Les Effets de La Fusion Sur Les Créanciers [PDF]

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Introduction Dans un environnement des affaires en constante mutation marquée par la libéralisation, la globalisation et la compétitivité accrue, l’entreprise se trouve généralement dans l’obligation de procéder à sa mise à niveau, ce qui nécessite, quelques fois, des restructurations pouvant prendre différentes formes : regroupement, intégration, concentration… La fusion 1 est l’une des formes les plus répandues de concentration. Elle est régie en droit marocain par la loi n° 17-95 2 relative aux sociétés anonymes notamment le titre VIII, réservé aux dispositions relatives aux transformations et extensions des sociétés anonymes a consacré le chapitre II aux fusions et scissions (articles de 222 à 242) dont la section II traite des dispositions propres aux sociétés anonymes (articles 230 à 242). Véritable outil de restructuration des sociétés, la fusion est l’opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule. Elle peut résulter : - Soit de la création d’une société nouvelle, lorsque deux sociétés se dissolvent afin de former une société nouvelle : fusion par création d’une société nouvelle ; - Soit de l’absorption d’une société par une autre, lorsqu’une société de commerce se dissout afin de s’incorporer à une autre : fusion par voie d’absorption ; A travers la fusion, l’on assiste à l’extinction d’une société, où celle-ci prend fin sans pour autant qu’il est opération de liquidation, la personnalité disparait avec la réalisation de la fusion. Cette opération de restructuration est surtout motivée par la nécessité de développer la société et multiplier son rendement en cas d’épanouissement économique ou pour faire face aux difficultés du marché, ou encore pour éviter une concurrence ou seulement afin de réduire l’impact fiscal. Assise sur des techniques contractuelles, la fusion rejaillit nécessairement non seulement sur les droits et obligations des sociétés concernées mais également sur les relations qu'elles entretiennent avec les tiers. Ainsi, une question essentielle se pose dans ce sens : quels sont les effets de la fusion sur les créanciers sociaux ? On ne peut nier que la valeur économique d'une créance dépend de la personnalité du débiteur, de sa solvabilité, de son honnêteté, de son aptitude aux affaires. Le créancier a de ce fait intérêt à conserver le débiteur qu'il connait et 1

Opération par laquelle une société en annexe une autre, l’annexée et l’annexante ne faisant plus qu’une seule et même société,,«la fusion ou la scission des sociétés », cours de droit de société. coursdedroit.net.02 juin 2015. 2 Promulguée par le dahir n° 1.96.124 du 30 aout 1996 telle qu’elle a été complétée ou modifiée.

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qu'il a accepté comme tel. Alors que la fusion opère une transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, conduisant avec elle la transmission des créanciers de la société absorbée à celle absorbante. Il parait donc nécessaire d'analyser les effets de la fusion sur les créanciers sociaux sous deux angles : d'abord, les effets généraux sur tous les créanciers (chapitre I) puis les effets de la fusion propre à certains créanciers compte tenu de leur qualité (chapitre II). Mais au préalable une précision doit être faite. En effet, l'étude des créanciers sera analysée seulement à partir des créanciers non obligataires car c’est le cas le plus fréquent. Pour ce faire, nous nous proposons le plan suivant :

Introduction Chapitre I : Les effets généraux sur les créanciers Section I : Effets généraux sur les créanciers de la société absorbée. Section II : les effets généraux sur les créanciers de la société absorbante Chapitre II : Les effets inhérents à la qualité de créancier Section I : Effets sur les créanciers chirographaires Section II : Les effets de la fusion sur les créanciers munis de sûretés. Conclusion

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Chapitre I : les effets généraux sur les créanciers

Qu’ils soient chirographaires, munis de suretés, de privilèges etc…, la fusion produit des effets communs à tous les créanciers. Néanmoins, il convient de distinguer ces effets sous deux angles : les effets sur les créanciers de la société absorbée (section I) et à l’égard de ceux de la société absorbante (section II). Section I : les effets généraux sur les créanciers de la société absorbée : Comme toute personne morale, la société absorbée a des engagements envers ses cocontractants et les tiers. En effet, ces derniers peuvent avoir la qualité de créancier et la fusion ne doit pas porter atteinte aux droits de ces derniers. C’est ainsi qu’il sera procédé au transfert des créanciers de la société apporteuse (paragraphe I) à la société bénéficiaire ; ce transfert n’impactera pas sur les dates d’échéances (paragraphe II). Paragraphe I : le transfert des créanciers de la société absorbée dans la société absorbante La société absorbante vient activement et passivement au lieu et place de la société absorbée. En effet les opérations de fusion ne doivent pas compromettre le recouvrement des créances dont est débitrice la société absorbée. Il est donc de principe que la société absorbante soit la continuatrice des engagements souscrits par la société absorbée puisqu'elle est considérée comme ayant causes à titre universel de cette dernière. Les dettes de la société absorbée sont intégralement transférées dans celui de la société absorbante. Cette dernière devient systématiquement débitrices des créanciers. Cependant la détermination des dettes transmissibles importe. Deux situations méritent éclaircissement : la première est relative aux dettes oubliées ou non mentionnées sur l'acte de fusion et la seconde aux contrats intuitu personae. Concernant les dettes oubliées la solution est à chercher au niveau de la jurisprudence, selon laquelle le fait qu'une dette n'ait pas été mentionnée dans l'acte de fusion ne saurait dispenser les sociétés bénéficiaires à supporter la charge. Quant aux contrats intuitu personae, ils échappent à la règle de la transmission universelle. En conséquence, les dettes qui y sont générées suivent. Cependant, ce transfert bien qu'il s'opère de plein droit, ne s'applique qu'avec un maintien des dates d'échéances. Paragraphe II : le maintien des dates d’échéance : 3

La substitution de la société absorbante à la société absorbée débitrice n'entraîne pas modification des dates d'échéances des dettes de la société apporteuse. En effet les dates d'échéances sont maintenues ; elles ne sont ni abrégées ni prorogées c'est à dire que les dettes de la société absorbée, transmises à la société absorbante du fait de la transmission universelle du patrimoine, ne subiront aucune modification relative à leur date d'exigibilité. Il en est ainsi de toutes les dettes de la société absorbée qui ne sont pas éteintes au plus tard à la date de réalisation définitive de la fusion. En somme, le passif exigible de la société absorbée va demeurer exigible après la fusion en vers la société absorbante. Cependant, rien n'interdit aux créanciers d'accorder à la société bénéficiaire des délais supplémentaires par voie conventionnelle.

Section II : les effets généraux à l’égard des créanciers de la société absorbante  Une double influence est exercée par la fusion à l’égard des créanciers de la société absorbante. Ainsi, leur qualité de créanciers reste intacte (Paragraphe I) bien que le nombre de créanciers de la société absorbante se verra accroitre, ce qui implique une attention particulière (Paragraphe II).

Paragraphe I : Maintien de la qualité de créancier dans la société absorbante La société absorbante est toujours dotée de la personnalité morale. Elle demeure à cet effet débitrice de ses engagements nés avant la fusion ; c'est-à-dire que ses créanciers conservent cette qualité. En effet, tous les droits qui étaient conférés aux créanciers de la société absorbante, avant la fusion vont demeurer après la fusion. Les actions en responsabilité qui étaient déjà ouvertes par un créancier contre la société absorbante suivront leur cours normal et ne subiront aucune interruption qui puisse être motivée par la fusion. Quant aux dates d'échéance, elles demeureront aussi inchangées à l'instar des créanciers de la société absorbée. En somme, il convient de préciser que la fusion n'entraîne pas novation des dettes de la société absorbante ; et les droits des créanciers de ladite société ne subiront aucune modification justifiable par la fusion d'où la conservation de leurs droits de créance envers la société absorbante. Toutefois, il convient de préciser que la fusion engendre aussi une augmentation du nombre de créancier de la société absorbante. 4

Paragraphe II : Augmentation du nombre de créanciers de la société absorbante La société bénéficiaire en voyant son capital accroître à la suite de la fusion, verra aussi son nombre de créancier augmenté. C'est l'un des effets majeur sur la société absorbante consécutive à la fusion et surtout à la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée. A cet effet, la société absorbante ne peut en aucun cas rejeter un créancier de la société absorbée, au motif qu'elle est tiers au contrat générateur de cette créance. C'est ainsi qu'elle va voir son nombre de créancier accroître ; Ce transfert de créanciers de la société absorbée à la société bénéficiaire conduit à un gonflement du nombre de créanciers de la société absorbante. Mais la question qui mérite d'être posée c'est de savoir quelle solution sera apportée aux concours entre créancier de la société bénéficiaire et ceux de la société apporteuse ? En somme, force est de constater que si la fusion a des effets généraux sur les créanciers, elle présente aussi des effets spécifiques relatifs à la qualité des créanciers.

Chapitre II : Les effets inhérents à la qualité de créancier En sus des effets généraux sur les créanciers des sociétés participantes, la fusion va produire différents effets sur certains créanciers. Ces différents effets résultent de la qualité du créancier. En effet tous les créanciers des sociétés participantes à l'opération de la fusion n'ont pas la même qualité car les uns sont munis de sûretés alors que les autres n'ont pas de garantie. 5

Ce qui nous conduit à voir successivement les effets produits par la fusion sur les créanciers chirographaires (section I) puis ceux produits sur les créanciers munis de sûretés (section II).

Section I : Effets sur les créanciers chirographaires La fusion absorption ne laisse pas intact les créanciers chirographaires. La fusion va produire à leur égard deux principaux effets qui méritent d'être analysés. Ces effets sont directement liés aux droits du créancier chirographaire qui ne reçoit aucune garantie, mais le patrimoine du débiteur constitue son droit de gage général. A la suite de la fusion, les créanciers chirographaires vont voir leur droit de gage s'étendre (Paragraphe I). Ce qui va leur mettre en concours avec les créanciers chirographaires de la société absorbante (paragraphe II) Paragraphe I : Extension du droit de gage général des créanciers chirographaires Le créancier chirographaire est celui qui a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. Ainsi le créancier chirographaire dispose de tout le patrimoine de la société débitrice comme garantie et surtout son capital social. A la suite de la fusion, les créanciers chirographaires vont voir leur droit de gage général, s'étendre au patrimoine ; au capital ; des deux sociétés regroupées en une seule. En effets, en matière commerciale en général et plus précisément en matière bancaire, les créanciers chirographaires sont constitués d'abord des clients, ensuite par certaines banques qui sont en relation d'affaires avec l'une des banques participantes à la fusion. Tous ces créanciers chirographaires qu'ils aient pour débitrice la société absorbée ou absorbante tireront les mêmes avantages de la fusion c'est-à-dire qu'ils vont voir leur droit de gage s'étendre sur les deux patrimoines fusionnés. Ce qui va accroître la solvabilité de leur débitrice commune qui sera la société absorbante. Il résulte donc de la transmission universelle du patrimoine que le patrimoine de la société absorbée et celui de la société bénéficiaire vont constituer un seul patrimoine après la fusion ce qui va générer un concours entre créanciers chirographaires.

Paragraphe II : Concours entre créanciers chirographaires 6

La fusion va créer une situation conflictuelle entre créanciers chirographaires. Cette situation résulte de la vulnérabilité du créancier chirographaire qui ne reçoit ni bien meuble ni bien immeuble pour garantir le paiement de sa créance, ce qui le prive de toute priorité de paiement. Mais la situation est plus délicate lorsque les créanciers de la société absorbée vont devoir entrer en concours avec ceux de la société absorbante. En effet, la société absorbante en s'agrandissant du fait de la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée, accroît par la même transmission le nombre de créanciers qui prétendent aux mêmes intérêts. La résolution de ce conflit d'intérêts entre créanciers chirographaires des sociétés participantes se révèle nécessaire. C'est ainsi que la loi a prévu un droit d'opposition conféré aux créanciers lors du processus de fusion afin d'éviter un pareil inconvénient. Les créanciers des sociétés participantes peuvent former opposition au projet de fusion dans un délai de 30 jours à compter de la publicité devant la juridiction compétente. Ensuite, l'opposition est soumise au juge qui peut la rejeter ou l'accepter. Dans ce dernier cas le juge ordonne soit remboursement des créances, soit constitution de garantie suffisante. Mais cette procédure d'opposition offre une protection aux créanciers vigilants. En outre, la transmission du patrimoine n'est réalisée et il n'y a disparition de personne morale qu'à l'issue du délai d'opposition ou le cas échéant, lorsque l'opposition à été rejetée en première instance ou que le remboursement des créances a été effectuée ou les garanties constituées. Par ce biais le créancier est assuré qu'il pourra conserver son débiteur initial en la personne duquel il a confiance, à la condition que sa demande d'opposition aboutisse, ou qu'il sera remboursé ou garanti. A défaut d'opposition, situation qui nous intéresse le plus, les créanciers bénéficient d'un droit exclusif sur le patrimoine de la société absorbée. En sus, les dettes sont, à défaut de paiement, transférées à la société absorbante et elles ouvrent aux créanciers concernés, un droit de préférence vis-à-vis des créanciers de la société absorbante. La situation des créanciers munis de sûretés mérite, à son tour d'être éclaircie car la fusion ne lui est pas indifférente (section 2ème).

Section II : Les effets de la fusion sur les créanciers munis de sûretés. 7

La restructuration suite à la fusion ne laisse à l'abri aucun créancier ; même les créanciers munis de sûretés vont subir les effets de la fusion absorption. Cependant les effets de la fusion sur les créanciers munis de garanties diffèrent selon qu'on est créancier muni de sûretés personnelles (paragraphe I) ou de sûretés réelles (paragraphe II). Paragraphe I : les effets de la fusion sur les créanciers munis de sûretés personnelles  La sûreté personnelle qui figure dans les actes de fusion est le cautionnement. Le cautionnement est défini comme étant «un contrat par lequel une personne s'oblige envers le créancier à satisfaire à l'obligation du débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même (Article 1117). L’étude du cautionnement dans la fusion doit se faire sous deux angles. En effet, nous ne nous limiterons pas seulement à la situation du débiteur fusionné mais nous ferons aussi état de celles du créancier fusionné car elles présentent toutes deux des intérêts majeurs dans nos exemples de fusions. La loi n'apporte pas expressément réponse au cautionnement dans la fusion. Mais en nous rabattant sur la jurisprudence, nous avons constaté qu'elle a alimenté l'actualité juridique en France depuis 25ans. Autrefois, la jurisprudence considérait, que tant dans la fusion absorption de la société créancière que celle du débitrice, mettait fin à l'obligation de couverture de la caution des dettes du débiteur. Les juges semblaient s'appuyer sur la novation par le changement de débiteur ou de créancier. Mais dans deux arrêts récents, la cour de cassation française opère un net revirement (Cass. Com. 8 Novembre 2005). D'abord ce fut l'assemblée plénière qui a énoncé qu'en cas de substitution de créancier, le cautionnement, en raison de son caractère accessoire, se transmet de plein droit au nouveau créancier. A l'appui de dette solution, la chambre commerciale vient d'énoncer qu' « en cas de fusion absorption d'une société propriétaire d'un bail d'immeuble, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante ». En revanche, la solution diffère en cas de substitution de débiteur. En effet la cour a énoncé qu'en « cas de dissolution d'une société par voie de fusion absorption par une autre société, l'engagement de caution garantissant le paiement des loyers consentis à la première demeure pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci ». De ce qui précède, il faut préciser que le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites aux quelles il a été contracté, ce principe ne peut concerner la substitution de créancier parce que l'étendue de l'obligation de la caution ne dépend que du seul comportement du débiteur. Et que si le contrat de cautionnement est un contrat intuitu personae, cet intuitu s'attache à la caution et au débiteur, mais en aucun cas au créancier. 8

En conclusion, il importe peu si le créancier a changé car en matière de cautionnement c'est la personne du débiteur qui est important. On ne peut pas aggraver l'obligation de la caution si la solvabilité du débiteur est moindre, il risque de ne pas pouvoir faire face à ses obligations, donc la caution risque plus d'être appelée. Tandis que le changement du créancier ne modifie en rien les obligations de la caution c'est pourquoi la cour de cassation décide que le cautionnement est transmis de plein droit en tant qu'accessoire. Et c'est tout ce montant qui a été transféré aux sociétés absorbantes qui seront aussi débitrices des cautionnements nés avant la fusion. Force est aussi de noter que le cas des créanciers munis de sûretés réelles mérite précision. Paragraphe II : les effets sur les créanciers munis de sûretés réelles  La situation des créanciers munis de sûretés réelles ne pose pas énormément de difficulté dans la fusion. Car nous l'avons déjà vu les sûretés et les créances seront en principe transférées à la société absorbante et/ou bien aux créanciers concernés, un droit de préférence vis-à-vis des créanciers de la société absorbante. Et leur paiement se fera en tenant compte du classement des sûretés détenues par les créanciers de la société absorbée car ceux-ci ont un droit exclusif sur le bien objet de la garantie apportée par la société apporteuse. Cependant, certaines situations en matière de transfert de créanciers munis de sûretés mérite de retenir notre attention. C'est le cas de certains créanciers nantis. Parmi les créanciers nantis nous nous appesantirons sur la situation du nantissement de fonds de commerce et sur le nantissement de valeurs mobilières. D'abord, en ce qui concerne le sort du nantissement de valeurs mobilières, il n'est envisagé par aucune loi en vigueur au Sénégal. Nous nous sommes donc tournés vers la législation française. Ainsi, l'art 29 de la loi N°83-1 du 3 Janvier 1983 relative au développement des investissements, la protection de l'épargne et l'inscription en compte des valeurs mobilières, nous apporte une solution : l'alinéa 1 de l'art 29 dispose que: « Les instruments financiers figurant dans le compte gagé, ceux qui leurs sont substitués ou les complètent de quelque manière que ce soit, ainsi que les fruits et produits en toute monnaie sont compris dans l'assiette du gage ». Cet article doit pouvoir régler certaines difficultés nées des fusions. On sait en effet, que la société absorbée devient actionnaire de la société absorbante. On peut alors estimer que l'art 29 doit jouer son rôle dans un souci de protection des créanciers nantis qui ne peuvent 9

s'opposer à la fusion puisqu'ils ne sont pas les créanciers personnels de la société absorbée. Quant au nantissement de fonds de commerce la situation est plus complexe. Cette complexité résulte du fait que le fonds de commerce porte sur l'ensemble des biens liés entre eux par une affectation en un but commun. Pour le nantissement de fonds de commerce, il faut vérifier si la fusion n'a pas pour effet de faire disparaître le lien qui les unissait et les distinguait des autres éléments du patrimoine constituant la sûreté ? Si la fusion n'a pas pour effet de porter atteinte à l'individualité du fonds nanti aucun problème ne se pose. En pareil cas, les nantissements sur ces fonds subsistent, tout autre sera la situation si la fusion va de pair avec une restructuration radicale des activités commerciales logées dans la société absorbante et entraîne une confusion entre fonds de commerce de l'absorbée et fonds de commerce de absorbante ? La problématique du maintien du nantissement portant sur un fonds de commerce se pose en des termes différents en cas de fusion qu'en cas de toute autre modification apportée à l'identité du titulaire du fond. Dans tous les cas, il faut examiner si le fonds nanti continu d'exister avec ces caractéristiques essentielles, nonobstant la survenance de cette modification. Si oui, le nantissement pris sur ce fonds subsiste, sinon il disparaît faute d'assiette identifiable. Les représentants des sociétés absorbées garantissent dans l'acte de fusion que les biens apportés ne sont grevés d'aucune inscription, de privilège de vendeurs ou de créanciers nantis, hypothèques ou gages quelconques. Ce qui va permettre d'éviter la résolution de la situation de nantissement de fonds de commerce et de nantissement de valeurs mobilières car ces situations peuvent être des obstacles à la fusion.

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Conclusion Les opérations de concentration et de restructuration peuvent entraîner des conséquences tant économiques que juridiques. Ainsi la fusion produit trois effets juridiques considérables : la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, la dissolution sans liquidation de la société absorbée et l'augmentation du capital de société absorbante. Ces trois effets principaux produiront à leur tour d'autres effets tels que la transmission des débiteurs et des créanciers de la société absorbée à la société absorbante. Mais sur le plan économique, véritable motif de la fusion, elle permet de se faire une place de leader sur le marché, ce qui a conduit le groupe marocain à occuper une place de leader sur le marché de l'UEMOA à l'instar de la SGBS et d'ECOBANK. Mais ce groupe ne compte pas s'arrêter aussitôt car elle envisage même une fusion avec le Crédit du Sénégal dont le projet de fusion est en cours. Ce qui nous mène à affirmer que la fusion est un véritable levier économique dans la mesure où elle permet l’accroissement des structures sociétales

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