Banqueroute - (S2 Master DECI) [PDF]

Zitiervorschau

Master DECI Droit Pénal Economique

Encadré par : Dr. Essarsar Mehdi.

Réalisé par : -

SADEK Nala STITOU Azeddine

Année Universitaire : 2019/2020

Plan

Introduction: .......................................................................................................3 PARTIE I: La réalisation de la banqueroute: .................................................4 CHAPITRE I: Les conditions préalables à la banqueroute. .................................4 I. L’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés .........................4 II. Les personnes punissables ........................................................................11 CHAPITRE II:Les éléments constitutifs de la banqueroute ..............................22 I. L’élément légal : .......................................................................................22 II. L’élément moral et matériel: .....................................................................22 PARTIE II: Le traitement pénal de la banqueroute .....................................24 CHAPITRE I: Procédure de poursuite ...............................................................24 CHAPITRE II : Les sanctions ............................................................................27 Conclusion .........................................................................................................28 Référence Bibliographiques et webographiques ...........................................29

Introduction: A l'origine, le terme banqueroute vient de l'italien « bancarotta » qui signifie « banc cassé », en référence aux banquiers installés sur des comptoirs qui devaient casser leur banc en public en cas de faillite pour signifier leur interdiction d'exercer ce métier.1 En effet les commerçants à cette époque bénéficiaient de plusieurs facilités en matière de crédit. S’ils en abusaient, c'est-à-dire s’ils ne pouvaient pas payer leurs créanciers à l’échéance, la communauté des marchands les traitait comme des délinquants. Celui qui avait failli à ses engagements était présumé être un fraudeur (faillitus, ergo fraudator). Il pouvait même être emprisonné. Ces sanctions déjà sévères étaient aggravées lorsque les faillis avaient commis des malhonnêtetés caractérisées. De ce fait on brisait leur banc à l’assemblée des marchands, d’où l’expression encore en vigueur de banqueroute (banco rotto)2 . Au Maroc l’infraction de banqueroute est réglementée par le code pénal dans le 9ème chapitre relatif aux crimes et délits contre les biens (les articles de 556 à 569), ainsi que par le code du commerce dans le livre V relatif aux difficultés d’entreprises, les articles de 721 à 7233. Cette double consécration traduit la volonté du législateur pénal de s’immiscer dans le domaine du droit commercial et surtout le droit des entreprises en difficultés, et sanctionner certains chefs d’entreprise malhonnêtes ou notoirement incompétents, afin de les écarter purement et simplement de la vie des affaires. Cette préoccupation du législateur se trouve justifiée par la croissance réelle de ce type d’infraction dans la scène économique marocaine. Le scandale financier qu’a connu le crédit immobilier et hôtelier en est une parfaite illustration (CIH), l’exprésident de cet établissement à été condamné par contumace de 10ans de prison ferme pour banqueroute4. Les dispositions pénales du code de commerce ont supprimé toute distinction entre la banqueroute simple et celle frauduleuse, tout en maintenant certains cas prévus dans le code pénal. Cependant le déclenchement des poursuites en matière de banqueroute suppose l’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés et non seulement la constatation de l’état de cessation de paiement. A ce niveau et comme toute infraction le thème soulève les questions habituelles suivantes : Quels sont les éléments constitutifs de l’infraction, les personnes qui peuvent en faire l’objet, et enfin quel est son traitement pénal. Pour répondre a ces questions, il importe d’étudié dans un premier temps la réalisation de l’infraction de banqueroute (PARTIEI) ensuite son traitement pénal (PARTIE II)

1

https://www.andlil.com/definition-de-la-banqueroute-152099.html https://www.memoireonline.com/06/07/511/m_procedures-collectives-et-voies-d-execution18.html#toc31 3 Code pénal- Version consolidée en date du 15 septembre 2011- SECTION IV DE LA BANQUEROUTE (Articles 556 à 569) https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/SERIAL/69975/69182/F1186528577/MAR-69975.pdf 4 https://www.maghress.com/fr/aujourdhui/56103 2

PARTIE I: La réalisation de la banqueroute: Les délits de banqueroute nécessitent que soient remplies certaines conditions préalables définissant le domaine dans lequel ces infractions peuvent avoir été commises, et qui ne présentent en elles-mêmes aucun caractère illicite (chapitre 1), à ces conditions préalables devront nécessairement s'ajoute les éléments constitutifs des infractions de banqueroute (chapitre2).

CHAPITRE I: Les conditions préalables à la banqueroute. L’existence d’une banqueroute nécessite l’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés, qui est une condition préalable aux poursuites. Ainsi il faut que les faits constitutifs du délit soient accomplit par les dirigeants de l’entreprise. I.

L’ouverture d’une procédure de traitement des difficultés

Les procédures de traitement des difficultés de l’entreprise sont applicables à tout commerçant, à tout artisan, et a toute société commerciale qui n’est pas en mesure de payer ses dettes exigibles à échéance, y compris celles qui sont nées de ses engagement conclus dans le cadre du règlement amiable ; Ces procédures appelées redressement ou liquidation judiciaire obéissent à des conditions de fond et de forme. Par ailleurs, le législateur a prévu des organes particuliers pour l’exécution 5 L’ouverture

des procédures de traitement des difficultés de l’entreprise obéissent à des

conditions de fond et de forme A- Les conditions de fond6

Elles se rapportent à la qualité de débiteur et à la cessation de paiement. a. La qualité de débiteur Le livre V du nouveau code de commerce fixe la liste des personnes susceptibles de bénéficier des procédures de traitement des difficultés de l’entreprise dans les articles 560, 564 & 565. Il s’agit de toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant ou d’artisan et 5

https://cours-de-droit.net/cours-de-droit-des-entreprises-en-difficulte-au-maroc-a130729868/ https://cours-de-droit.net/cours-de-droit-des-entreprises-en-difficulte-au-maroc-a130729868/

6

de toute société commerciale. Par ailleurs, ces procédures s’appliquent également à un commerçant ou un artisan qu’a mis fn à son activité ou qui est décédé dans l’année de sont retrait ou de son décès. Enfin, c’est procédures peuvent être ouvertes à l’encontre d’un associé tenu solidairement dans une société en nom collectif dans le délai d’un an à partir de sa retraite lorsque l’état de cessation de paiement est antérieur à sa retraite. Les dirigeants des personnes morales, commerçants, peuvent subir les effets des procédures de traitement des difficultés aussi bien dans leur patrimoine que leur personne : Au niveau patrimonial, les actions et les parts sociales représentant leurs droits sociaux peuvent être déclarés incessibles par le tribunal Dans le 2ème arrêt, la même cour d’appel de commerce de Casablanca a considéré que lorsqu’une créance est contestée, elle n’est pas exigible et de ce fait ne confère pas à son titulaire la qualité qui lui permet une requête en vue de l’ouverture de la procédure de redressement judicaire. Les procédures de traitement des difficultés de l’entreprise étant une institution spécifique en droit commercial, certains auteurs ont considéré qu’il faut limiter la cessation de paiement exclusivement aux dettes commerciales. Ils concluent que le refus de paiement d’une dette civile ne devrait pas entraîner l’ouverture de ces procédures. Cette position a été définitivement écartée par le code de commerce qui dispose dans son article 563 : « la procédure peut être ouverte sur l’assignation d’un créancier quelle que soit la nature de sa créance ». Ainsi, le défaut de paiement d’une dette quelconque civile ou commerciale permet l’ouverture des procédures de traitement des difficultés de l’entreprise. Toutefois, il faut que les dettes impayées soient liquides et exigibles. C'est-à-dire qu’elles ne sont contestées ni dans leurs existence, ni dans leur montant.

B- Les conditions de forme7

a. Saisine du tribunal Elle peut être obtenue selon les modalités prévues aux articles 561 & 563, à savoir par le débiteur, les créanciers, le tribunal, ou le ministère public. 1. Ledébiteur Tout débiteur réunissant les conditions précédemment évoquées, doit faire une demande au tribunal pour l’ouverture d’une procédure de redressement au liquidateur judiciaire dans les 15 jours qui suivent la cessation de ses paiements. Le non-respect de ce délai pourrait donner lieu à des sanctions ; c’est ainsi que la cour d’appel de commerce de Casablanca a eu l’occasion de prononcer la déchéance commerciale à l’encontre d’un commerçant qui a omis de déclarer la cessation de paiement sous le délai prescrit (arrêt du 28 septembre 2000)8. Toute demande d’ouverture de la procédure à l’initiative du débiteur doit être accompagnée des documents suivants, sous peine d’irrecevabilité : ✓ Les états de synthèse du dernier exercice comptable. ✓ L’énumération et l’évaluation de tous les biens mobiliers et immobiliers de l’entreprise. ✓ La liste des créanciers et des débiteurs avec l’indication de lieu de résidence, le montant de leurs droits, les créances et les garanties à la date de cessation de paiement. ✓ Le tableau des charges. L’ensemble de ces documents doit être daté, signé, et certifié par le chef de l’entreprise. Dans le cas où l’un de ces documents ne peut être fourni ou ne peut être qu’incomplet, la déclaration doit Contenir les motifs qui empêchent cette production. Le grefer atteste la réception de ces documents. 2.

L’assignation par les créanciers

Tout créancier a le droit de demander l’ouverture des procédures de traitement des difficultés de l’entreprise à l’encontre de son débiteur qui a cessé ses paiements. Cependant, il est nécessaire au créancier, sous peine de rejet de sa demande, d’apporter la preuve de l’existence de sa créance certaine et exigible. 7

Sbai Ahmed Choukri : Traite de procédure, de prétention et de traitement des difficultés de l’entreprise Tome 2 1ère Édition 200 8 https://oriental.eregulations.org/media/code%20de%20commerce%20marocain.pdf

En l’absence de cette preuve, sa demande est rejetée par le tribunal. La cour d’appel de commerce de Casablanca a jugé en ce sens par son arrêt du 20 mars 2001 auquel elle a considéré que « le créancier doit apporter la preuve qu’il a une créance certaine et que l’entreprise est dans l’incapacité de payer à l’échéance ». Il y’a lieu de noter que l’action du créancier a un caractère particulier en ce sens qu’elle a pour but de constater l’état de son débiteur qui va produire des conséquences légales. De ce fait, le créancier ne demande pas le paiement ou la saisie des biens ( ?) se trouve dispensé de produite un titre exécutoire. Il a été souligné : « la nature de la créance est indifférente dès lors que le demandeur est en état de prouver la cessation de paiement du débiteur ». 3. La saisine d’office (par le tribunal)9

Cette modalité de saisine est prévue par l’article 563 du code de commerce dans son alinéa 2 qui dispose : « le tribunal peut aussi se saisir d’office ou sur requête du ministère public, notamment en cas d’inexécution d’engagements financiers conclus dans le cadre de l’accord amiable prévu dans l’article 556 ». Afin d’éviter qu’une décision ne soit rendu sur la base d’informations insuffisantes, le législateur a subordonné la saisine d’office à la condition que le débiteur soit entendu ou dûment appelé. Le droit du tribunal de prononcer d’ofce l’ouverture des procédures de traitement des difficultés entraîne des conséquences importantes. Ainsi lorsque c’est le débiteur qui demande l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, le tribunal peut d’ofce prononcer la liquidation judiciaire. Inversement, le tribunal peut refuser la demande de liquidation judiciaire sollicitée par un créancier et prononcer d’ofce le redressement judiciaire. Par ailleurs, la déclaration d’ofce peut intervenir au cours d’une instance fournie par les créanciers si le tribunal reconnaît que l’assignation est régulière, et que les conditions de fond 9

https://cours-de-droit.net/cours-de-droit-des-entreprises-en-difficulte-au-maroc-a130729868/

pour l’ouverture de procédure de traitement sont réunies. Le tribunal peut également prononcer d’ofce l’ouverture des procédures de traitement, lorsque les conditions sont réunies sur une assignation de paiement contre l’entreprise débitrice. Enfin, si le redressement judiciaire est prononcé, le tribunal peut le convertir d’ofce en liquidation judiciaire. b. Le jugement d’ouverture des procédures de traitement des difficultés de l’entreprise ➢ La jurisdiction compétence 1. Compétence territoriale :

Le tribunal compétent pour prononcer l’ouverture de procédures de traitement des difcultés de l’entreprise est le tribunal du principal établissement de commerce et du siège de la société 2. La compétence matérielle :

Elle revient aux juridictions de commerce. De ce fait, le tribunal de commerce qui ouvert la procédure de traitement des difcultés de l’entreprise est également compétent pour toutes les actions qui s’y rattachent, notamment le cas de l’action se rapportant à l’administration de la procédure ou celle dont la solution requiert l’application de la législation relative aux droits des difficultés de l’entreprise. Le tribunal demeure également compétent s’il se révèle que la procédure doit être étendue à une ou plusieurs entreprises par suite d’une confusion de leurs patrimoines. Le tribunal statut sur la procédure après avoir entendu ou dûment appelé le chef d’entreprise en chambre de conseil. Il peut également entendre toute personne dont l’audition lui parait utile sans qu’elle puisse invoquer le secret professionnel. Le tribunal peut aussi requérir l’avis de toute personne qualifiée ; il statut au plus tard dans les 15 jours de sa saisine en prononçant le redressement

judiciaire si la situation de

l’entreprise n’est pas irrémédiablement compromise, ou la liquidation judiciaire dans le cas où la situation de l’entreprise s’avère irrémédiablement compromise. ➢ Le jugement d’ouverture : 1. Le contenu du jugement :

Le jugement d’ouverture d’une procédure de traitement des difcultés de l’entreprise fxe la date de cessation de paiement et désigne les organes chargés de l’exécution de la procédure. a- La fixation de la date de cessation de paiement : La date de cessation de paiement doit être fxée dans le jugement d’ouverture, à défaut de fixation, elle est réputée avoir lieu à la date du jugement. Afin de réduire les inconvenants qui peuvent être engendrées par des personnes de bonne foi de l’application du principe d’inopposabilité de la période suspecte, le législateur a prévu que la date de cessation de paiement ne peut être antérieure à plus de 18 mois de la date du prononcé du jugement. Toute fois, la date de cessation de paiement fixée par le jugement de rupture peut faire l’objet de report en cour de procédure de traitement des difficultés. C’est ainsi que le tribunal peut prendre une ou plusieurs décisions fixant la date de cessation de paiement à une date plus reculée. La demande demodification de la date doit être présentée au tribunal par le syndic avant l’expiration du délai de 15 jours suivant le jugement qui arrête le plan de continuation ou de cession, ou si c’est la liquidation judiciaire qui est prononcée, suivant le dépôt de l’état des créances10. b- La désignation des organes de la procédure : Le jugement d’ouverture désigne un juge commissaire parmi les magistrats du tribunal. Par ailleurs, le tribunal nomme un syndic dont la fonction est exercée par le grefer. Toutefois, le

10

ElhamouniAbdEljalil : Les difcultés des entreprises : essai d’analyse des dispositions légales des tribunaux marocains Édition 200

tribunal peut confer cette mission à un tiers. Enfin, le tribunal procède à la désignation de contrôleurs parmi les créanciers et à la demande de ces derniers. •

La publication du jugement d’ouverture :

L’état de redressement ou de liquidation judiciaire constaté par la décision du tribunal va s’imposer à tous, et il est donc nécessaire de faire reconnaît aux tiers, la nouvelle situation juridique du débiteur, d’autant plus que le jugement prend efet à partir de sa date. Par ailleurs, ce jugement aura des incidences aussi bien à l’égard du débiteur qu’à l’égard des créanciers. L’ensemble de ces considérations explique la quadruplication qu’à été prévue par le législateur dans ce domaine. En première lieu : le jugement d’ouverture doit être mentionné sans délai au registre de commerce.

En deuxièmes lieu : dans un délai de 8 jours de la date du jugement, un avis de la décision est publié dans un journal d’annonces légales au Bulletin Officiel. Cet avis invite les créanciers à déclarer leur créance au syndic désigné. En 3ème lieu : l’avis du jugement doit être affiché par les soins du au panneau réservé à cet effet au tribunal. En dernier lieu : dans le même délai de 8 jours, le jugement est notifié à l’entreprise par les soins du grefer. •

Les voies de recours :

Le jugement d’ouverture de la procédure de traitement des difficultés de l’entreprise et les ordonnances rendues en cette matière sont exécutoires par provision. L’opposition et la tierce opposition sont formées contre les décisions rendues en matière de redressement et de liquidation judiciaire, ainsi que de déchéance commerciale par déclaration ou par grefe du tribunal, dans un délai de 10 jours à compter du prononcé de la décision ou de sa publication au Bulletin Officiel si cette publication est prescrite.

L’appel doit être interjeté dans un délai de 10 jours à compter de la notification de la décision, toutefois, ce délai court à compter de la date de la décision à l’égard du syndic. Enfin, le pourvoi en cassation doit être formé dans le délai de 10 jours de la notification de l’arrêt. S’agissant du recours à l’encontre des décisions en matière de banqueroute, et d’autres infractions, elles sont soumises aux dispositions du code de procédure pénale. II.

Les personnes punissables

Le titre V du Livre V du code de commerce a entièrement été réservé à la question des sanctions à l'encontre des dirigeants. Selon l'article 702 du code, les sanctions visent aussi bien les dirigeants de l'entreprise individuelle que ceux de l'entreprise sociétaire ayant fait l'objet d'une procédure collective, que ces dirigeants soient de droit ou de fait, rémunérés ou non. Ces sanctions comportent des degrés de gravité et peuvent être pénales et patrimoniales. S'agissant des sanctions pénales, le code de commerce innove et révise le régime répressif de la banqueroute. Il dépénalise la banqueroute simple et ne retient que la banqueroute frauduleuse (article 721). La banqueroute est punie de 1 à 5 ans d'emprisonnement et/ou d'une amende de 10.000 à 100.000 DH. La nouvelle législation élargit le champ d'application de ces peines aux complices de la banqueroute, même s'ils n'ont pas la qualité de dirigeants. A préciser que cette peine est doublée pour le banqueroutier ayant la qualité de dirigeant, de droit ou de fait, d'une société cotée en bourse. De leur

côté, les sanctions non pénales pour faute de gestion concernent les sanctions patrimoniales et la déchéance commerciale (uniquement la personne physique). A- Le dirigeant de droit Le dirigeant de droit est la personne titulaire de la fonction de direction, désignée par les statuts de la société ou par la loi pour exercer les pouvoirs qui s'attachent à cette fonction de direction et de gestion prévue par le texte régissant le type de société considérée. Partant de ce double critère de la fonction et des pouvoirs, il est relativement aisé d'identifier les dirigeants pénalement responsables pour ce qui est des dirigeants de la société à responsabilité limitée, et de la société en nom collectif, et de la société en commandite simple et de la société anonyme simplifiée. Pour ce qui est de la société anonyme et de la société en commandite par

actions, elle semble poser, à notre avis, quelques problèmes au regard du double critère de la fonction et des pouvoirs11. Dans la SARL, la direction de la société est désignée sous l'appellation de gérance et la fonction de dirigeant est assurée par un ou plusieurs gérants personnes physiques. Aux termes de l'article 63 de la loi 05-96 du 13 Février 1997, dans leurs rapports avec les associés, leurs pouvoirs sont déterminés par les statuts et, dans le silence de ceux-ci chaque associé peut effectuer tout acte de gestion dans l'intérêt de la société. Cet article ajoute que dans leurs rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. Le principe de la responsabilité pénale des gérants est posé par l'article 67 qui prévoit que ceux-ci sont responsables individuellement ou collectivement, envers la société ou envers les tiers, s'ils commettent des infractions aux dispositions légales applicables aux sociétés à responsabilité limitée. « Les dirigeants de droit » de la SARL, au sens des dispositions ci-dessus, ce sont soit l'associé nommément désigné par les statuts, soit tous les associés en l'absence de désignation par les statuts et qui sont, dans les deux cas, « investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société », étant précisé que' en cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément ces pouvoirs (5èmè alinéa de l'article 64). Par conséquent, dans la SARL, à une pluralité de gérants, correspond une pluralité de dirigeants pénalement responsables. A l'inverse de la SARL, la pluralité des gérants est de droit en ce qui concerne la gérance de la Société en nom collectif (SNC), sauf si les statuts désignent un ou plusieurs gérants parmi les associés qui doivent tous avoir la qualité de commerçants. Les associés peuvent nommer un gérant non associé. Le dirigeant de droit pénalement responsable dans la SNC peut donc être un gérant associé ou un gérant non associé. Comme pour la SARL, « dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l'objet social et « en cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément » les pouvoirs de gestion et de direction (article7 de la loi 05-96). 11

La responsabilité pénale des dirigeants de l'entreprise par Ahmed HALOUI - SCAE et Université de Toulouse I- Sciences Sociales - Mastère Spécialisé en Droit de l'Entreprise 2006

S'agissant de la société en commandite, il y a lieu de distinguer : - le cas de la société en commandite simple (SCS) pour laquelle il est fait application, pour ce qui est du dirigeant de droit (entre autres), des mêmes dispositions prévues pour la société en nom collectif (article 21 de la loi 5-96). Par conséquent, comme pour la SNC, le principe est donc la gérance assurée par tous les associés (commanditaires et commandités) sauf si les statuts désignent un ou plusieurs gérants, associés ou non, et le ou les gérants nommés sont investis des pouvoirs pour accomplir les actes entrant dans l'objet social12. - Le cas de la société en commandite par actions (SCA) pour laquelle la loi distingue deux types de dirigeants de droit (article 32 de la loi 05-96) : o Au cours de la constitution de la société : ce sont le ou les premiers gérants qui sont désignés par les statutspour accomplir les formalités de constitution dont sont chargés les fondateurs de sociétés anonymes ; la loi ne précise pas si le ou les premiers gérants doivent tous avoir la qualité de fondateurs donc de futures associés ou peuvent être choisis en dehors des fondateurs. Mais on peut penser que la référence aux fondateurs de sociétés anonymes et l'affectio societatis qui est à la source de la réunion de personnes dans le projet de constitution, nécessitent que le ou les premiers gérants au sens de l'article 32 susvisé soient désignés parmi les fondateurs. En effet, a la qualité de fondateur « la personne qui concourt de manière active à la constitution ou à l'immatriculation d'une société pour son propre compte » , ce qui suppose « un intérêt personnel et une volonté autonome de participer à la constitution de la personne morale et à la vie sociale ultérieure » o Au cours de l'existence de la société, sauf clause contraire des statuts, ce sont le ou les gérants, associés ou non, qui sont désignés par l'assemblée des actionnaires avec l'accord de tous les associés commandités (article 32) et qui sont, à ce titre, « investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ». Cette distinction permet de fixer les limites de la responsabilité pénale du dirigeant de la SCA selon qu'il est premier gérant, donc ayant la qualité de fondateur, ou « gérant au cours de l'existence de la société » c'est-à-dire postérieurement à la date de l'acquisition par la société de 12

La responsabilité pénale des dirigeants de l'entreprise par Ahmed HALOUI - SCAE et Université de Toulouse I- Sciences Sociales - Mastère Spécialisé en Droit de l'Entreprise 2006

la personnalité morale par l'effet de son immatriculation (« gérant permanent »). Sauf à être reconduite par l'assemblée générale ordinaire pour être gérant après l'acquisition de la personnalité morale, la personne investie de la fonction de premier gérant n'engagerait sa responsabilité pénale qu'au titre des infractions relatives à la constitution de la société. Le gérant « permanent » lui ne verrait sa responsabilité pénale engagée que pour les faits constitutifs d'infractions prévues par la loi 05-96 autres que celles relatives à la constitution commis postérieurement à sa désignation comme gérant « au cours de l'existence de la société » laquelle « existence » n'étant juridiquement établie qu'à compter de l'immatriculation qui lui confère la personnalité morale. A ce titre, l'article 41 précise que les dispositions de la loi n° 1795 sur les sociétés anonymes relatives à la responsabilité des membres des organes d'administration, de direction ou de gestion, pour faute commise dans l'exercice de leur mandat, sont applicables aux gérants » de la société en commandite par actions. En ce qui concerne les sociétés anonymes, le titre XIV intitulé sanctions pénales, de la loi 17-95 sur les SA mentionne « les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion » et qui sont, , aux termes de l'article 373 de la loi 17-95 : « - dans les sociétés anonymes à conseil d'administration, les membres du conseil d'administration y compris, le président et les directeurs généraux extérieurs au conseil ; » « -dans les sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance, les membres de ces organes». A priori, cette précision est de nature à permettre une identification aisée des dirigeants de droit de la SA. En fait, du point de vue des critères cumulatifs de la fonction et des pouvoirs, elle nous semble poser quelques difficultés en ce qui concerne la qualité de dirigeants pénalement responsables de certains s autres membres dmembres des organes en question.. Ainsi, dans le cas de la SA à conseil d'administration, les fonctions de président et de directeurs généraux ne soulèvent pas de difficultés dans la mesure où, à ces fonctions, correspondent des pouvoirs de direction et de gestion suffisamment déterminés pour les considérer comme des dirigeants de droit pénalement responsables.

En effet, le Président du conseil d'administration est élu par ce dernier « en son sein » pour une durée qui ne peut excéder celle de son mandat d'administrateur (article 63 de la loi 17-95) et dispose, pour l'exercice de la fonction de direction générale et de représentation de la société dans ses rapports avec les tiers, des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société » (article 74, 1er et 2ème alinéas). Il en est de même du ou des directeurs généraux qui sont des personnes physiques auxquelles le conseil d'administration, sur proposition du Président, peut donner mandat « d'assister » ce dernier. Cette fonction d'assistance et les pouvoirs qui s'y attachent ne sont pas expressément précisés par la loi, mais on peut affirmer qu'ils découlent des pouvoirs et attributions du Président, en ce sens que, dans la limite du mandat du conseil d'administration, le Directeur Général ou les directeurs généraux peuvent accomplir tout ou partie des actes entrant dans les fonctions de direction générale, de représentation de la société envers les tiers et d'action en toutes circonstances au nom de la société. Par ailleurs, à l'égard de la société, les directeurs généraux sont investis des pouvoirs dont le conseil d'administration détermine, sur proposition du Président, l'étendue et la durée13. Quid des « autres membres du conseil d'administration », et plus précisément des administrateurs? Peuvent-ils être considérés comme des dirigeants de droit au sens de titulaires d'une fonction impliquant des pouvoirs de gestion et de direction et pouvant par conséquent entraîner la mise en jeu de leur responsabilité pénale ? La question peut paraître superflue du point de vue d'une interprétation stricte des dispositions de la loi 17-95 et notamment de celles de son titre XIV susvisé : ce titre semble en effet viser tous les membres des organes du conseil d'administration y compris les administrateurs. La question mérite pourtant d'être examinée à la lumière de certains éléments, certes peu nombreux, empruntés à la loi, à la jurisprudence et à la doctrine. Tout d'abord, la loi confère certes aux administrateurs, à travers les pouvoirs du conseil d'administration, « les pouvoirs les plus étendus pour prendre en toutes circonstances toutes décisions nécessaires à la réalisation de son objet social, au nom de la société.. » (article 69),

13

La responsabilité pénale des dirigeants de l'entreprise par Ahmed HALOUI - SCAE et Université de Toulouse I- Sciences Sociales - Mastère Spécialisé en Droit de l'Entreprise 2006

mais elle fait une distinction entre les « administrateurs dirigeants » et « les administrateurs non dirigeants ». Cette distinction 'est ce qui découle de l'article 76 qui dispose : « les administrateurs non dirigeants sont particulièrement chargés, au sein du conseil, du contrôle de la gestion et du suivi des audits internes et externes. Ils peuvent constituer entre eux un comité des investissements et un comité des traitements et rémunérations ». Or, les fonctions de contrôle de la gestion et du suivi des audits sont justement à l'opposé de la direction et de la gestion et relèvent plutôt des pratiques du « gouvernement d'entreprise » qui préconisent la séparation des deux types de fonction avec les conséquences que cela peut signifier pour la partie susceptibles de se voir engager sa responsabilité pénale. Cette distinction est admise par la doctrine française. En effet Ensuite, et bien que les dispositions du code de commerce français applicables aux la loi française sur les sociétés commerciales applicables aux sociétés anonymes ne font pas de distinction entre l'administrateur- dirigeant et l'administrateur non dirigeant, cettela doctrine française relève les incertitudes entourant la véritable nature de la fonction d'administrateur. Ainsi le Professeur Paul Le Cannu souligne l'ambiguïté qui entoure la nature de la fonction d'administrateur (non dirigeant), dont les tâches ne sont pas comparables à celles de la direction générale et qu'on ne peut ranger parmi les mandataires sociaux car la réalité des pouvoirs appartient au conseil et non pas aux administrateurs individuellement. Il regrette que « les administrateurs doivent encore être considérés comme dirigeants de droit pour l'application du droit des procédures collectives et pour de nombreuses dispositions du droit pénal des sociétés » malgré la réforme introduite par la loi Nouvelle Réglementation Economique et alors même que « les idées de corpo rategouvernance conduisent à faire cohabiter au sein du même organe des administrateurs « exécutifs » et des administrateurs « indépendants » qui contrôlent les premiers. Il apparaît donc, du moins en droit dans le cas marocain, que la responsabilité pénale du dirigeant de droit de la société anonyme à conseil d'administration ne concerne que les administrateurs dirigeants à l'exclusion des administrateurs non dirigeants au sens de l'article 76 précité. Quant au cas de la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance, si l'identification, en droit marocain des sociétés, du dirigeant de droit ne pose pas de problèmes en ce qui concerne les membres du directoire, l'absence de distinction expresse par ce droit, à l'instar de la SA, entre administrateur dirigeant et administrateur non dirigeant autorise-t-elle les mêmes

interprétations ? Avant de répondre à cette question, il convient d'abord d'identifier les dirigeants de droit susceptibles d'engager leur responsabilité pénale dans une société anonyme à directoire et à conseil de surveillance, et ce du point de vue des fonctions et des pouvoirs de gestion et de direction qui s'y attachent de par la loi. Ainsi, dans ce type de SA, sont incontestablement des dirigeants de droit au sens de l'article 373 de la loi 17-95 et donc susceptibles d'engager leur responsabilité pénale : - les membres du directoire, personnes physiques, actionnaires ou non, nommés par le conseil de surveillance, et peuvent être salariés ou non-salariés (article 78 et 79) ; - le Président du directoire nommé également par le conseil de surveillance parmi les membres du directoire ; - le cas échéant, le directeur général unique lorsqu’une seule personne est nommée pour exercer les fonctions du directoire. Toutes ces personnes tiennent leurs pouvoirs de l'article 102 qui dispose que le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. L'exercice de ces pouvoirs est et reste, de droit, de nature collégiale, même s'ils répartissent entre eux les tâches de la direction. Il en résulte que leur responsabilité pénale peut être engagée collectivement. S'agissant particulièrement du président du directoire ou, le cas échéant, du directeur général unique, il représente la société dans ses rapports avec les tiers sauf si les statuts habilitent le conseil de surveillance à attribuer le même pouvoir de représentation à un ou plusieurs membres du directoire auquel cas ils portent alors le titre de directeur général (article 103). S'agissant des « membres du conseil de surveillance », au sens de l'article 373 susvisé « dont la mission est d'exercer « le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire (article 104), ils sont nommés par les statuts, et au cours de la vie sociale, par l'assemblée générale ordinaire. Ces membres doivent-ils être considérés comme des dirigeants de droit au sens de titulaires de pouvoirs de direction et de gestion ? Opérant une distinction entre la gestion et la direction de la Société Anonyme, qui sont attribuées au directoire, et la surveillance de sa gestion attribuée au conseil de surveillance, la doctrine française estime que « le conseil de surveillance

ne participe pas à la gestion et n'assume aucune fonction de direction ; donc ses membres ne peuvent se voir appliquer une quelconque responsabilité en vertu de la loi du 25 janvier 1985. La limite de cette « « intouchabilité » des membres du conseil de surveillance est leur cantonnement strict au rôle que leur a attribué la loi du 24 juillet 1966 ». Par exemple « les membres du conseil de surveillance ne peuvent être condamnés en tant que dirigeants de droit au comblement du passif et aux autres sanctions frappant ces dirigeants dans le cadre des procédures collectives », sauf s'ils s'immiscent dans la gestion, auquel cas ils peuvent être poursuivis et condamnés en tant que dirigeants de fait. Bien que le problème soit posé de manière identique en droit marocain, il ne semble pas que ces analyses soient, du point de vue d'une stricte interprétation du droit pénal, admises dans le cas du conseil de surveillance de la SA marocaine à directoire et conseil de surveillance. En effet, si dans le cas de la SA à conseil d'administration, la loi marocaine 17-95, dans son article76, laisse entendre qu'une distinction puisse être faite entre l'administrateur non dirigeant et l'administrateur dirigeant (ce qui n'est pas le cas de la SA française), le silence de cette loi sur cette distinction en ce qui concerne les membres du conseil de surveillance ne semble pas permettre d'enlever à la totalité de ces membres la qualité de dirigeants de droit sur la base du seul critère de la séparation entre les fonctions et les pouvoirs de direction confiés au directoire et la fonction de contrôle de la gestion de ce directoire confiées au conseil de surveillance. En d'autres termes, le critère de la séparation des fonctions de direction et des fonctions de contrôle est nécessaire mais il n'est pas suffisant. Il faut aussi que le législateur en tire expressément les conséquences au plan de la qualité à attribuer au membre du conseil de surveillance comme il l'a fait pour les membres du conseil d'administration. En l'absence d'une telle volonté de la part du législateur, et en application du principe de stricte interprétation des dispositions pénales, peuvent engager leur responsabilité pénale, en application du titre XIV de la loi 17-95, tous les membres du conseil de surveillance même si leur fonction est strictement limitée au contrôle de la gestion du directoire. B- Le dirigeant de fait 1- La reconnaissance de la direction de fait par la loi : Les dirigeants de droit sont ceux qui exercent les pouvoirs de direction et de gestion de l'entreprise de manière régulière c'est-à-dire sur la base de dispositions législatives ou statutaires ou d'actes séparés pris par les organes compétents de la société sur habilitation de la loi. Ils

engagent à ce titre leur responsabilité quand leur qualité de dirigeants de droit ressort clairement de ces dispositions, statuts et actes. Mais le législateur a prévu aussi le cas d'exercice des fonctions de direction et de gestion par des personnes sans y être régulièrement habilitées à cet effet. Ils prennent donc des actes de gestion et de direction qui engagent la société vis-à-vis des tiers ou assument, de fait, sa représentation. Se faisant, ils agissent en tant que dirigeants de fait à la place du dirigeant légal et doivent donc être tenus pour responsables des infractions au titre de la direction de fait. Ainsi, l'article 100 de la loi 05-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation, dispose que son titre VII relatif aux infractions et sanctions pénales « visant les gérants des sociétés objet de la présente loi seront applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura en fait , exercé la gestion de ces sociétés sous le couvert ou aux lieu et place de leurs représentants légaux. ». Dans des termes identiques, l'article 374 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes précise que les dispositions de son titre XIV relatives aux sanctions pénales « visant les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion seront applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait , exercé la direction, l'administration ou la gestion des sociétés anonymes sous le couvert ou aux lieu et place de leurs représentants légaux ». Par ailleurs le dirigeant de fait, est également soumis au dispositif pénal qui s'applique 18 au dirigeant de droit de l'entreprise en difficultés. C'est ce qui est prévu, sous le titre V de la loi 1595 formant code de commerce, relatif aux sanctions à l'encontre des dirigeants de l'entreprise et dont l'article 702 dispose : « les dispositions du présent titre sont applicables aux dirigeants de l'entreprise individuelle ou à forme sociale ayant fait l'objet d'une procédure, qu'ils soient de droit ou de fait, rémunérés ou non ». Les sanctions en question sont notamment la déchéance commerciale (l'équivalent de la faillite personnelle en droit commercial français) et les peines de banqueroute et peines assimilées.

Les dispositions du code de commerce français, qui a d'ailleurs largement inspiré le droit marocain des sociétés et le code marocain de commerce, prévoient également la responsabilité pénale du dirigeant de fait. Ainsi, en ce qui concerne les sociétés commerciales, l'article L.241-9 du code de commerce, prévoit l'application de nombreuses sanctions applicables en cas d'infractions concernant les sociétés à responsabilité limitée, à « toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la gestion de la société à responsabilité limitée sous le couvert ou au lieu et place de son gérant légal ». Des formulations identiques sont reprises pour viser la direction de fait des sociétés par actions. Mais alors que, dans le cas de la société par action en commandite simple, le code français vise toutes les infractions concernant cette société (article L.244-4), il ne semble viser, pour les autres sociétés par actions (dont la société anonyme) que les infractions relatives aux valeurs mobilières émises par les sociétés par actions objet du chapitre V du titre IV du livre deuxième du code de commerce. C'est ce que l'on peut comprendre de l'article L.245-16 qui dispose, dans la section IV dudit chapitre V : « les dispositions du présent chapitre visant le président, les directeurs généraux et les gérants des sociétés par actions sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion desdites sociétés sous le couvert et au lieu et place de leurs représentants légaux ». A rappeler que le dirigeant de fait est également visé par le dispositif du code de commerce français applicable aux entreprises en difficulté et notamment au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif (article 651-2), de l'obligation aux dettes sociales (article 652-1), de la faillite personnelle (article 653-1), et de la banqueroute (article 654-1). En définitive et quel que soit le type de société et la situation où elle se trouve (in bonis ou en difficulté), d'après la loi, la direction de fait est établie par la réunion des éléments suivants : - Qualité du dirigeant de fait : la loi vise toute personne. Il s'agit bien sûr de toute personne physique, associée ou non associée, interne ou externe à l'entreprise, rémunérée ou non rémunérée ; mais il peut s'agir aussi d'une personne morale qui s'immisce dans la gestion et la direction d'une autre personne morale au lieu et place des dirigeants légaux de cette dernière ;

- Modalité de l'exercice de la direction de fait : elle peut être directe, le dirigeant de fait agissant lui-même et personnellement ou indirecte en faisant faire des actes de gestion par une tierce personne pour son compte ; - Circonstance de la direction de fait : les actes doivent avoir été exercés : Soit « sous le couvert » des représentants légaux de la société : comme par exemple de faire ou de faire faire des actes en laissant croire qu'ils sont accomplis agit avec l'accord et l'assentiment du représentant légal de l'entreprise ; Soit de faire ou faire faire des actes au lieu et place du dirigeant légal. La similitude des dispositions des codes marocains et français concernant le dirigeant de fait permet de dégager une étude identique de la portée de la notion de dirigeant de fait qui a été forgée par la doctrine et la jurisprudence.

CHAPITRE II:Les éléments constitutifs de la banqueroute Le code pénal prévoit deux types de banqueroute : banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse. Et bien que la banqueroute soitune infraction pénale, elle est donc constituée de trois éléments : l’élément légal, l’élémentmoral et l’élément matériel. Les éléments constitutifs de la banqueroute s’agit des éléments constitutif de toutes les infractions pénales savoir : I.

L’élément légal :

Cet élément nécessite que Les infraction qui constituent la banqueroute doivent être énumérées par la loi pénale, il s’agit du principe la légalité des délits et des peines ; l’article 3 du code pénale prévoit : « nul ne peut être condamné pour un fait qui n’est pas expressément prévu comme infraction par la loi pénale ni de peines que la loi n’as pas édictées, le code de commerce prévoit les dans son article 721 les infractions constitutives de la banqueroute il en est de même pour le code pénale à travers ses articles 556 à 569. II.

L’élément moral et matériel:

•

L’élément moral :

S’agit de l'intention ou de la volonté de commettre l'infraction : Cet élément nécessite l’existence de l’intention de vouloir commettre l’infraction par le dirigeant avec conscience que la loi l’incrimine. L’élément moral renferme : La connaissance préalable de l’incrimination, L’intention de violer la loi, La volonté libre, consciente et lucide de commette l’infraction ; Cet élément matérialise la commission de l’infraction, c’est la phase où le dirigeant matérialise sa pensée criminelle, c’est l’acte du dirigeant qui est punie et non uniquement son intention de commettre l’infraction, peut être accomplie ou tentée. En cas d’ouverture d’une procédure de traitement, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l’article 702 contre lesquelles a été relevé l’un des faits ci-après:

✓ Avoir dans l’intention d’éviter ou de retarder ; ✓ L’ouverture de la procédure de traitement, soit faire des achats en vue d’ une revente audessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds; ✓ Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur; ✓ Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur; ✓ Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise ou de la société ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi en fait l’obligation tribunal compétent pour connaître de banqueroute est le celle qui a ouvert la procédure de traitement, à l’occurrence un tribunal de commerce ; • L’élément matériel S’agit du comportement humain, de la manifestation extérieure de l'infraction (par une action ou une omission) La loi énumère cinq actes constitutifs du délit de banqueroute : ✓ Achats en vue de revente en dessous des cours ou emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds dans le but de masquer la cessation des paiements. ✓ Détournent ou dissimula° de tout ou partie de l’actif pour soustraire des biens aux poursuites des créanciers. ✓ Augmenta frauduleuse du passif pour obtenir des diminutions de dettes des véritables créanciers. ✓ Comptabilité fictive ; absence de comptabilité ; faire disparaître des documents comptables. ✓ Comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

PARTIE II: Le traitement pénal de la banqueroute CHAPITRE 1: Procédure de poursuite En effet, l'article 702 est très large et laisse penser que les poursuites pour banqueroute peuvent être déclenchées lors de n'importe quelle procédure prévue par le livre V du code de commerce relatif aux difficultés de l'entreprise. Ce titre distingue trois grandes catégories de procédures concernant les entreprises en difficulté : - les procédures de prévention des difficultés que sont la prévention interne d'une part et la prévention externe par le biais du règlement amiable d'autre part ; - la procédure de redressement judiciaire qui est ouverte par un jugement « prononcé [par le tribunal] s'il apparaît que la situation de l'entreprise n'est pas irrémédiablement compromise (1ère phrase de l'alinéa 1 de l'article 568) même si « l'entreprise n'es pas en mesure de payer à l'échéance ses dettes exigibles » ; le redressement judiciaire de l'entreprise intervient à travers un plan de continuation ou un plan de cession (article 545, 2ème alinéa) ; - la procédure de liquidation judiciaire qui « est ouverte lorsque la situation de l'entreprise est irrémédiablement compromise » (article 619, 1er alinéa). Ainsi donc une interprétation très large de l'article 702 laisse entendre que le tribunal est compétent pour poursuivre tout fait constitutif de banqueroute relevé à l'encontre d'un dirigeant d'une entreprise aussi bien au cours des procédures non judiciaires de traitement des difficultés (procédures de préventions interne et externe) qu'au cours des procédures de traitement judiciaire (procédures dites « collectives » de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire ». Une deuxième interprétation, fondée sur l'article 721 susvisé, ne permettrait la poursuite qu'au cours des procédures de traitement judicaires (redressement judiciaire et liquidation judiciaire) excluant donc les procédures de traitement non judiciaire. Une troisième interprétation conduirait à n'envisager la poursuite qu'en cas de redressement judiciaire car « le traitement » au sens de l'article 721, est défini ainsi qu'il suit par l'article 545

(2ème alinéa) : « le traitement de l'entreprise intervient à travers le redressement judiciaire par la mise en place d'un plan de continuation ou d'un plan de cession »14. En d'autres termes, une interprétation très large autoriserait le juge à engager les poursuites pour banqueroute même au cours de procédures où les entreprises ne sont pas en cessation de paiement (procédure de prévention, procédure de règlement amiable). Par contre des interprétations plus restrictives limiteraient le pouvoir de poursuite pour délit de banqueroute, aux procédures ouvertes en cas de cessation de paiement, à savoir le redressement judiciaire ou/et, selon le cas, la liquidation judiciaire. Le juge marocain sera certainement interpellé par l'imprécision et les contradictions entre les différentes dispositions ci-dessus rappelées. Nous pensons que face à ces différentes positions, celle qui préconise une interprétation large nous semble celle qu'il devra retenir. En effet, il faut noter que l'article 721 du nouveau code de commerce ne fait plus référence à la cessation de paiement comme condition de déclenchement des poursuites au titre de cette infraction, condition qui figurait dans les anciennes dispositions des articles 556 à 569du code pénal marocain relatives à la Banqueroute15. La suppression de cette référence peut sans doute être interprétée comme ouvrant au juge la possibilité de poursuivre les faits constitutifs de banqueroute lorsqu'ils sont relevés au cours des procédures de traitement non judiciaire des difficultés et en l'absence de cessation paiement. Malgré la sévérité de cette solution, elle aurait au moins, du point de vue de la politique pénale, un effet dissuasif sur le dirigeant malhonnête qui serait tenté de couvrir des faits de nature frauduleuse ayant conduit à des difficultés, par la demande d'ouverture d'une procédure de prévention dans le but de se qui aurait pour effet de le soustraire à une éventuelle poursuite pour des faits relevant de cette infraction. Il convient de souligner que le législateur français n'a laissé aucune ambiguïté sur le domaine d'application de la banqueroute : l'article L. 654-2 du code de commerce français « exige, pour engager des poursuites sur le fondement de la banqueroute, qu'il y ait eu ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires. Cela signifie que le juge pénal ne peut 14

https://www.memoireonline.com/12/08/1661/La-responsabilite-penale-des-dirigeants-de-lentreprise.html article 733 du code de commerce : « Les dispositions de la présente loi abrogent et remplacent celles relatives aux mêmes objets telles qu'elles ont été modifiées ou complétées...... » 15

être saisi de faits de banqueroute tant qu'il n'y a pas eu de jugement du tribunal de commerce ou du tribunal de grande instance ouvrant une procédure. Il faut souligner que les poursuites ne sont pas recevables dans le cadre d'une procédure de sauvegarde. ». De plus, si le juge pénal français demeure « tenu par l'existence du jugement d'ouverture qui est une condition préalable à l'exercice de l'action publique, ... en revanche il n'est pas soumis à son contenu » : la Chambre criminelle de la Cour de Cassation confère toujours de larges pouvoirs au juge pénal, considérant qu'il demeure libre de retenir une date de cessation des paiements autre que celle fixée par le tribunal de commerce : « le juge répressif , pour déclarer constitué le délit de banqueroute, a le pouvoir de retenir, en tenant compte des éléments soumis à son appréciation, une date de cessation des paiements autre que celle déjà fixée « par la juridiction qui a ouvert la procédure collective

CHAPITRE 2 : Les sanctions La banqueroute ne peut pas être prononcée par le tribunal répressif si le tribunal commercial n’a pas encore statué. La sanction de la banqueroute Conforment aux articles 722 et 723 du code de commerce, les dirigeants coupable de la banqueroute sont punies d’un an à cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 10. 00 à 100. 000 dirhams ou d’une de ces deux peines seulement. Les complices de banqueroute, même s’ils n’ont pas la qualité de dirigeants d’entreprise, encourent les mêmes peines. Pour les dirigeants de droit ou de fait des sociétés cotées en bourse, en cas de condamnation, la peine est dirigeants de droit ou de fait des sociétés cotées en bourse, en cas de condamnation, la peine est portée au double. Outre ces peines principales, les dirigeants coupables de la banqueroute peuvent être parallèlement frappés de la déchéance commerciale à titre de peine accessoire. Les personnes coupables, encourent également, à titre de peine accessoire, la déchéance commerciale (article 723). La déchéance commerciale emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, et toute société commerciale ayant une activité économique (Article 711) pour qui ne peut être inférieure à cinq ans (article 719). Les recours contre les décisions rendues en matière de banqueroute et autres sanctions sont soumis aux dispositions du code de procédure pénale (article 732)

Conclusion

On se référant au code commerce et le code pénale on remarque que la banqueroute fait objet de deux législation incohérents, d’une part le code de commerce prévoit dans ses articles 721et 724 un seule types de banqueroute, d’autre part le code pénale dans ses article 556 à 566 prévoit deux types de banqueroute, la banqueroute simple et la banqueroute frauduleuse. Le code commercial dépénalise la banqueroute simple mais il n’existe des dispositions qui l’abroge expressément, seule l’interprétation extensive du premier alinéa de l’arctique 733 du ode de commerce qui dispose : « Les dispositions de la présente loi abrogent et remplacent celles relatives aux mêmes objets ce texte permet de dire que le code de commerce abroge et remplace les dispositions légales relatives aux même objet ; cette solution ne met la fin à cette incohérence car le code pénale prévoit des élément constitutifs de cette infraction plus nombreuse que celles prévus par le code de commerce ce qui risque d’engendrer une jurisprudence divergente en la matière et pour exclure ce risque, le législateur est appeler à mettre fin cette incohérence.

Référence Bibliographiques et webographiques

•

Code pénal- Version consolidée en date du 15 septembre 2011- SECTION IV DE LA BANQUEROUTE (Articles 556 à 569) https://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/SERIAL/69975/69182/F1186528577/MAR-69975.pdf

•

https://www.maghress.com/fr/aujourdhui/56103

•

https://www.memoireonline.com/

•

https://cours-de-droit.net/

•

Sbai Ahmed Choukri : Traite de procédure, de prétention et de traitement des difficultés de l’entreprise Tome 2 1ère Édition

•

La responsabilité pénale des dirigeants de l'entreprise par Ahmed HALOUI - SCAE et Université de Toulouse I- Sciences Sociales - Mastère Spécialisé en Droit de l'Entreprise 2006