Risikomanagement in Projekten 3834901253, 9783834901255 [PDF]

Zitiervorschau

James R. Pinnells/Eleanor Pinnells Risikomanagement in Projekten

James R. Pinnells /Eleanor Pinnells

Risikomanagement in Projekten Internationale Wagnisse identifizieren und minimieren

Bibliografische Information Der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

1. Auflage Januar 2007 Alle Rechte vorbehalten © Betriebswirtschaftlicher Verlag Dr. Th. Gabler | GWV Fachverlage GmbH, Wiesbaden 2007 Lektorat: Ulrike M. Vetter Der Gabler Verlag ist ein Unternehmen von Springer Science+Business Media. www.gabler.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vevielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Umschlaggestaltung: Nina Faber de.sign, Wiesbaden Druck und buchbinderische Verarbeitung: Wilhelm & Adam, Heusenstamm Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier. Printed in Germany ISBN 978-3-8349-0125-5

Vorwort

Es kommt selten vor, dass ein Vater-Tochter-Team ein Fachbuch schreibt. Auf einem Gebiet wie dem Risikomanagement ist der Versuch vielleicht sogar einmalig. Als Mitautoren haben wir aber die Erfahrung gemacht, dass aus der Kombination von jugendlicher Bereitschaft, alles in Frage zu stellen, und der vorsichtigeren Stimme der Erfahrung eine kreative Spannung entsteht. Das daraus resultierende Buch stellt für den Praktiker eine wertvolle Fallsammlung dar: eine Situation wird geschildert, Fragen werden formuliert und Antworten vorgeschlagen. Ein theoretischer Rahmen wird natürlich auch vorgestellt. Risikomanagement ist aber keine exakte Wissenschaft; nach angelsächsischem Verständnis ist die Theorie durchweg an der Praxis orientiert. Viele Personen, die meisten davon Projektmanager, haben einen Beitrag zu diesem Buch geleistet. Wenn man die einzelnen Fälle liest, ist uns aber immer noch unklar, ob wir eher unsere Dankbarkeit für die Beiträge oder mehr unser Mitleid mit dem Erlebten ausdrücken sollten. Am besten ist wohl beides. Besonders verpflichtet sind wir Anna Deppenkemper. Von Anfang an hat sie mit Enthusiasmus, Treffsicherheit und Humor unsere Bestrebungen, Projektrisiken zu identifizieren und risikobegrenzende Strategien zu entwickeln, begleitet. Sie hat jedes Wort, das wir geschrieben haben, zweimal (mindestens) gelesen und vielleicht die Hälfte davon scharf kommentiert. Anna hat selbst neulich eine wissenschaftliche Arbeit mit dem Titel Managing Project Risks in International Investment Projects geschrieben. Ohne ihre Hilfe wäre unser Werk viel ärmer.

Heidesheim und Bristol, im Herbst 2006

James Pinnells Eleanor Pinnells

Inhaltsverzeichnis Vorwort...................................................................................................................v 1 Einleitung .......................................................................................................... 1 1.1 Was ist Risiko? .............................................................................................................1 1.2 Schritte des Risikomangements ....................................................................................2 1.3 Risiko in nationalen und internationalen Projekten.......................................................5 1.4 Risiko in Kaufverträgen und Turnkeyprojekten............................................................6 1.5 Die Struktur der Risikoanalyse .....................................................................................6

2 Unternehmensrisiko.......................................................................................... 9 2.1 Kapazitätsrisiko.............................................................................................................9 2.2 Technische Komplexität des Projektes........................................................................17 2.3 Risiko im Team des Unternehmers .............................................................................30 2.3.1 Einkaufsrisiko ....................................................................................................31 2.3.2 Back-to-Back Contracting..................................................................................32 2.3.3 Qualitätssicherung..............................................................................................34 2.3.4 Nominierte Subunternehmer ..............................................................................39 2.3.5 Konsortialpartner................................................................................................47

3 Länderrisiko .................................................................................................... 59 3.1 Politisches Risiko und die Force-Majeure-Klausel .....................................................60 3.2 Sprachenrisiko.............................................................................................................66 3.3 Juristisches Risiko.......................................................................................................70 3.3.1 Öffentliches Recht..............................................................................................71 3.3.2 Streitbeilegungsrisiko.........................................................................................75 3.3.3 Risiko der Rechtswahl........................................................................................84 3.4 Inflations- und Währungsrisiko...................................................................................89 3.4.1 Inflation..............................................................................................................90 3.4.2 Währungsrisiko ..................................................................................................91 3.5 Risiko der Bedingungen auf der Baustelle ..................................................................95 3.5.1 Außergewöhnlich ungünstiges Wetter ...............................................................95 3.5.2 Arbeit, Logistik und damit verbundene Risiken...............................................100

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Inhaltsverzeichnis

4 Kundenrisiko..................................................................................................107 4.1 Solvenz und Zahlungsrisiko ..................................................................................... 108 4.2 Absicht des Kunden: Risiko des geistigen Eigentums.............................................. 119 4.3 Risiken aus der Struktur des Kunden........................................................................ 127 4.3.1 Ist der Kunde Auftraggeber oder Hauptunternehmer?..................................... 127 4.3.2 Projektgesellschaft........................................................................................... 134 4.3.3 Projektingenieur .............................................................................................. 136 4.3.4 Finanzierende Bank ......................................................................................... 143

5 Projektrisiko ...................................................................................................147 5.1 Baseline-Risiko ........................................................................................................ 147 5.1.1 Spezifikation.................................................................................................... 149 5.1.2 Änderungen der Spezifikation ......................................................................... 155 5.1.3 Abnahme ......................................................................................................... 162 5.1.4 Programm und Programmänderungen ............................................................. 167 5.1.5 Garantien von Dritten ...................................................................................... 173 5.1.6 Gewährleistung................................................................................................ 181 5.2 Baugrundstücksrisiko ............................................................................................... 190 5.3 Risiko der Verzögerung und des Schadensersatzes .................................................. 197 5.3.1 Zeitrisiko: Schadensersatz und Vertragsstrafen............................................... 197 5.3.2 Die Kontrolle von Zeit im Projekt ................................................................... 201

6 Einführung des Risikomanagements in das Unternehmen ...........................207 6.1 Risikophilosophie des Unternehmens....................................................................... 207 6.2 Maßnahmen und Tätigkeiten .................................................................................... 210 6.2.1 Die Bid-Phase.................................................................................................. 211 6.2.2 Die Ausführungs-Phase ................................................................................... 226 6.2.3 Die Claims-Phase ............................................................................................ 230 6.3 Das Projekt-Team..................................................................................................... 231

Anmerkungen ....................................................................................................237 Literatur..............................................................................................................253 Stichwortverzeichnis..........................................................................................257 Die Autoren........................................................................................................265

1 Einleitung

1.1 Was ist Risiko? Ein Bauunternehmer und ein Kunde sitzen zusammen. Der Kunde beabsichtigt den Kauf eines Kühlhauses am Ende eines Eisenbahngleises in einer entfernten Gegend seines Landes. Der Unternehmer hat Erfahrung mit solchen Projekten. Obgleich die Unterhaltung Bezug auf vergangene Projekte nehmen wird, ist die Aufmerksamkeit hauptsächlich auf die Zukunft gerichtet. Der Kunde stellt sich ein sichereres, effizienteres und profitableres Verteilungsnetzwerk für Lebensmittel vor. Das Kühlhaus ist Teil dieser Vision. Der Unternehmer denkt an das Design, den Standort, die Lieferung von Anlagen, die Errichtung und die Übergabe. Der erfolgreiche Bau des Kühlhauses könnte für den Unternehmer sogar weitere Aufträge mit sich bringen. Im Laufe der Verhandlungen nimmt das neue Lagerhaus Formen an, zumindest in den Köpfen der Beteiligten. Das Grunddesign wird vereinbart und ein Vertrag wird unterschrieben. Zu diesem Zeitpunkt ist das Lagerhaus größtenteils noch eine Vision. Ein Fertigstellungstermin mag zwar vereinbart sein, aber Tausende von unvollendeten Gebäuden, die die Skyline von Städten wie Bangkok zieren, zeigen, was passiert, wenn solch ein Traum platzt. Weder Investoren noch Unternehmer können die Zukunft mit Genauigkeit vorhersagen, doch haben beide den Vertrag unterschrieben und sind somit Versprechen über zukünftige Unternehmungen und deren Formen eingegangen. Aus dieser Quelle sprudelt jedes Risiko: aus der Kluft zwischen dem Bekannten und Begrenzbaren, und dem Unbekannten und nicht Begrenzbaren. Wenn der Unternehmer Stahl im Laufe der nächsten zwei Jahre auf dem offenen Markt kaufen will, ist der Stahlpreis unbekannt, und ein Risiko besteht. Kann dieses Risiko beschränkt werden? Jetzt den Stahl mit einem späteren Lieferzeitpunkt zu kaufen würde das Risiko einer Preiserhöhung nicht nur eingrenzen, sondern vollkommen eliminieren. 1 Wenn aber zur Zeit der Vertragsunterzeichnung noch offen ist, ob feuerverzinktes Eisen oder Aluminium für bestimmte Teile benötigt wird, und der Vertrag keine Preisanpassungsklausel beinhaltet für den Fall, dass eine teuere Lösung vereinbart wird, dann befindet sich eine Variable in der Gleichung, die nicht eingegrenzt werden kann, mit anderen Worten: ein Risiko. Risiko wohnt jeder menschlichen Tätigkeit inne. Spieler gehen Risiken ein, um den Adrenalinpegel in die Höhe zu treiben. Manch ein spektakulärer Crash zeigt, dass sogar vorsichtige Institutionen wie Banken gelegentlich hohe Risiken eingehen, die von wenig mehr als einem Glücksrad an irgendeiner ausländischen Börse abhängig sind. Ein umsichtiges Unternehmen hingegen geht keine unbewerteten oder unnötigen Risiken ein. Es erkennt, dass Risiken nie

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vollkommen ausgeschlossen werden können, weiß aber, dass sie eingrenzbar sind. Eine große deutsche Unternehmergruppe hat in diesem Sinne sechs Grundsätze für Risiken aufgestellt: „ Gewinn erfordert zwangsläufig das Eingehen von bestimmten Risiken. „ Keine Entscheidung sollte ein Existenzrisiko darstellen. „ Einkommensrisiken sollten durch angemessenem Ertrag entsprechend ausgeglichen werden. „ Risiken sollten minimiert werden. „ Unabdingbare Risiken sollten – soweit finanziell angemessen – versichert werden. „ Verbleibende Risiken sollten mit Hilfe von Risikomanagement-Strategien begrenzt werden. 2 Die Unternehmenspolitik bestimmt Risikomanagement auf höchster Ebene. Risikomanagement auf Projektebene bezieht sich auf die Details, die von Vertrag zu Vertrag und von Projekt zu Projekt variieren; Letzteres ist Thema dieses Buches. Was ist nun unter Risiko zu verstehen? Ein Risiko ist notwendigerweise zukunftsbezogen und daher, wie auch die Zukunft selbst, schwer zu definieren. Risiko im Allgemeinen kann als die Differenz zwischen zwei Resultaten gesehen werden: auf der einen Seite das geplante Ergebnis, das man erwartet und erhofft, und auf der anderen Seite jegliches schlechtere Ergebnis, das diese Ziele nicht erreicht. Ein Individualrisiko ist eine zukünftige Situation oder ein zukünftiges Ereignis, das zu diesem minderwertigeren Ergebnis beiträgt. Das Risiko eines Flugzeugabsturzes, das Risiko, eine Baugenehmigung zu spät zu erhalten, das Risiko eines Anstieges der Zementpreise: All diese Risiken sind mögliche zukünftige Ereignisse, die in jemandes Leben oder in einem Projekt zu einem „minderwertigen“ Ergebnis führen können.

1.2 Schritte des Risikomangements Risikomanagement auf Projektebene läuft vierstufig ab: Schritt 1:

Identifikation im Voraus: Risiken werden im Voraus identifiziert und bewertet.

Schritt 2:

Entscheidung: Wie reagiert die Vertriebsabteilung, oder genauer das Bid-Team, wenn ein Risiko identifiziert wird? Entweder versucht man, das Risiko zu eliminieren, oder man nimmt das Risiko in Kauf. Komplette Eliminierung oder komplette Inkaufnahme kommt selten vor; zahllose Zwischenschritte stehen auch zu Verfügung. Insofern ein Risiko teils oder komplett akzeptiert wird, entwirft man Krisenpläne, um eingetretene Risiken zu bewältigen.

Schritt 3:

Schadensbegrenzung: Selten kann das Bid-Team? jedes Risiko vorhersehen. Risiken, die sich erst nach Vertragsunterzeichnung abzeichnen, werden vom

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Projektmanagement angegangen mit dem Ziel, die Schäden möglichst eng zu begrenzen. Schritt 4:

Entschädigung: Mit Claimmanagement werden Schäden im Nachhinein völlig oder teilweise entschädigt.

Im ersten Schritt sind die Risiken zu identifizieren, die im Projekt auftauchen könnten. Manche Risiken sind wohl bekannt. Beispielsweise geht ein Verkäufer nach Lieferung der Waren und vor deren Bezahlung immer das Risiko ein, dass der Käufer in der Zwischenzeit Insolvenz anmeldet. Dieses Risiko findet sich in allen Projekten, ob groß oder klein, auf nationaler oder internationaler Ebene. Andere Risiken bestehen nur bei Projekten einer bestimmten Art: Zeitverzug durch Frost ist ein Risiko in Norwegen, nicht aber in Singapur. Der Verkauf von Waren eines etablierten Designs unterscheidet sich vollkommen von dem Handel mit maßgefertigten Waren, die neue oder sogar Versuchs-Technologien vorführen. Dieses Buch bietet eine praktische Anleitung zur Identifikation von Risiken an. In Schritt 2 sind Entscheidungen fällig. Traditionell könnte der Verkäufer jedes identifizierte Risiko über den Kaufpreis abdecken. Bei dem heutigen Marktwettbewerb ist diese Deckung aber selten möglich. Wenn ein Auftragnehmer jedes identifizierbare Risiko im Preis zum Ausdruck bringt, wird er nicht viele Aufträge für sich gewinnen. Um Risikomanagement zu praktizieren, muss das Bid-Team jedes identifizierte Risiko entweder „ eliminieren oder „ teilweise oder völlig in Kauf nehmen. Ein Beispiel: In Verträgen mit Zahlung gegen gestellte Rechnung besteht das Risiko, dass der Käufer nach Lieferung der Ware, aber vor deren Bezahlung Insolvenz anmeldet. Das Risiko kann nur eliminiert werden, wenn der Zahlungsplan angepasst wird, vielleicht auf die Weise, dass der Käufer bar im Voraus zahlt – das Risiko wird somit ausgemerzt. Wenn der Käufer dennoch auf Lieferung auf Kredit besteht, könnte eine Risikobeschränkung dahingehend erfolgen, dass man einen Eigentumsvorbehalt vertraglich festlegt: Die Ware wird erst dann Eigentum des Käufers, wenn die Rechnung vollständig beglichen worden ist. Wenn ein plötzlich insolventer Käufer unbezahlte Ware in seiner Obhut hat, also Eigentum des Verkäu3 fers, kann der Verkäufer diese wahrscheinlich zurückerhalten. Man kann also Risiken direkt eingrenzen. Ebenso kann man auch einen Krisenplan entwickeln und auf das Unerwünschte warten. Ein Krisenplan bedeutet oft eine Verlagerung des Risikos: „Wer könnte sonst zahlen, wenn nicht der Käufer?“ Eine angemessene Zahlungsgarantie einer Bank würde wahrscheinlich ausreichen, um volle Entschädigung zu erlangen. Bei den meisten Verlagerungstaktiken verbleibt ein Teil des Risikos beim Verkäufer. Zum Beispiel könnte das Risiko durch eine Exportkreditversicherung eingeschränkt werden, wenn die Waren exportiert werden sollen; leider werden die Verluste von dem Versicherer nie völlig ausgeglichen. Hat der Käufer eine Muttergesellschaft, könnte diese für den Zahlungsbetrag bürgen, was das Risiko durchaus begrenzen könnte. Doch sollte dabei beachtet

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werden, dass im Falle einer Insolvenz sowohl Mutter- als auch Tochtergesellschaft verschwinden könnten. Natürlich sind alle diese Ansätze an Kosten gebunden. Wenn sich der Käufer einem Eigentumsvorbehalt beugt, wird er (verständlicherweise) einen niedrigeren Preis verlangen. Weitere Kosten, die kaum zu entschädigen sind, entstehen fast automatisch durch den Einsatz von risikobeschränkenden Mechanismen. Warenrückerhalt durch eine Eigentumsvorbehaltsklausel ist kostenaufwendig; bei Versicherungen müssen Prämien gezahlt werden; bei Bürgschaften verlangt der Bürge eine Gebühr. Das oberste Prinzip des Risikomanagements ist vielleicht: Wäge Risiko und Kosten der Risikobeschränkung gegeneinander ab! Es ist durchaus akzeptabel festzustellen, dass die Wahrscheinlichkeit, dass ein bestimmtes Risiko eintrifft, so gering ist, dass die damit verbundenen Kosten nicht in Relation zu dem angestrebten Schutz stehen. Das Bid-Team identifiziert Risiken und entwickelt Ausweichtaktiken. Leider ist das Identifikationsverfahren selten umfassend, und ohne Wahrsagerei bleiben viele Risiken einfach verborgen. Deshalb kommt dem dritte Schritten im Risikomanagement Bedeutung zu: Er könnte Krisenmanagement genannt werden, hier wird er vorzugsweise mit Schadensbegrenzung bezeichnet. Schadensbegrenzung wird nötig, wenn ein unerwartetes Risiko plötzlich während der Projektarbeit auftritt. Zum Beispiel: Ein Vertrag für einen Wärmetauscher verlangt vom Käufer die Angabe von Durchschnittstemperatur und Extremtemperaturen am Standort. Das Design-Team braucht die Daten spätestens sechs Wochen nach Vertragsunterzeichnung. Zu seinem Bedauern findet der Projektmanager nach Untersuchung des jetzt bereits unterschriebenen Vertrages kein festgelegtes Datum für die Abgabe der Daten und keine Verabredung welche Konsequenzen ein Fristablauf hätte. Was tun? Schadensbegrenzung verlangt sofortige Kommunikation zwischen Projektmanager und Käufer. Aber Achtung! Der Projektmanager fragt nicht nur nach, wo die Daten geblieben sind, und hofft dann auf eine schnelle Lieferung. In seinem Brief an den Käufer beginnt er mit der Feststellung, dass der Vertrag bezüglich des Abgabetermins der Daten keine Abmachung enthält. Er stellt fest, dass das Fehlen einer Klausel im Vertag durch Befolgung der Handelsüblichkeit geheilt werden kann, und schlägt für die Frist etwa vier Wochen nach Vertragsunterzeichnung vor. Er macht darauf aufmerksam, dass die Versäumnis der Frist automatisch eine Verzögerung des Projektes zur Folge hat, und dass diese Verzögerung (a) den versprochenen Liefertermin ohne Anspruch auf Entschädigung nach hinten verschiebt, und (b) eine Forderung seitens des Verkäufers gegen den Käufer für die Begleichung der durch die Verzögerung entstandenen Zusatzkosten erlaubt. Solch ein Brief zeigt genau, was mit Schadensbegrenzung gemeint ist: Schritte, die im Notfall eingeleitet werden können, um potenziellen „Überraschungsrisiken“ aus dem Weg zu gehen. Der vierte und letzte Schritt des Risikomanagements ist die Entschädigung – zumindest eines Teils der Zusatzkosten, die entstehen, wenn ein Risiko tatsächlich eingetreten ist. Dieser Schritt wird üblicherweise als Teil des Claimmanagements betrachtet. Ein Risiko wird Realität. Die Auswirkungen auf das Projekt werden in Bezug auf Zeit und/oder Kosten berechnet. Nun überdenken beide Seiten 4 die Möglichkeiten für einen Claim: Der Käufer bereitet

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eventuell einen Claim in Bezug auf die Zahlung der Verzugsentschädigung vor. Um diesen abzuwehren, wird der Unternehmer einen Anspruch (Claim) auf Zeitverlängerung geltend machen wollen, höchstwahrscheinlich begleitet von einem Claim bezüglich der Kosten, die während der ungeplanten und unerwarteten Verzögerung entstanden sind. Der „Krieg der Claims“ beginnt. In Anbetracht der Tatsache, dass die Beweislast immer beim Klagenden liegt, hängt der Erfolg eines „moralisch gerechtfertigten“ Claims normalerweise von zwei Faktoren ab: „ Wie gut wurde der Originalvertrag verhandelt? Und: „ Welche Seite hat die bessere Dokumentation bezüglich der Ereignisse während der Durchführung des Projektes? Dieser Aspekt des Risikomanagements wird im vorliegenden Buch nicht ausführlich behandelt. 5 Wenn Risiko nicht prospektiv unter Kontrolle gebracht werden kann, dann muss dies retrospektiv erfolgen.

1.3 Risiko in nationalen und internationalen Projekten Wenn Käufer und Verkäufer ihren Standort in demselben Land haben, sind einige Risiken zu vernachlässigen, zum Beispiel das Kommunikationsrisiko: Ein niederländischer Käufer und ein niederländischer Verkäufer sprechen dieselbe Sprache. 6 Weiteres Beispiele: Das Risiko von Kursschwankungen fremder Währungen taucht selten bei nationalem Handel auf, obwohl das Inflationsrisiko bei Projekten mit schwerwiegendem Zeitverzug ins Spiel kommen kann. Durch das einzelne Rechtssystem innerhalb des eigenen Landes 7 haben Käufer und Verkäufer ein gemeinsames Verständnis der Grundprinzipien des Vertragsrechts. Ausgenommen riesige Länder wie Russland, besteht nur geringe Unterschiede zwischen den Klimabedingungen am Standort des Käufers und denjenigen am Standort des Verkäufers. Daher können Käufer und Verkäufer von einem gemeinsamen Verständnis der Transportbedingungen, der besonderen Schwierigkeiten zu bestimmten Jahreszeiten, der notwendigen Schutzmaßnahmen für Außeneinrichtungen usw. ausgehen. Im Großen und Ganzen sind nationale Projekte einfacher zu handhaben. Internationale Projekte sind dagegen den Gefahren von Risiken ausgesetzt, die durch unterschiedliche Annahmen von Käufer und Verkäufer entstehen. Scheinbar unwichtige Details wie beispielsweise die zeitliche Einordnung von Feiertagen, des „Wochenendes“, der Arbeitszeiten am Standort, der Kernzeiten im Büro können schwerwiegende Missverständnisse bergen. Nationalstolz könnte verletzt werden, wenn ein Deutscher beabsichtigt, nach DIN (Deutsche Industrie Normen) zu arbeiten, weil er glaubt, dass diese Normen weltweit anerkannt sind. Diese Meinung könnte leicht als arrogant aufgefasst werden, obwohl sie lediglich die Feststellung einer Tatsache ist.

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Im Allgemeinen sind Risiken, die in nationalen Projekten eher vernachlässigbar sind, in internationalen Projekten immer verstärkt vorhanden. In diesem Buch werden durchweg nationale von internationalen Projekten unterschieden.

1.4 Risiko in Kaufverträgen und Turnkeyprojekten National – international. Ähnliche Unterschiede finden sich bei Verträgen für serienmäßige und für maßgeschneiderte Produkte. Ein Vertrag für den Verkauf einer einfachen Maschine, eventuell mit Beaufsichtigung bei der Montage, ist selten ein tausendseitiges Dokument plus einem Aktenschrank voller Anhänge. Das UN Kaufrecht, oft auch Wiener Abkommen oder CISG 8 genannt, ist eine internationale Konvention, die entworfen wurde, um Verträge für den Verkauf von Waren zu vereinheitlichen. 9 Ein Land, das dieser Konvention beigetreten ist, stimmt dem zu, dass alle (oder die meisten) Bedingungen der Konvention über dem eigenen nationalen Gesetz stehen, jedoch nur bezüglich des internationalen Verkaufs von Waren. Die Existenz einer solchen Konvention mit Mitgliedern wie China, den USA, der Russischen Föderation, Deutschland und der Niederlande zeigt, dass die Formulierung von Regeln für die relativ einfache Kette von Ereignissen: Bestellung, Lieferung (normalerweise nach Incoterms 10 ), Zahlung (oft nach UCP 500 11 ), Mängelansprüche, weder extrem kompliziert noch kontrovers ist. Für maßgeschneiderte Verträge besteht keine solche Konvention und es ist unwahrscheinlich, dass es je eine geben wird. Für ein Turnkeyprojekt laufen diesbezügliche Verhandlungen und die technischen Entwicklungen oft parallel: Vertragsunterzeichnung, detaillierte technische Ausarbeitung, Billigung von Design, Inspektionen, Lieferung an den Standort, Aufbau, mechanische Fertigstellung, Inbetriebnahme, provisorische Abnahme, Leistungstests, endgültige Abnahme, Gewährleistung – jedes Projekt ist anders. Sogar die Benennung der verschiedenen Schritte, so wie hier angeführt, ist durchaus nicht einheitlich. Wo Verträge maßgeschneidert werden, vervielfältigen sich Risiken jeder Art. Nur die vorsichtigsten aller Unternehmen schreiben am Ende aller Projekte schwarze Zahlen. Dementsprechend wird im vorliegenden Buch regelmäßig zwischen auf Standardverträgen basierenden Projekten (die manchmal kaum den Namen eines „Projektes“ verdienen) und Turnkeyprojekten unterschieden, in dem Bewusstsein, dass es hier viele Zwischenformen gibt.

1.5 Die Struktur der Risikoanalyse Dieses Buch ist keinesfalls eine vollständige Anleitung zum Risikomanagement in allen möglichen Richtungen. Es ist an erste Stelle dazu gedacht, Risikobewusstsein zu wecken und

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Techniken des Risikomanagements vorzustellen, die jedes Unternehmen selbstverständlich weiterentwickeln und an seine Bedürfnisse anpassen wird. Die typischen Projektrisiken lassen sich in vier Kategorien 12 einteilen: „ Unternehmensrisiko: Das Buch ist aus der Perspektive des Verkäufers geschrieben. Das Risiko des eigenen Unternehmens bedeutet, dass der Verkäufer einem Projekt nicht gewachsen ist: Das Projekt ist zu groß, zu kompliziert oder verlangt größere technische Fortschritte, als er bieten kann. „ Länderrisiko: Risiko bezüglich des Landes ist in allen internationalen Projekten vorhanden, vor allem, wenn am jeweiligen Standort gearbeitet wird. Der Verkauf in ein wirtschaftlich, kulturell, politisch, rechtlich und technisch unbekanntes Umfeld erfordert Vorausdenken und Sorgfalt. „ Kundenrisiko: Der Verkäufer muss jedes Risiko, das der individuelle Kunde mit sich bringt, zur Zeit der Vertragsunterzeichnung vorsichtig identifizieren. Ist der Käufer solvent? Lauert eine Übernahme, feindlich oder freundlich? Ist bekannt, dass der Käufer Claimmanagement im Voraus gegen leichtsinnige Verkäufer anwendet? „ Projektrisiko: Mit Projektrisiko wird jenes Risiko bezeichnet, das von bestimmten Vertragsklauseln herrührt: die technischen Spezifikationen, der Lieferplan, die Zahlungsvereinbarungen usw. Ist es also Zeit für eine Checkliste? Vielleicht. Leider aber wird keine Checkliste der Welt jemals die schwierigste aller Vertragstechniken ersetzen: intelligentes Lesen. Ein Buch wie dieses kann die häufigsten Fehler beleuchten, doch gibt es keinen Ersatz für die Anwendung von Erfahrung und Voraussicht des Bid-Teams in den Details jedes Projektes. Dieses Buch erforscht jede dieser Risikokategorien, begleitet von einer detaillierten Falluntersuchung. Der Zweck der Fallstudien ist es, das Thema Verkaufsingenieuren und Projektmanagern, die eine rein juristische Diskussion vielleicht als unzugänglich empfinden würden, näher zu bringen. Jede Fallstudie basiert sich auf echten Vorkommnissen (Namen, Länder und Projekte zwecks Anonymität abgeändert), um zu zeigen, wie ein Unternehmen durch mangelhaftes Risikomanagement in Schwierigkeiten geraten kann. In jeder Studie wird der Leser dazu angeregt, sich Gedanken zu machen, wie man diese Schwierigkeiten hätte umgehen können, und/oder einen Ausweg vorzuschlagen. Lösungen werden im Anschluss entsprechend „Best Practice“ – hoffentlich ohne Dogmatismus – dargestellt: Risikomanagement ist keineswegs eine genaue Wissenschaft. Das letzte Kapitel enthält Vorschläge, wie Risikomanagement in das tägliche Projektmanagement mit einbezogen werden kann. Ziel des Risikomanagements ist die Optimierung der Risikobegrenzung parallel zur Minimierung von Bürokratie und ungewollter, zusätzlicher Arbeit für das Projekt-Team. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Projekte Ihres Unternehmens immer Risiken ausgesetzt sein werden. Die Techniken, die in diesem Buch vorgestellt werden, erlauben es Ihnen jedoch bis zu einem gewissen Grad, mit diesen Risiken erfolgreich umzugehen.

2 Unternehmensrisiko

Die Risikoanalyse beginnt im eigenen Unternehmen. Der Analytiker stellt sich folgende Fragen: „ Verfügt unser Unternehmen über die nötigen Ressourcen, um ein Projekt dieser Größe anzugehen? „ Setzen wir uns vielleicht einem einzelnen Kunden gegenüber zu großen Risiken aus? „ Haben wir die technische Kompetenz für dieses Projekt? Umfasst das Projekt ein Aufgabengebiet, in dem unsere Stärken liegen? Ist das Projekt vertraglich gesehen zu komplex? Wenn ja, könnten wir ggf. die notwendigen Ressourcen (Arbeitskräfte, Expertise) beschaffen, ohne ein zusätzliches Risiko einzugehen? Ein Unternehmen wächst, indem es Herausforderungen erfolgreich bewältigt. Leider stellt das, was ein Manager unter einer Herausforderung versteht, häufig eine unüberwindbare Hürde dar. Umsichtiges Risikomanagement, beginnend mit realistischer Selbsteinschätzung, hilft, diesen Unterschied zwischen vernünftigem Ehrgeiz und Größenwahn aufzudecken. Das Unternehmensrisiko umfasst dabei drei Risikokategorien: „ Kapazitätsrisiko. „ Technisches Risiko (Risiko resultierend aus technischer Komplexität). „ Risiko innerhalb des eigenen Teams.

2.1 Kapazitätsrisiko In seiner einfachsten Form erscheint das Kapazitätsrisiko, wenn ein Unternehmen bei fast vollständig ausgelasteter Kapazität zusätzliche Aufträge annimmt. Die gesamte Organisation platzt jetzt aus allen Nähten. Oft geht daran etwas – oder sogar jemand – zugrunde. Dies ist jedoch kaum ein Problem, mit dem deutsche Unternehmen in den letzten Jahren zu kämpfen hatten. Die im 21. Jahrhundert geläufigere Variante tritt auf, wenn ein Unternehmen die Anzahl seiner Arbeitskräfte zwecks Kosteneinsparung und bedingt durch Auftragsmangel reduziert. Dann aber, wenn die Häufigkeit von Aufträgen wieder zunimmt, muss sich das Unternehmen plötzlich wieder auf volle Kapazitätsauslastung umstellen. Erfahrene Arbeitskräfte mit seltenem Fachwissen, z. B. der Fähigkeit, eine komplexe Maschinenkonstruktion in Betrieb zu nehmen, sind oft in den Vorruhestand entlassen worden. Rentner können natür-

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lich als Berater in das Unternehmen wieder eingebracht werden, oder es werden neue Arbeitskräfte eingestellt – das Problem ist selten unlösbar. Eine weniger offensichtliche, doch viel häufigere Form des Kapazitätsrisikos tritt dann ein, wenn ein Unternehmer einen Auftrag annimmt, der einen übermäßig großen Teil der Ressourcen des Unternehmens bindet. Kurz gesagt: Wenn Verbindlichkeiten von 100.000 Euro bei dem Kreditinstitut nicht bezahlt werden können, hat der Kunde ein Problem. Wenn es sich dabei um Verbindlichkeiten von einer Milliarde Euro handelt, hat das Kreditinstitut ein Problem! Ein Kreditinstitut wird normalerweise versuchen, sich einer solchen Gefahr nicht auszusetzen, und erst gar keine solch hohen Kredite an einzelne Kunden vergeben. Ein Bauunternehmer sollte sich ebenfalls über die Gefährdung durch (a) einen einzelnen Kunden oder (b) die Konsequenzen eines einzelnen Auftrags bewusst werden und Vorsicht walten lassen. Wenn ein einzelnes Projekt mehr als 25 % des Umsatzes umfasst, sollte der Bauunternehmer nervös werden. Bei 75 % oder mehr sollte er schlaflose Nächte durchleben. Das Risiko, bedingt durch diese Konzentration auf nur einen Kunden oder Auftrag, realisiert sich auf eine von zwei Arten: „ Einerseits ist dies offensichtlich der Fall, wenn die Zahlung erst sehr spät erfolgt und der Bauunternehmer dadurch ggf. nicht die finanzielle Kraft hat, sich über Wasser zu halten. Er hat alles auf eine Karte gesetzt, doch leider auf die falsche. „ Viel alltäglicher und weniger katastrophal ist die zweite Art: Sich seiner Bedeutung für den Bauunternehmer bewusst, stellt der Käufer mehr und mehr Forderungen und Ansprüche an das Projekt-Team, besteht auf Änderungen, Verbesserungen und zusätzliche Arbeit – ohne Gegenleistung. Der Bauunternehmer sitzt in der Falle: Wenn er die Forderungen ablehnt, könnte der Käufer die Zahlung großer Summen verzögern und den Unternehmer an den Rand der Insolvenz treiben. Wenn er den Ansprüchen stattgibt, verliert er bei jeder Zusatzarbeit Geld. Die meisten Unternehmer kennen diesen Druck sogar von ihren „besten“ Kunden, besonders wenn weitere Aufträge in Aussicht gestellt werden. Die Methodik dieses Buches ist es, besondere Problemfälle, in denen Risiko Realität geworden ist, vorzustellen und zu fragen, wie die Situation hätte vermieden oder verbessert werden können, und schließlich Schlussfolgerungen für eine „Best Practice“-Lösung zu ziehen. Dieser pragmatische, problemorientierte Ansatz entspricht wahrscheinlich am besten der Natur der „Projektrisiken“. Obgleich es sowohl theoretische als auch statistische Grundlagen und Ansätze für die Risikoprognose und -analyse gibt, sind (a) eine fallspezifische Aufdeckung der geläufigsten Risiken im Vertragsabschluss und Projektmanagement und (b) die Diskussion praktischer Schritte zur Risikobegrenzung bzw. -eliminierung dem Unternehmer wesentlich mehr am Herzen gelegen und von weitaus direkterem Vorteil.

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Fall 1: Verspätetes Bier Dieser erste Fall 1 demonstriert die Schwierigkeiten, auf die ein Unternehmer selbst mit einem vernünftig formulierten Vertrag und effizientem Projektmanagement treffen könnte. Es handelt sich um einen Fall, bei dem sich der Unternehmer durch die Bindung an nur ein Projekt zu großen Risiken im Falle des Scheiterns dieses einzelnen Projektes aussetzte. General Pipework, ein deutsches Unternehmen, schloss sich mit einem österreichischen 2 Unternehmen, Austro-Filtration, zu einem Konsortium zusammen, um in Dänemark für die Firma Hamlet Beer ein Filtersystem für eine geplante Brauerei herzustellen. General Pipework war ein kleines Unternehmen mit circa 50 Angestellten, davon 20 Ingenieure und Bürokräfte und 30 Mitarbeitern in der Produktion und Montage. Laut Konsortialvertrag war AustroFiltration verpflichtet, General Pipework „die notwendigen Designdaten pünktlich, vollständig, korrekt, samt aller notwendigen Einzelheiten“ zu liefern. Der genaue Umfang der Designdaten war im Vertrag abgegrenzt. Die Arbeitsaufteilung laut Vertrag belief sich auf 80 % für AustroFiltration und 20 % für General Pipework. Kurz nach Vertragsunterzeichnung vollzog Austro-Filtration eine Umstrukturierung innerhalb des eigenen Unternehmens um eine Insolvenz zu vermeiden. Bedingt durch Arbeitsplatzumstellungen in der Engineeringabteilung gelang es Austro-Filtration nicht, die Daten innerhalb der Frist zu erbringen. Der Zeitverzug belief sich schließlich auf volle 32 Wochen! Da die Fertigstellung nun sehr wahrscheinlich auch in Verzug geraten würde, stellte sich die Frage: Wer 3 hat für den pauschalisierten Schadensersatz an Hamlet Beer zu haften? Gemäß dem 4 Konsortialvertrag hafteten beide Unternehmen gesamtschuldnerisch. Im Falle einer Zahlungsunfähigkeit von Austro-Filtration wäre General Pipework dazu verpflichtet gewesen, die gesamte Verzugsentschädigung an Hamlet zu zahlen. An dieser Stelle wurde General Pipework zum Helden. Zusätzliche Ingenieure leisteten viele Überstunden. Das Projekt wurde ohne Verspätung fertig gestellt, jedoch zum großen finanziellen Nachteil für General Pipework. General Pipework hatte Austro-Filtration bezüglich der eingeleiteten Maßnahmen stets auf dem Laufenden gehalten, erklärte die Gründe für sein Handeln (Vertragsverletzung durch die verspäteten Designdaten) und erhielt im Voraus eine Zusage seitens Austro-Filtration für die Kostenübernahme der Zusatzarbeiten. Austro-Filtration zweifelte weder daran, dass Anspruch auf die Kosten erhoben werden würde, noch stritt sie die Verantwortlichkeit für den Verzug, die entstandenen Zusatzkosten oder die Vertragsverletzung ab. Dann ergab sich ein zweites Problem: Der Level 1-Filter, den Austro-Filtration lieferte, entsprach nicht den Leistungsspezifikationen. Doch zum Glück war der Level 2-Filter effizienter als geplant, und insgesamt entsprach das System dann den Spezifikationen. Trotzdem hielt Hamlet 5 % der Zahlung wegen dieses Problems zurück, und Austro-Filtration war nicht im Stande, die Leistung des Level 1-Filters zu verbessern.

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Kapitel 2

General Pipework versuchte nun, zwei Ansprüche gegenüber Austro-Filtration geltend zu machen. Laut Konsortialvertrag galt folgende Regelung: Each partner is liable to the other for any loss, damage or injury he (the liable partner) causes to the other. Ein jeder Partner haftet dem anderen für jeglichen Verlust, Schaden oder Verletzung, den er (der haftende Partner) dem anderen verursacht. Die beiden Ansprüche bezogen sich auf

„ die zusätzliche Arbeit, um den Verzug auszugleichen, und „ die 5 % der ausstehenden Zahlung. Die Ansprüche beliefen sich zusammen auf mehr als den gesamten Umsatz der letzten beiden Jahre von General Pipework. Austro-Filtration weigerte sich zu zahlen, wies jede Verhandlung zurück und lehnte es ab, an einer Mediation teilzunehmen. Tatsächlich befand sich AustroFiltration am Rande der Insolvenz. General Pipework hätte ein Schiedsverfahren einleiten können, doch besagt die alte Regel: Verklage nicht einen Strohmann! Du gewinnst den Fall, nicht aber dein Geld zurück. General Pipework befand sich nun in einer finanziellen Krise. 17.000 Überstunden hatten die finanziellen Reserven aufgebraucht. Die Firma bat bei der Bank um ein Darlehen, um die Löhne und andere Fixkosten abzudecken. Die Bank stimmte nur auf der Basis einer Hypothek zu, doch General Pipework konnte diese nicht aufbringen. Und auch wenn die Bank der Anfrage stattgegeben hätte, so hätte doch der Jahreszinssatz 12 % betragen. Unter diesem enormen Druck bot General Pipework Austro-Filtration einen Ausgleich an, der nur einen Bruchteil des wahren Anspruches darstellte. General Pipework sah sich nun gezwungen, an allen Stellen einzusparen und entließ traurigerweise viele seiner Arbeitskräfte. Von Anfang an stellte der potenzielle Verlust (gesamtschuldnerische Haftbarkeit für (a) den Verzug und (b) die Nichterfüllung von Spezifikationen) einen zu großen Anteil des Umsatzes von General Pipework dar. Ein deutliches Warnsignal (die Umstrukturierung von AustroFiltration) wurde ignoriert. Als das Risiko eintrat, erlitt General Pipework existenzgefährdenden Schaden.

Fall 1: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

Welche Vorkehrungen hätten im Konsortialvertrag getroffen werden müssen, um General Pipework in eine bessere Lage zu versetzen?

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2. 3.

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Hätte der Werkvertrag zwischen dem Konsortium und Hamlet Beer besseren Schutz für General Pipework gewährleisten können? Wie hätte sich General Pipework besser schützen können, als das Warnsignal (Umorganisation von Austro-Filtration) auftrat?

Grundfrage 1: Der Konsortialvertrag Oft mangelt es dem Konsortialvertrag an einer geeigneten Haftungsreglung zwischen den 5 Parteien. In diesem Fall ist die Reglung jedoch eindeutig: Ein jeder Partner haftet dem anderen für jeglichen Verlust, Schaden oder Verletzung, den er (der haftende Partner) dem anderen verursacht. Die beiden Ansprüche von General Pipework sind sowohl überzeugend als auch einfach zu dokumentieren. Der Anspruch auf die durch Zusatzarbeit entstandenen Kosten ist nicht vollkommen sicher, da Austro-Filtration die Zusatzarbeit zu keiner Zeit angeordnet hat und keine direkte Zusage für die Übernahme der Kosten gab – ansonsten ist die Lage recht vielversprechend. Der Anspruch auf die fehlenden 5 % der Zahlung beruht offensichtlich auf dem Verlust, den General Pipework durch Austro-Filtration erlitt – ein scheinbar sicherer Anspruch. Damit stellt sich die Frage: Wo lag der Fehler? In einer Situation, in der der Löwenanteil der Arbeit (hier 80 % zu 20 %) auf einem Konsortialpartner lastet, muss der nachrangige Partner mit dem kleineren Arbeitsanteil vorausdenken: Was passiert, wenn der Federführende seinen Verpflichtungen nicht nachkommt? In welcher Form könnten diese Vertragsverstöße der anderen Partei auftreten? Wie würde das meine Situation beeinträchtigen? Die beiden Fehler von Austro-Filtration sind alltäglich genug, um voraussehbar zu sein: (a) das Versagen, Information korrekt und zur richtigen Zeit zu liefern, und (b) das Versagen, Spezifikationen einzuhalten. Um sich besser zu schützen, hätte General Pipework nicht nur das Recht auf Entschädigung im Falle von Verlust sichern sollen (dieses Recht war gesichert), sondern auch das Recht, sich aus dem Konsortium unter gewissen, präzise definierten und extremen Umständen zurückzuziehen: Ein massiver Vertragsbruch ohne Anzeichen auf Rechtsbehelf oder Ereignisse, die eine Insolvenz ankündigen, wären mögliche Beispiele. Die Austrittsvereinbarung hätte Austro-Filtration verpflichten müssen, alle mit dem Rückzug verbundenen Kosten (die Kosten für die geleistete Arbeit, die Stornierungskosten usw.) zu tragen und auf eigene Kosten das Konsortium gegen eine Klage seitens Hamlet Beer zu verteidigen. Eine solche Vertragsbedingung wäre natürlich derart formuliert, dass beiden Konsortialpartnern die gleichen Rechte zugebilligt würden. Diese Vorkehrung wäre hilfreich, doch wenig praktisch, wenn (a) der Federführende (im Fall: Austro-Filtration) tatsächlich Konkurs anmeldete und (b) der Kunde (im Fall: Hamlet Beer) zur gleichen Zeit gegen den nachrangigen Konsortialpartner rechtlich vorginge. Des Weiteren stellt sich die Frage, ob Austro-Filtration eine solche Vereinbarung akzeptieren würde: Wahrscheinlich schon, wenn gleiche Rechte für

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beide Parteien gelten. Wenn Austro-Filtration die Klausel ablehnen würde, sollte sich das Unternehmen General Pipework ernsthafte Gedanken machen, ob es den Auftrag überhaupt annehmen sollte. Eine weitere hilfreiche Vorkehrung wäre eine Vertragsbedingung, die ein Austauschen des unbefriedigenden Partners zu Gunsten eines neuen zulässt. Der verwiesene Partner trägt dann alle damit verbundenen Kosten. Für einen solchen Verweis wird selbstverständlich das Einverständnis der Partei benötigt, die mit dem gesamten Konsortium einen Vertrag eingegangen ist, d. h. das Einverständnis des Kunden. Eine derartige Vertragsbedingung wird jedoch normalerweise gegen den nachrangigen Partner eingesetzt, nicht gegen den Partner mit 80 % der Arbeitslast. Nichtsdestotrotz wäre eine solche Vereinbarung für General Pipework vielleicht von Nutzen gewesen. Im Großen und Ganzen fungiert ein nachrangiger Partner (wie hier General Pipework) besser als Subunternehmer. Ein Subunternehmer hat klare Rechte gegen den Hauptunternehmer und übernimmt selten Verantwortung, gleich welcher Art, für das Handeln des Hauptunternehmers. Sogar als Subunternehmer wäre aber General Pipework in diesem Projekt überfordert gewesen: Es ist nie leicht, mit einem fast insolventen Generalunternehmer zurechtzukommen; mit einem fast insolventen Konsortialpartner ist es jedoch noch schwieriger.

Grundfrage 2: Der Werkvertrag Ein nachrangiger Konsortialpartner hat selten großen Einfluss auf den Hauptvertrag zwischen dem Konsortium und dem Kunden. Ist es dennoch möglich Bedingungen in den Werkvertrag aufzunehmen, die dem nachrangigen Partner Schutz bei Fremdverschulden gewähren? Um darauf zu antworten, muss der Standpunkt des Kunden berücksichtigt werden. Bei einem Projekt für eine vollständig neue Brauerei ist es manchmal günstiger und effizienter, wenn sich der Kunde selbst mit mehreren Unternehmern für verschiedene Bereiche des Projektes direkt einigt. Wenn die Brauerei z. B. in einem Entwicklungsland platziert werden soll, könnte ein örtliches Unternehmen das Werksgebäude zusammen mit einem Straßennetz und weiterer wichtiger Infrastruktur errichten, während ein ausländisches Unternehmen die technische Ausstattung liefert und einbaut. Weder ist es sinnvoll, den Hersteller der technischen Ausstattung (der vom Fabrikaufbau wenig Ahnung hat), noch den Bauunternehmer (der von einer Brauerei nicht die geringste Ahnung hat) als Hauptunternehmer für das gesamte Projekt zu verpflichten. Manchmal hat der Kunde, besonders kleinere Investoren, jedoch nicht das Interesse oder die Fähigkeit, sich mit ineinander verzahnten Verhandlungen mit zwei Unternehmern zu beschäftigen. Wenn das Projekt an den Schnittstellen zwischen den beiden Seiten (Bau und technische Ausstattung) Probleme aufweist, könnte es sein, dass der Kunde den Verzug und andere entstehende Kosten selbst zu tragen hat. In unserem Beispiel befand sich Hamlet Beer in einer noch gefährlicheren Lage: Für jeden Kunden wäre es sehr risikoreich zu versuchen, über zwei separate, jedoch technisch eng zusammenhängende, Verträge den Bau einer einzelnen Anlage zu regeln. Ein Ausweg für den Kunden bestünde darin, einen beratenden Ingenieur einzustellen, der das Projekt in seinem Namen leitet, doch ist dies natürlich eine

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kostspielige Regelung. Als Alternative bietet es sich an, die Unternehmer zu bitten, sich zu einem Konsortium zusammenzuschließen. Da der Federführende die einzige Verbindung darstellt, würde diese Aufstellung komplizierte Verhandlungen mit mehreren Partnern vermeiden und für den Kunden jedes mit der Projektkoordination verbundene Risiko eliminieren. Gleichzeitig sind alle Konsortialpartner, egal welchen Ranges, in gleichem Maße haftbar, wenn Mängel auftreten – ein großer Vorteil für den Kunden. Eine Klausel, die dem nachrangigen Partner Schutz bei Vertragsbrüchen des Federführenden (oder bei seiner Insolvenz) gewährt, ist also unwahrscheinlich. Für den Kunden würde eine solche Klausel den gesamten Zweck des Vertrags untergraben. Es wäre also von General Pipework unrealistisch zu erwarten, sich auf diese Weise zu schützen zu können. Jedoch hätte General Pipework besseren Schutz genießen können, wenn der Werkvertrag eine effektivere Regelung bei Versagen, den Spezifikationen zu entsprechen, enthalten hätte. Die beste Lösung ist wahrscheinlich, einen begrenzten pauschalisierten Schadensersatz im Falle von Fehlleistung im Allgemeinen festzulegen, wobei die Zahlung des pauschalisierten Schadensersatzes als einziger Rechtsbehelf vereinbart wird. Da das Filtersystem aber keine allgemeine Fehlleistung aufzeigte, wäre das Einbehalten von 5 % der fälligen Zahlung von Hamlet Beer aufgrund des Ausfalls des Level 1-Filters vertragswidrig. Wieso? Wenn kein Betrag beziffert wird, kann der Kunde kompletten Anspruch auf den beweisbaren Verlust erheben. Da das Unternehmen Hamlet Beer aber keinen nachweisbaren Verlust erlitten hat, kann es das Einbehalten der 5 % nicht rechtfertigen. In jedem Fall, mit oder ohne gut formulierte Vertragsregelung, könnte das Konsortium die 5 % wahrscheinlich in einem Schiedsspruchverfahren wieder zurückerhalten. Bis das Konsortium jedoch die nötige finanzielle Stärke hat, um rechtliche Schritte einzuleiten, wird Hamlet Beer, ganz gleich wie Unrecht es erscheint, das Geld behalten.

Grundfrage 3: Die Warnsignale Sobald ein Risiko Realität wird, ist sofortiges Einschreiten notwendig. Das Risiko, dass ein Konsortialpartner, ein Kunde oder der Hauptunternehmer Insolvenz anmeldet, ist immer vorhanden. Sobald sich die ersten Probleme andeuten, muss das Projekt auf eine neue Basis ausgerichtet werden. Welche neue Basis? Die offensichtlichste Antwort auf diese Frage ist, dass dem insolvenznahen Partner weitere Kredite versagt werden. Das Projekt muss dann unter der Voraussetzung durchgeführt werden, dass Zahlungen bar und im Voraus beglichen werden. Im Fall von General Pipework wurde – unter der Annahme, dass der Anspruch in Höhe der vereinbarten Summen zu einem späteren Zeitpunkt beglichen werden würde – eine Menge Zusatzarbeit geleistet. Doch war diese Annahme, wie der Fall zeigt, nicht ausreichend. General Pipework hätte auf Barzahlungen bestehen sollen, bevor sie die Zusatzarbeit ausführten, die durch den Vertragsbruch von Austro-Filtrations anfiel. Dies mag als eine harte Maßnahme erscheinen, doch ist eine drohende Insolvenz ebenfalls eine Situationsänderung nicht unerheblichen Ausmaßes. Ohne frühes Eingreifen kann die

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Insolvenz eines wichtigen Partners oder Kunden ungeahnte negative Auswirkungen auf die anderen Vertragsparteien haben. In einer hoffnungslosen Lage wie dieser würde General Pipework sich bemühen, das gesamte Projekt zu stürzen. Es ist unter Umständen möglich, dass der Werkvertrag eine Klausel enthält, die einen „Abbruch zum Vorteil des Auftragnehmers“ erlaubt. Eine solche, sehr seltene, Klausel würde natürlich bedeuten, dass das Konsortium den durch den Abbruch bedingten Schaden wieder gut macht. Das wäre kostspielig, aber wahrscheinlich günstiger für General Pipework als der eigentliche Ausgang dieses Falles. Es wäre vielleicht auch möglich gewesen, mit Hamlet Beer einen gegenseitigen Abbruch des Vertrages auszuhandeln, wobei eine faire Vereinbarung bezüglich der Verluste von Hamlet Beer hätte berücksichtigt werden müssen. Eine solche Verhandlung wäre jedoch stark von der Einstellung von Austro-Filtration abhängig – leider scheint dessen Kooperation unwahrscheinlich. Wenn Hamlet Beer letztlich etwa durch Zahlungsverweigerung vertragsbrüchig geworden wäre, hätte das Konsortium eventuell den Vertrag terminieren können. Doch wäre man wieder auf die Kooperation von Austro-Filtration angewiesen gewesen, und für diese wäre die Situation nicht so aussichtslos gewesen, wie für General Pipework. Als eine Faustregel lässt sich sagen, dass das Auftauchen von Warnsignalen eine sofortige strategische Reaktion erfordert. Das Projekt wurde auf einer bestimmten Basis ausgehandelt, jedoch auf einer völlig anderen ausgeführt. Verluste sind gewiss, sofern die risikobehaftete Partei nicht schnell reagiert und sich umpositioniert, um die Probleme zu bewältigen.

Schlussbemerkung Es gibt zwei Formen des Kapazitätsrisikos: Der Unternehmer überlastet seine Kapazität, indem er mehr Aufträge annimmt, als er mit seinen gegebenen Ressourcen bewältigen kann. Dieses Problem ist heutzutage selten, es sei denn, ein Unternehmen hat aufgrund von Bedarfsmangel eingespart und kann nicht adäquat auf eine Marktbelebung reagieren. Diese Probleme bedrohen selten die Existenz des Unternehmens. Die zweite Form des Kapazitätsrisikos tritt dann auf, wenn sich ein Unternehmer mit einem einzigen Projekt oder gegenüber einem einzigen Kunden übernimmt. Das Risiko in einem Konsortialvertrag ist besonders akut, weil die Gesamthaftung den Unternehmer für die finanziellen Probleme des Konsortiums verantwortlich macht. Wenn sich ein Unternehmer dessen bewusst ist, dass er ein Risiko eingeht, und trotzdem an dem Projekt weiterarbeitet, muss er alle mit dem Projekt verbundenen Risiken untersuchen und seine besondere Aufmerksamkeit darauf richten, jene Risiken abzusichern/abzudecken, die durch Aktionen Dritter (Kunde, Hauptunternehmer, Konsortialpartner, kritischer Zulieferer) auftreten können und die übermäßigen Schaden anrichten würden. Insbesondere müssen Risiken, die den Unternehmer in Zeitverzug versetzen könnten, vorhergesehen und wenn möglich entweder beschränkt oder eliminiert werden.

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Stellt ein einziges Projekt einen übermäßig großen Prozentsatz, sagen wir etwa 75 % des Umsatzes, dar, ist Zeitverzug fatal, wenn die Vertragsstrafe 1 % des Vertragspreises beträgt. Eine Woche Verspätung könnte den Unternehmer dann 0,75 % des gesamten Umsatzes kosten. Risikoreiche Verzögerungen umfassen: „ Verzug seitens des Kunden oder Generalunternehmers in der Datenlieferung; „ Verzug seitens des Kunden oder Generalunternehmers im Erteilen von Anweisungen oder Genehmigungen oder bei der Durchführung von Inspektionen; „ Verzug seitens des Kunden bei der Gewährung des Zutritts zur Baustelle oder der Erbringung vertraglich vereinbarter Leistungen (z. B. Stromversorgung) oder Lieferungen (z. B. dekorative Elemente lokaler Herkunft); „ Verzug seitens eines nominierten Subunternehmers oder eines anderen, am Projekt beteiligten Unternehmers. Das Subunternehmer- und Sublieferantennetzwerk des Unternehmers muss ebenfalls unter strenger Kontrolle gehalten werden. Diesbezügliche Probleme werden weiter unten behandelt. Je größer ein Projekt im Verhältnis zum Umsatz ist, desto bedrohlicher ist jedes Risiko, dem sich das Unternehmen aussetzt. Ein totaler Ausfall eines von tausenden Kunden ist bedauerlich, aber nicht fatal. Wenn jedoch ein einziger Kunde, auf den der Unternehmer all seine Hoffnungen gesetzt hat, ausbleibt, geht der Unternehmer mit unter. Je größer das Kapazitätsrisiko, desto gründlicher muss das Risikomanagement in allen Aspekten des Projektes ausgeführt werden.

2.2 Technische Komplexität des Projektes Vertriebsingenieure sind oft kreative Menschen. Leider erschaffen sie manchmal regelrechte Luftschlösser wie z. B. Produkte, die nicht existieren und vielleicht niemals existieren könnten. Leider kann solch ein Produkt trotzdem einem Kunden zu einem festen Preis und Lieferdatum und unter Sanktion von Verzugsentschädigung bei Nichteinhaltung verkauft werden. Das, was eigentlich als Entwicklungsvertrag ohne garantiertes Ergebnis und ohne Verzugsentschädigung angeboten werden sollte, wird gleichsam als eines der traditionellsten Standardprodukte vermarktet. Solch übermäßiger Optimismus verursacht technische Schwierigkeiten in Situationen, wie: „ der Installation von Anlagen unter ungewohnten Konditionen, wie z. B. Temperatur, Luftfeuchtigkeit, Höhenlage. Beispiel: Das Standarddesign einer Anlage für die Abfuhr von Schwitzwasser setzt Temperaturen von bis zu -15°C voraus. Wenn die Außentemperatur unter -15°C fallen könnte, müsste die Anlage komplett umgebaut werden. „ den Verkauf von empfindlichen Anlagen in eine raue, schroffe Umgebung. Beispiel: Der Verkauf von amerikanischen Agrargeräten nach Russland im 19. Jahrhundert schlug fehl,

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„

„

„ „

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weil die russischen Bauern schlichtweg zu grob damit umgingen und keine technische Unterstützung zur Verfügung stand. der Angleichung eines Produktes an ein neues technisches Umfeld. Beispiel: Der Gebrauch von Anlagen in einem amerikanischen 60-Hertz-Umfeld, die ursprünglich auf ein europäisches 50-Hertz-Umfeld eingestellt wurden. Dies mag bei Betrachtung der lediglich elektrischen Parameter noch problemlos funktionieren, doch wenn die Anlage zu Vibrationen neigt und der Unterbau, auf dem die Maschine montiert ist, nicht auf 60 Hertz ausgerichtet worden ist, könnte das katastrophale Konsequenzen haben. Der Anlagenlieferant ist der Problematik technisch nicht gewachsen. dem Verkauf von Hi-Tech-Anlagen in ein Low-Tech-Gebiet. Beispiel: Hochentwickelte Krankenhausausstattungen werden oft in Entwicklungsländern recht schnell durch falsche Anwendung außer Betrieb gesetzt. Das Geld für eine Reparatur ist selten vorhanden. dem Unverständnis der wahren Komplexität eines Projektes. Beispiel: Mauteinnahmen durch (a) Transmitter in Lkws und (b) Satellitenkommunikation. 7 der Überzeugung, dass eine Anlage, die unter Laborbedingungen tadellos läuft, auch in der Fabrik richtig funktionieren wird. Beispiel: Sterilisationsanlagen für Molkereien funktionieren durchaus einwandfrei in der sterilen Umgebung des schwedischen Forschungslabors, aber in einer staubigen Ecke in Nordafrika ist dies nicht unbedingt der Fall.

Das Risiko der technischen Komplexität in solchen Situationen ist vielleicht offensichtlich, doch die Umgehung solcher Risiken ist oft weniger nahe liegend. Die Disziplin in der Vertriebsabteilung ist hier der Schlüssel zur Lösung: Nichts, was nicht existiert, sollte ohne eine unbefristete Entwicklungs-Phase verkauft werden. In manchen Unternehmen wird dies gesichert, indem nichts ohne die Genehmigung des leitenden Ingenieurs verkauft werden darf.

Fall 2: Die verbotene Frucht Im folgenden Fall handelt es sich um einen Ananassaft herstellenden Betrieb, ein deutsches Unternehmen namens ProdJuice International, das schon weltweit Fabriken errichtet hat. ProdJuice wusste, dass Ananassaftfabriken schwierig zu bauen sind, da die Frucht Fasern verschiedener Längen und Stärken enthält, was die Filtration zu einer technischen Herausforderung macht. ProdJuice hatte sich dieser Herausforderung in Hawaii, in der Karibik und in Thailand erfolgreich gestellt. Ein chinesischer Käufer, Shanghai Crush, bestellte nun bei ProdJuice eine Ananassaftfabrik, die „auf grüner Wiese“ gebaut werden sollte. ProdJuice sollte dabei als Turnkey-Unternehmer agieren. Die Vertriebsabteilung von ProdJuice hatte bezüglich des Risikos als Hauptunternehmer Bedenken: Würde das Unternehmen angemessene Kontrolle über den Civil Works Contractor (Bauunternehmer), ein chinesisches Unternehmen vor Ort, ausüben können? Das Problem wurde gelöst, indem ein großzügiges Vollendungsdatum ausgehandelt wurde. Weitere Bedenken bezogen sich auf die finanzielle Stärke von Shanghai Crush, und die nötigen Überprüfungen fanden statt. Ein Gebiet, in dem die Vertriebsabteilung kein Risiko sah, war die eigene technische Kompetenz, schließlich hatte das Unternehmen

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solche Fabriken schon oft gebaut. Der Vertrag wurde ausgehandelt, von der Verkaufsabteilung unterschrieben und an das Projekt-Team weitergereicht. Bedauerlicherweise war das technische Risiko genau das Risiko, das in Wirklichkeit eintrat. Shanghai Crush hatte geplant, die Ananasfrüchte günstig auf dem örtlichen Markt zu erwerben, was auch in der Präambel zu lesen und daher ProdJuice bestens bekannt war: Whereas Purchaser intends to produce and sell pineapple juice using pineapples procured from the nearest available source of supply ... Vorausgeschickt sei, dass der Käufer beabsichtigt, für den herzustellenden und zu verkaufenden Ananassaft Ananasfrüchte aus der nächsten verfügbaren Quelle zu beziehen ... Die Probleme traten auf, als die Press- und Filteranlagen installiert waren und für ihren ersten Test bereitstanden: Die Ananasfasern waren weitaus unregelmäßiger als außerhalb Chinas. Es stellte sich heraus, dass eine beständige Qualität nicht erzielt werden konnte. Eine lokale Untersuchung zeigte, dass sich die chinesische Ananas genetisch von allen anderen weltweit unterscheidet. Dieses Problem erforderte mehr Aufmerksamkeit, als zeitlich möglich war: Das Vollendungsdatum wurde überschritten, womit der Schadensersatzanspruch täglich anwuchs. Trotz größter Bemühungen war ProdJuice weder im Stande, die Spezifikationen für die Qualität, noch die geforderte Quantität einzuhalten. Verzweifelt machte ProdJuice ein Angebot: „Behaltet die 8 Anlagen. Wir erstatten Euer Geld zurück, und vergessen das Ganze!“ Shanghai Crush jedoch war nicht so entgegenkommend: Der Ausfall der Press- und Filteranlagen hatte große Kosten in Bezug auf Gewinn- und Chancenverlust verursacht – Shanghai Crush verlangte mehr. ProdJuice erhöhte sein Angebot: Sie würden die Fabrik ebenfalls dem Käufer überlassen. Doch die Chinesen lehnten dies ab: „Wir haben Euch eine grüne Wiese gegeben. Wir wollen unsere grüne Wiese zurück“. Mit anderen Worten, ProdJuice sollte die Fabrik und die Straßen demontieren und das Geld zurückgeben. Diese heikle Angelegenheit wurde letztendlich durch eine Barzahlung von ProdJuice, zusätzlich zur Überlassung von Fabrikgebäude und Anlagen, geklärt. Dies ist keine schöne Geschichte. Der Fehler lag bei dem Unternehmen ProdJuice, dem es nicht gelang, die technischen Schwierigkeiten wie versprochen zu lösen.

Fall 2: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

Die Präambel schickt die Absichten und Erwartungen der Parteien voraus. In unserem Falle ist es die Absicht von Shanghai Crush, die Ananas auf dem örtlichen Markt zu kau-

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2. 3.

4.

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fen. Der Hauptteil des Vertrages enthält die Rechte und Pflichten der Parteien. Wie kann die Erklärung einer Absicht Pflichten auf der Seite der anderen Partei verursachen? Welche grundsätzliche Vertragstechnik wurde von ProdJuice vor der Unterzeichnung nicht beachtet? Mindestens zwei verschiedene, normalerweise vom Käufer auch akzeptierte, Klauseln hätten ProdJuice vor den gravierendsten Auswirkungen dieser Katastrophe schützen können. Um welche Klauseln handelt es sich? Dieses Projekt endete viel schlechter als ProdJuice es sich je vorgestellt hatte. Letztendlich gab das Unternehmen nach, verschenkte die zugegebenermaßen unbrauchbaren Anlagen, bezahlte für die Fabrik und zahlte dann zusätzlich eine Summe, um sich von der Forderung, die Fabrik abzureißen und neues Gras zu säen, freizukaufen. Dies ist ein Worst-Case-Szenario. Welche Vertragsbedingungen hätten eine bessere Situation bedingt?

Grundfrage 1: Die Präambel Romanische Rechtssysteme und angloamerikanische Rechtssysteme vertreten zwei voneinander abweichende Auffassungen bezüglich der Frage der Vertragsvollständigkeit. Für den angloamerikanischen Juristen enthält der Vertrag die vollständige Vereinbarung zwischen den Parteien, und es gibt im Prinzip keine weiteren Dokumente oder Absprachen. Dies wird oft in einer Ausschließlichkeitsklausel zum Ausdruck gebracht: Entire Agreement This contract constitutes the entire agreement and understanding between the parties. There are no agreements, understandings, conditions, reservations or representations, oral or written, that are not embodied in this contract or that have not been superseded by this contract. Ausschließlichkeit des Vertrags Dieser Vertrag stellt die gesamte Übereinkunft der Parteien dar. Es gibt keine mündlichen oder schriftlichen Nebenabreden, Vorbehalte oder Bedingungen, die nicht in diesen Vertrag integriert wurden oder die nicht durch diesen Vertrag ungültig geworden sind. In der Praxis bedeutet dies, dass provisorische Vereinbarungen oder nie klar zum Ausdruck gebrachte Verständnisse? mit der Vertragsunterzeichnung annulliert werden: Beinhaltet der Vertrag ein Versprechen nicht explizit, ist es im Prinzip, als ob das Versprechen nie gegeben wurde. Viele internationale Vereinbarungen, die unter deutsches oder ein ähnliches romanisches Recht fallen, beinhalten diese Ausschließlichkeitsklausel, um Missverständnisse zu vermeiden. Obgleich sich die Parteien die größte Mühe bei dem Vertragsentwurf geben, treten immer wieder Streitigkeiten auf, und problematische Fälle enden entweder vor Gericht oder in

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einem Schiedsverfahren. In Fällen, in denen der Vertragstext unklar ist, versucht der Richter, 9 den Willen der Parteien aufzudecken: Was wollten die Parteien ausdrücken? Wie bewertet der Richter den Willen der Parteien? Bei einer Befragung nach dem subjektiven Willen zur Zeit der Vertragsunterzeichnung wird jede Partei wahrscheinlich eine Mischung aus der Wahrheit, der halben Wahrheit und Desinformation präsentieren. Kein Richter kann dies klar durchschauen. Dementsprechend sind nur objektive Beweismittel zugelassen. Solche Beweismittel nehmen oft die Form einer Sachverständigenaussage an und drücken Annahmen über die anerkannten Regeln der Technik (oder Ähnliches) aus. Ganz zynisch gesehen, bieten solche Prozesse Juristen und Sachverständigen eine weitere Gelegenheit sich auf Kosten ihrer Mandanten zu bereichern. Um dies zu umgehen, könnte man eine Willenserklärung und sogar eine 10 Erwartungserklärung in die Präambel einflechten. Wenn der Shanghai Crush-Fall vor ein Schiedsgericht gegangen wäre, hätte Shanghai Crush seinen Willen beweisen können, nämlich, dass sie zur Zeit der Vertragsunterzeichnung beabsichtigten, die Ananas vor Ort zu kaufen, und dass ProdJuice von dieser Willenserklärung wusste. Doch wie kann die Absicht einer Partei, ganz gleich wie klar dieselbe ausgedrückt wurde, zu einem einzuhaltenden Versprechen der Gegenpartei werden? In jedem gut entworfenen Vertrag befindet sich eine Klausel, die das anwendbare Recht regelt. 11 Dieses Thema wird weiter unten intensiver behandelt. Das anwendbare Recht füllt im Wesentlichen die Lücken im Vertrag. Eine häufige Lücke in Verträgen ist die Antwort auf die Frage: „Wenn der Anbieter den beabsichtigten Gebrauchszweck der gelieferten Waren kennt, und der Käufer sich auf den Anbieter diesbezüglich verlassen hat, muss der Anbieter Waren liefern, die dem Zweck entsprechen?“ Die meisten Juristen würden diese Frage bejahen. Der 12 amerikanische UCC besagt z. B.: § 2-315 Implied Warranty: Fitness for Particular Purpose Where the seller at the time of contracting has reason to know any particular purpose for which the goods are required and that the buyer is relying on the seller’s skill or judgement to select or furnish suitable goods, there is unless excluded or modified under the next section an implied warranty that the goods shall be fit for such purpose. § 2-315 Gesetzliche Gewährleistung: Brauchbarkeit für beabsichtigte Verwendung Wenn der Verkäufer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den beabsichtigten Gebrauchszweck der zu liefernden Waren kennt, und der Käufer sich auf die Fähigkeit des Verkäufers, diese passend zu wählen oder herzustellen, verlassen hat, besteht, sofern nicht an anderer Stelle im Vertrag ausdrücklich modifiziert oder ausgeschlossen, eine gesetzliche Gewährleistung, dass die Waren dem beabsichtigten Gebrauchszweck entsprechen.

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Im Allgemeinen macht das angesehene The Principles of European Contract Law 1998 den Vorschlag, dass Rechte vom Willen der Parteien und dem Vertragszweck abgeleitet werden sollten. Article 6.102 Implied obligations In addition to the express terms, a contract may contain implied terms which stem from (a) the intention of the parties; (b) the nature and purpose of the contract; and (c) good faith and fair dealing. Artikel 6.102 Rechtspflichten Zusätzlich zu den Vertragsbedingungen, sind Bedingungen, die aus den folgenden Punkten entstehen, ebenfalls Vertragsbedingungen: (a) der Wille der Parteien, (b) Art und der Zweck des Vertrages, und (c) Treu und Glauben. Risiken treten in jedem Projekt auf vielfältige Weise auf: Als Risikoquelle ist die Absicht des Kunden leicht zu unterschätzen. Die Beantwortung der Frage: „Ist unser Unternehmen im Stande, die technischen Anforderungen dieses Projektes zu meistern?“, muss zwangsläufig das Setzen der technischen Grenzen beinhalten. Wenn die unerfüllten (vielleicht sogar unerfüllbaren) Erwartungen des Käufers diese Grenzen ins Unklare verschieben, ist das Risiko erheblich. Um dieses Risiko zu begrenzen, müssen die Spezifikationen und die Basis vorsich13 tig gesetzt werden.

Grundfrage 2: Vertragsmanagement Risikomanagement beginnt mit der Identifikation von Risiken. Nur ein außergewöhnliches Individuum könnte alle Risiken in einem Projekt wie dem Shanghai Crush-Projekt identifizieren. Der Kaufmann oder Jurist könnte die Frage stellen: „Sind wir technisch gesehen im Stande, diese Anlagen zu bauen?“ Doch die Antwort kann nur die Technische Abteilung geben. Die Technische Abteilung könnte fragen: „Können wir diese Anlage in neun Monaten fertig stellen?“ Doch die Antwort darauf kann nur der Projektmanager geben, der Erfahrung im Bau solcher Anlagen in dem angegebenen Land und in der entsprechenden Jahreszeit hat. Der Projektmanager könnte fragen: „Ist die Mitteilungsfrist für eine Verspätung ausreichend bemessen?“ Wenn das Unternehmen einen Claimmanager hat, wird er die zuverlässigste Antwort geben. Oft wird dieser Teil des Vertragsmanagements nur schwerlich begriffen: Es erfordert ein Team von erfahrenen Managern, Juristen etc., um das Risiko in jedem einzelnen Projekt genau festzulegen. In dem Shanghai Crush-Fall hat die Vertriebsabteilung selbst den Vertrag ausgehandelt und an das Projekt-Team zur Ausführung weitergeleitet. Unter Umständen wäre auch keiner aus dem Team fähig gewesen, das Problem der „chinesischen Ananas“

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zu erkennen, aber entscheidend ist, dass diese und andere unabdingbaren Fragen nie gestellt wurden. Obwohl es unmöglich ist, alle Risiken zu antizipieren, müssen die Mechanismen im Vertragsmanagement feststehen, um dem Unternehmen die bestmögliche Chance dazu zu geben. Risikoanalyse bedeutet Teamarbeit. Leichter gesagt, als getan. In der heutigen Marktsituation haben viele Unternehmen eine schlechte und immer schlechter werdende Trefferquote: Von zehn Angeboten, die ein Unternehmen macht, mündet vielleicht nur eines in einem unterzeichneten Vertrag. Wenn aber jedes Angebot von einem erfahrenen Analytiker gründlich untersucht werden soll, häufen sich die Kosten. Dieses Problem verschärft sich bei vielen deutschen Unternehmen dadurch, dass sie oft versuchen, ihr Exportgeschäft durch ein Netzwerk von Vermittlern, Zwischenhändlern und ausländischen Niederlassungen zu beleben. Ein solches Netzwerk ist für Standardprodukte durchaus ein probates Mittel, doch sobald das Produkt auf einen individuellen Kunden zugeschnitten werden soll, beginnen die Probleme und das Risiko nimmt zu. Aus diesem Grund müssen Projekte mit niedrigem Risiko von Projekten mit hohem Risiko, für die ein kom14 plettes Team mit Beratern angestellt werden muss, unterschieden werden. ProdJuice besaß im Shanghai-Projekt offensichtlich keine Strategie zur Feststellung des Risikolevels und erntete, was es säte.

Grundfrage 3: Ablehnung der Fabrik, Folgeschaden, Haftungsbegrenzungen Welche Standardbedingungen im Vertrag hätten ProdJuice geholfen, als das Risiko Realität wurde? Eine typische Gewährleistungsklausel für Investitionsgüter beinhaltet eine Vereinbarung über die Ablehnung der gelieferten Geräte. Wenn eine einzelne Maschine komplett ausfällt, kann der Kunde die Maschine ablehnen. Begründeterweise wird der Kunde erwarten, dass die Maschine zurückgegeben werden kann und dass er sein Geld zurückerhält. Eine solche Rück15 kehr zum Status quo ante, herkömmlich als „Wandelung“ bezeichnet, ist beim Kauf beweglicher Güter eher unproblematisch; bei einem Bau- oder Installations-Vertrag ist Wandelung selten sinnvoll. Die Arbeitsausführung an einem Bau erzeugt normalerweise einen Mehrwert. Beispielsweise beim Bau einer Brücke ist es vorstellbar, dass die Arbeit so schlecht ausgeführt wird, dass die Brücke vollkommen abgerissen werden und komplett neu konstruiert werden 16 muss. Weitaus üblicher ist es, dass nur ein Teil des Brückenbaus schlecht ausgeführt wurde, zum Beispiel die Straßendecke. Dieser Teil muss dann von dem Unternehmer, oder sogar von einem neuen Spezialisten, erneuert werden. Es wird eine neue finanzielle Übereinkunft getroffen, die aber in keiner Weise einer „Wandelung“ entspricht. Ein Großteil der Brücke wird vom Kunden einbehalten und muss somit auch bezahlt werden. Das Argument von Shanghai Crush, dass sie ihre „grüne Wiese wieder wollen“, macht also wenig Sinn, war aber in der Praxis stark genug, um ProdJuice Angst einzujagen und eine Barzahlung zu erzwingen. ProdJuice hätte eine stärkere Position einnehmen können, wenn die Gewährleistungsklausel eine Regelung bezüglich einer Ablehnung „im Ganzen oder zum Teil“ enthalten hätte. Die ver-

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tragliche Standardregel besagt, dass der Kunde nur jene Waren zurückgeben kann, die nachweislich defekt sind oder durch die defekten Teile unbenutzbar geworden sind. Das Fabrikgebäude an sich, die Straßen, Zäune und die Landschaftsplanung waren mängelfrei. Es gibt keinen erkennbaren Grund, warum der Kunde die wertbehafteten Fabrikgebäude bekommen sollte, ohne dafür zu bezahlen. Verschiedene Anlagen-Komponenten wurden zur Saftherstellung geliefert: Geräte, um den Saft zu pressen, filtrieren, sterilisieren, konservieren, verpacken. Wenn alle Komponenten geliefert worden wären und nur eine Teilkomponente nicht funktioniert hätte, hätte der Kunde dann alle Anlagen ablehnen können? Es ist möglich, dass der Kunde behaupten könnte, dass z. B. ohne den Filter die restlichen Anlagen für ihn wertlos sind. Andererseits könnte er sich entscheiden, den Großteil der Anlagen zu behalten und ein einfacheres Produkt, etwa Orangensaft, herzustellen. In diesem Fall müsste er die Zahlung leisten. Eine vertragliche Reglung sähe dann wie folgt aus: Rejection of Plant In the event that any item of Plant fails to achieve its specified performance taking into account any reduction in such specified performance for which the Buyer has been compensated by the receipt of liquidated damages at the rates agreed in Appendix X, then the Buyer may at his discretion reject such item of Plant together with any other item of Plant which cannot be taken into beneficial use because of such failure. The Contract Price shall be reduced by the Item price as specified in Appendix Y for any item of Plant so rejected. If the Buyer elects to retain any item of Plant despite such right of rejection, the Contract Price shall not be so reduced. The rights and duties of the Parties as stipulated in this clause are the only rights and duties in the event of any rejection of any item of Plant by the Buyer. Ablehnung der Anlagen Im Falle, dass eine Komponente der Anlage die geforderten spezifizierten Leistungsmerkmale nicht erreicht, hat der Käufer, nach Berücksichtigung jeglicher Reduzierungen der spezifizierten Leistung für die der Käufer durch die Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz gemäß den vereinbarten Raten in Anhang X entschädigt wurde, das Recht, die entsprechende Komponente der Anlage zusammen mit jeglichen anderen Komponenten der Anlage, die durch diesen Fehler nicht gewinnbringend genutzt werden können, zurückzuweisen. Der Vertragspreis soll um den Preis der Komponenten gemäß Anhang Y reduziert werden, die gemäß dieser Klausel zurückgewiesen wurden. Falls der Käufer, trotz des ZurückweisungsRechts, wählt, diese Komponente/n zu behalten, soll der Vertragspreis angemessen reduziert werden. Die Rechte und Pflichten der Parteien, wie in dieser Klausel festgelegt, sind die einzigen Rechte und Pflichten im Falle der Rückweisung durch den Käufer jeglicher Komponenten der Anlage.

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Ein weiterer Ansatz wäre eine Begrenzung des Schadensersatzes, den der Unternehmer dem Kunden zahlen muss. In den meisten Ländern besteht eine klare Reglung in Bezug auf den Anspruch auf Schadensersatz: The general measure of damages is such sum as will put the aggrieved party as nearly as possible into the position in which it would have been if the contract had been duly performed. Such damages cover the loss which the aggrieved party has suffered and the gain of which it has been deprived. 17 Den allgemeinen Maßstab für den Schadensersatz bildet der Betrag, der die benachteiligte Partei so weit wie möglich in die Lage versetzt, in der sie sich befunden hätte, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Dieser Schadensersatz umfasst den Verlust, den die benachteiligte Partei erlitten hat, und den Gewinn, der ihr entgangen ist. Dies bedeutet, dass jegliche beweisbaren und bewertbaren Verluste, einschließlich entgangenem Gewinn, entgangener Verträge, oder sogar entgangener Gelegenheiten, entschädigt 18 werden müssen. Für den Unternehmer stellt dies ein großes Problem dar: Wie kann er den Preis seiner Ware an dieses quantitativ unbestimmbare Risiko anpassen? Es ist praktisch unmöglich. Aus diesem Grund bestehen manche Unternehmer auf einer Klausel, die den Anspruch auf Schadensersatz für solchen Folgeschäden ausschließt. Die meisten Kunden stimmen dem zu, da der Unternehmer den Preis seiner Ware als Folge beträchtlich senken kann. In dem Shanghai Crush-Projekt könnte eine angemessene Klausel wie folgt lauten: Except in the event of rejection under the provisions of Clause X, performance of the duty to repair or replace defective items shall constitute full and complete satisfaction of any claim of the Buyer under this warranty for any defect in any item of its supply. The Seller shall not be liable to the Buyer by way of compensation for any loss of profit, loss of contract, loss of opportunity, or for any other financial loss, however arising or for any consequential or indirect loss or damage that may be suffered by the Buyer. 19 Die Ablehnung der Anlagen gemäß Klausel X ausgenommen, stellt die Ausführung der Reparatur oder des Austausches der defekten Teile die volle und umfassende Befriedigung aller Ansprüche des Käufers im Rahmen dieser Gewährleistung dar. Der Verkäufer ist dem Käufer nicht verantwortlich für den Ausgleich jeglichen entgangenen Gewinns, entgangener Verträge, entgangener Gelegenheiten sowie jeglicher finanzieller Verluste, unabhängig von deren Ursprung, oder für jegliche Mangelfolgeschäden oder indirekte Verluste oder Schäden, die der Käufer erleidet.

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ProdJuice hätte diese Klausel sofortige Vorteile gebracht. Erstens wären die Ansprüche von Shanghai Crush auf entgangenen Gewinn und entgangene Gelegenheiten vollkommen nichtig. Zusammen mit der Ablehnungsklausel und der Folgeschadenklausel bedeutet dies, dass das Unternehmen Shanghai Crush lediglich den Preis des defekten Systems und den Preis der Anlagen, die es abgelehnt hatte, zurückerhalten hätte. Als zusätzlicher Ansatz besteht die Möglichkeit, eine Gesamtverantwortlichkeit/-haftung zu beziffern, die das Maximum an Zahlungsansprüchen des Käufers an den Unternehmer regelt. Eine solche Klausel wird ebenfalls oft vom Käufer akzeptiert, da die Sicherheit, die der Unternehmer dadurch erlangt, sich in einer Preissenkung widerspiegelt. Folgende Art von Klausel ist allgemein üblich: Notwithstanding any other provision of this Contract, under no circumstances whatsoever shall the total damages, liquidated damages, or other compensation paid to the Buyer by the Seller for any breach of this Contract or for any breach whatsoever of any other duty or obligation of the Seller to the Buyer be it at law, in equity, or under any other legal theory exceed X % of the Contract Price. Unter keinen Umständen wird die Summe jeglichen Schadensersatzes, die der Verkäufer an den Käufer im Falle einer Nichterfüllung einer Vertragspflicht oder Nichterfüllung einer anderen gesetzlichen Vorschrift zahlt, X % des Vertragspreises überschreiten. Diese Klausel gilt ungeachtet jeglicher anderen Vorschriften in diesem Vertrag. 20 Der festgelegte Prozentsatz ist oft 100 % des Vertragspreises. Eine weitaus kleinerer Prozentsatz, wie etwa 10 %, könnte vom Richter als sittenwidrig und daher für ungültig befunden werden. Eine solche Klausel, vielleicht mit einer oberen Grenze von 50 % des Vertragspreises, hätte die Situation von ProdJuice entschieden verbessert. Insgesamt hat ProdJuice einen technischen Rückschlag erlitten. Aufgrund seines schlechten Vertragsentwurfes und seiner fehlenden Erfahrung mit Turnkeyverträgen, blieb es jedoch nicht dabei, sondern führte zu einer katastrophalen Beendigung des Projektes.

Grundfrage 4: Kündigungsrecht bei Verstoß des Auftragnehmers 21

Eine Kündigungsklausel regelt den schlimmsten Fall: Der Unternehmer kann seine Arbeit nicht ausführen. Unter diesen Umständen darf der Kunde den Vertrag kündigen. In der Praxis passiert dies recht selten. Es ist wahrscheinlicher, dass eine andere Lösung ausgehandelt wird. Während dieser Verhandlungen halten jedoch beide Seiten Trümpfe in der Hand. Für den bedauernswerten Unternehmer ist die beste Karte in einem meist schlechten Blatt eine

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Beendigungsklausel, die ihm immerhin einige wenige Rechte zugesteht oder die zumindest die Rechte des Kunden beschränkt. Es muss an dieser Stelle angemerkt werden, dass eine Kündigung nur unter Extrembedingungen erlaubt werden sollte. Nachfolgend eine typische Liste: If the Contractor shall assign the Contract, or sub-let the whole of the Works without the consent of the Purchaser, or if the Engineer has rejected the Works or a Section under Sub-Clause 28.5 (Consequences of Failure to Pass Tests on Completion) or 35.8 (Consequences of Failure to Pass Performance Tests) or shall certify that the Contractor: (a) (b)

(c)

has abandoned the Contract; or has without reasonable excuse suspended the progress of the Works for 30 days after receiving from the Engineer written notice to proceed; or despite previous warning in writing from the Engineer is not executing the Works in accordance with the Contract, or is failing to proceed with the works with due diligence or is neglecting to carry out his obligation under the Contract so as to affect adversely the carrying out of the Works … 22

Wenn der Unternehmer den Vertrag abtritt oder den gesamten Auftrag ohne Zustimmung des Kunden an Subunternehmer erteilt, oder der Ingenieur den Auftrag oder einen Teil des Auftrags unter Abschnitt 28.5 (Konsequenzen des Nichtbestehens von Tests bei der Fertigstellung) oder 35.8 (Konsequenzen des Nichtbestehens von Funktionstests) ablehnt oder der Ingenieur bescheinigt, dass der Unternehmer: (a) (b)

(c)

der Vertrag aufgegeben hat, den Ablauf des Auftrags 30 Tage nach Erhalt einer schriftlichen Anweisung zur Fortsetzung vom Ingenieur ohne vernünftigen Grund unterbrochen hat, ungeachtet vorhergehender schriftlicher Verwarnungen vom Ingenieur, den Auftrag nicht in Übereinstimmung mit dem Vertrag oder nicht mit gebührender Sorgfalt ausgeführt wurde, oder Vertragspflichten verletzt werden und dies die Ausführung des Vertrags negativ beeinflusst ...

Diese Standardbedingung entspricht genau der Situation von Shaghai Crush: Ein Teil der Anlagen hat die Funktionstests nicht bestanden. Was sind die vertraglichen Konsequenzen? Drakonische! … the Purchaser may give 21 days’ notice to the Contractor of his intention to proceed in accordance with the provisions of this

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[termination] Clause. Upon the expiry of such notice the Purchaser may without prejudice to any other remedy under the Contract forthwith terminate the Contract and enter the Site and expel the Contractor therefrom but without thereby releasing the Contractor from any of his obligations or liabilities which have accrued under the Contract and without affecting the rights and powers conferred by the Contract on the Purchaser or the Engineer. Upon such termination the purchaser may himself complete the Works or may employ any other contractor so to do, 23 and the Purchaser shall have the free use of any Contractor’s Equipment for the time being on the Site. 24 ... der Käufer soll dem Unternehmer 21 Tage im Voraus seine Absicht, den Vertrag gemäß der Kündigungsklausel zu beenden, mitteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Käufer ohne Schaden für die eigenen Rechte den Vertrag sofort kündigen, die Baustelle betreten und den Unternehmer von der Baustelle verweisen, ohne dass der Unternehmer seiner Pflichten und seiner Haftung enthoben wird und ohne dass der Käufer oder der Ingenieur ihre Rechte gemäß dieses Vertrags verlieren. Nach der Kündigung kann der Käufer entweder selbst die Arbeiten zu Ende führen oder einen anderen Unternehmer dafür einstellen. Der Käufer kann die Anlagen des Unternehmers, während diese sich auf der Baustelle befinden, unentgeltlich benutzen. Eine Bedingung ähnlich der Zurückweisungsklausel (siehe oben) gilt bezüglich der Zahlung: ... the Engineer shall, by or after reference to the parties and after making such enquiries as he thinks fit, value the Works and all sums then due to the Contractor as of the date of termination ... 25 ... der Ingenieur wird nach oder durch die Beratung der Parteien und nach angemessenen Untersuchungen die Auftragsausführung bewerten und die dem Unternehmer ausstehende Summe zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung festlegen ... Die dem Unternehmer ausstehenden Summen sind nun eingefroren. Der Auftrag könnte von einem anderen Unternehmer vollendet werden und anschließend eine Aufrechung erfolgen. Wird dem Unternehmer dann noch Geld geschuldet, muss diese Summe bezahlt werden. Wenn aber, was viel wahrscheinlicher ist, der Unternehmer dem Kunden Geld für die von einem Dritten durchgeführten Vollendungsarbeiten schuldet, muss er zahlen. Es mag sich 26 zwar gravierend anhören, ist aber in jedem Fall besser als die Situation von ProdJuice. In der Praxis bedeutet eine solche Klausel, dass eine vernünftig ausgehandelte Beendigung des Projektes viel wahrscheinlicher als eine kostspielige Schlammschlacht ist.

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Die meisten Standardverträge beinhalten einen ähnlichen Kündigungsablauf wie MF/1. Der 27 Leser sollte sich mehrere solcher Vertragsformen anschauen, um zu beurteilen, welche am besten den Gegebenheiten seines Projektes entspricht. Eine vollständige Ausführung über Kündigungsklauseln würde den Rahmen dieses Buches sprengen. Der wichtigste Punkt ist, dass ein Ausfall der Anlagen im schlimmsten Fall den Käufer nicht einem offenen Risiko aussetzen sollte. Die Standardformen für Verträge erkennen zwar die Rechte des Kunden vollkommen an, verhindern jedoch gleichzeitig, dass der Unternehmer als „Fußabtreter“ genutzt wird. Schadensbegrenzung ist eine wichtige Komponente des Risikomanagements. Ein vorsichtiger Unternehmer wird schon bei der Vertragsverhandlung die Schadensbegrenzung mit berücksichtigen.

Schlussbemerkung Je kundenspezifischer die Konstruktionspläne sind, die bei einem Projekt verlangt werden, desto höher ist das technische Risiko. Die Identifikation des Risikos kann erst dann beginnen, wenn die genauen technischen Anforderungen des Projektes feststehen. Dies erfordert natürlich lückenlose, detaillierte Spezifikationen. Eine Komponente der Spezifikation, die oft vergessen wird, ist die Erwartung des Kunden. Eine Wiederholung des Prinzips: Wenn dem Unternehmer der beabsichtigte Verwendungszweck des Kunden bekannt war, und der Kunde dem fachmännischen Ermessen des Unternehmers vertraute, müssen die Anlagen dem beabsichtigten Zweck entsprechen. Der beabsichtigte Verwendungszweck wird oft in der Präambel festgehalten, so dass der Unternehmer keine Möglichkeit hat, sich auf seine Unwissenheit zu berufen. In vielen Unternehmen befindet sich eine hohe Mauer zwischen der Verkaufsabteilung und dem Projektmanagement. Das Bid-Team setzt den Vertrag auf, lässt ihn unterschreiben und wirft ihn dann über die Mauer zum Projekt-Team, das nun kaum eine Möglichkeit hat, selbst offensichtlich unrealistischste Verträge zu modifizieren, so dass „Unterwasserhubschrauber“ pünktlich und mit dem angegebenen Budget hergestellt werden müssen. Um diesen Aspekt des technischen Risikos zu minimieren, müssen risikoreiche Verträge vor der Unterzeichnung untersucht und überdacht werden. Das Team sollte mindestens einen kaufmännischen Experten, einen technischen Experten und einen erfahrenen Projektmanager umfassen. Spezialisten auf anderen Gebieten wie Finanzwesen, Versicherungen, Versand, Programmierung und Claimmanagement würden ein solches Team weiterhin stärken. Ist das technische Risiko besonders hoch, beschränken einige Standardbedingungen in der Gewährleistungsklausel den Schaden bei einem kompletten Ausfall: „ Eine Klausel, die dem Kunden erlaubt, die Anlagen nur unter exakt vorgeschriebenen Umständen abzulehnen, und die den Kunden dazu verpflichtet, für die einbehaltenen Teile zu bezahlen. „ Eine Klausel, in der der Kunde auf indirekten oder Folgeschadensersatz verzichtet.

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„ Eine Klausel, die die Gesamthaftung des Unternehmers nach oben begrenzt, ganz gleich wie katastrophal die Situation sich entwickelt. Alle diese Klauseln streben einen Ausschluss oder zumindest eine Begrenzung der Haftung des Unternehmers an. Bedauerlicherweise (für den Unternehmer) finden solche Ausschlussklauseln vor den meisten Gerichten in vielen Ländern wenig Zustimmung. 28 Ausschlussklauseln werden im Normalfall nur durchgesetzt, wenn sie absolut wasserdicht sind, d. h. klar, eindeutig und vollständig. Die Durchsetzbarkeit hängt im Wesentlichen von dem anwendbaren Recht ab, kann aber auch von der Zivilprozessordnung in dem jeweiligen Land, in dem ein Urteil gefällt wird, abhängen. Bei dem Entwurf von Ausschlussklauseln für ein spezifisches Projekt ist rechtliche Beratung normalerweise notwendig. Wenn ein Projekt in technischem Chaos endet, ist das Risiko einer Kündigung sehr groß. Der Unternehmer ist gut beraten, wenn er sich im Voraus Gedanken darüber macht und die Rechte des Käufers im Kündigungsfall aushandelt. Obwohl bei chaotischen Umständen die Lage des Unternehmers unhaltbar schlecht ist, muss sie nicht unbedingt katastrophal sein. Wenn die Kündigungsbedingungen fair und vernünftig ausgehandelt worden sind, muss der Unternehmer lediglich seine Schulden zahlen, sonst nichts. Eine vernünftige Schadensbegrenzung erzeugt in harten Zeiten einen spürbaren Unterschied.

2.3 Risiko im Team des Unternehmers Handelsverträge treten, wie Wölfe, selten vereinzelt auf, sondern normalerweise im Rudel. Der einfachste Fall: Ein Unternehmer hat ein volles Warenlager und kann daraus verkaufen. Ein treuer Kunde gibt eine Bestellung auf und erklärt sich bereit, die Waren ab Werk (Ex Works) abzuholen. Die Zahlung erfolgt auf Rechnung. Vom Standpunkt des Unternehmers deckt ein einziger Vertrag diesen Vorgang ab Für den Käufer hat ein Ex-Works-Vertrag natürlich genau den entgegengesetzten Effekt: Er muss die Anzahl seiner Verträge erhöhen, um Transport und Versicherung zu decken. Ein einfacher Vertrag für den Verkauf von Waren auf FOB-Basis erfordert von dem Verkäufer typischerweise weitere, unterstützende Verträge: „ einen Transportvertrag, „ einen Transportversicherungsvertrag, „ ein Akkreditiv, um die Zahlungen zu sichern. 29 Der Verkauf von vorgefertigten Waren ist jedoch kaum ein Projekt. Die Projektebene entwickelt sich erst dann, wenn der Unternehmer ein neues Produkt für einen spezifischen Kunden herstellt. In diesem Fall müssen Rohstoffe und Komponenten von Sublieferanten besorgt werden. Wenn neue Anlagen ungewöhnlichen Spezifikationen entsprechen müssen, z. B. Funktionstüchtigkeit in einer staubigen Wüstenumgebung, müssen beratende Ingenieure herangezogen werden, um die Technik zu entwickeln. Eines ist klar: Jedes neue Mitglied im Team – und bei einem großen Projekt könnten dies hunderte sein – erfordert einen neuen

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Vertrag, und jeder Vertrag birgt neue Risiken. Hinsichtlich des Risikos lassen sich die Mitglieder in eine der vier unterschiedlich großen Kategorien einordnen: „ Angestellte des Unternehmers; „ Zulieferer, Subunternehmer, Dienstleister (zusammen: Verkäufer), Berater, Lizenzgeber und andere, die vom Unternehmer eingestellt und bezahlt werden. Das Risiko, das sich aus dieser Gruppe ergibt, nennt sich Einkaufsrisiko; „ Verkäufer (und andere), die vom Kunden nominiert worden sind, normalerweise nominierte Subunternehmer genannt; und „ Partner, mit denen der Unternehmer einen Konsortialvertrag abschließt. Die Zusammenarbeit der Mitarbeiter des Unternehmers könnte hier durchaus Thema sein, ist aber eher dem Risiko der internen Organisation eines Unternehmens zuzuordnen und wird in Kapitel 6 besprochen. Die letzten beiden Kategorien (nominierte Subunternehmer und Konsortialpartner) bleiben in manchen Projekten unbesetzt. Dort, wo sie aber in Projekte eingebunden werden, blüht das Risiko erst richtig auf. Da jede Kategorie ihre eigenen Risiken mit sich bringt, werden sie der Reihe nach untersucht.

2.3.1 Einkaufsrisiko Der Einkauf wird heutzutage eher als Chancen- denn als Risikoquelle angesehen. Kurzfristig betrachtet ist eine Auslagerung in das kostengünstigere Ausland oft der einzige Weg, der dem Hersteller offen bleibt, um Kosten zu senken und Angebote zu verbessern. Leider treten Streitigkeiten meist auf, wenn der Kunde annimmt, dass eine entscheidende Komponente kostenaufwendig in Europa hergestellt wurde, er dann aber herausfindet, dass sie billig im Fernen Osten zusammengeschustert wurde. Jede Gelegenheit, billiger zu produzieren, ist von Risiken begleitet: erhöhtes Ausmaß an Defekten, insolvente Lieferanten auf dem inländischen Markt, und noch mehr Streitfragen mit dem Kunden. Jeder Fachmann ist sich dieser Risiken bewusst. Hier soll aber nicht der Einkauf behandelt werden, sondern Risiken thematisiert werden. In der Praxis können Einkaufsrisiken, obgleich es viele sind, in einer einzelnen Rubrik zusammengefasst werden: das Risiko, dass der Anbieter seinen Liefervertrag nicht erfüllt und dass es somit für den Unternehmer unmöglich oder zumindest teurer wird, seinen Pflichten aus dem Hauptvertrag nachzukommen. Im Wesentlichen haben alle Einkaufsrisiken eine ähnliche Auswirkung auf das Projekt. Einige Beispiele: „ Ein Anbieter liefert eine entscheidende Komponente zu spät und beeinträchtigt somit den kritischen Pfad. „ Defekte Komponenten verspäten die Inbetriebnahme. „ Ein Verpackungssubunternehmer beschriftet wichtige Komponenten falsch, die deshalb am Standort unauffindbar sind.

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„ Ein Gutachter übersieht in seinem Bodengutachten eine sinkende Sandbank. „ Ein lizenzierter Prozess funktioniert nicht wie abgesprochen. In jedem Fall verursachen Einkaufsprobleme Verzug, unerwartete Kosten und eine reduzierte Gewinnmarge. Eine ähnliche Auswirkung auf das Projekt haben finanzielle Krisen, wie die Ablehnung einer vertraglich geforderten Versicherung oder die Ablehnung einer Akkreditivzahlung von der Bank: Es folgen Verspätungen, für die der Unternehmer verantwortlich ist und die zusätzliche unwiederbringliche Kosten verursachen. Eine Beschränkung dieses Risiko erfolgt in zwei Phasen: „ Eine Vernünftige Konstruktion des Vertragsnetzwerks: Back-to-Back Contracting, und „ systematische Kontrollen während der Projektausführung: Qualitätssicherung.

2.3.2 Back-to-Back Contracting Eine der grundlegenden Techniken des Vertragsmanagements betrifft die Koordination der Unterverträge mit dem Hauptvertrag, was oft als Back-to-Back Contracting bezeichnet wird. Das Ziel ist, den Hauptvertrag und alle Unterverträge so zu integrieren, dass die Risiken aus dem Hauptvertrag, wo immer möglich, an den Subunternehmer weitergeleitet werden. Ein einfaches Beispiel sind die Lieferdaten: Jede Ware, die gemäß Hauptvertrag geliefert werden muss, hat ein Lieferdatum. Von diesem Datum ausgehend, wird der Lieferung von Komponenten oder der Arbeitsausführung von Sublieferanten ein Datum zugewiesen, hoffentlich mit einem Sicherheitsspielraum. 30 Wenn der Unternehmer selbst eine Komponente herstellt, müssen ein Herstellungszeitraum mit der Fertigung abgestimmt und Rohstoffe und Vorräte zeitlich bestellt werden. Es ist leicht nachvollziehbar – aber für dieses Buch zu weitläufig – wie ein solches Einkaufsprogramm aussehen könnte. Solche Programme laufen jedoch in der Praxis selten völlig problemlos. Das häufigste Problem tritt durch Änderungen auf: Werden das Ausmaß, die Reihenfolge oder der Zeitplan der Arbeit im Hauptvertrag geändert, wird dies nicht immer an das Einkaufs-Team weitergegeben: Ergebnisse sind Chaos, Verspätung und zusätzliche Kosten. Die Kontrolle über Änderungen ist die wesentlichste Aufgabe im Claimmanagement. Ein Claim ist eine Feststellung, dass der Soll- dem Ist-Zustand nicht entspricht (d. h., es wurde eine Änderung eingeführt) und dass der Kunde für die zeitlichen und finanziellen Auswirkungen dieser Änderung verantwortlich ist. Ein System zur ClaimIdentifizierung ist an dieser Stelle notwendig. Wenn eine Änderungsmitteilung vom Kunden ausgeht, sollte es keine Probleme geben. Schwieriger ist es, Änderungen zu verfolgen, wenn ein schwacher Projektmanager in einem Meeting einer Modifikation eines Aspektes der Arbeitausführung zustimmt oder wenn ein Projekt auf ein unerwartetes Hindernis stößt. Ein erstklassiges System der Änderungsverfolgung ist die Prämisse für das Geltendmachen von Claims. Dieses System muss gleichzeitig auch mit dem Einkaufssystem vernetzt sein. Die Schlüsselperson in dieser Situation ist der Programmierer oder Projektplaner. Ein modernes, mit dem kritischen Pfad verbundenes, Programmnetzwerk bezieht sich nicht nur auf die Konstruktion, sondern auch auf den am Projekt beteiligten Einkauf. 31 Indem die Einkaufs-

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abteilung über Änderungen auf dem Laufenden gehalten wird, stellt der Programmierer sicher, dass die Zeitplanung im Projekt ständig mit dem Einkauf abgestimmt wird. Auf diese Weise ist ein großes Einkaufsrisiko eliminiert. Das Timing und alle anderen Aspekte wie Spezifikationen, Normenkonformität, Gewährleistung, Bescheide, Verpackung, Adressierung, Übersetzung von Bedienungsanleitungen und unzählige andere Einzelheiten müssen stets back-to-back gehalten werden. Dies kann teilweise durch die einfache Weitergabe der entsprechenden Vertragsbestimmung erreicht werden. Wenn dies vernünftig ausgeführt wird, können an dieser Stelle viele Risiken im Voraus vermieden werden. Ein besonderes Risiko ist jedoch trotz der Übernahme des Hauptvertrages immer schwer zu vermeiden: Verspätung auf dem kritischen Pfad des Hauptvertrages, bedingt durch einen Subunternehmer, der nur einen winzigen Anteil der Arbeit ausführt. Der Hauptvertrag besagt beispielsweise: In the event of Delay in Completion, the Contractor shall pay to the Buyer as liquidated damages the sum of 1 % of the Contract Price per complete week of delay. Beim Eintritt einer Verspätung in der Vollendung des Vertrags wird der Unternehmer dem Kunden als pauschalisierten Schadensersatz 1 % des Vertragspreises pro vollständige Woche zahlen.

In dem Untervertrag wird diese Klausel folgendermaßen umgeschrieben: In the event of Delay in Delivery of Goods, the Subcontractor shall pay to the Main Contractor as liquidated damages the sum of 1 % of the Subcontract Price per complete week of delay. Im Falle einer Verspätung in der Lieferung der Waren wird der Subunternehmer dem Hauptunternehmer als pauschalisierten Schadensersatz 1 % des Untervertragspreises pro vollständige Woche zahlen.

Ist der Subunternehmer nur zu 2 % an der Arbeitsausführung beteiligt, aber die Installation seiner Anlagen liegt auf dem kritischen Pfad des Projektes, sitzt der Hauptunternehmer in der Falle: Der Schadensersatz, den er dem Kunden zahlen muss, ist 50-mal höher als der Schadensersatz, den er vom Subunternehmer verlangen kann. Fall 27, Kein Raum, in Kapitel 5 behandelt diesen Aspekt des Einkaufsrisikos im Zusammenhang mit Schadensersatzansprüchen bei Verspätung und empfiehlt mögliche Auswege. Nicht alle Risiken können an den Subunternehmer weitergegeben werden. Für die Abdeckung solcher Risiken gibt es Versicherungen. 32 Versicherungen, die der Unternehmer normalerweise abschließt, sind zum Beispiel:

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„ Berufshaftpflichtversicherung (Engl.: professional indemnity oder PI Insurance) für Risiken, die durch Konstruktionsfehler entstehen. „ Transportversicherung, um den Teil des Transportes zu decken, für den der Unternehmer verantwortlich ist. Eine weitere Transportversicherung unter Incoterms CIF und CIP wird vom Kunden organisiert und bezahlt, obwohl der Begünstigte der Unternehmer ist. „ Bauplatzversicherung, z. B. Generalunternehmerversicherung. „ Fahrzeugversicherung, falls der Unternehmer seine Fahrzeuge im Ausland nutzen wird. Viele Verträge in Turnkeyprojekten regeln genau, welche Versicherungen der Unternehmer abschließen muss, und dass er diese dem Kunden gegenüber bescheinigen und normalerweise bis zur Abnahme aufrechterhalten muss. Eine weitere Art der Exportkreditversicherung wird von Firmen wie Hermes angeboten. Diese deckt teilweise das Risiko ab, dass der Kunde nicht zahlt. 33 Ein Versicherungsmakler wird aktuelle, auf das individuelle Projekt zugeschnittene, Beratung zur Exportkreditversicherung leisten können. Das Back-to-Back-Prinzip besteht also darin, dass alle Risiken, die im Hauptvertrag identifiziert worden sind, an den Subunternehmer, Dienstleister, Finanzierer, oder wenn dies nicht möglich ist, an einen Versicherer weitergegeben werden. Dieser Prozess ist niemals perfekt, und das sollte auch so bleiben, denn: Kein Gewinn ohne Risiko.

2.3.3 Qualitätssicherung Um Kosten zu senken, lagern Unternehmer in Industriestaaten zunehmend zumindest einen Teil des Projektes ins Ausland aus. Doch diese Taktik schlägt oft fehl: Die ausgelagerten Waren erreichen oft erst verspätet ihr Ziel, und noch problematischer ist, dass die Qualität mitunter so schlecht ist, dass die gelieferten Teile praktisch wertlos sind. Teuere Reparaturen oder ein neuer Auftrag sind dann nötig. Die Verspätung auf dem kritischen Pfad ist unvermeidbar, und der Unternehmer muss nun entscheiden, ob er mehr Geld und Ressourcen in das Projekt investiert, um die Verspätung wettzumachen, oder ob er den Schadensersatz für die Verspätung zahlt. 34 Es ist schwierig, die Risiken einer Auslagerung zu vermeiden, besonders wenn die Auslagerung aus rein finanziellen Gründen geschieht. 35 In anderen Kulturen (besonders Länder, die allgemein als Billiganbieter betrachtet werden) ist es durchaus möglich, dass vertragliche Abmachungen nicht als rechtsverbindlich betrachtet werden. Ist dies der Fall, ist das Rechtssystem in diesem Land selten funktionsfähig, ein Urteilsspruch kommt erst nach jahrelangen Rechtsstreitigkeiten und die Ausführung des Urteils ist im Endeffekt unmöglich. Selbst wenn der Billiganbieter dazu gezwungen werden kann, Schadensersatz für die Verspätung oder für die schlechte Qualität zu zahlen, wird die Summe bei weitem nicht groß genug sein, um die Verluste des Hauptunternehmers zu decken. Qualitätssicherung hilft in diesen Fällen. Eine offensichtliche Maßnahme ist die Platzierung eines Expediters oder eines Teams von Expeditern in die Fabrik des Billiganbieters. Die

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Bemühungen des Expediters können durch eine Inspizierung jedes einzelnen Produktes am Ende der Fertigungslinie ergänzt werden. Doch die Kosten einer solchen Operation untergraben schnell die Vorteile des niedrigen Kaufpreises. Im Großen und Ganzen ist die geschilderte Situation unter folgender Gleichung zusammenzufassen: Die Kosten, die das Risiko des Einkaufs von einem Billiganbieter auf Null reduzieren, entsprechen in etwa den zusätzlichen Kosten eines zuverlässigen Anbieters: Je billiger der Einkauf, desto höher das Risiko.

Fall 3: Steel Yourself Der Stahlbau, hier besonders das Schweißen, ist in Kanada nicht billig. Um Einkaufskosten in einem großen industriellen Konstruktionsprojekt zu senken, bestellte CanProject das Schneiden, Biegen und Schweißen der Materialien von einem Anbieter in Indonesien, KnoSteel. KnoSteel wurde ausgewählt, weil es seine Zuverlässigkeit bei zwei vorherigen Projekten gezeigt hatte. Die Kosteneinsparung war bedeutend: 30 % der Projektkosten wären bei kanadischen Preisen in den Stahlbau geflossen. Einschließlich der Transportkosten ist der indonesische Preis um 50 % niedriger. Zur Qualitätssicherung stellte CanProject eine indonesische Inspektionsagentur ein, um die Qualität aller Produkte, die die Fabrikhalle verlassen, zu zertifizieren. Leider geriet KnoSteel in finanzielle Schwierigkeiten, während noch an diesem Projekt gearbeitet wurde. Die angemessen qualifizierten Schweißer wurden entlassen, und Rohstofflieferungen kamen wegen unbezahlter Rechnungen verspätet in den Werken von KnoSteel an. KnoSteel arbeitete unter Zeitdruck, um die Lieferfrist einzuhalten. Um Zeit zu sparen, wurde die geforderte Durchdringschweißung nicht berücksichtigt, wodurch viele der Schweißnähte nicht tief genug ausgeführt wurden. Viele Vermessungen wurden nicht sorgfältig genug vorgenommen. Die Inspektionsagentur hatte, bis auf wenige Ausnahmen, keine Beanstandungen der inspizierten Waren, die anschließend nach Kanada verschifft wurden. Als der Stahl auf der Baustelle ankam, mussten die kanadischen Arbeiter nachschweißen. 36 96 % der Schweißarbeit aus Indonesien war defekt: Die volle Einbrandtiefe wurde nicht eingehalten, in vielen Schweißstellen war Schlacke enthalten, Leitern waren zu kurz, Handläufe waren nicht miteinander verbunden, eine wichtige Luftleitung war verformt usw. CanProject befand sich in einer gefährlichen Lage: Eine Verspätung im Projekt würde hohe Schadensersatzansprüche bedeuten. Jede verfügbare Kraft im Umkreis von 100 km der Baustelle wurde angeheuert, um die Defekte auszugleichen. Dies stellte sich als eine teuere Maßnahme heraus (zusätzliche Kosten von 18 Millionen Kanadischen Dollar), hatte aber in zweierlei Hinsicht positive Auswirkungen:

„ CanProject hielt das Vollendungsdatum ein; und „ der Kunde war beeindruckt und vergab einen Anschlussauftrag an CanProject.

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Kapitel 2

Fall 3: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

2.

Hat CanProject einen Claim gegen die indonesische Inspektionsagentur? Setzen Sie voraus, dass die Inspektionsagentur aufgrund von beweisbarer Fahrlässigkeit haftbar gemacht werden kann, jedoch konnte Korruption, d. h. die Annahme von Schmiergeldern, nicht nachgewiesen werden. Natürlich hat CanProject einen Anspruch gegen KnoSteel. Wenn der Anspruch vor ein Schiedsgericht kommt, was muss CanProject dann nachweisen können?

Grundfrage 1: Der Anspruch gegen die Inspektionsagentur Eine Drittpartei mit den eigenen Pflichten zu beauftragen ist immer riskant. Die Beauftragung einer Inspektionsagentur, die die Qualität der Stahlarbeit zertifizieren soll, sollte jedoch am sichereren Ende des Risikospektrums liegen. Der erste Schritt ist die Auswahl einer angesehenen Inspektionsagentur. Zweitens muss geklärt werden, was zu inspizieren ist und zu welchem Standard. In der Stahlindustrie wirft dies keine Probleme auf: Schweißen ist eine konventionelle und wohl bekannte Technologie. Es gibt eindeutige Normen, und die Qualifikationen der Schweißarbeiter werden universell an diesen Standards gemessen. Der letzte Schritt kann problematisch sein: Die Inspektionsagentur muss für das Versagen, Defekte zu aufzudecken, finanziell haftbar gemacht werden. Dies ist in den seltensten Fällen möglich. Die Inspektionsagentur hat in der Ablehnung der Haftung aus zwei Gründen Recht:

„ Sie kann ein solch enormes, offenes und wahrscheinlich unversicherbares Risiko nicht eingehen und dann hoffen, im Geschäft zu bleiben.

„ Für Defekte sollte in jedem Fall der Hersteller haften, nicht die Inspektionsagentur. Ein Beispiel aus dem KnoSteel-Projekt demonstriert, warum die Inspektionsagentur normalerweise nicht zur Rechenschaft gezogen werden kann. Eine Ladung Stahl kam in Kanada zu 100 % defekt an. Die Ladung hatte vor einem „langen Wochenende“ in der Fabrik fertig gestellt, inspiziert und abtransportiert werden sollen, stand jedoch nicht zum angegebenen Zeitpunkt bereit. Um Zeit zu gewinnen, blieb die Fabrik das ganze Wochenende geöffnet, die Verladung wurde vorbereitet und, noch bevor der Inspektor zurückkehrte, verschickt. Die Agentur informierte den Käufer, dass die Verladung ohne Inspektion stattgefunden hatte, konnte aber kaum die Haftung dafür übernehmen. Dasselbe Prinzip gilt für viele Berater und Spezialisten: Sie arbeiten gemäß den Richtlinien, die von professionellen Institutionen aufgestellt wurden und die auch in dem mit ihnen abgeschlossenen Vertrag zitiert wurden. Wenn ein Berater sich an die Richtlinien hält, ist er selten für Flüchtigkeitsfehler oder Leistungsschwächen in seiner Arbeitsausführung haftbar. Die 37 Richtlinien für die Inspektion von Schweißarbeiten bilden ein gutes Beispiel: Eine typische Richtlinie erfordert, dass der Inspektor 10 % der Schweißstellen in einer Ladung überprüft.

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Wird ein Defekt entdeckt, müssen weiterte 10 % überprüft werden. Wenn ein zweiter Defekt entdeckt wird, muss die gesamte Ladung inspiziert werden. Ein Bodengutachten ist auf ähnliche Weise zu erstellen: Testbohrungen werden in einem bestimmten Abstand zueinander ausgeführt. Was zwischen den Bohrstellen unentdeckt bleibt, ist nicht das Problem des Gutachters. Das Risiko bleibt bei dem Unternehmer. Welche Ansprüche hat CanProject dann gegen die Inspektionsagentur? Wenn Bestechung nicht nachweisbar ist (was oft der Fall ist), dann muss der Anspruch auf grober Fahrlässigkeit des Inspektors beruhen. Wenn z. B. bewiesen werden könnte, dass unqualifizierte Schweißer in der Fabrik arbeiteten, würde dies auf grobe Fahrlässigkeit und Vertragsbruch hinauslaufen, da der Inspektor verpflichtet war, die Qualifikationen zu überprüfen. In Bezug auf die Defekte kann die Einbrandtiefe der Schweißnähte oft nur durch Röntgen begutachtet werden; andere Defekte wie das Vorhandensein von Schlacke sind aber auf den ersten Blick zu erkennen. Bei einer Fehlerrate von 96 % konnte die Agentur aber unter keinen Umständen vortäuschen, dass sie ihre Arbeit professionell ausgeführt hatten. Anstatt die Ansprüche vor einem Richter auszuhandeln, machte die Inspektionsagentur CanProject ein Angebot von mehreren Millionen Kanadischen Dollar, welches CanProject annahm. In gewisser Hinsicht hatte das Unternehmen CanProject Glück, dass die Defektenrate so hoch war: Bei einer niedrigeren Rate, wie etwa 30 %, hätte es wahrscheinlich kein Angebot von der Agentur bekommen. Im Nachhinein war sich CanProject bewusst, dass es besser gewesen wäre, ein eigenes Qualitätssicherungs-Team, das jede Schweißnaht unter die Lupe nehmen würde, in die Fabrik zu beordern. Die Agentur ist eine Abkürzung zur Risikoreduzierung, und Abkürzungen sind am Ende oft teurer und zeitaufwendiger als der lange Weg über ein Qualitätssicherungs-Team.

Grundfrage 2: Die Beweislast In diesem Projekt hat das Unternehmen CanProject im Allgemeinen vernünftige vertragliche Abmachungen mit geringem Risiko getroffen. Es verlor während des Projektes kurzzeitig die Kontrolle, behauptete sich aber wieder – jedoch erst nachdem das Risiko sich verwirklicht und hohe Kosten verursacht hatte. Der letzte Schritt im Risikomanagement ist die Wiedererlangung zusätzlicher Kosten durch Claims. Die Inspektionsagentur hat schon einen Teil der Kosten von CanProjects abgedeckt. Der Anspruch gegen KnoSteel scheint sicher zu sein – ist er aber nicht. Die Beweislast ruht auf dem Kläger. Wie wasserdicht ist der Klage von CanProject? Haben sie die benötigten Beweisstücke gesammelt? CanProject muss Folgendes beweisen:

„ Mängel: Stück für Stück muss CanProject beweisen, dass mangelhafte Arbeit geliefert wurde.

„ Die Gelegenheit, die Mängel zu beheben: CanProject muss zeigen, dass KnoSteel über jeden einzelnen Defekt informiert wurde und dass die vertraglich zugesicherte Möglichkeit bestand, diese Defekte zu beheben.

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Kapitel 2

„ Kostenminderung: CanProject muss weiter beweisen, dass Zusatzkosten, z. B. durch das Nachschweißen, soweit wie möglich minimiert wurden.

„ Schadensminderung: Auch ist zu beweisen, dass CanProject zu jeder Zeit vorsichtig und professionell gehandelt hat und dass alle angemessenen Schritte des Projektmanagements eingehalten wurden, seitdem das Ausmaß der Defekte bekannt wurde. Mit einem Wort, dass sie ihrer Schadensminderungspflicht nachkamen. Es wäre zu umfangreich, alle erdenklichen Vertrags- und Claimlektionen dieses Projektes in diesem Buch darzustellen. Der interessierte Leser sollte sich jedoch unter Umständen mit den Stärken und Schwächen von CanProjects Claim befassen. Jeder Teilaspekt beleuchtet, sowohl positiv als auch negativ, das Zusammenspiel von Claimmanagement und Risikoreduzierung in einem Projekt. Es kann nicht ohne weiteres behauptet werden, dass der Stahl gänzlich defekt war, sondern muss Stück für Stück bewiesen werden. Zum Glück hatte CanProject jedes einzelne der vielen defekten Stücke fotografiert. Die Fotos wurden jedoch erst später beschriftet. Eine bessere Vorgehensweise wäre, auf jedem Foto die Teilenummer und das Datum, z. B. auf einer kleinen Tafel, zu zeigen. Das würde jeden Zweifel über die Herkunft der Fotos im Keim ersticken. Die Berichte der kanadischen Inspektoren im Original, die den Stahl vor Ort untersucht hatten, wurden als Zeugenaussagen zusammengestellt, was der Lage von KnoSteels sehr schadete. Auswertung: 1 CanProject konnte weniger erfolgreich nachweisen, dass KnoSteel über jeden Defekt informiert worden war und KnoSteel angemessene Zeit zur Behebung der Defekte hatte. Das Unternehmen CanProject hatte keinen einzelnen formellen Bescheid gemäß Vertrag bezüglich der Defekte geschickt. Es war daher notwendig, in der E-Mail-Korrespondenz des Projektes nach Nachrichten zu suchen, die einen solchen Bescheid darstellen könnten. Dabei kam einiges zu Tage, doch gab es auch Lücken, was immer der Fall ist, wenn Bescheide nicht systematisch geschickt werden. Je größer die Lücken, desto mehr Geld geht dadurch verloren. Systematische Bescheide hätten, sobald das Ausmaß des Problems bekannt wurde, verschickt werden sollen. Auswertung: 3 Für die Nacharbeiten hatte CanProject verschiedene Angebote von kanadischen Schweißspezialisten eingeholt und sich für das billigste Angebot entschieden, was dabei hilft, die nötige Kostenminderung aufzuzeigen. Alle Rechnungen wurden betrachtet, um zu zeigen, dass die Tarife normalen kanadischen Handelsbräuchen entsprachen. Es stellte sich heraus, dass CanProject unter Zeitdruck nicht immer den besten Handel mit den Anbietern abgeschlossen hatte. Zur Verteidigung kann CanProject sich aber auf die extreme Dringlichkeit der Situation und die enormen Schadensersatzkosten berufen. Auswertung: 2+ Reagierte CanProject zu langsam, als die Probleme bekannt wurden? Hätte das Unternehmen sofort seine eigenen Kräfte mit der Inspektion in der indonesischen Fabrik beauftragen sollen? Wenn sich CanProject nicht sachgemäß und angemessen verhalten hat, kann dem Unternehmen das Versagen, das Problem zu mindern, zum Vorwurf gemacht werden. Hat CanProject eigentlich alle angemessenen Schritte unternommen, um Verluste zu minimieren?

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Im schlimmsten Fall könnte CanProject eine Teilschuld angelastet werden, was in manchen Rechtssystemen den Anspruch vollständig vernichtet. CanProject stehen zwei Argumente gegen die Teilschuld zur Verfügung: In zwei vorhergehenden Projekten hat sich KnoSteel korrekt verhalten und alle Defekte schnell und effektiv behoben. Nach dieser positiven Erfahrung wäre eine sofortige, weitläufige Inspektion eine übertriebene Reaktion. Eine detaillierte Analyse der Reaktionen von CanProject zeigt, dass das Unternehmen sich wie jeder vorsichtige Unternehmer verhalten hat. Es kann von keinem Unternehmer erwartet werden, die Zukunft vorherzusagen. Auswertung: 2+ Im Großen und Ganzen hat CanProject vom Moment der Risikoverwirklichung an gute Arbeit geleistet und die Kontrolle über das Projekt wiedergewonnen. Das mangelhafte Claimmanagement, insbesondere die fehlenden Bescheide, erschwerte CanProjects Bemühungen seine Ansprüche gegen KnoSteel geltend zu machen.

Schlussbemerkung Der Einkaufsprozess schließt von vornherein viele Risiken ein. Das Back-to-Back-Prinzip bedeutet, dass ein im Hauptvertrag identifiziertes Risiko an einen geeigneten Subunternehmer oder eine andere Partei weitergeleitet werden soll. Verbleibende Risiken können größtenteils durch Versicherungen abgedeckt werden. Die größten Gefahren für den Hauptunternehmer liegen in Verspätungen und Defekten, die von einer niedrigeren Ebene in der Projekthierarchie herrühren. Ein Projektprogramm, das es ermöglicht, dass eine kompetente Einkaufsabteilung stets über Änderungen informiert wird, stellt den „Back-to-Back-Status“ der Haupt- und Unterverträge sicher. Die Qualitätssicherung minimiert das Risiko eines Defektes. Wo die Kontrolle über Zeit oder Qualität verloren geht, ist es oft noch möglich, die drohenden Verluste durch einen Claim gutzumachen. Fast immer hängt der Erfolg eines Claims von einer stichhaltigen Vertragsgrundlage und fortlaufenden Untersuchung vor Ort während des Projekts ab. Ein systematischer Schriftwechsel und eine lückenlose Dokumentation sind die Schlüsselelemente im Claimverfahren.

2.3.4 Nominierte Subunternehmer Die Auswahl eines Subunternehmers ist nie ohne Risiko. Wenn der Kunde die Subunternehmer nominiert, erhöht sich das Risiko wesentlich. Leider bestehen Kunden in vielen Ländern auf dem Recht, die Subunternehmer auszuwählen. Eine Nominierung ist von dem Recht, Subunternehmer und Sublieferanten zu bewilligen, deutlich zu unterscheiden.

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Kapitel 2

Unter Umständen ist eine solche Bewilligung für den Kunden kritisch, denn manche Unternehmer setzen das Preisangebot zu weit herunter und versuchen dann, durch zweitklassige Sublieferanten in Billigländern? das fehlende Geld gutzumachen. Wenn ein Ausschreibungsdokument eine „Approved Vendors“-Liste von z. B. 15 Anbietern für jede Art der benötigten Anlagen (Pumpen, Gebläse, Kompressoren usw.) enthält, ist dies keine Nominierung. In der Regel enthält eine solche Liste führende internationale Namen und könnte nach Vertragsunterzeichnung 38 erweitert werden, soweit der Kunde zustimmt. Im Gegensatz dazu ist eine Nominierung eine Liste mit nur einem einzigen Namen. Die Nominierung liegt normalerweise in dem Wunsch begründet, einheimischen Unternehmen eine Chance zu geben: die Gelegenheit zu arbeiten und von dem erfahrenen Hauptunternehmer zu lernen. Die Nominierung eines Subunternehmers bedeutet, dass der Hauptunternehmer Subunternehmer X zu beauftragen hat, er die Verantwortung für die Leistung von Subunternehmer X übernimmt und dieser seine eigenen Lieferanten nicht auswählen darf. Für den Hauptunternehmer kann eine solche Nominierung eine große Belastung bedeuten. Doch wenn der Kunde den Subunternehmer nominiert, ist es dann nicht rechtens, dass der Kunde auch die Verantwortung für die mangelhafte Leistung des Subunternehmers übernimmt? In manchen Rechtssystemen hat der Unternehmer gewisse Rechte gegenüber dem Kunden, wenn die Nominierung offensichtlich nicht funktioniert, wenn z. B. der nominierte Subunternehmer den Auftrag nicht annimmt. Das englische Rechtssystem ist dabei am gefälligsten: ... der Auftraggeber wird es schwer haben, einen Teil der Verantwortung für Verspätungen und Defekte zu vermeiden, ganz gleich wie stark der Vertragstext den Hauptunternehmer mit der Verantwortung für [nominierte] Subunternehmer belastet. 39

Die vorsichtige Ausdrucksweise in dieser Passage zeigt, dass der Anspruch nicht unanfechtbar besteht. Wenn die Subunternehmer nominiert werden sollen, ist es besser, sich auf vertraglichen Schutz zu verlassen. Die unten angegebene Klausel gibt dem Unternehmer die Möglichkeit, eine Nominierung aus vernünftigen Gründen anzufechten. 40 Der Auftraggeber kann dann: „ einen anderen Subunternehmer nominieren. „ dem Unternehmer erlauben, seinen eigenen Subunternehmer auszuwählen. „ den nominierten Subunternehmer beibehalten und die finanzielle Verantwortung übernehmen, wenn die vom Unternehmer befürchteten und benannten Probleme tatsächlich eintreffen. Die genaue Klausel ist kaum bekannt und lautet: Nominated Subcontractors In any case where the Employer requires the Contractor to enter into a subcontract for any Plant or services with any subcontractor

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nominated by the Employer, then this subcontractor shall be designated a Nominated Subcontractor. The Contractor may object to entering into any such subcontract on one or more of the following grounds: (a)

(b)

Because there are reasonable grounds for supposing that the financial standing or solvency or technical competence or reliability of the Nominated Subcontractor is not such that a prudent contractor, having regard to the nature and extent of the scope of the subcontract and their possible effect on the remainder of the Works, would be justified at the time of the instruction in engaging such Nominated Subcontractor. Because the terms of subcontract offered by such nominated Subcontractor are unsatisfactory in that: (i)

(ii)

(iii)

(iv)

(v)

(vi)

the Nominated Subcontractor is not prepared to accept liabilities or duties in the subcontract equivalent to those undertaken by the Contractor in this Contract; or the nominated Subcontractor is not prepared to indemnify the Contractor against liabilities, claims and damages arising out of negligence, breach of contract or default in the same terms as the Contractor is required to indemnify the Employer in this Contract; or the Nominated Subcontractor is not prepared to offer firm completion and delivery dates consistent with the Contractor’s delivery dates; or the Nominated Subcontractor is not prepared to accept liability for liquidated or other damages for delay which are reasonable having regard to the Contractor’s own liability for delay under this Contract; or the Nominated Subcontractor is not prepared to accept liability for making good or replacing defective work, materials, supplies or services and for reimbursing the Contractor for any Costs incurred or suffered by him in consequence of such Defects; or the Nominated Subcontractor is imposing any other unreasonable exclusion of liability or other unreasonable condition having regard to the Contractor’s liability under this Contract.

An objection on any of the above-named grounds shall be deemed valid if it is based on the available known facts at the time of the nomination instruction. In the event of a valid objection, the Employer may:

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(a) (b) (c)

Kapitel 2

Nominate a further subcontractor; or Instruct the Contractor to supply or arrange for the supply of the Plant, Contractor’s Equipment or services in question; or Instruct the Contractor to enter into the subcontract notwithstanding such valid objection, in which event the Employer will compensate and save harmless the Contractor from any loss, claims, damage or Cost incurred by the Contractor provided it arises as a direct result of the matter validly objected to by him and which he is unable to recover from the Nominated Subcontractor.

Nominierte Subunternehmer Wo der Auftraggeber vom Hauptunternehmer verlangt, dass der Hauptunternehmer einen Untervertrag zur Ausführung eines Teils des Hauptvertrages schließt, und der Subunternehmer vom Auftraggeber bestimmt wird, soll dieser Subunternehmer „Nominierter Subunternehmer“ benannt werden. Der Hauptunternehmer kann aus einem oder mehreren der folgenden Gründe die Schließung eines Untervertrags ablehnen: (a) weil es berechtigte Gründe zur Annahme gibt, dass eine Vertragschließung in Hinsicht auf die finanzielle Lage oder Liquidität oder technische Kompetenz oder Verlässlichkeit des nominierten Subunternehmers und in Anbetracht der Art und des Umfangs des Untervertrages und der Auswirkung auf die restlichen Arbeiten, zur Zeit der Untervertragsschließung, nicht gerechtfertigt ist. (b) weil die Bedingungen im Untervertrag mit dem nominierten Subunternehmer aus folgenden Gründen nicht zufrieden stellend sind: (i)

(ii)

(iii)

(iv)

Der nominierte Subunternehmer ist nicht bereit, Pflichten, die den Pflichten des Hauptunternehmers in diesem Vertrag entsprechen, zu übernehmen, oder der nominierte Subunternehmer ist nicht bereit, den Hauptunternehmer für Haftung, Claims und Schadensersatzansprüche, die aus Fahrlässigkeit, Vertragsbruch oder Nichterfüllung entstehen, in gleicher Weise, wie der Hauptunternehmer den Auftraggeber laut diesem Vertrag entschädigen muss, zu entschädigen, oder der nominierte Subunternehmer ist nicht bereit, feste Vollendungs- und Lieferdaten im Einklang mit den Lieferdaten des Hauptunternehmers anzubieten, oder der nominierte Subunternehmer ist nicht bereit, für Schadensersatzansprüche und jegliche andere Ansprüche,

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die aus einer Verspätung hervorgehen, in gleicher Weise, wie der Hauptunternehmer gemäß diesem Vertrag für durch Verspätung bedingte Ansprüche haftet, zu haften, oder der nominierte Subunternehmer ist nicht bereit, den Schaden bei mangelhafter Arbeitsausführung, mangelhaften Materialien, mangelhaften Vorräte oder mangelhaften Dienstleistungen zu beheben oder einen Austausch vorzunehmen und die dadurch entstandenen Zusatzkosten des Hauptunternehmers zu erstatten, oder der nominierte Subunternehmer besteht auf einer anderen unzumutbaren Haftungsausschließung hinsichtlich der Pflichten des Hauptunternehmers in diesem Vertrag.

Eine Anfechtung der Nominierung aus einem der oben genannten Gründe ist gültig, wenn sie auf Tatsachen beruht, die zur Zeit der Untervertragschließung bekannt waren. Im Falle einer gültigen Anfechtung kann der Auftraggeber: (a) (b) (c)

einen weiteren Subunternehmer nominieren. den Hauptunternehmer mit der Beschaffung der in Frage stehenden Lieferungen oder Dienstleistungen beauftragen. den Hauptunternehmer anweisen, den Untervertrag ungeachtet der gültigen Anfechtung abzuschließen, was zur Folge hat, dass der Auftraggeber den Hauptunternehmer für jegliche Schäden, Claims, Ansprüche oder Kosten, die als direkte Folge aus den Gründen einer gültigen Anfechtung hervorgehen, und vom nominierten Subunternehmer nicht entschädigt werden, freistellt und entschädigt.

Ein unfairer Auftraggeber wird eine solche Klausel gar nicht erst besprechen wollen: Die Nominierungsklausel muss von dem Hauptunternehmer dem Unternehmer auf einer nimm-esan-oder-vergiss-es-Basis präsentiert werden. Bei einer Ablehnung muss sich der Unternehmer fragen: Ist der nominierte Subunternehmer ein trojanisches Pferd, das in mein Projekt eingeschleust wird, um von mir Schadensersatzzahlungen zu erzwingen? Oder ist der Auftraggeber einfach nur ein ignoranter Tyrann? Jedenfalls sollte der Hauptunternehmer sich gut überlegen, ob er das Projekt überhaupt annimmt.

Fall 4: Schlechte Wahl Der Hintergrund dieses Falles kann kurz zusammengefasst werden, da viele Projekte ein ähnliches Muster aufzeigen. All-Europe Refurb hat einen Vertrag zur Restaurierung einer

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Chemieanlage in einer der ehemaligen sowjetischen Republiken. Ein lokales Unternehmen, Gülistan Kabel, wird für die elektrischen und jegliche damit verbundenen Arbeiten nominiert. Die oben zitierte Klausel ist im Vertrag vorhanden. Anfangs lehnt All-Europe Refurb die Nominierung aus folgenden Gründen ab:

„ Gülistan Kabel ist finanziell instabil: Die Angestellten haben seit sieben Monaten ihre Löhne nicht erhalten.

„ Gülistan Kabel hat keine qualifizierten Elektriker, die die Starkstromarbeiten ausführen können.

„ Gülistan Kabel arbeitet bereits an mehreren Projekten und kann die benötigten Arbeitskräfte wahrscheinlich nicht zur Verfügung stellen. Der Auftraggeber gab diese Mängel zu, wählte aber Option (c): der Hauptunternehmer sollte mit Gülistan Kabel trotz der gültigen Anfechtung einen Untervertrag abschließen. Während der Projektarbeit tauchten verschiedene Probleme bedingt durch die Inkompetenz von Gülistan Kabel auf. Gülistan Kabel zeigte sich weiterhin unkooperativ, weil sie wussten, dass für dieses Projekt nominiert wurden, deshalb nicht entlassen werden konnten und sie die Unterstützung des Auftraggebers hatten. Die Probleme:

„ Laut Untervertrag sollte Gülistan Kabel detaillierte Konstruktionspläne basierend auf den Entwürfen von All-Europe Refurb produzieren. Die lokalen Ingenieure konnten diese Aufgabe nicht korrekt ausführen, und All-Europe Refurb musste das lokale Team mit eigenen Kräften über acht Monate hinweg unterstützen.

„ Die Dämmungsarbeiten wurden nicht korrekt ausgeführt und mussten wiederholt werden. Ein Feuer, das durch unkorrekte Verkabelung entstanden war, verursachte eine Verspätung von drei Wochen und vernichtete einen teuren Lagertank.

„ Unbezahlte Arbeiter streikten eine Woche lang und verursachten damit eine weitere Verspätung von einer Woche auf dem kritischen Pfad.

„ Wegen eines Erdbebens in der Region, in der viele der Arbeiter wohnten, bewilligte Gülistan Kabel seinen Arbeitnehmern eine Woche Urlaub. Dies bedeutete eine weitere Verspätung auf dem kritischen Pfad.

„ Gegen Ende des Projektes meldete Gülistan Kabel Insolvenz an. Sämtliche Ansprüche von All-Europe Refurb gegen Gülistan Kabel blieben unbezahlt, und Gülistan Kabel hatte keine weiteren Ressourcen, um zu zahlen. Die Arbeit wurde von einem anderen lokalen Unternehmer vollendet, was zusätzliche Kosten und weitere Verspätung auf dem kritischen Pfad zur Folge hatte.

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Fall 4: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2.

Hilft die oben aufgeführte Klausel All-Europe Refurb bezüglich der aufgetretenen Probleme? Wäre All-Europe Refurb in einer besseren Position gewesen, wenn der Vertrag kein Wort über Nominierte Subunternehmer enthalten hätte?

Grundfrage 1: Der Wert der „Nominierten Subunternehmer“ -Klausel Die Klausel besagt deutlich: ... der Hauptunternehmer wird von dem Auftraggeber für jegliche Schäden, Claims, Ansprüche oder Kosten, die als direkte Folge aus den Gründen der gültigen Anfechtung hervorgehen, und vom nominierten Subunternehmer nicht entschädigt werden, freigestellt und entschädigt. Zwei Bedingungen müssen daher erfüllt werden, bevor der Auftraggeber die Verantwortung übernimmt: (a) Das Problem muss aus einem der Gründe hervorgehen, die der Hauptunternehmer in seiner Anfechtung genannt hat, und (b) der Hauptunternehmer muss beweisen, dass keine Schadensersatzzahlung von dem nominierten Subunternehmer eingegangen ist. Punkt (b) ist damit erledigt, dass der nominierte Subunternehmer Insolvenz angemeldet hat und über keine weiteren Ressourcen verfügt. Welche der Anfechtungen von All-Europe Refurb wird jetzt eine Entschädigung vom Auftraggeber rechtfertigen?

„ Die Unterstützung bei dem Entwurf eines detaillierten Konstruktionsplans? Keine Anfechtung, keine Entschädigung.

„ Schlechte Arbeit? Anfechtung möglich, Entschädigung wahrscheinlich. „ Der Streik? Anfechtung möglich, Entschädigung wahrscheinlich. Der Streik könnte ebenfalls von der Force-Majeure-Klausel abgedeckt werden, was einen weiteren Claim für zusätzliche Zeit zur Vollendung erlauben würde.

„ Der Urlaub? Keine Anfechtung, keine Entschädigung. Das Erdbeben beeinflusste die Arbeitsausführung nur indirekt. Ein Force-Majeure-Claim ist ebenfalls unwahrscheinlich.

„ Insolvenz und die Folgen? Anfechtung möglich, Entschädigung wahrscheinlich. Wenn sich beide Parteien in gutem Glauben an diese deutliche Reglung halten, hat dies zur Folge, dass sich Auftraggeber und Hauptunternehmer das Risiko durch Nominierte Subunternehmer teilen, wobei der Hauptunternehmer möglicherweise etwas besser abschneidet.

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Grundfrage 2: Die Situation ohne die „Nominierte Subunternehmer“ -Klausel Im Prinzip ist der Hauptunternehmer für die Arbeit des Nominierten Subunternehmers verantwortlich. Wenn der Nominierte Subunternehmer die Arbeit schlecht ausführt, muss der Hauptunternehmer einen Anspruch gegen ihn erheben. Hätte All-Europe Refurb die Nominierung ursprünglich ohne Kommentar und ohne Anfechtung angenommen, und wenn der Vertrag die folgenden Standardklauseln enthalten hätte: The Contractor shall be responsible for the acts or omissions of any Subcontractor, his staff or workmen as fully as if they were the acts or omissions of the Contractor himself. Der Hauptunternehmer ist für jegliches Handeln oder jegliche Handelsunterlassungen eines jeden Subunternehmers, deren Angestellte und Arbeiter verantwortlich, als ob der Hauptunternehmer selbst handelte oder unterließ zu handeln. dann ist es unwahrscheinlich, dass All-Europe Refurb überhaupt irgendeine Entschädigung erhalten hätte.

Schlussbemerkung Der Nominierte Subunternehmer nimmt stetig mit der Weiterentwicklung, oder zumindest der angestrebten Weiterentwicklung, des Vertrags- und Ingenieurswissens in Entwicklungsländern an Bedeutung zu. Eine schlecht durchdachte Nominierung, z. B. eines wahrhaftig inkompetenten Bauingenieurs, kann zur Folge haben, dass der Hauptunternehmer die Arbeit des Nominierten Subunternehmers kostspielig wiederholen lassen muss. Es kann noch schlimmer kommen: Der Nominierte Subunternehmer kann das Projekt so stark gefährden, dass der Hauptunternehmer die Verluste nie auffangen kann. Der Nominierte Subunternehmer fühlt sich oft sicher in dem Wissen, dass er von dem Auftraggeber bestimmt wurde und nur schwer entlassen werden kann. Der Hauptunternehmer muss dieses Argument ignorieren: Wenn der Nominierte Subunternehmer sich auf eine Art verhält, die eine Entlassung rechtfertigen würde, sollte der Hauptunternehmer sofort einen aussagekräftigen Brief an den Auftraggeber schreiben und auf der Entlassung bestehen. Lehnt der Auftraggeber dies ab, stärkt dieser Brief die Argumente des Hauptunternehmers, sollte er später Schäden erleiden. Wenn der Auftraggeber bereit ist, das Risiko durch eine Klausel wie oben aufgeführt zu teilen, ist der Nominierungsprozess annehmbar. Wenn der Auftraggeber jegliche Haftung ablehnt, ist das Projekt von Anfang an verdächtig.

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2.3.5 Konsortialpartner Der Hauptunternehmer gelangt in ein Konsortium auf eine von drei Arten: „ Der Hauptunternehmer fühlt sich allein dem Projekt nicht gewachsen und sucht sich Partner, die seine Schwächen ausgleichen und das Risiko teilen. „ Der ausländische Auftraggeber zwingt den Hauptunternehmer in ein Konsortium mit einem „lokalen Partner“. „ Ein starker Hauptunternehmer zwingt einen Subunternehmer, die Rechte und Ansprüche eines normalen Subunternehmers aufzugeben und als nachrangiger Partner ein Konsortium einzugehen. Von diesen drei Möglichkeiten wird nur die erste in gutem Glauben und in einer von Anfang an kooperativen Atmosphäre abgeschlossen. Die beiden anderen sind mit Risiko behaftet, das nur schwer zu vermeiden ist. Konsortium mit einem „lokalen Partner“. Ein ausländischer Auftraggeber bestimmt oft, dass der Hauptunternehmer wo immer möglich lokale Firmen einstellt. Manchmal wird die Gestaltung eines Konsortiums, etwa mit einem lokalen Bauingenieur, verlangt. In solchen Fällen wird der Hauptunternehmer oftmals mit nur zwei Möglichkeiten konfrontiert: Entweder nimmt er das Konsortium an, oder er verliert den gesamten Auftrag. Was ist der Sinn dieser Abmachung? Ein Konsortium ist dem Auftraggeber gegenüber gesamtschuldnerisch haftbar. 41 Dies bedeutet, dass der Hauptunternehmer und sein lokaler Partner dem Auftraggeber gegenüber für jegliches Fehlverhalten und für die Ausführung der Pflichten des Konsortiums entweder zusammen (der Auftraggeber klagt gegen beide) oder individuell (der Auftraggeber klagt gegen den einen oder den anderen der beiden) verantwortlich sind. Dies hat zwei Folgen: „ Der Auftraggeber nimmt eine doppelt gesicherte Position ein. Wenn der lokale Partner in einer schwachen finanziellen Lage ist, kann der Auftraggeber gegen den reichen, internationalen Hauptunternehmer vorgehen. Natürlich erlaubt der Konsortialvertrag dem Hauptunternehmer die Verluste, die durch Verschulden des anderen Partners entstanden sind, von diesem einzuklagen, doch werden die Verantwortlichkeiten für Verluste leider oft in Relation zur Arbeitsaufteilung gesetzt. Macht der lokale Bauingenieur nur 10 % des Vertragspreises aus, wird er auch nur 10 % der zusätzlichen Kosten beisteuern müssen. 42 Doch selbst diese 10 % sind in der Praxis schwer zu erlangen. Es besteht das Risiko, dass die zwei lokalen Unternehmen, der Auftraggeber und der nachrangige Partner, einen hinterhältigen Pakt schließen und der Auftraggeber nur gegen den Hauptunternehmer vorgeht. „ Der Hauptunternehmer geht ein doppeltes Risiko ein. Der Hauptunternehmer kann leicht zwei Gegnern statt nur einem gegenüberstehen. Stellen Sie sich vor, dass eine Verspätung im Bau besteht, was oft der Fall ist. Der nachrangige Partner bemüht sich nicht, das Konsortium zu verteidigen, sondern gibt die volle Schuld zu, ohne Rücksprache mit seinem Partner zu halten. Der Auftraggeber kann nun entweder vom Hauptunternehmer

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oder vom nachrangigen Partner, der unter Umständen sein Schwager oder in seinem Rotarierklub ist, Schadensersatz verlangen. Er wählt zweifelsohne den ausländischen Hauptunternehmer. Aufgrund der Schuldanerkennung des nachrangigen Partners hat der Hauptunternehmer nichts zu seiner Verteidigung vorzubringen: Er muss zahlen. Wenn er versucht, einen Teil des Schadens von dem nachrangigen Partner wiederzuerlangen, ist es oft der Fall, aber meist nicht zu beweisen, dass der Auftraggeber dem nachrangigen Partner das Geld für seinen Anteil gemäß einer Absprache zwischen den beiden zur Verfügung gestellt hat. Solche Verschwörungen sind nicht selten. Doch selbst ein ehrlicher lokaler Partner ist zuerst seinem Landsmann treu, nicht dem Ausländer. Selbst wenn er nichts Böses beabsichtigt, kann seine mangelnde Kenntnis des Vertragsrechts zu katastrophalen Schuldbekenntnissen führen. Konsortium mit einem Hauptunternehmer. Die zweite gefährliche Art eines Konsortiums basiert ebenfalls auf einem Vertrag, der selten verhandelbar ist. Hauptunternehmer sind oft einem traditionellen Untervertrag gegenüber abgeneigt, da der Subunternehmer dadurch zu viele Rechte erlangt, einschließlich des Rechts, Ansprüche gegen den Hauptunternehmer auf zusätzliche Zeit und zusätzliche Kosten zu erheben. Andererseits muss sich der Hauptunternehmer einem weiteren Risiko stellen: Wenn sich der Subunternehmer verspätet, könnte dies eine Verspätung auf dem kritischen Pfad bedeuten. Der Subunternehmer wird 1 % der Untervertragspreises pro Woche an den Hauptunternehmer zahlen müssen. Der Hauptunternehmer wird 1 % des Hauptvertragspreises an den Auftraggeber zahlen müssen. Um dieses Risiko zu mindern, lädt der Hauptunternehmer den Subunternehmer zu einer Konsortialpartnerschaft ein. Inwiefern ist das hilfreich? Im Wesentlichen bedeutet dies, dass der stärkere Partner einen ungewöhnlich einseitigen, oder sogar unfairen, Vertrag aufsetzen kann. In einem solch ungewöhnlichen Vertrag ist sich der unachtsame Subunternehmer, oder sogar sein Rechtsberater, der damit verbundenen Risiken nicht unbedingt bewusst. Es gibt wenige Rechtsvorschriften und Rechtssprechungen auf dem Gebiet der Konsortialverträge: Ist der Vertrag unfair, sind Argumente basierend auf Mangel an Treu und Glauben oder Sittenwidrigkeit gestützt durch Präzedenzfälle kaum möglich. Die üblichsten Klauseln in einem Konsortialvertrag, die der nachrangige Partner untersuchen sollte, sind nachfolgend aufgeführt: „ Eine Klausel, die jeglichen, direkten Kontakt zwischen nachrangigem Partner und Auftraggeber untersagt. Solcher Kontakt ist dem Schriftführer vorbehalten. „ Eine Klausel, die Ansprüche gegen den Schriftführer verbietet. Der Schriftführer wird alle Ansprüche im Namen des Konsortiums an dem Kunden weitergeben. „ Eine Klausel, die die Zahlung von Zusatzkosten auf fantasievolle Weise verteilt, etwa zur Hälfte proportional zur Arbeitsaufteilung, und zur anderen Hälfte 50/50. Egal was passiert, ist der alte Subunternehmer in einer weit besseren Position als der neue Konsortialpartner. Es ist schwer, auf diesem kaum erforschten Gebiet Ratschläge zu erteilen. Grob geschätzt ist der Konsortialpartner mit weniger als 20 % des Arbeitsanteils besser als Subunternehmer aufgehoben. Das Hauptprinzip lautet in diesem Fall: risikobewusste Vorsicht.

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Fall 5: Der große Käse Ein englischer Anlagenhersteller, ShoeKing, handelt als Hauptunternehmer in einem Vertrag für eine Schuhfabrik im Nahen Osten. Der Vertrag verlangt von dem Unternehmen ShoeKing, 43 dass es einen Konsortialvertrag mit Gorgonzola, einem lokalen Bauingenieur, abschließt. Die grundlegenden Ingenieurspläne kommen nur langsam voran, weil der Auftraggeber nicht sicher ist, welche Art von Schuh er in der Fabrik herstellen möchte. Die Finanzierung des Projektes ist ebenfalls problematisch und verlangsamt das Projekt. ShoeKing versucht, einen Claim auf zusätzliche Zeit und Kosten für diese Verspätungen zu erreichen, doch der Auftraggeber will davon nichts hören. Dann entsteht eine Diskussion zwischen dem Auftraggeber und dem Stadtrat bezüglich der Nutzung des Bauortes für industrielle Zwecke. Der Zugang zum Bauplatz wird acht Monate lang verweigert. ShoeKing sieht dies als optimale Gelegenheit, einen Claim einzubringen. Ein Claimbrief wird abgeschickt, der besagt: Der 1. Februar war das vertraglich bestimmte Datum für den Zugang zur Baustelle. Wir haben jetzt den 1. November und immer noch keinen Zugang. Dementsprechend beanspruchen wir eine achtmonatige Verlängerung und die damit verbundenen Zusatzkosten.

Der Auftraggeber antwortet einfach: Wenn ich aus meinem Fenster schaue, sehe ich, wie Männer einen Zaun errichten. Wenn Sie keinen Zugang haben, wie können diese Männer dann arbeiten?

Die Männer sind Angestellte von Gorgonzola. ShoeKing hatte keine Ahnung, dass seine Konsortialpartner auf der Baustelle arbeiteten.

Fall 5: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2. 3.

Hat der Claim von ShoeKing auf zeitliche Verlängerung bedingt durch die Zugangsverzögerung Aussicht auf Erfolg? Hätte das Unternehmen ShoeKing sich schützen können, indem es seinen Vertrag oder seine Claimpraxis verbessert hätte? Ist es möglich, dass ShoeKing laut Konsortialvertrag Entschädigung von Gorgonzola beanspruchen kann?

Grundfrage 1: Die Stärken des Anspruch von ShoeKing Das Unternehmen ShoeKing kann sich verschiedener Argumente bedienen. Es könnte z. B. behaupten, dass die Anwesenheit von Gorgonzolas Arbeitern am Bauplatz keinen „Zugang“ darstellte. Der Text des Konsortialvertrags besagt, dass dem Konsortium Zugang gewährt

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wird. Der Vertrag gibt niemandem das Recht, sich den Zugang einfach zu verschaffen. Doch selbst wenn dieses Argument vor Gericht auf mitfühlende Ohren treffen sollte, haben die Parteien in der Tat den Vertrag durch ihr Verhalten modifiziert. Das Konsortium hat sich den Zugang verschafft, und der Auftraggeber hat keinen Widerspruch eingelegt – ganz im Gegenteil. Das Verhalten beider Parteien zeigt die Annahme einer Zugangsgewährung. Dieses Argument ist für ShoeKing verloren. Ein schwächeres Argument: Wenn keine Zugangsgewährung vorliegt, ist die Anwesenheit der Arbeiter ein Fall von unerlaubtem Zutritt. Weiterhin war die Errichtung des Zauns im Hinblick auf lokale Rechtsvorschriften und der vorenthaltenen Baugenehmigung rechtswidrig und stellte somit auch einen Vertragsbruch dar, da das Konsortium verpflichtet ist, lokale Rechtvorschriften einzuhalten. Nur der tapferste Anwalt würde mit solchen Argumenten vor einen Richter treten. Das Konsortium würde nämlich einen Vorteil aus seinem eigenen Vertragsbruch ziehen, was kein Richter erlauben würde. Hätte ShoeKing effektives Projektmanagement betrieben, wenn es alle notwendigen Präventions- und Verspätungsbescheide deutlich und zeitlich abgegeben hätte, dann hätte die Anwesenheit von ein paar Männern am Bauplatz nicht den Todesstoß des Claims für Verlängerung bedeutet. So wie es jetzt aussieht, ist das Argument des Auftraggebers unanfechtbar, und das Konsortium sollte seinen Claim vergessen.

Grundfrage 2: Vertrag und Claimspraxis von ShoeKing Auf den ersten Blick ist es schockierend, dass der lokale Konsortialpartner einfach begonnen hat zu arbeiten, ohne den Projektmanager von ShoeKing zu benachrichtigen. In der Praxis passiert das täglich, besonders wenn die Beziehung zwischen den Partnern nur durch einen Konsortialvertrag geregelt wird. Die meisten Konsortialverträge konzentrieren sich auf die finanziellen und rechtlichen Aspekte der Partnerschaft. Nur selten enthält der Vertrag detaillierte Absprachen in Bezug auf das Projektmanagement: wer, was, wann ausführt. Mitunter wird nur erklärt, dass beide Parteien in gleicher Weise an die Vorschriften im Hauptvertrag gebunden sind. Ist dies der Fall, ist das Projekt mit Unsicherheit und Risiko behaftet, besonders während der Anfangsphase, wenn noch keine etablierte Arbeitsweise besteht. Die Lösung ist einfach: Sobald der Konsortialvertrag unterschrieben wurde, müssen praktische Arbeitsweisen entworfen und abgestimmt werden. Dies verlangt die Unterstützung eines erfahrenen Projektmanagers. Die Claimpraxis von ShoeKing kann als opportunistisch bezeichnet werden. Zugang wurde über Monate hinweg verweigert, aber der Claim wurde erst in letzter Minute eingebracht, in der Hoffnung, einen Teil der verlorenen Zeit aufzuholen. Dies mag zwar ein Claim sein, bedeutet aber nicht, dass ShoeKing auch wirklich Claimmanagement betreibt. Systematische, deutliche und zeitige Mitteilung von claimrelevanten Informationen ist eine zentrale Aufgabe des Claimmanagements, was zwar eine der weniger glamourösen Aufgaben im Claimmanagement ist, aber genauso unerlässlich wie eine gute Buchhaltung. Wie wird das Mitteilungsverfahren richtig ausgeführt? Zuerst muss der Claimmanager ständig entscheiden, ob individuelle Mit-

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teilungen vertraglich gefordert werden oder nicht. Zur geforderten Mitteilung ist Folgendes anzumerken: Viele Verträge verlangen eine Mitteilung, sobald ein kritisches Ereignis vorkommt, z. B. die Bereitstellung der Anlagen zur Inspektion oder eine Verspätung in der Fertigstellung des Projektes. Eine typische Klausel: Upon it becoming reasonably apparent that the progress of the Works is delayed, the Contractor shall forthwith give written notice of the cause of the delay to the Architect ... 44 Sobald sich eine Verspätung in der Fertigstellung der Arbeiten offenbart, muss der Unternehmer dem Architekten unverzüglich den Grund der Verspätung schriftlich mitteilen ... Beim Lesen dieser Klausel stellen sich dem Claimmanager zwei Fragen:

„ Wie hat eine solche Mitteilung auszusehen? „ Was passiert, wenn ich keinen Bescheid schicke? Nicht alle Verträge geben darauf zufrieden stellende Antworten. Gemäß der obigen Klausel, muss die Mitteilung schriftlich erfolgen. Doch viele Schriftformen sind unter Umständen nicht zulässig, besonders wenn der Auftraggeber aufgrund eines fehlenden Bescheides einen Claim abstreitet. Einige Fragen:

„ Entspricht ein Fax der geforderten Schriftform? „ Während eines Meetings teilt der Unternehmer mit, dass eine viertägige Verspätung unvermeidbar ist. Das Protokoll des Meetings wird von beiden Parteien unterschrieben. Ist dies eine zulässige Schriftform?

„ In einem Brief steht: „Ich habe mit dem Subunternehmer besprochen, dass die Lieferung dieser Anlagen möglicherweise verspätet eintreffen wird“. Ist dies ein Bescheid? Oder: „Mein Subunternehmer hat mich informiert, dass er die Anlagen verspätet liefern wird“. Oder: „Eine Verspätung von mehreren Wochen während der Projektausführung ist möglich“. Gelten diese Sätze als vertragliche Mitteilungen in Schriftform? Diese und weitere Fragen sind in zahlreich aufgetreten. Eine Lösung ist es, deutliche Klauseln im Vertrag zu integrieren: Wherever in the Contract provision is made for the giving of notice, consent or approval by any person, such consent or approval shall not be unreasonable withheld. Unless otherwise specified, such notice, consent or approval shall be in writing and the word “notify” shall be construed accordingly …

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All certificates, notices or written order to be given to the Contractor by the Employer or the Engineer under these Conditions shall be sent by airmail post, cable, telex or facsimile transmission to or left that the Contractor’s principal place of business or such other address as the Contractor shall nominate for that purpose, or may be handed over to the Contractor’s representative. Any notice to be given to the Employer or to the Engineer under these Conditions shall be sent by airmail post, cable, telex or facsimile transmission to or left at the respective addresses nominated for that purpose in the Preamble, or handed over to the Engineer’s or the Employer’s representative authorized to receive it. Instructions or notices to the Contractor and notices Contractor to the Engineer or Employer recorded in a protocol signed by the authorized representative of the recipient of such notice or instruction shall be valid instruction of the purposes of the Contact. 45

from the minute or giver and notice or

Wann immer im Vertrag hingewiesen wird auf das Erfordernis einer Benachrichtigung, Zustimmung oder Genehmigung durch eine Person, darf die Abgabe eine solchen Zustimmung oder einer solchen Genehmigung nicht unbillig lange zurückgehalten werden. Falls nicht anders vorgesehen, sind solche Benachrichtigung, Zustimmung oder Genehmigung in Schriftform abzugeben und das Wort „bekannt geben“ wird entsprechend ausgelegt ... Alle Zertifikate, Mitteilungen oder schriftlichen Anweisungen, die der Auftraggeber oder der Ingenieur dem Auftragnehmer im Rahmen dieser Bestimmungen zukommen lässt, müssen an den Hauptgeschäftssitz des Auftragnehmers oder an diejenige Adresse, die der Auftragnehmer für diese Zwecke angeben muss, durch Luftpost, Telegramm, Telex oder Telefax übersandt oder dort abgegeben werden, oder sie müssen dem Repräsentanten des Auftragnehmers ausgehändigt werden. Alle Mitteilungen, die an den Auftraggeber oder an den Ingenieur im Rahmen dieser Bestimmungen gegeben werden, müssen durch Luftpost, Telegramm, Telex oder Telefax übersandt werden oder müssen an den für diese Zwecke in der Präambel angegebenen Adressen abgegeben werden oder müssen dem Ingenieur oder dem Vertreter des Ingenieurs, der zum Empfang autorisiert ist, ausgehändigt werden. Anweisungen und Mitteilungen an den Auftragnehmer und Mitteilungen des Auftragnehmers an den Ingenieur oder den Auftraggeber, die in einer Besprechungsunterlage oder einem Protokoll festgehalten und durch die autorisierten Vertreter des Ausstellers und des Empfängers einer solchen Anweisung unterschrieben werden, sind gültige Mitteilungen oder Anweisungen für die Zwecke des Vertrages.

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Mit einem derartigen Vertrag sind zwei der oben genannten Unsicherheiten gelöst: Ein Fax und ein unterschriebenes Protokoll stellen beide zulässige Schriftformen dar. Und die undeutlich formulierten Briefe? Das Problem kann hier außer Acht gelassen werden, weil zweifelsfrei erkennbar ist, dass der Brief einen Bescheid gemäß Vertrag darstellt. Das unten aufgeführte Beispiel zeigt ein Formular, in dem die Lücken handschriftlich ausgefüllt werden. Es wird benutzt, um die spezifischen und allgemeinen Komponenten des Bescheids voneinander zu unterscheiden.

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Kapitel 2

Niemand kann bezweifeln, dass dieser Brief ein Bescheid ist. Der Stil mag zwar unattraktiv sein, aber es ist dessen Aufgabe, hier ist einen deutlichen Bescheid dazustellen, nicht einen eleganten Brief zu entwerfen. Um absolut sicher zu gehen, holen sich viele Projektmanager die Zustimmung, dass diese Form eines Bescheides akzeptiert wird, beim Kick-off-Meeting ein. Was passiert, wenn kein Bescheid gegeben wird? Diese Angelegenheit ist sehr umstritten. Ein extremes, aber tatsächlich eingetretenes Beispiel: Buyer reserves the right at any time to make changes in the Purchase Order. If such changes cause an increase or decrease in Seller’s costs or an alteration in the date of delivery, Seller shall so advise Buyer and shall give an estimate of the consequent price and/or date of delivery adjustment. Any claim by Seller for adjustment must be asserted in writing to Buyer within twenty calendar days from the date on which such change was advised or could reasonably have been identified by Seller. Any claim not asserted in writing within the said period of twenty days shall not be admissible. 46 Der Käufer behält sich das Recht vor, zu jeder Zeit die Bestellung zu ändern. Wenn eine solche Änderung die Kosten des Verkäufers mindert oder erhöht, oder das Lieferdatum verschiebt, muss der Verkäufer diese Änderungen dem Käufer mitteilen und einen Voranschlag der Preis-/ Lieferdatumsanpassung bereitstellen. Jegliche Ansprüche des Verkäufers auf eine Anpassung müssen innerhalb von zwanzig Tagen nach dem Datum, an dem die Änderung mitgeteilt wurde, oder vom Verkäufer hätte identifiziert werden können, dem Käufer schriftlich mitgeteilt werden. Ansprüche, die nicht schriftlich innerhalb des zwanzigtägigen Zeitraums erhoben werden, sind ungültig. Die Situation, die hier angedacht wird, ist Folgende: Der Käufer bestellt zusätzliche Lieferungen oder Leistungen, die der Verkäufer auch erbringt. Innerhalb der 20 Tage nach der Bestellungsänderung (Achtung: nicht 20 Tage nach Lieferdatum) muss der Verkäufer seine zusätzliche Zeit und Kosten beanspruchen (Achtung: Kosten ohne Gewinnmarge, nicht Preis). Wenn in dieser Situation kein Bescheid erfolgt, könnte dies sehr teuer werden. Solche extremen Klauseln sind in der Tat oft für sittenwidrig erklärt worden: Viele Gerichte weigern sich, 47 diese Klauseln durchzusetzen. Trotzdem, wenn der Vertrag einen Bescheid verlangt, sollte der Claimmanager sich rückversichern, dass ein Bescheid geschickt wird. Eine vernünftigere Lösung ist folgende Klausel: The Contractor shall give to the Engineer notice of his intention to make a claim for an extension of time within 14 Days of the circumstances giving rise to such claim becoming known to the Contractor. The notice shall be followed as soon as possible by the claim with full supporting details. Delay in giving such notice

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shall not invalidate the Contractor’s claim; however, the provision of Article 6.4.1 (Duty to Mitigate) shall apply. 48 Der Unternehmer hat den Ingenieur seine Absicht, einen Anspruch auf Zeitverlängerung innerhalb der 14 Tage ab dem Datum, an dem der Grund für den Anspruch dem Unternehmer bekannt wurde, mitzuteilen. Ein Claim muss sobald wie möglich auf den Bescheid folgen. Ein verspäteter Bescheid bewirkt nicht die Ungültigkeit des Claims, doch gelten die Bedingungen in Artikel 6.4.1 (Schadensminderungspflicht). Hätte der Vertag von ShoeKing eine deutliche und vernünftige Klausel über Miteillungen enthalten, wäre der Claim von ShoeKing höchstwahrscheinlich nicht in Übereinstimmung mit deren Regelungen gewesen. Die zweite Art von Mitteilung ist diejenige, die laut Vertrag nicht ausdrücklich erforderlich ist. Angenommen, der Vertrag von ShoeKing schweigt hinsichtlich Bescheiden vollkommen, hat ShoeKings Claim dann eine bessere Chance? Wahrscheinlich nicht. Das Grundprinzip ist und bleibt die Schadensminderungspflicht: The non-performing party is not liable for loss suffered by the aggrieved party to the extent that the aggrieved party could have reduced the loss by taking reasonable steps. 49 Die Partei, die nicht erfüllt, haftet nicht für den von der benachteiligten Partei erlittenen Schaden, soweit die benachteiligte Partei ihren Schaden durch angemessene Maßnahmen hätte vermindern können. Anders ausgedrückt, ist es nicht möglich, Anspruch auf Entschädigung zu erheben, wenn nicht alle angemessenen Maßnahmen getroffen wurden, den Schaden zu reduzieren oder zu beschränken. Eine angemessene Maßnahme ist zum Beispiel, dem Käufer mitzuteilen, dass dem Projekt Verspätung und Zusatzkosten durch sein Handeln drohen. Im Fall von ShoeKings verspätetem Zugang zum Bauplatz hätte das Unternehmen ShoeKing, sobald es von diesem Problem wusste, eine Mitteilung machen sollen. In kurzer Form sieht eine solche Mitteilung wie folgt aus: We note that there is now some question of the local authority granting planning permission. We hereby give notice that if any delay in planning permission postpones the contractually agreed date of access to the site, then this will require a revision of the critical path of the project and will necessarily delay the date of completion. In this event, we shall exercise our right to claim an extension of time together with time-related and other associated costs. Wir sind auf eine mögliche Ablehnung der Baugenehmigung durch den Stadtrat aufmerksam geworden. Wir geben nun Bescheid, dass wenn jeglicher Verzug in der Baugenehmigung das

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vertraglich abgesprochene Zugangsdatum verschiebt, eine Überarbeitung des kritischen Pfades des Projektes notwendig wäre, und dass die Vollendung des Projektes dadurch unvermeidbar verspätet wird. In diesem Fall werden wir auf unserem Anspruch auf eine Verlängerung und auf die Erstattung der dadurch entstandenen und damit verbundenen Kosten bestehen.

Der Stil des Bescheides könnte durchaus verfeinert werden, doch sollte der Käufer keine Zweifel haben, dass der Unternehmer einen Anspruch erheben wird, wenn der Zugang erst verspätet genehmigt wird. Ein zweiter Bescheid seitens des Unternehmens ShoeKing hätte am ursprünglich vereinbarten Zugangsdatum erfolgen sollen. Der Inhalt ist ähnlich: We note that delay by the local authority in granting planning permission has now postponed the contractually agreed date of access to the site. This has caused a delay on the critical path of the project. We hereby notify you that we shall exercise our right to claim an extension of time together with time-related and other associated costs as soon as the full extent and impact of this delay are clear. Wir vermerken, dass die verspätete Baugenehmigung das vertraglich abgesprochene Zugangsdatum verschoben hat. Dies hat einen Verzug auf dem kritischen Pfad des Projektes verursacht. Wir geben Ihnen hiermit Bescheid, dass wir unseren Anspruch auf eine Verlängerung und dadurch entstandene und damit verbundene Kosten durchsetzen werden, sobald das volle Ausmaß und die volle Auswirkung des Verzugs bekannt sind.

Jeden Monat sollte ShoeKing eine weitere Mitteilung geben, um das Augenmerk des Käufers auf seinen Claim zu richten. Sobald ShoeKing Zugang gewährt wird, sollte ein weiterer Bescheid erfolgen, in dem die Anzahl der Verzugstage angegeben wird und die zeitgemäße Erhebung des Anspruchs angemeldet wird. Es kann etwas dauern, bevor der Anspruch ausgeschmückt und fertig ist. Ob stark oder schwach, der Anspruch wird nicht wegen der Unterlassung der Schadensminderungspflicht versagen. Das unangemessene Claimmanagement von ShoeKing ist risikobehaftet. Wenn das Projekt verspätet fertig gestellt wird, kann der Käufer einen Anspruch auf den bezifferten pauschalierten Schadensersatz erheben. Dazu muss der Käufer nur die Verspätung beweisen. Das Geld kann er sich entweder durch Vorenthaltung der letzten Zahlungsrate oder aus der Bankgarantie nehmen. ShoeKing wird hart kämpfen müssen, um das Geld zurückzuerlangen. Wenn deren Nachweisdokumentation genauso schlecht wie ihr Claimmanagement, wird dies nicht leicht sein.

Grundfrage 3: Ein Claim gegen Gorgonzola Es ist unwahrscheinlich, dass der Konsortialvertrag einen direkten Claim erlaubt. Selbst wenn dies möglich wäre, ist es nicht die alleinige Schuld von Gorgonzola, sondern rührt auch von der mangelnden Kommunikation zwischen den Partnern her. Aus denselben Gründen würde eine Klage auf allgemeine Entschädigung versagen.

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Schlussbemerkung Ein Konsortialvertrag ist aus der Sicht des Projektmanagements ein schwaches Instrument. Es mangelt an vielen der Kontrollmechanismen eines Untervertrags, was besonders zu Beginn des Projektes Unsicherheit und Risiko verursacht. Die Unsicherheit wirkt verstärkt, wenn der Konsortialpartner aus einer anderen kommerziellen und Projektkultur kommt. Oft nähert sich die Denkweise des lokalen Partners gefährlich an die Denkweise des Auftraggebers an. Familiäre Beziehungen und feste Geschäftsbeziehungen verschlimmern die Situation. Nicht selten stehen die beiden Geschäftspartner einander so nah, dass der Konsortialpartner von dem Auftraggeber kaum zu unterscheiden ist. Dieses Risiko wird durch die Absprache von strengen Verfahrensregeln und Spielregeln zwischen den Konsortialpartnern noch vor Beginn des Projektes vermieden. Das Unternehmen ShoeKing befand sich durch seinen Konsortialpartner in einer gefährlichen Lage. Als es versuchte, sich zu verteidigen, kam ihm seine eigene Claimpraxis in die Quere. Bescheide wurden nicht gegeben, was andeutet, dass deren Dokumentation mangelhaft ist, die Schadensminderungspflicht wurde ignoriert. Aus einem kleinen Missverständnis zwischen den Konsortialpartnern wird somit ein großes Problem. Das allgemeine Prinzip ist: Schlechte Claimpraxis verstärkt den Effekt jedes wahr gewordenen Risikos.

3 Länderrisiko

Ein altes Sprichwort besagt: „Andere Länder, andere Sitten“. Die Anwendung in der modernen Geschäftswelt ist klar – wie viele Kurse mit Titeln wie Doing Business in Thailand oder Erfolgreich in China werden angeboten? Wer die lokalen Traditionen und Verhaltensweisen nicht versteht oder missachtet, wird Kunden verlieren. Wer in Japan, wo Abstand zwischen Menschen wichtig ist, anderen auf die Schultern klopft, wird keine Freunde gewinnen. Wer sich weigert, ein paar Bier nach der Arbeit zu genießen, wird es in Ländern, in denen Alkohol Teil des Geschäftslebens ist, schwer haben. Die Risikoanalyse beginnt also mit dem Verhandlungs-Team: Die Rolle jedes Teammitgliedes muss vor der Abreise besprochen und entschieden werden. Ein junges Team ohne ein älteres Mitglied an Bord wird in Ländern wie z. B. Vietnam, wo Alter und Erfahrung geachtet werden, Respekt verspielen. Ein detaillierteres Beispiel: Ein niederländisches Unternehmen, EarthMoved, beabsichtigte den Verkauf einer schweren Ausgrabungsmaschine an ein Verteidigungsministerium in Vorderasien. Einer der besten Ingenieure von EarthMoved war eine junge, attraktive, blonde Frau. Sollte sie ins Team aufgenommen werden? Pro: „ In den Niederlanden werden Frauen nicht aufgrund ihres Geschlechtes von der Geschäftswelt ausgeschlossen. Sie ins Team aufzunehmen würde dem arabischen Käufer eine soziale Lehre vermitteln. „ Diese Frau war die führende Expertin des Unternehmens hinsichtlich dieser Art von Maschinen. Ihr Wissen war für das Meeting unabdingbar. „ Sie konnte gut verhandeln und gewandt Brücken zu den Verhandlungspartnern schlagen. Bei Verhandlungsstillständen fand sie immer kreative Wege, diese zu überwinden. Contra: „ Der Kunde kam aus dem Militär. Keiner seiner Lieferanten oder Unternehmer hatte Frauen in seinem Team. Die Frau würde nicht in dieses Profil passen. „ Hochrangige Generäle würden es vielleicht nicht mögen, technische Auskünfte von einer Frau zu erhalten, und würden eventuell nicht aufmerksam zuhören. „ Die Kleidung und das Make-up dieser Frau würden unter Umständen als provozierend aufgefasst werden – das könnte leicht Aufsehen erregen. Letztendlich entschied EarthMoved, dass die Vorteile – hauptsächlich ihr unabdingbares Wissen – überwogen, und die Frau wurde in das Team aufgenommen. Das Unternehmen erkundigte sich jedoch bei der Ehefrau ihres Vermittlers vor Ort nach einem angemessenen Kleidungsstil und wie die Frau den hochrangigen Generälen gegenüber den gebührenden Respekt zeigen könnte. Es wurde weiterhin abgesprochen, dass die Frau zunächst nur die

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Fakten präsentieren würde und dass die männlichen Teammitglieder die nötige Überzeugungsarbeiten leisten sollten. Kleidungsstil, Verhalten und Sprachstil wurden also den lokalen Traditionen angepasst. Die Frau komplett auszuschließen wäre ein zu großes Zugeständnis gewesen. Diese Strategie erwies sich als erfolgreich. Das vorstehend ausgeführte Prinzip – Anpassung ohne übermäßige Zugeständnisse – lässt sich mühelos auf andere Länderrisiken übertragen. In diesem Buch besprochene Länderrisiken sind u. a.: „ „ „ „ „

Politisches Risiko in unstabilen Ländern Risiko bei der Anwendung zweier (oder mehrerer) Sprachen bei der Arbeitsausführung Risiko bei der Übernahme des lokalen Rechts als das anwendbare Recht Währungsrisiko Risiko bei unbekannten Wettereinflüssen, Höhenlagen und ähnlichen Konditionen

Noch eine allgemeine Bemerkung vor der detaillierteren Besprechung: Das Risiko des Unternehmers ist in vielen Fällen genauso groß wie das Risiko des Kunden. Der Unternehmer befürchtet z. B., dass die Währung, in der 25 % des Vertragspreises bezahlt wird, an Wert verlieren könnte. Der Wert dieser Währung könnte natürlich genauso gut ansteigen. „Ein Anstieg macht mir keine Sorgen“, sagt der Unternehmer. Der Kunde sorgt sich jedoch sehr wohl um einen Anstieg: Die 75 % der Waren, die in der fremden Währung bezahlt werden sollen, wären dann umso teurer. Dies sollte wiederum dem Unternehmer Sorgen bereiten: Wenn das Projekt teurer wird, ist der Kunde dann noch zahlungsfähig? Wird er den Vertrag ausführen wollen? In der Verhandlung sollten sich beide Seiten bemühen, die Interessen des anderen zu verstehen und einen Weg zu finden, der die Interessen beider Parteien vollständig widerspiegelt. 1 Idealerweise ist die Risikobeschränkung kein Nullsummenspiel. 2 Ein Projekt, das für beide Seiten abgesichert ist, wird viel eher pünktlich und innerhalb des Budgets abgeschlossen werden – das ist das oberste Ziel.

3.1 Politisches Risiko und die Force-Majeure-Klausel Geschäfte in einem politisch instabilen Land sind risikobehaftet. Ein Regierungswechsel oder gar ein Regierungssturz können unmittelbare Verluste auslösen. Ein bekanntes Beispiel dafür ist die unausgeglichene Nationalisierung in den unabhängig gewordenen afrikanischen ExKolonien und der darauffolgende Sozialismus, der die Handelsmöglichkeiten über viele Jahre hinweg unmöglich machte. Die Situation der Unternehmer, die zur Zeit des Sturzes von Saddam Hussein im Irak arbeiteten, war nicht nur von entgangenem Gewinn geprägt; Langfristige Verluste von Projekten und Märkten waren noch gravierender. Solche Ereignisse haben selten einen solch dramatischen Effekt auf einen FOB- Anlagenlieferanten, es sei denn, er ist zu stark auf einen bestimmten Markt fokussiert. Politisches Risiko trifft den im Ausland arbeitenden Unternehmer viel härter: Z. B. könnte ein Konflikt zwischen der Stadt-

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verwaltung und dem lokalen Bauträger den Zugang zum Baugrundstück erschweren oder ein Streit über das beschränkte Budget zwischen verschiedenen Ministerien in der Regierung einen Zahlungsverzug zur Folge haben. Die gängigste Schutzmaßnahme gegen politisches Risiko ist eine vertragliche Regelung für Fälle höherer Gewalt (eine Force-Majeure-Klausel): Solche „Force-Majeure-Ereignisse“ sind im Grunde alle Ereignisse, über die der Unternehmer keine Kontrolle hat, die aber dennoch die Ausführung seiner Arbeit beeinflussen. Aus politischer Sicht beinhaltet eine typische vertragliche Auflistung von derartigen ForceMajeure-Ereignissen beispielsweise: (a) (b) (c) (d)

(e)

(f)

(a)

(b) (c) (d)

(e)

(f)

war, hostilities or warlike operations (whether war is declared or not), invasion, act of foreign enemy; rebellion, revolution, conspiracy, terrorist acts, military or usurped power or civil war; dispute; confiscation, nationalisation, mobilisation, commandeering or requisition by or under the order of any government or de jure or de facto authority or rules or any other act or failure to act of any local, state or national government authority; sabotage, embargo, import restriction, port congestion, lack of usual means of public transportation and communication, shipwreck, shortage or restriction of power supply, epidemics, quarantine; shortage or late supply of Plant, labour, material utilities where caused by circumstances that are themselves Force Majeure. 3 Krieg, Feindschaften und kriegsähnliche Operationen (ungeachtet einer Kriegserklärung), Invasion, Handlungen eines ausländischen Feindes; Rebellion, Revolution, Handlungen von Terroristen, Militäroder widerrechtliche Herrschaft oder Bürgerkrieg; Randale, Unruhen und Aufruhr, Streik, Aussperrung, Arbeitskampfmaßnahmen; Konfiszierung, Nationalisierung, Mobilisierung und Beschlagnahmung durch eine Regierung, oder de jure oder de facto Herrschaft, oder Reglung oder Handlung oder Handlungsunterlassung durch eine lokale, regionale oder nationale Regierungsabteilung; Sabotage, Embargo, Importbeschränkung, Hafenüberlastung, Mangel an öffentlichen Verkehrsmitteln und Kommunikationsmöglichkeiten, Schiffsbruch, Beschränkung der Energieversorgung, Epidemien, Quarantäne; Knappheit oder verspätete Lieferung von Anlagen, Arbeitskräften, Materialien oder Energieversorgung, wenn diese durch Umstände, die an sich ein Force-Majeure-Ereignis darstellen, verursacht wurden.

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Vereinfacht ausgedrückt bedeutet dies, dass wenn eines der aufgelisteten Ereignisse eintrifft, der Unternehmer für die Dauer des Ereignisses von seinen Vertragspflichten befreit wird. Der Projektmanager mag von dieser Liste beeindruckt sein: „Was kann sonst noch passieren?“, fragt er. Eine Liste wie diese, wenn auch theoretisch vollständig, wird jedes politische Länderrisiko aus zwei Gründen nicht automatisch eliminieren: Grund 1: Wenn Force Majeure die Erfüllung der Pflichten des Unternehmers verhindert, ist diese Nichterfüllung entschuldigt. 4 Dies bedeutet, dass der Unternehmer keine Schuld an einem Verzug in der Fertigstellung hat und somit keinen Schadensersatz zahlen muss. In der Praxis bittet der Unternehmer den Kunden um – und erhält – „eine Verlängerung der Fertigstellungsperiode“ (Engl: Extension of Time for Completion). Diese Verlängerung bedeutet, dass das Datum, an dem Verzugsentschädigung fällig wird, nach hinten verschoben wird. Aber wie sieht es mit den Zusatzkosten des Unternehmers aus? Er hat vielleicht aufgrund des Force-Majeure-Ereignisses einen zusätzlichen Monat an der Baustelle verbracht. Wer zahlt? Auf keinen Fall der Kunde. Die Daumenregel ist: Bei Force-Majeure-Ereignissen sagt ein britischer Claimmanager: „The costs lie where they fall“. (die Kosten sind von dem zu tagen, bei dem sie anfallen) 5 Der Kunde und der Unternehmer zahlen jeweils ihre eigenen Kosten. 6 Vom Standpunkt des Unternehmers aus ist das Force-Majeure-Risiko, auch wenn er Glück hat, nur geteilt und nicht vollkommen eliminiert. Grund 2: In vielen Fällen wird eine Auflistung wie oben nicht von einer vertraglichen Definition von Force Majeure ergänzt. In einem solchen Vertrag ist ein Ereignis, das nicht auf der Liste steht, kein Ereignis von Force Majeure. Warum nicht? Warum kann die Liste nicht so interpretiert werden, dass ähnliche Ereignisse eingeschlossen sind. In den meisten Rechtssystemen gibt es eine Interpretationsregel für Haftungsausschlussklauseln 7 : Solche Klauseln müssen (a) eng (d. h. wörtlich und ohne Interpretation) und (b) contra proferentem (d. h. gegen den, der die Haftung abbedingen will) 8 interpretiert werden. Grob gesagt bedeutet eine strenge Interpretation, dass ein Ereignis, das nicht auf der Liste steht, kein Force-Majeure-Ereignis ist. Contra proferentem besagt: Pech! Im Zweifel für die andere Partei. In dieser Art von Vertrag übernimmt der Unternehmer das Risiko für alle Ereignisse, die nicht auf der Liste stehen. Es gibt eine weitere Kategorie von Force-Majeure-Ereignissen, die vielleicht wahrscheinlicher sind als politische Unruhen. Eine typische Auflistung: Earthquake, landslide, volcanic activity, fire, flood or inundation, tidal wave, typhoon or cyclone, hurricane, storm, lightning, nuclear and pressure waves, or other natural or physical disaster. 9 Erdbeben, Erdrutsch, vulkanische Tätigkeit, Feuer, Flut oder Hochwasser, Flutwelle, Taifun oder Zyklon, Hurrikan, Sturm, Blitzschlag, Nuklear- und Hochdruckwellen, oder andere Natur- oder physikalische Katastrophen.

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Die eben besprochenen Punkte treffen bei Naturkatastrophen ebenfalls zu: strenge Interpretation, contra proferentem, kein Anspruch auf Kosten. 10 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass politisches und anderes Force-Majeure-Risiko eintrifft, wann immer der Unternehmer in einem politisch und geo-physikalisch instabilen Umfeld arbeitet. Schutz ist möglich, muss aber im Voraus verhandelt werden. Ungeschützt auf einem Vulkan zu sitzen und auf einen Ausbruch zu warten, ist ganz einfach schlechtes Risikomanagement.

Fall 6: Stromaufwärts Dieser Fall ereignete sich in einem Entwicklungsland, hier Verbena genannt. Der Unternehmer, GridLock GmbH, baute eine Stromverbindung von dem neuen Kraftwerk zu einer kleinen Hafenstadt im Norden des Landes. Die Stromkabel liefen über hunderte Kilometer am Fuße eines Gebirges entlang. In dem Land herrschte bis vor kurzem Bürgerkrieg. Während des Krieges hatten die Rebellen die Berge als Versteck genutzt und Landminen gelegt. Die Straßen und Pfade waren längst gesäubert worden, jedoch nicht die Felder. Dann kam jedoch das Wetter ins Spiel: Die Erde der steilen Abhänge wurde durch hohen Niederschlag in das Tal geschwemmt. Mit der Erde rutschten leider auch tausende von Landminen ins Tal und in ein Areal, das für den Bau der Strompfeiler bereitgestellt worden war. Die Arbeit an der Stromverbindung musste eingestellt werden, bis die Strecke, hunderte von Kilometern lang, freigeräumt werden konnte. Ein weiteres Problem: Die Überschwemmungen schufen perfekte Fortpflanzungsbedingungen für Moskitos. Die hohe Anzahl der Moskitos wurde zum Gesundheitsrisiko für die Arbeiter an der Stromleitung. Die dadurch entstandenen Verspätungen im Projekt beliefen sich auf:

„ Landminenräumung: 11 Monate „ Moskitovernichtung: 9 Monate Der Unternehmer sah die Landminen und Moskitos als Force-Majeure-Ereignisse an. Der Vertrag sagte Folgendes – und sonst nichts – über das Thema Force Majeure aus: Force Majeure includes any of the following circumstances: (a)

(b) (c)

war and other hostilities, (whether war be declared or not), invasion, act of foreign enemies, mobilization, requisition or embargo; rebellion, revolution, insurrection, military or usurped power and civil war; storm, flood, earthquake, volcanic eruption, tidal wave or tornado;

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Kapitel 3

(d)

riot, commotion or disorder, except where solely restricted to employees of the Contractor.

Neither party shall be considered to be in breach of his obligation under the Contract to the extent that performance of such obligations is prevented by any circumstances of Force Majeure which arise after the date when the Contract becomes effective. Force Majeure schließt die folgenden Umstände ein: (a)

(b) (c) (d)

Krieg und andere Feindseligkeiten (ob erklärter Krieg oder nicht), Invasion, Handlungen des äußeren Feindes, Mobilmachung, Beschlagnahme oder Embargo; Rebellion, Revolution, Aufruhr, Militärputsch, Besetzung und Bürgerkrieg; Sturm, Flut, Erdbeben, Vulkanausbruch, Flutwelle oder Tornado; Zusammenrottungen, Aufruhr oder Tumulte, außer diese sind ausschließlich auf die Mitarbeiter des Auftragnehmers oder seines Subunternehmers beschränkt.

Keiner der Vertragspartner gilt im Rahmen seiner vertraglichen Verpflichtungen als vertragsbrüchig, soweit die Erbringung dieser Leistungen durch Umstände höherer Gewalt, die nach dem Zeitpunkt zu dem der Vertrag wirksam wird, eintreten, nicht möglich ist. 1

Fall 6: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

Nehmen Sie an, dass der Auftraggeber, das Energieministerium von Verbena, einen Anspruch auf Verzugsentschädigung in Betracht zieht. Das Thema wird zuerst diskutiert. Die Parteien sind schnell einer Meinung: Der Erfolg dieses Anspruchs hängt von der oben genannten Force-Majeure-Klausel ab. Hat GridLock Anspruch auf eine Verlängerung der Vertragsperiode aufgrund von Force Majeure? Oder eben nicht? Die Antwort auf folgende Fragen ist entweder JA oder NEIN. Geben Sie Gründe für Ihre Wahl an. 1. 2. 3. 4.

Kann GridLock eine Verlängerung für den gesamten Zeitraum der Minenräumung beanspruchen? Kann GridLock die Kosten der Minenräumung beanspruchen? Kann GridLock eine Verlängerung für den gesamten Zeitraum der Moskitobekämpfung beanspruchen? Kann GridLock die Kosten der Moskitobekämpfung beanspruchen?

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Grundfragen: Ja oder Nein Die Antworten hängen alle von einer strengen Interpretation der Force-Majeure-Klausel ab. Im Zweifelsfall wird sie gegen denjenigen ausgelegt, der versucht, einen Vorteil zu erringen, d. h. in diesem Fall gegen Gridlock. 1.

2.

3.

4.

Minen fallen im engeren Sinne nicht unter „Krieg oder Feindschaften“, da der Bürgerkrieg schon vor mehreren Jahren beendet wurde. Die Minen sind genauso wenig eine „Flut“, wenn auch die Flut eine kausale Rolle spielte. Sie sind somit kein Force-MajeureEreignis. Die oben genannten Gründe gelten auch hier. Ein weiterer Punkt ist, dass der Vertrag lediglich aussagt, dass die Parteien von ihren vertraglichen Pflichten entlassen werden, nicht aber, dass der Auftraggeber die Kosten des Unternehmers zu zahlen hat. Es ist demnach keine Kostenerstattung möglich. Moskitos und die Gefahr durch Malaria sind ebenfalls keine „Flut“. Wenn der Vertrag das Wort „Seuche“ enthalten hätte, wäre es interessant zu fragen, ob die Gefahr einer Seuche wie Malaria, eine Seuche per se darstellte. Wenn bewiesen werden könnte, dass die Moskitos vor Ort tatsächlich Träger der Krankheit waren, wäre eine Zeitverlängerung auch bei strenger Interpretation möglicherweise zulässig. Siehe Antwort 2. Eine Kostenerstattung ist nicht möglich.

Dieser Fall wurde letztendlich nicht auf der Basis von Force Majeure entschieden. Ein Team von europäischen aufsichtsführenden Ingenieuren wurde für dieses Projekt engagiert. Nach europäischem Recht und gemäß ihrem Arbeitsvertrag war es unmöglich, die Mitglieder des Teams in einem Arbeitsumfeld, in dem ihre Gesundheit, Sicherheit oder Wohlempfinden bedroht waren, arbeiten zu lassen. GridLock als deutsches Unternehmen war es durch öffentliches Recht untersagt, Aufseher in das Gebiet zu schicken. Dementsprechend vereinbarten die Parteien eine Verlängerung von zwei Monaten, ohne finanzielle Entschädigung für GridLock. Während der zwei Monate wurden die ersten Teile des Gebietes geräumt und das Team konnte die Arbeit wieder aufnehmen.

Schlussbemerkung Die Force-Majeure-Klausel (wenn überhaupt vorhanden) wird oft in Projekten, in denen der Unternehmer in einem risikoreichen, politisch und geografisch unbekannten Umfeld arbeitet, angewandt – weniger oft in Projekten, bei denen Kunde und Unternehmer im selben Land sitzen. Enthält der Vertrag keine Force-Majeure-Klausel, gibt es in vielen Rechtssystemen kein Gesetz, das hilft. Im Wesentlichen sind Gesetze dazu gedacht, die Vertragserfüllung herbeizuführen und nicht um die Entlassung aus Vertragspflichten zu ermöglichen. 2 Wenn eine Force-Majeure-Klausel im Vertrag zu finden ist, ist sie normalerweise nicht über das geschriebene Wort hinaus zu interpretieren, es sei denn, die Klausel selbst erlaubt eine auf-

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lockernde Auslegung. Im Prinzip hat die Klausel genau die Bedeutung, die schriftlich dargelegt wird. Um Risiken zu reduzieren, ist eine gut zusammengestellte Force-Majeure-Klausel von großem Vorteil. Die Reihenfolge wesentlicher Bestimmungen ist wie folgt: „ Eine Definition von Force Majeure. Um als Force Majeure zu gelten, muss ein Ereignis unvorhersehbar und außerhalb der angemessenen Kontrolle der Parteien liegen; weiter muss die Auswirkung des Ereignisses unvermeidbar sein und die Fähigkeit der betroffenen Partei, ihre Verpflichtungen zu erfüllen, verhindern. „ Eine ausdrücklich unvollständige Auflistung von Force-Majeure-Beispielen (und ggf. Beispiele von Fällen, die keine Force Majeure darstellen sollen). „ Eine Erklärung der Auswirkung des Ereignisses auf die Leistungspflicht der Parteien. „ Eine Beschreibung der Schritte, die nötig sind (Benachrichtigung, Überreichung von Beweisen usw.), um den Schutz der Klausel zu genießen. „ Eine Erlaubnis, den Vertrag zu kündigen, wenn das Force-Majeure-Ereignis die Arbeitsausführung über einen zu langen Zeitraum hinweg, meist sechs Monate, verhindert. 3 Ein letztes, gut gemeintes Wort an den Unternehmer: Aus unerklärlichen Gründen sind Kunden, die normalerweise versuchen, die Verantwortung für jegliches Risiko auf den Unternehmer abzuwälzen, bezüglich Force-Majeure-Klauseln überraschenderweise offen: Risikoverteilung auf diesem Gebiet scheint die Norm zu sein.

3.2 Sprachenrisiko Heutzutage ist Englisch die Sprache der internationalen Geschäftswelt. Verhandlungen finden in Englisch statt, selbst wenn dies nicht die Muttersprache einer Partei ist. Der Vertrag wird jedoch nicht selten in zwei Sprachen abgefasst: in Englisch und in der Sprache des Kunden. Natürlich werden Diskrepanzen auftreten, da Verträge oft nicht von Fachleuten übersetzt werden. Viele Begriffe sind in der Tat nicht zu übersetzen: wenn z. B. ein Konzept nur im englischen Rechtssystem existiert und andere Systeme (und Sprachen) nicht über geeignete Begriffe verfügen. Andere, gebräuchliche Worte können spezielle Bedeutungen im Vertrag annehmen. Nachfolgend einige Beispiele englischer Begriffe, die leicht missverstanden werden können: condition of contract: Rechtsanwälte unterscheiden in manchen Rechtssystemen zwischen condition of contract (Hauptpflicht) und contractual warranty (Nebenpflicht). Nicht selten bedeutet das Wort condition auch precondition 4 (Voraussetzung). knowledge: Der Laie versteht unter Wissen das, was ein Mensch weiß. Der Anwalt versteht unter „Wissen“ das, was ein Mensch weiß oder wissen sollte.

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negligence: Fahrlässigkeit findet im englischen Rechtssystem große Resonanz, da es ein Delikt und mit einem beträchtlichen Bestand an Präzedenzfällen behaftet ist. Beim Anwaltsbesuch wird der Laie schnell entdecken, dass das, was er gemeinhin als fahrlässig beschimpft, selten als solch ein Delikt betrachtet wird. opinion (of the Engineer): Die „Meinung“ des Ingenieurs ist nicht seine persönliche Meinung, sondern seine Meinung als angemessener Fachmann. Eine Anfechtung seiner Meinung wird in Schiedsgerichtsverfahren zugelassen. penalty: Der deutsche Anwalt versteht unter penalty (Vertragsstrafe) die Summe, die gemäß § 339 BGB zahlbar ist. Der englische Anwalt denkt dabei an eine Summe, die nicht zu zahlen ist, da sie unangemessen hoch angesetzt wurde. 5 reasonable, etwa in a reasonable period of time: Damit ist die Meinung einer objektiven, anständigen Person gemeint, die alle Tatsachen kennt, aber kein besonderes Wissen hat. 6 revocation of offer: In manchen Rechtssystemen sind Angebote prinzipiell revocable (freibleibend), bis rechtliche Schritte zur Verbindlichkeit eingeleitet werden. In anderen Systemen sind Angebote verbindlich, es sei denn, rechtliche Schritte werden eingeleitet, um sie freibleibend zu machen. signature: In manchen Rechtssystemen wird jegliche Art von Zeichen als Unterschrift anerkannt. 7 state-of-the-art: Dies ist ein englischer Begriff, der oft mit dem deutschen Ausdruck Stand der Technik gleichgesetzt wird. Der Begriff hat in der Tat gar keine oder nur wenig Bedeutung, bis er im Vertrag definiert wird. Eine gebräuchliche Definition ist „the accepted rules of good engineering practice“ (die anerkannten Regeln der Technik). writing: In Deutschland wird das Erfordernis der Schriftform oftmals durch die Rechtsprechung umgangen. Eine mündliche Absprache reicht oft aus, ungeachtet des Vertragstextes. 8 Selbst wenn die beiden Parteien also einen englischen Vertragstext vereinbaren, stimmt das Verständnis des Textes nicht unbedingt überein. Dies ist Level 1 des Sprachenrisikos. Wenn der Kunde nun einen Vertrag in seiner eigenen Sprache aufsetzt, die seinem Verständnis des englischen Textes entspricht, wird Level 2 erreicht. Das Risiko wird weiter erhöht, wenn die Version des Kunden durch die folgende Klausel entscheidend wird: This Contact exists in an English version and a Chinese version. In case of discrepancy between the two versions, the Chinese version shall prevail. Dieser Vertrag existiert in einer englischen und einer chinesischen Fassung. Im Falle von Widersprüchen geht die chinesische Version vor.

Die beiden Risikolevels:

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Kapitel 3

„ Die Parteien vereinbaren einen Text, aber nicht die Bedeutung des Textes. „ Die entscheidende Version des Textes ist in der Sprache abgefasst, die der Unternehmer nicht versteht. Was tun? Das erste Risiko kann in der Verhandlung eliminiert werden. Ein erfahrener Vertragsmanager weiß welche Begriffe ständig Probleme verursachen, und könnte sich vergewissern, dass beide Seiten genau wissen, was sie unterschreiben. 9 Das zweite Risiko wird einfach durch eine Klausel folgenden Inhaltes eliminiert: 10 This Contract exists in an English version and a Chinese version. The Chinese version is for purposes of reference only. In case of discrepancy the English version shall prevail. Dieser Vertrag existiert in einer englischen und einer chinesischen Version. Die chinesische Version existiert nur zwecks Referenz. Im Falle von Widersprüchen geht die englische Version vor.

Wenn der chinesische Kunde diese Klausel ablehnt, hat der Verkäufer nur eine Wahl: Eine unabhängige Übersetzung muss angefertigt werden. Das kostet Geld, doch sind Fehler in der von dem Kunden gelieferten Übersetzung immer zu erwarten: Insbesondere werden kleine Wörter wie „nicht“ hinzugefügt oder weggelassen, wie in dem nächsten Fall deutlich wird.

Fall 7: Lost in Translation Dies ist ein Fall aus den 70er Jahren, doch er zeigt, wie gravierend Übersetzungsprobleme sein können. Ein arabisches Land wollte einen Universitätscampus errichten. Das Projekt wurde, wie ziemlich oft in diesen Zeiten, aufgeteilt: Es gab keinen Hauptunternehmer, sondern eine Gruppe von unabhängigen Spezialisten, die je einen Arbeitsanteil von ca. 20 % erhielten. Einer dieser Spezialistenaufträge betraf die Schaffung von Infrastruktur wie z. B. Stromversorgung, Klimaanlagen und Wasserversorgung. Die Ausschreibung war in Englisch und Arabisch abgefasst, wobei der englische Text auf die rechte Seite und die arabische Übersetzung auf die linke Seite des Blattes gedruckt war. Bei Widersprüchen ging die arabische Version vor. Eine deutsche Baufirma, InfraDig GmbH, machte ein vorsichtig kalkuliertes Angebot. Intern wurde bei InfraDig vorgeschlagen, eine unabhängige Übersetzung des Vertrags anfertigen zu lassen. Die Kosten beliefen sich aber auf 50 Euro pro Seite, und das Management entschied, dass dies zu kostenaufwendig sei. Sie können wahrscheinlich erraten, was schief ging: Die englische Version der Ausschreibung enthielt viele Fehler. Insbesondere wurde das Wort „nicht“ weggelassen, so dass der Satz „Der Auftraggeber ist verantwortlich für ..“. in der richtigen Übersetzung eigentlich „Der Auftraggeber ist nicht verantwortlich für ..“. hätte heißen sollen. Das hatte natürlich gewisse Auswirkungen auf den Angebotspreis. Trotz der Überset-

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zungsfehler, zwang der Auftraggeber die deutsche Firma, sich an ihr Angebot zu halten, was für den Unternehmer zu einem überwältigenden finanziellen Verlust führte.

Fall 7: Grundfrage Vielleicht möchten Sie diese Frage überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

InfraDig machte bei diesem Projekt große finanzielle Verluste. Was hätten sie zusätzlich zu einer unabhängigen Übersetzung unternehmen können, um das Risiko auszuschließen?

Grundfrage: Zusätzliche Maßnahmen InfraDig war ein großes Unternehmen, und dies war ein großes Projekt. Zum Zeitpunkt des Angebotes hätte InfraDig sein Bid-Team durch ein oder zwei arabisch-sprechende Mitarbeiter ergänzen sollen. Mindestens ein erheblicher Widerspruch zwischen dem arabischen und dem englischen Text wäre dann ans Licht gekommen. Eine gefundene Diskrepanz hätte wahrscheinlich die Suche nach weiteren in Gang gesetzt. Fragen wären dann gestellt worden: Wie schwierig gestaltet sich die Angelegenheit? Welche Risiken treten hier eigentlich auf? Der Fehler ist in dem vorliegenden Fall ein geläufiger: InfraDig glaubte, dass lokales Wissen vor der Vertragsunterzeichnung und vor Arbeitsbeginn nicht nötig sei. Leider kann aber eine vollständige Risikoanalyse erst dann beginnen, wenn das Team über alle notwendigen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt. Sind die Geschäftskultur und die Sprache fremd, ist es schlichtweg arrogant anzunehmen, dass ein Bid-Team, das ein Projekt in Bayern erfolgreich abgeschlossen hat, genauso erfolgreich in Gülistan sein wird.

Schlussbemerkung Wenn eine Verhandlung in einer Sprache stattfindet, die einer oder beiden Parteien fremd ist, besteht das Risiko der Missverständnisse. Dieses Risiko kann durch „active (oder creative) listening“ (aktives oder kreatives Zuhören) reduziert werden. 11 Sobald der Verhandlungspartner ein Wort in ungewöhnlicher Weise benutzt, überlegt der erfahrene Verhandlungsführer sofort, ob diese Wortwahl von Bedeutung ist. Möglicherweise fragt er dann nach, ob er das Gehörte richtig verstanden hat. Dieser Schritt heißt Verifizierung. Danach folgt eine sorgfältige Klärung. Ein Beispiel soll hier genügen: In einem Entwicklungsland bedeutet eine „raffinierte“ Maschine oft etwas Schlechtes – sie ist teuer, schwer zu bedienen, schwer zu reparieren – mit anderen Worten ungeeignet. Für den Europäer ist eine raffinierte Maschine prestigeträchtig, modern und mehr oder weniger automatisch. Wenn der Europäer also sagt: „Dies ist wirklich ein raffiniertes Produkt“, sollte der lokale Unternehmer fragen: „Höre ich das richtig? Denken Sie wirklich, dass Raffinesse eine gute Sache ist?“ (Verifizierungsschritt). Bestätigt der Europäer dies, ist die nächste Frage: „Warum?“ (Klärungsschritt). Der Europäer

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erklärt begeistert die Vorzüge moderner Technik. So endet die Geschichte aber nicht. Der kluge Europäer ist verunsichert: Wozu überhaupt diese Frage? „Es hört sich an, als ob Sie Raffinesse als etwas Schlechtes beurteilen. Höre ich richtig?“, fragt er (Verifizierungsschritt). „Warum denn?“ Die Antwort könnte den Europäer überraschen und merken lassen, dass sein Produkt für diesen Markt nicht geeignet ist. Ein älteres Auslaufmodell könnte jedoch genau das Passende sein. Im Großen und Ganzen wird das Kommunikationsrisiko nur dann verringert, wenn beide Seiten bereit sind, die Annahmen und offensichtlichen Missverständnisse des anderen zu hinterfragen und ehrliche (und manchmal zurückhaltende) Fragen zu stellen. Das ist oft nicht leicht. Wenn sich die Verhandlung auf vertragliche Formulierungen zuspitzt, muss der Unternehmer auf einer zuverlässigen Version des Vertrags in einer Sprache, die er versteht, bestehen. Das könnte bedeuten, dass er eine eigene Version auf seine Kosten anfertigen lassen muss. Es ist immer eine gute Idee, von Anfang an mindestens ein Teammitglied an Bord zu haben, das die lokale Geschäftskultur versteht und die Sprache spricht. Ob eine solche Person das Team leiten sollte, ist eine andere Frage. Ein Entscheidungsträger, der die andere Seite zu gut versteht, könnte unter Umständen eine überzogene Sympathie zeigen, was wiederum eine richtige Entscheidung untergraben könnte.

3.3 Juristisches Risiko Gesetzgebung findet man in allen Formen und Größen. Jedes nicht-anarchische Land wird von einer souveränen Regierung regiert, und jede Regierung entscheidet innerhalb ihrer eigenen Landesgrenzen, welche Lebensaspekte sie regulieren möchte und welche nicht. Beispielsweise bestimmen die Länder, auf welcher Straßenseite gefahren wird. Jedes Land erhebt Steuern, doch die Basis des SteuerRechts (ganz zu schweigen von den Einzelheiten) ist in jedem Land anders. In Bezug auf das Vertragsrecht praktizieren kommerziell entwickelte Länder im Prinzip „Vertragsfreiheit“. Parties are free to enter into a contract and to determine its contents, subject to the requirements of good faith and fair dealing. 12 Die Parteien sind frei, einen Vertrag zu schließen und seinen Inhalt zu bestimmen, vorbehaltlich der Gebote von Treu und Glauben und des redlichen Geschäftsverkehrs.

Entwicklungsländer verlangen oft, dass bestimmte Verträge offiziell genehmigt werden. In Indien müssen internationale Verträge, die geistiges Eigentum zum Gegenstand haben, von der Regierung offiziell genehmigt werden. Der Anerkennung von Vertragsfreiheit zum Trotz

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ist in Europa die Freiheit eingeschränkt: Verträge zwischen Unternehmer und Verbraucher sind so stark von Verbraucherschutzgesetzen geregelt, dass für den normalen Verbraucher nahezu keine „Vertragsfreiheit“ besteht. 13 Verträge in Bezug auf geistiges Eigentum sind ebenfalls rechtlich geregelt, obwohl in der Praxis die meisten Verträge davon ausgenommen sind. Egal wie die Details aussehen, das Prinzip bleibt: In jedem Land ist die Regierung souverän und ihre Gesetze müssen befolgt werden. Die zwingende Gesetzgebung der Regierung kann im weiteren Sinne als „öffentliches Recht“ angesehen werden.14 Tritt nun ein Disput zwischen den Vertragsparteien auf, muss das Problem irgendwie gelöst werden. Wenn beide Parteien im gleichen Land ansässig sind, wird ein Disput normalerweise vor einem Gericht gelöst. Der Richter entscheidet den Fall in Übereinstimmung mit den nationalen Gesetzen und dem nationalen Verfahrensrecht. Ausländische Geschäftsleute sind oft lokalen Gerichten gegenüber misstrauisch. Ein deutscher Unternehmer fürchtet unter Umständen Vorurteile, wenn sein Fall vor einem chinesischen Gericht angehört wird – das chinesische Unternehmen hat wahrscheinlich ähnliche Bedenken in Deutschland. Das Risiko für das Unternehmen ist immer: „Was passiert, wenn ich mit meinem Kunden in einen Disput gerate und der Fall vor einem fremden Gericht angehört werden soll?“ Wie weiter unten erörtert, wird in den meisten Verträgen festgelegt, dass jeder Disput mittels eines internationalen Schiedsverfahrens gelöst werden soll und dass somit mögliche Vorurteile der Landesgerichte umgangen werden. Es gibt noch einen besonders bedeutenden rechtlichen Aspekt in internationalen Verträgen: das anwendbare Recht. Kein Vertrag ist jemals vollständig. Daher wird jeder Vertrag von einem anwendbaren Recht ergänzt. Das Recht füllt die Lücken, die im unterschriebenen Vertrag gelassen wurden (sei es aus Versehen oder mit Absicht). Im Prinzip können die Parteien frei entscheiden, welches Nationalrecht die Lücken in ihrem Vertrag füllen soll. In der Praxis wird normalerweise das Recht des Unternehmers, das Recht des Kunden, oder im Zweifelsfall ein angesehenes „neutrales“ Recht wie etwa Schweizer Recht gewählt. 15 Wenn die Parteien zu keiner Übereinstimmung hinsichtlich der Rechtsauswahl kommen können, wird die Institution, die den Disput löst, die Entscheidung für die Parteien fällen. 16 Die drei rechtlichen Aspekte – öffentliches Recht, Streitbeilegung und anwendbares Recht – und die damit verbundenen Risiken werden nachfolgend vertiefend behandelt.

3.3.1 Öffentliches Recht Während fast alle Fragen des Privatrechts von den Parteien zufrieden stellend im Vertrag ausgehandelt werden können, 17 sind die Vorschriften des öffentlichen Rechts außerhalb ihres Einflusses. Die Risiken, die im öffentlichen Recht verborgen sind, zeichnen sich beispielsweise in einem Werkvertrag für einen Heizkessel ab. In jedem Land gibt es weitreichende Vorschriften für Druckbehälter: Der Unternehmer muss natürlich diese Vorschriften einhalten, damit der Druckbehälter überhaupt in Betrieb genommen werden kann (der Kessel wird nicht als Ausstellungsstück in ein Museum deutscher Technik verkauft, sondern muss auch

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funktionieren). Die relevanten Vorschriften und Gesetze überhaupt herauszufinden, ist eine schwierige Aufgabe, die aber gelöst werden muss. Stellen Sie sich vor, dass ein Werkvertrag für einen Heizkessel in Brasilien Folgendes aussagt: The Equipment shall be installed, tested and commissioned exclusively in accordance with DIN. Fertigstellung, Test und Inbetriebnahme sind ausschließlich nach DIN durchzuführen.

Ist der Unternehmer nun von den brasilianischen Vorschriften befreit? Auf keinen Fall. Wenn der Heizkessel FOB (Hamburg) geliefert wird, ist die Situation vielleicht anders, doch handelt es sich dabei nicht um einen Werkvertrag. 18 Der Unternehmer muss also die brasilianischen Vorschriften zur Zeit seines Angebotes kennen. In der Praxis wird der Vertrag normalerweise bestimmen, dass jegliche Vorschrift, Regel und zwingende Norm, die zur Zeit der Vertragsunterzeichnung oder zu einem früheren Zeitpunkt gilt, eingehalten werden muss. Eine solche Bestimmung ist im Normalfall aber nicht nötig: Bei der Inbetriebnahme muss alles unbedingt mit lokalen Regeln übereinstimmen. Doch was passiert, wenn sich die Sicherheitsvorschriften für Druckbehälter zwischen Vertragsunterzeichnung und Inbetriebnahme mit sofortiger Wirkung ändern? Die Inbetriebnahme ist schlicht unmöglich: Die neuen Anlagen entsprechen nicht den neuen Vorschriften, und ein Sicherheitszertifikat kann nicht ausgestellt werden. Die Tatsache, dass die Parteien vertraglich alte Vorschriften vereinbart hatten, ist irrelevant. Natürlich kann die Anpassung der Anlagen an die neuen Vorschriften teuer sein – also ist die Kernfrage: „Wer zahlt?“ Dies können die Parteien selbst bestimmen, da die Zahlung eine Frage des PrivatRechts ist. Viele Bauverträge regeln dieses Problem im Voraus, wie etwa: The Contract Price shall be adjusted to take account of any increase or decrease in Cost resulting from a change in the Laws of the Country (including the introduction of new Laws and the repeal or modification of existing Laws) or in the judicial or official governmental interpretation of such Laws, made after the Base Date, which affect the Contractor in the performance of his obligations under the Contract. If the Contractor suffers delay and/or incurs additional Cost as a result of these changes in the Laws or in such interpretations, made after the Base Date, 19 the Contractor shall give notice to the Engineer and shall be entitled to: (a) an extension of time for any such delay …; and (b) payment of any such Cost, which shall be included Contract Price. 20

in

the

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Im Fall von Kostensteigerungen oder Kostensenkungen bei der Vertragserfüllung durch nationale Gesetzesänderungen (bei Erlass neuer Gesetze ebenso wie bei Aufhebung oder Änderung bestehender Gesetze) oder Änderungen in deren Auslegung durch den Gesetzgeber oder die Gerichte nach dem Vertragsdatum wird der Vertragspreis entsprechend angepasst. Sofern der Vertragspartner wegen dieser Gesetzesänderung oder Änderungen der Gesetzesauslegung nach dem Vertragsdatum zusätzliche Belastungen (Verzögerung und/oder Kosten) hat, ist er nach erfolgter Mitteilung an den Ingenieur zu Folgendem berechtigt: (a) (b)

bei Verzögerungen Verlängerungen von Fristen und bei Mehrkosten Ausgleich durch Aufschlag auf den Vertragspreis.

Fall 8: Tiefgehende Überlegungen Die unten angegebene Klausel ist einem Kauf- und Werkvertrag für Belüftungsanlagen in einem süd-afrikanischen Bergwerk entnommen. Before and during the execution of the work, the Contractor shall collaborate with the Representative of the Purchasing Company and any representative authorised by him to ensure that all work is being carried out in accordance with the requirements of the Mine and Works Act 1956, the Factories, Machinery and Building Works Act No 22 of 1941 as well as all regulations made in pursuance thereof. Vor und während der Arbeitsausführung wird der Unternehmer mit dem Käufer und jeglichen vom Käufer autorisierten Vertretern zusammenarbeiten, um sicherzustellen, dass die Arbeit den Anforderungen des Bergbau- und Bergwerkgesetzes von 1965, des Fabrik-, Maschinen- und Bauwerkgesetzes No. 22 von 1941 und den in allen Nachträgen dieser Gesetze verkündeten Vorschriften genügt.

Fall 8: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

Sind das Bergbau- und Bergwerkgesetz und das Fabrik-, Maschinen- und Bauwerkgesetz Teile des öffentlichen Rechts oder des Privatrechts?

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2.

Übernimmt der Unternehmer bedeutende zusätzliche Pflichten, oder verliert er Rechte, die ihm normalerweise zustehen, wenn er sich bereit erklärt diese Gesetze anzuerkennen? Der Zweck der Klausel war die Teilung der Verantwortung zwischen Unternehmer und Auftraggeber, falls sich das öffentliche Recht ändert. Eine Änderung im öffentlichen Recht trat tatsächlich auf und verlangte, dass die „Kriechhöhe“ unter Maschinen, die in Tunneln installiert waren, um einige Zentimeter angehoben werden musste. Die Gesetzesänderung wurde mit „sofortiger Wirkung“ gültig. Der Unternehmer musste seine Entlüfter ans Tageslicht befördern, umbauen und die Anlagen wieder in den Tunneln installieren. Als die Arbeit fertig gestellt war, lehnte der Auftraggeber jegliche Übernahme von Zusatzkosten sowie eine Zeitverlängerung ab, d. h., er erhob Anspruch auf Schadensersatz für den Verzug. Der Unternehmer weigerte sich zu zahlen. Der Fall endete vor einem süd-afrikanischen Gericht. Wer, glauben Sie, ging, beruhend auf der obigen Klausel, als Sieger hervor? Geben Sie Gründe an.

3.

Grundfrage 1: Öffentlich oder privat? In den meisten Ländern sind Gesetze zum Schutz der Gesundheit und zur Unfallverhütung am Arbeitsplatz in großer Zahl vorhanden. Diese Gesetze sind rechtsverbindlich und werden durch offizielle Inspektionen durchgesetzt. Ein Bergbau- und Bergwerkgesetz und ein Fabrik-, Maschinen- und Bauwerkgesetz fallen zweifellos unter öffentliches Recht.

Grundfrage 2: Befolgung des öffentlichen Rechts Öffentliches Recht muss befolgt werden. Wenn ein Unternehmer einer Befolgung des öffentlichen Rechts zustimmt, nimmt er somit keine zusätzlichen Pflichten an. Viele Verträge enthalten solche Klauseln, doch bezwecken sie lediglich, den Unternehmer an seine bereits existierenden Pflichten zu erinnern. Eine Liste spezifischer Gesetze, die der Unternehmer beachten muss, hat nicht zur Folge, dass der Unternehmer andere, nicht aufgeführte Gesetze, ignorieren kann.

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Grundfrage 3: Das Ergebnis Der Vertragstext verlangt, dass „der Unternehmer mit dem Käufer ... zusammenarbeiten [muss], um sicherzustellen, dass die Arbeit den Anforderungen ... entspricht“. Zweifellos verpflichtet diese Formulierung beide Parteien zu einer zielbewussten Zusammenarbeit. Muss aber der Unternehmer oder der Käufer die Befolgung der Gesetze sicherstellen? Oder vielleicht beide? Die Partei, die die Befolgung der Gesetze sicherzustellen hat, hat die entstehenden Mehrkosten zu tragen. Ist ein Text nicht eindeutig formuliert, wie hier, muss der Richter den Willen beider Parteien berücksichtigen, dabei kann er z. B. handelsübliche Vorgehensweisen in Betracht ziehen. In diesem Fall kann die handelsübliche Praxis von vielen Standardver21 trägen abgeleitet werden: Bis zur Abnahme ist der Unternehmer für jegliches Risiko verantwortlich. Die Abnahme bedeutet immer die Abnahme des Risikos und der Verantwortung. In der Praxis findet die Abnahme erst dann statt, wenn die Anlagen amtlich überprüft worden sind. Dementsprechend ist der Unternehmer für zusätzliche Anpassungen, um amtlichen Vorschriften zu genügen, verantwortlich. Der südafrikanische Richter entschied gegen den Unternehmer und es wurde keine Berufung eingelegt.

Schlussbemerkung Das öffentliche Recht stellt in jedem Werkvertrag ein Risiko dar. Auf einer Ebene ist die fehlende Kenntnis der Vorschriften ein Risiko. Der Unternehmer muss sich über sämtliche Vorschriften informieren und das Projekt völlig konform durchsetzen. Es dürfte bekannt sein, dass Unkenntnis keine Verteidigung ist. 22 Solange die Anlagen noch nicht vom Kunden abgenommen wurden, verbleibt das Risiko einer nicht bestandenen amtlichen Überprüfung immer noch beim Unternehmer. Das Risiko besteht auch dann, wenn sich die Vorschriften (mit sofortiger Wirkung) während der Vertragsperiode geändert haben. Die Parteien können das Gesetz nicht ignorieren, sie können aber entscheiden, wer die damit verbundenen Kosten zu tragen hat. In der Praxis werden diese Kosten normalerweise dem Kunden vertraglich angelastet, und dem Unternehmer wird eine Zeitverlängerung zugesprochen, damit keine Verzugsentschädigung fällig wird.

3.3.2 Streitbeilegungsrisiko Wie besprochen, sind fremde Gerichte für Geschäftsleute unattraktiv. In muslimischen Ländern haben die Gerichte oft einen religiösen Unterton, der für Nicht-Moslems in einem Handelsdisput schwer zu akzeptieren ist. In den wenigen, noch existierenden kommunistischen Ländern ist das Rechtssystem nicht zufrieden stellend. Das amerikanische System mit großen und teuren Juristen-Teams ist für Unternehmen in Entwicklungsländern genauso ungeeignet. Doch müssen Meinungsverschiedenheiten auf die eine oder andere Weise beigelegt werden. Was sind die Alternativen zum Gerichtsverfahren? Wie kann das Risiko eines langen und teuren Disputes vermieden werden?

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Außergerichtliche Einigung In vielen Verträgen ist der erste Schritt der Disputlösung eine informelle, außergerichtliche Verhandlung: The Buyer and the Seller shall make every effort to resolve amicably by direct, informal negotiation any disagreement or dispute arising between them under or in connection with the Contract. Käufer und Verkäufer werden mit allem Einsatz versuchen, Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen aus dem Vertrag oder aufgrund des Vertrags durch direkte, informelle Verhandlungen außergerichtlich zu lösen.

Leider mangelt es bei diesem Schritt oft an Biss. Seit neuem haben Vertragsexperten begonnen, einen Ablaufplan in den Vertrag hineinzuschreiben: Procedure for amicable settlement shall be as follows: (a) (b) (c) (d)

The parties shall agree a date and place for an amicable settlement meeting; Attending the meeting shall be on executive representing each party and one lawyer representing each party; The lawyers shall not be allowed to speak at the meeting; The meeting shall take place in three sessions. In the first session, each party shall state its position on the subject of the disagreement. In the second session the parties shall suggest ways of resolving the disagreement. In the third session the parties shall attempt finally to resolve the disagreement.

In the event that the parties fail to revolve their disagreement amicably, they shall proceed to arbitration on the terms specified below. 23 Der Ablauf der außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen ist wie folgt: (a) (b) (c) (d)

Die Parteien haben sich auf ein Datum und einen Ort für eine Zusammenkunft zur Vergleichsverhandlung zu einigen. An diesem Treffen werden je ein Vertreter der Geschäftsleitung und ein beratender Anwalt teilnehmen. Den Anwälten ist es nicht erlaubt, während der Sitzung zu reden. Das Treffen wird in drei Abschnitten abgehalten. Im ersten Abschnitt wird jede Partei ihre Position zum Inhalt der Meinungsverschiedenheit darlegen. Während des zweiten Abschnitts

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sollen die Parteien Lösungsversuche unterbreiten. Im dritten Abschnitt werden die Parteien schließlich versuchen, den Dissens zu lösen. Für den Fall, dass es den Parteien nicht möglich ist, ihre Differenzen außergerichtlich zu lösen, werden sie mit einem Schiedsverfahren fortfahren, dessen Ablauf nachfolgend beschrieben ist.

Solche detaillierten Klauseln sind selten, jedoch wertvoll. Eine anderer, unverbindlicher Ablauf beruht auf einem Mediator (neudeutsch für Vermittler), dem beide Seiten trauen und den sie respektieren. Die Aufgabe des Mediators besteht darin, eine faire Lösung vorzuschlagen. Doch kann er nur Vorschläge unterbreiten – ein solcher Vorschlag ist nicht verbindlich, und der Mediator hat keine Befugnis, die Parteien zu zwingen, den Vorschlag anzunehmen. 24

Die Adjudikation Im nächsten Schritt werden Nägel mit Köpfen gemacht. Die „Adjudikation“, wie sie normalerweise genannt wird, 25 spielt die Hauptrolle in Kapitel 20 der neuen FIDIC-Verträge. In Großbritannien verlangen fast alle Bauverträge heutzutage Adjudikation. Warum? Bauprojekte in Großbritannien wurden zunehmend strittig, woraufhin die britische Regierung beschloss einzugreifen. Das Housing Grants, Construction and Regeneration Gesetz von 1996 schreibt eine Adjudikationsklausel in jedem Bauvertrag vor. In Abwesenheit einer solchen Klausel gelten die Bestimmungen des Gesetzes. Das Gesetz ist seit mehreren Jahren in Kraft und wird allgemein als Erfolg angesehen. 26 Wie funktioniert eine Adjudikation? Jedes Adjudikationsschema – und es gibt viele – verläuft ähnlich. Auftraggeber und Unternehmer bestimmen (entweder während der Vertragsverhandlungen oder zum Zeitpunkt des Aufkommens eines Disputs) einen Adjudikator oder einen Ausschuss von Adjudikatoren. Der Adjudikator verspricht, sofort nach Bekanntmachen eines Disputes vor Ort zu sein. Er wird die Meinungsverschiedenheit durch eine Entscheidung lösen, oft innerhalb einer kurzen Zeit: 28 Tage sind hierfür ein typischer Zeitraum. Die Entscheidung ist für beide Seiten mit sofortiger Wirkung bindend. Die beiden Seiten haben dann Zeit, in der Regel 56 Tage, diese Entscheidung zu überdenken. Akzeptiert eine der Seiten die Entscheidung nicht, kann die Angelegenheit vor Gericht (oder vor ein Schiedsgericht, wenn dieses im Vertrag vorgesehen ist) gebracht werden. Bis die Entscheidung des Adjudikators von einer höheren Instanz aufgehoben ist, sind beide Parteien daran gebunden. Die Kosten des Adjudikators werden normalerweise zu gleichen Teilen von den Parteien getragen. Ein Adjudikator ist normalerweise ein Profi auf dem Gebiet, um das sich der Streit dreht: ein Kompressorexperte in einem Kompressordisput, ein Tunnelexperte in einem Tunneldisput. Bei fachfremden Aspekten des zu entscheidenden Falles kann der Adjudikator einen Anwalt, Steuerberater oder Spezialisten zur Unterstützung hinzuwählen. Die Adjudikation ist im internationalen Geschäft durchaus eine Option. Sie ist schnell und billig. Der Hauptvorteil ist, dass das Element des Schauspiels aus dem Disput verschwindet.

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Wenn der Adjudikator – ein unparteiischer Experte – in ein paar Tagen vor Ort ankommen wird, werden die Parteien keine Zeit mit theatralischen Drohungen verschwenden, sondern sich konzentriert auf ihren Fall vorbereiten.

Schiedsgerichtsverfahren Wenn die Parteien keine Adjudikation wünschen oder wenn eine Seite die Entscheidung des Adjudikators nicht akzeptiert, ist ein Schiedsgerichtsverfahren die letzte Ebene. Sieht es der Vertrag so vor, ersetzt das Schiedsgericht das normale nationale Gericht. Erwähnt der Vertrag kein Schiedsgerichtsverfahren, ist dieser Weg ausgeschlossen, es sei denn die Parteien kommen außervertraglich überein. In jedem Fall müssen die Parteien oft einen zusätzlichen detaillierten Schiedsverfahrensvertrag vor Verfahrensbeginn unterschreiben. Schiedssprüche sind geschichtsträchtig. Sie gehen auf mittelalterliche Gilden zurück, die innergemeinschaftliche Streitigkeiten schlichteten. Solche Gerichte, die nur von Mitgliedern genutzt werden konnten, waren privat und kostengünstig. Im Gegensatz zu traditionellen Richtern waren die Schiedsrichter praxiserfahrene Fachleute in den jeweiligen Fachgebieten. Viele internationale Körperschaften bieten auch heutzutage einen schiedsgerichtlichen Service an. Die Internationale Handelskammer (ICC) in Paris ist deren renommierteste. 27 Solche Organisationen enthalten zwei Aspekte des alten Gildesystems: den Ausschluss der Öffentlichkeit (inklusive der Presse) und die praxisorientierte Erfahrung der Schiedsrichter. Ein Schiedsverfahren geht (im Glücksfall) zügiger voran als ein Verfahren vor einem Gericht – zumindest gibt es keine langen Berufungsverfahren. Wenn beide Parteien ein ICC-Schiedsverfahren möchten, was die üblichste (aber auch teuerste) Wahl ist, vereinbaren sie am besten die von der ICC empfohlene Vertragsklausel: All disputes arising in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules. 28 Alle aus dem gegenwärtigen Vertrag sich ergebenden Streitigkeiten werden nach der Vergleichs- und Schiedsgerichtsordnung der Internationalen Handelskammer von einem oder mehreren gemäß dieser Ordnung ernannten Schiedsrichtern endgültig entschieden.

Ein weit verbreitetes Missverständnis ist hier zu korrigieren: Die ICC-Gerichtsordnung bezieht sich auf die Ernennung der Schiedsrichter, Anträge auf Schiedssprüche, Verfahrenskosten usw. Die Regeln beinhalten weder vollständige Verfahrensrichtlinien, noch nehmen sie Bezug auf materielles Recht. 29 Die Richter halten sich an das Verfahrensrecht des Landes, in dem sie sich befinden, und ergänzen die Lücken mit dem anwendbaren Recht, das vertraglich vereinbart wurde.

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Eine Schiedsspruchklausel sollte vier praktische Fragen beantworten: Wie viele Schiedsrichter gehören dem Gericht an? Wo soll das Verfahren stattfinden? In welcher Sprache wird verhandelt? Wer hat die Verfahrenskosten zu tragen?

Wenn der Vertrag nichts dazu aussagt, wird das Schiedsgericht die notwendigen Entscheidungen treffen. Eine typische Reglung: The number of arbitrators shall be three. The place of settlement of disputes shall be Verbena City. The language used by the court in the settlement of disputes shall be English. The costs of the arbitral tribunal shall be borne equally by both parties, and each party shall bear its own part of all other costs, however arising. Die Anzahl der Schiedsrichter wird auf drei festgelegt. Als Verhandlungsort wird Verbena City bestimmt. Die Verhandlungs- und Korrespondenzsprache ist Englisch. Die Parteien tragen die Kosten des Schiedsgerichts je zur Hälfte sowie in voller Höhe ihre eigenen Kosten.

Nach dem Verfahren erfolgt das Urteil. 30 Ist dieses Urteil endgültig und durchsetzbar? Artikel 28.6 der ICC-Gerichtsordnung besagt: „Der Schiedsspruch ist endgültig“; jedoch verdeutlicht die folgende Klausel diesen Punkt und vermindert damit das Risiko, dass die unterlegende Partei doch noch den gerichtlichen Weg beschreitet. 31 Both parties agree to accept the decision of the court of arbitration as final and binding on them both, to the exclusion of all other remedies. Beide Parteien stimmen überein, unter Ausschluss jeglicher weiterer Rechtswege, die Entscheidung des Schiedsgerichtes für beide als abschließend und bindend zu akzeptieren.

Ein Schiedsspruch ist ein guter erster Schritt: Wie sieht es aber mit der Durchsetzbarkeit aus? Kann das Schiedsgericht den in dem Streit Unterlegenen zur Zahlung zwingen? Auf direktem Wege nicht. Doch kann ein Schiedsspruch normalerweise von Zivilgerichten durchgesetzt werden. Ein Unternehmer, der also einen Schiedsspruch gegen eine thailändische Firma gewonnen hat, kann mit dem Urteil nach Thailand reisen und den Schiedsspruch von einem thailändischen Richter durchsetzen lassen. Das thailändische Gericht ist verpflichtet, den Schiedsspruch durchsetzen, weil Thailand, wie die meisten Handelsländer, eine internationale Konvention zur Durchsetzung ausländischer Schiedssprüche unterschrieben hat, die so genannte New York Convention. 32 Eine internationale Durchsetzung ist nicht einfach, aber wenn die Konvention korrekt angewandt wird, könnte ein in dem Streit Unterlegener, der die

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Zahlung von Schadensersatz verweigert, in seinem eigenen Land zu einer Haftstrafe verurteilt werden. Der Schiedsspruch besitzt also folgenden Vorteil einem Gerichtsurteil gegenüber: Die Entscheidung des Schiedsrichter ist fast überall durchsetzbar – ein Gerichtsurteil ist oft im Ausland nicht durchsetzbar. 33

Fall 9: Gericht? Oder Schiedsgericht? Dieser Fall illustriert eine Anzahl von Risiken; Das Hauptaugenmerk ist jedoch hauptsächlich auf die Möglichkeit eines Schiedsverfahrens gerichtet. Unter welchen Umständen kann ein Unternehmer den Kunden zu einem internationalen Schiedsgerichtsverfahren zwingen – was für den Unternehmer ein relativ risikofreies Verfahren ist? Und unter welchen Umständen könnte ein ausländischer Kunde den Fall von einem lokalen Richter anhören lassen? Viele Verträge basieren auf einer Standardform – in diesem Fall war es MF/1 – doch wird der Originaltext abgeändert, um die eine Seite zu bevorzugen oder um spezielle Bedürfnisse zu berücksichtigen. Dieses Projekt, eine kleine Raffinerie zur Herstellung von Schmierölen, wurde vom „Raffinerieministerium“ eines nordafrikanischen Landes namens Verbena angeboten. Eine niederländische Firma, DelftOil, gewann den Auftrag. Die Angebotsdokumente enthalten Standard- und Spezialbedingungen, beide mit einer Klausel zur Bereinigung von Streitigkeiten: GC/6 If the Contractor by notice to the Engineer within 21 days after receiving the decision, instruction or order of the Engineer in writing …, disputes the same, giving his reasons for so doing, the Engineer shall within a further period of 21 days by notice to the Contractor and the Purchaser with reasons, confirm, reverse or vary such decision, instruction or order. If either the Contractor or the Purchaser disagrees with such decision, instruction or order as confirmed, reversed or varied he shall be at liberty to refer the matter to arbitration within a further period of 21 days. In the absence of such a reference to arbitration within the said period of 21 days such decision, instruction or order of the Engineer shall be final and binding on the parties. 34

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GC/6 Wenn der Unternehmer innerhalb von 21 Tagen nach Erhalt einer Entscheidung, Anweisung oder Anordnung vom Ingenieur, dem Ingenieur schriftlich mitteilt, dass die Entscheidung, Anweisung oder Anordnung angefochten wird und die dazugehörigen Gründe nennt, muss der Ingenieur innerhalb von 21 weiteren Tagen dem Unternehmer und dem Kunden mit Begründung mitteilen, ob er die Entscheidung, Anweisung oder Anordnung bestätigt, zurücknimmt oder ändert. Wenn der Unternehmer oder Kunde mit einem bestätigten, umgekehrten oder geänderten Urteil, Anweisung oder Anordnung nicht übereinkommt, kann er innerhalb 21 weiterer Tage ein Schiedsverfahren beantragen. Wenn kein Antrag auf ein Schiedsverfahren erhoben wird, ist die Entscheidung, Anweisung oder Anordnung des Ingenieurs endgültig und bindend. Special Conditions 25 If at any time any dispute whatsoever arises between the Purchaser and the Contractor arising from the Contract or the execution of the Works…, either party shall, as soon as reasonably practicable and in any event within ninety days from the date that such dispute arose, give to the other notice in writing of the existence of such dispute specifying its nature and the point at issue, and the same shall be referred to the arbitration of one person to be agreed upon, or failing such agreement to be appointed on the application of either of the parties hereto by the International Chamber of Commerce in Paris, the place of arbitration being Paris and the language to be used in such arbitration being English. However dispute relating to a decision, instruction, or order of the Engineer shall not be referred to arbitration unless the procedure stipulated in GC/6 has been followed by the Contractor. 35 Sonderbestimmungen 25 Wenn eine Meinungsverschiedenheit jeglicher Art aus dem Vertrag oder der Arbeitsausführung zwischen Unternehmer und Auftraggeber auftritt, wird die eine Partei die andere innerhalb von höchstens 90 Tagen nach Auftreten der Meinungsverschiedenheit von der Existenz der Meinungsverschiedenheit schriftlich mit genauem Bezug auf die Art und die Streitpunkte unterrichten. Diese Meinungsverschiedenheit wird vor einem, von beiden Seiten vereinbarten oder in Ermangelung der nötigen Vereinbarung auf Antrag einer der Parteien von einer von der Internationalen Handelskammer in Paris ernannten Schiedsrichter angehört. Der Ort des Schiedsverfahrens ist Paris und die Sprache des Verfahrens ist Englisch. Eine Meinungsverschie-

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denheit bezüglich einer Entscheidung, Anweisung oder Anordnung des Ingenieurs kann nicht vor einem Schiedsgericht angehört werden, es sei denn, die vorgeschriebenen Schritte in GC/6 wurden vom Unternehmer eingehalten. Der Ingenieur in diesem Projekt war eine schottische Firma von beratenden Ingenieuren, und es wurde in der Tat eine Anordnung des Ingenieurs angefochten. Der Disput bezog sich auf eine Anlage, die DelftOil von einem Lieferanten bestellte, der nicht auf der Sublieferantenliste aufgeführt war. Der Ingenieur behauptete, dass die fragliche Anlage eine „Hauptanlage“ darstelle und somit von einem genehmigten Lieferanten bestellt werden müsste. DelftOil behauptete hingegen, dass die Anlage von geringer Bedeutung und geringem Wert war und daher von einem beliebigen Lieferanten bestellt werden könnte. Die Vertragsvereinbarung in puncto Lieferanten war mehrdeutig. Der Ingenieur wies DelftOil also an, die Anlage am 1. März durch eine genehmigte Anlage zu ersetzen. Am 20. März focht DelftOil diese Anweisung des Ingenieurs mit einer schriftlichen Mitteilung mit Begründung an. Am 10. April bestätigte der Ingenieur seine Anweisung. An dieser Stelle griff das Ministerium in Verbena ein: Am 30. April wies es DelftOil an, die umstrittene Anlage nach Anweisung des Ingenieurs zu ersetzen. DelftOil entwarf vorsichtig eine Antwort an das Ministerium, die die Art des Disputes und die Streitpunkte erwähnte, und verschickte die Mitteilung am 30. Mai. Im Verlauf des Sommers, am 30. August, hielt das Ministerium eine hohe Zahlungsrate an DelftOil zurück und nannte die Ablehnung der Anordnung als Grund. Das Unternehmen DelftOil erwiderte, dass es die Angelegenheit der verweigerten Zahlung vor das Schiedsgericht bringen würde.

Fall 9: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

2.

Kann DelftOil diese Angelegenheit vor das Schiedsgericht bringen? Wenn das Ministerium kein Schiedsverfahren eingehen möchte, welche Argumente kann DelftOil dann vorbringen, um ein Schiedsverfahren zu erzwingen? Ist das ICC-Schiedsgericht der vereinbarte Rechtsweg?

Grundfrage 1: Das Schiedsverfahren Ist eine Firma der Überzeugung, dass sie eine Klage, gleich welcher Art, vor einem internationalen Schiedsgericht erheben kann, und sie erfährt plötzlich, dass sie den Fall bei einem fremden Gericht einklagen muss, ist schon in der Bid-Phase etwas schief gegangen. Der DelftOil-Disput hatte zwei Ursprünge:

„ Der Vertrag enthielt widersprüchliche Klauseln, und

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„ die vorausgesetzten Schritte wurden nicht eingehalten. Zuerst zum Widerspruch: Die Spezialbedingungen erlauben der geschädigten Partei 90 Tage ab dem Auftreten des Disputes, die Angelegenheit vor ein Schiedsgericht zu bringen. Die Standardbedingungen erwähnen drei Perioden, die sich auf 63 Tage summieren. Normalerweise gehen die Spezialbedingungen gegenüber den Standardbedingungen vor, doch in diesem Fall verweisen die Spezialbedingungen explizit auf die einzuhaltenden Schritte in den Standardbedingungen. Das Ministerium wird sich auf jeden Fall auf die Fristen berufen und behaupten, dass diese nicht eingehalten wurden, dass daher ein Schiedsverfahren unmöglich ist und dass DelftOil vor einem Landesgericht klagen muss. DelftOil wird entgegnen, dass es sich hier nicht um einen Disput wegen einer Anordnung des Ingenieurs handelt, sondern um einen Disput aufgrund einer fehlenden Zahlung; aus diesem Grund seien die Schritte in GC/6 irrelevant. Zweiter Punkt: Wurden die Schritte eingehalten oder nicht? Schritt 1 in einem Disput über eine Anordnung des Ingenieurs ist die Anfechtung innerhalb von 21 Tagen. In der Tat brauchte der Unternehmer dazu nur 20 Tage. Der Ingenieur hatte nun 21 Tage Zeit, um zu antworten – um in diesem Fall seine Anordnung zu bestätigen. Es dauerte hier 22 Tage – ein kleiner Vertragsbruch am Rande. DelftOil bleiben nun 21 Tage, um die Angelegenheit vor ein Schiedsgericht zu bringen. Am 10. Tag dieser Periode bekräftigte der Kunde (das Ministerium) die Anweisung des Ingenieurs mit einer eigenen Anordnung. Einen Monat später focht DelftOil die Anweisung des Ministeriums an. Die Angelegenheit wurde nicht geklärt. Als das Ministerium die Zahlung zurückhielt, stellte DelftOil 41 Tage nach Zahlungsvorbehalt einen Antrag auf einen Schiedsspruch. Tatsächlich hatte keine Seite die Schritte eingehalten. Unter diesen Umständen muss das Schiedsgericht entscheiden, ob der Fall vorschriftsmäßig vor das Schiedsgericht gebracht wurde. Für DelftOil ist die Lage nun riskant, egal ob das Schiedsgericht den Fall aufnimmt oder ablehnt.

„ Lehnt der Schiedsrichter den Fall ab, könnte DelftOil versuchen, eine Klage vor einem Gericht in den Niederlanden zu erheben. Wenn das Gericht die Klage überhaupt akzeptiert, wird ein mögliches Urteil gegen ein Ministerium im weit entferntem Verbena kaum durchsetzbar sein. In der Praxis kann die Klage mit der geringsten Hoffnung auf ein durchsetzbares Urteil nur vor einem Gericht in Verbena angehört werden.

„ Nimmt das Schiedsgericht den Fall an und fällt es ein Urteil gegen das Ministerium, muss das Urteil im Land des Kunden durchgesetzt werden. Der Richter könnte dies aus dem Grund gut verweigern, dass das Schiedsgericht den Fall gar nicht erst hätte akzeptieren sollen. DelftOil befindet sich also in jedem Fall in einer schwierigen Situation.

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Kapitel 3

Grundfrage 2: Der vereinbarte Rechtsweg Ist das ICC-Schiedsgericht der vereinbarte Rechtsweg? Nein. Der Vertrag besagt lediglich, dass ein Antrag an das ICC-Schiedsgericht zur Ernennung eines Schiedsrichters gestellt werden kann. Das ICC-Schiedsgericht wird diese Ernennung nicht vornehmen, es sei denn, beide Parteien sind mit einem vollständigen ICC-Schiedsverfahren einverstanden. Wenn das Ministerium den Vertrag genau nimmt, wird es ein ICC-Verfahren ablehnen, damit die Angelegenheit vor einem Zivilgericht angehört werden muss. Es ist daher von entscheidender Bedeutung, dass eine richtig formulierte Schiedsverfahrensklausel im Vertrag eingesetzt wird.

Schlussbemerkung Während der hoffnungsvollen Tage, in denen die Parteien ihre Vertragsverhandlungen zum Abschluss bringen, denkt keiner an Streitigkeiten. Das ist ein Fehler! Viele Paare schließen heutzutage einen Ehevertrag, der festlegt, wer was bei einer Scheidung behält. Ein Unternehmer auf dem internationalen Markt sollte genauso vorsichtig sein. Für den Unternehmer ist ein Verfahren vor einem fremden Gericht um jeden Preis zu vermeiden. Ein Schiedsverfahren – so teuer und zeitaufwendig es auch sein mag – endet viel eher in einem fairen und annehmbaren Ergebnis, besonders unter der Leitung einer Organisation wie der ICC. Die vorgeschlagene Schiedsspruchklausel der ausgewählten Organisation darf nicht modifiziert oder gekürzt werden, sonst gerät man, wie in unserem obigen Fall, in Schwierigkeiten. Genauso wie bei teuren Kriegsmaschinen, ist die Androhung eines Schiedsverfahrens immer besser als die eigentliche Ausführung. Wenn die geschädigte Partei sagen könnte: „Zahl, oder wir sehen uns im Schiedsgericht wieder!“, könnten viel Theater und viele schmutzige Tricks vermieden werden. Verliert wegen eines schwach formulierten Vertrags diese Androhung an Stärke, erhöht sich das Risiko unnötiger Streitigkeiten, die nie richtig beigelegt werden können.

3.3.3 Risiko der Rechtswahl Die Wahl des anwendbaren Rechts, das nötig ist, um mögliche Lücken im Vertrag zu schließen, stellt immer ein Risiko dar. Wie schon erwähnt, 36 muss das anwendbare Recht immer ein Nationalrecht sein. 37 In einem internationalen Vertrag wird eine Partei also einen Heimvorteil genießen, wenn das anwendbare Recht das Recht ihres Landes ist. Ein japanischer Kunde wird kroatisches Recht ungern akzeptieren, da keine japanische Übersetzung der Gesetze existiert. Japanisches Recht existiert genauso wenig in einer kroatischen Fassung. Beide Seiten müssen vorsichtig sein. Vielleicht könnte das Recht eines dritten, neutralen Landes einen Kompromiss darstellen? Dies erscheint fair, bedeutet aber in der Praxis, dass keine Partei die Einzelheiten des anwendbaren Rechts kennt und somit keiner den Vertrag richtig versteht. Wie kann dieses Problem behoben werden?

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Stellt ein Vertrag einen Fisch in einem Aquarium dar, ist das Wasser das anwendbare Recht. Der Vertrag ist die Summe von Wasser und Fisch. Die Glaswände des Aquariums sind unveränderlich, genauso wie das öffentliche Recht und die Verfassung von keiner der Parteien beeinflusst werden können. Wenn eine Partei das Wasser im Aquarium nicht mag, kann die Menge des Wassers durch eine Vergrößerung des Fisches verringert werden. Je größer der Fisch ist, desto weniger Wasser ist im Aquarium. Der Vertrag beinhaltet also mehr Einzelheiten, um im Extremfall alle Eventualitäten abzudecken. Mehr Einzelheiten bedeuten, solange dieser Expansionskurs nicht übertreiben wird, dass die Parteien den Vertrag auf gleiche Weise auffassen, was immer hilfreich ist. Aus rechtlicher Sicht verbleibt wenig, was durch das anwendbare Recht zu entscheiden ist, wenn so viel wie möglich im Vertrag geregelt wird. Dementsprechend sind das Risiko eines fremden Rechts sowie der Heimvorteil der anderen Partei minimiert. Vertragsspezialisten, die aus der Tradition des romanischen Rechts kommen, stoßen auf ein zusätzliches Risiko. Wenn das Zivilrecht eines Landes das Rückgrat von dessen Vertragsrecht darstellt, wie etwa das BGB in Deutschland oder der Code Napoléon in Frankreich, besteht die Annahme, dass der Vertrag durch das Nationalrecht ergänzt wird. Da dieses Recht einen kohärenten und (meist) logischen Satz von Regeln verkörpert, sind Lücken im Vertrag für beide Parteien und ihre Anwälte durchaus akzeptabel. Jeder weiß, womit die Lücken gefüllt werden. In Ländern, die kein kodifiziertes Vertragsrecht haben (wie etwa Großbritannien, die USA 38 oder viele Mitglieder des British Commonwealth), müssen etwaige Lücken im Vertrag von der Rechtsprechung eines Richters ausgefüllt werden. Ein angloamerikanischer Richter entscheidet jeden Fall „on the merits“, d. h. auf einer individuellen Basis nach seinem Sinn für Gerechtigkeit und mit Bezug auf Präzedenzfälle, die oft uralt sind. Die sich dadurch ergebende Unsicherheit zwingt den Verfasser, einen „großen Fisch“ zu produzieren. Wenn der Vertragstext deutlich ist, wird der Richter ihn befolgen. Wo liegt dann das besondere Risiko für französische, deutsche oder andere „zivilrechtliche“ Anwälte? Ganz einfach: Sie sind es gewohnt, Lücken im Vertrag zu lassen. Kommt das anwendbare Recht aus der angloamerikanischen Tradition, kann niemand im Voraus wissen, wie der Richter entscheiden wird.

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Kapitel 3

Fall 10: Schweizer Käse Dieser Fall betrifft einen französischen Ventillieferanten FrancoFlow, einen deutschen Hauptunternehmer GAG und ein großes Erdölterminal im arabischen Golf. Die neue Anlage schloss viele Rohre in Übergröße und die passenden Ventile, die von FrancoFlow für das Projekt speziell hergestellt wurden, ein. Während der Verhandlungen konnten sich die Deutschen und Franzosen nicht auf das anwendbare Recht einigen. In der letzten Verhandlungsminute vereinbarten sie Schweizer Recht – eine häufig getroffene Entscheidung. Die Ventile stellten eine ausschlaggebende Komponente dar, und GAG konnte die Anlagen nicht freigeben, bis alle Ventile am richtigen Platz und funktionstüchtig waren. Der Vertrag enthielt folgende Vereinbarung in Bezug auf die verspätete Lieferung von FrancoFlow: Penalty for Delay In the event of delay, the Subcontractor shall pay the Purchaser 1 % of the total Subcontract Price per week of delay up to a maximum of 10 % of the Subcontract Price. Vertragsstrafe 39 Im Falle eines Verzugs wird der Subunternehmer dem Auftraggeber 1 % des Untervertragspreises pro Woche zahlen, bis höchstens 10 % des Untervertragspreises erreicht sind. So kritisch, wie sie waren, stellten die Ventile aber nur 5 % des Preises des Hauptvertrags dar. GAG haftete zu 1 % des Hauptvertragspreises pro verspätete Woche. Mit anderen Worten musste das Unternehmen GAG das 20-Fache der Vertragsstrafe, die es von FrancoFlow erhielt, an den Auftraggeber zahlen. In der Tat verspätete sich FrancoFlow um 25 Wochen. Widerwillig zahlte FrancoFlow 10 % des Untervertragspreises an GAG. GAG nahm die Zahlung an, erwiderte aber: „Wir zahlen dem Endkunden ein Vielfaches dieser Summe. Da die Schuld der Verspätung zu 100 % bei FrancoFlow liegt, verlangen wir von FrancoFlow die volle Entschädigung der Kosten“. FrancoFlow lehnte ab. Die Parteien schauten dann im Vertrag nach. Die Franzosen bei FrancoFlow wussten, dass nach französischem Recht eine pénalité de retard (Verzugsklausel) entweder limitatoire (die Vertragsstrafe ist begrenzt – wenn die Strafe gezahlt wurde, kann nichts Zusätzliches verlangt werden) oder non-limitatoire (die Zahlungshöhe ist unbegrenzt – nach der Zahlung kann auf vollständige Entschädigung bestanden werden) ist. Falls nichts anderes vereinbart wird, liegt die vertragliche pénalité limitatoire vor – nur 40 der bezifferte Betrag ist zahlbar.

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GAG wusste vom deutschen Recht, dass eine Vertragsstrafe im Prinzip einen unbegrenzten Schadensersatz zulässt. Ist der Verlust größer als die Vertragsstrafe, kann der höhere Betrag 41 beansprucht werden. Beide Parteien glaubten, im Recht zu sein, weil sie annahmen, dass die Rechtsprinzipien des eigenen Rechtssystems überall galten. Das anwendbare Recht war jedoch Schweizer Recht. Was besagt das Schweizer Obligationenrecht über eine so genannte Konventionalstrafe? Übersteigt der erlittene Schaden den Betrag der Strafe, so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur soweit einfordern, als er eine Schuld nachweist.

42

Diese „Schuld“ müsste durch grobe Fahrlässigkeit oder Vorsatz von FrancoFlow verursacht 43 worden sein.

Fall 10: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2.

Unterstützt das Schweizer Recht die Situation von GAG? Oder FrancoFlow? Oder unterstützt es keinen von beiden? Unter Bezugnahmen auf das anwendbare Schweizer Recht, wie wird die Frage, ob GAG volle Entschädigung beanspruchen kann, entschieden werden?

Grundfrage 1: Welche Partei wird vom Gesetz bevorzugt? Das Schweizer Recht unterscheidet sich vom französischen in einem entscheidenden Punkt: Es ist unter Umständen möglich, mehr als den vereinbarten Höchstsatz zu beanspruchen. Das französische Team war erstaunt, dies zu erfahren. Auch das deutsche Team war überrascht, dass das Schweizer Recht in diesem Punkt ganz fern vom deutschen Recht war. Die Erhebung des Anspruchs auf Mehrkosten einerseits und andererseits die Verteidigung des Anspruchs verlangt von beiden Parteien, ihre Strategie zu überdenken. Beiden Seiten steht Risiko gegenüber, den Franzosen sogar etwas mehr als den Deutschen. Diese absurde Situation hätte vermieden werden können, wenn die Verfasser des Vertrags den Ratschlag des „großen Fisches“ befolgt hätten. Alle bedeutenden Grundfragen sollten vertraglich geregelt und nicht dem anwendbaren Recht überlassen werden. Ein zusätzlicher Satz im Vertrag hätte genügt: The agreed penalty constitutes the full and final compensation payable to the Main Contractor for any claim made by the Main Contractor against the Subcontractor for any delay in completion of the Subcontract Works.

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Kapitel 3

Die vereinbarte Vertragsstrafe stellt die volle und endgültige Entschädigungszahlung für jegliche vom Hauptunternehmer gegen den Subunternehmer aufgrund von Verzug im Untervertrag erhobenen Ansprüche dar.

Grundfrage 2: Die Kernfrage Das Untenehmen FrancoFlow glaubte, dass es nach Zahlung der Vertragsstrafe von weiteren Ansprüchen befreit wäre. 10 % des Untervertragspreises war an sich schon mehr als der Gewinn in diesem Projekt, 10 % deckten zehn Wochen Verspätung ab. Zwei Ansprüche waren zurückzuweisen:

„ Der Entschädigungsanspruch auf den Unterschied zwischen den 10 % des Untervertragspreises, die FrancoFlow zahlte, und den 10 % des Hauptpreises, die GAG bezahlen musste; und

„ der Entschädigungsanspruch auf jegliche beweisbaren Verluste, die GAG während der 15 anschließenden Wochen erlitt. Der umstrittene Betrag umfasste mehr als die jährlichen Einnahmen von FrancoFlow: Es wäre fatal, könnte GAG die Ansprüche durchsetzen. GAG könnte es sich aber auch nicht leisten, die Ansprüche aufzugeben. Der Hauptunternehmer, der eine 10 %-ige Vertragsstrafe zahlen muss, wird viel Geld verlieren. Ob GAG den Anspruch durchsetzen kann, hängt von zwei Faktoren ab:

„ GAG muss beweisen, dass eine „Schuld“ im Sinne des Obligationenrechts bei FrancoFlow liegt. Die „Schuld“ muss aus Absicht oder grober Fahrlässigkeit entstanden sein. Eine Absicht ist schwer zu beweisen, aber war der Verzug durch die grobe Fahrlässigkeit von FrancoFlow entstanden?

„ GAG muss seine Verluste beziffern. Natürlich beteuerte GAG die Fahrlässigkeit von FrancoFlow, und FrancoFlow wies dies natürlich zurück. Keine der Parteien war sich anfangs der Komplexität des Schweizer Rechts in der Auswertung einer Fahrlässigkeitsklage bewusst. Zwei teure Juristen-Teams arbeiteten tapfer daran, bis dann auf nicht-juristischem Wege zufällig eine Lösung gefunden wurde. Die Lösung? Ein Landungssteg, vom Bauingenieur des Endkunden errichtet, zerbrach und riss einen großen Teil der Rohrleitung mit sich. Der dadurch entstandene Verzug deckte den Verzug von FrancoFlow sowie den Verzug von GAG. Der Endkunde verlangte keine Verzugsentschädigung von GAG und somit war das Problem zwischen GAG und FrancoFlow ebenfalls behoben.

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Schlussbemerkung Im Wesentlichen füllt das anwendbare Recht etwaige Lücken im Vertrag. In Ländern mit Zivilrecht (wie Deutschland) ist der Vertrag oft kürzer als in Ländern mit einer angloamerikanischen Rechtstradition, weil ein vollständiger und respektierter Zivilkodex, wie z. B. das BGB, die meisten Lücken ergänzt. Verträge in angloamerikanischen Rechtskreisen sind länger und ausführlicher – im Prinzip lückenlos. Dadurch wird die Unsicherheit eines Rechtssystems, in dem der Richter jeden Fall individuell entscheidet, vermieden. In der internationalen Praxis wird das angloamerikanische Muster aus zwei Gründen empfohlen: Ergänzt das Recht einer Partei den Vertrag wesentlich, versteht die andere Partei selten alle Tücken und Heimtücken des Vertrags. Missverständnisse erzeugen für beide Seiten Risiken. Wenn das Recht eines Drittlandes ausgewählt wird, versteht keine der beiden Seiten den Vertrag richtig; das Risiko erhöht sich. Die einzige wirksame Verteidigung ist der große Fisch – der lückenlose Vertrag. Stammt das gewählte Recht aus der angloamerikanischen Tradition, ist ein „großer Fisch“ auf jeden Fall notwendig. Wenn ein Disput einer formellen Lösung bedarf, ist es unmöglich vorauszusagen, wie ein Richter oder Schiedsrichter mit den Lücken, Schwächen oder Mehrdeutigkeiten umgehen wird. Ist der Vertrag umfassend genug und professionell aufgesetzt worden, ist die Wahl des anwendbaren Rechts von geringerer Bedeutung; sogar das Recht der anderen Partei stellt dann kein Desaster dar. Nicht-Juristen entdecken oft einen verlockenderen Ausweg, leider aber einen falschen: Sie bestimmen gar kein anwendbares Recht. Wenn im Vertrag das anwendbare Recht angeblich fehlt, muss der Richter oder Schiedsrichter (oder ein Manager, der versucht den Vertrag zu verstehen) erst feststellen, welches Recht tatsächlich anzuwenden ist. Dieser Prozess ist sehr teuer und kann überraschende Ergebnisse bringen. Die beste Praxis ist immer, ein anwendbares Recht zu bestimmen.

3.4 Inflations- und Währungsrisiko Ein Vertragspreis wird oft Monate oder sogar Jahre vor dem eigentlichen Zahlungsdatum vereinbart. Diese unvermeidliche Tatsache birgt zwei Risiken: „ Die Kosten des Unternehmers könnten durch Inflation ansteigen, und „ wenn der Preis in einer fremden Währung festgesetzt wurde, kann es dazu kommen, dass der Unternehmer letztendlich weniger (oder mehr) Gewinn als erwartet erzielt.

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Kapitel 3

Beide Risiken können reduziert oder eliminiert werden durch die vertragliche Festlegung einer Inflationsmechanismus oder durch ein Deckungsgeschäft, fachmännisch Hedging genannt, bei dem eine Zustimmung des Kunden nicht erforderlich ist. Wie funktionieren diese Praktiken?

3.4.1 Inflation Das Inflationsrisiko kann z. B. anhand der im Jahre 2004 durch die türkische Regierung getroffenen Entscheidung, die türkische Währung um sechs Kommastellen nach links zu verschieben, verdeutlicht werden. Statt 1.000.000 Lira für einen Laib Brot zu zahlen, zahlt die türkische Hausfrau nach der Aufwertung nur 1 Lira. Wie wird also mit nationalen oder internationalen Verträgen in Zeiten hoher Inflation umgegangen? Eine Lösungsmöglichkeit für den Unternehmer – nehmen wir eine deutsche Firma an – wäre, alle Preise mit dem türkischen Kunden in Euro festzusetzen. Für den Unternehmer ist dies eine Lösung, doch für das Projekt nicht unbedingt geeignet: Steigt der Eurokurs, muss der Kunde mehr als erwartet zahlen. In Ländern mit einer hohen Inflationsrate werden in der Praxis vertragliche Zahlungskonditionen (insbesondere in Werkverträgen) vollständig in einer international gehandelten, stabilen Währung bestimmt. Manche Kosten des Unternehmers werden natürlich vor Ort anfallen, wie z. B. lokale Arbeitskräfte, lokale Transportkosten und Unterbringung. Diese Kosten werden in der lokalen Währung bezahlt und daher ist es fair, für diesen Teil des Vertrags die lokale Währung zu vereinbaren – fair, aber nicht ohne Risiko: Niemand kann zur Zeit der Vertragsunterzeichnung voraussagen, wie viel eine Arbeitsstunde, eine Taxifahrt oder ein Hotelzimmer in drei Jahren kosten wird. Die Antwort ist wohl vertraut: Zahlungen in der lokalen Währung müssen indiziert werden. Ohne Indizierung sind langfristige Werkverträge in Ländern mit hoher Inflationsrate zu riskant. 44 Wer legt den Multiplikator für indizierte Verträge fest? Normalerweise setzt die Landesregierung des Kunden eine Reihe von Indizes fest: Stundenlohn, Rohstoffe, Strom usw. 45 Es reicht nicht aus, einfach zu vereinbaren, dass die Preise indiziert werden. Der genaue zu benutzende Index muss im Voraus festgelegt werden. Ein Beispiel aus einem rumänischen Projekt: For Services supplied within Romania, prices shall be adjusted by applying the following formula: NR = OR x (1 + INDEX/100), where NR is the "New Rate" (adjusted price) for work performed in a specific month including price adjustment OR is the "Old Rate" (base price) for work performed in a specific month.

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INDEX is the salary increase ( %) calculated on the basis of the index of "Nominal Gross Salaries" in the field of Power, Gas and Water Supply published monthly in "Buletinul Statistic Lunar" issued by the National Commission of Statistics of Romania. Für Leistungen innerhalb Rumäniens werden die Preise nach folgender Formel angepasst: NR = OR x (1 + INDEX/100), wobei NR ist die "New Rate" (angepasster Preis) für Arbeitsleistungen in einem bestimmten Monat, inklusive der Preisanpassung OR ist die "Old Rate" (Basispreis) für die Arbeitsleistung in einem bestimmten Monat, INDEX ist der Lohnanstieg ( %) kalkuliert auf der Basis des Index des „Nominalen Bruttolohnes“ auf den Gebieten der Strom-, Gas- und Wasserversorgung, der monatlich im "Buletinul Statistic Lunar" vom rumänischen Statistikamt herausgegeben wird.

Bei diesem Projekt wurden auch andere Indizes verwandt, um andere Kosten wie z. B. für den Transport zu kalkulieren. Indizierte Preise 46 eliminieren meist das Inflationsrisiko. Der Kunde wird eine solche Vereinbarung annehmen, da sein Einkommen aus lokalen Quellen wahrscheinlich ebenfalls indiziert wird.

3.4.2 Währungsrisiko Innerhalb der Eurozone wird hauptsächlich in Euro gehandelt. Gehälter und Lieferanten werden in Euro bezahlt. Wenn in einem internationalen Vertrag der Euro als vertragliche Währung vereinbart wird, besteht für den „Eurozonler“ kein Kursschwankungsrisiko. Werden aber US-Dollar vereinbart, sind Schwankungen vorhersehbar. Dieses Risiko kann mit Hedging ausgeschlossen werden. Dieses Buch kann Hedging nicht ausführlich behandeln, doch könnte eine kurze Beschreibung wertvoll sein. 47 Stellen Sie sich vor, eine amerikanische Firma verkauft Waren an GAG (Deutschland) mit Lieferung FOB (New York). Der Vertragspreis ist 1 Millionen Euro. Zur Zeit der Vertragsunterzeichnung ist 0,66 Euro = 1,00 US-Dollar wert. Also entspricht der Vertragspreis ungefähr 1,5 Millionen US-Dollar. Die Zahlung der ganzen Summe ist erst drei Monate nach Vertragsunterzeichnung fällig. Der amerikanische Exporteur operiert mit einer kleinen Gewinnspanne und muss sicherstellen, dass er den vollen Dollarpreis erhält – alles andere ist zu riskant. Der deutsche Kunde weigert sich aber, einen Festpreis in US-Dollar zu bestim-

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men. Beide Parteien sind sich sicher, dass der Wert des US-Dollars kurzfristig steigen wird, was für den Lieferanten einen Verlust garantiert. Wie ist die Lage abzusichern? Hedging ist in diesem Fall die passende Antwort. Vereinfacht dargestellt, funktioniert ein Hedge wie folgt: Es besteht ein Terminmarkt für Währungen. Auf diesem Terminmarkt wird vereinbart, eine Währung zum heutigen Preis, aber zu einem späteren Zeitpunkt, zu kaufen. Am Tag der Vertragsunterzeichnung kauft also der amerikanische Verkäufer auf dem Terminmarkt zum gängigen Wechselkurs 1,5 Millionen US-Dollar für 1 Millionen Euro. Die Zahlung erfolgt nach 90 Tagen. Unabhängig davon, ob der Dollar innerhalb dieser 90 Tage steigt oder fällt, wird dieser Vertrag weiterhin gelten. Angenommen, der Dollar steigt dramatisch an und erreicht nach drei Monaten Parität mit dem Euro – ein 1:1 Kurs. In der Zwischenzeit hat der Unternehmer geliefert, und der Kunde zahlt ihm 1 Millionen Euro. Doch ist dies nur zweidrittel des Wertes, den der Lieferant hoffte, an diesem Projekt zu verdienen: ein herber Verlust. Glücklicherweise schützt ihn der Terminkontrakt: Er zahlt die 1 Millionen Euro und erhält, wie vereinbart, 1,5 Millionen USDollar. Es ist zu betonen, dass die beiden Verträge – der Terminkontrakt und der Kaufvertrag – in keiner Weise zusammenhängen. Der Terminkontrakt ist ein unabhängiges finanzielles Manöver des Unternehmers, um sich vor dem Währungsrisiko in seinem Kaufvertrag zu schützen. Natürlich gibt es verfeinerte Modelle: Banken haben viele Varianten entwickelt, wobei nicht alle für die Bank selbst risikofrei sind. Für den Unternehmer ist aber kein spekulatives Element in einem Terminkontrakt enthalten, obwohl Verwaltungskosten immer bestehen. Abgesehen von diesen Kosten ist das Geschäft für den Unternehmer 48 neutral. Wenn der USDollar stetig während der drei Monate fällt, wird sich der Unternehmer ärgern. Ohne den Hedge wäre er natürlich reicher. Dies trifft einen sensiblen Nerv des Risikomanagements: Neutralisiert man ein Risiko, wird oft auch die ausgleichende Chance vernichtet.

Fall 11: Hoch und Tief In diesem Fall handelt es sich um eine deutsche Firma, ebenfalls GAG, die mit der Sanierung einer Textilfabrik in Rumänien beauftragt wurde. Der Kunde heißt RomWeave. Das Projekt umfasste die Modernisierung der kompletten Infrastruktur (Wasser, Strom, Telefonkabel usw.) sowie die Auswechslung aller Webstühle. Das Projekt sollte ein Jahr nach Vertragsunterzeichnung beginnen. Der Kaufpreis hat drei Währungskomponenten:

„ Der Preis der Webstühle war in US-Dollar festgesetzt, weil diese aus den USA importiert wurden.

„ Alle weitere Lieferungen (Leitungen, Entlüftungsanlagen, Belichtung usw.) waren in Euro ausgezeichnet. Ebenfalls in Euro zu zahlen waren Dienstleistungen außerhalb Rumäniens und Dienstleistungen innerhalb Rumäniens, die von deutschen Technikern ausgeführt wurden.

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„ Die restlichen Kosten (ausschließlich lokaler Kosten innerhalb Rumäniens) sollten in rumänischen Lei (ROL) bezahlt werden. Der Vertrag enthielt keine Vereinbarungen bezüglich Kursschwankungen oder Inflation.

Fall 11: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

2.

Der Kurs des US-Dollar und des rumänischen Lei fielen stetig gegenüber dem Euro. Welche Auswirkung hat das auf das Unternehmen GAG? Was könnte GAG unternehmen, um den Effekt zu minimieren? Als der Einfuhrzoll bei einer wichtigen DDU-Lieferung fällig war, war RomWeave nicht liquide genug, um ihn zahlen können. Das rumänische Zollamt gab die kritische Lieferung nicht frei und das Projekt geriet daher 18 Monate in Verzug. Wenn während der verlängerten Ausführungsperiode die Inflationsrate oder Schwankungen der Wechselkurse Verluste für GAG verursacht hatten, hätte GAG dann einen Anspruch auf Entschädigung gehabt?

Grundfrage 1: Der Effekt von Kursschwankungen Dieses Projekt beinhaltete drei Währungskomponenten; man sollte diese einzeln betrachten. GAG kaufte die Webstühle in US-Dollar. Das Unternehmen sollte in US-Dollar zahlen und von RomWeave dafür in US-Dollar bezahlt werden. Die Situation sieht zwar neutral aus, war es aber nicht. Nehmen wir einen Preis von 1 Million US-Dollar an. Als GAG für die Maschinen zahlte, war ein US-Dollar 1,10 Euro wert. GAG zahlten daher 1,1 Millionen Euro. Als RomWeave zwei Monate später zahlte, war der US-Dollar auf 0,90 Euro gefallen, was bedeutete, dass nur 900.000 Euro eingenommen wurden. Ein Hedge hätte dieses Risiko eliminiert. Sowohl Kaufpreis und Verkaufspreis jeglicher Waren, mit Ausnahme der Webstühle, wurden in Euro bestimmt. Für GAG schien die Lage neutral zu sein, aber für das Unternehmen RomWeave war die Situation nicht zufrieden stellend, da dessen Einkommen hauptsächlich in rumänischen Lei berechnet wurde. Hätte RomWeave einen Hedge initiieren können? Es ist selten möglich, einen Hedge zwischen einer kommerziell bedeutungslosen, inflationsgefährdeten Währung und einer bedeutenden internationalen Währung, wie dem Euro oder dem USDollar, aufzustellen. Da das Unternehmen RomWeave wusste, dass der Kurs der rumänischen Lei fallen würde, hätte RomWeave zur Zeit der Vertragsunterzeichnung Euro kaufen sollen. Beim Risikomanagement sollte nie außer Acht gelassen werden, dass ein Problem für den Auszahlenden auch immer ein Problem für den Zahlungsempfänger bedeutet. Die lokalen Kosten wurden in rumänischen Lei angesetzt und bezahlt. Hinsichtlich des Kassenbestandes von GAG hat ein Kursverfall des rumänischen Lei die gleiche Auswirkung wie

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ein Kursverfall des US-Dollar. Der Zeitraum zwischen der Auszahlung und der Einzahlung von RomWeave hätte sich negativ auf den Cashflow von GAG ausgewirkt. Zwei Mechanismen hätten dem entgegenwirken können. Erstens hätte GAG die Zeitspanne zwischen der Lieferung der Subunternehmern und der Stellung der Rechnung an RomWeave möglichst knapp bemessen sollen. Zweitens wäre eine Pay-When-Paid-Klausel in jedem Untervertrag äußerst effektiv gewesen: GAG hätte die lokalen Arbeiter erst dann bezahlen müssen, nachdem RomWeave gezahlt hätte. Die Klausel lautet wie nachfolgend aufgeführt: GAG shall be under no obligation to pay the any part thereof, even though such sum shall received payment from the Owner for Goods under the terms of the Subcontract as part Works.

Subcontract Price, or be due, until it has or Services supplied of the Main Contract

Selbst wenn eine Zahlung fällig wird, ist GAG nicht dazu verpflichtet, den Subunternehmer zu bezahlen, bis GAG für Lieferungen oder Leistungen, die laut Bestimmungen des Hauptvertrags Teile des Untervertrags darstellen, von dem Auftraggeber bezahlt wurden. 49

Dies ist eine unfaire Klausel , kommt aber in Verträgen, bei denen lokale Kosten in einer schwachen Währung zu bezahlen sind, nicht selten vor.

Grundfrage 2: Verspätete Zahlung der Importsteuern Als das Unternehmen RomWeave die Zahlung des Einfuhrzolls verweigerte, mussten es GAG eine angemessene Zeitverlängerung und damit verbundene Mehrkosten gewähren. Schließen diese Mehrkosten auch die Kosten der Inflation und/oder Kursschwankungen mit ein? Drei Faktoren sind bei der Antwort auf diese Frage entscheidend:

„ Wie gut schützte sich GAG vertraglich? Ein Projekt in einem Land mit hoher Inflationsrate und schwacher Währung ist bei Zeitverzug besonders gefährdet. Eine häufige, offene Frage: Gelten die vertraglichen Mechanismen, die in der Vertragsperiode angewandt werden, auch in der Verlängerungsperiode? GAG hat hoffentlich die folgenden Worte im Vertrag untergebracht: The provisions of these clauses (Inflation and Currency Adjustment) shall also apply during the period of any extension of time duly applied for by the Contractor and agreed by the Engineer. Die Vereinbarungen in diesen Klauseln (Inflation und Währungsanpassung) gelten ebenfalls in einer Verlängerungsperiode, die vom Hauptunternehmer in geeigneter Weise beantragt und vom Ingenieur genehmigt wird.

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„ Wie reagierte GAG bei der Verhandlung auf die Zeitverlängerung? Hätte GAG mit ausreichender Härte die Zahlung dieser Mehrkosten verlangen können? Lange Erfahrung zeigt, dass solche Kosten nur nach großen Anstrengungen erstattet werden.

„ Gibt das anwendbare – hier rumänische – Recht GAG die Möglichkeit, einen Anspruch auf Schadensersatz zu stellen? Das bleibt zu hoffen. Um geringere Ansprüche durchzusetzen, ist natürlich ein Schieds- oder Gerichtsverfahren etwas überzogen. Die geschickte Drohung, ein Rechtsverfahren einzuleiten, reicht normalerweise aus.

Schlussbemerkung Vor den Vertragsverhandlungen sollte ein Unternehmer die aktuelle Inflationsrate und das Währungsverhalten des angezielten Landes untersuchen. Wenn sich ein Risiko offenbart, bieten Standardklauseln über Inflation und Wechselkursschwankungen einen gewissen Schutz. Außerhalb des Vertrags kann Hedging effektiv sein, doch muss professionelle Beratung hinzugezogen werden. Projekten in finanziell instabilen Ländern mangelt es oft an Geld, und Verspätungen kommen nicht selten vor. Finanzieller Schutz – vertraglich und außervertraglich – muss während der vorgesehenen Dauer des Projektes sowie während etwaiger Verlängerungen sichergestellt werden.

3.5 Risiko der Bedingungen auf der Baustelle Viele Risiken treten aufgrund lokaler Bedingungen auf, was eine komplette maßgeschneiderte Checkliste von Risiken notwendig macht. Erfahrungsgemäß sind die häufigsten Probleme bei einem Werkvertrag das Wetter, die Arbeitskräfte und die Zufahrtsstraßen. Jedes dieser Risiken wird im Folgenden einzeln behandelt.

3.5.1 Außergewöhnlich ungünstiges Wetter Ein Hurrikan ist, wie oben erläutert, eine Naturkatastrophe und ist am besten in einer ForceMajeure-Klausel aufgehoben. Aber was sind „außergewöhnlich ungünstige Wetterbedingungen“? 50 Der Unternehmer muss auf regional normale Wetterbedingungen Rücksicht nehmen, was z. B. Monsunregen in Monsunländern einschließt. Wenn das Wetter „ungewöhnlich ungünstig“ ist, kann der Unternehmer ernsthaft in Verzug geraten. Nimmt der Unternehmer für eine bestimmte Aufgabe normales Wetter an, könnte später Schneefall wichtige Kabelverlegearbeiten verzögern. Ein früher Winteranfang könnte noch schlimmer sein, wenn zum Beispiel eine Gummierung ausgeführt werden soll. 51 Ohne teure Sondermaßnahmen müssen

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die Arbeiten bis zum nächsten Frühling ruhen. Um dieses Risiko zu minimieren, vereinbaren der Unternehmer und der Auftraggeber oft einen angemessenen Vertragsmechanismus. Eine Lösung ist es, außergewöhnlich ungünstige Wetterbedingungen in die Liste der ForceMajeure-Ereignisse aufzunehmen. Kann der Unternehmer beweisen, dass das Wetter wirklich nicht voraussehbar war, ist er von der Zahlung einer Verzugsentschädigung befreit; andererseits wird er im Falle von Force Majeure auch keine Mehrkosten beanspruchen können. In der Praxis akzeptieren Auftraggeber selten schlechtes Wetter als Force Majeure. Alternativ könnte eine Klausel aufgesetzt werden, in der „schlechtes Wetter“ definiert wird und die Pflichten des Auftragnehmers und die des Auftraggebers klar abgrenzt werden. Wird dann die definierte Grenze überschritten, kann der Auftraggeber seine Mehrkosten beanspruchen. Ein Beispiel aus Singapur: 52 The assessment of exceptionally inclement weather shall be made on the following basis: (a) There shall first be assessed the number of wet days on which the Contractor has been substantially delayed in the carrying out of the Works by rain (hereinafter called 'delay days'). (b) The expected number of wet days during the contract period or extended contract period as the case may be shall be derived from the table (hereinafter called 'expected wet days'). For each month of the contract period ... there shall be assessed whether the number of delay days in that month is more than (positive) or equal to (zero) or less than (negative) the expected wet days in that month. (c) The positive, zero and negative monthly assessments made in accordance with sub-paragraph (c) shall then be added together and a net total reached. If such total is a positive number then such total shall constitute the extension of time for exceptionally inclement weather. (d) A wet day shall be one where the rainfall figure … exceeds 102 mm during the 24 hour period used by the Meteorological Service. The rainfall figure shall be the average rainfall obtained by the Employer monthly from the rainfall records received by the Employer from the Meteorological Service stations at the Botanic Gardens, Tengah Airbase, Seletar Aerodrome, Changi Airport and Paya Lebar Airbase. The average number of wet days during a month based on records between 1978 and 1987 is recorded in the Table below.

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Eine Auswertung des außergewöhnlich ungünstigen Wetter wird auf folgender Basis ausgeführt: (a)

(b)

(c)

(d)

Zuerst wird die Anzahl der nassen Tage berechnet, an denen der Unternehmer vom Regen von der Arbeitsausführung abgehalten wurde („Verzugstage“). Die zu erwartende Anzahl der Verzugstage während der Vertragsperiode oder der verlängerten Verzugsperiode wird von der Tabelle („zu erwartende Nasstage“) abgeleitet. Für jeden Monat in der Vertragsperiode … sind die Verzugstage entweder mehr als (positiv), gleich (null), oder weniger als (negativ) die zu erwartenden Nasstage in dem Monat. Die positiven, null oder negativen monatlichen Auswertungen, die gemäß Unterpunkt (b) angestellt wurden, werden zu einem Nettobetrag addiert. Wenn die Summe positiv ist, stellt die Summe die Zeitverlängerung aufgrund außergewöhnlich ungünstigen Wetters dar. Ein Nasstag ist ein Tag, an dem der Niederschlag 102 mm in der vom Meteorological Office benutzten 24h-Periode überschreitet. Die Niederschlagshöhe wird monatlich vom Auftraggeber von den Berichten des Meteorological Office an den Messstationen im Botanischen Garten, Tengah Airbase, Seletar Aerodrome, Changhi Airport und Paza Lebar Airbase erworben. Die durchschnittliche Anzahl von Nasstagen in einem Monat, basierend auf den Berichten zwischen 1978 und 1987, ist von der Tabelle abzulesen.

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Eine solche Klausel eliminiert das Risiko nicht vollständig. Sie setzt aber eine faire Grenze: Der Auftragnehmer haftet auf der einen Seite für die erwartete Situation, der Auftraggeber für die unerwartete. Solche Grenzen werden in der Praxis oft an unfairen Stellen gesetzt, doch ist eine unfaire Grenze immer noch besser als gar keine; klare Grenzen erlauben vernünftige Preiskalkulationen. 53

Fall 12: Kalt In Teilen mancher Länder sind Arbeiten im Freien im Winter unmöglich. Die Temperaturen fallen unter -40º C, Stahl kristallisiert und Zement härtet nicht aus. In diesem Fall sollte ein englischer Unternehmer ein Kühlhaus während des Arbeitsfensters April bis Oktober in Sibirien errichten. Der Auftraggeber war ein russischer Investor, der wenig vom Bauwesen

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Kapitel 3

verstand. Er glaubte aber, viel Geld durch sichereren und schnelleren Umschlag von sibirischen Agrarprodukten verdienen zu können. Das Fertigstellungsdatum für das Projekt war der 30. Oktober. Das Risiko eines frühen Frostes machte es zwingend notwendig, das Projekt 54 pünktlich abzuschließen. Der Unternehmer plante eine zweiwöchige Pufferzeit ein, um geringen Verzug aufzufangen. Bedauerlicherweise erlitt das Projekt aufgrund mehrerer Ereignisse Verzug auf dem kritischen Pfad:

„ Verspäteter Zugang zur Baustelle (eine Woche kritischer Verzug) aufgrund einer verspäteten Baugenehmigung.

„ Verspätete Zustimmung (eine Woche kritischer Verzug). Der Auftraggeber beantragte eine Änderung des Layouts. Er fuhr dann in Urlaub und konnte zur Genehmigung des neuen Layouts nicht kontaktiert werden.

„ Verspätete Lieferung der Baustoffe (vier Wochen Verzug, eine Woche kritischer Verzug). Der Auftraggeber sollte laut Vertrag dekorative Paneele liefern, die im August eingebaut werden sollten. Sie kamen erst im September an.

„ Bahnstreik (zwei Wochen kritischer Verzug). Dieser Streik war ein Force-Majeure-Ereignis und hielt die Lieferung kritischer Baustoffe auf. Das Projekt konnte nicht pünktlich abgeschlossen werden. Wie befürchtet, machte der pünktliche Wintereinbruch die Arbeitsausführung nach dem 30. Oktober unmöglich. Die Baustelle wurde winterfest gemacht, und die Arbeit konnte erst im darauf folgenden April wieder aufgenommen werden. Aufgrund von Frostschäden und Diebstahl auf der Baustelle wurde das Projekt erst am 30. Juli fertig gestellt – mit fast einem Jahr Verspätung! Kurz vor der Fertigstellung versuchte der Unternehmer, mögliche Ansprüche zu klären. Bis zu diesem Zeitpunkt war nicht vereinbart worden, wer die Mehrkosten für den Verzug zahlt. Es wurden keine Mitteilungen verschickt und es war keine Zeitverlängerung formal beansprucht 55 worden. Der Auftraggeber glaubte, eine Verzugsentschädigung verlangen zu können: 1 % des Vertragspreises ohne Obergrenze war vertraglich vereinbart.

Fall 12: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

2.

Wenn (a) die Pufferzeit beiden Seiten bekannt ist und (b) die Pufferzeit genutzt werden kann, um jeglichen Verzug abzudecken, wie viele Wochen Verspätung hatte das Projekt am 30. Oktober? Und wenn die Pufferzeit „Eigentum“ des Unternehmers ist, d. h. sie deckt nur Verzugsfälle ab, die durch ihn selbst entstanden sind, wie viele Woche Verspätung sind es dann? Das Projekt wurde neun Monate zu spät abgeschlossen. Ein paar Wochen Verspätung lassen sich durch die obige Liste erklären. Wer (oder was) ist für die restliche monate56 lange Verspätung (den so genannten „Knock-on-Effekt“ ) verantwortlich? Der Frost? Der Unternehmer? Oder der Auftraggeber? Kann der Unternehmer eine Zeitverlängerung

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3.

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beanspruchen? Wenn ja, inwieweit? Kann er seine Mehrkosten während dieser Knockon-Periode beanspruchen? Welche Argumente wird der russische Auftraggeber gegen die Ansprüche vorbringen?

Grundfrage 1: Die Pufferzeit Wenn eine Pufferzeit offensichtlich im Projektprogramm eingeplant wurde, gibt es immer eine Diskussion dahingehend, wie diese Zeit genutzt werden kann. Der Auftragnehmer behauptet prinzipiell, dass ihm der Vertrag eine bestimmte Zeit gewährt, in der die Arbeiten fertig zu stellen sind – wie er diese Zeit nutzt, ist seine Angelegenheit. Der Auftraggeber sieht die Situation anders: Steht freie Zeit zur Verfügung, diktiert die Schadensminderungspflicht des Unternehmers, dass diese Zeit auch für Verspätungen, die der Auftraggeber verursacht hat, genutzt 57 werden kann. Die Pufferzeit ist also „Eigentum des Projektes“. Um diese Diskussion zu vermeiden, versteckt der Unternehmer oft die Pufferzeit in einem fortlaufenden kritischen Pfad. Dadurch kann der Unternehmer eine Zeitverlängerung für sämtlichen, vom Auftraggeber verursachten Verzug und für Force-Majeure-Ereignisse beanspruchen. Ist die zweiwöchige Pufferzeit versteckt, besteht in diesem Fall ein Verzug von fünf Wochen; eine fünfwöchige Zeitverlängerung ist dann möglich. Falls beide Seiten von der Pufferzeit wussten, betragen der Verzug und die Verlängerung nur insgesamt drei Wochen.

Grundfrage 2: Der „Knock-on-Effekt“ Die Partei, die für den Verzug verantwortlich ist, ist auch für Folgen aus dem Verzug verantwortlich. In diesem Fall wurden drei Wochen Verzug durch den Auftraggeber verursacht und zwei Wochen durch Force Majeure. Der Claimmanager hat nun die Wahl. Er kann behaupten, dass:

„ der Auftraggeber den kritischen Verzug verursacht hat; oder „ das Force-Majeure-Ereignis den kritischen Verzug verursacht hat; oder „ der Auftraggeber und das Force-Majeure-Ereignis zusammen für den kritischen Verzug verantwortlich sind. Wer oder was den Verzug verursacht hat, ist dann auch für die Knock-on-Periode verantwortlich. Der Claimmanager wird vielleicht versuchen, die Auswirkungen des Bahnstreiks zu ignorieren. Ein Force-Majeure-Ereignis erlaubt zwar eine Zeitverlängerung, bedeutet aber nicht einen Anspruch auf zusätzliche Kosten. Für den Fall, dass der Auftraggeber den Verzug zu verantworten hat, kann der Auftragnehmer sowohl eine Zeitverlängerung als auch die Zahlung seine Mehrkosten beanspruchen. Der Auftraggeber wird natürlich die gegenteilige Meinung vertreten, doch mit fraglichem Erfolg: Seine Handlungen hatten dem Projekt ohnehin mehrere

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Wochen Verzug zugefügt, ohne dass der Bahnstreik eingetreten war. Für den Unternehmer hängt die Wirtschaftlichkeit des Projektes stark vom Knock-on-Effekt ab.

Grundfrage 3: Claim aus einem Hinterhalt Wenn der russische Bauherr gut beraten wurde, wird er sämtliche Ansprüche des Auftrag58 nehmers zurückweisen. Er wird auf die Schadensminderungspflicht des Auftragnehmers hinweisen. Der Auftraggeber ist kein Bauexperte: Wie hätte er wissen sollen, dass ein paar Wochen Verspätung dem Projekt solchen Schaden zufügen würden? Teil der Schadensminderungspflicht ist die Warnungspflicht. Wäre er gewarnt worden, hätte der Bauherr die notwendigen Maßnahmen einleiten können, z. B. einen früheren Zugang zur Baustelle gewährt oder, wenn dies unmöglich gewesen wäre, Beschleunigungsmaßnahmen mit dem Auftragnehmer vereinbart. Diesbezügliche Mitteilungen wurden von dem Auftragnehmer nie verschickt: Dem Auftraggeber wurde keine Gelegenheit gegeben, die Lage zu verbessern. Nach einer derart langen Funkstille geht der Anspruch des Auftragnehmers somit verloren.

Schlussbemerkung Wird das Projekt bei ungewohnten Witterungsbedingungen ausgeführt – Hitze, Kälte, Regen, Schnee, Hurrikane oder Standstürme – oder wenn das Klima die Arbeit zu manchen Jahreszeiten nicht zulässt, besteht ein Risiko. Der vorsichtige Auftraggeber und der vorsichtige Auftragnehmer treffen vertragliche Vorkehrungen bezüglich der Auswirkungen des außergewöhnlich ungünstigen Wetters, indem z. B. die ungewöhnlichen Wetterbedingungen genau beschrieben werden und die Kosten- und Zeitauswirkungen auf das Projekt vereinbart werden. Der Fall verdeutlicht die Risiken beider Parteien, wenn der Vertrag nichts in puncto Wetterrisiko beinhaltet. Er zeigt ebenfalls, dass schlechtes Claimmanagement das Risiko erhöht. Beide Vertragsparteien sind zur Mitteilung einer Gefahr verpflichtet, egal ob der Vertrag dies verlangt oder nicht. Sobald eine Gefahr identifiziert worden ist, muss der Claimmanager in der Lage sein, die nötigen Alarmsignale zu geben.

3.5.2 Arbeit, Logistik und damit verbundene Risiken Die gut vorbereitete Vertriebsabteilung entwickelt oft eine maßgeschneiderte Checkliste der Baustellenbedingungen: Verkehrsverbindungen, Wetter, Wasserqualität, Arbeitsverhältnisse, usw. Jeder Punkt auf der oft langen Liste stellt ein potenzielles Risiko dar, wenn es dem Unternehmer an relevanter Information mangelt oder er vorhandene Information nicht in Betracht zieht. Das unmittelbarste Problem sind oft die lokalen Arbeitskräfte: Die Arbeiter (manchmal vom Auftragnehmer von außen eingebracht) verfügen eventuell nicht über grundlegende technische oder handwerkliche Fähigkeiten. Es hängt von dem Führungsstil des

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Auftragnehmers ab, ob er bei Arbeitskräften, die weder seine Sprache sprechen, noch an seine Standards gewöhnt sind, Regie führen kann. Ist der Auftragnehmer für die Qualität der Arbeit überhaupt zuständig? Hier gibt es zwei Möglichkeiten: In einem Turnkeyprojekt übernimmt der Hauptunternehmer die Verantwortung für die Arbeitskräfte, egal ob sie individuell oder über einen Subunternehmer eingestellt werden. 59 Äußerste Vorsicht ist angesagt. Ist die Qualität der Arbeit nicht ausreichend, muss zusätzliches Aufsichtspersonal angestellt werden, was schnell hohe, nicht wiedergutzumachende Kosten verursacht. In einem „Sell and Supervise“ 60 -Vertrag übernimmt der Kunde die Verantwortung für die Qualität und Effizienz der Arbeitskräfte. In diesem Fall ist der Unternehmer nur für die Betreuung der Arbeiter zuständig. Der Unternehmer muss korrekte Anweisungen geben, ist aber nicht für die pünktliche und/oder korrekte Ausführung der Arbeit verantwortlich. Unter keinen Umständen sollte ein Unternehmer die Verantwortung für die korrekte und pünktliche Arbeitsausführung übernehmen, wenn er nur die Rolle des Betreuers gespielt hat. Ein weiteres klassisches Problem betrifft das Thema Transport. In einem typischen Turnkeyprojekt findet keine Lieferung unter einem Incoterm statt: Der Unternehmer ist für jeden Aspekt des Projekts bis zu den Leistungstests und der Abnahme der Anlage verantwortlich. 61 Das Risiko des gesamten Transports – etwa per Lkw zu einem Ausfuhrhafen, per Schiff zum Zielhafen, und per Lkw zur Baustelle – trägt der Unternehmer. Eine verspätete Verschiffung wird wahrscheinlich auf dem kritischen Pfad liegen und die pünktliche Fertigstellung wesentlich erschweren. Welche Verspätungsrisiken während des Transports sind typisch? Verzug bedingt durch verspätete Inspektion durch die SGS 62 oder eine andere Inspektionsbehörde vor der Verschiffung oder bei der Einfuhr ins Importland. „ Verzug durch schlechtes Wetter, Krieg oder sogar Seeraub. „ Verzug durch Hafenstau bei der Ankunft. Lagos, Nigeria, ist z. B. berüchtigt für lange Wartezeiten beim Entladen. „ Verzug durch Mangel eines Kranes mit der Kapazität, schwere Ladungen zu heben. „ Verzug bei der Zollabfertigung, z. B. wenn die richtigen Papiere nicht vorhanden sind oder der Kunde die Importsteuern nicht gezahlt hat (was selbst in Turnkeyverträgen oft die Pflicht des Kunden ist). „ Verzug auf den Straßen bedingt durch schlechtes Wetter, marode Brücken oder LkwPannen. „ Verzug an der Baustelle, weil die Anlagen aufgrund fehlender Straßen, Lagerhäuser oder Kräne nicht abgeladen werden können. Wenn eine Lieferung auf Basis einer E-, F- oder C-Klausel der Incoterms, typischerweise EXW, FOB oder CIF, bestimmt wird, sind die meisten Transportrisiken früh verlagert: 63 Sobald der Verkäufer die Ware an den Frachtführer liefert, findet die Risikoübergabe statt. Werden die Güter gemäß einer D-Klausel der Incoterms, typischerweise DDU oder DDP,

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geliefert, können sich die eben aufgeführten Risiken leicht bewahrheiten. Der Unternehmer hat versprochen, die Anlagen pünktlich in ein fernes Land zu liefern. Ist die Lieferung gescheitert, droht eine Verzugsentschädigung. In der Praxis wird der internationale Transport oft ausgelagert. Die meisten Frachtunternehmer übernehmen jedoch keine Haftung für Verspätungen. Versicherungen verhalten sich ähnlich: Die Verzugskosten und besonders die damit verbundene Verzugsentschädigung können normalerweise nicht versichert werden. Die sicherste Art der Reduktion der Transportrisiken, besonders bei komplexen Projekten, in denen zahllose Anlagen und Kleinteile separat zu verschiffen sind, ist die Einstellung eines erfahrenen Logistikmanagers, dessen Kompetenzbereich mindestens auf Folgendes erstreckt: „ „ „ „ „

Beschriftung und Etikettierung; die Transportverträge, hinsichtlich der Auswahl zuverlässiger Frachtunternehmen; die Transportversicherung; den Transport der Lieferungen von Sublieferanten direkt zur Baustelle; den kurzen Transportweg auf der Straße vor und nach dem Haupttransport, besonders hinsichtlich der Kräne; „ die Aufnahme an der Baustelle, Lagerung und Bereitstellung verfrachteter Teile; die Beschriftung und Etikettierung vor der Verschiffung ist oft der Weg zur erfolgreichen Bereitstellung der Waren aus dem Baustellenlager. Es ist riskant, diese Aufgaben individuell an unabhängige Teammitglieder zu verteilen. Der Schlüssel zur erfolgreichen Logistik ist Integration und Koordination.

Fall 13: Brückenbau Ein großer Heizkessel sollte von einer Hafenstadt im Süden eines Entwicklungslandes zur 700 km entfernten Hauptstadt im Norden transportiert werden. Die Straßen waren schlecht. Der Auftragnehmer untersuchte die Brücken entlang der Route gründlich und stellte fest, dass die zugelassene Tragfähigkeit überall bedeutend höher war als das Gewicht seines Tiefladers. Doch stürzte eine der Brücken ein; der Tieflader mit dem Heizkessel fiel in eine flache Schlucht hinab. Der Auftragnehmer barg den Heizkessel, schaffte ihn zur Baustelle und reparierte den Schaden. Die verspätete Ankunft des Heizkessels verursachte zwei Monate kritischen Verzug. Der Auftraggeber warnte, dass er beabsichtigte, Schadensersatz zu fordern. Ungewöhnlicherweise stand im Vertrag, dass Schadensersatz ausschließlich für „Schaden, für den der Auftragnehmer verantwortlich ist“, beanspruchbar war. Das Argument, dass der Auftragnehmer verantwortlich war, basierte auf der nachfolgenden Klausel:

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Local Conditions The Contractor shall have the sole responsibility for…the general and local conditions and particularly, and without limitation, with respect to the following: conditions affecting shipping and transportation, port facilities, port congestion, access, disposal, handling and storage of materials; availability and quality of labour, water and electric power; availability and condition of roads; climatic conditions and seasons; physical conditions, topography and ground surface conditions; subsurface geology and nature and quantity of surface and subsurface conditions to be encountered; equipment and facilities needed preliminary to and during performance of the Contract; local laws, regulations and customs; and all other matters which can in any way affect performance of the Work ...

Lokale Gegebenheiten Der Unternehmer trägt die alleinige Verantwortung für … die allgemeinen und lokalen Gegebenheiten ohne Einschränkungen, besonders hinsichtlich: Gegebenheiten, die die Verschiffung, den Transport, die Hafeneinrichtungen, den Hafenverkehr, den Zugang, die Entsorgung, die Handhabung und die Lagerung von Materialien beeinträchtigen; Verfügbarkeit und Eignung von Arbeitskräften, Wasser und Strom; Verfügbarkeit und Tauglichkeit der Straßen; Klima- und Jahreszeitbedingungen; physikalische Beschaffenheit, Topografie und Zustand der Bodenoberfläche; unterirdische Geologie und die überund unterirdischen Bedingungen; Anlagen und Einrichtungen, die vor und während der Durchführung des Vertrages benötigt werden; lokale Gesetze, Vorschriften und Handelsgebräuche; jegliche andere Angelegenheiten, die die Arbeitsausführung beeinflussen könnten.

Fall 13: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2.

Auf welche Worte in der Klausel wird sich der Auftraggeber berufen, um die Verzugsentschädigung vom Auftragnehmer einzufordern? Der Auftragnehmer behauptete, dass die Bedeutung von „alleinige Verantwortung“ mehrdeutig sei. Können Sie diese Mehrdeutigkeit herausfinden? Wie hilft eine tatsächliche Mehrdeutigkeit dem Auftragnehmer?

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Grundfrage 1: Die kritischen Worte In dieser Klausel geht es um Risiko. Es wird versucht, dem Auftragnehmer jedes denkbare Risiko anzulasten. Nichtsdestotrotz hat der Auftragnehmer die Klausel angenommen, weil er den Auftrag unbedingt brauchte. Die Worte, auf die sich der Auftraggeber zu berufen hoffte, lauteten: „Der Auftragnehmer trägt die alleinige Verantwortung für ... die Verfügbarkeit und Tauglichkeit der Straßen“.

Grundfrage 2: Die Mehrdeutigkeit Der Auftragnehmer hat diese Schreckensklausel akzeptiert; trotzdem suchte er nach einem Fluchtweg, um in Fall der Fälle gerüstet zu sein. Sein Argument war subtil, jedoch weitgehend erfolgreich. Der Vertrag besagt, dass der Auftragnehmer die alleinige Verantwortung für z. B. die Jahreszeitbedingungen im Land des Auftraggebers hat. Ist das ein normaler Gebrauch des Wortes Verantwortung? Wer ist wohl für den Regen im Frühjahr und den Sonnenschein im Sommer verantwortlich? Wenn überhaupt jemand, dann Gott! Und wer ist für den Zustand der Straßen verantwortlich? Wenn überhaupt jemand, dann das Verkehrsministerium und in keinem Fall der Auftragnehmer. Das Wort Verantwortung wird hier nicht im eigentlichen Sinne gebraucht, sondern ist mit einer besonderen, juristischen Bedeutung versehen. Für den Anwalt könnte das Wort Verantwortung eine Vielfalt von Bedeutungen haben: die technische Verantwortung für die Reparatur des beschädigten Kessels, oder die logistische Verantwortung, den Kessel zum Standort zu bringen, oder die Verantwortung, mangelhafte Brücken auszubessern, oder die Verantwortung, Schadensersatz bei einer Verspätung durch unangemessene Straßen zu zahlen. Welche dieser vielen Bedeutungen deckt der Vertrag ab? Das ist unklar. Der Vertrag ist also mehrdeutig und erfordert der Interpretation. Hat nun der Auftragnehmer eine Mehrdeutigkeit ermittelt, muss er versuchen, sie zu nutzen, um mindestens der Verzugsentschädigung zu entkommen und soweit als möglich einen Ausgleich für die Reparatur am Heizkessel auszuhandeln zu können. Ist die obige Bestimmung eine Haftungsausschlussklausel, die, wie in Kapitel 3.1 erwähnt, eindeutig formuliert werden muss? Zur Erinnerung: Im Falle von Zweideutigkeit scheitern solche Klauseln. Der Auftragnehmer vertrat die Meinung, dass ohne diese Klausel der Brückeneinsturz zweifellos ein vertragliches Force-Majeure-Ereignis darstellen würde. Der Effekt der Klausel war es, den Auftraggeber von der Gewährung einer Verlängerungszeit aufgrund von Force Majeure zu befreien. Es handelt sich daher um eine Ausschlussklausel, nicht eindeutig, aber im Zweifelsfall entscheidet ein Richter gegen denjenigen, der von der Klausel profitieren will. Zwar versuchte der Auftragnehmer, sich mit Haarspalterei aus der Krise herauszuwinden, doch standen acht Wochen – Verzug 8 % des Vertragspreises – auf dem Spiel. Eine Lösung wurde letztendlich ausgehandelt. Der Auftragnehmer erhielt eine Zeitverlängerung und musste somit keine Verzugsentschädigung zahlen. Er musste jedoch die Kosten für die Reparatur des Heizkessels und seine eigenen Mehrkosten in der Verzugsperiode tragen. Die Reparaturkos-

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ten wurden glücklicherweise von der Versicherung gezahlt. Im Großen und Ganzen schnitt der Auftragnehmer recht gut ab.

Schlussbemerkung Vertragsbestimmungen über Gegebenheiten auf der Baustelle sind oft extrem einseitig. Aus zwei Gründen kann der Auftragnehmer diese Risiken in seinem Preis leider nicht adäquat widerspiegeln: „ Er kann das Risiko nicht präzise ausrechnen. „ Selbst wenn er das Angebot mit einem niedrigen, völlig konservativen Betrag aufstockt, um das Risiko zu decken, kann sein Angebot oft unrealistisch hoch werden. Oft müssen nicht quantifizierbare Risiken in Kauf genommen werden, um im Wettbewerb mithalten zu können. Läuft das Projekt dann schief, sitzt der Auftragnehmer in der Falle. Im Heizkesselfall wurde ein Ausweg gefunden. Der Auftragnehmer hatte Glück. Um dieses Risiko zu reduzieren, kann der Auftragnehmer während der Vertragsverhandlungen einen Teil des Risikos auf den Auftraggeber übertragen: Unterirdisches Risiko z. B. sollte vom Auftraggeber übernommen werden. In jedem Fall ist eine Baustellenversicherung nötig. Weiterhin sollte er ein gründliches Gutachten des Standortes anfertigen lassen und dann angemessene Maßnahmen zur Risikoreduzierung einleiten. Letztlich könnte er ein effizientes Logistikmanagement ins Team aufnehmen, um das Projekt zu koordinieren. Für die übrigen Risiken ist er auf die Fähigkeit seines Claimmanagers angewiesen, um Forderungen von Verzugsentschädigung abzuwehren und Ansprüche auf einen finanziellen Ausgleich für Extrakosten durchzusetzen.

4 Kundenrisiko

Vor 30 Jahren wurde ein Stahlwalzwerk in China auf der Basis eines Vertrags für geringwertige Importe von Verbraucherartikeln erbaut. Das Projekt war überraschenderweise erfolgreich: Das Stahlwerk war effizient und produzierte größtenteils störungsfrei, und der deutsche Unternehmer erwirtschaftete einen kleinen Gewinn. Das Projekt war deshalb erfolgreich, weil beide Parteien den fast nutzlosen Vertrag zur Seite legten, die Teams zusammenarbeiteten und weil Probleme, sobald sie auftraten, gemeinsam gelöst wurden. Es ist einfach, Gegenbeispiele zu finden: Projekte, die trotz eines vorsichtig entworfenen Vertrags scheitern. Viel – manchmal sogar alles – hängt von der Beziehung zwischen Unternehmer und Kunde ab. Leider muss der Unternehmer immer bereit sein, mit einem eventuell trotzigen Kunden, einem Quertreiber, zu arbeiten. Eine schlechte Beziehung ist immer riskant. Und eine gute Beziehung? In der Praxis kann ein Unternehmer zu viel im Namen einer guten Beziehung aufgeben. Um einen Vertrag an Land zu ziehen, gibt die Verkaufsabteilung oft Versprechen, die nur schwer einzuhalten sind. In einem Fall wurde beispielsweise ein Vertrag für ein 140-MW-Kraftwerk öffentlich ausgeschrieben. Während der Verhandlungen machte einer der Bieter die Bemerkung, dass seine Anlagen sogar 160 MW erreichen. Auf dieser Bemerkung beruhend wurde der Leistungswert von 160 MW in den Vertrag aufgenommen, obwohl der Preis nicht entsprechend erhöht wurde. Als die Anlage am Ende nur 156 MW erreichte, beanspruchte und erhielt der Kunde den vereinbarten pauschalierten Schadensersatz für die Unterschreitung der spezifizierten Leistung. Insgesamt erwirtschaftete der Unternehmer einen Verlust an diesem Projekt. Die Vertriebsabteilung in vielen großen Unternehmen kann ähnliche Geschichten von „Bonbons“ erzählen, die am Ende bitter ausgingen. Die Intensität der Bemühungen um den Aufbau einer guten Beziehung ändert sich wesentlich im Laufe des Projekts. Bis zur Vertragsunterzeichnung hängt viel davon ab, wie der Markt zu betrachten ist: Käufer- oder Verkäufermarkt? Unmittelbar nach der Vertragsunterzeichnung nimmt der Unternehmer eine stärkere Position ein: Normalerweise hat er bis jetzt wenig investiert (lediglich die Anschaffungskosten), während der Auftraggeber oft viel Zeit und Geld schon angelegt hat. Der Vorteil des Unternehmers schwindet Stück für Stück, bis das Projekt abgeschlossen und zur Abnahme bereit ist. Plötzlich erhöht sich dann der Vorteil des Auftraggebers. Sieht der Vertrag vor, dass der Kunde die Anlage schon vor der Abnahme nutzen darf, wird die Position des Kunden in großem Ausmaß gestärkt: Um die Abnahme durchzuführen sowie die Schlusszahlung zu erhalten und den Beginn der Gewährleistungsperiode einzuleiten, muss der Unternehmer oft schmerzhafte Kompromisse eingehen. Claimmanager kennen die Höhen und Tiefen der Position des Unternehmers. Natürlich ist es leichter, einen erfolgreichen Claim in der starken Anfangszeit geltend zu machen. Leider ist

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Kapitel 4

dies genau die Zeit, in der das Projekt-Team versucht, eine gute Beziehung mit den Gegenspielern aufzubauen. Aus diesem Grund werden viele Claims bis zu einem „angemesseneren Zeitpunkt“ in den Hintergrund geschoben. Doch dies ist ein Fehler: Der Zeitpunkt ist nie angemessen. Die Uhr tickt: Je länger der Claim aufgeschoben wird, desto schwächer wird er. Dieses Prinzip bildet den Schlüssel zum effektiven Claimmanagement und zwar nicht nur in Verträgen, die eine Frist für das Einbringen von Claims vorschreiben. In der Tat ist vorausschauendes Claimmanagement immer notwendig. Ein bereits beschriebener Fall 1 illustriert die Risiken eines hinterhältigen Claims, bei dem gewartet wird, bis das Projekt fast abgeschlossen ist, und dann erst die Ansprüche erhoben werden. Die Schadensminderungspflicht gilt in den meisten Rechtssystemen. Diese Pflicht erfordert von beiden Parteien, dass sie alles Zumutbare unternehmen, um zusätzliche Kosten oder Verluste der anderen Seite 2 zu minimieren. Verspätete Claims verletzen diese Pflicht und können den Claim vernichten. Warum? Späte Claims geben dem Kunden keine Möglichkeit, seine Kosten und/oder die durch den Kunden selbst verursachte Verspätung zu reduzieren; insbesondere hat der Kunde nicht die Möglichkeit, Beschleunigungsmaßnahmen einzufordern (zu einem Zusatzpreis), um Verzug gutzumachen. Der Versuch, eine gute Beziehung durch die Aufschiebung von Claims aufrechtzuerhalten, ist wirtschaftlich keine kluge Entscheidung. Im Allgemeinen haben alle Unternehmer das gleiche Problem: selbstbewusst auf ihren Rechten zu bestehen und ihre Risiken zu minimieren, gleichzeitig aber eine gute Beziehung mit dem Kunden aufrechtzuerhalten. Die Risiken, die ein schwieriger Kunde mit sich bringt, werden in diesem Kapitel besprochen: Verfügt der Kunde über ausreichende Mittel, um das Projekt abzuschließen? Was beabsichtigt der Kunde wirklich, vor allem in Bezug auf geistiges Eigentum? Wer wird das Projekt auf der Seite des Kunden eigentlich betreuen? Jeder dieser Punkte wird nachfolgend behandelt.

4.1 Solvenz und Zahlungsrisiko Die erste Frage bezüglich eines Kunden lautet: Ist er zahlungsfähig? Eine ausführliche Erörterung der unterschiedlichen Zahlungspläne ist für dieses Buch zu umfassend, doch ist eine grundlegende Beschreibung durchaus möglich. 3 Erstens werden Verträge je nach Zahlungsmodalität in zwei Kategorien eingeteilt: „ Kaufverträge: Sobald geliefert wird, normalerweise unter einem Incoterm, hat der Unternehmer ein Recht auf Zahlung. „ Turnkeyverträge: Der Unternehmer arbeitet über einen langen Zeitraum hinweg und erhält Abschlagszahlungen sowie eine Schlusszahlung nach der Abnahme (oder sogar noch später).

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Es existieren viele Stufen zwischen einer einfachen Lieferung und einem Turnkeyprojekt. Wenn ein Standarddesign nach Sonderwünschen eines Kunden angepasst werden soll, entstehen für den Unternehmer zusätzliche Kosten für die Anpassungen. Falls der Kunde erst nach der Anpassung entscheidet, ob er die Anlagen tatsächlich kaufen möchte, tritt ein Risiko auf: Die Anpassungskosten können nicht wieder eingefordert werden. Bei gänzlich maßgeschneiderten Anlagen sind die zusätzlichen Kosten und Risiken oft beträchtlich. Im nächsten Schritt hat der Unternehmer vielleicht die Verantwortung, die Einrichtung der Anlagen zu beaufsichtigen. Letztendlich kann ein Turnkey-Unternehmer für alles verantwortlich sein. Trotz dieser vielen Zwischenstufen ist eine einfache Unterscheidung zwischen Kaufvertrag und Turnkeyvertrag eine brauchbare Basis zur Erörterung. Wenn der Hersteller Waren an einen etablierten Kunden verkauft und im eigenen Land liefert, ist sein Zahlungsrisiko minimal. Er kann ziemlich sicher sein, dass die Rechnung bezahlt wird, und nimmt keine risikobegrenzenden Maßnahmen vor. Das ist die ideale Situation. Glaubt er, dass der Kunde Zahlungsschwierigkeiten haben oder sogar Insolvenz anmelden könnte, 4 wird er die notwendigen Schritte einleiten: Die radikalste Lösung wäre Zahlung im Voraus. Bekanntlich verursachen Exportverkäufe größere Zahlungsprobleme. In einigen Ländern bietet der Eigentumsvorbehalt einen Hauch von Sicherheit – die Ware gehört so lange dem Unternehmer, bis die Zahlung in voller Höhe eingegangen ist. Weil Eigentumsvorbehalt nicht in jedem anwendbaren Recht fest verankert ist, empfiehlt die London Chamber of Industry and Commerce die folgende Klausel für Exportverträge: Property, legal or beneficial, in any goods supplied by the Seller shall pass to the buyer only when the Seller has received full payment for all sums then owed by the Buyer to the Seller. Goods in respect of which property has remained with the Seller shall be kept identifiable as those of the Seller, and the Buyer shall at its own expense immediately return such goods to the Seller or permit the Seller to enter into the Buyer’s premises to collect such goods should the Seller so request. 5 Das Eigentum an allen durch den Verkäufer gelieferten Waren geht nur dann auf den Käufer über, wenn der Verkäufer die Zahlung aller Beträge, die der Käufer dem Verkäufer schuldet, erhalten hat. Waren, an denen das Eigentum beim Verkäufer verblieben ist, sind von denen des Käufers unterscheidbar zu lagern. Der Käufer hat diese auf Wunsch des Verkäufers unverzüglich auf eigene Kosten zurückzusenden oder dem Verkäufer den Zugang zu seinem Betriebsgelände zwecks Abholung zu gestatten.

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Kapitel 4

Ist eine Eigentumsvorbehaltsklausel bei internationalen Exportverträgen immer hilfreich? In der Praxis kann die Durchsetzung in Ländern, in denen die Rechte eines „Ausländers“ nicht hoch angesehen werden, problematisch sein. Eine Alternative dazu: In den meisten Ländern kann der Export auf Kredit versichert werden. Der Vorteil: Eine solche Versicherung verursacht keine zusätzlichen Kosten für den Käufer. 6 Der Nachteil: Versicherer zahlen oft spät und gleichen dabei selten den kompletten Verlust aus. Der Unternehmer muss alle anderen Möglichkeiten der Zahlung erforschen und ausnutzen, bevor der Versicherer zahlt. Der Kunde kann sich an der Risikominimierung auch selbst beteiligen, indem er einen Teil (oder sogar den Gesamtbetrag) des Vertragspreises im Voraus zahlt. Eine Vorauszahlung erfolgt meist dann, wenn der Unternehmer das Produkt kostenintensiv für den Kunden anpasst. Alternativ kann der Kunde auch eine „payment guarantee“ 7 (Zahlungsgarantie) zu Gunsten des Unternehmers ausstellen lassen. Die Garantie wird von einer Bank ausgestellt, am besten einer Bank im Land des Unternehmers. Sie besagt im Wesentlichen: „Wenn der Kunde nicht zahlt, zahlen wir“. Dadurch wird das Zahlungsrisiko eliminiert, aber die Kosten steigen natürlich an. In der kommerziellen Praxis ist ein Akkreditiv weitaus gängiger als eine Zahlungsgarantie. In der einfachsten Form bedeutet eine solche Vereinbarung, dass eine eröffnende Bank 8 dem Unternehmer verspricht, einen festgelegten Betrag (einen Prozentanteil oder sogar den gesamten Vertragspreis) zu zahlen, sobald der Unternehmer die Lieferung der Waren vorweisen kann. Der Lieferungsbeweis ist normalerweise das Konnossement, der Beleg, den der Frachtunternehmer bei Beginn des Transportes ausstellt. Die eröffnende Bank verlangt natürlich vom Kunden, dass der Geldbetrag vor dem Zahlungsdatum bei der Bank deponiert wird. Wurden die Vereinbarungen richtig entworfen und hält der Unternehmer seine Pflichten ein, erfüllt das Akkreditiv-System die Bedürfnisse beider Parteien. Zwei Risiken müssen jedoch berücksichtigt werden: „ Das Risiko, dass die Bedingungen des Akkreditivs unkorrekt formuliert sind und dass die Bank deshalb die Auszahlung verweigert, und „ das Risiko, dass der Unternehmer beim besten Willen den Bedingungen des Akkreditivs nicht nachkommen kann. Eine gute Taktik, um diese beiden Risiken zu eliminieren, ist, die Bedingungen des Akkreditivs detailliert auszuhandeln, idealerweise mit Unterstützung des ICC-Antrags für ein Akkreditiv. 9 Der ausgefüllte Antrag wird als Vertragsanhang aufgenommen. Der Käufer geht dann zu seiner eigenen Bank und beantragt ein Akkreditiv mit den gleichen Bedingungen, die im Vertrag ausgehandelt wurden. Trifft dann das Akkreditiv beim Unternehmer ein, kann dieser die Korrektheit der Bedingungen bis in jede Einzelheit nachprüfen und dabei die erwartete Auszahlung sicherer machen. 10 Welches Risiko wird durch diese strenge Kontrolle eliminiert? Ein Beispiel: Ein Akkreditiv kam bei einem deutschen Unternehmer an und besagte, dass Zahlung erfolgen würde, wenn der Unternehmer a) das Konnossement und b) ein von der Internationalen Handelskammer in Berlin unterschriebenes Herkunftszertifikat vorweisen kann. Der Unternehmer hinterfragte die zweite Bedingung nicht, obwohl diese nicht abgesprochen war. In letzter Minute versuchte er, ein Zertifikat von der Internationalen Handelskammer in Berlin zu erlangen, und

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musste feststellen, dass die einzige Internationale Handelskammer in Paris sitzt. Die Bank behauptete (richtigerweise), dass sie die Bedingungen des Akkreditivs nicht abändern könnte und nicht zahlen könnte, wenn die Bedingungen nicht erfüllt seien. Während der langen Verhandlungszeit in dieser Angelegenheit lief die Gültigkeit des Akkreditivs ab. Das Akkreditiv war inkorrekt formuliert und stellte unmögliche Bedingungen. Der Unternehmer befand sich nun in den Händen des Kunden. Wollte der Kunde die Waren weiterhin behalten, zahlte er dafür, wäre alles bestens. Falls sich der Kunde aber entschied, dass er die Waren nicht mehr brauchte und auch nicht zahlen wollte, müsste der Unternehmer die Schulden vor Gericht einklagen. Wenn der Verkäufer den ICC-Antrag benutzt hätte, wären eine vernünftige Vereinbarung über die Bedingungen des Akkreditivs sowie eine angemessene Kontrolle dieser Bedingungen nach dessen Eröffnung viel wahrscheinlicher gewesen. In Turnkeyprojekten sind Instrumente wie Akkreditive viel ungewöhnlicher. Oft existiert überhaupt keine Sicherheit für die Zahlung. Dafür gibt es zwei Gründe. Erstens kann der Auftraggeber laut den meisten Verträgen die Anlage nicht benutzen, bevor sie bezahlt wurde. Zweitens unterliegen Turnkeyprojekte normalerweise einer Reihe von Zahlungsmeilensteinen (Engl.: payment milestones 11 ). Daher steigt das Zahlungsrisiko eines Turnkeyunternehmers nur selten auf 100 % des Vertragspreises. Nur weil eine Zahlungsrate ausbleibt, wird der Unternehmer dadurch keinen katastrophalen Verlust erleiden. 12 Auch von den besten Auftraggebern trifft das Geld nicht immer pünktlich ein. Als ersten Verteidigungsschritt gegen verspätete Zahlungen muss der Auftragnehmer Zinsen verlangen. Obwohl dieses Recht in den meisten Rechtsystemen ohne weiteres schon existiert, 13 stärkt eine vertragliche Klausel dieses Recht und schwächt den Widerstand des Auftraggebers. Eine typische Klausel lautet folgendermaßen: 33.6 Delayed Payment If payment of any sum payable … is delayed, the Contractor shall be entitled to receive interest on the amount unpaid during the period of delay. Unless otherwise [agreed] the interest shall be at the annual rate three percentage points above the discount rate of the central bank in the Contractor's country. The Contractor shall be entitled to such payment without formal notice and without prejudice to any other right or remedy. 14 33.6 Verspätete Zahlung Falls ein ... zu zahlender Betrag überfällig wird, ist der Auftragnehmer berechtigt, während der Verzugszeit auf den nicht bezahlten Betrag Zinsen zu verlangen. Falls ... nichts anderes vorgesehen ist, liegt der Jahreszinssatz drei Prozentpunke über dem Diskontsatz der Zentralbank im Land des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer hat Anspruch auf eine solche Zahlung ohne formelle Mitteilung und unbeschadet anderer Rechte oder Abhilfemaßnahmen.

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Der Verlust, der mit dem Versäumnis, Zinsen zu fordern, verbunden ist, wurde vorhergehend besprochen. Doch verlangen viele Auftragnehmer dennoch keine Zinsen, und manche Auftraggeber rühmen sich sogar damit, keine Zinsen zu zahlen, was ein verwerfliches Verhalten ist. Zusätzlich zu dem Milestonezahlungsplan und Zinsen auf verspätete Zahlungen hat der Unternehmer ein zweite Verteidigungsmöglichkeit: Wenn eine Zahlung überfällig wird, darf er oft laut Vertrag die Arbeit vorübergehend oder permanent einstellen. Ein Beispiel: 33.7 Remedies on Failure to Certify or Make Payment The Contractor shall be entitled to stop the Works by giving 14 days notice to the Engineer and the Employer, if either: (a) the Engineer fails to issue a certificate of payment upon proper application by the Contractor, or (b) the Employer fails to make any payment as provided in this Clause. 46.1 Employer's Default The Contractor may, by giving 14 days notice to the Employer and the Engineer, terminate the Contract if the Employer: (a) fails to pay the Contractor the amount due under any certificate of the Engineer within 28 days after the amount became payable, or (b) interferes with or obstructs the issue of any certificate of the Engineer … 46.3 Payment on Termination for Employer's Default In the event of such termination the Employer shall pay the Contractor an amount calculated in accordance with Sub-Clause 44.8. The Employer shall pay in addition the amount of any loss or damage, including loss of profit which the Contractor may have suffered in consequence of termination … 15 33.7 Behelfe bei Nichtausstellung eines Zahlungszertifikats oder bei Nichtzahlung Der Auftragnehmer ist berechtigt, nach einer Vorankündigung von 14 Tagen an den Ingenieur und an den Auftraggeber, die Arbeiten einzustellen, falls entweder

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(a) (b)

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der Ingenieur auf eine korrekte Zahlungsanforderung seitens des Auftragnehmers hin kein Zahlungszertifikat ausstellt, oder der Auftraggeber eine in dieser Bestimmung vorgesehene Zahlung nicht leistet.

46.1 Vertragsverletzung des Auftraggebers Der Auftragnehmer kann den Vertrag durch schriftliche Mitteilung an den Auftraggeber und den Ingenieur mit einer Frist von 14 Tagen kündigen, falls der Auftraggeber: (a) einen gemäß Zertifikat des Ingenieurs fälligen Betrag nicht innerhalb von 28 Tagen nach Fälligkeit bezahlt, oder (b) die Ausstellung eines Zertifikats des Ingenieurs behindert oder blockiert... 46.3 Zahlung bei Vertragskündigung infolge Vertragsverletzung des Auftraggebers Im Falle einer solchen Kündigung muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer einen Betrag zahlen, der in Übereinstimmung mit Absatz 44.8 errechnet wird. Darüber hinaus muss der Auftraggeber jeden Verlust oder Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns bezahlen, den der Auftragnehmer infolge der Kündigung erlitten hat. Der zusätzliche Betrag darf jedoch nicht die in der Präambel angegebene Höchstgrenze überschreiten.

Diese Klausel bestätigt das Offensichtliche: Der Unternehmer hat das Recht, die Arbeit einzustellen, wenn er nicht bezahlt wird. Wenn sich der Zahlungsverzug über längere Zeit hinauszögert, kann der Unternehmer von dem Vertrag zurücktreten. Erfahrungsgemäß liegt das Risiko in Turnkeyverträgen bei den letzten 10 % der Zahlung. Eine Schlusszahlung von 10 % ist oft erst dann fällig, wenn die Anlagen übernommen wurden – die Übernahme verläuft aber selten unproblematisch: Der Kunde ist bereits im Besitz einer funktionstüchtigen Anlage; bei einem Kraftwerk zum Beispiel kann und wird schon Strom erzeugt und verkauft; der Unternehmer, der noch immer noch vor Ort ist, trägt jedoch bis zur Abnahme das Risiko für die Anlage. Wie kann der Unternehmer nun Druck ausüben, um die Abnahme zu forcieren und seine Zahlung einzutreiben? Die FIDIC-Klausel (siehe oben) hilft nun wenig, weil die Arbeit vollendet ist und eine Einstellung oder vorzeitige Beendigung für den Kunden keine Drohung mehr darstellt. Um die Abnahme zu erreichen und die letzten 10 % sicherzustellen, muss der Unternehmer oft teure Kompromisse eingehen: Er verspricht, alle Claims gegen den Kunden fallen zu lassen, er stellt kostenlose zusätzliche Arbeitskraft zur Verfügung, er akzeptiert Schäden unter der Gewährleistung, die eigentlich durch die unerfahrenen Mitarbeiter des Auftraggebers entstanden sind. Dies ist ein

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schmutziges Spiel des Auftraggebers, aber leider nicht ungewöhnlich. Die einzige Schutzmaßnahme ist eine Vereinbarung, bei der die Nutzung der Anlagen als Abnahme erachtet wird. Glücklicherweise kommt eine solche wertvolle Vereinbarung nicht selten vor. 16 Doch sobald die Anlagen in den Händen eines skrupellosen Auftraggebers sind, wird die Zahlung immer ein Problem darstellen. 17 Von allen Risiken, die ein Unternehmer eingeht, realisiert sich das Zahlungsrisiko am häufigsten. Zahlungspläne können nie vorsichtig genug ausgearbeitet werden.

Fall 14: Blinde Kuh Dieser Fall ist etwas anders gelagert: Der Hauptunternehmer hatte Glück, der Subunternehmer Pech. Der indische Subunternehmer, IndraSteel, vereinbarte, dem Hauptunternehmer, einer deutschen Firma (nennen wir sie wieder BAB), Stahl zu liefern. Der Stahl wurde in einer Raffinerie in einem arabischen Land benötigt. Der deutsche Unternehmer befand sich vom ersten Moment des Projektes an unter Zeitdruck: Der Zeitplan war viel zu knapp bemessen. Es war, als ob der kritische Pfad an manchen Stellen rückwärts liefe. Der indische Subunternehmer war sich dessen bewusst. Der Stahl stellte ca. 5 % des gesamten Projektes dar. Im Untervertrag und im Hauptvertrag war der Betrag für Verzug gleich – 1 % des Hauptvertrags- bzw. Untervertragspreises pro Woche, maximal 12 %. Mit anderen Worten, wenn der Subunternehmer Verzug auf dem kritischen Pfad verursachte, würde der Hauptunternehmer 20-mal den Betrag, den er vom Subunternehmer erhalten würde, an den Auftraggeber zahlen müssen. Die Spezifikationen des Projektes erforderten ein ungewöhnliches Stahlprofil. Sobald der Untervertrag unterschrieben worden war, benachrichtigte IndraSteel BAB, dass dieses Profil in Indien nicht verfügbar sei, und fragte an, ob sie ein anderes, bereits vorhandenes Profil benutzen könnten. BAB konnte dem nicht zustimmen, bis der Auftraggeber, der Raffineriebesitzer, seine Erlaubnis erteilt hatte. Der Auftraggeber stimmte wegen des Zeitdrucks zu, warnte aber, dass er keine weiteren Änderungen zulassen würde. Sobald IndraSteel dieses Zugeständnis erhalten hatte, verlangten sie ein weiteres: die Akzeptanz von sechs Monaten Lieferungsverzug. BAB schickt IndraSteel verärgert eine Email und wies sie an, „den Vertrag zu zerreißen“. Am selben Tag gab BAB bei einem ungarischen Stahllieferanten genau die gleiche Bestellung, aber zu einem etwas höheren Preis auf. IndraSteel beabsichtigte aber nicht, den „Vertrag zu zerreißen“. Die erste Zahlung (40 % des Untervertragspreises) wurde fällig, sobald IndraSteel die Bestellung der Rohstoffe nachweisen konnte. Diese Zahlung der 40 % wurde durch ein von einer großen deutschen Bank eröffnetes Akkreditiv abgesichert. IndraSteel gab die Bestellungen auf, erhielt die Bestellungsbestätigungen und versuchte, das Akkreditiv einzulösen.

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Fall 14: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2.

3. 4.

BAB wies IndraSteel an, „den Vertrag zu zerreißen“. Ist eine solche Anweisung rechtlich wirksam? Das juristisches Konzept des „anticipatory breach“ (vorweggenommener Vertragsbruch) bedeutet, dass eine Partei den Vertragsbruch noch nicht verursacht hat, aber durch ihre Worte oder ihr Verhalten zum Ausdruck bringt, dass sie einen Vertragsbruch beabsichtigt. Wenn dies eintritt, kann die unschuldige Partei dann vom Vertrag zurücktreten (in manchen Rechtssystemen ist dieses Prinzip eingeschränkt). Hat IndraSteel einen vorzeitigen Vertragsbruch begangen? Wenn ja, was kann BAB dagegen unternehmen? Kann IndraSteel im Prinzip das Akkreditiv einlösen, obwohl sie angewiesen wurden, den Vertrag zu zerreißen? Ein Blick auf den Text des Akkreditivs. IndraSteel sollte der Bank die Bestellungsbestätigung für den notwendigen Stahl vorzeigen und eine Bestätigung von BAB, dass die Bestellungen bei genehmigten Lieferanten aufgegeben wurden. Welche Auswirkung hat dies auf die Situation? Ist eine solche Bedingung in einem Akkreditiv fair?

Grundfrage 1: „Den Vertrag zerreißen“ Das verärgerte Handeln von BAB ist verständlich. Der indische Subunternehmer hatte offensichtlich von Anfang an nicht vor, den Vertrag zu erfüllen: Er stimmte allen Bedingungen zu, die BAB vorschrieb, einfach nur um „den Fuß in der Tür zu haben“. Aber was von Anfang an klar war, und was vor einem Richter beweisbar ist – insbesondere wenn es um die Absicht einer Partei geht – sind zwei unterschiedliche Dinge: BAB hat einen Vertrag, IndraSteel hat (noch) keinen Vertragsbruch begangen. BAB sollte mit äußerster Vorsicht vorgehen. Die Anweisung, den „Vertag zu zerreißen“, hat durchaus rechtliche Wirksamkeit, doch nicht in der Art, wie es sich BAB vorstellte. Bedauerlicherweise machte BAB klar, dass sie nicht beabsichtigten, den eigenen vertraglichen Pflichten nachzukommen (den Stahl in Empfang zu nehmen und dafür zu bezahlen), weder jetzt noch in Zukunft. Dies stellte eine wesentliche Vertragsverletzung dar, was IndraSteel dazu berechtigte, Klage gegen BAB einzulegen. IndraSteel könnte zwei verschiedene Wege einschlagen: entweder die Vertragserfüllung zu verlangen, wobei BAB gezwungen würde, den Stahl von IndraSteel anzunehmen und zu bezahlen; alternativ könnte IndraSteel Schadensersatz von BAB verlangen. BAB hätte insgesamt umsichtiger handeln sollen.

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Grundfrage 2: Vorweggenommener Vertragsbruch Ein vorweggenommener Vertragsbruch wird z. B. in einem Vertrag zum Hauskauf oft sehr deutlich. Wenn ich mit dem Hausbesitzer vertraglich vereinbart habe, dass ich sein Haus für 1 Millionen Euro kaufe, und dieser mir mitteilt, dass er ein besseres Angebot von 2 Millionen Euro erhalten habe und daher an den anderen Bieter verkaufen wolle, so hat er einen vorweggenommenen Vertragsbruch begangen. Er könnte mir ein anderes Haus für 1 Millionen Euro anbieten, aber das in Frage kommende Haus ist natürlich einzigartig und kein anderes ist angemessen. Ich könnte wahrscheinlich eine einstweilige Verfügung vom Gericht erlangen, die dem Hausbesitzer verbietet, das Haus an den anderen Bieter zu verkaufen und ihn zwing, mir das Haus wie versprochen zu überlassen. In Hinblick auf den Vertrag von BAB ist die Situation nicht so eindeutig. Der Stahl ist keineswegs einzigartig. Zu dem Zeitpunkt, an dem IndraSteel den vorweggenommenen Vertragsbruch begeht, existiert er noch nicht einmal. Außerdem lehnt IndraSteel die Lieferung des Stahls an sich nicht ab, sondern nur den Zeitpunkt der Lieferung. Stellt eine verspätete Lieferung eine wesentliche Vertragsverletzung dar? Kann der Kunde also aufgrund der verspäteten Lieferung vom Vertrag zurücktreten? Die Antwort ist von Rechtssystem zu Rechtssystem anders. Normalerweise kann der Kunde aber in dem für die Zahlung des Schadensersatzes vorgesehenen Zeitraum nicht vom Vertrag zurücktreten. Sobald dieser Zeitraum beendet ist, muss der Verkäufer in vielen Rechtsystemen dem Kunden 18 ein neues, verbindliches Lieferdatum mitteilen, das abgelaufen sein muss, bevor der Kunde aus dem Vertrag zurücktreten kann. Hätte IndraSteel also eine dreimonatige Verspätung ankündigt, wäre es BAB nicht möglich gewesen, aus dem Vertrag zurückzutreten, weil die Schadensersatzklausel diesen Zeitraum deckt. Tatsächlich betrug die angekündigte Verspätung aber sechs Monate. Vieles hängt nun vom anwendbaren Recht ab. Das neue deutsche BGB beinhaltet ausdrückliche Vorschriften zu diesem Thema: Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

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Ist zur Zeit der Verspätungsmitteilung „offensichtlich“, dass die Voraussetzung des Rücktritts zur Zeit der eigentlichen Verspätung von IndraSteel existieren werden? Denken Sie daran, dass BAB noch keine „angemessene First zur Leistung“ gemäß § 323 BGB bestimmt hat. Unabhängig von der Antwort darauf ist das hastige und schlecht durchdachte Handeln von BAB nicht angebracht. Mit vernünftigem Rechtsbeistand und angemessenen Mitteilungen hätte BAB wahrscheinlich vom Vertrag zurücktreten können. Die Lektion: Wenn Sie sich auf dünnem juristischen Eis bewegen, ist rechtliche Beratung unabdingbar!

Grundfrage 3: Das Akkreditiv als unabhängiger Vertrag Dieser Fall illustriert fast alle Merkmale einer Abwicklung mit Akkreditiv. Ein Akkreditiv ist ein Vertrag. Die Parteien des Vertrags sind in diesem Fall die eröffnende Bank und der Begünstigte, IndraSteel. Es ist ausschlaggebend, dass der Auftraggeber (Engl.: applicant – hier, BAB)

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zwar das Akkreditiv eröffnet hat, nicht aber Partei des Vertrags ist. Im Prinzip hat BAB unter dem Akkreditiv keine vertraglichen Rechte oder Pflichten. Die Regeln zur Eröffnung und Verwaltung eines Akkreditivs befinden sich in der ICC-Veröffentlichung Uniform Customs and Practice of Documentary Credits (die UCP 500). Artikel 3 besagt: Credits, by their nature, are separate transactions from the sales or other contract(s) on which they may be based and banks are in no way concerned with or bound by such contract(s) even if any reference whatsoever to such contract(s) is included in the Credit. Akkreditive sind ihrer Natur nach von den Kauf- oder anderen Verträgen, auf denen sie möglicherweise beruhen, getrennte Geschäfte, und die Banken haben in keiner Hinsicht etwas mit solchen Verträgen zu tun und sind nicht durch sie gebunden, selbst wenn im Akkreditiv auf solche Verträge in irgendeiner Weise Bezug genommen wird. 20 Weiterhin steht in Artikel 9.d.i: …an irrevocable Credit can neither be amended nor cancelled without the agreement of the Issuing Bank, the Confirming Bank, if any, and the Beneficiary. (Soweit Artikel 48 nichts anderes vorsieht,) kann ein unwiderrufliches Akkreditiv ohne die Zustimmung der eröffnenden Bank, der etwaige bestätigenden Bank und des Begünstigten weder geändert noch annulliert werden. 21 Es ist hoffentlich deutlich genug: Das Akkreditiv kann nicht ohne Zustimmung des Begünstigten aufgehoben werden. Das Akkreditiv bleibt also in Kraft, es sei denn IndraSteel stimmt einer Aufhebung zu.

Grundfrage 4: Vom Akkreditiv verlangte Dokumente Normalerweise wird ein Akkreditiv dann ausgezahlt, wenn der Verkäufer beweisen kann, dass die Waren verladen wurden. Das Beweisdokument war schon immer der Beleg des Verfrachters: der Frachtbrief, auch Konnossement genannt. Weitere Dokumente sind unter Umständen ebenfalls erforderlich, obwohl sie nichts mit dem Verladungsnachweis zu tun haben: Herkunftszertifikate, Versicherungsdokumente, Inspektionszertifikate – entsprechend der Vereinbarung zwischen den Parteien. Die Bank hinterfragt den Zweck der Dokumente nicht, sondern prüft nur nach, ob die erforderlichen Dokumente gemäß Akkreditivvereinbarung vorgelegt wurden. Sind alle Dokumente vorhanden, ist die Bank bereit, den Verkäufer auszuzahlen. Wenn z. B. ein Dokument mit dem Titel „Certificate of Guarantee“ erforderlich ist und nichts

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zum Inhalt bestimmt ist, dann reichen ein Dokument mit dem Titel „Certificate of Guarantee“ und die Aussage, dass das Zertifikat in Übereinstimmung mit den Voraussetzungen des Akkreditivs ausgestellt wurde, aus. Artikel 21 der UCP deckt dies ab: When documents other than transport documents … are called for, the Credit should stipulate by whom such documents are to be issued and their wording or data content. If the Credit does not so stipulate, banks will accept such documents as presented, provided that their data is not inconsistent with any other stipulated document presented. Wenn andere Dokumente als Transportdokumente … verlangt werden, sollten Aussteller sowie Wortlaut oder Inhaltsmerkmale solcher Dokumente im Akkreditiv bestimmt werden. Wenn im Akkreditiv derartige Bestimmung nicht enthalten sind, nehmen die Banken solche Dokumente so an, wie sie vorgelegt werden, vorausgesetzt, ihre Inhaltsmerkmale stehen nicht im Widerspruch zu irgendeinem anderen vorgeschriebenen Dokument, das vorgelegt wurde. 22 Dieses Prinzip ist von großer Bedeutung. Die Bank verfügt über keinen Handlungsspielraum: Sie führt das Akkreditiv genau nach Anweisung aus, nicht mehr und nicht weniger. Im Fall von IndraSteel musste der Verkäufer (IndraSteel) die Bestellungsbestätigungen vorweisen, zusammen mit einer Bestätigung von BAB, dass die Bestellungen bei genehmigten Lieferanten aufgegeben wurden. War IndraSteel im Stande, diese Bestätigungen vorzuweisen? Nein. BAB hatte keine solche Bestätigungen geschickt oder unterschrieben. Hätte IndraSteel der Bank eine Bestätigung der lokalen Handelskammer, dass die Materialien bei einem genehmigten Lieferanten bestellt wurden, vorlegen können? Auf keinen Fall. Die Bank würde ein solches Dokument ignorieren. Das Akkreditiv ist ohne die von BAB unterschriebenen Bestätigungen praktisch wertlos. Natürlich könnte das Unternehmen IndraSteel Klage gegen BAB erheben und seine Kosten und den entgangenen Gewinn verlangen. Doch wäre eine solche Klage wahrscheinlich nicht erfolgreich. BAB hätte durch den vorzeitigen Vertragsbruch von IndraSteel eine starke Verteidigung. Ist es fair, dass ein Akkreditiv dem Käufer so viel Macht über die Zahlung gibt? Grundsätzlich ist es unfair. Solche Vereinbarungen untergraben den Zweck eines Akkreditivs, nämlich dass der Verkäufer eine Zahlungsgarantie nach Lieferung erhält. Für den Verkäufer ist eine klare Lektion zu lernen: Der Text des Akkreditivs muss vorsichtig entworfen werden. Ein schlecht formuliertes Akkreditiv kann nur in Kooperation mit dem Käufer neu aufgesetzt werden. Lehnt der Käufer die Zusammenarbeit ab, sind alle Vorteile aus dem Akkreditiv verloren.

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Schlussbemerkung Zahlungsrisiko existiert immer, wenn die Zahlung an Bedingungen gekoppelt ist und nicht 100 % im Voraus erfolgt. Die Entscheidung, inwieweit dem Käufer vertraut werden kann, ist oft sehr schwierig. Wenn das Vertrauen unvollkommen ist, müssen defensive Maßnahmen ergriffen werden. Diese Maßnahmen fallen in zwei Kategorien: „ Maßnahmen, die das Zahlungsrisiko reduzieren. Dazu zählen (Teil-)Zahlungen im Voraus und Anzahlungen als Sicherheitsleistungen oder Pfandzahlungen (Akkreditive sind am gebräuchlichsten). „ Maßnahmen, die eine alternative Zahlungsmethode vorsehen, falls die normale Zahlung ausbleibt, z. B. Versicherungen oder eine Zahlungsgarantie von der Bank (Engl.: payment guarantee oder stand-by letter of credit). Jede Schutzmaßnahme fügt dem Projekt weitere Kosten zu. Jede Maßnahme muss außerdem ordnungsgemäß verwaltet werden. Ein Akkreditiv ist nur dann eine wirksame Schutzmaßnahme, wenn der Text auf faire Weise entworfen wurde und die Vereinbarungen eingehalten werden. In einem Umfeld, in dem Gewinn ohne Risiko nicht existiert, sind angemessene Schutzeinrichtungen unterstützt von effizienter Vertragsverwaltung der hoffnungsträchtigste Kompromiss.

4.2 Absicht des Kunden: Risiko des geistigen Eigentums Vor dreißig Jahren gingen viele europäische Unternehmen, besonders Anlagenbauer, nicht allzu vorsichtig mit ihrem geistigen Eigentum um. Viele Entwicklungen wurden natürlich patentiert: Das Unternehmen veröffentlichte eine detaillierte Beschreibung seiner Erfindung und erhielt im Gegenzug das Recht der alleinigen Nutznießung dieser Idee über die nächsten 20 Jahre 23 hinweg. 24 Viele Entwicklungen, oft Geschäftsgeheimnisse genannt, können normalerweise nicht patentiert werden, z. B.: „ „ „ „ „

Eine bestimmte Reihenfolge von Maschinen im Herstellungsprozess. Die Techniken, die für eine schwierige Schweißnaht verwendet werden. Der Arbeitsablauf in einer Fabrik oder einem Lagerhaus. Neue Entwürfe, die einen kleinen, aber nicht einen erfinderischen Fortschritt darstellen. Eine Kunden- oder Lieferantenliste.

Natürlich lohnt es sich, solche Ideen als Geheimnisse zu schützen. Aber wie? Bis vor kurzem glaubten viele europäische Unternehmen, dass ihre Erfindungen schneller als mögliche Imitationen voranliefen. In den meisten Herstellungsindustrien ist dieses Zeitalter nahezu vorbei. Die Lücke zwischen den traditionellen Industrienationen und der nächsten Generation von Wirtschaftstigern schließt sich unerwartet schnell. 25

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Mit dem globalen Anstieg im Fachkönnen in der Herstellungsindustrie kann sich der Verkäufer selten sicher sein, ob der Kunde einfach eine Maschine kaufen möchte oder ob er einen Einblick in den Herstellungsprozess gewinnen möchte, um dann Raubkopien der Anlage selbst herzustellen. Für den Verkäufer sind die eindeutigsten Zeichen: „ Eine Bestellung für eine einzelne Maschine (z. B. zur Herstellung von Papiertaschentüchern), wenn man normalerweise 50 solcher Maschinen bestellen würde, um eine Fabrik auszurüsten. „ Eine vertragliche Vereinbarung, die dem Käufer das Recht gewährt, den Arbeitsplatz des Käufers und manchmal der Lieferanten des Käufers in Augenschein zu nehmen. „ Eine vertragliche Vereinbarung, die „Werkstattzeichnungen“ oder „Fertigungszeichnungen“ vom Verkäufer verlangt. „ Eine Vereinbarung, die die Einschaltung von einem ausländischem „Design Institut“ verlangt. Würde ein Verkäufer solchen Vertragsklauseln zustimmen? Leider kommen solche Vereinbarungen oft vor. Wie kann sich der Verkäufer gegen solche Vereinbarungen schützen? Am eindeutigsten ist es, solche indiskutablen Vereinbarungen von vornherein abzulehnen. Für das Bid-Team, das unter Druck steht, Umsatz zu generieren, ist dieser Rat eine wertlose Vollkommenheitsforderung; für den Projektmanager kommt er zu spät, da der Vertrag schon unterschrieben ist. An dieser Stelle müssen Maßnahmen zweiter Wahl eingeleitet werden, z. B.: „ Um das Kopieren einer Maschine zu verhindern, ist es manchmal möglich, Chips oder Software einzubauen, die nicht imitiert werden können. Mechanische Teile sind leider selten auf diese Art zu schützen. Das Reverse Engineering ist oft vertraglich untersagt, aber in der Praxis ist dieses Verbot schwer durchzusetzen. „ Besuche sollten streng kontrolliert werden. Die Pflicht, den Gegenspieler mit Computerdiensten zu versorgen, bedeutet nicht, dass er Zugang zum Intranet des Verkäufers hat. Eine Internetverbindung über einen separaten Anschluss (wie in einem Internet Café) reicht völlig aus. Fabrikbesuche sollten außer zur Inspektion vertraglicher Güter untersagt werden. Fotoapparate sind tabu. Manche Unternehmen errichten in einiger Entfernung der Fabrik für ihre Gäste ein separates, besonders informationsarmes Testzentrum. „ „Werkstattzeichnungen“ und ähnliche Begriffe werden nur manchmal im Vertrag aufgelistet. Eine restriktive Interpretation solcher Begriffe würde dem Käufer lediglich Schemata and Übersichten erlauben. Wenn der Käufer unzufrieden ist, soll er Klage erheben. Er wird einem Schiedsrichter nur schwer erklären können, warum er die Zeichnungen braucht, wenn nicht zur (unerlaubten) Reproduktion. „ Allgemeine Schutzmaßnahmen sind ebenfalls notwendig: Alle Betriebsgeheimnisse müssen verwahrt werden. Wenn versäumt wird zu warnen, dass „diese Anlage mein geistiges Eigentum ist“ oder andere Taktiken (z. B. Aufbewahrung der Dokumente in einem Safe, Verbot von Fotokopien) nicht ergriffen werden, kann es sein, dass das Geheimnis überhaupt keinen rechtlichen Schutz genießt. Ein beschränkendes „NonDisclosure and Confidentiality Agreement“ (Geheimhaltungsvereinbarung) sollte den Käufer auf Folgendes aufmerksam machen: (a) was geschützt ist und was nicht, und (b)

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die Tatsache, dass der Verkäufer jegliche Verletzung dieser Vertragsbestimmungen möglichst hart bestrafen lässt. Leider kann ein Geheimhaltungsabkommen die Übermittlung von Know-how nicht aufhalten, sondern nur das Rechtsverhältnis im Falle einer Verletzung klarstellen. Natürlich sehen die eben erwähnten Kommentare ein ungewöhnlich hartes Vorgehen gegenüber dem Kunden vor. Manchmal ist dies eine bedauernswerte Notwendigkeit. Der Verlust von geistigem Eigentum an einen skrupellosen Hersteller in einem billig produzierenden Land könnte das gesamte Unternehmen des Verkäufers bedrohen.

Fall 15: Einmal ist einmal zu viel Ein dänisches Ingenieurunternehmen, KemProcess, besaß das Patent für den billigsten und effizientesten Herstellungsprozess einer entscheidenden Industriechemikalie. Das Patent war 16 Jahre alt und ging auf das Ende seiner Schutzperiode zu. KemProcess hatte weltweit Chemiebetriebe erbaut. Der Katalysator, der in dem Prozess benutzt wurde, war ein Industriegeheimnis: Nur KemProcess lieferte diesen Katalysator. Eine Firma im Fernen Osten bestellte bei KemProcess eine Betriebsanlage. KemProcess nahm die Bestellung an. Der Vertrag beinhaltete die folgenden Klauseln: GC/5 Seller shall provide Buyer’s Representatives and Buyer’s Engineers, free of charge, with work facilities. Seller shall also permit Buyer’s Representatives and Buyer’s Engineers to enter freely into Seller’s work site, offices, workshops and Seller’s other site, which shall be relevant to the execution of the Contract, so as to check up in every respect the quality and progress of Seller’s work, and to determine its compliance with contractual requirements. Seller shall render assistance for such access. Standardbedingung 5 Der Unternehmer stellt den Vertretern des Käufers und den Ingenieuren des Käufers Arbeitseinrichtungen kostenlos zur Verfügung. Der Unternehmer erlaubt den Vertretern des Käufers und den Ingenieuren des Käufers freien Zugang zum Werk, den Büroräumen und Werkstätten des Unternehmers und anderen Orten, die relevant zur Ausführung des Vertrags sind, um die Qualität und den Arbeitsfortschritt des Unternehmers zu überschauen und die Übereinstimmung mit seinen Vertragspflichten zu überprüfen. Der Unternehmer wird den Zugang unterstützen.

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GC/11.2 Buyer may at his expense dispatch Engineering Representatives to Seller’s office to carry out design coordination, and to supervise the quality and progress of Seller’s design work. Standardbedingung 11.2 Der Käufer kann auf eigene Kosten Ingenieure in die Büros des Unternehmers schicken, um die Koordination des Engineerings durchzuführen und die Qualität und den Fortschritt der Konstruktion des Unternehmers zu überprüfen. GC/13.7 Buyer shall appoint Procurement Representatives, who may, if necessary, be dispatched by Buyer at his own expense to Seller’s office. Buyer’s Procurement Representative shall: (a) (b)

(c) (d) (e)

See that Seller procures Equipment and Materials as per the Procurement Procedures; Participate in the approval of Inquiry Document (including commercial and technical section) for Equipment and Materials issued by Seller; Participate in the technical evaluation of Offer/Bid for Equipment and main Materials submitted by Vendors; Supervise the delivery of Equipment and Materials as per the Delivery Schedule approved by Buyer; Examine the packing, shipping marks and shipment documents of Goods to be delivered by Seller.

Standardbedingung 13.7 Der Käufer wird Einkaufsvertreter bestimmen, die auf Kosten des Käufers in die Firma des Unternehmers geschickt werden dürfen. Die Einkaufsvertreter des Käufers werden: (a) (b)

(c) (d)

kontrollieren, dass der Unternehmer die Anlagen und Materialien gemäß dem vereinbarten Einkaufsablauf anschafft; an der Billigung der von dem Verkäufer entwickelten Anfragen für Geräte und Werkstoffe (kommerzielle sowie technische Teile) teilnehmen; an der technischen Auswertung der Angebote für Geräte und wichtige von Lieferanten gestellte Werkstoffe teilnehmen; die Anlieferung der Geräte und Werkstoffe gemäß dem vom Käufer genehmigten Lieferplan überprüfen;

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die Verpackung, Markierungen und Frachtdokumente der Waren, die von Lieferanten geliefert werden sollen, untersuchen.

GC/17 Seller shall, and also requires his Vendors to assist and cooperate with Procurement Representatives in their work. Seller shall provide Procurement Representatives with all necessary documents, facilitate inspection by the Procurement Representatives, and allow them to access freely to all of Seller’s and his Vendors’ working places, and ensure the successful completion of their inspection work. Standardbedingung 17 Der Unternehmer wird mit den Einkaufsvertretern zusammenarbeiten und wird dementsprechend ebenfalls seine Lieferanten zur Kooperation anweisen. Der Unternehmer wird den Einkaufsvertretern alle benötigten Dokumente zur Verfügung stellen, die Inspektionen erleichtern und freien Zugang zu allen Arbeitsstätten des Unternehmers und seinen Lieferanten gewähren, um den erfolgreichen Ablauf der Inspektionen zu sichern. GC/29. During implementation of the Contract, the Seller shall submit the technical specifications of all machines … as well as procurement specifications and data sheets etc. of each unit to the Buyer for review. On completion of procurement for equipment within Seller’s scope, the Seller shall provide manufacturers’ drawings to Buyer for review and confirmation. Standardbedingung 29 Während der Vertragsausführung wird der Unternehmer jegliche technischen Spezifikationen jeglicher Anlagen ... sowie die Einkaufsspezifikationen und Datenblätter usw. zur Einsicht an den Käufer schicken. Nach Abschluss der Einkäufe wird der Unternehmer dem Käufer die Zeichnungen des Herstellers zur Einsicht und Bestätigung zur Verfügung stellen. Merkwürdig ist, dass dem Käufer die geringste betriebsinterne Kompetenz fehlte, um die aufgeführten Tätigkeiten zu kontrollieren, zu beaufsichtigen oder auszuwerten.

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Fall 15: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2. 3.

Welche Risiken entstehen durch die oben aufgeführten Klauseln? Was könnte das Projektmanagement-Team von KemProcess unternehmen, um diese Risiken zu reduzieren? Der Katalysator war nicht patentiert, sondern ein Industriegeheimnis. Welches Risiko entsteht dadurch für KemProcess?

Grundfrage 1: Zugang und Aufsicht Diese diversen Klauseln erlauben dem Käufer unbegrenzten Zugang sowohl zu den Büroräumen, Werkstätten, Engineering- und Herstellungseinrichtungen von KemProcess als auch zu denen der Lieferanten. Der Zugang ist das erste Problem. Der Käufer ist weiterhin befugt, den gesamten Herstellungsablauf zu kontrollieren, obwohl er die dazu nötige Kompetenz nicht besitzt. Der Käufer darf ebenfalls an allen Diskussionen und Verhandlungen mit Lieferanten teilnehmen. Mit anderen Worten hat der Verkäufer gar keinen Freiraum, um der intensiven Inspektion des Käufers zu entkommen. Wenn der Käufer beabsichtigt, das technische Knowhow für die Konstruktion einer solchen Anlage auf unehrliche Weise zu erlangen, dann hat er hiermit die perfekte Infrastruktur aufgestellt. Sämtliche finanziellen und wirtschaftlichen Aspekte dieses Projektes stehen im direkten Blickfeld des Käufers: Dies ist „open-book contracting“ im extremsten Sinne des Wortes. 26 Am Ende des Projektes wird der Kunde vollen Zugang zu allen technischen Abläufen und Industriegeheimnissen des Verkäufers erlangt haben, aller Wahrscheinlichkeit nach sogar zur Geheimformel für den Katalysator. Der Kunde wird alle potenziellen Lieferanten für jegliche Komponenten und deren Angebotspreise kennen. Er wird einen vollständigen Satz der Herstellungszeichnungen erstanden haben, inklusive der Zeichnungen der Lieferanten. Das Patent, das der Verkäufer für den technischen Prozess besitzt, läuft in wenigen Jahren ab. Mit diesem Projekt hat sich KemProcess zweifellos den Zugang zum Markt in den Billigländern versperrt und einen Billiganbieter auf dem eigenen Wettbewerbsmarkt geschaffen. Das Traurige an der Geschichte ist, dass sie auf wahren Tatsachen beruht.

Grundfrage 2: Ausweichmaßnahmen KemProcess unterschreibt den Vertrag wie zitiert, eine Art wirtschaftlicher Selbstmord. Was könnte während der Ausführungs-Phase unternommen werden, um die Firma zu retten? Der sicherste Ansatz für KemProcess ist womöglich, den Sinn und Zweck des Vertrags zu ignorieren und sich nach dem genauen Wortlaut zu richten. Mancherlei Begriffe für die Dokumente und Privilegien, die der Käufer bekommen sollte, wurden nicht ausreichend definiert.

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Was z. B. ist mit „Einkaufsspezifikationen“ in Standardbedingung 29 gemeint? Was sind die „benötigten Dokumente“ in Standardbedingung 17? Benötigt wofür? Was genau in § 17 bedeutet „freier Zugang“? Ist die Bezeichnung mit „freiem und unbegrenztem Zugang“ (wie es ein erfahrener Jurist ausgedrückt hätte) gleichzusetzen? Mit den Zeichnungen des Herstellers (Engl.: manufacturers’ drawings) in Standardbedingung 29 sieht es ähnlich aus. Der Entwerfer es Vertrages beabsichtigte wahrscheinlich das Wort „Fertigungszeichnungen“ (Engl.: manufacturing 27 drawings). Der Verkäufer kann solche Feinheiten und Haarspaltereien zu seinem Vorteil nutzen, um dem Käufer weniger Information und Unterstützung zu geben, als er zweifellos erwartet hatte. Solch negatives Verhalten wird zu ständigen Streitigkeiten führen. Ist das Projekt-Team dazu bereit? Wird das Projekt einen Profit einbringen, wenn es in einer solch schlechten Atmosphäre abgewickelt wird? Dies sind knifflige Fragen, aber es ist nie leicht, ein schlecht ausgehandeltes Projekt zu retten. Und in diesem Fall geht es nicht nur um das Projekt, sondern auch um die Zukunft der Firma. Die Maßnahmen können noch etwas durch einen absichtlichen Vertragsbruch verschärft werden. KemProcess könnte einfach sagen: „Nein. Wir haben Euch zwar die Unterstützung versprochen, aber wir haben es uns jetzt anders überlegt“. Dieses Buch rät nicht zu diesem Ansatz, aber eine bedrohte Firma wird ihn in Betracht ziehen. Was sind die möglichen Ergebnisse eines solchen Vertragsbruchs? Dem Käufer stehen im Falle eines Vertragsbruchs drei Rechtswege offen:

„ Klage auf effektive Vertragserfüllung: Das Gericht ordnet die vertragsverletzende Partei zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten an.

„ Klage auf Schadensersatz: Das Gericht ordnet die vertragsverletzende Partei zur Zahlung von Schadensersatz in angemessener Höhe an.

„ Rücktritt: Die geschädigte Partei tritt vom Vertrag zurück und erhebt (möglicherweise) gleichzeitig Klage auf Schadensersatz. Für KemProcess ist keine dieser Möglichkeiten besonders verlockend. Doch bleibt die Frage, wie hoch die Erfolgschancen stehen, wenn der Käufer rechtliche Maßnahmen einleitet. Bei einer Klage auf effektive Vertragserfüllung könnte der Käufer zum Grund befragt werden, warum er diese Dokumente benötigt, wenn er nicht beabsichtigt, die Anlagen nachzubauen. Und wozu das Recht auf Beaufsichtigung dient, wenn er die dazu nötige Kompetenz nicht besitzt. Wenn der Käufer auf Schadensersatz klagt, muss er seinen Verlust beziffern. Wie kann er den Verlust der Zeichnungen, die er nur für einen illegitimen Zweck benötigt, beziffern? Um vom Vertrag zurückzutreten (Rechtsweg 3), muss der Käufer beweisen, dass KemProcess eine wesentliche Vertragsverletzung begangen hat, die ins „Herz“ des Vertrags sticht. Stellt der Verkauf der Anlagen das „Herz“ des Vertrags dar, hat KemProcess wahrscheinlich keinen wesentlichen Vertragsbruch begangen. Das Projekt kann auch ohne die Übergabe des kompletten Know-hows ausgeführt werden. Wenn der Zweck des Vertrags der Diebstahl von geistigem Eigentum ist, dann fällt die Klage des Käufers natürlich weg – diesen Grund kann er kaum vor Gericht äußern. Die Folgen dieses Gedankenganges sind unsicher

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und strittig. Wird der Vertrag jedoch im vom Käufer beabsichtigten Sinne fortgesetzt, sind die Folgen klarer: der Verlust des Marktes und der potenzielle Ruin des Unternehmens.

Grundfrage 3: Industriegeheimnis in Gefahr Der einzige Weg, ein Geheimnis zu schützen, ist, es nicht zu teilen. Viele Verträge werden durch eine Geheimhaltungsvereinbarung (Engl.: Non-Disclosure Agreement oder NDA, auch Secrecy Agreement oder Confidentiality Agreement) ergänzt. Diese Vereinbarung besagt, dass eine Partei, die während des Projektes von einem Industriegeheimnis erfährt, keinen Vorteil daraus ziehen darf. Wer glaubt, dass solche Vereinbarungen Geheimnisse schützen, leidet an weltfremdem Idealismus. Die Wirkung der Vereinbarung ist es lediglich, eine Klage gegen eine Person zu erlauben, der bereits nachweislich einen unfairen Vorteil aus dem Geheimnis gezogen hat. Sitzen die Gerichte in der Nähe und kann Gerechtigkeit garantiert werden, ist die Drohung einer Klage oft genug ein Mittel, um von offensichtlichem Diebstahl geistigen Eigentums abzuschrecken. In fernen Ländern mit vielleicht einem schlechten Ruf für die Durchsetzung von Patentrechten ist der Schutz der geheimen Formel für den Katalysator sicherlich nicht hiebund stichfest.

Schlussbemerkung Ein Unternehmen, das aufgrund seines Know-hows auf einem konkurrenzreichen Gebiet überlebt oder sogar eine überragende Position einnimmt, ist Risiken ausgesetzt. Das Problem ist schon lange nicht mehr die Erodierung des Rolex Markennamens durch wertlose Imitationen. Wenn ein Unternehmen heutzutage sein Know-how nicht beschützen kann, wird es auf einigen Märkten nicht lange mit der Konkurrenz mithalten können. Ein Softwarehersteller wird es schwer haben, sein Programm für 500 US-Dollar zu verkaufen, wenn ein identisches, funktionstüchtiges Produkt mit dem originalen Markennamen für 5 Dollar an jeder Straßenecke erhältlich ist. Der Kampf zwischen Softwareentwicklern und Softwarepiraten geht immer weiter und kostet unter Umständen Milliarden. Auch wenn ein bescheidenes Projekt in einem risikoreichen Umfeld ablaufen soll, müssen Maßnahmen eingeleitet werden, damit das Know-how nicht in die Hände der potenziellen Piraten fällt. Jede Klausel, die den Diebstahl erleichtert, muss wenn möglich vor der Vertragsunterzeichnung ausgemerzt werden. Überlebende Klauseln müssen entgiftet werden, auch wenn die Beziehung zum Kunden darunter leidet. Vertragsbestimmungen, die eine Klage aufgrund von Verstößen gegen Eigentumsrechte zulassen, mögen hilfreich sein, aber werden oft nur benutzt, um den Brunnen zuzudecken, wenn das Kind bereits ertrunken ist. Nur bewusstes Vorausschauen und rücksichtslose Kontrolle können das Risiko eines Diebstahls des Know-hows reduzieren. Leider kann eine vollständige Eliminierung des Risikos nicht erwartet werden. Bedroht dieses Risiko die Existenz des Unternehmens, ist es vielleicht ratsam, das Projekt von Anfang an abzulehnen.

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4.3 Risiken aus der Struktur des Kunden Ein Kaufvertrag gibt klare Rollen vor: Käufer und Verkäufer. In Turnkeyverträgen sieht es etwas komplexer aus: Es gibt natürlich immer einen Auftraggeber (ein Ministerium, Großkonzern oder Investor). Der Auftraggeber hat klare Vorstellungen bezüglich des Projektes oder vielleicht auch nur eine Idee: einen schnellen Gewinn durch den Verkauf des vollständigen Projektes zu erwirtschaften und dann von der Bühne zu verschwinden. In anderen Projekten wird der Verkäufer zum Quasi-Auftraggeber, wie z. B. in BOT-Projekten: buildoperate-transfer (bauen-operieren-übergeben). Wenn der Auftraggeber keine laufende Beteiligung am Projektmanagement möchte, kann er eine Barriere zwischen sich und dem Unternehmer errichten. Oft besteht diese Barriere aus einer Firma beratender Ingenieure, die das Projekt, manchmal sogar von Anfang bis Ende, koordinieren. Architekt, Ingenieur, Vertreter des Auftragebers sind nur einige Namen, die zutreffen könnten. Eine andere Taktik zur Reduzierung des finanziellen Risikos ist, eine Projektgesellschaft zwischen Auftraggeber und Unternehmer zu schalten. Der Vertrag des Unternehmers besteht also nicht mit dem Energieministerium in Verbena, sondern mit PowerProj Verbena. Wahrscheinlich ist PowerProj nur ein einfaches Büro, das vom Auftraggeber (hier dem Ministerium) speziell zur Betreuung dieses Projektes eingerichtet wurde. Solche Unternehmen haben immer eines gemeinsam: Geldmangel. Gerät das Projekt in Schwierigkeiten, löst der Auftraggeber das Unternehmen auf, und der Verkäufer fängt die Verluste auf. Ist eine Entwicklungsbank an der Finanzierung des Projektes beteiligt, wird sie das Projekt genau im Auge behalten und versuchen, sowohl die vertraglichen Vereinbarungen als auch die Art, wie sich das Projekt entwickelt – insbesondere Extras, Änderungen und Verzichtserklärungen – zu beeinflussen. 28 Für den Unternehmer ist der wichtigste Faktor in der Weisungslinie seine Position gegenüber dem Auftraggeber. Arbeitet er (mehr oder weniger) direkt für den Auftraggeber oder arbeitet er als Subunternehmer für den Hauptunternehmer? 29 Jede Kundenstruktur bringt ein anderes Risikopaket mit sich. Wir werden uns nun mit jeder Struktur einzeln beschäftigen.

4.3.1 Ist der Kunde Auftraggeber oder Hauptunternehmer? Ein Hauptunternehmer, der für den Auftraggeber direkt arbeitet, wird die Auswirkungen des Vertrages mit voller Wucht spüren. Während der letzten Jahre des zwanzigsten Jahrhunderts begannen Auftraggeber, besonders in Entwicklungsländern, zunehmend Risiko auf den Hauptunternehmer abzuwälzen. Unterirdisches Risiko, Wetterrisiko, Baumaßnahmenrisiko,

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das Risiko einer Änderung im öffentlichen Recht usw. Letztendlich bedeutete diese Verlagerung des Risikos einen vereinfachten Vertragstext. Contractor Informed as to Conditions It is agreed that the Contractor is familiar with all physical and other conditions existing, and which may exist, at the site of the work, and all other matters in connection with the work and services to be performed under the Contract, and that the Contractor has made allowance for all contingencies in the Contract Price. 30 Kenntnis des Unternehmers der Bedingungen Es wird vereinbart, dass der Unternehmer Kenntnis von allen physikalischen und anderen Bedingungen, die am Arbeitsort existieren, oder existieren könnten, und von allen anderen Angelegenheiten in Verbindung mit der Vertragserfüllung hat, und dass der Unternehmer Beträge für alle Eventualitäten im Vertragspreis eingerechnet hat.

Welch eine Klausel! Der Unternehmer hat Kenntnis „von allen physikalischen und anderen Bedingungen“. Was sind eigentlich „andere Bedingungen, die existieren, oder existieren könnten“? Der Bezug zu zukünftigen Bedingungen am Arbeitsort ist aufschlussreich. Der Unternehmer hat vereinbart, dass er von zukünftigen Bedingungen Kenntnis hat und dies bei seinen Preiskalkulationen berücksichtigt hat. Manche Hauptunternehmer sind stark genug (und haben genug Kunden), um solche Klauseln abzulehnen. Andere akzeptieren sie, oft mit gravierenden, manchmal fatalen Folgen. Es ist nahezu unmöglich, Geld an einem Projekt zu verdienen, wenn alle Risiken (quantifizierbar oder nicht) beim Verkäufer liegen. Ein Subunternehmer, der in einem solchen Projekt gefangen ist, steht oft besser da als der Hauptunternehmer. Der Geltungsbereich des Subunternehmers ist oft begrenzt und gut überschaubar. Er hat selten die Verantwortung für Baumaßnahmen, die mit lokalen Arbeitskräften durchzuführen sind. Wenn er Verspätung einbringt, ist sein Verlust proportional zu seiner Arbeitsbeteiligung am Projekt. Wurde die Verspätung durch den Hauptunternehmer oder Auftraggeber verursacht, kann er normalerweise seine Kosten vom Hauptunternehmer beanspruchen; die schwierigere Aufgabe, zusätzliche Kosten vom Auftraggeber zu beanspruchen, bleibt dem Hauptunternehmer überlassen. Natürlich hängt alles vom Vertragstext und von der Qualität des Claimmanagements des Subunternehmers ab. Maschinenbauer und ähnliche Lieferanten, die typischerweise eine Subunternehmerrolle spielen, haben es oft schwer, wenn sie die Leiter nach oben steigen: Die Hauptrolle ist eine Nummer zu groß. In Kapitel 2 wurde das Thema vom überforderten Unternehmer detailliert erörtert. Heutzutage steigen Großunternehmen eher die Leiter herab, da sie zunehmend feststellen, dass es profitabler ist, Tochtergesellschaften, oft erfolgreiche Maschinenlieferanten, innerhalb ihrer eigenen Organisation zu mobilisieren, als Riesenprojekte als Hauptunternehmer zu leiten.

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Insgesamt sollte ein mittelständisches Unternehmen, das die Rolle eines Hauptunternehmers zu übernehmen beabsichtigt, eine detaillierte Risikoanalyse vor der Vertragsunterzeichnung durchführen. Manchmal mag die Wahl eine unliebsame sein: entweder (a) heute einen Großvertrag als zu riskant ablehnen, wobei das Überleben des Unternehmens in Frage gestellt wird, oder (b) später, wenn der Vertrag in sich zusammenbricht, einen spektakulären Bankrott riskieren. Wenn es einen dritten Weg gibt, wird eine komplette Risikoanalyse dabei helfen, ihn zu entdecken.

Fall 16: Geisterfahrer Die Schwierigkeiten, Risiken und Belastungen des Hauptunternehmers werden in diesem Fall besonders deutlich. Des Weiteren wurde ein Subunternehmer, der dringend neue Aufträge brauchte, in die Probleme des Hauptunternehmers verwickelt. Ein französischer Stromversorger, HydroSeine, hatte wirtschaftliches Interesse an der Sanierung einer hydro-elektrischen Anlage in Verbena. HydroSeine bat GAG, als Hauptunternehmer zu agieren. Das Projekt geriet unter großen Zeitdruck. Unvorsichtigerweise versprach GAG ein Fertigstellungsdatum, bevor der Hauptvertrag vollständig ausgehandelt worden war. Die Situation wurde noch komplizierter, als der Auftraggeber, HydroSeine, schon vor der Vertragsunterzeichnung in finanzielle Schwierigkeiten geriet. Nichtsdestotrotz wurde das versprochene Fertigstellungsdatum in dem noch nicht unterschriebenen Vertrag nicht abgeändert. Für HydroSeine war das Datum von kritischer Bedeutung: kein versprochenes Datum, kein Vertrag. An diesem Punkt begann GAG sich unter Zeitdruck nach Subunternehmern umzuschauen. Darin lauert immer eine Gefahr: Das Back-to-back-Contracting-Prinzip besagt, dass so viele Risiken wie möglich an den Subunternehmer weitergegeben werden. Dies ist natürlich problematisch, wenn die Risiken im Hauptvertrag nicht bekannt sind, aber nicht unmöglich. Langsam verwandelte sich der Zeitdruck in panische Zeitangst: Subunternehmer mussten sofort mit den vorläufigen Konstruktionen und den ersten Einkäufen beginnen. Die Unterverträge enthielten daher einige eigenartige Klauseln 31 : § 4.8 The Subcontractor has taken note that since the Main Contract is still under negotiation the time periods mentioned above with regard to the payment of liquidated damages for delay may have to be amended to meet the requirements of the Main Contract. The parties will promptly upon the conclusion of the Main Contract enter into good faith negotiations in order to settle the impact (if any) of any such amendment. § 4.8 Der Subunternehmer hat zur Kenntnis genommen, dass sich der Hauptvertrag noch im Verhandlungsstadium befindet und dass die oben

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genannten Zeitabschnitte bezüglich der Verzugsentschädigung daher unter Umständen angepasst werden müssen, um den Forderungen des Hauptvertrages nachzukommen. Die Parteien werden umgehend nach Vollendung der Verhandlung des Hauptvertrages die Auswirkung (falls nötig) der Anpassung in einer Verhandlung nach den Prinzipien von Treu und Glauben ausgleichen. § 8.7 Administrative and execution procedures and coordination meetings will be mutually agreed upon in due time so as not to delay the Subcontractor in the execution of the Subcontract Works and to reflect the requirements of the Main Contract when signed. § 8.7 Verwaltungs- und Abwicklungsvorgänge und Meetings zur Koordination werden von beiden Seiten zu gegebener Zeit vereinbart, damit der Subunternehmer in der Ausführung seines Untervertrags nicht in Verzug gerät und die Forderungen im Hauptvertrag nach dessen Unterzeichnung einverleibt werden. § 12.6 The Subcontractor shall in the execution of the Subcontract Works on the Site observe the same hours of working as the Main Contractor and shall comply with all applicable rules and regulations of the Main Contract governing the execution of the work. § 12.6 Der Subunternehmer wird bei der Erfüllung des Untervertrags die gleichen Arbeitszeiten wie der Hauptunternehmer am Bauplatz einhalten und wird die zutreffenden Regeln und Vorschriften, die auch zur Erfüllung des Hauptvertrags gelten, einhalten. § 29 Subcontractor to comply with the Contract as far as stands that time is

is deemed to be fully aware of and is required scheduling/programming requirements of the Main the Subcontract Works are concerned and underof major importance.

§ 29 Es wird angenommen, dass der Subunternehmer sich der Zeitplanungs- und Programmierungserfordernisse des Hauptvertrags, insoweit dies den Untervertrag betrifft, bewusst ist, und dass der Subunternehmer versteht, dass die Fristeinhaltung wesentlich für die Vertragserfüllung ist. § 30.1 As soon as the Main Contract is signed, the invoicing procedures and milestone payment schedule applicable to the Subcontract Works will be set forth in an Appendix to the Subcontract and will be binding on the Subcontractor.

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§ 30.1 Sobald der Hauptvertrag unterzeichnet ist, werden der Rechnungsvorgang und der Zahlungsplan für den Untervertrag in einem Anhang zum Untervertrag verbindlich festgelegt. § 47 With respect to the Subcontract Works, Subcontractor shall enter into Main Contractor’s indemnity given to Owner under the Main Contract relating to infringements of trade secrets, proprietary rights, intellectual property rights, patent and copy rights etc. § 47 Hinsichtlich des Untervertrags nimmt der Subunternehmer an den Freistellungsverpflichtungen des Hauptunternehmers gegenüber dem Auftraggeber bezüglich Verstößen gegen Industriegeheimnisse, Eigentumsrechte, geistige Eigentumsrechte, Patente, Urheberrechte usw. teil.

Fall 16: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

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§ 4.8 und § 8.7 enthalten eine Vereinbarung zur Vereinbarung. Worin liegt das Risiko einer solchen Bestimmung? Die übrigen Klauseln verpflichten den Subunternehmer zu Einzelheiten eines Vertrags, der noch nicht existiert. Das Risiko des Subunternehmers ist eindeutig. Die Frage ist: Sind solche Klauseln durchsetzbar? Wenn nicht, worin besteht dann das Risiko in dieser ganzen Vertragsstrategie?

Grundfrage 1: Vereinbarung zur Vereinbarung Viele Verträge enthalten einige Vereinbarungen zur Vereinbarung, d. h., eine Klausel die besagt, dass die Parteien zu einem späteren Zeitpunkt in Bezug auf ein noch nicht vereinbartes Thema zu einer Vereinbarung kommen sollten. Das Trainingsprogramm wurde zum Beispiel noch nicht festgelegt. Während der Verhandlung wird vermerkt: „Training – noch zu vereinbaren“. Der Vertrag besagt Folgendes: The Parties shall agree the duration, content and all other features of the training programme within 6 months of signature of contract. Die Parteien werden die Dauer, den Inhalt und alle anderen Eigenschaften des Trainingsprogramms innerhalb von 6 Monaten nach der Vertragsunterzeichnung vereinbaren.

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Eine Klausel wie diese kann einfach nicht durchgesetzt werden, weil keine Seite einen realistischen Anspruch gegen die andere vorbringen kann: „Ihr habt keine Vereinbarung getroffen!“, „Nein, ich habe eine Vereinbarung getroffen. Ihr ward diejenigen, die nichts vereinbart haben“.

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Die Gefahr einer Vereinbarung zur Vereinbarung ist, dass eine Lücke im Vertrag entsteht, wenn in der Tat nichts vereinbart wird. Können die Parteien in der vorgesehenen Zeit zu keiner Übereinstimmung über ein Trainingsprogramm kommen, bedeutet das dann, dass kein Trainingsprogramm stattfinden wird? Ohne Training verlieren die Anlagen für den Käufer vielleicht wesentlich an Wert. Der Käufer ist somit der Gnade des Verkäufers ausgesetzt. Ein noch schlechterer Ausgang: Die Lücke, die im Vertrag durch das Ausbleiben einer Vereinbarung entstanden ist, hat die Unerfüllbarkeit des Vertrages zur Folge. Wenn zum Beispiel die vom Subunternehmer auszuführende Arbeitsleistung nicht vereinbart wurde, existiert unter Umständen gar kein Untervertrag. Die Vereinbarung schlägt aufgrund „mangelnder Bestimmtheit“ fehl. In dem obigen Fall von HydroSeine beziehen sich die beiden Vereinbarungen zur Vereinbarung nicht auf wesentliche Punkte. Doch ist die Grenze zwischen Wesentlichem und Unwesentlichem oft sehr unklar, und Vereinbarungen zur Vereinbarung sind riskant.

Grundfrage 2: Durchsetzbarkeit Die Frage der Durchsetzbarkeit eines Vertrages dieser Art ist nicht einfach zu klären. Wenn der Subunternehmer sich von dem Vertrag lösen möchte, könnte er behaupten, dass der Text im Ganzen wenig mehr ist als eine Vereinbarung zur Vereinbarung und dass er somit eine verschleierte Absichtserklärung darstellt. Der Subunternehmer könnte dann die Arbeit niederlegen oder durch die Drohung einer solchen Niederlegung verbesserte Vertragskonditionen erzielen. Wer hat Recht? Wenn GAG zum Richter geht um den Vertrag durchzusetzen, könnte er durchaus das Argument des Subunternehmers akzeptieren, was GAG in eine schwierige Lage bringen würde. Angenommen, der Richter entscheidet, dass ein Vertrag existiert, und angenommen, der Subunternehmer hat seine Arbeit noch nicht begonnen, könnte der Subunternehmer leicht behaupten, dass der verspätete Beginn durch die fehlende Klärung vieler vertraglicher Punkte seitens GAG entstanden ist. Trifft dies zu, könnte GAG keinen Verzugsentschädigungsanspruch geltend machen. Des Weiteren könnte GAG für den Ausgleich zeitabhängiger Kosten des Subunternehmers verantwortlich gemacht werden – von der Verzugsentschädigung, die GAG höchstwahrscheinlich an den Auftraggeber zahlen muss, ganz zu schweigen. Viele schwierige Fragen tauchen in solchen Situationen auf. Nur ein teures Juristen-Team könnte die Probleme vollständig formulieren, und nur ein Richter könnte die Antworten bereitstellen. Das ist im Wesentlichen der Schwachpunkt der Vertragsstrategie von GAG: Sie ist voller Ungewissheiten, und die gut bezahlten Juristen werden Blut wittern wie die Haifische nach einem Flugzeugabsturz im Ozean.

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Der richtige Ansatz wäre, eine vorvertragliche Vereinbarung aufzusetzen, in der GAG genau zum Ausdruck bringt, was der Subunternehmer wann und zu welchem Preis auszuführen hat. Sobald der Hauptvertrag volle Gültigkeit erreicht hätte, hätte ein Untervertrag vollständig backto-back ausgehandelt werden können. Warum wurde dieser Ansatz nicht befolgt? GAG glaubte wahrscheinlich, dass im Falle einer solchen Spätverhandlung seine Subunternehmer in der Lage wären, bessere Bedingungen auszuhandeln oder sogar den Vertrag nach der letzten Verhandlungsrunde abzulehnen. Es lässt sich nur schwer sagen, welches Ergebnis (ein teurer Untervertrag, ein umstrittener Untervertrag oder gar kein Untervertrag) für GAG das schlechteste wäre.

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Schlussbemerkung Ein Hauptunternehmer, der direkt für den Auftraggeber arbeitet, kann theoretisch den Untervertrag frei und zu den günstigsten Bedingungen aushandeln, ausgenommen ein öffentliches Ausschreibungsverfahren findet statt. Wenn der Auftraggeber den Unternehmer unter Druck setzt und einen nicht-kostendeckenden Vertragspreis, ein unzumutbares Fertigstellungsdatum oder irgendeine unfaire Bedingung durchsetzt, hat der Hauptunternehmer keinen Grund, sich zu beklagen: Das Risiko wurde mit offenen Augen akzeptiert. Tatsächlich sollte man nicht von Risiken, sondern eher von bekannten Tatsachen reden. Einer ungünstigen Ausgangsposition zum Trotz, sollte der Unternehmer während des Projektes die normalen Schutzmaßnahmen durchführen: Durch Claimmanagement können Kosten und Zeit lückenlos kontrolliert werden, um nicht in Kauf genommene Verluste zu vermeiden. Für den Hauptunternehmer, egal ob die Gewinnspanne groß, klein oder negativ ist, besteht das tatsächliche Risiko darin, dass er seine Ansprüche nicht erkannt oder nicht effektiv und zur richtigen Zeit geltend macht. Die Ausgangsposition eines Subunternehmers ist grundsätzlich eine andere. Seine Verhandlungsfreiheit ist prinzipiell auf den Untervertragspreis beschränkt. Die Back-to-back-Vertragschließung hat zur Folge, dass viele Bedingungen des Hauptvertrages an ihn weitergegeben werden und er den Vertrag daher nur entweder annehmen oder ablehnen kann. Das Fertigstellungsdatum für den Untervertrag ist kein verhandelbarer Teil des gesamten Projektprogrammes, und der Subunternehmer wird sich unter immensem Druck befinden, seinen Zeitpflichten nachzukommen. In den Fällen, in denen der Hauptunternehmer mit einem engen Budget arbeitet, werden alle Ansprüche auf zusätzliche Kosten auf heftigen Widerstand stoßen, es sei denn sie können an den Auftraggeber weitergegeben werden. Selbst dann werden Ansprüche auf zusätzliche Kosten beim Hauptunternehmer oft auf taube Ohren stoßen. Das allgemeine Risiko für den Subunternehmer liegt in der starren Festlegung des Projektes. Insbesondere muss er das Projekt unter den Gesichtspunkten des Unternehmensrisikos (siehe Kapitel 2) analysieren. Werden die Ressourcen des Subunternehmers überspannt, wird ihm sogar ein fairer und angemessener Vertrag nicht weiterhelfen.

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4.3.2 Projektgesellschaft Wie oben besprochen, kann ein Auftraggeber seine Risiken reduzieren, indem er von einer speziell zur Projektleitung gegründeten Gesellschaft Gebrauch macht. Warum sollte ein Hauptunternehmer dies akzeptieren? Der Auftraggeber erklärt es dem Hauptunternehmer wie folgt: Die Organisation des Auftraggebers ist zu umfassend und komplex, der Entscheidungsprozess ist zu lang und schließt zu viele Personen ein. Das Leben des Hauptunternehmers würde wesentlich einfacher, wenn er nur mit einer einzigen Kontaktstelle arbeiten müsste. Ministerien in den ehemaligen kommunistischen Ländern machen von dieser Taktik oft Gebrauch. Die versteckte Variante dieser Taktik ist gefährlicher, da es schwieriger ist, sie zu erkennen: Während der Verhandlungsphase verschweigt der Auftraggeber, dass eine Projektgesellschaft am Projekt beteiligt ist. Kurz vor der Vertragsunterzeichnung kommt jedoch ein Brief mit geringfügiger Änderung des Briefkopfes und der Unterschrift der gleichen Manager an. Die Projektgesellschaft ist fast stillschweigend eingeschaltet worden. Der Vertrag, der unterschrieben werden soll, ist im Namen der Projektgesellschaft, nicht des Auftraggebers, aufgesetzt. Wenn dies passiert, sollte der Unternehmer protestieren und rigoros ablehnen, den Vertrag zu unterschreiben. Ein schmutziger Trick ist hier zu vermuten. Die Gefahr für den Unternehmer ist immer die gleiche: Die eine „Kontaktstelle“ ist eine GmbH mit wenig oder sogar keinem Eigenkapital. 34 Stößt der Kunde auf Zahlungsschwierigkeiten, wenn das Projekt in Schwierigkeiten gerät oder der Auftraggeber entscheidet, dass er das Projekt nicht weiterführen möchte, meldet die Kontaktstelle Insolvenz an. Der Hauptunternehmer steht mit leeren Händen da und keiner ist für den Schaden zuständig. Es ist natürlich ebenfalls möglich für den Unternehmer die gleiche Taktik gegen den Auftraggeber anzuwenden, doch kommt dies nicht so häufig vor. Die vertraglichen Pflichten des Unternehmers werden normalerweise von einer Bankgarantie unterstützt, und Banken stellen solche Garantien nur an glaubwürdige Unternehmen mit ausreichender Bonität aus, um eventuelle Zahlungen unter der Garantie zu leisten. Um dieses Risiko zu umgehen, muss der Unternehmer (a) das Risiko voraussehen und (b) die Zahlung durch eine der oben besprochenen Taktiken 35 sicherstellen.

Fall 17: Oh Mutter Die Fakten lassen sich kurz zusammenfassen: GAG übernahm ein Sanierungsprojekt in Osteuropa. In der letzten Minute verlangte das Energieministerium vom Hauptunternehmer die Unterschrift eines Vertrages mit einem speziell gegründeten Ingenieurunternehmen, GAG wollte so schnell wie möglich mit der Arbeit beginnen und unterschrieb den Vertrag, ohne die rechtliche oder finanzielle Lage des Ingenieurunternehmens zu überprüfen und ohne Garan-

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tien von der Muttergesellschaft zu verlangen. Das Projekt lief von Anfang an schief, weil der Zugang zur Baustelle über viele Monate hinweg nicht möglich war. Als der Unternehmer versuchte, einen Anspruch auf zusätzliche Kosten zu erheben, lehnte das Ingenieurunternehmen einfach ab und fügte hinzu: „Das Erheben von Ansprüchen ist zwecklos – wir werden nicht zahlen. Bei erhobener Klage werden wir unser Unternehmen auflösen“.

Fall 17: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

2.

Als GAG zurückblickte, fragten sich alle, warum ein solch hohes Risiko angenommen worden war. Zu welchem Zeitpunkt – und wie – hätte GAG dieses Risiko reduzieren können? In den meisten Rechtssystemen gilt die Regel, dass Muttergesellschaften nicht für ihre Tochtergesellschaften verantwortlich sind. Welche Auswirkung hat das in diesem Fall?

Grundfrage 1: Reaktion auf die Aufstellung der Projektgesellschaft Das Risiko, dass eine mittellose Projektgesellschaft den Vertrag übernimmt, ist selten voraussehbar. Der Unternehmer wird damit in letzter Minute überrumpelt und hat wenig Zeit, um zu reagieren. Oft hat der Unternehmer sein Projekt-Team bereits zusammengestellt, die vorläufige Arbeit hat begonnen, und der Vorstand verlässt sich auf die Einnahmen aus dem Projekt, um den Finanzbericht für das nächste Jahr aufzuputzen. Trotzdem muss der Unternehmer sofort und entschieden auf diese Drohung reagieren. Die einfachste Art ist natürlich zu sagen: „Nein, wir haben diesen Vertrag mit Euch ausgehandelt, wir werden ihn mit Euch unterschreiben und nicht mir einer finanziell dubiosen Tochtergesellschaft“. Ein zweiter Ansatz ist, die Projektgesellschaft zu akzeptieren, aber das Risiko durch eine vor der Vertragsunterzeichnung ausgestellte Patronatserklärung der Muttergesellschaft zu eliminieren. Die Bedingungen dieser Erklärung müssen von einem auf diesem Gebiet erfahrenen Anwalt untersucht und entworfen werden. Im Prinzip erklärt sich die Muttergesellschaft für jegliche Schulden, Defizite oder Vertragsverletzungen der Tochtergesellschaft verantwortlich. Solche Erklärungen erfordern tiefgehende Fachkenntnisse 36 und treffen seitens der Muttergesellschaften auf merklichen Widerstand, doch ohne eine solche Verpflichtung sollte der Unternehmer einen Abbruch der Verhandlungen ernsthaft in Betracht ziehen.

Grundfrage 2: Die Haftung der Muttergesellschaft In Prinzip ist eine Muttergesellschaft für die Schulden der rechtlich selbständigen Tochtergesellschaft nicht verantwortlich. Riskante Geschäfte können daher von einer speziell gegründeten GmbH übernommen werden. Wenn sich das Risiko bewahrheitet, ist allein die GmbH für die Konsequenzen verantwortlich. Nur durch eine Patronatserklärung (auf Englisch oft „Letter of Comfort“ genannt“) kann eine Muttergesellschaft für die Schulden der Tochtergesellschaft

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verantwortlich gemacht werden. Ist dieses Dokument dementsprechend entworfen worden, haftet die Muttergesellschaft in voller Höhe für die Pflichten der Tochtergesellschaft. Der Text muss klar und eindeutig gestaltet werden. In einem bekannten englischen Fall 37 stellte die Malaysia Mining Corporation der Kleinwort Benson Bank einen „Letter of Comfort“ aus. Gegenstand des Briefes war ein Darlehen, das die Bank einer Tochtergesellschaft von Malaysia Mining gewährte. Der Brief besagte: „Wir haben zum Grundsatz, dass das Unternehmen (die Tochtergesellschaft) zu jeder Zeit im Stande ist, ihren Pflichten Euch (der Bank) gegenüber nachzukommen“. Die Tochtergesellschaft musste Insolvenz anmelden. Konnte die Bank nun ihren Anspruch auf die Zahlung des Darlehens von der Muttergesellschaft geltend machen? Der erste Richter, der diesen Fall anhörte, befand, dass die Bank einen überzeugenden Anspruch hatte. Das Berufungsgericht entschied anders: Malaysia Mining hatte einen Grundsatz zum Ausdruck gebracht und keine Bürgschaft abgeschlossen. Der Leser kann daraus zwei Lektionen ableiten:

„ Selbst eine Bank kann Fehler bei der Auswertung einer Patronatserklärung machen, und „ solche Fälle sind schwierig und teuer zu klären, wenn Anwälte und Richter eingeschaltet werden müssen.

Schlussbemerkung Obwohl es nicht jeden Tag passiert, ist der Versuch des Auftraggebers, eine Projektgesellschaft zwischen sich selbst und den Unternehmer einzusetzen, ein Warnsignal. Wenn diese Struktur von Anfang an klar angekündigt wird, erstreckt sich das Risiko auf die potenzielle Insolvenz der Projektgesellschaft, für den Fall, dass das Projekt in Schwierigkeiten gerät. Die Antwort ist immer eine gut entworfene Patronatserklärung. Erfährt der Unternehmer erst kurz vor der Vertragsunterzeichnung von der neuen Auftraggeberstruktur, spielt ihm der Kunde einen bösen Streich; der Unternehmer sollte sich genau überlegen, ob er mit dem Projekt fortfahren sollte, selbst wenn eine Patronaterklärung vorliegt. In jedem Fall sollte ein erfahrener Anwalt den Text einer solchen Erklärung genau überprüfen.

4.3.3 Projektingenieur Die traditionelle Rolle des Projektingenieurs ist es, die Aktivitäten auf der Baustelle zu überwachen, sich zu versichern, dass die Anlagen korrekt gebaut werden, und als Schiedsmann in allen Disputen zwischen Auftraggeber und Unternehmer zu agieren. Obwohl der Ingenieur vom Auftraggeber bezahlt wird, wird von ihm Fairness gegenüber dem Unternehmer erwartet.

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Engineer to Act Impartially Wherever under the Contract the Engineer is required to exercise his discretion by: (a) (b) (c) (d)

giving his decision, opinion or consent, or expressing his satisfaction or approval, or determining value, or otherwise taking action which may affect the obligations of the Employer or the Contractor,

rights

and

he shall exercise such discretion impartially within the terms of the Contract and having regard to all the circumstances. 38 Verpflichtung des Ingenieurs, neutral zu handeln Wann immer der Ingenieur bei der Durchführung des Vertrages eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, muss er dieses Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände neutral ausüben. Dies gilt, wenn der Ingenieur: (a) (b) (c) (d)

Entscheidungen treffen, Stellungnahmen abgeben oder Zustimmungen erteilen muss, oder seine Zustimmung zum Ausdruck bringen oder seine Genehmigung erteilen muss, oder einen Wert festlegen muss, oder wenn er ansonsten etwas unternimmt, das die Rechte und Pflichten von Auftraggeber oder Auftragnehmer berühren kann.

Wenn der Ingenieur eine mächtige Beratungsfirma ist, etwa ein Bechtel oder Fichtner, ist solch neutrales Verhaltes sogar heutzutage noch möglich. Leider wird aber in vielen modernen Verträgen der Ingenieur auf die Stufe eines Vertreters des Auftraggebers 39 zurückgestuft, was seine Rolle in vielen Projekten genauer beschreibt. Er ist da, wie der Ingenieur, um sich zu versichern, dass die Anlagen korrekt gebaut werden, aber wenn Entscheidungen getroffen werden müssen, vertritt er allzu oft die Interessen seines Auftraggebers und Zahlmeisters. Wo liegt dann das Risiko des Unternehmers? In einem Turnkeyprojekt müssen viele Punkte ausgehandelt und viele Anweisungen erteilt werden. Entscheidungen müssen gefällt werden, Preis und Fertigstellungsdatum müssen abgeändert werden, wenn zusätzliche Arbeiten ausgeführt werden müssen. Konnte sich der Unternehmer in der Vergangenheit normalerweise auf eine faire und angemessene Entscheidung des traditionellen Ingenieurs verlassen, ist dies heutzutage, wie erwähnt, selten der Fall. Natürlich hatte der Unternehmer schon immer das Recht, eine unfaire und unangemessene Entscheidung vor ein Schiedsgericht zu bringen und Gerechtigkeit zu verlangen. Leider ist die Ausübung dieses Rechts selten eine realistische Option. Kein Unternehmer will den Auftraggeber vor Gericht stellen und schon gar nicht während eines Projektes. In jedem Fall sind die Schiedsverfahrenskosten so hoch, dass sie

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nur in den gravierendsten Fällen vom erhofften Gewinn übertroffen werden können. Der Unternehmer ist also zwischen (a) dem traditionellen Text vieler Verträge, der dem Ingenieur große Freiheit und viel Einfluss bietet, und (b) der modernen Abhängigkeit des Ingenieurs vom Auftraggeber eingekeilt. Was tun? Zuerst könnten die vertraglichen Vereinbarungen verbessert werden. Alle modernen Standardverträge, FIDIC eingeschlossen, enthalten eine Vereinbarung zur Adjudikation. 40 Der Adjudikator erfüllt im Wesentlichen die gleiche Rolle des alten, unabhängigen Ingenieurs – er ist ein Schlichter und handelt im Interesse beider Parteien. Ohne Adjudikation fehlt die unerlässliche „erste Instanz“ auf der Baustelle. Für das Bid-Team sollte es schon ein Warnsignal sein: Der erste vom Auftraggeber formulierte Entwurf des Vertrages sieht lediglich einen Vertreter des Auftraggebers und die Möglichkeit eines ICC-Schiedsverfahrens vor. Wenn der Auftraggeber während der Verhandlungen eine faire und angemessene Adjudikationsklausel ablehnt, wird das Warnsignal zum Großalarm. Der zweite schützende Schritt liegt nicht im Vertrag, sondern ist Teil des Projektmanagements: Fristeinhaltung. Viele Verträge enthalten Mechanismen, die eine Entscheidung des Ingenieurs auslösen. Ein Beispiel ist der Claimmechanismus. Oft wird eine umgehende Mitteilung (etwa innerhalb von 14 Tagen) des Eintreffens eines Ereignisses, das die Basis eines Claims darstellt, vorgesehen. Vollständige Einzelheiten müssen dann innerhalb einer weiteren Frist (etwa 28 Tage) eingereicht werden. 41 Die Fristen sind oft nur schwer einzuhalten, doch ist dies unbedingt nötig. Manche Verträge besagen sogar, dass ein Unternehmer seinen Anspruch verliert, wenn er die Fristen nicht einhält, eine gnadenlose Guillotineklausel. Die Durchsetzung einer solchen Guillotineklausel ist zweifelhaft, zumindest in angloamerikanischen Rechtssystemen, 42 dennoch sollte der Unternehmer ein effizientes ClaimmanagementSystem einrichten, um alle Fristen einzuhalten. 43 Mit einer Adjudikationsklausel im Vertag und einem erfahrenen Claimmanager ist das Ingenieursrisiko beherrschbar.

Fall 18: Reverse Engineering Ein Projekt wurde vor kurzem unter dem Vertrag MF/1 (Model Form 1) durchgeführt. Das vom Ingenieur erwartete Verhalten hält sich eng an die oben besprochenen FIDIC-Prinzipien: 2.7 Engineer to Act Fairly Wherever by the Conditions the Engineer is required to exercise his discretion: — —

by giving his decision, opinion or consent by expressing his satisfaction or approval by determining value

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—

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or otherwise by taking action which may affect the rights and obligations of either of the parties,

he shall exercise such discretion fairly within the terms of the Contract and having regard to all the circumstances. 44 2.7 Neutralität des Ingenieurs Im Falle, dass der Ingenieur eine Ermessensentscheidung zu treffen hat, muss er dieses Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände neutral und in Übereinstimmung mit dem Vertrag ausüben. Dies gilt, wenn der Ingenieur: -

-

Entscheidungen treffen, Stellungnahmen abgeben oder Zustimmungen erteilen muss, indem er seine Zufriedenheit oder Einverständnis zum Ausdruck bringt, einen Wert festlegen muss, oder wenn er ansonsten etwas unternimmt, das die Rechte und Pflichten von Auftraggeber oder Auftragnehmer berühren könnte.

Während des Projektes reichte der Unternehmer eine Anzahl von Claims in Übereinstimmung mit dem Vertrag beim Ingenieur ein. Der Ingenieur in diesem Projekt befand sich in einer schwierigen Lage, zwischen einem Unternehmer, dem ein herber Geldverlust drohte, und einem Auftraggeber, der sein Budget bereits ausgereizt hatte. Der Briefwechsel enthielt Folgendes seitens des Ingenieurs: We [Engineer] note that according to the contract the test codes are as described in BBCH 33 (1971). This code was extensively revised in 1996 making the testing procedures more rigorous and extensive. Accordingly we require that the test code BBCH 33 (1996) be used. In any case, our office no longer has a copy of the earlier code. Wir [Ingenieur] bemerken, dass gemäß Vertrag die Prüfungsrichtlinie aus BBCH 33 (1971) zu entnehmen ist. Diese Richtlinie wurde im Jahr 1996 weitgehend überarbeitet, und die Richtlinie ist jetzt rigoroser und weitreichender. Wir verlangen daher, dass Prüfungsrichtlinie BBCH 33 (1996) angewandt wird. Unser Büro verfügt jedenfalls nicht über eine Kopie der alten Richtlinie. We [Engineer] note your comment that under § 35.7 45 of the contract, “Any necessary adjustments to the results [of performance tests] to take account of any previous use of the Works by the Purchaser … shall be made … in such manner as is fair and reasonable.” You [Contractor] have used this clause as a pretext to adjust the performance test figures by an ageing factor to allow for the use by the employer of the equipment for a period of 3 months. We accept that the employer used the equipment for this period, but we consider that the period of 3 months is too short to justify the use of any ageing factor. Wir [Ingenieur] nehmen Euren Kommentar zur Kenntnis, dass gemäß § 35.7 des Vertrags, „Jegliche notwendigen Anpassungen der Ergebnisse [der Leistungstests], die jegliche vorherige Nutzung der

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Anlagen durch den Käufer berücksichtigt ... auf fairer und angemessener Basis gemacht wird“. Ihr [Unternehmer] habt diese Klausel als Vorwand genutzt, die Ergebnisse der Leistungstests um den Alterungsfaktor anzupassen und die Nutzung der Anlagen durch den Auftraggeber über 3 Monate hinweg zu berücksichtigen. Wir akzeptieren, dass der Auftraggeber die Anlagen über diesen Zeitraum hinweg benutzt hat, aber wir halten einen Zeitraum von 3 Monaten für zu kurz, um eine Anwendung des Alterungsfaktors zu gerechtfertigen. We [Engineer] agree that the Project Specification originally required 1 fan for the extraction unit, but that due to design changes ordered by the employer, 2 fans will be required. You have received an order for the second fan and will be paid for it in due course. However, the second fan materially increases the auxiliary power consumption of this project. Consumption is now above the guarantee figure. Accordingly you are required to pay the liquidated damages required by the contract for exceeding the guarantee figure. In our opinion, the employer has been extremely tolerant and has given way on a number of issues you have already raised; any attempt on your part to escape payment of the liquidated damages for excessive auxiliary power consumption is simply not acceptable to the employer. Wir [Ingenieur] geben zu, dass gemäß der Projektspezifikation anfangs nur ein Gebläse für die Absaugungseinheit

erforderlich

war,

aber

aufgrund

der

vom

Auftraggeber

beauftragten

Designänderungen werden nun 2 Gebläse benötigt. Ihr habt die Bestellung des zweiten Gebläses erhalten, und wir werden zu gegebener Zeit dafür bezahlen. Das zweite Gebläse erhöht jedoch den zusätzlichen Stromverbrauch des Projektes. Der Verbrauch übersteigt jetzt den Garantiewert. Ihr seid daher verpflichtet, den Schadensersatz für die Übersteigung des Garantiewertes zu zahlen. Nach unserem Ermessen ist der Auftraggeber bisher sehr tolerant gewesen und hat in einer Anzahl von Angelegenheiten nachgegeben. Jeder Versuch, der Zahlung des Schadensersatzes für den zusätzlichen Stromverbrauch zu entkommen, ist für den Auftraggeber einfach nicht akzeptabel.

Fall 18: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2.

Wie würden Sie diese Bemerkungen des Ingenieurs bewerten? Sind sie fair und angemessen? Bedenken Sie, dass (a) das Abnahmezertifikat noch nicht ausgestellt worden ist (b) der Auftraggeber die Erfüllungsgarantie (10 % des Vertragspreises) immer noch besitzt und (c) ein weiteres Projekt ähnlicher Art in naher Zukunft vom Auftraggeber ausgeschrieben werden wird. Wie sollte der Unternehmer auf die Bemerkungen reagieren?

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Grundfrage 1: Fair und angemessen? Der Ingenieur wird vom Auftraggeber beschäftigt. Weitere Arbeitsaufträge werden vom Auftraggeber kommen, nicht vom Unternehmer. Der Ingenieur muss dennoch fair handeln. Die drei aufgeführten Bemerkungen sind aus verschiedenen Gründen offensichtlich unfair. Die erste Bemerkung bezieht sich auf die Prüfungsrichtlinie, die die Parteien vereinbart hatten. Der Unternehmer hat sich bei der Preiskalkulation auf den zugegebenermaßen niedrigeren Standard der älteren Vorgehensweise verlassen. Der Ingenieur hat keine Befugnis, den Ver46

trag zu variieren, was er hier teils aufgrund der veralteten Richtlinien und teils aufgrund seines Mangels einer Kopie der Richtlinien versucht! Der Ingenieur hätte den Unternehmer korrekterweise nach einem neuen Vertragspreis fragen sollen, um die alten Richtlinien durch die neuen zu ersetzen. Wenn die Preiserhöhung angemessen gewesen wäre, hätte eine Variation Order ausgestellt werden sollen. Hätte der Ingenieur auf diese Weise gehandelt, wäre er im Stande gewesen, die vertraglichen Verfahrensregelungen einzuhalten, wofür er letztendlich auch bezahlt wird. Doch der Ingenieur tanzt in diesem Fall offensichtlich aus der Reihe. Wird ein Leistungstest später als geplant ausgeführt, sind die Anlagen beim Test nicht mehr neu. Manche Werte werden also der Spezifikation nicht entsprechen. Wenn dies der Fall ist, müssen die Ergebnisse um den Alterungsfaktor angepasst werden. Der Unternehmer hat den Alterungsfaktor angewandt. Der Ingenieur streitet die Nutzung der Anlagen über drei Monate nicht ab, und er bewilligt implizit auch die allgemeine Anwendung des Alterungsfaktors. Doch lehnt er die Anwendung des Alterungsfaktors für die drei Monate ab. Dieser Einwand ist weder fair, noch angemessen. Die Anlagen wurden für eine Standzeit von zehn Jahren entwickelt. Drei Monate stellen 2,5 % dieser Standzeit dar. Es ist eine faire Annahme, dass 2,5 % der zu erwartenden Alterung während der Standzeit berücksichtigt werden. Eine andere Entscheidung wäre unbegründet und unangemessen. Die Logik des Ingenieurs in dem dritten Abschnitt zeigt, dass er das Konzept des pauschalierten Schadensersatzes nicht versteht. Diese Pauschale ist dazu gedacht, eine Partei (hier den Auftraggeber) für die zusätzlichen Kosten, die aufgrund der ineffizienten Anlage entstanden, zu entschädigen. Die Anlage erreicht die vorgeschriebene Effizienz nicht, da hat der Ingenieur schon Recht. Doch was ist der Grund? Der Auftraggeber hat das Design geändert, was der Ingenieur selbst zugibt! In diesem Fall Schadensersatz zu verlangen ist nicht nur unangemessen, sondern absurd. Wenn ich einen elektrischen Heizkörper zur Heizung meiner Garage bestelle, erwarte ich nicht vom Lieferanten, dass er meine dadurch erhöhte Stromrechnung bezahlt! Der Ingenieur hätte es besser wissen sollen. Kein unparteiisches Gericht würde den Unternehmer zu einer Schadensersatzzahlung verpflichten. Der letzte Grund, den der Ingenieur zur Rechtfertigung der Zahlung der Pauschale vorbringt, ist lächerlich und einseitig: Jede andere Lösung ist „für den Auftraggeber einfach nicht akzeptabel“.

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Kapitel 4

Grundfrage 2: Reaktion auf die Kommentare des Ingenieurs Es ist für einen Ingenieur in modernen Projekten nicht ungewöhnlich, unfair zu handeln. Der Unternehmer muss dem Ingenieur die Stirn bieten und ihm schriftlich mitteilen, an welchen Stellen seine Entscheidungen aus dem Rahmen fallen. Sieht der Vertrag die Befragung oder Ablehnung der Meinung des Ingenieurs vor, muss die genaue vertraglich vereinbarte Vorgehensweise eingehalten werden. 47 Hinsichtlich einer möglichen Adjudikation oder eines Schiedsverfahrens ist eine schriftliche und begründete Ablehnung besonders wichtig. Der Ingenieur sollte in keinem Fall mit Recht sagen können: „Ich habe meine Entscheidung gefällt und war der Meinung, dass Sie sie akzeptiert hatten“. Die Adjudikation als Mittel zur Disputbeilegung wurde bereits erwähnt. In einem Fall wie diesem sind die Vorteile offensichtlich. Der Unternehmer kann sich prinzipiell nicht provokant, aggressiv oder unkooperativ verhalten. Die Ausstellung des Abnahmezertifikats, die Einlösung der Bankgarantie und die weitere Arbeitsausführung hängen alle vom Wohlwollen des Auftraggebers ab. Die Adjudikation erlaubt dem Unternehmer zu sagen: „Herr Ingenieur, ich möchte mit Ihnen nicht streiten. Schalten wir doch den Adjudikator ein“. Das stellt eine realistische Drohung dar. Der Ingenieur weiß, dass der Adjudikator wahrscheinlich dem Unternehmer Recht geben wird. Daher besteht die Chance, dass der Ingenieur die Angelegenheit schnell und auf faire Weise selbst lösen wird. Ist die Adjudikation im Vertrag enthalten? 48 Wenn nicht, wird der Ingenieur die Adjudikation und jede andere Form einer fachkundigen Auswertung wahrscheinlich ablehnen, und dem Unternehmer bleibt die Wahl zwischen dem Schiedsgericht oder den willkürlich und einseitigen Forderungen des Ingenieurs nachzukommen.

Schlussbemerkung Bei Verträgen, die dem Ingenieur (oder der Vertreter des Auftraggebers) die Leitung des Projektes im Auftrag des Auftraggebers übertragen, muss sich der Unternehmer gegen unbegründete, unfaire oder unangemessene Anweisungen des Ingenieurs schützen. Dies ist durch eindeutige, entschlossene, schriftliche Antworten auf jede Entscheidung oder Auswertung des Ingenieurs, die für den Unternehmer inakzeptabel ist, zu erreichen. Wenn der Vertrag dem Unternehmer erlaubt, die Meinung des Ingenieurs zu beanstanden, muss die genaue vertraglich vereinbarte Vorgehensweise befolgt werden. Werden die Fristen nicht eingehalten, verdirbt sich der Unternehmer seine Erfolgschancen, wenn die Angelegenheit von einem Adjudikator oder Schiedsrichter entschieden werden soll. Ist eine Adjudikation vertraglich möglich, stellt sie eine effektive Drohung dar, weil der Adjudikator fair und vorurteilslos entscheiden wird. Oft ist ausschlaggebend, dass der Adjudikator kurzfristig vor Ort auf der Baustelle erscheint. Nichts wird einen unfairen Ingenieur mehr abschrecken, als zu wissen, dass ihm ein Fachmann in wenigen Tagen über die Schulter schauen wird.

Das Kundenrisiko

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4.3.4 Finanzierende Bank Fragt ein Auftraggeber bei einer Bank eine Projektfinanzierung an, wird sich die Bank auf verschiedene Weise gegen das Risiko eines Fehlschlags versichern wollen. Wenn es sich um einen bekannten Kunden mit großem Vermögen handelt, wird die Bank kaum Bedenken haben. Bei wenig zuverlässigen Kunden wird sie eine Sicherheitsleistung, vielleicht eine Patronatserklärung von der Muttergesellschaft, verlangen. Ein zweiter Ansatz untersucht den voraussichtlichen Vertrag, um sicherzustellen, dass der Auftraggeber (und somit in diesem Fall auch die Bank) maximalen Schutz genießt. Dies erfordert einen Wissensstand, über den viele Banken nicht verfügen, wenn auch manche Bank dies behauptet. In der Praxis werden viele Projekte aufgehalten, während die finanzierende Bank den Darlehensvertrag mit dem Auftraggeber aushandelt. Wenn das Projekt eine Frist zur Fertigstellung einhalten muss, kommt es häufig vor, dass der Auftraggeber den Unternehmer anweist, mit dem basic Engineering und der Auswahl von Subunternehmern auf der Basis eines Memorandum of Understanding (MoU) 49 zu beginnen. Hier ein kleiner Exkurs zum Thema MoU. Das Hauptrisiko für den Unternehmer (oder Subunternehmer) in einer MoU-Situation ergibt sich daraus, dass die ausgeführte Arbeit nicht bezahlt wird. Was passiert, wenn die Finanzierung von der Bank letztendlich abgelehnt wird? Eine einfache und im Falle eines MoUs durchaus vertretbare Lösung ist die Zahlung im Voraus. Ein weiteres Risiko besteht darin, dass jegliche Konstruktionsarbeit, die an den Auftraggeber ausgehändigt wurde, nicht zurückgegeben wird. Ob bezahlt oder nicht, dies ist effektiv ein Diebstahl. Ohne Vertrag hat der Auftraggeber keinerlei Recht, die Ingenieurarbeiten des Unternehmers zu behalten oder, was oft Sinn und Zweck dieses Manövers ist, zu benutzen. Der Unternehmer sollte dem Auftraggeber also bis zur Vertragsunterzeichnung nur Zwischenberichte und keine brauchbaren Pläne schicken. Hat die Bank die Finanzierung schließlich bewilligt, kann sie darauf bestehen, dass der Vertrag eine Reihe von für den Unternehmer nachteilige, aber jetzt unverhandelbare Bedingungen enthält, z. B. hoch angesetzter Schadensersatz für Nicht-Erreichen festgelegter Leistungswerte, obwohl Käufer und Verkäufer die Werte als lockere Richtwerte angedacht hatten. Weiterer finanzieller Druck, 50 z. B. ein bürokratisches Verfahren bei der Zahlung, wird ebenfalls auf den Unternehmer ausgeübt. Die Erfüllungsgarantie des Verkäufers beträgt normalerweise 10 % des Vertragspreises. Die finanzierende Bank verlangt oft, dass diese Garantie auf 15 % erhöht wird und dass das Gültigkeitszeitraum bis zum Ende der Gewährleistungsperiode ausgeweitet wird. 51 Wenn der Verkäufer den Vertragspreis danach erhöhen will, hat er Pech gehabt. Der Finanzierungsbetrag wurde mit der Bank schon verhandelt und kann nicht mehr abgeändert werden. Während der Arbeitsausführung spielt die finanzierende Bank mitunter eine weitere Rolle, oft zum Nachteil des Unternehmers: Sie stoppt die Geldversorgung. Während der finanziellen Krise in Südostasien in den 90er Jahren wurden viele Projekte einfach unterbrochen, weil der Auftraggeber oder in manchen Fällen die Bank kein Geld mehr hatte. Um Risiken, die von

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Kapitel 4

der Bankfinanzierung stammen, zu vermeiden, sollte das Bid-Team stets auf zwei Warnsignale achten: „ Einen Vertrag, in dem die Bank die Finanzierung ungewöhnlich langsam bewilligt, und/oder „ einen Vertrag, dem die Bank eine ungewöhnliche Anzahl an restriktiven Klauseln hinzugefügt hat. In beiden Fällen sollte der Unternehmer die Sicherung der Zahlung und seine Rechte bei verspäteter oder ausbleibender Zahlung noch vorsichtiger als sonst bedenken.

Fall 19: Kann nicht, will nicht Die Fakten lassen sich kurz zusammenfassen: Ein Unternehmer vereinbarte den Bau einer Lebensmittelverarbeitungsanlage in Thailand. Der Auftraggeber beantragte massive Änderungen während des basic Engineerings. Der Unternehmer integrierte die Änderungen und schickte zwei Monate vor Ende des Projektes die Rechnung: 2,25 Millionen Euro. Der Auftraggeber dachte, es sei ein Witz. Er hatte kein Geld, um die zusätzliche Arbeit zu bezahlen. Er war in der Tat noch nicht einmal Eigentümer des Gebäudes, das er mit einer Hypothek zu Gunsten der Bank belastet hatte. Schließlich erklärte sich der Auftraggeber einverstanden, die Bank um weitere Finanzierung zu bitten. Die Bank lehnte den Antrag ab. Sie hatte selbst kein Geld: Fast täglich musste die thailändische Zentralbank der finanzierenden Bank aus der Klemme helfen, um einen Crash zu vermeiden. Auftraggeber und Bank teilten dem Unternehmer mit, dass er nur mit Glück überhaupt den Vertragspreis erhalten würde, ganz zu schweigen von zusätzlichen Ansprüchen. Am Ende erhielt der Unternehmer den Vertragspreis – die 4,5 Millionen für die zusätzliche Arbeit bekam er aber nicht.

Fall 19: Grundfrage Vielleicht möchten Sie diese Frage überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

Welche beiden kritischen Fehler hat der Unternehmer aufgrund der oben aufgeführten Fakten begangen?

Grundfrage: Zwei kritische Fehler Fehler 1 Als der Unternehmer nach seinem Geld fragte, hatte er das Spiel schon verloren. Der finanzielle Crash war schon erfolgt, und weder Auftraggeber noch finanzierende Bank hatten das Geld für Extras. Der erste Fehler des Unternehmers bestand darin, die zusätzliche Arbeit ohne Variation Order auszuführen. Die Änderungsbestellung (oder Variation Order) hätte eine Beschreibung der zusätzlichen Arbeit, den Preis, eine Anpassung des Fertigstellungsdatums

Das Kundenrisiko

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(wenn zutreffend) und die Zahlungsart enthalten sollen. Hätte eine solche Variation Order vorgelegen, wäre die Zahlung mit großer Wahrscheinlichkeit vor dem Crash eingegangen. Fehler 2 Die Arbeitsausführung ohne Variation Order war zugegebenermaßen ein Fehler. Doch verschlimmerte der Unternehmer seine Situation, indem er seinen Anspruch nicht umgehend erhob. Zu dieser Zeit musste man kein Hellseher sein, um die Engpässe des thailändischen Bankensystems vorauszusehen. Doch auch ohne diese Ahnungen stellte das Schweigen des Unternehmers über hohe Schulden die schlechteste Art des finanziellen Managements dar. Dies passiert jedoch häufig, wenn Schulden eingetrieben werden müssen. Viele Unternehmer haben eine nahezu abergläubische Furcht vor der Beanspruchung von Claims. In diesem Fall war die Zahlung für die zusätzliche Arbeit jedoch kein Claim, sondern eine Rechnung für zusätzliche Arbeit. Wenn eine Abschlagszahlung ausbleibt, fragt die Buchhaltung innerhalb weniger Tage nach dem Eingang der Zahlung. Bei nicht gebuchten Zusatzkosten bleibt die Angelegenheit aber bis zur letzten Minute unbeglichen. In diesem Fall war die Folge ein Verlust von 2,5 Millionen Euro.

Schlussbemerkung Nicht alle Projekte werden von einer Bank finanziert und nicht alle Banken spielen während der Projektausführung eine aktive Rolle. Wenn sich die Bank jedoch am Geschehen beteiligt, erschwert sie sowohl das Leben des Unternehmers als auch das des Auftraggebers. Für den Auftraggeber besteht das Risiko im Widerwillen der Bank, auch nur das kleinste Risiko auf sich zu nehmen. Dieses Verhalten hat meist eine übertriebene Projektbürokratie und den Verlust jeglicher Flexibilität zur Folge. Für den Unternehmer wirkt diese Einschränkung der Freiheit des Auftraggebers oft bedrückend. Eine notwendige Änderung kann nicht finanziert werden, oder die Finanzierung geht nur langsam voran und das Projekt gerät in Verzug. Claims werden zurückgewiesen, weil das Finanzpaket die Kosten nicht deckt. Das behauptet zumindest der Auftraggeber, ebenso wie dass ihm die Hände von der Bank gebunden sind. Das ist durchaus möglich. Es ist jedenfalls eine bequeme Ausrede und der Verkäufer wird die Wahrheit nie erfahren. Wie kann der Unternehmer die ungünstigsten Auswirkungen des „Bankenrisikos“ verhindern? Der erste Schritt besteht darin, einen durchdachten Zahlungsplan aufzustellen und unnachgiebig zu befolgen. Beteiligt sich die Bank aktiv, werden die Abschlagszahlungen normalerweise zurückgehalten, bis die Bank sicher ist, dass alle Pflichten des Unternehmers erfüllt wurden. Zweitens sollte der Unternehmer die Ausführung zusätzlicher Arbeit ohne ein vom Auftraggeber unterschriebenes Auftragsformular entschlossen ablehnen. In einem gut geleiteten Projekt ist eine solche Ablehnung jedenfalls normal. Mit der finanzierenden Bank im Hintergrund, einer Bank, die alle Anträge auf zusätzliche Finanzierung zurückweist, ist jede zusätzliche Arbeit, die lediglich auf Kopfnicken des Ingenieurs ausgeführt wird, ein gänzlich inakzeptables Risiko.

5 Projektrisiko

Unternehmensrisiko, Länderrisiko und Kundenrisiko – diese verbleibenden Risiken können alle unter dem Begriff Projektrisiko zusammengefasst werden. Natürlich sind die Risiken von Projekt zu Projekt verschieden, doch ist kein Projekt auf den folgenden Gebieten vollkommen risikofrei: „ Baseline-Risiko, 1 „ Grundstücksrisiko und „ Zeit-, Verzögerungs- und Vertragsstrafenrisiko. Diese Risiken entsprechen drei grundlegenden Fragen: Was? Wo? Wann? Dieses Kapitel kann nicht jedes Risiko detailliert erörtern. Wie in Kapitel 1 erklärt, ist der Zweck dieses Buches, (a) eine Methode zur Risikoidentifikation zu entwickeln und (b) Wege zur Beschränkung und Begrenzung solcher Risiken zu untersuchen. Kapitel 5 stellt dementsprechend keine alles umfassende Checkliste für das Risikomanagement dar, sondern fährt viel eher mit den bereits aufgestellten Taktiken zum Risikomanagement fort.

5.1 Baseline-Risiko Eine gesicherte Baseline ist des Projektmanagers wichtigstes Werkzeug. Die Baseline legt fest, was das Unternehmen für den Vertragspreis zu leisten hat. Wenn die BaselineSpezifikation eindeutig festgelegt ist, kann kein Zweifel aufkommen, ob eine eventuelle Änderung schon im Preis enthalten ist oder eine Preiserhöhung verursacht. Steht das Baseline-Programm (der Zeitplan) fest, wird eine durch den Auftraggeber entstandene Verspätung fast automatisch zu einer Zeitverlängerung führen. Sind die Baseline-Vorgänge logisch und praktisch entwickelt, werden sich das Abnahmezertifikat oder Änderungsaufträge nicht zu Streitpunkten entwickeln. Mit einer gesicherten Baseline sind genaue Kalkulationen eines Claims möglich: Ist-Zustand – Baseline (oder Soll-Zustand) = Claim Wenn die Baseline unvollständig ist, kann die Differenz, zumindest für die fehlenden Teile, zwischen Ist-Zustand und Baseline nicht berechnet werden – die logische Folge daraus: kein Claim. Diese Feststellung ist vielleicht zu offensichtlich, um überhaupt erwähnt zu werden. Dennoch ist die Frage berechtigt: Gab es jemals ein Projekt, in dem die Spezifikationen, das Programm und die Vorgänge in allen Punkten vor Arbeitsbeginn eindeutig und vollkommen

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Kapitel 5

vereinbart worden waren? Wohl kaum: In einem komplexen Projekt ist die Baseline immer unvollständig. Das Baseline-Risiko tritt in jedem Projekt in zwei Formen auf: „ Eine bewusste Ungenauigkeit in den Spezifikationen, die zu einem späteren Zeitpunkt ergänzt wird, und „ eine unabsichtliche, gefährliche Ungenauigkeit in den Spezifikationen, bedingt durch unangemessene Verhandlungen, mangelhaften sprachlichen Ausdruck und andere Entwurfsprobleme und Zeitdruck, oder weil das Verkaufspersonal des Unternehmers die vertraglichen Ungenauigkeiten akzeptiert, um die Bestellung zu sichern. Eine alltäglich gebrauchte Formulierung für absichtlich schwache Spezifikationen ist: „Einzelheiten werden zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart“. Dies ist nur dann akzeptabel, wenn beide Parteien den notwendigen Backup im Vertrag festgelegt haben: If the parties fail to reach agreement, then … Wenn die Parteien zu keiner Vereinbarung kommen, dann …

Was dann? Es bestehen drei Möglichkeiten von Folgen: „ Es könnte sein, dass gar nichts passieren soll. „ Der Käufer oder der Verkäufer könnte das Recht haben, eine einseitige Entscheidung zu fällen. Wenn diese Entscheidung zusätzliche Kosten oder einen kritischen Verzug verursacht, sollte der Vertrag dem Verkäufer erlauben, diese Kosten/Zeitverlängerung zu beanspruchen. „ Ein Adjudikator (oder Experte) könnte aufgefordert werden, eine passende Lösung zu finden. Weitaus gefährlicher ist die versehentliche Ungenauigkeit. Dies kann zu erbitterten Konflikten führen, wenn beide Seiten glauben, den Vertrag durchaus korrekt verstanden zu haben, und dann zu ihrem Erstaunen erfahren müssen, dass ein vollkommen anderes Verständnis möglich ist. Ein Beispiel: In einem Vertrag für eine kleine Ölraffinerie sollte der Unternehmer eine Vertragsstrafe zahlen: … for delay in achieving Mechanical Completion and/or Readiness for Taking-Over. 3 … für die Verspätung in der mechanischen Fertigstellung und/oder in der Bereitschaft zur Inbetriebnahme.

Der Unternehmer glaubte demzufolge, dass die Vertragsstrafe eine einmalige Zahlung sei, die entweder bei einer Verspätung in der mechanischen Fertigstellung oder in der Bereitschaft zur Inbetriebnahme zu zahlen wäre. Immerhin betrug die Zeit zwischen mechanischer Fertig-

Das Projektrisiko

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stellung und Bereitschaft zur Inbetriebnahme nur vier Wochen, und es bestand praktisch keine Möglichkeit, verlorene Zeit wettzumachen. Der Käufer (ein neuer Investor in Osteuropa ohne Projekterfahrung) war der Auffassung, dass eine Zahlung bei verspäteter mechanischer Fertigstellung und eine weitere Zahlung bei verspäteter Bereitschaft zur Inbetriebnahme fällig seien. Eine genaue Untersuchung des Textes gab dem Käufer Recht. Die Handelsüblichkeit unterstützt die Meinung des Unternehmers 4 – ein totales Durcheinander. Wenn der Verkäufer Ungenauigkeiten toleriert, um eine Bestellung zu sichern, ist die gefährlichste Position erreicht. Ist dies der Fall, muss das Projekt-Team von Anfang an mit dem Stein des Sisyphos kämpfen. Macht der Projektmanager eine Bemerkung wie: „Als wir den Vertrag unterschrieben, dachten wir an Folgendes ...“, kann etwas nicht stimmen: Die Baseline wird hoffnungslos kompromittiert. Was muss geliefert oder gebaut werden? Wie sieht es mit Änderungen aus? Wie beweist der Unternehmer, dass die Arbeiten beendet sind? Wann ist die Fertigstellung fällig und wie werden Verzögerungen behandelt? Übernimmt ein Dritter Verantwortung für die korrekte Ausführung der Arbeiten? Welche Verpflichtungen hat das Unternehmen nach der Abnahme bezüglich versteckter Mängel? Das Baseline-Risiko existiert, sobald einer dieser zentralen Punkte nicht ausreichend geklärt wurde. Als Beitrag zu deren Abklärung werden die folgenden sechs Punkte detailliert besprochen: „ „ „ „ „ „

Spezifikation Änderung der Spezifikation Abnahme Programm und Programmänderungen Garantien von Dritten Gewährleistung

5.1.1 Spezifikation Eine unzulängliche Spezifikation kommt häufig vor und tritt hauptsächlich in drei Formen auf: „ Ein einfacher Mangel an notwendigen Einzelheiten. Beispiele: Stärke eines Rohres, Art einer Schweißstelle, Material eines Filters. „ Doppelte Spezifikation in verschiedenen Dokumenten. Beispiele: In einer Zeichnung wird Edelstahl bestimmt, während der Text sich auf verzinktes Eisen bezieht; es gibt einen Vermerk auf einer Zeichnung, dass drei Pumpen zur Beseitigung von Schwitzwasser benötigt werden, die schriftliche Spezifikation lautet zwei Pumpen, während eine zum Vertrag gehörende E-Mail bestätigt, dass die Anzahl unerheblich ist, solange eine Gesamtkapazität von 8.000 Litern erreicht wird.

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Kapitel 5

„ Unter- und Überspezifikation. Beispiele: Ein zu kleiner Wärmetauscher wird vom beratenden Ingenieur spezifiziert; oder eine lange und komplizierte Rohrleitung zwischen zwei Maschinen könnte gekürzt und vereinfacht werden. Ist die Spezifikation unklar, kann der Verkäufer normalerweise etwaige technische Probleme zur Zufriedenheit des Käufers lösen. Bei Klarstellung der Spezifikationen ist das Risiko selten technischer Natur; es liegt vielmehr in den ständigen beiden Begleitern des Verkäufers: Zeit (Wie halte ich die Vertragsfristen ein?) und Kosten (Wer zahlt die Zusatzkosten?). Die Rechnung für den Unternehmer definiert sich, wie bereits gesagt, wie folgt: Ein Claim ergibt sich aus der Differenz zwischen Soll-Zustand und Ist-Zustand. Sobald ein Abklärungsvorgang eine unklare Spezifikation geklärt hat, steht der Ist-Zustand bereits fest. Leider ist der Soll-Zustand (die Baseline) immer noch strittig oder fehlend – sonst wäre keine Klarstellung nötig gewesen. Das Resultat: Claims werden schwierig oder sogar unmöglich. Dieses gravierende Risiko findet sich in den meisten Projekten bis zur Inbetriebnahme. Das Risiko wird deutlich durch eine vorsichtigere Spezifikation reduziert, obwohl dies kein hilfreicher Ratschlag sein mag. Auch bei größter Sorgfalt benötigt der Unternehmer immer noch die richtigen Vorgänge zur Disputbeilegung für den Fall, dass sich ein Risiko mit Kosten- und Zeitimplikationen bewahrheitet. Die Adjudikation wurde bereits erwähnt. Ein Adjudikator ist sehr hilfreich bei herkömmlichen Streitfragen: Ist eine dritte Pumpe oder ein größerer Wärmetauscher schon im Preis enthalten oder sollte dies „extra“ berechnet werden? Der Adjudikator muss jedes Claim auf zusätzliche Zeit oder Kosten auf traditionelle Weise entscheiden: Die Beweislast trifft den Kläger. Der Unternehmer kann selten eine Klage erheben, wenn die Spezifikationen verschwommen sind oder der Vertrag kein zu befolgendes Verfahren zur Änderung einer Spezifikation enthält.

Fall 20: Datteln und Daten Dieser Fall hat eine lustige Note. Ein Kraftwerk wurde in einem arabischen Land saniert. Der Vertrag sah vor, dass der Auftraggeber die vorläufige Abnahme für das Kraftwerk erteilen würde, sobald das Kraftwerk Strom herstellen konnte. Die endgültige Abnahme (Schlusszahlung, Beginn der Gewährleistungsperiode, Ausstellung der Erfüllungsgarantien etc.) sollte erst nach Erfüllung der Leistungstests und nachdem der Unternehmer (GAG) „die Arbeit zur vollen Zufriedenheit des Ingenieurs ausgeführt“ hatte, stattfinden. Weil das Kraftwerk einwandfrei lief und der erzeugte Strom weiterverkauft wurde, versuchte der Ingenieur alles in seiner Macht Stehende, um die Ausstellung des endgültigen Abnahmezertifikats hinauszuzögern. Der Ingenieur hatte schlauerweise während des gesamten Projektverlaufs kleine Fallen für den Unternehmer ausgelegt. Beispielsweise sollte eine Leiter um ein paar Meter verrückt werden, oder die Krümmung eines Schachtes sollte geringfügig geändert werden. Viele dieser Änderungen wurden ausgeführt, aber nie ausdrücklich in Auftrag gegeben. Jede Änderung, die ohne formelle Änderungsaufträge ausgeführt wurde, stellte für den Ingenieur einen kleinen Triumph

Das Projektrisiko

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dar, obgleich der Unternehmer die Bedeutung dieser Reihe von kleinen Niederlagen nicht zu interpretieren wusste. Die richtige Interpretation? Weil kein Änderungsauftrag einging, konnte der Ingenieur die Änderungen später stornieren und somit das Fertigstellungsdatum, bis die Arbeiten völlig dem Vertrag entsprachen, verschieben. Mängelliste folgte auf Mängelliste; der wütende Unternehmer konnte nichts dagegen unternehmen. Als die allerletzten Mängellisten abgeschlossen wurden, präsentierte der Ingenieur eine Artist’s Impression der fertigen Anlage. Die Skizze zeigte eine Reihe Dattelpalmen vor der Anlage: „Wo sind die Palmen?“ Der Unternehmer behauptete, dass es sich hier um eine Artist’s Impression und nicht um eine technische Zeichnung handele. Der Ingenieur wies jedoch auf die Nummerierung am Rand der Skizze hin. Der Unternehmer kaufte und pflanzte also die Palmen, bevor er das Abnahmezertifikat erhielt. 5

Fall 20: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2.

Zu welchem Zeitpunkt hätte der Unternehmer den Trick des Ingenieurs bemerken sollen? Welche Schutzmaßnahmen hätte der Unternehmer einleiten können?

Grundfrage 1: Voraussicht Wie kann ein mächtiges, multi-nationales Unternehmen dermaßen herumkommandiert werden, wenn es ein glänzendes Projekt nahezu fertig gestellt hat? Die Antwort: Keiner hat das Problem vorhergesehen. Das Bid-Team sah das Problem bei der Vertragsverhandlung nicht voraus, das Projekt-Team sah das Problem bei der Projektübernahme nicht voraus, und das Team auf der Baustelle versuchte lediglich, eine gute Beziehung zum Ingenieur aufrechtzuerhalten, als dieser seine Verzögerungskampagne begann. Doch was genau hätte das Bid-Team voraussehen können? Es handelte sich um ein Sanierungsprojekt, und bei einer Sanierung ist es nie möglich, alle technischen Probleme vorauszusehen und einzukalkulieren. Beispielsweise die Schächte: Bis die Anlage komplett heruntergefahren worden ist, kann der Zustand der Rohrleitungen, Rauchabzüge und Schornsteine nur grob abgeschätzt werden. Aus diesem Grund sollten manche Aspekte der Spezifikation nur vorläufig festgelegt werden: „Zu diesem Zeitpunkt planen wir, nur diese und jene Teile zu ersetzten. Bei der Begutachtung der Schächte werden wir sehen, welche Arbeiten tatsächlich ausgeführt werden müssen. Wenn deren Umfang größer als erwartet ist, werden wir weitere Kosten in Rechnung stellen“. Soll- gegen Ist-Zustand: Nur der Plan ist im Preis inbegriffen. Ein auf diese Weise entworfener Vertrag wird sensibel für Änderungen sein: Jede auch noch so kleine zusätzliche Arbeit wird nur mit einem Änderungsauftrag, einem im Voraus abgesprochenen Preis und wenn notwendig einer Zeitverlängerung ausgeführt werden.

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Die Erteilung des Abnahmezertifikats stellt in jedem Projekt einen Engpass dar. Das Bid-Team sollte wissen, dass ein Sanierungsprojekt bei der Abnahme vielen Hindernissen ausgesetzt ist. Große Teile der Anlage sind nicht mehr neuwertig, und sanierte Anlagen werden oft rigoroseren Leistungstests unterworfen als fabrikneue Anlagen. Die Integration von neuen Anlagen in alte ist oft schwieriger als die Inbetriebnahme von komplett neuen Anlagen. Das Bid-Team hätte diesen Engpass antizipieren und die Inbetriebnahme mit besonderer Aufmerksamkeit bedenken sollen. Die Projektmanager legten ebenfalls eine naive Handlungsweise an den Tag. Das Ausführen von kleinen Arbeiten sowie der Verzicht auf die Zahlung minimaler Summen bedeuten an sich kein schlechtes Management. Leider aber führt der Verzicht auf einen neuen Auftrag für jede Änderung – und sei sie noch so klein – schnell zu Problemen. „Beauftrage die Änderung und ich werde sie ohne Kosten und Zeitverlängerung ausführen. Nicht aber ohne Auftrag!“ Das ist der richtige Ansatz. Unbefugte, undokumentierte Änderungen sind in einem professionell geleiteten Projekt fehl am Platz.

Grundfrage 2: Schutz Welche defensiven Schritte schützen vor dem Risiko einer verspäteten Inbetriebnahme? Der offensichtlichste Schritt, und von vielen scharfsinnigen Unternehmern in den Vertrag eingefügt, ist eine Klausel wie diese: The Contractor shall not vary or alter any of the Works, except in accordance with a Variation Order from the Engineer. 6 Der Auftragnehmer darf die Arbeiten nicht abändern oder anders gestalten, es sei denn in Übereinstimmung mit einem Änderungsauftrag des Ingenieurs. Diese Klausel erlaubt dem Unternehmer zu erklären: „Selbst wenn ich diese Änderung ohne Auftrag ausführen wollte, wäre es nicht möglich, da ich dann einen Vertragsbruch begehen würde“. 7 Die vertraglichen Vereinbarungen für die Inbetriebnahme 8 sind längst in den meisten Standardbedingungen festgehalten: 29.2 Taking-Over Certificate The Contractor may apply by notice to the Engineer for a TakingOver Certificate not earlier than 14 days before the Works will in the Contractor's opinion be complete and ready for taking over under Sub-Clause 29.1. The Engineer shall within 28 days after the receipt of the Contractor's application either:

Das Projektrisiko

(a)

(b)

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issue the Taking-Over Certificate to the Contractor with a copy to the Employer stating the date on which the Works were complete and ready for taking over, or reject the application giving his reasons and specifying the work required to be done by the Contractor to enable the Taking-Over Certificate to be issued.

If the Engineer fails either to issue the Taking-Over Certificate or to reject the Contractor's application within the period of 28 days he shall be deemed to have issued the Taking-Over Certificate on the last day of that period. 9 29.2 Abnahmezertifikat Der Auftragnehmer kann gegenüber dem Ingenieur frühestens 14 Tage bevor die Arbeiten seiner Ansicht nach fertig gestellt und für die Abnahme gemäß Absatz 29.1 bereit sind, schriftlich Antrag auf Ausstellung des Abnahmezertifikats stellen. Innerhalb von 28 Tagen nach Erhalt des Antrags des Auftragnehmers muss der Ingenieur entweder: (a)

(b)

dem Auftragnehmer ein Abnahmezertifikat ausstellen mit Kopie an den Auftraggeber, aus dem der Tag hervorgeht, an dem die Arbeiten fertig gestellt und abnahmebereit waren, oder den Antrag zurückweisen unter Darlegung der Gründe und unter Angabe derjenigen Arbeiten, die der Auftragnehmer auszuführen hat, damit das Abnahmezertifikat ausgestellt werden kann.

Falls der Ingenieur das Abnahmezertifikat nicht ausstellt oder den Antrag des Auftragnehmers innerhalb eines Zeitraums von 28 Tagen nicht ablehnt, so wird er so behandelt, als habe er das Abnahmezertifikat am letzten Tag dieses Zeitraums ausgestellt. Eine „angenommene Annahme“ hat unter anderem den Effekt des Beginns der Gewährleistungsperiode. Weiter kann der Unternehmer sich von der Baustelle zurückziehen, die Gefahr des Untergangs und der Beschädigung der Anlage verlagert sich auf den Auftraggeber, die Bankgarantie wird (oft) herabgesetzt und die letzte große Zahlung wird fällig. Diese Regelung wäre jedoch in dem „Datteln und Daten“-Fall nicht zu gebrauchen gewesen, da die Anlagen nicht mit dem Vertrag und etwaigen Änderungsaufträgen übereinstimmten – der Ingenieur hätte problemlos Gründe für das Ablehnen eines Abnahmezertifikates anführen können. Es gibt noch eine weitere Vertragsklausel, die im „Datteln und Daten“-Fall sehr hilfreich gewesen wäre. Hier wird die Verspätung verursachende Mängelliste auf Punkte beschränkt, die zur Funktionstüchtigkeit der Anlage relevant sind.

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The Works shall be taken over by the Employer when they have been completed in accordance with the Contract, except in minor respects that do not affect the use of the Works for their intended purpose.10 Die Arbeiten werden vom Auftraggeber abgenommen, wenn sie, abgesehen von geringfügigen Abweichungen, die sich auf die Nutzung der Arbeiten für den beabsichtigten Zweck nicht auswirken, in Übereinstimmung mit dem Vertrag fertig gestellt worden sind. Das Verhandlungs-Team hätte diese Abwehrmechanismen von Anfang ein einfügen können. Dann wäre es dem Projektmanagement überlassen gewesen, das gesamte Team auf die ausschlaggebende Bedeutung der Änderungsaufträge für den finanziellen Erfolg des Projekts aufmerksam zu machen. Unbefugte, undokumentierte Änderungen erodieren schnell jeden Gewinn.

Schlussbemerkung Bei der Entwicklung der Baseline sollte das Bid-Team so präzise wie möglich die Spezifikation(en), das Programm und die Vorgänge des Projektmanagements festlegen. Wenn die Spezifikationen, aus welchem Grund auch immer, nicht genau bestimmt werden, hat das oft einen Disput zur Folge. Der Auftraggeber wird behaupten, dass alles Denkbare im Vertrag inbegriffen war, und der Auftragnehmer wird jede zusätzliche Arbeit in Rechnung stellen wollen. Wenn der Auftragnehmer zusätzliche Kosten oder Zeit beanspruchen will, wird er seinen Anspruch beweisen müssen. Die Spezifikation der Projektvorgänge, also der Prozesse, die das Projekt-Team anwenden muss, ist genauso wichtig. In dem „Datteln und Daten“-Fall waren die Leitungstests zur Fertigstellung genau definiert und wurden mit Erfolg bestanden. Eine schmerzhaft undeutlich formulierte Bedingung war, dass der Auftragnehmer „die Anlagen zur vollständigen und kompletten Zufriedenheit des Ingenieurs“ fertig zu stellen hatte. Eine solche Klausel ist nicht unüblich. In der Praxis kann der Ingenieur jedoch nur das verlangen, was auch angemessen („reasonable“) ist. Eine Reihe Palmen vor der Anlage zu verlangen, dehnt das Konzept der Angemessenheit bis an seine Grenzen aus. Der Auftragnehmer konnte jedoch nicht problemlos beweisen, dass die Palmen deutlich außerhalb der Spezifikation lagen. Wo würde die Suche nach einem Beweis beginnen? Wie oft mangelt es hier an einer klaren vertraglichen Vereinbarung bezüglich der Mängel, bei denen der Ingenieur seine Unzufriedenheit äußern darf. Mit der Reglung „eine einzige Mängelliste und nur wesentliche Defekte“ hätte der Auftragnehmer eine Menge Geld sparen können. Im Prinzip gilt: Programm- und Vorgangsspezifikationen sind genauso wichtig wie technische Spezifikationen. Durch mangelnde Spezifikationen entsteht Risiko.

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5.1.2 Änderungen der Spezifikation Es ist selten, dass ein Vertrag jegliche Änderung der Spezifikationen unmöglich macht. Wenn der Vertrag Änderungen verbietet oder nichts in puncto Änderungen vorschreibt, kann eine Vertragsänderung nur im schriftlichen Einverständnis beider Parteien ausgeführt werden. Ein Turnkeyvertrag wird normalerweise ein Verfahren vorschreiben, mit Hilfe dessen der Auftraggeber den Auftrag abändern kann. Leider sind viele solcher Klauseln unangemessen und für beide Seiten riskant. Ein Änderungsverfahren sollte sechs Hauptkomponenten enthalten. Manche Punkte wurden bereits erwähnt, doch folgt im Weiteren eine systematischere Erklärung.

Komponente 1: Recht des Auftraggebers Viele Verträge erlauben dem Auftraggeber eine Änderung der Rahmenbedingungen. Eine traditionelle Klausel spricht zumindest von Ergänzungen, Änderungen und Weglassungen: The Engineer may by Variation Order to the Contractor at any time before the Works are taken over, instruct the Contractor to alter, amend, omit, add to or otherwise vary any part of the Works.11 Durch einen Änderungsauftrag kann der Ingenieur den Auftragnehmer vor Abnahme zu jeder Zeit anweisen, jeden Teil der Arbeiten abzuändern, zu ergänzen, wegzulassen, zu erweitern oder in sonstiger Weise anders zu gestalten.

Diese Klausel besagt typischerweise, dass der Ingenieur Änderungen beauftragen kann. Vom Auftraggeber ist hier nicht die Rede. Der Auftragnehmer kann also nicht auf Antrag des Auftraggebers oder eines Bevollmächtigten des Auftraggebers eine Änderung ausführen, ohne einen Vertragsbruch zu begehen. Die Annahme von nicht ausdrücklich erlaubten Änderungsaufträgen ist für den Auftragnehmer sehr riskant. Es besteht nicht nur das Risiko, dass die Änderung nicht bezahlt wird – der Auftragnehmer begeht dadurch einen Vertragsbruch.12 Es gibt also drei Arten der Änderung der Rahmenbedingungen, je mit eigenen Risiken behaftet: „ Ergänzungen, „ Änderungen und „ Weglassungen.

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Ergänzungen Ein Problem bei Ergänzungen ist die Entscheidung, ob die Ergänzung eine legitime Ergänzung eines existierenden Vertrags ist oder ob sie einen neuen Auftrag darstellt und einen neuen Vertrag erfordert. Wenn der Unternehmer den Vertragspreis niedrig angesetzt hat, wird er weitere Arbeiten nicht auf der Basis seiner ursprünglichen Preiskalkulation verhandeln wollen. Der Gesamtbetrag eines Änderungsauftrags könnte als Sicherheitsmaßnahme auf 15 % des ursprünglichen Vertragspreises beschränkt werden.13 Für größere Abweichungen des Gesamtbetrages nach oben oder unten erhält der Unternehmer ein Veto. Änderungen Das Risiko der Änderungen liegt ebenfalls in der Preiskalkulation. Eine Änderung ist im Wesentlichen eine Weglassung vereinbarter Arbeit und eine Ergänzung durch neue Arbeit. Um den Preis einer Änderung auszurechnen, müssen zuerst die Kosten der weggelassenen Arbeit (d. h. die Kosten des Erwerbs, der Konstruktion, des Einkaufs sowie etwaige Rücktrittskosten) und dann die Kosten der Ergänzung ermittelt werden. Je später die Änderung stattfindet, desto mehr kostet sie im Allgemeinen. Allein schon aus diesem Grund sollte der Unternehmer von Beginn der Ausführungs-Phase an jegliche Änderungen ohne die Genehmigung zusätzlicher Kosten sowie Vereinbarung einer Zeitverlängerung ablehnen. Durch eine von Anfang an kluge Vertragsgrundlage wird das Risiko eines Disputes am Ende des Projektes wegen einer einfachen, doch unverhältnismäßig teuren Änderung reduziert. Weglassungen In den späteren Phasen eines Projektes kann es teurer sein, Arbeiten nicht auszuführen als sie auszuführen. Das Hauptproblem einer Weglassung ist die Beauftragung einer Drittpartei mit der weggelassenen Arbeit oder die Erfüllung der nicht ausgeführten Arbeit durch den Auftraggeber selbst. In den meisten Rechtssystemen ist die Wiederbeauftragung grundsätzlich verboten. Dies sollte dennoch vertraglich festgehalten werden: A Variation shall not comprise the omission of any work which is to be carried out by others.14 Eine Änderung schließt die Weglassung jedweder Arbeit, die von einer Drittpartei ausgeführt werden soll, aus.

Komponente 2: Beschränkungen des Rechts auf Änderungsaufträge Hat der Auftraggeber/Ingenieur unbegrenzte Befugnis zur Änderung? Eine unbegrenzte Befugnis ist für den Auftragnehmer natürlich sehr riskant. Dementsprechend beschränken viele Verträge den kumulativen Effekt der Änderungen auf ±15 % des Vertragspreises. If before or during the preparation of the Change Proposal it becomes apparent that the aggregate effect of compliance therewith

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and with all other Change Orders that have already become binding upon the Contractor...would be to increase or decrease the Contract Price...by more than fifteen (15) percent, the Contractor may give written notice of objection thereto ...15 Im Falle, dass vor oder während der Vorbereitung eines Änderungsvorschlags der kumulative Effekt der Ausführung der vorgeschlagenen Änderungen und allen bereits geltenden Änderungen den Vertragspreis um mehr als fünfzehn (15) Prozent des Vertragspreises erhöht oder senkt, hat der Unternehmer das Recht zur schriftlichen Einwendung ...

Komponente 3: Verfahren zum Änderungsauftrag Die Konfliktvermeidung ist ein wichtiges Ziel beim Vertragsentwurf. Ein Vertrag, der dem Ingenieur freie Fahrt zu Änderungsaufträgen ohne zwingende Befolgung eines vorgeschriebenen Verfahrens erlaubt, ist für beide Seiten riskant. Die vier in dem obigen Diagramm vorgeschlagenen Schritte sind allgemein bekannt und erfüllen die Bedürfnisse beider Seiten. Wenn die Arbeit fertig gestellt ist, erstellt der Auftragnehmer eine Rechnung – kein Claim. Einer der häufigsten und teuersten Fehler des Auftragnehmers ist die Verwechslung von Änderungsaufträgen mit Claims. Ein Änderungsauftrag ist eine Änderung des Vertrags gemäß einem vertraglich vereinbarten Verfahren und wird vom Auftragnehmer zu einem vereinbarten Preis ausgeführt. Ein Claim ist die Behauptung, dass dem Auftragnehmer zusätzliche Kosten entstanden sind, die vom Auftraggeber getragen werden sollen. Der Unterschied zwischen in Rechnung gestellter Arbeit und dem Versuch, Kosten zu beanspruchen kann in einem Wort zusammengefasst werden: Gewinn. Ein erfolgreiches Claim bringt keinen Gewinn und deckt bestenfalls 100 % der entstandenen Kosten. Natürlich werden sich die nachweisbaren Kosten nie auf 100 % der eigentlichen Kosten belaufen. Der Text eines Vertrages wird normalerweise sorgfältig entworfen. Leider genießt der Text eines Änderungsauftrages weniger Sorgfalt. Das Schlüsseldokument ist die Mitteilung in Schritt 2. Bei leichtsinniger Vorbereitung besteht ein hohes Risiko, dass der Änderungsauftrag einen Verlust macht. Entscheidende Komponenten sind rechts geschildert. Der Preis mit einer angemessenen Gewinnspanne. Die Tatsache, dass das Projekt nur eine kleine Gewinnspanne enthält, bedeutet nicht, dass Änderungen ebenfalls wenig lukrativ sein müssen. Weiterhin muss beachtet werden, dass eine solche Änderung, wenn sie die Dauer des

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Projektes deutlich verlängert, auch den Finanzfluss beeinträchtigen wird. Der Preis muss jegliche Beeinträchtigungen des Finanzflusses berücksichtigen und dementsprechend eine Zinskomponente enthalten. Die notwendige Anpassung des Zeitplans. Änderungen beanspruchen meist Zeit. Das Fertigstellungsdatum des Projektes muss immer angepasst werden, wenn die Änderung den kritischen Pfad beeinflusst. Dies ist leicht, wenn nur von einer Änderung die Rede ist. Befällt aber eine Masse an Änderungsaufträgen das Projekt, ist die Berechnung des kritischen Pfades nahezu unmöglich, da nicht alle in Erwägung gezogenen Änderungen am Ende auch in Auftrag gegeben werden. Eine Anpassung anderer Vertragsklauseln. Insbesondere die Gewährleistungsklausel sollte abgeändert werden, wenn die Änderung die Fertigstellung im Zeitplan nach hinten verschiebt. Die Zahlung. Idealerweise sollten die Zahlungsbedingungen eines Änderungsauftrages wie folgt aussehen: „Innerhalb 30 Tage nach Rechnungserstellung ohne Aufrechnung“. Diese Bedingung verhindert, dass die Zahlung (a) an Zahlungsmeilensteine gekoppelt wird und (b) nicht mit echten oder manchmal frei erfundenen Gegenansprüchen des Auftraggebers verrechnet wird.

Komponente 4: Beantragung einer Änderung durch den Auftragnehmer Wenn der Auftragnehmer (oder häufiger der Subunternehmer) einen Weg zur Kosteneinsparung (entweder Kapitalkosten jetzt oder laufende Kosten später) entdeckt, sollte ihm der Vertrag erlauben, die kostensparenden Änderungen vorzuschlagen und die Ersparnis mit dem Auftraggeber zu teilen. Dieses Konzept wird in modernen Verträgen oft als „Value Engineering“ bezeichnet. Ein Beispiel – die Standardform des Untervertrags für den Flughafen in Athen – schrieb vor: If a CRP (cost reduction proposal) involves a reduction in the Contract Price, the Contract Price shall be reduced by the product of: 50 % x the agreed estimated reduction in the Contract Price minus the Contractor’s costs in implementing the CRP If a CRP involves a reduction in the operating and maintenance costs of the Airport, the Change Order shall adjust the Contract Price to reflect the Contractor’s costs of implementing the CRP plus 70 % of the estimated reduction in such [operating and maintenance] costs during the twelve months commencing with Airport Opening.16

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Falls ein CRP (Cost Reduction Proposal)(Kostensenkungsmaßnahme)eine Minderung des Vertragspreises vorsieht, wird der Vertragspreis um das Produkt reduziert: 50 % x die vereinbarte abgeschätzte Reduktion des Vertragspreises minus die Aufwandskosten des Unternehmers Wenn das CRP eine Reduktion in den Betriebs- und Wartungskosten des Flughafens bewirkt, wird durch den Änderungsauftrag der Vertragspreis angepasst, um die Kosten des Auftragnehmers zur Erbringung des CRP plus 70 % der geschätzten Reduktion in diesbezüglichen [Betriebs- oder Wartungs-)-Kosten während der ersten zwölf Monate nach Eröffnung des Flughafens, widerzuspiegeln.

Komponente 5: Reglung der Kosten des Änderungsangebots Eine kleine Änderung kann weit reichende Designänderungen und komplizierte Zeit- und Geldkalkulationen erforderlich machen. Ist der Auftragnehmer vertraglich verpflichtet, diese Änderungsangebote kostenfrei vorzubereiten, wird die Kalkulation schnell außer Kontrolle geraten. Daher schreiben manche Verträge Folgendes vor: If the Employer’s Representative requests the Contractor to submit a proposal and subsequently elects not to proceed with the change, the Contractor shall be reimbursed for the Cost incurred, including design services.17 Wenn der Bevollmächtigte des Auftraggebers vom Auftragnehmer die Vorlage eines Änderungsangebots verlangt und anschließend dieses Angebot nicht annimmt, werden dem Auftragnehmer die angebotsabhängigen Kosten einschließlich Konstruktionsarbeiten erstattet.

Komponente 6: Recht des Auftraggebers, Änderungen ohne Voranschlag zu beauftragen Der Auftraggeber ist natürlich daran interessiert, sein Recht zu Änderungsaufträgen aufrechtzuerhalten. Ein Auftragnehmer, der dem Auftraggeber dieses Recht vorenthalten möchte, könnte einfach einen unrealistisch hohen Preis und unannehmbar hohe Verzüge für die Änderung angeben. Um dieser Falle zu entgehen, erlauben viele traditionelle Verträge dem Auftraggeber/Ingenieur, ein Änderungsangebot aufzuheben und die Änderung trotzdem anzuordnen. Der Auftraggeber/Ingenieur legt den Preis und die Zeitverlängerung für die Änderung fest. Sollte dies dem Auftragnehmer nicht zusagen, kann er ein Schiedsgerichtsverfahren einleiten. Dies bietet zwar dem Auftraggeber Schutz, verursacht aber Risiko für den Auftragnehmer: Selbst realistische Voranschläge werden als zu hoch angesehen und aufgehoben werden. Enthält ein Vertrag eine solche Klausel, kann Risiko nur mit einer Adjudikati-

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onsklausel vermindert werden:18 Mittels der Adjudikation ist zumindest eine faire und schnelle Entscheidung über den Preis und die Zeitverlängerung möglich.

Zusammenfassung Ein Hauptrisiko liegt in der Verwechslung zwischen Änderungsaufträgen und Claims. Ein gewinnbringendes Projekt ist nahezu unmöglich, wenn der Auftraggeber nur die nachweisbaren Kosten (wie bei einem Claim) bei einer Änderung zahlt. Der Änderungsauftrag ist an sich ein Miniprojekt mit eigenem Angebot, Bestellung/Annahme, Rechnung und Zahlungsplan.

Fall 21: Erst reden In diesem Fall sollte der Unternehmer eine kleine Anlage zur Herstellung von Reinigungschemikalien für die Brauereiindustrie errichten. Der ursprüngliche Zeitplan (tatsächliche Daten in Klammern) lautete wie folgt: Vertragsunterzeichnung Zugang zur Baustelle Beginn der Edelstahlschweißung Ende der Edelstahlschweißung Inbetriebnahme Ende der Gewährleistungsperiode

3. Mai 2001 20. Mai 2002 10. April 2003 4. Juni 2003 1. August 2004 31. Juli 2006

(20. August 2002) (14. August 2003) (9. Oktober 2003) (4. Dezember 2004) (3. Dezember 2006)

Der Zugang zur Baustelle wurde erst am 20. August 2002 geschaffen. Eine Zeitverlängerung von 18 Wochen (Verzug und Wiederaktivierung) wurde beantragt und genehmigt. Gemäß Vertrag sollte der Auftraggeber drei polnische mit deutscher Zertifizierung ausgebildete Edelstahlschweißer zur Verfügung stellen. Der ursprünglich vorgesehene Zeitraum war 10. April 2003 bis 4. Juni 2003. Aufgrund der 18-wöchigen Verlängerung waren die lokalen Schweißer (es gibt wenig Personal mit deutschen Qualifikationen in Polen) nicht verfügbar. Der Auftraggeber informierte den Auftragnehmer über das Problem am 30. Juni 2003. Der Auftragnehmer entschied ohne weiteres Verhandeln, Schweißer aus einer deutschen Firma für den gesamten achtwöchigen Zeitraum ab 14. August 2003 einzustellen. Die Rechnung vom 15. Oktober 2003 für die deutschen Schweißer gibt einen Stundenlohn von 70,00 Euro an. Anreise-, Unterkunftsund andere Kosten wurden ebenfalls in Rechnung gestellt. Gesamtkosten: 110.000 Euro. Der polnische Auftraggeber weigerte sich zu zahlen und bot an die 8.000 Euro zu zahlen, die er den polnischen Arbeitern gezahlt hätte.

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Fall 21: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2. 3.

Wie kann der Auftraggeber die verweigerte Zahlung rechtfertigen? Wie kann der Unternehmer seine Rechnung rechtfertigen? Wie hätte der Unternehmer das Risiko der Zahlungsverweigerung vermeiden können?

Grundfrage 1: Zahlungsverweigerung Der Auftraggeber wird mit einem Claim, der um 102.000 Euro höher ist als sein ursprüngliches Budget, für die Schweißarbeiten konfrontiert. Seine Verweigerung ist keine Überraschung. Er wird argumentieren, dass er nicht konsultiert wurde und dass er, wenn er von der Höhe der Kosten gewusst hätte, sich nach anderen Arbeitskräften umgesehen hätte. Alternativ hätte er mit dem Auftragnehmer eine Vereinbarung zur Umstellung der Arbeitsreihenfolge treffen können. Er wird behaupten, dass der Auftragnehmer seine Schadensminderungspflicht nicht beachtet und unverantwortlich hohe Kosten verursacht hat. Weiter könnte er vernünftigerweise vermuten, dass die schon vereinbarte Zeitverlängerung alles deckt, was aus seiner Verzögerung resultiert.

Grundfrage 2: Rechtfertigung des Anspruchs Der Auftragnehmer wird behaupten, dass der Auftraggeber einen klaren Vertragsbruch begangen hat und dass ihm als Auftragnehmer keine andere Alternative blieb. Wenn er beweisen kann, dass er sich überall nach günstigeren Schweißern erkundigt hat und dass er in Deutschland drei Kostenvoranschläge von deutschen Firmen erhalten und davon den günstigsten angenommen hat, wird dies seinem Claim helfen. Bezüglich der Umstellung wird der Auftragnehmer zeigen wollen, dass es einfach nicht möglich ist, die Arbeit in einer anderen Reihenfolge auszuführen. Ohne die deutschen Schweißer wäre eine Unterbrechung der Arbeiten ohne absehbares Ende notwendig gewesen. Um den Schaden des Auftraggebers zu mindern, (d. h. seiner Schadensminderungspflicht nachzukommen), war die Entscheidung, die deutschen Arbeitskräfte einzusetzen, fair und verantwortungsbewusst.

Grundfrage 3: Vermeidung der Zahlungsverweigerung Wenn der Auftraggeber auf seinem Standpunkt beharrt und sich weiterhin weigert zu zahlen, muss der Auftragnehmer rechtliche Schritte zur Erstattung seiner Kosten einleiten. Wird eine solche Klage erfolgreich sein? Auf den hier angegebenen Fakten basierend ist der wahrscheinliche Ausgang eines Verfahrens unklar. Wie der Schiedsrichter die Argumente bewertet und abwägt ist nicht vorhersehbar. Das bedeutet ganz klar: Der Rechtsweg ist ausgeschlossen.

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Das Problem trat hier aufgrund eines der obersten Ziele des Projektmanagements auf: das Projekt pünktlich zu beenden. Wo Entscheidungen, wie so oft geschehen, auf einer Basis getroffen werden, die das Gesamtbild der Kosten nicht mit einbezieht, wird die Gewinnspanne am Projekt schnell verschwinden. Natürlich hätte der Auftragnehmer die Angelegenheit mit dem Auftraggeber besprechen sollen, bevor er die deutschen Schweißer bestellt hatte. Normalerweise wäre daraus ein lukrativer Änderungsauftrag geworden. Warum hat dann keine Besprechung stattgefunden? Vielleicht hat der Projektmanager überlegt, was passiert wäre, wenn der Auftraggeber nicht in der Lage gewesen wäre, eine schnelle Entscheidung zu treffen? Oder wenn die Bank einen Kredit für die zusätzlichen 100.000 Euro ablehnen würde? Eine Unterbrechung des Projektes wäre sehr wahrscheinlich: keine weitere Arbeitsausführung an bestimmten Teilen (oder allen Teilen) des Projektes, bis die Angelegenheit der deutschen Schweißer gelöst worden wäre. Bei solchen Unterbrechungen häufen sich nicht erstattungsfähige Kosten schnell an. Eine lange Unterbrechung und ein Auftraggeber an seiner Kreditgrenze könnten große Verluste verursachen. Vielleicht hat der Projektmanager die Problemlage sorgfältig recherchiert. Wahrscheinlicher ist jedoch, dass er sein Projekt vorwärts peitschen wollte und die ganze Problematik einfach ignorierte. Die Regel: erst diskutieren, dann agieren.

Schlussbemerkung Claimmanagement bedeutet nicht, dass während des Projektablaufs ein Claim auf den anderen folgt. Genau das Gegenteil ist der Fall. Beide Seiten profitieren davon, wenn der Vertrag ein ausgeglichenes Verfahren für Änderungsaufträge wie oben beschrieben enthält. Der Auftraggeber kann Änderungen, die in sein Budget passen, anordnen, und der Auftragnehmer kann lästige Claims und Situationen, in denen zusätzliche und in der Praxis nicht erstattungsfähige Kosten entstehen, vermeiden. Claimmanagement bedeutet die Kontrolle über Änderungen jeder Art im Interesse des Projektes. Ständige Überwachung des Projektes zur Identifikation einer Abweichung zwischen Soll- und Ist-Zustand ist erforderlich. Wenn die Abweichung im Risikobereich des Auftragnehmers liegt, übernimmt er die Verantwortung. Liegt dagegen die Abweichung bei dem Vertragspartner, sichert er seine finanzielle Lage ab, indem er einen Änderungsauftrag erhält. Wenn ein Änderungsauftrag nicht möglich ist, ist die Frage: Claim oder Verlust? Ein erfolgreiches Claim ist immer das kleinere Übel. Das allergrößte Übel ist ein nicht erfolgreiches Claim: finanzieller Verlust sowie Verlust eines Teils des Vertrauens und Wohlwollens des Auftraggebers.

5.1.3 Abnahme Unternehmer beschweren sich häufig, dass der Ingenieur wichtige Zeichnungen nie schnell genug genehmigt. In Bezug auf Genehmigungen weisen viele Verträge eine oder mehrere der folgenden Schwächen auf:

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„ Es gibt keinen genauen Zeitrahmen für die Genehmigung der Zeichnungen. „ Der Genehmigungsvorgang wird nicht ausreichend vorgeschrieben. „ Die Zeichnungen des Unternehmers können durch den „Genehmigungsvorgang“ modifiziert werden. Was sollte im Genehmigungsvorgang abgedeckt werden? In erster Linie kappt ein gut gepflegtes Zeichnungsregister das Risiko. Viele Unternehmen verfügen über ein solches Register. Doch sollte es mehr als nur ein Werkzeug des Auftragnehmers darstellen. Wenn die Unterhaltung eines Registers eine Vertragspflicht ist, wird die notwendige Selbstdisziplin zum Teil des Projektmanagements. Die Klausel dazu lautet: Drawings Register The Contractor shall keep and maintain a comprehensive drawings register and a copy of every registered drawing. Zeichnungsregister Der Anlagenbauer hat ein umfassendes Zeichnungsregister mit einem Exemplar jeder registrierten Zeichnung zu unterhalten und zu pflegen.

In den meisten Projekten müssen die Schlüsselzeichnungen zur Genehmigung vorgelegt werden. Zuerst sollte eine Liste, die die vorzulegenden Zeichnungen eindeutig definiert, aufgestellt werden, dann sollte eine Frist zur Genehmigung festgelegt werden. Diese Frist ist entweder: „ eine allgemeine Frist oder „ die im Projektprogramm genannte Frist. Wird die Frist nicht eingehalten, folgt eine automatische Genehmigung. Wenn der Auftraggeber während der Vertragsverhandlungen diese automatische oder angenommene Genehmigung (Engl.: deemed acceptance) ablehnt, kann der Auftragnehmer Kosten und Zeit beanspruchen, wenn Verzug durch eine fehlende Genehmigung entsteht. Zuerst die Klausel: Submission of Contractor’s Drawings for Approval The Contractor shall submit to the Employer’s Representative for approval such drawings, specifications or other Documents as may be stipulated in the Contract or in the Project Schedule within the times and in the numbers stipulated. The Employer’s Representative shall signify his approval or disapproval of any drawing, specification or other Document so submitted. If he fails to do so within the time specified in the Contract or the Project Schedule, or, if no time limit is specified, within 30 Days of receipt, then such drawing, specification or

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other Document shall be deemed to have been approved. Any such approval or deemed approval shall be final. Vorlage der Zeichnungen durch den Anlagenbauer Der Anlagenbauer hat dem Bevollmächtigten des Auftraggebers die im Vertrag im Zeitplan vereinbarten Zeichnungen, Spezifikationen oder andere Dokumente zu der vertraglich dafür vorgesehenen Zeit und in der vereinbarten Stückzahl vorzulegen. Der Bevollmächtigte des Auftraggebers hat zu den ihm vorgelegten Zeichnungen, Spezifikationen oder anderen vorgelegten Dokumenten zustimmend oder ablehnend Stellung zu nehmen. Geschieht dies nicht innerhalb der im Vertrag oder im Projektprogramm dafür vorgesehenen Zeit oder – falls ein solcher Zeitraum nicht vorgesehen ist – nicht innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt der Zeichnung, Spezifikation oder des Dokuments, gilt es als genehmigt. Diese Genehmigung (tatsächlich oder fiktiv) gilt als endgültig.

In der Praxis wird jede Zeichnung mit einer Übersendungsnotiz versehen. Diese Notiz sollte sehr deutlich formuliert werden. Ein Beispiel: Dear Herr Bleistift, Under § 4.4.2 of the above-mentioned contract, the Contractor is required to submit certain drawings to the Employer’s Representative for approval. The attached drawing is submitted under this provision. Under the same provision, the Employer’s Representative is required to signify his approval or disapproval of any drawing so submitted within a contractually allowed period. In the case of the attached drawing the contractually allowed period is ... This period ends on ... Please also note that if the drawing is not returned by the contractually required date, it is deemed to be approved and that such deemed approval is final.

Sehr geehrte Herr Bleistift, gemäß § 4.4.2 des obigen Vertrages hat der Anlagenbauer dem Bevollmächtigten des Auftraggebers bestimmte Zeichnungen zur Genehmigung vorzulegen. Die beigefügte Zeichnung legen wir dieser Bestimmung entsprechend vor. Die Bestimmung sieht weiter vor, dass der Bevollmächtigte seine Zustimmung oder Ablehnung zu der vorgelegten Zeichnung innerhalb des vertraglich dafür vorgesehenen Zeitraums erklären muss. Im Fall der vorgelegten Zeichnung beträgt der Zeitraum … und endet am … Bitte nehmen Sie zur Kenntnis, dass bei Nichtrückgabe der Zeichnung zu dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt diese als endgültig genehmigt gilt.

Alternativ könnte der zweite Absatz des Briefes in Hinblick auf einen Anspruch auf Zeit und Kosten aufgesetzt werden:

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Failure to comply with this requirement may cause delay on the critical path of the project. In the event of such delay, the Contractor reserves the right to claim an extension of time for completion under the provisions of § … of the contract and to claim time-related and other costs under the provisions of § … of the contract. Kommen Sie dieser Anforderung nicht nach, kann es zu Verzögerungen auf dem kritischen Pfad des Projekts kommen. Für den Fall einer solchen Verzögerung behält sich der Anlagenbauer das Recht vor, ein Claim für eine Verlängerung der Leistungszeit gemäß § … des Vertrags und für zeitabhängige und andere Kosten gemäß § … des Vertrages geltend zu machen.

Dies ist kein freundlicher Brief – es ist eine Anmahnung. Vertragliche Rechte sind nutzlos, wenn sie nicht mit Selbstvertrauen geltend gemacht werden. Der nächste wesentliche Schritt zur Risikovermeidung: Änderungen im Design schleichen sich in das Projekt unter dem Deckmantel der Ablehnung ein. Der Genehmigungsprozess ist nicht dazu vorgesehen, kostenlose Änderung der Anlagenpläne durch den Ingenieur zu ermöglichen. In der Tat ist das Konzept der „Genehmigung“ irreführend. Ein besseres Wort wäre „Ablehnung“ – der Ingenieur kann die Zeichnungen aber nur unter streng kontrollierten Bedingungen ablehnen: Grounds for Disapproval The Engineer shall not disapprove any drawing, specification or other Document, except on the grounds that such item contains an error, does not comply with an express provision of the Contract or is manifestly contrary to good engineering practice. The Engineer shall clearly give reasons for any disapproval and shall further state the modifications he requires as a condition for approval. Gründe für die Verweigerung der Genehmigung Der Ingenieur darf die Genehmigung von Zeichnungen, Spezifikationen oder anderen Dokumenten nur ablehnen, wenn sie einen Fehler enthalten, mit einer vertraglichen Regelung nicht in Einklang stehen oder den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht entsprechen. Der Ingenieur muss die Ablehnungsgründe benennen und die Änderungen aufzeigen, die er zur Bedingung seiner Genehmigung macht.

Wenn die Ablehnung gerechtfertigt werden kann, muss die Zeichnung ein zweites Mal vorgelegt werden. Sobald sie vorhanden ist, ist die Genehmigung einer Zeichnung endgültig; weitere Änderungen bedürfen eines Änderungsauftrages. Ein detaillierter Entwurf der Projektprozesse ist die Lösung zur Risikobeschränkung auf diesem Gebiet.

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Fall 22: Nicht genehmigt In dem eben aufgeführten Fall, Datteln und Daten, weigerte sich der Ingenieur in einem Sanierungsprojekt das endgültige Abnahmezertifikat auszustellen, obwohl die Anlage vollkommen funktionsfähig war. Der nun folgende Fall bildet die Fortsetzung. In diesem Projekt bat der Ingenieur wie geschildert um viele geringfügige Änderungen: eine rechts statt links öffnende Tür, ein umgeleitetes Kabel, ein gebolztes statt geschweißtes Geländer. Jeder Punkt war an sich unbedeutend. Geringfügige Änderungen, die weder Geld noch Zeit in Anspruch nahmen, wurden ohne neuen Auftrag ausgeführt. Die Ist-Zeichnungen,19 die zur Ausstellung des Abnahmezertifikates genehmigt werden mussten, entsprachen den Änderungen. Der Ingenieur nutzte dies, um die Ansprüche des Auftragnehmers zu untergraben. Der Ingenieur behauptete richtigerweise, dass er diese Änderungen nicht schriftlich in Auftrag gegeben hatte und dass der Auftragnehmer dadurch eine Vertragsverletzung begangen hatte. Wie schon erwähnt, arbeitete der Auftragnehmer eine Mängelliste nach der anderen ab und häufte, während er auf sein Abnahmezertifikat wartete, nicht nur finanzielle Einbußen in Form von zu zahlender Verzugsentschädigung, sondern auch herbe, nichterstattungsfähige Kosten an.

Fall 22: Grundfrage Vielleicht möchten Sie diese Frage überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

Wie hätte der Unternehmer das Risiko dieses indiskutablen Verhaltens des Ingenieurs vermeiden können?

Grundfrage: Ausweichmanöver Die Ist-Zeichnungen wurden vom Ingenieur abgelehnt, weil er behauptete, bestimmte Änderungen nicht angeordnet zu haben. Ist dieses Verhalten „indiskutabel“? Nicht unbedingt. Der Ingenieur ist dem Auftraggeber vertraglich verpflichtet, sämtliche Zeichnungen zu verwalten und Diskrepanzen aufzudecken. Das Indiskutable an der Geschichte ist, dass der Ingenieur die Änderungen in der Tat angeordnet hatte (Mangel an Ehrlichkeit), der Auftragnehmer ihm dies aber nicht nachweisen kann (Mangel an Befähigung). Der Gebrauch des Genehmigungsvorgangs für andere Zwecke ist wohlbekannt. In diesem Fall wäre ein professioneller Projektmanager einige Punkte anders angegangen:

„ Jede Änderung würde wie bereits gesagt nur nach erteilter schriftlicher Beauftragung bewerkstelligt werden. Bei Bagatellen kann der Auftrag durchaus bestätigen: „Keine Kosten, keine Zeitverlängerung, keine anderen Änderungen“.

„ Um Änderungen ohne Auftrag zu verbieten, muss der Projektmanager über alle Änderungen vor oder spätestens sofort nach der Ausführung informiert sein. Das bedeutet Disziplin.

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Jedes Teammitglied muss wissen, dass jegliche Abweichungen vom Plan berichtet werden müssen. Ein einfaches Formular könnte zu diesem Zweck bereitgestellt werden. Der Ingenieur könnte den Auftrag, ein Geländer anderes zu positionieren, inoffiziell bei einem Rundgang auf der Baustelle erteilen. Er hat kein Recht dazu, aber es kann immer passieren. Alle Beteiligten müssen gewahr sein, dass solche Änderungen sofort formalisiert werden müssen. Eine systematische Berücksichtigung aller Änderungen ist Teil des professionellen Projektmanagements. Die ausgeprägte Kommunikation innerhalb des Projekt-Teams ist hier der Schlüssel zur unmittelbaren Reaktion. Ist das Risikomanagement? Zweifellos. Bestimmte Stile des Projektmanagements reduzieren Risiken; andere Stile führen zur Risikoerhöhung. Disziplin in Bezug auf Änderungen, eine schnelle Verbreitung von Informationen innerhalb des Projekt-Teams und eine sofortige Reaktion auf unerwartete Ereignisse sind alle Teil eines risikobeschränkenden Arbeitsstils.

Schlussbemerkung Wie bei so vielen schon besprochenen Themen kommt auch das Problem der Ausnutzung des Genehmigungsverfahrens häufig vor. Die Gefahr wird erkannt, die notwendigen Schritte zur Risikoreduzierung sind geläufig. Die Notwendigkeit, Risiko sowohl vor als auch nach der Vertragsunterzeichnung zu bekämpfen, ist aus anderen Problemzonen ebenfalls bekannt. Verfeinerte Vertragsentwürfe und verbessertes Projektmanagement gehen hier Hand in Hand.

5.1.4 Programm und Programmänderungen Drei gängige Vertragsklauseln erlauben dem Auftraggeber/Ingenieur, den Zeitplan zu ändern: „ Unterbrechung der Arbeit, „ Kündigung der Arbeit (freie Kündigung oder aufgrund Vertragsverletzung) und „ Beschleunigung der Arbeit. Das Risiko in Bezug auf den Zeitplan, das von jeder vom Auftraggeber geforderten Änderung ausgeht, ist eindeutig: Der festgelegte Fertigstellungstermin könnte verloren gehen und nicht erstattungsfähige Kosten könnten entstehen. In diesem Fall ist oft die Verzugsentschädigung zu zahlen. Eine kurze Untersuchung der Themen Unterbrechung, Kündigung und Beschleunigung wird das Bid-Team auf bestimmte, oft versteckte Gefahren aufmerksam machen.

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Unterbrechung Eine gute entworfene Unterbrechungsklausel wird fünf Elemente enthalten.20 Siehe rechts. Besonders wichtig ist hier Schritt 4: Kündigung nach verlängerter Unterbrechung. Er erlaubt dem Auftragnehmer– wenn es keine Zeichen der Wiederaufnahme gibt – die Unterbrechung einer Weglassung gleichzusetzen. Der Auftragnehmer hat ebenfalls das Recht, den Vertrag zu kündigen, wenn die Unterbrechung das gesamte Projekt beeinträchtigt. Ein Projekt, bei dem es keinen Fortschritt gibt, stellt für den Auftragnehmer natürlich viele Risiken dar. Diese Risiken können nur beschränkt werden, wenn von Anfang an ein geeignetes Verfahren zur Handhabung einer Unterbrechung vereinbart und eingehalten wird.

Kündigung Weglassung und Kündigung stehen einander als Konzepte sehr nahe. In den meisten Verträgen befindet sich eine freie Kündigungsklausel. Der Auftraggeber erhält dadurch das Recht, den Vertrag zu jeder Zeit, ohne die Angabe von Gründen zu kündigen. Für den Auftragnehmer ist dies sehr riskant, es sei denn er wird in voller Höhe entschädigt für: „ jegliche ausgeführte Arbeiten, „ die Kosten der Stilllegung des Projektes und „ entgangenen Gewinn. Das deutsche Recht regelt diesen Punkt in hervorragender Weise in § 649 BGB. Der Auftraggeber kann den Vertrag zu jeder Zeit kündigen, doch muss er den vollen Vertragspreis zahlen abzüglich der Einsparungen, die durch die vorzeitige Beendigung entstanden sind.21 Die meisten Standardverträge beinhalten eine Klausel zur Vertragskündigung infolge Vertragsverletzung des Auftragnehmers sowie eine Klausel zur Vertragskündigung infolge Vertragsverletzung des Auftraggebers.22 Zwei Risken können hier durch einen sorgfältigen Entwurf vermieden werden: das Risiko, dass der Auftraggeber ohne Schwierigkeiten vom Vertrag zurücktritt, was schlimmstenfalls wie der obige Fall Verbotene Frucht23 ausgeht, und das Risiko, dass der Unternehmer trotz eines wesentlichen Vertragsbruchs des Auftraggebers, z. B. einer Zahlungsverweigerung, nicht vom Vertrag zurücktreten und seine Kosten beanspruchen kann.

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Beschleunigung Die Beschleunigung kommt in zwei Formen vor: „ Beschleunigung wird vom Ingenieur angeordnet, um das Projekt wieder auf den ursprünglichen Zeitplan zu bringen, wenn Verzug durch den Unternehmer entstanden ist, und „ Beschleunigung wird vom Ingenieur verlangt, um Arbeiten vorzeitig fertig zu stellen oder um das Projekt wieder auf den ursprünglichen Zeitplan zu bringen, wenn Verzug nicht durch den Unternehmer entstanden ist. Wenn der Auftragnehmer für die Verspätung verantwortlich ist, ist es fair, dass er einen Plan erstellt, um das Projekt wieder auf den ursprünglichen Zeitplan zu bringen. Mehr als die Erstellung eines Plans ist aber riskant. Das Risiko liegt in einer möglichen Änderung der Schadensersatzbestimmungen: Verpflichtet sich der Auftragnehmer, das Projekt rechtzeitig fertig zu stellen, bedeutet jede Verspätung eine Vertragsverletzung. Gemäß den meisten Verträgen bezahlt der Auftragnehmer bei Verspätung nur den vereinbarten pauschalierten Schadensersatz. Laut den neuen terminlichen Verpflichtungen könnte unbegrenzter kompensatorischer Schadensersatz bedrohlich realistisch werden. Sorgfalt ist hier unentbehrlich. Jedenfalls ist ein unverbindlicher Plan weniger riskant als eine unentrinnbare Pflicht.24 Wie bei allen Verzugsproblemen ist das Risiko des Subunternehmers am höchsten: Wenn ihm die Beschleunigung misslingt und er dem Hauptunternehmer und letztendlich dem Auftraggeber Schaden verursacht, belaufen sich die möglichen Schadensersatzzahlungen überproportional zu seinem Vertragpreis. Hat der Auftraggeber den Verzug verursacht, wird er höchstwahrscheinlich eine Beschleunigung verlangen, um den ursprünglichen Fertigstellungstermin einzuhalten. Dies ist ein schmutziger Trick. Der Fertigstellungstermin ist der Tag, an dem der Auftragnehmer beginnt, die Verzugsentschädigung zu zahlen. Wenn das Projekt durch den Auftraggeber in Verzug gerät, sollte der Auftragnehmer eine Zeitverlängerung anfordern. Stattdessen möchte der Auftraggeber eine Beschleunigung, in der Tat eine vorzeitige Fertigstellung. Selbst wenn der Auftraggeber einen Anreiz zur vorzeitigen Fertigstellung anbietet, sollte der Auftragnehmer dem nicht ohne guten Grund zustimmen. Die Probleme, die auf der Baustelle aufgrund von Überfüllung, verlorener Produktivität und schierer Erschöpfung entstehen, können weder mit Genauigkeit vorausgesehen noch im Voraus berechnet werden. Die Forschung25 zeigt, dass eine Beschleunigung bei einem Bauprojekt mit engem Zeitplan nahezu unmöglich ist. Der richtige Ansatz für den Auftragnehmer ist es, besondere Maßnahmen zu vereinbaren, aber erst nachdem er die Zeitverlängerung erhalten hat, was sein gutes Recht ist. Die vertragliche Formulierung dazu lautet wie folgt: Earlier Time for Completion In the event that the Employer requests the Contractor to complete the Works at a date earlier than the Time for Completion stipulated

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in the Contract including any extension of the Time for Completion already allowed or due to the Contractor, then the Contractor shall submit a proposal for special measures that the Contractor believes will achieve such earlier Time for Completion including a description of the nature such measures and a statement of the addition to the Contract Price occasioned thereby. Such measures shall be invoiced and paid for weekly at the end of each calendar week during which such measures are in effect. Unless the parties agree otherwise, the conduct of such special measures shall be without obligation on the part of the Contractor to achieve earlier completion, and the Time for Completion under the Contract shall not be changed in consequence of the Contractor’s agreement to pursue any special measures. Vorzeitige Erfüllung Verlangt der Auftraggeber vom Auftragnehmer, seine Arbeiten früher als vertraglich vorgesehen abzuschließen (einschließlich bereits genehmigter oder zu genehmigender Zeitverlängerungen), soll der Auftragnehmer einen Vorschlag mit Zusatzmaßnahmen unterbreiten, die er für Beschleunigungen für geeignet hält. Der Vorschlag muss Erläuterungen zum Inhalt und Preise der Maßnahmen enthalten. Die einzelnen Maßnahmen sind jeweils am Ende jeder Woche, in der eine Maßnahme stattfindet, in Rechnung zu stellen und zu begleichen. Sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, erwächst dem Auftragnehmer keine Verpflichtung aus den Zusatzmaßnahmen, vorzeitig seine Pflichten zu erfüllen. Das vertragliche Fertigstellungsdatum wird nicht als Folge der Zustimmung des Unternehmers zu den Zusatzmaßnahmen abgeändert.

Fall 23: Nassraum Dieser Fall spiegelt viele der in diesem Buch besprochenen Themen wider. Es geht hier jedoch hauptsächlich um ein Beschleunigungsproblem. Das Projekt war riesig, über eine Milliarde Euro wert. Der Auftragnehmer war aus Deutschland, der Auftraggeber aus China. Das Projekt war für fünf Jahre angesetzt, vier davon auf der Baustelle. Leider wurde der Zugang zum Bauplatz wie so oft verzögert, diesmal wegen eines Disputes zwischen zwei Ministerien der Regierung über die Nutzung der Baustelle. Erst neun Monate nach dem ursprünglich vereinbarten Termin wurde der Zugang zur Baustelle gewährt. Der Auftraggeber erfragte jedoch, ob der Auftragnehmer den vertraglichen Fertigstellungstermin einhalten könnte. In einem heroischen Akt von Wohlwollen strukturierte der Auftragnehmer das komplette Projekt um, mit

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folgendem Ergebnis: Er versprach, das Projekt drei Monate vor dem ursprünglichen Fertigstellungstermin abzuschließen! Drei Jahre statt vier auf der Baustelle. Kurz vor der Übernahme bemerkte der Auftragnehmer, dass der feste Brennstoff (Anthrazit) für die Heizkessel nicht der vom Auftraggeber versprochenen Qualität entsprach: Er war zu nass. Bedauerlicherweise hatte der Auftraggeber nicht alle Merkmale des Brennstoffs definiert und vertraglich zugesagt: Der Wassergehalt war nicht angegeben. Erschreckend war der Effekt des Brennstoffs auf die Fließbänder: Er trocknete in der Luft, verfestigte sich zu großen Klumpen und hielt die Fließbänder auf. Die Lösung dieses Problems verspätete die Fertigstellung um drei Monate. Als der Auftraggeber die maximale Vertragsstrafe (10 % des Vertragspreises) verlangte, war der Auftragnehmer entsetzt: Der Betrag war höher als sein gesamter Gewinn am Projekt.

Fall 23: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

2.

Der Auftragnehmer muss ein Gleichgewicht zwischen einer guten Beziehung zum Kunden und dem Schutz seiner eigenen Interessen finden. An welcher Stelle ist ein angemessenes Gleichgewicht in diesem Fall erreicht? Wenn der Auftragnehmer die oben genannte Klausel (Vorzeitige Erfüllung) für sich in Anspruch genommen hätte, wie wäre der Fall dann ausgegangen?

Grundfrage 1: Kritischer Fehler Ist Optimismus immer ein Fehler? Vielleicht ist das Motto „Plane zum besten, bereite dich auf das Schlimmste vor“ für den Claimmanager am angemessensten. In diesem Fall hatte der Auftragnehmer beträchtliche Rechte, insbesondere das Recht auf eine neunmonatige Zeitverlängerung. Diese Zeit plus weitere drei Monate wurden ohne Gegenleistung verschenkt. Die Vorstellung, dass eine großzügige Geste Wohlwollen erzeugt und dass dieses Wohlwollen zu einem späteren Zeitpunkt wertvoll sein könnte, ist leider falsch. Als es zur Verzugsentschädigung kam, zeigte der Auftraggeber keine Gnade. Der Auftragnehmer hätte viele andere Ansätze nutzen können, die das Wohlwollen des Kunden nicht oder nur geringfügig angetastet hätten:

„ Einen Bonus für die vorzeitige Erfüllung, „ ein Versprechen, sich größte Mühe mit der vorzeitigen Erfüllung zu geben, „ eine angemessene Frist (Gnadenzeit), bevor die Verzugsentschädigung fällig wird, „ ein geringerer Satz für Verzugsentschädigung, und/oder „ eine Zeitverlängerung.

172

Kapitel 5

Eine gut gewählte Kombination wäre auf jeden Fall verhandelbar gewesen, als beide Seiten wussten, dass der Kunde in Schwierigkeiten geraten war. Die beste Lösung wäre die Einführung eines Mechanismus gewesen, wie schon in der Antwort zu Grundfrage 2 besprochen. Jeder Projektmanager sieht gern eine Pufferzeit in seinem Programm vor. Sie bietet den besten Schutz gegen das Eintreten sich realisierender Risiken während der Projektausführung. In diesem Fall enthielt das Programm zwar eine Pufferzeit, doch wurde sie im Interesse des Kunden aufgebraucht, wobei der gravierende Fehler begangen wurde, kein Quidproquo zu verhandeln. Dieses Problem wirft ein rechtliches Problem auf. Die Frage wird normalerweise wie folgt gestellt: Wem gehört die Pufferzeit? Die Juristen teilen sich in zwei Lager auf: Ein Lager vertritt den Standpunkt, dass die Pufferzeit dem Auftragnehmer gehört. Stellvertretend ist hier die von Klaus Vygen geäußerte Meinung aufgeführt: Die Pufferzeit „ist aber eine einkalkulierte und notwendige Sicherheit, um Vertragstermine zu erfüllen“.26 Die andere Meinung wird von den Urhebern des von der Society of Construction Law veröffentlichten Delay and Disruption Protocol vertreten: „Soweit im Vertrag ausdrücklich nicht anders vorgesehen, ist eine Verlängerung der Leistungszeit im Fall noch vorhandener Pufferzeit zum Zeitpunkt des vom Aufrageber zu vertretenen Ereignisses nur ab dann zu gewähren, wenn der Verzug des Auftraggebers die gesamte Pufferzeit unter Null zu drücken beginnt“.27 Mit anderen Worten gehört die Pufferzeit, bis sie aufgebraucht ist, demjenigen, der sie benötigt. Hinsichtlich des Risikomanagements ist dieser Unterschied ausschlaggebend. Die Pufferzeit wird ins Programm aufgenommen, um Risiko zu reduzieren. Wenn das Protocol Recht hat und die Pufferzeit vom Auftraggeber aufgebraucht werden kann, indem er z. B. Zugang verspätet gewährt, verliert der Auftragnehmer genau wie im Fall Nassraum eine wertvolle Projektmanagementstrategie. Obwohl das vorliegende Buch nicht zu diesem Weg rät, gibt es manche Programmierer, die versuchen, die Pufferzeit in der überaus großzügigen Zeitberechnung für jede kritische Arbeitseinheit zu verstecken.

Grundfrage 2: Klausel zur vorzeitigen Erfüllung Wäre die oben aufgeführte Klausel zur „vorzeitigen Erfüllung“ im Vertrag enthalten gewesen, hätte der Auftragnehmer mindestens zusätzliche neun Monate zur Fertigstellung zur Verfügung gehabt. Wiederaktivierungsprobleme und saisonabhängige Berücksichtigungen hätten unter Umständen weitere Zeitverlängerungen gerechtfertigt. Der Auftragnehmer hätte dem Auftraggeber dann eine Liste der „Zusatzmaßnahmen“ unterbreitet. Jede dieser Maßnahmen hätte die vorzeitige Erfüllung zum Ziel gehabt. Der genaue Zeitgewinn kann erst dann berechnet werden, wenn der Auftraggeber die Maßnahmen von der Liste ausgewählt hat und die Gesamtwirkung mit anderen Maßnahmen auf dem kritischen Pfad festgestellt wird. Bei manchen Projekten ist der Zeitplan so eng gefasst, dass keine weiteren Zusatzmaßnahmen möglich sind. Wenn z. B. normaler Beton bereits durch schnell-trocknenden Beton ersetzt worden ist, ist ein Zeitgewinn in dieser Richtung ausgeschlossen. Sind aber zeitsparende Maßnahmen immer noch möglich, bleiben diese Maßnahmen ohne Claimanspruch28 seitens des Auf-

Das Projektrisiko

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traggebers. Die Bezahlung für die Maßnahmen ist nicht an deren Erfolg gekoppelt, sondern wird wöchentlich in Rechnung gestellt. Obwohl die oben erwähnte Klausel nichts diesbezüglich aussagt, werden die Zusatzmaßnahmen bei ausbleibender Zahlung sofort eingestellt oder eine Einstellung wird zumindest angedroht. Wären Zusatzmaßnahmen im Fall Nassraum vereinbart worden, hätte die Arbeitsausführung, bis die Probleme mit dem Anthrazit auftraten, pünktlich ablaufen können. Der Unternehmer brauchte drei Monate, um diese Probleme zu beheben. Es wäre also insgesamt möglich gewesen, dass das Projekt nicht mit dreimonatiger Verspätung, sondern genau nach ursprünglichem Zeitplan abgeschlossen worden wäre. Das Ergebnis: ein zufriedener Kunde, zusätzliches Geld für Zusatzmaßnahmen und keine Verzugsentschädigung. Ein Traum, statt eines Alptraumes? In der Realität kann ein hartnäckiger, aber fairer Projektmanager die Beschleunigungsproblematik von vornherein angehen und am Ende einen Gewinn erzeugen.

Schlussbemerkung Von allen Plagen, die ein langfristiges Projekt befallen können, nähert sich keine den epidemischen Dimensionen der Beschleunigung an. Der kritische Pfad des Projektes ist abgezeichnet. Der Auftraggeber verursacht kritischen Verzug und hofft dann, aus welchem Grund auch immer, dass der Auftragnehmer alles wieder gutmacht, ohne dass er als Auftraggeber dafür zahlen muss. Wenn der Auftraggeber dann naiverweise fragt: „Das Projekt wird aber immer noch pünktlich abgeschlossen werden, oder?“, lautet die riskanteste Antwort: „Ja“. Fast genauso schlimm ist die Antwort: „Nein“. Die richtige Antwort ist: „Es gibt keinen Fertigstellungstermin. Der Termin ist verloren gegangen. Verlorene Termine und ihre Bedeutung für das Risikomanagement werden in Kapitel 5.3 behandelt. An dieser Stelle reicht es aus zu sagen, dass nur in wenigen Projekten eine echte Beschleunigung erreicht werden kann. Der kritische Pfad ist oft unrealistisch kurz, und eine weitere Kürzung, ohne dass weitere Kosten entstehen, ist einfach unmöglich. Die Partei, die die Kosten verursacht hat, soll dafür auch zahlen. Diese Aussage wird dem Auftraggeber nicht gefallen, doch alles andere verursacht unnötiges Risiko im Projekt.

5.1.5 Garantien von Dritten Der Käufer ist bekanntlich zwischen der Vertragsunterzeichnung und der Fertigstellung des Projektes in einer relativ schwachen Position. Er investiert mehr und mehr in eine Anlage, die bis jetzt noch keinen Ertrag eingebracht hat. Das Risiko, dass der Auftragnehmer den Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt oder seinen Pflichten in der Gewährleitungsperiode nicht nachkommt, belastet den Auftraggeber. Um dieses Risiko zu reduzieren, wurden die Erfüllungsgarantie29 und die Gewährleistungsgarantie eingeführt. Eine Garantie ist ein Versprechen einer Drittpartei, eine Pflicht zu erfüllen (oder Geld an Stelle der Erfüllung zu zahlen), wenn eine Vertragspartei nicht wie versprochen erfüllt.30

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Kapitel 5

Abgesehen von der Zahlungsgarantie, wobei die Zahlungspflicht des Käufers gedeckt ist, werden Garantien normalerweise im Auftrag und zum Schutze des Verkäufers ausgestellt. Meist ist die Drittpartei eine Bank31 oder eine Muttergesellschaft. Stellen Sie sich ein Projekt vor, bei dem dringend eine Öllagerungsanlage gebraucht wird. Der Vertragspreis lautet auf 100 Millionen Euro. Der Käufer verlangt eine 10 %-ige Erfüllungsgarantie, weil er darauf bedacht ist, dass der Vertrag richtig erfüllt wird. Der Verkäufer muss nun eine Bank beauftragen, die Garantie zu gewähren, wobei die Bedingungen normalerweise vom Käufer/Auftraggeber vorgegeben werden. Das Prinzip einer Garantie ist wie folgt: Wenn der Verkäufer/Auftragnehmer seine Arbeit nicht richtig ausführt, kann der Auftraggeber die Garantie einlösen (Engl: call), d. h., er kann 10 % des Vertragspreises (10 Millionen Euro) von der Bank verlangen. Dies ist eine hochriskante Angelegenheit für den Unternehmer. Der Auftraggeber, die Bank und der Auftragnehmer haben aber je ihre eigenen Perspektiven. Aus der Perspektive des Auftraggebers ist die Garantie ein hervorragender Weg, schnell und unbürokratisch an Geld zu kommen. Insbesondere ist es ihm zuwider, die Schwächen und Fehler des Auftragnehmers mit der Bank zu besprechen. Er möchte eine Garantie „mit Zahlung auf erste Anforderung“, ohne dass beträchtliche Vorbehalte daran geknüpft werden. Dadurch kann er zu jeder Zeit eine glaubhafte Drohung gegen den Auftragnehmer aussprechen: „Befolge meine Anweisungen oder ich ziehe die Garantie“.32 Aus der Perspektive der Bank sind Erfüllungsgarantien riskant. Da Banken risikoscheu sind, ergreifen sie zwei Schutzmaßnahmen: „ Sie verlangen, dass der Auftragnehmer immer genug Geld auf seinem Konto hat, um der Garantie nachkommen zu können, falls der Auftraggeber die Auszahlung verlangt. „ Sie sind allen Garantien abgeneigt – abgesehen von Garantien „auf erstes Anfordern“. Insbesondere lehnen die Banken Garantien mit vielen (speziell technischen) Vorbehalten, die die Voraussetzung für das Einlösen der Garantie sein könnten, ab. Die Bank schützt sich damit vor dem technischen Hintergrund: Die Bank kann nicht beurteilen, ob die Schweißstellen an einem Öltank der zutreffenden ASME-Norm entsprechen oder nicht. Wenn die Bank ein solches technisches Problem falsch beurteilt, könnte sie verklagt werden. Daher sind die Interessen der Bank und des Auftraggebers im Wesentlichen identisch. Eine vorbehaltlose Garantie ist für beide am besten. Nachfolgend ein vereinfachtes Beispiel: We have been informed that ………………………………… (hereinafter called “the Principal”), has entered into contract No. …………………… dated ……………………………… with you, for the supply of (description of goods and/or services). Furthermore, we understand that, according to the conditions of the contract, a performance guarantee is required.

Das Projektrisiko

At the request of hereby irrevocably ing in total an receipt by us of statement stating:

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the Principal, we (name of bank) ………………………………… undertake to pay you any sum or sums not exceedamount of …………………… (Say: …………………………………) upon your first demand in writing and your written

i)

that the Principal is in breach of his obligation(s) under the underlying contract; and ii) the respect in which the Principal is in breach. Your demand for payment must also be accompanied by the following document(s): (specify document(s) if any, or delete) This guarantee shall expire on ………………… at the latest. Consequently, any demand for payment under it must be received by us at this office on or before that date. This guarantee is subject to the Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publication No. 458. Wir haben Mitteilung erhalten, dass ………………………………… (im weiteren „Auftragnehmer“)mit Ihnen den Vertrag Nr. ……………… mit Datum vom ………………………… für die Lieferung von(Beschreibung von Gütern und Leistungen) geschlossen hat. Wir sind weiter informiert, dass der Vertrag die Ausfertigung einer Leistungsgarantie vorsieht. Auf Antrag des Auftragnehmers erklären wir, (Name der Bank) ………………………………… hiermit unwiderruflich, Ihnen auf erste Anforderung einen Betrag von bis zu maximal ………………………………… zu zahlen, sofern Sie uns schriftlich erklären, dass: i. ii.

der Auftragnehmer seine Verpflichtungen aus dem gegenständlichen Vertrag nicht erfüllt und worin diese Nichterfüllung des Auftragnehmers liegt.

Ihrer Zahlungsaufforderung sind folgende Dokumente beizufügen: (Liste der Dokumente oder ausstreichen) Diese Garantie erlöscht spätestens am ……………………………… Jede Zahlungsaufforderung muss uns daher vor oder an diesem Datum zugehen.

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Kapitel 5

Diese Garantie unterliegt den Uniform Rules for Demand Guarantees, ICC Publikation No. 458.

Aus der Sicht des Auftragnehmers bietet dieses Dokument wenig Trost. Die Bank verspricht einfach, das Geld auf Verlangen des Auftraggebers auszuzahlen. In Prinzip akzeptieren weder die Bank noch der Auftraggeber eine Änderung dieser Vereinbarung. Das Risiko ist offensichtlich: Betrug – das Geld missbräuchlich anzufordern. Wie kann dies vom Auftragnehmer vermieden werden? In Ländern mit einem schlechten Ruf bezüglich Betruges dieser Art kann der Auftragnehmer unter Umständen seinen Verlust durch einen 10 %-igen Preisaufschlag ausgleichen. Andere Anbieter haben wahrscheinlich ähnlich kalkuliert und der Auftragnehmer erleidet keinen wirtschaftlichen Nachteil. In weniger feindlichen Umgebungen sollte der Auftragnehmer auf Folgendes achten: „ Die maximale, auszuzahlende Summe sollte 10 % des Vertragspreises nicht übersteigen, die Garantie sollte den Betrag festhalten, und der Betrag sollte nicht ohne Zustimmung des Auftragnehmers erhöht werden können. „ Das Verfallsdatum der Garantie sollte deutlich formuliert und nicht ohne Zustimmung des Auftragnehmers verlängert werden können. „ Die Garantie sollte nach ihrem Verfall zurückgegeben werden. „ Der Begünstigte muss die Umstände des angeblichen Vertragsbruchs ausführlich darlegen. Diese Bedingungen sind nicht schwer zu erfüllen, doch werden damit die üblichsten Betrugsarten verhindert. Wenn rechtliche Schritte zur Erstattung eines betrügerisch erlangten Geldbetrags eingeleitet werden müssen, ist die Beweislage des Auftragnehmers somit hoffnungsvoller.

Fall 24: Selbstmord auf Raten Dieser Fall besteht aus dem (authentischen) Text einer unverschämten Garantie. Sie wurde nie von einer Bank ausgestellt und trat in einem Satz von Ausschreibungsunterlagen auf. Hierin lag die Falle: Jeder Anbieter für ein bestimmtes Projekt in Indonesien musste eine Bietungsgarantie (Engl.: bid bond) in Höhe von 5 % des angebotenen Preises einschicken, was nicht ungewöhnlich ist. Die Garantie konnte unter drei Umständen eingelöst werden:

„ wenn der Auftragnehmer sein Angebot widerruft, „ wenn der Auftragnehmer den Auftrag gewinnt, aber den Vertrag ablehnt, und „ wenn der Auftragnehmer den Auftrag annimmt und dann versäumt, die Erfüllungsgarantie unter den vorgeschriebenen Bedingungen beizubringen.

Das Projektrisiko

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Bei den Anbietern überprüfte keiner den Text der Erfüllungsgarantie vor dem Postausgang. Der Auftragnehmer, der den Auftrag gewann, war überrascht, den folgenden Text in den Ausschreibungsunterlagen zu finden: Form of Performance Guarantee Pursuant to the Agreement between [the Owner] and [the Contractor] of [Date] and as guarantors for the performance of the Contractor’s obligations under the Agreement, we [name of Bank] hereby establish our irrevocable Security [Number] in your favour and available immediately. We hereby agree to make payment to the Owner upon our receipt of Owner’s first written demand stating (a) (b) (c)

the amount to be paid to the Owner, that such amount is due to the Owner pursuant to the Agreement, and that notice of default was previously given to the Contractor. Partial drawings hereunder are permitted.

We shall be entitled to rely and shall rely upon the demand of the Owner presented hereunder and shall be under no duty to nor shall we inquire into any circumstances relating to any demand. We hereby agree to make such payment notwithstanding any claim, demand or objection by or court order or injunction obtained by Contractor or any other party whatsoever. We hereby waive any right we may have of first requiring the Owner to pursue its legal remedies against the Contractor and waive any presentment, demand, protest or notice of any kind whatsoever. Our obligation hereunder are continuing, absolute and unconditional irrespective of the validity, regularity, enforceability or value of the Agreement and will not be in any way affected by any actions or circumstances which might constitute a legal or equitable discharge or defence of a guarantor or surety, all of which are hereby expressly waived by us. Erfüllungsgarantie Gemäß der Vereinbarung zwischen [dem Auftraggeber] und [dem Auftragnehmer] vom [Datum] und als Garantiegeber für die vertragsgemäße Erfüllung des Auftragnehmers, erstellen wir [Name der Bank] hiermit zu ihren Gunsten eine sofort verfügbare Sicherheit [Nummer].

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Wir verpflichten uns hiermit, an den Auftraggeber Zahlung auf erste schriftliche Anforderung zu leisten, die (a) (b) (c)

den Zahlungsbetrag zu Gunsten des Auftragnehmers nennt, die Fälligkeit des Zahlungsbetrags gemäß dem Vertrag bestätigt, und die Benachrichtigung des Auftragnehmers über seine Nichterfüllung bestätigt. Diesbezügliche Teilanforderungen sind erlaubt.

Wir haben das Recht, uns auf die diesbezügliche Zahlungsaufforderung des Auftraggebers zu verlassen, und haben kein Recht, unter welchen Umständen auch immer, diese und die Umstände dieser zu untersuchen. Wir stimmen hiermit zu, eine solche Zahlung vorzunehmen, unabhängig von jeder Forderung, jedwedem Anspruch oder Einspruch eines Gerichtsurteils oder einer einstweiligen Verfügung durch den Auftragnehmer oder irgendeiner anderen Partei. Wir verzichten hiermit auf jedes Recht, das wir gegen den Auftraggeber hätten, seine Ansprüche zunächst gegen den Auftragnehmer durchzusetzen, und verzichten ebenso auf jede Form von Klage, Anspruchsstellung, Protest oder Zahlungsaufforderung gegen denselben. Unsere Verpflichtungen dauern in dieser unbedingten und absoluten Form fort, unabhängig von der Gültigkeit, Richtigkeit, Durchsetzbarkeit oder dem Wert der Vereinbarung. Sie werden in keiner Weise durch Handlungen oder Umstände, die gegebenenfalls eine rechtliche Ungültigkeit herbeiführen oder zur Verteidigung des Garantiegebers genutzt werden könnten, beeinträchtigt. Auf diese Rechte verzichten wir hiermit ausdrücklich.

Fall 24: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1. 2. 3. 4.

5.

Ist der Zahlungsbetrag begrenzt? Ist ein Verfallsdatum angegeben? Muss der Auftraggeber das Einlösen der Garantie ausführlich rechtfertigen? Was denken Sie über den Satz: „Wir stimmen hiermit zu, eine solche Zahlung vorzunehmen, unabhängig von …, jedwedem Anspruch oder Einspruch eines Gerichtsurteils oder einer einstweiligen Verfügung durch den Auftragnehmer oder irgendeiner anderen Partei“? Was könnte passieren, wenn die Bank die Ausstellung einer Garantie zu diesen Bedingungen ablehnt?

Das Projektrisiko

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Grundfragen 1-4: Bedingungen der Garantie Die Worte „den Zahlungsbetrag zu Gunsten des Auftragnehmers“ scheinen die Höhe der Zahlung unter der Garantie nicht zu begrenzen. Dies ist natürlich für den Auftragnehmer inakzeptabel. Auch für die Bank ist es unannehmbar. Die Garantie kann in dieser Form nicht ausgestellt werden. Die Garantie läuft nie ab. Die Schlüsselsatz lautet: „Unsere Verpflichtungen dauern in dieser unbedingten und absoluten Form fort ...“. Solche Garantien sind vom Auftragnehmer nicht erwünscht. Er kann die Garantie nur aufkündigen, wenn er die Originalkopie der Garantie findet und zerstört. In Prinzip haben Banken keine Einwände gegen nie ablaufende Garantien. Der Begünstigte muss die Art der Nichterfüllung des Vertrags nicht angeben – er muss sie in der Tat gar nicht erst erwähnen. Er muss lediglich angeben, dass ihm der Betrag gemäß Garantie zusteht. Der Auftragnehmer verliert dadurch die Sicherheitsvorkehrung, dass die Gründe zur Einlösung gründlich dargelegt werden müssen. Wenn Gründe angegeben wurden, kann die Richtigkeit später überprüft und angefochten werden. Ohne detaillierte Gründe ist eine Anfechtung viel schwieriger – der Auftragnehmer bewegt sich auf dünnem Eis. Die Bank hat keine solchen Gewissensbisse. Sie zieht es eigentlich vor, keine technischen Einzelheiten in die Garantie aufzunehmen, da sie weder das Verlangen noch die Fachkenntnis hat, in technischen Streitigkeiten mitzumischen. Die Formulierung: „Wir stimmen hiermit zu, eine solche Zahlung vorzunehmen, unabhängig von jeder Forderung, jedwedem Anspruch oder Einspruch eines Gerichtsurteils oder einer einstweiligen Verfügung durch den Auftragnehmer ..“., gibt eindeutig vor, dass die Bank, selbst wenn eine einstweilige Verfügung gegen die Auszahlung vorliegt, trotzdem auszahlen wird. Es handelt sich hier um eine Vereinbarung zu einer gesetzeswidrigen Handlung und würde bewirken, dass eine solche Garantie nicht durchsetzbar ist. Keine Bank würde eine derartige Garantie ausstellen.

Grundfrage 5: Die Folgen der Ablehnung Was passiert, wenn eine Bank die Ausstellung einer Garantie ablehnt? Das ist von der vertraglichen Beziehung der Parteien zueinander zum Zeitpunkt der Ablehnung abhängig. Ist der Vertrag noch frei verhandelbar, wird die Ablehnung der Bank die Unterzeichnung wahrscheinlich verspäten, bis eine angemessene Form der Garantie vereinbart worden ist. Wenn das Projekt jedoch öffentlich ausgeschrieben und eine Bietungsgarantie ausgestellt wurde, ist die Situation vollkommen anders. Was ist noch mal eine Bietungsgarantie? Und worin liegt die Gefahr? Schreibt eine große Institution, wie z. B. das Energieministerium, den Bau eines Kraftwerkes öffentlich aus, gehen vielleicht 20 Angebote von verschiedenen Anbietern ein. Die Bewertung der Angebote ist ein riesiges Unterfangen, besonders wenn nicht konforme oder nicht voll-

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ständig konforme Angebote erlaubt wurden. Um sicherzustellen, dass die Anbieter ihre Angebote33 während der Bewertungsphase nicht zurückziehen, ist die Beschaffung einer Bietungsgarantie, wie oben beschrieben, erforderlich. Als Gedächtnisstütze: Die Bietungsgarantie besagt, dass der Bürge einen festgelegten Betrag (normalerweise 5 % des Angebotspreises) zahlt, wenn der Anbieter:

„ sein Angebot vor Gewinnen des Vertrag widerruft, „ den Auftrag gewinnt, aber den Vertrag ablehnt, oder „ die Erfüllungsgarantie (normalerweise 10 % des Vertragspreises) nach Vertragsunterzeichnung nicht beibringt. Die genaue Form der Erfüllungsgarantie wird in den Ausschreibungsunterlagen angegeben. Der letzte Punkt birgt das Risiko: Eine extreme Form der Erfüllungsgarantie wie oben kann tödlich wirken. Wenn sich keine Bank bereit erklärt, eine konforme Erfüllungsgarantie auszustellen, wird der Auftragnehmer seine Bietungsgarantie automatisch verlieren. Dies ist die falsche Art, ein Projekt zu beginnen! Was tun? Bedauerlicherweise schaut der Auftragnehmer bei der Zusammenstellung eines Angebots selten auf den Text der Erfüllungsgarantie – damit beschäftigt er sich erst, wenn er den Auftrag gewonnen hat. Wenn der Anbieter den Zusammenhang zwischen Bietungs- und Erfüllungsgarantie schließlich bemerkt, ist der Vertrag wahrscheinlich schon unterschrieben und kein Ausweg mehr offen. Die Texte aller Garantien und Bürgschaften und deren Zusammenhänge müssen mit akribischer Aufmerksamkeit untersucht werden, um Risiko zu reduzieren. Im obigen Fall erhielt der Unternehmer den Auftrag glücklicherweise nicht, und von daher bewahrheitete sich das Risiko nicht.

Schlussbemerkung Bankgarantien stellen eines der ungelösten Rätsel der Wirtschaftwelt dar. Die Interessen der drei beteiligten Parteien stehen in heftigem Widerspruch zueinander. Insbesondere sind Erfüllungsgarantien, heutzutage oft bei 15 % des Vertragspreises angesetzt, Ursprung vieler Dispute. Die Garantie ist zum Schutz des Auftraggebers gegen Nichterfüllung des Vertrages gedacht. Doch da die Bank nicht fähig ist, die Ausführung der vertraglichen Arbeit zu bewerten, ist die Garantie in den Händen des Auftraggebers ein Tor ohne Torwart: wehrlos. Wenn der Auftraggeber das Geld möchte, kann er es sich einfach nehmen. Ob dies fair und richtig ist, wird später behandelt. Wie kann sich der Auftragnehmer zumindest etwas Sicherheit verschaffen? Drei Ansätze, die alle vor der Vertragsunterzeichnung zu bedenken sind, sollen hier aufgezeigt werden: „ Der Auftragnehmer könnte ausschlaggebende Dokumente zu den Bedingungen einer erlaubten Einlösung zufügen. Drei übliche Dokumente werden erwähnt: (a) ein Brief vom Unternehmer, (b) eine Entscheidung eines Gerichts oder Schiedsgerichts, (c) eine Entscheidung eines Adjudikators.

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„ Eine Gegengarantie könnte hinzugefügt werden: Wenn die Erfüllungsgarantie eingelöst wird, muss eine Gegengarantie auf Anweisung des Auftraggebers für die gleiche Summe zu Gunsten des Auftragnehmers ausgestellt werden. Die Gegengarantie kann nur mit der Erlaubnis eines Gerichts oder Schiedsgerichts eingelöst werden. Um die Erfüllungsgarantie einzulösen, muss der Auftraggeber also ein Dokument zum Beweis der Ausstellung einer solchen Gegengarantie vorlegen. „ Der Auftragnehmer kann einfach den gesamten Vertragspreis erhöhen, um die zu erwartende Einlösung abzudecken. Die ersten beiden Vorschläge sind von der Zustimmung des Auftraggebers abhängig. Die Erfahrung zeigt, dass diese Zustimmung nur selten erhältlich ist. Man könnte sogar fast behaupten, dass ein Auftraggeber, der seine Zustimmung erteilt, beabsichtigt, in gutem Glauben zu handeln, und die Notwendigkeit der Maßnahmen verschwindet im Großen und Ganzen. Wenn der unterzeichnete Vertrag eine Erfüllungsgarantie von 10 % oder 15 % enthält, schwebt das Damoklesschwert für die Dauer des Projektes über dem Kopf des Auftragnehmers. Die Androhung der Einlösung führt zur Beilegung vieler Streitpunkte im Projekt. Unfair wie es ist, müssen die meisten Unternehmer jedoch mit diesem Risiko leben.

5.1.6 Gewährleistung Das Projekt ist abgeschlossen, die Zahlung ist erfolgt, und die Gewährleistungsperiode34 beginnt. Das offensichtlichste Risiko während dieser Periode ist, dass das Produkt fehlschlägt. Der Zweck der Mängelbeseitigungsklausel (Engl.: defects liability clause) ist zweifach: „ Der Käufer muss mangelhafte Güter nicht akzeptieren – der Verkäufer hat die Pflicht, Defekte zu beheben, und „ die Wandelung eines Vertrags ist nach Fertigstellung der Arbeiten zu vermeiden – der Verkäufer hat das Recht, Defekte zu beheben. Verkäufer verlieren den zweiten Punkt oft aus den Augen. Eine starke Gewährleistungsklausel operiert zu Gunsten beider Parteien; vielleicht hat der Verkäufer sogar mehr davon. Wenn der Verkäufer jeden beanstandeten Defekt behebt, sind die allergrößten Risiken des Verkäufers – die Rückgabe der Anlagen und die Erstattung des Preises – eliminiert. Die Gewährleistungsklausel muss detailliert und sachkundig entworfen werden. Wichtige Punkte sollten nicht dem anwendbaren Recht überlassen werden. Die verschiedenen Rechtssysteme, sogar innerhalb der EU,35 sind inkompatibel und nur von Experten interpretierbar. Glücklicherweise dürfen Unternehmen untereinander fast überall eine passende Gewährleistungsklausel frei formulieren, die den drei klassischen Forderungen entspricht: eindeutig, detailliert und fair. In diesem Buch36 kann nur auf die drei Risiken des Auftragnehmers auf-

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merksam gemacht werden, die sich am häufigsten nach Lieferung oder Inbetriebnahme bewahrheiten. „ Wenn der Auftragnehmer nicht genau festlegt, wodurch seine Behebungspflicht ausgelöst wird, könnte er unter Umständen unerwartete und beschwerliche Gewährleistungsansprüche befriedigen müssen. „ Die Gewährleistung einer „zufrieden stellenden Leistung“ könnte die Beweislast auf den Verkäufer übertragen. „ Ein unangemessenes Verfahren zur Defektbehebung könnte eine „Geld-zurück-Garantie“ für den Käufer verursachen. Risiko 1: Kein Auslöser Wodurch entsteht die (Mängel-)Behebungspflicht des Auftragnehmers? Eine oft benutzte Formulierung ist: …the coming to light of any defect in materials, workmanship or design provably present in the equipment on the date of its delivery [or taking-over]. … das Auftreten jeglicher Mängel im Material, in der Verarbeitung oder Konstruktion, die nachweisbar am Lieferungsdatum [oder Datum der Inbetriebnahme] vorhanden waren.

Diese Formulierung enthält vier Komponenten: „ „ „ „

Der Mangel muss auftreten, der Mangel muss in eine der drei aufgelisteten Kategorien fallen, das Schlüsseldatum ist das Lieferdatum (oder das Datum der Inbetriebnahme), und die Beweislast liegt beim Käufer.

Was bedeutet auftreten? Mängel haben zwei Erscheinungsformen: Diese sind entweder offen oder versteckt. Eng gesehen treten offene Mängel nicht auf, da sie durch eine Inspektion entdeckt werden können. Der Käufer ist verpflichtet, diese Inspektion bei Empfang oder Inbetriebnahme der Anlagen durchzuführen.3 7 Wenn die Inspektion schlampig ausgeführt wird, verliert der Käufer sein Recht auf Behebung der offenen Mängel, und die Anlagen gelten als genehmigt. Ein einfaches Beispiel: Eine Autoflotte wird in der Farbe Brands Hatch Grün bestellt, wird aber stattdessen in Monza Rot geliefert. Nimmt der Käufer die Autos an, kann er sie im Prinzip nicht sechs Monate später zurückgeben und eine Umlackierung verlangen. Andererseits kann ein versteckter Mangel auftreten.38 Das bedeutet, dass der Mangel nicht bei angemessener Inspektion nach der Lieferung entdeckt werden könnte. Wenn der Mangel während der Gewährleistungsperiode auftritt, ist der Verkäufer zur Behebung verpflichtet. Nach Ablauf der Gewährleistungsperiode geht das Risiko versteckter Mängel normalerweise auf den Auftraggeber über. Dies wird in den meisten Rechtssystemen widergespiegelt, doch sollten die Parteien diese Prinzipien zur Eliminierung jeden Zweifels in den Vertrag aufnehmen.

Das Projektrisiko

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Die drei Defektkategorien – Material, Verarbeitung und Konstruktion – decken alle Gebiete ab. Jeder Mangel an einem Produkt39 passt in eine der drei Kategorien. Der Auftragnehmer versucht natürlich, verschiedene Mängelarten auszuschließen. Fair ist es z. B., wenn die „übliche Abnutzung“ und die „missbräuchliche Nutzung durch den Käufer“ ausgeschlossen bleiben. In vielen modernen Lieferverträgen werden diese Ausschlüsse detailliert beschrieben – zu Recht. Wenn komplexe Anlagen installiert werden, ist eine klare Definition von „Missbrauch“ unumgänglich. Um vertragliche Klarheit zu schaffen, werden mechanische Gewährleistungen oft von Leistungsgewährleistungen abgegrenzt. Hinsichtlich der Mechanik ist die gewöhnlichste Art des Missbrauchs die Unterlassung der Wartung und/oder der plangemäßen Ersetzung der Verschleißteile. Das Risiko des Verkäufers besteht darin, dass er Gewährleistungsansprüchen trotz Missbrauchs nachkommen muss. Das Risiko wird deutlich herabgesetzt, wenn ein klares Wartungsverfahren festgelegt wird, wenn der Käufer die Wartung unmissverständlich protokollieren muss und wenn die Verschleißteile mit Ersatzplan im Anhang zum Vertrag deutlich bezeichnet werden.40 Das Risiko der Versprechen, dass die Anlagen während der Gewährleistungsperiode eine bestimmte Leistung erbringen, ist wohl bekannt. Klassische Probleme sind z. B. der Gebrauch von inkorrekten oder minderwertigen Rohstoffen, Brennstoffen oder Katalysatoren. Der Anlagenbauer oder Lieferant hat in dieser Hinsicht keinerlei Einfluss. Er übt keine Kontrolle aus – warum sollte er Verantwortung übernehmen? In der Praxis verweigern viele Hersteller eine langfristige Leistungsgarantie. Natürlich muss der Hersteller während eines Leistungstests beweisen, dass die Anlagen die versprochene Spezifikation erreichen können. Danach ist Leistung das Problem des Käufers. Den Käufern gefällt dieser Ansatz natürlich nicht. Wer trägt eigentlich das Risiko des Leistungsverlustes während der Gewährleistungsperiode? Käufer oder Verkäufer? Bereitwillig übernimmt es keiner. Eine Lösung könnte darin liegen, ein Überwachungssystem zu installieren, das alle den gewährleisteten Prozess betreffenden Variablen aufzeichnet: Außentemperatur, Luftpartikeldichte, Rohstoffqualität usw. Diese Daten können überwacht und aufgezeichnet werden. In gut durchdachten Projekten werden sie fortlaufend über einen permanent offenen Internetzugang übersendet. Auf diese Art kann der Verkäufer die ausschlaggebenden Werte dauerhaft überwachen und kann sichergehen, dass der Auftraggeber die Anlagen vorschriftsmäßig benutzt. In manchen Fällen ist der Zugang zu den Anlagen durch ein PIN-System geregelt und beschränkt somit den Zugang von unbefugtem Personal. Sobald die biologischen Merkmale (Fingerabdrücke, Iris) leichter zu überprüfen sind, könnten Zugangsreglungen narrensicher gemacht werden. Die Beweislast ist bei Gewährleistungsdisputen oft ausschlaggebend. Alles ist davon abhängig, wer was beweisen muss. Traditionell trifft die Beweislast den Kläger. Für den Verbraucher bringt dies aber Schwierigkeiten: Wie kann der Käufer einer Digitaluhr, die stehen geblieben ist, beweisen, dass der Defekt zur Zeit des Kaufes vorhanden war? Die Beweislast des Verbrauchers ist in manchen Rechtssystemen (z. B. den EU-Ländern) abgeschwächt.4 1 Zwischen Unternehmern verleiht die alte Regel jedoch dem Verkäufer bedeutenden Schutz: Wenn der Verkäufer die Beweislast auf sich nimmt, muss er den Missbrauch des Käufers beweisen, was nie leicht und oft sogar unmöglich ist. Da die Situation gemäß anwendbarem

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Recht anders aussehen könnte, ist es maßgeblich, dass die Frage der Beweislast im Vertrag festgehalten wird. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich der Verkäufer vertraglich im Klaren sein muss, wann seine Behebungspflicht entsteht und wann nicht, ganz gleich um welche Art Lieferung es sich handelt. Risiko 2: Die falsche Gewährleistung Eine Haltbarkeitsgarantie kann für den Verkäufer sehr gefährlich sein.4 2 Die typische Formulierung: The Seller warrants that the equipment when properly installed and maintained shall give satisfactory performance for a period of two years. If a defect is duly notified to the Seller during such period, then the Seller shall at his own risk and cost cure such defect. Der Verkäufer gewährleistet, dass die Anlage eine zufrieden stellende Leistung während einer Periode von zwei Jahren erreicht, die richtige Installation und Wartung vorausgesetzt. Wenn ein Mangel dem Verkäufer während dieser Periode mitgeteilt wird, ist der Verkäufer zur Behebung des Mangels auf seine eigene Gefahr und seine Kosten verpflichtet.

Wie unterscheidet sich dies von der Gewährleistung einer mangelfreien Lieferung? Die Gewährleistungsklausel hingegen beinhaltet oft Folgendes: If a defect provably present in the equipment at the date of its delivery comes to light during a period of two years after delivery, and if such defect is duly notified to the Seller, then the Seller shall at his own risk and cost cure such defect. Wenn ein Mangel, der zum Zeitpunkt der Lieferung beweisbar vorhanden war, innerhalb von zwei Jahren ab Lieferdatum auftritt, und dieser Mangel vom Käufer gerügt wurde, ist der Verkäufer zur Behebung des Mangels auf seine eigene Gefahr und seine Kosten verpflichtet.

Der Unterschied zwischen diesen Klauseln, der gleichzeitig auch das kritische Risiko für den Verkäufer ausmacht, liegt in der Beweislast, vorausgesetzt die Beweislast trifft immer den Kläger (hier der Käufer). Um ein Claim im Falle einer traditionellen Gewährleistung der mangelfreien Lieferung durchzusetzen, muss der Käufer beweisen, dass sich zur Zeit der Lieferung ein versteckter Mangel in den Gütern befand. Ein solcher Beweis ist manchmal problemlos: Wenn ein Rad statt Galvanisierung einfach mit Rostschutzfarbe lackiert wird, werden die ersten Anzeichen von Rost den Mangel aufdecken. Ist das Rad jetzt nicht galvanisiert, war es offensichtlich zur Zeit der Lieferung ebenfalls nicht galvanisiert. Normalerweise

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ist die Beweislage komplizierter. Ein Gebläsemotor brennt zum Beispiel aus. Ein schlechtes Design? Oder war die Luft, die durch das Gebläse gesaugt wurde, nasser und schmutziger als vorgeschrieben? Oder beides? Unabhängig von der Antwort wird der Käufer Schwierigkeiten haben, sein Claim zu beweisen. Bei einer Haltbarkeitsgarantie kann der Käufer jedoch ohne weiteres beweisen, dass die erbrachte Leistung nicht zufrieden stellend ist. Streikt eine Bahnhofsuhr hartnäckig, ist die erbrachte Leistung nicht zufrieden stellend. Der Uhrlieferant vermutet wahrscheinlich Missbrauch; ohne Beweis muss er aber die Uhr reparieren oder ersetzen. Das Risiko, dass der Verkäufer unfairerweise gezwungen wird, Gewährleistungstätigkeiten auszuführen, kann durch eine richtig formulierte Gewährleistungsklausel reduziert werden. Risiko 3: Keine Reglung zur Behebungspflicht Wenn ein Mangel beweisbar ist, muss er behoben werden. Aber wie? Ziehen Sie diese Klausel, die vom chinesischen Handelsministerium als Richtlinie für chinesische Käufer veröffentlicht wurde, in Erwägung. The Seller warrants that goods are made of the best materials, with first class workmanship, and comply in all respects with the specifications. The Seller warrants that the goods when correctly mounted and properly operated and maintained, shall give satisfactory performance for a period of twelve months. If a defect in materials, workmanship or design, or any discrepancy with specifications comes to light during such warranty period, the Seller shall at his own cost satisfy the claim, subject to the agreement of the Buyer, in one of the following ways: (a) (b)

(c) (d) (e)

Agree to the rejection of the goods and refund to the Buyer the value of the goods thus rejected; Reduce the price of the goods according to the degree of inferiority, extent of damage, or amount of loss suffered by the Buyer; Replace the defective goods with new goods which conform to the quality and performance specifications; Repair the defective goods to bring them in conformity with the quality and performance specifications; Allow the Buyer or a third party appointed by the Buyer to repair the defective goods and to bring them in conformity with the quality and performance specifications at the Seller’s risk and cost.

Der Verkäufer gewährleistet, dass die Waren sowohl aus den besten Materialien hergestellt und erstklassig verarbeitet wurden als auch allen Aspekten der Spezifikation entsprechen. Der Verkäufer gewährleistet, dass die Waren über einen Zeitraum von zwölf Monaten eine zufrieden stellende Leistung erbringen werden, sofern sie sachgemäß installiert, bedient und instand gehalten werden. Wenn ein Mangel

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Kapitel 5

in den Materialen, der Verarbeitung oder Konstruktion, oder eine Diskrepanz mit den Spezifikationen während der Gewährleistungsperiode auftritt, ist der Verkäufer verpflichtet, den Mangel auf eigene Gefahr und Kosten zu beheben, auf eine der folgenden, von dem Käufer akzeptierten Weise: (a) (b)

(c) (d)

(e)

der Ablehnung der Waren zustimmen und dem Käufer den Wert der abgelehnten Waren erstatten, den Preis der Waren entsprechend der Minderwertigkeit, des Schadensausmaßes oder des vom Käufer erlittenen Verlustes reduzieren, die mangelhaften Waren mit neuen Waren, die den Qualitäts- und Leistungsspezifikationen entsprechen, ersetzen, die mangelhaften Waren reparieren und in einen Zustand versetzen, der den Qualitätsund Leistungsspezifikationen entspricht, dem Käufer oder einer Drittpartei auf Risiko und Kosten des Verkäufers erlauben, die mangelhaften Waren zu reparieren und in einen Zustand zu versetzen, der den Qualitäts- und Leistungsspezifikationen entspricht.

Aus der Sicht des Verkäufers ist der erste Einwand offensichtlich: Dies ist eine Haltbarkeitsgarantie. Der zweite Einwand besteht in dem Verfahren zur Defektbehebung: Es gibt hier fünf Möglichkeiten. Option (a) ist am alarmierendsten: Der Käufer gibt die Waren zurück und erhält sein Geld zurück – für den Lieferanten der schlechteste Ausgang. Die Höhe des Risikos hängt davon ab, wer die Behebungsart auswählt: Käufer oder Verkäufer? In diesem Verfahren macht der Verkäufer einen Vorschlag und dieser Vorschlag wird dann vom Käufer angenommen. Oder eben nicht. Der Käufer hat die Wahl, was für den Lieferanten ein großes Risiko darstellt. Im schlimmsten Fall kann der Käufer die Waren zurückgeben und sein Geld – selbst nach Ende der Gewährleistungsperiode – zurückverlangen. Der einzige Weg, dieses Risiko zu vermeiden, ist, den Vertrag anders zu formulieren: …the Seller shall at his own [risk and] cost satisfy the claim, at his sole and entire discretion, in one of the following ways … … der Verkäufer hat den Mängelanspruch auf eigene Kosten [und Gefahr] auszugleichen auf eine der folgenden, vom ihm auszuwählenden Weisen …

Die Einzelheiten einer Gewährleistungsklausel lassen sich kaum standardisieren: Produkt, Projekt und Personal sind oft vollkommen unterschiedlich. Die Mängelhaftung ist jedoch ein Bereich des Vertragsrechts, der die zunehmende Aufmerksamkeit der zum Verbraucherschutz neigenden Gesetzgeber auf sich zieht. In Geschäftsabwicklungen können die Parteien jedoch im Prinzip die Mängelhaftung des Lieferanten frei bestimmen. Vorsichtiges Verhandeln kann das Gewährleistungsrisiko deutlich reduzieren.

Das Projektrisiko

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Eine letzte Bemerkung aus juristischer Perspektive bezüglich der Gewährleistung. Von dem anwendbaren Recht kommen drei sogenannte „gesetzliche Gewährleistungen“. Terminologie und Einzelheiten unterscheiden sich von Rechtssystem zu Rechtssystem, aber die Grundprinzipien sind übereinstimmend: „ Eine Gewährleistung des vertragsgemäßen Zustands (Engl.: warranty of conformity) erfordert, dass die gelieferten Güter mit den vertraglichen Spezifikationen übereinstimmen. „ Eine Gewährleistung der handelsüblichen Qualität (Engl.: warranty of merchantability) erfordert, dass die Güter einer normalen und sachgemäßen Qualität entsprechen. „ Eine Gewährleistung der Brauchbarkeit für beabsichtigte Verwendung (Engl.: warranty of fitness for particular purpose) erfordert, dass – wenn der Käufer seinen Verwendungszweck mitgeteilt hat und sich auf die Kompetenz des Verkäufers verlässt – die Güter für die beabsichtigte Verwendung des Käufers geeignet sein müssen. Können diese Gewährleistungen, besonders die riskante Gewährleistung der Brauchbarkeit für die beabsichtigte Verwendung, ausgeschlossen werden? Zwischen Unternehmern ist dies normalerweise möglich, doch wird dazu eine ausdrückliche Bestimmung benötigt. Nachfolgend ein Beispiel aus einem aktuellen Vertrag: THE WARRANTIES SET FORTH ABOVE IN THIS ARTICLE ARE EXCLUSIVE AND, AS FAR AS THE LAW ALLOWS, ARE IN LIEU OF ALL WARRANTIES DERIVED FROM THE APPLICABLE LAW INCLUDING ALL WARRANTIES OF MERCHANTABILITY AND FITNESS FOR PARTICULAR PURPOSE AND ALL WARRANTIES ARISING FROM COURSE OF DEALING OR USAGE OF TRADE. DIE GEWÄHRLEISTUNGEN, DIE OBEN IN DIESER KLAUSEL BESTIMMT WURDEN, SIND AUSSCHLIEßLICHE GEWÄHRLEISTUNGEN UND SCHLIESSEN, SOWEIT VOM GESETZ ERLAUBT, SÄMTLICHE VOM ANWENDBAREN RECHT VORGESCHRIEBENEN GEWÄHRLEISTUNGEN, EINSCHLIESSLICH DER GEWÄHRLEISTUNG DER HANDELSÜBLICHEN QUALITÄT UND DER BRAUCHBARKEIT FÜR BEABSICHTIGTE VERWENDUNG SOWIE JEGLICHE AUS VERKEHRSSITTEN UND USANCE ENTSTEHENDE GEWÄHRLEISTUNGEN AUS.43

Es ist zuerst festzustellen, dass diese Klausel in GROSSBUCHSTABEN gedruckt ist. Dadurch wird die Aufmerksamkeit des Lesers auf den Inhalt der Klausel gelenkt, was beim Ausschluss wichtiger Rechte immer notwendig ist. Die Klausel listet die ausgeschlossenen Gewährleistungen auf, wobei die wichtigste die Gewährleistung der Brauchbarkeit für die beabsichtigte Verwendung ist. Der Verfasser war hier darauf bedacht, nicht zu weit zu gehen. Wenn eine Haftungsausschlussklausel nicht rechtsgemäß ist, ist sie ungültig. Die Formulierung „so weit vom Gesetz erlaubt“ bedeutet, dass, die ordentlichen Bestimmungen in Kraft bleiben, wenn der versuchte Ausschluss nicht völlig in Ordnung ist. Kann der Käufer einen so massiven Ausschluss seiner Rechte akzeptieren? Anscheinend ja: Die Klausel stammt aus einem unterschriebenen Vertrag.

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Fall 25: Fehlerhafte Verzweigung Pipelines zum Transport von Erdgas verlaufen heutzutage quer durch ganze Kontinente. Dieser Fall bezieht sich auf Ventile, die den Gasstrom von einem Netzwerk in ein anderes lenken sollten. Der Ventilhersteller Shut-Off wurde von dem Rohstoffministerium beauftragt, ein Dreiwegeventil zu liefern: ein Eingang, zwei Ausgänge. Das Ventil sollte ferngesteuert von einem Kontrollraum aus bedient werden können und korrosionsfrei sein. 500 Ventile im Wert von ca. 40 % des jährlichen Umsatzes von Shut-Off wurden bestellt. Drei Monate, nachdem das erste Ventil eingebaut worden war, wurde der entsprechende Teil der Rohrleitung aus vertragsirrelevanten Gründen demontiert. Die Demontage erlaubte aber die Inspektion des Ventilinneren. Zum Entsetzen des Auftraggebers wurde Korrosion festgestellt. Die Korrosion wurde zweifellos vom Schwefel, das im Gas enthalten war, verursacht. Wie sah die Lage der beiden Parteien aus?

„ Shut-Off vermutete, dass das Gas, das durch die Pipeline strömte, einen höheren Bestandteil an Schwefel hatte, als in den Spezifikationen und den ursprünglichen Forderungen des Auftraggebers angegeben wurde. Das Problem lag darin, diesen erhöhten Wert zu beweisen.

„ Das Ministerium glaubte, dass ein klarer Anspruch gegen Shut-Off durch den einfach nachzuweisenden Auftritt von Korrosion entstand. Alle eingebauten Ventile sollten nun auf Korrosion untersucht und wenn notwendig ersetzt werden. Die noch zu liefernden Ventile sollten entsprechen modifiziert werden. Für Shut-Off ging es um Leben und Tod. Sie verfügten nicht über Materialien, um dem höheren Gehalt an Schwefel, der jetzt vermutet wurde, standzuhalten. Aufgrund der Größenordnung der Bestellung würde aus diesem Projekt für Shut-Off entweder ein Riesenerfolg oder eine finanzielle Katastrophe resultierten.

Fall 25: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

1.

2.

Die auftretende Korrosion ist zweifelsohne eine nicht zufrieden stellende Leistung. Erklären Sie den Unterschied für das Projekt zwischen den beiden Formen der Gewährleistung (Gewährleistung der mangelfreien Lieferung und Haltbarkeitsgarantie). Hätte der Ausschluss einer Gewährleistung der Brauchbarkeit für beabsichtigte Verwendung (siehe oben, Klausel in Großbuchstaben) dem Unternehmer geholfen?

Grundfrage 1: Zwei Arten der Gewährleistung Eine Haltbarkeitsgarantie würde dem Käufer der Pipeline alle Vorteile überlassen. Als Kläger trifft ihn eine einfache Beweislast – er muss beweisen, dass die Ventile keine zufrieden stel-

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lende Leistung erbringen. Die Korrosion reicht dazu aus. Die Beweislast trifft nun den Unternehmer: Er muss dem Käufer Missbrauch nachweisen – mit anderen Worten muss er beweisen, dass das Gas einen übermäßigen Gehalt an Schwefel durch die Ventile mitführte. Schwierig: Messwerte der Gaszusammensetzung waren nicht vorhanden. Da die Leistung der Ventile nicht zu verbessern war, wird der Unternehmer nur mit Glück der Insolvenz entkommen. Eine Gewährleistung der mangelfreien Lieferung würde den Unternehmer in eine bessere Lage versetzen. Laut dieser Gewährleistung muss der Käufer beweisen, dass die Ventile korrodierten, weil sie nicht sachgemäß entworfen wurden: Die Wahl der Arbeitsmaterialien war falsch. Dies wäre nur der Fall, wenn die Ventile den spezifischen Nutzungsbedingungen, einschließlich des Schwefelgehaltes, nicht entsprachen. Ebenfalls schwierig: Messwerte der Gaszusammensetzung fehlten dem Kunden sowie dem Lieferanten. Wären sporadische Messwerte vorhanden gewesen, hätte der Unternehmer unter Umständen beweisen können, dass der Schwefelgehalt mitunter den abgesprochenen Grenzwert überschritt. Der Käufer müsste als Beweis eine ununterbrochene Reihe von Messwerten vorlegen: Gelegentliche Stichproben wären nicht ausreichend. Der Unternehmer hatte zum Glück die zweite Art der Gewährleistung im Vertrag vereinbart. Demzufolge musste der Auftraggeber, unter Hilfestellung der Muttergesellschaft des Unternehmers, eine Entschwefelungsanlage einbauen. Da keine weitere Korrosion auftrat ist anzunehmen, dass der hohe Schwefelgehalt in der Tat das Problem verursachte.

Grundfrage 2: Eignung Die Gewährleistung der Brauchbarkeit für beabsichtigte Verwendung wird dem spezialisierten Subunternehmer oft zum Klotz am Bein. Der Käufer sagt: „Sie wussten, wonach ich verlangte. Ich habe Ihnen vertraut und jetzt entsprechen die Anlagen nicht meinen Forderungen“. Die Standardverteidigung des Unternehmers ist die Behauptung, dass die Lieferung den Spezifikationen genau entspricht und dass der Käufer die Spezifikationen abgesegnet und unterschrieben hat. Darauf wird der Käufer antworten: „Aber Sie sind der Fachmann. Sie haben die Spezifikation aufgestellt, und meine Unterschrift macht mich für den Erfolg oder Misserfolg der Anlagen nicht verantwortlich“. Der Käufer wird diesen Streit höchstwahrscheinlich gewinnen. Der Verkäufer hat glücklicherweise einen Trumpf auf der Hand: Der Auftraggeber hat die Zusammensetzung des Gases in der originalen Ausschreibung angegeben und diese Angabe wurde in den Spezifikationen wiederholt. Reicht das aus, um das Risiko des Lieferanten vollständig zu entfernen? Der Lieferant könnte in der Tat für die nicht erbrachte Leistung verantwortlich sein, wenn bewiesen werden kann, dass die vom Käufer ursprünglich angegebenen Planungswerte so realitätsfern waren, dass ein Fachmann sie noch einmal nachgefragt hätte. Es könnte dann behauptet werden, dass die Anlagen nicht zur beabsichtigten Verwendung (die Leitung von normalem, handelsüblichem Gas in einer Pipeline) geeignet waren. Die Planungswerte waren so falsch, dass dieser Zweck niemals hätte erreicht werden können. Das

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Versäumnis eines fachmännischen Unternehmers, diese offensichtlich falschen Werte anzuzweifeln, sollte zumindest zur Teilhaftung seitens des Unternehmers führen. Er hat fahrlässig gehandelt. Das Risiko besteht immer, wenn ein fachmännischer Subunternehmer die Spezifikationen auf der Basis von Anforderungen aufstellt, von denen er entweder wusste oder hätte wissen sollen,44 dass sie unrealistisch sind. Die Klausel zum Ausschluss der Gewährleistung der Brauchbarkeit für beabsichtigte Verwendung hat das Risiko des Unternehmers zweifellos reduziert, doch im Fall von Fahrlässigkeit45 wird er den besten Rechtsanwalt benötigen, den er sich leisten kann.

Schlussbemerkung Bezüglich des Risikomanagements ist die Gewährleistungsperiode weit von dem spannenden Moment der Projektausschreibung entfernt. Normalerweise hat ein drittes Team das Projekt übernommen: nach dem Bid-Team und dem Projekt-Team nun also das Service-Team. Trotz der zeitlichen Entfernung hat die Gewährleistungsperiode das Potenzial, ein ansonsten erfolgreiches Projekt zu ruinieren. Selbst wenn Anlagen sachgemäß eingebaut wurden, müssen manchmal missbräuchliche Gewährleistungsansprüche beglichen werden. Oft hängt alles von der genauen Formulierung der Gewährleistungsklausel ab. Wie bereits gesagt, kommen auf diesem Gebiet drei häufige Fehler vor. Daher nachfolgend drei Regeln, um diese Risiken abzudecken: „ Stellen Sie sicher, was genau die Behebungspflicht auslöst, einschließlich einer exakten Definition eines Mangels. „ Versichern Sie sich, dass die Gewährleistung nur Mängel abdeckt, die nachweisbar zur Zeit der Lieferung vorhanden waren. Vermeiden Sie es, eine Haltbarkeitsgarantie auszustellen. „ Versichern Sie sich, dass das Verfahren zur Behebung der Mängel eindeutig und praktikabel ist. Insbesondere sollte sich der Unternehmer das Recht auf die Auswahl der Behebungsmethode vorbehalten. Die Gewährleistungsklausel existiert zum Schutz beider Seiten. Der Verkäufer kann eine Fehlerrate zulassen. Wenn das Projekt nicht ohne Beanstandungen ist, hat er die Gelegenheit zur Verbesserung. Der schlimmste Fall (Ablehnung der Anlagen und Rückgabe des Geldes) tritt nur ein, wenn die Gelegenheit nicht genutzt wird.

5.2 Baugrundstücksrisiko Das Baugrundstück gehört dem Auftraggeber. Im Prinzip sollte der Auftraggeber dann auch alle Baugrundstücksrisiken tragen. Manchmal wird der Auftraggeber natürlich einen Spezialisten beauftragen, einen Teil des Risikos zu übernehmen. Plant der Auftraggeber z. B., ein

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unterirdisches 20-stöckiges Parkhaus zu bauen, wird er genau wissen wollen, was unter der Oberfläche des Baugrundstückes liegt. Er wird einen Fachmann beauftragen, Bohrungen vorzunehmen und ein Baugrundgutachten zu erstellen. Je enger die Bohrungen zusammenliegen, desto zuverlässiger ist das Gutachten. Viele Auftraggeber informieren sich über die Tauglichkeit ihres Baugrundstücks vollständig, bevor sie das Projekt ausschreiben. Manche Auftraggeber sehen die Angelegenheit jedoch anders: Es wird vom Auftragnehmer verlangt, dass er jegliches Baugrundstücksrisiko auf sich nimmt. Eine bereits in Kapitel 4.3.1 aufgeführte Klausel ist hier typisch: Kenntnis des Auftragnehmers der Bedingungen Es wird vereinbart, dass der Auftragnehmer Kenntnis von allen physikalischen und anderen Bedingungen, die am Arbeitsort existieren, oder existieren könnten, und von allen anderen Angelegenheiten in Verbindung mit der Vertragserfüllung hat, und dass der Auftragnehmer entsprechende Beträge für alle Eventualitäten im Vertragspreis eingerechnet hat.

Eine solche Klausel in einem Satz von Ausschreibungsdokumenten zu finden, ist für den Anbieter so riskant, dass ein Auftraggeber mit einer solchen Klausel nur selten erstklassige Auftragnehmer anzieht. Wenn ein Auftragnehmer die Klausel akzeptiert, muss er den Boden des Baugrundstücks gründlich untersuchen lassen. Ein Blick auf die Liste zeigt, wie viele Punkte abgehakt werden müssen, bevor der Auftragnehmer behaupten kann, dass er sich in Bezug auf das Baugrundstück auskennt. Zeit- und Geldknappheit ermöglichen ausführliche Nachforschungen nur selten. Glücklicherweise wird in der Praxis das Risiko zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer in der Regel geteilt. Oft werden ausführliche Informationen über das Baugrundstück vom Auftraggeber an den Auftragnehmer weitergegeben. Ein entscheidender Schritt in der Risikoreduzierung besteht darin, den Status der unterbreiteten Informationen klar zu stellen. Muss der Auftragnehmer die Fakten nachprüfen? Oder kann er davon ausgehen, dass alles korrekt ist? Vielleicht kann er annehmen, dass die Fakten korrekt sind, aber er muss die Verantwortung für seine eigene Interpretation der Fakten übernehmen. Im Folgenden eine typische Klausel: The Tender shall be deemed to have been based on such data on climatic, hydrological and general conditions on the Site and for the operation of the Works as the Employer or the Engineer has made available to the Contractor for the purposes of the Tender … The Contractor shall be deemed to have satisfied himself on and taken account of in his Tender: (a)

all the conditions and circumstances affecting the Contract Price,

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(b) (c) (d)

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the possibility of carrying out the Works as described in the Contract, the general circumstances at the Site (if access has been made available to him) and the general labour position at the Site.

The Contractor shall not be responsible for the accuracy of information given in writing by the Employer or the Engineer but shall be responsible for his interpretation of information received from whatever source.46 Es wird davon ausgegangen, dass das Angebot zur Durchführung Arbeiten auf denjenigen Daten über klimatische, hydrologische sonstige allgemeine Bedingungen auf der Baustelle basiert, die Auftraggeber oder der Ingenieur dem Auftragnehmer zum Zwecke Angebotserstellung zugänglich gemacht hat. Der Auftragnehmer für die Interpretation dieser Daten selbst verantwortlich.

der und der der ist

Es wird davon ausgegangen, dass sich der Auftragnehmer selbst mit Nachstehendem genügend vertraut gemacht und in seinem Angebot berücksichtigt hat: (a) (b) (c) (d)

mit allen Bedingungen und Umständen, die den Vertragspreis beeinflussen, mit der Möglichkeit, die Arbeiten so auszuführen, wie im Vertrag beschrieben, mit den allgemeinen Bedingungen auf der Baustelle (falls er Zugang hierzu hatte), und mit der allgemeinen Arbeitssituation auf der Baustelle.

Der Auftragnehmer ist nicht verantwortlich für die Richtigkeit von Informationen, die ihm seitens des Auftraggebers oder des Ingenieurs in schriftlicher Form gegeben worden sind, aber er ist verantwortlich für die Interpretation von Informationen, ungeachtet woher er sie erhalten hat.

Die Formulierung zur Risikoreduktion: „ „... Daten ..., die der Auftraggeber oder der Ingenieur dem Auftragnehmer zum Zwecke der Angebotserstellung zugänglich gemacht hat“ „ „… der Baustelle (falls er Zugang hierzu hatte) ...“ „ „der Auftragnehmer ist nicht verantwortlich für die Richtigkeit von Informationen …“ Eine weitere nützliche Formulierung befindet sich in der neuen FIDIC-Klausel:

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To the extent which was practicable (taking account of cost and time), the Contractor shall be deemed to have obtained all necessary information as to risks, contingencies and other circumstances which may influence or affect the Tender or Works …47 Insoweit wie praktikabel (unter Berücksichtigung von Zeit und Kosten), wird befunden, dass der Unternehmer Kenntnis hat von allen notwendigen Informationen in Bezug auf alle Risiken, Eventualitäten und andere Umstände, die das Angebot oder die Arbeitsausführung beeinträchtigen könnten ...

Besonders hilfreich ist hier die Formulierung „praktikabel unter Berücksichtigung von Zeit und Kosten“. Es gab eine Zeit, zu der eine traditionelle Formulierung dem Auftragnehmer einen höheren Schutz gewährte. Wie oben besprochen, enthalten die meisten Verträge eine Bestimmung zur Aufteilung des Risikos zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Unvorhersehbare Ereignisse werden oft als Risiko des Auftraggebers bestimmt: … all risks which an experienced contractor could not have foreseen or, if foreseeable, against which measures to prevent loss, damage or injury from occurring could not reasonably have been taken by such contractor.48 Risiken des Auftraggebers sind ... alle Risiken, die ein erfahrener Auftragnehmer nicht vorhersehen konnte, oder, falls sie vorhersehbar waren, gegen die ein solcher Auftragnehmer vernünftigerweise keine Maßnahmen treffen konnte, um Verluste, Sach- oder Körperschäden zu verhüten.

Dieser wertvolle, risikovermeidende Sprachgebrauch kommt heutzutage selten vor. Der Abriss des Southbridge House im Jahre 1988, ein Gelände auf der South Bank in London, ist ein Beispiel für Probleme im Zusammenhang mit Baugrundstücken. Der Bauträger, Imry Merchant, fand Überreste des Rose Theaters aus der Zeit von Shakespeare. Nach vielen Verzögerungen wurde ein Plan entwickelt, die Büroräume auf Stelzen zu bauen, damit der historische Ort der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden konnte. Solche Situationen sind für den Auftragnehmer ein Albtraum und können immer dann auftreten, wenn der Auftragnehmer das Baugrundrisiko tragen muss. Doch wie kann das Baugrundrisiko dem Auftraggeber zugeteilt werden, wo es auch eigentlich hingehört? Zeit und Kosten müssen erstattungsfähig sein: The Contractor may claim an extension of the Time for Completion if he is or will be delayed in completing the Works by…physical

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obstructions or conditions which could not reasonably have been foreseen by the Contractor…. If during the execution of the Works on Site the Contractor encounters physical obstructions or conditions [which could not reasonably have been foreseen by the Contractor], the Contractor shall be entitled to recover the additional cost incurred in consequence.49 Der Auftragnehmer kann eine Verlängerung der Fertigstellungszeit beanspruchen, falls er ... verspätet ist oder verspätet sein wird ...[durch] physische Hindernisse oder Bedingungen, die für den Auftragnehmer vernünftigerweise nicht vorhersehbar waren ... Wenn der Auftragnehmer während der Durchführung der physische Hindernisse oder Verhältnisse stößt [die für nehmer vernünftigerweise nicht vorhersehbar waren], so tragnehmer berechtigt, die hierdurch entstehenden Kosten vergütet zu erhalten.

Arbeiten auf den Auftragist der Aufzusätzlichen

Fall 26: In der Klemme Über diesen Fall könnte man lachen, wenn er nicht so tragisch wäre. Ein englischer Auftragnehmer sollte einen Abflusstunnel parallel zu einem Fluss bauen. Der Fluss verlief quer durch eine Stadt mit einem erstaunlich reichen, teilweise über eintausend Jahre alten Bausubstanz. Die Konstruktionstechnik war durch den sandigen Boden und den hohen Druck des Grundwassers – der Fluss befand sich ganz in der Nähe – kompliziert und kostenträchtig. Der Tunnel hatte einen Durchmesser von drei Metern und stand unter ständigem Luftdruck, um das Grundwasser fern zu halten. Der Tunnel selbst wurde mit einem großen Streckenvortriebsbohrer gegraben. Während des Baus stieß der Bohrer auf verschüttetes Holz. Der Bohrer wurde angehalten und das Holz untersucht. Es war Teil eines altertümlichen Sarkophags. Die Arbeit wurde eingestellt, das Kultusministerium eingeschaltet, und die Archäologen machten sich an die Arbeit. Der Auftragnehmer war entsetzt zu erfahren, dass der Auftraggeber (ein anderes Ministerium der Regierung) ihn für den Verzug verantwortlich machte, da das Baugrundstücksrisiko vertraglich gesehen dem Auftragnehmer zugeteilt worden war. Der Verzug belief sich auf acht Wochen. Als der Bohrer wieder eingeschaltet wurde, traf er innerhalb weniger Minuten auf weitere hölzerne Objekte. Doch dieses Mal waren der Auftragnehmer und sein Team plötzlich taub und keiner hörte, wie sich der Bohrer durch einen Friedhof von (unter Umständen) größter historischer Bedeutung pflügte.

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Fall 26: Grundfrage Vielleicht möchten Sie diese Frage überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

Keiner möchte das Verhalten des Auftragnehmers beschönigen, doch hat der Auftraggeber ebenfalls Fehler gemacht. Wie könnte ein Vertrag eine solche Angelegenheit gerecht regeln?

Grundfrage: Verhalten des Auftragnehmers Dieser Fall zeigt, wie unsinnig es ist, alle Risiken auf den Auftragnehmer zu häufen. Jeder Auftraggeber, der in der Nähe eines historischen Bestandes baut, sollte sich über mögliche Konsequenzen aus dieser Tatsache Gedanken machen. Was passiert, wenn historische Überreste entdeckt werden und das Projekt in Verzug gerät? Zu behaupten, dass es dann das Problem des Auftragnehmers sei, ist realitätsfern. Das Ziel des Auftragnehmers ist Gewinn, und wenn er für Verzug finanziell selbst aufkommen muss, wird er versuchen, das Ausmaß des Verzugs zu minimieren. Es gibt natürlich auch andere Baugrundstücksrisiken: das Entdecken vergessener Stromkabel, alter Abwasserkanäle, von Sandbänken oder sehr hartem Gestein. Ist es fair, von jedem Auftragnehmer, der ein Angebot macht, die Durchführung eines ausführlichen Bodengutachtens zu erwarten? Wenn ein Kraftwerkunternehmer zum Beispiel für jeden gewonnen Auftrag neun andere verliert, wären die Kosten eines Bodengutachtens für jedes Angebot unerschwinglich. Um die besten Angebote anzuziehen, sollte der Auftraggeber das Bodengutachten selbst erstellen lassen und allen Anbietern zur Verfügung stellen. Der Auftraggeber muss natürlich die Verantwortung für die Richtigkeit des Gutachtens übernehmen, da die Angebote der Auftragnehmer auf den Fakten des Gutachtens basieren. Weicht der Boden während der Tiefbauarbeiten von dem Gutachten ab, muss der Auftragnehmer für Zeit(verzug) und Kosten entschädigt werden. Dies gilt insbesondere beim Fund historischer Überreste, da in solchen Fällen ein Verzug von mehreren Jahren nicht ungewöhnlich ist. Welches Risiko kann an den beratenden Ingenieur, der das Bodengutachten erstellt, weitergegeben werden? Ist er für die Richtigkeit des Bodengutachtens verantwortlich? Im Prinzip nicht: Es wird nur erwartet, dass ein Experte professionell arbeitet, mehr nicht. Das FIDIC White Book legt den Standard für Beratungsverträge vor: § 5.1(i) The Consultant shall exercise reasonable skill, care and diligence in the performance of his obligations under the Agreement… § 16.1 The Consultant shall only be liable to pay compensation to the Client arising out of or in connection with the Agreement if a breach of Clause 5 (i) is established against him.50

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§ 5.1(i) Der Berater hat bei der Erfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen angemessene Fertigkeit zu zeigen sowie gleichermaßen Sorgfalt und Eifer walten zu lassen. § 16.1 Der Berater kann auf vertraglicher Grundlage zur Zahlung von Entschädigungen an den Kunden nur herangezogen werden, wenn ihm eine Verletzung des Absatzes 5(i) vorzuhalten ist. Der Auftraggeber (oder der Auftragnehmer, wenn er selbst das Gutachten in Auftrag gibt) muss die beschränkte Haftung des Beraters akzeptieren. Das Risiko kann hier nicht reduziert werden, indem die Verantwortung auf eine andere Partei geschoben wird, sondern nur indem ein Gutachter eingestellt wird, der auf zuverlässigste und wirksamste Weise ein Gutachten erstellt. Obwohl er angemessen bezahlt wird, ist das Geld gut investiert.

Schlussbemerkung In vielen Verträgen übernimmt der Auftragnehmer die volle Verantwortung für die Bedingungen auf dem Baugrundstück. Eine vollständige Liste der Bedingungen ist beachtlich lang (siehe Anhang A). Nur wenn der Auftragnehmer auf alle relevanten Fragen auf der Liste die Antwort weiß, kann er die Risiken bewerten. Dies gilt insbesondere für das Baugrundstücksrisiko. Für die meisten Baugrundstücksbedingungen können meteorologische Gutachten, Veröffentlichungen und Webseiten der Regierung, Handelskammern, CIA-Länderberichte und andere Quellen herangezogen werden. Was unterirdisch verborgen ist, wird nirgends berichtet. Die Risiken während der Bid-Phase sind: „ dass der Auftragnehmer keine Zeit hat oder sich die Zeit nicht nehmen kann, eine umfassende Analyse der Baugrundstücksbedingungen zu unternehmen, und „ dass die Verantwortung für das Baugrundstücksrisiko übernommen wird, wenn keine zuverlässigen Daten vorhanden sind. Wenn ein Bodengutachten und andere Daten vom Auftraggeber vorgelegt werden, muss der Auftragnehmer den Status der Daten auf Risiken untersuchen. Wer ist für die Daten zuständig? Sind sie fehlerhaft, wird der Auftragnehmer dann für seinen Zeit- und Kostenaufwand entschädigt? Angenommen das Gutachten wurde sachgemäß erstellt und alles sieht positiv aus, wer trägt dann das Restrisiko, wenn zum Beispiel archäologisch interessante Überreste entdeckt werden, die im Bodengutachten nicht offenbart wurden? Das Restrisiko wird sich viel eher in Athen (Griechenland) als in Athen (Tennessee) bewahrheiten. Nichtsdestotrotz gehört das Restrisiko rechtmäßig dem Auftraggeber. In Athen (Griechenland) könnte die Verweigerung des Auftraggebers, dieses Risiko auf sich zu nehmen, Grund genug sein, eine No-Bid-Entscheidung zu treffen.

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5.3 Risiko der Verzögerung und des Schadensersatzes 5.3.1 Zeitrisiko: Schadensersatz und Vertragsstrafen Das Risiko eines Verzugs ist in jedem Projekt vorhanden. Es mag banal klingen, doch der einzige Weg zur Vermeidung dieses Risikos ist die pünktliche Fertigstellung, und das Projektmanagement wird in Hinblick auf dieses Ziel die größten Anstrengungen aufbringen. Das Bid-Team sollte jedoch vom schlimmsten Fall ausgehen: eine verspätete Fertigstellung.51 Die Ursachen von Verzug lassen sich in zwei Risikobereiche aufteilen: das Risikobereich des Käufers und das des Verkäufers. Bei Projekten wird im Allgemeinen davon ausgegangen, dass jeglicher Verzug dem Auftraggeber schadet. Seine neuen Anlagen sollen zu einem bestimmten Datum in Gang gesetzt werden und sofort Gewinn erwirtschaften. Diese Annahme ist nicht immer richtig: Der Markt könnte sich ändern und ein späterer Beginn könnte vorteilhaft sein. Die Finanzierung könnte plötzlich erschwert werden, wodurch der Käufer den Zahlungsplan nicht einhalten kann. Der vorsichtig koordinierte Plan des Käufers könnte in sich zusammenfallen, wenn zum Beispiel die Genehmigung zur Nutzung des Baugrundstücks widerrufen wird. Ein späteres Fertigstellungsdatum könnte also wiederum wünschenswert sein. Trotzdem werden Verträge normalerweise mit der Voraussetzung der pünktlichen Fertigstellung aufgesetzt. Wenn Verzug auftritt und der Grund im Risikobereich des Käufers liegt, wird der Verkäufer von einem „Verhinderungsereignis“ (Engl.: act of prevention) sprechen. Er wird behaupten, dass ihn ein Ereignis, für das der Käufer verantwortlich ist, von der pünktlichen Fertigstellung abgehalten hat und dass die Vertragsstrafe daher nicht fällig wird. Was passiert jedoch andererseits, wenn der Grund des Verzugs im Risikobereich des Auftragnehmers liegt, das Projekt dadurch verspätet fertig gestellt wird und der Auftraggeber einen finanziellen Verlust erleidet? In diesem Fall muss der Auftragnehmer eine Entschädigung zahlen: die Verzugsentschädigung. Wenn im Vertrag nicht anders geregelt, wird diese Entschädigung in einer Schadensersatzklage beansprucht, und dem Auftraggeber werden alle nachweisbaren Verluste, die aus dem Verzug entstanden52 sind, erstattet. Dasselbe gilt, wenn der Vertrag einen anderen Mechanismus vorsieht (z. B. eine Pauschale für Verzugentschädigung) und diese Bestimmung fehlerhaft formuliert und deshalb nicht durchsetzbar ist. Die Standardeinstellung ist, dass unbegrenzter Schadensersatz für durch den Verzug entstandene Verluste zahlbar ist. Gerichtsverfahren zur Schadensersatzklage, besonders internationale, sind teuer, unsicher im Ausgang und untergraben die Beziehung zwischen den Parteien. In der Praxis enthalten nahezu alle Verträge, wie weiter oben bereits erörtert, eine Sonderbestimmung, die die normalen rechtlichen Prinzipien der Schadensersatzzahlung durch eine Pauschale ersetzen. Dieser Betrag wird manchmal pauschalierter Schadensersatz und manchmal Vertragsstrafe (oder Pönale) genannt. Worin liegt der Unterschied zwischen diesen Begriffen?

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Pauschalierter Schadensersatz In fast jedem modernen Vertrag steht, dass bei Verzug der Verkäufer eine angemessene Pauschale pro Tag (Woche oder Monat) zahlt, pauschalierter Schadensersatz (Engl.: liquidated damages) genannt. Wenn die Lieferung mit 60 Tagen Verzug stattfindet, zahlt der Verkäufer 60 Tage Schadensersatz – im Prinzip ohne weitere Fragen. In der Praxis werden aber zwei Fragen oft gestellt: „ Was passiert, wenn der eigentliche Verlust des Käufers geringer als erwartet oder vielleicht sogar gleich null ist? Und: „ Was passiert, wenn dieser Verlust höher ist, vielleicht beträchtlich höher? Die Antwort ist die gleiche: Die Lage ändert sich nicht. Der Verkäufer zahlt den vereinbarten Betrag und die Angelegenheit ist erledigt. Ist die vereinbarte Pauschale unantastbar? Eigentlich nicht. Manchmal erhöhen oder senken die Gerichte Beträge, die ersichtlich ungerecht sind und nie ernsthaft von den Parteien beabsichtigt wurden. Das chinesische Wirtschaftsrecht zum Beispiel gibt dem Gericht oder Schiedsgericht das Recht, einen unangemessenen Betrag für pauschalierten Schadensersatz zu senken oder zu erhöhen, wenn sich der Betrag wesentlich von dem eigentlichen Verlust unterscheidet. Französisches Recht erlaubt eine Abänderung des Betrags, wenn er „offensichtlich überschüssig oder lächerlich gering“53 angesetzt wurde. In angloamerikanischen Rechtssystemen ist die Praxis anders, wie unten erklärt wird.

Vertragsstrafen Schadensersatz wird gezahlt, um den Verlust einer Partei zu begleichen – im Falle des vollen Schadensersatzes54 ist dies der tatsächliche Verlust, im Falle des pauschalierten Schadensersatzes der im Vorhinein geschätzte Verlust. Es gibt in der Praxis auch eine dritte Möglichkeit: Manchmal versucht der Käufer, den Verkäufer durch die Auferlegung einer vereinbarten Strafe zur pünktlichen Fertigstellung zu zwingen. Eine Strafklausel besagt: „Pünktliche Fertigstellung, sonst droht die Vertragsstrafe“. Mitunter ist der angesetzte Strafbetrag ziemlich hoch angesetzt. Der Unterschied zwischen einer Vertragsstrafe und pauschaliertem Schadensersatz ist eindeutig: Eine Vertragsstrafe hat nicht die Entschädigung, sondern die Bestrafung zum Ziel, oder genauer gesagt die glaubwürdige Androhung einer Strafe, um die pünktliche Fertigstellung zu erzielen. Beide Klauselarten sind normalerweise in den romanischen Rechtstraditionen wie in Deutschland, Frankreich und den Niederlanden durchsetzbar. In der angloamerikanischen Rechtstradition (z. B. in Großbritannien oder den USA) wird ein deutlicher Unterschied zwischen einer Vertragsstrafe und einer Bestimmung zur Zahlung des pauschalierten Schadensersatzes gemacht. Glaubt der angloamerikanische (besser common law) Richter, dass die Klausel eine Strafe auferlegt, wird er sich weigern, die Klausel zu befolgen. Dieses angloamerikanische Prinzip wird in § 342 des prestigeträchtigen, amerikanischen Restatement of the Law of Contracts deutlich ausgedrückt:

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Eine Strafe (Engl.: punitive damages) kann für einen Vertragsbruch nicht durchgesetzt werden.

Wie kann der Verkäufer in der Praxis feststellen, ob eine Klausel eine wirksame Bestimmung zum pauschalierten Schadensersatz oder eine undurchsetzbare Vertragsstrafe darstellt? [Eine Bestimmung] wird dann als Vertragsstrafe betrachtet, wenn der festgesetzte Betrag unpassend und willkürlich im Vergleich zum höchsten denkbaren und beweisbaren Schaden aus dem Vertragsbruch ist.55

Ein unrealistisch hoch angesetzter Betrag zur Verzugsentschädigung ist im Prinzip in romanischen Rechtssystemen zahlbar. In Ländern des common law wird dies als „Strafe“ betrachtet und von den Gerichten nicht durchgesetzt. Was passiert, wenn eine vertragliche Bestimmung als undurchsetzbare Strafe erachtet wird? Das Gericht kehrt dann zu seiner Standardeinstellung zurück: Die volle Entschädigung für Verluste ist einklagbar, doch muss jeder Betrag nachgewiesen werden. In den meisten Rechtssystemen der common law-Familie begleicht die Zahlung des pauschalierten Schadensersatzes die Ansprüche des Käufers in voller Höhe. In romanischen Rechtssystemen ist die Situation etwas komplizierter.56 In Frankreich beispielsweise kappt eine pénalité de retard die Verzugsentschädigung (sie ist limitatoire), obwohl die Parteien die Zahlung eines weiteren Betrages unter sich ausdrücklich vereinbaren könnten.57 Nach deutschem Recht ist die Situation schwieriger. Wenn die Parteien vereinbart haben, dass eine Vertragsstrafe bei Verzug fällig wird, dann gilt Folgendes: Im Prinzip verwirkt die Zahlung der Vertragsstrafe nicht den Anspruch auf weiteren Schadensersatz.58

Dies ist besonders gefährlich für einen Subunternehmer, der durch Verzug einer scheinbar unbedeutenden Lieferung einen Verzug auf dem kritischen Pfad des kompletten Projektes verursacht: Der Hauptunternehmer wird versuchen, den ganzen Schadensersatz, den der Auftraggeber für den Verzug insgesamt verlangt, vom Subunternehmer zu beanspruchen. Diese Angelegenheit muss unbedingt geklärt werden: Wird eine vereinbarte Zahlung geleistet, sind dann alle weiteren Ansprüche verwirkt oder nicht? Ohne vertragliche Bestimmung würde man in den Niederlanden59 wahrscheinlich mit „Ja“ auf diese Frage antworten, wohingegen es in Deutschland eher ein „Nein“ wäre. Wie sieht eine angemessene Bestimmung aus? Vielleicht wie nachfolgend angeführt: The payment of liquidated damages shall comprise the full and complete satisfaction of any claim the Buyer may have against the Seller for delay. Any further claim for further compensation, be it under this contract, or under the applicable law, is expressly excluded.

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Die Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz entschädigt vollständig jeglichen Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer. Jeder andere Schadensausgleich, sei es aus diesem Vertrag oder aus Gesetz, ist ausdrücklich ausgeschlossen.

Eine ähnliche Formulierung wird oft zur Vereinbarung einer Vertragsstrafe deutscher Art angewandt;60 dadurch wird der Betrag möglicherweise auf einen bestimmten Wert begrenzt. Was bisher besprochen wurde bezieht sich auf den Zeitraum, für den der pauschalierte Schadensersatz fällig ist. Verspätet der Auftragnehmer sich zwei um Wochen, zahlt er Schadensersatz für zwei Wochen, mehr nicht. Ein weiteres, oft unerwartetes Risiko liegt in der Festsetzung des Maximums (Engl.: cap) der gesamten Schadensersatzzahlung. Angenommen der Auftragnehmer muss 1 % des Vertragspreises pro Verzugswoche zahlen, maximal 10 % des Vertragspreises, dann werden mit dieser pauschalierten Schadensersatzrate zehn Wochen Verzug gedeckt – eine für ihn günstige Situation. Was aber passiert in der elften Woche? Viele Auftragnehmer glauben, dass, wenn sie den Höchstbetrag gezahlt haben, danach kein weiterer Zahlungsanspruch mehr erhoben werden kann. Prinzipiell ist diese Sichtweise falsch. Der Auftragnehmer hat ein zeitlich begrenztes Recht, pauschalierten Schadensersatz zu zahlen. Eine Wiederholung dieser Tatsache ist vielleicht nötig: Er hat ein Recht zu zahlen. Nach zehn Wochen läuft dieses Recht des Auftragnehmers aus; danach muss er „unpauschalierten“ Schadensersatz zahlen, d. h. Schadensersatz in voller Höhe. Viel hängt von der genauen Formulierung im Vertrag ab: Eine gewöhnliche Klausel macht die Lage des Auftragnehmers schmerzhaft klar: If the Employer has become entitled to the maximum [payment of liquidated damages], he may by notice require the Contractor to complete. Such notice shall fix a final time for completion…. If the Contractor fails to complete within such time…, the Employer may…terminate the Contract.62 Wenn der Auftraggeber das Recht auf maximale [Zahlung der Verzugsentschädigung] … erlangt hat, kann er den Auftragnehmer schriftlich zur Fertigstellung auffordern ... Wenn der Auftragnehmer die Fertigstellung nicht innerhalb der gesetzten First erreicht ..., so kann der Auftraggeber ... den Vertrag kündigen.

Es ist ein Fehler zu glauben, dass sich die Lage des Auftragnehmers verbessert, wenn das Ablaufdatum für den pauschalierten Schadensersatz erreicht wird – die Lage wird viel schlimmer. Heutzutage würde nur ein großzügiger oder ein schlecht informierter Auftraggeber die Situation anders sehen. In der Praxis kommt eine Kündigung zu diesem Zeitpunkt selten vor, doch wird damit häufig gedroht, um finanziellen Druck auf den Auftragnehmer auszuüben. An dieser Stelle werden viele Erfolg versprechende Claims einfach aufgegeben. Worin liegt dann der beste Schutz des Auftragnehmers gegen eine haarsträubende 11. Woche-Bestimmung? Am besten sollte das Bid-Team mit Hilfe des Projektmanagements den

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wahrscheinlichen maximalen Verzug festlegen und einen Puffer dazurechnen, insgesamt vielleicht 14 Wochen. Dann könnte die vertragliche Bestimmung zum pauschalierten Schadensersatz die Gesamtzeit abdecken. Vielen Firmen wird dieser risikobewusste Vorschlag der Unternehmenspolitik, die auf eine kürzestmöglichste (Liefer-)Zeit abzielt, widerstreben. Eine niedrige Kappung, z. B. 1 % des Vertragpreises pro Woche, maximal 5 %, hat nicht die Minderung des Projektrisikos zum Ziel, sondern das Ziel, Vorteile in der veröffentlichten Bilanz des Auftragnehmers zu sichern.63 Nur der Vorstand kann die Ziele des Auftragnehmers priorisieren; klar ist aber, dass, um das Zeitrisiko zu vermindern, das Recht zur Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz jeglichen vorhersehbaren Verzug abdecken muss.

5.3.2 Die Kontrolle von Zeit im Projekt Die notwendigen Techniken, um ein Projekt im Zeitplan zu halten, sind für dieses Buch zu umfangreich. Zwei Schlüsselelemente können hier jedoch kurz angesprochen werden: „ Ein logisch vernetztes Programm, das den Plan des kritischen Pfades zeigt, und „ regelmäßige, vielleicht sogar tägliche Eingaben in das Programm, um Übereinstimmung oder Abweichungen vom Plan zu markieren. Auf der oberflächlichsten Ebene sieht ein Gantt Diagramm (mit Microsoft Project erstellt) für einen einfachen Hausbau unter Umständen so aus:

Verspäteter Zugang zum Baugrundstück verschiebt den kritischen Pfad. Das zweite Gantt Diagramm entsteht an dem Tag (8. Mai 2003), an dem der Zugang gewährt wird.

Der Bau beginnt so mit sechswöchiger Verspätung, weil der Auftraggeber auf Probleme bei der Finanzierung stieß. Wenn der Bauunternehmer Claimmanagement praktiziert, wird er ein Claim auf eine Zeitverlängerung von sechs Wochen und zeitabhängige Kosten beanspruchen,

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sobald die Arbeit tatsächlich beginnt.64 Ob ein Häuslein oder eine Ölraffinerie: Ungeachtet der Größe des Projektes muss der Projektmanager immer beweisen, dass: „ ein Ereignis eingetreten ist, in diesem Fall die nicht erfolgte Genehmigung des Zugangs, „ das Ereignis auf dem Risikobereich der anderen Partei liegt, und „ das Ereignis auf die Erfüllung des Auftragnehmers eine Auswirkung hat. Die Analyse des kritischen Pfades ist der einzige Weg, diesen Beweis zu erbringen.65 Wird diese Analyse nicht gepflegt, stellt dies ein ernst zu nehmendes und unnötiges Risiko für den Auftragnehmer dar, falls Verzug eintritt. In der heutigen Wirtschaftswelt bedeutet das Versäumnis, ein funktionsfähiges Claimmanagement-System aufzubauen und zu pflegen, das Risiko von nicht-erstattungsfähigem zusätzlichem Zeitaufwand und von Zusatzkosten, was ein Unternehmen letztendlich in den Ruin treiben kann.66

Fall 27: Kein Raum In diesem Fall geht es um ein ungewöhnliches Projekt: den Abschuss eines Weltraumfahrzeugs im Jahre 1986, um den Komet Halley zu untersuchen. Dieser Komet nähert sich ungefähr alle 76 Jahre der Erde. Das Projekt kostete Millionen, das Abschussdatum war mehr oder weniger festgelegt und konnte aus nahe liegenden Gründen nicht viel verschoben werden. Weltraumfahrzeuge enthalten genau wie andere Anlagen Schrauben und Muttern. Selbst wenn diese Schrauben und Muttern aus Titanium hergestellt werden, stellen sie doch einen relativ geringen Kostenpunkt dar – setzen wir einen einzelnen Untervertrag im Wert von 10.000 US-Dollar voraus. Wenn die Muttern und Schrauben verspätet eintreffen und der Verzug den Abschuss verhindert, ist der letztendlich durch den Verzug entstandene Schaden riesig: 100 % des Projektpreises stehen in keiner Beziehung zu dem Preis der verspätetet gelieferten Teile. Soll nun der Subunternehmer das Risiko dieser riesigen Kosten auf sich nehmen, wird er ganz einfach sagen: „Kauf dein Zeug anderswo“. Was tun? Mit traditionellen Vertragsbestimmungen lässt sich hier wenig erreichen. Niemand im Projekt möchte den pauschalierten Schadensersatz bei verspäteter Lieferung. Doch das Projektmanagement bietet mindestens drei Wege zur Risikoreduzierung, wie nachfolgend erläutert wird.

Fall 27: Grundfragen Vielleicht möchten Sie diese Fragen überdenken, bevor Sie den Kommentar lesen.

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Wie könnte der Lieferplan angepasst werden, um das Risiko zu reduzieren? Welche zusätzlichen Kosten würden dadurch entstehen? Überschüssiges Einkaufen (Engl.: redundancy in procurement) bedeutet, dass dieselben Teilen von zwei oder mehr Lieferanten bestellt werden. Würde dieser Schritt das Risiko eines verspäteten Abschusses reduzieren? Wie genau würde das funktionieren? Und zu welchem Kostenaufwand würde es führen?

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3.

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„Expediting“/Terminüberwachung von kritischen Komponenten ist eine häufig angewandte Methode, um das Risiko des Verzugs durch Subunternehmer zu minimieren. Wie würde das in diesem Fall vonstatten gehen? Würde die nachfolgende Vertragsbestimmung das Risiko weiter reduzieren? Wäre es für einen Lieferanten für Schrauben und Muttern angebracht? In the event of delay in Delivery, the Supplier shall pay as liquidated damages 1 % of the Supply Contract Price per week of delay with no maximum. The Supplier shall inform the Contractor of any anticipated delay in Delivery immediately such anticipated delay comes to his attention. Failure by the Supplier to notify such anticipated delay shall entitle the Contactor to claim in full from the Supplier any additional costs incurred by the Contractor as the result of such failure to notify. Im Falle einer verspäteten Lieferung wird der Lieferant 1 % des Liefervertragspreises pro Woche und ohne Begrenzung als pauschalierten Schadensersatz zahlen. Der Lieferant hat den Unternehmer über absehbare Verspätungen umgehend nach Kenntnisnahme einer solchen absehbaren Verspätung zu informieren. Die Unterlassung des Lieferanten, den Unternehmer über absehbare Verspätungen zu informieren, erlaubt dem Unternehmer, jegliche durch die Unterlassung entstandenen zusätzlichen Kosten in voller Höhe vom Lieferanten zu beanspruchen.

Grundfrage 1: Überschüssige Planung Schlanke Lagerhaltung (Engl: lean warehousing) und bedarfsorientierte Lieferung (Engl: justin-time delivery) sind bekannte Techniken der Kostenkontrolle: Geld sollte nicht an die Montage wartende Teile und Anlagen gebunden sein. Wie bei vielen anderen Geschäftspraktiken ist dies jedoch nicht immer sinnvoll. Wenn der Einkaufsplan für das Projekt vorsieht, dass die Muttern und Schrauben sechs Monate vor Gebrauch geliefert werden sollen, entstehen Mehrkosten: Lagerung, Versicherung usw., was bedeutet, dass Geld unproduktiv gebunden ist. Aber auf diese Weise wird das Verzugsrisiko drastisch gesenkt. Selbst wenn der Lieferant Insolvenz anmeldet, reichen sechs Monate aus, um die Muttern und Schrauben bei einem anderen Lieferanten zu bestellen. Die Gleichung ist bekannt: Kosten und Risiko stehen im umgekehrten Verhältnis zueinander. Doch bedeuten Mehrkosten nicht immer mehr Sicherheit. Oft gilt das Gesetz des abnehmenden Ertragszuwachses. Manchmal wird zusätzliches Geld in einer vollkommen falschen Richtung ausgegeben und am Risiko ändert sich überhaupt nichts. 1

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Grundfrage 2: Überschüssiger Einkauf Identische Teile von zwei Lieferanten zu bestellen erhöht die Kosten (fast) um das Doppelte. Unter welchen Umständen könnte dies sinnvoll sein? Entwicklungsverträge, wenn richtig entworfen, versprechen kein spezifisches Produkt zu einem festen Preis mit festem Lieferdatum. Der Lieferant wird sich die „größte Mühe“ geben: Sonst gibt er keine Versprechen. Käufer vergessen diese Regel manchmal, doch dann zu ihrem eigenen Risiko. In diesem Fall könnte der Ausfall eines Entwicklers das Ende des ganzen Projektes zur Folge haben. Sollten die Muttern und Schrauben zum Beispiel extremen Gewichts- und gleichzeitig auch extremen Zugfestigkeitsspezifikationen entsprechen, könnte ein einzelner Entwickler bei einem oder beiden Punkten fehlschlagen. Wenn zwei Lieferanten das Produkt gleichzeitig entwickeln sollen, wird das Risiko gesenkt. Drei Entwickler wären in diesem Fall noch besser. Doch mit der Senkung des Risikos steigen auch die Kosten an. Am Ende der Entwicklungsperiode wird die eigentliche Bestellung natürlich nur bei einem Entwickler aufgegeben. Bei zwei (oder mehr) parallel laufenden Lieferverträgen wird der Käufer zwei Lieferungen von ähnlichen Komponenten annehmen. Wenn die unnötige Zweitlieferung in einem späteren Projekt zufälligerweise benutzt werden kann, werden die Extrakosten meist verrechnet. In der Praxis betreiben viele High-Tech-Unternehmen Redundanz im Einkauf, wenn die Zeit knapp ist und kritische Komponenten von nicht besonders zuverlässigen Lieferanten eingekauft werden müssen.

Grundfrage 3: Expediting Das Expediting in der preiswertesten Form erfordert lediglich regelmäßige Berichte über Übereinstimmungen oder Nicht-Übereinstimmungen mit dem vereinbarten Plan: Soll- gegen IstZustand. Bei Abweichungen sollten angemessene Maßnahmen vereinbart werden. Am anderen Ende des Kostenspektrums entsendet der Käufer einen Terminüberwacher in die Fabrik des Verkäufers, der die Herstellungsplanung betreut. Hinsichtlich des Muttern- und Schraubenvertrages reicht eine regelmäßige Berichterstattung aus. Ein wöchentlicher Bericht könnte von einem monatlichen Progress Meeting ergänzt werden. Liegt der Fortschritt der Arbeiten hinter dem Zeitplan, muss der Käufer zunehmend die Kontrolle übernehmen. Als ersten Schritt macht der Hersteller vielleicht einen Vorschlag zur Rückkehr zum Zeitplan. Wenn dieser fehlschlägt, sollte im zweiten Schritt ein Terminüberwacher eingestellt werden. Der dritte Schritt beinhaltet das Recht, die Projektleitung zu übernehmen, einschließlich der Verhandlungen mit den Sublieferanten des Verkäufers bei Engpässen.

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Grundfrage 4: Delay Damages Auf den ersten Blick scheint eine Klausel, die vom Lieferanten verlangt, unbegrenzten Schadensersatz zu zahlen, völlig unakzeptabel zu sein. Ein zweiter Blick darauf zeigt aber, dass der zu zahlende Schadensersatz zwei Formen annimmt: normaler, pauschalierter Schadensersatz zur normalen, geringeren Rate, wenn Verzug in der Tat eintritt. Unbegrenzter Schadensersatz wird nur dann fällig, wenn der Lieferant es versäumt, einen möglichen Verzug sobald wie möglich mitzuteilen. Diese Vereinbarung schützt die wichtigsten Interessen beider Parteien. Der Lieferant ist keinen ausartenden Schadensersatzansprüchen ausgesetzt, wenn er aus welchem Grund auch immer in Verzug gerät. Die Mitteilungspflicht ist vollkommen unter seiner Kontrolle und er geht dadurch kein großes Risiko ein. Der Käufer hat die Zusicherung, dass er zuverlässig und zeitlich über den Fortschritt der Arbeit informiert wird. Da er alle notwendigen Quellen zur Vorbeugung aktivieren kann, ist es unwahrscheinlich, dass der pauschalierte Schadensersatz je fällig werden wird. Wie wird das Projekt-Team des Lieferanten unter dem Druck einer solchen Klausel reagieren? Es wird wahrscheinlich überreagieren und den Käufer über jedes kleinste Ereignis informieren, das Verzug verursachen könnte. In einem Projekt wie diesem ist dies keine schlechte Maßnahme: Zu viele Informationen sind jedenfalls besser als zu wenige.

Schlussbemerkung Heutzutage fehlt in kaum einem Projekt eine Bestimmung zum pauschalierten Schadensersatz. Beide Seiten genießen Schutz: Ein vereinbarter Betrag für die Verzugsentschädigung ohne Gerichtsverfahren und Rechtskosten begünstigt den Käufer. Der Verkäufer kann sich etwas mehr Arbeitszeit zu einem vereinbarten und besonders für den Verkäufer günstigen Preis erkaufen. Drei weitere allgemeine Punkte sollten das Bid-Team und der Projektmanager nie aus den Augen verlieren: Die Klausel für den pauschalierten Schadensersatz ist ein Versuch, die Haftung zu beschränken. Sie wird daher in den meisten Gerichten eng ausgelegt. Wenn die Bedeutung einer Klausel zweifelhaft ist, d. h. die Klausel mehrdeutig oder unvollständig ist, wird der Richter contra proferentem entscheiden: gegen die Partei, die versucht sich auf die Klausel zu berufen.67 Ist die Klausel also nicht dementsprechend entworfen worden, ist sie wertlos. In dieser Situation kehren die normalen rechtlichen Prinzipien zurück: unbegrenzter Schadensersatz für nachweisbare Verluste. Der kritische Punkt beim Prinzip des pauschalierten Schadensersatzes ist das Ablaufdatum. Eine Klausel, die 1 % des Vertragspreises pro Woche bis maximal 10 % vorsieht, läuft nach zehn Wochen ab. Was passiert in der 11. Woche? Wenn der Vertrag keine Bestimmung diesbezüglich enthält, gilt das Prinzip des vollen Schadensersatzes. Für den Hauptunternehmer stellt dies keine Katastrophe dar, weil der pauschalierte Schadensersatz angeblich eine gerechte und angemessene Vorauskalkulation der Verluste des Auftraggebers darstellt. Für

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den Subunternehmer kann die Lage zu einem Desaster führen. Enthält der Vertrag eine „11. Woche-Klausel“, die oft unter den Kündigungsklauseln zu finden ist, kann er das Projekt verlieren. Ob mit oder ohne 11. Woche-Klausel, muss er vielleicht Schadensersatz in unbegrenzter Höhe zahlen. Dieser Fall illustriert einen Kernpunkt des Projektmanagements: In den meisten Projekten ist die Zahlung des pauschalierten Schadensersatzes ein unerwünschtes Ergebnis. Die Aufgabe ist die pünktliche Fertigstellung. Aus diesem Grund müssen auch weitere Strategien neben der Schadensersatzforderung bedacht werden. Der Fall schlägt vier Alternativen vor. Durch eine gute Mischung dieser Techniken, zusammen mit vernünftiger Kooperation, angemessenem Druck, der Bereitwilligkeit, erhöhte Kosten zu akzeptieren, um Risiken zu begrenzen, und genauer Zeitkontrolle im Projekt, wird das Zeitrisiko so weit wie möglich unter Kontrolle gebracht.

6 Einführung des Risikomanagements in das Unternehmen Wie aus den vielen vorgestellten Fällen ersichtlich, wird das Risikomanagement schon weitläufig praktiziert, doch selten auf einer systematischen Basis. Natürlich liest jedes Bid-Team die Angebotsdokumente auf mögliche Gefahren und Risken hin durch, damit nicht unter Umständen zweimal der gleiche Fehler begangen wird. Jeder Projektmanager bemüht sich, Risiken zu antizipieren und angemessen zu reagieren, wenn das Projekt zu entgleisen droht. Für die größeren Projekte sind jedoch selbst die größten Bemühungen einzelner Personen heutzutage nicht genug, und viele deutsche Unternehmer haben begonnen, Risikomanagementprogramme einzuführen. Besonders in den attraktiven Überseegeschäften ist dies zunehmend der Fall. Solche Programme können unter drei Gesichtspunkten betrachtet werden: „ Was ist die grundlegende Philosophie eines Unternehmens im Hinblick auf Risiko? „ Welche Schritte müssen in den verschiedenen Phasen des Projektes eingeleitet werden: die Bid-Phase (oder Angebots-Phase), die Ausführungs-Phase und die Claims-Phase (Engl.: recovery phase oder claims phase). Und wie wird die Kontinuität (d. h. der nötige Informationsfluss) zwischen den Phasen insgesamt sichergestellt? „ Welches Personal mit welchen Voraussetzungen wird benötigt? Natürlich überschneiden sich diese drei Gesichtspunkte. Dennoch können sie getrennt erörtert werden, und wie immer sollte die aktuelle, vorhandene Arbeitsweise im Unternehmen im Auge behalten werden mit dem Ziel, dem Praktiker im täglichen Kampf gegen das Risiko in Projekten Hilfestellung zu leisten.

6.1 Risikophilosophie des Unternehmens Ein risikoscheues Unternehmen wird nur selten anhaltende, attraktive Gewinne machen. Ein Unternehmen, das zu hoch pokert, wird oft verschwinden. Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) stellte in Deutschland einen beträchtlichen Ansporn zur Formulierung von Risikophilosophien dar. Ein Absatz dieses Gesetzes betrifft das Risikomanagement direkt: Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen frühzeitig erkannt werden.

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Ein Beispiel: Eine typische Reaktion auf diese neuen Anforderungen war die schon erwähnte Liste mit den wesentlichen Kernpunkten zur Risikopolitik, die von einer großen deutschen Unternehmensgruppe entwickelt wurde: 2 „ Gewinnstreben erfordert zwangsläufig das Eingehen von bestimmten Risiken. „ Keine Entscheidung sollte ein Existenzrisiko darstellen. „ Einkommensrisiken sollten durch einen angemessenen Ertrag entsprechend ausgeglichen werden. „ Risiken sollten minimiert werden. „ Unabdingbare Risiken sollten, soweit finanziell angemessen, versichert werden. „ Verbleibende Risiken sollten mit Risikomanagementstrategien beschränkt werden. Solche Konzepte sind schon ein viel versprechender Anfang. Wie stellte sich jedoch besagte Unternehmensgruppe vor, die Konzepte umzusetzen, zu steuern und zu prüfen? Am wichtigsten war die Einführung eines Risk Assessment and Advisory Committee, um die Risiken zu identifizieren, zu analysieren und zu bewerten. Jeder Mitarbeiter musste dem Ausschuss über jegliche verdächtigen Risiken berichten. Eine Entscheidungshierarchie wurde aufgestellt: Auf jeder Ebene konnten Risiken bis zu einem bestimmten in Euro gemessenen Risikowert behandelt werden. Hinsichtlich der Risiken im Projekt wurde ein Checklistenansatz während der Bid-Phase eingeführt. Projektrisiken, wie etwa die Frage einer angemessenen vertraglichen Force-Majeure-Regelung, wurden auf der Liste aufgeführt. Wenn das BidTeam ein Risiko zu entdecken glaubte, wurde der schlimmste Fall des Risikos in Euro gemessen. Diese schlimmstmöglichste finanzielle Auswirkung des Risikos wurde dann mit der prozentualen Eintrittswahrscheinlichkeit des betrachteten Falles in Relation gesetzt. Risiken wurden also mathematisch kalkuliert, bevor ein Angebot für ein Projekt gemacht wurde. An diesem Ansatz ist nichts Überraschendes – viele Unternehmen haben ähnliche Programme. Jeder Leser, der im Projektmanagement Erfahrung hat, wird das Problem der Durchsetzung und Realisierung im Unternehmen hier sofort erkennen. Die Ziele sind durchaus angemessen und unproblematisch formuliert. Eine detaillierte Risikoanalyse eines Projektes während der Bid-Phase braucht aber eine praxisorientierte Methodik. Die hier übernommene Methodik (die Zuordnung eines numerischen Wertes zu jedem bestimmten Risiko, wie etwa dem Mangel einer gut formulierten Force-Majeure-Klausel, und darauf folgend die Addierung aller Risikobeträge) schafft ein falsches Gefühl von Sicherheit, zumindest für diejenigen, die viel Wert auf Statistiken legen. Doch wo kommen diese Zahlen eigentlich her? Meistens stellen sie eine Schätzung eines Mitarbeiters des Bid-Teams dar, oft eines ziemlich weit untergeordneten, da das Ausfüllen von Checklisten eine mühsame, unerfreuliche Aufgabe ist. Der Druck, dem die Mitarbeiter ausgesetzt sind, und der Interessenkonflikt, der durch diese Methodik entsteht, sollten berücksichtigt werden. Als Beispiel machen Sie sich über diese (echte) Checklisten-Frage Gedanken:

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„ Is the term “Force Majeure” precisely defined, accompanied with the usual examples, and in the event of a Force Majeure situation exceeding 6 months, can both parties, or at least the seller, cancel the contract (against reimbursement of costs incurred thus far), if no agreement can be reached on the continuation of the contract? „ Ist der Begriff „Force Majeure“ genau definiert, von den gewöhnlichen Beispielen begleitet, und wenn ein Force-Majeure-Ereignis über 6 Monate andauert, können beide Parteien, oder zumindest der Verkäufer, dann den Vertrag kündigen (mit Erstattung der bis dato entstandenen Kosten), wenn keine Vereinbarung bezüglich der Fortführung des Vertrags gefunden werden kann? 3 Die erste Reihe von Ankreuzfeldern verlangt eine der folgenden Antworten:

Ja oder nein? Eine knifflige Frage. Hilfreicherweise besteht zumindest die Möglichkeit, eine detaillierte Erklärung der Antwort und Einschätzung des Risikos hinzuzufügen. Nach der muss das maximale Risiko in Euro angegeben werden und anschließend die Antwort Wahrscheinlichkeit des Eintretens in Prozent kalkuliert werden. Das so genannte „gewichtete Risiko“ setzt sich aus dem Betrag in Euro multipliziert mit diesem Prozentsatz zusammen. machen die Antwort umso attraktiDie zeitaufwendigen Konsequenzen der Antwort ver. Nehmen wir an, dass der Risikobewertende die Definition von Force Majeure in den Ausschreibungsdokumenten untersucht und feststellt, dass ungewöhnlicherweise einige wahrscheinliche Ereignisse nicht enthalten sind (z. B. Sandstürme in der Wüste). Dennoch ist immer noch eine Möglichkeit, da die Definition zumindest „genau“ ist. die Antwort ankreuzt, beginnen die Probleme. Er muss einen „realistischen Wenn der Bewertende schlimmsten Fall“ angeben. Realistisch gesehen, wie schlimm ist ein Sandsturm? Das ist auch für einen erfahrenen Projektmanager eine schwierige Frage. Welcher Eurobetrag sollte diesem schlimmsten Fall zugeordnet werden? Und mit welcher Wahrscheinlichkeit, in Prozent ausgedrückt, wird dieses Risiko eintreten? Es könnten sich mehrere ähnliche Schwierigimmer keiten allein in der Force-Majeure-Klausel finden lassen. Wenn die Antwort noch als Antwort im Bereich des halbwegs Realistischen liegt, wird die Checkliste ihren tristen, aber gewöhnlichsten Zweck erfüllen – der Bewertende schafft sich ein Alibi: „Ich habe alle Fragen richtig beantwortet. Wenn das Projekt schief läuft, bin nicht ich daran schuld“. unvermeidbar ist, der Bewertende Wir haben schon gesehen, dass, wenn die Antwort anfangen muss, Kalkulationen zu erstellen. In der Praxis wird er das Risiko nun so hoch wie möglich ansetzen. Warum? Sein Gedankengang: Das Risiko wird sich entweder bewahrheiten oder nicht. Wenn der Bewertende eine niedrige Wahrscheinlichkeit angibt (einen niedrigen Eurobetrag und eine Wahrscheinlichkeit zwischen 1 % und 10 %), hat er, wenn das Problem nicht auftaucht, Recht. Taucht das Problem jedoch tatsächlich auf, hat der Bewertende die Situation schlecht eingeschätzt und seine Antwort wird seinem Ruf schaden. Wenn er ein hohes Risiko einträgt (hoher Eurobetrag und eine Wahrscheinlichkeit von 60 % bis 80 %) und das Problem nicht eintritt, hat der Bewertende trotzdem Recht. „Es bestand ein hohes

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Risiko, doch haben wir es vermeiden können“. Tritt das Problem jedoch ein, wird der Bewertende bestätigt: „Ich habe davor gewarnt und jetzt ist es tatsächlich passiert“. Diese ganze Methodik ist also hinsichtlich einer realistischen Bewertung ziemlich unausgewogen. Diese Art Verzerrung kommt oft vor, wenn eine Einzelperson für eine Organisation arbeitet: Die Interessen der Person (die Vermeidung von Schuldzuweisungen für falsche Entscheidungen) und die Interessen der Organisation (genaue Risikoanalyse und -kontrolle) stehen hier im Widerspruch. In jeder Organisation wird eine Einzelperson ihre eigenen Interessen an oberster Stelle halten. Im Kontext von Unternehmen wird dieses Problem oft als Auftraggeber-Auftragnehmer-Problem bezeichnet. 4 Im Projekt ist das gehobene Management der Auftraggeber und der einzelne Risikomanager ist der Auftragnehmer. Die Lösung des Auftraggeber-Auftragnehmer-Konfliktes liegt in den Händen des Auftraggebers: Er muss ein System entwickeln, das vom Auftragnehmer verlangt und/oder den Auftragnehmer motiviert, die Ziele und Interessen des Auftraggebers zu befolgen. Einfach ausgedrückt: Das Checklistensystem verursacht oft einen Interessenkonflikt zwischen den Zielen des Unternehmens und den Bedürfnissen der Einzelperson. Das System muss daher also überarbeitet werden. Eine weitere Begriffsschwäche in der oben erwähnten Methode besteht darin, dass das Risikomanagement nur während der Bid-Phase behandelt wird. Natürlich treten Risiken auch während der Ausführungs-Phase auf. Welche Richtlinien gibt es für den Projektmanager? In diesem Unternehmen, wie in vielen anderen, sind keine vorhanden. Ähnlich sieht es mit der Claims-Phase aus: Risiken können natürlich nicht vermieden werden, wenn sie sich schon bewahrheitet haben, doch kann ihre Auswirkung auf das Projekt durch Claimmanagement im Endeffekt eingedämmt werden. Schließlich sollten Fehler von jedem Projekt systematisch gesammelt und in eine Informationsbank eingepflegt werden, damit die gleichen Fehler nicht zweimal gemacht werden können. Die heutige Unternehmenspolitik schließt einige Komponenten des Risikomanagements ein, leider aber oft nur diejenigen, die gesetzlich vorausgesetzt werden. Eigentlich ist es ist nicht schwierig, angemessene Ziele zur Risikoidentifikation, -kontrolle und -prüfung aufzustellen. Die detaillierte Anwendung dieser Konzepte auf Projektebene während der Bid-, Ausführungs- und Claims-Phase ist jedoch keine einfache Aufgabe. Die folgenden Abschnitte bieten einige Richtlinien zur Anwendung der Konzepte.

6.2 Maßnahmen und Tätigkeiten Ein Projekt durchläuft drei Phasen. In jeder Phase nimmt das Risikomanagement eine andere Form an. Zur Erinnerung noch einmal die drei Phasen: „ Bid-Phase „ Ausführungs-Phase „ Claims-Phase

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6.2.1 Die Bid-Phase Schritt 1: Vorläufige Bid/No-Bid-Entscheidung Während der Bid-Phase finden zwei Tätigkeiten statt: „ Eine Bid/No-Bid-Entscheidung wird getroffen (manchmal in zwei Schritten, wie unten erklärt), und „ wenn die Entscheidung zum Bid getroffen wird, werden weitere Schritte eingeleitet, um Risiken zu beschränken. Die Erstellung eines Angebotes für ein Projekt ist eine kostspielige Angelegenheit. Natürlich werden die Kosten eines erfolgreichen Angebots durch den Projektpreis wieder gut gemacht. Doch wie sieht es mit den Kosten für erfolglose Angebote aus? Unternehmen gehen im Allgemeinen von einer Trefferquote von 9:1 aus, d. h. neun Misserfolge für jeden erfolgreichen Bid. Daher muss der Preis eines gewonnenen Angebots die anderen neun wieder gut machen. Wie kann die Trefferquote erhöht werden? Ein Boxer, der seine Gewinnquote erhöhen will, hat zwei Möglichkeiten: Er kann seine Leistung als Boxer verbessern, was selten mühelos gelingt, oder er kann gegen schwächere Gegner kämpfen. Wie entscheidet der Manager des Boxers, welche Gegner angemessen schwach sind? Indem er die bekannte Leistung analysiert. Wo keine Information vorhanden ist oder der Gegner neu und unerprobt ist, erhöht sich das Risiko einer Niederlage. Genauso sieht es im ersten Teil des Bid-Vorgangs und der Bid/No-Bid-Entscheidung aus: Jedes viel versprechende Projekt muss schnell identifiziert werden und weniger aussichtsvolle Projekte müssen vorsichtiger überprüft werden. Um dies zu erreichen, muss jedes angestrebte Projekt einer von drei verschiedenen Kategorien zugeordnet werden: „ Nicht fortzusetzen, „ sofort fortzusetzen, oder „ erst fortzusetzen, wenn weitere Auswertungen vorliegen. Wie erfolgt die Einordnung? Im Wesentlichen durch die Frage: Wie viel wissen wir über dieses Projekt? Wie unten erklärt wird, kommen potenzielle Projekte auf verschiedensten Wegen zum anbietenden Unternehmen. Projekte reichen von kleinen Verkäufen bis zu riesigen Turnkeyprojekten. Die Prinzipien des Risikomanagements bleiben aber dennoch gleich: Der Verkäufer beginnt mit ein paar sehr nahe liegenden Fragen. Für einen Anlagenhersteller sind typische Fragen: „ Haben wir mit diesem Kunden schon einmal erfolgreich gearbeitet? Alternativ: Steht der Kunde auf der Liste anerkannter Kunden? „ Lagen vergangene erfolgreiche Projekte in der gleichen Preiskategorie wie das aktuelle Projekt? „ Haben wir in diesem Teil der Welt schon einmal ein erfolgreiches Projekt ausgeführt? Alternativ: Steht dieser Standort auf der Liste anerkannter Standorte?

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„ Haben wir diese Anlagen in dieser Menge, mit dieser Kapazität und in dieser Konfiguration schon einmal in der Vergangenheit erfolgreich geliefert? „ Haben wir mit diesen Vertragsbestimmungen (oder Standardbedingungen) schon einmal erfolgreich gearbeitet? Sollen unsere Verkaufsbedingungen gelten? Alternativ: Sind diese Vertragsbestimmungen/Standardbedingungen auf der Liste anerkannter Vertragsformen? Natürlich können diese Fragen weiter verfeinert werden, doch erfolgt eine solche Verfeinerung im Wesentlichen später. Natürlich unterscheiden sich die Definitionen von „erfolgreich“ und „Preiskategorie“ von Unternehmen zu Unternehmen. Zusätzliche Fragen können hinzugefügt werden, wenn andere Punkte für die Entscheidung zu einem Bid in einem bestimmten Unternehmen ausschlaggebend sind. Anlagenhersteller möchten zum Beispiel oft der Verantwortung für ein Turnkeyprojekt nicht übernehmen, wenn Bauarbeiten auszuführen sind. Eine angemessene Frage wäre dann vielleicht: „ Ist eine Incoterm-Lieferung mit Gewährleistung nach Lieferung unsere einzige Vertragspflicht? „ Eine weitere Frage, die viele Anlagenhersteller beschäftigt: „Um welche Industrie handelt es sich hier?“ Ein Pumpenhersteller zum Beispiel mag zwar langjährige Erfahrung in der Agrarwirtschaft haben, doch auf dem Gebiet der Brandbekämpfung umso weniger. Eine angemessene Frage zur Erörterung des Risikos wäre: „ Steht die Anwendung in der Industrie des neuen Projektes auf der Liste anerkannter Anwendungen? Bei jeder Frage bedeutet ein grünes Licht und ein rotes Licht. Der schnelle Weg zeichnet sich durch ausschließliche grüne Lichter aus. Bei einem komplett „grünen“ Projekt können die Angebotsnummer und eine detaillierte Bewertung des Angebots nun angegangen werden. Deutsche Unternehmer erhalten viele ihrer Bestellungen durch ausländische Agenturen und kleine Marketingtochtergesellschaften. Die Biettätigkeiten dieser entfernten Einheiten zu kontrollieren ist schwierig, aber unabdingbar: Oft werden schier unmögliche Projekte von un- oder halbgeschulten Kaufleuten akzeptiert. In einem Verkaufsnetzwerk ist eine solche Vorsortierung von Projekten deshalb wichtiger denn je. Nur wenn eine Überseeeinheit grünes Licht bekommt, kann der Bid im Prinzip vorangetrieben werden, und dies auch nur, sobald die Hauptgeschäftsstelle eine Angebotsnummer herausgegeben hat. Somit sind die zentrale Kontrolle und Übersicht gewährleistet. Wenn jedoch ein rotes Licht auftaucht, muss eine tiefer gehende Analyse durchgeführt werden. Erfahrenere und spezialisiertere Manager müssen den Bid untersuchen: Ein Anwalt muss hinzugezogen werden, wenn die Vertragsbestimmungen nicht geläufig sind, ein hochrangiger Verkaufsingenieur, wenn die Anlagen ungewöhnlich konfiguriert werden sollen, ein hochrangiger Manager, wenn der Wert des Projektes 1 % oder 2 % des Umsatzes überschreitet. Ein komplett oder nahezu komplett roter Fragebogen bedeutet, dass das Projekt extrem riskant ist. Die Ausschreibungsdokumente sollten an die Marketingleitung weitergegeben werden, um dort zu entscheiden, ob das Bid-Team noch mehr Zeit in die Bewertung des Projektes investieren soll.

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In jedem Bid-Managementsystem gibt es eine gewisse Anzahl von „Haltestellen“. Die erste ist oft die Ausgabe einer Angebotsnummer, wie eben erwähnt. Die Ebene (oder Identität) des Managers, der die Angebotsnummer herausgibt, unterscheidet sich von Unternehmen zu Unternehmen. Der Angebotsnummer sollte ein Name zugeordnet werden: der Name des Managers, der die Angebotsbewilligung nach einer detaillierten Risikobewertung vergibt. Die Angebotsbewilligung ist natürlich die zweite Haltestelle und wird weiter unten detaillierter erklärt. Der Gebrauch eines vorläufigen Bid/No-Bid-Filters dient drei Zwecken: Es wird keine Zeit für einen offensichtlich hoffnungslosen und unannehmbar riskanten Bid verschwendet, womit sich somit auch die Trefferquote erhöht. Zweitens werden genau die Projekte, die am meisten Gewinn einbringen werden, auf die Überholspur gesetzt. Und drittens kann die vorläufige Arbeit von Mitarbeitern des Bid-Teams ausgeführt werden, die weniger Erfahrung haben, und damit dem führenden Management mehr Zeit geben, um kritische Aufgaben zu erledigen.

Die Bid-Phase Teil 2: Risikoidentifikation Ist die vorläufige Bid/No-Bid-Entscheidung einmal getroffen, geht das Bid/Angebot zumindest bis zur Angebotsbewilligung, der nächsten Haltestelle, voran. Einer von zwei möglichen Vorgängen wird nun eingeleitet: Entweder werden die Einzelheiten der Projektvereinbarung frei zwischen Käufer und Verkäufer ausgehandelt, oder das Ausschreibungsdokument, das höchstwahrscheinlich vom Käufer aufgesetzt worden ist, existiert bereits und muss bewertet und – wenn notwendig und möglich – verhandelt werden. Wenn die vertraglichen Einzelheiten frei verhandelt werden sollen, wird das Bid-Team einen von zwei Ansätzen zur Verhandlung wählen: „ Entwurf eines vollen Vertragstextes als Ausgangspunkt für die Diskussion, oder „ Entwicklung eines Spielplanes für jede Klausel, mit einer möglichst großen Auswahl verschiedener Formulierungen. Die Gefahr bei einem vollständigen Text, besonders wenn der Käufer ebenfalls einen vollständigen Text auf den Verhandlungstisch legt, liegt darin, dass beide Seiten auf ihrer Version beharren und nicht ohne weiteres kompromissbereit sind. In solch einem Fall werden dann häufig asymmetrische Vereinbarungen geschlossen: „Wenn ich bei der Gewährleistung etwas eingestehe, geben Sie dann bei dem Lieferungstermin nach?“ Das Ergebnis ist oft eine lange Verhandlung und ein Vertragstext, der die wirklichen Interessen keiner der beiden Seiten widerspiegelt. Die Alternative, wie bereits in Kapitel 3 erklärt, ist eine auf beiden Interessen basierende Verhandlung für jede Klausel. Solch ein „Spielplan“ funktioniert wie folgt: Jede Seite klärt ihre wichtigsten Interessen sowie die wahrgenommenen und zu vermeidenden Risiken im Zusammenhang mit der zu besprechenden Klausel. Beide Seiten stimmen zu, dass die Interessen der anderen Partei vertreten werden müssen. Daraufhin wird nach einer Formulierung gesucht, die die Interessen beider Seiten widerspiegelt. Ist kein

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talentierter Vertragsverfasser in der Verhandlung anwesend, werden normalerweise Formulierungen von verschiedenen Standardverträgen auf den Tisch gelegt und die passendste, mit notwendigen Anpassungen, ausgewählt. Dabei muss aber das Risiko folgewidriger Terminologie und widersprüchlicher Klauseln eliminiert werden, wozu große Fachkenntnis und Erfahrung notwendig sind. Interessen- oder lagerbasierte Verhandlung? Etliche traditionelle Kaufleute sehen eine Verhandlung als eine Reihe von kaum überbrückbaren Konflikten zwischen zwei Lagern; diesem Gedankengut folgend gibt es bei jedem Konflikt einen Sieger und einen Verlierer. Glücklicherweise gibt es ein alternatives Verfahren, das einen wichtigen Beitrag zur Risikovermeidung leistet. Als Beispiel nehmen wir das Bodenrisiko. In Wirklichkeit besteht hier gar kein Interessenkonflikt, und zwei „Interessen-orientierte“ Verhandler werden dies verstehen. Wenn der Verkäufer das Risiko auf sich nimmt, muss er sich mit detaillierten Bodengutachten und vielleicht einer Versicherung gegen den Fall eines archäologischen Fundes schützen. Der Vertragspreis wird dadurch natürlich entsprechend in die Höhe gehen. Wenn der Käufer das Risiko trägt, sollte er wahrscheinlich die gleichen Schutzmaßnahmen vornehmen. Natürlich wird der Vertragspreis dann niedriger sein. In einer perfekten Welt ist diese Angelegenheit finanziell gesehen neutral. In einer echten Verhandlung jedoch wird leider jede Seite versuchen, Risiko ohne Aufpreis auf die andere Seite zu schieben. In einer lagerbasierten Verhandlung steht dieses Spiel im Mittelpunkt des Geschehens. In einer interessenbasierten Verhandlung sollte es jedoch so weit wie möglich ausgeschlossen werden. Das Bid-Team wird in der Praxis oft einen Satz Ausschreibungsdokumente vor sich haben. In einer öffentlichen Ausschreibung sind die Dokumente selten verhandelbar. Um die Sache noch schlimmer zu machen, werden die meisten nicht damit übereinstimmenden (Engl.: noncompliant) Angebote oft automatisch zurückgewiesen. Alternativ erhält der Verkäufer eine private Ausschreibung (Engl.: RFQ: Request for Quotation). Diese enthält normalerweise eine vorläufige Spezifikation, eine Kopie der Standardbedingungen und eine Anfrage für einen Kostenvoranschlag. Auf jeden Fall steht eine vorläufige Version der Bestimmungen fest und das detaillierte Risikomanagement muss beginnen. Die erste Frage eines Risikoanalytikers wird sein: Sind alle Risiken in diesem Projekt klar zwischen Auftraggeber und Unternehmer aufgeteilt? In der Praxis kann die Risikoanalyse erst beginnen, wenn der Risikobereich 5 beider Parteien abgegrenzt ist. Wie wird dies erreicht? In dem Standardvertrag eines Werkvertrages wird Risiko gemäß eines einfachen, aber effektiven Prinzips aufgeteilt: Bestimmte Risiken werden dem Auftraggeber zugeteilt, der Rest entfällt auf den Auftragnehmer. The Contractor's Risks are all risks other than those identified as the Employer's Risks. 6 Der Auftragnehmer hat alle Risiken zu tragen, die nicht als Risiken des Auftraggebers festgelegt sind.

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Welche Risiken fallen also in den Bereich des Auftraggebers? Das ist verhandelbar. Ein allgemeiner Trend hat sich jedoch herausgebildet: Wenn der Druck auf internationale Unternehmer ansteigt, so schrumpft das Risikobereich des Auftraggebers. Die alte FIDICFormulierung, hier nur in der Kurzfassung, war großzügig: The Employer's Risks are: (a) (b) (c) (d) (e) (f) (g) (h) (i) (j) (k)

war …; … revolution …; … contamination by radio-activity …; … aircraft travelling at sonic or supersonic speed; riot, commotion or disorder …; use or occupation of the Works … by the Employer; fault … in the design of any part of the Works by the Engineer …; … interference … with any right of way …; the right of the Employer to construct the Works …; damage … which is the inevitable result of the construction of the Works in accordance with the Contract …; … act … of the Engineer, the Employer or other contractors…;

and all risks which an experienced contractor could not have foreseen or, if foreseeable, against which measures to prevent loss, damage or injury from occurring could not reasonably have been taken by such contractor. Risiken des Auftraggebers sind: (a) (b) (c) (d) (e) (f) (g) (h) (i) (j) (k)

Krieg …; … Revolution …: … Kontamination durch Radioaktivität …; … Flugverkehr im Unter- oder Oberschallbereich; Zusammenrottungen, Aufruhr oder Tumulte …; Gebrauch oder Übernahme der Arbeiten … durch den Auftraggeber; Fehler … in der Auslegung irgendeines Teils der Arbeiten durch den Ingenieur…; … Konflikte mit Wegrechten …. das Recht des Auftraggebers, die Arbeiten … auszuführen; Schäden …, die das unvermeidbare Ergebnis der Ausführung der Arbeiten in Übereinstimmung mit dem Vertrag sind; Handlungen … des Ingenieurs, des Auftraggebers oder anderer Auftragnehmer …;

und alle Risiken, die ein erfahrener Auftragnehmer nicht vorhersehen konnte, oder, falls sie vorhersehbar waren, gegen die ein sol-

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cher Auftragnehmer vernünftigerweise keine Maßnahmen konnte, um Verluste, Sach- oder Körperschäden zu verhüten.

Kapitel 6

treffen

Die Grenze zwischen den Risikobereichen kann natürlich an beliebiger Stelle gezogen werden. Die Tendenz moderner Verträge, das gesamte Risiko auf den Auftragnehmer zu häufen, ist, wie bereits erklärt, auch aus Sicht des Auftraggebers widersinnig. 7 Für den Analytiker ist das Prinzip klar: Bis die Grenze zwischen den beiden Risikobereichen gezogen worden ist, ganz gleich an welcher Stelle, ist keine weitere Risikobewertung möglich. Sobald die Risikobereiche aufgeteilt worden sind, kann das Bid-Team mit der Risikoidentifikation und der Schadensbeschränkung der identifizierten Risiken beginnen. Kapitel 2 bis 5 dieses Buches schlagen eine Risikotypologie der herkömmlichsten Risiken vor. Viele existierende Checklisten behandeln eine ähnliche Palette von Risiken. Aber verlangt systematisches Risikomanagement nun, dass das Bid-Team für jedes einzelne Projekt eine gleichermaßen detaillierte Untersuchung ausführt? Natürlich nicht. Stellen Sie sich eine Anfrage von einem etablierten Kunden vor. Vertragsgegenstand: eine FCALieferung von Motoren, die bereits im Lagerhaus vorrätig sind. Der Käufer bietet an, mittels eines bestätigten Akkreditivs zu zahlen. Dies ist ein klassisches „Grünlicht“-Projekt. Doch selbst ein Projekt, das während der vorläufigen Risikoanalyse grünes Licht erhielt, entkommt weiteren Bewertungen natürlich nicht. Die Schwierigkeit liegt darin, ein System aufzustellen, das: „ risikoarme Projekte schnell durchlaufen lässt, aber „ sicherstellt, dass riskante Aspekte in riskanten Projekten über- und bedacht werden. Dies kann erreicht werden, indem die Fragen auf eine bestimmte Art gestellt werden: Nachrangige Fragen werden übergangen, wenn die Antwort auf die Hauptfrage grünes Licht gibt. Mit anderen Worten: Die Fragen werden nicht als Checkliste strukturiert, sondern als Entscheidungsbaum. Zwei Beispiele: Viele Probleme können während der Lieferung vorhergesagt werden. Die Erfahrung unseres Allzweck-Unternehmens, GAG, ist jedoch, dass zwei Lieferbestimmungen keine Probleme verursachen: EXW (unsere Fabrik) und FCA (unsere Fabrik). Die Hauptfrage im Lieferteil des Entscheidungsbaums von GAG könnte also sein: „ Soll die Lieferung in unserer Fabrik unter Incoterm EXW oder FCA ohne Modifikation stattfinden? Wenn die Antwort ist, wird der Entscheidungsvorgang alle weiteren Lieferfragen übergehen und direkt zur nächsten Hauptfrage, z. B. Zahlung, avancieren. Die nächste Frage könnte dann lauten: „ Wird die Zahlung durch ein bestätigtes Akkreditiv erfolgen und beruht auf Standard- bzw. angemessenen Bedingungen? Bei einer Antwort geht es sofort mit der nächsten Hauptfrage weiter, vielleicht die Gewährleistungsfrage. Wenn Reihen von Fragen gefahrlos ignoriert werden können, wird

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keine Zeit verschwendet, wie es so oft passiert, wenn zwecklose Fragen zu beantworten sind. 8 Drei Fragen treten auf, wenn ein Entscheidungsbaum die Basis der Risikoanalyse darstellt: „ Ist der Baum an sich angemessen? Oder ist intelligentes Lesen immer noch notwendig? „ Wie werden Begriffe wie „angemessen“ definiert? „ Wie können Risiken, die aus falschen Antworten entstehen, vermieden werden? Reicht ein Entscheidungsbaum allein aus? Oder ist intelligentes Lesen immer noch notwendig? Bei jedem Schritt sollte der Analytiker aufgefordert werden, sämtliche Bedenken und Antworten können also mit Randbemerkungen qualifiziert Zweifel anzugeben. Viele werden. Diese Bemerkungen sind wertvoll für den Manager, der letztendlich die Risikobewertung untersucht und die Bid-Bewilligung vergibt. Mit anderen Worten: Die Risikobewertung kann also nicht automatisiert werden. Eine intelligente und ökonomische Entscheidung ist immer notwendig. Punkt zwei: Wie werden die Begriffe wie etwa „für das Unternehmen angemessen“ definiert? Die einfachste Technik ist mehrmals oben erklärt worden: eine vorbereitete Liste von anerkannten, akzeptablen Elementen. Bei der Bewertung der Vertragsbestimmungen könnte die Liste wie folgt aussehen: „ „ „ „

Unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf Das FIDIC New Red Book oder New Yellow Book unmodifiziert MF/1 oder MF/2 unmodifiziert Allgemeine Geschäftsbedingungen für den Kauf vom Kunden ABC, DEF und HIJ ausgestellt und unmodifiziert „ Nicht akzeptabel: FIDIC Silver Book

Stellen nicht geläufige Allgemeine Geschäftsbedingungen die rechtliche Grundlage des Projektes dar oder sind Standardverträge zu Gunsten des Käufers modifiziert worden, muss den einzelnen Bestimmungen erhöhte Aufmerksamkeit gewidmet werden. Jede modifizierte Bestimmung muss auf Risiko untersucht werden, wenn notwendig von einem spezialisierten Risikoanalytiker. Bei einer solchen tiefgreifenden Bewertung wird eine Checkliste oder ein Baumdiagramm nicht ausreichen: Die fast unendlichen Möglichkeiten werden die Grenzen jeder Auflistung schnell sprengen. Die Struktur des Vertrages, die Zusammenwirkung der einzelnen Bestimmungen, die Auswirkung von rechtlichen, technischen und handelsüblichen Sachverhalten auf das richtige Verständnis des Vertrages zusammengenommen bezwingen selbst die gründlichste mechanische Analyse. Wie geht also ein erfahrener Risikoanalytiker ans Werk? Die flexibelste Weise ist wahrscheinlich ein für seine im Unternehmen gebräuchlichsten Projektarten entwickelter Mustervertrag. In diesem Mustervertrag wird jedes Thema (Verzugsentschädigung, Zahlungsmeilensteine, Verlängerung der Gewährleistungsperiode und vieles mehr) von einer Klausel geregelt, von der angenommen wird, das sie für den Verkäufer ideal ist. Ein begleitender Kommentar gibt alternative Formulierungen vor, die für das Unternehmen ebenfalls akzeptabel sind. Der Kommentar beinhaltet ebenfalls „giftige“ Klau-

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seln, die für das Unternehmen vollständig unakzeptabel sind. Ein Vergleich zwischen dem idealen Mustervertrag und den wirklichen Angebotsdokumenten erlaubt eine Abstufung nach dem Ampelsystem: grün, gelb, rot. Auf diese Weise werden akzeptable Bestimmungen deutlich mit grünem Licht versehen, während kniffligere Bestimmungen angemessen untersucht werden. Der dritte Punkt: Wie werden Fehler des Analytikers vermieden? Jeder, der mit den Incoterms 2000 vertraut ist, wird wissen, dass das Buch viele unerwartete und sogar unlogische Bestimmungen enthält. Die „I“ (Insurance = Versicherung)-Komponente in CIF und CIP zum Beispiel verlangt vom Verkäufer, dass „die Versicherung ... mit der Mindestdeckung der Institute Cargo Clauses ... übereinstimmen [muss]“. 9 Diese Mindestdeckung ist die sogenannte „Institute Clause C Deckung“ oder Havarie-Klausel,10 bei der nur dann die Versicherung auszahlt, wenn die gesamte Fracht des Schiffes verloren geht; einzelne Gegenstände werden von der Versicherung nicht abgedeckt. In der Praxis werden die meisten CIF- und CIP-Angebote auf Basis der Institute Clause A-Deckung gemacht, wobei die Versicherung „alle Risiken“ abdeckt. Ähnlich ungeläufig sind die Verpackungsanforderungen laut Incoterms. Es ist nicht allgemein bekannt, dass z. B. ein EXW-Vertrag11 Verpackungen erfordert, die dem Transport bis zum Endziel standhalten. Ignoranz ist Risiko. Wenn die Bestimmungen der Incoterms 2000 nicht genau bekannt sind, sind Fehler unvermeidbar. Als Beispiel nehmen wir an, dass ein Riesenkompressor FOB (Hamburg) geliefert werden soll: Das BidTeam berechnet seetüchtige Verpackung, die auch von der Transportabteilung bereitgestellt wird. Der Vertrag selbst sagt jedoch nicht ausdrücklich weiteres über die Verpackung aus, als dass der Verweis auf FOB (Hamburg) lautet. Der Verkäufer weiß, dass die Waren mit dem Schiff nach Shanghai und dann auf der Straße zum Urumqigebirge in Nordwest-China verfrachtet werden. Wenn die Waren aufgrund primitiver Straßenbedingungen im Gebirge beschädigt werden, kommt dies einem Verpackungsmangel gleich und der Verkäufer haftet für den Transportschaden.12 Das Problem entsteht aus einem Fehler des Bid-Teams: seine Unkenntnis der Incoterms 2000. Kann der Risikobewertungsvorgang solche Risiken abfangen? Eine angemessene Frage könnte folgendermaßen formuliert werden: „ Hat der Vertrag bei FOB-Verträgen die Haftung des Unternehmens für die Seetüchtigkeit der Verpackung ausdrücklich beschränkt? Die Gefahr besteht hier darin, dass ein vollständiger Fragebogen zur Incoterm-Lieferung an sich schon mehrere hundert Fragen umfassen würde. Ein Fragebogen für den gesamten Vertrag wäre hoffnungslos überladen. Ist das vorrangige Ziel von Checklisten und Entscheidungsbäumen, die Risiken in den Ausschreibungsdokumenten aufzudecken oder die Risiken, die durch ein schlecht geschultes Bid-Team entstehen? Die beste Praxis ist wahrscheinlich, einen Entscheidungsbaum zu entwickeln, um die Vertragsrisiken aufzudecken, und ein Trainingsprogramm aufzustellen, um die Personalrisiken zu beschränken. Die Risikobewertung reicht über die rechtlichen/vertraglichen Risken hinaus. Für den typischen Anlagenexporteur entstehen Risiken auf mindestens fünf Gebieten:

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„ Design (Verfügen wir über die Technologie, um die Anlagen zu diesen Spezifikationen zu bauen?) „ Herstellung (Verfügen wir über die Produktionskapazität, um pünktlich zu liefern?) „ Finanzierung und Zahlung (Sind Liquidität und prompte Zahlung zugesichert?) „ Logistik (Sind Versicherung, Verpackung, Markierung, Transport und Lagerung praktikabel?) „ Projektmanagement (Sind die Verfahren für die Herstellung, Errichtung und Abnahme, Inbetriebnahme, Gewährleistung, Änderungen und Claims ausführbar?) Die Kapitel 2 bis 5 enthalten mehrere Beispiele zu den Risiken, die auf jedem dieser Gebiete entstehen. Die Frage in diesem Kapitel ist jedoch eine andere: Welche praktischen Schritte können zur Identifikation, Bewertung und Beschränkung dieser Risiken eingeleitet werden? Wie bereits gesagt sollten Experten bereit sein – falls erforderlich – mit dem Bid-Team zusammenzuarbeiten.13 Das bedeutet nicht, dass ein Experte jeden Vertrag lesen muss. Der Entscheidungsbaum sollte die Knotenpunkte enthalten, die notwendigerweise die Rücksprache mit einem Experten auslösen. Das Prinzip wurde bereits erörtert, doch ist ein weiteres Beispiel vielleicht hilfreich. In der ersten Problemzone – Design – könnte die Hauptfrage z. B. lauten: „ Verfügt das Unternehmen über die Technologie, um die Anlagen zu der angegebenen Spezifikation herzustellen? Die Formulierung dieser Frage verlangt eine spekulative Antwort. Eine praktischere Frage ist: „ Hat das Unternehmen die erforderlichen Anlagen zu der angegebenen Spezifikation bereits hergestellt? Antwort bedeutet, wie immer, grünes Licht: Der Ingenieur muss das Design nicht Die Antwort müssen die Ausschreibungsdokumente von einem fachmänbestätigen. Bei einer nischen Ingenieur untersucht werden. Bei der Bewertung weit gefächerter Gebiete, z. B. der Logistik, müssen mehrere Hauptfragen gestellt werden. Stellen Sie sich einen Bid für eine CIF-Lieferung vor, in dem alle Logistikpunkte außer Versicherungen geklärt sind. Die Hauptfragen für die Versicherung sind: „ Welche Versicherung wird von dem Vertrag erfordert? „ Ist diese Versicherung abkömmlich? Die Transportversicherung in der RFQ ist „Institute Clause A, inklusive Streik- und Kriegsrisiko“. Der Analytiker wird jedoch darüber informiert sein, dass das Kriegsrisiko für Lieferungen im kriegserschütterten Verbena nur schwer zu versichern ist. Dieses Versicherungsproblem muss also an den Logistikexperten oder vielleicht direkt an den Versicherungsmakler weitergegeben werden.

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Unternehmen, Projekte und Produkte unterscheiden sich so stark, dass eine weitere detaillierte Untersuchung des Bid-Vorgangs an dieser Stelle wahrscheinlich nicht hilfreich wäre. Die Ziele sind jedoch eindeutig: „ Der Arbeitsaufwand für die Risikoanalyse muss minimiert werden. Dies wird durch Entscheidungsbäume erreicht, die alle überflüssigen Fragen umgehen. „ Entscheidungen sollten auf der niedrigsten Ebene der Risikobewertungshierarchie getrofAntworten sollten die Rücksprache mit einem Experten auslösen. fen werden. „ Die vollständige Bandbreite von Risiken sollte untersucht werden, nicht nur die herkömmlichen rechtlichen/vertraglichen Risiken. „ Die erste Aufgabe ist die Identifikation der Risiken. Eine genaue Quantifizierung der Risiken ist selten möglich. Im nächsten Schritt werden Taktiken zum Umgang mit identifizierten Risiken entwickelt.

Die Bid-Phase Teil 3: Taktiken zum Umgang mit identifizierten Risiken Wird ein Risiko identifiziert, sind manchmal sofort geeignete Umgangstaktiken vorhanden. Andere, hartnäckigere Risken erfordern Zeit und Diskussionen mit dem Bid-Team und Experten. In der Praxis überschneiden sich Teil 2 (Risikoidentifikation) und Teil 3 (Risikobeschränkung). Ganz gleich wie und wo die Entscheidung gefällt wird, müssen zwei Punkte für jedes identifizierte Risiko berücksichtigt werden: „ Wo liegt das Risiko auf der Gerade zwischen Risiken, die vollständig eliminiert werden müssen, und Risiken, die vollständig akzeptiert werden können? „ Wenn ein Risiko nicht vollständig akzeptiert werden kann, welche Taktiken werden dann genutzt, um das Risiko zu eliminieren oder reduzieren? Das Risiko akzeptieren, reduzieren oder eliminieren – was muss bei dieser Entscheidung berücksichtigt werden? Viele offensichtliche Risiken sind in der Tat gar keine Risiken. Beispielsweise stellt die Verzugsentschädigung kein Risiko dar, wenn das Projekt auf jeden Fall pünktlich fertig gestellt werden kann. Das Beispiel eines Verkaufs aus dem Lagerhaus auf EXW-Basis wurde bereits erwähnt. Selbst eine unverhältnismäßige Vertragsstrafe für den Verzug kann angenommen werden, da Verzug nahezu14 unmöglich ist. Andere Risiken erfordern große Änderungen in der Wirtschaft, bevor sie sich bewahrheiten. Ein großes, finanziell gesichertes Unternehmen zum Beispiel, mit einem untadeligen Zahlungsverhalten in den letzten zehn Jahren wird kaum eine bestimmte Zahlung nicht leisten können. Kann das Zahlungsrisiko also ignoriert werden? Die Antwort hängt von der Höhe der Zahlung in Relation zum Umsatz des Verkäufers ab. Das Risiko kann für einen geringwertigen Vertrag für den Verkauf von Ersatzteilen ignoriert werden. Stellt das Projekt aber 70 % des Jahresumsatzes des Unternehmens dar, darf es keinesfalls ignoriert werden.15 Zwei Faktoren – Wahrscheinlichkeit und Stellenwert/Auswirkung – müssen also abgewogen werden. Wenn beide niedrig sind, kann das Risiko akzeptiert werden. Sowie sich das

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kombinierte Gewicht – oder das Gewicht eines Faktors – erhöht, werden die geeigneten Maßnahmen zur Bekämpfung des Risikos immer notwendiger. Manche Maßnahmen im Risikomanagement berechnen mathematisch eine realitätsferne Sicherheit, indem der Wahrscheinlichkeitsfaktor mit dem Stellenwertfaktor multipliziert wird. Der Trugschluss wird durch ein Rechenbeispiel deutlich: Angenommen beide Faktoren liegen auf einer Skala von 1 – 10. Das niedrigste Ergebnis ist also 1 x 1 = 1, das höchste ist 10 x 10 = 100. Ein bestimmtes Projekt wird mit dem Wahrscheinlichkeitsfaktor 4 und dem Stellenwertfaktor 5 bewertet: 4 x 5 = 20. Ein anderes Projekt hat den Wahrscheinlichkeitsfaktor 10 und den Stellenwertfaktor 2. Das Ergebnis ist auch 20. Doch sind die danach zu ergreifenden Maßnahmen vollkommen unterschiedlich. In dem mittelmäßigen Fall (4 x 5) müssen einige Risikoreduktionsmaßnahmen eingeleitet werden. In dem Extremfall (2 x 10) sollten sofortige Maßnahmen ergriffen werden, um die mit relativ sicher eintretenden Risiken zu reduzieren. In der Praxis ist es besser, die Wahrscheinlichkeit zu bewerten und dann aufgrund der Bewertung eine Entscheidung zu treffen. Eine herkömmliche Bewertung lautet folgendermaßen: „

SEHR WAHRSCHEINLICH „ WAHRSCHEINLICH „ MÖGLICH „ UNWAHRSCHEINLICH „ SEHR UNWAHRSCHEINLICH

Natürlich ist die angekreuzte Wahrscheinlichkeit nicht so wichtig wie die Gründe des Analytikers für seine Auswahl. Randbemerkungen sind an dieser Stelle ein wertvolles Hilfsmittel zur intelligenten Risikoanalyse, besonders innerhalb eines großen Bid-Teams mit einer Hierarchie zur Entscheidungsfällung. Wenn Schritte eingeleitet werden, welche Taktiken eigenen sich dann? Die Taktiken zum Umgang mit Risiken können in sieben Kategorien eingeordnet werden: „ „ „ „

Das Risiko kann eliminiert werden. Der Vertragspreis kann erhöht werden, um das Risiko abzudecken. Das Risiko kann komplett (oder teilweise) auf den Käufer verschoben werden. Das Risiko kann komplett (oder teilweise) auf den Sublieferanten oder Subunternehmer verschoben werden. „ Das Risiko kann versichert werden. „ Risiko kann insgesamt vertraglich beschränkt werden, indem z. B. eine finanzielle Decke für die Summe der Risiken festgelegt wird oder die Frist zur Erhebung von Claims gekürzt wird. „ Ganze Risikoklassen können vertraglich ausgeschlossen werden. Da Beispiele dieser Taktiken oben bereits aufgeführt wurden, sollte hier ein kurzes Beispiel für jede Taktik ausreichen. Eliminierung des Risikos. Das Lieferdatum, 3. Oktober 2007, wird von einem FOB-Käufer verlangt. Das Datum ist für den Verkäufer riskant. Sein Herstellungszeitplan zeigt, dass die

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Ware frühestens am 1. Oktober 2007 fertig gestellt werden kann, was nur zwei Tage Zeit für die Verpackung und Verfrachtung zum Transporthafen bedeutet. Um dieses Verzugsrisiko zu eliminieren, könnte der Verkäufer: „ den Zeitplan für die Herstellung nach vorne verschieben, „ ein späteres Lieferdatum, z. B. den 18. Oktober 2007, vereinbaren, oder „ um eine Gnadenfirst von 15 Tagen bitten: Das Lieferdatum bleibt der 3. Oktober, doch beginnt die Verzugsentschädigung erst am 18. Oktober. Natürlich ist Verzug immer noch möglich, doch dann nicht durch einen knappen Zeitplan bedingt. Preiserhöhung. Der Käufer verlangt eine Bankgarantie (10 % des Vertragspreises), die jederzeit zwischen Vertragsunterzeichnung und dem Ende der Gewährleistungsperiode einlösbar ist. Der Käufer kommt aus einem Land mit dem bedauerlichen Ruf, Garantien aus unfairen Beweggründen zu ziehen. Wenn der Verkäufer einfach den Vertragspreis um 10 % erhöht, wird das Risiko einer unberechtigten Einlösung eliminiert. Typischerweise zieht diese glänzende Lösung eines Problems eine neue Schwierigkeit nach sich: Der Angebotspreis ist weniger attraktiv geworden. Risikoverlagerung auf den Käufer. Das Baugrundrisiko wurde bereits mehrmals erwähnt. Es ist ein Risiko, das verlagert werden kann. Ein weiteres Beispiel ist das Risiko, das dem Design innewohnt und völlig oder teilweise an den Käufer weitergegeben werden kann. Als Beispiel: Das „basic Engineering“ für eine Olivenölpresse wird von einer dritten Partei, einem beratenden Ingenieur, entwickelt. Wenn das basic Engineering mangelhaft ist, wer trägt das Risiko: Käufer oder Verkäufer? Vom Käufer wird oft im RFQ verlangt, dass der Verkäufer das Design bestätigt und dadurch das Risiko für die ganze Konstruktion übernimmt. Der Verkäufer könnte dieses Risiko, oder einen Teil davon, auf den Käufer zurückverlagern. Dazu gibt es mehrere Möglichkeiten: „ Der Käufer trägt das Konstruktionsrisiko zu 100 %. „ Der Käufer erhält das Risiko für das basic Engineering, während der Verkäufer das Risiko für das „detail Engineering“ übernimmt. „ Der Käufer trägt das Risiko für das basic Engineering, insofern er einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den beratenden Ingenieur gut machen kann. „ Der Käufer trägt das Risiko für das basic Engineering, wenn er bewusst falsche Konstruktionsinformation an den Verkäufer weitergegeben hat. Andere Varianten sind ebenfalls möglich. In der Praxis ist die geläufigste Vereinbarung in einem Fall wie diesem, dass der Verkäufer die allgemeine Verantwortung für die Konstruktion übernimmt. Die Kosten einer weiteren Untersuchung des basic Engineering durch einen drittparteiischen Experten werden zum Vertragspreis addiert. Risikoverlagerung auf einen Subunternehmer. Der klassische Fall, in dem der Subunternehmer das Risiko des Hauptunternehmers akzeptiert, liegt im Bereich der Gewährleistung. Ein Subunternehmer für Pumpen zum Beispiel würde eine Gewährleistungsperiode von drei

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Jahren ab Lieferung oder zwei Jahren ab Inbetriebnahme durch den Endverbraucher annehmen, je nachdem welche Periode früher beendet wird. Diese Vereinbarung deckt das Risiko des Hauptunternehmers, wenn das Projekt nicht mehr als ein Jahr Verspätung hat. Diese Risikoverlagerung ist in der Tat so üblich, dass viele Projekte „collateral warranties“16 einbeziehen. Bei einer parallel laufenden Gewährleistung gegenüber dem Auftraggeber nimmt der Subunternehmer das Risiko der Mängelhaftung direkt auf sich und der Hauptunternehmer wird somit vollkommen umgangen.17 Risikoversicherung. Viele Risiken können versichert werden. Die häufigsten Arten von Versicherungen sind: „ „ „ „ „

Transportversicherung (deckt die Verfrachtung ab) Baustellenrisikoversicherung des Unternehmers (deckt alle Risiken auf der Baustelle ab) Berufshaftpflichtversicherung (deckt das Risiko von Fehlern des Ingenieurs ab) Exportkreditversicherung (deckt unbezahlte internationale Rechnungen ab) Produkthaftungsversicherung (deckt Verluste, Schaden oder Verletzungen einer Drittpartei ab)

Viele Verträge bestimmen genau, welchen Versicherungsschutz der Verkäufer haben muss und in welcher Höhe. Die Policen oder ein glaubwürdiger Beweis, dass die Policen existieren, müssen dem Käufer auf Anfrage vorgelegt werden. Das Risiko ist jetzt, dass die Versicherung abläuft. Wenn dies passiert, kann die Situation nicht ohne weiteres behoben werden; manche Projekte können vom Käufer deswegen gekündigt werden. Festlegung einer Risikogrenze.18 Wenn sich Risiko bewahrheitet, verliert jemand Geld. Wenn der Käufer Geld verliert, wird er versuchen, seinen Verlust durch eine Schadensersatzklage gegen den Verkäufer wieder gutzumachen. In manchen Verträgen ist es möglich, mit bestimmen Begrenzungen einen Höchstwert für Schadensersatzklagen festzulegen. The Seller’s total liability for all claims for compensation or damages made against him by the Buyer under this Contract or otherwise shall not exceed 50 % of the Contract price. Die Gesamtverantwortlichkeit des Verkäufers für alle Schadensersatzansprüche des Käufers aus diesem Vertrag oder aus anderen Anspruchsgrundlagen darf 50 % des Vertragspreises nicht überschreiten.

Hier wird der maximal zahlbare Geldbetrag durch einen Prozentsatz des Vertragspreises begrenzt, was durchaus gängig ist. Eine Obergrenze lässt sich natürlich mittels einer fixen Summe (z. B. 50.000 US-Dollar) oder einer komplizierteren Formel (z. B. 10 US-Dollar für jeden gelieferten Meter Kabel) festsetzen. Die Parteien sollten sich auf das einigen, was am besten zu ihrer Vertragssituation passt.

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Es ist ebenfalls möglich, eine Zeitgrenze für Schadensersatzklagen zu setzen, doch ist „Guillotine“ vielleicht ein besseres Wort. Ein gutes Beispiel ist das „Märchen“ der Lieferung gemäß Vertrag: If within twenty-one days of receipt of any consignment from the Seller, the Buyer does not notify the Seller that the consignment is defective and submit samples as evidence of defect, then the consignment shall be deemed to comply in all respects with the specifications and the Buyer shall forgo all right to reject the consignment or to claim compensation for defective or delayed delivery. Sofern der Käufer den Lieferanten nicht innerhalb von 21 Tagen nach Erhalt einer Lieferung benachrichtigt, dass die Lieferung fehlerhaft ist und zum Beweis des Mangels Proben zur Verfügung stellt, wird die Lieferung als in jeder Hinsicht als in Übereinstimmung mit den Spezifikationen angesehen, und der Käufer verliert das Recht, die Lieferung zurückzuweisen oder Schadensersatz für defekte oder verspätete Lieferungen einzuklagen.

Solche Regelungen sind normalerweise unfraglich wirksam, vorausgesetzt, dass sie eindeutig sind und nicht irgendwo im Kleingedruckten versteckt werden. Allgemeiner Ausschluss einer Risikoklasse. Eine Risikoklasse, die oft allgemein ausgeschlossen wird, ist das Risiko der Folgeschäden. Fall 2, Die Verbotene Frucht, erklärt, wie ein solcher Ausschluss funktioniert. Eine zweite Art Ausschluss beruht auf dem Prinzip „Alles, was nicht erlaubt ist, ist verboten“. In Kapitel 3 wird das Thema des juristischen Risikos behandelt. In einem unbekannten rechtlichen Umfeld ist es oft hilfreich, alle Rechten und Pflichten auszuschließen, die nicht ausdrücklich im Vertrag vereinbart wurden: The rights and duties provided for in this Contract are the only rights and duties in case and in consequence of a breach of this contract by either party and all further rights and duties, be they under this Contract or otherwise, are hereby expressly excluded. Die Rechte und Pflichten dieses Vertrags sind die einzigen Rechte und Pflichten im Fall und als Konsequenz von Vertragsbrüchen der Parteien. Alle anderen Rechte und Pflichten, sei es aus diesem Vertrag oder einer anderen Anspruchsgrundlage, sind hiermit ausdrücklich ausgeschlossen.

Eine vertragliche Klausel, die die Haftung einschränkt oder ausschließt, ist schwer zu verfassen. Die Frage ist immer: Ist die Klausel durchsetzbar? In jedem Rechtssystem sind die Einzelheiten der Durchsetzbarkeitsregeln verschieden, doch ist das Grundprinzip überall gleich:

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„ Es ist kaum möglich, die Haftung für einen zum Vertragsrücktritt berechtigenden Vertragsbruch, Betrug oder Vertrauensbruch auszuschließen. „ Der Richter wird die Art, in der die andere Partei auf die Ausschlussklausel aufmerksam gemacht wurde, untersuchen. Wenn die Formulierung Begriffe, die nur Fachleuten bekannt sind, enthält, wenn der Vertrag auf einer Fremdsprache verfasst ist (z. B. allgemeine Verkaufsbedingungen, die in Deutsch geschrieben sind und Teil eines in Englisch verfassten Vertrages darstellen), oder wenn die Beschränkung irgendwo im Kleingedruckten versteckt ist, könnte der Richter entscheiden, dass die Klausel nie in den Vertrag aufgenommen wurde. „ Manche Haftungsbeschränkungen sind durch öffentliches Recht untersagt. Ein gutes Beispiel ist die Haftung eines französischen Unternehmers für Baumängel während einer Periode von zehn Jahren. Die garantie décennal zusammen mit einer passenden Haftpflichtversicherung kann weder beschränkt noch ausgeschlossen werden. „ Der Ausdruck contra proferentem ist Ihnen inzwischen vielleicht geläufig. Gerichte rund um die Welt lesen Ausschlussklauseln eng und gegen die Partei, die versucht, die Haftung abzubedingen. Die Schwierigkeiten beim Verfassen von Ausschlussklauseln bedeutet, dass professionelle Hilfe notwendig ist. Die Fähigkeit des Anwalts zusammen mit einer gründlichen Kenntnis des anwendbaren Rechts könnte die Realisierung eines subtileren Risikos verhindern: das Risiko, dass eine Ausschlussklausel, die in Ihrem Risikomanagement ausschlaggebend ist, nicht durchsetzbar ist. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass jedes identifizierte Risiko auf die eine oder andere Weise entweder reduziert, übertragen oder eliminiert werden kann. Die Schlüssel sind hier Flexibilität, Kreativität und die Fähigkeit zu erkennen, wann „genug genug ist“. Absolute Sicherheit ist selten und wenn vorhanden, entsteht daraus selten ein Gewinn.

Die Bid-Phase Teil 4: Bid-Bewilligung Die zweite Haltestelle in dem Risikomanagementprozess ist nun erreicht, die BidBewilligung. Soll ein Angebot gemacht werden oder nicht? Dieser Punkt muss mit einer vorläufigen Frage untersucht werden: Was ist – juristisch betrachtet – ein Angebot? Ein Angebot ist eine Aussage, die detailliert genug ist,19 um durch einfache Annahme einen Vertrag zu bilden, d. h., die andere Partei muss einfach nur das Wort „Ja“ sagen und plötzlich existiert ein Vertrag. Dieses einfache Prinzip enthält die Saat eines Risikos, das sich manchmal bewahrheitet: Das Bid-Team sendet dem Käufer eine Liste mit Diskussionspunkten. Bedauerlicherweise ist das Dokument nicht mit „provisorisch“ oder etwas Ähnlichem beschriftet und der Käufer sagt „Ja“. Entsteht ein Vertrag? Es ist durchaus möglich. Um Fehler zu vermeiden, könnte eine Überschrift in roten Großbuchstaben lauten: BUDGETARY OFFER ONLY: ALL PROVISIONS SUBJECT TO NEGOTIATION AND FINAL APPROVAL BY THE SELLER

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NUR ZUR INFORMATION: ALLE BESTIMMUNGEN SIND ABHÄNGIG VON WEITEREN VERHANDLUNGEN UND ENDGÜLTIGER GENEHMIGUNG DURCH DEN VERKÄUFER

Jegliche Zweifel, die Sie auf diesem Gebiet noch haben, sollten von einem Anwalt mit Erfahrung in Ihrem Landesrecht beseitigt werden. Vorausgesetzt dieser Fehler wurde nicht begangen, so wird nun ein führendes Mitglied des Bid-Teams das Angebot entweder bewilligen oder die Bewilligung ablehnen. Überwiegt die Chance eines Gewinns das Risiko eines Verlustes? Selbst mit allen Fakten auf dem Tisch, allen identifizierten Risiken und allen eingeleiteten Risikobeschränkungstaktiken könnte die Entscheidung immer noch die falsche sein, doch beruht die Entscheidung der verantwortlichen Person zumindest auf einer guten Informationsbasis. Die Bid-Bewilligung ist die letzte Haltestelle vor Entstehung des Vertrages. Natürlich kann der Kunde den Bid immer noch ablehnen, Änderungen anfordern oder grundlegend verschiedene Verkaufsbedingungen vorschlagen. Die Verhandlungsschleife endet erst, wenn eine Partei „Ja“ sagt und ein Vertrag entsteht.20 Eine No-Bid-Entscheidung könnte selbst ein Risiko bergen: dass der Nichtanbieter von der Liste potenzieller Lieferanten beim Kunden gestrichen wird. Die No-Bid-Entscheidung kann jedoch auf unterschiedliche Weise ausgedrückt werden: Man könnte ein Angebot machen, das inakzeptabel und viel zu teuer ist. Auf diese Weise bleibt man als möglicher Kandidat für weitere Projekte auf der Kundenliste. Ein Schlusswort: Viele Unternehmen setzen eine finanzielle Grenze für die Entscheidungen, die von einer Einzelperson in der Bid-Hierarchie getroffen werden können. Zum Beispiel könnte eine Bid-Entscheidung für ein Projekt im Wert von über 5 Millionen Euro von einem Vorstandsmitglied mit der Verantwortung für wirtschaftliche Angelegenheiten getroffen werden müssen. Eine solche Begrenzung ist durchaus normal. Das Problem könnte jedoch darin liegen, dass das Vorstandsmitglied nicht über genügend Information verfügt, um eine richtige Entscheidung treffen zu können. An dieser Stelle sind die ausgefüllten Entscheidungsbäume mit reichlichen Randbemerkungen und eine beschriftete Version der BidDokumente sehr wertvoll. Das Endprodukt dieses Prozesses ist die endgültige Bid/No-BidEntscheidung. Diese Entscheidung sollte auf so vielen Informationen wie möglich basieren.

6.2.2 Die Ausführungs-Phase Die Ausführungs-Phase eines Projektes beginnt mit der Übergabe der Projektdokumente vom Bid-Team an das Projektmanagement-Team. An dieser Stelle gehen Informationen oft entweder verloren oder werden unzugänglich gemacht. Dieser Verlust öffnet die Tür für viele Risiken. Idealerweise sollten zwei Arten von Informationen hervorgehoben und vollständig übergeben werden: „ Informationen über alle bekannten Risiken und

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„ Informationen zu den Taktiken des Bid-Teams, die in den Vertrag oder das Vertragsnetzwerk21 eingebaut wurden, um vorhersehbare Probleme zu bewältigen. Warum geschieht die Übergabe der risikobezogenen Informationen nicht routinemäßig? Vielleicht ist das Bid-Team nicht bereit zuzugeben, dass es Fehler gemacht hat. Je mehr Risiken im Vertrag enthalten sind, desto höher ist die Abneigung zur lückenlosen Informationsübergabe. Menschlich gesehen mag dies verständlich sein, doch im Kontext des Projektes bedeutet es eine potenzielle Katastrophe. Die Unternehmenspolitik sollte die vollständige Übergabe der Risikoinformationen vorschreiben. Es passiert oft, dass das Bid-Team schlauerweise ein Risiko vorhergesehen hat, dessen Existenz dann aber nicht an das Projektmanagement weiterkommuniziert wird. Ein Beispiel: Während einer Verhandlung für ein Projekt zum Bau einer Lebensmittelverarbeitungsanlage im Nahen Osten bemerkte das Bid-Team, dass die Marketingstrategie des Auftraggebers äußerst primitiv war. Das Team vermutete, dass während der Herstellung und Errichtung, für die zwei Jahre vorgesehen waren, viele Produkt- und Prozessänderungen notwendig werden würden. Würde der Auftraggeber für alle Änderungen zahlen, während sich seine Marketingstrategie langsam entfaltete? Es bestanden Zweifel. Das Team fügte dementsprechend eine „Vertragsverletzungs-Klausel“ in den Vertrag ein: Im Wesentlichen wurde vereinbart, dass jegliche Änderungen, die ohne formellen Änderungsauftrag vom Unternehmer ausgeführt werden, einem Vertragsbruch gleichkommen. Die Idee dahinter ist, dass der Auftraggeber keine „inoffiziellen“ Änderungen als eine Art Gefallen verlangen kann. Wenn der Unternehmer darum gebeten wird, kann er antworten: „Ich würde gerne aushelfen, aber ich begehe dadurch eine Vertragsverletzung“. Leider wurde der gedankliche Hintergrund dieser Klausel vom Bid-Team nicht an das Projektmanagement weitergeleitet. Unter dem Druck des Auftraggebers führte das Projektmanagement in der Tat eine Reihe von Änderungen ohne formellen Änderungsauftrag kostenfrei aus. Als sich das Arbeitsverhältnis gegen Ende des Projektes verschlechterte, bezichtigte der Auftraggeber den Unternehmer der Vertragsverletzung: Änderungen wurden ohne formellen Änderungsauftrag ausgeführt. Diese lächerliche Situation schwächte die Position des Unternehmers in den abschließenden Verhandlungen hinsichtlich zusätzlicher Zeit und Kosten. Die beste Strategie für die Übergabe der Risikoinformation unterscheidet sich stark von Unternehmen zu Unternehmen. Ein gemeinsames Merkmal in vielen effektiven Systemen ist jedoch, dass mindestens eine Person vom Bid-Team in das Projektmanagement übernommen wird, in internationalen Projekten oft Commercial Manager genannt. Dadurch wird sichergestellt, dass nur wenige Informationen durch das Netz fallen. Der Commercial Manager wird normalerweise am Anfang jeder Bid-Phase für jedes Projekt ernannt. Wenn das Unternehmen eine schlechte Trefferquote hat und die Projekte so klein sind, dass ein Bid-Team mehrere Projekte gleichzeitig auswertet, wird ein Commercial Manager nur dann ernannt, wenn feststeht, dass aus dem Bid ein Projekt wird. Bei größeren Bids mit einer höheren Trefferquote ist es möglich, den Commercial Manager bereits am Anfang des Bid-Vorgangs zu benennen: „Wenn wir dieses Projekt bekommen, werden Sie mit dem ProjektmanagementTeam während des gesamten Projektes zusammenarbeiten“. Eine Kontinuität dieser Art setzt

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voraus, dass das Personal nicht streng auf Teams wie Vertrieb und Projektmanagement, also zeitlich getrennt in Bid-Phase und Projekt-Phase, aufgeteilt ist. Besteht das Unternehmen auf dieser strengen Aufteilung, muss die Übergabe der Risikoinformation durch ein detailliertes, formelles und gut vorbereitetes Meeting zwischen Bid- und Ausführungs-Phase geschehen. Sobald das Projektmanagement das Projekt übernommen hat, beginnt ein neues Kapitel im Risikomanagement. Folgende drei Tätigkeiten sind nun erforderlich: „ Die Identifikation der Risiken, die während der Bid-Phase nicht bemerkt wurden oder als unwahrscheinlich abgetan wurden. „ Kurzfristige Vorgänge zur Handhabung von Notfallrisiken. „ Die fortlaufende und systematische Bewertung von Risiken, die sich bewahrheiten. Die Identifikation neuer Risiken ist kein systematischer Vorgang. Ein Risiko hat keine messbare Auswirkung auf das Projekt: Es schlummert als Wahrnehmung zukünftiger Möglichkeiten. Eine Frage kann jedoch zumindest systematisch bei jedem Fortschrittmeeting gestellt werden: „Sind Risiken seit dem letzten Meeting aufgetreten?“ Die Bandbreite der Möglichkeiten unterscheidet sich nicht vom bereits besprochenen Risikokatalog. Die plötzliche Knappheit an Rohstoffen oder die Insolvenz eines kritischen Lieferanten könnten den Herstellungszeitplan gefährden. Die mögliche Schließung des Suez- oder Panamakanals könnte Transportvereinbarungen gefährden. Unterbrechungen der Stromversorgung, vielleicht aufgrund von Schwankungen auf dem internationalen Gasmarkt, könnten die Installation bedrohen. Diese und viele andere Möglichkeiten wurden in der Bid-Phase nicht ausdrücklich vorhergesehen. Was tun? Sobald ein neues Risiko auftritt, muss der Projektmanager den Vertrag untersuchen, um festzustellen, in wessen Risikobereich dieses Risiko fällt. Die Gefahr der Rohstoffknappheit oder der Insolvenz eines Lieferanten wird wahrscheinlich ein Risiko des Unternehmers sein. Die Schließung eines Transportweges könnte ein Force-Majeure-Ereignis darstellen, bei dem die beiden Seiten das Risiko teilen. Mit ein bisschen Glück liegt die Stromversorgung vor Ort auf dem Risikobereich des Auftraggebers. Sobald der Projektmanager weiß, wer das Risiko trägt, kann er entscheiden, wie fortgefahren werden soll. Eine kurze Bemerkung zu den obenerwähnten Beispielen: „ Risiken des Unternehmers Wenn die Rohstoffe knapp werden, sind jene Unternehmen, die ihre Bedürfnisse als Erste abdecken, in der besten Lage, falls sich die Situation tatsächlich zuspitzen sollte. Droht einem Lieferanten die Insolvenz, wird ein umsichtiger Unternehmer sofort einen Krisenplan aufstellen, um die kritische Ware anderswo zu erstehen. Schnelle Reaktionen sind hier lebensrettend. „ Geteilte Risiken Wenn ein Transportweg abgeschnitten wird, werden alle alternativen Transportwege (Luftfracht usw.) von den Frühaufstehern aufgegriffen: Wer zuerst kommt, mahlt zuerst. Dies muss schleunigst mit dem Auftraggeber besprochen werden. Jeglicher Verzug wird beiden Seiten schaden. Der Krisenplan muss gemeinsam entworfen werden. „ Risiko des Auftraggebers Wenn der Vertrag das Risiko auf den Auftraggeber verlagert, dann wurde das Risiko entweder in der Bid-Phase vorhergesehen, oder eine allgemeine Formulierung deckt das Problem glücklicherweise ab. Dennoch muss der Projektmanager sofortige Maßnahmen ergreifen: Es ist seine Wahrnehmung, dass das Risiko beim

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Auftraggeber liegt: Es wäre hilfreich, diese Wahrnehmung vom Auftraggeber bestätigen zu lassen. Weiterhin könnte die Aufstellung eines mobilen Stromerzeugers vor Ort eine attraktive Auftragsänderung für den Unternehmer darstellen. Die dritte erforderliche Tätigkeit während der Ausführungs-Phase ist die fortlaufende und systematische Bewertung von Risiken, die sich bewahrheiten. Diese Tätigkeit überschneidet sich mit einem der Schlüsselelemente des Claimmanagements: die Änderungsüberwachung im Projekt. Ein kurzer Ausflug in das Claimmanagement wird diese Verbindung verdeutlichen. Das Claimmanagement beruht auf dem Grundsatz, dass der Unternehmer vertraglich verpflichtet ist, eine bestimmte Arbeit für einen bestimmten Preis in einer bestimmten Zeit auszuführen. Diese grundlegenden Pflichten stellen das Soll-Verfahren dar. Unterscheidet sich das Ist-Verfahren davon, wenn z. B. andere Arbeiten ausgeführt werden, oder mehr Zeit gebraucht wird, fragt der Unternehmer: „Wer trägt das Risiko dieser Änderung?“ Wenn es der Auftraggeber ist, ist ein Claim möglich. Ein effektives Claim hängt von zwei Faktoren ab: „ Der Unternehmer muss das Recht haben, das Claim zu stellen. „ Der Unternehmer muss das Claim quantifizieren können. Das Recht auf Claims ergibt sich entweder aus dem Vertrag oder aus der allgemeinen Schadensersatztheorie des anwendbaren Rechts. Die Quantifizierung ergibt sich aus der Fähigkeit des Unternehmers zu behaupten: „Dies war das Soll, dies war das Ist. Mein Claim besteht aus der Differenz“. Um ein effizientes Claimmanagementsystem zu pflegen, muss der Unternehmer dementsprechend die Baseline, d. h. die Grundannahmen und Grundpflichten, auf denen der Vertrag beruht, ständig überwachen, um Abweichungen so früh wie möglich festzustellen. Wenn sich Ist und Soll unterscheiden, befinden wir uns auf dem Gebiet des Claimmanagements. Um das Claimmanagement wirklich durchführen zu können, verlangt der Projektmanager von jedem Mitarbeiter auf jedem Projektgebiet, Abweichungen („Ich hatte erwartet, A auszuführen, und machte aber in der Tat B“) sofort zu berichten. Der Kommunikationsweg muss möglichst kurz und unbürokratisch gehalten werden. Jede Abweichung sollte auf der Basis berichtet werden, dass daraus ein Claim entstehen könnte. Aus der Risikoperspektive gesehen, bedeutet jede berichtete Abweichung, dass sich ein Risiko (ob identifiziert oder nicht) bewahrheitet. Sobald das Claimmanagement von den neuesten Abweichungen unterrichtet worden ist, müssen erste Maßnahmen ergriffen werden. Sowie die Situation sich entwickelt, müssen weitere notwendige Maßnahmen nachgeschoben werden. Die Möglichkeiten sind beschränkt: „ Die Abweichung ignorieren; auf weitere Berichte warten, bevor Maßnahmen ergriffen werden. „ Das Problem aktiv überwachen und Bericht führen, aber keine weiteren Maßnahmen ergreifen. „ Den Auftraggeber von der Abweichung unterrichten, sofern Mitteilungen vertraglich erforderlich oder hilfreich sind. „ Maßnahmen zur Problemlösung ergreifen.

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Nur auf der letzten Ebene unterscheidet sich das Claimmanagement vom Risikomanagement: Die Aufgaben des Claimmanagers bestehen im Wesentlichen aus der Berichtführung, dem Schreiben von Mitteilungen und der Durchführung von Claims. Die Problemlösung erfordert mehr. Wenn ein Risiko nun das Projekt untergräbt, muss das Projektmanagement die notwendigen Maßnahmen einleiten. Diese Maßnahmen werden immer ad hoc sein – d. h. von Fall zu Fall anders. Der Hauptpunkt: Betreibt ein Unternehmen effektives Claimmanagement, wird ein großer Teil seiner Tätigkeiten während der Ausführungs-Phase ebenfalls die Erfordernisse des effektiven Risikomanagements erfüllen.

6.2.3 Die Claims-Phase Mit ein bisschen Glück wurde jedes Risiko eingegrenzt. Falls nicht, ist die Rentabilität des Projektes in Frage gestellt. Dies ist Gebiet des klassischen Claimmanagements: „Kann die Gewinnspanne in diesem Projekt durch ein gerechtfertigtes Claim abgesichert werden?“ Eine Besprechung der Techniken des Claimmanagements würde an dieser Stelle zu weit führen. Es ist jedoch vielleicht vorteilhaft, das Prinzip, das jede Claimentscheidung untermauert, vorzustellen. Claimmanagement beruht auf dem Grundsatz: „Ordentlicher Lohn für ordentliche Arbeit“. Wenn der Unternehmer einen Gewinn erwirtschaftet hat, soll er diesen Gewinn auch erhalten. Im Prinzip wird selbst der hartherzigste Auftraggeber dies nicht abstreiten: Trotzdem ist die Geltendmachung eines Claims weder leicht, noch wird sie vom Auftraggeber willkommen geheißen. Dennoch ist die Rückvergütung durch ein Claim der vorletzte Schritt des Risikomanagements. Das Risiko hat sich bewahrheitet, der Ausgang des Projektes ist ungünstiger als geplant, und der einzige Weg, das Gleichgewicht wiederherzustellen, ist die Verlagerung eines Teils des Verlustes auf die Partei, die dafür verantwortlich ist. Nur wenige Unternehmen führen ein systematisches Claimmanagementsystem als Teil der Risikobeschränkung durch, was vielleicht ein Fehler ist. Der letzte Schritt im Risikomanagement vervollständigt den Projektkreislauf: Das Gelernte muss protokolliert, aufbewahrt und für zukünftige Bid-Teams zugänglich gemacht werden. Dieser Teil der Unternehmenspolitik wird heutzutage oft Wissensmanagement22 genannt. Ungeachtet dessen, ob dieser Begriff Sinn macht, sind manche Techniken, die zum Wissensmanagement entwickelt wurden, auf unsere Zwecke anwendbar. Darunter befinden sich: „ Informationsaustausch zwischen Mitarbeitern, etwa durch formelles und informelles Networking und Training. „ Einrichtung von Intranets, um Informationsquellen zugänglich zu machen. „ Erstellung von „Gelben Seiten“ oder Verzeichnissen von Fachwissen. „ Erstellung von Newsgroups, um den Informationsaustausch zwischen Mitarbeitern zu fördern.23

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Im Großen und Ganzen sind diese Ansätze ohne weiteres verständlich. Jeder Ansatz gelingt jedoch nur mit ein bisschen Glück: Nur wenn Menschen reibungslos zusammenarbeiten, ist der Ansatz unter Umständen erfolgreich. Wenn nicht, wird er misslingen. Warum? Der „Lessons learned“-Schritt, das Feedback am Ende jedes Projektes ist nicht wirklich der Versuch, harte Information zu sammeln, sondern vielmehr die Sammlung und Veräußerung von Wissen, das manchmal hartnäckig an Einzelpersonen haften bleibt. Auf höchster Ebene ist das Ziel dieses Schrittes die Ansammlung von Weisheit aus den gelernten Lektionen des Projektes und für deren Anwendung in zukünftigen Projekten. Ein solcher Vorgang geschieht bestenfalls aufs Geratewohl. Als ein systematischer Beitrag zum Wissensmanagement kann das Management zumindest sicherstellen, dass das Projekt-Team mit dem Leiter der Projektabteilung eine Einsatzbesprechung abhält. Führt diese Besprechung zu einem Einsatzbesprechungsbericht (Engl.: Debriefing Summary Report), der in irgendeiner Form an andere Projekt-Teams weitergegeben wird, wäre dies von Vorteil. Wenn eine einfach zu bedienende Datenbank mit solchen Berichten erstellt wird, ist Information, Wissen oder sogar Weisheit für spätere Projekte zugänglich. Leider bedeuten zugängliche Informationen nicht unbedingt, dass Zugriff auf diese Informationen auch tatsächlich erfolgen wird. Verfügt das Unternehmen über eine Form von Projektierungshandbuch, wird eine jährliche Aktualisierung zur Institutionalisierung von hart erworbenen Lektionen Weisheit beitragen. Dieses Problem muss jedes Unternehmen individuell angehen. Im Allgemeinen muss jedoch der Lerneffekt erreicht werden. Ein Unternehmen, das den gleichen Fehler zweimal macht, wird stagnieren.

6.3 Das Projekt-Team Die Idee der Erstellung von Gelben Seiten für das Bid- und Projektmanagement wurde bereits erwähnt. Der „Gelbe Seiten“-Ansatz schafft eine Liste von Experten, entweder aus dem eigenen Unternehmen oder von außerhalb. Die unten aufgeführte Liste erfasst die Hauptfunktionen, die während der Bid- und Ausführungs-Phase eines internationalen Projektes mit Baustellenaktivitäten abgedeckt werden sollten. Manche Funktionen treten vor und nach Vertragsunterzeichnung in geringfügig abgeänderter Form auf.

Bid-Phase „ Kommerzielles Personal zur Auswertung von Vertragsbestimmungen, Risikoidentifikation und Verhandlung von besseren Bedingungen „ Verkaufsingenieure, die die Forderungen des Auftraggebers korrekt feststellen und auswerten können „ Ein Programmierer, der die grundlegende Programmierung auf Bid-Ebene ausführen kann „ Rechtlicher Beistand (intern oder extern), um rechtliche Fragen während der BidAuswertung zu beantworten

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„ Ein Spezialist (intern oder extern) in Bezug auf geistiges Eigentum (Engl.: Intellectual Property oder IP), der IP-Angelegenheiten identifizieren und lösen kann „ Ein Projektmanagementexperte, um sicherzustellen, dass die vorgeschlagenen Projektmechanismen (Logistik, Genehmigungen, Grundstücksoperationen, Änderungen, Gewährleistungen usw.) praktikabel sind „ Ein Claimberater (intern oder extern), um den effektiven und fortlaufenden Schutz der Gewinnspanne des Unternehmens gemäß Vertragsbestimmungen sicherzustellen „ Berater, die technische Fragen vor der Preiskalkulation beantworten können (z. B. geologische Umstände, die Umsetzbarkeit des Projektes, die Streckenführung einer Pipeline) „ Berater (intern oder extern) zur Unterstützung hinsichtlich Versicherung, Finanzierung, Zahlung und ähnlicher Punkte

Ausführungs-Phase „ Projektmanagement, das alle folgenden Funktionen überschauen kann (und dabei einen klaren Kopf behält) „ Ein Programmierer, der den Terminplan erstellen, überwachen und revidieren kann „ Claimmanagement, das alle Abweichungen vom Plan im Auge behält und womöglich auf Entschädigung vom Käufer besteht „ Ein Ingenieur-Team mit ausreichenden Ressourcen, um die Anlagen in der gegebenen Zeit zu entwerfen, notwendige Änderungen auszuführen und allen Pflichten bezüglich der Anlegung eines Zeichnungsregisters sowie der Genehmigungs- und Mitteilungsverfahren nachzukommen „ Ein Einkaufsmanager, der mit allen Subunternehmern und Sublieferanten verhandelt und diese Prozesse koordinieren kann „ Eine Produktionseinrichtung mit ausreichender Kapazität, um den Projektplan einhalten zu können „ Ein Logistikspezialist, der die Verpackung, Beschriftung, den Transport und die Lagerung vor Ort koordiniert „ Baustellenleitung, die die Baustelle sicher und effizient leitet, besonders wenn sich die Baustelle in einem ungewohnten, fremden Land befindet, und die die Anlage errichtet, testet und in Betrieb setzt „ Ein Service-Team, das das Projekt während der Gewährleistungsperiode übernimmt „ Eine Gruppe von Beratern und Experten (besonders im rechtlichen/vertraglichen Bereich), die bei der Identifikation oder Realisierung von neuen Risiken Beistand leistet Im Vergleich mit der normalen Praxis ist das einzig ungewöhnliche Merkmal auf dieser Liste die Dichte von Beratern während der Bid-Phase. Die Rolle der Projektleitung im Risikomanagement sollte die Sicherstellung einer angemessenen und professionellen Unterstützung des Bid-Teams einschließen. Es passiert allzu oft, dass das Bid-Team unter Zeitdruck gerät und dass die notwendigen Fragen nicht gestellt werden. Wenn die Kommunikationswege zu den benötigten Experten etabliert und offen sind, wird das Risiko von übereilter und oberflächlicher Arbeit im Bid-Team wesentlich reduziert.

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Ein letzter Punkt über die vom Projekt-Team benötigten Ressourcen soll hier angerissen werden. Eine Hauptressource, die selbst in vielen etablierten Unternehmen oft fehlt, ist eine Vertragsbibliothek. Man findet zwar selten ein Unternehmen, das Geschäfte auf der Basis von Incoterms abschließt, ohne dass die Angebotsabteilung über eine Ausgabe der Incoterms 2000 verfügt, doch wenn es sich um UCP 500 (das Kleingedruckte in den meisten Akkreditiven) handelt, lassen sich weniger Ausgaben finden. Dasselbe trifft auf die ICC Rules of Arbitration zu; obwohl sie in den meisten großen Verträgen erwähnt werden, wissen nur wenige, was sie eigentlich beinhalten. Es sollte zur Regel gemacht werden, dass jedes Buch oder Dokument, das in jeglichen Verträgen erwähnt wird, für das Bid-Team zur Zwangslektüre wird. Effektive Risikobewertung ist unmöglich, wenn der gesamte Inhalt des Vertrages nicht vollständig untersucht worden ist. Ein weiteres Regal in der Vertragssammlung sollte den Standardformen von Verträgen gewidmet werden. Standardverträge beinhalten zwei Anwendungsbereiche: „ Sie stellen den Ursprung vieler Ausschreibungsdokumente dar, wenngleich oft stark verändert, und „ sie bieten alternative Formulierungen zur Berücksichtigung während Verhandlungen an. Während der Risikoanalyse eines Vertrages, der vom Käufer bereitgestellt wurde, untersucht das Bid-Team normalerweise jede Klausel des vorhandenen Vertrages. Wenn das Bid-Team jedoch den Ursprung des Vertrags kennt, vielleicht eines der FIDIC-Bücher oder einen der IChemE-Standardverträge, erleichtert dies die Risikoanalyse sehr. Beim Vergleich des Vertrags- und des Ursprungstextes wird der Analytiker sofort auf Abweichungen aufmerksam gemacht. Solche Abweichungen sind normalerweise zum Nachteil des Verkäufers: Dem Verkäufer wird ständig mehr Risiko zugeteilt. Das Bid-Team ist somit auf das Risiko aufmerksam geworden und hat ein gutes Argument für die Verhandlungen: „Warum wurde diese Änderung vorgenommen? Wäre es nicht gerechter, zur ursprünglichen Form zurückzukehren?“ Der zweite Vorteil besteht darin, dass die Standardverträge meistens gerecht, ausgeglichen und gut entworfen wurden. Wenn Käufer und Verkäufer während der Verhandlung entscheiden, dass eine Klausel hinzugefügt oder stark verändert werden soll, ist eine Auswahl von neutralen Formulierungen oft hilfreich: Wie bereits erklärt, wird dadurch die Lagermentalität, bei der jede Seite an ihrer Formulierung festhält, vermieden. Die Frage: „Welche von diesen (sechs, acht, zehn) Formulierungen entsprechen unseren und Euren Interessen?“, sollte zu einer positiven und erfolgreichen Diskussion führen. Welche Standardverträge sind für deutsche Exportprojekte am verbreitetsten? Im Folgenden finden Sie eine Auswahl mit kurzen Kommentaren:

FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils)24 Conditions of Contract for Construction (1999). (New Red Book) Dies ist der führende internationale Standardvertrag für die Bauindustrie (Infrastruktur, Gebäude usw.)

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Conditions of Contract for Plant and Design-Build (1999). (New Yellow Book) Prestigeträchtiger und wertvoller Standardvertrag von besonderem Interesse beim Verkauf und der Installation von Anlagen ins Ausland. Conditions of Contract for EPC [Engineering, Procurement and Construction] Turnkey Projects (1999). (Silver Book) Dieser Standardvertrag hat von Unternehmern im Generellen eher negatives Feedback erhalten. Er ist offensichtlich vom Standpunkt des Auftraggebers aus entworfen worden.

IEE (Institution of Electrical Engineers; Institution of Mechanical Engineers; Association of Consulting Engineers)25 Model Form of General Conditions of Contract …for the Supply of Electrical, Electronic or Mechanical Plant – with Erection (2002). Dieser Standardvertrag, normalerweise als MF/1 bekannt, ist eine der am meisten gebrauchten (und missbrauchten) Vertragsformen für Turnkey-Anlagen. Achten Sie auf unfaire Abweichungen! Model Form of General Conditions of Contract …for the Supply of Electrical, Electronic or Mechanical Plant (1999). Dieser Vertrag, als MF/ 2 bekannt, ist im Wesentlichen ein Liefervertrag.

IChemE (Institution of Chemical Engineers)26 Red Book Form of Contract, Consultation Edition, 2005. Diese neue, erweiterte Form ist das alte Red Book mit zusätzlichen alternativen Klauseln für internationale Projekte. IChemE beinhaltet eine große Auswahl von Verträgen speziell zur Anwendung in der chemischen Industrie.

ENAA (Engineering Advancement Association of Japan)27 ENAA Model Form – International Contract for Process Plant Construction (1992). Diese Form erregte große Aufmerksamkeit, als sie von der Weltbank für Weltbankprojekte angepasst wurde. Sie ist besonders gut strukturiert. ENAA Model Form – International Contract for Power Plant Construction (1996). Einer der wenigen Standardverträge, die speziell für die Kraftwerkindustrie entworfen wurde.

World Bank28 Standard Bidding Documents for Procurement of Goods (2001). (Publikation 14270) Wenn Sie einen unkomplizierten Standardvertrag für den internationalen Warenverkauf suchen, ist diese Form hilfreich.

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Standard Bidding Documents for Procurement of Works (Smaller Contracts) (1995). (Publikation 12965) Die meisten internationalen Formen sind sehr ausführlich. Diese Form bietet weniger Details und ist für kleinere Projekte gedacht.

Orgalime (Organisme de Liaison des Industries Métalliques Européennes)29 Turnkey Contract for Industrial Works (2003). Dies ist der aktuellste, vollständig neue Standardvertrag einer großen internationalen Organisation. Orgalime veröffentlicht AGBs für viele typische industrielle Tätigkeiten, einschließlich der Lieferung von Anlagen, Software, Überwachung der Errichtung, Instandhaltung und Reparatur (Sanierung) von Anlagen.

ICE (Institution of Civil Engineers)30 The New Engineering Contract 3 (2005). Diese große Ansammlung von Allzweck-Verträgen wurde in nicht weniger als 23 Bänden herausgebracht. Flussdiagramme erleichtern es dem Leser, den Weg zur besten Formulierung für eine bestimmte Anwendung zu finden. Die Hauptidee dieser Form ist, dass der Sprachgebrauch klar und einfach gehalten wird, damit Nicht-Juristen ungeachtet ihrer Muttersprache darauf zugreifen können. Demzufolge wird diese Form von Anwälten meist gemieden: Die Vereinfachung des vertraglichen Sprachgebrauchs führt schnell zu Mehrdeutigkeiten. Wenn Sie das nächste Mal in die Angebotsabteilung Ihres Unternehmens gehen, schauen Sie nach, wie viele der hier aufgeführten Titel ihrem Bid-Team zur Verfügung stehen. Eine kleine Investition könnte außerordentlich wertvoll sein.

Fazit Keine zwei Unternehmen sind gleich. Keine zwei Risikomanagementprogramme sind gleich. Dieses Kapitel bietet eine Übersicht über die Hauptaufgaben des Risikomanagements und untersucht einige Ansätze deutscher Firmen aus den letzten Jahren. Das Ziel dieses Buches wurde schon häufig erwähnt: Der Leser soll hilfreiche Hinweise für die tägliche Praxis erhalten und hat hoffentlich im Laufe der Lektüre festgestellt, dass das Risikomanagement durchaus keine geheimnisvolle Wissenschaft ist. Es ist vielmehr eine Kunst. Das macht es natürlich nicht leichter, wie der englische Schriftsteller Geoffrey Chaucer bereits vor 600 Jahren lamentierte: The lyf so short, the craft so long to lerne.31 Jeder Risikomanager wird genau wissen, was damit gemeint ist.

Anmerkungen Anmerkungen Kapitel 1 1

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Durch diese Art der Festlegung des Preises erzielt der Unternehmer Stabilität in seinen Kosten, doch wird dadurch unter Umständen eine ganz andere Art von Risiko erzeugt: das Risiko, dass der Preis fallen könnte. Sollte der Stahlpreis fallen, wäre der mögliche Gewinn, den der Unternehmer daraus hätte ziehen können, verloren. Aus diesem Grund wird Risikomanagement in einigen Unternehmen auch als Risiko- und Chancenmanagement beschrieben, eine Sichtweise, die auch die positiven Möglichkeiten berücksichtigen soll. Reproduktion mit Erlaubnis. Eigentumsvorbehalt innerhalb eines Landes wie Deutschland, in dem es ein funktionierendes Rechtssystem gibt, durchzusetzen, ist natürlich wesentlich einfacher als z. B. in einem Entwicklungsland. Ein Claim für Verzugsschäden kann natürlich nicht geltend gemacht werden bevor das Projekt nicht das geplante Enddatum überschritten hat. Jedoch beginnt die Vorbereitung darauf schon eher: Der Claim für zusätzliche Zeit zur Ausführung des Projektes wird normalerweise schon präventiv festgelegt, sobald die Auswirkung des Verzuges einigermaßen bestimmt werden kann. Siehe z. B., Kühnel und Pinnells, Projekt, Vertrag und Claim. Obwohl dies nicht immer der Fall bei inländischem Handel ist: In Belgien sind sowohl niederländisch als auch französisch Nationalsprache. In Ländern wie Russland gibt es viele Sprachen, obgleich russisch für die meisten Kaufleute zumindest die Zweitsprache ist. In Ländern wie zum Beispiel Australien, Kanada oder den USA ist Wirtschaftsrecht Sache der einzelnen Staaten, nicht der Zentralregierung. Abkürzung für Convention on International Sale of Goods. Der vollständige Titel lautet: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980). Siehe auch www.uncitral.org. Im Juli 2005 waren 65 Länder beigetreten. Incoterms (International Commercial Terms) wie FOB oder CIF sind von der Internationalen Handelskammer (ICC) in Paris formuliert worden und werden in zahlreichen Verträgen benutzt. Der vollständige Titel der UCP 500 ist Uniform Customs and Practice for Documentary Credits. Die 500 stammt daher, dass dieses Dokument die 500. Publikation der ICC in Paris war. UCP 500 sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nach denen viele Banken Akkreditive ausstellen. Projektrisiken können nach Wahrscheinlichkeit, nach Auswirkung auf das Projekt, oder, wie hier, nach Ursprung klassifiziert werden. Siehe z. B., Romeike, S. 111-112.

Anmerkungen Kapitel 2 1

Wie alle vorgestellten Fälle in diesem Buch (sofern nicht anders vermerkt), basiert dieser Fall auf wahren Tatsachen. Namen und Sachverhalte sind zum Schutz der Identität der Parteien abgeändert worden. Die hier benutzten, imaginären Namen wurden mit Google überprüft und vermerkten keine Ergebnisse.

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Anmerkungen

Auch Arbeitsgemeinschaft (ARGE) genannt. Auf internationaler Ebene wird jedoch der Begriff „Konsortium“ am häufigsten benutzt. Wird oft mit Vertragsstrafe oder Pönale verwechselt. Pauschalierter Schadensersatz ist eine im Voraus vereinbarte Summe, die im Falle von Verzug (dann auch Verzugsentschädigung genannt) oder im Falle mangelnder Leistung einer Anlage fällig wird. Im Prinzip werden alle Ansprüche auf weiteren Schadensersatz durch Zahlung des pauschalisierten Schadensersatzes abgegolten (siehe Kapitel 5.5.2.). Wenn der Käufer den Vertrag mit einem Konsortium abschließt, ist gesamtschuldnerische Haftung üblich. Der Käufer kann dann entweder gegen das gesamte Konsortium oder einzelne Mitglieder vorgehen, ganz gleich welches Mitglied das Problem verursacht hat. Weitere Bemerkungen bezüglich Konsortialrisiko finden Sie in Abschnitt 2.3. Im Großanlagenbau verlangt die finanzierende Bank oft professionelles Projektmanagement in Form eines beratenden Ingenieurs als zusätzliche Instanz zwischen Eigentümer (Auftraggeber) und Auftragnehmer. Auf diese Weise schützt sich die Bank gegen Inkompetenz in der Projekt-ausführung; für die zusätzlichen Kosten ist natürlich der Eigentümer, nicht die Bank, verantwortlich. Die Probleme von Toll Kollekt sind beispielhaft. Ein Großteil der Verpackungsanlagen wurde nicht geliefert, da die Tests für die Filtration noch nicht abgeschlossen waren. Der Wille der Parteien ist letztendlich wichtiger als der Vertragstext, gemäß § 131 BGB: „Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften“. Ausführlichere Informationen zu diesem Thema in einem internationalen Zusammenhang finden Sie in Pinnells und Eversberg, Kapitel 2. Siehe Kapitel 3.3. Wenn ein Vertrag keine Vereinbarung über das anwendbare Recht enthält, entscheidet ein Richter oder Schiedsrichter gemäß den allgemein als Kollisionsrecht bezeichneten Regelungen. Uniform Commercial Code, 1952 erstmals veröffentlicht und seither oft überarbeitet. Er wurde von allen Staaten der USA (bis auf Louisiana) angenommen, jedoch meist in modifizierter Form. Der UCC reguliert meist rein kommerzielle Angelegenheiten und sagt zu Turnkey-Verfahren und ähnlichen Werkverträgen wenig aus. Siehe Kapitel 5. Vorschläge, wie dies erreicht werden kann, finden Sie in Kapitel 6. Siehe § 462 BGB (Ausgabe 1900). § 441 BGB (Ausgabe 2002) lässt Wandelung als besonderen Minderungsfall zu, ohne es direkt „Wandelung“ zu nennen. Solche Fälle beruhen meistens auf (grober) Fahrlässigkeit. Normalerweise kann sich ein Unternehmer nicht gegen seine eigene Fahrlässigkeit schützen, es sei denn, er hat eine „Professional Indemnity Insurance“ (Berufshaftpflichtversicherung). The Principles of European Contract Law 1998, Artikel 9. 502. Der Verlust muss in direkter Kausalität zum Vertragsbruch stehen. Der Verlust kann nicht im Ganzen, oder in manchen Rechtssystemen sogar zum Teil, von dem Kunden verursacht worden sein. Weiterhin wird oft verlangt, dass der Verlust zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung voraussehbar war: „Die Partei, die nicht erfüllt, haftet nur für den Schaden, den sie bei Vertragsschluss als wahrscheinliche Folge ihrer Nichterfüllung vorausgesehen hat oder vernünftigerweise hätte voraussehen können ..“. Ibid. Artikel 9. 503. Dies ist keine „Modellklausel“. Eine Klausel, die das Risiko bedingt durch Folgeschaden eliminiert, muss in jedem Fall im Hinblick auf das jeweilige Projekt und das anwendbare Recht entsprechend entworfen werden. Dazu ist rechtliche Beratung erforderlich. Dieses Beispiel ist ebenfalls keine Modellklausel. Der Vertragspreis sollte im Vertrag selbst unter „Vertragspreis gemäß Paragraf X“ oder „Modifizierter Vertragspreis“ definiert worden sein.

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Ein Kündigungsrecht kann durch den Verstoß einer Partei gegen eine vertragliche Reglung erfolgen oder aufgrund der Dienlichkeit einer Partei (meist nur des Kunden), die dann den Vertrag ohne Angabe von Gründen beenden kann. Beendigung ohne Verschulden des Auftragnehmers ist das Recht eines Vertragebers gemäß § 649 BGB. Beendigung aufgrund anhaltender höherer Gewalt, wenn im Vertrag erwähnt, steht normalerweise beiden Parteien offen. Anfang von § 49.1 des Model Form 1. Insolvenz des Unternehmers (und Ähnliches) gehört zu den normalen Gründen für eine Beendigung. Die aktuellen FIDIC-Formulare schließen Bestechung und Korruption als weitere Gründe ein. Die rechtliche Lage bei Nichterfüllung durch den Ersatzunternehmer ist ungeklärt. MF/1 § 49.2. MF/I § 49.3. Weitere Punkte, die dem Unternehmer in einer solchen Situation helfen: Der Kunde ist rechtlich verpflichtet, seine Kosten zu mäßigen. Die vom Ingenieur festgelegte Summe steht in einem Schiedsgerichtsverfahren zur Debatte. Der Cashflow des Unternehmers wird während dieser Berichtigungsphase nicht beeinflusst. Eine Liste der Vertragsformen finden Sie in Kapitel 6. Eine vollständige Ausführung über Ausschlussklauseln finden Sie in Richard Lawson, Exclusion Clauses and Unfair Contract Terms. Ein Akkreditiv erfordert in der Tat zwei Verträge: einen Vertrag zwischen dem Käufer und der Bank (in dem die Bank die Eröffnung eines Akkreditiv bewilligt) und einen Vertrag zwischen der Bank und dem Unternehmer, das Akkreditiv selbst, in dem die Bank einwilligt, den Unternehmer zu bezahlen, wenn er die abgesprochenen und aufgeführten Dokumente anführt. Das Prinzip des „Lean Warehousing“ (übersetzt: schlanke Lagerhaltung) reduziert zwar die Kosten, erhöht aber durch die Verminderung des Sicherheitsspielraumes das generelle Risiko der Verspätung im Projekt. Weiteres zur Zeitplanung und zur Bedeutung im Projektmanagement, siehe Pinnells und Kühnel, Kapitel 3. Eine verständliche, aktuelle Erklärung über Versicherung und Transport in Exportprojekten, siehe z. B. Schmitthoff’s Export Trade, 11. Auflage. Eine vollständige Behandlung des Themas Exportkreditversicherung, finden Sie z. B. in Pinnells und Eversberg, Kapitel 6. Juristisch eng betrachtet, ist die Zahlung von Verzugsentschädigung keine Alternative zur Vertragserfüllung, wird in der Praxis aber oft so gehandhabt. Wenn ein Unternehmen z. B. die Buchhaltung auslagert, ist dies oft effizienter: Der Dienstleister wird als besser ausgestattet und kompetenter angesehen. Diese Strategie ist überwiegend erfolgreich. Wenn ein Unternehmen aber von einem Anbieter in einem Niedriglohnland kauft, um lediglich Kosten einzusparen, ist die Art des Risikos ganz anders: Deutsche Qualität zum Dumpingpreis kommt selten vor. Alle Fallbeispiele sind abgeändert worden, um den echten Fall unkenntlich zu machen. Hier entspricht 96 % jedoch der tatsächlichen Zahl. Richtlinien der Schweißinspektionen werden z. B. von DIN, AWS (American Welding Society) und vielen anderen Organisationen festgelegt. Die vereinfachten Richtlinien hier sind fiktiver Natur. Eine solche Änderung des Vertrags wird in der öffentlichen Beschaffung oft verboten. Ziel dieses Verbots ist es, gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Anbieter zu schaffen. Für den Kunden kann es durchaus von Vorteil sein, wenn der Unternehmer bessere Anlagen von Herstellern, die nicht auf der Liste stehen, einsetzen möchte. Eggleston, S. 187. Diese sorgfältig formulierte Klausel basiert auf den Allgemeinen Bedingungen der Public Housing Authority von Singapur.

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Anmerkungen

Fall 1, Verspätetes Bier, beleuchtet einige der Risiken der gesamtschuldnerischen Haftung. Manche Konsortialverträge sind nicht unfair. Es ist aber selten, dass der internationale Unternehmer die vollen Kosten vom nachrangigen Partner zurückverlangen kann. Ein Konsortialvertrag kann von zwei Parteien geschlossen werden, die bei einem bestimmten Projekt zusammenarbeiten wollen. Diese Art von Konsortium ist hier angestrebt. Es ist ebenfalls möglich, eine Arbeitsgemeinschaft zu gründen, d. h. eine neue Firma zu gründen, wobei die Parteien oft Kapital zur Verfügung stellen. Dies wird im Englischen als „Equity Joint Venture“ bezeichnet. Malaysian Institute of Surveyors, Schedule of Conditions of Building Contract, § 23. FIDIC Old Yellow Book, §§ 1.5 und 49. Großer Ölkonzern, Equipment Purchase Order: General Conditions. Die Rechtsprechung begann in zwei Fällen in Australien. Eine Analyse finden Sie in Gordon Smith, The „Prevention Principle“ and Conditions Precedent: Recent Australian Developments. GEA Group AG, Contract for the Sale and Installation for Plant and Equipment, § 9.2.1. The Principles of European Contract Law 1998, Artikel 9.505 (1).

Anmerkungen Kapitel 3 1

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Die Theorie und Praxis einer auf Interessen basierenden Verhandlung sind Thema des bekannten Buches Getting to Yes von Fisher und Ury. Die deutsche Ausgabe erscheint als Das HarvardKonzept. In einem Nullsummenspiel, zum Beispiel Fußball, gibt es einen Gewinner (+1) und einen Verlierer (-1): zusammen betrachtet 0. Das Gegenteil ist ein Win-Win-Spiel, zum Beispiel die Ehe. § 7.3.1 des GEA Group AG Model Contract for the Sale and Installation for Plant and Equipment. Beide Parteien werden natürlich von ihren Pflichten entlassen. In den meisten Fällen ist es jedoch der Unternehmer, der den Vorteil dieser Regel zu nutzen versucht, um Verzugsentschädigung zu vermeiden. Dasselbe Prinzip gilt für Unmöglichkeit, siehe § 275 BGB. Es gibt Ausnahmen. In manchen Verträgen, z. B. FIDIC New Yellow Book in § 19.4, können gewisse Kosten beansprucht werden können. Dies ist zwar ungewöhnlich, doch können die Parteien ihre Vertragskonditionen frei entscheiden. Eine Ausschlussklausel ist eine Klausel, die versucht, Haftung auszuschließen, wenn eine Haftung normalerweise bestehen würde. Siehe Palandts Kommentar zu § 276 BGB: „Haftungsmilderung ist im Zweifel eng und gegen den auszulegen, der die Haftung abbedingen will.“ Die herrschende Meinung des Common Law beschreibt Lawson in Exclusion Clauses and Unfair Contract Terms, Kapitel 1-3 und 6. Der Begriff contra proferentem ist an sich nicht eindeutig. In manchen Zusammenhängen bedeutet er „gegen den auszulegen, der den Vertragstext entworfen hat“, anderswo bedeutet er „gegen den, der sich auf diese Klausel verlassen will“. Siehe § f der oben zitierten Klausel. „Außergewöhnlich schlechtes Wetter“ ist normalerweise kein Force-Majeure-Ereignis. Mehr zum Thema Wetter, siehe Kapitel 3.3. Es passiert häufig, dass der Auftraggeber einen Standardvertrag (hier § 44 des FIDIC Old Yellow Book) abändert, um die Lage des Unternehmers zu erschweren. Eine öffentliche Ausschreibung verlangt dann Angebote unter diesen eklatant unfairen Konditionen. Der Unternehmer hatte also keine Verhandlungsstärke. Vertragsrechtler sollten während Verhandlungen davon ausgehen, dass dieses Prinzip zutrifft, es sei denn, sie sind sich sicher, dass das anwendbare Recht eine Force-Majeure-Abhilfe vorsieht. Selbst

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wenn eine solche Abhilfe existiert, ist es trotzdem leichter, eine Vertragsklausel anzuwenden, wenn sich das Risiko bewahrheitet. Die deutschen „Unmöglichkeitsregeln“ (§ 275 BGB) sind jedenfalls den Force-Majeure-Prinzipien ähnlich, nicht aber mit ihnen identisch: „ Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist“. Vorschläge über den möglichen Gebrauch der ICC Force-Majeure-(Ausschluss)Klausel finden Sie in Pinnells und Eversberg, Kapitel 5.3. Der englische Fachausdruck ist condition precedent. Siehe Kapitel 5.3.1 bezüglich Vertragsstrafen. Oft „der Mann im Bus nach Clapham“ (the man on the Clapham omnibus) genannt, nach einem Beschluss von Lord Justice Bowen im Jahre 1903. Z. B.: „Unterschrift schließt jedes Symbol ein, dass von einer Partei mit der Absicht, ein Dokument zu beurkunden, genutzt wird“. § 1.201.39 UCC. Siehe den Kommentar zu § 125 BGB in Palandt. Siehe Schlussbemerkung zum Fall 7, Lost in Translation, für die nötigen Taktiken. Leider besteht dann das Ersatzrisiko, dass der „Chinese“ nur die chinesische Version liest. Siehe z. B. Fisher und Ury, Getting to Yes, Kapitel 2. Principles of European Contract Law 1998, § 1.102. Wenn der europäische Verbraucher im Geschäft anbietet, eine Waschmaschine ohne Gewährleistung billiger zu kaufen, wird das Geschäft den Handel normalerweise ablehnen. Das Gesetz verbietet einen solchen Kauf. Genauer betrachtet ist „öffentliches Recht“ laut www.lexexakt.de „der Oberbegriff für die Gesamtheit der Rechtsnormen, die das Verhältnis zwischen dem Einzelnen und den staatlichen Organen regelt. Das öffentliche Recht ist vom Privatrecht abzugrenzen“. Privatrecht ist „der Zweig des Rechts ..., der sich mit den Rechtsbeziehungen zwischen den gleichgeordneten Privatpersonen beschäftigt“. In diesem Buch bedeutet der Begriff „öffentliches Recht“ jede von der Regierung stammende Pflichtvorschrift; „Privatrecht“ bedeutet die abdingbaren Rechte und Pflichten, die üblicherweise im Handelsrecht oder Zivilrecht zu finden sind und nur dann gelten, wenn der Vertrag in dem jeweiligen Punkt schweigt. Die in diesem Buch oft erwähnten Principles of International Contract Law sind so konzipiert, dass die Parteien das Nationalrecht durch ein lex mercatoria, d. h. ein internationales Handelsrecht, ersetzen könnten. Die Lücken im Vertrag würden dann durch die Principles ergänzt werden. Dies könnte nur passieren, wenn (a) die Parteien dies im Vertrag ausdrücklich vereinbaren und (b) das Verfahrensrecht des Landes, in dem der Disput gelöst werden soll, dies erlaubt, was selten der Fall ist. In der Praxis bevorzugen Unternehmen ein Recht, in dem die Rechtsprechung etabliert ist. Die Rechtsprechung klärt nicht nur was das Gesetz aussagt, sondern auch was es bedeutet. Die Regeln, die angewandt werden, um das anwendbare Recht zu bestimmen, sind die Regelungen des internationalen Privatrechts (auch Kollisionsrecht genannt). (Engl.: Conflict of Law Rules, oder Rules of International Private Law). Siehe Kapitel 3.3.3. Das Risiko, einen Heizkessel nach ausschließlich deutschen Normen FOB (Hamburg) zu liefern, liegt nur indirekt in einer mangelnden Konformität des Kessels mit den Bestimmungen des öffentliches Rechts des Landes der Installation (hier Brasilien), sondern in der Brauchbarkeit für den beabsichtigen Zweck des brasilianischen Auftraggebers. Nur wenn der Lieferant den beabsichtigten Verwendungszweck des Auftraggebers nicht kennt, was bei Bestellung eines Kessels unvorstellbar ist, ist die FOB-Lieferung fraglos vertragskonform. Das Base Date (Vertragsdatum) ist 28 Tage vor Angebotsschluss (§ 1.1.3.1), was eine ungewöhnlich faire Abmachung darstellt.

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FIDIC Conditions of Contract for Plant and Design-Build, 1999, § 13.7. Diese Formulierung ist nur dann angebracht, wenn der Vertrag einen Ingenieur (d. h. einen beratenden Ingenieur) vorsieht, der vor Ort die Kontrolle hat. Siehe z. B. § 29.3 MF/1. Dies ist ein altes Prinzip: „Ignorantia legis neminem excusat.“ Der englische Jurist John Seldon (1584-1654) sagte einst aus: „Ignorance of the law excuses no man: Not that all men know the law, but because ’tis an excuse every man will plead, and no man can tell how to refute him“. Das heißt: „Die Unkenntnis der Gesetze entschuldigt keinen. Nicht weil jeder die Gesetze kennt, sondern weil jeder diese Entschuldigung nutzen würde und ihm keiner das Gegenteil beweisen könnte“, oder sprichwörtlich: „Unwissenheit schützt vor Strafe nicht“. Standardbedingungen eines großen Lebensmittelkonzerns in den USA. Mediationsdienste werden von Institutionen wie der Internationalen Handelskammer in Paris oder dem CEDR in London angeboten. In der Praxis ist ad hoc Mediation üblicher, wobei ein Mediator eingesetzt wird, den beide Seiten kennen und dem beide trauen. Nicht alle Sprachen haben einen passenden Begriff. Bei einer „Adjudikation“ wird ein Disput von einem Adjudikator verbindlich gelöst, doch u. U. könnte der Fall später vor einem Schiedsgericht endgültig entschieden werden. Eine Übersicht zu diesem Thema finden Sie z. B. unter www.adjudication.co.uk/faq.htm. Es gibt weltweit viele Institutionen, die als Schiedsleute in Frage kommen könnten. Fragen Sie einen Anwalt, welche Art Schiedsverfahren Ihrer Situation am besten entspricht, wobei immer klar sein sollte, dass ein Schiedsspruch ein teurer, letzter und immer zu vermeidender Ausweg bleiben sollte. Die von der ICC vorgeschlagene Klausel finden Sie in zwölf Sprachen in den ICC Rules of Arbitration. Materielles Recht bezieht sich auf Geschäftsangelegenheiten wie Lieferung, Zahlung, Verzug, Stornierung usw. Manche Schiedsrichter nehmen die Rolle eines Mediators an und helfen den Parteien dabei, selbst einen Vergleich zu finden. Dieser Vergleich wird oft in einem „Schiedsspruch mit vereinbartem Wortlaut“ festgehalten. Die Gültigkeit solcher Klauseln ist begrenzt und hängt hauptsächlich von der Schiedsgerichtsordnung des jeweiligen Landes ab. In der Praxis würde eine solche Klausel normalerweise eine Berufung vor Gericht aufgrund eines Tatbestands (d. h., der Schiedsrichter hat das Beweismaterial nicht korrekt verstanden) verhindern, nicht aber immer eine Berufung aufgrund einer Rechtsfrage (d. h., der Schiedsrichter hat ein rechtliches Argument nicht korrekt verstanden). Zum Schutz der Öffentlichkeit, z. B. wenn versucht wird, ein Kartell zu bilden oder geistiges Eigentum zu manipulieren, wird der Staat prinzipiell eingreifen und eine Berufung zulassen. Die Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 1958. Manche Länder haben bi- oder multilaterale Abkommen zur Durchsetzung von Gerichtsurteilen. Doch besonders in den Entwicklungsländern sind solche Abkommen nicht flächendeckend. Text gemäß MF/1, § 2.6. Der Text ist eine abgeänderte Version von MF/1, § 52.1. Siehe Kapitel 3.3, Einführung. Akademiker verbringen viel Zeit mit der Diskussion, ob ein Vertrag allein vom lex mercatoria (internationalen Handelsrecht) ergänzt werden kann. Es gibt jedoch kein anerkanntes internationales Handelsrecht an sich. Gleichermaßen besprechen Schiedsrichter, ob sie ein Urteil ex aequo et bono (basierend auf Gerechtigkeit und gutem Glauben) fällen dürfen. Beide Möglichkeiten sind durchaus attraktiv, momentan aber noch realitätsfern.

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Der Uniform Commercial Code der USA ist eine systematische Kodifizierung des kommerziellen Rechts, doch werden die Vorschriften von Staat zu Staat individuell angenommen und von der lokalen Rechtsprechung oft überschattet. Der englische Text ist hier ausschlaggebend. Siehe z. B. ICC Publikation 478, Guide to Liquidated Damages Clauses, S. 30 f. Dieser Guide ist eine gute Anleitung für den Nicht-Juristen. Die Artikel des Code Napoléon, die die Vertragsstrafe betreffen, sind Titel 3, Kapitel 3, Abschnitte 1226-1233. §§ 339-340 BGB. Siehe Kapitel 5.3.1 für eine detaillierte Erläuterung. Obligationenrecht, Art. 161 (2). Siehe ICC Publikation 478, Guide to Liquidated Damages Clauses, S. 43. Die Indizierung wird natürlich auch in nationalen Verträgen (türkischer Unternehmer, türkischer Kunde) angewandt. Es wird oft zum Ausdruck gebracht, dass die Korrektheit der Indizes von der Effizienz der Behörde abhängt, die die Statistiken aufstellt. Wenn mehrere Indizes existieren, sollten die Vertragsparteien vorsichtig entscheiden, welcher am zuverlässigsten ist. Bid-Teams sind meist mit dem englischen Begriff firm fixed price contract vertraut. Fixed bedeutet, dass der Preis ein Endpreis ist; es wird nicht nach aufgewendeter Arbeit oder Materialien nachkalkuliert. Firm bedeutet, dass keine Indizierung stattfindet. Daher ist ein Preis entweder fixed oder measured; entweder firm oder indexed. Eine gute Erklärung ist bei www.goldencapital.com erhältlich. Folgen Sie dem Link zu Investor Education. Wenn in diesem Beispiel der Preis in US-Dollar festgesetzt worden wäre, könnte (sollte) natürlich der deutsche Käufer ein Hedge initiieren. Eine Pay-When-Paid-Klausel ist prinzipiell so unfair, dass sie ausdrücklich in dem britischen Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996, Art. 113 (1), als unwirksam erklärt wurde. Engl: „exceptionally adverse weather conditions“. FIDIC Old Yellow Book § 26.1b. Um Stahlrohre vor Korrosion zu schützen, werden sie mit Gummi beschichtet: Dazu braucht man eine Umgebungstemperatur von mindestens +5º Celsius. Singapore Housing and Development Board, General Conditions of Contract. Wie oben erwähnt (Kapitel 3.1), ist der Unternehmer in manchen Rechtssystemen von der Leistungserbringung freigesprochen, wenn er beweisen kann, dass die Ausführung „unmöglich“ war. Vor Gericht wird dieses Argument jedoch selten auf offene Ohren stoßen. Der Unternehmer wird behaupten, dass jede unangenehme Situation seine Arbeit „unmöglich“ macht. Vertragliche Vereinbarungen sind in jeder Hinsicht günstiger. „Pufferzeit“ ist ein Begriff, der von Programmierern und Claimmanagern benutzt wird, um die Zeit in einem Projekt zu bezeichnen, in der keine Aktivitäten geplant sind. Wenn der Unternehmer in Verzug gerät, kann er diese Zeit nutzen, um seine Frist einzuhalten und somit eine Verzugsentschädigung zu vermeiden. Manchmal verbirgt der Unternehmer eine Pufferzeit, indem er mehr Zeit für eine Aufgabe einplant, als er tatsächlich braucht. Obwohl dies nicht selten passiert und sogar hilfreich ist, ist es dennoch in gewissem Sinne betrügerisch. Bei vielen Projekten werden Claims erst nach der Fertigstellung angesprochen, damit eine gute Arbeitsatmosphäre auf der Baustelle erhalten bleibt. Dieser Fall lässt die Risiken erkennen, die spätangesprochene Claims immer begleiten. Dieser Ausdruck kommt aus der englischen Praxis des Claimmanagements. Hierunter ist eine Art Dominoeffekt zu verstehen. Dies ist ein heiß diskutiertes Thema. Das angesehene Delay and Disruption Protocol 2002, von der Construction Law Society herausgegeben, vertritt die Meinung, dass die Pufferzeit Eigentum des Projektes ist. „Soweit im Vertrag nicht ausdrücklich anders vorgesehen, ist eine Verlängerung der

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Leistungszeit im Fall noch vorhandener Pufferzeit zum Zeitpunkt des vom Auftraggeber zu vertretenen Ereignisses nur ab dann zu gewähren, wenn der Verzug des Auftraggebers die gesamte Pufferzeit unter Null zu drücken beginnt“. (§ 1.3.1) Siehe auch Pinnells und Kühnel, Kapitel 3.5. § 254 BGB ist explizit: „Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz ... von den Umständen ... ab. Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen ..“. Die Gefahren des nominierten Subunternehmers (siehe Kapitel 2.4) bestehen besonders bei der Anstellung von Arbeitskräften durch einen Subunternehmer. Ein Kaufvertrag mit Aufsichtsverpflichtungen bei Montage und/oder Inbetriebnahme nach der Lieferung. Um eine große Zahlung bei der Verschiffung zu sichern, verlangen Turnkeyverträge oft z. B. Lieferung FOB (Hamburg). Dies ist unlogisch, weil eine Incotermlieferung das Risiko für die Güter auf den Kunden überträgt: Risiko wird aber nie während eines Turnkeyprojektes übertragen. Korrekterweise wird festgelegt, dass die Zahlung nicht nach Lieferung, sondern nach Verschiffung fällig wird. Société Générale de Surveillance mit Hauptsitz in Genf. Natürlich gibt es Unterscheide unter den acht E-, F- und C-Klauseln. Im Prinzip werden die Transportrisiken aber früh übertragen. Zu betonen ist, dass eine C-Klausel, z. B. CIF (Shanghai), eine Risikoübergabe in dem Ausfuhrhafen und nicht in Shanghai bedeutet.

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Fall 12, Kalt. Wenn man einen Anspruch auf Schadensersatz durchsetzen will, sind Beweise der Minimierung der eigenen Kosten nötig. Für eine praktische und gut verständliche Anleitung, siehe Better Payment Practice, eine OnlineVeröffentlichung u. a. der British Chamber of Commerce und des Chartered Institute of Purchasing and Supply unter der Website www.payontime.co.uk. Gründe, die Zahlungsfähigkeit eines Kunden anzuzweifeln, sind: die Tatsache, dass es sich um einen Neukunden handelt, dass der Kunde schon einmal (oder mehrmals) verspätet gezahlt hat, dass gerichtliche Akten seine Verwicklung in Finanzschuldenverfahren aufweisen, oder wenn eine Kreditprüfung durch eine Institution wie Dun and Bradstreet oder der lokalen Handelskammer negative Ergebnisse ergibt. Retention of Title Clauses: A Simple Man’s Guide to Implementation, London Chamber of Commerce and Industry, 1992. Natürlich sind alle Kosten im Vertragspreis enthalten, ungeachtet, wer die Rechnungen letztendlich zahlt. In der amerikanischen Praxis wird dies auch stand-by letter of credit genannt. Die Bank, die das Versprechen gibt, wird die „eröffnende Bank“ genannt. Da die eröffnende Bank normalerweise im Land des Kunden sitzt, ist es üblich, dass eine Bank im Land des Unternehmers das Akkreditiv bestätigt. Die bestätigende Bank hat dem Unternehmer gegenüber die gleichen Pflichten wie die eröffnende Bank, was das Zahlungsrisiko erheblich, aber nicht gänzlich senkt. Die Internationale Handelskammer in Paris hat einen Standardantrag für Akkreditive von allen Banken herausgebracht. Die Verwendung dieses Antragsformulars bei kommerziellen Verhandlungen hilft wesentlich bei der Vereinbarung eines korrekten Akkreditivs. Wenn der Antrag richtig genutzt wird, müssen sowohl der Kunde als auch die eröffnende Bank sicherstellen, dass das Akkreditiv korrekt vereinbart und ausgestellt wird.

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Für eine detaillierte Erörterung dieser Taktik siehe Pinnells and Eversberg, Kapitel 6. Wenn die Meilensteine gut organisiert werden, kann der Unternehmer manchmal einen positiven Cashflow erzielen. Mit anderen Worten: Er plant für jeden Abschnitt des Projektes, im Voraus bezahlt zu werden. Käufer versuchen sich natürlich dagegen zu wehren oder einen Kompromiss in Form einer Preisminderung auszuhandeln. Das Problem einer nicht erfolgten Meilensteinzahlung ist nicht schönzureden: Eine verspätete Zahlung im Falle einer geringen Gewinnspanne kann den erwarteten Gewinn des Unternehmers auslöschen. Ein Beispiel: Eine 20 %-ige Meilensteinzahlung trifft bei einem Projekt mit einer Gewinnspanne von 1 % etwa um fünf Monate verspätet ein. Der Unternehmer muss seine CashflowKrise mit einem Dispositionskredit abdecken. Ein solcher Kredit kostet jährlich zurzeit etwa 12 %. Am Ende des fünften Monats der Verzugsperiode ist die erwartete Gewinnspanne komplett aufgebraucht. In Deutschland liegt der minimale rechtliche Zinssatz bei 5 % über dem Basiszinssatz. Siehe § 288 BGB. FIDIC Old Yellow Book, § 33.6. FIDIC Old Yellow Book, §§ 33.7, 46.1 und 46.3. Das New Yellow Book enthält weniger Details, gewährt dem Unternehmer aber das zusätzliche Recht, den Arbeitseinsatz zu reduzieren (§ 16.1). Diese zusätzliche Möglichkeit ist realistisch und hilfreich. Z. B § 29.3 des FIDIC Old Yellow Book: „Der Auftraggeber darf keinen Teil der Arbeiten benutzen, bevor nicht diesbezüglich ein Abnahmezertifikat ausgestellt worden ist. Falls der Auftraggeber dennoch einen Teil der Arbeiten benutzt, so gilt dieser Teil zum Zeitpunkt der Ingebrauchnahme als abgenommen. Der Ingenieur muss dementsprechend auf Anforderung des Auftragnehmers ein Abnahmezertifikat erstellen“. Der Auftraggeber könnte sogar mit dem Ziehen der Erfüllungsgarantie drohen. Siehe unten bezüglich Bankgarantien. Z. B. § 323.1 BGB. § 323.4 BGB. Dieser Paragraf ersetzt den alten § 326, dem diese Vorschrift fehlt. Offizielle Übersetzung. Offizielle Übersetzung. Offizielle Übersetzung. Die Dauer dieses Schutzes ist immer noch nicht weltweit standardisiert. Dies ist nicht das Forum für eine detaillierte Erklärung des Urherber- und Patentrechts. In Kürze aber: Mitglieder der World Trade Organization (WTO) haben die TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)-Vereinbarung unterschrieben, die von den Mitgliedsregierungen fordert, ein Minimum an Schutz für geistiges Eigentum zu gewährleisten. Weitere Informationen finden Sie auf der Webseite der World Intellectual Property Organization (WIPO), www.wipo.org. Die chinesische Magnetschwebebahn, die im Jahr 2006 plötzlich auftauchte, ist ein Beispiel für diesen Aufholprozess. Open-book contracting bedeutet, dass alle Informationen, insbesondere Preisinformationen von den Lieferanten des Verkäufers, für den Käufer immer zugänglich sind. Das Verfahren ist dann gerechtfertigt, wenn der Vertragspreis auf einer cost-plus (Aufwand plus Gewinn)-Basis berechnet wird. Ansonsten ist es ungewöhnlich. Die englischen Worte sind hier ausschlaggebend. Der Begriff „Verzichtserklärung“ bedeutet, dass der Unternehmer die Erlaubnis hat, die Arbeit auf eine alternative Art auszuführen, z. B. mit billigeren Materialien, oder Überflüssiges im Design wegzulassen. Wenn der Verkäufer auf diese Art seine Kosten senken kann, ohne dass der Vertragspreis gemindert wird, hat er sich einen deutlichen Vorteil erzielt. Auftraggeber und Banken betrachten Verzichtserklärungen also mit gerechtfertigter Skepsis.

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Unternehmer –> Subunternehmer –> Subsubunternehmer –> Subsubsub ... Die Kette ist in manchen Projekten sehr lang. Der wesentliche Unterschied liegt jedoch darin, ob der Verkäufer für den Auftraggeber selbst oder für eine Firma weiter hinten in der Kette arbeitet. Dies ist eine authentische Klausel aus einem Angebotsdokument für den Verkauf eines Kraftwerkes in einem südamerikanischen Land. Diese Klauseln wurden weitestgehend vom Subunternehmer in dieser Form angenommen. Der Weg aus diesem Teufelskreis ist, eine „wenn-dann“-Klausel einzufügen: „Wenn die Parteien in der vorgesehenen Zeit keine Vereinbarung zum Trainingsprogramm treffen, dann ..“. Was passiert dann? Eine Partei könnte vielleicht ein „angemessenes“ Programm aufstellen, mit einer Kostendecke von x Millionen US-Dollar. Normalerweise hat eine Partei das Recht, eine einseitige Entscheidung zu fällen, doch muss diese Entscheidung gemäß Vertrag „angemessen“ sein. Dieses Buch befasst sich mit Risiko. GAG hat sich extremen Risiken ausgesetzt. Der Ausgang der Angelegenheit hätte jedoch viel schlimmer sein können, als es in der Tat passierte. Der Hauptvertrag war nach Unterzeichnung nicht unzumutbar, und das Projekt lief ohne weitere außergewöhnliche Komplikationen ab. In Deutschland sind erhebliche Kosten und großer bürokratischer Aufwand mit der Gründung einer GmbH verbunden. In anderen Ländern, z. B. Großbritannien, kann eine Limited Company ohne nennenswertes Eigenkapital schnell und günstig gegründet werden. Deshalb ist die Gründung einer zweckmäßigen juristischen Einheit außerhalb Deutschlands eine gängige Taktik zur Vermeidung von Risiken. Zu Zahlungsrisiken siehe Kapitel 4.1. Ein Beispiel der Entwurfsprobleme. Da alle Rechte in der Erklärung dem Garantieempfänger und alle Pflichten dem Garantiegeber gehören, kann dies in vielen Rechtssystemen nicht als zweiseitiger Vertrag betrachtet werden, sondern muss als notarielle Urkunde aufgesetzt werden. Das Problem liegt in der fehlenden consideration (Deutsch: mehr oder weniger Gegenleistung): Beide Seiten müssen ein Leistung erbringen, was als „providing consideration“ bezeichnet wird. Während eines großen Projektes musste ein EPC-Unternehmer Insolvenz anmelden, und ein deutscher Subunternehmer erhielt einige Abschlagszahlungen nicht. Die deutsche Firma machte sich anfangs keine Sorgen, da sie eine Patronatserklärung der Muttergesellschaft in Form einer notariellen Urkunde gemäß englischem Recht besaß. Bedauerlicherweise fehlte die Unterschrift der Muttergesellschaft auf der Urkunde. Eine fehlende Unterschrift ist bei einem Vertrag nicht fatal, doch eine Urkunde ist ohne Unterschrift nicht gültig. Der deutsche Unternehmer wurde nie bezahlt. Kleinwort Benson Ltd v Malaysia Mining Corpn. 1 W.L.R. 799 [1988]; 1 W.L.R. 379 [1989]. FIDIC’s Old Yellow Book, § 2.4. Das New Yellow Book, (1999) § 3.5, enthält ähnliche Bestimmungen. FIDIC ist die Abkürzung für International Federation of Consulting Engineers. Natürlich bieten die FIDIC-Verträge eine breite Palette an Definitionen in allen Angelegenheiten, die Ingenieure betreffen. Anstatt des Ausdrucks Ingenieur benutzen Orange Book (1995) und Silver Book (1999) von FIDIC den Ausdruck Employer’s Representative (Vertreter des Auftraggebers). Doch erfordern beide Verträge eine „fair determination (faire Bestimmung)“ (Silver Book § 3.5) und eine Bestimmung „fairly, reasonably, and in accordance with the Contract (faire, angemessene Bestimmung gemäß des Vertrages)“ (Orange Book § 3.5). Wie weit diese Forderung der Realität auf der Baustelle entspricht, ist eine völlig andere Frage. Siehe auch Kapitel 3.3 unter Juristisches Risiko. Es existieren viele Schemata. In der internationalen Vertragspraxis werden diese Jahr für Jahr restriktiver. Um die aktuelle Diskussionen auf lebhafte Weise zu verfolgen: www.planningplanet.com/forum erlaubt interessierten Parteien (Claimmanager, Projektmanager und Juristen), ihre Meinung über die Durchsetzbarkeit von Guillotineklauseln bezüglich Claims zu sagen.

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Ein im Jahre 2006 unterschriebener Vertrag besagt, dass der Unternehmer den Ingenieur über Ereignisse, die einen Claim zur Folge haben könnten, „sofort“ nach Eintreten informieren muss. Bei unterlassener Benachrichtigung hat der Ingenieur das Recht, den Anspruch abzulehnen. Eine solch absurde Klausel erfordert eine kaum weniger absurde Reaktion vom Unternehmer: Am besten teilt er bei jeder Änderung dem Ingenieur mit, dass diese Änderung eventuell zu einem Claim führen könnte. Der Berg von Mitteilungen wird dem Ingenieur kaum gefallen, doch ist es der einzige Schutz für den Unternehmer. Dass viele Standardverträge sich ähnlich ausdrücken, ist auf die Tatsache, dass sie gemeinsame Urahnen haben, zurückzuführen: insbesondere der englische JCT (Joint Contracts Tribunal)Vertrag. MF/1 § 35.7. „The Engineer shall carry out such duties … as are specified in the Contract“. (MF/1, § 2.1.) „Der Ingenieur wird diejenigen Pflichten ausführen, die ihm in Übereinstimmung mit dem Vertrag zugeteilt werden“. Dieser Vorgang wird in MF/1 § 2.6. beschrieben. In der in diesem Projekt benutzten Version des MF/1 gibt es eine optionale Klausel (Amendment 3), die eine Adjudikation vorschreibt. Leider wurde diese Option nicht in den Vertrag aufgenommen. Der Fall 16, Geisterfahrer, behandelt die gefährlichere Variante dieser Handlungsart: Ein Untervertrag – und kein MoU – wird abgeschlossen, bevor der Hauptvertrag überhaupt existiert. Banken fügen oft finanzielle Klauseln hinzu und kümmern sich weniger um Angelegenheiten der Technik oder des Projektmanagements. Dies kann die Ausgewogenheit des Projektes stark beeinflussen. Erfüllungsgarantien einer Bank (10 % des Vertragspreises) laufen oft am Tag der Inbetriebnahme ab und werden dann von Gewährleistungsgarantien (einlösbar, wenn der Verkäufer Reparaturen in der Gewährleistungsperiode nicht ausführt) von nur 5 % ersetzt.

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Es gibt eine Reihe von Übersetzungen des englischen Wortes Baseline: Basislinie, Grundlinie, Nulllinie, Vergleichslinie. Für Projektmitarbeiter gehört aber das Wort Baseline zum Fachvokabular. Typischerweise tritt die mechanische Fertigstellung am Ende der Errichtungs-Phase ein. Danach beginnt die Inbetriebnahme. Die Inbetriebnahme endet mit der Bereitschaft zur Übernahme. Der Unternehmer hatte in diesem Projekt das Datum für die mechanische Fertigstellung um drei Wochen und das Datum für die Bereitschaft zur Inbetriebnahme um fünf Wochen verpasst. Jahrelang hat die Frage des korrekten Schadensersatzes ein Rudel von Juristen beschäftigt. Laut Firmenlegende waren die Palmen innerhalb eines Jahres abgestorben. FIDIC Old Yellow Book, § 31.1. Natürlich muss das Projekt-Team auf eine solche Klausel aufmerksam gemacht werden und sollte vor Änderungen ohne Auftrag gewarnt werden. Weder im Englischen noch im Deutschen gibt es auf dem Gebiet der Inbetriebnahme eine Standardterminologie. Im Vertragsentwurf sollten alle Begriffe in der Definitionsklausel definiert und im Vertrag einheitlich angewendet werden. FIDIC Old Yellow Book, § 29.2. Andere Standardformen befolgen das gleiche Muster, oft mit identischem Text. Siehe z. B. FIDIC New Red Book und New Yellow Book, § 10.1. FIDIC Old Yellow Book, § 29.1. FIDIC Old Yellow Book, § 31.1.

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Manche Verträge legen ausdrücklich fest, dass unbefugte Änderungen einen Vertragsbruch des Unternehmers darstellen. In Prinzip ist dies immer der Fall. Siehe Komponente 2 unten. FIDIC New Yellow Book, § 13.1. World Bank SBD for Supply and Installation of Plant and Equipment, § 39.2.5. Flughafen Athen Standard Form of Subcontract, §§ 4.4.6 und 4.4.7. FIDIC Orange Book, § 14.1, nicht aber in die neueren Ausgaben enthalten. Zur Adjudikation siehe Kapitel 3.3.2. Ist-Zeichnung ist ein Versuch, den englischen Ausdruck as-built drawing zu übersetzen. Sogar FIDIC bietet nur Unterlagen, die den bestehenden Zustand der Anlage dokumentieren als Übersetzung. Siehe FIDIC Old Yellow Book, § 6.6. FIDIC New Yellow Book bietet in § 8 eine ausgewogene und detaillierte Formulierung. Ein wichtiger deutscher Standardvertrag heißt Verdingungsordnung für Bauleistungen (oder VOB). Er schließt in Form B unter § 8.1 eine auf § 649 BGB basierende Klausel ein. Siehe z. B. FIDIC Old Yellow Book, §§ 45-46. Siehe Kapitel 2, Fall 2. Viele Verträge enthalten eine Klausel zum Haftungsausschluss für Folgeschäden. Diese wird aber oft in den Gewährleistungsabschnitt eingefügt und bezieht sich nur auf Angelegenheiten der Gewährleistung. Falls der Haftungsausschluss so ungünstig formuliert ist, könnte der Auftragnehmer bei einer nicht gelungenen Beschleunigung für Folgeschäden (z. B. entgangenen Gewinn) verantwortlich sein. Siehe Horner, R. M. W. und Talhouni, B. T., Effects of Accelerated Working, Delays and Disruption on Labour Productivity. London: Chartered Institute of Building, 1995. Dieses Buch bietet eine Studie der Fachliteratur zur Beschleunigung. Leider ist die Ausgabe von 1995 die aktuellste. Protocol, § 1.3.1. Engl.: best effort measures. Im Englischen hat der Ausdruck Performance Guarantee zwei Bedeutungen. In erster Linie ist es eine Bankgarantie, wobei die Bank als Bürge für die richtige Erfüllung der vertraglichen Pflichten des Unternehmers steht. Zweitens, und vielleicht weniger korrekt, wird diese Guarantee als eine Vereinbarung des Verkäufers zur Zahlung von pauschaliertem Schadensersatz für das Nichterreichen von Spezifikationen betrachtet. Dies ist eigentlich keine Garantie, sondern ein Mechanismus, um Leistungsschwäche zu entschuldigen. Moderne Standardverträge nennen diesen Mechanismus non-performance damages (siehe z. B. FIDIC New Yellow Book, § 12.4). Es ist in der internationalen Praxis möglich, zwischen einer Guarantee und einer Surety zu unterscheiden. Im Falle einer Surety hat der Begünstigte eine Wahl: entweder den „echten Schuldner“ oder die Surety anzugreifen. Bei einer Garantie ist der Garantiegeber nur dann haftbar, wenn der Primärschuldner wegfällt. Der terminologische Unterschied ist theoretischer Natur; in der Praxis werden diese Begriffe im Englischen unsystematisch benutzt. Eine genaue Untersuchung der relevanten Dokumente ist immer nötig. In den USA stellen besondere Garantieunternehmern, oft Tochtergesellschaften einer Bank, Garantien aus. Die missbräuchliche Einlösung von Garantien ist nicht ungewöhnlich. Eine Folge davon ist die United Nations Convention of Independent Guarantees and Stand-By Letters of Credit, 1995, eine UNCITRAL Konvention, die eine internationale Bestimmung der Nutzung von Garantien und die Missbrauchsprävention zum Ziel hat. Obwohl die Konvention bereits im Jahr 2000 in Kraft trat, wurde sie leider erst von acht Ländern ratifiziert, wovon alle wirtschaftlich unbedeutend sind. Die USA haben die Konvention zwar unterschrieben, aber nicht ratifiziert. Siehe www.uncitral.org. In manchen Rechtssystemen kann ein Angebot zurückgezogen werden.

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Aus Bequemlichkeit wird diesen Zeitraum normalerweise „Gewährleistungsperiode“ (Engl.: warranty period) genannt. Richtig betrachtet, könnte ein Vertrag viele Gewährleistungen enthalten. Im Englischen sind sogar jegliche Vertragsbestimmungen, die nicht zum fundamentalen Kern des Vertrags gehören, eine warranty. Mit Gewährleistung ist hier die Pflicht (oder das Recht) gemeint, mangelnde Lieferungen in Einklang mit dem Vertrag zu bringen (Engl.: warranty of freedom from defects on delivery). Die EU-Richtlinie 1999/44/EG Verbrauchsgüterkauf stellt die Richtlinien für europäische Gesetzgeber auf. Obwohl dies nicht die Einrichtung einer Einheitsrechts bedeutet, muss jeder Gesetzgeber die Richtlinien bedeutungsgemäß in das eigene Recht einarbeiten. Die Richtlinie bezieht sich zwar eigentlich auf die Rechte von Verbrauchern, doch berufen sich Unternehmer in Verhandlungen oft darauf. Für etwas mehr Details siehe z. B. Pinnells and Eversberg, Kapitel 7. Die Inspektions- und Rügepflicht ist nicht in allen Rechtssystemen gleich. Die Regel in § 377 HGB ist wahrscheinlich die eindeutigste, doch gilt sie nur in Bezug auf Handelsgeschäfte. Vergleiche §§ 38-39 CISG und §§ 2-513 und 2-602-1 UCC. In vielen Verhandlungen werden versteckte Mängel in zwei informelle Gruppen aufgeteilt: Die einen treten während der Gewährleistungsperiode auf (z. B. zwei Jahre) und die anderen erst danach. Der Zweck einer Gewährleistungsperiode ist, dass der Verkäufer für Mängel nicht verantwortlich ist, die erst nach Ablauf der vereinbarten Periode auftreten. Ganz unlogisch wollen Käufer oft, dass der Lieferant für versteckte Mängel nach Ablauf der Periode verantwortlich bleibt. Wenn er eine zusätzliche „Gewährleistungsperiode für versteckte Mängel“ von etwa sechs Jahren oder mehr verlangt, muss sich der Verkäufer weigern. Es gibt weitere Defektarten, z. B. einen Rechtsmangel: Dieser tritt dann auf, wenn der Verkäufer die Ware, die er zu verkaufen versucht, selbst gar nicht besitzt. In dieser Hinsicht schützt ein vernünftiger Wartungsvertrag sowohl Käufer als auch Verkäufer. In der neuen Ausgabe des BGB wird bestimmt: „Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war …“. § 476 BGB. Die Haltbarkeitsgarantie wird in § 443 BGB behandelt. Der Begriff kommt in der älteren Auflage des BGB nicht vor. Warum heißt sie eigentlich Garantie und nicht Gewährleistung? Deutsches Recht unterscheidet Garantie und Gewährleistung wie folgt: Eine Gewährleistung stammt vom Recht selbst; alles was darüber hinausgeht, ist eine Garantie. Wegen terminologischer Schwierigkeiten ist die Übersetzung hier nur zur Information. Anwendbares Recht war das des Bundesstaates New Jersey. Das Gesetz sorgt sich weniger darum, was der Unternehmer tatsächlich wusste, sondern nimmt das, was er hätte wissen sollen, als Basis für die Entscheidung. Die Fahrlässigkeit wird in verschiedenen Rechtssystemen anders behandelt, und es gibt keine international geltenden Richtlinien. Eine allgemeine Regel für den Bid-Manager ist jedoch: Eine Haftungsausschlussklausel der eigenen Fahrlässigkeit ist schwer zu entwerfen. Im Zweifelsfall sollte professionelle Hilfe in Anspruch genommen werden. FIDIC, Old Yellow Book, § 11.1 und § 11.2. FIDIC, New Red Book und New Yellow Book, § 4.10. Das FIDIC Silver Book at §§ 4.11-12 ist für den Unternehmer viel riskanter: „Es wird befunden, dass der Unternehmer von allen Risiken, Eventualitäten und anderen Umständen Kenntnis hat, und er keinen Anspruch auf eine Anpassung des Vertragspreises hat, egal welche unerwarteten Ereignisse eintreten“. Aus diesem Grund allein, obwohl es auch andere Gründe gibt, weigern sich manche Unternehmer von vornherein, mit dem Silver Book zu arbeiten. FIDIC, Old Yellow Book, § 37.2. FIDIC, Old Yellow Book § 26.1.c und § 11.3.

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Anmerkungen

FIDIC White Book §§ 5.1(a) und 16.1. Die Übersetzung ist die offizielle deutsche Version von FIDIC. Bei EXW „von-der-Stange“-Lieferung ist Verzug unwahrscheinlich. Alle anderen Projektarten bergen vielfältige Risiken in sich. In den meisten Rechtssystemen muss der Verzug die „unmittelbare“ Ursache des Verlustes darstellen. Unmittelbar? Im Prinzip muss die Kette von Ursache und Folge ununterbrochen fortlaufen und nicht von neuen Ursachen beeinflusst werden. Vieles hängt von den Tatsachen des individuellen Falles ab. ICC, Penalty, S. 28 und 31. Ein kurzer Vergleich zwischen den zehn Nationalrechten finden Sie unter ICC Guide to Penalty and Liquidated Damages Clauses. Oft im Englischen damages at large genannt. Entscheidung in Dunlop Pneumatic Tire Co., Ltd. v. New Garage and Motor Co. Ltd., [1915] A.C. 79. Fall 7 Schweizer Käse in Kapitel 3 erörtert ebenfalls diese Unterschiede. Die entsprechenden Artikel des Code Napoléon sind Titel 3, Kapitel 3, Abschnitt VI, Artikel 12261233. ICC, Penalty, S. 33. Die maßgeblichen Paragrafen des deutschen Rechts sind §§ 339-340 BGB. Der Hauptpunkt wird in § 340 zum Ausdruck gebracht: „Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen“. Das Burgerlijk Wetboek (niederländischer Kodex) enthält einen Abschnitt zu Strafversprechen (Boetebeding) in Buch 6, § 4, Art. 91-94. Weil die Rechtslage nicht absolut sicher ist, sollte der deutsche Vertragsverfasser die Begriffe Vertragsstrafe und Pönale (Engl.: penalty) vermeiden und dafür die weniger riskanten Begriffe pauschalierter Schadensersatz oder Verzugsentschädigung (Engl.: liquidated damages oder delay damages) verwenden. FIDIC, Old Yellow Book, § 27.2. Diese Klausel ist überschrieben mit Prolonged Delay, Nachfrist für die Fertigstellung. Eine ähnliche Bestimmung befindet sich oft auch unter Termination for Cause. Grob gesagt: Der Konzern muss unter Umständen die mögliche Zahlung von Verzugsentschädigung als Eventualverbindlichkeit finanzieren. Natürlich mit Vorwarnung spätestens am ersten Tag des Verzugs. Idealerweise sollten täglich frische Daten in das Programm eingepflegt werden. Wenn dies nicht regelmäßig geschieht oder wenn gar kein Programm existiert, kann der Claimmanager zu einem späteren Zeitpunkt versuchen, eine Nachanalyse durchzuführen. Leider ist dieses Verfahren immer schwer durchzuführen und daher leicht anfechtbar. Siehe Pinnells und Kühnel, Zeit, Verzögerung und Claim, bezüglich einer Anleitung zur Ausführung eines solchen Systems. Zwei Neuerscheinungen analysieren dieses Thema mit vielen treffenden Beispielen. Yossi Sheffi. The Resilient Enterprise: Overcoming Vulnerability for Competitive Advantage. Cambridge, MIT Press, 2005. Martin Christopher. Logistics and Supply Chain Management (3. Auflage). Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 2005. Als proferens wird manchmal der Vertragsaufsetzer und manchmal die Partei, die sich darauf verlassen möchte angesehen. Die zweite Bedeutung ist hier beabsichtigt.

Anmerkungen Kapitel 6 1 2 3

§91 Abs 2 AktG KonTraG. Die Auflistung wurde schon in Kapitel 1 erwähnt. Das Originaldokument ist in der Firmensprache Englisch verfasst.

Anmerkungen

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Berle und Means besprechen schon 1932 in The Modern Corporation and Private Property den Zusammenhang zwischen Aktionären und Unternehmensmanagement hinsichtlich eines Interessenkonfliktes zwischen Auftraggeber (Aktionäre) und Auftragnehmer (Management). Viel der darauf folgenden Literatur bezieht sich auf die Reduzierung des Aktionärsrisikos innerhalb dieser Konstellation. Ein paralleles Problem mit einer parallelen Lösung existiert zwischen Unternehmensmanagement (Auftraggeber) und Angestellten (Auftragnehmer). Augenscheinlich gibt es keine Veröffentlichungen, die diese interessante Parallele im Zusammenhang mit Risikomanagement in Projekten behandeln. Der Ausdruck „Risikobereich“ (Engl.: risk area) ist wertvoll. Dadurch werden gefühlsgeladene Begriffe wie „Schuld“ und „Verantwortung“ vermieden. FIDIC, Old Yellow Book, § 37.3. Siehe Kapitel 4.3.1, Struktur des Kundenrisikos und Fall 26, In der Klemme. Ein deutsches Unternehmen, das Risikomanagement mit einer Checkliste von über 200 Fragen praktiziert, hat die Erfahrung gemacht, dass unnötige Fragen oft aufgrund mangelnder Aufmerksamkeit des Risikobewerters falsch beantwortet werden. Daher könnte die Frage „Ist der Käufer für die pünktliche Ankunft der Anlagen vor Ort verantwortlich?“ mit NEIN beantwortet werden, obwohl die Lieferung EXW ist. Der Bewerter kreuzt einfach alle NEIN-Felder an, ohne auf die Fragen zu achten. Incoterms, CIP, § A3. Siehe ICC Guide to Incoterms, S. 26. Incoterms, EXW, § A9. Diese kostspielige Verpackung ist nicht erforderlich, wenn der Vertrag anderes bestimmt, oder wenn der Verkäufer vor „Abschluss des Kaufvertrags“ die Transportart oder den Bestimmungsort nicht kannte. Die Transportversicherung des Käufers wird den Claim des Käufers wahrscheinlich decken, aber dann Regress am Verkäufer fordern. Siehe unten bezüglich einiger Vorschläge für die Zusammensetzung eines Bid-Teams und der damit verbundenen Experten. Das Lagerhaus könnte abbrennen oder ein Streik könnte den Zugang zum Lagerhaus verhindern. Eine angemessene Force-Majeure-Klausel könnte selbst diese fern liegenden Risiken einfach ausschließen. Siehe Fall 1, Verspätetes Bier. Collateral = parallel laufend. Innerhalb der angloamerikanischen Rechtstradition müssen solche Gewährleistungen eine Form von „consideration“ (entspricht in etwa: Gegenleistung) enthalten: Der Auftraggeber muss etwas für die Subunternehmer tun. Diese „consideration“ geschieht oft in Form des Versprechens des Auftraggebers, dem Subunternehmer für die installierten Anlagen einen vereinbarten Preis zu zahlen, wenn der Hauptunternehmer nicht zahlt. Weitere Einzelheiten und Beispiele in Pinnells und Eversberg, Kapitel 9. Im Wesentlichen reicht eine Vereinbarung über (a) was geliefert werden soll (Rahmenbedingungen) und (b) den Preis oder eine Methode zur Preiskalkulation zur Vertragsentstehung aus. Natürlich füllt das anwendbare Recht viele Lücken in einem solchen „Minivertrag“. Zu weiteren Informationen zur Vertragsentstehung siehe Pinnells and Eversberg, Kapitel 3. Der Begriff „Vertragsnetzwerk“ bezieht sich auf das Netz von Subunternehmerverträgen, Beratungsverträgen, Versicherungen, Lizenzen, Transport- und Finanzverträgen, die vom Hauptvertrag zwischen Unternehmer und Auftraggeber abhängen. T. D. Wilson. „The nonsense of ‚knowledge management‘“ Information Research, Band. 8 Nr. 1, Oktober 2002. Dieser Artikel ist im Internet erhältlich: http//informationr.net/ir/8.1/paper 144.html. Professor Wilsons Theorie besagt, dass Information verwaltet werden kann, Wissen aber nicht. Er untersucht erschöpfend (und auf amüsante Weise) den Gebrauch des Begriffes Wissensmanagement

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Anmerkungen

in professionellen Zeitschriften, durch Beratungsunternehmen, durch Körperschaften und Hochschulen. Obwohl es für den Ausgang dieses Buches keinen Unterschied macht, ist seine Theorie scheinbar standhaft. Wilson, basierend auf der Unternehmenspraxis von Cap Gemini Ernst and Young. FIDIC-Dokumente finden Sie auf der Webseite: www.fidic.org. IEE-Veröffentlichungen sind auf folgender Webseite erhältlich: www.iee.org.uk. Diese Titel sind im IChemE-online-Buchladen erhältlich. Webseite: www.icheme.org. ENAA-Titel sind auf folgender Webseite erhältlich: www.enaa.or.jp. Die Webseite der Weltbank ist www.worldbank.org. Viele Dokumente sind online kostenlos erhältlich. Orgalime-Veröffentlichungen können online auf der Webseite bestellt werden: www.orgalime.org. Für ICE-Veröffentlichungen, siehe www.ice.org.uk. „Das Leben ist so kurz, die Kunst so umfangreich“. Chaucer hat damit in seinem Parlement of Foules eigentlich Hippokrates zitiert.

Literatur

Die Literaturliste enthält nur Titel, die in diesem Buch direkt zitiert werden. Berle, Adolph. und Gardiner Means The Modern Corporation and Private Property, 1932. Nachgedruckt Somerset NJ: Transaction Publishers, 1991. Bianca, C.M. and M.J. Bonell (eds). Commentary on the International Sales Law. Milan: Giuffrè, 1987. Bürgerliches Gesetzbuch, see Palandt. Christopher, Martin. Logistics and Supply Chain Management (3. Auflage). Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 2005. Deppenkemper, Anna. Managing project risks in international investment projects…2006. Unveröffentlichte Dissertation, Fachhochschule für Ökonomie & Management, Essen. Eggleston, Brian. Liquidated Damages and Extensions of Time (2. Auflage). Oxford: Blackwell, 1997. ENAA (Engineering Advancement Association of Japan) ENAA Model Form – International Contract for Power Plant Construction. Tokio: ENAA, 1996. ---. ENAA Model Form – International Contract for Process Plant Construction. Tokio: ENAA, 1996. European International Contractors (EIC). EIC Contractor’s Guide to the FIDIC Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects. Berlin: EIC, 2000. Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC). Conditions of Contract for Construction. [New Red Book] Lausanne: FIDIC, 1999. ---. Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey. [Orange Book] Lausanne: FIDIC, 1995. ---. Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works. [Old Yellow Book] Lausanne: FIDIC, 1987. ---. Vertragsbedingungen für Elektrische und Mechanische Arbeiten. [Old Yellow Book, deutsche Version] Lausanne: FIDIC, 1987. ---. Conditions of Contract for EPC [Engineering, Procurement and Construction] Turnkey Projects. [New Silver Book] Lausanne: FIDIC, 1999. ---. Conditions of Contract for Plant and Design-Build. [New Yellow Book] Lausanne: FIDIC, 1999. ---. Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction. [Old Red Book] Lausanne: FIDIC, 1987.

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Literatur

Fisher, Roger, and William Ury. Getting to Yes. London: Hutchinson, 1983. Nachgedruckt New York: Penguin US, 1991. GEA Group AG. Model Contract for the Sale and Installation for Plant and Equipment. GEA: Bochum, 2000. Horner, R.M.W. and B.T. Talhouni. Effects of Accelerated Working, Delays and Disruption on Labour Productivity. London: Chartered Institute of Building, 1995. Lando, Ole, et al. (Herausgeber). The Principles of European Contract Law 1998. Amsterdam: Kluwer, 2003. Institution of Chemical Engineers). Red Book Form of Contract, Consultation Edition. London: IChemE, 2005. Institution of Civil Engineers. The New Engineering Contract 3. (23 vols.) London: Telford, 2005. Institution of Electrical Engineers; Institution of Mechanical Engineers; Association of Consulting Engineers. Model Form of General Conditions of Contract…for the Supply of Electrical, Electronic or Mechanical Plant—with Erection (MF/1), Revision 4. London: IEE, 2002. ---. Model Form of General Conditions of Contract…for the Supply of Electrical, Electronic or Mechanical Plant (MF/2), Revision 1. London: IEE, 1999. International Chamber of Commerce. Clean Transport Documents (Publication 473). Paris: ICC, 1989. ---. ICC Force Majeure Clause (Publication 650). Paris: ICC, 2003. (Replaces Publication 421) ---. ICC Guide to Incoterms 2000 (Publication 620). Ed. Jan Ramberg. Paris: ICC, 1999. ---. Guide to Penalty and Liquidated Damages Clauses (Publication 478). Paris: ICC, 1990. ---. ICC Uniform Rules for Demand Guarantees (Publication 458). Paris: ICC, 1992. ---. Incoterms 2000 (Publication 560). Paris: ICC, 1999. ---. Model Forms for Issuing Contract Guarantees (Publication 406). Paris: ICC, 1982. ---. Model Forms for Issuing Demand Guarantees (Publication 503). Paris: ICC, 1994. ---. ICC Rules of Conciliation and ICC Rules of Arbitration (Publication 581). Paris, ICC, 1997. ---. ICC Rules for a Pre-Arbitral Referee Procedure (Publication 482). Paris: ICC, 1990. ---. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (Publication 500). Paris: ICC, 1993. Kuehnel, Wolfgang, and James Pinnells. Projekt, Vertrag und Claim. Frankfurt: VDMA, 2002. Lawson, Richard. Exclusion Clauses and Unfair Contract Terms (8. Auflage). London: Sweet and Maxwell, 2005. London Chamber of Commerce and Industry. Retention of Title Clauses: A Simple Man’s Guide to Implementation. London: London Chamber of Commerce and Industry, 1992.

Literatur

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Orgalime (Organisme de Liaison des Industries Métalliques Européennes). Turnkey Contract for Industrial Works. Brussels: Orgalime, 2003. Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. 63. Auflage. München: Beck, 2004. (Neues BGB). Das altes BGB findet man in den Auflagen 1-62. 54. Auflage wird zitiert. Pinnells, James, and Arndt Eversberg. Internationale Kaufverträge Optimal Gestalten (2. Auflage). Wiesbaden: Gabler, 2003. Pinnells, James, and Wolfgang Kühnel. Zeit, Verzögerung und Claim. Frankfurt: VDMA, 2004. Protocol on Delay and Disruption. Siehe Society of Construction Law. Restatement of the Law (Second) of Contracts. St. Paul: American Law Institute, 1973. Restatement of the Law of Contracts. St. Paul: American Law Institute, 1932. Romeike, Frank. Lexikon Risiko-Management – 1000 Begriffe rund ums Risikomanagment nachschlagen, verstehen, anwenden. Weinheim: Wiley-VCH, 2004. Schmitthoff, Clive M. Schmitthoff’s Export Trade (11. Auflage). London: Sweet and Maxwell, 2004. Sheffi, Yossi. The Resilient Enterprise: Overcoming Vulnerability for Competitive Advantage. Cambridge, MIT Press, 2005. Smith, Gordon. „The ‚Prevention Principle‘ and Conditions Precedent: Recent Australian Developments.“ In International Construction Law Review, Vol. 19, Pt 3, July 2002, pp. 397-404. Society of Construction Law Delay and Disruption Protocol. London: SCL, 2002. White, James, and Robert Summers. Uniform Commercial Code. (4. Auflage). St. Paul: West, 1995. World Bank. Guidelines: Standard Bidding Documents for Procurement of Goods (2001). (Publikation 14270 ---. Standard Bidding Documents for Procurement of Works (Smaller Contracts) (1995). (Publikation 12965) ---. Standard Bidding Documents for Supply and Installation of Plant and Equipment, 1998. (Publication 17323) Wilson, TD. „The nonsense of ‚knowledge management‘“ Information Research, Band. 8, Nr. 1, Oktober 2002.

Stichwortverzeichnis 11. Woche-Bestimmung, 200 Ablehnung der Anlagen, 24, 25, 190 Abnahme, 6, 34, 75, 101, 107-8, 113, 149-53, 155, 162, 219 Abnahmezertifikat, 140-1, 147, 150-3, 166 Abweichung, 154, 156, 162, 167, 201, 204, 229, 232, 233, 234 accuracy of information, 192 act of prevention, 197 Adjudikation, 77-8, 138, 141-2, 148 150, 160 Akkreditiv, 30, 110-1, 114-9, 216, 237 aktives oder kreatives Zuhören, 69 Allgemeine Geschäftsbedingungen, 217, 237 Ausschluss einer Risikoklasse, 224 Alterungsfaktor, 139, 141 Änderung, 10, 32, 39, 54, 73, 127, 144, 149-67, 219-20, 226-7, 231-2 Änderungsangebot, 159 Änderungsauftrag, 151-5, 157-62, 227 Angebot, 225 Angebotsbewilligung, 213 Angebotsdokumente, 80, 207 Angebotsnummer, 212-3 angenommene Genehmigung, 163 angloamerikanische Rechtssysteme, 20, 85, 88-9, 138, 198 anticipatory breach, 115 anwendbares Recht, 21, 30, 60, 71, 78, 84-9, 109, 116, 181, 187, 225, 229 approved vendors, 40 Arbeitsaufteilung, 11, 47-8 Arbeitskräfte, 9, 12, 44, 61, 90, 95, 100-3, 128, 161 archäologische Überreste, 196 artist’s impression, 151 Ausführungs-Phase, 124, 156, 207, 210, 226-32

Ausschließlichkeitsklausel, 20 Ausschluss der Gewährleistung, 190 Ausschlussklauseln, 30, 104, 224-5 Ausschreibungsdokumente, 40, 212-4, 219, 233 Ausschreibungsdokumenten, 191, 209, 218 außergerichtliche Einigung, 76 außergewöhnlich ungünstige Wetterbedingungen, 95 außergewöhnlich ungünstigen Wetters, 95, 97, 100 Austrittsvereinbarung, 13 back-to-back contracting, 32, 34, 39, 129, 133 Bankenrisikos, 145 Bankfinanzierung, 143 Bankgarantie, 56, 134, 142, 153, 180, 222 Baseline, 147-50, 154, 229 basic Engineering, 142, 144, 222 Baugenehmigung, 2, 50, 55-6, 98 Baugrundrisiko, 61, 190-196, 201, 222 Baumdiagramm, 217 Bauplatzversicherung, 34 Baustellenbedingungen, 100 Baustellenrisikoversicherung, 223 beabsichtigte Verwendung, 21, 187-90 Bedienungsanleitungen, 33 Behebungspflicht, 182-5, 190 Benachrichtigung, 52, 66, 178 beneficial use, 24 Beratungsverträge, 36, 195 Bereitschaft zur Inbetriebnahme, 149 Berufshaftpflichtversicherung, 34, 223 Berufungsverfahren, 78 Beschleunigung, 100, 108, 167, 169, 173 Beschriftung, 102 Bestechung, 37 Bestellungsänderung, 54 Betreuung (der Arbeiter), 101

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Betriebsgeheimnisse, 120 Beweislast, 5, 37, 150, 182-8 Beweisstücke, 37 BGB, 67, 85, 88, 116, 168 bid bond, 176 Bid/No-Bid-Entscheidung, 211, 213, 226 Bid-Bewilligung, 217, 225, 226 Bid-Managementsystem, 213 Bid-Phase, 207-213, 220-232, Bid-Team, 2-4, 7, 29, 69, 120, 138, 143, 151-4, 167, 190, 197, 200, 205, 2078, 212, 213-21, 225-35 Bietungsgarantie, 176, 179-80 Billiganbieter, 34-5, 40, 124 Billigung von Design, 6 Bodengutachten, 32, 37, 191, 195, 196, 214 Bodenrisiko, 105, 127, 147, 214 BOT-Projekten, 127 Brauchbarkeit für beabsichtigte Verwendung, 21, 187-90 Cashflow, 93 change in law, 72 Checkliste, 7, 95, 100, 147, 208-9, 216-8 CIF, 34, 101, 218-9, 237 CIP, 34, 218 CISG. See "UN Kaufrecht" Claim, 147, 150, 157, 160, 162, 164, 230 Claim aus dem Hinterhalt, 100 Claimberater, 232 Claim-Identifizierung, 32 Claimmanagement, 3-4, 7, 29, 32, 38-9, 50, 56, 100, 108, 128, 133, 138, 162, 201-2, 210, 229-32 Claimmanager, 22, 50, 51, 54, 62, 99, 100, 105, 107, 138, 171, 229 Code Napoléon, 85 common law-Familie, 199 condition of contract, 66 confidentiality agreement, 126 consequential or indirect loss, 25 contra proferentem, 62, 63, 205, 225 Contractor's Risks, 214 cost reduction proposal, 158 costs lie where they fall, 62 critical path, 55, 56, 164

Stichwortverzeichnis

damages, 25, 26, 41, 199, 223 DDP, 101 DDU, 93, 101 deemed acceptance, 163 defects liability clause, 181 Defekt, siehe Mangel delay, 33, 41, 51, 55-6, 72, 86-7, 96, 111, 129-30, 148, 164, 199, 203 Delay and Disruption Protocol, 172 delayed payment, 111 design, 218 Designänderungen, 140, 159 Design-Team, 4 Diebstahl (von geistigem Eigentum), 125 Diebstahls (des Know-hows), 126 DIN, 5, 72 Disputlösung, 76 drawings register, 163 Durchsetzbarkeit, 30, 79, 132, 178 duty to mitigate, 55 earlier time for completion, 169 Eigentumsvorbehalt, 3-4, 109-10, 237 Einkaufsabteilung, 31, 33, 39 Einkaufsmanager, 232 Einkaufsrisiko, 31, 33 Einrichtung von Intranets, 230 Einsatzbesprechungsbericht, 231 Einstellung (der Arbeiten), 112 Eliminierung des Risikos, 126, 221 employer’s representative, 159, 163, 164 employer's risks, 214, 215 ENAA (Engineering Advancement Association of Japan), 234 engineer, 27-8, 51-2, 54, 67, 72, 80-1, 94, 112, 136-40, 152-3, 155, 165, 191-2, 215 entgangener Gewinn, 25-26, 60, 118, 168 entire agreement, 20 Entschädigung, 3-4, 13, 45-6, 49, 55-6, 65, 86-7, 93, 197-9, 232 Entschädigungsanspruch, 88 Entscheidung, 2 Entscheidungsbaum, 216-9 Entwicklungsbank, 127 Entwicklungsland, 14, 18, 46, 63, 69-70, 75, 102, 127, 237

Stichwortverzeichnis

Entwicklungslandes, 102 Entwicklungsvertrag, 17, 204 Erfüllungsgarantie, 140, 143, 174, 176-7, 180-1 Erfüllungsgarantien, 150, 174, 180 Ergänzungen (der Arbeiten, 155, 156 eröffnende Bank, 110, 116 Errichtung, 1, 50, 219, 227, 235 Etikettierung, 102 exceptionally inclement weather, 96 expediter, 34 expediting, 203, 204 Expertise, 9 Exportkreditversicherung, 3, 34, 223 extension of time, 54-6, 62, 72, 94, 96, 164 EXW, 30, 101, 216, 218, 220 Fabrikbesuche, 120 Fahrlässigkeit, 4, 36-7, 42, 67, 87, 88, 190 Fahrzeugversicherung, 34 FCA, 216 Fertigstellung, 11, 27, 51, 62, 72, 98, 101, 142, 148-9, 154, 158, 169, 171-3, 181, 197-8, 200, 206 Fertigstellungsdatum, 1, 97, 129, 133, 137, 144, 151, 158, 167-73 Festlegung einer Risikogrenze, 200, 223 FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils, 77, 113, 138, 192, 195, 215, 217, 233 Finanzflusses, 158 finanzierende Bank, 142-5 Finanzierer, 34 Finanzierung, 49, 127, 143-5, 197, 201, 218, 232 fitness for particular purpose, 21 FOB, 30, 60, 72, 91, 101, 218, 221, 237 Folgeschäden, 23-29 224 Force Majeure, 45, 61-6, 96, 99, 104, 95, 98-9, 104, 208-9, 228 Fristablauf, 4 Funktionstests, 27 Gantt Diagramm, 201

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Garantie, 110, 134, 135, 143, 149, 17381, 222,225 garantie décennal, 225 Gegengarantie, 181 Geheimhaltungsvereinbarung, 119-20, 126 geistiges Eigentum, 70, 108, 119-20, 231 Gelbe Seiten, 230-1 Genehmigung, 17, 162-3, 166-7, 202, 231 Generalunternehmerversicherung, 34 Gerichtsverfahren, 75, 80, 95, 197, 205 Gesetzesänderungen, 72 gesetzliche Gewährleistungen, 187 Gewährleistung, 6, 21, 25, 33, 107, 113, 143, 149-50, 153, 160, 173, 181-4, 187-90, 212-3, 217, 219, 222, 232 Gewährleistung der Brauchbarkeit für beabsichtigte Verwendung, 187-90 Gewährleistung der handelsüblichen Qualität, 187 Gewährleistung des vertragsgemäßen Zustands, 187 Gewährleistung einer mangelfreien Lieferung, 184 Gewährleistungsgarantie, 173 Gewährleistungsklausel, 23, 29, 158, 181, 184, 185, 186, 190 Gewährleistungsrisiko, 186 good engineering practice, 67, 165 good faith, 22, 70, 129 Grundstücksrisiko, siehe Boden Guarantee, 117, 175 Haftpflichtversicherung, 225 Haftungsausschlussklausel, 62, 104, 187 Begrenzung der Haftung, 30 Haftungsreglung, 13 Haltbarkeitsgarantie, 184-90 Handelsbräuchen, 38 Handelsüblichkeit, 4, 149 Hauptpflicht, 66 Hauptunternehmer, 127, 129, 133 Hedging, 89, 91-3, 95 Herkunftszertifikat, 110, 117 Herstellung, 218 hinterhältigen Claims, 108

260

Housing Grants, Construction and Regeneration Act, 77 ICC, 78-9, 82-4, 110-1, 117, 138, 175-6, 233, 237 ICE (Institution of Civil Engineers, 235 IChemE (Institution of Chemical Engineers, 233-4, 254 Identifikation von Risiken, 2-3 IEE (Institution of Electrical Engineers, 234 implied warranty, 21 Importsteuern, 94, 101 Inbetriebnahme, 6, 31, 72, 148, 150, 152, 160, 182, 219, 222 Incoterms, 6, 34, 101, 218, 232, 237 indirekte Verluste, 25 indizierte Preise, 90-1 Industriegeheimnis, 121, 124, 126 Inflation, 89-90, 92, 94-5 Inflationsrisiko, 5, 89-92 Informationsaustausch (zwischen Mitarbeitern) 230 Ingenieur, 14, 18, 27-8, 52, 55, 67, 73, 80-3, 94, 112-3, 127, 136-42, 145, 150-9, 162, 165-9, 192, 195, 215, 219, 222-3, 232 Insolvenz, 3-4, 10-15, 44-5, 109, 134, 136, 189, 203, 228 Inspektionen, 6, 17, 74, 123 Inspektionsagentur, 35-7 Institute Cargo Clauses, 218-9 intelligentes Lesen, 7, 217 intention of the parties, 22 Internationale Handelskammer, siehe ICC Interpretation von Informationen, 192 Investitionsgüter, 23 Ist-Zeichnungen, 166 Ist-Zustand, 32, 147, 150-1, 162, 204 Jahreszinssatz, 12, 111 just-in-time delivery, 203 Kapazitätsrisiko, 9-10, 16-17 Kaufvertrag, 6, 92, 108-9, 127 Knock-on-Effekt, 98, 99 Know-how, 121, 124, 126

Stichwortverzeichnis

knowledge management, 66, 255 Kommunikationsrisiko, 5, 70 Konnossement, 110, 117 Konsortium, 11-6, 31, 47-50, 56-7 Konstruktionsarbeit, 143 Konstruktionspläne, 29, 44 Konstruktionsrisiko, 222 KonTraG, 207 Koordination der Unterverträge, 32 Kosten des Änderungsangebots, 159 Kosteneinsparung, 9, 35, 158 Kostenminderung, 38 Kreditinstitut, 10 Kriegsrisiko, 219 Krisenmanagement, 4 kritischer Pfad, 31-4, 44, 48, 56, 98-101, 114, 158, 165, 172-3, 199, 201-2 Kundenrisiko, 7, 107, 147 Kündigung, 26-30, 113, 167-8, 200, 206 Kursschwankungen, 5, 92-4 lagerbasierte Verhandlung, 214 Länderrisiko, 7, 59ff, 147 Landesgericht, 83 lean warehousing, 203 Leistungsgarantie, 175, 183 Leistungsgewährleistungen, 183 Leistungsspezifikationen, 11 Leistungstests, 6, 101, 139, 150, 152, 183 Leistungsverlustes, 183 lessons learned, 230 letter of comfort, 135 Lieferfrist, 35 Lieferung auf Kredit, 3 liquidated damages, 24, 26, 33, 129, 140, 198-203 Lizenzgeber, 31 Logistik, 100, 102, 105, 219, 231-2 loss of profit, 25, 112 Mängel, 6, 15, 31, 35-40, 44, 149, 154, 181-3, 186, 190, 223 Mängelliste, 151-4, 166 Marketingstrategie, 227 mechanische Fertigstellung, 6, 149 mechanische Gewährleistungen, 183 Mediation, 12, 77

Stichwortverzeichnis

Mehrdeutigkeit, 104 Meinung des Ingenieurs, 142 Memorandum of Understanding, 143 MF/1, 29, 80, 138, 217, 234 Milestonezahlungsplan, 112 Missbrauch, 183, 185, 189 Mitteilung, 50, 51-2, 55-6, 73, 82, 98, 100, 111, 113, 116, 229, 138, 157, 175, 205, 235 Mitteilungspflicht, 205 Mitteilungsverfahren, 50, 232 MoU, 143 Mustervertrag, 217 Muttergesellschaft, 3, 135, 142, 174, 189 Naturkatastrophe, 63, 95 NDA, 120, 126 Nebenpflicht, 66 negligence, 41, 67 New York Convention, 79 Newsgroups, 230 No-Bid-Entscheidung, 196, 226 nominierter Subunternehmer, 17, 31, 3942, 45-6 Nominierung, 39-46 Non-Disclosure and Confidentiality Agreement, 120, 126 Nullsummenspiel, 60 Obligationenrecht, 86, 88 offene Mängel, 182 öffentliche Ausschreibung, 214 öffentliches Recht, 65, 71, 74, 225 opinion (of the Engineer), 67 Orgalime (Organisme de Liaison des Industries Métalliques Européennes), 235, 255 Ort (des Schiedsverfahrens), 81 Patentrecht, 126 Patronatserklärung, 135-6, 142 pauschaliertem Schadensersatz, siehe auch liquidated damages, 15, 24, 198, 200-1 payment milestones, 111 Pay-When-Paid-Klausel, 93 pénalité de retard, 86, 199

261

penalty, 67, 86 performance guarantee, 174-7 performance tests, 27, 139 Philosophie eines Unternehmens, 207 PI insurance, 34 place (of arbitration), 81 politisches Risiko, 60 Pönale, 197 Präambel, 19-21, 29, 52, 113 Präzedenzfälle, 48, 85 Preisanpassungsklausel, 1 Preiserhöhung, 222 private Ausschreibung, 214 Privatrechts, 71-3 Produkthaftungsversicherung, 223 professional indemnity insurance, 34 Programm, 29, 126, 147, 149, 154, 167, 172, 201, 231 Programmierer, 32, 33, 172, 231, 232 progress meeting, 204 Projektbürokratie, 145 Projektfinanzierung, 142 Projektgesellschaft, 127, 134-6 Projektierungshandbuch, 231 Projektkoordination, 15 Projektmanagement, 3, 7, 10-11, 29, 38, 50, 57, 124, 127, 138, 154, 161, 163, 167, 197, 200, 202, 206, 208, 219, 226-32 Projektmanager, 4, 7, 22, 29, 32, 50, 54, 62, 120, 147, 149, 152, 162, 166, 1723, 202, 205, 207, 209-10, 228-9 Projektprogramm, 39, 99, 163, 164 Projektrisiko, 7, 147 Projektspezifikation, 140 Projekt-Team, 7, 10, 19, 22, 29, 108, 125, 135, 149, 151, 154, 167, 190, 205, 231-2 provisorische Abnahme, 6 Pufferzeit, 97-9, 172, 201 Qualifikationen der Schweißarbeiter, 36 Qualitätssicherung, 32-5, 39 Quantifizierung (des Risikos), 220 realistischer schlimmsten Fall, 209 "reasonable", 67

262

Rechtswahl, 84 redundancy in procurement, 202-4 Redundanz im Einkauf, 202-4 rejection of plant, 24 repair or replace, 25 request for quotation, 214, 219, 222 Ressourcen, 9-10, 16, 34, 44-5, 133, 232 revocation of offer, 67 RFQ, 214, 219, 222 Richtigkeit von Informationen, 192 Risiken aus der Struktur des Kunden, 127 Risiken des Auftraggebers, 193, 214, 215 Risiko der Bedingungen auf der Baustelle, 95 Risiko des geistigen Eigentums, 119 Risikobereich, 162, 197, 202, 214-6, 228 Risikobewertung, 213, 216-8, 233 Risikophilosophien, 207 Risikopolitik, 208 Risikotypologie, 216 Risikoverlagerung auf den Käufer, 222 Risikoverlagerung auf einen Subunternehmer, 222 Risikoversicherung, 223 Risk Assessment and Advisory Committee, 208 Rohstoffe, 30, 32 romanisches Rechtssystem, 20, 198-9 Schadensbegrenzung, 2, 4, 29-30 Schadensersatz, 11, 15, 25-6, 33, 34, 48, 56, 62, 74, 80, 86, 94, 102, 104, 107, 115, 125, 140-1, 143, 169, 197-206, 222, 224 Schadensersatz, unbegrenzter, 197, 205 Schadensminderungspflicht, 38, 55-7, 99100, 108, 161 Schiedsgericht, 12, 21, 36, 67, 77-84, 89, 120,137, 141-2, 159, 161, 198 schlanke Lagerhaltung, 203 Schmiergeldern, 36 Schnittstellen, 14 Schriftform, 51-2, 67 Schriftführer, 48 Schweizer Recht, 71, 85-8 secrecy agreement, 126 Selbsteinschätzung, 9

Stichwortverzeichnis

Sell and Supervise (Vertrag), 101 Service-Team, 190, 232 SGS, 101 Sicherheitsvorschriften, 72 signature, 67 Sittenwidrigkeit, 48 Soll-Zustand, 147, 150 Spezifikation, 7, 11-15, 19, 22, 29-30, 114, 123, 140-1, 147-51-5, 163-5, 183, 186-90, 189, 214, 218-9, 224 Sprachenrisiko, 66 Sprachenrisikos, 67 Stand der Technik, 67 Standardverträge, 29, 138, 168, 217, 2334 stand-by letter of credit, 119 state-of-the-art, 67 Stilllegung (des Projektes), 168 Sublieferanten, 30, 32, 39-40, 102, 204, 221, 232 Subunternehmer, 14, 17, 27, 31-4, 39-48, 51, 86-7, 94, 101, 114-5, 127-33, 143, 158, 189-90, 199, 202-3, 206, 221-2 taking-over certificate, 152-3 Teamarbeit, 23 technische Komplexität, 17 technisches Risiko, 9, 19, 29 termination, 28, 112 Terminüberwachung, 203-4 tests on completion, 27 The Principles of European Contract Law 1998, 22 Tochtergesellschaft, 4, 135 Transportdokumente, 118 Transportrisiken, 101-2 Transportschaden, 218 Transportversicherung, 30, 34, 102, 219, 223 Transportvertrag, 30 Trefferquote, 23, 211, 213, 227 Treu und Glauben, 22, 48, 70, 130 Turnkeyprojekt, 6, 34, 101, 108-9, 111, 127, 137, 155, 211-2 Übergabe, 1, 125, 226-7 überschüssiges Einkaufen, 202

Stichwortverzeichnis

Übersetzung, unabhängige, 68-9 Überspezifikation, 150 UCC, 21 UCP 500, 6, 117-8, 232, 237 UN Kaufrecht, 6 Uniform Rules for Demand Guarantees, 175, 176 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980), 237 Unterbrechung, 161-2, 167-8 unterirdisches Risiko, siehe Bodenrisiko Unternehmenspolitik, 2, 201, 210, 227, 230 Unternehmensrisiko, 7, 9, 147 variation order, 141, 144, 152, 155 Verbraucherschutzgesetzen, 71 Vereinbarung zur Vereinbarung, 131-2 Verfahrenskosten, 78-9 Verfahrensrecht, 71, 78 Verhandlungs-Team, 59, 154 Verkaufsabteilung, 19, 29, 107 Verkaufsbedingungen, 212, 224, 226 Verkaufsingenieur, 7, 212, 231 Verlängerung, 5, 49, 50, 54-6, 62, 64-5, 72, 74, 94, 96-9, 104, 147-8, 151-2, 156, 159,-60, 164-6, 169, 171-2, 194, 201, 217 Verlängerung der Fertigstellungsperiode, 62 Verpackung, 33, 123, 218-21, 232 Verschleißteile, 183 Versicherung, 4, 29-30, 32-4, 102, 104, 110, 119, 203, 214, 218-9, 223, 232 Versicherungsmakler, 34, 219 verspätete Zahlung, 94, 111-2 Verspätung, siehe Verzögerung, versteckter Mangel, 182, 184 Vertragsbibliothek, 232 Vertragsfreiheit, 70 Vertragskündigung, 113, 168 Vertragsmanagement, 22-3, 32 Vertragsmanager, 68 Vertragsnetzwerk, 32, 226 Vertragsrecht, 5, 48, 186

263

Vertragsstrafe, 17, 67, 86-8, 147-8, 171, 197-200, 220 Vertragsstrafenrisiko, 147 Vertragsunterzeichnung, 1, 2, 4, 6-7, 11, 20-1, 40, 69, 72, 90-3, 107, 126, 129, 131, 134-6, 143, 160, 167, 173, 180, 222, 231 Vertragsvollständigkeit, 20 Vertreter des Auftraggebers, 138, 142 Vertriebsabteilung, 2, 18, 22, 100, 107 Verweigerung der Genehmigung, 165 Verwendungszweck (des Kunden), 29, 187 Verzögerung, siehe auch Verzug, 4, 5, 11, 17, 22, 32, 33, 34, 35, 39-40, 43, 44, 47-9, 51, 55, 56, 63, 73, 86, 88, 95, 98-100, 102-4, 108, 116, 128, 147-9, 153, 161, 165, 169, 173, 193, 197, 201, 203, 222 Verzug, siehe auch Verspätung, 3, 5, 114, 16-7, 32, 55-6, 62, 74, 87-8, 93-5, 98-104, 108, 114, 130, 145, 148, 160, 163, 169, 172-3, 194-203, 205, 220, 222, 228 Verzugsentschädigung, 5, 11, 17, 62, 64, 75, 88, 95, 98, 101-5, 130, 132, 1669, 171, 173, 197, 199-200, 205, 217, 220, 222 Verzugsrisiko, 203, 221 Vollendungsdatum, 18-9, 35 Vorauszahlung, 110 Vorgangsspezifikationen, 154 Vorschriften, 26, 50, 71-5, 103, 116, 130 vorweggenommenen Vertragsbruch, 1156 vorzeitigen Erfüllung, 170-2 Wahrscheinlichkeit, 209, 220-1 Währungsrisiko, 60, 89, 91-2 Wandelung, 23, 181 warranty of conformity, 187 warranty of merchantability, 187 Wechselkursschwankungen, 95 Weglassung, 155-6, 168 Werkstattzeichnungen, 120 Werkvertrag, 13-6, 71-5, 90, 95 Wiederaktivierung, 160

264

Wiener Abkommen, siehe UN Kaufrecht Wille der Parteien, 21-2 Willenserklärung, 21 Wissensmanagement, 230-1 Witterungsbedingungen, 100 World Bank, 234 writing, in, 67 Zahlung, 3, 5-6, 10-5, 24, 28, 30 Zahlung auf erste Anforderung, 174 Zahlung im Voraus, 109, 143 Zahlungsansprüchen, 26 Zahlungsfähigkeit, 60, 108 Zahlungsgarantie, 3, 110, 118-9, 174 Zahlungsmeilenstein, 111, 158, 217 Zahlungsrisiko, 108-11, 114, 119-20 Zahlungsunfähigkeit, 11 Zahlungsverweigerung, 16, 161, 168 Zahlungsverzug, 61, 113 Zahlungszertifikat, 112-3 Zeichnungsregister, 163 Zeitplan, 32, 114, 147, 158, 160, 164, 167, 169, 172-3, 201, 204, 221-2 Zeitverlängerung, siehe Verlängerung Zinsen, 111 Zivilprozessordnung, 30 Zugangsdatum, 56 Zugangsverzögerung, 49 Zulieferer, 16, 31 Zurückweisungsklausel, 28 Zusatzarbeit, 10-1 13, 15 Zusatzarbeiten, 11 Zusatzkosten, 4, 11, 38, 43, 48-9, 55, 62, 74, 144, 150, 202

Stichwortverzeichnis

Die Autoren Eleanor Pinnells, Tochter von James Pinnells, wurde in Wiesbaden geboren und wuchs zweisprachig auf. Nach dem Abitur zog sie zum Studium nach Bristol im Westen Englands. Nach ihrem Bachelor of Arts in Musik studierte sie Rechtswissenschaften und schloss ihre juristische Ausbildung mit Auzeichnung ab. Sie arbeitet zur Zeit als juristische Assistentin in der „Commercial Disputes and Construction“ Abteilung der renommierten Großkanzlei Burges Salmon in Bristol.

Dr. James Pinnells ist ein weltweit anerkannter Experte für internationale Vertragspraxis, Claimund Risikomanagement, sowie cross-kulturelle Vertragsverhandlungen. Er hat Seminare und langfristige Trainingsprogramme konzipiert, die er in seinem Heimatland, England, in Europa (Ost und West), Afrika, Süd- und Mittelamerika, und Asien durchgeführt hat. Schwerpunkte sind Deutschland und Südostasien. Er hat eine Reihe Modellverträge für den Deutschen Industrie- und Handelstag entworfen und ist Autor von Büchern über internationale Procurement- und Exportverträge, die ins Französische, Spanische, Russische und Vietnamesische übersetzt worden sind. Dr. Pinnells wohnt in Deutschland, wo er als Firmenberater und Schiedsrichter sehr gefragt ist.