Le Contrat de Franchise [PDF]

Zitiervorschau

Université Sidi Mohammed Ben Abdellah Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales -Fès Département : Droit Privé

Master : Juriste d’affaires Module : Droit de la distribution

LE CONTRAT DE FRANCHISE

Enseignant : Mr. JOUIDI Réalisé par : ABDELKHALEK Hicham AININE Mohamed DHIMENE Maha EL MALKI Mohammed KARTOU Amina

A.U 2019/2020

Première partie : Le contrat de franchise principal support des relations entre les parties Chapitre 1 : La franchise synonyme contractuelle lors de son élaboration

de

volonté

Chapitre 2 : La spécificité du contrat de franchise lors de son exécution

Deuxième partie : Le contrat de franchise principal vecteur des atteintes à la concurrence Chapitre 1 : La liberté contractuelle et les atteintes à la concurrence Chapitre 2 : L’absence de réglementation un atout ou un inconvénient

Introduction La franchise ou franchisage est un mécanisme permettant à un franchiseur qui est une entreprise commerciale, industrielle ou de service, de dispenser un savoir-faire et une collection de produits et de services ayant déjà été expérimentés avec succès, à un franchisé qui peut être un particulier ou une entreprise, en échange d'une compensation financière directe ou indirecte. Ce mode est basé sur la signature d'un contrat qui encadre les relations entre les parties en présence, tout en comportant un certain nombre d'obligations, à savoir :  La propriété ou le droit d'usage des signes de ralliement de la clientèle: marque de fabrique, de commerce ou de service, enseignes, raison sociale, nom commercial, signes et symboles, logos etc.  La transmission par le franchiseur de son expérience et de son savoir-faire ;  La fourniture par le franchiseur d'une assistance commerciale ou théorique pendant toute la durée de validité du contrat. Ainsi, la franchise fait intervenir trois types d'intervenants : le franchiseur, le franchisé et parfois le master franchisé. Le franchiseur est un entrepreneur qui a testé avec succès une formule de commerce et constaté que ce succès est reproductible. Il est l'initiateur d'un réseau de franchise et a pour mission de développer le concept dans le cadre d'une stratégie de développement préalablement définie. Le franchisé est un entrepreneur indépendant, personne physique ou morale, voulant bénéficier de la marque de réseaux et de l'expérience du franchiseur qui par le biais d'un contrat lui concède le droit d'exploiter son concept. Le franchisé est responsable des moyens humains et financiers qu'il engage, il est responsable à l'égard des tiers des actes accomplis dans le cadre de l'exploitation de la franchise tout en adhérant au principe d'homogénéité du réseau tel que défini par le franchiseur, Le master franchisé est un franchisé qui a obtenu par contrat le droit d'installer des sous franchisés dans la zone dont il a l'exclusivité. Il en assure le contrôle ainsi que la représentation auprès du franchiseur. Devenir Master franchisé revient donc à opter pour un double statut, celui de franchisé vis à vis de son propre franchiseur et celui de franchiseur sur le territoire pour lequel la franchise est concédée. Une franchise au niveau commercial est un système par lequel un commerçant franchisé adhère au réseau d'un franchiseur. Il bénéficie ainsi de sa notoriété, de fournitures (centrale d'achats) et de services communs (publicité par exemple). En

contrepartie, il se trouve lié à lui par des obligations, tant dans la façon d'exercer son activité, qu'au niveau financier par le paiement de redevances. Ce mode de distribution est apparu aux Etats Unis dans la première partie du 20ème siècle sous le nom de "franchising", puis s'est exporté à travers le monde jusqu'à atteindre le Maroc qui comptait, en 1997, 42 réseaux totalisant 174 points de vente. Aujourd’hui, le Maroc compte 120 réseaux totalisant 540 points de vente. En l'absence de dispositions légales régissant la franchise au Maroc, l'ingénierie contractuelle revêt une importance particulière car les relations entre le franchiseur et le franchisé seront régies uniquement par les dispositions du contrat de franchise. En effet, le premier point qu’on doit relever l’absence de réglementation spécifique de la franchise, car le droit marocain ne prévoit aucune disposition législative ou réglementaire propre au contrat de franchise. Par conséquent, le contrat de franchise est régi par le droit commun des contrats (Dahir des obligations et contrats du 12 août 1913). A ce titre, le contrat de franchise ne sera valablement formé que par l'accord des parties sur les éléments essentiels de l'obligation, ainsi que sur toutes les autres clauses licites qu'elles considèrent comme essentielles. Il convient donc aux parties de fixer clairement leurs obligations dans le contrat de franchise sans qu'elles puissent s'y soustraire dans la mesure où les obligations valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. (Article 230). Cependant, la possibilité pour le futur franchisé de négocier les termes du contrat de franchise est limitée dans la mesure où, la plupart du temps, ce contrat est un contrat élaboré par le franchiseur qui le soumet à l'adhésion du franchisé et qui est identique pour l'ensemble des franchisés du réseau. En outre, le contrat de franchise étant un contrat commercial, les tribunaux de commerce seront compétents pour connaître des litiges y afférents à moins que les parties décident de soumettre leurs litiges à la procédure d'arbitrage prévue aux articles 306 et suivants du code de procédure civile. Mais autre l’intervention du droit commun des contrats, la mise en place d'un contrat de franchise doit respecter le droit de la concurrence et celui de la propriété industrielle. Ainsi, le plus souvent le contrat de franchise stipule une exclusivité territoriale, une obligation d'achat exclusif, une obligation concernant les prix de revente, etc.…

Le contrat constitue l’instrument juridique par excellence de l’établissement des relations entre opérateurs économiques. En effet, le contrat est le support sur la base duquel se rencontre une offre et une demande, et l’équilibre que soulève le marché, dans le cadre des relations économiques diffère de l’équilibre mis en évidence dans le cadre d’un contrat dans des relations privées autres qu’économiques, car le droit des contrats ne conçoit que des rapports interindividuels. Alors même que l’intérêt des parties au contrat «  agents économiques » peut être en contradiction avec le bon fonctionnement de la politique de la concurrence, un contrat passés entre des agents économiques ne dépend pas seulement de leurs intérêts réciproques dans l’affaires mais tout particulièrement au regard de l’environnement économique et juridique. Il est alors indispensable d'étudier de telles stipulations contractuelles au regard de la loi n° 06-99 relative à la liberté des prix et de la concurrence, et ce afin d'éviter tout risque de sanction au titre de pratiques anticoncurrentielles interdites. Il en est de même lors de la mise en place d'un réseau de franchisés par le master franchisé, c'est-à-dire un franchisé qui a obtenu le droit d'accorder des sousfranchises dans la zone dont il a l'exclusivité. Par ailleurs, le contrat de franchise prévoit au profit du franchisé un droit d'usage de la marque, d'un brevet ou de tous autres signes distinctifs appartenant au franchiseur. La mise en œuvre de ce droit d'usage devra respecter les dispositions prévues en la matière par le droit de la propriété industrielle. A ce titre, il convient de signaler, par ailleurs, que certains aspects peuvent faire l'objet de stipulations dans le contrat tel que la désignation du franchisé pour agir en justice en cas de contrefaçon de la marque du franchiseur, les références des droits de propriété industrielle dont l'usage est concédé par le franchiseur. Ainsi, c’est la liberté contractuelle des parties qui trace les grandes lignes des obligations de chacun d’eux, en l’occurrence le franchisé et le franchiseur, cette liberté contractuelle n’est pas illimitée, car les dispositions contenues dans le contrat ne doivent aucunement être en contradiction avec une disposition légale impérative c’est pourquoi comme on l’a signaler, le contrat de franchise devra être en concordance avec les législations internes, notamment le droit de la concurrence, le droit de la propriété industrielle. Comment le contrat de franchise se forme-t-il ? Qu’elles sont les effets du contrat de franchise ? Qu’elles sont les limites apportées à la liberté contractuelle des parties ? Qu’elles peuvent être les dangers et les risques d’un tel montage contractuel sur la liberté des prix et de la concurrence ?

Afin traiter un tel sujet, l’on optera pour l’étude dans un premier temps de la base des relations entre partenaire à la création d’une franchise que constitue le contrat en lui-même avec notamment l’absence de réglementation en la matière, et dans un deuxième temps l’on s’attardera à l’examen des atteintes à la concurrence dont la cause en constitue le contrat.

Première partie : Le contrat de franchise principal support des relations entre les parties Le contrat de franchise est le résultat d l’ingéniosité des praticiens juristes, l’absence de tout régime juridique fait que seules les parties pourront mettre en place un cadre contractuelle qui leur permettront d’agir au mieux de leurs propres intérêts. Ainsi, La particularité du contrat de franchise est cette liberté contractuelle des parties qui commande les modalités d’engagement de ces derniers aussi bien lors de l’élaboration du contrat, que lors de son exécution. Cependant, ne faut-il pas ignorer qu’une telle liberté n’est pas tout à fait totale et illimitée au contraire elle se trouve restreinte, c’est qui l’on verra dans une seconde partie.

Chapitre 1 : La franchise synonyme contractuelle lors de son élaboration

de

volonté

Contrairement à d'autres pays qui disposent de législations spécifiques (loi Doubin en France, Full Disclosur Law aux USA, etc.), le droit marocain ne prévoit aucun texte pour ce type de contrat de distribution. Le contrat de franchise (qui n'est ni un contrat de vente, ni un contrat de location, ni un contrat d'adhésion mais qui peut englober plusieurs contrats à la fois, dont les règles se juxtaposent : contrat d'achat de produits ou services, contrat de concession de marque et/ou d'enseigne, contrat de licence de savoir-faire et/ou de brevet, etc.) est régi au Maroc par le DOC, dahir formant le code des obligations et contrats et, notamment, par son article 230 qui stipule que "les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou dans les cas prévus par la loi". Les parties sont ainsi libres pour déterminer le contenu du contrat, les obligations de chacune des parties, les modalités d’exécution, et tous ce qui touche de près ou de loin à leur engagement contractuel. Le contrat est passé sur l’intuitu personae, c'est-à-dire que le franchiseur signe avec une personne physique son contrat, et non avec une personne morale (la société

du franchiseur). Cette particularité garantit au franchiseur que le contrat ne pourra pas être transmis à des tiers sans son accord. Chacune des parties est libre de conclure ou de ne pas conclure le contrat, elles ont la possibilité d’insérer les clauses qu’elles estiment dans leurs intérêts. Ainsi, les protagonistes de cette opérations, sont ; Le franchiseur qui est l’initiateur d’un "réseau de franchise" constitué du franchiseur et des franchisés et dont il a vocation à assurer la pérennité. Le franchiseur devra Avoir mis au point et exploité avec succès un concept pendant une période raisonnable et dans au moins une unité pilote avant le lancement du réseau ; être titulaire des droits sur les signes de ralliement de la clientèle : enseigne, marques et autres signes distinctifs ; apporter à ses franchisés une formation initiale et leur apporter continuellement une assistance commerciale et/ou technique pendant toute la durée du contrat. Par contre, le franchisé, lui, devra Consacrer ses meilleurs efforts au développement du réseau de franchise et au maintien de son identité commune et de sa réputation ; fournir au franchiseur les données opérationnelles vérifiables afin de faciliter la détermination des performances et les états financiers requis pour la direction d’une gestion efficace. Le franchisé autorisera le franchiseur et/ou ses délégués à avoir accès à ses locaux et à sa comptabilité à des heures raisonnables ; ne pas divulguer à des tiers le savoir-faire fourni par le franchiseur ni pendant, ni après la fin du contrat. Le contrat reflète les intérêts des membres du réseau de franchise, en protégeant les droits de propriété industrielle et intellectuelle du franchiseur et en maintenant l’identité commune et la réputation du réseau. La liberté des parties permettra donc la détermination de la responsabilité respective des parties, l’absence de législation particulière fera assouplir les relations contractuelles des parties en favorisant le fonctionnement et le développement de leurs affaires. Enfin, la formation d’un contrat pour être valable, ne lui suffit pas que les parties au contrat aient donné un consentement libre et éclairé au moment de la signature du contrat. Mais encore faut-il que le contrat de franchise remplisse toutes les conditions de formation des contrats exigées par le Code civil : il doit avoir une cause réelle et licite, ainsi qu'un objet déterminé. Sur ce dernier point, il convient de préciser que l'absence de prix des produits que le franchiseur fournira au franchisé ne prive pas le contrat de franchise d'un objet déterminé.

Il a été ainsi jugé que « la clause d'un contrat de franchise faisant référence au tarif en vigueur au jour des commandes d'approvisionnement à intervenir n'affecte pas la validité du contrat, l'abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu'à résiliation ou indemnisation » (Com. 21 Janvier 1997, Dalloz 1997, Jurisprudence, p. 414, obs. Jamin). Enfin, au moment de la conclusion du contrat de franchise, il est usuel que le franchisé soit tenu de payer un « droit d'entrée » au franchiseur. Par ailleurs il y’a lieu de rappeler qu’au Maroc, le droit de la franchise est composé des dispositions du D.O.C relatives à la conclusion et l'exécution des contrats en général ,et particulièrement les dispositions qui déterminent les caractéristiques de l'équilibre contractuel et les modalités afférentes à l'exécution loyale du contrat. S'agissant d'un contrat purement commercial et individuel, entre commerçants indépendants, ou entre personnes morales indifféremment de sa structure juridique, on va devoir lui appliquer l'étendue du droit des affaires.

Chapitre 2 : La spécificité du contrat de franchise lors de son exécution Il s’agit de voir comment le contrat de franchise sera exécuté et comment ce contrat prendra fin. Obligations des parties ; Le contrat de franchise va générer des obligations à la charge du franchiseur (a) et des obligations à la charge du franchisé (b).

a) Les obligations à la charge du franchiseur. Les obligations essentielles à la charge du franchiseur sont de transmettre les signes distinctifs de son enseigne, de sa marque. Il doit également communiquer au franchisé un véritable savoir faire (un savoir faire identifié, substantiel et secret). Généralement, ce savoir faire est transmis grâce à des manuels du franchiseur. Pour éviter toute contestation sur l'existence d'un savoir faire original, il faut que le franchiseur l'ai déjà expérimenté au moyen d'une installation pilote. Le franchiseur doit apporter au franchisé une assistance technique ou commerciale.

Accessoirement, il est concevable que le franchiseur ai concédé au franchisé une exclusivité territoriale. Il se devra alors de ne pas accorder une franchise à autrui dans cette même zone géographique ou ne pas y ouvrir lui même un magasin. b) Les obligations à la charge du franchisé. Le franchisé devra respecter les clauses de protection du savoir-faire, de l'identité et de la réputation du réseau. Il devra, en ce sens, respecter les normes établies par le franchiseur, exploiter la franchise dans les locaux visés au contrat et ne pas diffuser auprès de tiers le savoir faire qui lui a été transmis par le franchiseur. Le franchiseur devra également verser une redevance, dont le montant pourra par exemple être fixé à la lumière de son chiffre d'affaires annuel. Il pourra enfin être assujetti à d'autres clauses, dans la mesure où ces dernières sont à la fois compatibles avec le droit de la concurrence tant français que communautaire. Il n'est pas concevable de les recenser toutes dans le cadre d'une présentation sommaire de la franchise. Tout au plus, on peut relever, ici, que la clause d'achat exclusif, ou la clause imposant des prix minimaux de revente peuvent être admises sous certaines conditions

Fin et renouvellement du contrat Les contrats de franchise sont soumis au droit commun des contrats et ne sont pas nécessairement d’une durée limitée. Cependant, l’économie de la relation et le droit de la concurrence imposent une limitation de la durée dans la relation contractuelle. L’économie de la relation induit une durée, laquelle peut être réduite en fonction du droit positif. En général la durée du contrat de franchise varie entre 5 à 10 ans, avec quelques exceptions. En plus de ces contraintes, la jurisprudence en matière de tacite reconduction et la lettre du droit positif ont conduit à un renouvellement encadré. Aussi actuellement les contrats de franchise limités dans le temps connaissent un renouvellement soit négocié, soit par succession de durées déterminées.

1. Le renouvellement négocié Dans cette hypothèse, la lettre même du contrat prévoit l’extinction pure et simple de la convention. Les parties conviennent donc que le contrat est conclu pour une durée déterminée et que seule la signature d’une nouvelle convention fera perdurer dans le temps la relation.

Un nouveau contrat peut être signé. En tout état de cause, l’ensemble du droit commun relatif à la négociation des contrats (pourparlers et autres...) Cette formule, la plus répandue, permet la mise à jour continue du contrat dans le réseau. Elle peut s’accompagner du versement de tout ou partie du droit de maintien ou de renouvellement en vigueur dans le réseau. Toutefois, la renégociation du contrat peut ne porter que sur la seule durée de sa reconduction. Les conditions de la relation contractuelle seront donc celles issues du contrat initial.

2. Le renouvellement par tacite reconduction Dans cette hypothèse, les parties s’accordent dans la lettre du contrat initial sur le renouvellement du contrat par tacite reconduction. Cependant, afin d’éviter les écueils de la jurisprudence et ses conséquences en droit de la concurrence, les parties conviennent que ce renouvellement ne se fera que pour une période de temps encadrée. Le contrat est donc reconduit dans sa lettre initiale sans aucune modification. Le droit commun des contrats, tout comme le droit de la distribution, ne connaissent ni ne reconnaissent un droit au renouvellement du contrat de franchise. La Cour de cassation française a reconnu qu’il n’existait pas, en matière de droit de la distribution de droit au renouvellement (Cass. Com, 23 mai 2000, Cass. Com, 6 juin 2001, CA Paris 12 janvier 2005). L’absence d’un droit au renouvellement n’est que l’expression d’un principe général du droit des contrats, celui de la liberté de contracter. Le droit français a donc beaucoup de mal à reconnaître une restriction à cette liberté. La durée déterminée d’un contrat suppose une nouvelle rencontre des consentements pour que ce dernier perdure. Cette rencontre doit donc s’exprimer dans les mêmes conditions que la première (CA Paris, 6 novembre 1998 et Cass Com, 14 janvier 2003). La jurisprudence a reconnu, d’une part, l’absence d’obligation de motivation de la décision de non-renouvellement (CA Paris, 23 février 2000, CA Paris, 12 janvier 2005) et d’autre part que cette décision ne vaut pas rupture du contrat (CA Paris, 21 février 1991, CA Paris 12 janvier 2005). Cependant, l’usage du droit de non-renouvellement n’est pas exclusif de reconnaissance de la responsabilité de l’une des parties. L’abus de l’usage d’un droit est toujours sanctionnable et le droit de non-renouvellement ne fait pas exception (CA Paris, 16 novembre 1978, Cass. Com, 5 juillet 1994, pour un exemple dans le retard de

l’information : Cass. Com, 23 mai 2000, pour un exemple de responsabilité du fait de l’absence d’information et de visibilité de la situation pour le cocontractant, CA Paris, 13 septembre 2002).

Deuxième partie : Le contrat de franchise principal vecteur des atteintes à la concurrence Le droit des obligations repose sur le principe de l’autonomie de la volonté. La seule rencontre de deux volontés libres suffit à former un contrat juste. Chaque contractant est clairvoyant et capable de conduire une négociation conforme à ses intérêts. Ainsi, et en raison de l’absence de dispositions impératifs régissant la franchise, le contrat, institution majeure du droit commun des obligations, et cadre de base de la relation entre les parties, peut constituer un instrument privilégié des atteintes et des excès à la concurrence telle qu’elles sont relevés dans la loi 06-99, mais selon certaines dispositions.

Chapitre 1 : La liberté contractuelle et les atteintes à la concurrence Le contrat de franchise peut donner lieu à des effets juridiques attentatoires à la concurrence et à l’économie. Le droit de la concurrence a son mot à dire dans la régulation de l’instrument juridique des parties, le contrat de franchise, pour rétablir l’équilibre entre les intérêts en jeu des différents intervenants dans le domaine.

Protection des intérêts du franchiseur : L’article 109 al 2 du DOC permet à une personne de s’interdire l’exercice d’une profession ou activité pendant un temps et dans un rayon déterminé. Cet article autorise donc les clauses de non concurrence, qui peuvent figurer dans certains contrats, le contrat de franchise l’en représente un exemple bien évident. Dans ce dernier, La clause de “non-concurrence” interdit au franchisé de vendre des produits concurrents pendant et après l’expiration du contrat sans détermination. Le professeur Hassania CHERKHAOUI dans son article intitulé « La franchise commerciale à la lumière du droit de la concurrence » met l’accent sur ce point est affirme l’évidence selon laquelle « la clause de “non-concurrence” est une atteinte à la liberté du commerce, qui est une liberté constitutionnelle, ne peut donc être écartée par la volonté et la loi peut seulement la limiter sans l’exclure » Ainsi, la liberté d’entreprendre ou d’exercer une activité ou profession qui est le corollaire de la libre concurrence ne doit être limité que dans la mesure où cela est justifié. Des limites ont donc été tracées par le législateur d’abord, mais aussi par le

juge à l’effet d’insérer les effets de ces clauses dans des frontières raisonnables ; en effet la validité de ces clauses est conditionnée d’abord par le texte de l’article 109 lui –même : l’interdiction de concurrence ne doit pas être générale et absolue. Elle doit donc être limitée à la fois dans le temps et l’espace. La question de la validité de ces clauses tend aujourd’hui à devenir de plus en plus complexe et ce essentiellement en raison de la nécessité pour « les clauses de non concurrence » d’être en respect totale avec la réglementation prévue dans le domaine de la répression des pratiques anticoncurrentielles. Il y’a lieu donc pour la validité d’une clause, dite de non concurrence, de vérifier ainsi l’existence d’un intérêt légitime, qui est trouvé dans le souci de protéger directement ou indirectement la clientèle du créancier de non concurrence. Protection nécessitée par la position actuelle ou passée occupée par le débiteur de non – concurrence vis-à-vis de cette clientèle. La validité d’une clause de non concurrence se justifie également par l’absence d’une trop lourde atteinte portée à la liberté économique individuelle qui doit se vérifier dans la personne du débiteur de non- concurrence ; ainsi la clause qui viserait toute activité économique ou professionnelle doit être considérée comme illicite. L’idée étant de ne pas priver le débiteur de l’exercice d’une profession mais seulement d’éviter une concurrence préjudiciable à son cocontractant. Il faut donc cerner les raisons de la mise en place d’une telle clause dans le contrat de franchise et qui réponds aux intérêts du franchiseur, l’objectif de celle-ci étant de maintenir le franchisé dans le réseau et d’assurer sa dépendance à l’égard du franchiseur. C’est sa première finalité. En effet, une fois pris dans le système, le franchisé n’a d’autre solution que de renouveler indéfiniment le contrat de franchise en se trouvant forcément placé dans un état d’infériorité lors de la négociation des conditions de ce renouvellement. Ou bien il accepte ou bien il disparaît, puisqu’il perd son fonds de commerce. Il se trouve donc enchaîné au contrat de franchise et aura même des difficultés à vendre le fonds de commerce parce qu’il sera obligé de rappeler la clause de “non concurrence” dans le contrat de vente. La clause protégeant l’identité et la réputation du réseau n’est pas non plus restrictive de la concurrence à partir du moment où elle organise le contrôle pour protéger l’enseigne. A ce titre, le franchiseur est en droit d’exiger que le franchisé exerce son activité dans un local agréé par lui ou de ne vendre que ses produits ou ceux de ses fournisseurs. Mais cette clause n’est valable que si le contrôle qu’elle permet ne concerne que des éléments directement liés à la protection de l’enseigne. La clause protégeant le savoir-faire transmis : elle ne fait que garantir le franchiseur que les connaissances qu’il fournit au franchisé ne profiteront pas à ses concurrents. C’est une clause de “non-concurrence”, qu’il ne faut pas confondre avec la clause de “non-rétablissement” que l’on trouve dans les contrats de vente de fonds de commerce.

Protection des intérêts des parties : les deux pour la réussite de leur exploitation peuvent édicter des clauses qui partagent le marché entre les différents partenaires dans un réseau de franchise pour mieux se positionner et donc pour se répartir les différentes zones géographiques, ceci peut restreindre l’accès au marché aux autres opérateurs économiques. Une telle manœuvre est prohibée par la loi 06-99 dans son article 6. Il y’a également la situation où les parties conviennent d’insérer une clause déterminant à l’avance le prix, clause restreignant la liberté de la concurrence, puisque la loi la loi prohibe une telle pratique en interdisant le prix de revente imposé, les ventes liées, les conditions de vente discriminatoires, le refus de satisfaire aux demandes des acheteurs de produits ou aux demandes de prestations de services. Ce système de distribution moderne obéit naturellement au droit commercial, au droit des marques, au droit social, au droit pénal, etc. L’absence de loi ou de cadre juridique permet à bon nombre de franchiseurs de profiter du vide juridique et d’escroquer leurs franchisés, puisque c’est généralement la liberté contractuelle des parties qui édicte la relation entre le franchisé et le franchiseur. Mais cette liberté contractuelle est dans une certaine mesure limitée par le fait même qu’il s’agit généralement d’un contrat élaboré par avance.

Chapitre 2 : L’absence de réglementation un atout ou un inconvénient En l’absence de réglementation en matière de franchise, le contrat est donc le document essentiel de la relation franchisé franchiseur, cette lacune peut constituer un atout dans une certaine mesure pour le franchiseur, car généralement le contrat est un document préétablie auquel manque simplement la signature du franchisé, il ne sera pas contraint de respecter des formalités ou des dispositions impératives. Au contraire l’absence de réglementation pour le franchisé est vraiment un inconvénient car ca sera la volonté du franchiseur qui fera écho. Le contrat de franchise est généralement un contrat d’adhésion, impliquant que celui-ci soit déjà établit. Les clauses sont fixées, et aucune discussion n'est possible. Il n’y a pas de liberté contractuelle de négociation, mais liberté d'adhérer ou non à ce contrat. Les techniques de contrat-type et de conditions générales, développées avec l’évolution économique et technologique de la deuxième moitié du XIXème siècle. Le contrat d’adhésion a été la source de pratiques inéquitables qui ont entraîné des réactions jurisprudentielles et législatives. Le contrat de franchise peut donner lieu à des clauses abusives, mais étant donné que c’est un contrat conclut entre des professionnels, le franchisé –professionnel-, ne peut bénéficier de la protection contre

les clauses abusives, car praticien connaisseur d’un tel domaine il s’est engagé en toute connaissance de cause. Mais La pratique contractuelle révèle qu'il est en fait très variable. Il n'existe pas encore un contrat type de franchisage, et alors même qu'il aurait existé, il serait confronté à de multiples difficultés d'application sur le plan pratique, car le contrat de franchise est un contrat complexe, fait d'éléments composites qui pourraient, pris isolément, constituer des contrats nommés, mais qui, par leur alliage perdent leur autonomie et contribuent à la formation d'un nouveau contrat. Mais pour pallier à cet inconvénient de l’adhésion ou non du franchisé la formation d’un contrat de franchise s’articule autour de l’information précontractuelle, obligation imposé par le droit de la concurrence. L’absence de réglementation peut donner lieu également à l’inexécution du franchiseur de certaines de ses obligations notamment celle de la transmission de son savoir faire, procédé né de la pratique ; ainsi il nous parait donc plus utile qu’un cadre légal et organisé soit mis en place qui devrait renforcer la relation contractuelle entre le franchisé et le franchiseur. En outre, étant donné que c’est la liberté contractuelle qui est la règle, certaines clauses du contrat peuvent être ambiguës constituant ainsi un danger pour les parties au contrat, puisque cette ambiguïté laisse place à une interprétation qui peut être nuisible à l’une ou à l’autre des parties. Le code marocain des obligations et contrat a prévu dans son article 462 que lorsqu’il y a interprétation, il y a lieu de chercher quelle a été la volonté des parties sans s’arrêter au sens littéral des termes ou à la construction des phrases. Parmi les clauses du contrat de franchise, celle dite de non concurrence qui devra être utilisée avec modération. Le franchisé veillera à n’être pas lié par une clause de non concurrence ne lui permettant plus d’exercer son activité ; une clause de non affiliation à un réseau concurrent suffisant à protéger le franchiseur. Le droit Communautaire est particulièrement hostile aux clauses de non concurrence qui ne sont que rarement légitimes et donc validées.