu poate verifica decât două elemente: dacă desfiinţarea locului de muncă a fost efectivă şi dacă desfiinţarea locului de muncă a avut o cauză reală şi serioasă. Este efectiuvă desfiinţarea locului de muncă, dacă din compararea organigramei şi a statului de funcţii anterioare concedierii, cu cele ulterioare, rezultă că postul respectiv a fost suprimat din structura angajatorului. Nu prezintă niciun fel de relevanţă sub acest aspect împrejurarea că anterior concedierii salariatului contestator, au fost angajate alte şapte salariate, având în vedere că momentul angajării acestora este anterior restrângerii activităţii. De altfel, întrucât nu suntem în prezenţa unei concedieri colective, nu ar fi fost relevant nici dacă angajarea celor şapte salariate ar fi avut loc după concedierea salariatului contestator. (Curtea de Apel Constanţa, secţia civilă, minori şi familie, litigii de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 194/CM din 7 iunie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 192) 46. Concedierea în temeiul art. 65 din Codul muncii permite cenzura instanţei numai în ceea ce priveşte existenţa caracterul efectiv al desfiinţării şi a cauzei reale şi serioase. Prin urmare, este legală concedierea dacă postul desfiinţat nu se mai regăseşte în organigrama angajatorului. Instanţa nu este chemată să se pronunţe cu privire la aprecierea criteriilor de rentabilitate avute în vedere de angajator la luarea măsurii concedierii şi nici cu privire la planul economic al acestuia. (Curtea de Apel Constanţa, secţia civilă, minori şi familie, litigii de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 158/CM din 22 mai 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 199)

101

47. Suntem în prezenţa desfiinţării efective a locului de muncă atunci când acesta nu se mai regăseşte în structura organizatorică a angajatorului; de asemenea, suntem în prezenţa unei cauze reale atunci când desfiinţarea are un caracter obiectiv; cauza este serioasă atunci când nu camuflează realitatea, întemeindu-se pe studii fundamentate privitoare la îmbunătăţirea activităţii. În speţă, angajatorul a probat desfiinţarea locului de muncă prin organigrama şi statul de funcţii depuse la dosar, în care nu se mai regăseşte funcţia de director tehnic; de asemenea, această funcţie nu se mai regăseşte nici în actele constitutive ale societăţii. Este nerelevantă împrejurarea că desfiinţarea postului de director tehnic nu a fost adusă la cunoştinţa inspectoratului teritorial de muncă. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr. 404/R-CM din 18 septembrie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 199) 48. Ca urmare a modificării dispoziţiilor art. 65 din Codul muncii, instanţa nu mai trebuie să verifice existenţa dificultăţilor economice, ci numai dacă desfiinţarea postului a fost efectivă şi s-a întemeiat pe o cauză reală şi serioasă. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr. 436/RCM din 25 septembrie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 204) 49. Cauza concedierii nu a fost reală şi efectivă, în condiţiile în care, după concedierea salariatului pentru motivul reorganizării unităţii, au fost angajate alte persoane având aceleaşi atribuţii cu ale salariatului concediat, chiar dacă persoanele nou angajate au fost încadrate cu contracte de muncă pe durată determinată. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 1412/R din 12 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 116-117) 50. În cazul desfacerii contractului individual de muncă, în temeiul art. 65 din Codul muncii, angajatorul nu are obligaţia de a oferi un loc de muncă salariatului concediat. (Curtea de Apel Constanţa, secţia civilă, minori şi familie, litigii de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 158/CM din 22 mai 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 198-199) 51. Dispoziţiile art. 65 din Codul muncii nu contravin prevederilor art. 41 din Constituţie. Astfel, textul constituţional consacră drepturile fundamentale şi generale la libera alegere a profesiei, a meseriei sau a ocupaţiei, precum şi a locului de muncă şi dreptul la protecţia socială. Însă acestea nu sunt drepturi absolute, în sensul că persoana s-ar putea încadra la orice loc de muncă, de acestea beneficiind numai persoanele cu calificarea şi aptitudinile necesare unei profesii, meserii sau ocupaţii pentru care are calificarea şi aptitudinea necesare. Codul muncii prevede numeroase garanţii, menite să împiedice comportamentul abuziv al angajatorilor, printre care foarte importantă este stricta reglementare a condiţiilor de încetare a contractului individual de muncă. Acesta poate înceta şi din iniţiativa angajatorului pentru motive ce ţin de persoana salariatului, dar şi pentru motive legate de funcţionarea în bune condiţii a unităţii, iar salariatul concediat poate contesta în justiţie legalitatea şi temeinicia motivelor concedierii. (Curtea Constituţională, decizia nr. 379/2004, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 979 din 25 octombrie 2004)

Art. 66. [felurile concedierii pentru motive obiective] Concedierea pentru motive care nu ţin de persoana salariatului poate fi individuală sau colectivă. [ 5 adnotări ] 1. În toate cazurile decizia de concediere este individuală, ceea ce înseamnă că nu este posibilă concedierea mai multor salariaţi printr-o singură decizie. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 545, Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 23, Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 23) 2. În virtutea principiului simetriei juridice, concedierea salariatului, în cadrul unei concedieri colective, trebuie realizată prin intermediul unei decizii cu caracter individual. Cu alte cuvinte, unui raport juridic născut în baza unui act juridic individual contractul individual de muncă -, nu i se poate pune capăt decât tot printr-un act juridic individual. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 142) 3. Deciziile de concediere în procedura concedierii colective sunt individuale şi trebuie să aibă cuprinsul menţionat de art. 74 alin. (1) din Codul muncii. (Alexandru Ţiclea, Concedierea colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 35) 4. Concedierea salariaţilor se realizează prin decizie individuală, iar nu colectivă. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 78) Concedierea colectivă nu se realizează printr-o decizie de concediere colectivă, ci presupune emiterea unei deciziii individuale pentru fiecare salariat concediat. (Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 173)

Art. 67. [drepturile salariaţilor concediaţi pentru motive obiective] Salariaţii concediaţi pentru motive care nu ţin de persoana lor beneficiază de măsuri active de combatere a şomajului şi pot beneficia de compensaţii în condiţiile prevăzute de lege şi de contractul colectiv de muncă aplicabil. [ 1 adnotare ]

102

În conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective, persoanele disponibilizate prin concedieri colective din unităţile menţionate în anexa la ordonanţă, cuprinse în Programul de restructurare a întreprinderilor şi de reconversie profesională, beneficiază de plăţi compensatorii, în condiţiile şi cuantumurile fixate de ordonanţă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 547)

SECTIUNEA 5 - "Concedierea colectivă. Informarea

Art. 68. [definiţia legală a concedierii colective] (1) Prin concediere colectivă se înţelege concedierea, într-o perioadă de 30 de zile calendaristice, din unul sau mai multe motive care nu ţin de persoana salariatului, a unui număr de: a) cel puţin 10 salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi mai mult de 20 de salariaţi şi mai puţin de 100 de salariaţi; b) cel puţin 10% din salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi cel puţin 100 de salariaţi, dar mai puţin de 300 de salariaţi; c) cel puţin 30 de salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi cel puţin 300 de salariaţi. (2) La stabilirea numărului efectiv de salariaţi concediaţi colectiv, potrivit alin. (1), se iau în calcul şi acei salariaţi cărora le-au încetat contractele individuale de muncă din iniţiativa angajatorului, din unul sau mai multe motive, fără legătură cu persoana salariatului, cu condiţia existenţei a cel puţin 5 concedieri. [ 19 adnotări ] 1. Titlul Secţiunii a 5-a din capitolul V - Încetarea contractului individual de muncă, din titlul II - Contractul individual de muncă, era: "Concedierea colectivă". Forma actuală a titlului secţiunii a 5-a datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă) 2. Textul iniţial al art. 68 era: "Prin concediere colectivă se înţelege concedierea, într-o perioadă de 30 de zile calendaristice, dispusă din unul sau mai multe motive dintre cele prevăzute la art. 65 alin. (1), a unui număr de: a) cel puţin 5 salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi mai mult de 20 de salariaţi şi mai puţin de 100 de salariaţi; b) cel puţin 10% din salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi cel puţin 100 de salariaţi, dar mai puţin de 300 de salariaţi; c) cel puţin 30 de salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi cel puţin 300 de salariaţi." Lit. a) a fost modificată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "a) cel puţin 10 salariaţi, dacă angajatorul care disponibilizează are încadraţi mai mult de 20 de salariaţi şi mai puţin de 100 de salariaţi;". Forma actuală a art. 68 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 3. Dispoziţiile art. 68-72 din Codul muncii şi ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/1999, astfel cum au fost modificate implicit prin prevederile codului, sunt concordante cu reglementările conţinute în Directiva nr. 98/59/CE referitoare la apropierea legislaţiei statelor membre relative la concedierea colectivă. Având în vedere că dispoziţiile interne se aplică şi salariaţilor încadraţi cu contracte de muncă pe durată determinată sau pentru lucrări determinate, se poate observa caracterul mai favorabil al acestora, în raport cu dispoziţiile comunitare. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 67-68, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 86-97) 4. Prin dispoziţiile art. 68 lit. a) din Codul muncii, astfel cum au fost modificate prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, au fost preluate integral dispoziţiile Directivei Consiliului nr. 98/59/CEE privind armonizarea legislaţiei statelor membre cu privire la concedierile colective, stabilindu-se astfel un număr minim de 10 salariaţi, pentru calificarea concedierii drept colective. Prin această modificare s-a înregistrat un regres în ceea ce priveşte protecţia socială faţă de redactarea anterioară a aceluiaşi text, care stipula un număr minim de 5 salariaţi. (Andrei Popescu, Consideraţii din perspectiva dreptului comunitar asupra modificării recente a Codului muncii, în Buletin de informare legislativă nr. 3/2005, http://www.clr.ro/eBuletin / 3_2005/Buletin_3_2005.pdf, p. 4-5) 5. Dispoziţiile Codului muncii nu au preluat dispoziţiile comunitare din Directiva Consiliului nr. 98/59/CEE privind armonizarea legislaţiei statelor membre cu privire la concedierile colective, privitoare la posibilitatea părţilor contractului individual de muncă de a fi asistate de experţi cu prilejul derulării procedurii concedierii colective. Prin urmare, în absenţa unei reglementări exprese privitoare la această posibilitate, părţile pot apela la experţi, cum ar fi un jurist, economist, specialist în management, numai dacă se prevede astfel prin contractul colectiv de muncă. (Andrei Popescu, Consideraţii din perspectiva dreptului comunitar asupra modificării recente a Codului muncii, în Buletin de informare legislativă nr. 3/2005, http://www.clr.ro/eBuletin/3_2005/Buletin_3_ 2005.pdf, p. 6) 6. Secţiunea a 5-a - Concedierea colectivă - a Capitolului V din Titlul II al Codului muncii transpune în dreptul intern Directiva nr. 98/59/CE din 20 iulie 1999 privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitor la concedierile colective. (Costel Gîlcă,

103

Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 63) 7. Noul Cod al muncii nu a abrogat implicit dispoziţiile Ordonanţei de urgenţă nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective. Prin urmare, urmează ca dispoziţiile celor două acte normative să se aplice în mod corelat, cu menţiunea că anumite prevederi ale ordonanţei de urgenţă au fost implicit modificate prin intrarea în vigoare a Codului muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 14-15) 8. Intrarea în vigoare a Codului muncii a condus la abrogarea expresă indirectă a dispoziţiilor cu caracter general din Ordonanţa de urgenţă nr. 98/1999, menţinându-se în vigoare numai acele dispoziţii din ordonanţă cu caracter special, derogator faţă de Codul muncii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 140) 9. În ceea ce priveşte raportul dintre dispoziţiile art. 68-72 din Codul muncii şi Ordonanţa Guvernului nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierii colective, se poate aprecia că noul Cod al muncii a abrogat implicit ordonanţa menţionată. Astfel, nu se poate concepe existenţa a două legi cadru cu privire la aceeaşi problemă. Pe de altă parte, dacă s-ar accepta ideea că actele normative subzistă, ar fi anevoios de stabilit care dispoziţii din ordonanţă au fost modificate şi care au rămas intacte. Apoi, reglementarea concedierii colective în Codul muncii reflectă o concepţie unitară a legiuitorului, care exclude completarea cu alte texte legale preexistente. În sfârşit, ordonanţa menţionată a fost adoptată într-un context social caracterizat prin restructurări masive, ceea ce a reclamat o lege specială. În prezent nu se mai justifică o astfel de reglementare specială, ci o reglementare cadru, astfel cum este Codul muncii. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 63-64) 10. Dispoziţiile Codului muncii referitoare la concedierea colectivă nu au condus la abrogarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective. Ambele reglementări sunt în vigoare conturând împreună regimul juridic de drept comun al concedierii colective. Astfel, ambele reglementări la data adoptării lor au fost considerate reglementări generale în materie; existenţa unor soluţii diferite pe alocuri conduce la concluzia abrogării implicite a dispoziţiilor contrare din O.U.G. nr. 98/1999 de către dispoziţiile Codului muncii. Nu mai puţin însă, există aspecte care nu-şi găsesc reglementarea decât în O.U.G. nr. 98/1999. Pe de altă parte, se poate reţine şi căderea în desuetudine a unor dispoziţii din O.U.G. nr. 98/1999, şi anume a dispoziţiilor referitoare la unităţile care au făcut parte din programul R.I.C.O.P. (Aurelian Gabriel Uluitu, Corelaţia dintre normele Codului muncii referitoare la concedierea colectivă şi cele cuprinse în alte acte normative, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 5253) 11. Având în vedere că dispoziţiile art. 68 din Codul muncii nu exclud contractele de muncă pe durată determinată din sfera protecţiei oferite de normele privitoare la concedierea colectivă, se poate conchide că dispoziţiile art. 1 din O.U.G. nr. 98/1999 care exclud expres categoria de contracte de muncă menţionată, au fost implicit modificate prin intrarea în vigoare a Codului muncii. (Aurelian Gabriel Uluitu, Corelaţia dintre normele Codului muncii referitoare la concedierea colectivă şi cele cuprinse în alte acte normative, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 53) 12. Protecţia oferită salariaţilor concediaţi de către Directiva nr. 98/59/CE este mai eficace decât protecţia oferită de Codul muncii. Potrivit directivei, stabilirea numărului salariaţilor concediaţi se efectuează în raport cu numărul total al salariaţilor unităţii afectate de concediere, în timp ce în Codul muncii raportarea se face la numărul total al salariaţilor angajatorului. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 66, Carla Carmina Spiridon, Modificările Codului muncii privind protecţia salariaţilor în cazul concedierilor colective, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 112-113) 13. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la concedierea colectivă nu sunt aplicabile funcţionarilor publici. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 72) 14. Întrucât, în conformitate cu dispoziţiile art. 1 alin. (2) din Codul Muncii, prevederile acestuia se aplică şi raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, în măsura în care acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii, rezultă că dispoziţiile relative la concedierea colectivă sunt incidente şi în privinţa marinarilor de pe navele maritime, precum şi în privinţa echipajelor navelor fluviale. S-ar impune, ca reglementare viitoare, exceptarea marinarilor de pe navele maritime de la aplicabilitatea regimul juridic al concedierilor colective. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 73) 15. Întrucât, în conformitate cu dispoziţiile art. 86 alin. (6) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, desfacerea contractelor individuale de muncă în procedura simplificată, precum şi în cazul intrării în faliment în cadrul procedurii generale nu atrenează aplicarea dispoziţiilor din Codul muncii privitoare la concedierea colectivă, rezultă că salariaţii concediaţi nu vor beneficia de plăţile compensatorii prevăzute de lege sau de dispoziţiile contractului colectiv de muncă. Salariaţii concediaţi vor beneficia însă de indemnizaţie de şomaj. (Ion Traian Ştefănescu, Încetarea contractului individual de muncă în baza art. 86 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 10-11)

104

16. Stabilirea numărului de salariaţi concediaţi la 10, ca număr minim pentru a fi în prezenţa unei concedieri colective, realizează armonizarea cu dispoziţiile Directivei nr. 98/59/CE privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la concedierea colectivă, care fixează acelaşi număr minim. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 62, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii � comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 79) 17. Încetarea contractelor de muncă pe durată determinată nu atrage aplicarea dispoziţiilor privitoare la concedierea colectivă, indiferent de numărul contractelor de muncă pe durată determinată care încetează prin ajungerea la termen înăuntrul unei perioade de 30 de zile. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 71) 18. Dispoziţiile art. 68 alin. (2) din Codul muncii trebuie interpretate prin raportare la dispoziţiile Directivei 98/59/CE, care i-au reprezentat sursa de inspiraţie, potrivit cărora sunt asimilate licenţierilor încetările contractului individual de muncă survenite la iniţiativa angajatorilor din motive străine persoanei salariatului, dacă sunt cel puţin cinci licenţieri. Ca exemple de astfel de concedieri s-ar putea menţiona încetarea contractului de muncă prin acordul părţilor, dar la iniţiativa angajatorului sau încetarea contractului de muncă prin demisia salariatului dar la iniţiativa sau presiunea angajatorului. Aşadar, astfel cum a arătat Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene, aceste cazuri sunt asimilate concedierilor, întrucât sunt consecinţa unei manifestări a voinţei angajatorului de încetare a contractului individual de muncă, chiar dacă nu sunt concedieri propriu-zise. (Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 16-17) 19. Concedierea salariaţilor în temeiul art. 86 alin. (6) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (care exceptează de la aplicarea procedurii concedierii colective, concedierea salariaţilor debitorului aflat în procedura simplificată sau în faliment în cazul procedurii generale) face excepţie de la dispoziţiile art. 68 alin. (2) din Codul muncii, ceea ce înseamnă că numărul salariaţilor concediaţi în baza prevederilor menţionale ale legii insolvenţei nu se va lua în calcul pentru stabilirea unei concedieri colective. (Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 17)

Art. 69. [notificarea intenţiei de concediere colectivă] (1) În cazul în care angajatorul intenţionează să efectueze concedieri colective, acesta are obligaţia de a iniţia, în timp util şi în scopul ajungerii la o înţelegere, în condiţiile prevăzute de lege, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, cu privire cel puţin la: a) metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaţi care vor fi concediaţi; b) atenuarea consecinţelor concedierii prin recurgerea la măsuri sociale care vizează, printre altele, sprijin pentru recalificarea sau reconversia profesională a salariaţilor concediaţi. (2) În perioada în care au loc consultări, potrivit alin. (1), pentru a permite sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor să formuleze propuneri în timp util, angajatorul are obligaţia să le furnizeze toate informaţiile relevante şi să le notifice, în scris, următoarele: a) numărul total şi categoriile de salariaţi; b) motivele care determină concedierea preconizată; c) numărul şi categoriile de salariaţi care vor fi afectaţi de concediere; d) criteriile avute în vedere, potrivit legii şi/sau contractelor colective de muncă, pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere; e) măsurile avute în vedere pentru limitarea numărului concedierilor; f) măsurile pentru atenuarea consecinţelor concedierii şi compensaţiile ce urmează să fie acordate salariaţilor concediaţi, conform dispoziţiilor legale şi/sau contractului colectiv de muncă aplicabil; g) data de la care sau perioada în care vor avea loc concedierile; h) termenul înăuntrul căruia sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot face propuneri pentru evitarea ori diminuarea numărului salariaţilor concediaţi. (3) Obligaţiile prevăzute la alin. (1) şi (2) se menţin indiferent dacă decizia care determină concedierile colective este luată de către angajator sau de o întreprindere care deţine controlul asupra angajatorului. (4) În situaţia în care decizia care determină concedierile colective este luată de o întreprindere care deţine controlul asupra angajatorului, acesta nu se poate prevala, în nerespectarea obligaţiilor prevăzute la alin. (1) şi (2), de faptul că întreprinderea respectivă nu i-a furnizat informaţiile necesare. [ 8 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 69 era: "În cazul concedierilor colective angajatorului îi revin următoarele obligaţii: a) să întocmească un plan de măsuri sociale sau de alt tip prevăzut de lege ori de contractele colective de muncă aplicabile, cu consultarea sindicatului sau a reprezentanţilor salariaţilor; b) să propună salariaţilor programe de formare profesională; c) să pună la dispoziţie sindicatului care are membri în unitate sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor toate informaţiile relevante în legătură cu concedierea colectivă, în vederea formulării propunerilor din partea acestora;

105

d) să iniţieze în timp util, în scopul punerii de acord, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, referitoare la metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaţi afectaţi şi de atenuare a consecinţelor." Textul lit. a) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "a) să iniţieze, în scopul punerii de acord, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, referitoare la metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaţi afectaţi şi de atenuare a consecinţelor prin recurgerea la măsuri sociale ce vizează în special sprijinul pentru recalificare sau reconversie profesională a salariaţilor concediaţi;�. De asemenea, lit. a) a fost modificată prin Legea nr. 371/2005, care a intrat în vigoare la data de 22 decembrie 2005, primind următorul conţinut: "a) să iniţieze, în scopul punerii de acord, în condiţiile prevăzute de lege, consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, referitoare la metodele şi mijloacele de evitare a concedierilor colective sau de reducere a numărului de salariaţi afectaţi şi de atenuare a consecinţelor;". Textul lit. b) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "b) să pună la dispoziţie sindicatului care are membri în unitate sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor toate informaţiile relevante în legătură cu concedierea colectivă, în vederea formulării propunerilor din partea acestora." De asemenea, lit. b) a fost modificată prin Legea nr. 371/2005, care a intrat în vigoare la data de 22 decembrie 2005, primind următorul conţinut: "b) să pună la dispoziţie sindicatului care are membri în unitate sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor, în condiţiile prevăzute de lege, toate informaţiile relevante în legătură cu concedierea colectivă, în vederea formulării propunerilor din partea acestora." Lit. c) a fost abrogată la data de 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Lit. d) a fost abrogată la data de 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Forma actuală a art. 69 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Obligaţia în sarcina angajatorului de a iniţia consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, în scopul punerii de acord, este o obligaţie de diligenţă, ceea ce înseamnă că angajatorul are numai obligaţia de a încerca ajungerea la un acord cu sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, nerealizarea acordului neafectând valabilitatea concedierii. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 41, Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 21, Carla Carmina Spiridon, Modificările Codului muncii privind protecţia salariaţilor în cazul concedierilor colective, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 113) 3. Renunţarea legiuitorului la obligaţia angajatorului de a întocmi un plan de măsuri sociale sau de alt tip, potrivit legii, deşi este concordantă cu Directiva Consiliului nr. 98/59/CEE privind armonizarea legislaţiei statelor membre cu privire la concedierile colective, constituie un regres pentru protecţia socială a salariaţilor. Chiar dacă în condiţiile economice actuale prezenta reglementare se justifică, în perspectivă s-ar impune reglementarea unor măsuri concrete de protecţie socială, pentru a se evita orice abuz al angajatorului în ceea ce priveşte recurgerea la această formă de concediere. (Andrei Popescu, Consideraţii din perspectiva dreptului comunitar asupra modificării recente a Codului muncii, în Buletin de informare legislativă nr. 3/2005, http://www.clr.ro /eBuletin/3_2005/Buletin_3_2005.pdf, p. 5) 4. În cazul în care la nivelul angajatorului funcţionează o organizaţie sindicală reprezentativă şi una nereprezentativă, angajatorul este obligat să deruleze consultări cu ambele, în temeiul art. 69 din Codul muncii. (Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii. Relaţiile colective, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 265) 5. Obligaţia angajatorului de a iniţia consultări cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor, se consideră îndeplinită după două rânduri de astfel de consultări, chiar dacă angajatorul îşi menţine poziţia iniţială, el nefiind obligat să adopte poziţia sindicatului, respectiv a reprezentanţilor salariaţilor. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 74) 6. Dispoziţiile art. 69 şi art. 70 din Codul muncii nu sunt pe deplin conforme cu dispoziţiile Directivei nr. 98/59/CE a Consiliului din 20.07.1998 privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la concedierea colectivă, având în vedere că informaţiile pe care angajatorul le furnizează sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor, în cadrul consultărilor cu aceştia, nu trebuie comunicate şi inspectoratului teritorial de muncă şi agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă. În acelaşi sens, se poate observa că legea română nu impune ca în proiectul de concediere să se menţioneze consultările care au avut loc. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la procedura concedierii colective, în Dreptul nr. 7/2005, p. 71) 7. Având în vedere că nici în Codul muncii şi nici în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 98/1999 privind protecţia socială a persoanelor ale căror contracte individuale de muncă vor fi desfăcute ca urmare a concedierilor colective, nu sunt cuprinse dispoziţii privind ordinea de priorităţi pentru concediere, rezultă că angajatorul va fi ţinut să observe dispoziţiile aplicabile din contractul colectiv de muncă. Dacă la nivel de unitate nu s-a încheiat un contract colectiv de muncă, urmează a fi incidentă ordinea de priorităţi stabilită prin contractul colectiv de muncă la nivel naţional. Concedierea salariaţilor cu încălcarea ordinii de prioritate atrage nulitatea, instanţele judecătoreşti fiind competente să verifice maniera în care angajatorul a respectat criteriile de selectare a personalului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 544) 8. Nerespectarea criteriilor privitoare la ordinea de prioritate pentru concedierea salariaţilor nu atrage nulitatea deciziei de concediere dacă se dovedeşte că aceasta s-a întemeiat pe o cauză reală şi serioasă dintre cele stipulate de art. 65 din Codul muncii.

106

Salariatul care însă a fost prejudiciat prin încălcarea criteriilor de prioritate se poate adresa instanţei cu cerere de reparare a prejudiciului. (Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii. Relaţiile colective, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 274)

Art. 70. [comunicarea notificării intenţiei de concediere colectivă către autorităţi] Angajatorul are obligaţia să comunice o copie a notificării prevăzute la art. 69 alin. (2) inspectoratului teritorial de muncă şi agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă la aceeaşi dată la care a comunicat-o sindicatului sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor. [ 2 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 70 era: "(1) Angajatorul are obligaţia să notifice în scris sindicatului sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor intenţia de concediere colectivă, cu cel puţin 30 de zile calendaristice anterioare emiterii deciziilor de concediere. (2) Notificarea intenţiei de concediere colectivă trebuie să cuprindă: a) numărul total şi categoriile de salariaţi; b) motivele care determină concedierea; c) numărul şi categoriile de salariaţi care vor fi afectaţi de concediere; d) criteriile avute în vedere, potrivit legii şi/sau contractelor colective de muncă, pentru stabilirea ordinii de prioritate la concediere; e) măsurile avute în vedere pentru limitarea numărului concedierilor; f) măsurile pentru atenuarea consecinţelor concedierii şi compensaţiile ce urmează să fie acordate salariaţilor concediaţi, conform dispoziţiilor legale şi/sau contractului colectiv de muncă aplicabil; g) data de la care sau perioada în care vor avea loc concedierile; h) termenul înăuntrul căruia sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot face propuneri pentru evitarea ori diminuarea numărului salariaţilor concediaţi. (3) Angajatorul are obligaţia să comunice notificarea prevăzută la alin. (2) inspectoratului teritorial de muncă şi agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă la aceeaşi dată la care a comunicat-o sindicatului sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor." Forma actuală a art. 70 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2.

Deşi instituie obligaţia angajatorului de a notifica inspectoratului teritorial de muncă proiectul de concediere colectivă, Codul nu conţine nici o dispoziţie privitoare la atribuţiile acestuia legate de proiect. (Ovidiu Ţinca, Unele observaţii referitoare la procedura concedierii colective, în Dreptul nr. 7/2005, p. 73-74)

Art. 71. [consultarea salariaţilor] (1) Sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot propune angajatorului măsuri în vederea evitării concedierilor ori diminuării numărului salariaţilor concediaţi, într-un termen de 10 zile calendaristice de la data primirii notificării. (2) Angajatorul are obligaţia de a răspunde în scris şi motivat la propunerile formulate potrivit prevederilor alin. (1), în termen de 5 zile calendaristice de la primirea acestora. [ 2 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 71 era: "(1) Sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot propune angajatorului măsuri în vederea evitării concedierilor ori diminuării numărului salariaţilor concediaţi, într-un termen de 20 de zile calendaristice de la data primirii proiectului de concediere. (2) Angajatorul are obligaţia de a răspunde în scris şi motivat la propunerile formulate potrivit prevederilor alin. (1), în termen de 10 zile de la primirea acestora. (3) În cazul în care aspectele legate de concedierea colectivă avută în vedere nu pot fi soluţionate în interiorul termenului de 45 de zile prevăzut la art. 70 alin. (1), la solicitarea oricăreia dintre părţi, inspectoratul teritorial de muncă poate dispune prelungirea acestuia cu maximum 15 zile calendaristice." Alin. (1) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) Sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor pot propune angajatorului măsuri în vederea evitării concedierilor ori diminuării numărului salariaţilor concediaţi, într-un termen de 15 zile calendaristice de la data primirii notificării." Alin. (2) a fost modificat de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(2) Angajatorul are obligaţia de a răspunde în scris şi motivat la propunerile formulate potrivit prevederilor alin. (1), în termen de 5 zile calendaristice de la primirea acestora." Alin. (3) a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(3) La solicitarea oricăreia dintre părţi, inspectoratul teritorial de muncă poate dispune amânarea momentului emiterii deciziei de concediere cu maximum 10 zile calendaristice, în cazul în care aspectele legate de concedierea colectivă avută în vedere nu pot fi soluţionate în termenul stabilit la art. 70 alin. (1)." De asemenea, el a fost modificat prin Legea nr. 371/2005, intrată în vigoare la data de 22 decembrie 2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 primind următorul conţinut: "(3) La solicitarea oricăreia dintre părţi, inspectoratul teritorial de muncă poate dispune amânarea momentului emiterii deciziei cu maximum 10 zile calendaristice, în cazul în care aspectele legate de concedierea colectivă avută în vedere nu pot fi soluţionate până la data prevăzută în notificarea intenţiei de concediere colectivă ca fiind data emiterii deciziilor de concediere."

107

Forma actuală a art. 71 datează datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) În vederea reducerii sau înlăturării efectelor negative ale concedierii colective, practica statelor cu economie de piaţă dezvoltată a fixat o serie de măsuri, cum ar fi: înlocuirea contractelor de muncă cu timp integral cu contracte de muncă cu timp parţial, micşorarea salariilor fără reducerea timpului de muncă, pensionarea anticipată, introducerea muncii în schimburi, redistribuirea personalului, limitarea orelor suplimentare. Faţă de dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, astfel de măsuri sunt inadmisibile în România. Singura soluţie legală pentru implementarea lor constă în realizarea acordului părţilor pentru încetarea contractelor de muncă şi încheierea unor noi contracte de muncă, conţinând clauze mai puţin favorabile salariatului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 551-552, Carla Carmina Spiridon, Modificările Codului muncii privind protecţia salariaţilor în cazul concedierilor colective, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 114)

Art. 711. [notificarea concedierii colective] (1) În situaţia în care, ulterior consultărilor cu sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, potrivit prevederilor art. 69 şi 71, angajatorul decide aplicarea măsurii de concediere colectivă, acesta are obligaţia de a notifica în scris inspectoratul teritorial de muncă şi agenţia teritorială de ocupare a forţei de muncă, cu cel puţin 30 de zile calendaristice anterioare datei emiterii deciziilor de concediere. (2) Notificarea prevăzută la alin. (1) trebuie să cuprindă toate informaţiile relevante cu privire la intenţia de concediere colectivă, prevăzute la art. 69 alin. (2), precum şi rezultatele consultărilor cu sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, prevăzute la art. 69 alin. (1) şi art. 71, în special motivele concedierilor, numărul total al salariaţilor, numărul salariaţilor afectaţi de concediere şi data de la care sau perioada în care vor avea loc aceste concedieri. (3) Angajatorul are obligaţia să comunice o copie a notificării prevăzute la alin. (1) sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor, la aceeaşi dată la care a comunicat-o inspectoratului teritorial de muncă şi agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă. (4) Sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor pot transmite eventuale puncte de vedere inspectoratului teritorial de muncă. (5) La solicitarea motivată a oricăreia dintre părţi, inspectoratul teritorial de muncă, cu avizul agenţiei teritoriale de ocupare a forţei de muncă, poate dispune reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), fără a aduce atingere drepturilor individuale cu privire la perioada de preaviz. (6) Inspectoratul teritorial de muncă are obligaţia de a informa în timp util angajatorul şi sindicatul sau reprezentanţii salariaţilor, după caz, asupra reducerii perioadei prevăzute la alin. (1), precum şi despre motivele care au stat la baza acestei decizii. [ 1 adnotare ] 1.

Art. 711 a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 Codul muncii, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu)

Art. 72. [noi angajări după concedierea colectivă] (1) Angajatorul care a dispus concedieri colective nu poate face noi încadrări pe locurile de muncă ale salariaţilor concediaţi timp de 9 luni de la data concedierii acestora. (2) În situaţia în care în această perioadă se reiau activităţile a căror încetare a condus la concedieri colective, angajatorul are obligaţia de a transmite salariaţilor care au fost concediaţi o comunicare scrisă în acest sens şi de a-i reangaja pe aceleaşi locuri de muncă pe care le-au ocupat anterior, fără examen sau concurs ori perioadă de probă. (3) Salariaţii au la dispoziţie un termen de maximum 10 zile lucrătoare de la data comunicării angajatorului, prevăzută la alin. (2), pentru a-şi manifesta în scris consimţământul cu privire la locul de muncă oferit. (4) În situaţia în care salariaţii care au dreptul de a fi reangajaţi potrivit alin. (2) nu îşi manifestă în scris consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3) sau refuză locul de muncă oferit, angajatorul poate face noi încadrări pe locurile de muncă rămase vacante. [ 5 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) Angajatorul care a dispus concedieri colective nu poate face noi angajări pe locurile de muncă ale salariaţilor concediaţi pe o perioadă de 12 luni de la data concedierii acestora." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) Angajatorul care a dispus concedieri colective nu poate face noi angajări pe locurile de muncă ale salariaţilor concediaţi pe o perioadă de 9 luni de la data concedierii acestora.� Forma actuală a a alin. (1) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) În cazul în care în această perioadă angajatorul reia activităţile a căror încetare a condus la concedieri colective, salariaţii care au fost concediaţi au dreptul de a fi reangajaţi pe aceleaşi locuri de muncă pe care le-au ocupat anterior, fără examen sau concurs ori perioadă de probă." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut : "(2) În cazul în care în această perioadă angajatorul reia activităţile a căror încetare a condus la concedieri colective, acesta are obligaţia de a transmite salariaţilor care au fost concediaţi o comunicare scrisă în acest sens şi de a i reangaja pe aceleaşi locuri de muncă pe care le au ocupat anterior, fără examen sau concurs ori perioadă de probă." Forma actuală a a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005.

108

Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) În situaţia în care salariaţii care au dreptul de a fi reangajaţi potrivit alin. (2) nu solicită acest lucru, angajatorul poate face noi angajări pe locurile de muncă rămase vacante." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(3) Salariaţii au la dispoziţie un termen de maximum 10 zile lucrătoare de la data comunicării angajatorului, prevăzută la alin. (2), pentru a şi manifesta expres consimţământul cu privire la locul de muncă oferit." Forma actuală a a alin. (3) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Alin. (4) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(4) În situaţia în care salariaţii care au dreptul de a fi reangajaţi potrivit alin. (2) nu îşi manifestă expres consimţământul în termenul prevăzut la alin. (3) sau refuză locul de muncă oferit, angajatorul poate face noi angajări pe locurile de muncă rămase vacante." Forma actuală a a alin. (4) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Ruxandra Niţoiu) 2. Comunicarea la care se referă art. 72 alin. (2) din Codul muncii trebuie să se facă personal fiecărui salariat concediat. Nimic nul împiedică însă pe angajator să realizeze concomitent şi o comunicare privind reluarea activităţii prin afişare la sediul său ori printr-un anunţ în mass-media. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 66, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 85) 3. Aplicarea prin analogie a dispoziţiilor art. 72 alin. (2) din Codul muncii conduce la concluzia că nici în cazurile reglementate de art. 64 alin. (1) din Codul muncii, când angajatorul este obligat să propună salariatului concediat alte locuri de muncă vacante, nu se va recurge la perioada de probă ca modalitate de verificare a aptitudinilor profesionale. (Horia Sasu, Reglementarea perioadei de probă, în Raporturi de muncă nr. 12/2005, p. 39) 4. Dispoziţiile art. 72 din Codul muncii îşi găsesc incidenţa numai în cazul în care a avut loc o concediere colectivă, iar nu şi una individuală. De asemenea, o condiţie pentru reangajarea salariaţilor disponibilizaţi fără examen sau concurs, impusă de textul legal menţionat, constă în reînfiinţarea posturilor desfiinţare. Cu alte cuvinte, în temeiul textului legal menţionat, nu există obligaţia de reangajare fără examen sau concurs dacă au fost înfiinţate alte posturi sau dacă se ivesc posturi vacante după concediere. Însă, angajatorul trebuie să respecte şi dispoziţiile art. 80 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anul 2003 (dispoziţii similare se regăsesc şi în art. 82 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006 – n.n. MC), care îl obligă pe angajatorul care îşi extinde activitatea ulterior concedierii pentru motive care nu ţin de persoana salariatului, să facă publică măsura şi să-i reangajeze pe salariaţii care îşi exprimă voinţa în acest sens, în termenul stabilit. Având în vedere că angajatorul a încălcat acest text din contractul colectiv de muncă, se impune obligarea acestuia la angajarea recurentei reclamante pe unul dintre posturile din cadrul direcţiilor nou înfiinţate după concedierea acesteia. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 1345/R din 7 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 157) Nu au fost încălcate dispoziţiile art. 72 din Codul muncii în cazul în care angajatorul a încadrat patru persoane pe o perioadă determinată, pe posturi vacante temporar, altele decât posturile desfiinţate prin intermediul concedierii colective. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr. 436/R-CM din 25 septembrie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 204)

SECTIUNEA 6 - Dreptul la preaviz

Art. 73. [preavizul de concediere] (1) Persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. c) şi d), al art. 65 şi 66 beneficiază de dreptul la un preaviz ce nu poate fi mai mic de 15 zile lucrătoare. (2) Fac excepţie de la prevederile alin. (1) persoanele concediate în temeiul art. 61 lit. d), care se află în perioada de probă. (3) În situaţia în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător, cu excepţia cazului prevăzut la art. 51 alin. (2). [ 16 adnotări ] 1. Alin. (3) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Nu are loc o modificare a contractului de muncă pe durată nedeterminată într-unul pe durată determinată în situaţia acordării preavizului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 152) 3. Spre deosebire de reglementarea anterioară, care permitea angajatorului să opteze între a acorda preaviz şi a plăti salariatului o indemnizaţie egală cu jumătate din salariul lunar de bază, reglementarea actuală, conţinută în art. 73 din Codul muncii, nu mai conţine o astfel de alternativă, angajatorul fiind obligat să acorde preaviz. Dacă angajatorul dispune concedierea fără preaviz, salariatul este îndreptăţit să se adreseze instanţei judecătoreşti, solicitând repararea repejudiciului suferit şi, dacă doreşte, reintegrarea în muncă. Este eronată opinia susţinută în doctrină conform căreia salariatul ar putea să renunţe la preaviz, având în vedere că art. 38 din Codul muncii interzice tranzacţionarea, iar nu şi renunţarea la drepturi. Astfel, dispoziţiile art. 38

109

reglementează expres interdicţia renunţării la drepturi, indiferent dacă se realizează prin acte unilaterale sau bilaterale. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 558) 4. În conformitate cu art. 38 din Codul muncii, salariatul nu poate renunţa la termenul de preaviz. (Gioni Popa-Gavrilovici, Cătălin Faghian, Particularităţi şi consecinţe juridice ale termenului de preaviz, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2004, p. 306) 5. Nu este posibilă renunţarea anticipată la termenul de preaviz, având în vedere dispoziţiile art. 11 din Codul muncii. După emiterea deciziei de concediere însă, salariatul poate renunţa la termenul de preaviz acordat. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 82) 6. Având în vedere dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, nu este admisibilă renunţarea salariatului la termenul de preaviz, nici prin act unilateral, nici prin acord cu angajatorul. (Şerban Beligrădeanu, Probleme generate de actualele reglementări referitoare la dreptul la preaviz al salariatului în cazul concedierii pentru anumite temeiuri legale, în Dreptul nr. 12/2005, p. 73) 7. Împrejurarea că salariatul primeşte o indemnizaţie în locul preavizului nu este de natură să conducă la concluzia că şi-a dat acordul cu privire la măsura concedierii, continuând să subziste aşadar dreptul acestuia de a contesta decizia de concediere. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 153) 8. În cazul în care angajatorul nu acordă salariatului preavizul, el va fi obligat să-i plătească acestuia o indemnizaţie egală cu salariul de bază pentru o jumătate de lună sau pentru o lună întreagă, în funcţie de durata preavizului. Dar nu se poate considera că primirea de către salariat a indemnizaţiei ar putea avea semnificaţia juridică a achiesării la măsura concedierii, salariatul păstrându-şi neştirbit dreptul de a ataca respectiva măsura în faţa instanţei judecătoreşti. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 82) 9. Absenţele nemotivate în perioada termenului de preaviz nu determină suspendarea acestuia, ci încetarea contractului individual de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 69, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 89, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 24) 10. Concedierea salariatului aflat în perioada de preaviz pentru motive neimputabile acestuia constituie un abuz de drept. În schimb, este posibilă sancţionarea disciplinară a acestuia, inclusiv concedierea disciplinară. (Costel Gîlcă, Abuzul de drept în relaţiile de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 60-91) 11. Neacordarea de către angajator a termenului de preaviz atrage, în conformitate cu dispoziţiile art. 76 din Codul muncii, nulitatea absolută a concedierii, chiar dacă măsura concedierii respectă toate celelalte dispoziţii legale incidente. (Şerban Beligrădeanu, Probleme generate de actualele reglementări referitoare la dreptul la preaviz al salariatului în cazul concedierii pentru anumite temeiuri legale, în Dreptul nr. 12/2005, p. 73) 12. Dispoziţiile art. 74 alin. 2 din Contractul colectiv unic la nivel naţional pe anii 2005-2006, care stabilesc un termen de preaviz de 20 de zile lucrătoare (aceleaşi dispoziţii sunt conţinute şi în art. 74 alin. 2 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 nr. 2895/2006, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007 - nota mea M.C.), abătându-se astfel de la dispoziţiile art. 73 alin. 1 din Codul muncii care se referă la 15 zile lucrătoare, nu sunt contrare legii (art. 238 alin. 3 din Codul muncii şi art. 8 alin. 4 din Legea nr. 130/1996), având în vedere că sunt mai favorabile salariaţilor. (Şerban Beligrădeanu, Probleme generate de actualele reglementări referitoare la dreptul la preaviz al salariatului în cazul concedierii pentru anumite temeiuri legale, în Dreptul nr. 12/2005, p. 75-76) 13. Prevederile art. 74 alin. 3 din Contractul colectiv unic la nivel naţional pe anii 2005-2006 (aceleaşi dispoziţii sunt conţinute şi în art. 74 alin. 2 din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 nr. 2895/2006, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 2895/21/29.12.2006, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007 nota mea M.C.), care permit salariatului să absenteze patru ore pe zi, în perioada preavizului, pentru a-şi căuta un loc de muncă, fără afectarea salariului şi a celorlalte drepturi, cu posibilitatea acordării prin cumul a orelor absentate, nu contravin legii (art. 238 alin. 3 din Codul muncii şi art. 8 alin. 4 din Legea nr. 130/1996), având în vedere că sunt prescripţii noi, de favoare pentru salariaţi. (Şerban Beligrădeanu, Probleme generate de actualele reglementări referitoare la dreptul la preaviz al salariatului în cazul concedierii pentru anumite temeiuri legale, în Dreptul nr. 12/2005, p. 75-76) 14. Este admisibilă mărirea duratei termenului de preaviz, prin dispoziţii din contractele individuale sau colective de muncă. (Şerban Beligrădeanu, Probleme generate de actualele reglementări referitoare la dreptul la preaviz al salariatului în cazul concedierii pentru anumite temeiuri legale, în Dreptul nr. 12/2005, p. 73) 15. Modificarea art. 31 din Codul muncii prin introducerea alin. (41) a condus la abrogarea implicită a dispoziţiilor art. 73 alin. (2) din acelaşi cod. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii � comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 47) 16. Dispoziţiile art. 73 alin. (2) din Codul muncii, care excepteaz� de la obligaţia de acordare a termenului de preaviz pe salariaţii concediaţi �n temeiul art. 61 lit. d) din Codul muncii, aflaţi �n perioada de prob�, nu se conciliaz� cu dispoziţiile art. 31 alin. (41)

110

din Codul muncii. Astfel, de vreme ce concedierea pentru necorespundere profesional� �n cadrul perioadei prob� se efectueaz� �n temeiul art. 31 alin. (41) din Codul muncii, nu se mai justifica menţionarea art. 61 lit. d) din acelaşi cod. �ns�, aceast� neconcordanţ� se explic� prin faptul c� anterior modific�rii Codului muncii prin OUG nr. 65/2005, textul art. 31 alin. (41) nu exista �nc�, concedierea �n perioada de prob� efectu�ndu-se �n baza art. 61 lit. d) din acelaşi cod. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la dreptul angajatorului de a �nceta contractul individual de munc� �n perioada de prob�, �n Revista rom�n� de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 42)

Art. 74. [conţinutul deciziei de concediere] (1) Decizia de concediere se comunică salariatului în scris şi trebuie să conţină în mod obligatoriu: a) motivele care determină concedierea; b) durata preavizului; c) criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, conform art. 69 alin. (2) lit. d), numai în cazul concedierilor colective; d) lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant, în condiţiile art. 64. (2) abrogat [ 22 adnotări ] 1. Textul iniţial al lit. c) avea următorul conţinut: "c) criteriile de stabilire a ordinii de prioritate, conform art. 70 alin (2) lit. d);" El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "c) criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, conform art. 70 alin. (2) lit. d), numai în cazul concedierilor colective;" Forma actuală a lit. c) datează din 22 aprilie 2007, când a intrat în vigoare Legea nr. 94/2007 privind aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii. Textul alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) În situaţia în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător." Alin. (2) a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Deşi nu se prevede expres, şi decizia de concediere la care face referire art. 74 din Codul muncii trebuie să îmbrace forma scrisă ad validitatem. Această concluzie rezultă pe de o parte din împrejurarea că nu se poate comunica salariatului, astfel cum prevede expres art. 74, o decizie de concediere emisă verbal, iar pe de altă parte din interpretarea prin analogie a dispoziţiilor art. 62 alin. (2) şi ale art. 268 alin. (1) din Codul muncii. (Şerban Beligrădeanu, Aspecte esenţiale referitoare la forma, conţintul şi nulitatea deciziei de concediere în lumina Codului muncii, în Dreptul nr. 6/2004, p. 35) 3. Forma scrisă a deciziei de concediere este o condiţie de validitate a cărei nerespectare atrage nulitatea absolută. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 79) 4. Decizia de concediere, emisă ca urmare a unei concedieri colective, trebuie să conţină: motivele concedierii, durata preavizului, dispoziţiile legale care constituie temeiul concedierii, criteriile de stabilire a ordinii de prioritate, termenul de contestare a măsurii concedierii, organele la care poate fi contestată. (Ion Traian Ştefănescu, Concedierea salariaţilor pentru motive care nu ţin de persoana lor, individuală şi colectivă, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 23) 5. Utilizând sintagma "motivele care determină concedierea", legiuitorul s-a referit, în art. 74 alin. (1) din Codul muncii, atât la motivele de fapt, cât şi la motivele de drept. Această aserţiune se bazează şi pe interpretarea corelată a dispoziţiilor art. 74 cu dispoziţiile art. 62 alin. (2) şi art. 268 alin. (2) din Codul muncii. Prin urmare, lipsa oricăreia dintre cele două categorii de motive atrage nulitatea deciziei de concediere. De asemenea, aceeaşi interpretare corelată conduce la concluzia că decizia de concediere emisă în baza art. 74 trebuie să menţioneze şi termenul în care poate fi contestată decizia, precum şi instanţa competentă în acest sens, sub sancţiunea nulităţii. (Şerban Beligrădeanu, Aspecte esenţiale referitoare la forma, conţintul şi nulitatea deciziei de concediere în lumina Codului muncii, în Dreptul nr. 6/2004, p. 36-39) 6. Motivele care determină concedierea trebuie menţionate expres în cuprinsul deciziei de concediere, nefiind posibilă completarea deciziei, sub acest aspect, cu acte exterioare cum ar fi: note, adrese, constatări etc. Deşi nu se prevede expres în art. 74, decizia de concediere trebuie să cuprindă, sub sancţiunea nulităţii, şi numele şi prenumele salariatului concediat, precum şi numele, calitatea şi semnătura persoanei competente să emită decizia de concediere. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 80) 7. Dacă lipsa motivelor care determină concedierea se sancţionează cu nulitatea absolută a deciziei de concediere, în conformitate cu dispoziţiile art. 62 alin. (2) din Codul muncii, lipsa celorlalte elemente prevăzute la art. 74 alin. (1) lit. b)-d) nu atrage nulitatea. Argumentul este dat de lipsa oricărei menţiuni privind sancţiunea nulităţii. Atunci când s-a intenţionat sancţionarea cu nulitatea a lipsei unor elemente din conţinutul deciziei de concediere, s-a reglementat expres sancţiunea nulităţii. Însă chiar dacă nu a menţionat în cuprinsul deciziei de concediere elementele stipulate la art. 74 alin. (1) lit. b)-d), totuşi angajatorul trebuie să facă dovada că a respectat acele condiţii, adică să probeze că a acordat preavizul potrivit legii, că a respectat criteriile de stabilire a ordinii de prioritate şi că a prezentat salariatului lista tututor locurilor de muncă disponibile în unitate. Dacă angajatorul nu

111

reuşeşte să facă dovada că a respectat aceste obligaţii, atunci, în baza art. 76 din Codul muncii, concedierea este lovită de nulitate absolută pentru că a fost dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 237, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 157) 8. Este admisibilă, în sensul că nu atrage nulitatea deciziei de concediere, indicarea în cuprinsul acesteia a mai multor motive de concediere, printre care se află şi motivul determinant. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 566) 9. Nu atrage nulitatea deciziei de concediere absenţa motivării în fapt din cuprinsul acesteia, dacă se poate dovedi că salariatul a luat efectiv cunoştinţă de faptele invocate în cuprinsul ei, de exemplu, prin intermediul unui proces-verbal de constatare. De asemenea, lipsa cerinţei motivării în fapt este suplinită de împrejurarea că nota de preaviz care i s-a comunicat separat salariatului conţine motivarea în fapt a concedierii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 566) 10. Dacă existenţa mai multor temeiuri de fapt nu atrage nulitatea deciziei de concediere, în schimb, menţionarea în cuprinsul acesteia a mai multor temeiuri de drept este inadmisibilă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 566) 11. Decizia de concediere care nu conţine durata termenului de preaviz este lovită de nulitate absolută, totală, expresă, judiciară şi de formă. În caz de anulare a deciziei de concediere pentru neprevederea termenului de preaviz, în raport cu dispoziţiile de drept comun ale răspunderii contractuale, nu se pot acorda salariatului daune morale decât dacă acestea au fost stipulate în contractul individual de muncă sau în contractul colectiv de muncă aplicabil. (Gioni Popa-Gavrilovici, Cătălin Faghian, Particularităţi şi consecinţe juridice ale termenului de preaviz, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2004, p. 29-31) 12. Din coroborarea principiului bunei-credinţe, care stă la baza raporturilor de muncă, astfel cum dispune art. 8 alin. 1 din Codul muncii, cu principiul exercitării drepturilor numai potrivit cu scopul lor economic şi social, conform art. 3 din Decretul nr. 31/1954, rezultă că lipsa menţionării duratei preavizului în cuprinsul deciziei de concediere nu atrage nulitatea acesteia, dacă angajatorul a acordat efectiv preaviz salariatului concediat, în conformitate cu dispoziţiile legale. (Şerban Beligrădeanu, Probleme generate de actualele reglementări referitoare la dreptul la preaviz al salariatului în cazul concedierii pentru anumite temeiuri legale, în Dreptul nr. 12/2005, p. 74, Costel Gîlcă, Abuzul de drept în relaţiile de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 60) 13. Din perspectiva ratio legis, şi având în vedere orientarea practicii judiciare, se poate conchide că lista locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacant trebuie să se regăsească în cuprinsul deciziei de concediere, nu numai în cazurile de concediere stipulate de art. 64 din Codul muncii, ci şi în cazurile prevăzute de art. 65 din acelaşi cod. (Magda Volonciu, Nulitatea absolută şi relativă în dreptul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 61) 14. Nu atrage nulitatea deciziei de concediere lipsa din cuprinsul acesteia a listei locurilor de muncă disponibile în unitate. Având în vedere că sarcina probei în conflictele de muncă incumbă angajatorului, acesta va fi ţinut să probeze că şi-a îndeplinit obligaţia de a oferi salariatului concediat posibilitatea de a opta pentru un loc de muncă dintre cele disponibile existente în unitate. Dacă angajatorul şi-a îndeplinit obligaţia, dar nu a menţionat locurile de muncă disponibile în cuprinsul deciziei de concediere, sancţiunea nulităţii nu şi-ar atinge scopul. Dacă însă angajatorul nu poate proba îndeplinirea obligaţiei, lipsa menţiunii atrage nulitatea măsurii concedierii, astfel cum dispune art. 76 din Codul muncii. (Magda Volonciu, Nulitatea absolută şi relativă în dreptul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 61-63) 15. Lipsa indicării în cuprinsul deciziei de concediere a termenului şi a organului la care poate fi atacată nu atrage nulitatea acesteia, ci repunerea salariatului în termenul de atacare. Această soluţie este de aplicabilitate generală, în sensul că va fi incidentă în toate cazurile în care o decizie a angajatorului omite menţionarea termenului şi a organului la care se poate exercita calea de atac. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 567) 16. Nu este obligatorie menţionarea în cuprinsul deciziei de concediere a termenului în care aceasta poate fi contestată în justiţie. Lipsa acestei menţiuni nu atrage nulitatea deciziei de concediere însă poate fi invocată pentru fundamentarea unei cereri de repunere în termenul de decădere pentru contestarea deciziei, potrivit art. 103 Cod procedură civilă. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 81) 17. Constituie litigiu de dreptul muncii contestaţia directorului general adjunct împotriva deciziei de revocare a sa din funcţie, emisă de preşedintele consiliului de administraţie. Astfel, contestatorul a ocupat iniţial funcţia de director, în baza unui contract individual de muncă. Ulterior, prin decizie a consiliului de administraţie, acesta a fost numit în funcţia de director general adjunct, ocupând această funcţie timp de aproximativ 4 ani, până la revocarea sa prin decizia contestată. Aşadar, întrucât directorul general al societăţii este asimilat unui salariat din punctul de vedere al raportului de muncă, activitatea sa fiind înscrisă în carnetul de muncă, se impunea respectarea dispoziţiilor Codului muncii privitoare la desfacerea contractului individual de muncă. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1477/R/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 156-158)

112

18. Este lovită de nulitate absolută decizia de concediere care nu conţine menţiunile prevăzute de art. 74 alin. (1) lit. c) şi d) din Codul muncii, chiar dacă nu există nici un loc de muncă disponibil în unitate. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a Civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 902/R/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 141, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a Civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 141/R/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 142) 19. Nu atrage nulitatea deciziei de concediere lipsa menţionării în cuprinsul acesteia a criteriilor avute în vedere la concediere, în condiţiile în care aceste criterii fuseseră anterior comunicate sindicatului, fiind concordante cu dispoziţiile contractului colectiv de muncă şi fiind corect aplicate. (Tribunalul Hunedoara, sentinţa civilă nr. 971/2003, în Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 291) 20. Lipsa menţionării în cuprinsul deciziei de concediere a termenului în care şi a organului la care poate fi contestată decizia nu justifică depăşirea de către contestator a termenului de 30 de zile. Prin urmare, având în vedere obligaţia cunoaşterii legii, contestaţia formulată cu depăşirea termenului legal de 30 de zile este tardivă. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 756/LM/2004,în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 143) 21. Este nulă decizia de concediere care nu cuprinde motivele care au determinat concedierea, criteriile de stabilire a ordinii de priorităţi, lista tuturor locurilor de muncă disponibile în unitate şi termenul în care salariaţii urmează să opteze pentru a ocupa un loc de muncă vacante şi nici menţiunea referitoare la felul concedierii: individuală sau colectivă. Un alt motiv de nulitate al deciziei de concediere îl constituie încălcarea dispoziţiilor art. 59 alin. (4) şi art. 57 alin. (1) din contractul colectiv de muncă la nivel de mass-media pe anul 2004-2005 (aceleaşi dispoziţii se regăsesc şi în Contractul colectiv de muncă unic la nivel de ramură mass-media pentru perioada 2006-2007, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 9 din 24/05/2006, înregistrat la Ministerul Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei cu nr. 993/11/8.05.2006 – nota mea M.C.), care îl obligau pe angajator să procedeze la consultarea sindicatelor sau a reprezentanţilor salariaţilor cu ocazia disponibilizărilor de personal şi să acorde un termen de preaviz de 20 de zile. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 1330/R din 6 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 155) 22. Denumirea greşită a deciziei de concediere nu atrage nulitatea concedierii. Astfel, chiar dacă înscrisul comunicat salariatului a fost denumit ”preaviz”, concedierea nu este nulă, atâta vreme cât înscrisul menţionat îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 74 alin. (1) din Codul muncii, adică: a fost întocmit în scris şi s-a comunicat salariatul care a semnat de primire, prevede motivul concedierii, cuprinde termenul de preaviz de 30 de zile lucrătoare. (Curtea de Apel Constanţa, secţia civilă, minori şi familie, litigii de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 158/CM din 22 mai 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 200)

Art. 75. [începutul efectelor deciziei de concediere] Decizia de concediere produce efecte de la data comunicării ei salariatului. [ 6 adnotări ] 1. În absenţa unei reglementări speciale şi având în vedere şi dispoziţiile art. 291 din Codul muncii, comunicarea deciziei de concediere se face în conformitate cu dispoziţiile art. 92 din Codul de procedură civilă. În cazul în care comunicarea se va face la domiciliul salariatului, nefiind posibilă înmânarea la sediul angajatorului, este necesar să nu fie depăşit termenul de preaviz. Cu alte cuvinte, comunicarea trebuie să se facă înăuntrul termenului de preaviz, iar nu după împlinirea lui. (Liliana Zoleta K�r�si, Decizia de concediere pentru motive ce nu ţin de persoana salariatului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 83) 2. În ceea ce priveşte modalităţile de comunicare a deciziei de concediere, sunt pe deplin actuale cele afirmate în doctrină şi jurisprudenţă sub imperiul vechiului cod al muncii, cum ar fi: comunicarea sub luare de semnătură pe un alt exemplar al deciziei, comunicare prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, comunicarea prin condica de expediţie sub luare de semnătură, comunicarea prin modalităţile de citare prevăzute în art. 92 din Codul de procedură civilă. Aşadar dovada comunicării nu se poate face decât prin înscrisuri. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 238, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 157) 3. Înştiinţarea salariatului privind concedierea nu se poate realiza decât prin comunicarea deciziei de concediere, nefiind valabilă comunicarea măsurii concedierii prin alte înscrisuri emanând de la angajator. Cu atât mai puţin va fi valabilă comunicarea verbală a măsurii concedierii. De asemenea nu este valabilă şi împiedică începerea curgerii termenului de contestare, comunicarea prin afişare sau prin înmânarea deciziei către altă persoană decât salariatul. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 238, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 158) 4. În practică se apreciază că cerinţa legală a comuncării în scris a deciziei de concediere este menită să asigure ocrotirea intereselor salariaţilor. De aceea, nu este admisibilă probarea de către angajator a împrejurării că salariatul a aflat despre existenţa măsurii concedierii, în absenţa comunicării deciziei de concediere. În acelaşi sens, s-a arătat că decizia de desfacere a contractului de muncă nu poate fi suplinită de un alt înscris emanând de la angajator, prin care s-ar aduce la cunoştinţa salariatului desfacerea

113

contractului individual de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 514) 5. Faţă de faptul că obligaţia angajatorului de a comunica decizia de concediere nu este ţărmurită de un termen special, devine incident termenul general de prescripţie de 3 ani aplicabil executării titlurilor executorii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 238, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 158) 6. Prin excepţie de la regula ce rezultă implicit din art. 74 din Codul muncii, potrivit căreia decizia de concediere se comunică în termenul general de prescripţie de 3 ani, decizia de concediere disciplinară, în conformitate cu dispoziţiile art. 268 alin. (3) din Codul muncii, trebuie comunicată în termenul de recomandare de 5 zile calendaristice de la emitere. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 158)

SECTIUNEA 7 - Controlul şi sancţionarea concedierilor nelegale

Art. 76. [efectele concedierii nelegale] Concedierea dispusă cu nerespectarea procedurii prevăzute de lege este lovită de nulitate absolută. [ 18 adnotări ] 1. Având în vedere că decizia de concediere este un act individual, iar nu jurisdicţional, angajatorul poate să dispună revocarea acesteia, în cazul în care constată, direct sau la sesizarea salariatului, că măsura luată este nelegală. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 569) 2. Decizia de concediere poate fi revocată de către angajator, având în vedere că nu constituie un act jurisdicţional, precum şi împrejurarea că nu există nici un text legal prohibitiv. Este admisibilă revocarea chiar şi după sesizarea instanţei judecătoreşti de către salariatul contestator, cu condiţia însă de a interveni până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, pentru a nu se încălca principiul autorităţii de lucru judecat. Pentru validitatea revocării deciziei de concediere, este necesară întrunirea a trei condiţii, cumulativ, astfel: să provină de la organul competent, să îmbrace forma scrisă şi să se întemeieze pe motive de netemeinicie sau nelegalitate. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 514-515) 3. În cazul în care, pe parcursul soluţionării contestaţiei salariatului împotriva deciziei de concediere, intervine revocarea acesteia, instanţa va respinge contestaţia ca rămasă fără obiect. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 515) 4. Angajatorul poate revoca măsura desfiinţării contractului individual de muncă. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 84) 5. Angajatorul poate revoca decizia de concediere, în cazul în care constată că a fost emisă cu încălcarea legii. (Monica Gheorghe, Soluţionarea conflictelor de drepturi pe cale amiabilă în momentul şi după sesizarea instanţei, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 105) 6. Revocarea deciziei de concediere disciplinară reprezintă actul unilateral al angajatorului, prin care acesta desfiinţează decizia emisă, integral şi necondiţionat, în mod retroactiv de la data emiterii acesteia. Pentru a fi valabilă, revocarea deciziei de concediere trebuie să îndeplinească condiţiile simetrice emiterii ei, adică: să provină de la organul care a emis decizia, să îmbrace forma scrisă şi să fie justificată de motive de nelegalitate şi netemeinicie, iar nu de motive de oportunitate. Revocarea deciziei de concediere disciplinară nu este ţărmurită în timp, putând interveni oricând, chiar şi după expirarea termenului pentru contestarea acesteia; totuşi, din considerente de menţinere a stabilităţii raporturilor de muncă, în ipoteza în care revocarea presupune înlocuirea sancţiunii desfacerii disciplinare a contractului de muncă cu o sancţiune mai blândă, revocarea nu poate interveni decât până la angajarea salariatului la un alt angajator. Dacă revocarea intervine pe parcursul judecării contestaţiei împotriva deciziei de sancţionare disciplinară, contestaţia va fi respinsă ca lipsită de obiect. (Leontina Constantina Duţescu, Revocarea deciziei de concediere disciplinară, în Revista română de dreptul muncii nr. 6/2007, p. 76-78) 7. Emiterea de către angajator a unei decizii prin care se modifică decizia iniţială, în sensul schimbării temeiului, de exemplu din desfacere pentru reducere de personal în desfacere disciplinară, nu constituie o îndreptare a unei erori materiale, ci are în realitate natura unei revocări a deciziei iniţiale, urmate de emiterea unei noi decizii de concediere. Pentru a produce efecte juridice noua decizie trebuie comunicată salariatului în cauză. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 515) 8. Pot fi menţionate drept motive de fond, care atrag nulitatea deciziei de concediere: lipsa vinovăţiei, existanţa unui alt temei decât cele limitativ stipulate de lege. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 515)

114

9. Jurisprudenţa a apreciat că atrag nulitatea deciziei de concediere, ca motive de fond, următoarele: invocarea, ca temei al concedierii, a altui motiv decât cel prevăzut de lege, inexistenţa reorganizării unităţii, inexistenţa faptei sau lipsa ei de gravitate. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 84) 10. Constituie motive procedurale de nulitate a deciziei de concediere: neefectuarea cercetării prealabile, necompetenţa organului emitent al deciziei. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 515) 11. Pot fi apreciate ca vicii de formă ale deciziei de concediere: lipsa formei scrise, lipsa motivării. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 84) 12. Ca vicii de procedură pot fi menţionate: necompetenţa organului care a dispus concedierea, neparcurgerea procedurii cercetării prealabile în cazul desfacerii disciplinare a contractului de muncă. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 84) 13. Nulitatea concedierii poate fi determinată de nerespectarea unor condiţii de fond, a unor condiţii de procedură sau a unor condiţii de formă. Astfel, ca motive ce încalcă condiţiile de fond pot fi menţionate: inexistenţa faptei, inexistenţa concordanţei între motivul invocat şi situaţia de fapt, invocarea altui motiv de concediere decât cele prevăzute de lege etc. De asemenea, pot fi menţionate ca motive apte să atragă nulitatea concedierii, următoarele încălcări ale condiţiilor de procedură: depăşirea trermenului de 30 de zile pentru emiterea deciziei de concediere în cazurile stipulate de art. 61 lit. b)-d) din Codul muncii, lipsa efectuării procedurii de evaluare în cazul concedierii pentru necorespundere profesională, lipsa cercetării disciplinare prealabile în cazul concedierii disciplinare etc. În sfârşit, pot fi menţionate ca exemple de încălcări ale unor condiţii de formă: necompetenţa sau lipsa semnăturii organului emitent al deciziei de concediere, omisiunea din cuprinsul deciziei de concediere a elementelor obligatorii prevăzute de lege, lipsa formei scrise a deciziei de concediere etc. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 158-159) 14. Nulitatea concedierii, determinată de nerespectarea procedurii prevăzute de lege, este una absolută neputând fi confirmată nici expres şi nici tacit. Prin urmare, nu are semnificaţia confirmării primirea deciziei de concediere de către salariat sau a plăţilor compensatorii, de asemenea nici lipsa salariatului de la locul de muncă după pretinsa încetare a contractului de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 159) 15. Exprimarea conţinută în art. 76 din Codul muncii nu pare a fi concordantă cu exprimarea conţinută în art. 78 din acelaşi cod. Astfel, dacă sancţiunea incidentă în cazul nerespectării procedurii concedierii ar fi nulitatea absolută, atunci dreptul la acţiune ar trebui să aparţină oricărei persoane interesate. Or, în principiu, atacarea procedurii nelegale se poate efectua numai de către salariat sau de către sindicatul al cărui membru este salariatul în cauză. Pe de altă parte, deşi acţiunea în constatarea nulităţii absolute este imprescriptibilă extinctiv, totuşi, în conformitate cu art. 283 din Codul muncii, salariatul poate formula acţiunea numai în termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei. În sfârşit, spre deosebire de art. 76, care se referă la nulitatea absolută, art. 78 foloseşte termenul anulare. În concluzie, se poate observa că sancţiunea care ar trebui să intervină în cazul nerespectării procedurii de concediere este nulitatea relativă. Dacă se admite incidenţa unor cauze de nulitate absolută, ar trebui să se admită concomitent şi lărgirea sferei persoanelor care pot introduce acţiunea în constatarea nulităţii, precum şi înlăturarea termenului de prescripţie pentru formularea acţiunii. (Magda Volonciu, Nulitatea absolută şi relativă în dreptul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 63-65) 16. Având în vedere că angajatorul a revocat decizia de concediere contestată, este întemeiată admiterea excepţiei lipsei de obiect a contestaţiei. Revocarea deciziei de concediere este admisibilă, aceasta nefiind un act jurisdicţional, şi are ca efect repunerea în drepturi a contestatoarei şi reintegrarea efectivă a acesteia în postul deţinut anterior. Nu poate fi reţinută critica formulată de contestatoarea recurentă, în sensul că această decizie de revocare nu produce efecte juridice, întrucât nu i-a fost comunicată, având în vedere că din înscrisurile existente la dosar rezultă că angajatoarea a invitat-o pe recurenta contestatoare la sediul societăţii, în termen de 3 zile, pentru reluarea activităţii, în temeiul aceluiaşi contract de muncă. (Curtea de Apel Galaţi, secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 34/R din 22 ianuarie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 149) 17. Nu este admisibilă completarea ulterioară, în timpul judecăţii, a deciziei de concediere care nu conţine toate menţiunile prevăzute de lege. Prin urmare, nu se poate acoperi sancţiunea nulităţii absolute prin emiterea unei decizii completatoare. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a Civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 902/R/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 141) 18. Se impune anularea deciziei de concediere disciplinară a contestatoarei, având în vedere că anterior emiterii acesteia, contractul individual de muncă pe durată determinată al contestatoarei încetase prin expirarea duratei sale, în conformitate cu dispoziţiile art. 56 lit. j) din Codul muncii. (Curtea de Apel Galaţi, secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 52 din 29 ianuarie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 139)

Art. 77. [motivarea deciziei de concediere] În caz de conflict de muncă angajatorul nu poate invoca în faţa instanţei alte motive de fapt sau de drept decât cele precizate în decizia de concediere. [ 6 adnotări ]

115

1. Este admisibilă modificarea temeiului de drept din cuprinsul deciziei de concediere, în sensul îndreptării unei erori materiale, dar numai dacă îndreptarea se aduce la cunoştinţa salariatului concediat înăuntrul termenului legal în care se poate dispune măsura concedierii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 567) 2. Decizia de concediere nu este nulă dacă angajatorul, reţinând corect situaţia de fapt şi de drept, a făcut o greşită încadrare juridică, în sensul că a indicat în decizia de concediere un alt text decât cel legal aplicabil. Într-o asemenea situaţie, în faţa instanţei învestite cu o cerere de anulare a deciziei de concediere angajatorul va putea indica textul de lege care constituie adevăratul temei de drept al concedierii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 240, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 160) 3. Constituie o încălcare a dispoziţiilor art. 77 din Codul muncii, referitoare la inadmisibilitatea invocării în faţa instanţei a altor motive de fapt decât cele precizate în decizia de concediere, referirea angajatorului, în faţa instanţei de judecată şi la alte abateri disciplinare ale salariatului, în afara celei menţionate în decizia de concediere. Tot astfel, constituie o încălcare a aceluiaşi text legal, însă sub aspectul invocării altor motive de drept decât cele existente în decizia de concediere, precizarea angajatorului, făcută în faţa instanţei că salariatul concediat pentru necorespundere profesională a săvârşit şi acte de indisciplină. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 160) 4. Nu este admisibilă modificarea de către angajator a motivelor concedierii, după emiterea deciziei de concediere. În orice caz instanţa investită cu contestaţia fostului salariat împotriva unei astfel de decizii va examina legalitatea şi temeinicia acesteia numai prin prisma motivelor conţinute iniţial de decizie. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 156) 5. Este inadmisibilă invocarea de către angajator, în faţa instanţei, a necorespunderii profesionale, ca motiv de concediere, în condiţiile în care decizia de concediere se întemeiază pe existenţa unor abateri disciplinare, constând în neprezentarea la noul post oferit şi absenţe prelungite de la serviciu. (Tribunalul Hunedoara, sentinţa civilă nr. 669/2004, în Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 293) 6. Dispoziţiile art. 77 din Codul muncii nu contravin prevederilor art. 21 alin. (1) şi (2) din Constituţie. Astfel, dispoziţiile din Codul muncii menţionate constituie norme de procedură, determinând limitele examinării legalităţii şi temeiniciei deciziei de concediere, respectiv mijloacele procedurale pe care le pot folosi părţile în dovedirea susţinerilor lor, fiind în concordanţă cu prevederile art. 126 alin. (2) din Constituţie, conform cărora stabilirea procedurii de judecată intră în competenţa exclusivă a legiuitorului. Aşadar în cazul conflictelor de muncă determinate de concedierea angajaţilor instanţa judecătorească va examina legalitatea şi temeinicia deciziei de concediere în raport cu motivele de fapt şi de drept precizate de angajator în acea decizie, faţă de care salariatul şi-a pregătit şi formulat apărările, orice alte motive de fapt şi de drept invocate ulterior neputând influenţa legalitatea şi temeinicia deciziei contestate, care se cercetează relativ la momentul emiterii deciziei. (Curtea Constituţională, decizia nr. 378/2004, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 936 din 13 octombrie 2004)

Art. 78. [efectele anulării concedierii cu privire la salariat] (1) În cazul în care concedierea a fost efectuată în mod netemeinic sau nelegal, instanţa va dispune anularea ei şi va obliga angajatorul la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul. (2) La solicitarea salariatului instanţa care a dispus anularea concedierii va repune părţile în situaţia anterioară emiterii actului de concediere. [ 30 adnotări ] 1. Prin excepţie de la principiul disponibilităţii, în temeiul art. 78 alin. (1) din Codul muncii, instanţa care constată netemeinicia sau nelegalitatea unei decizii de concediere este obligată să dispună anularea ei şi să-l oblige pe angajator la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul, indiferent dacă reclamantul a cerut sau nu aceasta. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 240, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 161) 2. Pentru identitate de raţiune, dispoziţiile art. 78 din Codul muncii sunt incidente şi în cazul anulării de către instanţa judecătorească a dispoziţiei prin care angajatorul a constatat, în mod nelegal, încetarea de drept sau suspendarea contractului individual de muncă. (Şerban Beligrădeanu, Probleme şi efecte specifice ale răspunderii disciplinare şi ale jurisdicţiei acesteia în cazul salariaţilor care, în temeiul unor legi speciale, exercită anumite profesii organizate în corpuri profesionale, în Dreptul nr. 9/2005, p. 91) 3. Jurisprudenţa instanţei supreme a relevat împrejurarea că angajatorul este obligat să plătească salariatului despăgubiri numai pentru perioada cuprinsă între emiterea deciziei de concediere nelegală şi pronunţarea hotărârii de respingere a contestaţiei în primă instanţă. În continuare, salariatul este culpabil că nu s-a angajat în altă parte, aşteptând pronunţarea unei hotărâri definitive. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 86)

116

4. În principiu, persoana concediată este îndreptăţită la despăgubiri indiferent de efortul făcut pentru găsirea unui alt loc de muncă. Nu pot fi însă excluse situaţii în care s-ar putea pune problema unui abuz de drept. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 569-572) 5. Despăgubirile, egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul, se acordă indiferent dacă salariatul, ulterior concedierii, s-a încadrat sau nu la alt angajator, primind salariau de la acesta. Soluţia menţionată se sprijină pe mai multe argumente. Astfel, în primul rând, este admisibil cumulul de funcţii, din punct de vedere legislativ. În al doilea rând, având în vedere autonomia angajatorilor, nu se vede de ce salariul plătit de un angajator ar profita altuia. În al treilea rând, lipsa de pasivitate a salariatului, care pe de o parte a contestat decizia, iar pe de altă parte, şi-a găsit alt loc de muncă, îi profită lui, iar nu angajatorului culpabil. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 516) 6. În principiu, în temeiul libertăţii cumulului de funcţii, reglementate de art. 35 din Codul muncii, încadrarea salariatului la un alt angajator, după concedierea sa, nu va influenţa cuantumul despăgubirilor pe care le datorează primul angajator, în sensul că nu va fi diminuat cu suma egală cu drepturile salariale încasate de salariat în baza celui de-al doilea contract de muncă. Prin excepţie, diminuarea este posibilă numai dacă se probează că angajarea subsecventă ar fi diminuat cuantumul drepturilor salariale încasate de la primul angajator, întrucât, de exemplu, ar fi lucrat cu fracţiune de normă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 241) 7. În cazul în care contractul individual de muncă ar fi încetat de drept sau postul ar fi fost desfiinţat între momentul concedierii salariatului şi momentul pronunţării hotărârii de anulare a deciziei de concediere, instanţa îl va obliga pe angajator la plata drepturilor salariale şi a celorlalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul până la data încetării contractului său de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 240, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 161) 8. În temeiul art. 78 din Codul muncii, în cazul concedierii netemeinice sau nelegale salariatul are dreptul la despăgubiri calculate prin raportare la salariul pe care l-ar fi avut la zi, dacă nu ar fi fost concediat, beneficiind inclusiv, dacă este cazul, şi de drepturile în natură. Dacă indexările şi majorările nu acoperă integral rata inflaţiei, persoana concediată va beneficia şi de actualizarea creanţei sale. De asemenea, despăgubirile cuprind şi alte pagube materiale, numai în măsura în care persoana concediată le va dovedi, de exemplu, dacă ar fi beneficiat de ajutoare pentru înlăturarea consecinţelor unei calamităţi. Persoana concediată cu încălcarea legii nu va beneficia de sporurile pentru condiţii deosebite de muncă, întrucât acordarea sporurilor este condiţionată de prestarea efectivă a muncii în condiţii deosebite. Este admisibilă şi acordarea de dobânzi, distinct de actualizarea creanţei, având în vedere că actualizarea creanţei acoperă prejudiciul produs de inflaţie, având caracter compensatoriu, în vreme ce dobânzile, au caracter moratoriu, având natura juridică a unor fructe civile. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 569-572) 9. Faţă de împrejurarea că textul art. 78 alin. (1) din Codul muncii îl obligă pe angajator să plătească, în afară de salariu, şi celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul, rezultă că angajatorul va trebui să plătească şi, respectiv, să reţină şi să plătească cotele de contribuţie la sistemele de asigurări în care asigurarea salariaţilor este obligatorie. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 241) 10. Angajatorul va trebui să plătească şi primele de care salariatul ar fi beneficiat potrivit contractului individual sau colectiv de muncă, cum ar fi prima de Crăciun sau de Paşti, al treisprezecelea salariu etc. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii - Partea a IV-a -, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 241, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 161) 11. Din interpretarea coroborată a art. 78 alin. (1) din Codul muncii cu art. 269 alin. (1) din acelaşi cod, rezultă că angajatorul va putea fi obligat şi la plata de daune morale, în caz de concediere nelegală a salariatului, în plus faţă de daunele menţionate expres în textul art. 78 alin. (1) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Probleme actuale legate de modificarea art. 269 alin. 1 din Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 12) 12. În cazul reorganizării angajatorului persoană juridică după anularea deciziei de concediere, obligaţia de a plăti despăgubirile stabilite revine persoanei juridice în a cărei structură de personal se regăseşte postul avut anterior de persoană concediată. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 569-572) 13. Instanţa judecătorească va dispune reintegrarea salariatului în funcţia avută anterior concedierii numai dacă salariatul cere aceasta, fie prin cererea introductivă, fie pe parcursul judecăţii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 572) 14. În ceea ce priveşte obligaţia de reintegrare în funcţie, se pot face câteva precizări legate de ipoteza reorganizării angajatorului. Astfel, în caz de comasare, obligaţia de reintegrare revine persoanei care a rezultat din comasare. În cazul divizării, totale sau parţiale, obligaţia de reintegrare revine persoanei care a preluat în statele de funcţii posturile respective. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 135)

117

15. Dacă angajatorul refuză sau întârzie reintegrarea în muncă a salariatului, după ce acesta a obţinut o hotărâre judecătorească de reintegrare, salariatul poate solicita daune cominatorii. Faţă de incriminarea acestei fapte a angajatorului, prin art. 278 din Codul muncii, se poate observa că s-a redus importanţa practică a daunelor cominatorii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 573-574) 16. Este admisibilă obligarea la daune cominatorii a angajatorului care întârzie nejustificat punerea în executare a măsurii reintegrării în muncă, dispusă de instanţa judecătorească. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 516, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 293) 17. În cazul în care angajatorul refuză să-l primească la lucru pe salariat, fără să fi dispus concedierea acestuia, salariatul se poate adresa instanţei solicitând direct reintegrarea în funcţie şi plata de despăgubiri. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 573) 18. Nu este posibilă reintegrarea în funcţia deţinută anterior în cazul în care, ca urmare a reorganizării, postul a fost desfiinţat. Singurul efect al reintegrării va fi însă dreptul la şomaj al fostului salariat. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 136) 19. Nu se poate dispune reintegrarea în funcţie în cazul în care postul a fost între timp desfiinţat sau dacă a intervenit dizolvarea angajatorului. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 435) 20. Nu este admisibilă reintegrarea salariatului concediat nelegal într-o funcţie similară, ci trebuie efectuată în aceeaşi funcţie. Dacă revenirea în aceeaşi funcţie nu este posibilă din motive obiective, cum ar fi cazul în care postul a fost desfiinţat între timp, reintegrarea va avea totuşi loc. De asemenea, va avea loc reintegrarea şi în cazul în care la pronunţarea hotărârii salariatul îndeplineşte condiţiile pentru pesionare. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 85) 21. În cazul în care pretenţiile reclamantului se fundamentează pe caracterul nelegal al concedierii, instanţa nu poate dispune obligarea angajatorului la plata de despăgubiri civile, ci numai la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat salariatul, astfel cum dispune art. 78 din Codul muncii. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1658/LM/2004, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 128) 22. Nu este obligatoriu ca sentinţa de anulare a deciziei de concediere să menţioneze cuantumul exact al drepturilor salariale care se cuvin contestatorului, fiind suficientă obligarea angajatorului la plata drepturilor salariale cuvenite contestatorului de la data desfacerii contractului de muncă şi până la reintegrarea efectivă, detaliindu-se în considerente cuprinsul acestor drepturi salariale. Chestiunea cuantumului drepturilor salariale va putea fi lămurită cu ocazia punerii în executare a titlului executoriu. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 705/LM/2004, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 192) 23. În mod corect, ca urmare a admiterii capătului de cerere privind anularea deciziei de concediere, prima instanţă a admis şi capătul de cerere privitor la acordarea drepturilor salariale pentru perioada cuprinsă între data emiterii deciziei de concediere şi data pronunţării hotărârii judecătoreşti. Însă, reactualizând drepturile salariale, prima instanţă a greşit, acordând mai mult decât s-a cerut. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, decizia nr. 339/R/CM din 7 octombrie 2003, în Cornelia Gheorghe Sorescu, Nicolae Marcel Onciulescu, Mariana Stan, Mirela Sorina Popescu, Dumitru Văduva, Buletinul jurisprudenţei Curţii de Apel Piteşti 20022003, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 94) 24. Nu se cuvin contestatorului recurent daune morale ca urmare a concedierii sale nelegale, întrucât acesta nu a probat întrunirea condiţiilor răspunderii civile delictuale, instituite de art. 998-999 din Codul civil. Astfel, contestatorul recurent nu a dovedit nici pretenţiile şi nici raportul de cauzalitate. Nu constituie o dovadă a prejudiciului moral dificultăţile de ordin financiar întâmpinate de contestatorul recurent în ceea ce priveşte restituirea creditelor asumate de acesta pentru achitarea imobilului şi a autoturismului; astfel de dificultăţi ar fi putut eventual justifica acordarea de daune materiale, nesolicitate însă de contestatorul recurent. De asemenea, contestatorul recurent nu a probat dificultăţile de ordin profesional cu care s-a confruntat, cum ar fi de pildă imposibilitatea găsirii unui loc de muncă în concordanţă cu pregătirea sa profesională. Nu au fost probate nici eventuale repercusiuni negative ale deciziei nelegale de concediere asupra mediului familial şi social al contestatorului recurent. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1477/R/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 158) 25. Ca urmare a anulării deciziei de concediere, cu consecinţa reintegrării salariatului şi a obligării angajatorului la plata unei despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat, salariatul a pierdut retroactiv calitatea de şomer, fiind ţinut să restituie indemnizaţia de şomaj încasată după concedierea sa nelegală. Altminteri, ar însemna că pentru perioada ulterioară concedierii sale nelegale, salariatul, reintegrat ca urmare a anulării deciziei de concediere, a avut concomitent şi calitatea de şomer. Sumele de bani acordate de instanţă în baza art. 78 din Codul muncii, ca urmare a anulării deciziei de concediere, au natura juridică a unor venituri pentru salariatul reintegrat, cuvenindu-se acestuia tocmai în virtutea redobândirii calităţii de salariat şi a împrejurării că nu şi-a putut desfăşura activitatea din cauza măsurii ilegale a angajatorului.

118

Prin urmare, salariatul nu poate beneficia concomitent şi de indemnizaţia de şomaj şi de suma de bani acordată de instanţă în virtutea art. 78 din Codul muncii. (Curtea de Apel Galaţi, secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 35/R din 22 ianuarie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 5/2007, p. 198) 26. Începând cu data introducerii în Codul de procedură civilă a art. 5802-5805 privitoare la executarea silită a altor obligaţii de a face sau a obligaţiilor de a nu face, prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000, nu mai este admisibilă obligarea angajatorului la plata de daune cominatorii până la reintegrarea în funcţie a salariatului, fiind însă posibilă obligarea angajatorului recalcitrant la plata unei amenzi civile în favoarea statului, în condiţiile art. 5803 din acelaşţi cod. (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia civilă şi de proprietate intelectuală, decizia nr. 5552 din 11 octombrie 2004, în Dreptul nr. 7/2005, p. 252-253) 27. Având în vedere că reclamantul a obţinut anterior prin hotărâre judecătorească irevocabilă obligarea angajatorul la plata de despăgubiri egale cu salariile indexate, majorate şi reactualizate şi cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat dacă nu ar fi fost concediat nelegal, precum şi reintegrarea în funcţie, este inadmisibilă o nouă acţiune având acelaşi obiect, motivată de împrejurarea că angajatorul nu şi-a îndeplinit obligaţiile stabilite prijn titlul executoriu. Calea procedurală pe care o poate utiliza salariatul este punerea în executare a hotărârii judecătoreşti, în condiţiile art. 3711, 3712, 3713 Cod procedură civilă, beneficiind concomitent şi de dispoziţiile art. 277 şi 278 din Codul muncii. (Tribunalul Timiş, secţia civilă, sentinţa nr. 673 din 3 iulie 2004, nepublicată, dosar nr. 3708/2004, în Vasile Val Popa, Dreptul muncii. Sinteze de practică judiciară comentată, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 126-127) 28. Este admisibilă invocarea din oficiu de către instanţă a nulităţii absolute a deciziei de concediere disciplinară a salariatului, în cadrul unei cereri formulate de salariat având ca obiect despăgubiri. (Curtea de Apel Ploieşti, Secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 413/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 124-125) 29. Salariatul care a acceptat postul oferit de angajator nu poate cere după aproximativ un an de la data concedierii, reintegrarea în postul deţinut anterior, chiar dacă între timp a obţinut în justiţie anularea deciziei de concediere. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 370/R-CM din 4 noiembrie 2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 108) 30. Repunerea părţilor în situaţia anterioară nu lezează dreptul de proprietate al angajatorului, drept care trebuie exercitat cu respectarea conţinutului şi limitelor sale stabilite de lege, astfel cum dispune art. 44 din Constituţie. Fără posibilitatea repunerii părţilor în situaţia anterioară concedierii atingerea adusă dreptului la muncă al salariatului nu s-ar repara şi nu s-ar asigura stabilitatea raporturilor la muncă. De asemenea, nici dispoziţiile art. 45 din Constituţie, care garantează accesul liber al oricărei persoane la o activitate economică, libera iniţiativă şi exercitarea acestora în condiţiile legii, nu îl îndreptăţesc pe angajator, proprietar al unei firme, să acţioneze în mod arbitrar, nesocotind dispoziţiile legale referitoare la organizarea şi funcţionarea firmei respective, inclusiv cele referitoare la angajarea şi concedierea personalului. (Curtea Constituţională, decizia nr. 269/2005, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 525 din 21 iunie 2005)

SECTIUNEA 8 – Demisia

Art. 79. [definiţia legală, procedura şi efectele demisiei] (1) Prin demisie se înţelege actul unilateral de voinţă a salariatului care, printr-o notificare scrisă, comunică angajatorului încetarea contractului individual de muncă, după împlinirea unui termen de preaviz. (2) Refuzul angajatorului de a înregistra demisia dă dreptul salariatului de a face dovada acesteia prin orice mijloace de probă. (3) Salariatul are dreptul de a nu motiva demisia. (4) Termenul de preaviz este cel convenit de părţi în contractul individual de muncă sau, după caz, cel prevăzut în contractele colective de muncă aplicabile şi nu poate fi mai mare de 15 zile calendaristice pentru salariaţii cu funcţii de execuţie, respectiv de 30 de zile calendaristice pentru salariaţii care ocupă funcţii de conducere. (5) Pe durata preavizului contractul individual de muncă continuă să îşi producă toate efectele. (6) În situaţia în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător. (7) Contractul individual de muncă încetează la data expirării termenului de preaviz sau la data renunţării totale ori parţiale de către angajator la termenul respectiv. (8) Salariatul poate demisiona fără preaviz dacă angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contractul individual de muncă. [ 62 adnotări ] 1. Demisia operează încetarea contractului de muncă, în mod unilateral, fără a fi necesară aprobarea acesteia de către angajator. Dimpotrivă, în cazul în care angajatorul îşi exprimă acordul, suntem în prezenţa unei încetări a contractului de muncă prin acordul părţilor. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 120, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 213) 2. Este susceptibil de a înceta prin demisie orice fel de contract individual de muncă: pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, cu normă întreagă sau cu timp parţial, cu munca la domiciliu sau prin agent de muncă temporară. (Alexandru

119

Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 212) 3. Este posibilă demisia, ca modalitate de încetare a contractului individual de muncă, indiferent de tipul acestuia: pe durată nedeterminată sau determinată, cu timp integral sau parţial, cu munca la domiciliu. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 295) 4. Este admisibilă demisia, ca modalitate de încetare a contractului individual de muncă, în cazul tuturor tipurilor de contracte de muncă, inclusiv în cazul contractului pe durată determinată. Însă în acest ultim caz nu poate fi exclusă posibilitatea angajării răspunderii salariatului pentru exercitarea abuzivă a dreptului de denunţare unilaterală a contractului, cu observarea termenului şi obiectului contractului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 519) 5. Dreptul angajatului de a-şi da demisia nu e condiţionat de existenţa unui contract individual de muncă pe durată nedeterminată. Angajatul îşi poate da demisia şi atunci când a fost angajat în temeiul unui contract de muncă pe durată determinată, dar va răspunde pentru prejudiciile pe care le cauzează angajatorului, dacă îşi exercită abuziv dreptul la demisie. (Gioni PopaGavrilovici, Cătălin Faghian, Particularităţi şi consecinţe juridice ale termenului de preaviz, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2004, p. 27) 6. De regulă, demisia nu naşte un abuz de drept. Prin excepţie, s-ar putea vorbi despre un abuz în cazul în care salariatul încadrat cu contract de muncă pe durată determinată demisionează intempestiv, chiar dacă respectă termenul de preaviz. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 584, Traian Ştefănescu, Demisia, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 8) 7. Dreptul de a demisiona al salariatului având un contract de muncă pe durată nedeterminată nu este susceptibil de abuz, dacă au fost respectate condiţiile legale, întrucât este un drept pe care legea l-a lăsat la aprecierea exclusivă a titularului. În schimb, ar putea fi calificată drept abuz de drept demisia salariatului încadrat cu contract de muncă pe durată determinată, chiar cu respectarea preavizului, dacă demisia produce efecte negative asupra angajatorului, efecte cunoscute de salariat. Un exemplu de astfel de abuz ar putea constitui situaţia demisiei salariatului încadrat pe o anumită durată ca să reparare un utilaj defect, în condiţiile în care salariatul este singurul specialist din zonă. De asemenea, poate fi calificată abuz de drept demisia individuală a tuturor salariaţilor angajatorului sau demisia coordonată, a unora dintre salariaţi, având în vedere că scopul salariaţilor demisionari este fie prejudicierea angajatorului, fie realizarea unei presiuni asupra acestuia, în vederea acceptării anumitor soluţii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 46) 8. În jurisprudenţa franceză a fost apreciată ca abuzivă demisia făcută în scopul de a dezorganiza activitatea angajatorului, cum ar fi: demisia manechinului în ziua prezentării colecţiei de modă create după dimensiunile acestuia, demisia contabilului care ia cu sine anumite documente, demisia salariatului care se ocupa de operaţiuni de prospectare şi care intră în serviciul concurenţei concomitent cu declanşarea unei ofensive denigratoare împotriva fostului angajator. În orice caz, s-a arătat în jurisprudenţa franceză, simpla demisie în scopul angajării la un angajator concurent nu constituie un abuz de drept, întrucât caracterul abuziv nu se apreciază prin prisma evenimentelor post demisie. (Costel Gîlcă, Abuzul de drept în relaţiile de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 63) 9. Este susceptibil să înceteze prin demisie orice contract de muncă, indiferent de tipul acestuia: pe durată nedeterminată sau determinată, cu normă întreagă sau cu timp parţial, prin agent de muncă temporară cu munca la domiciliu. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 120) 10. Demisia salariatului încadrat prin contract de muncă pe durată determinată poate fi apreciată ca abuzivă, în cazul în care, din împrejurările concrete rezultă intenţia acestuia de a produce prejudicii angajatorului. În această situaţie, salariatul demisionar va răspunde pentru daunele produse, în condiţiile dreptului comun. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 28) 11. Salariatul încadrat cu contract de muncă pe durată determinată poate demisiona numai din motive justificate, exclusive de culpă. În caz contrar, el este susceptibil de a răspunde pentru prejudiciile pe care i le-a pricinuit angajatorului prin demisia lui. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 12) 12. Forma scrisă a demisiei reprezintă o condiţie ad validitatem. Această soluţie este justificată de principiul simetriei, în sensul că, de vreme ce salariatul poate fi concediat numai printr-o decizie scrisă, este firesc ca şi demisia să îmbrace la rândul ei forma scrisă. Prin urmare, demisia tacită este inadmisibilă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 583, Traian Ştefănescu, Demisia, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 8) 13. Cu excepţia situaţiei de refuz al angajatorului de a înregistra demisia, stipulată de art. 79 alin. (2) din Codul muncii, forma scrisă a demisiei, precum şi cerinţa înregistrării ei, reprezintă condiţii ad validitatem. Soluţia este firească, fiind simetrică cu cea stipulată de dispoziţiile art. 74 alin. (2) din Codul muncii privitoare la forma scrisă a deciziei de concediere. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 26)

120

14. Întrucât nu există nici un text legal care să sancţioneze cu nulitatea lipsa formei scrise a demisiei, rezultă că forma scrisă nu este o condiţie de validitate. Aceeaşi concluzie este întărită şi de textul art. 79 alin. (2) care permite salariatului să probeze prin orice mijloc de probă atât demisia cât şi împrejurarea că aceasta a fost comunicată angajatorului. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 213) 15. La fel ca şi în cazul concedierii, forma scrisă a demisiei este o condiţie ad validitatem. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 519) 16. Demisia reprezintă un act formal, legea stipulând necesitatea redactării ei în formă scrisă, ceea ce înseamnă că o demisie tacită este inadmisibilă. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 28) 17. Notificarea la care se referă art. 79 alin. (1) din Codul muncii nu trebuie efectuată prin executorul judecătoresc. Practic, salariatul va prezenta demisia scrisă direct şi personal angajatorului sau o va înregistra la registratura acestuia. De asemenea, sunt incidente, prin analogie şi dispoziţiile art. 268 alin. (3) şi (4) din Codul muncii privitoare la comunicarea deciziei de sancţionare disciplinară. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 583, Traian Ştefănescu, Demisia, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 8) 18. Principiul simetriei reclamă soluţia comunicării demisiei către organul care este apt să încheie contracte de muncă şi, corespunzător, să decidă încetarea acestora. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 120) 19. Nimic nu-l împiedică pe salariat să prezinte în demisie motivele demisiei sale. Însă, chiar dacă procedează astfel, demisia îşi păstrează natura juridică de act unilateral, iar motivele demisiei nu prezintă relevanţă, în sensul că nu produc nici un fel de efecte juridice. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 584) 20. Preavizul operează în virtutea legii, chiar dacă nu a fost menţionat de salariat în demisia sa. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 585) 21. Regula în materie de încetare a contractului individual de muncă din iniţiativa salariatului este încetarea după expirarea unui termen de preaviz, în condiţiile art. 79 din Codul muncii. Prin excepţie, contractul de muncă va înceta la iniţiativa salariatului, pe durata sau la sfârşitul perioadei de probă, printr-o notificare scrisă, fără termen de preaviz, în temeiul art. 31 alin. (41) din Codul muncii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 120) 22. Din coroborarea principiului libertăţii muncii cu principiul de interpretare actul interpretandus este potius ut valeat quam ut pereat, conţinut de art. 978 din Codul civil, se deduce că lipsa oricărei menţiuni cu privire la termenul de preaviz sau menţionarea unui termen de preaviz mai scurt decât cel aplicabil nu atrage nulitatea demisiei. Se va considera în acest caz că încetarea contractului indvidual de muncă se va produce la data expirării termenului de preaviz, pe care salariatul va fi obligat să-l respecte. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 214, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 121) 23. Termenele de preaviz de 15, respectiv 30 de zile calendaristice, au caracter imperativ ca durată maximă, ceea ce înseamnă că părţile pot negocia o durată mai mică. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 586) 24. Având în vedere principiul protecţiei salariatului rezultă că termenele de preaviz pot fi micşorate prin acordul părţilor, însă durata lor nu poate fi mărită, Codul muncii statuând limita maximă a acestora. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 121) 25. În calculul termenului de preaviz nu intră ziua comunicării sale angajatorului. (Traian Ştefănescu, Demisia, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 9-10, Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 586, Gioni Popa-Gavrilovici, Cătălin Faghian, Particularităţi şi consecinţe juridice ale termenului de preaviz, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2004, p. 26) 26. Data de început a termenului de preaviz este data notificării de către salariat a încetării contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 122) 27. Chiar dacă termenul de preaviz curge de la comunicare, nu se ia în calcul şi ziua comunicării, întrucât, pe de o parte termenul este alcătuit din zile calendaristice, iar pe de altă parte, în caz contrar termenul ar deveni mai scurt decât cel legal stipulat. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 520) 28. Existenţa termenului de preaviz nu transformă, la momentul comunicării demisiei, contractul individual de muncă într-un contract pe durată determinată. Prin urmare, temeiul încetării contractului de muncă va fi demisia, iar nu dispoziţiile art. 56 lit. j)

121

din Codul muncii, care reglementează încetarea de drept ca urmare a expirării termenului contractual. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 122) 29. Încetarea contractului individual de muncă prin demisie se produce la data expirării termenului de preaviz, ceea ce înseamnă că anterior acestei date contractul de muncă va putea înceta prin alte modalităţi juridice. Astfel, dacă salariatul comite o abatere gravă înăuntrul termenului de preaviz, contractul de muncă va înceta prin concediere disciplinară dacă angajatorul emite şi comunică salariatului, cu respectarea procedurii prevăzute de lege, decizia de concediere, înainte de expirarea termenului de preaviz. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 214-215, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 122) 30. Contractul individual de muncă poate înceta şi înăuntrul termenului de preaviz prin alte modalităţi decât demisia. Astfel, pe durata termenului de preaviz, angajatul trebuie să respecte programul normal de lucru, în caz contrar putând fi sancţionat disciplinar cu desfacerea contractului individual de muncă. Pe de altă parte, angajatorul şi salariatul pot conveni încetarea contractului individual de muncă prin acordul părţilor în pofida preavizului. (Gioni Popa-Gavrilovici, Cătălin Faghian, Particularităţi şi consecinţe juridice ale termenului de preaviz, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2004, p. 26-27) 31. Nerespectarea de către salariat a termenului de preaviz reprezintă abatere disciplinară, care justifică sancţionarea sa disciplinară, inclusiv prin desfacerea contractului de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 27, Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 586) 32. Angajatorul este îndreptăţit să dispună concedierea disciplinară a salariatului, în cazul în care acesta nu respectă termenul de preaviz, absentând de la serviciu. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 87) 33. Absenţa nemotivată de la locul de muncă a salariatului aflat în perioada de preaviz atrage posibilitatea sancţionării disciplinare a acestuia. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 29) 34. Nu este admisibilă concedierea salariatului pentru fapte anterioare prezentării demisiei de către acesta. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 586) 35. Pe durata preavizului angajatorul poate dispune sancţionarea disciplinară a salariatului, inclusiv concedierea disciplinară, având în vedere că, în conformitate cu dispoziţiile art. 79 alin. (5) din Codul muncii, contractul individual de muncă continuă să îşi producă toate efectele. Nu este însă admisibilă concedierea salariatului pentru motive neimputabile acestuia. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 520) 36. Contractul individual de muncă va înceta prin acordul părţilor, dacă anterior expirării termenului de preaviz angajatorul se declară în favoarea încetării contractului de muncă, iar salariatul este la rândul lui de acord. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 587) 37. Dacă înainte de expirarea termenului de preaviz angajatorul şi salariatul convin încetarea contractului de muncă, cauza încetării va fi acordul părţilor, iar nu demisia. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 295) 38. Angajatorul şi salariatul pot conveni, înainte de expirarea termenului de preaviz, cu privire la încetarea contractului individual de muncă, situaţie în care temeiul încetării nu va fi demisia, ci acordul părţilor. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 521) 39. Chiar dacă salariatul şi-a dat demisia, încetarea contractului de muncă se va face prin acordul părţilor, în cazul în care, anterior expirării termenului de preaviz, angajatorul şi salariatul convin încetarea prin acord a contractului individual de muncă. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 87) 40. Demisia poate fi revocată numai prin acordul părţilor. Acordul poate fi expres, caz în care el trebuie exprimat înainte de expirarea termenului de preaviz. Acordul poate fi însă şi tacit, în sensul că salariatul continuă executarea îndatoririlor sale de serviciu după expirarea termenului de preaviz, iar angajatorul nu se opune la aceasta. (Traian Ştefănescu, Demisia, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 9, Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 584-585) 41. Nu este posibilă retractarea demisiei fără acordul angajatorului. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 27) 42. Demisia nu mai poate fi revocată după ajungerea ei la cunoştinţa angajatorului, decât cu acordul expres sau chiar tacit, dar neechivoc, al angajatorului. Se poate aprecia că a intervenit acordul tacit al părţilor pentru revocarea demisiei în cazul în care după expirarea termenului de preaviz salariatul continuă munca şi nu este împiedicat de angajator. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa

122

Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 215, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 123) 43. Angajatul nu poate reveni asupra demisiei decât cu acordul angajatorului. Dacă după ce a expirat termenul de preaviz, angajatul continuă să vină la lucru, iar angajatorul îi permite aceasta, operează tacita reconducţiune, rămânând în vigoare contractul individual de muncă, dacă nu există probă contrară. (Gioni Popa-Gavrilovici, Cătălin Faghian, Particularităţi şi consecinţe juridice ale termenului de preaviz, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2004, p. 28) 44. Salariatul nu poate revoca demisia, decât cu acordul expres sau tacit al angajatorului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 521) 45. Este posibilă revocarea demisiei numai cu acordul angajatorului, care poate fi atât expres, cât şi tacit, rezultând de pildă din neîmpiedicarea salariatului de a-şi desfăşura în continuarea activitatea după momentul în care acesta şi-a exprimat voinţa în sensul încetării contractului. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 87) 46. Demisia comunicată angajatorului este irevocabilă. Demisia poate fi revocată în mod expres cu acordul angajatorului înaintea expirării termenului de preaviz sau în mod tacit, prin continuarea activităţii după expirarea termenului de preaviz, caz în care suntem în prezenţa unei reînnoiri a contractului de muncă prin tacita reconducţiune. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 28) 47. Este un abuz de drept conduita angajatorului de a nu renunţa la termenul de preaviz în cazul în care în perioada respectivă nu are nevoie de serviciile salariatului. Astfel, în speţă salariatul, care se afla în concediu fără plată în perioada 26 iunie – 31 august, a demisionat în data de 28 iunie. Potrivit art. 79 alin. (6) din Codul muncii, în situaţia în care în perioada de preaviz contractul individual de muncă este suspendat, termenul de preaviz va fi suspendat corespunzător. Prin urmare, deşi până la data încetării concediului fără plată, este suspendat termenul de preaviz, totuşi angajatorul avea posibilitatea reală să renunţe la termenul de preaviz, având în vedere că în perioada respectivă nu avea nevoie de serviciile salariatului în cauză, aflat în concediu fără plată. Angajatorul a săvârşit un abuz de drept, pe de o parte întrucât nu a renunţat la termenul de preaviz, iar pe de altă parte întrucât a refuzat suprapunerea termenului de preaviz peste concediul fără plată. (Alexandru Ţiclea, Un caz de rea-credinţă din partea angajatorului şi o soluţie judecătorească eronată, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 94-95) 48. Fiind stipulat de legiuitor în favoarea angajatorului, acesta poate renunţa la termenul de preaviz. În caz de renunţare la termenul de preaviz nu se poate interpreta că suntem în prezenţa unei încetări prin acordul părţilor a contractului individual de muncă. (Traian Ştefănescu, Demisia, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 9-10) 49. Întrucât termenul de preaviz în cazul demisiei este prevăzut de lege în favoarea angajatorului, acesta poate renunţa la beneficiul lui, ceea ce conduce la încetarea contractului de muncă la data renunţării. Renunţarea angajatorului la dreptul de preaviz nu are semnificaţia unei modificări a temeiului încetării contractului de muncă, temei care rămâne în continuare demisia. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 215, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 122) 50. Renunţarea angajatorului la termenul de preaviz nu conduce la schimbarea temeiului încetării contractului de muncă, în sensul încetării prin acordul părţilor. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 29) 51. În cazul în care angajatorul renunţă la beneficiul termenului de preaviz, contractul de muncă nu va înceta prin demisie, ci prin acordul părţilor. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 39) 52. Salariatul poate solicita instanţei anularea demisiei sale ca act juridic unilateral, în cazul în care consimţământul său a fost viciat prin eroare, dol sau violenţă. (Traian Ştefănescu, Demisia, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 11, Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 589) 53. Salariatul care a demisionat va putea să sesizeze instanţa judecătorească, solicitând anularea demisiei, în cazul în care pretinde că demisia a fost provocată de angajator. Însă, în această situaţie, salariatul va trebui să dovedească, în condiţiile dreptului comun, existenţa unui viciu de consimţământ - eroare, dol sau violenţă. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 35) 54. În temeiul art. 78 alin. (8) din Codul muncii, salariatul poate demisiona fără preaviz şi în cazul încălcării de către angajator a obligaţiilor izvorând din lege sau din contractul colectiv de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 588) 55. Este posibilă încetarea contractului individual de muncă prin demisie, fără preaviz, numai în cazul în care angajatorul nu îşi îndeplineşte acele obligaţii care sunt reciproce şi interdependente cu obligaţia salariatului de a presta muncă, adică este vorba despre obligaţia angajatorului de a plăti salariul şi de a asigura condiţiile de muncă. Dacă, de pildă, angajatorul nu plăteşte indemnizaţia de neconcurenţă, salariatul va fi îndreptăţit să ignore obligaţia sa de neconcurenţă, fiind însă ţinut să acorde termenul

123

de preaviz, înăuntrul căruia îşi va respecta toate celelalte obligaţii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 6/2003, p. 214) 56. Spre deosebire de demisia cu preaviz, care dă expresie principiului libertăţii muncii, demisia fără preaviz are caracter sancţionar, având natura juridică a unei rezilieri a contractului. Salariatul poate demisiona fără preaviz nu numai în cazul încălcării de către angajator a obligaţiilor instituite prin contractul individual de muncă, ci şi a obligaţiilor instituite prin contractul colectiv de muncă sau prin lege. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 30) 57. Suntem în prezenţa unei încălcări a obligaţiei legale de a asigura respectarea dreptului salariatului la demnitate în muncă, cu consecinţa posibilităţii acestuia de a demisiona fără preaviz, în cazul săvârşirii de către angajator a unor fapte precum insulta sau hărţuirea sexuală. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 30) 58. Alături de posibilitatea de a demisiona fără preaviz în cazul încălcării de către angajator a obligaţiilor sale, salariatul îşi păstrează şi dreptul de a sesiza instanţa judecătorească. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 30) 59. Pot exista situaţii în care demisia salariatului poate atrage în sarcina sa obligaţia de a plăti daune interese. O astfel de situaţie va exista atunci când salariatul urmează cursuri de calificare sau în cazul în care personalul artistic are iniţiativa încetării contractului de muncă, nu între stagiuni, ci în timpul acestora. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 175) 60. Cererea de preaviz formulată de salariat poate îmbrăca orice formă, în sensul că se poate face atât verbal, cât şi în scris. Cererea poate conţine şi denunţarea unilaterală a contractului de muncă şi trebuie înregistrată la registratura generală a angajatorului, urmând a fi înştiinţată persoana abilitată cu încheierea contractelor de muncă. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 176) 61. Spre deosebire de oferta de încetare a contractului individual de muncă prin acordul părţilor, demisia nu trebuie aprobată de angajator. (Raluca Dimitriu, Reglementarea demisiei în noul Cod al muncii, în Raporturi de muncă nr. 2/2004, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 27) 62. Nu este posibilă concedierea disciplinară a salariatului al cărui contract individual de muncă a încetat anterior prin demisie. (Curtea de Apel Constanţa, secţia civilă, minori şi familie, litigii de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 183/CM din 29 mai 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 183)

CAPITOLUL 6 - Contractul individual de muncă pe durată determinată Art. 80. [forma şi condiţiile contractului individual de muncă pe durată determinată] (1) Prin derogare de la regula prevăzută la art. 12 alin. (1), angajatorii au posibilitatea de a angaja, în cazurile şi în condiţiile prezentului cod, personal salariat cu contract individual de muncă pe durată determinată. (2) Contractul individual de muncă pe durată determinată se poate încheia numai în formă scrisă, cu precizarea expresă a duratei pentru care se încheie. (3) Contractul individual de muncă pe durată determinată poate fi prelungit şi după expirarea termenului iniţial, cu acordul scris al părţilor, dar numai înăuntrul termenului prevăzut la art. 82 şi de cel mult două ori consecutiv. (4) Între aceleaşi părţi se pot încheia succesiv cel mult 3 contracte individuale de muncă pe durată determinată, dar numai înăuntrul termenului prevăzut la art. 82. (5) Contractele individuale de muncă pe durată determinată, încheiate în termen de 3 luni de la încetarea unui contract de muncă pe durată determinată, sunt considerate contracte succesive. [ 15 adnotări ] 1. Alin. (4) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(4) Între aceleaşi părţi se pot încheia cel mult 3 contracte individuale de muncă pe durată determinată succesive, dar numai înăuntrul termenului prevăzut la art. 82." Forma actuală a alin. (4) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Alin. (5) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(5) Contractele individuale de muncă pe durată determinată încheiate în termen de 3 luni de la încetarea unui contract de muncă pe durată determinată, anterior, sunt considerate contracte succesive. " Forma actuală a alin. (5) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. (Ruxandra Niţoiu) 2. Restricţiile pe care le implică încheierea contractului de muncă pe durată determinată sunt extrem de împovărătoare pentru anumite sectoare de activitate, cum ar fi construcţiile, turismul, agricultura, existând riscul falimentului sau al unor atitudini de eludare a dispoziţiilor legale. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 74)

124

3. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la contractul individual de muncă pe durată determinată transpun în dreptul intern dispoziţiile Directivei 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999 privind acordul cadru CES, UNICE şi CEEP asupra muncii cu durată determinată. Însă o deosebire importantă faţă de dispoziţiile directivei rezultă din faptul că dispoziţiile Codului muncii enumeră cazurile în care este posibilă încheierea unui contract de muncă pe durată determinată. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 13) 4. Regimul încheierii contractelor de muncă pe durată determinată conţinut în Codul muncii este mult mai restrictiv decât cel reglementat în Directiva 1999/70/CE a Consiliului din 28.06.1999 privind acordul cadru CES, UNICE şi CEEP asupra muncii cu durată determinată, fiind extrem de limitate situaţiile în care se poate încheia un astfel de contract, ceea ce afectează mobilitatea forţei de muncă, în condiţiile unei pieţe a muncii prejudiciate de restructarea economică. (Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 149-150) 5. Forma scrisă a contractului individual de muncă pe durată determinată este o cerinţă ad probationem. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 592) 6. Forma scrisă a contractului individual de muncă pe durată determinată este o condiţie de validitate (ad validitatem). Această cerinţă de validitate nu va afecta însă validitatea contractului individual de muncă de tip general. Prin urmare, având în vedere şi dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Codul muncii, în lipsa formei scrise se prezumă că s-a încheiat un contract individual de muncă pe durată nedeterminată, dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate putându-se face prin orice alt mijloc de probă. (Alexandru Ţiclea, Reglementarea contractului individual de muncă pe durată determinată conform proiectului Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2002, p. 21-22, (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 382) 7. Forma scrisă a contractului individual de muncă pe durată determinată este o condiţie ad probationem, iar nu ad validitatem. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 299) 8. Lipsa formei scrise nu atrage nulitatea contractului, ci cel mult nulitatea clauzei privitoare la durata determinată a contractului de muncă. Însă având în vedere că textul art. 16 alin. (2) permite probarea prevederilor contractuale şi a prestaţiilor efectuate prin orice alt mijloc de probă, se pune întrebarea dacă nu cumva prezumţia instituită de acelaşi text nu este totuşi relativă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 271; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 58-59) 9. Forma scrisă a contractului individual de muncă pe durată determinată reprezintă o condiţie ad validitatem. Nerespectarea formei scrise naşte prezumţia absolută că s-a încheiat un contract de muncă pe durată nedeterminată. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 70) 10. Contractul individual de muncă pe durată determinată se încheie în scris ad validitatem. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 111-112) 11. Chiar dacă în contractul individual de muncă pe durată determinată există o clauză referitoare la prelungire acestuia, angajatorul nu va fi ţinut de prelungire, în cazul în care nu mai subzistă motivul care a determinat încheierea contractului pe durată determinată. (Ovidiu Ţinca, Unele caracteristici ale contractului individual de muncă pe durată determinată, în Revista de drept comercial nr. 6/2004, p. 125) 12. Încetarea contractului de muncă pe durată determinată se realizează de plin drept la expirarea termenului pentru care a fost încheiat. În cazul în care salariatul continuă munca, se poate considera că a operat tacita reconducţiune, cu menţinerea caracterului de contract pe durată determinată, dacă activitatea care trebuie prestată îşi va păstra în continuare caracterul temporar sau sezonier. Dacă însă motivul pentru care s-a încheiat un contract pe durată determinată nu îl constituie caracterul temporar sau sezonier al muncii, iar postul devine vacant, de exemplu prin încetarea contractului de muncă al titularului, continuarea muncii după expirarea termenului contractului are semnificaţia încheierii unui nou contract de muncă, însă pe durată nedeterminată. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 71) 13. Dacă la expirarea termenului contractual raporturile de muncă continuă, se poate considera că între părţi s-a încheiat tacit un contract individual de muncă pe durată nedeterminată. Această transformare intervine numai în cazul în care postul respectiv este permanent şi a devenit între timp vacant. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 112) 14. Interdicţia de a încheia succesiv mai mult de trei contracte de muncă pe durată determinată funcţionează chiar dacă cele trei contracte nu depăşesc durata de 24 de luni, stipulată de art. 82 din Codul muncii. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la contractul individual de muncă pe durată determinată, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 24) 15. Interdicţia de a încheia succesiv mai mult de trei contracte de muncă pe durată determinată vizează numai situaţia în care cele trei contracte se referă la acelaşi loc de muncă, în caz contrar neaplicându-se interdicţia. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la contractul individual de muncă pe durată determinată, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 24)

125

Art. 81. [cazurile de încheiere a contractului individual de muncă pe durată determinată] Contractul individual de muncă poate fi încheiat pentru o durată determinată numai în următoarele cazuri: a) înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă, cu excepţia situaţiei în care acel salariat participă la grevă; b) creşterea temporară a activităţii angajatorului; c) desfăşurarea unor activităţi cu caracter sezonier; d) în situaţia în care este încheiat în temeiul unor dispoziţii legale emise cu scopul de a favoriza temporar anumite categorii de persoane fără loc de muncă; d1) angajarea unei persoane care, în termen de 5 ani de la data angajării, îndeplineşte condiţiile de pensionare pentru limită de vârstă; d2) ocuparea unei funcţii eligibile în cadrul organizaţiilor sindicale, patronale sau al organizaţiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului; d3) angajarea pensionarilor care, în condiţiile legii, pot cumula pensia cu salariul; e) în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale ori pentru desfăşurarea unor lucrări, proiecte, programe, în condiţiile stabilite prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional şi/sau la nivel de ramură. [ 34 adnotări ] 1. Lit. d1) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "d1) angajarea unei persoane aflate în căutarea unui loc de muncă, care în termen de 5 ani de la data angajării îndeplineşte condiţiile de pensionare pentru limită de vârstă;" Forma actuală a lit. d1) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Lit. d2) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. Lit. d3) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. Textul iniţial al lit. e) era: " e) în alte cazuri prevăzute expres de legi speciale." Forma actuală a lit. e) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Contractul pe durată determinată încheiat pentru înlocuirea unui salariat în cazul suspendării contractului său de muncă trebuie să menţioneze numele salariatului înlocuit, precum şi locul de muncă ce se va ocupa temporar. (Ovidiu Ţinca, Unele caracteristici ale contractului individual de muncă pe durată determinată, în Revista de drept comercial nr. 6/2004, p. 119) 3. Este incident textul art. 81 lit. a) şi prin urmare este posibilă încheierea unui contract individual de muncă pe durată determinată, şi în cazul în care se procedează la înlocuirea unui salariat cu contract de muncă pe durată nedeterminată, care nu se mai află în unitate, întrucât a demisionat, a decedat, a fost condamnat penal, dar numai dacă postul în cauză urmează să fie desfiinţat cu certitudine. De asemenea, în temeiul aceluiaşi text legal, este admisibilă încheierea unui contract de muncă pe durată determinată pentru perioada până la începerea efectivă a activităţii de către alt salariat, de exemplu, până la mutarea în localitate a acestuia din urmă. Prin urmare, textul art. 81 lit. a) se va aplica prin analogie ori de câte ori un post este liber numai o anumită perioadă de timp. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 592-593) 4. Nu este posibilă încheierea unui contract individual de muncă pe durată determinată pentru a înlocui un salariat aflat în grevă întrucât, în caz contrar, s-ar ajunge la lipsirea de finalitate practică a instituţiei grevei. (Alexandru Ţiclea, Reglementarea contractului individual de muncă pe durată determinată conform proiectului Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2002, p. 20) 5. Dipoziţiile art. 81 lit. a) din Codul muncii nu permit angajarea în cascadă. Cu alte cuvinte, textul admite doar înlocuirea salariatului al cărui contract de muncă este suspendat, nefiind prin urmare admisibilă trecerea altui salariat în locul salariatului absent şi înlocuirea primului cu un alt salariat angajat pe durată determinată. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 593) 6. Din textul art. 81 lit. a) din Codul muncii rezultă că nu este permisă înlocuirea în cascadă, adică suplinirea, nu a salariatului absent, ci a celui care îl înlocuieşte pe salariatul absent, înlocuire admisă de jurisprudenţa franceză. (Ovidiu Ţinca, Unele caracteristici ale contractului individual de muncă pe durată determinată, în Revista de drept comercial nr. 6/2004, p. 119) 7. Creşterea temporară a activităţii angajatorului nu presupune caracterul sezonier al activităţii, acest caz fiind reglementat distinct la lit. c) a art. 81 din Codul muncii, ci se referă la situaţiile în care are loc o creştere a activităţii angajatorului datorită nevoilor pieţei, creştere care poate fi normală sau excepţională. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 593) 8. În ceea ce priveşte cazul creşterii temporare a activităţii angajatorului, se admite că nu trebuie să fim în prezenţa unei nevoi excepţionale, fiind suficientă nevoia temporară, obişnuită. Însă în caz de conflict angajatorul va trebui să dovedească creşterea temporară a activităţii. (Alexandru Ţiclea, Reglementarea contractului individual de muncă pe durată determinată conform proiectului Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2002, p. 20, Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 381, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 304)

126

9. Se apreciază în doctrina occidentală că ipoteza creşterii temporare a activităţii angajatorului se poate regăsi în trei categorii de situaţii, astfel: în cazul apariţiei unor activităţi ocazionale concrete, care nu se identifică cu activitatea durabilă a angajatorului, în cazul unei comenzi excepţionale pentru export, precum şi atunci când apare necesitatea unei lucrări urgente impuse de cerinţe de securitate. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 137-138) 10. În ceea ce priveşte posibilitatea încheierii unui contract de muncă pe durată determinată în vederea realizării unei lucrări determinate, se apreciază că acest caz ar putea fi încadrat la art. 81 lit. b), adică la ipoteza creşterii temporare a activităţii sau la art. 81 lit. c), adică la ipoteza desfăşurării unor activităţi cu caracter sezonier. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 143) 11. Activităţile cu caracter sezonier la care se referă art. 81 lit. c) din Codul muncii privesc perioade care se repetă de la an la an. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 594) 12. Referitor la cazul stipulat la art. 81 lit. c) din Codul muncii, având în vedere dificultăţile legate de stabilirea distincţiei faţă de cazul prevăzut la litera b), Curtea de Casaţie franceză (cass. 12 oct. 1999, nr. 354 P, RIS 11/99 nr. 1352) a precizat că prin muncă cu caracter sezonier trebuie să se înţeleagă acele sarcini normale care se repetă în fiecare an la date mai mult sau mai puţin fixe, faţă de succcesiunea anotimpurilor sau faţă de modul de viaţă colectivă. (Alexandru Ţiclea, Reglementarea contractului individual de muncă pe durată determinată conform proiectului Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2002, p. 20) 13. În ceea ce priveşte activităţile cu caracter sezonier, acestea sunt acele activităţi care nu pot fi prestate decât în anumite perioade ale anului, cum ar fi activităţile desfăşurate în sectorul agricol sau forestier. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 304) 14. Suntem în prezenţa unei munci sezoniere, care justifică încheierea unui contract de muncă pe durată determinată, în cazul activităţilor desfăşurate în sectorul agricol, forestier, în industria zahărului, practic în toate cazurile în care, din considerente climaterice sau ale cadrului natural, activitatea se poate desfăşura numai înăuntrul unei perioade de timp, ce nu depăşeşte şase luni. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 71) 15. Activităţile cu caracter sezonier sunt acele activităţi care se pot presta numai în anumite perioade ale anului, datorită condiţiilor meteorologice sau climaterice, cum ar fi activităţile din sectorul agricol sau forestier. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 138) 16. Cazul stipulat de art. 81 lit. d) din Codul muncii se referă în special la contractele de muncă ce se încheie în anumite localităţi în care au avut loc concedieri colective. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 139) 17. Cazul stipulat de art. 81 lit. d1) din Codul muncii se vădeşte a fi inechitabil, stimulând pensionarea anticipată sau parţial anticipată, în conformitate cu dispoziţiile art. 49-50 din Legea nr. 19/2000. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 73, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 93, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 25) 18. În cazul stipulat de art. 81 lit. d2) din Codul muncii, pe locurile de muncă ale persoanelor care încheie contracte de muncă pe durată determinată pentru ocuparea unei funcţii eligibile în cadrul organizaţiilor sindicale, patronale sau al organizaţiilor neguvernamentale, pe perioada mandatului, se vor putea încheia alte contracte pe durată determinată, în temeiul art. 81 lit. a) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 75, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 94-95, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 25) 19. Cazul reglementat de dispoziţiile art. 81 lit. d2) din Codul muncii nu va conduce la încheierea unui contract de muncă pe durată determinată în ipoteza în care statutele organizaţiilor respective prevăd necesitatea existenţei unui contract de mandat pentru exercitarea funcţiilor eligibile. Prin urmare, vom avea contract de muncă pe durată determinată numai atunci când dispoziţiile statutare reclamă încheierea unui contract de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 58) 20. Textul art. 81 lit. d2) din Codul muncii trebuie interpretat extensiv, pentru a putea fi corelat cu dispoziţiile art. 50 lit. e), art. 50 lit. f), art. 51 lit. e) şi art. 52 din Codul muncii, care reglementează cazuri de suspendare a contractului individual de muncă. Prin urmare, se impune concluzia că se pot încheia contracte individuale de muncă pe durată determinată şi în cazul lipsei titularului, aflat într-una din situaţiile la care se referă textele de lege menţionate, adică: în cazul exercitării unei funcţii în cadrul unei autorităţi executive, legislative sau judecătoreşti, pe toată durata mandatului, în cazul îndeplinirii unei funcţii de conducere salarizate în sindicat, în cazul exercitării unei funcţii elective în cadrul organizaţiilor profesionale constituite la nivel central sau local, pe durata mandatului, în cazul ocupării unei funcţii eligibile în cadrul organizaţiilor sindicale, patronale sau neguvernamentale. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 9596, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 25-26)

127

21. Din coroborarea dispoziţiilor art. 81 lit. d3) din Codul muncii cu dispoziţiile art. 94 alin. (1) lit. c) şi d) din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale rezultă că contractul individual de muncă al pensionarului poate fi încheiat atât pe durată determinată, cât şi pe durată nedeterminată. (Ionel Petrea, Angajarea pensionarilor în sectorul privat şi public, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 22) 22. Exemple de situaţii prevăzute de lege în care se pot încheia contracte de muncă pe durată determinată: situaţia personalului didactic suplinitor care încheie contracte de muncă pe durata unui an şcolar, respectiv până la revenirea titularului postului, situaţia persoanelor angajate la o persoană juridică înfiinţată pentru o perioadă determinată, contractul de îmbarcare a marinarilor, situaţia persoanelor angajate la o asociaţie de proprietari sau la cabinetul unui demnitar etc. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 595) 23. Pentru a fi în prezenţa cazului reglementat de art. 81 lit. e), este nevoie de intervenţia unei legi speciale care să stabilească toate detaliile legate de categoriile de persoane, activităţile ce urmează a fi desfăşurate, durata contractului. (Alexandru Ţiclea, Reglementarea contractului individual de muncă pe durată determinată conform proiectului Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2002, p. 20) 24. Interpretarea raţională a textului art. 81 lit. e) din Codul muncii impune concluzia că sintagma "legi speciale" include şi hotărârile de guvern emise în aplicarea legilor. Prin urmare, reglementarea prin Hotărârea Guvernului nr. 679/2003 privind condiţiile de obţinere a atestatului, procedurile de atestare şi statutul asistentului maternal profesionist, a contractului individual de muncă pe durată determinată, respectiv durata de 3 ani a valabilităţii atestatului profesional, pentru asistentul maternal profesionist, nu încalcă dispoziţiile Codului muncii. (Ana Vasile, Unele consideraţii asupra contractului individual de muncă al asistentului maternal profesionist, în Dreptul nr. 2/2004, p. 105-106) 25. Între cazurile stipulate de art. 81 lit. e) din Codul muncii poate fi menţionat şi cazul contractului individual de muncă având ca obiect exercitarea funcţiei de administrator la o societate comercială, încheiat pe durata mandatului de administrator. (Brânduşa Ştefănescu, Ion Traian Ştefănescu, Corelaţia între răspunderea administratorilor-salariaţi potrivit Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi răspunderea acestora conform Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, în Dreptul nr. 2/2006, p. 72) 26. Ca exemple de alte cazuri prevăzute de legi speciale, în care se pot încheia contracte de muncă pe durată determinată, pot fi menţionate: cazul farmaciştilor rezidenţi care încheie contracte pe durată determinată pe perioada rezidenţiatului, cazul asistenţilor maternali profesionişti, contractul de îmbarcare a marinarilor, cazul salariaţilor angajaţi la persoane juridice înfiinţate pe durată determinată, cazul personalului angajat la cabinetul demnitarului, care încheie contractul pe durata mandatului demnitarului, cazul personalului didactic suplinitor care încheie contracte de muncă pe durata unui an şcolar sau până la revenirea titularului de post, cazul jucătorului profesionist de fotbal. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 139-142) 27. Ar fi fost utilă includerea în rândul situaţiilor expres reglementate de art. 81 din Codul muncii şi cazul contractelor încheiate în domeniul mass media, al culturii sau al sportului profesionist. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 596) 28. Încheierea contractului individual de muncă pe durată determinată în alte situaţii decât cele expres stipulate de art. 81 din Codul muncii atrage nulitatea absolută a clauzei care stabileşte durata determinată şi înlocuirea ei cu dispoziţiile legale care constituie regula în materie şi care stabilesc durata nedeterminată a contractului. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 48) 29. Încheierea contractului de muncă pe durată determinată în alte cazuri decât cele stipulate expres de lege atrage nulitatea acestuia. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 603) 30. Dacă nu se regăseşte în speţă nici unul din cazurile prevăzute de lege în care se poate încheia un contract individual de muncă pe durată determinată, ci dimpotrivă, sunt întrunite condiţiile pentru existenţa unui contract pe durată nedeterminată, simpla menţiune a duratei determinate nu produce efecte, clauza respectivă fiind lovită de nulitate. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 382, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 304-305) 31. În cazul în care nu sunt îndeplinite condiţiile pentru încheierea unui contract individual de muncă pe durată determinată, orice clauză care stabileşte aceasta este lovită de nulitate. Corespunzător, dacă nu se face dovada îndeplinirii condiţiilor legale pentru încheierea unui contract individual de muncă pe durată determinată, se prezumă că suntem în prezenţa unui contract pe durată nedeterminată. (Alexandru Ţiclea, Reglementarea contractului individual de muncă pe durată determinată conform proiectului Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2002, p. 21) 32. Este nulă, deci lipsită de eficienţă juridică, orice clauză prin care s-ar stabili durata nedeterminată a contractului de muncă în cazul în care, potrivit legii, nu se poate încheia pentru situaţia respectivă decât un contract de muncă pe durată determinată. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 71) 33. Încheierea unui contract de muncă pe durată determinată în alte cazuri decât cele expres stipulate de art. 81 din Codul muncii nu atrage nulitatea întregului contract, ci doar nulitatea clauzei privitoare la durata contractului, urmând a produce efecte, din

128

momentul constatării nulităţii, dispoziţiile legale generale care stabilesc durata nedeterminată a contractului individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 58) 34. Dispoziţiile din Codul muncii care limitează posibilitatea încheierii contractelor individuale de muncă pe durată determinată, inclusiv în ceea ce priveşte reînnoirea acestora, nu sunt incidente în cazul în care urmează a se aplica dispoziţii legale speciale. Cu alte cuvinte, dacă legea specială autorizează încheierea contractelor individuale de muncă pe durată determinată, salariaţii nu pot reclama în justiţie nulitatea clauzelor privitoare la durata determinată, invocând dispoziţiile Codului muncii, atâta timp cât ei şi-au dat acordul expres pentru încheierea unor astfel de contracte. De asemenea, angajatorul căruia legea specială îi permite încheierea unor astfel de contracte de muncă pe durată determinată nu poate fi obligat să accepte încheierea unor contracte pe durată nedeterminată. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1332/R din 6 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2007, p. 182)

Art. 82. [durata şi încetarea contractului individual de muncă pe durată determinată] (1) Contractul individual de muncă pe durată determinată nu poate fi încheiat pe o perioadă mai mare de 24 de luni. (2) În cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată este încheiat pentru a înlocui un salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, durata contractului va expira la momentul încetării motivelor ce au determinat suspendarea contractului individual de muncă al salariatului titular. [ 10 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Contractul individual de muncă pe durată determinată nu poate fi încheiat pe o perioadă mai mare de 18 luni." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. În cazul persoanelor juridice înfiinţate pentru o perioadă determinată, durata contractelor de muncă pe durată determinată nu trebuie să se circumscrie duratei maxime stipulate de art. 82 din Codul muncii. Durata acestor contracte va fi aşadar egală cu durata pentru care a fost înfiinţată persoana juridică, chiar dacă această durată depăşeşte termenul maxim stipulat de art. 82 din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 599) 3. Spre deosebire de dispoziţiile Codului muncii, Directiva nr. 1999/70/CE a Consiliului din 28.06.1999 privind acordul cadru CES, UNICE şi CEEP asupra muncii cu durată determinată nu prevede un termen maxim pentru încheierea contractului pe durată determinată, ci leagă încetarea acestuia de existenţa unor condiţii obiective, cum ar fi împlinirea unei date determinate, îndeplinirea unei anumite sarcini, intervenirea unui anumit eveniment. (Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 150) 4. Durata contractului individual de muncă pe durată determinată se poate stabili prin indicarea datei încetării contractului de muncă, prin stabilirea lucrării determinate pentru care se încheie contractul sau prin stabilirea unui termen incert, cum ar fi cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată se încheie pentru a înlocui un salariat aflat în concediu medical. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 47) 5. Durata contractului individual de muncă pe durată determinată poate fi exprimată şi prin menţionarea cauzei sale, adică efectuarea unei lucrări determinate. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 597) 6. Durata contractului de muncă pe durată determinată se poate fixa fie prin precizarea unei date certe la care se va sfârşi, fie prin stabilirea unor împrejurări precise care vor conduce la încetarea contractului. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 70) 7. Durata contractului de muncă pe durată determinată poate fi stabilită prin fixarea unui termen cert, adică prin indicarea unei date certe sau prin fixarea unui termen incert, adică prin indicarea unui eveniment care va pune capăt contractului. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 143) 8. Termenul pentru care se încheie contractul individual de muncă pe durată determinată poate fi stabilit pe zile calendaristice sau prin indicarea unei împrejurări care îi va pune capăt, cum ar fi finalizarea unei lucrări determinate. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 12) 9. Durata contractului individual de muncă încheiat pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat poate fi mai mare decât durata stabilită de art. 82 alin. (1), respectiv până la încetarea cauzei care a condus la suspendare. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 305, Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la contractul individual de muncă pe durată determinată, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 25, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 59, Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la contractul individual de muncă pe durată determinată, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 25)

129

10. Devine incidentă sancţiunea nulităţii în cazul încheierii contractului de muncă pe durată determinată cu depăşirea duratei maxime prevăzute de lege. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 603)

Art. 83. [durata perioadei de probă în cazul contractului individual de muncă pe durată determinată] Salariatul încadrat cu contract individual de muncă pe durată determinată poate fi supus unei perioade de probă, care nu va depăşi: a) 5 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mică de 3 luni; b) 15 zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă cuprinsă între 3 şi 6 luni; c) 30 de zile lucrătoare pentru o durată a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni; d) 45 de zile lucrătoare în cazul salariaţilor încadraţi în funcţii de conducere, pentru o durată a contractului individual de muncă mai mare de 6 luni. [ 1 adnotare ] 1.

Din modalitatea de stabilire a termenelor, se poate observa că numai în cazul contractelor de muncă având durata mai mare de 6 luni, s-a făcut distincţie, sub aspectul duratei perioadei de probă, între funcţiile de conducere şi funcţiile de execuţie. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 600)

Art. 84. [obligativitatea angajării pe durată nedeterminată] (1) La încetarea celui de-al treilea contract individual de muncă pe durată determinată, prevăzut la art. 80 alin. (4), sau la expirarea termenului prevăzut la art. 82 alin. (1), dacă pe postul respectiv va fi angajat un salariat, acesta va fi angajat cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu sunt aplicabile: a) în cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată este încheiat pentru a înlocui temporar un salariat absent, dacă intervine o nouă cauză de suspendare a contractului acestuia; b) în cazul în care un nou contract individual de muncă pe durată determinată este încheiat în vederea executării unor lucrări urgente, cu caracter excepţional; c) în cazul în care încheierea unui nou contract individual de muncă pe durată determinată se impune datorită unor motive obiective prevăzute expres de legi speciale; c1) în cazul în care încheierea unui nou contract individual de muncă pe durată determinată se impune datorită unor motive obiective cuprinse în contractul colectiv de muncă încheiat la nivel naţional şi/sau la nivel de ramură, pentru desfăşurarea unor lucrări, proiecte sau programe; d) în cazul în care contractul individual de muncă pe durată determinată a încetat din iniţiativa salariatului sau din iniţiativa angajatorului, pentru o abatere gravă sau abateri repetate ale salariatului. [ 3 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin (1) era: "(1) La expirarea contractului individual de muncă pe durată determinată, pe locul de muncă respectiv va fi angajat un salariat cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(1) La încetarea celui de al treilea contract individual de muncă pe durată determinată succesiv, prevăzut la art. 80 alin. (4), sau la expirarea termenului prevăzut la art. 82 alin. (1), pe postul respectiv va fi angajat un salariat cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată." Forma actuală a alin. (1) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Textul iniţial al lit. c) era: "c) în cazul în care încheierea unui nou contract individual de muncă pe durată determinată se impune pentru temeiurile prevăzute la art. 81 lit. e);". Forma actuală al lit. c) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. Lit. c1) a fost introdusă de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Enumerarea conţinută de art. 84 alin. (2) din Codul muncii are caracter limitativ. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 59) Sintagma ”motive obiective”, conţinută de art. 84 alin. (2) lit. c1) din Codul muncii, se regăseşte şi în Acordul-cadru privind munca pe durată determinată, încheiat la 18 martie 1999 între organizaţiile interprofesionale cu vocaţie generală (CES, UNICE şi CEEP), pus în aplicare prin Directiva comunitară 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999. Jurisprudenţa CJCE (Hotărârea din 4 iulie 2006, în cauza C-212/04) e explicat această sintagmă ca referindu-se la împrejurări concrete şi specifice unei activităţi determinate, care ar justifica recurgerea la contracte de muncă pe durată determinată succesive. Adică motivele obiective trebuie să se bazeze pe specificul activităţilor şi caracteristicile inerente activităţilor şi să urmărească un scop legitim de politică socială al statului membru. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la contractul individual de muncă pe durată determinată, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 22)

Art. 85. [accesul la angajarea pe durată nedeterminată] (1) Angajatorii sunt obligaţi să informeze salariaţii angajaţi cu contract individual de muncă pe durată determinată despre locurile de muncă vacante sau care vor deveni vacante, corespunzătoare pregătirii lor profesionale, şi să le asigure accesul la aceste locuri de

130

muncă în condiţii egale cu cele ale salariaţilor angajaţi cu contract individual de muncă pe perioadă nedeterminată. Această informare se face printr-un anunţ afişat la sediul angajatorului. (2) O copie a anunţului prevăzut la alin. (1) se transmite de îndată sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor. [ 2 adnotări ] 1. Alin. (2) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) Dispoziţiile art. 85 din Codul muncii sunt armonizate cu dispoziţiile Directivei Consiliului Europei nr. 99/70/CE privind acordul-cadru asupra muncii pe durată determinată, care garantează salariaţilor încadraţi prin contracte de muncă pe durată determinată oportunităţi de a fi încadraţi cu contracte de durată nedeterminată, similare cu ale celorlalţi salariaţi. De asemenea, obligaţia de informare, prin intermediul afişării reprezintă tot o prescripţie a directivei. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 272)

Art. 86. [regimul juridic comun al contractului individual de muncă pe durată determinată] (1) Referitor la condiţiile de angajare şi de muncă, salariaţii cu contract individual de muncă pe durată determinată nu vor fi trataţi mai puţin favorabil decât salariaţii permanenţi comparabili, numai pe motivul duratei contractului individual de muncă, cu excepţia cazurilor în care tratamentul diferit este justificat de motive obiective. (2) În sensul alin. (1), salariatul permanent comparabil reprezintă salariatul al cărui contract individual de muncă este încheiat pe durată nedeterminată şi care desfăşoară aceeaşi activitate sau una similară, în aceeaşi unitate, avându-se în vedere calificarea/aptitudinile profesionale. (3) Atunci când nu există un salariat permanent comparabil în aceeaşi unitate, se au în vedere dispoziţiile din contractul colectiv de muncă aplicabil. în cazul în care nu există un contract colectiv de muncă aplicabil, se au în vedere dispoziţiile legislaţiei în vigoare sau contractul colectiv de muncă la nivel naţional. [ 4 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 86 era: "Cu excepţia dispoziţiilor contrare prevăzute în prezentul cod, dispoziţiile legale, precum şi cele cuprinse în contractele colective de muncă aplicabile salariaţilor cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată se aplică în egală măsură şi salariaţilor cu contract individual de muncă pe durată determinată." Forma actuală a art. 86 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Dispoziţiile art. 86 din Codul muncii sunt în acord cu prevederile clauzelor nr. 4 pct. 1 şi nr. 3 pct. 2 din Acordul-cadru privind munca pe durată determinată, încheiat la 18 martie 1999 între organizaţiile interprofesionale cu vocaţie generală (CES, UNICE şi CEEP), pus în aplicare prin Directiva comunitară 1999/70/CE a Consiliului din 28 iunie 1999. (Ovidiu Ţinca, Comentarii referitoare la contractul individual de muncă pe durată determinată, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2007, p. 20) 3. Contractul de muncă pe durată determinată poate înceta oricând, înainte de expirarea termenului pentru care a fost încheiat, prin aplicarea dispoziţiilor art. 55 lit. a)-c) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 604) 4. Compensarea în bani a concediului de odihnă, în conformitate cu art. 139 alin. (2) şi art. 141 alin. (3) şi (4) din Codul muncii, va fi incidentă şi în privinţa salariaţilor încadraţi cu contracte de muncă pe durată determinată care au încetat prin ajungerea la termen. (Tribunalul Arad, sentinţa civilă nr. 640/2003, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 309)

CAPITOLUL 7 - Munca prin agent de muncă temporară Art. 87. [definiţii legale: muncă, salariat, agent, utilizator] (1) Munca prin agent de muncă temporară, denumită în continuare muncă temporară, este munca prestată de un salariat temporar care, din dispoziţia agentului de muncă temporară, prestează munca în favoarea unui utilizator. (2) Salariatul temporar este persoana încadrată la un angajator agent de muncă temporară, pus la dispoziţie unui utilizator pe durata necesară în vederea îndeplinirii unor anumite sarcini precise şi cu caracter temporar. (3) Agentul de muncă temporară este societatea comercială autorizată de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale, care pune provizoriu la dispoziţie utilizatorului personal calificat şi/sau necalificat pe care îl angajează şi îl salarizează în acest scop. Condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a agentului de muncă temporară se stabilesc prin hotărâre a Guvernului. (4) Utilizatorul este angajatorul căruia agentul de muncă temporară îi pune la dispoziţie un salariat temporar pentru îndeplinirea unor anumite sarcini precise şi cu caracter temporar. [ 4 adnotări ]

131

1. Referitor la alin. (3) a se vedea Hotărârea Guvernului nr. 938/2004 privind condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a agentului de muncă temporară, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 589 din 1 iulie 2004. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Condiţiile de înfiinţare şi funcţionare, precum şi procedura de autorizare a agentului de muncă temporară sunt stabilite prin Hotărârea Guvernului nr. 938/2004 ale cărei dispoziţii sunt armonizate cu dispoziţiile Convenţiei Internaţionale a Muncii nr. 181(1997) privind agenţiile private de ocupare a forţei de muncă. (Dan Ţop, Consideraţii teoretice privind înfiinţarea, autorizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale care urmează să îşi desfăşoare activitatea ca agent de muncă temporară, în Revista de drept comercial nr. 2/2006, p. 19) 3. Nu se naşte nici un raport juridic contractual între prestatorul muncii, adică salariatul agentului de muncă temporară, şi utilizator, adică beneficiarul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 608) Deşi între salariat şi utilizator nu se stabilesc raporturi contractuale, totuşi între aceştia se stabilesc raporturi cvasicontractuale, având în vedere că se nasc anumite relaţii de subordonare a salariatului faţă de utilizator. (Giorgiu Coman, Laura Georgescu, Contractul de punere la dispoziţie, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 50)

Art. 88. [definiţia legală a misiunii de muncă temporară] Un utilizator poate apela la agenţi de muncă temporară doar pentru executarea unei sarcini precise şi cu caracter temporar, denumită misiune de muncă temporară, şi numai în următoarele cazuri: a) pentru înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat, pe durata suspendării; b) pentru prestarea unor activităţi cu caracter sezonier; c) pentru prestarea unor activităţi specializate ori ocazionale. [ 3 adnotări ] 1. Pot fi exemplificate ca activităţi specializate ori ocazionale, astfel cum prevede art. 88 pct. c) din Codul muncii: spectacole, acţiuni culturale, activităţi din domeniul audiovizualului, cinematografie, învăţământ, activităţi de anchetă şi sondaje, reparaţii. (Alexandru Ţiclea, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 33) 2. Având în vedere că nu există nici o prohibiţie în Codul muncii privitoare la încheierea mai multor contracte de punere la dispoziţie succesive pentru acelaşi post, rezultă că angajatorul va putea să recurgă la salariaţi temporari pentru activităţi specializate, realizând în acest fel satisfacerea unei activităţi cu caracter permanent. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 531) Întrucât dispoziţiile art. 88 din Codul muncii sunt imperative, rezultă că nu este posibilă recurgerea la agenţi de muncă temporară în alte situaţii decât cele expres precizate. Sancţiunea care intervine în cazul nerespectării acestor dispoziţii este nulitatea ambelor contracte: atât a contractului de muncă temporară, cât şi a contractului de punere la dispoziţie. Fiind în prezenţa unor contracte cu executare succesivă, nulitatea va produce efecte pentru viitor (ex nunc). (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 274; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 73)

Art. 89. [durata misiunii de muncă temporară] (1) Misiunea de muncă temporară se stabileşte pentru un termen care nu poate fi mai mare de 12 luni. (2) Durata misiunii de muncă temporară poate fi prelungită o singură dată pentru o perioadă care, adăugată la durata iniţială a misiunii, nu poate conduce la depăşirea unei perioade de 18 luni. (3) Condiţiile în care durata unei misiuni de muncă temporară poate fi prelungită sunt prevăzute în contractul de muncă temporară sau pot face obiectul unui act adiţional la acest contract. [ 5 adnotări ] 1. Forma scrisă a contractului de punere la dispoziţie nu este stipulată ad validitatem. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 73) 2. Durata contractului individual de muncă încheiat între agentul de muncă temporară şi salariatul său poate fi prelungită peste durata de 12 luni, până la durata maximă pentru care se poate încheia contractul de muncă pe durată determinată. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 606) 3. Dispoziţiile art. 89 alin. (2) din Codul muncii, care stabilesc o durată maximă a misiunii de muncă temporară de 18 luni, nu au fost corelate cu dispoziţiile art. 82 alin. (1) din Codul muncii, care, după modificarea prin OUG nr. 65/2005, au stabilit perioada de 24 luni, ca durată maximă a contractului individual de muncă pe durată determinată. (Giorgiu Coman, Laura Georgescu, Contractul de punere la dispoziţie, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 56)

132

4. În cazul în care misiunea de muncă temporară vizează înlocuirea unui salariat al cărui contract individual de muncă este suspendat sau îndeplinirea unor activităţi specializate sau ocazionale, durata misiunii poate fi incertă. (Giorgiu Coman, Laura Georgescu, Contractul de punere la dispoziţie, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 56) 5.Nimic nu împiedică părţile contractului de punere la dispoziţie să utilizeze acelaşi salariat pentru o perioadă mai mare de 18 luni, chiar permanent, însă în baza unor contracte de punere la dispoziţie distincte, practic succesive. (Giorgiu Coman, Laura Georgescu, Contractul de punere la dispoziţie, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 56)

Art. 90. [contractul de punere la dispoziţie] (1) Agentul de muncă temporară pune la dispoziţie utilizatorului un salariat angajat prin contract de muncă temporară, în baza unui contract de punere la dispoziţie încheiat în formă scrisă. (2) Contractul de punere la dispoziţie trebuie să cuprindă: a) motivul pentru care este necesară utilizarea unui salariat temporar; b) termenul misiunii şi, dacă este cazul, posibilitatea modificării termenului misiunii; c) caracteristicile specifice postului, în special calificarea necesară, locul executării misiunii şi programul de lucru; d) condiţiile concrete de muncă; e) echipamentele individuale de protecţie şi de muncă pe care salariatul temporar trebuie să le utilizeze; f) orice alte servicii şi facilităţi în favoarea salariatului temporar; g) valoarea contractului de care beneficiază agentul de muncă temporară, precum şi remuneraţia la care are dreptul salariatul. (3) Orice clauză prin care se interzice angajarea de către utilizator a salariatului temporar după îndeplinirea misiunii este nulă. [ 15 adnotări ] 1. Contractul de punere la dispoziţie încheiat între agentul de muncă temporară şi utilizator are natura juridică a unui contract comercial de prestări servicii. Obligaţia agentului de muncă temporară, în absenţa unei dispoziţii contractuale contrare, este o obligaţie de diligenţă. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 49, Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 607, Dan Ţop, Consideraţii teoretice privind înfiinţarea, autorizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale care urmează să îşi desfăşoare activitatea ca agent de muncă temporară, în Revista de drept comercial nr. 2/2006, p. 26) 2. Din perspectiva naturii juridice, contractul de punere la dispoziţie este un contract comercial de prestări servicii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 530-531, Giorgiu Coman, Laura Georgescu, Contractul de punere la dispoziţie, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 50) 3. Pentru agentul de muncă temporară, contractul de punere la dispoziţie reprezintă o faptă de comerţ, încadrându-se în dispoziţiile art. 3 pct. 7 din Codul comercial, potrivit căruia sunt fapte de comerţ şi "întreprinderile de comisioane, agenţii şi oficii de afaceri". (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 319) 4. Contractul de punere la dispoziţie reprezintă o promisiune a faptei altuia. Prin urmare, agentului de muncă temporară îi incumbă o obligaţie de diligenţă. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 319) 5. Caracterele juridice ale contractului de punere la dispoziţie sunt următoarele: contract cu titlu oneros, comutativ, consensual, sinalagmatic şi cu executare succesivă. (Giorgiu Coman, Laura Georgescu, Contractul de punere la dispoziţie, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 50) 6. Sunt părţi în contractul de punere la dispoziţie numai agentul de muncă temporară şi utilizatorul, salariatul fiind aşadar o persoană străină de contract. (Alexandru Ambrozie, Ştefan Naubauer, Organizarea muncii prin agent de muncă temporară conform noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 95) 7. Contractul de punere la dispoziţie dintre agentul de muncă temporară şi utilizator se încheie în scris ad probationem. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 607, Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 530-531, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 320, Giorgiu Coman, Laura Georgescu, Contractul de punere la dispoziţie, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 50) 8. Forma scrisă a contractului de punere la dispoziţie nu este o condiţie de validitate. Un prim argument în sprijinul acestei soluţii îl constituie lipsa unei prevederi exprese în acest sens. În al doilea rând, dacă textul art. 16 alin. (2) din Codul muncii permite utilizarea oricărui mijloc de probă pentru dovedirea conţinutului contractului de muncă, cu atât mai mult aceeaşi soluţie se impune pentru un contract comercial, cum este contractul de punere la dispoziţie. Prin urmare, nu numai că forma scrisă nu este o cerinţă ad validitatem pentru contractul de punere la dispoziţie, dar este îndoielnică chiar şi calificarea acestei cerinţe ca una ad probationem. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 275-276)

133

9. Forma scrisă prevăzută de art. 90 alin. (1) din Codul muncii pentru contractul de punere la dispoziţie este cerută ad validitatem, având în vedere că numai forma scrisă permite cunoaşterea clauzelor sale şi verificarea întrunirii condiţiilor speciale pentru încheierea unui astfel de contract. (Alexandru Ambrozie, Ştefan Naubauer, Organizarea muncii prin agent de muncă temporară conform noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 95) 10. Forma scrisă a contractului de punere la dispoziţie încheiat între agentul de muncă temporară şi utilizator este o condiţie ad validitatem. Având în vedere principiul accesorium sequitur principalem, precum şi dispoziţiile exprese ale art. 93 alin. (1) din Codul muncii, rezultă că şi contractul de muncă temporară va îmbrăca forma scrisă ad validitatem. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 75) 11. Forma scrisă a contractului de punere la dispoziţie este prevăzută de lege ad validitatem. (Vlad Barbu, Dreptul muncii, Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 115-116) 12. Întrucât contractul de punere la dispoziţie este un contract sinalagmatic, vor fi incidente efectele specifice acestui tip de contract. Astfel, utilizatorul poate solicita rezilierea contractului dacă salariatul temporar se dovedeşte necorespunzător cerinţelor postului în cauză, în urma perioadei de probă. (Giorgiu Coman, Laura Georgescu, Contractul de punere la dispoziţie, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 65) 13. Contractul de punere la dispoziţie se încheie pe durată determinată. Părţile - agentul de muncă temporară şi utilizatorul - pot însă încheia şi un contract cadru, pe durată nedeterminată, prin care utilizatorul se obligă să plătească periodic o sumă de bani, în schimbul obligaţiei agentului de muncă temporară de a angaja şi a pune la dispoziţia utilizatorului, la fiecare solicitare a acestuia, salariaţi temporari, în condiţiile care se stabilesc pentru fiecare caz în parte. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 274) 14. Având în vedere prevederile pe care trebuie să le cuprindă un contract de punere la dispoziţie, astfel cum sunt reglementate de art. 90 din Codul muncii, inclusiv individualizarea activităţii, rezultă că nu este posibilă încheierea unui astfel de contract cu caracter general sau pentru mai mulţi salariaţi. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 531) 15. Este valabilă clauza din cuprinsul contractului de punere la dispoziţie prin care se interzice utilizatorului angajarea salariatului temporar până la momentul îndeplinirii misiunii pentru care a fost încheiat contractul de punere la dispoziţie. În caz contrar, utilizatorul ar avea posibilitatea de a refuza abuziv salariatul pus la dispoziţie, încadrându-l ulterior în mod direct, fără implicarea agentului de muncă temporară. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 319)

Art. 91. [egalitatea de tratament] (1) Salariaţii temporari au acces la toate serviciile şi facilităţile acordate de utilizator, în aceleaşi condiţii ca şi ceilalţi salariaţi ai acestuia. (2) Utilizatorul este obligat să asigure salariatului temporar dotarea cu echipamente individuale de protecţie şi de muncă, cu excepţia situaţiei în care prin contractul de punere la dispoziţie dotarea este în sarcina agentului de muncă temporară. [ 1 adnotare ] 1. În situaţia în care, potrivit clauzelor contractului încheiat între utilizator şi agentul de muncă temporară, acesta din urmă are obligaţia de a asigura dotarea salariatului cu echipamente de protecţie şi muncă, iar agentul de muncă temporară nu îşi îndeplineşte obligaţia, utilizatorul are la îndemână mai multe posibilităţi de acţiune. Astfel, în primul rând el poate, invocând excepţia de neexecutare a contractului, să refuze primirea la muncă a salariatului temporar. În al doilea rând, utillizatorul poate cere rezilierea contractului de punere la dispoziţie, cu daune-interese. În al treilea rând, utilizatorul poate să procure el însuşi echipamentele de protecţie şi muncă, pe cheltuiala sa, urmând a pretinde diminuarea preţului stipulat în contractul de punere la dispoziţie. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 326327)

Art. 92. [cauză prohibită pentru angajarea salariatului temporar] Utilizatorul nu poate beneficia de serviciile salariatului temporar dacă urmăreşte să înlocuiască astfel un salariat al său al cărui contract de muncă este suspendat ca urmare a participării la grevă. [ 1 adnotare ] 1.

Cazurile în care utilizatorul poate recurge la serviciile unui salariat temporar sunt limitativ prevăzite de art. 88 din Codul muncii. Întocmai ca şi în cazul contractului individual de muncă pe durată determinată, legiuitorul a simţit nevoia să interzică expres utilizarea salariatului temporar pentru înlocuirea unui salariat aflat în grevă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 606-607)

Art. 93. [contractul de muncă temporară] (1) Contractul de muncă temporară este un contract de muncă ce se încheie în scris între agentul de muncă temporară şi salariatul temporar, de regulă, pe durata unei misiuni.

134

(2) În contractul de muncă temporară se precizează, în afara elementelor prevăzute la art. 17 şi la art. 18 alin. (1), condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea, durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului, precum şi modalităţile de remunerare a salariatului temporar. [ 6 adnotări ] 1. Din punctul de vedere al naturii juridice, contractul prin agent de muncă temporară reprezintă o varietate a contractului individual de muncă, având ca specific o durată determinate şi o stipulaţie pentru altul. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 76) 2. Forma scrisă a contractului individual de muncă încheiat între agentul de muncă temporară şi salariatul său este impusă de lege ad probationem. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 606, Dan Ţop, Consideraţii teoretice privind înfiinţarea, autorizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale care urmează să îşi desfăşoare activitatea ca agent de muncă temporară, în Revista de drept comercial nr. 2/2006, p. 25) 3. Lipsa formei scrise nu atrage nulitatea contractului de muncă temporară. Două argumente pot fi invocate în acest sens. Astfel, în primul rând nu se prevede expres că forma scrisă este o cerinţă de validitate, şi nici sancţiunea nerespectării ei. În al doilea rând, coroborând dispoziţiile art. 98 din Codul muncii cu dispoziţiile art. 16 alin. (2) din acelaşi cod, deducem că forma scrisă este o obligaţie a angajatorului. În aceste condiţii, dacă lipsa formei scrise ar atrage nulitatea, ar fi sancţionat şi salariatul care nu va putea beneficia pentru viitor de statutul de salariat, deşi raţiunea legii a fost tocmai protecţia lui. Totuşi, aplicarea în speţă a art. 16 alin. (2) nu este integrală, în sensul că în lipsa formei scrise nu va opera prezumţia duratei nedeterminate a contractului, întrucât durata nederminată ar fi contrară esenţei acestui contract; în schimb va fi pe deplin aplicabilă teza a doua a textului, în sensul că părţile vor putea face dovada prevederilor contractuale şi a prestaţiilor executate prin orice mijloc de probă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 277; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 74) 4. Întrucât nu există o reglementare expresă privind caracterul ad validitatem al formei scrise, rezultă că cerinţa stipulată de art. 93 din Codul muncii vizează, în realitate, caracterul ad probationem. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 527, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 322) 5. Forma scrisă prevăzută de art. 93 alin. (1)din Codul muncii pentru contractul de muncă temporară este cerută ad validitatem. În cazul în care contractul de muncă temporară nu se încheie în scris se prezumă, în temeiul art. 16 alin. (2) din Codul muncii, că a fost încheiat pe durată nedeterminată. (Alexandru Ambrozie, Ştefan Naubauer, Organizarea muncii prin agent de muncă temporară conform noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 95-96) 6. Elementele suplimentare menţionate la art. 93 alin. (2) din Codul muncii, privitoare la condiţiile în care urmează să se desfăşoare misiunea, durata misiunii, identitatea şi sediul utilizatorului, precum şi modalităţile de remunerare a salariatului temporar, sunt de esenţa contractului de muncă temporară, lipsa acordului părţilor cu privire la acestea atrăgând nulitatea contractului. Nulitatea este totală, iar nu parţială, întrucât contractul este lipsit de cauză şi/sau de obiect. Totuşi, dacă lipsa acordului părţilor priveşte doar modalităţile de remunerare a salariatului temporar, se poate considera că sunt aplicabile dispoziţiile art. 95 privind remunerarea, deci contractul nu va fi nul. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 276)

Art. 94. [contractul de muncă temporară multi-misiune] (1) Contractul de muncă temporară se poate încheia şi pentru mai multe misiuni, cu respectarea termenului prevăzut la art. 89 alin. (2). (2) Între două misiuni salariatul temporar se află la dispoziţia agentului de muncă temporară şi beneficiază de un salariu plătit de agent, care nu poate fi mai mic decât salariul minim brut pe ţară. (3) Pentru fiecare nouă misiune, între părţi se încheie un act adiţional la contractul de muncă temporară, în care vor fi precizate toate elementele prevăzute la art. 93 alin. (2). (4) Contractul de muncă temporară încetează la terminarea ultimei misiuni pentru care a fost încheiat. [ 1 adnotare ] 1. Salariatul temporar este îndreptăţit să refuze executarea unei misiuni care nu face obiectul contractului de muncă temporară sau al unui act adiţional la acesta. De asemenea, el este îndreptăţit să refuze prelungirea misiunii iniţiale, în absenţa unei clauze contractuale. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 324)

Art. 95. [plata salariului salariatului temporar] (1) Pe toată durata misiunii salariatul temporar beneficiază de salariul plătit de agentul de muncă temporară. (2) Salariul primit de salariatul temporar pentru fiecare misiune nu poate fi inferior celui pe care îl primeşte salariatul utilizatorului, care prestează aceeaşi muncă sau una similară cu cea a salariatului temporar.

135

(3) În măsura în care utilizatorul nu are angajat un astfel de salariat, salariul primit de salariatul temporar va fi stabilit luându-se în considerare salariul unei persoane angajate cu contract individual de muncă şi care prestează aceeaşi muncă sau una similară, astfel cum este stabilit prin contractul colectiv de muncă aplicabil utilizatorului. (4) Agentul de muncă temporară este cel care reţine şi virează toate contribuţiile şi impozitele datorate de salariatul temporar către bugetele statului şi plăteşte pentru acesta toate contribuţiile datorate în condiţiile legii. (5) În cazul în care în termen de 15 zile calendaristice de la data la care obligaţiile privind plata salariului şi cele privind contribuţiile şi impozitele au devenit scadente şi exigibile, iar agentul de muncă temporară nu le execută, ele vor fi plătite de utilizator, în baza solicitării salariatului temporar. (6) Utilizatorul care a plătit sumele datorate potrivit alin. (5) se subrogă, pentru sumele plătite, în drepturile salariatului temporar împotriva agentului de muncă temporară. [ 1 adnotare ] 1. Art. 95 alin. (5) şi (6) din Codul muncii reglementează un caz de acţiune directă asemănător celui stipulat în art. 1488 din Codul civil referitor la acţiunea directă a lucrătorilor utilizaţi de antreprenorul unei construcţii împotriva beneficiarului acesteia. Însă există o deosebire esenţială între cele două situaţii. Astfel, dacă potrivit Codului civil lucrătorii pot reclama plata de la comitent numai în cazul în care acesta ar fi dator antreprenorului, salariaţii pot cere plata de la utilizator indiferent dacă acesta şi-a plătit sau nu datoriile faţă de agentul de muncă temporară. Singura condiţie care se cere a fi îndeplinită este ca agentul de muncă temporară să nu-şi fi achitat datoriile faţă de salariat. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 278; Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 75)

Art. 96. [perioada de probă pentru salariatul temporar] Prin contractul de muncă temporară se poate stabili o perioadă de probă pentru realizarea misiunii, a cărei durată este fixată în funcţie de solicitarea utilizatorului, dar care nu poate fi mai mare de: a) două zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mică sau egală cu o lună; b) 3 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă cuprinsă între o lună şi două luni; c) 5 zile lucrătoare, în cazul în care contractul de muncă temporară este încheiat pentru o perioadă mai mare de două luni. [ 1 adnotare ] 1. Corelând dispoziţiile art. 96 din Codul muncii cu dispoziţiile art. 94 alin. (1) din acelaşi cod rezultă că perioada de probă va fi inclusă fie în contractul de muncă temporară, dacă acesta se încheie pentru o singură misiune, fie în actul adiţional la contractul de muncă, în cazul în care urmează a se derula şi alte misiuni. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 527)

Art. 97. [protecţia salariatului temporar] (1) Pe parcursul misiunii utilizatorul răspunde pentru asigurarea condiţiilor de muncă pentru salariatul temporar, în conformitate cu legislaţia în vigoare. (2) Utilizatorul va notifica de îndată agentului de muncă temporară orice accident de muncă sau îmbolnăvire profesională de care a luat cunoştinţă şi a cărei victimă a fost un salariat temporar pus la dispoziţie de agentul de muncă temporară. [ 1 adnotare ] 1. Chiar dacă agentul de muncă temporară îşi asumase obligaţia de a asigura dotarea salariatului cu echipamente de protecţie şi muncă, totuşi utilizatorul rămâne responsabil, având în vedere că salariatul îşi desfăşoară activitatea într-un sediul al său. Utilizatorul confruntat cu neexecutarea de către agentul de muncă temporară a obligaţiei asumate, are la îndemînă două posibilităţi. Astfel, în primul rând, el poate să interzică salariatului accesul în spaţiul de lucru şi să invoce faţă de angajatorul temporar excepţia de neexecutare sau să ceară chiar rezilierea contractului cu daune-interese. În al doilea rând, angajatorul poate să pună el la dispoziţia salariatului echipamentele de protecţie şi muncă, cu diminuarea preţului cuvenit angajatorului temporar. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 326-327)

Art. 98. [continuarea muncii salariatului temporar] (1) La încetarea misiunii salariatul temporar poate încheia cu utilizatorul un contract individual de muncă. (2) În cazul în care utilizatorul angajează, după o misiune, un salariat temporar, durata misiunii efectuate se ia în calcul la stabilirea drepturilor salariale, precum şi a celorlalte drepturi prevăzute de legislaţia muncii. (3) Dacă utilizatorul continuă să beneficieze de munca salariatului temporar fără a încheia cu acesta un contract individual de muncă sau fără a prelungi contractul de punere la dispoziţie, se consideră că între acel salariat temporar şi utilizator a intervenit un contract individual de muncă pe durată nedeterminată. [ 2 adnotări ]

136

1. În ipoteza în care contractul de muncă temporară are ca obiect mai multe misiuni în beneficiul aceluiaşi utilizator, salariatul şi utilizatorul se vor putea prevala de dispoziţiile art. 98 alin. (1) din Codul muncii, deci vor putea încheia un contract individual de muncă, dar numai după îndeplinirea ultimei misiuni. Nimic nu-i împiedică însă să procedeze, până atunci, la încheierea unui contract individual de muncă având un alt obiect decât activităţile care fac obiectul misiunilor. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 328) 2. Prezumţia instituită de art. 98 alin. (3) din Codul muncii este o prezumţie legală absolută. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 28)

Art. 99. [concedierea salariatului temporar] Agentul de muncă temporară care concediază salariatul temporar înainte de termenul prevăzut în contractul de muncă temporară, pentru alte motive decât cele disciplinare, are obligaţia de a respecta reglementările legale privind încetarea contractului individual de muncă pentru motive care nu ţin de persoana salariatului. [ 1 adnotare ] 1. Deşi din formularea conţinută de art. 99 din Codul muncii s-ar putea înţelege că în cazul concedierii disciplinare agentul de muncă temporară nu trebuie să respecte dispoziţiile legale, în realitate trebuie observate toate regulile privitoare la cercetarea disciplinară prealabilă şi termenele pentru luarea măsurii. Tocmai pentru înlăturarea oricăror echivocuri ar fi utilă completarea art. 99 prin stipularea expresă a obligativităţii parcurgerii procedurii cercetării disciplinare prealabile. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 529)

Art. 100. [egalitatea de tratament a salariaţilor temporari] Cu excepţia dispoziţiilor speciale contrare, prevăzute în prezentul capitol, dispoziţiile legale şi prevederile contractelor colective de muncă aplicabile salariaţilor angajaţi cu contract individual de muncă pe durată nedeterminată la utilizator se aplică în egală măsură şi salariaţilor temporari pe durata misiunii la acesta. [ 1 adnotare ] 1. Deşi între salariat şi utilizator nu există relaţii contractuale, totuşi, datorită existenţei unui ansamblu de drepturi şi obligaţii între aceştia, între care se numără şi obligaţia utilizatorului de a asigura salariatului temporar aplicarea dispoziţiilor legale şi a prevederilor contractelor colective de muncă, se susţine că între utilizator şi salariatul temporar există relaţii cvasi-contractuale. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 529)

CAPITOLUL 8 - Contractul individual de muncă cu timp parţial Art. 101. [noţiunea de salariat cu fracţiune de normă] Salariatul cu fracţiune de normă este salariatul al cărui număr de ore normale de lucru, calculate săptămânal sau ca medie lunară, este inferior numărului de ore normale de lucru al unui salariat cu normă întreagă comparabil. [ 13 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 101 era: "(1) Angajatorul poate încadra salariaţi cu program de lucru corespunzător unei fracţiuni de normă de cel puţin două ore pe zi, prin contracte individuale de muncă pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, denumite contracte individuale de muncă cu timp parţial. (2) Contractul individual de muncă cu timp parţial se încheie numai în formă scrisă. (3) Durata săptămânală de lucru a unui salariat angajat cu contract individual de muncă cu timp parţial este inferioară celei a unui salariat cu normă întreagă comparabil, fără a putea fi mai mică de 10 ore. (4) Salariatul comparabil este salariatul cu normă întreagă al aceluiaşi angajator, care prestează aceeaşi activitate sau una similară cu cea a salariatului angajat cu contract individual de muncă cu timp parţial. Atunci când nu există un salariat comparabil se au în vedere dispoziţiile din contractul colectiv de muncă aplicabil acelui angajator sau dispoziţiile legislaţiei în vigoare." Forma actuală a art. 101 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Normele internaţionale de referinţă în ceea ce priveşte contractul de muncă cu timp parţial sunt Directiva 97/81/CE a Consiliului din 15 decembrie 1997 privind Acordul-cadru asupra muncii cu timp parţial încheiat între Uniunea Confederaţiilor din Industrie şi a Angajatorilor din Europa (UNICE), Confederaţia Europeană a Sindicatelor (CES) şi Centrul European al Întreprinderilor cu Participare Publică (CEEP), Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 175/1994 şi Recomandarea nr. 182/21994 referitoare la munca cu timp parţial. (Monica Gheorghe, Contractul individual de muncă cu timp parţial în noua sa reglementare, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 74) 3. Dispoziţiile art. 101 din Codul muncii, instituind limita maximă de o lună calendaristică pentru calculul orelor lucrate de un salariat cu timp parţial sunt concordante cu dispoziţiile Directivei 97/81/CE privind Acordul-cadru asupra muncii cu timp parţial

137

încheiat între Uniunea Confederaţiilor din Industrie şi a Angajatorilor din Europa (UNICE), Confederaţia Europeană a Sindicatelor (CES) şi Centrul European al Întreprinderilor cu Participare Publică (CEEP), întrucât limita maximă de calcul a timpului de lucru, instituită de acest acord este de un an. (Aurelian Gabriel Uluitu, Aspecte noi privind contractul individual de muncă cu timp parţial, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 71) 4. Ca urmare a modificărilor aduse Codului muncii prin OUG nr. 55/2006 a fost înlăturată limitarea de minimum 2 ore/zilnic sau 10 ore pe săptămână, care greva contractul individual de muncă cu timp parţial. Prin urmare, în prezent contractul de muncă cu timp parţial poate fi încheiat pentru orice durată zilnică, care este inferioară duratei normale. (Dan Ţop, Reglementarea contractului de muncă cu timp parţial în lumina noilor modificări ale Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 106, Andrei Popescu, Tendinţe noi în abordările Organizaţiei Internaţionale a Muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 13, Aurelian Gabriel Uluitu, Aspecte noi privind contractul individual de muncă cu timp parţial, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 72, Monica Gheorghe, Contractul individual de muncă cu timp parţial în noua sa reglementare, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 76) 5. Contractul de muncă cu timp parţial nu se poate încheia pentru o durată de timp mai mică de o oră pe lună, având în vedere că, pe de o parte luna este unitatea de timp la care se raportează obligaţia de plată a salariului şi a contribuţiilor legale, iar pe de altă parte că şi ora este criteriul de referinţă pentru multe dispoziţii legale care se referă la timpul de muncă. (Mara Ioan, Luca Iamandi, Contractul individual de muncă cu timp parţial, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 81) 6. Contractul individual de muncă cu timp parţial se poate încheia atât pe durată determinată, cât şi pe durată nedeterminată. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 615) 7. Legea nu limitează situaţiie în care se pot încheia contracte de muncă cu timp parţial. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 279) 8. Pentru angajaţii cu fracţiune de normă, limita maximă a duratei normale a timpului de muncă este de şapte ore pe zi şi treizecişicinci de ore pe săptămână. Dacă, potrivit contractului, angajatul trebuie să presteze opt ore în cel puţin una din zilele săptămânii, nu mai suntem în prezenţa unui contract de muncă cu timp parţial. În cazul minorilor angajaţi cu fracţiune de normă, limita maximă a duratei normale a timpului de muncă este de cinci ore pe zi şi douăzecişicinci de ore pe săptămână. (Marius Alexe, Codul muncii - durata timpului de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 24-25) 9. În ceea ce priveşte regimul juridic al veniturilor obţinute din contractele civile de locaţiuni, se pot observa câteva aspecte. Astfel, în primul rând, nu se datorează plata contribuţiei de asigurări sociale prevăzute de Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale. În al doilea rând, nu se datorează contribuţia pentru asigurările sociale de sănătate, prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 150/2002 privind organizarea şi funcţionarea sistemului de asigurări sociale de sănătate. Numai prin excepţie, dacă persoanele în cauză nu realizează nici venituri din salarii, nici venituri din profesii liberale, nici venituri din activităţi independente salariate şi nici din agricultură sau silvicultură, şi nu obţin nici indemnizaţii de şomaj sau alocaţii de sprijin, atunci sunt obligate să plătească contribuţia pentru asigurări sociale de sănătate din veniturile obţinute din contractele de locaţiune, contribuţie plătibilă anual în baza comunicării efectuate de persoanele în cauză către casa de asigurări, privind obţinerea veniturilor impozabile. În al treilea rând, nu se datorează contribuţia pentru sistemul asigurărilor pentru şomaj în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă. În sfârşit, nu se datorează nici contribuţia pentru pentru sistemul asigurărilor sociale pentru accidente de muncă şi boli profesionale, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă şi boli profesionale. (Corneliu-Liviu Popescu, Contractul civil de locaţiune a lucrărilor după intrarea în vigoare a noului Cod al muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 18-19) 10. Contractele civile de prestări servicii se sustrag regimului instituit de Codul muncii, fiindu-le aplicabile dispoziţiile art. 942 şi urm. coroborate cu art. 1413 din Codul civil. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 105) 11. Având în vedere că după modificarea Codului muncii prin Ordonanţa de urgenţă nr. 55/2006, contractul individual de muncă poate fi încheiat pentru orice durată a muncii, inclusiv sub două ore zilnic, se pune problema identificării criteriilor de delimitare a contractului de muncă faţă de convenţia civilă de prestări servicii. Aşadar, în absenţa duratei muncii, care nu mai constituie un astfel de criteriu, ar putea fi reţinute relaţia de subordonare şi dependenţa funcţională, specifice dreptului muncii, precum şi continuitatea şi regularitatea muncii prestate, de asemenea specifice dreptului muncii. (Aurelian Gabriel Uluitu, Aspecte noi privind contractul individual de muncă cu timp parţial, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 73) 12. Modificarea art. 101 din Codul muncii prin Ordonanţa de urgenţă nr. 55/2006 nu a avut ca efect interzicerea încheierii de convenţii civile de prestări servicii, acestea putând fi încheiate în continuare pentru activităţi ocazionale, fără caracter de continuitate, în condiţiile desfăşurării activităţii de o manieră independentpă, fără subordonarea prestatorului faţă de beneficiar. (Monica Gheorghe, Contractul individual de muncă cu timp parţial în noua sa reglementare, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 76) 13. În ţările europene se practică o formă specifică de contract de muncă cu timp parţial, şi anume job-sharing. Această formă de contract presupune un post cu norma întreagă, pe care sunt încadraţi mai mulţi salariaţi, care îşi împart singuri programul de lucru

138

aşa cum apreciază oportun, fără intervenţia patronului. Salariaţii au obligaţia de a se înlocui reciproc, astfel încât să se realizeze activitatea fără întreruperi. (Alexandru Ţiclea, Contractul individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 39)

Art. 1011. [definiţia contractului individual de muncă cu timp parţial] (1) Angajatorul poate încadra salariaţi cu fracţiune de normă prin contracte individuale de muncă pe durată nedeterminată sau pe durată determinată, denumite contracte individuale de muncă cu timp parţial. (2) Contractul individual de muncă cu timp parţial se încheie numai în formă scrisă. (3) Salariatul comparabil este salariatul cu normă întreagă din aceeaşi unitate, care are acelaşi tip de contract individual de muncă, prestează aceeaşi activitate sau una similară cu cea a salariatului angajat cu contract individual de muncă cu timp parţial, avânduse în vedere şi alte considerente, cum ar fi vechimea în muncă şi calificarea/aptitudinile profesionale. (4) Atunci când nu există un salariat comparabil în aceeaşi unitate, se au în vedere dispoziţiile din contractul colectiv de muncă aplicabil. În cazul în care nu există un contract colectiv de muncă aplicabil, se au în vedere dispoziţiile legislaţiei în vigoare sau contractul colectiv de muncă la nivel naţional. [ 3 adnotări ] 1. Art. 1011 a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Forma scrisă a contractului individual de muncă cu timp parţial este prevăzută de lege ad validitatem. (Alexandru Ţiclea, Armonizarea legislaţiei interne a muncii din România cu dreptul social comunitar, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 22, Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 84) 3. Forma scrisă a contractului individual de muncă cu timp parţial este o condiţie ad probationem. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 615, Monica Gheorghe, Contractul individual de muncă cu timp parţial în noua sa reglementare, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 76)

Art. 102. [clauze speciale] (1) Contractul individual de muncă cu timp parţial cuprinde, în afara elementelor prevăzute la art. 17 alin. (2), următoarele: a) durata muncii şi repartizarea programului de lucru; b) condiţiile în care se poate modifica programul de lucru; c) interdicţia de a efectua ore suplimentare, cu excepţia cazurilor de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor acestora. (2) În situaţia în care într-un contract individual de muncă cu timp parţial nu sunt precizate elementele prevăzute la alin. (1), contractul se consideră a fi încheiat pentru normă întreagă. [ 4 adnotări ] 1. În locul soluţiei pentru care a optat legiuitorul român la art. 102 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, aceea de a nu permite efectuarea de ore suplimentare de căte salariaţii cu timp parţial, decât în condiţii excepţionale, ar fi fost preferabilă adoptarea soluţiei la care au recurs şi alte state europene, de a stabili un plafon maxim de ore suplimentare pe care le poate efectua salariatul cu timp parţial. (Ovidiu Ţinca, Despre contractul de muncă cu timp parţial, în Revista de drept comercial nr. 10/2003, p. 54) 2. Vârful de producţie nu poate fi calificat drept forţă majoră pentru a justifica, în conformitate cu dispoziţiile art. 102 alin. (1) lit. c) din Codul muncii, efectuarea de ore suplimentare. (Mara Ioan, Luca Iamandi, Contractul individual de muncă cu timp parţial, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 80) 3. Aşa cum rezultă din textul art. 102 alin. (2) din Codul muncii, lipsa menţiunilor precizate expres la alin. (1) al aceluiaşi articol nu atrage nulitatea contractului de muncă cu timp parţial. Cel mult se poate aprecia că este nulă clauza privitoare la fracţiunea de normă, urmând ca din momentul constatării nulităţii, deci ex nunc, să fim în prezenţa unui contract de muncă cu normă întreagă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 280) 4. Prezumţia instituită de art. 102 alin. (2) din Codul muncii este o prezumţie legală absolută. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 28)

Art. 103. [egalitatea de tratament] (1) Salariatul încadrat cu contract de muncă cu timp parţial se bucură de drepturile salariaţilor cu normă întreagă, în condiţiile prevăzute de lege şi de contractele colective de muncă aplicabile. (2) Drepturile salariale se acordă proporţional cu timpul efectiv lucrat, raportat la drepturile stabilite pentru programul normal de lucru. (3) abrogat [ 5 adnotări ]

139

1. Textul alin. (3) avea următorul conţinut: "(3) În cazul salariatului care desfăşoară activitatea în temeiul unui contract individual de muncă cu timp parţial, stagiul de cotizare la sistemul public de asigurări sociale se stabileşte proporţional cu timpul efectiv lucrat conform legii." Alin. (3) a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Sistemul proporţionalizării cu timpul efectiv lucrat se aplică nu numai în cazul drepturilor salariale, ci şi în cazul concediului de odihnă, precum şi al celorlalte drepturi care potrivit legii sau contractelor colective de muncă se acordă proporţional cu timpul efectiv lucrat. În schimb, abrogarea alin. (3) al art. 103 prin OUG nr. 65/2005 conduce la concluzia că sistemul proporţionalizării nu va viza şi stagiul de cotizare la sistemul public de asigurări sociale. (Dan Ţop, Reglementarea contractului de muncă cu timp parţial în lumina noilor modificări ale Codului muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 109) 3. Abrogarea dispoziţiilor art. 103 alin. (3) din Codul muncii are drept consecinţă faptul că stagiul de cotizare la sistemul public de asigurări sociale va urma modul de calcul reglementat de Legea nr. 19/2000, care este cel stipulat pentru cazul contractului de muncă cu durată integrală. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 81, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 103-104, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 27, Mara Ioan, Luca Iamandi, Contractul individual de muncă cu timp parţial, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 80) 4. Din coroborarea dispoziţiilor art. 103 cu dispoziţiile art. 140 din Codul muncii rezultă că timpul parţial al contractului de muncă nu influenţează stagiul de cotizare la sistemul public de pensii şi nici concediul de odihnă, acestea având acelaşi regim cu cel aplicabil contractului de muncă cu timp integral. (Monica Gheorghe, Contractul individual de muncă cu timp parţial în noua sa reglementare, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 77) 5. Prin abrogarea dispoziţiilor art. 103 alin. (3) din Codul muncii, dincolo de faptul că s-a înlăturat un paralelism legislativ, se impune cu mai multă claritate concluzia că drepturile salariatului (deci beneficiile), în raport cu toate cele trei sisteme de asigurări sociale - pensie, şomaj, sănătate -, sunt proporţionale cu obligaţiile, deci cu contribuţia. (Ana Ciorciu, Ionel Petrea, Timpul parţial de muncă şi asigurarea riscurilor sociale, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2006, p. 53-56)

Art. 104. [accesibilitatea muncii cu fracţiune de normă] (1) Angajatorul este obligat ca, în măsura în care este posibil, să ia în considerare cererile salariaţilor de a se transfera fie de la un loc de muncă cu normă întreagă la unul cu fracţiune de normă, fie de la un loc de muncă cu fracţiune de normă la un loc de muncă cu normă întreagă sau de a-şi mări programul de lucru, în cazul în care apare această oportunitate. (2) Angajatorul este obligat să informeze la timp cu privire la apariţia unor locuri de muncă cu fracţiune de normă sau cu normă întreagă, pentru a facilita transferurile de la normă întreagă la fracţiune de normă şi invers. Această informare se face printr-un anunţ afişat la sediul angajatorului. (21) O copie a anunţului prevăzut la alin. (2) se transmite de îndată sindicatului sau reprezentanţilor salariaţilor. (3) Angajatorul asigură, în măsura în care este posibil, accesul la locuri de muncă cu fracţiune de normă la toate nivelurile. [ 3 adnotări ] 1. Alin. (21) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Iniţiativa trecerii de la un loc de muncă cu normă întreagă la un loc de muncă cu fracţiune de normă sau invers poate aparţine fie salariatului, caz în care angajatorul este liber să accepte sau nu cererea, fie angajatorului, caz în care este necesar consimţământul salariatului. Refuzul acestuia nu poate fi considerat abatere disciplinară. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 620) 3. În măsura posibilităţilor, angajatorul trebuie să asigure accesul la locuri de muncă cu fracţiune de normă chiar şi în cazul funcţiilor de conducere, neexistând nici un text legal care să înlăture aceste categorii de funcţii de la beneficiul normei parţiale. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 616)

CAPITOLUL 9 - Munca la domiciliu Art. 105. [definiţia legală şi caractere speciale] (1) Sunt consideraţi salariaţi cu munca la domiciliu acei salariaţi care îndeplinesc, la domiciliul lor, atribuţiile specifice funcţiei pe care o deţin. (2) În vederea îndeplinirii sarcinilor de serviciu ce le revin, salariaţii cu munca la domiciliu îşi stabilesc singuri programul de lucru. (3) Angajatorul este în drept să verifice activitatea salariatului cu munca la domiciliu, în condiţiile stabilite prin contractul individual de muncă. [ 7 adnotări ]

140

1. În ceea ce priveşte locul muncii, dispoziţiile art. 105 din Codul muncii oferă o soluţie diferită de cea cuprinsă în Convenţia Organizaţiei Internaţionale a Muncii nr. 177/1996 privind munca la domiciliu, care se referă la posibilitatea salariatului de a presta munca nu numai la domiciliu, ci şi în alte locuri alese de el, diferite de spaţiile angajatorului. De asemenea, legislaţiile altor state europene permit desfăşurarea muncii de către salariat împreună cu membrii familiei. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 402) 2. Munca salariatului cu contract de muncă la domiciliu se realizează de regulă la domiciliul acestuia, însă nimic nu îl împiedică pe salariat să se deplaseze în alt loc pentru a-şi desfăşura activitatea. (Ana Cioriciu Ştefănescu, Condiţii speciale privind încheierea contractului de muncă la domiciliu – elemente de drept comparat, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 32-33) 3. Reglementările Codului muncii privind munca la domiciliu au o sferă mai restrânsă de aplicare decât reglementările în materie ale statelor membre ale Uniunii Europene. Astfel, definiţia salariatului cu munca la domiciliu dată de art. 105 din Codul muncii se referă doar la munca prestată la domiciliul salariatului, spre deosebire de dispoziţiile Convenţiei nr. 177/1996 a Organizaţiei Internaţionale a Muncii, care includ în definiţie şi munca desfăşurată la o altă locaţie decât spaţiul angajatorului, stabilită de salariat. De asemenea, spre deosebire de reglementările europene, dispoziţiile Codului muncii nu se referă la posibilitatea ca salariatul să fie ajutat de membrii familiei în desfăşurarea muncii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 544-545, Ovidiu Ţinca, Contractul individual de muncă la domiciliu, în Dreptul nr. 8/2003, p. 41, Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 173-174) 4. Având în vedere dispoziţiile art. 105 alin. (3) din Codul mincii, care permit angajatorului să verifice activitatea salariatului cu munca la domiciliu, rezultă că un astfel de contract de muncă nu exclude subordonarea. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 281) 5. Activităţile care permit desfăşurarea muncii la domiciliu sunt cele care implică o anumită independenţă profesională şi o relaţie angajator-salariat de cooperare. În sfera acestor activităţi un rol important îl joacă tele-munca care presupune utilizarea tehnologiei telecomunicaţiilor. Între categoriile de tele-muncă se pot deosebi tele-munca on-line, care presupune conectarea permanentă la reţeaua de lucru a salariaţilor şi tele-munca off-line, care permite conectarea salariaţilor la reţeaua de lucru, însă nu implică conectarea permanentă. (Ana Cioriciu Ştefănescu, Condiţii speciale privind încheierea contractului de muncă la domiciliu – elemente de drept comparat, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 33-34) 6. Întrucât salariaţii cu munca la domiciliu îşi stabilesc singuri programul de lucru, munca lor fiind centrată pe rezultat, de regulă salarizarea acestora se face în acord. (Ana Cioriciu Ştefănescu, Condiţii speciale privind încheierea contractului de muncă la domiciliu – elemente de drept comparat, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 36-37) 7. Verificarea de către angajator a activităţii salariatului nu presupune neapărat controlul la domiciliul salariatului, ci se poate realize şi prin intermediul tehnogiei informaţiilor. Aşadar, contractul de muncă la domiciliu poate cuprinde clauze privitoare la programul concret, zilele săptămânii şi orele între care angajatorul poate controla activitatea salariatului la domiciliul acestuia sau doar periodicitatea controlului, urmând ca părţile să se înţeleagă ulterior în concret, dar poate prevedea şi un control prin furnizarea de către salariat a anumitor date despre activitatea sa. (Ana Cioriciu Ştefănescu, Condiţii speciale privind încheierea contractului de muncă la domiciliu – elemente de drept comparat, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 39)

Art. 106. [contractul de muncă la domiciliu] Contractul individual de muncă la domiciliu se încheie numai în formă scrisă şi conţine, în afara elementelor prevăzute la art. 17 alin. (2), următoarele: a) precizarea expresă că salariatul lucrează la domiciliu; b) programul în cadrul căruia angajatorul este în drept să controleze activitatea salariatului său şi modalitatea concretă de realizare a controlului; c) obligaţia angajatorului de a asigura transportul la şi de la domiciliul salariatului, după caz, al materiilor prime şi materialelor pe care le utilizează în activitate, precum şi al produselor finite pe care le realizează. [ 11 adnotări ] 1. Elementele specifice contractului de muncă la domiciliu sunt următoarele: (1) forma scrisă; (2) menţiunea că salariatul va lucra la domiciliu; (3) însărcinările salariatului să permită desfăşurarea activităţii la domiciliul acestuia; (4) stabilirea de către salariat a programului său de muncă; (5) stabilirea de către cele două părţi a programului în care îi este permis angajatorului să verifice activitatea salariatului, precum şi maniera de realizare a controlului; (6) realizarea de către angajator a transportului materiilor prime şi a materialelor utilizate de salariat, precum şi a produselor finite, la şi de la domicliul salariatului. (Ana Cioriciu Ştefănescu, Condiţii speciale privind încheierea contractului de muncă la domiciliu – elemente de drept comparat, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 30) 2. Lipsa formei scrise atrage incidenţa art. 16 alin. (2) din Codul muncii, în sensul că se prezumă că s-a încheiat un contract de muncă pe durată nedeterminată, părţile putând face dovada conţinutului şi a prestaţiilor executate prin orice mijloc de probă.

141

(Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 282) 3. Forma scrisă a contractului cu munca la domiciliu reprezintă o cerinţă ad probationem. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 542) 4. Forma scrisă a contractului individual de muncă cu munca la domiciliu este o condiţie ad validitatem. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 84) 5. Absenţa formei scrise a contractului de muncă la domiciliu atrage prezumţia existenţei unui contract de muncă obişnuit, adică pe durată determinată şi pentru normă întreagă. (Ana Cioriciu Ştefănescu, Condiţii speciale privind încheierea contractului de muncă la domiciliu – elemente de drept comparat, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 31) 6. Dacă înscrisul constatator nu conţine elementele speciale stipulate de art. 106 alin. lit. a)-c) din Codul muncii, contractul nu este lovit de nulitate, ci cel mult va fi nulă clauza referitoare la prestarea muncii la domiciliu. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului Cod al muncii, Partea I, în Pandectele române nr. 4/2003, p. 282) 7. Lipsesc din Codul muncii dispoziţiile care ar trebui să reglementeze modalitatea în care angajatorul ţine evidenţele legate de munca la domiciliu, fiind mult prea vagi şi generale prevederile art. 106 lit. b). (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 546) 8. Deşi art. 106 din Codul muncii se referă la obligaţia angajatorului de a asigura doar transportul materiilor prime şi materialelor, se subînţelege aceeaşi obligaţie a angajatorului şi în ceea ce priveşte suportarea costului acestora. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 401) 9. Salariatul cu munca la domiciliu este îndreptăţit că primească, în plus faţă de drepturile salariale, contravaloarea cheltuielilor de producţie, dacă nu s-a convenit ca acestea să fie incluse în salariu. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 403) 10. Deşi Codul muncii prevede numai obligaţia angajatorului de a asigura transportul la şi de la domiciliul salariatului al materiilor prime şi materialelor, precum şi al produselor finite, se impune concluzia că tot angajatorul va suporta şi cheltuielile pe care le implică procesul muncii, cum ar fi electricitatea, apa, încălzirea etc. (Ovidiu Ţinca, Contractul individual de muncă la domiciliu, în Dreptul nr. 8/2003, p. 41, Ana Cioriciu Ştefănescu, Condiţii speciale privind încheierea contractului de muncă la domiciliu – elemente de drept comparat, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 40) 11. Dispoziţiile Codului muncii sunt lacunare, nereferindu-se la obligaţia angajatorului de a suporta cheltuielile necesitate de desfăşurarea muncii de către salariat, cum ar fi: electricitatea, încălzirea, apa etc. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 546)

Art. 107. [egalitatea de tratament] (1) Salariatul cu munca la domiciliu se bucură de toate drepturile recunoscute prin lege şi prin contractele colective de muncă aplicabile salariaţilor al căror loc de muncă este la sediul angajatorului. (2) Prin contractele colective de muncă se pot stabili şi alte condiţii specifice privind munca la domiciliu. [ 1 adnotare ] 1. Desigur că salariatul cu munca la domiciliu nu va beneficia doar de drepturile ce revin salariaţilor, ci îi vor incumba şi obligaţiile specifice salariaţilor. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 402)

TITLUL III - Timpul de muncă şi timpul de odihnă CAPITOLUL 1 - Timpul de muncă SECTIUNEA 1 - Durata timpului de muncă

Art. 108. [definiţia legală a timpului de muncă] Timpul de muncă reprezintă orice perioadă în care salariatul prestează munca, se află la dispoziţia angajatorului şi îndeplineşte sarcinile şi atribuţiile sale, conform prevederilor contractului individual de muncă, contractului colectiv de muncă aplicabil şi/sau ale legislaţiei în vigoare. [ 6 adnotări ]

142

1. Textul iniţial al art. 108 era: "Timpul de muncă reprezintă timpul pe care salariatul îl foloseşte pentru îndeplinirea sarcinilor de muncă." Forma actuală datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Noţiunea de timp de muncă este folosită în două sensuri. În sens restrâns, timpul de muncă se confundă cu timpul productiv. În sens larg, timpul de muncă include, pe lângă timpul productiv, şi celelalte componente ale normei de muncă, astfel cum sunt precizate de art. 126 teza a doua din Codul muncii: timpul pentru întreruperi impuse de desfăşurarea procesului tehnologic şi timpul pentru pauze legale în cadrul programului de muncă. (Marius Alexe, Codul muncii - durata timpului de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 23) 3. Dispoziţiile legale privitoare la durata maximă a timpului de muncă au caracter imperativ, nepermiţând derogarea. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 297, Marius Isac, Timpul maxim de muncă zilnic, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 75) 4. Nu este permisă nici o derogare de la dispoziţiile legale care reglementează timpul de muncă şi timpul de odihnă, având în vedere caracterul imperativ al acestora. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 584) 5. Pornind de la ratio legis, şi anume protecţia salariaţilor împotriva abuzurilor angajatorilor, se poate conchide că cea mai mare parte a dispoziţiilor legale din Codul muncii referitoare la timpul de muncă şi timpul de odihnă sunt imperative. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 163) 6. Dispoziţiile Codului muncii privitoare la timpul de muncă şi timpul de odihnă sunt în general concordante cu dipoziţiile Directivei Consiliului 93/104/CE din 23.11.1993 privind anumite aspecte ale organizării timpului de muncă. (Nicolae Voiculescu, Dreptul muncii. Reglementări interne şi comunitare, Editura Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 140)

Art. 109. [durata normală a timpului de muncă] (1) Pentru salariaţii angajaţi cu normă întreagă durata normală a timpului de muncă este de 8 ore pe zi şi de 40 de ore pe săptămână. (2) În cazul tinerilor în vârstă de până la 18 ani durata timpului de muncă este de 6 ore pe zi şi de 30 de ore pe săptămână. [ 1 adnotare ] 1. Durata normală a timpului de muncă, reglementată de art. 109 din Codul muncii, se raportează la un singur contract de muncă, întrucât, în caz contrar, s-ar goli de conţinut dispoziţiile art. 35 din Codul muncii ce permit salariatului să cumuleze mai multe contracte individuale de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 1/2004, p. 269, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 165)

Art. 110. [repartizarea timpului de muncă în timpul săptămânii] (1) Repartizarea timpului de muncă în cadrul săptămânii este, de regulă, uniformă, de 8 ore pe zi timp de 5 zile, cu două zile de repaus. (2) În funcţie de specificul unităţii sau al muncii prestate, se poate opta şi pentru o repartizare inegală a timpului de muncă, cu respectarea duratei normale a timpului de muncă de 40 de ore pe săptămână. [ 1 adnotare ] 1. Durata zilnică a timpului de muncă dă expresie "legii celor opt", adică: opt ore pentru muncă, opt ore timp liber şi opt ore pentru odihnă. Repartizarea inegală a timpului de muncă presupune posibilitatea stabilirii în anumite zile a unui program mai scurt de ore şi corespunzător, mărirea programului peste opt ore, în alte zile, fără depăşirea totalului de 40 de ore pe săptămână. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 62)

Art. 111. [durata maximă a timpului de muncă] (1) Durata maximă legală a timpului de muncă nu poate depăşi 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare. (2) Prin excepţie, durata timpului de muncă, ce include şi orele suplimentare, poate fi prelungită peste 48 de ore pe săptămână, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referinţă de 3 luni calendaristice, să nu depăşească 48 de ore pe săptămână. (21) Pentru anumite sectoare de activitate, unităţi sau profesii stabilite prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional, se pot negocia, prin contractul colectiv de muncă la nivel de ramură de activitate aplicabil, perioade de referinţă mai mari de 3 luni, dar care să nu depăşească 12 luni. (22) La stabilirea perioadelor de referinţă prevăzute la alin. (2) şi (21) nu se iau în calcul durata concediului de odihnă anual şi situaţiile de suspendare a contractului individual de muncă.

143

(3) Prevederile alin. (1), (2) şi (21) nu se aplică tinerilor care nu au împlinit vârsta de 18 ani. [ 11 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (2) era: "(2) Când munca se efectuează în schimburi, durata timpului de muncă va putea fi prelungită peste 8 ore pe zi şi peste 48 de ore pe săptămână, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă maximă de 3 săptămâni, să nu depăşească 8 ore pe zi sau 48 de ore pe săptămână." El a fost modificat prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, intrată în vigoare la data de 5 iulie 2005, primind următorul conţinut: "(2) Prin excepţie, durata timpului de muncă poate fi prelungită peste 48 de ore pe săptămână, care includ şi orele suplimentare, cu condiţia ca media orelor de muncă, calculată pe o perioadă de referinţă de o lună calendaristică, să nu depăşească 48 de ore pe săptămână." Forma actuală a alin. (2) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Alin. (21) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005, cu următorul conţinut: "(21) Pentru anumite sectoare de activitate, unităţi sau profesii stabilite prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional, se pot negocia, prin contractul colectiv de muncă la nivel de ramură de activitate aplicabil, perioade de referinţă mai mari de o lună, dar care să nu depăşească 12 luni. " Forma actuală a a alin. (21) datează din 22 decembrie 2005, când a intrat în vigoare Legea nr. 371/2005, care a modificat Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005. Alin. (22) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. Textul iniţial al alin. (3) era: "(3) Prevederile alin. (1) şi (2) nu se aplică tinerilor care nu au împlinit vârsta de 18 ani." Forma actuală a alin. (3) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Durata de maxim 48 de ore pe săptămână se referă la un singur contract individual de muncă. În alţi termeni, salariaţii cumularzi pot depăşi durata maximă instituită de art. 111 alin. (1) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 412) 3. După modificarea art. 111 din Codul muncii prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, perioada de referinţă privitoare la durata maximă legală a timpului de muncă se referă la toate categoriile de activităţi, iar nu numai la munca în schimburi. Deşi s-a înregistrat un real progres prin modificarea efectuată, pentru viitor legiuitorul ar trebui să aibă în vedere şi acele dispoziţii ale Directivei nr. 2003/88/CE privind organizarea timpului de muncă care instituie o perioadă de referinţă de 6 luni pentru cazul anumitor situaţii şi activităţi, cum ar fi serviciile de gardă sau ambulanţă. (Andrei Popescu, Consideraţii din perspectiva dreptului comunitar asupra modificării recente a Codului muncii, în Buletin de informare legislativă nr. 3/2005, http://www.clr.ro/eBuletin /3_2005/Buletin_3_2005.pdf, p. 9) 4. Dispoziţiile art. 111 din Codul muncii privind durata maximă a timpului de muncă se aplică şi în cazul cumulului de funcţii, în sensul că plafonul maxim trebuie respectat pentru fiecare contract individual de muncă. (Constantin Tufan, Munca Suplimentară, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 40) 5. Nu este admisibil acordul părţilor contractului individual de muncă privind depăşirea duratei maxime de 48 de ore săptămânal. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 412) 6. Având în vedere şi dispoziţiile art. 118 alin. (2) din Codul muncii, este lovită de nulitate înţelegerea dintre angajator şi salariat, prin care s-ar tinde la depăşirea duratei maxime a timpului de muncă de 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare. (Constantin Tufan, Munca suplimentară, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2003, p. 39) 7. Întrucât dispoziţiile art. 111 din Codul muncii se referă la un singur contract, rezultă că, în cazul salariaţilor cumularzi, nu se aplică interdicţia privind durata maximă legală a timpului de muncă de 48 de ore pe săptămână, inclusiv orele suplimentare. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 590) 8. În raport cu normele Directivei 93/104/CE referitoare la câteva aspecte ale stabilirii timpului de muncă, dispoziţiile art. 109-112 din Codul muncii sunt rigide şi eliptice. În vederea adaptării lor la reglementările europene, s-ar impune, de lege ferenda, stabilirea unei perioade de referinţă de maximum patru luni pentru încadrarea în durata de 48 de ore săptămânal. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 413-414) 9. Perioada de referinţă stabilită de art. 111 alin. (2) din Codul muncii este diferită de perioada de referinţă stabilită de Directiva nr. 2003/88/CE referitoare la câteva aspecte ale amenajării timpului de muncă, care este de maximum 4 luni. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 84, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 107, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 28, Ion Traian Ştefănescu, Comentarii referitoare la Legea nr. 371/2005 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii, în Revista de drept comercial nr. 2/2006, p. 120) 10. Având în vedere că dispoziţiile art. 111 alin. (21) din Codul muncii se referă doar la contractul colectiv de muncă la nivel de ramură de activitate, se ridică întrebarea dacă prin contractul colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate s-ar putea reglementa dispoziţii privitoare la perioada de referinţă. Soluţia diferă în funcţie de dispoziţiile pe care le conţin contractele colective de la

144

nivel naţional şi de la nivel de ramură. Astfel, dacă aceste contracte nu reglementează posibilitatea depăşirii perioadei de referinţă stabilite de art. 111 alin. (2), atunci nici contractul colectiv de la nivel de unitate nu o va putea face. În schimb dacă ele conţin prevederi care permit depăşirea perioadei de referinţă de o lună, atunci şi contractul colectiv de la nivel de unitate va putea conţine prevederi privitoare la depăşirea duratei de referinţă stabilite de art. 111 alin. (2), cu respectarea însă a duratei maxime de referinţă, stipulate prin contractele colective încheiate la nivel superior. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 86-87, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 109-110, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 29) 11. Depăşirea duratei maxime legale a timpului de muncă stipulate de art. 111 alin. (1) din Codul muncii nu poate justifica soluţia neplăţii orelor suplimentare peste limita legală. În speţă a fost dovedită prestarea de ore suplimentare de către reclamante, prin email-urile primite de acestea, prin depoziţii de martori şi prin răspunsurile la interogatoriu. Corespondenţa electronică face dovada celor reţinute de instanţă, având în vedere că aceasta cale de comunicare este una obişnuită, iar orele de trimitere a mesajelor electronice sunt riguros consemnate de acestea, contribuind la dovedirea faptelor reţinute. În ceea ce priveşte înscrisurile prezentate de reclamante, nu poate fi reţinută apărarea angajatoarei referitoare la obligaţia de confidenţialitate ce incumba reclamantelor, decurgând din acordul de confidenţialitate semnat de acestea, având în vedere că prezentarea înscrisurilor respective nu a adus prejudicii angajatoarei. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 1366/R din 10 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 131-132)

Art. 112. [durata specială a timpului de muncă] (1) Pentru anumite sectoare de activitate, unităţi sau profesii se poate stabili prin negocieri colective sau individuale ori prin acte normative specifice o durată zilnică a timpului de muncă mai mică sau mai mare de 8 ore. (2) Durata zilnică a timpului de muncă de 12 ore va fi urmată de o perioadă de repaus de 24 de ore. [ 3 adnotări ] 1. Coroborând dispoziţiile art. 112 alin. (2) cu dispoziţiile art. 131 din Codul muncii, se deduce că durata maximă legală zilnică a timpului de muncă este de 12 ore. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 63) 2. Având în vedere dispoziţiile art. 112 alin. (1) din Codul muncii şi ţinând seama de specificul activităţii, se poate stabili o durată a timpului de lucru care să depăşească 48 de ore pe săptămână. Însă, din coroborarea dispoziţiilor art. 112 alin. (1) cu dispoziţiile art. 118 din Codul muncii, rezultă că nu se poate depăşi o medie anuală de 48 de ore pe săptămână. (Oana Cazan, III. Din practica Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei - întrebări şi răspunsuri, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2004, p. 189) 3. Nici în cazul programului inegal de muncă nu este permisă depăşirea totalului de 40 de ore pe săptămână. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 297)

Art. 113. [programul de lucru inegal] (1) Modul concret de stabilire a programului de lucru inegal în cadrul săptămânii de lucru de 40 de ore, precum şi în cadrul săptămânii de lucru comprimate va fi negociat prin contractul colectiv de muncă la nivelul angajatorului sau, în absenţa acestuia, va fi prevăzut în regulamentul intern. (2) Programul de lucru inegal poate funcţiona numai dacă este specificat expres în contractul individual de muncă. [ 1 adnotare ] 1. Dispoziţiile art. 110 din Codul muncii trebuie interpretate prin coroborare cu prevederile art. 113 din acelasi cod, care permite instituirea unui program de lucru inegal numai dacă acest lucru este permis expres prin contractul individual de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 1/2004, p. 269)

Art. 114. [informarea salariaţilor cu privire la programul de muncă] Programul de muncă şi modul de repartizare a acestuia pe zile sunt aduse la cunoştinţă salariaţilor şi sunt afişate la sediul angajatorului. [ 2 adnotări ] 1. Codul muncii nu cere acordul sau consultarea salariaţilor pentru stabilirea programului de muncă şi a modului de repartizare a acestuia pe zile. Dacă sunt respectate legea, regulamentul intern şi contractul colectiv de muncă aplicabil, angajatorul nu trebuie decât să încunoştiinţeze salariaţii şi să afişeze programul de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 1/2004, p. 270)

145

2. Deşi potrivit Codului muncii în privinţa stabilirii programului de muncă şi a modului de repartizare a acestuia pe zile angajatorul nu are decât obligaţia de a aduce aceste chestiuni la cunoştinţa salariaţilor şi de a le afişa la sediul său, totuşi, prin Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006 (acelaşi dispoziţii sunt conţinute şi în Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 nr. 2895/2006, publicat in Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007 - nota mea M.C.) s-au modificat aceste prevederi, în sensul că orele de începere şi de terminare a programului urmează a fi stabilite prin regulamentul intern, ceea ce presupune consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor, astfel cum prevede art. 257 din Codul muncii. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 167)

Art. 115. [programul de lucru individualizat] (1) Angajatorul poate stabili programe individualizate de muncă, cu acordul sau la solicitarea salariatului în cauză, dacă această posibilitate este prevăzută în contractele colective de muncă aplicabile la nivelul angajatorului sau, în absenţa acestora, în regulamentele interne. (2) Programele individualizate de muncă presupun un mod de organizare flexibil a timpului de muncă. (3) Durata zilnică a timpului de muncă este împărţită în două perioade: o perioadă fixă în care personalul se află simultan la locul de muncă şi o perioadă variabilă, mobilă, în care salariatul îşi alege orele de sosire şi de plecare, cu respectarea timpului de muncă zilnic. (4) Programul individualizat de muncă poate funcţiona numai cu respectarea dispoziţiilor art. 109 şi 111. [ 1 adnotare ] 1. Nu este posibilă stabilirea unor programe individualizate de muncă prin intermediul regulamentului intern în cazul în care, deşi la nivel de angajator există contract colectiv de muncă, totuşi el nu se referă la posibilitatea stabilirii unor programe de muncă individualizate. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 216)

Art. 116. [evidenţa timpului de muncă] Angajatorul are obligaţia de a ţine evidenţa orelor de muncă prestate de fiecare salariat şi de a supune controlului inspecţiei muncii această evidenţă ori de câte ori este solicitat. [ 2 adnotări ] 1. În practică, evidenţa orelor de muncă prestate de fiecare salariat se ţine de căre angajator prin intermediul foii colective de pontaj. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 354) 2. De regulă, evidenţa orelor prestate de salariat se face prin intermediul condicii de prezenţă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 169)

SECTIUNEA 2 - Munca suplimentară

Art. 117. [definiţia legală şi condiţiile muncii suplimentare] (1) Munca prestată în afara duratei normale a timpului de muncă săptămânal, prevăzută la art. 109, este considerată muncă suplimentară. (2) Munca suplimentară nu poate fi efectuată fără acordul salariatului, cu excepţia cazului de forţă majoră sau pentru lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor unui accident. [ 3 adnotări ] 1. Nu va face obiectul muncii suplimentare activitatea pe care salariatul trebuia să o desfăşoare în cadrul programului normal de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 169) 2. Reglementarea actuală a cazurilor în care salariatul este obligat să presteze muncă suplimentară este mai restrictivă decât cea stipulată de Codul muncii anterior, care reţinea, în mod justificat, şi cazul situaţiilor deosebite de natură să pună în pericol serviciile publice. Tot ca situaţie de excepţie de la caracterul voluntar al muncii suplimentare, poate fi reţinută şi situaţia obligativităţii participării la acţiuni privind adoptarea unor măsuri de securitate şi sănătate în muncă, reglementată de Legea nr. 346/2002 privind asigurarea pentru accidente de muncă şi boli profesionale. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 68-69) 3. Acordul salariatului pentru efectuarea muncii suplimentare poate fi nu numai expres, dar şi tacit rezultând din chiar prestarea muncii suplimentare. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 169)

146

Art. 118. [limitările muncii suplimentare] (1) La solicitarea angajatorului salariaţii pot efectua muncă suplimentară, cu respectarea prevederilor art. 111 sau 112, după caz. (2) Efectuarea muncii suplimentare peste limita stabilită potrivit prevederilor art. 111 sau 112, după caz, este interzisă, cu excepţia cazului de forţă majoră sau pentru alte lucrări urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori înlăturării consecinţelor unui accident. [ 3 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) La solicitarea angajatorului salariaţii pot efectua muncă suplimentară cu respectarea prevederilor art. 111." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Efectuarea muncii suplimentare peste limita stabilită potrivit prevederilor alin. (1) este interzisă." Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Având în vedere că angajatorul este cel care va plăti remuneraţia, în plus faţă de salariu, este necesar să existe solicitarea angajatorului pentru efectuarea muncii suplimentare. Această solicitare nu trebuie să îmbrace forma scrisă. Se cere de asemenea şi acordul salariatului, care poate fi şi tacit, rezultând din prestarea muncii suplimentare. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raprturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 1/2004, p. 271, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 169) 3. Întrucât orele suplimentare se efectuează la solicitarea angajatorului, rezultă că cele efectuate de salariat din iniţiativa sa nu au regimul juridic al orelor suplimentare, neconferindu-i salariatului dreptul la compensare sau plată. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 42-43)

Art. 119. [compensarea muncii suplimentare prin ore libere plătite] (1) Munca suplimentară se compensează prin ore libere plătite în următoarele 30 de zile după efectuarea acesteia. (2) În aceste condiţii salariatul beneficiază de salariul corespunzător pentru orele prestate peste programul normal de lucru. [ 1 adnotare ] 1. Nu reprezintă un abuz de drept, ci o încălcare a legii, lipsa salariatului de la serviciu, fără aprobarea angajatorului, cu motivarea compensării orelor suplimentare efectuate. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 47-48)

Art. 120. [compensarea muncii suplimentare prin acordarea unui spor la salariu] (1) În cazul în care compensarea prin ore libere plătite nu este posibilă în termenul prevăzut de art. 119 alin. (1) în luna următoare, munca suplimentară va fi plătită salariatului prin adăugarea unui spor la salariu corespunzător duratei acesteia. (2) Sporul pentru munca suplimentară, acordat în condiţiile prevăzute la alin. (1), se stabileşte prin negociere, în cadrul contractului colectiv de muncă sau, după caz, al contractului individual de muncă, şi nu poate fi mai mic de 75% din salariul de bază. [ 5 adnotări ] 1. Prin contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anul 2003 (şi contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2005-2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V, nr. 1 din 22 februarie 2005, reţine în art. 40 alin. 3 lit. c) aceeaşi soluţie) s-a stabilit un spor diferit de cel fixat de Codul muncii, însă parţial defavorabil salariaţilor, în sensul că pentru primele 120 de ore urmează a se aplica un spor de 100% din salariul de bază, în vreme ce pentru ceea ce depăşeşte 120 de ore/salariat/an se plăteşte un spor de 50% din salariul de bază. Faţă de această împrejurare, în măsura în care contractele colective încheiate la niveluri inferioare nu prevăd un tratament mai favorabil, urmează a se aplica dispoziţiile Codului muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 70) 2. Dispoziţiile din Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anul 2003, potrivit cărora munca suplimentară care depăşeşte 120 de ore/salariat/an se plăteşte cu un spor de 50% din salariul de bază, sunt lovite de nulitate, intrând în contradicţie cu dispoziţiile art. 120 alin. (2) din Codul muncii. Însă, până la data constatării nulităţii ele îşi păstrează incidenţa. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 170) 3. Sporul de 75% din salariul de bază a fost ridicat de contractul colectiv de muncă la nivel naţional pe anul 2003 la 100%, pentru primele 120 de ore. Însă, având în vedere că sporul fixat de contract pentru ceea ce depăşeşte 120 de ore/salariat/an este mai redus decât cel stabilit prin Codul muncii, se poate conchide că clauza contractuală care îl stabileşte este nelegală. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 590)

147

4. Pentru orele suplimentare, care nu au putut fi compensate cu timp liber corespunzător, în condiţiile art. 119 din Codul muncii, salariatului i se cuvine nu numai sporul, ci şi plata pentru ora efectuată. Prin urmare, este eronată opinia potrivit căreia salariatul are dreptul doar la spor. Această opinie conduce la concluzia că remuneraţia plătită pentru ora de muncă suplimentară este mai mică decât remuneraţia pentru ora prestată în cadrul programului normal de lucru, în ipoteza în care sporul ar fi de 75%, potrivit art. 120 alin. (2) din Codul Muncii. Aplicând acelaşi raţionament s-ar ajunge la concluzia că o oră de lucru în timpul nopţii ar trebui remunerată doar cu 25%, ceea ce contravine desigur rolului pe care îl joacă sporul, şi anume acela de a compensa munca prestată suplimentar, care nu poate fi remunerată la fel cu munca prestată în cadrul programului normal. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a, civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, dosar nr. 1504/2005, decizia civilă nr. 1818/R/24.06.2005, http://portal. just.ro/JurisprudentaVizualizare.aspx?id_speta=688) 5. Raportul de expertiză a stabilit corect drepturile salariale cuvenite pentru orele suplimentare, raportându-se la statele de plată, foile de pontaj, caietul de procese-verbale predare-primire al obiectelor de inventar completat de paznici la ieşirea din tură, cartea de muncă. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 244/R-CM din 9 mai 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 126)

Art. 121. [interzicerea muncii suplimentare pentru minori] Tinerii în vârstă de până la 18 ani nu pot presta muncă suplimentară. [ 0 adnotări ] Nu sunt adnotări la acest articol.

SECTIUNEA 3 - Munca de noapte

Art. 122. [definiţia legală şi durata muncii de noapte] (1) Munca prestată între orele 22:00 şi 06:00 este considerată muncă de noapte. (11) Salariatul de noapte reprezintă, după caz: a) salariatul care efectuează muncă de noapte cel puţin 3 ore din timpul său zilnic de lucru; b) salariatul care efectuează muncă de noapte în proporţie de cel puţin 30% din timpul său lunar de lucru. (2) Durata normală a timpului de lucru, pentru salariatul de noapte, nu va depăşi o medie de 8 ore pe zi, calculată pe o perioadă de referinţă de maximum 3 luni calendaristice, cu respectarea prevederilor legale cu privire la repausul săptămânal. (21) Durata normală a timpului de lucru, pentru salariaţii de noapte a căror activitate se desfăşoară în condiţii speciale sau deosebite de muncă, stabilite potrivit dispoziţiilor legale, nu va depăşi 8 ore pe parcursul oricărei perioade de 24 de ore, în care prestează muncă de noapte. (3) Angajatorul care, în mod frecvent, utilizează munca de noapte este obligat să informeze despre aceasta inspectoratul teritorial de muncă. [ 3 adnotări ] 1. Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Durata normală a muncii de noapte nu va depăşi 8 ore într-o perioadă de 24 de ore." Forma actuală a alin. (2) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. Alin. (21) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Art. 122 din Codul muncii care defineşte munca de noapte ca fiind munca prestată între orele 22,00-6,00 se conciliază cu dispoziţiile Directivei 2003/88/CE privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, care definesc timpul de noapte ca fiind orice perioadă de cel puţin 7 ore, care include intervalul 24,00 şi 5,00. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 171) 3. În conformitate cu dispoziţiile Directivei nr. 93/104, art. 122 alin. (3) din Codul muncii reglementează obligaţia angajatorului care utilizează în mod frecvent munca de noapte de a informa despre aceasta inspectoratul teritorial de muncă. Însă, având în vedere că nu se precizează nimic în legătură cu atribuţiile inspectoratului teritorial de muncă, reglementarea apare ca inutilă. (Ovidiu Ţinca, Munca de noapte, în Revista de drept comercial nr. 12/2003, p. 88)

Art. 123. [compensarea muncii de noapte] Salariaţii de noapte beneficiază: a) fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, pentru zilele în care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază; b) fie de un spor la salariu de minimum 15% din salariul de bază pentru fiecare oră de muncă de noapte prestată. [ 2 adnotări ]

148

1. Textul iniţial al art. 123 era: "Salariaţii care efectuează cel puţin 3 ore de muncă de noapte beneficiază fie de program de lucru redus cu o oră faţă de durata normală a zilei de muncă, fără ca aceasta să ducă la scăderea salariului de bază, fie de un spor la salariu de minimum 15% din salariul de bază pentru fiecare oră de muncă de noapte prestată." Forma actuală a art. 123 datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Legiuitorul român lasă la aprecierea părţilor contractului individual de muncă opţiunea între reducerea programului de lucru cu o oră, dar cu menţinerea salariului, şi menţinerea programului normal de lucru dar cu adăugarea unui spor la salariu de minimum 15% pentru fiecare oră de muncă de noapte prestată. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raprturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 172004, p. 274)

Art. 124. [examenul medical pentru munca de noapte] (1) Salariaţii care urmează să desfăşoare muncă de noapte în condiţiile art. 122 alin. (11) sunt supuşi unui examen medical gratuit înainte de începerea activităţii şi după aceea, periodic. (2) Condiţiile de efectuare a examenului medical şi periodicitatea acestuia se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin comun al ministrului muncii şi solidarităţii sociale şi al ministrului sănătăţii şi familiei. (3) Salariaţii care desfăşoară muncă de noapte şi au probleme de sănătate recunoscute ca având legătură cu aceasta vor fi trecuţi la o muncă de zi pentru care sunt apţi. [ 3 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) era: "(1) Salariaţii care urmează să desfăşoare cel puţin 3 ore de muncă de noapte sunt supuşi unui examen medical gratuit înainte de începerea activităţii şi după aceea, periodic." Forma actuală a alin. (1) datează datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Directiva nr. 93/104/CE a Consiliului din 23 noiembrie 1993 privitoare la unele aspecte ale organizării timpului de muncă, modificată prin Directiva nr. 2000/34/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 22 iunie 2000, stabileşte în sarcina statelor membre obligaţia de a asigura efectuarea de controale medicale gratuite, atât înainte de trecerea la o muncă de noapte, cât şi periodic. De asemenea, potrivit directivei, salariaţii care întâmpină probleme de sănătate pricinuite de munca de noapte trebuie să fie mutaţi, când este posibil, la locuri de muncă de zi. (Ovidiu Ţinca, Munca de noapte, în Revista de drept comercial nr. 12/2003, p. 81) 3. Faţă de dispoziţiile prea generale ale art. 124 alin. (3) din Codul muncii, ar fi fost utilă precizarea obligaţiei angajatorului de a asigura trecerea salariatului cu probleme de sănătate la o muncă de zi, în măsura existenţei unui post liber comparabil cu postul ocupat de salariatul în cauză. (Ovidiu Ţinca, Munca de noapte, în Revista de drept comercial nr. 12/2003, p. 88)

Art. 125. [interzicerea muncii de noapte pentru minori, gravide şi mame care alăptează] (1) Tinerii care nu au împlinit vârsta de 18 ani nu pot presta muncă de noapte. (2) Femeile gravide, lăuzele şi cele care alăptează nu pot fi obligate să presteze muncă de noapte. [ 2 adnotări ] 1. Referitor la art. 125 a se vedea Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 96/2003 privind protecţia maternităţii la locurile de muncă, publicată în Monitorul Oficial (I) nr. 750 din 27 octombrie 2003. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Având în vedere că munca de noapte nu afectează diferit persoanele în funcţie de sexul acestora, nu este justificat un tratament diferit al femeilor sub aspectul muncii de noapte, cu excepţia cazului stipulat de art. 125 alin. (2) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 67)

Art. 126. [definiţia legală şi conţinutul] Norma de muncă exprimă cantitatea de muncă necesară pentru efectuarea operaţiunilor sau lucrărilor de către o persoană cu calificare corespunzătoare, care lucrează cu intensitate normală, în condiţiile unor procese tehnologice şi de muncă determinate. Norma de muncă cuprinde timpul productiv, timpul pentru întreruperi impuse de desfăşurarea procesului tehnologic, timpul pentru pauze legale în cadrul programului de muncă. [ 1 adnotare ] 1. Realizarea normei de muncă nu trebuie să presupună o intensitate a efortului muscular sau intelectual şi o tensiune nervoasă care să conducă la oboseala excesivă a salariatului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 421)

149

SECTIUNEA 4 - Norma de muncă

Art. 127. [tipuri de norme de muncă] Norma de muncă se exprimă, în funcţie de caracteristicile procesului de producţie sau de alte activităţi ce se normează, sub formă de norme de timp, norme de producţie, norme de personal, sferă de atribuţii sau sub alte forme corespunzătoare specificului fiecărei activităţi. [ 0 adnotări ] Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 128. [domeniul de aplicare a normelor de muncă] Normarea muncii se aplică tuturor categoriilor de salariaţi. [ 0 adnotări ] Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 129. [elaborarea şi reexaminarea normelor de muncă] (1) Normele de muncă se elaborează de către angajator, conform normativelor în vigoare, sau, în cazul în care nu există normative, normele de muncă se elaborează de către angajator cu acordul sindicatului ori, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor. (11) În cazul unui dezacord cu privire la normele de muncă, părţile vor apela la arbitrajul unui terţ ales de comun acord. (2) În situaţia în care normele de muncă nu mai corespund condiţiilor tehnice în care au fost adoptate sau nu asigură un grad complet de ocupare a timpului normal de muncă, acestea vor fi supuse unei reexaminări. (3) Procedura de reexaminare, precum şi situaţiile concrete în care poate interveni se stabilesc prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. [ 5 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Normele de muncă se elaborează de către angajator cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Alin. (11) a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat in vigoare la 5 iulie 2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Aşa cum reiese din dispoziţiile art. 129 din Codul muncii, avizul sindicatului pentru elaborarea normelor de muncă, când nu există normative, este unul conform, adică obligatoriu. Dacă nu există sindicat, avizul se va emite de reprezentanţii salariaţilor special desemnaţi pentru aceasta. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 420-421) 3. Este lovită de nulitate stabilirea în mod unilateral de către angajator a normelor de muncă, în condiţiile în care fie nu şi-a îndeplinit obligaţia de a solicita acordul sindicatului, respectiv al reprezentanţilor salariaţilor, fie nu s-a ajuns la un punct de vedere comun. (Alexandru Cornescu, Atribuţii ale sindicatelor în domeniul raporturilor juridice de muncă, în Raporturi de muncă nr. 3/2005, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 48) 4. În cazul dezacordului cu privire la normele de muncă arbitrajul este obligatoriu, în temeiul legii, în absenţa unei clauze compromisorii sau a unui compromis, instanţa arbitrală fiind compusă dintr-un arbitru unic. Dacă părţile nu se înţeleg în privinţa persoanei arbitrului, ele pot sesiza instanţa judecătorească, cu o cerere pentru numirea arbitrului. În ceea ce priveşte regulile procedurale pentru soluţionarea diferendului, arbitrul va recurge la dispoziţiile Cărţii a IV-a Cod procedură civilă. Se pot însă fixa reguli de procedură şi prin contractul colectiv de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 90-91, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 114-115, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 30) 5. În materia arbitrajului, reglementat de dispoziţiile art. 129 alin. (11) din Codul muncii, nu se vor aplica prevederile art. 364 din Codul de procedură civilă. Cu alte cuvinte, în această materie nu se poate considera că hotărârea arbitrală ar fi definitivă şi obligatorie si susceptibilă de a fi atacată doar pentru motivele de anulare stipulate de art. 364 din Codul de procedură civilă. Motivul pentru care nu poate fi acceptată soluţia Codului de procedură civilă rezidă în faptul că arbitrajul, reglementat de dispoziţiile art. 129 alin. (11) din Codul muncii, este unul impus de lege, nefiind rodul unei convenţii arbitrale. Prin urmare, în ceea ce priveşte interpretarea art. 129 alin. (11) din Codul muncii sunt două variante: fie se consideră că textul este neconstituţional, încălcând liberul acces la justiţie, dacă se apreciază că sunt aplicabile dispoziţiile art. 364 din Codul de procedură civilă, fie se forţează nota textului, considerându-se că arbitrajul din speţă constituie o procedură prealabilă, în conformitate cu dispoziţiile art. 109 alin. (2) din Codul de procedură civilă, soluţia arbitrală fiind susceptibilă a fi atacată la secţia sau completul specializat din cadrul tribunalului, hotărârea acestuia fiind, la rândul ei, susceptibilă de recurs, potrivit Legii nr. 168/1999. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 115-116)

150

CAPITOLUL 2 - Repausuri periodice SECTIUNEA 1 - Pauza de masă şi repausul zilnic

Art. 1291. [perioada de repaus] Perioada de repaus reprezintă orice perioadă care nu este timp de muncă. [ 1 adnotare ] 1. Art. 1291 a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu)

Art. 130. [pauza de masă şi alte pauze] (1) În cazurile în care durata zilnică a timpului de muncă este mai mare de 6 ore, salariaţii au dreptul la pauză de masă şi la alte pauze, în condiţiile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. (2) Tinerii în vârstă de până la 18 ani beneficiază de o pauză de masă de cel puţin 30 de minute, în cazul în care durata zilnică a timpului de muncă este mai mare de 4 ore şi jumătate. (3) Pauzele, cu excepţia dispoziţiilor contrare din contractul colectiv de muncă aplicabil şi din regulamentul intern, nu se vor include în durata zilnică normală a timpului de muncă. [ 2 adnotări ] 1. Având în vedere că este favorabilă salariaţilor, este admisibilă inserarea în contractul colectiv de muncă sau în regulamentul intern a unei clauze în sensul includerii pauzelor de masă în timpul normal de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 76) 2. În conformitate cu dispoziţiile Contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional, pauza de masă este de cel puţin 15 minute, fiind inclusă în programul de lucru dacă nu depăşeşte cele 15 minute. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 173)

Art. 131. [repausul zilnic] (1) Salariaţii au dreptul între două zile de muncă la un repaus care nu poate fi mai mic de 12 ore consecutive. (2) Prin excepţie, în cazul muncii în schimburi, acest repaus nu poate fi mai mic de 8 ore între schimburi. [ 3 adnotări ] 1. Instituind durata repausului între două zile de muncă la 12 ore consecutiv, Codul muncii s-a abătut de la dispoziţiile Directivei Consiliului 93/104/CE din 23.11.1993 privind anumite aspecte ale organizării timpului de muncă, care reţine o durată de 11 ore. (Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 142) 2. Din coroborarea dispoziţiilor art. 131 alin. (1) cu dispoziţiile art. 112 alin. (2) din Codul muncii nu rezultă care este durata maximă de lucru într-o zi (într-un interval de 24 de ore), ci numai perioada de repaus minim între două zile de lucru, precum şi perioada de repaus după o activitate de 12 ore. De lege lata nu există nici o dispoziţie legală care să ţărmurească durata maximă de lucru într-o zi. Însă, reglementările comunitare sunt mai precise, această chestiune fiind lămurită prin Directiva 93/104/CE, care instituie obligaţia statelor de a acorda fiecărui lucrător un repaus zilnic de 11 ore consecutive într-un interval de 24 de ore. Cu alte cuvinte, durata maximă de lucru într-un interval de 24 de ore nu poate depăşi 13 ore. (Marius Isac, Timpul maxim de muncă zilnic, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2005, p. 75-78) 3. O reglementare internă care scuteşte pe angajator de obligaţia de a supraveghea şi prin urmare de a garanta asigurarea efectivă a timpului minim de repaus între două zile de muncă este contrară Directivei privind timpul de muncă. Prin urmare, angajatorul nu are doar obligaţia de a permite salariatului accesul la timpul minim de repaus, ci are şi obligaţia de a se asigura că salariatul beneficiază efectiv de acest repaus. (CJCE, C-484/04, Comisia/Regatul Unit al Marii Britanii, în Costel Gîlcă, Dreptul social european. Elemente de actualitate, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2006, p. 152)

Art. 1311. [munca în schimburi] (1) Muncă în schimburi reprezintă orice mod de organizare a programului de lucru, potrivit căruia salariaţii se succed unul pe altul la acelaşi post de muncă, potrivit unui anumit program, inclusiv program rotativ, şi care poate fi de tip continuu sau discontinuu, implicând pentru salariat necesitatea realizării unei activităţi în intervale orare diferite în raport cu o perioadă zilnică sau săptămânală, stabilită prin contractul individual de muncă. (2) Salariat în schimburi reprezintă orice salariat al cărui program de lucru se înscrie în cadrul programului de muncă în schimburi. [ 1 adnotare ]

151

1. Art. 1311 a fost introdus de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a intrat în vigoare la 18 septembrie 2006. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu)

SECTIUNEA 2 - Repausul săptămânal

Art. 132. [repausul săptămânal] (1) Repausul săptămânal se acordă în două zile consecutive, de regulă sâmbăta şi duminica. (2) În cazul în care repausul în zilele de sâmbătă şi duminică ar prejudicia interesul public sau desfăşurarea normală a activităţii, repausul săptămânal poate fi acordat şi în alte zile stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. (3) În situaţia prevăzută la alin. (2) salariaţii vor beneficia de un spor la salariu stabilit prin contractul colectiv de muncă sau, după caz, prin contractul individual de muncă. (4) În situaţii de excepţie zilele de repaus săptămânal sunt acordate cumulat, după o perioadă de activitate continuă ce nu poate depăşi 14 zile calendaristice, cu autorizarea inspectoratului teritorial de muncă şi cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor. (5) Salariaţii al căror repaus săptămânal se acordă în condiţiile alin. (4) au dreptul la dublul compensaţiilor cuvenite potrivit art. 120 alin. (2). [ 4 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (4) era: "(4) În situaţii de excepţie zilele de repaus săptămânal sunt acordate cumulat, după o perioadă de activitate continuă ce nu poate depăşi 15 zile calendaristice, cu autorizarea inspectoratului teritorial de muncă şi cu acordul sindicatului sau, după caz, al reprezentanţilor salariaţilor." Forma actuală a alin. (4) datează din 18 septembrie 2006, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 55/2006, care a modificat textul iniţial. (Andrei Săvescu, Ruxandra Niţoiu) 2. Dacă prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern nu s-au fixat, în condiţiile alin. (2) al art. 132 din Codul muncii, zilele, altele decât sâmbăta sau duminica, în care se poate acorda repausul săptămânal, această împrejurare nu are semnificaţia imposibilităţii acordării zilelor de repaus în alte zile decât sâmbăta şi duminica. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 1/2004, p. 277278, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 175) 3. Dispoziţiile art. 132 alin. (1) din Codul muncii nu sunt imperative, în sensul că nu este necesar ca cele două zile libere să fie acordate sâmbăta şi duminica, putând fi stabilite şi alte două zile consecutive. Fixarea altor două zile decât sâmbăta şi duminica pentru repausul săptămânal nu este necesar să se realizeze la încheierea contractului individual de muncă. (Marius Isac, Timpul de muncă, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2006, p. 48) 4. Se acordă sporul în condiţiile alin. (3) al art. 132 din Codul muncii indiferent dacă zilele de repaus săptămânal, altele decât sâmbăta şi duminica, sunt consecutive sau nu. De asemenea, se acordă spor indiferent dacă ambele zile de repaus săptămânal se acordă în alte zile decât sâmbăta şi duminica sau numai una dintre acestea. În acest din urmă caz, însă, sporul se va acorda numai pentru ziua de repaus care i-a fost acordată salariatului în altă zi decât sâmbăta sau duminica. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raprturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 1/2004, p. 277278)\

Art. 133. [suspendarea repausului săptămânal] (1) În cazul unor lucrări urgente, a căror executare imediată este necesară pentru organizarea unor măsuri de salvare a persoanelor sau bunurilor angajatorului, pentru evitarea unor accidente iminente sau pentru înlăturarea efectelor pe care aceste accidente le-au produs asupra materialelor, instalaţiilor sau clădirilor unităţii, repausul săptămânal poate fi suspendat pentru personalul necesar în vederea executării acestor lucrări. (2) Salariaţii al căror repaus săptămânal a fost suspendat în condiţiile alin. (1) au dreptul la dublul compensaţiilor cuvenite potrivit art. 120 alin. (2). [ 1 adnotare ] 1. Deşi textul nu prevede expres, se subînţelege că salariaţii cărora li s-a suspendat repausul săptămânal în condiţiile art. 133 alin. (1) din Codul muncii au dreptul la zilele de repaus de care nu s-au putut bucura, în afara compensaţiilor egale cu dublul compensaţiilor acordate potrivit art. 120 alin. (2). (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raprturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 1/2004, p. 278, Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 176)

152

SECTIUNEA 3 - Sărbătorile legale

Art. 134. [enumerarea sărbătorilor legale în care nu se lucrează] (1) Zilele de sărbătoare legală în care nu se lucrează sunt: a) 1 şi 2 ianuarie; b) prima şi a doua zi de Paşti; c) 1 mai; d) 1 decembrie; e) prima şi a doua zi de Crăciun; f) 2 zile pentru fiecare dintre cele două sărbători religioase anuale, declarate astfel de cultele religioase legale, altele decât cele creştine, pentru persoanele aparţinând acestora. (2) Acordarea zilelor libere se face de către angajator. [ 1 adnotare ] 1. Din dispoziţiile art. 134 din Codul muncii rezultă că zilele de sărbătoare legală pot avea caracter laic sau religios. Deşi zilele de sărbătoare legală constituie un drept pentru salariat, acordarea lor se face de către angajator, care este îndrituit să ia măsuri de ordin administrativ organizatoric. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 79)

Art. 135. [programul special de lucru în zilele de sărbătoare] Prin hotărâre a Guvernului se vor stabili programe de lucru adecvate pentru unităţile sanitare şi pentru cele de alimentaţie publică, în scopul asigurării asistenţei sanitare şi, respectiv, al aprovizionării populaţiei cu produse alimentare de strictă necesitate, a căror aplicare este obligatorie. [ 1 adnotare ] 1. Din dispoziţiile art. 135 din Codul muncii rezultă că, în ceea ce priveşte unităţile de alimentaţie publică, hotărârea Guvernului prin care se stabilesc programe de lucru adecvate va viza numai unităţile care comercializează produse alimentare de strictă necesitate. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 79)

Art. 136. [continuitatea activităţii în cazuri speciale] Prevederile art. 134 nu se aplică în locurile de muncă în care activitatea nu poate fi întreruptă datorită caracterului procesului de producţie sau specificului activităţii. [ 0 adnotări ] Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 137. [compensarea muncii în zilele de sărbătoare] (1) Salariaţilor care lucrează în unităţile prevăzute la art. 135, precum şi la locurile de muncă prevăzute la art. 136 li se asigură compensarea cu timp liber corespunzător în următoarele 30 de zile. (2) În cazul în care, din motive justificate, nu se acordă zile libere, salariaţii beneficiază, pentru munca prestată în zilele de sărbătoare legală, de un spor la salariul de bază ce nu poate fi mai mic de 100% din salariul de bază corespunzător muncii prestate în programul normal de lucru. [ 2 adnotări ] 1. Beneficiază de drepturile stipulate la art. 137 din Codul muncii şi salariaţii care prestează muncă în zilele de sărbătoare legală la solicitarea angajatorului, chiar dacă solicitarea nu se încadrează în cazurile de excepţie stipulate la art. 135 şi 136 din Codul muncii. Cu alte cuvinte, dacă angajatorul solicită abuziv salariatului să lucreze în zilele de sărbătoare legală, salariatul nu va fi lipsit de drepturile stipulate la art. 137. În plus, angajatorul va fi susceptibil să răspundă contravenţional întrucât a încălcat dispoziţiile legale privitoare la acordarea zilelor libere. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Regimul juridic al raporturilor de muncă în reglementarea noului cod al muncii, în Pandectele române nr. 1/2004, p. 279) 2. Nu conferă dreptul la plata orelor suplimentare prestarea muncii în scop de compensare, în condiţiile art. 137 alin. (1) din Codul muncii. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 80)

Art. 138. [stabilirea altor zile libere] Prin contractul colectiv de muncă aplicabil se pot stabili şi alte zile libere. [ 0 adnotări ] Nu sunt adnotări la acest articol.

153

CAPITOLUL 3 - Concediile SECTIUNEA 1 - Concediul de odihnă anual şi alte concedii ale salariaţilor

Art. 139. [intangibilitatea dreptului la concediu de odihnă] (1) Dreptul la concediu de odihnă anual plătit este garantat tuturor salariaţilor. (2) Dreptul la concediu de odihnă anual nu poate forma obiectul vreunei cesiuni, renunţări sau limitări. [ 4 adnotări ] 1. Dreptul la concediu de odihnă şi obligaţia corelativă sunt pure şi simple, neafectate de modalităţi. Dacă obligaţia de a acorda concediul de odihnă ar fi condiţionată de continuarea raporturilor de muncă, atunci ar fi o obligaţie sub condiţie pur potestativă, deci nulă absolut. (Liliana-Zoleta Koroşi, Alessandra Giusepina Greceanu, Restituirea indemnizaţiei pentru concediul de odihnă efectuat (I), în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2004, p. 26-29) 2. Persoanele care nu au calitatea de salariaţi, cum ar fi cele care prestează munca în baza unei convenţii civile sau comerciale, administratorul unei societăţi comerciale nesalariat, nu au dreptul legal la concediu de odihnă. Nimic nu se opune însă inserării în astfel de contracte a unor clauze privitoare la conferirea unui drept contractual la concediu de odihnă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 81) 3. Nu sunt îndreptăţiţi la concediu de odihnă salariaţii care au lipsit întregul an calendaristic, ca urmare a concediului medical sau a concediului fără plată. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 311) 4. Dacă salariatul transferat nu a efectut concediul de odihnă la angajatorul iniţial, concediul se va acorda de către noul angajator. Însă indemnizaţia de concediu se va suporta de ambii angajatori, proporţional cu perioada din cuprinsul acelui an calendaristic lucrată la fiecare dintre aceştia. Aceeaşi va fi soluţia în ceea ce priveşte suportarea indemnizaţiei de concediu şi în cazul în care salariatul efectuase deja concediul la angajatorul iniţial. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 314)

Art. 140. [durata concediului de odihnă] (1) Durata minimă a concediului de odihnă anual este de 20 de zile lucrătoare. (2) Durata efectivă a concediului de odihnă anual se stabileşte prin contractul colectiv de muncă aplicabil, este prevăzută în contractul individual de muncă şi se acordă proporţional cu activitatea prestată într-un an calendaristic. (3) Sărbătorile legale în care nu se lucrează, precum şi zilele libere plătite stabilite prin contractul colectiv de muncă aplicabil nu sunt incluse în durata concediului de odihnă anual. (4) abrogat [ 5 adnotări ] 1. Referitor la perioada de 20 de zile prevăzută de alin. (1) facem următoarea precizare: prin art. 56 din contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, nr. 2895/2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, durata minimă a concediului de odihnă de 20 de zile lucrătoare este aplicabilă doar salariaţilor nou-angajaţi, pentru primul an de activitate înscris în cartea de muncă. Pentru ceilalţi salariaţi, durata minimă a concediului de odihnă a fost stabilită la 21 de zile lucrătoare, cu execepţia salariaţilor minori, care au dreptul la un concediu de odihnă de minim 24 de zile lucrătoare. Textul alin. (4) avea următorul conţinut: "(4) Durata concediului de odihnă anual pentru salariaţii cu contract individual de muncă cu timp parţial se acordă proporţional cu timpul efectiv lucrat." Alin. (4) a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Durata minimă a concediului anual de odihnă, de douăzeci de zile lucrătoare, stabilită de Codul muncii, este diferită de durata de patru săptămâni, stabilită prin Directiva Consiliului 93/104/CE din 23 noiembrie 1993 privind anumite aspecte ale organizării timpului de muncă. (Nicolae Voiculescu, Drept comunitar al muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 142) 3. În ipoteza în care contractul individual de muncă se încheie în timpul anului, salariatul va beneficia de un concediu de odihnă proporţional cu perioada de lucru cuprinsă între data încheierii contractului şi sfârşitul anului clandaristic. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 311, Ştefan Constantin, Acordarea concediului de odihnă, în Raporturi de muncă nr. 4/2003, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 21) 4. Dispoziţiile art. 140 alin. (2) din Codul muncii, care condiţionează acordarea concediului de odihnă de activitatea prestată întrun an calendaristic, trebuie raportate la perioada din anul calendaristic cuprinsă între începutul anului şi data acordării concediului de odihnă. Prin urmare, orice suspendare sau încetare ulterioară a raporturilor de muncă nu are nici un fel de înrâurire asupra concediului de odină efectuat şi, corespunzător, asupra indemnizaţiei de concediu încasate de salariat. Prin urmare, nu este întemeiată cererea de restituire a unei părţi din indemnizaţia de concediu în cazul încetării contractului individual de muncă după efectuarea integrală a concediului de odihnă. (Liliana-Zoleta Koroşi, Alessandra Giusepina Greceanu, Restituirea indemnizaţiei pentru concediul de odihnă efectuat (I), în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2004, p. 26-29)

154

5. Ca efect al abrogării art. 140 alin. (4) din Codul muncii, salariatul cu timp parţial va beneficia de concediu de odihnă integral, întocmai ca un salariat cu normă întreagă. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 92, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 117, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 30)

Art. 141. [efectuarea şi compensarea concediului de odihnă] (1) Concediul de odihnă se efectuează în fiecare an. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), efectuarea concediului în anul următor este permisă numai în cazurile expres prevăzute de lege sau în cazurile prevăzute în contractul colectiv de muncă aplicabil. (3) Angajatorul este obligat să acorde concediu, până la sfârşitul anului următor, tuturor salariaţilor care într-un an calendaristic nu au efectuat integral concediul de odihnă la care aveau dreptul. (4) Compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă. [ 10 adnotări ] 1. Pentru evitarea discriminării, textul art. 141 alin. (3) din Codul muncii trebuie interpretat în sensul că se referă nu numai la cazul în care nu s-a efectuat integral concediul de odihnă în anul anterior, ci şi la cazul în care nu s-a efectuat nici o fracţiune de concediu în anul anterior. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 181) 2. În cazul în care angajatorul nu a acordat concediul de odihnă nici până la sfârşitul anului următor salariatului care într-un an calendaristic nu a efectuat integral concediul de odihnă la care avea dreptul, va fi obligat să-l despăgubească pe acesta cu o sumă egală cu indemnizaţia de concediu pe care ar fi trebuit să o plătească salariatului dacă i-ar fi acordat în natură concediul la sfârşitul anului următor celui în care trebuia efectuat. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 58) 3. Faţă de lipsa unei rezolvări legale a situaţiei în care angajatorul nu acordă concediu, până la sfârşitul anului următor, salariatului care într-un an calendaristic nu a efectuat integral concediul de odihnă la care avea dreptul, soluţia nu poate fi decât acordarea unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu ce i s-ar fi cuvenit salariatului în cauză. Aşadar de la regula efectuării în natură a concediului de odihnă există nu numai excepţia privitoare la cazul încetării contractului individual de muncă, ci şi excepţia privitoare la situaţia când din motive obiective, nu s-a putut efectua concediul. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 600) 4. Jurisprudenţa a apreciat că se impune compensarea în bani a concediului în cazul în care nu a fost posibilă efectuarea sa integrală în natură, întrucât salariatul s-a aflat în incapacitate temporară de muncă, precum şi în cazul încetării prin demisie a contractului individual de muncă, fără să se fi efectuat concediul de odihnă. În schimb, s-a decis că nu este admisibilă compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat în ultimii doi ani anterior pensionării. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 601) 5. Acordarea compensaţiei pentru cazul încetării contractului individual de muncă se realizează indiferent de motivul încetării contractului, fiind proporţională cu durata de timp care s-a scurs de la începutul anului până la data încetării contractului. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 601) 6. Compensarea în bani a concediului de odihnă este posibilă în cazul încetării contractului individual de muncă, în cazul în care salariatul este chemat să-şi îndeplinească serviciului militar, precum şi în cazurile prevăzute în mod expres prin legi speciale. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 316) 7. Interpretarea dispoziţiilor art 7 din Directiva nr. 93/104/CE a Consiliului din 23 noiembrie 1993 privind unele aspecte ale organizării timpului de muncă, modificată prin Directiva nr. 2000/34/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 22 iunie 2000, impune concluzia că legislaţiile naţionale nu pot conţine dispoziţii care să permită angajatorilor să înlocuiască concediul de odihnă neefectuat în cuprinsul unui an calendaristic cu compensaţii băneşti. (CJCE, C-124/05, selecţie şi traducere: Loredana Alexandrescu, Costel Gîlcă, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 156) 8. Reportarea concediului anual de odihnă sau numai a unei părţi din acesta nu contravine Directivei 93/104/CE a Consiliului din 23 noiembrie 1993 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru (această directivă a fost abrogată şi înlocuită cu Directiva 2003/88/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 4 noiembrie 2003 privind anumite aspecte ale organizării timpului de lucru, însă soluţia rămâne valabilă şi sub imperiul acestei noi directive), care nu interzice reportarea, ci numai compensarea în bani a concediului de odihnă, cu excepţia cazului încetării contractului individual de muncă. (CJCE, prima cameră, cauza C-124/05, rezumată de Aurel Ciobanu Dordea, în Curierul judiciar nr. 6/2006, p. 37) 9. Urmează a se respinge cererea salariatul concediat privitoare la compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat pe ultimii doi ani având în vedere că angajatorul pârât a făcut dovada că, printr-o adresă, l-a invitat pe salariat să-şi ridice de la sediul

155

său indemnizaţiile aferente concediului neefectuat. (Tribunalul Timiş, secţia civilă, sentinţa nr. 646 din 27 mai 2004, nepublicată, dosar nr. 1804/2004, în Vasile Val Popa, Dreptul muncii. Sinteze de practică judiciară comentată, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 68) 10. Dispoziţia potrivit căreia concediul de odihnă neefectuat de către salariat poate fi compensat în bani în cazul încetării contractului individual de muncă nu contravine principiilor economiei de piaţă şi nici obligaţiilor constituţionale ale statului în acest domeniu. O componentă esenţială a dreptului muncii o reprezintă protecţia socială a muncii, ce cuprinde şi concediul de odihnă plătit. Acesta nu poate constitui obiect de tranzacţie, nu poate fi retras şi nici nu se poate renunţa la el, angajatorul putând negocia, în limitele prevăzute de lege şi de contractul colectiv de muncă, doar durata, condiţiile şi perioadele de efectuare a concediului de odihnă. Dreptul la concediu de odihnă este stabilit proporţional cu munca prestată de către salariat într-un an calendaristic, compensarea în bani stabilindu-se astfel tot în funcţie de durata timpului în care s-a prestat munca. Aşadar indiferent de motivele încetării contractului individual de muncă şi de durata care a trecut de la încheierea contractului de muncă până în momentul încetării acestuia, salariatul a prestat muncă şi, proporţional cu perioada lucrată, a câştigat dreptul la concediu de odihnă. Întrucât din cauza încetării contractului individual de muncă acesta nu mai poate efectua concediul de odihnă la care are dreptul, apare ca fiind constituţională obligaţia angajatorului să-l compenseze în bani. (Curtea Constituţională, decizia nr. 312/2004, Monitorul Oficial (I) nr. 797 din 30 august 2004)

Art. 142. [concediul de odihnă suplimentar] Salariaţii care lucrează în condiţii grele, periculoase sau vătămătoare, nevăzătorii, alte persoane cu handicap şi tinerii în vârstă de până la 18 ani beneficiază de un concediu de odihnă suplimentar de cel puţin 3 zile lucrătoare. [ 1 adnotare ] 1. În ceea ce priveşte stabilirea categoriilor de personal, a activităţilor şi a locurilor de muncă pentru care se acordă concediu de odihnă suplimentar, precum şi a condiţiilor de muncă grele, vătămătoare sau periculoase, urmează a se aplica dispoziţiile Legii nr. 31/1991 privind stabilirea duratei timpului de muncă sub 8 ore pe zi pentru salariaţii care lucrează în condiţii deosebite vătămătoare, grele sau periculoase. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 597)

Art. 143. [programarea concediului de odihnă] (1) Efectuarea concediului de odihnă se realizează în baza unei programări colective sau individuale stabilite de angajator cu consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor, pentru programările colective, ori cu consultarea salariatului, pentru programările individuale. Programarea se face până la sfârşitul anului calendaristic pentru anul următor. (2) Prin programările colective se pot stabili perioade de concediu care nu pot fi mai mici de 3 luni pe categorii de personal sau locuri de muncă. (3) Prin programare individuală se poate stabili data efectuării concediului sau, după caz, perioada în care salariatul are dreptul de a efectua concediul, perioadă care nu poate fi mai mare de 3 luni. (4) În cadrul perioadelor de concediu stabilite conform alin. (2) şi (3) salariatul poate solicita efectuarea concediului cu cel puţin 60 de zile anterioare efectuării acestuia. (5) În cazul în care programarea concediilor se face fracţionat, angajatorul este obligat să stabilească programarea astfel încât fiecare salariat să efectueze într-un an calendaristic cel puţin 15 zile lucrătoare de concediu neîntrerupt. [ 1 adnotare ] 1. Plecarea salariatului în concediu de odihnă cu nesocotirea dispoziţiei conducerii în sensul amânării efectuării concediului nu constituie abuz de drept, ci o încălcare a dispoziţiilor legale, având în vedere că nu se poate identifica un drept subiectiv al salariatului, astfel cum este necesar pentru existenţa abuzului de drept. Din aceleaşi motive, nu constituie abuz de drept, ci o încălcare a legii, modificarea unilaterală, de către salariat, a datei de la care urmează să înceapă concediul său de odihnă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 47-48)

Art. 144. [regula efectuării în natură a concediului programat] Salariatul este obligat să efectueze în natură concediul de odihnă în perioada în care a fost programat, cu excepţia situaţiilor expres prevăzute de lege sau atunci când, din motive obiective, concediul nu poate fi efectuat. [ 1 adnotare ] 1. Întrucât concediul de odihnă nu poate fi efectuat decât în natură, ar fi oportună înlăturarea sintagmei "în natură" din textul art. 144 din Codul muncii. (Octavian Manolache, Noul Cod al muncii - între armonizare legislativă, rigoare, aproximaţie şi superficialitate, în Curierul judiciar nr. 5/2003, p. 19)

156

Art. 145. [cuantumul şi plata indemnizaţiei de concediu] (1) Pentru perioada concediului de odihnă salariatul beneficiază de o indemnizaţie de concediu, care nu poate fi mai mică decât salariul de bază, indemnizaţiile şi sporurile cu caracter permanent cuvenite pentru perioada respectivă, prevăzute în contractul individual de muncă. (2) Indemnizaţia de concediu de odihnă reprezintă media zilnică a drepturilor salariale prevăzute la alin. (1) din ultimele 3 luni anterioare celei în care este efectuat concediul, multiplicată cu numărul de zile de concediu. (3) Indemnizaţia de concediu de odihnă se plăteşte de către angajator cu cel puţin 5 zile lucrătoare înainte de plecarea în concediu. [ 7 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Pentru perioada concediului de odihnă salariatul beneficiază de o indemnizaţie de concediu care nu poate fi mai mică decât valoarea totală a drepturilor salariale cuvenite pentru perioada respectivă." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Indemnizaţia de concediu de odihnă reprezintă media zilnică a veniturilor din luna/lunile în care este efectuat concediul, multiplicată cu numărul de zile de concediu." Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Salariatul care lucrează cu timp parţial va beneficia de o indemnizaţie pentru concediu de odihnă proporţională cu timpul lucrat. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 93, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 118, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 30) 3. Nu sunt luate în calcul pentru stabilirea indemnizaţiei pentru concediul de odihnă veniturile de natură salarială nepermanente, cum ar fi premiile sau alte drepturi care sunt lăsate la aprecierea angajatorului. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 93) 4. Salariatul detaşat în altă localitate, care beneficiază de concediu de odihnă pe durata detaşării, are dreptul la acoperirea cheltuielilor necesitate de deplasarea sa din localitatea unde este detaşat în localitatea unde se află potrivit contractului său de muncă. Sarcina suportării acestor cheltuieli revine angajatorului destinatar al detaşării. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 314) 5. Având în vedere că, în baza art. 141 alin. (4) din Codul muncii, încetarea contractului individual de muncă atrage compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat, soluţia simetrică ar trebui să se impună în cazul încetării contractului individual de muncă după efectuarea integrală a concediului de odihnă. Adică, în acest ultim caz ar trebui ca fostul salariat să restituie o parte din indemnizaţia de concediu, proporţională cu timpul nelucrat până la sfârşitul anului calendaristic. Însă, această soluţie trebuie amendată în funcţie de culpa salariatului în ceea ce priveşte încetarea contractului individual de muncă. Astfel, numai situaţiile de încetare culpabilă atrag obligaţia de restituire a indemnizaţiei de concediu de odihnă, în lipsă de dispoziţie contrară stabilită prin acordul părţilor, prin contractul colectiv de muncă sau prin regulamentul intern. (Alexandru Ţiclea, Restituirea indemnizaţiei pentru concediul de odihnă efectuat (II), în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2004, p. 31-34) 6. În situaţia încetării contractului de muncă după efectuarea integrală a concediului de odihnă, salariatul în cauză are obligaţia de a restitui partea din indemnizaţia de concediu, corespunzătoare perioadei cuprinse între data încetării contractului de muncă şi sfârşitul anului calendaristic. Prin excepţie, indemnizaţia nu este supusă restituirii în cazul încetării contractului de muncă în temeiul art. 61 lit. c) din Codul muncii. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 314) 7. Prima de vacanţă, ca şi indemnizaţia de concediu se acordă proporţional cu perioada lucrată din anul pentru care se acordă. Cu alte cuvinte, în cazul încetării contractului individual de muncă, prima de vacanţă se va micşora proporţional cu perioada cuprinsă între data încetării contractului de muncă şi sfârşitul anului. (Curtea de Apel Piteşti, Secţia civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 7/R-CM/2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 163-164)

Art. 146. [întreruperea concediului şi rechemarea din concediu] (1) Concediul de odihnă poate fi întrerupt, la cererea salariatului, pentru motive obiective. (2) Angajatorul poate rechema salariatul din concediul de odihnă în caz de forţă majoră sau pentru interese urgente care impun prezenţa salariatului la locul de muncă. În acest caz angajatorul are obligaţia de a suporta toate cheltuielile salariatului şi ale familiei sale, necesare în vederea revenirii la locul de muncă, precum şi eventualele prejudicii suferite de acesta ca urmare a întreruperii concediului de odihnă. [ 1 adnotare ] 1. Întreruperea concediului de odihnă se realizează la data primirii dispoziţiei de reluare a lucrului, iar nu la data reluării efective a lucrului. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 43)

157

Art. 147. [zile libere plătite] (1) În cazul unor evenimente familiale deosebite, salariaţii au dreptul la zile libere plătite, care nu se includ în durata concediului de odihnă. (2) Evenimentele familiale deosebite şi numărul zilelor libere plătite sunt stabilite prin lege, prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. [ 2 adnotări ] 1. Referitor la alin. (2) facem următoarea precizare: zilele libere plătite pentru evenimente deosebite în familie sau pentru alte situaţii prevăzute de art. 61 din contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010, nr. 2895/2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007 sunt: căsătoria salariatului - 5 zile; căsătoria unui copil - 2 zile; naşterea unui copil - 5 zile plus 10 zile dacă a urmat un curs de puericultură; decesul soţului, copilului, părinţilor, socrilor - 3 zile; decesul bunicilor, fraţilor, surorilor - 1 zi; la schimbarea locului de muncă în cadrul aceleiaşi unităţi, cu mutarea domiciliului în altă localitate - 5 zile. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Prin Contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional s-au fixat următoarele zile libere plătite pentru evenimente deosebite în familie sau pentru alte situaţii, cum ar fi: 5 zile pentru căsătoria salariatului, 2 zile pentru căsătoria unui copil, 3 zile pentru decesul soţului, copilului, părinţilor, socrilor etc. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 602)

Art. 148. [concediul fără plată] (1) Pentru rezolvarea unor situaţii personale salariaţii au dreptul la concedii fără plată. (2) Durata concediului fără plată se stabileşte prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. [ 2 adnotări ] 1. Referitor la alin. (2) facem următoarea precizare: potrivit contractului colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 20072010, nr. 2895/2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, salariaţii au dreptul la un concediu fără plată de 30 de zile, acordat o singură dată, pentru pregătirea şi susţinerea lucrării de diplomă în învăţământul superior. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Este abuziv refuzul nejustificat al angajatorului de a acorda salariatului concediu fără plată. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 54)

SECTIUNEA 2 - Concediile pentru formare profesională

Art. 149. [tipuri de concedii pentru formare profesională] (1) Salariaţii au dreptul să beneficieze, la cerere, de concedii pentru formare profesională. (2) Concediile pentru formare profesională se pot acorda cu sau fără plată. [ 2 adnotări ] 1. Instituţia concediului pentru formare profesională nu se confundă cu instituţia participării salariatului la o modalitate de formare profesională din iniţiativa angajatorului, având în vedere că, în acest ultim caz, stagiul sau cursul de formare profesională este inclus în programul de muncă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 317) 2. Personalul didactic poate beneficia la cerere de concedii cu sau fără plată pentru elaborarea de studii, tratate, care fac obiectul programelor de cercetare, pentru întocmirea tezelor de doctorat, pentru participarea la programe de cercetare ştiinţifică în ţară şi străinătate. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 602)

Art. 150. [acordarea concediului fără plată] (1) Concediile fără plată pentru formare profesională se acordă la solicitarea salariatului, pe perioada formării profesionale pe care salariatul o urmează din iniţiativa sa. (2) Angajatorul poate respinge solicitarea salariatului numai cu acordul sindicatului sau, după caz, cu acordul reprezentanţilor salariaţilor şi numai dacă absenţa salariatului ar prejudicia grav desfăşurarea activităţii. [ 4 adnotări ]

158

1. Salariatul are dreptul să beneficieze de concediu fără plată pentru formare profesională indiferent dacă cursul respectiv îi va fi sau nu de folos la acelaşi angajator. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 392) 2. Întrucât Codul muncii nu fixează condiţii pentru solicitarea de concediu fără plată pentru formare profesională, rezultă că nu este necesar ca formarea profesională vizată de salariat să fie utilă acestuia la locul actual de muncă, în prezent sau în perspectivă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 318) 3. Concediul fără plată pentru formare profesională reprezintă o formă a concediului fără plată, la care se referă art. 148 din Codul muncii. Prin urmare, urmează a fi incidente şi în cazul concediului fără plată pentru formare profesională dispoziţiile art. 148 alin. (2) din Codul muncii, în sensul că durata acestuia se va încadra în durata limită stabilită prin contractul colectiv de muncă sau prin regulamentul intern. Aceasta înseamnă că, la cazurile stipulate de art. 150 alin. (2) din Codul muncii, în care angajatorul are dreptul să respingă cererea salariatului, se adaugă şi cazul depăşirii duratei maxime a concediului fără plată, stabilită prin contractul colectiv de muncă sau regulamentul intern. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 184) 4. În cazul în care angajatorul se confruntă cu lipsa acordului sindicatului pentru refuzul acordării concediului de formare profesională, contractul individual de muncă se va suspenda datorită iniţiativei salariatului de a participa la o formă de pregătire profesională. (Alexandru Cornescu, Atribuţii ale sindicatelor în domeniul raporturilor juridice de muncă, în Raporturi de muncă nr. 3/2005, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 49)

Art. 151. [solicitarea şi efectuarea concediului fără plată] (1) Cererea de concediu fără plată pentru formare profesională trebuie să fie înaintată angajatorului cu cel puţin o lună înainte de efectuarea acestuia şi trebuie să precizeze data de începere a stagiului de formare profesională, domeniul şi durata acestuia, precum şi denumirea instituţiei de formare profesională. (2) Efectuarea concediului fără plată pentru formare profesională se poate realiza şi fracţionat în cursul unui an calendaristic, pentru susţinerea examenelor de absolvire a unor forme de învăţământ sau pentru susţinerea examenelor de promovare în anul următor în cadrul instituţiilor de învăţământ superior, cu respectarea condiţiilor stabilite la alin. (1). [ 2 adnotări ] 1. Dispoziţiile art. 151 alin. (1) din Codul muncii urmează a se aplica şi în cazul cererii de concediu pentru formare profesională plătit de angajator, ceea ce înseamnă că, sub sancţiunea respingerii cererii, aceasta trebuie formulată de salariat cu cel puţin o lună înainte de efectuarea concediului, precizându-se data de începere a stagiului de formare profesională, domeniul şi durata acestuia, precum şi denumirea instituţiei de formare profesională. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 184) 2. Detaliile pe care trebuie să le conţină cererea de concediu fără plată pentru formare profesională, respectiv data de începere a stagiului de formare profesională, domeniul şi durata acestuia, precum şi denumirea instituţiei de formare profesională, au menirea de a permite angajatorului verificarea veridicităţii intenţiei salariatului de a urma o modalitate de formare profesională. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 317)

Art. 152. [concediul cu plată pentru formare profesională] (1) În cazul în care angajatorul nu şi-a respectat obligaţia de a asigura pe cheltuiala sa participarea unui salariat la formare profesională în condiţiile prevăzute de lege, salariatul are dreptul la un concediu pentru formare profesională, plătit de angajator, de până la 10 zile lucrătoare sau de până la 80 de ore. (2) În situaţia prevăzută la alin. (1) indemnizaţia de concediu va fi stabilită conform art. 145. (3) Perioada în care salariatul beneficiază de concediul plătit prevăzut la alin. (1) se stabileşte de comun acord cu angajatorul. Cererea de concediu plătit pentru formare profesională va fi înaintată angajatorului în condiţiile prevăzute la art. 151 alin. (1). [ 2 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) În cazul în care în cursul unui an calendaristic, pentru salariaţii în vârstă de până la 25 de ani, şi, respectiv, în cursul a 2 ani calendaristici consecutivi, pentru salariaţii în vârstă de peste 25 de ani, nu a fost asigurată participarea la o formare profesională pe cheltuiala angajatorului, salariatul în cauză are dreptul la un concediu pentru formare profesională, plătit de angajator, de până la 10 zile lucrătoare." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Indiferent de modalitatea de acordare a concediului de formare profesională plătit, respectiv până la 10 zile lucrătoare sau până la 80 de ore, concediul poate fi luat integral sau fracţionat. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 96, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti,

159

2006, p. 122, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 31)

Art. 153. [efectele cu privire la drepturile nesalariale] Durata concediului pentru formare profesională nu poate fi dedusă din durata concediului de odihnă anual şi este asimilată unei perioade de muncă efectivă în ceea ce priveşte drepturile cuvenite salariatului, altele decât salariul. [ 0 adnotări ] Nu sunt adnotări la acest articol.

TITLUL IV - Salarizarea CAPITOLUL 1 - Dispoziţii generale Art. 154. [definiţia legală a salariului şi egalitatea de tratament] (1) Salariul reprezintă contraprestaţia muncii depuse de salariat în baza contractului individual de muncă. (2) Pentru munca prestată în baza contractului individual de muncă fiecare salariat are dreptul la un salariu exprimat în bani. (3) La stabilirea şi la acordarea salariului este interzisă orice discriminare pe criterii de sex, orientare sexuală, caracteristici genetice, vârstă, apartenenţă naţională, rasă, culoare, etnie, religie, opţiune politică, origine socială, handicap, situaţie sau responsabilitate familială, apartenenţă ori activitate sindicală. 1. Salariul poate fi determinat sau determinabil. Salariul este determinabil în cazul în care se prestează munca în acord, deoarece cuantumul său depinde de rezultatul muncii salariatului, fie muncă individuală (acord individual), fie muncă de grup (acord colectiv). (Laura Maierean, Salariul în contractul individual de muncă şi preţul în contractele civile. Asemănări şi deosebiri, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 51) 2. În cazul în care există neconcordanţă între cuantumul salariului precizat în înscrisul constatator al contractului individual de muncă şi cuantumul menţionat în carnetul de muncă, urmează a se aprecia că salariul real este cel stabilit prin contractul de muncă, care este legea părţilor. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 411) 3. În cazul în care părţile au omis menţionarea salariului în cuprinsul contractului individual de muncă, angajatorul va fi obligat să plătească salariatului, în absenţa unei convenţii, salariul corespunzător funcţiei acestuia practicat în ramura în care îşi desfăşoară activitatea angajatorul. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 44) 4. Nu poate deveni imposibil de executat obligaţia angajatorului de a plăti salariul, având în vedere că banii sunt bunuri de gen, iar genus numquam perit. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 109) 5. Întrucât salariul reprezintă contraprestaţia muncii depuse de salariat, dacă din orice motive contractul de muncă este suspendat, neprestându-se munca, suma de bani pe care o primeşte salariatul nu reprezintă salariu, ci indemnizaţie. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 119) 6. Spre deosebire de salariul nominal, care constă în suma de bani încasată efectiv de salariat drept contravaloare a muncii depuse, salariul real reprezintă cantitatea de bunuri şi servicii susceptibile de a fi dobândite cu salariul nominal. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 549) 7. Salariul constituie şi obiect dar, în aceeaşi măsură, reprezintă şi cauză a contractului individual de muncă. Este obiect întrucât este vorba despre o contraprestaţie a angajatului pentru munca depusă. Este cauză deoarece scopul persoanei fizice care s-a încadrat în muncă a fost obţinerea lui. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 250) 8. Principiile sistemului de salarizare sunt: principiul negocieri salariilor, principiul prestabilirii salariilor personalului din autorităţile şi instituţiile publice prin lege, principiul egalităţii de tratament (la muncă egală, salariu egal), principiul diferenţierii salariilor în raport de nivelul studiilor, funcţia îndeplinită, cantitatea şi calitatea muncii, condiţiile de muncă, principiul indexării şi compensării salariilor, principiul confidenţialităţii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 554) 9. Principiile sistemului de salarizare sunt următoarele: principiul egalităţii de tratament, principiul stabilirii şi plăţii salariului în bani, principiul confidenţialităţii salariului, principiul stabilirii salariului prin negociere (incident numai în sectorul privat), principiul garantării salariului minim. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 190-191)

160

10. Principiile sistemelor de salarizare sunt următoarele: principiul descentralizării şi al liberalizării salariilor, principiul salarizării în raport cu pregătirea, calificarea şi competenţa profesională, principiul salarizării după importanţa muncii, complexitatea lucrărilor efectuate şi nivelul de răspundere, principiul salarizării după rezultatele muncii, principiul salarizării în raport cu condiţiile de muncă, principiul confidenţialităţii. (Silviu Alexandru Ţeculescu, Principiile sistemelor de salarizare, în Raporturi de muncă nr. 4/2005, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 6) 11. Principiile sistemului de salarizare sunt următoarele: principiul negocierii salariilor, principiul prestabilirii prin acte normative a salariilor din unităţile bugetare, instituţiile şi autorităţile publice, regiile autonome cu specific deosebit, principiul egalităţii de tratament, principiul diferenţierii salariilor în funcţie de studii, funcţie, cantitatea şi calitatea muncii, condiţiile de muncă, principiul indexării şi compensării salariilor, principiul confidenţialităţii. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 258-259) 12. Având în vedere că angajatorul pârât nu a acordat drepturile salariale solicitate prin cererea introductivă, se impune admiterea acestui capăt de cerere. În schimb, faţă de reglementarea conţinută în art. 277 din Codul muncii trebuie respins capătul de cerere privitor la acordarea de daune cominatorii până la executarea obligaţiei de plată a drepturilor salariale. (Tribunalul Timiş, secţia civilă, sentinţa nr. 698 din 10 iunie 2004, nepublicată, dosar nr. 2869/2004, în Vasile Val Popa, Dreptul muncii. Sinteze de practică judiciară comentată, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 130) 13. Este justificată opţiunea primei instanţe pentru varianta a doua a a raportului de expertiză. Astfel, prima variantă calculează drepturile salariale în funcţie de afirmaţiile societăţii angajatoare în legătură cu sarcinile de serviciu îndeplinite de salariatul reclamant şi de timpul efectiv de prezenţă la serviciu, în condiţiile în care societatea şi-a redus activitatea cu 50%. În schimb, a doua variantă se raportează la criteriul corect, cel al cuantumului salariului negociat de salariat şi care nu a fost modificat printr-un act adiţional. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă, decizia nr. 34/R/2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2006, p. 155-156) 14. Reclamantului i se cuvin drepturile salariale de care a fost lipsit ca urmare a faptului că pârâta l-a împiedat să lucreze, deşi acesta reuşise anterior la concursul organizat de pârâtă pentru ocuparea funcţiei respective. Prin urmare, este nerelevantă împrejurarea că reclamantul nu a desăşurat activitate în perioada pentru care solicită plata drepturilor salariale, având în vedere că însăşi pârâta este cea care l-a împiedicat să lucreze. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 504/R-CM din 12 octombrie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2007, p. 129) 15. În mod corect prima instanţă a respins cererea reclamantului contestator de a i se acorda salariul pentru perioada noiembriedecembrie 2004, având în vedere lipsa de la serviciu a contestatorului. Această soluţie este justificată chiar dacă s-a admis capătul principal de cerere în sensul anulării deciziei de desfacere disciplinară a contractului individual de muncă al contestatorului. Cu alte cuvinte, chiar dacă decizia de concediere disciplinară este nulă pentru că a fost emisă tardiv şi pentru că suferă de vicii de formă, totuşi, salariatul nu poate fi remunerat pentru perioada cât nu a prestat muncă, lipsind de la serviciu. Motivele pentru care salariatul nu a prestat muncă în perioada menţionată nu prezintă relevanţă, esenţială fiind împrejurarea că salariul constituie contravaloarea muncii depuse de salariat. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 1346/R din 7 aprilie 2006, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2006, p. 145)

Art. 155. [elementele salariului] Salariul cuprinde salariul de bază, indemnizaţiile, sporurile, precum şi alte adaosuri. [ 5 adnotări ] 1. Ca element principal al salariului, salariul de bază se fixează în funcţie de mai mulţi factori: calificarea, importanţa, pregătirea şi competenţa profesională, complexitatea atribuţiilor. Sporul la salariul de bază, care nu se confundă cu bonusul, este un element accesoriu al salariului şi poate include: sporul de vechime în muncă, sporul pentru condiţii deosebite de muncă, grele, periculoase sau penibile, sporuri pentru orele suplimentare, sporul pentru munca de noapte, sporul pentru folosirea unei limbi străine, sporul pentru titlul ştiinţific de doctor, sporul de izolare, sporul pentru fidelitate, sporul pentru risc şi solicitare neuropsihică, sporul de confidenţialitate. Şi adaosul la salariul de bază reprezintă un element accesoriu al salariului, putând include: adaosul pentru rezultatele muncii în acord, premiile care se acordă din fondul de premiere, calculat într-o anumită proporţie din fondul lunar de salarii etc. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 121-124) 2. În stabilirea cuantumului salariului de bază, care reprezintă partea principală a salariului, se iau în considerare elemente ţinând de persoana salariatului, precum şi elemente ţinând de funcţia ocupată, astfel: studiile, calificarea şi pregătirea profesională, importanţa postului, trăsăturile sarcinilor şi competenţelor profesionale. Indemnizaţiile constau în sume de bani ce exced salariului de bază şi sunt menite să acopere cheltuieli efectuate de salariat cu îndeplinirea sarcinilor de serviciu sau în alte condiţii de muncă, cum ar fi: indemnizaţia pentru funcţie de conducere, indemnizaţia de detaşare, indemnizaţia de instalare etc. Adaosurile şi sporurile la salariu se plătesc salariaţilor în funcţie de anumite criterii, cum ar fi: rezultatul muncii, prestarea muncii în condiţii deosebite sau speciale etc. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 548-549, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 398-399) 3. Salariul de bază reprezintă partea principală a salariului total datorat persoanei încadrate pentru munca ce o desfăşoară conform pregătirii pe care o are, într-un anumit loc de muncă. Pentru fiecare salariat în parte, în funcţie de competenţa profesională şi

161

ansamblul lucrărilor ce revin postului în care este încadrat, se stabileşte un salariu de bază. Ceea ce determină însă acordarea adaosurilor şi sporurilor la salariul de bază sunt rezultatele obţinute de salariat, condiţiile concrete în care acesta îşi desfăşoară activitatea şi vechimea în muncă. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 251) 4. Indemnizaţiile, ca parte variabilă a salariului, îmbrăcând de regulă forma unui procent aplicabil la salariul de bază, se acordă pentru anumite condiţii concrete de desfăşurare a muncii, ca de exemplu, indemnizaţia pentru conducere, indemnizaţia de neconcurenţă. La fel ca indemnizaţiile, şi sporurile reprezintă o parte variabilă a salariului, fiind acordate sub formă de procent din salariul de bază, atunci când nu sunt deja cuprinse în salariul de bază. Ca exemple de sporuri pot fi menţionate: sporul pentru ore suplimentare, sporul pentru munca efectuată în perioada de repaus săptămânal, sporul pentru munca efectuată în zilele de sărbătoare legală, sporul pentru vechime în muncă, sporul pentru munca de noapte, sporul pentru exercitarea unei alte funcţii, sporul pentru prestarea muncii în condiţii deosebite de muncă, grele, periculoase sau penibile, sporul pentru condiţii nocive de muncă. De asemenea, adaosurile constituie o parte variabilă a salariului, depinzând de rezultatele concrete ale salariatului. Ca exemple de adaosuri pot fi menţionate: premiile din fondul de salarii, cota-parte din profitul net al angajatorului, primele de Crăciun, de Paşti, adaosuri de acord. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 187-189) 5. În conformitate cu art. 155 din Coduol muncii, salariul nu cuprinde şi bonurile de masă. Prin urmare, critica făcută de recurenta contestatoare, direct în faţa instanţei de recurs, în sensul că prima instanţă, obligând angajatorul la plata drepturilor salariale restante, nu a acordat şi bonurile de masă, nu poate fi reţinută atâta vreme cât nu a fost formulată în termenul de recurs. Prin urmare, instanţa de recurs nu este ţinută decât de limitele recursului cu care a fost învestită, această solicitare a recurentei fiind una nouă, ce nu a făcut obiectul recursului declarat de aceasta. (Curtea de Apel Galaţi, secţia conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 34/R din 22 ianuarie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 150)

Art. 156. [privilegiul salariatului] Salariile se plătesc înaintea oricăror alte obligaţii băneşti ale angajatorilor.

Art. 157. [stabilirea salariilor] (1) Salariile se stabilesc prin negocieri individuale sau/şi colective între angajator şi salariaţi sau reprezentanţi ai acestora. (2) Sistemul de salarizare a personalului din autorităţile şi instituţiile publice finanţate integral sau în majoritate de la bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele locale şi bugetele fondurilor speciale se stabileşte prin lege, cu consultarea organizaţiilor sindicale reprezentative. [ 9 adnotări ] 1. Formele de salarizare utilizate în practică sunt: în acord şi în regie. Salarizarea în acord se raportează la rezultatele muncii, depinzând de cantitatea de produse realizate în unitatea de timp. Salarizarea în regie (pe oră, săptămână sau lună) se raportează la timpul lucrat, folosindu-se de regulă în cazul muncilor complexe, greu de normat. Nimic nu se opune combinării celor două forme de salarizare. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 130) 2. Ca forme de salarizare pot fi menţionate: salarizarea în acord, adică salarizarea după rezultatele muncii şi salarizarea în regie, adică salarizarea după timpul lucrat. Salarizarea în acord presupune, la rândul ei, mai multe forme. Astfel, o primă formă o constituie salarizarea în acord direct, adică fixarea salariului de bază prin înmulţirea numărului de unităţi/produse realizate cu salariul pentru fiecare unitate/produs. Salarizarea în acord direct poate fi la rândul ei de două feluri: acord individual şi acord colectiv, după cum raportarea se face la munca unui singur salariat sau la munca unui grup de salariaţi cărora li se repartizează suma globală calculată. A doua formă de salarizare în acord este salarizarea în acord indirect, utilizabilă în cazul salariaţilor care nu au o implicare directă în realizarea produselor şi care presupune drept criteriu de fixare a salariului nivelul mediu de îndeplinire a normelor de muncă. A treia formă de salarizare în acord este salarizarea în acord progresiv, care presupune fixarea salariului după un algoritm de creştere în funcţie de creşterea numărului de produse realizate. Salarizarea în regie este independentă de rezultatele muncii salariatului, singurul criteriu de fixare a salariului fiind timpul lucrat de salariat. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 194-195) 3. Salarizarea în acord presupune acordarea drepturilor salariale în funcţie de rezultatele muncii. Acordul poate fi individual, atunci când salariul depinde de munca individuală, sau colectiv, atunci când raportarea se face la nivelul unui grup, urmând ca suma de bani să fie împărţită între membrii grupului. Acordul poate fi direct atunci când nivelul salariului variază direct proporţional cu cantitatea de produse sau lucrări executate. Acordul direct este utilizat în industrie, în construcţii, în agricultură, în transport etc. Acordul poate fi indirect în cazul personalului care deserveşte alţi salariaţi salarizaţi în acord direct. În acest caz, nivelul de salarizare variază direct proporţional cu nivelul de îndeplinire a sarcinilor de către salariaţii în acord direct. Acordul poate fi progresiv atunci când nivelul salariului, stabilit pe unitatea de produs, creşte în cazul depăşirii de către salariat a unor parametrii ai normei de muncă, prestabiliţi. O formă de salarizare în acord o reprezintă şi salarizarea pe tarife sau cote procentuale, care presupune calcularea salariului asemănător sistemului acordului direct, adică proporţional cu gradul de realizare a sarcinilor. Principalul neajuns al salarizării în acord individual constă în necesitatea alocării de personal suplimentar pentru controlul şi asigurarea calităţii produselor şi serviciilor, având în vedere tendinţa salariaţilor care beneficiază de acest sistem, de a pune accentul, cu precădere, pe cantitate, neglijând calitatea. În sfârşit, alte neajunsuri se referă la exacerbarea egoismului salariaţilor,

162

opoziţia acestora la introducerea progresului tehnic etc. Pentru surmontarea acestor neajunsuri se utilizează mai ales salarizarea în funcţie de rezultatele muncii în echipă, în special pentru muncile interdependente, precum şi salarizarea în funcţie de rezultatele unităţii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 560) 4. Salarizarea după timp sau în regie presupune acordarea drepturilor salariale în funcţie de timpul lucrat, cu raportare la programul normal de lucru de 8 ore pe zi şi 40 de ore pe săptămână. Acest sistem prezintă o serie de avantaje, cum ar fi: costuri scăzute din punct de vedere administrativ, încurajarea cooperării salariaţilor, reducerea conflictelor legate de salarizare, facilitarea introducerii schimbărilor şi a progresului tehnic etc. Ca principal dezavantaj se poate menţiona lipsa motivaţiei şi a stimulilor direcţi pentru creşterea calităţii şi cantităţii muncii. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 561-562) 5. Salarizarea după notarea personalului se bazează pe evaluarea continuă a activităţii salariaţilor. Principalele neajunsuri ale acestui sistem sunt legate de nemulţumirile salariaţilor privitoare la obiectivitatea criteriilor de notare şi la imparţialitatea persoanelor însărcinate cu evaluarea. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 563) 6. Practica din ţara noastră cunoaşte două mari forme de salarizare: salarizarea după timp sau în regie şi salarizarea după rezultatele muncii sau în acord. La rândul ei, salarizarea în acord cunoaşte mai multe forme: acordul direct, acordul progresiv, acordul indirect, acordul individual, acordul colectiv. (Eufemia Vieru, Dumitru Vieru, Dreptul muncii, Editura Lucman, Bucureşti, 2004, p. 403) 7. În funcţie de caracterul activităţii se pot distinge mai multe sisteme de salarizare, astfel: în acord, în regie, sau după timp, şi pe bază de cote procentuale. La rândul lui, sistemul de salarizare în acord este de mai multe feluri: direct, progresiv, indirect etc. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 257) 8. Indexarea salariilor, stabilită periodic prin hotărâre de guvern, acoperind o parte din rata inflaţiei, este obligatorie numai pentru autorităţile şi instituţiile publice, precum şi pentru regiile autonome de interes deosebit. Însă nimic nu se opune, în celelalte cazuri, inserării în cuprinsul contractului colectiv sau individual de muncă a unei clauze de indexare, prin care să se stabilească, fie variabilitatea directă a salariului, prin raportare la evoluţia factorilor economici, fie revizuirea pe cale amiabilă a salariului. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 136) 9. Indexarea şi compensarea salariilor îndeplinesc aceeaşi funcţie, uneori confundându-se. Astfel, prin indexare se urmăreşte înlăturarea efectelor negative produse de inflaţie, în vreme ce compensarea contracarează efectele creşterii preţurilor de consum şi a tarifelor la produsele şi serviciile la care s-au retras subvenţiile. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 259)

Art. 158. [confidenţialitatea salariului] (1) Salariul este confidenţial, angajatorul având obligaţia de a lua măsurile necesare pentru asigurarea confidenţialităţii. (2) În scopul promovării intereselor şi apărării drepturilor salariaţilor, confidenţialitatea salariilor nu poate fi opusă sindicatelor sau, după caz, reprezentanţilor salariaţilor, în strictă legătură cu interesele acestora şi în relaţia lor directă cu angajatorul. [ 2 adnotări ] 1. Confidenţialitatea salariului nu poate fi opusă sindicatelor, instanţei judecătoreşti şi nici organelor de control financiar. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 204) 2. Obligaţia de confidenţialitate, instituită de art. 158 din Codul muncii, presupune interdicţia pentru angajator de a comunica salariile altor persoane fizice sau juridice, precum şi îndatorirea de a lua măsuri pentru ca asemenea persoane să nu poată lua la cunoştinţă de venitul unui salariat. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 285)

CAPITOLUL 2 - Salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată Art. 159. [stabilirea şi calcularea salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată] (1) Salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată, corespunzător programului normal de muncă, se stabileşte prin hotărâre a Guvernului, după consultarea sindicatelor şi a patronatelor. În cazul în care programul normal de muncă este, potrivit legii, mai mic de 8 ore zilnic, salariul de bază minim brut orar se calculează prin raportarea salariului de bază minim brut pe ţară la numărul mediu de ore lunar potrivit programului legal de lucru aprobat. (2) Angajatorul nu poate negocia şi stabili salarii de bază prin contractul individual de muncă sub salariul de bază minim brut orar pe ţară. (3) Angajatorul este obligat să garanteze în plată un salariu brut lunar cel puţin egal cu salariul de bază minim brut pe ţară. Aceste dispoziţii se aplică şi în cazul în care salariatul este prezent la lucru, în cadrul programului, dar nu poate să îşi desfăşoare activitatea din motive neimputabile acestuia, cu excepţia grevei. (4) Salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată este adus la cunoştinţă salariaţilor prin grija angajatorului.

163

[ 3 adnotări ] 1. Forma actuală a CAPITOLULUI 2 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Înainte de modificare textul avea următorul conţinut: "Salariul minim garantat". Referitor la alin. (1) facem următoarea precizare: începând cu data de 1 ianuarie 2007, salariul de bază minim brut pe ţară garantat în plată a fost stabilit prin Hotărârea Guvernului nr. 1825/2006, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 1025 din 22/12/2006, la 390 lei lunar, pentru un program complet de lucru de 170 de ore în medie pe lună în anul 2007, reprezentând 2,294 lei/oră, dar contractul colectiv de muncă unic la nivel naţional pe anii 2007-2010 nr. 2895/2006, publicat în Monitorul Oficial, Partea V nr. 5 din 29/01/2007, a stabilit, începând cu 1 ianuarie 2007, un salariu de bază minim brut negociat de 440 lunar, pentru un program complet de lucru de 170 ore în medie pe lună, adică 2,59 lei/oră. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Creşterea salariului minim brut pe ţară profită doar salariaţilor care au un salariu minim brut mai mic, iar nu şi celorlalţi salariaţi, ale căror salarii, mai mari, sunt raportate la nivelul salariului minim brut pe ţară. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 133) 3. Este admisibilă stabilirea prin contractele colective de muncă a unor salarii minime brute mai ridicate decât cel prevăzut de Guvern. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 255)

Art. 160. [domeniul salariului de bază minim brut pe ţară garantat în plată] Pentru salariaţii cărora angajatorul, conform contractului colectiv sau individual de muncă, le asigură hrană, cazare sau alte facilităţi, suma în bani cuvenită pentru munca prestată nu poate fi mai mică decât salariul minim brut pe ţară prevăzut de lege.

CAPITOLUL 3 - Plata salariului Art. 161. [data, modalităţile şi formele plăţii salariului] (1) Salariul se plăteşte în bani cel puţin o dată pe lună, la data stabilită în contractul individual de muncă, în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în regulamentul intern, după caz. (2) Plata salariului se poate efectua prin virament într-un cont bancar, în cazul în care această modalitate este prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil. (3) Plata în natură a unei părţi din salariu, în condiţiile stabilite la art. 160, este posibilă numai dacă este prevăzută expres în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă. (4) Întârzierea nejustificată a plăţii salariului sau neplata acestuia poate determina obligarea angajatorului la plata de dauneinterese pentru repararea prejudiciului produs salariatului. [ 12 adnotări ] 1. Cel mai frecvent, plata salariului se efectuează chenzinal, adică de două ori pe lună. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 282) 2. Regula este cea a plăţii în lei a salariului. De la această regulă, întâlnim excepţia plăţii salariului în valută, în total sau în parte, pentru cetăţenii români salariaţi ai ambasadelor, consulatelor ori organizaţiilor sau reprezentanţelor internaţionale prezente în ţara noastră, precum şi pentru personalul român trimis în misiune permanentă în străinătate. (Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 282) 3. Angajatorul nu poate dispune efectuarea plăţii salariului prin card fără acordul salariatului. Soluţia este justificată de împrejurarea că plata prin card implică reducerea sumei încasate efectiv de către salariat, datorită reţinerii unui comision de către bancă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. II, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 141) 4. Plata drepturilor salariale prin intermediul cardurilor nu afectează cuantumul salariului, în sensul că nu se va reţine din salariu nici un fel de sumă de către angajator sau banca ce efectuează plata prin card. (Constantin Tufan, Plata salariilor, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 35) 5. Dacă părţile nu au stabilit, prin acord expres sau tacit, locul unde se va face plata salariului, atunci urmează a se aplica dispoziţiile art. 1104 din Codul civil, plata urmând a se face aşadar la domiciliul (sediul) debitorului, adică al angajatorului. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 204) 6. Reprezentând o iterare a dispopziţiilor art. 269, dispoziţiile art. 161 alin.(4) din Codul muncii nu aduc nimic nou sub aspectul condiţiilor răspunderii angajatorului. Prin urmare, prejuidiciul la care se referă art. 161 alin. (4) este material, angajatorul nefiind susceptibil a răspunde pentru daune morale, în caz de întârziere nejustificată a plăţii salariului sau de neplată a acestuia, cu excepţia situaţiei în care şi-a asumat expres, printr-o clauză contractuală, răspunderea şi pentru daune morale. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 60)

164

7. Având în vedere dispoziţiile art. 295 alin. (1) din Codul muncii, care permit aplicarea în completare a dispoziţiilor din legislaţia civilă, rezultă că în privinţa daunelor-interese datorate de angajator salariatului pentru întârzierea plăţii salariului sau pentru neplata acestuia sunt aplicabile dispoziţiile art. 1088 din Codul civil. Aşadar în această materie este exclusă evaluarea judiciară, singura evaluare posibilă, în absenţa unei evaluări convenţionale, fiind cea legală. (Alexe Marius, Temeiul juridic al daunelor interese pentru neplata la termen a salariilor, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2004, p. 116-118) 8. Întrucât contractul colectiv de muncă prevede obligaţia angajatorului de a plăti salariaţilor primă de Crăciun, rezultă că aceasta se cuvine salariaţilor. Însă, trebuie respins capătul de cerere privitor la obligarea angajatorului la plata dobânzii legale la suma datorată, având în vedere că dispoziţiile din contractul colectiv de muncă nu prevăd obligarea la daune interese, nefiind aşadar aplicabil dreptul comun, adică art. 161 alin. (4) din Codul muncii, invocat de reclamanţi, ci dispoziţiile speciale ale contractului colectiv de muncă. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 431/R-CM din 20 decembrie 2005, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2006, p. 105) 9. Art. 161 alin. (4) nu are incidenţă în cazul întârzierii plăţii salariilor compensatorii, întrucât acestea nu reprezintă drepturi salariale, ci au natura unor despăgubiri care se cuvin salariaţilor concediaţi pentru motive neimputabile. Însă în cazul întârzierii plăţii drepturilor salariale - salarii restante, indemnizaţie de concediu, diferenţă de impozit - anagajatorul poate fi obligat la dauneinterese, constând în dobânda legală, potrivit art. 1088 C.civ., care curge de drept, fără punere în întârziere, de la data scadenţei drepturilor salariale, potrivit contractului individual de muncă. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 942/LM/2004, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 199) 10. Plata cu întârziere a salariului conferă salariatului dreptul la despăgubiri compensatorii, constând în dobânda legală, în conformitate cu dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 9/2000, salariatul creditor nefiind ţinut să justifice paguba. (Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1689/LM/2004, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2005, p. 121)\ 11. Obligarea angajatorului la dobânda legală pentru prima anuală, plătită cu întârziere salariatului, este justificată, dobânda având natura juridică a unui prejudiciu produs salariatului ca urmare a deprecierii monetare intervenite între momentul la care salariatul trebuia să încaseze prima şi momentul la care a încasat-o efectiv. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr. 387/R-CM din 20 august 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 159) 12. Plata cu întâziere de către angajator a sporului la salariu justifică obligarea sa la plata drepturilor băneşti actualizate cu rata inflaţiei la data plăţii efective. Prin urmare, plata cu întârziere a drepturilor băneşti a născut în patrimoniul salariatului un prejudiciu egal cu diferenţa dintre salariul nominal şi salariul real încasat de acesta, diferenţă datorată deprecierii monetare produse între momentul la care drepturile băneşti trebuiau încasate şi momentul încasării lor efective. (Curtea de Apel Piteşti, secţia civilă, pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale şi pentru cauze cu minori şi de familie, decizia nr. 422/RCM din 18 septembrie 2007, în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2008, p. 169-170)

Art. 162. [persoana către care se face plata] (1) Salariul se plăteşte direct titularului sau persoanei împuternicite de acesta. (2) În caz de deces al salariatului, drepturile salariale datorate până la data decesului sunt plătite, în ordine, soţului supravieţuitor, copiilor majori ai defunctului sau părinţilor acestuia. Dacă nu există nici una dintre aceste categorii de persoane, drepturile salariale sunt plătite altor moştenitori, în condiţiile dreptului comun. [ 3 adnotări ] 1. Persoana împuternicită de salariat să încaseze salariul se va legitima printr-o procură autentică specială sau generală sau, dacă este membru al familiei ori persoană încadrată la acelaşi angajator, prin împuternicire vizată de şeful ierarhic al titularului salariului. (Constantin Tufan, Plata salariilor, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 35) 2. Spre deosebire de situaţia contractelor civile, în care preţul se poate plăti fie creditorului personal, fie unui reprezentant al acestuia, de regulă fără îndeplinirea vreunei condiţii speciale, în cazul contractului individual de muncă salariul se va plăti numai titularului salariat sau reprezentantului acestuia, în baza unei procuri autentice, iar dacă plata se face unui membru de familie sau unui alt salariat la acelaşi angajator, în temeiul unei împuterniciri vizate de şeful ierarhic al salariatului în cauză. (Laura Maierean, Salariul în contractul individual de muncă şi preţul în contractele civile. Asemănări şi deosebiri, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 55) 3. Plata drepturilor salariale în caz de deces al salariatului se face către persoanele arătate - soţ supravieţuitor, copii, părinţi -, în ordinea arătată, independent de împrejurarea că s-a cerut sau nu deschiderea succesiunii, independent de împrejurarea că persoanele în cauză au calitatea de moştenitori legali sau testamentari, precum şi independent de împrejurarea că au acceptat sau nu succesiunea. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 581, Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina

165

Lex, Bucureşti, 2004, p. 411, Constantin Tufan, Plata salariilor, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2003, p. 35, Vlad Barbu, Dreptul muncii. Curs universitar, Editura Naţional, Bucureşti, 2003, p. 283)

Art. 163. [probaţiunea] (1) Plata salariului se dovedeşte prin semnarea statelor de plată, precum şi prin orice alte documente justificative care demonstrează efectuarea plăţii către salariatul îndreptăţit. (2) Statele de plată, precum şi celelalte documente justificative se păstrează şi se arhivează de către angajator în aceleaşi condiţii şi termene ca în cazul actelor contabile, conform legii. [ 0 adnotări ] Nu sunt adnotări la acest articol.

Art. 164. [reţinerile din salariu] (1) Nici o reţinere din salariu nu poate fi operată, în afara cazurilor şi condiţiilor prevăzute de lege. (2) Reţinerile cu titlu de daune cauzate angajatorului nu pot fi efectuate decât dacă datoria salariatului este scadentă, lichidă şi exigibilă şi a fost constatată ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. (3) În cazul pluralităţii de creditori ai salariatului va fi respectată următoarea ordine: a) obligaţiile de întreţinere, conform Codului familiei; b) contribuţiile şi impozitele datorate către stat; c) daunele cauzate proprietăţii publice prin fapte ilicite; d) acoperirea altor datorii. (4) Reţinerile din salariu cumulate nu pot depăşi în fiecare lună jumătate din salariul net. [ 12 adnotări ] 1. În conformitate cu dispoziţiile art. 164 alin. (2) din Codul muncii, angajatorul nu poate efectua reţineri din salariu decât dacă datoria salariatului a fost constatată printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. Textul nu se conciliază cu dispoziţiile art. 289 din Codul muncii, care, aplicabile fiind în ceea ce priveşte răspunderea angajatorului, permit practic executarea acestuia în temeiul unei hotărâri definitive, iar nu şi irevocabile. (Ion Traian Ştefănescu, Răspunderea patrimonială reglementată prin noul Cod al muncii, în Dreptul nr. 9/2003, p. 10) 2. Sunt legale reţinerile din salariu numai dacă se efectuează atunci când se constituie o garanţie în temeiul unei dispoziţii legale exprese, când se pune în executare o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă pentru acoperirea pagubelor pricinuite de salariat angajatorului, precum şi atunci când i s-a aplicat salariatului o sancţiune disciplinară, în condiţiile art. 264 lit. d) şi e) din Codul muncii. Prin urmare, practica anumitor angajatori din sectorul privat de a reţine sume de bani din salarii, cu titlu de garanţie, în cazuri nereglementate expres de lege, este contrară legii. (Ion Traian Ştefănescu, Răspunderea patrimonială reglementată prin noul Cod al muncii, în Dreptul nr. 9/2003, p. 28) 3. Spre deosebire de situaţia salariatului, care poate trece la executarea angajatorului pentru repararea prejudiciului în baza unei hotărâri definitive, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 289 din Codul muncii, angajatorul, în conformitate cu dispoziţiile art. 164 alin. (2), trebuie să obţină o hotărâre definitivă şi irevocabilă. (Ion Traian Ştefănescu, Răspunderea patrimonială reglementată prin noul Cod al muncii, în Dreptul nr. 9/2003, p. 38) 4. Este tautologică exprimarea utilizată de art. 164 alin. (2) din Codul muncii, având în vedere că orice hotărâre irevocabilă este şi definitivă. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 574) 5. Dispoziţiile art. 164 alin. (2) din Codul muncii urmează a fi aplicabile şi în privinţa salariaţilor gestionari, chiar dacă legea specială în materie reclamă doar necesitatea ca titlul executoriu să fie definitiv. Prin urmare, regula specialia generalibus derogant este înlăturată în speţă de regula drepturilor mai favorabile (regula drepturilor câştigate în materia muncii). (Valeriu Zanfir, Răspunderea patrimonială a salariaţilor şi funcţionarilor publici, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 137) 6. Pot justifica reţineri din salariu orice titluri executorii, cum ar fi: hotărâri judecătoreşti sau arbitrale, convenţii, clauze ale contractelor individuale de muncă. Nu pot însă constitui temei al reţinerilor clauzele contractelor colective de muncă, având în vedere că nu presupun acordul salariatului cu privire la răspunderea sa convenţională. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 44) 7. Dispoziţiile art. 164 alin. (2) din Codul muncii nu exclud posibilitatea învestirii cu formulă executorie şi a punerii în executare a unui act autentic (act bilateral sau unilateral), prin care salariatul îşi exprimă acordul pentru repararea de bună-voie a prejudiciului produs angajatorului. O asemenea soluţie nu încalcă dispoziţiile menţionate care precizează expres necesitatea existenţei unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, având în vedere că se poate interpreta că în cazul menţionat hotărârea judecătorească este încheierea de încuviinţare a executării silite. Având în vedere că declaraţiile făcute de salariat în faţa notarului public, pe care acesta din urmă nu le poate constata ex propriis sensibus fac dovada numai până la proba contrară, salariatul poate proceda la răsturnarea celor consemnate în act pe calea unei contestaţii la titlu, formulate ca urmare a pornirii executării silite

166

împotriva sa, sau pe calea unei acţiuni în constatarea nulităţii absolute sau în anularea actului. (Diana Crumpănă, Aspecte privind modalitatea de stabilire şi recuperare a daunei cauzate de salariat angajatorului său, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 106) 8. Ordinea de prioritate stipulată de art. 164 alin. (3) din Codul muncii, fiind diferită de ordinea stabilită prin Codul de procedură civilă, se va aplica cu prioritate, în temeiul principiului specialia generalibus derogant. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 574) 9. Ordinea de prioritate stabilită de art. 164 alin. (3) din Codul muncii, având caracter special faţă de cea stabilită prin art. 563 Cod procedură civilă, urmează a se aplica cu prioritate în ceea ce priveşte salariul. (Valeriu Zanfir, Răspunderea patrimonială a salariaţilor şi funcţionarilor publici, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 281) 10. Întrucât legea stabileşte un prag maxim numai pentru reţinerile din salariu, rezultă că nu există nici o limitare în cazul plăţilor, pe care părţile le pot stabili pe cale convenţională. (Valeriu Zanfir, Noul Cod al muncii - evoluţie reală sau formală, în Raporturi de muncă nr. 5/2003, p. 44) 11. Având în vedere că procesul-verbal privitor la compensarea salariului cu despăgubirile cuvenite angajatorului pentru gestionarea deficitară a magazinului nu a fost semnat de reclamanta salariată, ci de fiica acesteia, nedovedindu-se existenţa unui mandat dat acesteia, rezultă că nu a operat compensarea, angajatorul fiind ţinut să plătească drepturile salariale neachitate. (Curtea de Apel Constanţa, decizia civilă nr. 215/C/01.09.2004, în Buletinul jurisprudenţei Curţii de Apel Constanţa 2004, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 408-409) 12. Interdicţia reţinerii din salariu cu titlu de daune, fără ca datoria să fie scadentă, lichidă şi exigibilă, constatată ca atare printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, este menită să elimine arbitrariul din reglementările anterioare, când conducerea unităţii stabilea existenţa pagubei, întinderea acesteia, lua măsuri de recuperare prin dispoziţie de imputare şi proceda la reţinerea din drepturile salariale, urmând ca salariatul să se adreseze organelor de jurisdicţie pentru apărarea intereselor sale legitime. În condiţiile statului de drept, valoare consacrată prin art. 1 alin. (3) din Constituţie, răspunderea patrimonială pentru daune se impune să se stabilească de către instanţele de judecată, care, potrivit art. 124 alin. (1) din Constituţie, înfăptuiesc justiţia în numele legii. Acelaşi principiu constituţional mai impune ca orice executare silită să aibă la bază un titlu executoriu valabil. Aceasta însă nu lezează libertatea contractuală, deoarece părţile contractante pot conveni de comun acord asupra modalităţilor de executare sau de stingere a obligaţiilor lor reciproce. De asemenea, nu este îngrădit nici dreptul salariatului să consimtă de bunăvoie la recuperarea eventualelor daune cauzate de el, fără să aştepte pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti. Ipoteza reglementată de alin. (2) al art. 164 se referă doar la situaţiile în care salariatul nu acoperă de bunăvoie dauna cauzată angajatorului. (Curtea Constituţională, decizia nr. 24/2003, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 72 din 05/02/2003)

Art. 165. [semnificaţia plăţii parţiale] Acceptarea fără rezerve a unei părţi din drepturile salariale sau semnarea actelor de plată în astfel de situaţii nu poate avea semnificaţia unei renunţări din partea salariatului la drepturile salariale ce i se cuvin în integralitatea lor, potrivit dispoziţiilor legale sau contractuale. [ 1 adnotare ] 1. A se vedea art. 38 - Curtea Constituţională, Decizia nr. 494/2004, Monitorul Oficial (I) nr. 59 din 18 ianuarie 2004.

Art. 166. [prescripţia acţiunii pentru plata salariului] (1) Dreptul la acţiune cu privire la drepturile salariale, precum şi cu privire la daunele rezultate din neexecutarea în totalitate sau în parte a obligaţiilor privind plata salariilor se prescrie în termen de 3 ani de la data la care drepturile respective erau datorate. (2) Termenul de prescripţie prevăzut la alin. (1) este întrerupt în cazul în care intervine o recunoaştere din partea debitorului cu privire la drepturile salariale sau derivând din plata salariului [ 1 adnotare ] 1. Acţiunea salariatului împotriva angajatorului aflat în faliment având ca obiect plata drepturilor salariale restante nu constituie o excepţie de la dispoziţiile art. 35 din Legea nr. 64/1995, potrivit cărora, de la data deschiderii procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului se suspendă toate acţiunile judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului sau bunurilor sale. (art. 35 la care s-a referit instanţa a devenit art. 42 în varianta republicată a Legii nr. 65/1995 în Monitorul Oficial (I) nr. 1066 din 17 noiembrie 2005; deşi Legea nr. 65/1995 a fost abrogată prin Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cele statuate de instanţă îşi păstrează actualitatea, având în vedere că Legea nr. 85/2006 conţine dispoziţii similare în cuprinsul art. 36 – nota mea M.C.). Prin urmare, creditorul salariat nu mai poate recurge la o urmărire individuală a angajatorului, fiind ţinut să urmeze procedura colectivă a înscrierii la masa credală, alături de ceilalţi creditori ai angajatorului. (Curtea de Apel Constanţa, decizia civilă nr. 219/C/01.09.2004, în Buletinul jurisprudenţei Curţii de Apel Constanţa 2004, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 413-414)

167

CAPITOLUL 4 - Fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale Art. 167. [sediul materiei] Constituirea şi utilizarea fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale se vor reglementa prin lege specială. [ 3 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 167 avea următorul conţinut: "(1) Angajatorul are obligaţia de a contribui la fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale care rezultă din contractele individuale de muncă, în condiţiile legii. (2) Fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale asigură plata creanţelor care privesc salarizarea." Forma actuală a art. 167 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. La nivel comunitar, chestiunea ocrotirii salariaţilor pentru ipoteza insolvenţei angajatorului s-a concretizat prin adoptarea Directivei 80/987/CEE a Consiliului din 20 octombrie 1980 referitoare la protecţia lucrătorilor salariaţi în caz de insolvabilitate a angajatorului, modificată prin Directiva 2002/74/CE din 23 septembrie 2002 a Parlamentului European şi a Consiliului. Transpunerea în dreptul intern a directivei menţionate s-a realizat prin Legea nr. 200/2006 privind constituirea şi utilizarea Fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale, în aplicarea căreia a fost emisă Hotărârea Guvernului nr. 1850/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 200/2006 privind constituirea şi utilizarea Fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale. (Ovidiu Ţinca, Despre garantarea plăţii creanţelor salariale în caz de insolvenţă a a angajatorului, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2007, p. 33) 3. Dispoziţiile Directivei nr. 80/987/CEE referitoare la protecţia salariaţilor în cazul insolvabilităţii angajatorului stabilesc două modalităţi de finanţare a fondului: fie integral de către puterea publică, fie parţial de către puterea publică, în acest ultim caz urmând ca, în completare, finanţarea să incumbe angajatorilor. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 98, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 124-125, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 32)

Art. 168. [abrogat] abrogat [ 1 adnotare ] 1. Textul art. 168 avea următorul conţinut: "La constituirea şi la utilizarea fondului de garantare pentru plata creanţelor salariale se vor respecta următoarele principii: a) patrimoniul instituţiilor de administrare a fondurilor trebuie să fie independent de capitalul de exploatare al unităţilor şi trebuie să fie constituit astfel încât asupra acestuia să nu poată fi pus sechestru în cursul procedurii în caz de insolvabilitate; b) angajatorii trebuie să contribuie la finanţare în măsura în care aceasta nu este acoperită integral de către autorităţile publice; c) obligaţia de plată a instituţiilor de administrare a fondurilor va exista independent de îndeplinirea obligaţiei de contribuţie la finanţare." Art. 168 a fost abrogat de către Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a intrat în vigoare la data de 5 iulie 2005. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei)

CAPITOLUL 5 - Protectia drepturilor salariatilor in cazul transferului intreprinderii, al unitatii sau al unor parti ale acesteia Art. 169. [protecţia salariaţilor] (1) Salariaţii beneficiază de protecţia drepturilor lor în cazul în care se produce un transfer al întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acesteia către un alt angajator, potrivit legii. (2) Drepturile şi obligaţiile cedentului, care decurg dintr-un contract sau raport de muncă existent la data transferului, vor fi transferate integral cesionarului. (3) Transferul întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acesteia nu poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaţilor de către cedent ori de către cesionar. [ 16 adnotări ] 1. Dispoziţiile Codului muncii referitoare la protecţia salariaţilor în cazul transferului întreprinderii transpun în ordinea juridică internă dispoziţiile Directivei nr. 77/187/CEE din 14 februarie 1977 privind apropierea legislaţiilor statelor membre cu privire la menţinerea drepturilor muncitorilor în caz de transferuri de întreprinderi, de stabilimente sau părţi de stabilimente. Însă transpunerea nu a luat în considerare modificarea directivei menţionate, astfel cum fost efectuată prin Directiva nr. 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001, care s-a întemeiat pe jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene. Mai mult decât atât, nici chiar transpunerea Directivei nr. 77/187/CEE nu este satisfăcătoare. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 191)

168

2. Potrivit Directivei nr. 2001/23/CE, care, modificând şi codificând Directiva nr. 77/187/CEE, a preluat jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg, dispoziţiile ei se aplică atât în cazul întreprinderilor private cât şi în cazul celor publice, şi indiferent de scopul urmărit de acestea, lucrativ sau nelucrativ. Întrucât textul art. 169 din Codul muncii nu face nici un fel de precizare în ceea ce priveşte sfera sa de aplicare, în absenţa unei modificări legislative rămâne la latitudinea judecătorilor români să-l interpreteze în concordanţă cu directiva menţionată, care a fost de altfel sursă de inspiraţie pentru legiuitorul român atunci când a adoptat Codul muncii. De asemenea, dispoziţiile art. 169-170 din Codul muncii se aplică şi marinarilor îmbarcaţi pe nave maritime deoarece nu fac nici un fel de rezervă în acest sens, spre deosebire de textul Directivei 77/187/CEE, care exceptează în mod expres această categorie de la aplicarea dispoziţiilor sale privind transferul întreprinderilor. (Costel Gîlcă, Transferul întreprinderii, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 53-54) 3. Dispoziţiile Codului muncii nu definesc noţiunea de transfer, întocmai ca şi dispoziţiile Directivei nr. 77/187/CEE înainte de a fi modificată prin Directiva nr. 2001/23/CE. Această din urmă directivă a definit termenul de transfer în urma bogatei jurisprudenţe pe această temă a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene. Aşa cum rezultă din această ultimă directivă, elementele definitorii pentru transfer sunt: păstrarea identităţii entităţii, prestarea unei activităţi economice şi continuarea activităţii. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 192-193) 4. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a arătat că dispoziţiile Directivei Consiliului Uniunii Europene 2001/23 privind apropierea legislaţiilor statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în caz de transfer al întreprinderilor, stabilimentelor sau părţi ale întreprinderilor sau stabilimentelor (iniţial Directiva 77/187/CEE din 14 februarie 1977) nu condiţionează măsurile de ocrotire a salariaţilor de existenţa unui transfer al dreptului de proprietate. Prin urmare, directiva urmează a se aplica în toate cazurile în care are loc o schimbare în ceea ce priveşte persoana care exploatează întreprinderea şi care dobândeşte astfel obligaţiile angajatorului legate de relaţia cu salariaţii, indiferent dacă schimbarea/cesiunea presupune sau nu transferul dreptului de proprietate. În baza acestui raţionament, Curtea de Justiţie a arătat că directiva va fi incidentă şi în ipoteza unui contract de închiriere; tot astfel vom avea transfer, şi deci protecţie corespunzătoare a salariaţilor, şi în cazul încetării unui contract de închiriere, cu consecinţa revenirii la proprietar a exploatării întreprinderii. (Ovidiu Ţinca, Observaţii critice la Legea nr. 67/2006 privind protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora, în Dreptul nr. 2/2007, p. 64-65) 5. Transferul în interesul serviciului, ca formă de transfer individual, reglementat în art. 69 din vechiul Cod al muncii, nu mai este conţinut de actuala reglementare, fiind practic înlocuit cu transferul colectiv, reglementat de art. 169 din Codul muncii. Prin urmare, actualmente, poate opera transferul, dar numai în forma colectivă, în condiţiile stipulate de art. 169 din Codul muncii. (Magda Volonciu, Transferul colectiv (integral), în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 44) 6. Având în vedere termenul generic folosit de legiuitor, în sensul că transferul se va face "potrivit legii", rezultă că prin transferul întreprinderii nu s-a avut în vedere doar vânzarea-cumpărarea, ci şi alte situaţii care nu au ca efect transferul dreptului de proprietate. (Costel Gîlcă, Transferul întreprinderii, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 53) 7. Protecţia drepturilor salariaţilor, instituită de art. 169 alin. (1) din Codul muncii se referă la faptul că, în urma transferului, angajatorul cesionar va fi ţinut de toate obligaţiile angajatorului cedent, faţă de salariaţii transferaţi, potrivit contractelor colective şi individuale de muncă. (Magda Volonciu, Transferul colectiv (integral), în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 44) 8. Transferul trebuie înregistrat în actele salariatului, modificarea contractului individual de muncă operând cu privire la angajator, şi eventual cu privire la locul muncii. Temeiul juridic al operării în actele salariatului este dat de art. 169 din Codul muncii. (Magda Volonciu, Transferul colectiv (integral), în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 45) 9. Pentru menţinerea caracterului intuitu personae al contractului individual de muncă este necesară notificarea către salariat a transferului colectiv, precum şi obţinerea acordului salariatului pentru transfer. Dacă salariatul refuză să-şi dea acordul, angajatorul poate dispune concedierea acestuia, în temeiul art. 65 din Codul muncii, pentru motivul desfiinţării locului de muncă. Aşadar, chiar şi în acest caz, obligaţia de protecţie, instituită de art. 169 din Codul muncii, este îndeplinită prin faptul că angajatorul a oferit salariatului său posibilitatea transferului. (Magda Volonciu, Transferul colectiv (integral), în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 46) 10. În cazul transferului colectiv nu este necesară încheierea unui act adiţional la contractul individual de muncă întrucât, pe de o parte, modificarea operează în puterea legii, de drept, iar pe de altă parte, transferul colectiv nu presupune existenţa unui acord de voinţă între angajator şi salariat, ci între cedent şi cesionar. Însă, obligaţia de informare, prevăzută de art. 17 din Codul muncii subzistă. (Magda Volonciu, Transferul colectiv (integral), în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 46-47) 11. Transferul de la cedent la cesionar a drepturilor şi obligaţiilor decurgând dintr-un contract sau raport de muncă existent la data transferului, se realizează automat, prin faptul transferului, fără a mai fi necesară încheierea altor acte juridice. (Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 197)

169

12. În cazul în care contractul colectiv de muncă aplicabil raportului cu angajatorul cedent conţine dispoziţii diferite de cele cuprinse în contractul colectiv aplicabil raportului dintre salariat şi angajatorul cesionar, salariatul va beneficia de drepturile mai favorabile. (Magda Volonciu, Transferul colectiv (integral), în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 47) 13. Transferul nu constituie o cauză legală de împiedicare a concedierii salariaţilor, în temeiul dispoziţiilor art. 61 sau art. 65 din Codul muncii. Cu alte cuvinte, oricare dintre cazurile de concediere prevăzute de Codul muncii pot fi aplicate, fie înainte, fie după transfer, cu condiţia ca acestea să îndeplinească condiţiile textelor legale care le reglementează. Este aşadar interzisă, în lumina art. 169 alin. (3) din Codul muncii, numai concedierea având ca temei transferul. (Ion Traian Ştefănescu, Protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora, în lumina Legii nr. 67/2006, în Dreptul nr. 9/2006, p. 13) 14. Dispoziţiile art. 169 alin. (3) din Codul muncii nu exclud posibilitatea concedierii salariaţilor pentru motive economice, tehnice sau organizatorice, urmând a se aplica dispoziţiile legale care reglementează aceste modalităţi de concediere. (Costel Gîlcă, Transferul întreprinderii, în Revista română de dreptul muncii nr. 4/2003, p. 54, Costel Gîlcă, Reorganizarea întreprinderilor. Analiza dispoziţiilor noului Cod al muncii în raport cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană, Editura Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 198) 15. Dacă transferul întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acesteia nu poate constitui motiv de concediere individuală sau colectivă a salariaţilor, nimic nu-l împiedică pe cesionar ca, după operarea transferului, să procedeze la efectuarea de concedieri în condiţiile legii, cu respectarea contractelor individuale şi colective de muncă pe care le-a preluat. (Magda Volonciu, Transferul colectiv (integral), în Revista română de dreptul muncii nr. 2/2004, p. 44-45) 16. În temeiul Directivei nr. 2001/23/CE referitoare la apropierea legislaţiei statelor membre referitoare la menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului întrerinderii, unităţii sau părţi de înreprinderi sau unităţi, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a decis că salariatul concediat de cedent datorită transferului va avea dreptul să se prevaleze faţă de cesionar de nelegalitatea concedierii, ceea ce înseamnă că practic el va putea invoca calitatea de salariat al cesionarului. (Ion Traian Ştefănescu, Protecţia drepturilor salariaţilor în cazul transferului întreprinderii, al unităţii sau al unor părţi ale acestora, în lumina Legii nr. 67/2006, în Dreptul nr. 9/2006, p. 13)

Art. 170. [informarea şi consultarea salariaţilor] Cedentul şi cesionarul au obligaţia de a informa şi de a consulta, anterior transferului, sindicatul sau, după caz, reprezentanţii salariaţilor cu privire la implicaţiile juridice, economice şi sociale asupra salariaţilor, decurgând din transferul dreptului de proprietate. [ 1 adnotare ] 1. Dreptul de a decide în privinţa cesiunii revine exclusiv părţilor cesiunii, sindicatul având doar un rol consultativ.

TITLUL VI - Formarea profesională CAPITOLUL 1 - Dispoziţii generale Art. 188. [obiectivele formării profesionale] (1) Formarea profesională a salariaţilor are următoarele obiective principale: a) adaptarea salariatului la cerinţele postului sau ale locului de muncă; b) obţinerea unei calificări profesionale; c) actualizarea cunoştinţelor şi deprinderilor specifice postului şi locului de muncă şi perfecţionarea pregătirii profesionale pentru ocupaţia de bază; d) reconversia profesională determinată de restructurări socioeconomice; dobândirea unor cunoştinţe avansate, a unor metode şi procedee moderne, necesare pentru realizarea activităţilor profesionale; e) prevenirea riscului şomajului; f) promovarea în muncă şi dezvoltarea carierei profesionale. (2) Formarea profesională şi evaluarea cunoştinţelor se fac pe baza standardelor ocupaţionale. 1. În ceea ce-l priveşte pe angajator, cauza contractelor de formare profesională constă în satisfacerea unor nevoi de muncă, imediate sau viitoare, care necesită un grad ridicat de calificare profesională. În ceea ce-l priveşte pe salariat, cauza constă în obţinerea unei calificări şi a unui salariu. (Vasile Popa, Contracte de muncă speciale: contractul de ucenicie şi contractul de formare profesională. Reglementări din dreptul român, italian şi spaniol. Analiză comparativă, în Revista de drept comercial nr. 10/2003)

170

Art. 189. [tipologia formării profesionale] Formarea profesională a salariaţilor se poate realiza prin următoarele forme: a) participarea la cursuri organizate de către angajator sau de către furnizorii de servicii de formare profesională din ţară sau din străinătate; b) stagii de adaptare profesională la cerinţele postului şi ale locului de muncă; c) stagii de practică şi specializare în ţară şi în străinătate; d) ucenicie organizată la locul de muncă; e) formare individualizată; f) alte forme de pregătire convenite între angajator şi salariat. [ 2 adnotări ] 1. În cazul în care angajatorul nu este autorizat ca furnizor de formare profesională, participarea salariatului la cursurile organizate de angajator va avea drept consecinţă obţinerea unui certificat valabil doar la angajatorul în cauză. Dacă însă angajatorul este autorizat ca furnizor de formare profesională, certificatul obţinut de salariat va fi valabil la nivel naţional. (Eufemia Vieru, Dumitru Vieru, Dreptul muncii, Editura Lucman, Bucureşti, 2004, p. 159) 2. În raport cu dispoziţiile art. 38 din Codul muncii, este lovită de nulitate absolută stipulaţia cuprinsă în contractul individual sau colectiv de muncă, ori în regulamentul intern, prin care s-ar stabili obligaţia de perfecţionare profesională în sarcina salariatului. (Ştefan Naubauer, Precizări asupra regimului juridic al concedierii în materia formării profesionale reglementate de Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2008, p. 57-58)

Art. 190. [obligativitatea programelor de formare profesională] (1) Angajatorii au obligaţia de a asigura participarea la programe de formare profesională pentru toţi salariaţii, după cum urmează: a) cel puţin o dată la 2 ani, dacă au cel puţin 21 de salariaţi; b) cel puţin o dată la 3 ani, dacă au sub 21 de salariaţi. (2) Cheltuielile cu participarea la programele de formare profesională, asigurată în condiţiile alin. (1), se suportă de către angajatori. [ 2 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 190 avea următorul conţinut: "Angajatorul are obligaţia de a asigura salariaţilor acces periodic la formarea profesională." Forma actuală a art. 190 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Modificarea art. 190 din Codul muncii prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 are ca efect diferenţierea obligaţiei angajatorului de a asigura formarea profesională a salariaţilor în funcţie de numărul de salariaţi. Anterior modificării se deducea, chiar dacă textul nu era expres, că angajatorul avea obligaţia de a asigura anual formarea profesională a salariaţilor. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 101)

Art. 191. [planul de formare profesională] (1) Angajatorul persoană juridică care are mai mult de 20 de salariaţi elaborează anual şi aplică planuri de formare profesională, cu consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor. (2) Planul de formare profesională elaborat conform prevederilor alin. (1) devine anexă la contractul colectiv de muncă încheiat la nivel de unitate. (3) Salariaţii au dreptul să fie informaţi cu privire la conţinutul planului de formare profesională. [ 3 adnotări ] 1. Textul iniţial al alin. (1) avea următorul conţinut: "(1) Angajatorul persoană juridică elaborează anual planuri de formare profesională, cu consultarea sindicatului sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor." Forma actuală a alin. (1) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. Textul iniţial al alin. (2) avea următorul conţinut: "(2) Planul de formare profesională face parte integrantă din contractul colectiv de muncă aplicabil." Forma actuală a alin. (2) datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Modificarea art. 191 alin. (2) din Codul muncii prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 nu este de substanţă. În definitiv, şi anexa este parte integrantă a contractului. Însă soluţia la care s-a oprit legiuitorul, atât înainte cât şi după modificare, este ilogică, de vreme ce un act unilateral al angajatorului - planul de formare profesională - constituie parte integrantă a unui act bilateral - contractul colectiv de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 102, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 129, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 32-33)

171

3. Planul de formare profesională nu este negociabil deşi el are aceeaşi forţă juridică cu cea a contractului colectiv de muncă. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 233)

Art. 193. [reglementarea activităţii de formare profesională] (1) Participarea la formare profesională poate avea loc la iniţiativa angajatorului sau la iniţiativa salariatului. (2) Modalitatea concretă de formare profesională, drepturile şi obligaţiile părţilor, durata formării profesionale, precum şi orice alte aspecte legate de formarea profesională, inclusiv obligaţiile contractuale ale salariatului în raport cu angajatorul care a suportat cheltuielile ocazionate de formarea profesională, se stabilesc prin acordul părţilor şi fac obiectul unor acte adiţionale la contractele individuale de muncă. [ 3 adnotări ] 1. Textul iniţial al art. 193 avea următorul conţinut: "Modalitatea concretă de formare profesională, drepturile şi obligaţiile părţilor, durata formării profesionale, precum şi orice alte aspecte legate de formarea profesională fac obiectul unor acte adiţionale la contractele individuale de muncă." Forma actuală a art. 193 datează din 5 iulie 2005, când a intrat în vigoare Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005, care a modificat textul vechi. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei) 2. Obligaţiile contractuale ale salariatului în raport cu angajatorul care a suportat cheltuielile ocazionate de formarea profesională, stipulate de art. 193 alin. (2) din Codul muncii, trebuie să respecte atât dispoziţiile art. 195, cât şi dispoziţiile art. 38 din acelaşi cod. (Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 103, Ion Traian Ştefănescu, Modificările Codului muncii - comentate, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 130, Ion Traian Ştefănescu, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 65/2005 privind modificarea şi completarea Legii nr. 53/2003 - Codul muncii - comentată, în Revista română de dreptul muncii nr. 3/2005, p. 33) 3. Înţelegerea părţilor ce formează obiectul clauzei de formarea profesională poate fi una generală, cadru, sau una specifică şi detaliată. În cazul în care se recurge la formularea unei clauze cu caracter general, aceasta va fi completată prin alte înţelegeri adiţionale ori de câte ori se vor stabili detaliile concrete ale formării profesionale. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 64)

Art. 194. [cheltuielile cu formarea profesională şi drepturile salariatului] (1) În cazul în care participarea la cursurile sau stagiile de formare profesională este iniţiată de angajator, toate cheltuielile ocazionate de această participare sunt suportate de către acesta. (2) În cazul în care, în condiţiile prevăzute la alin. (1), participarea la cursurile sau stagiile de formare profesională presupune scoaterea parţială din activitate, salariatul participant va beneficia de drepturi salariale astfel: a) dacă participarea presupune scoaterea din activitate a salariatului pentru o perioadă ce nu depăşeşte 25% din durata zilnică a timpului normal de lucru, acesta va beneficia, pe toată durata formării profesionale, de salariul integral corespunzător postului şi funcţiei deţinute, cu toate indemnizaţiile, sporurile şi adaosurile la acesta; b) dacă participarea presupune scoaterea din activitate a salariatului pentru o perioadă mai mare de 25% din durata zilnică a timpului normal de lucru, acesta va beneficia de salariul de bază şi, după caz, de sporul de vechime. (3) Dacă participarea la cursurile sau la stagiul de formare profesională presupune scoaterea integrală din activitate, contractul individual de muncă al salariatului respectiv se suspendă, acesta beneficiind de o indemnizaţie plătită de angajator, prevăzută în contractul colectiv de muncă aplicabil sau în contractul individual de muncă, după caz. (4) Pe perioada suspendării contractului individual de muncă în condiţiile prevăzute la alin. (3), salariatul beneficiază de vechime la acel loc de muncă, această perioadă fiind considerată stagiu de cotizare în sistemul asigurărilor sociale de stat. 1. Dispoziţiile art. 194 alin. (2) din Codul muncii sunt imperative, în sensul că drepturile salariale stipulate au caracter minimal, de la care nu se poate deroga în defavoarea salariaţilor. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 299)

Art. 195. [obligaţiile beneficiarilor formării profesionale] (1) Salariaţii care au beneficiat de un curs sau un stagiu de formare profesională mai mare de 60 de zile în condiţiile art. 194 alin. (2) lit. b) şi alin. (3) nu pot avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă o perioadă de cel puţin 3 ani de la data absolvirii cursurilor sau stagiului de formare profesională. (2) Durata obligaţiei salariatului de a presta muncă în favoarea angajatorului care a suportat cheltuielile ocazionate de formarea profesională, precum şi orice alte aspecte în legătură cu obligaţiile salariatului, ulterioare formării profesionale, se stabilesc prin act adiţional la contractul individual de muncă. (3) Nerespectarea de către salariat a dispoziţiei prevăzute la alin. (1) determină obligarea acestuia la suportarea tuturor cheltuielilor ocazionate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată din perioada stabilită conform actului adiţional la contractul individual de muncă. (4) Obligaţia prevăzută la alin. (3) revine şi salariaţilor care au fost concediaţi în perioada stabilită prin actul adiţional, pentru motive disciplinare, sau al căror contract individual de muncă a încetat ca urmare a arestării preventive pentru o perioadă mai

172

mare de 60 de zile, a condamnării printr-o hotărâre judecătorească definitivă pentru o infracţiune în legătură cu munca lor, precum şi în cazul în care instanţa penală a pronunţat interdicţia de exercitare a profesiei, temporar sau definitiv. 1. Dispoziţiile art. 195 din Codul muncii nu lezează principiul libertăţii muncii, întrucât în realitate contractul de muncă poate înceta din iniţiativa salariatului sau din culpa acestuia, cu consecinţa obligării salariatului la restituirea cheltuielilor generate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată din perioada stabilită conform clauzei de formare profesională. (Alexandru Athanasiu, Luminiţa Dima, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2005, p. 64, 236) 2. Interdicţia de a avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă o perioadă de cel puţin trei ani de la data absolvirii cursurilor sau stagiului de formare profesională se referă doar la demisia salariatului, iar nu şi la acordul părţilor, chiar dacă propunerea ar proveni de la salariat. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 241) 3. Părţile sunt libere să negocieze o durată mai mică de trei ani pentru interdicţia salariatului de a avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă, având în vedere că o astfel de clauză ar fi defavorabilă pentru salariat. Însă afirmaţia nu este valabilă în cazul în care calitatea de angajator aparţine unei autorităţi sau instituţii finanţate din bugetul de stat. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 241-242) 4. Pentru a opera obligaţia de restituire stipulată de art. 195 din Codul muncii în sarcina salariaţilor trebuie să fie întrunite în mod cumulativ următoarele condiţii: cursul de pregătire să fi avut o durată mai mare de 60 de zile, salariatul să fi fost scos din activitate integral sau pentru o durată mai mare de 25% din programul zilnic, salariatul să demisioneze într-o perioadă de trei ani de la data absolvirii formei de pregătire profesională. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 299-300) 5. Termenul de 60 de zile la care se referă art. 195 alin. (1) din Codul muncii este alcătuit din zile lucrătoare. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 239-240) 6. Cheltuielile pe care trebuie să le restituie salariatul în condiţiile art. 195 alin. (3) din Codul muncii nu includ nici salariul şi nici indemnizaţia încasate de acesta în timpul formei de pregătire profesională. Suma pe care trebuie să o restituie salariatul cu titlu de cheltuieli nu trebuie să fie disproporţionată faţă de cheltuielile reale făcute de angajator, având în vedere că textul art. 195 din Codul muncii nu urmăreşte lipsirea salariatului de dreptul de a demisiona. Pe de altă parte, art. 195 din Codul muncii nu garantează salariatului locul de muncă pentru o anumită perioadă de timp, de minim trei ani. (Alexandru Ţiclea, Andrei Popescu, Constantin Tufan, Marioara Ţichindelean, Ovidiu Ţinca, Dreptul muncii, Editura Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 300) 7. Art. 195 alin. (4) din Codul muncii este incomplet, întrucât ar fi trebuit să stipuleze şi obligaţia de suportare a cheltuielilor ocazionate de pregătirea profesională în sarcina salariatului şi în situaţia în care acestuia i-a fost retras, cu titlu de sancţiune, avizul, autorizaţia sau atestatul care îi permitea exercitarea profesiei. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 263) 8. Obligaţia de restituire ce incumbă salariatului nu poate depăşi cuantumul cheltuielilor făcute de angajator cu formarea sa profesională. De asemenea, salariatul nu are obligaţia de a restitui angajatorului salariile încasate în perioada formării sale profesionale. (Ovidiu Ţinca, Unele clauze specifice contractului individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 6/2003, p. 58-59) 9. În cazul în care, pe parcursul derulării celor trei ani de interdicţie pentru salariat de a avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă angajatorul nu îşi îndeplineşte obligaţia de a plăti salariul, salariatul nu este îndreptăţit să îşi dea demisia, incumbându-i în continuare interdicţia, sub sancţiunea prevăzută de lege. Desigur însă că angajatorul rămâne, de asemenea, obligat să plătească salariul. Nu va opera compensaţia în privinţa creanţelor reciproce, având în vedere că, în conformitate cu art. 38 din Codul muncii, salariatul nu poate tranzacţiona ori renunţa la drepturile ce îi sunt recunoscute prin lege. (Ovidiu Macovei, Conţinutul contractului individual de muncă, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 242-243) 10. Durata fixată de părţi pe parcursul căreia salariatul are obligaţia de a nu demisiona poate fi mai scurtă de trei ani de la data absolvirii cursului sau stagiului, în cazul în care scoaterea din activitate a salariatului nu a depăşit 25% din durata zilnică a timpului normal de lucru. (Ovidiu Ţinca, Unele clauze specifice contractului individual de muncă, în Revista de drept comercial nr. 6/2003, p. 58-59 11. Este admisibilă încheierea unor convenţii privitoare la obligaţia salariatului de a rămâne în unitate o anumită perioadă de timp, chiar dacă modalitatea de formare profesională la care a participat salariatul a fost mai scurtă de 60 de zile. Raţiunea acestei soluţii rezultă din raţiunea textului art. 195 din Codul muncii, aceea de a-l proteja pe angajator, iar nu pe salariat. (Valeriu Zanfir, Răspunderea patrimonială a salariaţilor şi funcţionarilor publici, Editura Tribuna Economică, Bucureşti, 2005, p. 220) 12. În cazul în care angajatorul îşi asumă obligaţia de a suporta chletuielile ocazionate de formarea profesională a salariatului, părţile pot conveni, în contrapondere, ca salariatul să restituie aceste cheltuieli dacă îşi va da demisia o anumită perioadă după absolvire, cu păstrarea însă a unui just echilibru între cele două obligaţii. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 474)

173

13. Este valabil actul adiţional la contractul individual de muncă, prin care salariatul, medic rezident, se obligă să nu părăsească unitatea timp de cinci ani de la data obţinerii titlului de medic specialist, sub sancţiunea plăţii de despăgubiri constând în contravaloarea drepturilor salariale şi a şcolarizării. Prin urmare, nu se poate susţine că această clauză ar încălca dreptul salariatului la remuneraţie pentru munca depusă, având în vedere că salariatul şi-a încasat drepturile băneşti care i se cuveneau, în perioada în care a fost angajat. De altfel, dacă instanţa ar anula actul adiţional, s-ar da o primă de încurajare contractantului de reacredinţă, care invocă propria sa turpitudine pentru a obţine protecţia unui drept. (Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VII-a civilă şi pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia civilă nr. 1609/LM/2004, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2005, p. 158-159) 14. Dispoziţiile art. 195 alin. (1) din Codul muncii nu reprezintă o supunere la muncă forţată, întrucât norma prohibitivă nu este absolută, salariatul putând să aibă iniţiativa încetării contractului de muncă, dar cu suportarea consecinţelor corespunzătoare, şi anume suportarea tuturor cheltuielilor ocazionate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată din perioada stabilită conform actului adiţional la contractul individual de muncă. (Curtea Constituţională, decizia nr. 271/2004, Monitorul Oficial, Partea I, nr. 639 din 15 iulie 2004)

Art. 196. [pregătirea profesională din iniţiativa salariatului] (1) În cazul în care salariatul este cel care are iniţiativa participării la o formă de pregătire profesională cu scoatere din activitate, angajatorul va analiza solicitarea salariatului, împreună cu sindicatul sau, după caz, cu reprezentanţii salariaţilor. (2) Angajatorul va decide cu privire la cererea formulată de salariat potrivit alin. (1), în termen de 15 zile de la primirea solicitării. Totodată angajatorul va decide cu privire la condiţiile în care va permite salariatului participarea la forma de pregătire profesională, inclusiv dacă va suporta în totalitate sau în parte costul ocazionat de aceasta.

Art. 197. [avantaje în natură pentru formarea profesională] Salariaţii care au încheiat un act adiţional la contractul individual de muncă cu privire la formarea profesională pot primi în afara salariului corespunzător locului de muncă şi alte avantaje în natură pentru formarea profesională. [ 1 adnotare ] 1. Nu este obligatoriu ca formarea profesională să fie materializată într-un act adiţional, fiind posibilă inserarea unor clauze în acest sens chiar în contractul individual de muncă. (Ion Traian Ştefănescu, Tratat de dreptul muncii, vol. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 262)

TITLUL VI - Formarea profesională CAPITOLUL 2 - Contracte speciale de formare profesională organizată de angajator Art. 198. [tipuri de contracte de formare profesionala] Sunt considerate contracte speciale de formare profesională contractul de calificare profesională şi contractul de adaptare profesională. [ 6 adnotări ] 1. Contractul de calificare profesională şi contractul de adaptare profesională sunt contracte individuale de muncă de tip particular. (Ion Traian Ştefănescu, Şerban Beligrădeanu, Prezentare de ansamblu şi observaţii critice asupra noului Cod al muncii, în Dreptul nr. 4/2003, p. 64) 2. Atât contractul de calificare profesională, cât şi contractul de adaptare profesională au natura juridică a unor contracte de muncă. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 20) 3. Reglementarea actuală a contractului de adaptare profesională impune concluzia că acest contract nu are natura juridică a unui contract individual de muncă. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 479) 4. În dreptul românesc, contractele speciale de formare profesională sunt contracte accesorii contractului individual de muncă. Prin urmare, existenţa şi valabilitatea contractului individual de muncă pe durată nedeterminată este o condiţie pentru existenţa şi valabilitatea contractului special de formare profesională. (Vasile Popa, Contracte de muncă speciale: contractul de ucenicie şi contractul de formare profesională. Reglementări din dreptul român, italian şi spaniol. Analiză comparativă, în Revista de drept comercial nr. 10/2003, p. 36, Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 80) 5. Cauza contractelor de formare profesională, diferită de cauza contractului individual de muncă, este, pentru angajator, satisfacerea unor necesităţi de muncă prezente şi viitoare, iar pentru salariat obţinerea unui salariu şi a unei calificări. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 80)

174

6. Este admisibilă stabilirea unei perioade de probă în cazul contractelor de formare profesională, în scopul verificării dacă salariatul în cauză este apt să lucreze şi să obţină calificarea profesională vizată. (Vasile Val Popa, Dreptul muncii, Editura All Beck, Bucureşti, 2004, p. 81)

Art. 199. [definiţia legală şi durata contractului de calificare profesională] (1) Contractul de calificare profesională este cel în baza căruia salariatul se obligă să urmeze cursurile de formare organizate de angajator pentru dobândirea unei calificări profesionale. (2) Pot încheia contracte de calificare profesională salariaţii cu vârsta minimă de 16 ani împliniţi, care nu au dobândit o calificare sau au dobândit o calificare ce nu le permite menţinerea locului de muncă la acel angajator. (3) Contractul de calificare profesională se încheie pentru o durată cuprinsă între 6 luni şi 2 . [ 4 adnotări ] 1. Contractul de calificarea profesională este un concept juridic insuficient conturat. Pe de o parte, este improbabil ca angajatorul să încadreze o persoană care nu are nici un fel de calificare profesională, iar pe de altă parte, dacă totuşi admitem situaţia, angajatorul ar putea recurge mai bine la încheierea unui contract de ucenicie. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 20) 2. În cazul în care persoana care urmează a beneficia de calificare profesională are deja calitatea de salariat, contractul de formare profesională nu are natura juridică a unui contract de muncă, având în vedere că nu pot exista două contracte de muncă concomitente, între aceleaşi persoane, cu privire la prestarea aceleiaşi activităţi, la acelaşi loc de muncă. În acest caz, contractul de formare profesională nu are o existenţă de sine stătătoare faţă de contractul individual de muncă. În ipoteza în care persoana nu are calitatea de salariat, se va încheia un contract special de calificare profesională, care are natura juridică a unui contract individual de muncă pe durată determinată de tip special. (Alexandru Ţiclea (coordonator), Codul muncii - adnotat şi comentat, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 477) 3. În cazul în care salariatul trebuie să urmeze cursuri de calificare profesională pentru a-şi putea păstra locul de muncă, având în vedere imposibilitatea încheierii a două contracte de muncă pentru prestarea aceleiaşi munci, rezultă că formarea profesională va face obiectul unui act adiţional la contractul individual de muncă. Practic, numai în cazul în care o persoană se încadrează în muncă, acceptând modalitatea de formare profesională organizată de angajator, contractul de calificare profesională va fi un contract individual de muncă pe durată determinată de tip special. (Ovidiu Ţinca, Contractele speciale de formare profesională organizate de angajator, în Dreptul nr. 3/2004, p. 128-129) 4. Având în vedere natura juridică a contractului de calificare profesională, părţile pot stabili o perioadă de probă, cu posibilitatea desfacerii contractului de calificare profesională, în cazul în care salariatul se manifestă inapt pentru calificarea respectivă. De asemenea, urmează a fi incidente şi dispoziţiile Codului muncii privind demisia şi concedierea, drept cauze de desfacere a contractului de calificare profesională înainte de termen. (Ovidiu Ţinca, Contractele speciale de formare profesională organizate de angajator, în Dreptul nr. 3/2004, p. 130-133)

Art. 200. [autorizarea calificării profesionale] (1) Pot încheia contracte de calificare profesională numai angajatorii autorizaţi în acest sens de Ministerul Muncii şi Solidarităţii Sociale şi de Ministerul Educaţiei şi Cercetării. (2) Procedura de autorizare, precum şi modul de atestare a calificării profesionale se stabilesc prin lege specială. [ 1 adnotare ] 1. Referitor la alin (2), a se vedea Legea nr. 132/1999 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Formare Profesională a Adulţilor, republicată în Monitorul Oficial (I) nr. 68 din 27 ianuarie 2004. (Andrei Săvescu, Marinela Cioroabă, Alina Matei)

Art. 201. [definiţia legală a contractului de adaptare profesională] (1) Contractul de adaptare profesională se încheie în vederea adaptării salariaţilor debutanţi la o funcţie nouă, la un loc de muncă nou sau în cadrul unui colectiv nou. (2) Contractul de adaptare profesională se încheie o dată cu încheierea contractului individual de muncă sau, după caz, la debutul salariatului în funcţia nouă, la locul de muncă nou sau în colectivul nou, în condiţiile legii. [ 2 adnotări ] 1. Exprimarea din textul art. 201 alin. (1) din Codul muncii este pleonastică, având în vedere că în cazul debutanţilor întotdeauna avem de a face cu o funcţie nouă, un loc de muncă nou şi un colectiv nou. (Alexandru Ţiclea, Acte normative noi - Codul muncii, în Revista română de dreptul muncii nr. 1/2003, p. 20)

175

2. Astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 201 alin. (2) din Codul muncii, contractul de adaptare profesională nu este un contract individual de muncă de sine stătător. În concret, adaptarea profesională presupune încheierea a două contracte: unul de muncă şi unul de adaptare profesională, subsecvent şi accesoriu celui de muncă. (Ovidiu Ţinca, Contractele speciale de formare profesională organizate de angajator, în Dreptul nr. 3/2004, p. 130-133)

Art. 202. [durata contractului de adaptare profesională] (1) Contractul de adaptare profesională este un contract încheiat pe durată determinată, ce nu poate fi mai mare de un an. (2) La expirarea termenului contractului de adaptare profesională salariatul poate fi supus unei evaluări în vederea stabilirii măsurii în care acesta poate face faţă funcţiei noi, locului de muncă nou sau colectivului nou în care urmează să presteze munca. [ 4 adnotări ] 1. Deşi Codul muncii nu prevede, se poate aprecia că, în cazul unei evaluări necorespunzătoare la expirarea termenului contractului de adaptare profesională, salariatul va putea cere despăgubiri angajatorului pentru nerespectarea obligaţiilor asumate prin contractul de adaptare profesională, dovedind culpa acestuia. Însă angajatorul nu va putea să ceară restituirea cheltuielilor efectuate, dacă ambele părţi au fost de bună-credinţă iar evaluarea este necorespunzătoare, întrucât şi-a asumat obligaţia suportării acestor cheltuieli prin contractul de adaptare profesională. (Ovidiu Ţinca, Contractele speciale de formare profesională organizate de angajator, în Dreptul nr. 3/2004, p. 131-133) 2. În cazul în care rezultatul evaluării salariatului este necorespunzător, salariatul va putea să solicite despăgubiri, dovedind prejudiciul suferit, în cazul în care angajatorul nu şi-a respectat în mod culpabil obligaţiile din contractul de adaptare profesională care îi