Drept Comercial Id Sem I Final [PDF]

Zitiervorschau

1

UNIVERSITATEA TITU MAIORESCU DIN BUCUREȘTI FACULTATEA DE DREPT DEPARTAMENTUL PENTRU ÎNVĂȚĂMÂNT LA DISTANȚĂ

DREPT COMERCIAL (1) ANUL DE STUDIU III SEMESTRUL I

Prof.univ.dr. Smaranda ANGHENI Lect. univ. dr. Mihaela ILIESCU

București 2021

2

© Toate drepturile pentru această lucrare sunt rezervate autorului. Reproducerea, respectiv, difuzarea ei integrală sau fragmentară este interzisă.

3

I.

INTRODUCERE Cursul de drept comercial, partea I, se adresează studenților din anul III și se studiază în semestrul I, constituind, pe de o parte, o aprofundare a cunoștințelor dobândite la discipline conexe din anii anteriori, în special la disciplina Drept civil, iar pe de altă parte, o modalitate de a obţine noi cunoştinţe teoretice şi practice generale în domeniul dreptului comercial şi de aplicare corectă a acestora în practică. Formarea completă a unui viitor jurist implică cunoaşterea şi aplicarea corectă a principiilor, instituţiilor, conceptelor şi mecanismelor specifice dreptului comercial, care reprezintă o componentă importantă a dreptului privat.

II.

OBIECTIVELE DISCIPLINEI 



Obţinerea de cunoştinţe teoretice şi practice generale în domeniul dreptului comercial şi aplicare corectă a acestora în practică

cunoaşterea, înţelegerea şi utilizarea adecvată a conceptelor, teoriilor şi principiilor specifice dreptului comercial înţelegerea, interpretarea şi explicarea legislaţiei speciale de drept comercial, cât şi a Codului civil, ce constituie dreptul comun în materie cunoaşterea, înţelegerea şi interpretarea doctrinei dreptului comercial, cât şi a jurisprudenţei în materie comercială cunoaşterea, înţelegerea şi utilizarea terminologiei specifice dreptului comercial aplicarea metodei comparative pentru identificarea particularităţilor domeniului dreptului comercial, ca disciplină de studiu interpretarea şi aplicarea corectă a reglementărilor de drept comercial în raporturile dintre profesioniştii-comercianţi aplicarea corectă a principiilor, instituţiilor, conceptelor şi metodelor specifice dreptului comercial, precum şi aplicarea şi interpretarea dispoziţiilor legale pentru soluţionarea speţelor şi motivarea soluţiilor date

     

III.

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

CONȚINUTUL ȘI STRUCTURA CURSULUI Unitatea de învățare nr. I Consideraţii introductive despre dreptul comercial Identificarea obiectivelor specifice temei Considerații generale privind dreptul comercial în contextul legal actual. Definiţia, obiectul şi trăsăturile dreptului comercial Izvoarele dreptului comercial Rezumat Bibliografie selectivă Test de autoevaluare Răspunsuri la testul de autoevaluare Lucrare de verificare

4

Unitatea de învățare nr.II Profesioniştii – comercianţi. Identificarea obiectivelor specifice temei 1. Conceptul de profesionist - comerciant 2. Profesionistul – comerciant persoană fizică 3. Înregistrarea şi autorizarea funcţionării comerciantului-persoană fizică 4. Regimul juridic al persoanei fizice autorizate 5. Regimul juridic al întreprinderii individuale 6. Regimul juridic al întreprinderii familiale 7. Rezumat 8. Bibliografie selectivă 9. Test de autoevaluare 10. Răspunsuri test autoevaluare 11. Lucrare de verificare Unitatea de învățare nr. III Fondul de comerţ. Identificarea obiectivelor specifice temei 1.Noţiuni introductive 2.Elementele fondului de comerţ 3.Operaţiuni asupra fondului de comerţ 4.Rezumat 5.Bibliografie selectivă 5. Test de autoevaluare 6.Răspunsuri la testul de autoevaluare 7.Lucrare de verificare

Unitatea de învățare nr. IV Societăţile comerciale. Noţiune şi constituire. Identificarea obiectivelor specifice temei 1. Noţiune, natură juridică şi clasificarea societăţilor comerciale 2.Formele societăţilor comerciale 3.Contractul de societate 4. Constituirea societăţilor comerciale 5.Rezumatul unității de învățare 6.Bibliografie selectivă 6.Test de autoevaluare 7.Răspunsuri la întrebările din testul de autoevaluare 8.Lucrare de verificare Unitatea de învățare nr. V Funcţionarea societăţilor comerciale. Identificarea obiectivelor specifice temei 1.Reguli generale privind funcţionarea societăţilor comerciale 2.Funcţionarea societăţii în nume colectiv 3.Funcţionarea societăţii în comandită simplă 4.Funcţionarea societăţii pe acţiuni 5.Funcţionarea societăţii cu răspundere limitată

5

6.Excluderea şi retragerea asociaţilor 7.Rezumatul unității de învățare 8.Bibliografie selectivă 9.Test de autoevaluare 6.Răspunsuri la întrebările din testul de autoevaluare 7.Lucrare de verificare Unitatea de învățare nr. VI Dizolvarea, fuziunea, divizarea şi lichidarea societăţilor Identificarea obiectivelor specifice temei 1.Dizolvarea societăţilor comerciale 2.Fuziunea societăţilor comerciale. Noţiune şi forme de realizare 3.Divizarea societăţilor comerciale 4.Lichidarea societăţilor comerciale 5.Rezumatul unității de învățare 6. Bibliografie selectivă 6.Test de autoevaluare 7.Răspunsuri la întrebările din testul de autoevaluare 8.Lucrare de verificare

IV.

comerciale.

SURSE BIBLIOGRAFICE A. Tratate, cursuri, monografii, articole din reviste de specialitate, jurisprudenţă

1. Smaranda Angheni, Drept comercial.Tratat, ediţia a2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2022. 2. Smaranda Angheni, Drept comercial Profesioniștii-comercianți, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2013; 3. S. Angheni – (coordonator), Legea societăţilor comerciale pe înţelesul tuturor, Ed. Rentrop & Straton, Bucureşti, 1997 4. S. Angheni, Societăţile cu răspundere limitată de la A la Z, (consilier) Rentrop & Straton, 1998 5. I.L. Georgescu – Drept comercial român, vol I, Bucureşti,1946, Ed. All Beck, 2002 6. St. D. Cărpenaru, Tratat de Drept comercial român, Ed. Universul Juridic Bucureşti, 2018 7. S. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea – Societăţile comerciale, Reglementare, doctrina jurisprudenţă, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009 8. Stanciu D. Cărpenaru (coordonator) – Legea societăţilor comerciale - comentariu pe articole, Ed. C.H Beck, 2006 9. O. Căpăţână – Societăţile comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1991, 1996 10. E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999 11. C. Lefter – Societatea cu răspundere limitată, Ed. Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1993 12. V. Pătulea, C. Turianu – Drept comercial, Practica judiciară adnotată, Ed. All Beck,

6

Bucureşti, 1999 13. I. Turcu – Teoria şi practica dreptului comercial român, vol I, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998 14. I. Turcu – Tratat de insolvenţă, Ed. Ch. Beck, Bucureşti, 2006 15. C. Capriel, Procedura reorganizării şi lichidării judiciare, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1995 16. Cesare Vivante, Principii de drept comercial, Ed. Cartea Românească, Bucureşti, 1928 17. G. Habrecht, A. Couret, J.J. Barbieri, Droit Commercial, Paris, 1988 18. G. Ripert, R. Roblot, Traite de droit commercial, Tome I, Paris,1993 19. M. Pedamon, Droit commercial, Dalloz, Paris, 1994 20. R. Savatier, J.M. Laloup, Droit Commercial, Actes de commerce, commercants, fonds de commerce, Paris, 1993 21. Y. Guyon, Droit des affaires, Tome I, 8eme edition, Economica, Paris, 1994 22. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des societes, 16eme edition, Litec Paris, 2003 23. Revista de Drept Comercial, 24. Revista Dreptul, 25. Revista Juridica, 26. Revista Pandectele Române, 27. Curierul Judiciar, 28. Revista română de drept privat, Universul Juridic, 29. Culegerile de practică judiciară în materie comercială ( Decizii ale Curţii Supreme de Justiţie, ale Curţilor de Apel şi ale Tribunalului Bucureşti ). 30. Jurisprudenţa ICCJ poate fi consultată pe site-ul www.iccj.ro

B. Acte normative principale 1. Codul Civil 2. OUG nr.44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale 3. Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, publicată în M. Of. nr. 126- 127/17 noiembrie 1990, modificată şi republicată în M.Of. nr.33/ 29 ianuarie 1998, modificată prin Legea nr. 99/ 19999; OUG nr. 76/ 2001, prin Legea nr. 161/ 2003, prin Legea nr. 441/ 2006 şi prin OUG nr. 82/2007, prin Legea nr. 162/2019, prin Legea nr.129/2019, prin Legea nr. 102/2020, prin Legea nr. 203/ 2021, prin Legea 265/2022 privind Registrul comerţului. 4. Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, publicată în M. Of. nr. 121/ 7 noiembrie 1990, modificată şi republicată în M. Of. nr. 49/ februarie 1998, modificată prin OUG nr. 76/ 2001 şi prin Legea nr. 161/2003, prin Legea nr. 441/ 2006 şi prin OUG nr. 82/2007 5. Legea nr. 265/2022 privind Registrul comerţului pentru modificarea și completarea altor acte normative cu incidență asupra înregistrării în registrul comerțului, publicat în  MONITORUL OFICIAL nr. 750 din 26 iulie 2022;

7

6. Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, publicată în M. Of. nr. 279/ 21 aprilie 2003.

V.

METODE ȘI INSTRUMENTE DE EVALUARE Studiul dreptului comercial în anul III, semestrul I se încheie cu susţinerea unui examen. Examenul este scris şi se bazează pe teste-grilă şi o speţă. În cazul desfășurării examenului on line se utilizează aceeași procedură de examinare. De-a lungul activităţii tutoriale, sub conducerea tutorelui, studenţii pot participa activ la dezbaterile teoretice şi aplicative. Lucrările de control, desfăşurate conform planificării cuprinse în calendarul disciplinei, reprezintă 20% din nota finală obţinută de student. Pe parcursul desfășurării activității didactice, studenții la învățământ la distanță vor fi evaluați prin susținerea a două teste grilă, dar și prin lucrări de verificare care au ca obiectiv înțelegerea aspectelor practice di domeniul dreptului comercial. În derularea activităților specifice învățământului la distanță vor fi utilizate toate instrumentele puse la dispoziție de platforma informatică utilizată în cadrul universității. Notarea finală se face cu note între 10 şi 1, potrivit actualului sistem existent în învăţământul universitar. Nota obținută în urma susținerii examenului final este formată din suma punctajului acordat pentru fiecare grilă rezolvată corect, la care se adaugă punctul din oficiu. Punctajul acordat în baza evaluărilor pe parcurs se adaugă la notă finală numai în cazul în care studentul a obținut nota de trecere, adică nota 5.

8

UNITATEA DE ÎNVĂȚARE NR. I

CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL

9

Timp mediu estimat pentru studiu individual: 3 ore

CUPRINS 1. Considerații generale privind dreptul comercial în contextul legal actual. Definiţia, obiectul şi trăsăturile dreptului comercial 2. Izvoarele dreptului comercial 3. Rezumat 4. Bibliografie selectivă 5. Test de autoevaluare 6. Răspunsuri la testul de autoevaluare 7.Lucrare de verificare

10

OBIECTIVE SPECIFICE La finalizarea studiului unității de învățare studentul va fi în măsură să:

Cunoaşterea şi înţelegerea principalelor sisteme de reglementare a dreptului privat: sistemul monist şi sistemul dualist

Cunoaşterea argumentelor ce susţin autonomia dreptului comercial în contextul abrogării Codului comercial;

Cunoaşterea şi aplicarea corectă a izvoarelor dreptului comercial.

11

Considerații generale privind dreptul comercial

Secţiunea 1. Sisteme de reglementare. Autonomia dreptului comercial ca ramură de drept Comerţul este o îndeletnicire care, prin specificul ei de practică îndelungată şi repetată, a dobândit caracteristicile unei profesii, cea de comerciant, care generează ideea existenței unui drept special, care nu poate fi decât dreptul comercial. Dreptul comercial, în evoluția sa modernă și în legislațiile diferitelor state a cunoscut două sisteme de reglementare, respectiv sistemul dualist al dreptului privat și sistemul unitar. Sistemul dualității dreptului privat Sistemul dualist al dreptului privat s-a bazat pe separarea între dreptul civil și dreptul comercial ceea ce însemna o recunoaștere categorică a autonomiei dreptului

12

comercial, concepție care a stat la baza Codului de comerț francez din 1807, a Codului comercial italian din 1882 dar și a Codului comercial român din 1887. Autonomia dreptului comercial a fost determinată de necesități de ordin practic, ca urmare a dezvoltării economice a statelor, în epoca modernă, dezvoltare care a impus necesitatea unor reglementări juridice destinate activității de comerț, ca parte a activității generale economice. Astfel, a fost creat dreptul comercial ca drept al faptelor (actelor) de comerț și ca drept al comercianților persoane fizice sau persoane juridice/societăți comerciale, considerându-se că raporturile comerciale nu pot avea aceleași reglementări ca și cele civile pentru că nu au „omogenitate” în privința naturii și scopului activității pe care o realizează, pe de o parte, comercianții și, pe de altă parte, necomercianții. Argumentele care au stat la baza dualității dreptului privat și, deci, a recunoașterii autonomiei dreptului comercial sunt, în esență următoarele: a) trăsăturile specifice activității comerciale (rapiditate, credibilitate, și, în consecință, simplitatea reglementărilor prin înlăturarea, pe cât posibil, a formalismului); b) existența unor dispoziții speciale privind statutul comercianților, cum ar fi: obligația înmatriculării firmei sau a înregistrării și autorizării activității în Registrul Comerțului, precum și obligațiile particulare acestora în materie fiscală, contabilă și de concurență onestă; c) existența unor particularități ale obligațiilor comerciale (solidaritatea debitorilor, punerea de drept în întârziere a debitorului) și ale probelor în materie comercială; d) existența și încheierea unor contracte care sunt specifice activității de comerț și sunt practicate de comercianți: vânzare-distribuție, comision, mandat, agenție, consignație, asigurări, antrepriză de lucrări, depozit, credit bancar etc.; e) existența unor instituții juridice cum ar fi: fondul de comerț, titlurile de credit etc. Aceste argumente care au stat la baza autonomiei dreptului comercial în sistemul dualității dreptului privat există chiar și în sistemul unității dreptului privat, unitate care se definește prin integrarea reglementărilor Codului comercial în Codul civil și, în concepția unor legiuitori, prin unitatea dreptului privat înțelegându-se „dispariția” dreptului comercial. Sistemul unității dreptului privat Spre deosebire de sistemul dualității dreptului privat bazat pe dihotomia dreptului comercial de dreptul civil, sistemul unității dreptului privat se bazează pe reglementarea unitară a raporturilor civile și a celor comerciale, sistem de reglementare care, la vremea respectivă (a doua jumătate a secolului al IX-lea și începutul secolului al XX-lea) a fost determinat de concepțiile corporatiste din Italia. Astfel, potrivit Codului civil italian, adoptat în anul 1942, activitatea de comerț a fost integrată în cadrul activității economice, iar comerciantul se regăsește în conceptul general de întreprinzător, creând un nou concept, și anume conceptul de „întreprindere” în accepțiunea sa de activitate de producție industrială, agrară, comercială, de credit. Pe baza analizei dispozițiilor din Codul comercial italian din 1882 și Codul civil din 1942 s-a constatat că, în mare măsură, activitățile prevăzute în Codul civil

13

realizate de întreprinzător sunt cele din Codul comercial, lărgindu-se sfera de aplicare a acestora la toți întreprinzătorii, iar conceptul de comerciant a fost înlocuit cu cel de întreprinzător (persoană care exercită profesional o activitate economică organizată în scopul producției sau schimbului de bunuri sau servicii. Argumentele care au stat la baza sistemului unitar de reglementare a dreptului privat au fost „îmbrățișate” de toate legislațiile statelor care au trecut la acesta, cum ar fi Elveția, Olanda, Quebec și, mai recent, România. Aceste argumente se referă, în principal, la: a) dificultăți în privința calificării unor fapte ca fiind „de comerț” și „primejdia” ca fapte care nu intră în noțiunea clară de „fapte de comerț” să fie calificate astfel, cu consecința aplicării regulilor comerciale și necomercianților; b) dreptul comercial nu are principii proprii de reglementare apelând, deseori, la principiile dreptului civil; c) uzurile (creație a comercianților) s-ar aplica și necomercianților, ceea ce ar fi excesiv; d) dificultăți de interpretare și de calificare a unui raport juridic (comercial sau civil) dacă aceeași categorie de contract este reglementat atât de Codul civil cât și de Codul comercial. Ceea ce este important de reținut este concluzia exprimată în doctrina franceză, că regulile dreptului comercial sunt, uneori, mai bine adaptate vieții economice, motiv pentru care trebuie să se aplice și necomercianților printr-o „comercializare” a dreptului civil.

Autonomia dreptului comercial Renunțarea de către legiuitorul român la legea generală aplicabilă raporturilor comerciale, respectiv Codul comercial, nu reprezintă un argument hotărâtor și convingător cu privire la „dispariția” dreptului comercial. Unificarea principalelor reglementări de drept privat, prin includerea acestora în Codul civil, nu înseamnă că dreptul comercial nu ar mai avea argumente pentru susținerea existenței sale autonome, distinctă de celelalte raporturi juridice de drept privat. Dihotomia drept civil – drept comercial nu poate fi susținută doar din perspectiva Codurilor (civil și comercial) de vreme ce atât realitățile socioeconomice dar, mai cu seamă, cele juridice ne conduc la concluzia existenței în continuare a dreptului comercial. În primul rând, argumentele care „pledează” pentru autonomia dreptului comercial se fundamentează, în general, pe dispozițiile Codului civil și, în special, pe legislația specială. Pornind de la ideea că substanța dreptului comercial este reprezentată de „materia comercială” care se referă la persoanele (subiectele) care participă la raporturile juridice comerciale și operațiunile pe care le realizează, observăm că, în Codul civil există cadrul general al definirii profesionistului (art. 3 C.civ.), rămânând în afara reglementării o categorie importantă a acestora și anume, aceea a profesioniștilor-comercianți. Or, definirea profesioniștilor-comercianți, statutul juridic al acestora, precum și regimul juridic aplicabil este o materie care aparține dreptului

14

comercial așa cum, de altfel, există și pentru alți profesioniști care formează substanța altor componente ale dreptului privat. Astfel, regimul juridic al angajatorului, raporturile acestuia cu angajații formează conținutul raporturilor de dreptul muncii care, în continuare își păstrează autonomia; relațiile de familie, în continuare sunt prezente în cadrul materiei supuse dreptului familiei, chiar dacă a fost abrogat Codul familiei din 1954, prin reglementarea acestor raporturi, în principal, de Codul civil. În al doilea rând, autonomia dreptului comercial se impune și din perspectiva activității desfășurate de profesioniștii-comercianți. Renunțarea formală la expresia „fapte”/„acte” de comerț și înlocuirea acestora cu „activități de producție, comerț și prestări de servicii” nu înseamnă că, în fapt, dar și în drept, acestea au dispărut. În realitate, aproape toate cele 20 de fapte de comerț enumerate de legiuitor în art. 3 din Codul comercial se află, în prezent, în Codul civil (contractul de vânzare, de consignație, de mandat, de comision, de agenție etc.), păstrându-se aceleași caractere subliniate de doctrina juridică, fie ca activități de intermediere în operațiunile de schimb de mărfuri sau de alte valori, fie ca activități desfășurate de întreprinderi organizate în acest scop, activitatea lor bazându-se pe ideea de intermediere specifică operațiunilor de comerț. Deși în actuala reglementare legiuitorul folosește termenul de „comerț”, operațiunile care sunt în sfera comerțului nu mai sunt definite. Or, dreptul comercial prin natura și esența lui are menirea de a defini aceste operațiuni, care sunt realizate, în principal, de către profesioniștii-comercianți. Celelalte categorii de profesioniști, în special profesioniștii care exercită profesii liberale (avocați, notari, executori judecătorești, medici), chiar dacă desfășoară activitate cu scop lucrativ, activitatea acestora nu „cade” în domeniul dreptului comercial, pentru că, tradițional, aceste categorii de persoane nu săvârșesc fapte de comerț, aspect prezent chiar în exprimarea actuală a legiuitorului – activități de comerț (art. 8 alin. 2 din Legea nr. 71/2011). Statutul juridic al acestor categorii de profesioniști este stabilit prin legi speciale și, în niciun caz, nu sunt prevăzute obligațiile pe care le au profesioniștiicomercianți, cum ar fi obligația înregistrării sau înmatriculării activității în Registrul comerțului, potrivit Legii nr. 26/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare. În al treilea rând, există instituții regăsite, în prezent, în Codul civil sau în legi speciale, care aparțin dreptului comercial prin particularitățile acestuia, respectiv asigurarea creditului, speculațiunea etc., chiar dacă unele dintre operațiunile respective pot fi efectuate și de alte categorii de profesioniști și, eventual, de nonprofesioniști. Având în vedere cadrul normativ actual, în care nu există o delimitare clară a specificului activităţii profesioniştilor-comercianţi şi nici o definire a acestora, apreciem că dreptul comercial, ca disciplină de studiu, trebuie să analizeze, pe de o parte, statutul juridic al profesioniştilor-comercianţi (drepturi, obligaţii, răspundere), regimul juridic aplicabil acestora, particularităţile obligaţiilor care se nasc din exercitarea activităţilor autorizate, precum şi izvoarele acestor obligaţii, în principal, contractele specifice acestor activităţi (cum ar fi, contractul de mandat, comision, agent, consignaţie, leasing, franciză etc.). Totodată, în cadrul dreptului comercial trebuie să existe o parte destinată titlurilor de credit, efectelor de comerţ în general.

15

Reglementările juridice care formează substanţa acestei discipline de studiu există într-o bogată legislaţie specială, precum şi în Codul civil, care face trimitere, de nenumărate ori, la dispoziţii speciale.

Definiția și obiectul dreptului comercial 

Definiția dreptului comercial Dreptul comercial este acea ramură sau componentă a dreptului privat care cuprinde ansamblul normelor juridice ce reglementează relațiile sociale patrimoniale și personal-nepatrimoniale sau nepatrimoniale din sfera activității de comerț lato sensu, relații care se nasc, de regulă, între persoane care au calitatea de profesioniști-comercianți și care se află pe poziție de egalitate juridică. Într-o exprimare sintetică, dreptul comercial este acea ramură a dreptului privat care reglementează materia comercială. Înțelegerea acestei definiții necesită câteva precizări: a) expresia materie comercială cuprinde persoanele și afacerile care fac să circule mărfurile, care fac să se întoarcă prețul de la consumator la producător, pentru că „atât Codul comercial cât și legile speciale comerciale au drept obiect înlesnirea și organizarea acestui trafic”. Aceasta este explicația doctrinei tradiționale; b) termenii de persoane și afaceri se referă la comercianți și la faptele, actele de comerț; c) comercianții sunt persoanele care realizează fapte (acte obiective) de comerț în nume propriu, cu titlu de profesie, persoane care, în condițiile reglementărilor actuale le numim profesioniști-comercianți; d) afacerea, în sens larg privește „viața unei întreprinderi” de la înființare până la încetarea existenței sale, iar în sens restrâns, presupune o operațiune sau un act de comerț; e) Actul obiectiv de comerț este, în esență, orice act de intermediere purtând asupra unei operațiuni de schimb și care, de regulă, se exercită de un comerciant cu titlu de profesie, operațiuni cărora li se poate adăuga activitatea de producție a mărfii pentru a fi destinată consumului.



Obiectul dreptului comercial Normele juridice de drept comercial au ca obiect de reglementare, în principal, relațiile sociale patrimoniale, care prezintă caracter comercial în exprimarea actuală a legiuitorului activități de producție, comerț și prestări de servicii și, în secundar, relațiile personal-nepatrimoniale sau nepatrimoniale. Relațiile sociale patrimoniale și cele personal-nepatrimoniale sau numai nepatrimoniale care se nasc în sfera de reglementare a dreptului comercial se referă la subiectele participante la raporturile juridice, respectiv comercianții, și la activitatea pe care o desfășoară, respectiv activitatea caracterizată prin comercialitate, iar comercialitatea era definită potrivit sistemului (teoriei) obiectiv (natura operațiunilor) sau a celui subiectiv (calitatea de comerciant al operațiunilor întreprinse).

16

În cadrul actual de reglementare, prin unificarea dreptului privat, nu se mai poate susține că există un criteriu clar cu privire la definirea comercialității activității desfășurate de profesioniștii-comercianți. Cu toate acestea, analizând dispoziția cuprinsă în art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011 potrivit căreia, expresiile „acte de comerț”, respectiv „fapte de comerț” se înlocuiesc cu „activități de producție, comerț sau prestări de servicii” se poate ajunge la concluzia că, de fapt, legiuitorul nu a renunțat la criteriul obiectiv de determinare a comercialității operațiunilor întreprinse de profesioniștii-comercianți, numai că, în cuprinsul legii, nu mai sunt menționate categoriile de fapte (acte) care erau prevăzute în Codul comercial ca fiind „de comerț”. Așadar, în dorința înlăturării dreptului comercial, legiuitorul a renunțat la a menționa care sunt faptele (actele) de comerț deși, în mod expres, stabilește că, din punct de vedere terminologic, acestea se înlocuiesc cu „activități de producție, comerț sau prestări de servicii”. În realitate, toate operațiunile pe care legiuitorul, în Codul comercial, le considera „fapte de comerț” se regăsesc în prezent fie în Codul civil, fie în legi speciale (de exemplu, operațiunile de bancă și schimb, depozitul, vânzarea de acțiuni sau părți sociale, agențiile de afaceri etc.). În opinia noastră, ceea ce a dorit legiuitorul prin Codul civil a fost unificarea izvorului principal de reglementare a raporturilor juridice de drept privat, dar a renunțat la unele concepte (definiții) specifice dreptului comercial. În aceste condiții, apreciem că obiectul de reglementare a dreptului comercial rămâne, în continuare, relațiile sociale patrimoniale născute, de regulă, între profesioniștii-comercianți, relații care se caracterizează prin comercialitate, trăsătură specifică comerțului, în sensul modern al termenului. Totodată, dreptul comercial are ca obiect de reglementare relațiile sociale patrimoniale, statutul juridic, regimul juridic al unei categorii de profesioniști, respectiv comercianții. În prezent, criteriul de definire a profesionistului-comerciant este un criteriu formal, referirile la comercianți se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la „...persoanele juridice supuse înregistrării în Registrul Comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerțului republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege” [art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011].

Trăsăturile dreptului comercial 

Comercialitatea In mod tradițional, principala trăsătură a dreptului comercial este comercialitatea raporturilor juridice. Noțiunea de comercialitate aparține dreptului intern al fiecărui stat și se determină după criterii proprii. Determinarea comercialității cunoaște în diferite sisteme de drept două concepții: • concepția subiectivă; • concepția obiectivă. a) potrivit concepției subiective (proprie legislației germane, art. 343 H.G.B.) comercialitatea raportului juridic depinde de calitatea autorului, a subiectului participant. Calitatea de comerciant o au toate persoanele care exercită permanent o

17

activitate comercială cu titlu de profesie sau care au numele ori firma înmatriculată în registrul comerțului. Așadar, potrivit concepției subiective, actul de comerț este caracterizat prin trei trăsături: • este realizat de un comerciant; • este realizat în exercitarea profesiei comerciale; • realizându-l, comerciantul urmărește exploatarea comerțului său. b) potrivit concepției obiective (sistem adoptat de legislația franceză și de celelalte legislații de inspirație franceză), comercialitatea unui raport juridic este detașată de profesiunea de comerciant exercitată de persoana care a săvârșit actul respectiv. Comercialitatea actelor și faptelor juridice este definită, la rândul ei, pe baza a două criterii: unul pozitiv și altul negativ. În cadrul acestui sistem, comercialitatea se determină potrivit elementelor intrinseci ale raportului juridic respectiv. În conformitate cu criteriul pozitiv, Codul comercial român din 1887 (în prezent abrogat) arată că, sunt fapte de comerț (lato sensu), faptele juridice declarate de lege astfel, pe baza naturii lor obiective (art. 3 pct. 1-20 C.com., în prezent abrogat). În cadrul enumerării actelor și faptelor de comerț făcută de legiuitor se regăsesc cel puțin trei idei care sunt fundamentale în procesul calificării unui act sau fapt juridic comercial. Acestea se referă la: • ideea de interpunere în schimb; • ideea de activitate economică organizată sub forma de întreprindere; • ideea de conexiune economică a unui act sau fapt juridic oarecare cu un act sau fapt juridic de comerț, calificat, ca atare, pe baza primelor idei. Cu toate acestea, Codul comercial român avea în vedere și așa-numitele „acte subiective de comerț” săvârșite de un comerciant. Din momentul stabilirii calității de comerciant a autorului lor, operațiunile făcute erau prezumate a fi comerciale. Astfel, potrivit art. 4 C.com. erau considerate fapte de comerț „celelalte contracte și obligațiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă sau dacă contrariul nu rezultă din însuși actul”. Această prezumție instituită de legiuitor cu privire la comercialitatea unui fapt juridic era numai relativă (iuris tantum), ceea ce înseamnă că putea fi combătută prin proba contrară. În afară de cazurile arătate (art. 3 C.com.), prezumția legată de comercialitate opera de plin drept, așa încât toate operațiunile unui comerciant erau acte de comerț prin efectul acestei prezumții. Conform criteriului negativ, prin care legiuitorul excludea anumite acte și fapte juridice de la caracterul comercial, se baza pe art. 5 C.com., potrivit căruia: „Nu se poate considera ca fapt de comerț cumpărarea de producte sau de mărfuri ce s-ar face pentru uzul sau consumațiunea cumpărătorului ori a familiei sale, de asemenea, revânzarea acestor lucruri și nici vânzarea productelor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pământul său sau cel cultivat de dânsul”. 

Egalitatea juridică a părților și specificul normelor juridice Raporturile juridice comerciale se bazează pe egalitatea juridică a subiectelor de drept. În cadrul relațiilor contractuale voința unui partener nu este subordonată voinței celuilalt, fiecare fiind liber să negocieze clauzele contractuale. Această trăsătură a raporturilor de drept comercial accentuează ideea că dreptul comercial este o componentă a dreptului privat.

18

Egalitatea juridică a părților acționează ca urmare a existenței în dreptul comercial a normelor juridice dispozitive, supletive, norme juridice de la care subiectele se pot abate, stabilind, de comun acord, conduita pe care trebuie să o aibă fiecare în cadrul unui raport juridic comercial. Această posibilitate pe care o au părțile contractante este expresia principiului libertății de voință sau a libertății contractuale consacrat de legiuitor în art. 1169 C. civ., libertate care trebuie să se manifeste „în limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri”. 

Rapiditatea (celeritatea), simplitatea, creditul și securitatea acestuia Normele juridice de drept comercial, unele preluate de Codul civil și altele existente în legislația specială, conțin mecanisme care facilitează circulația rapidă a bunurilor (de exemplu: circulația valorilor mobiliare – acțiuni, obligațiuni; circulația efectelor de comerț etc.). Având în vedere faptul că reglementările din sfera activității de comerț se adresează, în principal, profesioniștilor-comercianți, iar activitatea acestora trebuie să se desfășoare cu maximă rapiditate, potrivit sintagmei „timpul costă”, reglementările conțin dispoziții derogatorii de la dreptul comun, aplicabile tuturor profesioniștilor și chiar nonprofesioniștilor. Ritmul rapid al afacerilor este asigurat prin recunoașterea în dreptul comercial a oricărui mijloc de probă pentru dovedirea obligațiilor comerciale, dar și prin acceptarea formelor simplificate de contractare (de exemplu: oferta scrisă, urmată de acceptare; oferta scrisă sau verbală, urmată de executare). Dreptul comercial se bazează pe „credit”, termenul având două accepțiuni: • credit în sens de amânare în timp a plății datoriei; • credit în sens de încredere, bună-credință, care trebuie să existe în relațiile dintre comercianți. Necesitatea creditului a impus adoptarea unor norme juridice speciale, cu caracter derogatoriu de la dreptul comun, civil, (de exemplu, prezumția de solidaritate a debitorilor, care era prevăzută de art. 42 C.com. a fost preluată de Codul civil, în art. 1446, potrivit căruia: „Solidaritatea se prezumă între debitorii unei obligații contractate în exercițiul activității unei întreprinderi, dacă prin lege nu se prevede altfel”. Pentru realizarea creditului, în cele două accepțiuni ale sale, dreptul comercial conține reglementări privind securitatea acestuia. Astfel, de exemplu,în art. 43 C.com., preluată de Codul civil în art. 1523 alin. (2) lit. d) „Debitorul de află de drept în întârziere…când nu a fost executată obligația de a plăti o sumă de bani asumată în exercițiul activității unei întreprinderi”, este prevăzută regula potrivit căreia debitorul este de drept în întârziere prin simpla ajungere la termen (aceasta fiind o reglementare care concretizează și simplitatea dreptului comercial).

2.Izvoarele dreptului comercial 

Aspecte comune În prezent, ca urmare a unificării dreptului privat, Codul civil conține, alături de norme de drept civil stricto senssu și norme de drept comercial, de dreptul familiei, de drept internațional privat. Astfel, Codul civil este considerat ca fiind „legea civilă”.

19

În conformitate cu art. 1 alin. 1 din Codul civil, în sens formal, izvoarele dreptului civil sunt: legea, uzanțele și principiile generale alte dreptului. În ierarhia izvoarelor de drept civil, legiuitorul prevede că legea este principalul izvor de drept, în timp ce uzanțele și principiile generale ale dreptului sunt izvoare subsidiare. Această concluzie rezultă din alin. (2) și (3) ale art. 1 C.civ., potrivit cărora „(2) În cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanțele, iar în lipsa acestora, dispozițiile legale privitoare la situații asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziții, principiile generale ale dreptului. (3)În materiile reglementate prin lege, uzanțele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea”. Totodată, este important de subliniat faptul că, în dreptul intern sunt aplicabile și reglementările UE, precum și tratatele internaționale relative la drepturile omului, potrivit art. 4 și 5 din Codul civil. Așadar, legea este principalul izvor de drept și în privința dreptului comercial, înțelegându-se prin lege nu numai actul normativ adoptat de Parlamentul României, ci orice alt act normativ adoptat sau elaborat de autoritățile publice în limitele capacității juridice pe care o au și în concordanță cu atribuțiile sale. 

Legea



Aplicarea generală a Codului civil Așa cum am precizat, prin renunțarea la dualitatea dreptului privat și prin abrogarea Codului comercial în quasitotalitatea dispozițiilor sale, a Codului familiei etc., Codul civil actual este de aplicare generală, chiar cu privire la statutul persoanelor care participă la raporturile juridice de drept comercial și la natura civilă sau comercială a obligațiilor. Fundamentul legal al acestei afirmații este art. 3 alin. (1) C.civ., potrivit căruia „Dispozițiile prezentului cod se aplică și raporturilor dintre profesioniști, precum și raporturilor dintre aceștia și orice alte subiecte de drept civil”. Așadar, în raporturilor de drept privat, inclusiv în raporturile de drept comercial, Codul civil reprezintă, dreptul comun, legea generală.



Legi speciale Principalele legi aplicabile în materie comercială, sunt: - Legea nr. 31/1990 privind societățile, republicată, cu modificările și completările ulterioare; - Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicată, cu modificările și completările ulterioare; - Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societățile comerciale; - Legea nr. 82/1991 – Legea contabilității, modificată și republicată; - Legea nr. 297/2004 privind piața de capital; - Legea nr. 346/2004 privind stimularea înființării și dezvoltării întreprinderilor mici și mijlocii; - Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă; - Ordonanța de Guvern nr. 51/1997 privind operațiunile de leasing și societățile de leasing.

20

Totodată, au fost republicate și modificate unele legi adoptate încă din perioada interbelică, de o reală utilitate actuală cum ar fi: - Legea nr. 58/1934 asupra cambiei și biletului la ordin; - Legea nr. 59/1934 asupra cecului. 

Uzul, cutuma (obiceiul juridic) constante ale dreptului comercial

 Noțiune și caractere Uzul reprezintă o practică îndelungată (atitudini, comportamente), care are un anumit grad de vechime, repetabilitate și stabilitate aplicată unui număr nedefinit de comercianți. În prezent, în Codul civil, legiuitorul român folosește termenul de „uzanțe” [art. 1268 alin. (2), art. 1272 alin. (1)], „practici statornice între părți” (uzuri, cutume). Indiferent de terminologia folosită, uzurile prezintă: • caracter general, colectiv, impersonal și repetabil, aplicându-se unui număr nedeterminat de comercianți, pe un anumit teritoriu sau cu privire la o anumită categorie de produse. Prin caracterul general, colectiv, impersonal și repetabil uzurile se aseamănă cu normele juridice dar, spre deosebire de acestea, nu sunt edictate sau sancționate de stat. Uzurile sunt reguli de conduită create de comercianți în practica lor comercială; • caracter obiectiv, în sensul că se concretizează în acte juridice și fapte materiale (pozitive, negative) care s-au aplicat în mod repetat într-o perioadă mai lungă de timp. Vechimea, continuitatea este de esența uzurilor. Uzurile normative au valoarea unor norme juridice supletive. Părțile pot înlătura aplicarea uzurilor prin stabilirea în contract a unor clauze contrare conținutului acestora. În dreptul comerțului internațional, unele dintre uzanțe au fost uniformizate, fie prin contracte-tip, condiții generale elaborate de comercianți, fie de organisme internaționale, cum ar fi Camera de Comerț Internațională de la Paris, care în anul 1953 a elaborat așa-numitele reguli INCOTERMS. Regulile INCOTERMS constituie o codificare a uzanțelor în materia contractului de vânzare internațională de mărfuri, în special pentru Europa. Uzanțele (obiceiul sau cutuma și uzurile profesionale) În Codul civil român, adoptat în anul 2009, uzurile comerciale sunt evidențiate sub terminologia generică de „uzanțe”. Uzanțele sunt definite de legiuitor în art. 1 alin. (6) C.civ. ca fiind: „obiceiul (cutuma) şi uzurile profesionale”. Obiceiul (cutuma), ca și legea, exprimă o normă juridică, dar aceasta spre deosebire de lege, nu emană de la o autoritate statală sau de la un organism abilitat în elaborarea normelor juridice. Cutuma este o creație spontană, care a devenit o regulă de conduită prin utilizarea sa continuă, repetată. Uzanțele (cutuma și uzurile profesionale) se aplică secundum legae numai în cazul când legea permite (trimite la acestea). În materiile care nu sunt reglementate de lege, uzurile se aplică în mod direct. Uzurile profesionale nu sunt obligatorii decât în măsura în care acestea sunt conforme cu ordinea publică și bunele moravuri. 

Principiile generale ale dreptului

21

În primul rând, principiile generale ale dreptului la care se referă art. 1 alin. (1) C.civ. sunt principiile fundamentale prevăzute în Constituția României. În al doilea rând, principiile la care se raportează Codul civil în art. 1 alin. (1) sunt principii generale ale dreptului civil, principii fundamentale de drept civil care nu sunt totdeauna prevăzute de legiuitor ca, de exemplu: principiul garantării proprietății, principiul egalității în fața legii, principiul protecției drepturilor subiective etc. În al treilea rând, principiile generale ale dreptului menționate în art. 1 alin. (1) C.civ. sunt principiile instituțiilor dreptului civil aplicabile acestuia ca, de exemplu: principiul consensualismului, principiul forței obligatorii a contractului (pacta sunt servanda). În afara acestor principii, în Codul civil, legiuitorul prevede principiile generale aplicabile dreptului civil: principiul bunei-credințe (art. 140); interzicerea abuzului de drept (art. 15); principiul error communis facit jus (art. 17), principiul răspunderii pentru îmbogățirea fără justă cauză (art. 1345). 

Analogia legii (analogia legis) Analogia legii este un izvor de drept care se aplică în absența unui text legal sau a unei uzanțe. Fundamentul legal este art. 1 alin. (2) C.civ., potrivit căruia, „În cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare la situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului”. Prezentați comercial.

Sarcină de lucru nr. 1... izvoarele normative ale

dreptului

3.Rezumat Dreptul comercial este acea ramură sau componentă a dreptului privat care cuprinde ansamblul normelor juridice ce reglementează relațiile sociale patrimoniale și personal-nepatrimoniale sau nepatrimoniale din sfera activității de comerț lato sensu, relații care se nasc, de regulă, între persoane care au calitatea de profesioniști-comercianți și care se află pe poziție de egalitate juridică. Obiectul de reglementare a dreptului comercial - relațiile sociale patrimoniale născute, de regulă, între profesioniștii-comercianți, relații care se caracterizează prin comercialitate, trăsătură specifică comerțului. Izvoarele dreptului comercial sunt: legea, uzanțele și principiile generale alte dreptului. În ierarhia izvoarelor, legiuitorul prevede că legea este principalul izvor de drept, în timp ce uzanțele și principiile generale ale dreptului sunt izvoare subsidiare.

22

4.Test de autoevaluare

1.Sunt izvoare ale dreptului civil: a) legea, uzanțele și principiile generale ale dreptului b) legea, uzanțele și jurisprudența c) legea și principiile generale ale dreptului 2. Nu constituie izvor de drept comercial: a) uzanțele b) doctrina c) principiile generale ale dreptului 3. În sensul Codului civil, prin uzanțe se înțelege: a) numai uzurile profesionale b) numai obiceiul (cutuma) c) obiceiul (cutuma) și uzurile profesionale 4. Pentru dreptul comercial, Codul civil reprezintă: a) legea specială derogatorie b) dreptul comun c) Codul civil nu se aplică în relațiile dintre profesioniștii comercianți 5. Codul civil se aplică: a) numai raporturilor juridice dintre profesioniști b) numai raporturilor juridice dintre profesioniști și orice alte subiecte de drept civil c) atât raporturilor juridice dintre profesioniști, cât și raporturilor juridice dintre profesioniști și orice alte subiecte de drept civil 6. Sunt considerate izvoare interpretative cu rolul de a facilita înțelegerea normelor legale și, după caz, a voințelor exprimate de părți în raporturile comerciale: a) jurisprudenţa b) principiile generale ale dreptului c) uzanțele comerciale

23

7. Situațiilor nereglementate de legea civilă li se aplică prioritar: a) dispozițiile care reglementează situații asemănătoare b) principiile generale ale dreptului c) uzanțele. 8. Constituie izvor de drept comercial: a) toată jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție b) deciziile Curții Constituționale c) jurisprudența, fără excepție, nu constituie izvor de drept în sistemul nostru de drept

5.Răspunsuri test autoevaluare 1.a) 2.b) 3.c) 4.b) 5.c) 6.a) 7.c) 8.b).

6.Lucrare de verificare Redactaţi o lucrare cu tema Autonomia dreptului comercial.

7.Bibliografie selectivă   

Smaranda Angheni, Drept Comercial, Tratat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2019. Smaranda Angheni, Drept Comercial Profesioniștii-comercianți, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2013, Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2018.

24

UNITATEA DE ÎNVĂȚARE NR. II

PROFESIONIŞTII-COMERCIANŢI

Timp mediu estimat pentru studiu individual: 5 ore

25

CUPRINS 1. Conceptul de profesionist - comerciant 2. Profesionistul – comerciant persoană fizică 3. Înregistrarea şi autorizarea funcţionării comerciantului-persoană fizică 4. Regimul juridic al persoanei fizice autorizate 5. Regimul juridic al întreprinderii individuale 6. Regimul juridic al întreprinderii familiale 7. Rezumat 8. Bibliografie selectivă 9. Test de autoevaluare 10. Răspunsuri test autoevaluare 11.Lucrare de verificare

26

OBIECTIVE SPECIFICE La finalizarea studiului unității de învățare studentul va fi în măsură să:

Cunoaşterea şi înţelegerea unor concepte specifice dreptului comercial: profesionist, întreprindere, profesionistcomerciant, persoană fizică autorizată, întreprindere individuală, întreprindere familială;

Cunoaşterea şi înţelegerea regimului juridic al persoanei fizice autorizate, al întreprinderii individuale şi al întreprinderii familiale;

Cunoaşterea procedurii de înregistrare în Registrul comerţului a profesionistului-comerciant persoană fizică.

27

1. CONCEPTUL DE PROFESIONIST - COMERCIANT

Cadrul conceptual al termenilor de „profesionist”, „întreprindere”, „comerciant”

În prezent, prin unificarea dreptului privat, apar o serie de dificultăţi privind cadrul conceptual al „profesioniştilor”, al „întreprinderii” şi, mai cu seamă, al „profesioniştilor-comercianţi”.Dificultăţile există şi pornesc chiar de la dispoziţia cuprinsă în art. 3 alin. (1) din Codul civil, în care legiuitorul prevede: „dispoziţiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionişti sau dintre aceştia şi alte subiecte de drept civil”.  Ce se înţelege prin „profesionişti” şi care sunt categoriile de profesionişti? În privinţa noţiunii de profesionişti, alin. (2) al art. 3 prevede: „sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere”. Iar „exploatarea unei întreprinderi” înseamnă „exercitarea sistematică de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu scop lucrativ”.

28

Analizând cele două dispoziţii [art. 3 alin. (1) şi alin. (2)] constatăm că, pentru definirea profesioniştilor, legiuitorul apelează la conceptul de „întreprindere”. În acest text, există câteva elemente definitorii pentru noţiunea de „întreprindere” şi anume:  exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate. Întreprinderea, în accepţiunea sa economico-juridică, este o grupare de persoane şi de capitaluri (forţă de muncă şi sume de bani, alte mijloace materiale) care poate îmbrăca forma juridică a unei societăţi comerciale (a unei entităţi cu personalitate juridică) sau chiar a unei societăţi profesionale, legiuitorul renunţând la sintagma „societate civilă” utilizând expresia de „societate profesională”; de exemplu: societate de avocatură, societate constituită în cadrul profesiei de notar);  caracterul continuu, nu izolat, al activităţii care se realizează cu titlu de profesie;  întreprinderea poate dobândi personalitate juridică (întreprinderea societară) poate fi fără personalitate juridică, având un patrimoniu de facto cu implicaţii din punct de vedere economic și fiscal. O definiţie legală completă a noţiunii de întreprindere regăsim în Ordonanţa nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, art. 2, lit. f): „întreprindere economică - activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege”. Această dispoziţie legală completează definiţia întreprinderii care nu se regăseşte în Codul civil.  Pentru a explica conţinutul art. 3 din Codul civil, legiuitorul a considerat necesar să-l completeze prin Legea nr. 71/2011, dispunând în art. 8 că „noţiunea de profesionist prevăzută la art. 3 alin (3) din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege la data intrării în vigoare a Codului civil”. Aşadar, potrivit Codului civil, profesioniştii sunt toţi cei care exploatează o întreprindere indiferent de denumirea pe care o aveau potrivit reglementărilor anterioare adoptării acestuia, respectiv denumirea de comerciant, întreprinzător, persoană fizică autorizată, întreprindere individuală, întreprindere familială, societate civilă profesională etc. În privința scopului lucrativ, se consideră că în întreprinderile economice acesta constă în obținerea unui profit (de exemplu, întreprinderile reglementate de O.U.G. nr. 44/2008, societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, modificată). Pentru a înlătura orice confuzie posibilă, pentru rațiuni de ordin teoretic (didactic), dar și în ideea reconfigurării dreptului comercial, propunem să folosim conceptul de „comerciant” ca o categorie de profesioniști. Dacă toate persoanele care exploatează o întreprindere în sensul art. 3 alin. (3) C. civ. poartă denumirea generică de profesionişti, totuşi există diferenţieri în funcţie de statutul juridic, de regimul juridic aplicabil fiecărei categorii. Astfel, potrivit legislaţiei speciale există diferite categorii de profesionişti, în rândul cărora, un loc important, îl ocupă comercianţii. 

Comerciantul – cadrul conceptual

29

Anterior adoptării Codului civil, comerciantul era definit în art. 7 C.com., în art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, republicată cu modificările şi completările ulterioare, precum şi în art. 1 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. Dispoziţiile din Codul comercial au fost abrogate, iar prin legea pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287 privind Codul civil s-a modificat art. 1 din Legea nr. 26/1990 şi art. 1 din Legea nr. 31/1990.  În prezent nu există o definiţie legală a comerciantului.  Legea pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287 privind Codul civil conţine unele aspecte noi privitoare la comercianţi. Astfel, în art. 6 alin. (1) legiuitorul face o precizare importantă privitoare la comercianţi, dispunând că „în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în Registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege”. Sfera persoanelor pentru care, în concepţia legiuitorului, se păstrează termenul de comerciant, este cea prevăzută în art. 11 din legea de aplicare a Codului civil, dispoziţie care modifică art. 1 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 26/1990. Astfel, potrivit acestor reglementări, au obligaţia să ceară înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în Registrul comerţului: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societăţile cooperative, organizaţiile cooperatiste, societăţile europene, societăţile cooperative europene şi grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum şi alte persoane fizice şi juridice prevăzute de lege. Concluzia care se desprinde este următoarea: abandonându-se criteriul de definire a comercianţilor, respectiv natura activităţii pe care o desfăşoară, considerăm că legiuitorul a introdus un singur criteriu de definire a comercianţilor, respectiv înmatricularea sau înregistrarea în Registrul comerţului, care este un criteriu formal, indiferent de activitatea pe care o desfăşoară aceştia. Dar, potrivit noului Cod civil, toate aceste persoane sunt considerate profesionişti, deoarece exploatează o întreprindere. Dispoziţia din Codul civil este completată prin Legea nr. 71/2011 care, în art. 8 alin. (1), dispune că noţiunea de „profesionist” prevăzută de art. 3 din Codul civil, include „categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil”. Or, prin abrogarea dispoziţiilor din Codul comercial, în principal a art. 7, coroborat cu art. 3-6 şi art. 56., nu mai este definită noțiunea de comerciant. Deci,  Comerciantul nu mai este definit potrivit activităţii pe care o desfăşoară ci, eventual, potrivit criteriului formal, procedural, respectiv obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege şi înregistrarea sau, după caz, înmatricularea în Registrul Comerţului, fie că este vorba despre o persoană fizică - comerciant care îşi organizează activitatea sub forma persoanei fizice autorizate, întreprinderii individuale sau a întreprinderii familiale (conform O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale), fie că sunt societăţi

30

comerciale (Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare). De altfel, potrivit concepţiei subiective privind determinarea comercialităţii unui raport juridic, concepţie care este proprie legislaţiei germane, comercialitatea raportului juridic depinde de calitatea autorului, a subiectului participant. Dacă raportul juridic se concretizează în acte sau fapte juridice făcute de către o persoană care este comerciant, raportul juridic respectiv este calificat ca fiind un raport comercial. Calitatea de comerciant o au toate persoanele care exercită permanent o activitate comercială, cu titlu de profesie, sau care au numele ori firma înmatriculată în Registrul Comerţului. În privinţa societăţilor comerciale, acestea sunt calificate potrivit criteriului formal, care este considerat un criteriu modern, respectiv dacă societatea se constituie într-una dintre formele de societăţi comerciale prevăzute de lege.  Activităţile de producţie, comerţ sau prestări de servicii pot fi exercitate atât de comercianţi, cât şi de alţi profesionişti, adică de persoanele care exploatează o întreprindere. Această concluzie rezultă comparând art. 3 alin. (3) C.civ. cu art. 6 alin. (2) din Legea nr. 71/2011. Astfel, în art. 3 alin. (2) şi (3), legiuitorul prevede că „Profesionistul este cel care exploatează o întreprindere” şi „constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ”, texte de lege care se completează cu art. 8 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, în care se dispune: „În toate actele normative în vigoare, expresiile acte de comerţ sau fapte de comerţ se înlocuiesc cu expresia activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii după caz”.  Activităţile, operaţiunile desfăşurate de comercianţi sunt reglementate, în principal, de Codul civil, iar regimul juridic al comercianţilor este amenajat de legislaţia specială, în principal de O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale şi de Legea societăților nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

2. PROFESIONISTUL – COMERCIANT PERSOANĂ FIZICĂ



Introducere Una dintre categoriile de persoane care „exploatează o întreprindere”, deci sunt profesioniști, o reprezintă comercianții-persoane fizice. În condițiile Codului comercial, legiuitorul definea comercianții-persoane fizice (art. 7): „Sunt comercianți aceia care fac fapte de comerț, având comerțul ca o profesiune obișnuită În prezent, pentru determinarea (identificarea) persoanelor fizice care pot fi calificate ca profesionişti-comercianţi trebuie să se aibă în vedere, într-o interpretare sistematică a normelor juridice, dispoziţiile cuprinse în art. 8 alin. (1) coroborat cu

31

art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, modificată, şi art. 1 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Aşadar, în cadrul acestui context legislativ, din categoria profesioniştilorcomercianţi fac parte: persoana fizică autorizată, întreprinderea individuală şi întreprinderea familială. Regimul juridic al acestor categorii de profesionişti consideraţi comercianţi persoane fizice, potrivit exprimării legiuitorului din art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, modificată, "referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice... supuse înregistrării în registrul comerţului..." este stabilit prin O.U.G. nr. 44/2008, modificată, privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale. Conform condiției de ordin formal a obligaţiei de înregistrare în Registrul Comerţului, comercianţii - persoane fizice sunt: persoana fizică autorizată, întreprinderea individuală şi întreprinderea familială. Cu toate acestea, în condițiile în care nu există alte reglementări care să prevadă atât definiția comercianților (existentă anterior în Codul comercial), cât și regimul lor juridic, regimul juridic general aplicabil persoanelor fizice-comercianți este O.U.G. nr. 44/2008, modificată. Încă de la început se impune a fi făcute următoarele precizări:  actul normativ (O.U.G. nr. 44/2008, modificată) reglementează trei aspecte delimitate de legiuitor, respectiv: accesul la activitățile economice din economia națională prevăzută de Codul CAEN, procedura de înregistrare în registrul comerţului, de autorizare a funcţionării și regimul juridic al persoanelor fizice autorizate să desfăşoare activităţi economice, al întreprinderilor individuale şi al întreprinderilor familiale [ art. 1. alin. (1)].  folosind un criteriul negativ, legiuitorul exclude categoriile de activităţi cărora nu li se aplică actul normativ. Astfel, O.U.G. nr. 44/2008 nu se aplică profesiilor liberale, de fapt persoanelor care exercită profesii liberale, precum și activitățile economice reglementate de legi speciale. Obligația înregistrării la Registrul Comerțului este prealabilă începerii activității. Totodată, ordonanţa de urgenţă nu se aplică ”libertății de prestare transfrontalieră a serviciilor astfel cum ea este prevăzută de art. 49 din Tratatul de instituire a Comunităţii Europene. Principiile, formele unei activităţi economice autorizate şi condiţiile în care se poate realiza activitatea economică de către comerciantul persoană fizică: Astfel, principiile care se desprind din conţinutul art. 3 sunt:  orice persoană fizică, cetăţean român sau cetăţean al oricărui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European poate desfăşura activităţi economice pe teritoriul României, principiu care se aplică în baza dreptului de liberă iniţiativă, al dreptului la liberă asociere și al dreptului de stabilire; dreptul de stabilire este definit de art. 2 lit. c) din Ordonanță, potrivit căruia, acesta reprezintă „prerogativa unui cetăţean al unui stat membru al Uniunii Europene sau al Spaţiului Economic European de a desfăşura activităţi economice pe teritoriul unui alt stat membru prin intermediul unui sediu permanent, în condiţii de egalitate de tratament cu cetăţenii statului gazdă”;  activităţile economice pot fi desfăşurate în toate domeniile, meseriile, ocupaţiile sau profesiile pe care legea nu le interzice în mod expres pentru libera iniţiativă. Formele în care persoanele fizice (comercianţi) pot desfăşura activităţile economice supuse dispoziţiilor ordonanţei de urgenţă sunt: persoana fizică autorizată, întreprinderea individuală și întreprinderea familială.

32

Condiţiile principale pe care trebuie să le îndeplinească persoanele fizice care doresc să desfăşoare activităţile economice autorizate sunt:  să aibă un sediu profesional pe teritoriul României (art. 5), sediul profesional fiind sediul principal declarat la Registrul Comerțului, reprezentând un atribut de identificare a persoanei fizice care desfășoară activitate economică deci și a comerciantului, identificare necesară în raporturile juridice.  activitatea economică să fie înregistrată şi autorizată, atât activitatea care are caracter permanent, cât şi cea desfăşurată ocazional sau temporar.  înaintea începerii activităţii să fie obţinute autorizaţiile, avizele, licenţele prevăzute în legi speciale [art. 6 alin. (2)]. Dintre termenii definiţi în art. 2 din ordonanţa de urgenţă, semnificaţie deosebită o au următorii: activitatea economică, întreprinderea familială, persoana fizică autorizată, patrimoniul de afectaţiune, întreprinzător. Astfel, în prezent, activitatea economică este definită în art. 2 lit. a) ca fiind „activitate cu scop lucrativ, constând în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii”. Aşadar, prima concluzie care se desprinde chiar din conţinutul art. 2 lit. a) este aceea că profesionistul (întreprinzător în exprimarea legiuitorului) comerciant persoană fizică desfăşoară o activitate economică lato sensu, care poate fi şi numai „de comerţ” strico sensu, adică o activitate care constă în operaţiuni de vânzare sau de schimb de bunuri ori servicii. Scopul activităţii desfăşurate de profesionistul (întreprinzător) persoană fizică este obţinerea unui profit (finis mercatorum est lucrum). Având în vedere faptul că, în art. 3 C.civ., legiuitorul delimitează diferitele categorii de profesionişti în funcţie de scopul lucrativ sau nonlucrativ, în privinţa profesionistului - comerciant, definitoriu este scopul, care constă în obţinerea unui profit. Întreprinderea economică este definită de legiuitor [art. 3 lit. f)], atât în accepţiunea sa de activitate economică, cât şi din perspectiva unui cadru organizat, permanent şi sistematic, cadru în care sunt combinate resurse financiare, forţă de muncă, materii prime, mijloace logistice şi informatice, pe riscul întreprinzătorului, iar întreprinzătorul este persoana fizică care organizează o întreprindere economică. Deci, activitatea economică trebuie să aibă caracter permanent şi sistematic într-un cadru organizat potrivit dispoziţiilor legale. Patrimoniul de afectaţiune în prezent este definit ca fiind „masa patrimonială în cadrul patrimoniului întreprinzătorului, reprezentând totalitatea drepturilor şi obligațiilor afectate, prin declarație scrisă ori, după caz, prin acordul de constituire sau printr-un un act adițional la acesta, exercitării unei activități economice” [art. 2 lit. j)].  patrimoniul de afectaţiune se constituie pe baza unui act încheiat de titular (declaraţie) prin acordul de constituire (în cazul întreprinderii familiale) sau printrun act adițional la acesta, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate prevăzute de lege.  Forma actului încheiat de titular prin care se constituie patrimoniul de afectaţiune este, fie înscris sub semnătură privată, fie înscris autentic.  Publicitatea se realizează prin înregistrarea în registrul comerţului, şi după caz, prin înscrierea în Cartea funciară, dacă în patrimoniul de afectaţiune sunt şi bunuri imobile.

33

3. ÎNREGISTRAREA ŞI AUTORIZAREA FUNCŢIONĂRII COMERCIANTULUI-PERSOANĂ FIZICĂ Indiferent de forma în care îşi vor desfăşura activitatea, fie ca persoană fizică autorizată, fie ca întreprindere individuală sau ca întreprindere familială - persoana fizică, întreprinzătorul - persoană fizică titular al întreprinderii individuale ori reprezentantul întreprinderii familiale au obligaţia ca, înainte de începerea activităţii economice și, pe baza acordului de constituire în cazul întreprinderii familiale, să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării acesteia (art. 7). Cererea de înregistrare şi de autorizare, însoţită de documentaţia prevăzută în Anexa la O.U.G. nr. 44/2008, modificată, se depune la registrul comerţului de pe lângă tribunalul din judeţul în care solicitantul îşi stabileşte sediul profesional. Potrivit art. 11 alin. (1) din O.U.G. nr. 44/2008, modificată, înregistrarea în registrul comerțului a persoanei fizice autorizate, a întreprinderii individuale şi a întreprinderii familiale se realizează pe baza rezoluției motivate a directorului oficiului registrului comerțului de pe lângă tribunal sau a uneia dintre persoanele desemnate de către directorul general al Oficiului Național al Registrului Comerțului (potrivit Legii nr. 84/2010 privind aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerțului). Totodată, prin aceeași rezoluție se dispune și înregistrarea declarației-tip. Dacă documentele nu sunt complete se poate acorda un termen de 15 zile pentru completare. În cazul în care nu sunt îndeplinite condiţiile legale, directorul oficiului registrului comerţului va respinge, motivat, cererea de înregistrare şi de autorizare a funcţionării. Rezoluţiile directorului Oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal referitoare la înmatriculare şi orice alte înregistrări sunt executorii [art. 11 alin. (5)], chiar dacă împotriva lor se poate formula plângere, în termen de 15 zile de la pronunţare, dacă solicitantul este prezent, sau de la comunicare, după caz (art. 12). Competenţa de soluţionare a plângerii aparţine judecătoriei în a cărei rază teritorială se află sediul profesional al solicitantului. În cursul judecăţii, rezoluţiile directorului oficiului registrului comerţului nu se suspendă. Actul care atestă înregistrarea în registrul comerţului este certificatul de înregistrare care conţine codul unic de înregistrare (C.U.I.), certificatul constatator emis în baza declaraţiei pe propria răspundere, precum şi alte date prevăzute de lege, dacă este cazul. Orice modificări ulterioare înregistrării în registrul comerţului cum ar fi, schimbarea sediului profesional, înregistrarea punctelor de lucru, desfăşurarea unor noi activităţi economice etc. trebuie să fie declarate pentru a fi înregistrate în registrul comerţului, eliberându-se un certificat de înscriere de menţiuni sau chiar un nou certificat de înregistrare (în cazul schimbării sediului profesional şi al obiectului de activitate). Dacă se schimbă sediul profesional în alt județ, directorul Oficiului registrului comerțului sau persoana desemnată la care este înregistrată persoana va dispune, prin rezoluția de inserare de mențiuni, mutarea sediului profesional, înregistrarea acestuia în registrul c0omerțului din județul respectiv și radierea înregistrării vechiului sediu. Pentru punctele de lucru se urmează aceeași procedură.

34

4. REGIMUL JURIDIC AL PERSOANEI FIZICE AUTORIZATE Potrivit art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 44/2008 modificat, o persoană fizică poate fi autorizată să desfăşoare activităţi economice şi să fie înregistrată şi autorizată ca P.F.A. dacă are capacitate de exerciţiu deplină. În acest context legislativ este evident că o persoană fizică care are capacitate de exerciţiu restrânsă (între 14-18 ani) sau este incapabilă (minor sub 14 ani şi interzis judecătoresc) nu poate dobândi acest statut. În privinţa capacităţii de folosinţă, în principiu, orice persoană fizică poate să dobândească statutul juridic de P.F.A., incapacităţile referindu-se doar la persoanele care au săvârşit „fapte” sancţionate de legile fiscale, contabile, vamale şi cele care privesc disciplina financiar-fiscală de natura celor care se înscriu în cazierul fiscal” [art. 8 alin. (1) lit. b)]. 

Incompatibilităţi, decăderi, interdicţii Incompatibilităţi Există incapacităţi numite şi incompatibilităţi care se referă la alte profesii reglementate prin legi speciale, precum şi incompatibilităţi legate de funcţii exercitate de unele persoane. Astfel, nu poate dobândi statutul de P.F.A. persoanele care exercită profesii liberale (avocaţi, notari), profesii reglementate prin legi speciale. Incompatibilităţile legate de funcţii vizează persoanele fizice care ocupă funcţii în cadrul autorităţilor publice, cum ar fi: parlamentarii, magistraţii, judecătorii, procurorii, funcţionarii publici, militarii în condiţiile specifice impuse de statutul propriu etc.. Decăderi Decăderile au în vedere, în esenţă, faptul că o persoană poate deveni profesionist-comerciant în măsura în care în cadrul profesiunii respective (de comerciant) reputaţia sa nu este atinsă de săvârşirea unor fapte ce l-ar putea face nedemn pentru o astfel de calitate. În aceste condiţii, decăderile privesc, în general, fapte infracţionale săvârşite de profesionistul-comerciant şi care, în mod direct sau indirect, au legătură cu activitatea pe care o prestează. În acest sens, potrivit dispoziţiilor legale, persoanele care au fost condamnate penal pentru una dintre faptele (infracţionale) prevăzute de lege – art. 1 lit. i)-k) din Legea nr. 12/1990 privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, republicată – nu mai pot exercita profesiunea de comerciant. Evident, este nevoie de o hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului exercitarea profesiei de comerciant, ca o pedeapsă complementară (în condiţiile art. 66 C.pen.). Interdicţii Interdicţiile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face obiectul comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de stat (de exemplu, prelucrarea tutunului, prospectarea şi extracţia cărbunelui, a minereurilor feroase) sau activităţi care sunt considerate infracţiuni (de exemplu, fabricarea sau comercializarea unor droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament). Astfel, în măsura în care o

35

activitate este interzisă prin lege, aceasta determină şi o interdicţie legală pentru persoana respectivă de a desfăşura comerţ cu un asemenea obiect de activitate. 

Cetăţenia Persoanei Fizice Autorizate (P.F.A.) În conformitate cu dispoziţiile art. 3 (1) din O.U.G. nr. 44/2008, modificată pot desfăşura activităţi economice persoanele fizice cetăţeni români sau cetăţeni ai unui stat membru al Uniunii Europene ori ai Spaţiului Economic European.



Forţa de muncă a PFA P.F.A. îşi desfăşoară activitatea folosind, în principal, forţa de muncă şi aptitudinile sale profesionale dar poate angaja şi terţe persoane chiar cu contract de muncă. Numărul persoanelor care pot fi angajate cu contract individual de muncă de PFA, este de cel mult 3 persoane. Totodată, P.F.A. poate cumula calitatea de persoană fizică autorizată cu cea de salariat al unei terţe persoane care funcţionează în acelaşi domeniu, pentru care a primit autorizaţia P.F.A. cât şi în alt domeniu. Rațiunea pentru care s-a limitat numărul persoanelor angajate de PFA constă în faptul că, prin definiție acestea, de regulă, desfășoară activitățile economice pentru care a fost autorizată singură, folosind forța de muncă și aptitudinile sale profesionale, și, în mod excepțional, cu alte persoane. Mai mult decât atât, PFA nu poate cumula și calitatea de întreprinzător al unei întreprinderi individuale, având, însă, posibilitatea să-și schimbe statului juridic (art. 19 din O.U.G. nr. 44/2008, modificată). De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 16 alin. (2) din O.U.G. nr. 44/2008, modificată potrivit căreia, P.F.A. poate colabora cu alte persoane fizice autorizate ca P.F.A., întreprinzători ai unor întreprinderi individuale sau reprezentanţi ai unor întreprinderi familiale sau cu alte persoane fizice sau juridice pentru realizarea unei activităţi economice, fără ca aceasta să-i afecteze statutul juridic de P.F.A. Cu toate acestea, în conformitate cu art. 17 alin. (3) din O.U.G. nr. 44/2008, dispoziţie introdusă prin O.U.G. nr. 46/2011, „P.F.A. nu va fi considerată un angajat al unor terţe persoane cu care colaborează potrivit art. 16, chiar dacă colaborarea este exclusivă”. P.F.A. beneficiază de drepturile prevăzute de legislaţia muncii, este asigurată în sistemul public de pensii, având şi alte drepturi de asigurări sociale, de sănătate şi de şomaj (art. 18 O.U.G. nr. 44/2008, modificată). Totodată, potrivit art. 2 din Ordonanță, beneficiază de aceleași drepturi și soțul sau soția persoanei fizice autorizate sau a titularului întreprinderii individuale, dacă a încheiat un contract de asigurare socială, în sistemul asigurărilor pentru șomaj.



Răspunderea Persoanei Fizice Autorizate (P.F.A.) Răspunderea Persoanei Fizice Autorizate pentru obligaţiile asumate este nelimitată (ultra vires hereditates). Dacă P.F.A. şi-a constituit un patrimoniu de afectaţiune va răspunde, în primul rând, cu acesta şi, în completare, cu bunurile proprii care nu au fost afectate realizării activităţii economice (art. 20 O.U.G. nr. 44/2008, modificată). Răspunderea nelimitată este specifică comerciantului-persoană fizică.

36



Încetarea activităţii Persoanei Fizice Autorizate În conformitate cu art. 21 din O.U.G. nr. 44/2008, modificată P.F.A. îşi încetează activitatea şi este radiată din registrul comerţului în următoarele cazuri: a) prin decesul titularului; b) prin voinţa acesteia; c) în condiţiile prevăzute de art. 25 din Legea 26/1990, privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, text potrivit căruia, „Orice persoană fizică sau juridică prejudiciată ca efect al unei înmatriculări ori printr-o menţiune în registrul comerţului are dreptul să ceară radierea înregistrărilor păgubitoare, în tot sau numai cu privire la anumite elemente ale acesteia, în cazul în care prin hotărâri judecătoreşti irevocabile au fost desfiinţate în tot sau în parte sau modificate actele care au stat la baza înregistrării cu privire la care se solicită radierea, dacă prin hotărârea judecătorească nu a fost dispusă menţionarea în registrul comerţului”. 5.REGIMUL JURIDIC AL ÎNTREPRINZĂTORULUI PERSOANĂ FIZICĂ TITULAR AL ÎNTREPRINDERII INDIVIDUALE În general, regimul juridic al întreprinzătorului - titular al întreprinderii individuale este identic cu cel prevăzut de legiuitor pentru Persoana Fizică Autorizată, cu următoarele particularităţi. În conformitate cu art. 22 din O.U.G. nr. 44/2008, modificată „Întreprinderea individuală nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrarea în registrul comerţului”. Aşadar, întreprinderea individuală nu este persoană juridică, deci nu are un patrimoniu propriu. Obiectul de activitate este limitat la cel mult 10 clase de activități prevăzute de CAEN. În această ordine de idei, în timp ce P.F.A. îşi desfăşoară activitatea, folosind, în principal, forţa sa de muncă, întreprinzătorul – titular al întreprinderii individuale apelează la terţe persoane pe care le angajează cu contract de muncă, dar, limitat la 8 salariați. Totodată, întreprinzătorul individual (comerciant) nu poate fi considerat angajat la o terță persoană cu care colaborează, chiar dacă aceasta este exclusivă, în schimb poate cumula și calitatea de salariat al unei terțe persoane care are același domeniu de activitate sau, diferit (art. 25 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. 44/2008, modificată). Întreprinzătorul (comerciant) persoană fizică răspunde pentru obligațiile asumate în exploatarea întreprinderii economice, cu bunurile din patrimoniul de afectațiune (dacă a fost constituit) precum și cu bunurile proprii (art. 26 din O.U.G. 44/2008, modificată). Cauzele de încetare a activității și a calității de întreprinzător sunt aceleași ca și în cazul PFA. În cazul decesului întreprinzătorului (comerciant) individual, potrivit art. 27 din Ordonanță, moștenitorii pot continua întreprinderea printr-o declarație, în formă autentică, în termen de 6 luni de la data deschiderii succesiunii, continuare care se poate realiza sub forma întreprinderii familiale, iar firma va conține mențiunea „succesor”.

37

6.REGIMUL JURIDIC AL ÎNTREPRINDERII FAMILIALE Întreprinderea familială este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa. Particularităţile regimului juridic al întreprinderii familiale sunt prevăzute în cuprinsul dispoziţiilor art. 28-33 din O.U.G. nr. 44/2008, modificată, din care rezultă următoarele: - întreprinderea familială se constituie din minimum 2 membri ai unei familii; - reprezentantul întreprinderii familiale trebuie să fi împlinit vârsta de 18 ani, deci trebuie să aibă capacitate de exercițiu deplină; această condiție rezultă, implicit și din dispoziția cuprinsă în art. 7 alin (2) în care legiuitorul prevede obligația reprezentantului întreprinderii familiale de a solicita înregistrarea în Registrul comerțului și autorizarea funcționării, cerere care poate fi făcută și de un alt membru cu capacitate de exercițiu deplină. - membrii întreprinderii familiale pot avea vârsta de 16 ani şi pot fi simultan Persoană Fizică Autorizată (PFA) iar dacă au îndeplinit vârsta de 18 ani pot fi şi titulari ai unor întreprinderi individuale. Totodată, membrii întreprinderii familiale pot cumula şi calitatea de salariat al unei terţe persoane care îşi desfăşoară activitatea în acelaşi domeniu sau într-un alt domeniu decât cel pentru care s-a constituit întreprinderea familială; - întreprinderea familială nu poate angaja terţe persoane cu contracte de muncă [art. 28 alin. (4)]. - membrii întreprinderii familiale sunt asiguraţi în sistemul public de pensii având şi alte drepturi de asigurări sociale, cum ar fi dreptul de a fi asiguraţi în sistemul asigurărilor de sănătate şi al asigurărilor de şomaj, potrivit legislaţiei speciale; - membrii întreprinderii familiale răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile care rezultă din exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă a fost constituit, şi, în completare, cu întregul patrimoniu, corespunzător cotelor de participare la venituri şi la pierderi. 

Constituirea întreprinderii familiale Întreprinderea familială se constituie pe baza unui acord de constituire încheiat în formă scrisă. Forma scrisă, fie că este înscris sub semnătură privată, fie că este înscris autentic este o condiţie ad validitatem, pentru încheierea valabilă a actului juridic. Conţinutul acordului de constituire este prevăzut de legiuitor în art. 29 din O.U.G. nr. 44/2008, modificată, şi trebuie să cuprindă următoarele clauze: datele de identificare ale membrilor întreprinderii, desemnarea reprezentantului, data întocmirii acordului, participarea fiecărui membru la întreprindere, condiţiile participării, inclusiv participarea a beneficii și pierderi, cotele procentuale în care vor împărţi veniturile nete ale întreprinderii, raporturile dintre membrii întreprinderii familiale şi condiţiile de retragere. Lipsa uneia dintre menţiunile obligatorii ale acordului de constituire are ca efect nulitatea absolută a actului. Prin acordul de constituire membrii întreprinderii familiale pot conveni constituirea patrimoniului de afectaţiune, stabilind cotele de participare a membrilor la constituirea acestuia, cote care pot fi diferite de cele prevăzute pentru participarea la veniturile nete şi la pierderile întreprinderii.

38



Reprezentarea întreprinderii familiale Interesele întreprinderii familiale sunt gestionate de reprezentantul acesteia desemnat prin acordul de constituire. Reprezentantul întreprinderii familiale încheie acte juridice pe baza unei procuri speciale întocmită sub forma unui înscris sub semnătură privată, procură semnată de toţi membrii întreprinderii care au capacitate de exerciţiu deplină şi de către reprezentanţii legali ai celor cu capacitate de exerciţiu restrânsă (adică cei care au minim 16 ani). Deşi, reprezentantul întreprinderii familiale are dreptul de a lua decizii privind gestiunea curentă a întreprinderii [art. 32 alin. (1)] totuşi, pentru actele de dispoziţie asupra bunurilor afectate activităţii întreprinderii, este necesar acordul majorităţii simple a membrilor întreprinderii familiale şi, în mod obligatoriu, acordul proprietarului bunului care face obiectul actului juridic de dispoziţie. În privinţa actelor juridice prin care se dobândesc bunuri pentru activitatea întreprinderii familiale acestea se încheie de reprezentant fără să fie nevoie de autorizarea prealabilă a membrilor întreprinderii, dacă valoarea bunului cu privire la care se încheie actul nu depăşeşte 50% din valoarea bunurilor care au fost afectate întreprinderii şi a sumelor de bani aflate la dispoziţia întreprinderii familiale la data încheierii actului de dobândire. Bunurile dobândite prin încheierea actului devin coproprietatea membrilor întreprinderii familiale în cotele stabilite prin acordul de constituire sau, după caz, cotele stabilite în clauza privind patrimoniul de afectaţiune.



Încetarea activităţii întreprinderii familiale şi radierea din registrul comerţului Spre deosebire de P.F.A. şi de întreprinderea individuală, întreprinderea familială îşi încetează activitatea dacă mai mult de jumătate din membrii întreprinderii familiale au decedat, sau dacă mai mult de jumătate din membrii întreprinderii individuale convin asupra încetării activităţii, ori dacă mai mult de jumătate din membrii întreprinderii familiale se retrag din întreprindere. Totodată, întreprinderea familială încetează dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată cu modificările şi completările ulterioare. Cererea de radiere din registrul comerţului poate fi formulată de orice persoană interesată. Sarcină de lucru nr. 2... Arătați ce este patrimoniul de afectaţiune al comerciantului persoană fizică şi precizaţi rolul acestuia.

7.Rezumat

Comerciantul nu mai este definit potrivit activităţii pe care o desfăşoară ci, potrivit criteriului formal, procedural, respectiv obţinerea autorizaţiilor

39

  

 

-

prevăzute de lege şi înregistrarea sau, după caz, înmatricularea în Registrul Comerţului. Din categoria profesioniştilor-comercianţi persoane fizice fac parte: persoana fizică autorizată, întreprinderea individuală şi întreprinderea familială. Regimul juridic general aplicabil persoanelor fizice-comercianți este O.U.G. nr. 44/2008, modificată. Condiţiile principale pe care trebuie să le îndeplinească persoanele fizice care doresc să desfăşoare activităţile economice autorizate sunt: orice persoană fizică, cetăţean român sau cetăţean al oricărui stat membru al Uniunii Europene ori al Spaţiului Economic European poate desfăşura activităţi economice pe teritoriul României o persoană fizică poate fi autorizată să desfăşoare activităţi economice şi să fie înregistrată şi autorizată ca P.F.A. dacă are capacitate de exerciţiu deplină. să aibă un sediu profesional pe teritoriul României (art. 5), sediul profesional fiind sediul principal declarat la Registrul Comerțului, reprezentând un atribut de identificare a persoanei fizice care desfășoară activitate economică deci și a comerciantului, identificare necesară în raporturile juridice. activitatea economică să fie înregistrată şi autorizată, atât activitatea care are caracter permanent, cât şi cea desfăşurată ocazional sau temporar. înaintea începerii activităţii să fie obţinute autorizaţiile, avizele, licenţele prevăzute în legi speciale [art. 6 alin. (2)]. Actul care atestă înregistrarea în registrul comerţului este certificatul de înregistrare care conţine codul unic de înregistrare (C.U.I.), certificatul constatator emis în baza declaraţiei pe propria răspundere, precum şi alte date prevăzute de lege, dacă este cazul. P.F.A. îşi desfăşoară activitatea folosind, în principal, forţa de muncă şi aptitudinile sale profesionale. PFA nu poate cumula și calitatea de întreprinzător al unei întreprinderi individuale. Răspunderea nelimitată este specifică comerciantului-persoană fizică. Dacă P.F.A. şi-a constituit un patrimoniu de afectaţiune va răspunde, în primul rând, cu acesta şi, în completare, cu bunurile proprii care nu au fost afectate realizării activităţii economice (art. 20 O.U.G. nr. 44/2008, modificată). Regimul juridic al întreprinzătorului - titular al întreprinderii individuale este asemănător cu cel prevăzut de legiuitor pentru Persoana Fizică Autorizată. Nici PFA şi nici titularul întreprinderii individuale nu dobândesc personalitate juridică prin înmatricularea în Registrul comerţului. Întreprinderea familială este întreprinderea economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa. membrii întreprinderii familiale pot avea vârsta de 16 ani dacă au îndeplinit vârsta de 18 ani pot fi simultan Persoană Fizică Autorizată (PFA), şi titulari ai unor întreprinderi individuale. întreprinderea familială nu poate angaja terţe persoane cu contracte de muncă membrii întreprinderii familiale răspund solidar şi indivizibil pentru datoriile care rezultă din exploatarea întreprinderii cu patrimoniul de afectaţiune, dacă

40

a fost constituit, şi, în completare, cu întregul patrimoniu, corespunzător cotelor de participare la venituri şi la pierderi.

8.Test de autoevaluare

1. Sunt profesionişti: a) toate persoanele fizice şi juridice care exploatează o întreprindere, dacă urmăresc obţinerea unui profit; b) numai persoanele fizice care exploatează o întreprindere şi urmăresc obţinerea unui profit; c) numai persoanele juridice care exploatează o întreprindere, indiferent dacă urmăresc obţinerea unui profit; d) toate persoanele fizice şi juridice care exploatează o întreprindere, indiferent dacă urmăresc sau nu obţinerea unui profit. 2. O întreprindere individuală dobândeşte personalitate juridică în momentul: a) înregistrării la Registrul comerţului; b) admiterii cererii de către judecătorul delegat; c) nu dobândeşte personalitate juridică prin înregistrare la Registrul comerţului. 3. O întreprindere familială: a) poate angaja cu contract de muncă terţe persoane pentru desfăşurarea activităţii pentru care a fost autorizată; b) nu poate angaja cu contract de muncă terţe persoane pentru desfăşurarea activităţii pentru care a fost autorizată; c) legea nu face nicio precizare în privinţa situaţiilor prezentate la lit. a) şi b). 4. În cazul unei întreprinderi familiale, acordul de constituire se încheie: a) sub forma înscrisului sub semnătură privată sau a înscrisului autentic, ad validitatem; b) numai sub forma înscrisului sub semnătură privată ad validitatem; c) numai sub forma înscrisului autentic ad validitatem; d) sub forma înscrisului sub semnătură privată sau a înscrisului autentic, ad probationem. 5. PFA poate desfăşura activităţile pentru care este autorizată: a) singură sau cel mult cu alte 3 persoane, angajate cu contract individual de muncă; b) folosind doar forţa sa de muncă, fără a avea posibilitatea angajării unor terţe persoane cu contract individual de muncă; c) fie singură, fie angajând terţe persoane cu contract individual de muncă, legea nelimitând numărul acestora.

41

6. Întreprinderea individuală poate avea în obiectul de activitate: a) cel puţin 8 clase de activităţi prevăzute de codul CAEN; b) cel mult 5 clase de activităţi prevăzute de codul CAEN; c) cel mult 10 clase de activităţi prevăzute de codul CAEN; d) legiuitorul nu impune un număr minim sau maxim de activităţi, ci doar natura economică a activităţii exercitate. 7. În cazul întreprinderii familiale, acordul de constituire care nu cuprinde toate elementele prevăzute în OUG 44/2008, modificată, va fi: a) nul relativ; b) nul absolut; c) inopozabil terţilor; d) rezolvit de plin drept; e) legal încheiat dacă respectă condiţia de formă, deoarece legiuitorul nu impune condiţii referitoare la cuprinsul acordului de constituire. 8. Patrimoniul de afectaţiune al întreprinderii individuale: a) constituie un patrimoniu comercial al întreprizătorului, separat de patrimoniul său personal şi care este format din drepturile şi obligaţiile pecuniare precum şi bunurile afectate exercitării activităţii întreprinderii; b) se confundă cu fondul de comerţ; c) reprezintă masa patrimonială în cadrul patrimoniului întreprinzătorului, formată din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor afectate exercitării unei activităţi economice. 9. Activitatea exercitată de către profesioniştii-comercianţi persoane fizice în cadrul unei întreprinderi: a) poate avea fie caracter economic, fie caracter civil; b) poate avea scop lucrativ sau nonlucrativ; c) întotdeauna are caracter economic şi scop lucrativ; d) poate avea caracter civil, dar obligatoriu scop lucrativ. 10. Poate deveni profesionist-comerciant persoană fizică: a) persoana fizică în vârstă de 20 de ani pusă sub interdicţie; b) persoana fizică pusă sub curatelă; c) persoana fizică cu capacitate deplină de exerciţiu.

9.Răspunsuri test de autoevaluare 1.d) 2.c) 3.b) 4.a) 5.a) 6.c) 7.b) 8.c) 9.c) 10.b) c)

10.Lucrare de verificare  Elaboraţi o lucrare în care să prezentaţi comparativ cele trei forme de desfăşurare a activităţii economice de către persoanele fizice, potrivit OUG 44/2008, actualizată.

42

11.Bibliografie selectivă   

Smaranda Angheni, Drept Comercial, Tratat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2019. Smaranda Angheni, Drept Comercial Profesioniștii-comercianți, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2013, Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2018.

43

UNITATEA DE ÎNVĂȚARE NR. III

FONDUL DE COMERŢ

Timp mediu estimat pentru studiu individual: 3 ore

44

CUPRINS

1. Noţiuni generale 2. Elementele fondului de comerţ 3. Operaţiuni asupra fondului de comerţ 4.Rezumat 5. Bibliografie minimală 6. Test de autoevaluare 7. Răspunsurile la testul de autoevaluare 8. Lucrare de verificare

45

OBIECTIVE SPECIFICE La finalizarea studiului unității de învățare studentul va fi în măsură să: Cunoaşterea definiţiei conceptului fond de comerţ

Observarea şi reţinerea delimitării noţiunii de fond de comerţ de alte noţiuni învecinate: magazin,clientelă,imobil în care se desfăşoară activitatea de comerţ, întreprindere, societate comercială, sucursală etc

Cunoaşterea clasificării elementelor fondului de comerţ – elemente incorporale, elemente corporale

Individualizarea elementelor fondului de comerţ şi reţinerea aspectelor privind regimul juridic propriu al fiecăruia dintre acestea

Asimilarea dispoziţiilor legale exprese privind operaţiunile asupra fondului de comerţ

Cunoaşterea operaţiunilor asupra fondului de comerţ: vânzare-cumpărare, aportul în societatea comercială, locaţiunea, garanţia reală mobiliară etc.

46

Secţiunea 1 Noţiuni generale 1.1. Cadrul legal Conceptul „fond de comerţ” este folosit rareori de legiuitor, atât în dreptul român, cât şi în cel francez . În dreptul român, în mod incidental legiuitorul a folosit termenul de „fond de comerţ”, în art. 861 din C.com., text aplicabil procedurii falimentului (în prezent abrogat), în art. 21 şi art. 42 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, privind registrul comerţului, precum şi în Titlul VI al Legii nr. 99/1999 privind unele măsuri de accelerare a reformei economice (abrogată prin Legea nr. 287/2009 privind Codul civil). În schimb normele juridice actuale care reglementează activitatea contabilă folosesc expresia „fond de comerţ” stabilindu-i conţinutul, considerând că este o parte a „fondului comercial”. În prezent, conceptul „fond de comerţ” este utilizată de legiuitor în Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, aşa cum a fost modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001. Potrivit art. 1 lit. c) (în prezent abrogat) din acest act normativ „constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţie, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale”. În prezent, definiţia legală a fondului de comerţ se regaseşte în legea nr. 85/2014. Aşadar, pentru prima oară în legislaţia noastră, legiuitorul defineşte fondul de comerţ, chiar dacă în opinia noastră definiţia nu este completă. În dreptul francez, Legea din 17 martie 1909 conţine reglementări cu privire la fondul de comerţ, dispoziţii care se limitează doar în a stabili câteva reguli relative la vânzarea, garantarea şi urmărirea lui. Legiuitorul foloseşte expresia „fond de comerţ” mai cu seamă, în materie fiscală.  

1

1.2. Evoluţia istorică Din punct de vedere istoric, în dreptul francez, noţiunea de „fond de comerţ” a apărut în secolul al XIX-lea din necesităţi de ordin practic. Vechiul drept nu cunoştea decât fondul boutiqurilor comun profesiunilor de negoţ şi artizanat, care s-a identificat încet, încet, cu mărfurile antrepozitate (depozitate) în magazinul exploatantului. La acea epocă exista un stoc redus de marfă, puţine materiale şi maşini remarcându-se absenţa cvasitotală a drepturilor de proprietate industrială, acestea concentrându-se asupra emblemei şi numelui comerciantului. Expresia „fond de comerţ”, în sensul său modern, a fost semnalată în Franţa pentru prima oară în Legea din 28 mai 1838 care a modificat dispoziţiile din codul Comercial (astăzi abrogate), relative la faliment şi bancrută. A trebuit să se aştepte Legea fiscală din 28 februarie 1898, prin care s-a reglementat organizarea, înregistrările mutaţiilor din fondul de comerţ, pentru a se acorda importanţă noţiunii

47

de fond de comerţ. Legea din 1 martie 1898 a introdus instituţia gajului fondului de comerţ. Ulterior, Legea din 17 martie 1909, (denumită „Legea Cordelet”, după numele senatorului care a propus-o), a marcat o etapă decisivă în privinţa clarificării conceptului de „fond de comerţ”. Legea din anul 1909 reglementa trei operaţiuni fundamentale cu privire la fondul de comerţ: garantarea, vânzarea şi aportul în societate al fondului. Mai târziu, Legea din 20 martie 1956 a reglementat locaţia de gestiune a fondului de comerţ comercial şi artizanal, operaţii frecvente care antrenează disocierea proprietăţii de exploatarea fondului. Legislaţia nu oferă decât o imagine generală asupra acestor operaţii, fondul de comerţ rămânând în continuare o creaţie a practicii. Necesităţile de ordin practic care au impus instituţia fondului de comerţ se concretizează în faptul că:  Pe de o parte, comercianţii doreau să-şi protejeze clientela împotriva actualilor şi potenţialilor concurenţi. În acest scop ei au cerut protejarea investiţiilor intelectuale şi financiare pe care le-au realizat în timpul constituirii şi dezvoltării întreprinderii. În final, au obţinut protecţia cu privire la bunurile afectate activităţii lor, bucurându-se de un statut particular, inclusiv de posibilitatea de a ceda aceste bunuri, atât prin acte juridice „inter vivos”, cât şi prin acte juridice „mortis causa”. Astfel, comercianţii au ieşit din categoria simplilor lucrători (întreprinzători), intrând în aceea a capitaliştilor, deoarece rezultatele obţinute nu proveneau în exclusivitate din munca lor, ci şi din capitalul investit în fondul de comerţ.  Pe de altă parte, recunoaşterea fondului de comerţ a fost reclamată de către creditorii comercianţilor. Bunurile afectate exerciţiului comerţului constituie elemente ale activului patrimonial al comercianţilor. Pentru a înlătura, sau numai a diminua riscul efectuării de către comerciant a unor operaţiuni juridice în frauda creditorilor (de exemplu: disimularea preţului, vânzări oculte etc.) cesiunea fondului de comerţ a fost supusă unei proceduri şi unor formalităţi particulare. Şi totuşi, această procedură este incompletă, deoarece creditorii fondului nu se bucură de un regim preferenţial în raport cu ceilalţi creditori ale căror creanţe izvorăsc din acte juridice civile (de exemplu: toţi creditorii au dreptul de a face opoziţie cu privire la preţul la care s-au vândut bunurile ce fac parte din fondul de comerţ).

1.3. Delimitarea noţiunii de „fond de comerţ” de alte noţiuni învecinate Noţiunea de „fond de comerţ” este destul de greu de stabilit, cu atât mai mult cu cât, de multe ori, aceasta se confundă cu unele instituţii apropiate. Astfel:  fondul de comerţ trebuie delimitat de ceea ce se numeşte magazinul în care îşi desfăşoară activitatea comerciantul, chiar dacă există elemente asemănătoare. Fondul de comerţ nu se poate reduce la noţiunea de „magazin” care, în mod tradiţional, este specific comerţului „en detail”. Din acest punct de vedere, în fondul de comerţ se pot cuprinde: o uzină, un birou, un magazin amplasat pe spaţii întinse.  fondul de comerţ trebuie delimitat de clientelă. În mod tradiţional, „clientela” este un element esenţial al fondului de comerţ, care se reflectă, evident, în cifra de afaceri a comerciantului. Deci fără clientelă, comerciantul nu ar putea face comerţ. Și totuşi, în regimul liberei concurenţe comerciantul nu are un drept propriu asupra clientelei deoarece clientela poate să aparţină, în acelaşi timp, mai multor comercianţi. De aceea, clientela este

48

considerată, mai degrabă, o componentă a unei alte noţiuni, aceea de „vad comercial” , în mod special în cazul magazinelor colective.  fondul de comerţ nu se poate confunda cu imobilul în care îşi desfăşoară activitatea. De obicei, „imobilul” se disociază de fondul de comerţ pentru că acestea sunt două categorii de bunuri care nu aparţin întotdeauna aceleiaşi persoane. Titularul fondului de comerţ este, de multe ori, locatar. Delimitarea există şi atunci când atât fondul de comerţ, cât şi imobilul în care se exploatează fondul aparţin unei singure persoane. Imobilele sunt excluse din sfera de reglementare a dreptului comercial, fondul de comerţ având o natură pur mobiliară. Cu toate acestea, problema nu este definitiv rezolvată, în ipoteza în care imobilul şi fondul de comerţ au aceeaşi destinaţie, respectiv afectarea lor unui scop economic, lucrativ. În acest caz, delimitarea tradiţională făcută de Codul Civil, în bunuri mobile şi imobile pare a fi depăşită.  fondul de comerţ trebuie delimitat de noţiunea de întreprindere. Noţiunea de „întreprindere” este mult mai vastă decât aceea de fond de comerţ:  întreprinderea nu se limitează numai la activităţi comerciale, existând şi întreprinderi civile, profesiuni liberale, de artizanat, în domeniul agriculturii;  întreprinderea conţine atât elemente materiale cât şi umane, grupate şi organizate de comerciant, pe câtă vreme, fondul de comerţ este lipsit de factorul uman. De aceea, noţiunea de întreprindere este analizată mai cu seamă de dreptul muncii şi de ştiinţele pur economice;  întreprinderea este un subiect de drept, are personalitate juridică, pe câtă vreme fondul de comerţ este lipsit de autonomie patrimonială, chiar dacă, unele bunuri au regim juridic diferit de cel recunoscut celorlalte bunuri din patrimoniul comerciantului. Toţi creditorii se află pe poziţie de egalitate juridică dacă creanţele lor sunt legate direct de elementele fondului de comerţ sau de alte elemente din patrimoniul profesionistului-comerciant. În cazul profesionistului-comerciant cu firmă individuală (persoană fizică), toţi creditorii (atât creditorii ale căror titluri provin din activitatea comercială, cât şi cei care au titluri ce izvorăsc din fapte legate de nevoile personale sau familiale), au dreptul de a urmări bunurile care fac parte din fondul de comerţ.  fondul de comerţ poate fi delimitat de noţiunea de societate comercială. Distincţia este puţin delicată, căci „societatea” este un concept juridic. Societatea comercială este o persoană juridică, un subiect de drept, pe câtă vreme fondul de comerţ este format dintr-un ansamblu de bunuri, care aparţin unei societăţi comerciale, aşa încât, între fondul de comerţ şi societate există o legătură juridică tradiţională, legătura dintre persoană şi bunuri. Astfel, fondul de comerţ este un element al patrimoniului societăţii. Patrimoniul reuneşte şi alte valori de activ, de pasiv şi, în particular, bunuri imobile. Din punct de vedere contabil, bilanţul unei societăţi nu comportă în mod necesar o rubrică „fond de comerţ”. Elementele corporale apar între diferitele elemente de activ (materiale, stocuri), în timp ce elementele incorporale ale fondului (numele (firma), clientela), nu apar decât în mod excepţional în bilanţ. Aceeaşi societate poate să aibă mai multe fonduri de comerţ dacă activităţile sunt diferite. Reglementările legale, ele însele, disting diferitele domenii (ramuri de activitate a întreprinderii).

49

noţiunea de fond de comerţ se deosebeşte de aceea de sucursală. Deşi termenul de „sucursală” apare frecvent în dreptul afacerilor, totuşi, el nu a fost definit decât de jurisprudenţă. Fără a conceptualiza termenul de sucursală, legiuitorul român, în Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată şi modificată, prevede în art. 43 alin. (1)-(3) că sucursale sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale fiind calificate sedii secundare ale acestora la fel ca şi agenţiile, reprezentanţele sau alte sedii secundare. Sucursala se caracterizează prin două trăsături definitorii: absenţa personalităţii juridice; autonomia de gestiune. Consecinţele calificării sucursalelor ca structuri fără personalitate juridică, dar cu autonomie de gestiune, se concretizează în faptul că: - dispun de o clientelă proprie (datorită autonomiei de gestiune) şi au un fond de comerţ distinct de al întreprinderii; - trebuie să procedeze la înmatricularea lor în registrul comerţului. Fondul de comerţ, ca entitate de sine stătătoare, se poate regăsi atât în cadrul întreprinderii, al societăţii comerciale, cât şi în cadrul sucursalei, fiind un element comun pentru acestea, fără însă a se confunda cu fiecare din ele.  fondul de comerţ nu se confundă cu patrimoniul de afectațiune, chiar dacă elemente ale fondului de comerț (bunuri mobile, imobile) pot fi componente ale patrimoniul de afectațiune. Deosebirea esențială între cele două concepte rezultă din definițiile legale actuale. Cadrul juridic general, comun, destinat conceptului „patrimoniu de afectațiune” este art. 31 NCC. Textul consacră: - principiul unicității patrimoniului compus din drepturi și obligații evaluate în bani [cu valoare economică, pecuniara [alin. (1)]; - posibilitatea divizării patrimoniului în mase patrimoniale, precum și posibilitatea unei afectațiuni în condițiile legii [alin. (2)]; - definirea patrimoniului de afectațiune - drepturi, obligații și bunuri cu valoare economică, cele afectate exercitării unei profesii autorizate, precum și masele patrimoniale fiduciare[alin. (3)]. Pentru profesiile autorizate, legiuitorul prevede în art. 33 alin. (1) NCC conceptul „patrimoniul profesional individual”, compus din masa patrimonială afectată exercitării în mod individual a unei profesii autorizate, constituindu-se prin actul încheiat de titular (care poate fi o declarație) în forma prevăzută de lege. Cadrul juridic special pentru profesioniști persoane fizice (comercianți) este reprezentat de O.U.G. nr. 44/2008 în care legiuitorul definește patrimoniul de afectațiune în cazul persoanei fizice autorizate, întreprinderi individuale și întreprinderi familiale. Analizând conținutul textelor legale citate rezultă o singura concluzie, și anume: - fondul de comerț nu conține drepturi și obligații chiar dacă, unele contracte se transmit (cesionarului fondului de comerț) în timp ce patrimoniul de afectațiune se caracterizează prin prezența drepturilor și datoriilor evaluabile în bani (cu valoare economică); - în fondul de comerț pot exista bunuri, bunuri care pot fi incluse, din punct de vedere conceptual, în patrimoniul de afectațiune (de exemplu, un imobil cu destinație de birouri). Temeiul legal este art. 12 lit. c) din Legea nr. 11/1991, modificata prin Legea nr. 298/2001 care definește fondul de comerț, text în care 

50

legiuitorul prevede expressis verbis că fondul de comerț este constituit din ansamblul bunurilor mobile, imobile, corporale, incorporale, afectate activității comerciantului. - existența conceptului „fond de comerț” este relevantă din punct de vedere al elementelor incorporale, în principal, al clientelei, al vadului comercial, al reputației comerciantului, elemente care sunt influențate de întregul fond de comerț, în complexitatea lui. În aceste condiții nu se poate susține ca o numită clientela (clientela proprie) este influențată numai de patrimoniul de afectațiune. De asemenea, clientela, vadul comercial, din punct de vedere noțional nu sunt elemente ale patrimoniului de afectațiune.

1.4. Natura juridică a fondului de comerţ 1.4.1. Fondul de comerţ - universalitate de fapt În dreptul francez, fondul de comerţ este considerat ca o universalitate de fapt şi ca un bun mobil incorporal. Fondul de comerţ este, deci, o universalitate, ceea ce înseamnă că are o identitate de sine stătătoare şi nu se reduce la elementele sale componente. Stabilind că fondul de comerţ este o universalitate, în mod automat putem explica următoarele consecinţe:  fondul de comerţ, el însuşi, poate face obiectul unor contracte cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, poate fi gajat etc. Astfel de contracte sunt diferite de acelea ce poartă asupra elementelor componente ale fondului de comerţ (de exemplu: contractele privind cesiunea drepturilor de proprietate industrială).  calificând fondul de comerţ ca o universalitate, putem exemplifica fenomenul subrogaţiei reale a bunurilor componente. Astfel, de exemplu, mărfurile pot fi înlocuite, emblema poate fi modificată sau completată etc. Fondul de comerţ există în toate momentele existenţei întreprinderii, ca entitate de sine stătătoare. Cu toate acestea, fondul de comerţ nu este privit ca un patrimoniu, el rămâne în continuare ca un element component al patrimoniului, alături şi împreună cu celelalte elemente ale acestuia.  fondul de comerţ este o universitate de fapt şi nu o universitate juridică. Cu privire la acest aspect, în doctrina franceză există două teorii:  Potrivit primei teorii, fondul de comerţ este o universalitate juridică, constituind un patrimoniu distinct, aparte. Fondul de comerţ este format dintr-o masă de bunuri unite printr-o afectaţiune comună. El nu este un simplu patrimoniu contabil sau fiscal, ci un patrimoniu de afectaţiune. Potrivit acestei opinii, comerciantul are două patrimonii: un patrimoniu civil şi un altul comercial, reprezentat prin fondul de comerţ. Consecinţele acestei teorii constau în faptul că activul va fi afectat plăţii pasivului comercial. În caz de cesiune el va fi transmis cesionarului în acelaşi timp cu pasivul. Fondul de comerţ va fi supus urmăririi de către creditorii „comerciali”, care vor fi satisfăcuţi cu prioritate (preferinţă) faţă de creditorii „civili”. Această teorie este criticabilă, în primul rând, pe motivul că, deocamdată, dreptul pozitiv francez consacră teoria unicităţii patrimoniului. O persoană fizică sau juridică nu poate avea decât un singur patrimoniu.

51

Cu toate acestea, numeroase exemple vin să sprijine teoria universalităţii de drept a fondului de comerţ şi noţiunea de întreprindere. Dreptul de „bail” (folosinţă asupra spaţiului în care este exploatat fondul de comerţ) licenţele de export, contractele de muncă, toate se pot transmite. De asemenea, transmiterea datoriilor fiscale, existenţa unei autonomii financiare şi fiscale care se exprimă în bilanţul contabil, crearea societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat, sunt exemple pe care se întemeiază teoria existenţei unei separaţiuni de patrimonii.  Potrivit celei de-a doua teorii, fondul de comerţ nu este decât o universalitate de fapt, de bunuri reunite printr-o legătură de fapt, în scopul afectării lor unui scop comun: exercitarea unui comerţ determinat. Astfel, fiecare element îşi păstrează individualitatea proprie. Această teorie este în concordanță cu reglementările atât din dreptul francez, cât și din dreptul român (art. 541 NCC). Astfel, potrivit acestui text legal, universalitatea de fapt reprezintă ansamblul bunurilor care aparțin aceleiași persoane și care au o destinație comună stabilită prin voința acesteia sau prin lege. Bunurile care compun universalitatea de fapt pot, împreună sau separat, să facă obiectul unor acte juridice distincte. Așadar, fondul de comerț este o universalitate de fapt. Aceasta concluzie se întemeiază pe argumentul juridic că fondul de comerț nu are un activ și un pasiv propriu, creanțele și debitele fiind componente ale patrimoniului comerciantului și, nicidecum, ale fondului de comerț. Cu toate acestea, în practică, dat fiind interesul imediat de exploatare a fondului de comerț, cesionarul are tot interesul să preia contractele încheiate de predecesorul său, fără însă a fi obligat să procedeze în acest sens. Astfel, pot fi preluate de către cesionar contractele care au ca obiect: furnizarea de energie electrică și alimentarea cu apă, abonamentul de telefon, contractele de muncă etc. Deci transmiterea acestor contracte nu operează ipso facto prin simpla cesionare a fondului de comerț. 1.4.2. Fondul de comerţ - bun mobil incorporal Fondul de comerţ este calificat ca un bun mobil incorporal, fiind supus reglementărilor juridice specifice bunurilor mobile. Deşi calificarea juridică făcută este de „bun mobil”, totuşi, unele reguli ale fondului de comerţ se inspiră din tehnicile dreptului imobiliar. De exemplu, dispoziţiile referitoare la garanţiile constituite asupra fondului se aseamănă cu ipoteca de imobile (în dreptul francez). În dreptul român legiuitorul prevede ipoteca mobiliară, inclusiv asupra fondului de comerţ, considerându-l din acest punct de vedere, un bun mobil. Pentru că este calificat ca un bun mobil incorporal, fondul de comerţ nu există prin el însuşi, în sine. El nu durează decât atâta timp cât este exploatat, existenţa lui fiind mai puţin stabilă decât cea a unui bun corporal. În legătură cu natura juridică a fondului de comerţ şi mai cu seamă cu privire la bunurile componente ale acestuia, Curtea Supremă de Justiţie, în prezent, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, a decis că operaţiunile asupra unor imobile care fac parte din fondul de comerţ sunt comerciale fiind supuse reglementărilor specifice ale dreptului comercial. Legiuitorul prin Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, modificată prin Legea nr. 298/2001, a rezolvat oarecum această controversă dispunând fără putinţă de tăgadă că, şi imobilele fac parte din fondul de comerţ.

52

Cu toate acestea, practic, proprietarul poate consimţi cu privire la vânzarea imobilului şi a fondului de comerţ, dar operaţiunile vor fi diferite. Includerea imobilelor în fondul de comerţ nu rezolvă în totalitate problemele care apar în practică privitoare la competenţa de soluţionare a litigiilor, dacă aceasta aparţine instanţelor comerciale, în toate cazurile indiferent de obiectul acţiunii sau instanţelor civile. În opinia noastră, ori de câte ori imobilele sunt afectate activităţii de comerţ, operaţiunile referitoare la acestea sunt calificate fapte de comerţ cărora urmează a se aplica dispoziţiile de drept comercial, completate cu cele de drept comun (civil), iar competenţa de soluţionare ar trebui să aparţină instanţelor comerciale. Deşi imobilele fac parte din fondul de comerţ totuşi, acesta este calificat „bun mobil incorporal” urmând a fi supus reglementărilor generale privind bunurile mobile, la care se adaugă dispoziţia prevăzută în art. 21 din Legea nr. 26/990 privind registrul comerţului, republicată şi modificată, referitoare la efectuarea menţiunii la registrul comerţului a operaţiunilor de: donaţie, vânzare, locaţiune sau garanţie reală mobiliară.

Secţiunea 2 Elementele fondului de comerţ Elementele fondului de comerţ pot fi grupate în două categorii: elemente corporale şi incorporale. a) Elemente corporale Pe de o parte, în această categorie sunt incluse materiale, utilajele, echipamentele, imobilele, deci bunurile corporale care servesc profesioniștilorcomercianți la exploatarea fondului. Aceste elemente sunt socotite elemente ale fondului de comerţ, numai în măsura în care pot atrage clientela. Aceasta înseamnă că ele trebuie să fie foarte specializate, să prezinte noutate sau să funcţioneze foarte bine, ori alte particularităţi prin care ar putea să atragă clientela. Materialele, echipamentele, nu sunt întotdeauna în proprietatea titularului fondului de comerţ. În practică adesea, acestea sunt închiriate sau utilizate pe baza unui contract de leasing. Pe de altă parte, sunt considerate elemente corporale ale fondului de comerţ mărfurile care se află în stoc în magazinul titularului fondului. Şi cu privire la acestea, există situaţii când titularul le are doar în păstrare, fie, că le deţine în calitate de custode până în momentul în care cumpărătorul va avea posibilitatea să le preia şi să le depoziteze în alt loc, fie că mărfurile se mai află încă la titularul fondului pentru că, vânzarea lor este afectată de un termen sau de o condiţie de care depinde executarea sau desfiinţarea contractului. Mărfurile se disting de materiale, utilaje, nu numai prin natura lor, ci şi prin destinaţie. De exemplu, o maşină de scris va fi considerată „marfă” dacă se vinde ca material de birou. În schimb, dacă însă cu ajutorul ei titularul fondului îşi desfăşoară

53

activitatea, ea va fi calificată „material” sau „utilaj” în dotarea biroului comerciantului, în acest caz fiind considerată parte componentă a fondului de comerţ. Categorii de imobile care pot fi incluse în fondul de comerț. În art. 11 lit. c) din Legea nr. 11/1991 modificată, legiuitorul nu face nicio precizare cu privire la categoriile de imobile ce pot fi incluse în fondul de comerț, singura condiție fiind ca acestea să fie utilizate în activitatea comerciantului. În funcție de clasificarea făcută de legiuitor în Codul civil, considerăm că pot fi incluse în fondul de comerț: - imobile prin natura lor (art. 537 NCC); - imobile prin obiectul la care se aplică; - imobile prin destinație (art. 538, 542 NCC). Cu privire la condiția impusă de legiuitor ca aceste bunuri să fie utilizate de comerciant în activitatea sa, în practică, pot fi afectate unei activități de comerț (lato sensu) următoarele categorii de imobile prin natura lor: - imobile în care se exploatează fondul de comerț în totalitatea lui, respectiv, magazine, fabrici, uzine etc. și asupra cărora comerciantul are drept de proprietate; - imobile închiriate de către comerciant pentru a fi folosite în scopul desfășurării activității sale; - imobilul în care este declarat sediul comerciantului, imobil asupra căruia comerciantul are drept de proprietate, de uzufruct sau de folosință; - imobile aduse în societate cu titlu de aport la capitalul social; - imobile aduse în cadrul asocierii în participațiune. Nu pot fi incluse în fondul de comerț acele imobile destinate satisfacerii unor nevoi personale ale comerciantului persoană fizică sau ale asociaților ori angajaților comerciantului – de exemplu, casele de vacanță – pentru că este limpede, că acestea nu răspund condiției impuse de legiuitor, respectiv de a fi utilizate în activitatea comerciantului. b) Elemente incorporale Elementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema, clientela, vadul comercial (achalandage), drepturile de proprietate industrială, drepturile de autor, know-how etc. Jurisprudenţa include în fondul de comerţ şi dreptul de folosinţă asupra spaţiului în care se exploatează fondul de comerţ. b.1 Firma Definiţie Firma este definită ca fiind numele sau, după caz, denumirea folosită de comerciant în realizarea operaţiunilor ce fac obiectul comerţului său şi sub care semnează. Caracterele firmei  Este un atribut de identificare a comerciantului Firma poate fi:  individuală, pentru profesioniștii - comercianţi persoane fizice;  socială, pentru societăţile comerciale. Firma comerciantului poate fi:

54

 originară (constitutivă);  derivată (dobândită de la adevăratul titular). În cazul unei firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în firmă menţiunea „succesor”. În cazul societăţilor pe acţiuni şi societăţilor în comandită pe acţiuni nu se cere menţiunea de „succesor”. În cazul societăţilor în nume colectiv, comandită simplă şi întreprinderilor familiale, există obligativitatea menţionării calităţii de „succesor”. Condiţii de validitate  Noutatea firmei Conform articolului 38 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, „orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente”. Dacă o firmă nouă este asemănătoare cu alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ.  Disponibilitatea firmei Este verificată de către Biroul Unic înainte de întocmirea actelor constitutive. Se va refuza înscrierea unei firme care poate produce confuzie cu alte firme deja înregistrate. Firmele şi emblemele radiate din Registrul Comerţului nu sunt disponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii (art. 39 alin. 3 din Legea nr. 26/1990, modificată şi republicată).  Liceitatea firmei Potrivit articolului 40 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, nici o firmă nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul public. Conţinutul firmei  profesionistul - comerciant persoană fizică – firma se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia;  întreprinderile familiale – firma trebuie să cuprindă numele membrului de familie la iniţiativa căruia se înfiinţează întreprinderea familială, cu menţiunea „întreprindere familială”, scrisă în întregime;  societate în nume colectiv – firma se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime;  societate în comandită simplă – firma conţine numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită simplă” scrisă în întregime;  societate pe acţiuni şi societate în comandită pe acţiuni – firma conţine o denumire proprie însoţită de menţiunea „societate pe acţiuni” sau „S.A.”;  societate cu răspundere limitată – firma conţine o denumire proprie la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.” Potrivit modificărilor aduse Legii nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului prin Legea nr. 161/2003, profesionistul-comerciant este obligat să menţioneze pe orice documente întrebuinţate în comerţ numele, denumirea, sediul social, C.U.I. şi C.N.P. , dacă este cazul; sunt exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice, care vor cuprinde elementele prevăzute de legislaţia în domeniu. Transmiterea firmei Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ. Transmiterea firmei se poate face atât prin acte juridice „inter vivos”, cât şi „mortis causa”. Apărarea firmei

55

Profesionistul - comerciant beneficiază de următoarele acţiuni:  acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei;  acţiunea în concurenţă neloială;  acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale. Înregistrarea firmei Comerciantul se bucură de protecţie juridică numai dacă firma o fost înregistrată la Registrul Comerţului. Conform articolului 30, alin. (4) din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, dreptul de folosinţă exclusivă este protejat din momentul înregistrării firmei. b.2. Emblema Definiţie Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen. Caracterele emblemei  emblema, spre deosebire de firmă, nu este obligatorie;  emblema deosebeşte un comerţ de alt comerţ, un stabiliment de alt stabiliment, o întreprindere de altă întreprindere;  noutatea emblemei (articolul 43 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată);  disponibilitatea emblemei se verifică de către Biroul Unic înainte de întocmirea actelor constitutive;  emblemele se scriu în primul rând în limba română; pentru a nu se confunda cu firma, emblema va fi scrisă cu litere mai mari, în aşa fel încât mărimea literelor firmei să fie jumătate din cea a literelor cu care este scrisă emblema. Transmiterea emblemei Spre deosebire de firmă, emblema se poate transmite separat de fondul de comerţ. Înregistrarea emblemei Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin înscrierea ei în Registrul Comerţului. Utilizarea emblemei Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi aşezate (pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii), şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de firma comerciantului. Apărarea emblemei Emblema poate fi protejată prin următoarele acţiuni:  acţiunea în concurenţă neloială;  acţiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat;  acţiunea penală în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant legată de emblema unui comerciant întruneşte elementele constitutive ale vreunei infracţiuni. b.3. Clientela Definiţie Reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în raporturi juridice cu un comerciant. Din punct de vedere contabil se exprimă sub forma unei cifre. Factorii care influenţează clientela se grupează în două categorii:  factori interni care fac parte din fondul de comerţ:

56

 obiectivi (de exemplu: locul unde este amplasat magazinul sau sediul comerciantului, calitatea imobilizărilor productive, calitatea produselor);  subiectivi (legaţi de regulă de personalul întreprinderii, de exemplu: fidelitatea, calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul, publicitatea etc.).  factori externi care influenţează clientela şi supravaloarea firmei, ca de exemplu elementele legate de concurenţă, piaţa deţinută, posibilitatea obţinerii creditelor etc. Drepturile comerciantului asupra clientelei Comerciantul nu are un drept subiectiv asupra clientelei, dar, cu toate acestea, clientela este evaluată în momentul transmiterii de către comerciant a fondului de comerţ; deci comerciantul consideră că are o clientelă proprie. Există o situaţie specială, în cazul magazinelor colective: clientela aparţine în egală măsură tuturor celor care-şi exploatează comerţul în magazinul respectiv. Ceea ce se evaluează în acest caz este vadul comercial care a absorbit clientela, confundându-se cu aceasta. Dependenţa juridică şi materială a clientelei Apare atunci când comerţul este exploatat în cadrul altei întreprinderi (cazul magazinelor amplasate în gări, staţii PECO etc.). b.4. Vadul comercial (achalandage) Definiţie Reprezintă puterea sau capacitatea comerciantului de a atrage clientela. Factorii care influenţează vadul comercial se grupează în două categorii:  factori interni  obiectivi – locul amplasării magazinului sau sediului comercial; – calitatea produselor sau a serviciilor. subiectivi – publicitatea comerciantului; – calitatea personalului angajat.  factori externi Printre aceştia se numără: reputaţia bancherilor, a clienţilor sau a partenerilor de afaceri ai comerciantului. Dacă locul în care se desfăşoară activitatea comerciantului este deţinut pe baza unui contract de închiriere, la stabilirea chiriei se va avea în vedere şi faptul că magazinul este amplasat într-un loc care poate să atragă un profit sporit. În acest caz cuantumul chiriei va fi mai mare decât cel plătit pentru un spaţiu similar situat în alt loc. 

b.5. Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală Fondul de comerţ poate să conţină ca elemente incorporale:  mărci de fabrică, de comerţ sau de servicii;  brevete de invenţie;  desene şi modele ale produselor;  know-how (savoir-faire);  programe din domeniul informaticii (dreptul de autor). Aceste elemente sunt reglementate fiecare în parte de legi speciale, mai puţin know-how-ul. Astfel, în privinţa mărcilor şi indicaţiilor geografice se aplică

57

dispoziţiile Legii nr. 84/1998, modificată; în privinţa brevetelor de invenţie, Legea nr. 64/1991; modelele şi desenele industriale sunt reglementate prin Legea nr. 129/1992; iar în privinţa drepturilor de autor se aplică Legea nr. 8/1996, modificată.  Mărcile de fabrică sau de comerţ Definiţie Sunt semne, desene şi chiar denumiri care individualizează produsele unui fabricant sau mărfurile unui comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparţin altui comerciant. Condiţii de validitate  Condiţii de fond  Noutatea mărcii. Prin marcă se vor deosebi produsele unui comerciant de ale altora, şi de mărcile legitim dobândite de alţii. Condiţia noutăţii este relativă, spre deosebire de brevetele de invenţie la care noutatea trebuie să fie absolută. Nu este necesar să se aleagă un semn care să fie rezultatul fanteziei originale, fiindcă în acest domeniu, ca şi în cel al emblemelor, s-ar cere imposibilul; este suficient să existe o deosebire în comparaţie cu mărcile legal dobândite de alţi producători. Aceasta înseamnă că noutatea va fi apreciată în raport cu mărcile care beneficiază de anterioritatea folosinţei şi al depozitului în condiţiile legii. Din acest principiu rezultă că se pot adopta mărci care au fost folosite, dar care au intrat în domeniul public „prin abandon”, mărci folosite de alţii, însă pentru industrii sau produse de comerţ deosebite. Pot, de asemenea, să fie folosite opere de artă intrate în domeniul public, la care comerciantul nu are nici o contribuţie creatoare (de exemplu un fabricant de produse de înfrumuseţare feminină poate să adopte ca marcă celebrul portret al Giocondei). Noutatea mărcii se apreciază în raport cu toate elementele componente, fără a discuta elementele sale constitutive considerate în mod izolat, pentru care o marcă de fabrică sau de comerţ poate fi confundată cu alta, în privinţa aspectelor sale de detaliu. Ceea ce interesează este impresia generală pe care o lasă privirea unei mărci. Aprecierea posibilităţilor „confuziunii” mărcilor aparţine instanţei, care este suverană; oricum soluţia trebuie motivată sub aspectul îndeplinirii condiţiei de fond, adică de noutate a mărcii.  Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza şi de a distinge mărfurile unui comerciant. Nu este suficient ca o marfă să fie nouă, originală, faţă de toate celelalte înscrise şi folosite în aceeaşi ramură de comerţ sau industrie, ci trebuie ca marca să distingă provenienţa mărfurilor sau produselor unui anumit comerciant.  Condiţii de formă Marca trebuie înregistrată la OSIM (Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci) înregistrarea având efect constitutiv cu privire la dreptul de proprietate asupra ei. Compoziţia mărcii. Principiul libertăţii alegerii. Persoana (comerciantul) care doreşte să-şi protejeze produsele prin intermediul unei mărci are deplină libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că nu pot face obiectul unei mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică acele cuvinte cu care, în general, sunt denumite produsele. Pot fi adoptate ca mărci:  Numele, cu condiţia ca întrebuinţarea lui ca marcă să se facă sub formă deosebită. Numele singur nu poate prezenta caracter de noutate şi de specialitate, condiţii

58

necesare îndeplinirii de către marcă a funcţiilor sale. Numele poate însă să capete alte caractere dacă literele sunt aranjate într-o altă formă decât cea obişnuită.  Denumirile pot forma obiectul unei mărci, cu condiţia să fie originale. Şi în acest caz există limitări, în sensul că nu pot fi adoptate denumirile generale ale produsului respectiv sau denumirile cu caracter geografic.  Culoarea poate fi un sens distinctiv pentru unele produse lichide; rămâne la libera apreciere a instanţelor de a considera culoarea ca un element distinctiv. Transmiterea mărcii Dreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială şi, în acelaşi timp este un element al fondului de comerţ; ca atare, poate face obiectul transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-cumpărare, donaţie, testament etc., transmiterea poate fi cu efect parţial sau total. Comerciantul se bucură de protecţie juridică dacă marca a fost înregistrată la OSIM; protecţia juridică produce efecte timp de 10 ani. 

Brevetul de invenţie

Definiţie Brevetele de invenţie reprezintă, alături de firmă, emblema şi marca de fabrică sau de comerţ, un drept, un bun incorporabil al fondului de comerţ. Condiţii de validitate  Condiţii de fond Noutatea trebuie să fie absolută, adică invenţia să fie originală. Brevetele se împart în două categorii: principale şi de perfecţionare.  Condiţii de formă Brevetul trebuie să fie înregistrat la OSIM. Protecţia asupra invenţiei operează timp de 20 de ani. Brevetul de invenţie conferă posesorului sau succesorilor legali ai acestuia următoarele drepturi:  de a exploata în folosul său obiectul brevetului;  de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din brevet. Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de vânzare-cumpărare, donaţie, licenţă, testament.

Secţiunea 3 Operaţiuni asupra fondului de comerţ 3.1. Aspecte generale În legislaţia română există în prezent două dispoziţii care se referă în mod expres la operaţiile juridice care se pot face asupra fondului de comerţ:  În primul rând, dispoziţia cuprinsă în art. 21 din Legea Registrului Comerţului nr. 26/1990, republicată şi modificată, text în care sunt prevăzute actele juridice „inter vivos” asupra fondului de comerţ: „în registrul comerţului se vor înregistra menţiuni referitoare la donaţia, vânzarea, locaţiunea sau garanţia reală mobiliară fondului de comerţ precum şi orice alt act prin care se aduc modificări, înregistrărilor în registrul comerţului, sau care fac să înceteze firma ori fondul de comerţ”.

59

Aşadar, operaţiunile juridice care pot fi făcute asupra fondului de comerţ sunt, în principal: vânzarea, donaţia, locaţiunea, şi garanţia reală mobiliară. Deşi legea nu o prevede în mod expres, există şi o altă operaţiune juridică, respectiv, aportul în societate al fondului de comerţ (ca o vânzare de tip particular). Aceste acte juridice pot avea ca obiect fondul de comerţ în totalitatea lui sau numai elemente corporale ori incorporale (cu excepţia firmei care nu se poate înstrăina decât împreună cu fondul de comerţ).  În al doilea rând, transmiterea fondului de comerţ potrivit art. 41 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, se face prin testament sau moştenire legală. Astfel, potrivit acestui text legal „Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, al unei asociaţii familiale, societăţi în nume colectiv ori comandită simplă cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune”. Această dispoziţie conţine nu numai o obligaţie de publicitate, ci şi unele condiţii pe care trebuie să le îndeplinească dobânditorul fondului de comerţ:  în primul rând, o condiţie de formă, de publicitate;  în al doilea rând, două condiţii de fond, una relativă la numele comercial (firma) care trebuie să cuprindă menţiunea „succesor” a dobânditorului fondului de comerţ şi consimţământul expres al proprietarului precedent sau al moştenitorilor săi. Dispoziţia analizată nu vizează decât comercianţii persoane fizice, în anumite condiţii, societatea cu răspundere limitată şi celelalte „structuri” (regii autonome, organizaţii cooperatiste) care au obligaţia înmatriculării şi înscrierii firmei în registrul comerţului. Formalitatea publicităţii este cerută pentru a asigura opozabilitatea actului juridic faţă de terţele persoane şi, în mod special, pentru protejarea drepturilor creditorilor cedentului fondului de comerţ. În privinţa condiţiilor de validitate de fond şi de formă a actelor juridice încheiate, acestea vor fi supuse reglementărilor generale în materie, întrucât, până în prezent legislaţia română nu conţine dispoziţii cu caracter special, care să vizeze numai fondul de comerţ.

3.2. Vânzarea - cumpărarea fondului de comerţ În lipsa unor reglementări cu caracter special, derogatorii de la dreptul comun, vânzarea este supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor mobile, cu condiţia, îndeplinirii publicităţii, prevăzută de Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată. Dacă odată cu fondul de comerţ se înstrăinează şi imobilul în care se exploatează fondul, desigur acesta va fi supus regulilor Codului civil privind vânzarea imobilelor, inclusiv publicitatea în registrul de carte funciară. Dacă vânzarea cuprinde şi terenul aferent clădirii unde se exploatează fondul de comerţ, potrivit Noului Cod civil, actul de vânzare-cumpărare trebuie să se încheie în forma autentică.

60

Dacă se vinde fondul de comerţ în totalitatea lui, creanţele şi debitele nu se transmit dobânditorului (cumpărătorului), pentru că acestea nu sunt elemente componente ale fondului de comerţ. În schimb, în practică, se pot transmite cumpărătorului contractele de muncă încheiate de vânzător cu salariaţii săi, contractele de furnizare de energie electrică etc., necesare continuării activităţii de către cumpărător.  Obligaţiile vânzătorului, respectiv de predare a bunului vândut şi de garanţie contra evicţiunii, se concretizează în predarea titlurilor referitoare la elemente corporale şi necorporale ale fondului de comerţ şi în obligaţia pe care şi-o asumă vânzătorul de a nu-l „tulbura” pe cumpărător, printr-un fapt personal de concurenţă calificată drept neloială. Obligaţia de garanţie pentru evicţiune (dacă o terţă persoană pretinde că are un drept asupra fondului de comerţ), obligaţia ce-i revine oricărui vânzător există şi în cazul vânzării fondului de comerţ, evicţiune care poate să provină dintr-un fapt personal al celui care pretinde că are un drept asupra fondului de comerţ (în totalitatea lui) sau numai cu privire la anumite elemente ale acestuia. Potrivit art. 1695 NCC, vânzătorul este obligat de drept (în virtutea legii) să-l garanteze pe cumpărător împotriva evicțiunii care l-ar împiedica total sau parțial în stăpânirea bunului vândut. În privința momentului când intervine evicțiunea, legiuitorul distinge între - fapta de evicțiune care provine de la o terță persoană - garanția este datorată de vânzător numai dacă pretențiile terțului sunt întemeiate pe un drept născut anterior datei vânzării și care nu au fost aduse la cunoștința cumpărătorului până la acea dată. - cea provenită chiar de la vânzător - acesta (vânzătorul) răspunde și pentru fapte care s-au ivit ulterior vânzării. Vânzătorul, după caz, are şi obligaţia de garanţie pentru „utila” folosinţă a lucrurilor. Dacă în fondul de comerţ ce face obiectul vânzării există bunuri corporale, garanţia pentru viciile acestor lucruri operează, în baza dispoziţiilor din Noul Cod civil (art. 1707-1718 și, în mod special art. 1716-1718), în care se prevede garanția pentru buna funcționare. Referitor la răspunderea contractuală pentru neexecutarea obligațiilor, atât vânzătorul, cât și cumpărătorul sunt supuși dispozițiilor din Codul civil privitoare la contractul de vânzare, completate cu cele privitoare la răspunderea contractuală, în general (art. 1350 și urm. NCC). În privința efectelor specifice contractelor sinalagmatice, evident, se vor aplica dispozițiile referitoare la rezoluțiunea sau rezilierea contractului, excepția de neexecutare, riscul contractual. În cazul neîndeplinirii obligaţiilor de către vânzător, răspunderea operează în condiţiile dreptului comun, cumpărătorul având următoarele posibilităţi:  să ceară executarea silită a obligaţiilor de către vânzător, în natură sau, după caz, prin echivalent (despăgubiri);  să ceară rezoluţiunea (desfiinţarea) contractului plus daune-interese (despăgubiri) pentru prejudiciul cauzat;  să invoce excepţia de neexecutare în cazul când cumpărătorul nu şi-a executat încă obligaţiile proprii.  Cumpărătorul, la rândul lui, este obligat:  să plătească preţul;  să preia fondul de comerţ;

61

 să suporte cheltuielile vânzării dacă nu s-a prevăzut altfel.

3.3. Aportul în societate al fondului de comerţ Fondul de comerţ poate constitui aport la capitalul social al unei societăţi comerciale, fiind un aport în natură de bun incorporal. Titularul fondului de comerţ se obligă prin actele constitutive ale societăţii, să transmită dreptul de proprietate sau numai dreptul de folosinţă asupra fondului de comerţ şi, evident, să-l predea societăţii. Aportul în societate al fondului de comerţ se deosebeşte de vânzarea-cumpărarea acestuia întrucât, în cazul aportului, în locul fondului de comerţ, asociatul primeşte părţi sociale sau acţiuni, pe câtă vreme în cazul vânzării, vânzătorul primeşte de la cumpărător (dobânditor) preţul fondului de comerţ vândut.

3.4. Locaţiunea fondului de comerţ O altă operaţiune juridică privitoare la fondul de comerţ este locaţiunea (închirierea). Locaţiunea fondului de comerţ este reglementată de două categorii de norme juridice:  dispoziţiile legale din dreptul comun, respectiv din Noul Cod civil (art. 1777-1823);  dispoziţiile legale cu caracter special, prevăzute în art. 32 din Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat ca regii autonome și societăți comerciale şi dispozițiile din H.G. nr. 1228/1990 pentru aprobarea Metodologiei concesionării, închirierii și locației gestiunii. O aplicație specială a locațiunii fondului de comerț este locația de gestiune care poate să aibă ca obiect, secții, uzine, fabrici, ori alte subunități ale unei regii autonome sau a unei societăți comerciale cu capital de stat. În cazul în care locatorul nu este în același timp și proprietarul imobilului în care se exploatează fondul de comerț, pentru bunul imobil se încheie un contract de închiriere distinct de contractul privind locațiunea fondului de comerț. Obligațiile specifice locatarului unui fond de comerț constau în folosirea acestuia potrivit destinației economice sau specializării fondului de comerț respectiv si, evident, interzicerea oricărui fapt sau act de concurență care ar leza drepturile locatorului.

3.5. Garanţia reală mobiliară asupra fondului de comerţ Fondul de comerț privit, fie ca o universalitate de fapt, fie ca un bun mobil incorporal, poate face obiectul unei garanții reale mobiliare, garanții reglementate, în prezent, de dispozițiile Codului civil, abrogându-se reglementările din Legea nr. 99/1999 privind unele masuri pentru accelerarea reformei economice. Analizând dispozițiile Codului civil actual, observăm, ca noutate legislativă, faptul că, fondul de comerț – ca universalitate de fapt, dar și ca bun incorporal, indiferent de calificare (natură juridică) poate face obiectul unei ipoteci mobiliare. Aceasta concluzie se întemeiază pe dispozițiile din Codul civil privitoare la ipoteca mobiliară, pe de o parte, și cele referitoare la gaj, pe de altă parte. Astfel, diferența vizibilă de reglementare între ipoteca mobiliara și gaj se referă la obiectul garanției. Dacă gajul poate avea ca obiect numai bunuri mobile corporale

62

sau titluri negociabile, emise în formă materializată, ipoteca mobiliara poate sa aibă ca obiect o universalitate de bunuri. O precizare importantă cu privire la constituirea ipotecii mobiliare are ca fundament art. 2368 NCC, potrivit căruia, ipoteca convențională asupra unei universalități de bunuri mobile sau imobile, prezente sau viitoare, corporale sau incorporale, nu poate fi constituită decât cu privire la bunurile afectate activității unei întreprinderi. Or, fondul de comerț, prin definiție, se constituie pentru desfășurarea activității unei întreprinderi. Astfel, potrivit art. 2350 alin. (2) NCC, „ipoteca” poate greva bunuri determinate ori determinabile sau universalități de bunuri. Potrivit opiniei exprimate în doctrina de specialitate, căreia ne raliem, textul de lege invocat se referă la universalitatea de fapt și nu la universalitatea juridică, știut fiind faptul că, universalitatea de fapt conține numai bunuri și, nicidecum, creanțe (drepturi) și debite (obligații). În privința subrogației reale, deși se susține că este inoperantă în situația universalității grevate de ipotecă, totuși, în cazul fondului de comerț dacă mărfurile (componente ale fondului) se înstrăinează, ipoteca se strămută asupra prețului obținut din vânzare. Temeiul legal al acestei concluzii este art. 2392 NCC, text potrivit căruia „ipoteca se extinde asupra fructelor și productelor bunului mobil ipotecat, precum și asupra tuturor bunurilor primite de constituitor în urma unui act de administrare ori de dispoziție încheiat cu privire la bunul mobil ipotecat. Se consideră, de asemenea, a fi un produs al bunului mobil ipotecat orice bun care îl înlocuiește sau în care trece valoarea acestuia. Aceasta dispoziție de principiu, se coroborează cu cea cuprinsă în art. 2393 NCC în care, în mod concret, legiuitorul se referă la achiziționarea unui bun în cursul obișnuit al activității unei întreprinderi care înstrăinează bunuri de același fel, ipoteca strămutându-se asupra prețului sau altor bunuri rezultate din înstrăinarea bunului ipotecat [art. 2393 alin. (2) NCC]. Totodată, în privința ipotecii care are ca obiect o universalitate, contractul prin care se constituie garanția (ipoteca) trebuie să descrie natura și conținutul acesteia. În privința formei contractului de ipotecă mobiliară, art. 2388 NCC prevede că aceasta trebuie să se încheie în formă autentică sau sub semnătură privată, sub sancțiunea nulității absolute. Forma autentica este o condiție ad validitatem ori de câte ori în fondul de comerț grevat de ipotecă se afla și bunuri imobile. Această concluzie rezultă din interpretarea art. 2378 alin. (1) NCC. Publicitatea ipotecii mobiliare asupra fondului de comerț Potrivit art. 2413 NCC, înregistrarea operațiunilor privind ipotecile imobiliare se efectuează numai în Arhiva Electronica de Garanții Reale Mobiliare. În situația în care, fondul de comerț asupra căruia se constituie ipoteca mobiliară, conține și bunuri imobile aceasta trebuie să fie înscrisă în cartea funciară [art. 2377 alin. (2) NCC]. Ca și în cazul celorlalte acte juridice (operațiuni) cu privire la fondul de comerț (vânzare, donație, locațiune) garanția reală mobiliară trebuie menționată în registrul comerțului [art. 21 lit. a) din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările anterioare și completările ulterioare].

63

Sarcină de lucru nr. 3 Arătați care este natura juridică a fondului de comerţ.

4.Rezumat fond de comerţ : ansamblul bunurilor mobile şi imobile corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţie, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale, în scopul atragerii şi menţinerii clientelei.  Întreprindere : Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una ori mai multe persoane, a unei activități organizate ce constă în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri ori în prestarea de servicii, indiferent dacă are ori nu un scop lucrativ; întreprinderea nu se limitează numai la activităţi comerciale, existând şi întreprinderi civile, profesiuni liberale, de artizanat, în domeniul agriculturii;întreprinderea conţine atât elemente materiale cât şi umane, grupate şi organizate de comerciant în desfăşurarea activităţii sale.  Clientelă: totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în raporturi juridice cu un comerciant.  Vad comercial: aptitudinea sau capacitatea fondului de comerţ, privit în totalitatea elementelor sale, de a atrage clientela. 

5.Test de autoevaluare

64

a) b) c) d)

1. Au fond de comerţ: numai societăţile comerciale; numai profesioniștii-comercianţi care au vad comercial; toţi profesioniștii-comercianţi; toate persoanele fizice şi juridice;

2. Fondul de comerţ al unei societăţi comerciale: a) cuprinde salariaţii societăţii respective, având aceeaşi natură cu întreprinderea; b) se confundă cu scursala societăţii comerciale respective, având natura unui dezmembrământ fără personalitate juridică al acesteia; c) are natura unei filiale a societăţii comerciale în al cărei patrimoniu se regăseşte; d) este un bun mobil incorporal aflat in partimoniul profesionistului-comerciant. 3. Marca de produs Fanta - Exotic adusă ca aport la capitalul social reprezintă: a) aport în creanţe; b)aport în lichidităţi; c) aport în natură de bun corporal; d)aport în natură de bun incorporal; e) aport în industrie. 4. Firma deosebeşte: a) un comerciant de alt comerciant; b) un comerţ de alt comerţ; c) un produs de alt produs; 5. a) b) c) d)

Clientela este: element incorporal al fondului de comerţ; element corporal al fondului de comerţ; vadul comercial; bun imobil prin determinarea legii.

6.Firma se înstrăinează: a) b) c) d)

numai odată cu fondul de comerţ; numai odată cu spaţiul comercial în care se exploatează fondul de comerţ; independent de fondul de comerţ; împreună cu emblema. .

7. Reprezintă element de identificare a produselor unui comerciant: a) b) c) d)

emblema; firma; marca de fabrică sau de comerţ; clientela comerciantului.

8. Capacitatea unui fond de comerţ de a atrage clientela reprezintă: a) un drept nepatrimonial al comerciantului; b) clientela

65

c) un bun corporal al comerciantului; d) vadul comercial.

.

9. Marca de produs se înstrăinează: a) numai odată cu fondul de comerţ; b) independent de fondul de comerţ; c) nu poate fi înstrăinată.

a) b) c) a) b) c)

10. Brevetul de invenţie: este element corporal al fondului de comerţ; este element incorporal al fondului de comerţ; este un bun fungibil al comerciantului. 11. Fondul de comerţ cuprinde: emblema, clientela, datoriile si vadul comercial; elemente corporale şi incorporale utilizate de comerciant în scopul atragerii clientelei; materialele, echipamentele, datoriile şi utilajele.

12. Emblema este: a) element incorporal al fondului de comerţ; b) element corporal al fondului de comerţ; c) firma comerciantului; 13. Emblema unei societăţi comerciale pe acţiuni se poate înstrăina: a) independent de fondul de comerţ; b) numai împreuna cu fondul de comerţ; c) nu poate fi înstrăinată. a) b) c) d) e)

14. Nu sunt elemente ale fondului de comerţ: firmele; emblemele; brevetele de invenţie; creanţele; clientela.

15. Fondul de comerţ este: a) o universalitate de fapt mobiliară; b) o universalitate juridică mobiliară; c) un bun imobil; d) o întreprindere.

6.Răspunsurile la testul de evaluare

1. c) 2. d) 3. d) 4. a) 5. a) 6. a) 7.c) 8.d) 9.b) 10.b) 11.b)12.b) 13.a) 14.d) 15.a)

66

7. Lucrare de verificare Redactaţi o lucrare în care să răspundeţi următoarelor cerinţe:       

Definiţi fondul de comerţ şi arătaţi care este temeiul juridic. Delimitaţi „fondul de comerţ” de noţiunea de „întreprindere”. Delimitaţi „fondul de comerţ” de noţiunea de „patrimoniu de afectaţiune”. Definiţi firma şi arătaţi care sunt caracterele (trăsăturile) acesteia. Comparaţie între clientelă şi vadul comercial. Delimitaţi marca de emblemă. Deosebirea dintre aportul în societate al fondului de comerţ şi vânzarea acestuia. 8.Bibliografie selectivă

  

Smaranda Angheni, Drept Comercial, Tratat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2019. Smaranda Angheni, Drept Comercial Profesioniștii-comercianți, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2013, Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2018.

UNITATEA DE ÎNVĂȚARE NR. IV

67

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

Timp mediu estimat pentru studiu individual: 5 ore

CUPRINS

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Noţiune, natură juridică şi clasificare Formele societăţilor comerciale Contractul de societate Constituirea societăţilor comerciale Rezumat Bibliografie selectivă Test de autoevaluare Răspunsuri test de evaluare Lucrare de verificare

68

OBIECTIVE SPECIFICE

La finalizarea studiului unității de învățare studentul va fi în măsură să:

Cunoaşterea şi înţelegerea aspectelor specifice privind actul constitutiv şi constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică Individualizarea celor două modalităţi de constituire a societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică: subscripţia instantanee şi subscripţia publică Reţinerea procedurii de realizare a subscripţiei, precum şi asimilarea noţiunilor specifice acestei proceduri: prospect de emisiune, subscrierea acţiunilor, adunare constitutivă, fondatori etc.

Cunoaşterea semnificaţiei noţiunilor de filială şi sedii secundare şi observarea diferenţei dintre acestea 69

Cunoaşterea situaţiilor reglementate de Legea nr.31/1990, republicată şi modificată, de constatare a neregularităţilor apărute după constituirea societăţii comerciale

Cunoaşterea instituţiei nulităţii societăţii comerciale

70

71

Secţiunea 1 Noţiune, natură juridică şi clasificare 1.1. Noţiune şi natură juridică Societatea comercială poate fi privită cel puţin în două sensuri:  ca o instituţie juridică în sine, considerată a fi un organism, constituit de regulă pe baze asociative, cu scopul obţinerii unui anumit profit de către cei care s-au asociat, şi în vederea realizării unei activităţi comerciale;  ca un contract, cu caracteristici proprii, determinate de specificul scopului pentru care s-a realizat acordul de voinţă. Este de observat faptul că legislaţia română nu defineşte nicăieri, în nici unul din sensuri, noţiunea de societate comercială. A fost meritul doctrinei, care a încercat o asemenea definiţie, plecând, de regulă, de la dispoziţiile Codului civil, care, în art. 1881 defineşte contractul de societate . De altfel, şi în doctrina de specialitate străină (de exemplu, în cea franceză), societăţile comerciale sunt definite pornind de la noţiuni apropiate, reglementate însă de Codul civil . Cele două sensuri în care trebuie privită societatea comercială explică de altfel şi natura sa juridică cu totul specifică, natură ce rezultă din înţelegerea conceptelor de societate-contract şi societate-instituţie. Astfel, concepţia contractualistă, impusă de dezvoltarea teoriei contractelor în secolul trecut, explică existenţa societăţilor comerciale pornind de la condiţiile de validitate impuse oricărui contract şi de la tehnicile contractualiste ce stabilesc raporturile în cadrul societăţii formate (de exemplu, administrarea societăţii are la bază un contract de mandat în baza căruia îşi desfăşoară activitatea administratorul). Dezavantajele absolutizării unei asemenea teorii rezidă din aspectele specifice care conturează o societate comercială, aspecte ce nu pot fi explicate exclusiv prin mecanisme contractuale (de exemplu, o societate comercială intră efectiv în circuitul comercial numai după înregistrarea sa în registrul comerţului, respectiv în baza unei formalităţi administrative, astfel încât simpla manifestare de voinţă a asociaţilor nu ar fi suficientă pentru a activa însăşi societatea). Totodată, o asemenea conceptualizare nu ar putea da nici o explicaţie existenţei societăţilor de tip unipersonal (societăţi cu răspundere limitată cu unic asociat, reglementate ca atare de legea română), deoarece acordul de voinţă, fundamental pentru orice contract, lipseşte. Aşa se explică de ce s-a încercat definirea societăţii comerciale prin prismă instituţională, pornind de la faptul că instituţia juridică reprezintă un ansamblu de reguli care organizează într-o manieră imperativă şi durabilă un grup de persoane având un scop bine determinat.  

 

1.2. Clasificarea societăţilor comerciale O primă clasificare a societăţilor comerciale a fost realizată prin intermediul Legii privind transformarea fostelor unităţi socialiste de stat în societăţi comerciale şi regii autonome nr. 15/1990. Având în vedere momentul în care a fost adoptată această lege, ea a încercat să facă o delimitare a societăţilor comerciale, ţinând cont

72

de titularul de capital. Astfel, conform Legii nr. 15/1990, societăţile comerciale puteau fi:  societăţi cu capital integral de stat;  societăţi cu capital mixt (de stat şi privat);  societăţi cu capital integral privat. După adoptarea Legii nr. 31/1990, s-a revenit la clasificarea societăţilor comerciale după natura lor, în societăţi de capitaluri şi societăţi de persoane, având în vedere enumerarea formelor de societate, în cuprinsul legii. Alături de societăţile de persoane şi cele de capital, ca societate de graniţă, care împrumută atât trăsături specifice societăţilor de persoane cât şi de la cele de capital s-a constituit societatea cu răspundere limitată, societate care, în special în actuala conjunctură social-economică din România, reprezintă forma cel mai des uzitată. În doctrina de specialitate, s-au propus şi alte criterii de clasificare ale societăţilor comerciale, respectiv:  în funcţie de răspunderea asociaţilor: societăţi în care asociaţii au răspundere limitată; societăţi în care asociaţii au răspundere nelimitată.  în funcţie de structura capitalului social: societăţile comerciale cu capitalul social împărţit în acţiuni; societăţile comerciale cu capitalul social împărţit în părţi de interese.  în funcţie de titlurile de valoare: societăţi comerciale care emit titluri de valoare; societăţi comerciale care nu pot emite astfel de titluri. Este de observat însă că, în realitate, toate aceste clasificări sunt circumscrise împărţirii societăţilor comerciale în societăţi de persoane şi de capital, cu luarea în considerare a elementelor specifice societăţii cu răspundere limitată. Astfel, de exemplu, în ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor, aceasta este nelimitată în cazul societăţilor de persoane şi limitată la aportul la capitalul social, în cazul societăţilor de capital. Societăţile cu răspundere limitată, după cum le indică şi numele, au împrumutat această trăsătură de la societăţile de capital, asociaţii în cadrul lor, având o răspundere limitată. La fel, societăţile de capital presupun un capital social împărţit pe acţiuni, în timp ce societăţile de persoane au capitalul social împărţit în părţi de interese. În cazul societăţilor cu răspundere limitată, capitalul social este împărţit în părţi sociale, acestea reprezentând o formă specifică a părţilor de interese. Societăţile comerciale pot fi clasificate şi având în vedere modul lor de reglementare. Din acest punct de vedere, există:  societăţi comerciale reglementate de Legea generală, (Legea nr. 31/1990 republicată modificată prin Legea nr.129/2019 şi Legea nr.102/2020);  societăţi comerciale reglementate în legi speciale: societăţile bancare, reglementate de O.G. nr. 99/2006 societăţile agricole, reglementate de Legea nr. 36/1991; societăţile de asigurări, reglementate prin Legea nr. 32/2000, modificată. Dreptul românesc identifică două categorii de societăți comerciale: - societățile cu capital de stat, societăți care s-au înființat prin transformarea fostelor unități economice de stat, în societăți comerciale, în baza Legii nr. 15/19901 și - societăți constituite potrivit Legii nr. 31/1990.

73

Deosebirea fundamentală între cele doua categorii de societăți comerciale constă în forma de proprietate a bunurilor pe care le au în patrimoniu și pe care le-au adus asociații. Societățile înființate potrivit Legii nr. 31/1990, se bazează pe proprietatea privata asupra bunurilor, în timp ce, societățile cu capital de stat au în patrimoniu bunuri proprietate de stat. Capitalul social este deținut de către stat. Prin privatizarea acestor societatea unele au devenit societăți cu caracter mixt – de stat și privat. Societățile cu capital de stat s-au înființat prin hotărâre a guvernului sau prin decizia organelor administrației locale, în funcție de interesul național sau local al acestora.

 Regiile autonome Regiile autonome sunt persoane juridice care sunt reglementate de Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităților economice de stat, ca regii autonome și societăți comerciale și care s-au constituit pentru reorganizarea unităților economice de stat în ramurile strategice ale economiei naționale (industria de armament, industria energetică, în domeniul comunicațiilor, transporturilor etc.). Prin O.U.G. nr. 30/1997, s-a modificat fundamental însăşi existenţa regiilor autonome. Astfel, o parte din aceste regii s-au desfiinţat, o altă parte s-au transformat, şi în sfârşit, cele considerate a funcţiona în domenii esenţiale ce privesc interesele statului au continuat să existe în forma iniţială. În ce priveşte cazul regiilor autonome transformate, acestea s-au reorganizat sub forma unor societăţi naţionale sau companii naţionale, care însă s-au constituit şi sunt considerate a fi societăţi comerciale, potrivit Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare (LSC). Bunurile pe care regiile autonome le au în patrimoniu aparțin domeniului public al statului. Activitățile economice pe care le realizează regiile autonome sunt asemănătoare sau chiar identice celor desfășurate de societățile comerciale, motiv pentru care, atât doctrina, cât si jurisprudența au considerat că regiile autonome au calitatea de comerciant. Regiile autonome s-au înființat, fie prin hotărâre de guvern, fie prin decizia organelor administrației locale, au gestiune economică proprie și autonomie financiară. De altfel, asemenea societăţi cu un anumit specific se regăsesc şi în reglementările altor state. Astfel, de exemplu, în Franţa , se consideră a fi societăţi cu un statut juridic specific:  societăţi cooperative, în cadrul cărora asociaţii sunt în acelaşi timp, fie muncitori angajaţi în serviciul acelei societăţi (cazul cooperativelor de producţie), fie furnizori de produse pentru societatea respectivă, fie clienţi (în cadrul unor cooperative de consum). Hotărârile în cadrul acestor forme societare, se adoptă conform regulii „un om, un vot”;  societăţi care presupun participarea muncitorilor, care, în mod obligatoriu, se constituie sub forma societăţilor anonime, şi care permit participarea salariaţilor la beneficii şi la gestionarea efectivă a societăţii respective.  

74

Similar, în momentul în care în România s-a urmărit ca prin lege să se asigure accelerarea privatizării, o formulă asemănătoare s-a introdus prin Legea nr. 77/1994 privind asociaţiile salariaţilor şi membrilor conducerii societăţilor comerciale care se privatizează, abrogată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, lege prin care, printre altele, s-au constituit P.A.S.- urile.  societăţi cu capital variabil, societăţi în cadrul cărora capitalul variază în mod constant, fie prin majorarea acestuia în urma vărsămintelor efectuate de asociaţii existenţi sau cei care doresc să dobândească o asemenea calitate, fie prin reducerea capitalului în mod periodic, în urma retragerii unor asociaţi. Astfel de clauze de variabilitate a capitalului sunt interzise în legislaţia franceză, pentru cazul societăţilor pe acţiuni, altele decât cele de tip cooperatist sau a celor constituite ca atare, cu specificarea variabilităţii capitalului, începând cu anul 1981, an în care în dreptul francez au fost asimilate dispoziţiile celei de-a doua directivă europeană din 13 decembrie 1976.  societăţi economice mixte, constituite prin asocierea capitalului privat cu o colectivitate publică. Din 1983, s-au admis astfel de asocieri şi la nivel local, constituindu-se societăţi economice mixte locale. Astfel de societăţi pot fi comparate cu societăţile cu capital majoritar de stat, având în vedere faptul că ele trebuie constituite în mod obligatoriu sub forma unor societăţi pe acţiuni, iar capitalul majoritar este deţinut de puterea publică. De asemenea, în cadrul organismelor de decizie votul majoritar aparţine tot autorităţii, fie ea locală sau centrală. Scopul constituirii unor asemenea societăţi constă în realizarea în comun a exploatării unor servicii publice cu caracter comercial sau industrial, sau pentru alte activităţi de interes general pentru societate. Este de observat faptul că şi legislaţia română admite astfel de asocieri, dar numai în baza unor contracte de asociere în participaţiune, asociaţia astfel creată, fiind, conform Codului comercial, lipsită de personalitate juridică. Intervenţia statului sau a organelor sale în cadrul unor societăţi comerciale este posibilă, dar numai în situaţia în care statul participă în calitate de simplă persoană juridică, şi nu ca autoritate.  societăţi naţionalizate, în cadrul cărora statul deţine integral capitalul social. Chiar dacă după anul 1986, ca urmare a unor noi reglementări, s-a urmărit un transfer de proprietate de la stat către sectorul privat, astfel de societăţi au continuat să existe. Pentru a exista însă, ele trebuie expres şi limitativ a fi prevăzute de lege. Se poate observa că, practic, astfel de societăţi se aseamănă în principiu, cu regiile autonome existente în România, în sectoare de activitate de maxim interes pentru economia naţională, şi acestea, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 30/1997, nefiind decât acelea expres şi limitativ prevăzute de lege. De asemenea, societăţile sunt clasificate în doctrina franceză şi după obiectul de activitate, respectiv societăţi constituite în sectorul imobiliar, în sectorul agricol, în sectorul bancar şi de credit, societăţi pentru dezvoltarea regională, constituite ca instituţii financiare specializate, de drept privat, societăţi anonime şi cotate la bursă . De asemenea, se pot constitui forme societare şi în cadrul profesiunilor liberale. De cele mai multe ori, aceste societăţi se constituie sub forma societăţilor civile.  

 Grupurile de interes economic

75

Prin Legea nr. 161/2003, inspirându-se din dreptul francez (grupările de interes economic) legiuitorul reglementează pentru prima oară Grupurile de interes economic (GIE) şi Grupurile Europene de interes economic (G.E.I.E.) Titlul V, Capitolul II, art. 232-238, dispoziţii care se completează cu Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice. Cadrul conceptual Potrivit art. 118 alin. 1 al Legii nr. 161/2003, grupurile de interes economic reprezintă o asociere între două sau mai multe persoane fizice sau juridice constituită pe o perioadă determinată, în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor activităţii economice respective. Din dispoziţia legală citată rezultă aspectele definitorii ale grupului de interes economic respectiv:  cadrul contractual (asociativ) al grupului;  subiectele participante care pot fi atât persoane fizice cât şi juridice;  durata determinată a grupului;  scopul – înlesnirea sau dezvoltarea activităţii economice a membrilor săi precum şi al îmbunătăţirii rezultatelor economice. Grupul de interes economic este persoană juridică cu scop patrimonial, care poate avea calitatea de comerciant sau necomerciant, iar activitatea economică a membrilor săi trebuie să se raporteze la activitatea principală a acestora şi să aibă doar caracter accesoriu faţă de aceasta. Trăsăturile grupului de interes economic Grupul de interes economic se aseamănă cu societăţile de persoane, concret, cu societăţile în nume colectiv, în primul rând, prin caracterul intuitu personae, trăsătură din care decurg următoarele:  numărul membrilor grupului nu poate fi mai mare de 20;  grupul se poate constitui şi fără capital;  în cazul existenţei unui capital, aportul membrilor poate fi de orice natură: lichidităţi (sume de bani), natură, creanţe, muncă (industrie);  capitalul social este împărţit în „părţi de interes” care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile, iar transmiterea lor se poate face numai în condiţiile legii şi ale actului constitutiv;  răspunderea membrilor grupului este solidară şi nelimitată, cu excepţia cazului când în actul constitutiv s-a prevăzut altfel;  grupul nu poate emite acţiuni, obligaţiuni sau alte titluri negociabile;  grupul nu poate să fie membru al altui grup de interes economic sau grup european de interes economic;  sediul grupului se poate muta şi într-un alt stat, dispunându-se radierea din registrul comerţului din România;  conducerea grupului de interes economic se realizează de adunarea generală a membrilor grupului care hotărăşte, de regulă, cu unanimitate de voturi;  administrarea grupului revine, de regulă, membrilor grupului;  controlul de gestiune se face de către membrii grupului care pot să desemneze şi cenzori;  dizolvarea grupului intervine pentru cauze comune societăţilor comerciale şi pentru alte cauze specifice societăţilor în nume colectiv.

76

Secţiunea 2 Formele societăţilor comerciale 2.1. Societăţile de persoane 2.1.1. Noţiuni generale În societatea de persoane, ceea ce interesează e calitatea asociaţilor şi nu capitalul aportat de aceştia în societate. La baza înfiinţării unei societăţi de persoane există încrederea între asociaţi, fapt ce determină ca relaţia care duce la constituirea unei societăţi de persoane să fie „intuitu personae”. Sunt societăţi de persoane:  societăţile în nume colectiv;  societăţile în comandită simplă. Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă se constituie prin contract de societate (art. 5 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr.441/2006). 2.1.2. Trăsăturile societăţilor în nume colectiv  Asociaţii Societăţile de persoane sunt, în general, societăţi cu număr mic de asociaţi (minimum 2 asociaţi) şi sunt considerate în doctrină „societăţi închise”. Au caracter închis datorită relaţiei „intuitu personae”, constituindu-se de regulă în familie sau între persoane ale căror relaţii se bazează pe încredere. În acelaşi timp, caracterul „închis” al societăţilor este demonstrat şi prin faptul că un asociat nu poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părţilor sociale de care dispune, decât dacă toţi ceilalţi asociaţi sunt de acord.  Capitalul social În societăţile de persoane legea nu prevede un minimum de capital social, dar acesta, firesc, trebuie să existe chiar din momentul constituirii societăţii, pentru că altfel nu ar putea dobândi personalitate juridică. Orice persoană juridică trebuie să aibă un patrimoniu.  Aporturile la capitalul social În societăţile de persoane se admite a se aporta orice fel de bunuri: numerar, în natură (bunuri corporale sau incorporale) şi creanţe. Cu privire la aportul în muncă sau în industrie, deşi este admis în societăţile de persoane, acesta nu reprezintă un aport la capitalul social.  Părţile sociale Capitalul social este divizat în părţi sociale, numite în doctrină „părţi de interese”, de valoare egală, care nu sunt reprezentate prin titluri negociabile şi, în principiu, sunt netransmisibile. Cesiunea părţilor sociale sau transmiterea lor în caz de deces al unui asociat operează numai dacă în actul constitutiv al societăţii s-a prevăzut în mod expres continuarea activităţii cu moştenitorii celui decedat.  Răspunderea asociaţilor Răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată. Răspunderea este solidară, în sensul că dacă patrimoniul social nu este suficient pentru plata datoriilor societăţii, creditorii pot urmări pe oricare dintre asociaţi pentru acoperirea creanţelor. Asociatul care a plătit va avea acţiune în

77

regres (recurs) împotriva celorlalţi coasociaţi debitori, fiecare urmând să răspundă în funcţie de modul cum au convenit să participe la beneficii şi pierderi. În lipsa unei asemenea prevederi contractuale, asociaţii vor răspunde proporţional cu cota de participare la capitalul social. Aşadar, solidaritatea asociaţilor există numai în raport cu creditorii societăţii. În schimb, între asociaţi, obligaţiile sunt divizibile, în funcţie de modul de participare la beneficii şi pierderi al fiecărui asociat. Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru datoriile societăţii, inclusiv cu bunurile proprii, aşa încât, în momentul constituirii societăţii, asociaţi trebuie să declare „averea proprie”, deci bunurile mobile şi imobile pe care le au în patrimoniul propriu. Deşi asociaţii răspund nelimitat, totuşi aceştia pot invoca un beneficiu de discuţiune. Potrivit acestui drept, asociaţii acţionaţi de către creditori pot solicita acestora să urmărească, în primul rând, societatea pentru acoperirea creanţelor şi, numai dacă aceasta nu plăteşte, să fie urmărite bunurile fiecărui asociat (art. 3 pct. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată).  Conducerea, administrarea şi controlul Conducerea societăţilor de persoane revine adunării generale a asociaţilor. Hotărârile în adunările generale se adoptă, de regulă, cu unanimitate de vot. Administrarea şi reprezentarea societăţilor în relaţiile cu terţii se face de către unul sau doi administratori (geranţi) care, de regulă, sunt asociaţi, dar pot fi şi terţe persoane. Controlul activităţii economico-financiare se realizează, de regulă, de către asociaţi, aceştia având posibilitatea să desemneze unul sau mai mulţi cenzori.  Dizolvarea Dizolvarea societăţilor de persoane se produce pentru cauze generale, comune tuturor formelor de societăţi comerciale, dar şi pentru unele cauze specifice, respectiv: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, în condiţiile prevăzute de art. 229 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată. Cu privire la cauzele specifice de dizolvare se impune o precizare legată de falimentul unui asociat. Datorită existenţei acestei cauze s-a pus problema dacă în societăţile de persoane asociaţii dobândesc calitatea de profesionist-comerciant. În doctrina de specialitate, opinia majoritară este aceea că asociaţii nu devin comercianţi prin participarea la o societate calificată „de persoane” şi că legiuitorul a avut în vedere situaţia când un asociat este chiar o societate comercială aflată în stare de faliment, ori un profesionist-comerciant – persoană fizică. 2.1.3. Trăsăturile societăţilor în comandită simplă În general, trăsăturile analizate pentru societăţile în nume colectiv se regăsesc şi în cazul societăţilor în comandită simplă. Cu toate acestea există unele diferenţieri datorită particularităţilor societăţii în comandită simplă. Societatea în comandită simplă presupune două categorii de asociaţi: asociaţii comanditari; asociaţii comanditaţi. Asociaţii comanditari sunt cei care au puterea de comandă a societăţii, care finanţează societatea, fără a participa în mod direct la coordonarea şi administrarea patrimoniului acesteia. Asociaţii comanditaţi lucrează sub comanda comanditarilor, ei fiind aceia care administrează efectiv societatea.

78

Asociaţii comanditari răspund numai în limita aportului la capitalul social, pe câtă vreme asociaţii comanditaţi răspund în mod solidar şi nelimitat, ca şi asociaţii în societatea în nume colectiv. În cazul acestei societăţi, situaţia asociaţilor comanditaţi e asemănătoare cu aceea a asociaţilor din societăţile în nume colectiv. Societatea este legal constituită dacă în denumirea sa cuprinde numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi. Societatea în comandită simplă îşi încetează existenţa în cazul decesului, dispariţiei, punerii sub interdicţie a unui asociat, dacă în contract nu există o clauză de continuare a societăţii cu moştenitorii. La fel ca şi în cazul societăţilor în nume colectiv, excluderea sau retragerea asociaţilor comanditaţi este cauză de dizolvare a societăţii. În ambele cazuri nu se admite societatea de tip unipersonal. O societate în nume colectiv este valabil constituită dacă are cel puţin doi asociaţi, în timp ce o societate în comandită simplă e valabil constituită dacă are cel puţin un asociat comanditar şi un asociat comanditat. 2.1.4. Avantajele şi dezavantajele societăţilor de persoane Societăţile de persoane prezintă următoarele avantaje:  asociaţii pot aporta la capitalul social bani, bunuri şi creanţe;  pentru constituirea societăţii, legea nu prevede un minim de capital social;  controlul activităţii societăţii se face de asociaţi, nefiind nevoie de cenzori. Societăţile de persoane prezintă următoarele dezavantaje:  răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată;  părţile sociale nu pot fi negociate;  în principiu, părţile sociale nu se pot transmite nici măcar moştenitorilor, cu excepţia cazului când s-a prevăzut în actul constitutiv acest lucru;  sunt societăţi închise, terţele persoane neavând posibilitatea de a dobândi calitatea de asociaţi, decât în cazurile prevăzute în actul constitutiv;  asociații pot fi excluși din societate, în condițiile prevăzute de lege (art. 222 L.S.C.)

2.2. Societăţile de capital Societăţile de capital presupun ca element de esenţă capitalul aportat de către asociaţii-acţionari, capitalul având mai multă relevanţă decât calităţile asociaţilor. Sunt societăţi de capital:  societăţile pe acţiuni;  societăţile în comandită pe acţiuni. 2.2.1. Societăţile pe acţiuni  Constituire Societăţile pe acţiuni se constituie în baza unui act constitutiv, ce trebuie să cuprindă obligatoriu atât elementele specifice ale contractului de societate, cât şi cele ale statutului de funcţionare. Specific societăţilor pe acţiuni este faptul că ele se pot constitui atât prin subscripţie instantanee, la fel ca orice altă societate comercială, membrii fondatori aportând la capital sumele de bani şi, eventual alte bunuri la care s-au obligat, cât şi prin subscripţie publică în baza unui prospect de emisiune.  Acţionarii

79

Societăţile pe acţiuni sunt societăţi mari ce presupun un număr mare de acţionari la constituire. Cu toate acestea, se pot constitui şi numai cu doi acţionari.  Capitalul social Capitalul social obligatoriu la constituire, stabilit prin lege, este minim 90 000 RON. Capitalul social se poate constitui numai în bani şi în natură. În cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie simultană, legea impune, ca la constituire să fie vărsat minim 30% din aportul fiecărui acţionar la capitalul social subscris, pentru aportul în numerar urmând ca diferenţa să fie achitată în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii. Dacă există aporturi în natură diferenţa se varsă în termen de 2 ani de la data înmatriculării societăţii.  Acţiunile Capitalul social este împărţit în acţiuni, reprezentate prin titluri negociabile şi transmisibile atât pe pieţe financiare organizate (cum sunt bursele de valori), cât şi pe pieţe neorganizate, mai cu seamă când acţiunile nu sunt cotate la bursă. Acţiunile sunt transmisibile atât prin acte juridice „inter vivos” (vânzare, donaţie), cât şi prin acte juridice „mortis causa” (testament). Acţiunile sunt nominative (atunci când în conţinutul lor este înscris titularul dreptului) sau la purtător (simpla deţinere a acestora valorând titlu de proprietate). O societate de capital poate emite ca titluri de valoare atât acţiuni, cât şi obligaţiuni.  Răspunderea acţionarilor Principala obligaţie a acţionarilor se referă la plata acţiunilor subscrise. Răspunderea acţionarilor pentru datoriile societăţii este limitată la valoarea acţiunilor pe care le deţine fiecare.  Conducerea, administrarea şi controlul Conducerea societăţii se face pe principiul majorităţii voturilor acţionarilor şi nu al unanimităţii. Organul de conducere este adunarea generală a acţionarilor, care poate fi ordinară sau extraordinară. Administrarea societăţii se realizează, potrivit sistemului unitar, de către un consiliu de administraţie şi directori. Este posibil ca administrarea societăţii să poată fi efectuată şi numai de un singur administrator (conform art. 137 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată), cu excepţiile prevăzute în legea modificatoare a legii societăţilor comerciale nr. 441/2006. Totodată, potrivit actualelor reglementări (Legea nr.441/2006) administrarea societăţilor pe acţiuni se poate face de către consiliul de supraveghere şi directoratul (sistemul dualist). Controlul activităţii societăţii se realizează, în mod obligatoriu, de o comisie de cenzori formată din minimum 3 cenzori şi tot atâţia supleanţi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai mare. În toate cazurile numărul cenzorilor trebuie să fie impar (conform art. 159 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată. Societăţile comerciale care sunt supuse obligaţiei legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari. De asemenea, societăţile care sunt administrate potrivit sistemului dualist trebuie să fie auditate.  Dizolvarea Dizolvarea societăţilor de capital se produce pentru cauze generale, comune tuturor societăţilor comerciale, dar şi pentru cauze speciale, în situaţia în care nu mai sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege la constituire, respectiv:

80

dacă numărul minim de acţionari a scăzut sub limita prevăzută de lege, cu excepţia cazului când s-a realizat completarea lui în termenul de 9 luni prevăzut de lege.  dacă limita minimă a capitalului social s-a redus şi nu s-a dispus completarea lui în termenul prevăzut de lege. 

2.2.2. Societăţile în comandită pe acţiuni Societăţile în comandită pe acţiuni presupun împărţirea acţionarilor în două categorii: comanditaţi şi comanditari. Comanditaţii au răspundere solidară şi nelimitată pentru debitele societăţii, în timp ce comanditarii au o răspundere limitată doar la aportul lor la capitalul social. În rest, toate celelalte trăsături specifice societăţilor pe acţiuni se regăsesc şi în cazul societăţilor în comandită pe acţiuni. 2.2.3. Avantajele şi dezavantajele societăţilor de capital Societăţile de capital prezintă următoarele avantaje principale: răspunderea acţionarilor este limitată la valoarea acţiunilor subscrise; acţiunile sunt titluri negociabile şi transmisibile. Societăţile de capital prezintă următoarele dezavantaje principale: existenţa un număr minim de acţionari, respectiv doi; existenţa unui capital social minim prevăzut de lege, 90 000 RON

2.3. Societatea cu răspundere limitată 2.3.1. Particularităţi Societatea cu răspundere limitată este o formă intermediară de societate comercială între societăţile de persoane şi societăţile de capitaluri. Este formă intermediară deoarece, în unele privinţe, se aseamănă cu societăţile de persoane, iar sub alte aspecte cu cele de capitaluri, prezentând însă şi particularităţi proprii care îi justifică autonomia. Societatea cu răspundere limitată este o formă de societate comercială apărută mai târziu în activitatea comercială. Prima oară a fost reglementată în anul 1892 în Germania, fiind preluată în 1925 în Franţa, iar în România şi-a găsit consacrarea abia prin Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată. Această formă de societate a fost iniţiată din nevoia de a satisface anumite cerinţe ale activităţii comerciale. Într-adevăr, societăţile de persoane (în special societatea în nume colectiv) asigurau condiţiile pentru folosirea capitalurilor mici, iar societăţile de capitaluri (mai ales societatea pe acţiuni) erau adecvate utilizării capitalurilor mari, destinate unor afaceri de mare anvergură. Era nevoie de o formă de societate care să fie adaptată exigenţelor fructificării capitalurilor mijlocii. Acest lucru s-a realizat prin introducerea societăţii cu răspundere limitată, ca formă mixtă, care împrumuta anumite caractere atât de la societăţile de persoane, cât şi de la societăţile de capitaluri. 2.3.2. Trăsăturile societăţii cu răspundere limitată 

Constituire

81

Societatea cu răspundere limitată poate fi definită ca o societate constituită – pe baza deplinei încrederi – de două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, şi care răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor. Societatea cu răspundere limitată se constituie în baza unui act constitutiv care cuprinde elementele specifice contractului de societate, dar şi cele specifice statutului de funcţionare. În cazul societăţilor cu unic asociat, actul constitutiv va presupune, evident, numai statutul de funcţionare.  Asociaţii Societatea cu răspundere limitată se bazează pe încrederea asociaţilor ca şi în cazul societăţii în nume colectiv. Datorită acestui fapt, numărul asociaţilor este limitat, iar părţile sociale nu sunt liber cesibile. Societatea cu răspundere limitată este o structură juridică destinată unui număr mic de asociaţi, legea impunând ca numărul de asociaţi să nu fie mai mare de 50.  Capitalul social În cazul societăţilor cu răspundere limitată, legea stabileşte un capital minim pentru constituire, respectiv 200 RON. Capitalul social se constituie din aporturile aduse de asociaţi la constituire, aporturi care pot consta în bani sau în natură, legea neadmiţând în cazul societăţilor cu răspundere limitată şi aportul în creanţe, conform art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată.  Părţile sociale Capitalul social, în cazul societăţilor cu răspundere limitată este împărţit în părţi sociale, considerate a fi titluri de valoare nenegociabile, care nu sunt liber transmisibile, operând, în cazul cesiunii acestora regulile specifice stabilite de art. 202 din Legea nr. 31/1990, republicată. Valoarea nominală minimă a unei părţi sociale este stabilită de lege la 10 RON, părţile sociale în care este împărţit capitalul social fiind întotdeauna de valoare egală.  Conducerea, administrarea şi controlul Conducerea societăţilor cu răspundere limitată este asigurată de adunarea generală a asociaţilor, aceasta având atribuţii esenţiale cu privire la funcţionarea societăţii. În adunarea generală, hotărârile se adoptă, de regulă, cu majoritate absolută de voturi, în afara cazurilor expres prevăzute de lege când se cere o majoritate calificată. Administrarea societăţii se realizează prin intermediul unuia sau mai multor administratori, numiţi prin actul constitutiv, sau aleşi de adunarea generală din rândul asociaţilor sau ca persoane din afara societăţii. Controlul este asigurat fie prin intermediul cenzorilor sau auditorului financiar (numirea acestora fiind obligatorie în cazul în care numărul asociaţilor este mai mare de 15, conform art. 199 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată), fie direct de către asociaţii care nu au şi calitatea de administrator.  Răspundere După cum rezultă şi din denumire, în societatea cu răspundere limitată răspunderea asociaţilor este limitată. La fel ca şi în cazul societăţii pe acţiuni, aceştia răspund pentru obligaţiile sociale numai în limita aporturilor la capitalul social.  Dizolvare Societatea cu răspundere limitată se dizolvă atât pentru cauze generale, comune tuturor societăţilor comerciale, cât şi pentru cauze specifice, multe dintre acestea regăsindu-se însă şi în cazul societăţilor de persoane: moartea, incapacitatea,

82

interdicţia, retragerea, excluderea unui asociat, dacă nu există în actul constitutiv clauză de continuare a activităţii cu moştenitorii celui decedat sau dacă, rămânând un singur asociat, nu se hotărăşte transformarea societăţii în societate cu răspundere limitată cu unic asociat. 2.3.3. Societatea cu unic asociat Legea română recunoaşte şi societăţile unipersonale, sub forma societăţilor cu răspundere limitată cu un singur asociat, situaţie care poate fi calificată ca o ficţiune juridică recunoscută şi răspândită în practica societăţilor comerciale. Asociatul unic poate să fie atât persoană fizică, cât şi persoană juridică. Asociatul unic este cel care exercită atribuţiile adunării generale existentă în cazul societăţilor cu mai mulţi asociaţi. Asociatul unic poate avea calitatea de salariat al societăţii. Asociatul unic poate fi administratorul societăţii. Potrivit art.1961 alin.4 din Legea nr. 31/1990, modificată prin Legea nr. 441/2006 şi prin O.U.G. nr. 82/2007, dispoziţiile privitoare la administrarea societăţilor pe actiuni nu sunt aplicabile societăţilor cu răspundere limitată ceea ce înseamnă că, administratorii pot fi salariaţii societăţii. 2.3.4. Avantajele şi dezavantajele societăţilor cu răspundere limitată Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele avantaje principale: răspund numai în limita aportului adus la capitalul social al societăţii;  controlul activităţii poate fi realizat chiar de către asociaţi, cu excepţia cazului când trebuie desemnat cel puţin un cenzor sau auditor financiar;  asociatul se poate retrage din societate în condiţiile prevăzute în actul constitutiv şi în Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, republicată; Societăţile cu răspundere limitată prezintă următoarele dezavantaje:  cesiunea părţilor sociale se face numai în concordanţă cu dispoziţiile legale şi potrivit dispoziţiilor statutare sau ale actului constitutiv unic. Faţă de alte persoane, cesiunea părţilor sociale se face numai dacă există consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 3/4 din capitalul social, în actul constitutiv fiind posibil de stipulat chiar clauze mai drastice pentru cesiune (de exemplu, aprobarea acesteia cu unanimitate de voturi);  aportul la capitalul social poate să constea fie numai în numerar, fie în natură şi numerar. În societăţile cu răspundere limitată aportul în creanţe sau în industrie (în muncă) este interzis. Potrivit art. 16 din Legea nr. 31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărui tip de societate. Din redactarea textului de lege rezultă că aporturile în numerar trebuie să existe numai la constituirea societăţii. În schimb, în cazul majorării capitalului social pot exista numai aporturi în natură. Indiferent de situaţie însă, aportul în natură trebuie să se predea în momentul constituirii societăţii; 1  capitalul social trebuie să fie vărsat integral în momentul constituirii societăţii (art.9 din legea nr.31/1990, republicată, modificată prin Legea nr. 441/2006  relaţiile dintre asociaţi au la baza încrederea reciprocă ce există între aceştia, aspect ce apropie mai mult, din acest punct de vedere, societăţile cu răspundere limitată de societăţile de persoane, dar, totodată restrânge sfera de mişcare a asociaţilor, în special în ce priveşte luarea deciziilor.  asociaţii

Secţiunea 3

83

Contractul de societate

3.1. Noţiune şi caracteristici 3.1.1. Noţiune Potrivit art. 1881 Noul Cod civil: „prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfășurarea unei activități și să contribuie la aceasta prin aporturi bănești, în bunuri, în cunoștințe specifice sau prestații, cu scopul de a împărți beneficiile sau a se folosi de economia ce ar putea realiza”. Aşadar, contractul de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfăşura o activitate comercială în urma căreia să obţină un profit pe care să-l împartă între ei, de regulă, în funcţie de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun (capitalul social). Ceea ce este specific contractului de societate este prezenţa elementului subiectiv („afectio societatis”), care constă în intenţia, fiecărui asociat de a afecta societăţii aportul său individual, în schimbul împărţirii beneficiului realizat de societate ca urmare a desfăşurării activităţii în comun. 3.1.2. Caracterele juridice ale contractului de societate Contractul de societate este un contract cu titlu oneros, comutativ şi formal. Caracterul cu titlu oneros al contractului rezultă explicit din cuprinsul art. 1172 N.C.C. Astfel, fiecare asociat urmăreşte un „avantaj” patrimonial, un câştig care se concretizează în profitul net realizat de societate. Contractul de societate are caracter comutativ, în sensul că întinderea obligaţiilor pe care şi le asumă fiecare asociat este cunoscută din momentul realizării acordului de voinţă. Contractul de societate este un contract formal, întocmindu-se într-una din formele prevăzute de lege (înscris sub semnătură privată sau înscris autentic).

3.2. Condiţiile generale (de fond) impuse pentru validitatea contractului de societate comercială Contractul de societate trebuie să îndeplinească condiţiile generale de fond, comune tuturor contractelor (cele prevăzute în art. 1179 N.C.C., respectiv capacitatea părţilor, consimţământul, obiectul şi cauza). În plus, în contractele de societate trebuie să fie avute în vedere şi aspectele referitoare la aporturile la capitalul social, participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi, precum şi concretizarea condiţiilor referitoare la „affectio societatis”. 3.2.1. Capacitatea juridică a părţilor Orice act juridic, deci şi contractul de societate comercială se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu deplină. Asociatul – persoană fizică sau juridică – trebuie să aibă capacitatea prevăzută de lege, deoarece constituirea unei societăţi comerciale presupune stipularea unor

84

aporturi, care înseamnă, de fapt, o diminuare a patrimoniului celui care aportează, indiferent dacă aportul este în bani sau în natură. 3.2.2. Consimţământul Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul obţinerii unui profit pe care să-l împartă. Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de a produce efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ, respectiv de eroare, dol sau violenţă.  Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel al cărui consimţământ se află în eroare sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia [art. 1207 alin. (2) pct. 2 NCC]. Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de persoane, contractul de societate este un contract „intuitu persoane”, relevanţă majoră are eroarea cu privire la persoana cocontractantă.  Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase (art. 1214 NCC). S-ar putea pune problema existenţei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ fals, întocmit astfel, cu intenţia de a induce în eroare un asociat şi a-l determina să subscrie la capitalul social.  Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rău fizic sau psihic(art. 1216-1220 NCC). Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă, doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-şi exprime consimţământul. În toate situaţiile când se constată existenţa vreunui viciu de consimţământ sancţiunea va fi nulitatea relativă a contractului. 3.2.3. Obiectul contractului Obiectul contractului de societate nu se confundă cu obiectul societăţii. Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în activităţile pe care urmează să le realizeze societatea, respectiv: producţie, comerţ, import-export, prestare de servicii, executare de lucrări. Ca în cazul oricărui contract, şi în contractul de societate comercială, obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral şi să nu contravină regulilor de convieţuire socială. Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa-numita „clauză leonină”, prin care se prevede, fie că una din părţi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta va participa numai la profit nu şi la pierderi). Există unele activităţi ale societăţii comerciale care sunt incluse într-una din categoriile admise de lege şi pentru care societatea este obligată să obţină avizul prealabil al organului de stat competent în domeniul respectiv. De exemplu, pentru

85

comercializarea de produse farmaceutice este necesar avizul Ministerului Sănătăţii sau pentru operaţiuni bancare este nevoie de obţinerea avizului Băncii Naţionale a României, ş.a.m.d. Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit sau imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a contractului. În situaţia în care societatea s-a înfiinţat şi se constată ulterior că obiectul nu îndeplineşte condiţiile prevăzute de lege, pe lângă nulitatea absolută a contractului, societatea respectivă se va dizolva, iar patrimoniul acesteia va fi lichidat. 3.2.4. Cauza (scopul) contractului În conformitate cu art. 1235 NCC, „Cauza este motivul care determina fiecare parte să încheie contractul”. Cauza și consimțământul sunt cele două componente de ordin psihologic ale voinței părților de a contracta. Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea unei comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărţirea beneficiilor. Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi în concordanţă cu regulile de convieţuire socială. Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaţii fiind repuşi în situaţia anterioară realizării acordului de voinţă. Dacă desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social, cât şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a pierderilor înregistrate până la momentul desfiinţării.

3.3. Aportul la capitalul social - condiţie de fond specială a contractului de societate comercială 3.3.1. Definiţie şi importanţă În sensul art. 1881 N.C.C., aportul constă în aducerea în comun a unui bun pentru desfășurarea unei activități în scopul de a împărți beneficiile ce ar rezulta din aceasta. Se poate aporta fie dreptul de proprietate asupra bunului, fie numai folosinţa asupra acestuia. Deşi formularea cuprinsă în textul de lege este imprecisă, totuşi este evident că prin aport se înţelege transmiterea unui drept din patrimoniul celui care aportează în patrimoniul societăţii comerciale sau chiar prestarea unui serviciu. În contraprestaţie, asociatul va primi una sau mai multe părţi sociale sau acţiuni. Termenul „aport” are un dublu sens: aport în sens de obligaţie de aportare; aport în sens de bunuri care formează obiectul raportului obligaţional de aportare. Aporturile nu sunt proprii numai contractului de societate. Există aporturi şi în cazul unor structuri economice, lipsite de personalitate juridică, cum ar fi asociaţiunea în participaţiune (art. 1949-1959 N.C.C.).

86

Cu toate acestea, aporturile au cel mai important rol în cazul societăţilor comerciale, întrucât din momentul reunirii lor, aporturile formează patrimoniul iniţial al societăţii (capitalul social). Operaţiunea juridică de aportare se prezintă sub forma unui contract cu titlu oneros şi translativ de drepturi. Dacă aportul constă în transmiterea dreptului de proprietate, aportatorul are aceleaşi obligaţii ca vânzătorul, inclusiv obligaţia de garanţie pentru vicii şi pentru evicţiune, în timp ce societatea comercială are drepturile asemănătoare cumpărătorului, din contractul de vânzare-cumpărare. În privinţa obligaţiilor, societatea este obligată să atribuie asociatului părţi sociale sau acţiuni care conferă titularului drepturi patrimoniale de creanţă cu privire la dividende, precum şi drepturi nepatrimoniale (respectiv, dreptul de a alege şi de a fi ales în organele de conducere ale societăţii). Diferenţa între „vânzare” şi „aportare” constă în faptul că, în cazul vânzării, părţile contractante cunosc existenţa şi întinderea prestaţiilor, în timp ce în cazul aportării asociatul cunoaşte numai valoarea bunurilor pe care le aportează primind în contraprestaţie părţi sociale sau acţiuni, dar nu cunoaşte cu certitudine dacă va încasa beneficii. Obţinerea de beneficii depinde de activitatea societăţii, care este influenţată de aşa numitele „riscuri în afaceri”. Dacă obligaţia de aportare se referă la transmiterea dreptului de folosinţă, asociatul are aceleaşi obligaţii ca şi locatorul din contractul de locaţiune. Aporturile care formează patrimoniul iniţial al societăţii pot fi inegale şi de natură diferită. În toate cazurile aporturile trebuie să fie efective. Absenţa aporturilor sau fictivitatea unui aport poate să antreneze nulitatea absolută a contractului de societate. De exemplu, este fictiv aportul unui bun fără valoare (brevet de invenţie perimat). De asemenea, nu se admite aportul unui bun grevat de sarcini (ipotecă, gaj) a cărui valoare este cu mult superioară valorii bunului aportat .  

3.3.2. Obiectul obligaţiei de aportare  Aportul în numerar Aportul în numerar este aportul în bani (lichidităţi) şi este cel mai utilizat. Potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea oricărei forme de societate. Aportul în numerar nu trebuie confundat cu finanţarea societăţii, prin efectuarea unor depuneri de bani de către asociaţi. Asociaţii pot să avanseze diferite sume de bani societăţii, pe baza unui contract de împrumut, sume de bani care se înregistrează în contul curent al societăţii. Spre deosebire de aceste împrumuturi (finanţări) pe care le pot face asociaţii, aportul în numerar este înregistrat în situaţia financiară în contul „capital”. Conform art. 68 din Legea nr. 31/1990, republicată, aportul la capitalul social nu este purtător de dobânzi.  Aportul în natură Aportul în natură poate să constea în următoarele: bunuri imobile, mobile, fond de comerţ, brevete de invenţie, în general orice bunuri de producţie care sunt în circuitul civil şi pot fi transmise în patrimoniul unei societăţi comerciale. Aportul în natură este posibil la orice formă de societate comercială şi trebuie evaluat din punct de vedere economic (art.16 alin.2 din Legea nr.31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr. 441/2006, evaluare care trebuie făcută de un specialist, respectiv expert de specialitate

87  Soluţia

legiuitorului este dată în scopul ocrotirii intereselor creditorilor întrucât capitalul social reprezintă gajul creditorilor care ar putea fi defavorizaţi printr-o evaluare lăsată la aprecierea celui care aportează bunurile;  Aportul în creanţe Aportul în creanţe (titluri) este posibil în cazul societăţilor de persoane şi printr-o interpretare „per a contrario” şi în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie simultană. În legislaţia română, legiuitorul ocrotind-o pe cesionară (respectiv societatea comercială) a dispus prin art. 84 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată ca cedentul (asociatul) să răspundă în mod solidar cu debitorul cedat pentru efectuarea plăţii creanţelor cedate. Cedentul dispune însă de acel beneficiu de discuţiune în sensul că poate să pretindă societăţii cesionare să-l urmărească pe debitorul cedat şi numai dacă acesta este insovabil cedentul să fie obligat la plată. Potrivit art. 84 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată va răspunde de suma datorată dacă nu s-a obţinut plata de la debitorul cedat, plus dobânda calculată din ziua scadentă creanţelor aportate. Potrivit art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, aporturile în creanțe au același regim juridic ca și aporturile în natură, deci trebuie să fie evaluate din punct de vedere economic.  Aportul în muncă (industrie) Aportul în muncă constă în angajamentul pe care şi-l asumă asociatul de a desfăşura o activitate în societate punând la dispoziţia acesteia cunoştinţe, tehnici profesionale, deci de a efectua o muncă în contul societăţii sau de a presta un serviciu, inclusiv diligenţele sau demersurile făcute de fondatori în timpul constituirii societăţii. Aportul în muncă (industrie) are următoarele trăsături:  reprezintă o prestaţie cu caracter succesiv şi pentru viitor; Potrivit art. 16 alin. (4) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social. Aporturile în muncă nu fac parte din capitalul social pentru că ele nu pot servi drept garanţie (gaj) pentru creditori, dar sunt socotite aporturi în societate în patrimoniul social.  aportul în muncă nu conferă asociatului dreptul la părţi sociale, ci doar dreptul de a participa la beneficii şi la împărţirea activului social, rămânând obligat să participe la pierderi;  evaluarea aportului în muncă se poate face convenţional şi, în lipsa vreunei stipulaţiuni, conform art. 1902 alin. (2) NCC, „Partea la profituri și pierderi a asociatului al cărui aport constă în prestații sau cunoștințe specifice este egala cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel mai mic, dacă nu s-a convenit altfel”. Aportul în muncă este exclus în cazul societăţilor cu răspundere limitată şi admisibil doar la societăţile de persoane, dar ca aport în patrimoniul societăţii, în schimbul căruia asociatul participă la beneficii şi pierderi. Atât doctrina de specialitate, cât și practica în materie au consfințit posibilitatea aportării la capitalul social a acțiunilor sau părților sociale sau de interes deținute de un asociat la o altă societate comercială. Problema care rămâne în discuție este privitoare la natura juridică a aportului de acțiuni sau părți sociale. Este un aport în natura de bunuri mobile incorporale sau este un aport în creanțe?

88

În funcție de natura juridică a acestor aporturi se va vedea în ce măsura este admisibil sau nu la toate formele de societăți comerciale. Deși există argumente pentru ambele calificări, aport în natură de bun incorporal și aport în creanțe, totuși, opinăm că acțiunile, părțile sociale sau de interes reprezintă aport în creanțe, inadmisibil la societățile pe acțiuni care se constituie prin subscripție publică și la societățile cu răspundere limitată. Cu toate acestea, prevederea expresă din art. 1897 alin. (2) NCC „Asociatul care aportează acțiuni sau părți sociale emise de o altă societate răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui vânzător față de cumpărător”- ne conduce la concluzia că aportul în părți sociale sau acțiuni este un aport în natura de bunuri incorporale.

3.4. Capitalul social Suma aporturilor asociaţilor, mai puţin aportul în muncă, formează capitalul social. Bunurile care compun capitalul social au un regim juridic diferit de cel aplicabil celorlalte bunuri care se află în patrimoniul societăţii. Capitalul social prezintă un dublu interes: juridic şi contabil. Din punct de vedere juridic, capitalul social reprezintă gajul creditorilor sociali. - Orice modificare de capital (structura capitalului social, valoarea etc.) trebuie să respecte normele legale de publicitate, în principal, efectuarea menţiunii în registrul comerţului. - Reducerea capitalului şi majorarea lui se face în condiţiile prevăzute de lege, cu respectarea dreptului de opoziţie al creditorilor în cazul reducerii capitalului, al fuziunii şi al dizolvării societăţii. Capitalul social poate fi majorat din noi aporturi, fie din dividende, sau din rezervele societăţii. Capitalul social prezintă interes şi pentru asociaţi deoarece dreptul la dividende şi la conducerea societăţii (adoptarea deciziilor) depinde de procentul pe care îl deţine fiecare asociat din capitalul social. Din punct de vedere contabil, capitalul se distinge de activul patrimonial. În momentul constituirii societăţii, activul patrimonial se identifică cu capitalul social. Disocierea între capital şi patrimoniu apare imediat după înregistrarea în contabilitate a primelor datorii ale societăţii, respectiv cele care izvorăsc din cheltuielile ocazionate cu înfiinţarea societăţii. Ulterior, în măsura în care societatea obţine beneficii (profit), activul patrimonial creşte, depăşind capitalul social. Pe plan contabil, în bilanţ, capitalul social apare la pasiv, căci societatea are obligaţia restituirii aporturilor către asociaţi în momentul dizolvării şi lichidării societăţii. Cu toate acestea, bunurile aportate figurează la activ şi numai din punct de vedere valoric apar la pasivul patrimoniului (ca datorii ale societăţii faţă de asociaţi). Capitalul social nominal se delimitează de fondurile proprii. Fondurile proprii cuprind capitalul şi rezervele. Acestea sunt sumele investite de asociaţi spre deosebire de sursele exterioare de finanţare (împrumuturile).

3.5. Participarea la profit şi pierderi

3.5.1. Noţiunea de profit

89

Scopul constituirii unei societăţi comerciale este, în principal, obţinerea de profit care urmează să fie împărţit între asociaţi. Obţinerea de profit şi partajarea lui între asociaţi este un scop comun tuturor formelor de asociere chiar dacă este o societate civilă sau o asociaţiune în participaţiune. Ceea ce particularizează societatea comercială este faptul că, pe lângă obţinerea de profit şi împărţirea lui, societatea urmăreşte şi obţinerea unor economii. Singurele structuri instituţionale de drept privat care nu urmăresc împărţirea profitului şi nici a economiilor sunt asociaţiile cu scop nelucrativ, căci cele cu scop lucrativ pot obţine rezultate financiare care să servească dezvoltării lor. Profitul poate fi definit ca un câştig pecuniar sau un câştig material care ajută la formarea averii asociaţilor. Această definiţie nu este în toate cazurile valabilă căci, profitul poate consta nu numai în sume de bani ci şi în alte bunuri materiale. Există societăţi care împart asociaţilor cu titlu de profit bunurile pe care le-au produs (de exemplu, societăţile constituite în agricultură). 3.5.2. Raportul dintre profit şi dividende Profitul nu se confundă cu dividendele. Potrivit art. 67 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, dividendul este cota-parte din profit ce se va plăti fiecărui asociat. Aşadar, dividendul este o parte din profit şi deci nu se poate confunda cu acesta. Dividendele constau întotdeauna în sume de bani. Criteriile de împărţire (distribuire) a dividendelor Asociaţii, de comun acord pot stabili criteriile de distribuire a dividendelor. În lipsa unei stipulaţiuni exprese, dividendele se vor plăti în proporţie cu cota de participare la capitalul social. Dividendele se pot distribui numai dacă există profituri determinate potrivit legii (art. 67 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată. Profiturile sunt fictive în cazul când încheierea exerciţiului financiar al societăţii nu există profit distribuabil. Dacă se distribuie profituri fictive, operaţiunea este ilicită şi are drept consecinţă răspunderea chiar penală a administratorului, dacă fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune sau a altei fapte prevăzută de legile penale sau cele extrapenale. Din punct de vedere civil, asociaţii care au încasat dividende contrar dispoziţiilor legale vor fi obligaţi la restituirea lor către societate, dacă societatea dovedeşte că asociaţii au cunoscut neregularitatea distribuirii sau, trebuiau să o cunoască (art. 67 alin.(4) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată). Dividendele se plătesc în termenul stabilit de către adunarea generală a asociaţilor sau după cel stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferentă exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va plăti daune-interese aferente perioadei de întârziere, la nivelul dobânzii legale (art. 67 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr. 441/2006), cu excepţia cazului când în actul constitutiv s-a prevăzut o dobândă mai mare. 3.5.3. Împărţirea profitului şi suportarea pierderilor Măsura diviziunii este determinată de valoarea aporturilor sociale, dacă nu se convine altfel, legea interzicând ca un asociat să perceapă totalitatea câştigurilor

90

realizate şi să fie scutit de participarea la pierderi (clauză leonină). O asemenea clauză va fi considerată nescrisă. 3.5.4. Intenţia de a se asocia (affectio societatis) reprezintă voinţa părţilor de a aduce şi exploata ceva în comun, cooperând la desfăşurarea activităţii societăţii, împărţind foloasele şi riscurile (pierderile ce ar rezulta). Dispatiţia acestui element de ordin subiectiv are grave consecinţe, putând conduce la dizolvarea societăţii – neînţelegerile grave dintre asociaţi reprezintă o cauză de dizolvare a societăţii comerciale. Efectul principal al contractului de societate este crearea societăţii comerciale, ca persoană juridică, ca entitate distinctă de persoana asociaţilor.

Secţiunea 4 Constituirea societăţilor comerciale 4.1. Noţiuni generale Procedura de constituire a societăţilor comerciale este reglementată, în prezent, de Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, Legea nr. 26/1990, privind registrul comerţului, modificată, Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităților la înregistrarea în registrul comerțului a persoanelor fizice, asociațiilor familiale și persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum și la autorizarea funcționării persoanelor juridice. Orice societate comercială se constituie parcurgându-se, în principal, două etape:  redactarea actului constitutiv şi, după caz, autentificarea acestuia în condiţiile impuse de lege;  autorizarea înfiinţării societăţii de către judecătorul delegat de la Oficiul registrului comerţului (după obţinerea avizelor prealabile, necesare în cazurile prevăzute de lege);  înmatricularea societăţii în registrul comerţului;  publicarea în Monitorul Oficial a extrasului din încheierea de autorizare a înfiinţării societăţii pronunțată de judecătorul delegat;  obţinerea codului unic de înregistrare.

4.2. Actul constitutiv al societăţilor comerciale. Forma actului constitutiv Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv sau al societăţii în comandită simplă este contractul de societate, iar al societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată este contractul de societate şi statutul. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui singur înscris, numit „act constitutiv unic”. Indiferent de denumirea pe care o are, actul constitutiv înseamnă de fapt, contractul care se încheie între asociaţi.  Regulă: Actul constitutiv se încheie sub semnătură privată. Se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori.

91

 Excepţii: Actul constitutiv se încheie în formă autentică în cazul:  aportului la capitalul social a unui teren;  societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă;  societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică. Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la Oficiul registrului comerţului (art. 5 alin. (7) din Legea nr. 31/1990, modificată). În alte condiţii, data certă a actului constitutiv întocmit sub forma unui înscris sub semnătură privată se dobândeşte pe baza încheierii notarului public sau a unui cabinet de avocatură, potrivit art. 5 din Legea nr. 51/1995, republicată. La autentificarea actului constitutiv sau, după caz, la darea de dare certă se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei şi declaraţia pe proprie răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o societate cu răspundere limitată. 4.2.1. Fondatorii Din punct de vedere teoretic, un aspect comun tuturor formelor de societăţi comerciale este aceea legată de noţiunea de „fondatori ai societăţii”. Legea face referire în două situaţii la noţiunea de fondator:  sunt fondatori, în temeiul art. 6 din Legea nr. 31/1990, republicată, semnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii;  sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică, întocmind prospectul de emisiune pe care urmează să îl dea publicităţii. Pentru ca o persoană să poată fi considerată fondator, conform Legii nr. 31/1990, republicată şi modificată,ea trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:  să aibă capacitate deplină de exerciţiu; nu pot fi fondatori persoanele cărora li s-a interzis prin hotărâre judecătorească definitivă dreptul de a exercita calitatea de fondator ca pedeapsă complementară a condamnării pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, sau pentru infracţiunile prevăzute de prezenta lege. (Legea 162/2019 ) Pentru constituirea unei societăţi comerciale, printre actele necesare ce urmează a se depune la Oficiul registrului comerţului sunt şi declaraţiile pe proprie răspundere ale asociaţilor, prin care aceştia atestă faptul că îndeplinesc condiţiile pentru a fi asociat (printre aceste condiţii figurând şi cea referitoare la faptul că nu au fost condamnaţi pentru una din infracţiunile enumerate de art. 6 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată). 4.2.2. Conţinutul actului constitutiv Indiferent de forma de societate, actul constitutiv trebuie să cuprindă unele menţiuni comune, cum ar fi:  identificarea asociaţilor;  denumirea societăţii şi forma acesteia;

92

 sediul principal şi eventualele sedii secundare (sucursale, puncte de lucru, birouri, agenţii etc.).  obiectul de activitate, cu precizarea domeniului principal de activitate;  capitalul social subscris şi după caz vărsat;  organele de conducere, de administrare şi de control ale societăţii;  modul de participare la profit şi pierderi;  cauzele de dizolvare şi modalitatea de lichidare a patrimoniului societăţii. Orice act constitutiv trebuie semnat de fondatori.  În cazul societăţilor de persoane şi al societăţilor cu răspundere limitată, art. 7, 8 şi 81 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, stabileşte următoarele elemente care, în mod obligatoriu, trebuie cuprinse în actul constitutiv, alături de cele generale:  numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor, persoane juridice; Dacă se constituie o societate în comandită simplă, actul constitutiv trebuie să prevadă noţiuni distincte cu privire la cele două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari.  forma, denumirea, sediul şi, dacă este cazul, emblema societăţii. La autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de Oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei. Dovada rezervării firmei şi, eventual, a emblemei are o valabilitate de 3 luni, de la momentul înregistrării cererii. În situaţia în care o firmă nu cuprinde elemente de deosebire faţă de alte firme înregistrate, astfel încât să existe posibilitatea de a se produce confuzia cu alte firme înregistrate, Oficiul Registrului Comerţului va refuza înscrierea acelei firme.  obiectul de activitate al societăţii. Potrivit art. 7 lit. c din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, în actul constitutiv trebuie să se precizeze domeniul şi activitatea principală a societăţii respective, indicându-se, totodată, şi codul de identificare CAEN.  capitalul social subscris şi cel vărsat, cu menţionarea aportului fiecărui asociat, în numerar, în natură şi, după caz, în creanţe, precum şi data când se va vărsa integral capitalul subscris. Dacă se constituie o societate cu răspundere limitată, se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său.  asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, persoane fizice sau juridice, puterile ce li s-au conferit acestora şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat;  partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi;  sucursalele, agenţiile şi reprezentanţele sau alte asemenea unităţi fără personalitate juridică, denumite „sedii secundare” sau dezmembrăminte ale societăţii;  durata de funcţionare a societăţii, care poate fi determinată, pentru o anumită perioadă de timp sau nedeterminată;  modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.  În cazul societăţilor de capital, conform art. 8 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, trebuie avute în vedere, în mod obligatoriu, şi următoarele menţiuni:  identificarea asociaţilor potrivit celor arătate pentru societăţile de persoane şi cu răspundere limitată. Dacă se constituie o societate în comandită pe acţiuni, se vor identifica separat asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi;

93

 forma de societate, denumirea şi sediul acesteia şi, atunci când este cazul, emblema societăţii, cu aceleaşi precizări ca şi în cazul celorlalte forme de societate;  obiectul de activitate al societăţii, precizându-se domeniul şi activitatea principală;  capitalul social subscris şi cel vărsat. La constituire, capitalul social vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris , cu excepţia cazului când prin lege se prevede altfel (de exemplu, în cazul societăţilor bancare sau al societăţilor pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică). Legea impune însă ca diferenţa de capital subscris, să fie vărsat într-un termen de 12 luni de la înregistrarea societăţii respective, pentru aportul în numerar şi de 2 ani pentru aportulş în natură. În situaţia în care acţionarul nu-şi respectă obligaţia de vărsare completă a diferenţei de capital social în termenul impus de lege, conform art. 65 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată acţionarul culpabil este obligat la plata despăgubirilor şi după caz a dobânzilor legale, care se calculează de la momentul în care trebuia să se facă vărsământul.  valoarea bunurilor ce constituie aport în natură, modul de evaluare a acestora şi numărul de acţiuni acordate pentru acestea. Aportul în natură la capital social, trebuie să fie transmis societăţii în constituire din chiar momentul subscrierii acestuia;  numărul şi valoarea nominală a acţiunilor cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Dacă acţiunile sunt de mai multe categorii se va stabili în mod distinct pentru fiecare categorie în parte, numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite acţionarilor. Valoarea nominală a unei acţiuni nu poate fi mai mică de 0,1 RON.  administratorii societăţii, sau a directorilor în cazul sistemului dualist de administrare, precizându-se dacă aceştia sunt persoane fizice sau juridice. În cazul în care administratorii sunt persoane fizice, se va arăta numele de familie şi prenumele acestora, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia. În cazul în care administratorii sunt persoane juridice, în actul constitutiv se va arăta denumirea, sediul şi naţionalitatea acestora, inclusiv nominalizarea persoanei fizice care, în fapt, va exercita atribuţiile administratorului persoană juridică. Totodată, actul constitutiv trebuie să prevadă puterile ce le sunt conferite administratorilor şi modul în care aceştia urmează să-şi exercite prerogativele (împreună sau separat). Este posibil ca unii administratori să se bucure de drepturi speciale de reprezentare şi de administrare, caz în care se va face menţiune expresă în acest sens.  În cazul societăţilor în comandită pe acţiuni, societăţi în care administrarea şi reprezentarea sunt asigurate de acţionarii comanditaţi, se vor menţiona în mod expres:  datele de identificare ale acestora;  cenzorii societăţii, dacă sunt persoane fizice sau persoane juridice, arătându-se datele referitoare la identitatea lor, întocmai ca şi în cazul administratorilor. În cazul societăţilor de capital constituite prin subscripţie instantanee, desemnarea cenzorilor prin actul constitutiv are caracter obligatoriu; în cazul societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, cenzorii sunt numiţi în cadrul adunării constitutive, având în vedere faptul că art. 28 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată enumeră printre atribuţiile adunării constitutive şi numirea membrilor consiliului de administraţie respectiv ai consiliului de supraveghere, numirea primilor cenzori sau, după caz, al primului auditor.  

94

 durata societăţii, cu aceleaşi precizări ca şi în cazul celorlalte forme de societăţi comerciale;  modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor;  avantajele specifice rezervate membrilor fondatori persoane fizice;  determinarea acţiunilor ce aparţin acţionarilor comanditari, în cazul societăţii în comandită pe acţiuni;  operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni;  modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.

4.3. Aspecte specifice privind actul constitutiv şi constituirea societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică 4.3.1. Noţiuni generale Societăţile pe acţiuni se pot constitui fie prin subscripţie instantanee, fie prin subscripţie publică. În cazul subscripţiei instantanee, procedura de constituire, este, în principiu, identică cu cea care intervine în cazul constituirii oricărei forme de societate comercială. În cazul subscripţiei publice, Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, stabileşte o etapă prealabilă, care, practic, presupune însăşi procedura de realizare a subscripţiei. 4.3.2. Prospectul de emisiune Procedura de constituire a societăţilor pe acţiuni prin subscripţie publică debutează cu întocmirea unui înscris numit prospect de emisiune care trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate de fond, de formă şi de procedură prevăzute de lege. Scopul acestei faze procedurale este de a atrage economiile publicului pentru a subscrie acţiuni necesare formării capitalului social al societăţii.  Condiţiile de fond privind prospectul de emisiune Fondatorii societăţii care au decis subscripţia publică întocmesc un prospect de emisiune, care cuprinde în conţinutul său, în principal, elementele pe care trebuie să le cuprindă însuşi actul constitutiv al unei societăţi pe acţiuni, mai puţin datele referitoare la administrarea şi controlul societăţii. Totodată, în cuprinsul prospectului de emisiune trebuie stabilită, în mod expres, data închiderii subscripţiei.  Condiţii de formă privind prospectul de emisiune Prospectul de emisiune se întocmeşte în formă scrisă şi autentică, fiind semnat de către toţi membri fondatori. Condiţia de formă impusă de lege prospectului de emisiune reprezintă o condiţie de validitate pentru însuşi actul prealabil necesar la constituirea unei societăţi pe acţiuni prin această modalitate.  Condiţii de procedură privind prospectul de emisiune Fondatorii vor depune prospectul de emisiune la Oficiul Registrului Comerţului din judeţul în care urmează a se stabili sediul societăţii, actul astfel întocmit fiind supus unui control jurisdicţional, asigurat de judecătorul delegat de la Oficiul Registrului Comerţului. Judecătorul delegat va controla îndeplinirea condiţiilor de

95

fond şi de formă ale prospectului de emisiune. Concret, judecătorul delegat va controla:  cuprinderea în conţinutul prospectului de emisiune a tuturor elementelor care trebuie să se regăsească şi în conţinutul actului constitutiv;  menţionarea expresă a datei închiderii subscripţiei;  forma autentică a actului şi semnarea acestuia de către toţi acţionarii fondatori. În situaţia în care din conţinutul unui prospect de emisiune lipseşte unul din elementele stabilite de lege pentru actul constituiv al unei societăţi pe acţiuni (mai puţin aspectele legate de administrator şi cenzor), acesta va fi lovit de nulitate. În măsura în care constată că prospectul cuprinde în conţinutul său toate elementele impuse de lege, este semnat de către toţi membrii fondatori şi îmbracă forma autentică, judecătorul delegat va autoriza publicarea prospectului. În măsura în care prospectul de emisiune nu cuprinde toate menţiunile impuse de lege, este lovit de nulitate absolută. În schimb, conform art. 18 alin. (4) din Legea nr. 31/990, republicată şi modificată, nu poate invoca nulitatea acel subscriitor care a luat parte la adunarea constitutivă sau care şi-a exercitat deja drepturile de acţionar. 4.3.3. Subscrierea acţiunilor Prin intermediul subscrierii, o persoană, denumită subscriitor, acceptă oferta fondatorilor de a face parte dintr-o societate pe acţiuni, aportând o sumă de bani, cel puţin egală cu nivelul nominal al unei acţiuni al cărei proprietar va deveni astfel . Din punct de vedere al subscriitorului, actul său are valoarea unui act unilateral de voinţă, o declaraţie proprie prin care se angajează să facă parte ca acţionar din viitoarea societate ce urmează a fi constituită. Ca operaţiune în sine însă, subscrierea apare ca act bilateral, fiind rezultatul realizării acordului între oferta fondatorilor şi acceptarea subscriitorilor. Problema care s-a pus însă în doctrină a fost aceea de a califica dacă actul subscriitorului este un act civil sau de comerţ, marea majoritate a doctrinei opinând în sensul că subscrierea de acţiuni este un act de comerţ, el fiind premergător constituirii unei societăţi comerciale. Persoanele care acceptă prospectul de emisiune îşi subscriu acţiunile cu care intervin în societatea pe exemplarele prospectelor de emisiune vizate de judecătorul delegat. Subscrierea propriu-zisă a acţiunilor presupune:  atributele de identificare ale subscriitorului (nume, prenume/denumire, domiciliu/sediu);  numărul acţiunilor subscrise;  data în care s-a realizat subscrierea;  declaraţia expresă că subscriitorul cunoaşte şi acceptă prospectul de emisiune, astfel cum acesta a fost formulat. Subscrierea reprezintă o formă expresă de acceptare a intervenţiei subscriitorilor în cadrul societăţii comerciale în formare şi aderarea la elementele de bază ale actului constitutiv. Cu toate acestea, conform art. 19 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, participările la beneficiile societăţii, rezervate de fondatori în folosul lor, chiar dacă au fost acceptate de subscriitori, prin semnarea prospectului de emisiune, nu au efect decât în măsura în care sunt aparte aprobate în cadrul adunării constitutive.  

96

4.3.4. Adunarea constitutivă Voinţa asociaţilor şi a subscriitorilor de a constitui o societate pe acţiuni prin subscripţie publică este expres manifestată în cadrul adunării constitutive.  Convocare Adunarea constitutivă se întruneşte după închiderea subscrierii pe baza convocării, acţiune ce revine în sarcina membrilor fondatori. În acest sens, membrii fondatori au obligaţia ca într-un termen de maximum 15 zile de la momentul închiderii subscrierii să convoace adunarea constitutivă, publicitatea convocării fiind asigurată prin Monitorul Oficial şi prin intermediul a două ziare de largă răspândire. Convocarea publică trebuie realizată cu cel puţin 15 zile înainte de data fixată pentru desfăşurarea adunării constitutive. Înştiinţarea trebuie să cuprindă cel puţin data şi locul de desfăşurare a adunării şi precizarea problemelor ce vor fi supuse discuţiei.  Participarea acceptanţilor La adunarea constitutivă au dreptul să participe, alături de membrii fondatori, numai persoanele care au acceptat subscripţia. În acest scop, legea impune membrilor fondatori (împuterniciţi cu organizarea adunării constitutive) să afişeze la locul unde urmează a se desfăşura adunarea, o listă a acceptanţilor subscripţiei, cu menţionarea numărului de acţiuni corespunzătoare pentru fiecare dintre acceptanţi. Lista se afişează cu cel puţin 5 zile înainte de data fixată pentru desfăşurarea adunării constitutive. Adunarea constitutivă va avea loc la momentul stabilit în înştiinţare, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul în care s-a încheiat subscripţia. Pentru ca o adunare constitutivă să fie legal constituită, în cadrul ei trebuie să participe cel puţin jumătate plus unu din numărul total de acceptanţi. Acceptanţii pot participa la adunarea constitutivă şi printr-un reprezentant, împuternicit pentru o asemenea operaţiune printr-o procură specială. Legea nu admite însă ca un împuternicit să reprezinte mai mult de 5 acceptanţi.  Modul de votare În cadrul adunării constitutive, fiecare acceptant are dreptul la un singur vot, neavând nici un fel de relevanţă numărul acţiunilor subscrise. Acceptanţii care au subscris aporturi în natură nu pot participa la vot în situaţia în care se hotărăşte cu privire la evaluarea aporturilor lor în natură. Această regulă funcţionează chiar şi în situaţia în care acceptanţii în cauză au subscris şi acţiuni în numerar sau au calitatea de reprezentanţi ai altor acceptanţi, fie ei chiar dintre aceia care au subscris numai acţiuni în numerar. În adunarea generală, hotărârile se adoptă cu votul a jumătate plus unul din numărul celor prezenţi, acceptanţi şi membri fondatori. 4.3.5. Capitalul social O societate comercială pe acţiuni se poate constitui numai în măsura în care întregul capital prevăzut în prospectul de emisiune a fost subscris. În ceea ce priveşte vărsarea efectivă a capitalului subscris, art. 21 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, pentru aportul în numerar fiecare acceptant are obligaţia de a vărsa cel puţin jumătate din valoarea acţiunilor subscrise, diferenţa urmând a fi vărsată într-un termen de maximum 12 luni de la momentul înmatriculării societăţii. Dacă există şi aporturi în natură, acestea trebuie predate integral în momentul constituirii societăţii.

97

Aportul în creanţe este exclus în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică. Vărsămintele astfel efectuate de către acceptanţii subscriitori se predau persoanelor special împuternicite în acest scop prin actul constitutiv al societăţii. În situaţia în care în urma subscripţiei publice a rezultat o valoare mai mare sau mai mică decât cea stabilită pentru capitalul social în prospectul de emisiune, membrilor fondatori le revine obligaţia de a supune aprobării adunării constitutive modificarea capitalului social la nivelul subscripţiei. Evident că reducerea capitalului social nu poate fi sub limita impusă de lege pentru constituirea legală a unei societăţi pe acţiuni, respectiv 90.000 RON. 4.3.6. Raportul de expertiză Dacă există aporturi în natură, avantaje acordate fondatorilor, operaţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii care se constituie şi pe care aceasta urma să le ia asupra sa, adunarea constitutivă numeşte unul sau mai mulţi experţi care îşi vor da avizul asupra evaluărilor (art. 26 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată). În situaţia în care în adunarea constitutivă nu se hotărăşte cu privire la desemnarea experţilor, sau cvorumul cerut de lege pentru adoptarea unei hotărâri cu privire la acest aspect nu este realizat, experţii vor fi numiţi de câtre judecătorul delegat de la Oficiul Registrului Comerţului. Conform art. 38 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, raportul întocmit de experţi urmează a fi depus de către aceştia, în termen de 15 zile, la Oficiul Registrului Comerţului, putând fi astfel examinat de creditorii personali ai asociaţilor, sau de orice alte persoane interesate. În urma expertizei astfel efectuate, se va proceda la o nouă convocare a adunării constitutive. Conform art. 27 alin. 2 din Lege, în situaţia în care valoarea aporturilor în natură, astfel cum aceasta rezultă din raportul de expertiză este cu o cincime mai mică decât cea prevăzută în prospectul de emisiune de către fondatori, oricare dintre acceptanţi este în drept să se retragă, cu condiţia de a anunţa despre aceasta membrii fondatori, până la data la care va avea loc adunarea constitutivă. Având în vedere dispoziţiile art. 20 din Lege, procedura de publicitate a convocării adunării constitutive impune cel puţin un termen de 15 zile de la momentul realizării publicităţii prin Monitorul Oficial şi două ziare de circulaţie, şi până la momentul desfăşurării adunării constitutive. Pe de altă parte, între momentul închiderii subscrierii şi momentul desfăşurării adunării constitutive, termenul nu poate fi mai mare de două luni. Considerăm că, mutatis mutandis, aceleaşi termene trebuie avute în vedere şi în cazul convocării adunării constitutive după realizarea raportului de expertiză cu privire la evaluarea capitalului în natură aportat, avantajele rezervate fondatorilor şi trecerea costurilor cu privire la constituirea societăţii în sarcina acesteia. Ca atare, de la momentul depunerii raportului de expertiză şi până la momentul convocării adunării constitutive, termenul nu poate fi mai mare de 2 luni, dar nici mai mic de 15 zile. 4.3.7. Atribuţiile adunării constitutive Art. 28 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, enumeră obligaţiile adunării constitutive, respectiv aceasta: verifică existenţa vărsămintelor, examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aporturilor în natură, aprobă

98

participările la beneficii a fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii, discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii, numeşte administratorii şi cenzorii.  verifică existenţa vărsămintelor În acest sens, adunarea constitutivă va verifica îndeplinirea condiţiilor impuse de art. 21 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată respectiv aportarea efectivă a bunurilor (aporturile în natură) şi vărsarea a cel puţin jumătate din valoarea acţiunilor subscrise de către fiecare acceptant.  examinează şi validează raportul experţilor de evaluare a aporturilor în natură După modul în care este redactat textul, ar rezulta că această obligaţie priveşte atât expertiza convenţională (atunci când membrii adunării constitutive s-au înţeles cu privire la experţii care urmează să efectueze evaluarea aportului în natură), cât şi în cazul expertizei judiciare, expertiză care se realizează în baza încheierii de numire a experţilor autorizaţi de către judecătorul delegat de la Oficiul Registrului Comerţului. Credem că adunării constitutive îi revine obligaţia de a examina orice raport de evaluare şi, într-un anumit sens, chiar de a-l valida, deoarece nimic nu împiedică să solicite o contraexpertiză chiar dacă expertiza iniţial efectuată a fost judiciară.  aprobă participările la beneficii a fondatorilor şi operaţiunile încheiate în contul societăţii Având în vedere faptul că şi asupra acestor aspecte se pronunţă experţii, este normal să fie supuse aprobării adunării constitutive. Mai mult decât atât, conform art. 19 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, chiar dacă acceptanţii, prin subscriere, şi-au manifestat expres voinţa şi cu privire la acceptarea participării la beneficiile societăţii rezervate de fondatori în folosul lor dar, un asemenea accept nu determină producerea imediată a efectelor, legea stabilind că aceste avantaje rezervate fondatorilor nu-şi pot produce efectele decât dacă sunt aprobate de adunarea constitutivă.  discută şi aprobă actul constitutiv al societăţii În adunarea constitutivă, practic, se întrunesc pentru prima dată acţionarii societăţii, chiar dacă unii au calitatea de fondatori, iar ceilalţi de subscriitori acceptanţi. Ca atare, este normal ca actul ce va determina naşterea unei noi persoane juridice să fie supus aprobării într-un asemenea cadru. Totodată, în cadrul adunării constitutive vor fi desemnaţi şi cei care se vor ocupa direct de îndeplinirea formalităţilor necesare în vederea constituirii societăţii comerciale. Acceptanţii pot participa la activitatea adunării constitutive direct sau prin reprezentanţi, în aceleaşi condiţii exercitându-se şi dreptul la vot în cadrul adunării. Norma de reprezentare continuă să se menţine aceiaşi prevăzută de dispoziţiile art. 25 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, în sensul că participarea la vot în adunarea generală este admisă şi prin intermediul unor împuterniciţi în baza unor procuri speciale, cu condiţia însă ca o persoană să nu reprezinte mai mult de 5 acceptanţi.  numeşte administratorii şi cenzorii În condiţiile în care conform art. 18 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, pentru ca un prospect de emisiune să fie valabil din punct de vedere al conţinutului său trebuie să cuprindă toate elementele care se regăsesc şi într-un act constitutiv al unei societăţi pe acţiuni, mai puţin elementele referitoare la administratori şi directori respectiv la membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, cenzori sau auditor financiar, aceste aspecte trebuie să fie ulterior clarificate.

99

4.3.8. Statutul juridic specific al fondatorilor Având în vedere faptul că fondatorii unei societăţi pe acţiuni ce se constituie prin subscripţie publică sunt cei care, practic, îşi manifestă iniţial voinţa în vederea înfiinţării unei asemenea societăţi, depunând toate diligenţele necesare, emiţând prospectul de emisiune, şi ocupându-se de toate procedurile care se impun pentru desfăşurarea adunării constitutive, este normal ca acestora legea să le rezerve un statut preferenţial faţă de ceilalţi acceptanţi. Astfel, aceştia îşi pot rezerva o cotă mai mare de participare la beneficiul net al societăţii, cotă a cărei valoare este stabilită de către adunarea constitutivă. Art. 32 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte totuşi o limitare a beneficiilor de care s-ar putea bucura membrii fondatori, atât cu privire la valoarea cotei din beneficii, cât şi cu privire la durata în timp în care fondatorii s-ar putea bucura de aceste beneficii. Astfel, cota de participare la beneficiul net ce revine fondatorilor nu poate depăşi 6% din beneficiul net şi nu se poate acorda pentru o perioadă mai mare de 5 ani, de la momentul constituirii societăţii. Membri fondatori pot beneficia de o cotă parte din beneficii timp de 5 ani din momentul înregistrării societăţii comerciale, deoarece din acest moment societatea comercială, dobândindu-şi personalitate juridică, se constituie ca persoană juridică. De asemenea, pot beneficia de aceste drepturi numai acei membri fondatori a căror calitate a fost recunoscută ca atare prin actul constitutiv. Altfel spus, pentru ca anumiţi acţionari să poată beneficia de o cotă de până la 6% din beneficiul net al unei societăţi comerciale constituite prin subscripţie publică, este necesar ca în prealabil ei să fie nominalizaţi ca atare în actul constitutiv, această recunoaştere conferindu-le dreptul la beneficii speciale. De asemenea, nu pot beneficia de un astfel de regim favorabil decât numai persoanele fizice, nu şi cele juridice, chiar dacă acestea ar avea calitatea de fondatori ai unei societăţi pe acţiuni, şi chiar dacă ar fi nominalizaţi ca atare, în actul constitutiv. În situaţia în care, pe parcursul celor 5 ani în care membrii fondatori se bucură de beneficii, se majorează capitalul social al societăţii respective, drepturile fondatorilor vor putea fi exercitate numai asupra profitului corespunzător capitalului social iniţial. În situaţia în care societatea se dizolvă anticipat, conform art. 33 din Legea nr. 31/1990, republicată, fondatorii au dreptul să ceară daune de la societate, dacă dizolvarea s-a făcut în fraudarea drepturilor lor. Astfel, practic dacă o societate pe acţiuni constituită prin subscripţie publică a fost constituită pentru o perioadă mai mare de 5 ani sau pentru o durată nedeterminată, membrilor fondatori li s-au recunoscut drepturi speciale pe o perioadă de 5 ani, iar dacă anticipat adunarea generală a societăţii hotărăşte dizolvarea societăţii, fondatorii pot cere daune, respectiv cota parte din beneficiul net la care ar fi avut dreptul în continuare, până la expirarea perioadei de 5 ani, cu condiţia dovedirii faptului că hotărârea cu privire la dizolvare a urmărit fraudarea drepturilor de care ar fi beneficiat în mod normal, în baza actului constitutiv al societăţii şi a aprobării iniţiale date de adunarea constitutivă. Dreptul la acţiunea în daune de care beneficiază membrii fondatori într-o asemenea situaţie se prescrie într-un termen de 6 luni. Termenul de prescripţie

100

începe să curgă de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale a acţionarilor care a decis dizolvarea anticipată. 4.3.9. Răspunderea fondatorilor şi a primilor membri ai consiliului de administrație, respectiv ai directoratului și ai consiliului de supraveghere În măsura în care legea recunoaşte o serie de drepturi specifice pentru membrii fondatori, ea stabileşte totodată şi o responsabilitate sporită în sarcina acestora. Astfel, toate operaţiunile în legătură cu constituirea societăţii sunt preluate iniţial de membrii fondatori, cu toate consecinţele care rezultă din operaţiunile efectuate de aceştia, inclusiv cheltuielile corespunzătoare. În măsura în care, din indiferent ce motive, societatea comercială nu se constituie, fondatorii nu se pot îndrepta împotriva acceptanţilor pentru a recupera, eventual de la aceştia, toate cheltuielile pe care le-au suportat pentru constituirea societăţii. Din momentul începerii funcţionării societăţii comerciale, fondatorii au obligaţia, conform art. 30 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, să predea consiliului de administraţie respectiv directoratului toată documentaţia referitoare la constituirea societăţii. Pe de altă parte, fondatorii răspund de valabilitatea operaţiunilor încheiate în contul societăţii înainte de constituire şi pentru care adunarea constitutivă şi-a dat aprobarea pentru a fi preluate şi suportate de către societate. Este de observat faptul că, deşi aceste operaţiuni sunt preluate în contul societăţii, fondatorii continuă să rămână răspunzători pentru aceste operaţiuni, adunarea generală a acţionarilor neavând posibilitatea de a descărca pe fondatori de o asemenea răspundere, timp de 5 ani. Din momentul constituirii societăţii, alături de membrii fondatori răspund şi primii administratori, atât faţă de societatea comercială cât şi faţă de terţi. Art. 53 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în sarcina fondatorilor, reprezentanţilor societăţii sau a oricăror persoane care au lucrat în numele societăţii o răspundere nelimitată şi solidară faţă de terţi pentru toate actele şi faptele pe care le-au efectuat în vederea constituirii societăţii. În situaţia în care însă, după dobândirea personalităţii juridice societatea comercială preia asupra sa toate operaţiunile şi actele efectuate în vederea constituirii, aceste acte se consideră a fi fost efectuate chiar de societate încă din momentul în care au fost încheiate. Astfel, s-ar putea considera că şi răspunderea fondatorilor faţă de societate este nelimitată şi solidară, numai în măsura în care adunarea generală a acţionarilor nu a aprobat preluarea operaţiunilor efectuate în contul societăţii pe numele societăţii. Cu toate acestea, art. 31 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu titlu de excepţie în materia societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică, faptul că adunarea generală nu poate da descărcare de răspundere pentru fondatori şi pentru primii administratori, timp de 5 ani aceştia continuând să rămână răspunzători pentru efectuarea vărsămintelor, veridicitatea actelor de publicitate efectuate în vederea constituirii societăţii, respectarea procedurilor impuse pentru înregistrarea societăţii, precum şi pentru toate celelalte acte şi operaţiuni pe care le-au efectuat în vederea constituirii societăţii, chiar şi în situaţia în care acestea au fost aprobate de adunarea generală. Astfel, fondatorii şi primii administratori răspund concret pentru:  subscrierea integrală a capitalului social şi efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv. În aceste condiţii, administratorii şi fondatorii sunt chemaţi să răspundă dacă, de exemplu, acceptanţii care nu au vărsat integral valoarea acţiunilor subscrise, nu

101

completează vărsământul într-un termen de 12 luni de la momentul înmatriculării societăţii comerciale;  existenţa aporturilor în natură. În condiţiile în care aporturile în natură se varsă integral la momentul subscrierii, existenţa lor efectivă trebuie să fie garantată de către membrii fondatori, faţă de ceilalţi acceptanţi. În măsura în care aceste aspecte privesc proceduri prealabile constituirii societăţii, dar necesare pentru constituirea societăţii, şi cum în virtutea art. 30 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, toate actele referitoare la constituirea societăţii se predau de către fondatori la administratorii societăţii, este normal ca, atât fondatorii, cât şi administratorii să răspundă pentru existenţa efectivă a acestor aporturi în natură;  veridicitatea publicaţiilor făcute în vederea constituirii societăţii. În acest sens, fondatorii răspund de corectitudinea datelor cuprinse în prospectul de emisiune, în baza căruia acceptanţii fac subscrierile. Totodată, fondatorii răspund alături de primii administratori, dar şi faţă de organele de conducere şi control de neregularităţile constate la momentul înmatriculării societăţii, sau pentru cele constatate ulterior înmatriculării.

4.4. Înmatricularea societăţilor comerciale Cererea de înmatriculare a societății în registrul comerţului este formulată de fondatori, primii administratori sau, după caz, de primii membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al acestora (art. 36 LSC) precum şi de oricare asociat (art. 47 LSC). În cazul în care persoanele menționate în art. 36 nu formulează cererea de înmatriculare în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv al societății, potrivit art. 47 LSC, „oricare asociat poate cere oficiului registrului comerțului efectuarea înmatriculării, după ce, prin notificare sau scrisoare recomandată, i-a pus în întârziere, iar ei nu s-au conformat în cel mult 8 zile de la primire”. Cererea de înmatriculare în registrul comerțului trebuie să fie formulată în termen de 15 zile de la încheierea actului constitutiv (art. 36 alin. 1 LSC). Competența de soluționare a cererii de înmatriculare a societății revine judecătorului delegat de Oficiul registrului comerțului de pe lângă tribunalul în a cărui rază teritorială este declarat sediul societății. Dacă solicitantul renunță la soluționarea cererii, prin rezoluție, directorul oficiului registrului comerțului, sau persoana ori peroanele desemnate va/vor lua act de renunțare. Împotriva rezoluției pronunțate se poate face plângere care se înaintează, în termen de 3 zile, instanței competente. Potrivit art. 37 LSC, controlul legalității actelor sau faptelor care se înregistrează în registrul comerțului se exercită de justiție printr-un judecătordelegat. Președintele tribunalului va delega la începutul fiecărui an judecătoresc unul sau mai mulți judecători ai tribunalului pentru efectuarea acestui control. În conformitate cu art. 36 LSC, cererea de înmatriculare trebuie sa fie însoțită de următoarele acte: a) actul constitutiv al societății;

102

b) dovada efectuării vărsămintelor, potrivit clauzelor actului constitutiv; c) dovada sediului declarat și a disponibilității firmei; d) în cazul aporturilor în natură subscrise și vărsate la constituire, actele privind proprietatea și dacă sunt și imobile trebuie depus certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate; e) actele constatatoare ale operațiunilor încheiate în contul societății și aprobate de asociați; f) declarația pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori și, după caz, a primilor directori, respectiv a primilor membri ai directoratului și ai consiliului de supraveghere și, dacă este cazul, a primilor cenzori, că îndeplinesc condițiile prevăzute de prezenta lege; g) alte acte sau avize prevăzute de legi speciale. Dacă sunt îndeplinite condițiile legale, judecătorul-delegat pronunță o încheiere, în termen de 5 zile de la data îndeplinirii condițiilor, încheiere prin care va dispune autorizarea constituirii societății și înmatricularea ei în registrul comerțului. Încheierea de înmatriculare va conține mențiunile din actul constitutiv al societății. Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunţării judecătorului delegat prin care se autorizează înmatricularea societăţii (art. 41 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată). Înregistrările în registrul comerţului se realizează pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, cu excepţia cazului când legea prevede altfel. Potrivit art. 18 pct. 8 din Legea de punere în aplicare a Noului Cod de procedură civilă (Legea nr. 76/2012), art. 60 LSC se modifică astfel: „Încheierile judecătorului delegat privitoare la înmatriculare sau la orice alte înregistrări în registrul comerțului sunt executorii și sunt supuse numai apelului”. Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică din momentul înmatriculării în registrul comerţului (art.41 din Legea nr. 31/1990, republicată). La înmatriculare, solicitanţilor li se eliberează certificatul de înregistrare, conţinând numărul de ordine în registrul comerţului şi codul unic de înregistrare atribuit de către Ministerul Finanţelor Publice, precum şi alte acte prevăzute de lege. După efectuarea înmatriculării societăţilor comerciale în registrul comerţului, un extras al încheierii judecătorului delegat se comunică Monitorului Oficial, spre publicare, cheltuielile fiind suportate de solicitant. Prin derogare de la prevederile Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi de la prevederile celorlalte acte normative incidente, competenţa de soluţionare a cererilor de înregistrare în registrul comerţului şi, după caz, a altor cereri aflate în competenţa de soluţionare a judecătorului delegat aparţine, (până la reglementarea activităţii de înregistrare în registrul comerţului efectuată de registratori comerciali), - directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau - persoanei ori persoanelor desemnate de către directorul general al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului – referenți (art. 1 din O.U.G. nr. 116/2009 din 29 decembrie 2009, pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerţului aprobată cu modificări prin Legea nr. 84/2010). Rezoluțiile pronunțate sunt executorii de drept.

103

Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare este de 3 zile de la data înregistrării cererii. Dacă după înregistrarea societății se constată anumite neregularități în ceea ce privește societatea, există obligativitatea ca societatea să le remedieze într-un termen de 8 zile din momentul constatării acestora. Potrivit art. 48 alin. (2) LSC, persoanele care trebuie să înlăture neregularitățile pot fi obligate la plata daunelor cominatorii. Procedura autorizării funcţionării După obţinerea certificatului de înregistrare solicitantul are obligaţia de a cere obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege (Legea nr. 359/2004, modificată prin O.U.G. nr. 75/2004, Legea nr. 569/2004, O.G. nr. 28/2006, Legea nr. 266/2006, O.G. nr. 35/2006, Legea nr. 360/2006, O.U.G. nr. 119/2006, Legea nr. 159/2007 si Legea nr. 191/2007).). Autorităţile publice „implicate” vor delega, în funcţie de volumul activităţii, la birourile unice din cadrul oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale, unul sau mai mulţi reprezentanţi cu drept de semnătură. Autorizarea funcţionării societăţilor comerciale şi a altor persoane prevăzute de lege se poate face şi pe baza declaraţiilor tip pe propria răspundere ale persoanelor care au obligaţia să ceară înmatricularea în registrul comerţului.

4.5. Publicitatea constituirii societăţilor comerciale La cererea şi pe cheltuiala solicitantului încheierea judecătorului delegat se publică integral în Monitorul Oficial. Totodată, legiuitorul prevede că la cererea şi pe cheltuiala profesionistuluicomerciant se va publica în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, integral sau în extras actul constitutiv vizat de judecătorul delegat. Publicitatea este necesară pentru ca orice persoană interesată să aibă posibilitatea să atace actul constitutiv al societăţii sau existenţa societăţii, în măsura în care aceasta îi lezează interesele. În aceste condiţii, legea stabileşte posibilitatea de acţiune a persoanei interesate şi în funcţie de momentul publicităţii sau de conţinutul actelor supuse publicităţii. Acele acte sau fapte pentru care nu s-a efectuat publicitatea, nu sunt opozabile faţă de terţi decât în măsura în care se face dovada că terţii aveau cunoştinţă de conţinutul lor. Rezultă că publicitatea are drept efect opozabilitatea actelor faţă de terţi, neavând însă şi efect constitutiv. Prezumţia de opozabilitate impusă de lege este relativă, în măsura în care se poate face dovada că terţii aveau cunoştinţă de aceste acte. Această prezumţie relativă este o prezumţie pozitivă, legea însă prevede şi o prezumţie negativă în sensul că în situaţia în care un terţ face dovada că a fost în imposibilitatea de a lua cunoştinţă de publicitatea societăţii prin Monitorul Oficial, acestuia nu-i sunt opozabile operaţiunile societăţii până la a 16-a zi de la momentul publicării încheierii de înmatriculare în Monitorul Oficial. În ceea ce priveşte elementele de conţinut ale actului constitutiv, legea stabileşte obligaţia societăţii cu privire la verificarea identităţii dintre textul depus la registrul comerţului în vederea înregistrării şi ceea ce s-a publicat efectiv. Când există diferenţe între textul iniţial şi cel publicat, opozabil este textul publicat, în afara situaţiei în care terţii aveau cunoştinţă de textul real.

104

Terţii, în măsura în care ulterior iau cunoştinţă de existenţa unui text care exprimă efectiv voinţa asociaţilor şi care se deosebeşte de textul publicat, în funcţie de propriul lor interes, pot invoca oricare dintre cele două texte.

4.6. Filialele şi sediile secundare ale societăţilor comerciale 4.6.1. Noţiune Societatea îşi poate realiza activitatea şi în alt loc decât sediul principal, în aceeaşi localitate sau în alte localităţi din ţară ori chiar din străinătate, cu respectarea legislaţiei statului respectiv. În aceste condiţii, societatea comercială, îşi poate constitui, în temeiul art. 42 din Legea nr. 31/1990, republicată, „filiale” (cu personalitate juridică) sau în temeiul art. 43 din aceeaşi lege, dezmembrăminte ale societăţii, denumite „sedii secundare” (lipsite de personalitate juridică). În doctrină s-a precizat că înfiinţarea de sucursale şi filiale ale societăţii trebuie privită ca o manifestare a funcţiei de organizare a societăţii comerciale, care acţionează pe toată durata existenţei societăţii, şi se explică prin nevoia de adaptare a societăţii la mediul în care acţionează. În aceste condiţii, ele pot fi privite şi ca structuri societare . Se consideră a fi sedii secundare ale societăţii:  sucursalele;  agenţiile;  reprezentanţele;  alte unităţi fără personalitate juridică, cum ar fi punctele de lucru şi birourile. 34 

4.6.2. Sediile secundare Aşa cum le defineşte legiuitorul în art. 43 din Legea nr. 31/1990, republicată, sucursalele şi celelalte sedii secundare sunt „dezmembrăminte” fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale. Termenul „dezmembrăminte” folosit de legiuitor, înseamnă, de fapt, părţi componente, unităţi, structuri fără personalitate juridică care aparţin unei societăţi comerciale. Sucursala se caracterizează prin faptul că este dependentă total – juridic şi patrimonial – de societatea în cadrul căreia funcţionează, beneficiind de o anumită autonomie de funcţionare, având sediu propriu şi propriile atribute de identificare. Pornind de la aceste trăsături, sucursala a fost definită ca fiind o structură societară instituţionalizată, lipsită de patrimoniu şi personalitate juridică, ce funcţionează relativ independent, autonom şi durabil, într-un sediu propriu şi căreia i se încredinţează, ca prelungire a capacităţii societăţii care o constituie, printr-un mandat general, puterea de reprezentare, negociere şi executare de operaţiuni comerciale în raza ei de activitate. Sediile secundare nu au personalitate juridică pentru că nu au un patrimoniu propriu. Drepturile asupra bunurilor pe care le posedă aparţin societăţii-mamă. La nivelul sucursalelelor, administratorul sucursalei îşi desfăşoară activitatea în limitele împuternicirii de reprezentare dată de conducătorul societăţii-mamă. Sucursalele se înregistrează la Oficiul registrului comerţului din judeţul în care vor funcţiona, unde se vor depune copii-certificate ale tuturor actelor care au fost depuse şi la Oficiul registrului comerţului de la sediul principal al societăţii. Celelalte sedii secundare – agenţii, reprezentanţe, depozite, puncte de lucru – se înregistrează la Oficiul registrului comerţului de la sediul principal al societăţii.

105

Atât sucursalele, cât şi celelalte sedii secundare se înregistrează fiscal la administraţia financiară în raza căreia vor funcţiona, în termen de 5 zile de la menţionarea lor în registrul comerţului. 4.6.3. Procedura de înfiinţare a sucursalelor În cuprinsul art. 43 alin. 2 din Legea societăţilor comerciale, legiuitorul prevede în mod distinct cazul înfiinţării unei sucursale într-o localitate din acelaşi judeţ sau chiar în aceeaşi localitate cu societatea fondatoare. În acest caz, sucursala se va înregistra în acelaşi registru, însă în mod distinct, ca înregistrare separată. Firma sucursalei va conţine denumirea şi localitatea sediului societăţii-mamă la care se adaugă menţiunea „sucursală” şi localitatea sediului acesteia. Potrivit art. 52 din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuare a înregistrărilor, la depunerea cererii de autorizare şi/sau înregistrare, referentul oficiului registrului comerţului are obligaţia de a efectua verificarea existenţei următoarelor documente:  hotărârea organului statutar de înfiinţare a sucursalei cu indicarea denumirii sucursalei, a sediului acesteia, a obiectului de activitate, identificarea persoanelor împuternicite să reprezinte sucursala şi limitele mandatului acordat;  actul adiţional privind înfiinţarea sucursalei, dacă înfiinţarea nu este prevăzută în actul constitutiv. De altfel, în situaţia în care fondatorii intenţionează de la început să organizeze sedii secundare sau filiale, în actul constitutiv se va preciza natura fiecăreia dintre aceste structuri, localităţile în care urmează să fie constituite, precum şi modul lor de funcţionare. Chiar şi în lipsa tuturor acestor menţiuni, atâta timp cât rezultă efectiv intenţia fondatorilor de a efectua şi în exteriorul sediului social central al societăţii acte de comerţ, se consideră că astfel se pune în executare actul constitutiv şi nu intervine o modificare a acestuia care să impună întocmirea unui act adiţional. Într-o asemenea situaţie, hotărârea adunării generale prin care s-a stabilit în mod concret, cu determinarea tuturor elementelor necesare, constituirea sediului secundar este suficientă pentru constituirea acestuia, urmând ca la Oficiul registrului comerţului să se înregistreze numai hotărârea adunării generale a societăţii mame şi actul constitutiv actualizat, incluzându-se toate modificările.  dovada sediului sucursalei. Sediul sucursalei poate fi deţinut în baza unui contract de vânzare-cumpărare, certificat de moştenitor, contract de închiriere, contract de subînchiriere, contract de leasing imobiliar, comodat, uz, uzufruct, extras din cartea funciară etc.;  declaraţia pe proprie răspundere a reprezentantului sucursalei că îndeplineşte condiţiile legale pentru exercitarea acestei calităţi;  dovezile privind achitarea taxelor legale, respectiv a taxelor judiciare de timbru, a taxelor pentru operaţiuni efectuate în registrul comerţului şi de publicare în Monitorul Oficial al României a încheierii de înregistrare a sucursalei. În cazul în care sucursala se înfiinţează în baza actului constitutiv al societăţii fondatoare, conform art. 53 din Normele metodologice cererea de autorizare şi de înregistrare a sucursalei va fi însoţită de:  actul constitutiv;  actele referitoare la sediul sucursalei;  declaraţia împuternicitului sucursalei;

106

 dovada achitării taxelor legale. În cererea de înregistrare se va indica numărul sub care a fost înregistrată societatea-mamă. Din punct de vedere procedural, încheierea de înmatriculare a sucursalei se va comunica, din oficiu, registrului comerţului de la sediul principal. Orice modificare ulterioară referitoare la sucursală se înregistrează în registrul comerţului de la sediul la care a fost înmatriculată sucursala şi se va comunica din oficiu la sediul principal unde se va menţiona acea modificare. Copia certificată de pe încheierea de înregistrare a sucursalei este comunicată din oficiu, în vederea menţionării la Oficiul registrului comerţului de la sediul principal. Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, şi Legea nr. 26/1990, republicată, prevăd necesitatea depunerii unor acte speciale în cazul sucursalei înfiinţate în România de societăţi care au sediul în străinătate, respectiv:  hotărârea consiliului de administraţie şi/sau aprobarea ministerului de resort ori a autorităţii administraţiei publice locale;  certificatul de bonitate a persoanei juridice fondatoare nerezidente, emis de o bancă sau de Camera de Comerţ din ţara de origine;  copii traduse şi legalizate de pe actul de înregistrare a societăţii-mame cu sediul principal în străinătate;  copii de pe hotărârea organului statutar al acesteia, privind înfiinţarea sucursalei, inclusiv desemnarea persoanelor care reprezintă comerciantul din străinătate;  ultima situaţie financiară a comerciantului din străinătate aprobată, verificată sau publicată, potrivit legislaţiei statului străin. 4.6.4. Filialele Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică care se constituie într-una din formele de societăţi comerciale prevăzute de lege prin aceeaşi procedură (art. 42 din Legea nr. 31/1990, republicată). De altfel, filialele, ca de altfel şi sediile secundare, se constituie pentru nevoile specifice ale comerţului. Cu privire la noţiunea de filială, în doctrina de specialitate s-au căutat modalităţi variate şi complexe de exprimate a conceptului. Astfel, s-a considerat că filiala este o întreprindere cu personalitate juridică aparţinând societăţii comerciale, cu un patrimoniu propriu şi îndreptăţită să încheie contracte cu terţii în nume propriu. Ele pot fi considerate ca fiind adevărate societăţi comerciale, componente ale societăţi mame, asupra lor exercitându-se influenţa, direcţia sau controlul societăţii mame. Se consideră că filiala apare ca element exogen atât în raport cu societatea mamă cât şi cu celelalte dezmembrăminte ale acesteia, fiind constituită cu scopul dezvoltării afacerilor societăţii mame ori pentru a fi astfel încredinţată administrarea şi deţinerea activelor societăţii mame, care astfel sunt conservate. De altfel, se consideră că elementul definitoriu al filialelor este tocmai raportul de dependenţă specială faţă de societatea mamă, această aservire nerezultând dintr-un ordin emis de societatea mamă ci din angajamentul organelor sociale ale filialei de a integra voinţa societăţii mame propriei voinţe, prin exerciţiul dreptului la vot.

4.7. Constatarea neregularităţilor după constituirea societăţilor comerciale

107

Dacă se constată, după înregistrarea societăţii, anumite neregularităţi în ceea ce priveşte societatea, există obligativitatea ca societatea să le remedieze într-un termen de 8 zile de la momentul constatării acestora. În situaţia în care societatea nu înlătură neregularităţile, orice persoană interesată (înţelegând prin persoană interesată atât asociaţi, cât şi terţi) are dreptul să solicite în instanţă înlăturarea neregularităţilor. Într-o asemenea situaţie, persoana interesată are la îndemână acţiunea în regularizarea societăţii înregistrate, existând posibilitatea, dacă se face dovada unui prejudiciu, ca cel interesat să solicite şi daune. Această acţiune este de competenţa tribunalului din raza teritorială a sediului social al societăţii. Acţiunea este prescriptibilă, termenul de prescripţie fiind de un an de la momentul întocmirii actului constitutiv. Înlăturarea neregularităţilor, precum şi acţiunea în regularizare a fost legiferată tocmai pentru ca astfel să fie restrânsă cât mai mult posibilitatea de intervenţie a nulităţii unei societăţi comerciale. În ceea ce priveşte răspunderea cu privire la operaţiunile efectuate pentru înregistrare şi publicare, fondatorii societăţii sau orice persoană care a lucrat în numele societăţii în constituire au o răspundere solidară şi nelimitată pentru toate operaţiunile pe care le-au efectuat pentru societate, precum şi pentru prejudiciile pe care le-au cauzat faţă de terţi datorită unor neregularităţi cu privire la menţiunile din actul constitutiv. Dacă răspunderea fondatorilor sau reprezentanţilor societăţii rezultă din operaţiuni efectuate pe parcursul constituirii societăţii, o asemenea răspundere poate fi înlăturată în măsura în care adunarea generală a societăţii hotărăşte ca operaţiunile astfel efectuate să fie preluate în contul societăţii. Dacă există o asemenea hotărâre, se va considera că acele operaţiuni sunt efectuate de însăşi societatea, aceasta fiind răspunzătoare faţă de terţi. Prin excepţie însă, dacă prejudicierea unor terţi rezultă ca urmare a neregularităţilor cu privire la menţiunile din actul constitutiv, răspunderea nelimitată şi solidară continuă să existe în sarcina fondatorilor şi reprezentanţilor societăţii, precum şi în sarcina primilor administratori şi a primelor organe de control ale societăţii. În situaţia în care intervine o neregularitate referitoare la numirea reprezentanţilor societăţii sau a organelor societăţii – conducere, administrare şi control – acestea nu pot fi invocate împotriva membrilor organelor societăţii, nici de către terţi, nici de către însăşi societatea, în măsura în care ele se regăsesc în actul publicat. În cazul societăţilor de capital ca şi în cazul societăţilor cu răspundere limitată, în raporturile cu terţii societatea este integral angajată pentru actele încheiate în numele ei de reprezentanţii acesteia, chiar şi în situaţia în care reprezentanţii şi-au depăşit mandatul conferit de societate. Excepţie de la această situaţie o reprezintă cazul în care terţii cunoşteau depăşirea limitelor mandatului acordat, dovada în acest sens revenind societăţii. Simpla publicare în Monitorul Oficial nu reprezintă o dovadă absolută cu privire la faptul că terţii cunoşteau limitele mandatului lor.

4.8. Nulitatea societăţii Prin intermediul Legii nr. 31/1990, republicată, s-a introdus o instituţie nouă, „instituţia nulităţii societăţilor comerciale”. Competenţa în domeniul declarării nulităţii revine tribunalului din raza teritorială a sediului social.

108

Nulitatea unei societăţi înregistrate poate interveni numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de art. 56 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată. Sunt cazuri de nulitate a societăţilor comerciale:  inexistenţa sau nerespectarea condiţiilor de formă;  lipsa formei autentice a actului constitutiv în cazurile prevăzute de art. 5 alin. (5);  atunci când toţi fondatorii au fost la momentul constituirii societăţii incapabili. Legea se referă la o condiţie care are în vedere, pe de o parte, pe toţi asociaţii, iar pe de altă parte, momentul constituirii, respectiv momentul înmatriculării. Dacă numai unii dintre asociaţi sunt incapabili, societatea se poate constitui şi poate exista, deoarece orice persoană interesată poate invoca ulterior o neregularitate cu privire la asociaţi printr-o acţiune în regularizare, aşa cum este posibil ca însuşi judecătorul delegat să se autosesizeze cu privire la unii dintre asociaţi şi să solicite regularizarea înainte de înregistrare. Societatea poate exista chiar dacă sunt îndepărtaţi din societate unii dintre asociaţi care nu îndeplinesc condiţiile impuse de lege, evident, cu respectarea, atunci când este cazul, a numărului minim de asociaţi. Dacă toţi asociaţii nu îndeplinesc condiţiile impuse de lege, acea societate este desfiinţată pentru că este lipsită de elementul subiectiv determinat de însăşi existenţa asociaţiei.  atunci când obiectul de activitate este ilicit sau contrar bunelor moravuri;  când lipseşte încheierea de înregistrare pronunţată de judecătorul delegat;  când lipseşte autorizarea administrativă de constituire a societăţii;  dacă în actul constitutiv nu există menţiuni cu privire la denumirea societăţii, obiectul de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris de asociaţi, orice persoană interesată poate invoca nulitatea societăţii respective;  dacă s-au încălcat dispoziţiile imperative ale legii privind capitalul social subscris şi vărsat;  atunci când numărul de asociaţi este sub limita minimă impusă de lege. Nulitatea societăţilor comerciale este remediabilă. În acest sens, legea stabileşte că dacă, până la momentul punerii concluziilor pe fond în cazul cererii pentru declararea nulităţii societăţii, cauzele de nulitate au fost înlăturate, instanţa nu mai poate dispune nulitatea societăţii respective. Cauzele care duc la nulitatea societăţii, cât şi faptul că orice persoană interesată este în drept să invoce nulitatea, creează concluzia că nulitatea ce poate interveni este absolută. În condiţiile specifice ale art. 57 din Legea nr. 31/1990, republicată, nulitatea poate fi acoperită până la momentul punerii concluziilor în fond la tribunal. În aceste condiţii, nulitatea este absolută dar remediabilă, ca o derogare de la dreptul comun aplicabil nulităţii absolute. Hotărârea instanţei judecătoreşti de fond poate fi atacată, dar numai cu recurs. În momentul în care hotărârea rămâne irevocabilă şi ea constată nulitatea şi o declară, societatea comercială intră în lichidare, fiind aplicabile dispoziţiile generale cu privire la lichidarea societăţii comerciale. Hotărârea declarativă de nulitate funcţionează numai pentru viitor, legea stabilind că societatea încetează fără efect retroactiv. Dispozitivul hotărârii de declarare a nulităţii este comunicat prin grija tribunalului la Oficiul registrului comerţului, urmând ca mai departe acesta să dispună publicarea hotărârii respective în Monitorul Oficial. Prin hotărârea de declarare a nulităţii sunt numiţi şi lichidatorii acelei societăţi.

109

Şi în materia nulităţii se pune problema opozabilităţii faţă de terţi. Până la momentul publicării, situaţia desfiinţării societăţii nu este opozabilă terţilor decât în măsura în care se face dovada că aceştia au avut cunoştinţă de faptul că s-a declarat nulitatea societăţii. În tăcerea legii, se poate considera că şi până la a 16-a zi din momentul publicării hotărârea de declarare a nulităţii societăţii nu este opozabilă unui terţ în măsura în care acesta face dovada imposibilităţii luării la cunoştinţă cu privire la publicitatea în Monitorul Oficial. Terţii au dreptul de a opta între posibilitatea de a invoca nulitatea societăţii şi cea de a considera societatea respectivă valabil constituită. În planul producerii efectelor, art. 59 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte faptul că declararea nulităţii unei societăţi comerciale nu aduce atingere actelor încheiate până la acel moment în numele societăţii, în sensul că toate aceste acte continuă să-şi producă efectele între părţi. În ceea ce priveşte răspunderea asociaţilor, în cazul nulităţii se aplică regulile generale pentru obligaţiile societăţilor desfiinţate. Astfel, asociaţii răspund în cazul societăţilor de persoane – nelimitat şi solidar, iar în cazul societăţilor de capital şi al societăţilor cu răspundere limitată, în limitele aportului lor la capitalul social.

Sarcină de lucru nr.4 Prezentați clasificarea societăţilor comerciale după natura acestora. Arătaţi care sunt avantajele şi dezavantajele societăţilor de capital.

5.Rezumat 

   



Societate comercială : organism (grupare de persoane) constituit pe baza unui contract de societate şi având personalitate juridică, în care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite valori în vederea realizării unor activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii, cu scopul obţinerii şi împărţirii unui profit. Capital social : Suma aporturilor asociaţilor, mai puţin aportul în muncă Aport: transmiterea unui drept din patrimoniul celui care aportează în patrimoniul societăţii comerciale sau chiar prestarea unui serviciu. Dividendul: cota-parte din profit ce se va plăti fiecărui asociat. Affectio societatis : Intenţia părţilor de a se asocia pentru creearea societăţii, de a aduce şi exploata ceva în comun şi a coopera pentru desfăşurarea activităţii societăţii comerciale, cu scopul obţinerii şi împărţirii beneficiilor şi participării la pierderi. fondatori ai societăţii:

110

 sunt fondatori, în temeiul art. 6 alin 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, semnatarii actului constitutiv, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii;  sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică, întocmind prospectul de emisiune pe care urmează să îl dea publicităţii.  Filiale: societăţi comerciale cu personalitate juridică care se constituie într-una din formele de societăţi comerciale prevăzute de lege prin aceeaşi procedură  Sucursale: sedii secundare, unităţi, structuri fără personalitate juridică care aparţin unei societăţi comerciale  Nulitatea societăţii - caracteristici : - Este absolută , dar remediabilă - Hotărârea declarativă de nulitate are efecte numai pentru viitor (societatea încetează fără efect retroactiv)

6.Test de autoevaluare 1. Aporturile în numerar sunt obligatorii: a) numai în cazul societăţii cu răspundere limitată; b) numai în cazul societăţii pe acţiuni; c) la constituirea oricărei forme de societate comercială. 2. Pentru o societate pe acţiuni, al cărei capital social a fost subscris integral în numerar: a) se poate redacta actul constitutiv sub forma înscrisului sub semnătură privată; b) nu se poate redacta actul constitutiv sub forma înscrisului autentic; c) este obligatorie redactarea actului constitutiv sub forma înscrisului sub semnătură privată; d) este obligatorie redactarea actului constitutiv sub forma înscrisului autentic.

a) b) c) d)

3.În cazul societăţii pe acţiuni constituite prin subscripţie simultană, capitalul social vărsat la constituire: nu va putea fi mai mic de 70% din cel subscris; nu va putea fi mai mic de 50% din cel subscris; nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris; este obligatoriu să fie vărsat integral capitalul social subscris.

4. Sunt obligate să verse integral, la data constituirii, capitalul social subscris: 1. societatea în nume colectiv, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea în comandită simplă; 2. societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată; 3. societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă; 4. societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată. 5. Fondul de comerţ adus de un asociat ca aport la capitalul social reprezintă: a) aport în natura de bunuri corporale; b) aport în natura de bun incorporal;

111

c) aport în creanţe. 6. Aportul in creanţe este vărsat la data: a) b) c) d)

a) b) c)

semnării actului constitutiv; cesiunii creanţei către societate; efectuării plaţii de către debitorul cedat; notificarii debitorului cedat cu privire la cesiunea creanţei. 7. În cazul aporturilor în natură: vărsarea capitalului social se realizează de la momentul subscrierii; proprietatea este transferată numai la predarea bunului; se poate aporta si dreptul de folosinţă. 8. La constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, orice acceptant se poate retrage anunţând pe fondatori, dacă evaluarea aporturilor în natura stabilită de experţi este inferioară aceleia arătată de fondatori cu: a) 30%; b) 50%; c) 20%;

9. Prospectul de emisiune de acţiuni, necesar la constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, se autorizează de către: a) instanţa de judecată; b) judecătorul delegat la Oficiul registrului comerţului; c) Camera de Comerţ şi Industrie teritorială; 10. În cazul societăţii comerciale constituite prin subscripţie publică, capitalul

social subscris trebuie vărsat, în întregime, în termen de: a) 3 luni; b) 9 luni; c) 12 luni;

11. La constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publica, trebuie sa verifice existenţa capitalului social vărsat: a) fondatorii; b) adunarea constitutiva; c) cenzorii; a) b) c) d)

12. În cazul societăţii constituite prin subscripţie publică: sunt admise toate tipurile de aporturi; aporturile în creante trebuie varsate in intregime; aporturile în natură trebuie vărsate intregime; toate aporturile trebuie vărsate în proporţie de 70%.

13. Au personalitate juridică: a) sucursalele; b) filialele; c) reprezentanţele. 14. Dreptul la acţiunea de regularizare în contra unei societăţii comerciale care s-a constituit cu încălcarea cerinţelor legale se prescrie:

112

a) în termen de 30 de zile din momentul în care oricare dintre persoanele interesate putea cere tribunalului să oblige societatea să-şi regularizeze cerinţele legale încălcate; b) în termen de 5 zile de la data observării nerespectării condiţiilor prevăzute de lege; c) în termen de 1 an din momentul constatării încălcării cerinţelor legale de constituire, constatare făcută de oricare dintre persoanele interesate.

7.Răspunsuri la testul de autoevaluare 1.c) 2.a) 3.c) 4.d) 5.b) 6.c) 7.c) 8.c) 9.b) 10.c) 11.b) 12.c) 13.b) 14.c)

8.Lucrări de verificare. Aplicaţii practice. 1. Arătaţi care sunt societăţile de persoane şi care sunt societăţile de capital. 2. În ce categorie se încadrează societatea cu răspundere limitată? 3. Trei asociaţi persoane fizice, doi de cetăţenie română şi unul de naţionalitate franceză, au hotărât constituirea unei societăţi cu răspundere limitată, care să aibă ca domeniu de activitate şi activitate principală publicitate în ţară şi în străinătate pentru alte societăţi comerciale. Asociatul de naţionalitate franceză a propus celorlalţi asociaţi să se prevadă în actul constitutiv o clauză prin care întregul profit al societăţii să fie distribuit sub formă de dividende asociaţilor români. Această propunere a fost acceptată de asociaţii români, mai cu seamă că, aportul asociatului străin la capitalul social este în procent de 30%. Întrebare Este legală o prevedere contractuală prin care dividendele să fie acordate numai unora dintre asociaţi? 4. Într-o societate cu răspundere limitată în care părţile sociale aparţin unei singure persoane, există ca organ de conducere adunarea generală a asociaţilor? Asociatul unic poate îndeplini mandatul de administrator al societăţii? 5. În cazul unei societăţii în nume colectiv, asociatul V.M. a dus la capitalul social un număr de 100 de obligaţiuni pe care le deţinea la S.C. „OVEX” S.A., cu termen de rambursare la 15 august 2020. Societatea emitentă de obligaţiuni nu şi-a onorat obligaţiile aşa încât, la sfârşitul anului 2020 societatea în nume colectiv s-a adresat cu somaţie de efectuare a plăţii, asociatului care a aportat obligaţiunile respective. Întrebare Ce fel de aport reprezintă obligaţiunile ? Este admisibil la o societate în nume colectiv? Societatea creditoare poate să-l urmărească silit pe asociatul care a aportat obligaţiunile respective?

113

6. S.C. „LIR” S.R.L. are trei asociaţi respectiv: L.M., N.M. şi V.P. fiecare participând la capitalul social cu un procent de 33% .În clauza referitoare la modul de participare la profit şi pierderi asociaţii au prevăzut ca asociatul LM să participe în proporţie de 20% iar ceilalţi doi, respectiv NM şi VP un procent de câte 40% fiecare. Întrebare Este legală clauza înserată în actul constitutiv privind modul de participare a asociaţilor la profitul şi pierderile societăţii? Motivaţi răspunsul. 7. În actul constitutiv al SC „OLVEX” SNC s-a prevăzut ca asociatul L.E să procure clientelă societăţii prin deplasarea în ţară pentru a face publicitate acesteia, urmând să participe la profit şi pierderi în proporţie de 30%. Întrebare Activitatea la care s-a obligat asociatul L.E. reprezintă aport la capitalul social al societăţii? Ce fel de aport? 8. S.C. MIXAM S.R.L. este o societate cu răspundere limitată formată din trei asociaţi, respectiv două persoane fizice şi o persoană juridică. Asociaţii persoane fizice s-au obligat prin actul constitutiv să aducă la capitalul social, munca pe care o vor desfăşura în societate, respectiv activitate de marketing/publicitate, în vederea atragerii unei clientele stabile a societăţii, în valoare de 100 lei. Pe de altă parte, aportul la capitalul social al persoanei juridice constă în acţiunile pe care aceasta le deţine deja la Societatea X S.A. Totodată, cei trei asociaţi au vărsat ca aport la capitalul social suma de 50 lei. Verificând conţinutul actului constitutiv şi probele depuse la dosar, referentul de la Registrul comerţului a constatat că există neregularităţi în privinţa constituirii capitalului social al societăţii. Întrebare Care sunt neregularităţile sesizate cu privire la capitalul social şi la felurile aporturilor asociaţilor? 9.Numiţii A.C., M.N. şi V.S. au convenit să constituie societatea cu răspundere limitată cu denumirea S.C. „Humanitas”S.R.L. Potrivit actului constitutiv, care a dobândit dată certă la Biroul Notarului Public Dumitru Gheorghe, cei trei asociaţi au decis următoarele: Capitalul social în valoare totală de 550.000 este constituit din următoarele aporturi: A.C. – aport în bun imobil compus din teren şi construcţie în valoare de 440.000 lei; M.N. – aport în valoare de 60.000 lei reprezentând contravaloarea serviciilor de specialitate, respectiv publicitate comercială. V.S. – aport în valoare de 50.000 lei reprezentând 5.000 de acţiuni pe care le deţine la S.C. MIRAJ S.A. Din actele anexate cererii de înmatriculare, referentul de specialitate de la Oficiul Registrului Comerţului a constatat următoarele: Asociatul A.C. fusese condamnat pentru infracţiunea de conducere fără permis şi că există deja înmatriculată în registrul comerţului o altă societate cu denumirea „S.C. Humanitas editură S.A.”

114

Înterbare Având în vedere aspectele menţionate în actul constitutiv şi actele anexate, societatea poate fi înmatriculată în Registrul Comerţului? Motivaţi soluţia. 10.Trei persoane fizice, SM, FL şi NA, au hotărât să constituie o societate pe acţiuni, obligându-se să aducă la capitalul social echipamente tehnologice evaluate potrivit preţului din factura de achiziţie la suma de 30.000 lei şi o clădire în valoare de 40.000lei, ce va constitui sediul social. Asociatul FL s-a obligat să răspundă cu averea proprie pentru obligaţiile societăţii. Întrebare: Faţă de situaţia de fapt prezentată, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru constituirea unei societăţi pe acţiuni? Motivaţi soluţia. 11. A.P. persoană fizică şi SC „MM” SRL au hotărât să constituie societatea în nume colectiv „AP-MM”. AP s-a obligat să aducă la capitalul social suma de 5.000 lei, iar SC „MM” SRL un teren în suprafaţă de 5.000 m 2 , în valoare de 10.000 lei. În actul constitutiv al societăţii, asociaţii au prevăzut că asociata SC „MM” SRL fiind o societate cu răspundere limitată, să răspundă pentru obligaţiile societăţii numai în limita capitalului social subscris. Întrebări: b. Este valabilă clauza inserată în actul constitutiv privind răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii? c. Faţă de situaţia de fapt prezentată, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru constituirea unei societăţi în nume colectiv? Motivaţi soluţia. 12. La data de 15.05.2020, la sediul societăţii, s-a întrunit adunarea constitutivă a acceptanţilor prospectului de emisiune privind constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică. Din cei 10 acceptanţi, 3 au constituit aporturi în numerar şi în natură, unul dintre ei având şi calitatea de mandatar ai celorlalţi 7 subscriitori. Constatându-se ca sunt prezenţi jumătate plus unu din numărul acceptanţilor, adunarea constitutivă a numit un expert pentru evaluarea aporturilor în natură, hotărând şi cu privire la avantajele acordate membrilor fondatori. Întrebare Este legală hotărârea adoptată de adunarea constitutivă? 13. Societatea „MONDOCAM” SA este o societate pe acţiuni care s-a constituit prin subscripţie publică. Acţionari subscriitori ai capitalului sunt 3 persoane juridice şi 7 persoane fizice. În actul constitutiv s-a prevăzut că toţi acţionarii care avut şi calitatea de fondatori (au întocmit şi semnat prospectul de emisiune) vor încasa din profitul net al societăţii un procent de 8 % pe an timp de 5 ani de la constituirea societăţii, procent care se va calcula în funcţie de valoarea capitalului social existent în momentul distribuirii profitului. Întrebare Este legală clauza prevăzută în actul constitutiv privind avantajele acordate membrilor fondatori?

115

14. În cazul unei societăţi pe acţiuni constituită prin subscripţie publică, avantajele acordate membrilor fondatori au fost acceptate de subscriitori. Întrebare Este suficient ca subscriitorii să accepte aceste avantajele patrimoniale pentru a putea fi acordate fondatorilor? 15. Trei persoane fizice, în calitate de fondatori, au hotărât constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică, întocmind prospectul de emisiune în care s-a menţionat capitalul social, numărul de acţiuni, valoarea nominală a unei acţiuni şi data închiderii subscripţiei. Numitul V.R. a subscris un număr de 100 acţiuni depunând la CEC valoarea acţiunilor subscrise. Ulterior acestui moment, verificând conţinutul prospectului de emisiune, a solicitat instanţei de judecată constatarea nulităţii acestuia întrucât nu cuprinde menţiunea privind participarea la beneficii/pierderi a acţionarilor, menţiune obligatorie, potrivit art. 18 alin 1 din Legea nr. 31/1990, republicată. Întrebare: Acţiunea în constatarea nulităţii prospectului de emisiune întocmit de fondatori este întemeiată? Argumentaţi soluţia. 16. În ce situaţii acceptanţii prospectului de emisiune privind constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică se pot retrage în faza prealabilă înmatriculării societăţii în registrul comerţului? 17. În situaţiile în care subscripţiile publice depăşesc capitalul social ori sunt mai mici decât acesta, ce posibilitate are adunarea constitutivă? 18. Precizaţi cine are competenţă legală de a examina şi valida răspunsul experţilor de evaluare a aporturilor în natură, în cazul constituirii unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică. 19. Societatea MIX SA este o societate pe acţiuni care s-a constituit prin subscripţie publică pe o durată de 10 ani, prevăzându-se în actul constitutiv că, fondatorii vor încasa timp de 5 ani de la constituirea societăţii un procent de 6% din profitul net al societăţii. Întrucât societatea nu a realizat profit în primii doi ani, acţionarii au hotărât dizolvarea societăţii. Întrebare: Fondatorii cărora li s-au recunoscut prin actul constitutiv avantaje patrimoniale se pot opune dizolvării hotărâte de acţionari? 20. SC „MICA” SRL a fost înmatriculată în registrul comerţului fără ca administratorul desemnat prin actul constitutiv sa fi depus specimenul de semnătură. Totodată, la dosar nu a fost depusă dovada sediului social. Întrebare: Există posibilitatea acoperirii acestor lipsuri chiar şi după înmatricularea societăţii?

116

21. În situaţia în care neregularităţile constatate după înmatricularea societăţii nu au fost înlăturate în termen de un an de la data înmatriculării societăţii, se considera ca aceasta este valabil înfiinţată? 22. S-a constituit o societate cu răspundere limitata în care unicul asociat a adus la capitalul social un teren situat în intravilanul localităţii, unde s-a declarat sediul social al societăţii. După trecerea unui termen de doi ani de la data înmatriculării în registrul comerţului s-a constatat că actul constitutiv nu a fost încheiat în forma autentică, aşa cum prevede art.6 lit. a din legea nr.31/1990 republicată, formulânduse o acţiune în constatarea nulităţii societăţii. Întrebare: Este întemeiată acţiunea în constatarea nulităţii societăţii? 23. Indicaţi cel puţin 4 cauze de nulitate a unei societăţi înmatriculate. 24. La data de 30 august 2020, Tribunalul Bucureşti a constatat nulitatea societăţii „MONDOMAR” S.A. pentru că lipsea din actul constitutiv prevederea referitoare la aporturile asociaţilor, fiind menţionat doar capitalul social. Societatea fusese înmatriculată in registrul comerţului la data de 1 septembrie 2020 şi încheiase cu mai multe societăţi comerciale contracte de livrare de produse (cherestea) pentru care mai avea de încasat o parte din preţ. Întrebare Nulitatea societăţii produce efecte asupra contractelor încheiate până la data constatării ei?

9.Bibliografie selectivă

 Smaranda Angheni, Drept Comercial, Tratat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2019.  Smaranda Angheni, Drept Comercial Profesioniștiicomercianți, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2013,  Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2018.

117

UNITATEA DE ÎNVĂȚARE NR. V

FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

Timp mediu estimat pentru studiu individual: 9 ore

118

CUPRINS 1.Reguli generale privind funcţionarea societăţilor comerciale 2.Funcţionarea societăţii în nume colectiv 3.Funcţionarea societăţilor în comandită simplă 4.Funcţionarea societăţilor pe acţiuni 5.Funcţionarea societăţii cu răspundere limitată 6.Excluderea şi retragerea asociaţior 7.Rezumat 8.Bibliografie selectivă 9.Test de autoevaluare 10.Răspunsuri test autoevaluare 11.Lucrare de verificare

119

OBIECTIVE SPECIFICE La finalizarea studiului unității de învățare studentul va fi în măsură să:

Să definească noţiunile de patrimoniu, capital social şi de aport şi să identifice distincţia dintre acestea

Să definească noţiunile de profit, dividende, rezerve

Să cunoască sancţiunea ce intervine în cazul întârzierii sau neefectuării vărsămintelor

Să identifice cu uşurinţă în textul Legii nr. 31/1990 republicată şi modificată, regulile generale de funcţionare a societăţii comerciale

Să cunoască şi să poată identifica în textul Legii nr. 31/1990 republicată şi modificată regulile speciale privind funcţionarea fiecărui tip de societate comercială reglementată şi noţiunile adiacente acestor reguli

Să identifice în textul Legii nr. 31/1990 republicată şi modificată, situaţiile de excludere şi de retragere a asociaţilor din societate, în funcţie de diferitele forme de societăţi comerciale

120

5.1. Reguli generale privind funcţionarea societăţilor comerciale 5.1.1 Regimul juridic al bunurilor care reprezintă aport în societate

-

Există trăsături comune pentru toate societăţile comerciale, aşa cum există elemente specifice care funcţionează pentru fiecare tip de societate, pentru societăţile de persoane, de capital sau pentru societăţile cu răspundere limitată. Fiind persoană juridică, oricare societate comercială presupune existenţa celor trei elemente constitutive, respectiv:  un patrimoniu propriu;  organizare de sine stătătoare;  un scop bine determinat. Coroborând dispozițiile din Noul Cod civil (dreptul comun aplicabil societăților ) cu cea cuprinsă în art. 65 LSC (legea specială), în toate cazurile când se constituie o societate cu personalitate juridică, deci și o societate comercială, bunurile care reprezintă aport social intră în patrimoniul societății, iar dreptul subiectiv pe care-l are societatea asupra acestor bunuri este, de regulă, drept de proprietate. În ceea ce priveşte patrimoniul, conform art. 65 din Legea nr. 31/1990, modificat prin Legea nr. 441/2006, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia, excepția fiind „în lipsă de stipulație contrară”. Înlocuirea termenului de „patrimoniu” cu cel de „proprietate” este corect având în vedere faptul că, bunul constituit ca aport intră oricum în patrimoniul societății numai că dreptul societății asupra bunului aportat de asociați poate fi, drept de proprietate, de folosință, de uzufruct etc. Patrimoniul societății și regimul juridic al aporturilor prezintă relevanță din perspectiva reglementarilor Noului Cod civil (art. 1883 NCC), dispoziții care stabilesc, pe de o parte, regimul juridic al aporturilor în cazul societăților cu personalitate juridica - aporturile intră în patrimoniul societății, pe de alta parte, regimul juridic al aporturilor în societățile fără personalitate juridică - , aporturile devin coproprietatea asociaților, cu excepția cazului când, asociații au convenit că bunurile respective vor trece în folosința lor comună. În cazul în care asociaţii nu depun aportul la capitalul social fixat, fie la momentul în care fac subscrierea, fie la momentul ulterior stabilit de lege ori de actul constitutiv, ei răspund pentru toate daunele pricinuite societăţii. Legea concretizează cazul întârzierii la vărsarea capitalului în numerar stabilind că, neefectuarea vărsămintelor atrage automat obligarea asociatului culpabil, cel puţin la plata dobânzilor legale din ziua în care vărsământul trebuie să fie efectuat. Nimic nu împiedică însă o societate sau un terţ, păgubiţi de asociatul care nu a vărsat aportul, să solicite, alături de dobânda legală, şi alte despăgubiri. Principiul conform căruia din momentul înregistrării societatea deţine un drept de proprietate asupra aportului la capitalul social este stabilit de lege printr-o normă dispozitivă. Aceasta face ca prin actul constitutiv să existe posibilitatea ca părţile să transmită societăţii şi alte drepturi asupra bunurilor aportate. Astfel, de exemplu, dreptul de folosinţă poate fi acordat societăţii pe baza unui contract de închiriere sau de împrumut, aportul asociatului constând în contravaloarea lipsei de folosinţă. Dreptul de uzufruct constă în a acorda societăţii

121

de către asociat a dreptului de a folosi şi de a culege fructele bunului (imobil) aportat cu titlu de uzufruct. Asociatul păstrează „nuda proprietate”, respectiv dreptul de dispoziţie asupra bunului aportat. În cazul aportării unor bunuri în natură (mobile, imobile, corporale sau incorporale) asociatul răspunde faţă de societate atât pentru evicţiune cât şi pentru viciile lucrului, potrivit dreptului comun. Dacă se transmite dreptul de proprietate, societatea dobândeşte proprietatea din momentul în care dobândeşte personalitate juridică prin transferarea dreptului şi prin predarea efectivă către societate a bunului aportat aflat în stare de utilizare. Din acelaşi moment se transmite şi riscul pieirii fortuite, potrivit regulii „res perit domino”. În cazul când predarea bunului trebuia să se facă la un anume termen şi asociatul este în întârziere, se aplică regula „res perit debitori”, urmând ca asociatul culpabil să suporte pagubele pricinuite societăţii prin nepredarea la termen a bunului pe care s-a obligat să-l aporteze. În opinia noastră, asociatul nu poate să se prevaleze, ca în dreptul comun, de exonerarea de răspundere dovedind că bunul ar fi pierit şi la proprietar (societate) dacă ar fi fost predat la termen. Asupra lui, creditorii asociaţilor nu pot să-şi exercite drepturi proprii, indiferent de titlul cu care un bun sau altul este deţinut de societate. Această soluţie este explicabilă prin faptul că din momentul înmatriculării, toate bunurile aportate intră în patrimoniul societăţii, inclusiv dreptul asupra acestora. Creditorii personali, în acest mod, nu pot urmări decât beneficiile care s-ar cuveni asociatului respectiv după aprobarea bilanţului contabil anual. Cu toate acestea, se recunoaşte posibilitatea pentru creditorii personali ai asociaţilor de a-şi asigura creanţa, legea admiţând ca pe timpul duratei societăţii creditorii personali să poată solicita poprirea părţilor sociale care ar reveni asociaţilor, după o eventuală lichidare ori de a sechestra şi vinde acţiunile debitorilor lor. Se admite chiar posibilitatea ca, în măsura în care există o primă de asigurare a creanţei, exclusiv în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, creditorii personali să aibă posibilitatea de a vinde acţiunile ce au fost asigurate. Situaţia de excepţie admisibilă în cazul societăţilor de capital a fost stabilită de legiuitor tocmai având în vedere faptul că aceste forme de societate pun accentul pe capital şi nu pe persoane, în sensul că o acţiune nu este strâns legată de titularul său. Soluţia funcţionează cu atât mai mult în cazul societăţilor pe acţiuni al căror capital social este împărţit pe acţiuni la purtător. Aportul pe care asociaţii îl aduc la capitalul social nu este purtător de dobândă, conform regulii stabilite de art. 68 din Legea nr. 31/1990, republicată. Dacă acest capital social se micşorează, iar micşorarea are efecte asupra dreptului ce revine asociaţilor, repartizarea beneficiilor societăţii nu este posibilă decât după reîntregirea capitalului social. În acest sens, art. 69 din Legea nr. 31/1990, stabileşte că atunci când se constată o pierdere a activului net, capitalul social va trebui reîntregit sau redus înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire din profit. 5.1.2. Acordarea dividendelor În cadrul dispoziţiilor legii cu privire la funcţionarea societăţii comerciale, se regăseşte şi definiţia legală a noţiunii de „dividende”.

122

Conform art. 67 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată dividendul este acea cotă parte din profit ce se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi, proporţional cu cota de participare a asociaţilor respectivi la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. Astfel, este posibil ca prin actul constitutiv, pentru unii asociaţi să se creeze un regim juridic mai favorabil în ceea ce priveşte cota de participare la beneficii (de exemplu, ţinând cont de calitatea pe care o au aceştia în cadrul societăţii). Când dividendele se plătesc altfel decât în condiţiile legii, peste limitele stabilite în temeiul legii sau prin actul constitutiv, legea impune obligarea celui care le-a primit la restituire, în măsura în care societatea face dovada că asociaţii care le-au primit au cunoscut neregularitatea distribuirii sau ar fi trebuit să o cunoască, în raport cu situaţia de fapt existentă. În acest sens, legea recunoaşte un drept la acţiune în restituire, drept la acţiune care se prescrie în termenul general de prescripţie (3 ani de la distribuirea dividendelor). Dividendele se plătesc la data stabilită de Adunarea generală, sau stabilită de legi speciale, dar, nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. Limitarea în timp instituită de legiuitor pentru plata dividendelor este întărită şi de faptul că art. 67 alin. 2 teza finală din Legea nr. 31/1990 republicată şi modificată, stabileşte că în cazul în care acest termen nu este respectat de către societatea comercială, aceasta va fi obligată la plata de daune-interese în favoarea asociaţilor îndrituiţi la dividende, daune calculate la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul constitutiv nu se prevede o dobândă mai mare. În cazul în care anterior efectuării plăţii dividendelor, asociatul îşi cesionează părţile sociale, dreptul asupra dividendelor ulterior cesiunii aparţine cesionarului, în măsura în care părţile nu au stabilit altfel. 5.1.3. Rezervele societăţii Rezervele sunt sumele de bani deduse din beneficiul net al societăţii, „puse de-o parte” de către societate, pentru a acoperi, la nevoie, creanţele creditorilor. Rezervele pot fi legale şi facultative.  Rezervele legale Rezervele legale formează fondul de rezervă al societăţii comerciale, fond a cărui valoare nu poate fi mai mică de o cincime din capitalul social. În vederea constituirii fondului de rezervă, se va prelua anual din profitul societăţii minimum 5%, până la atingerea plafonului de o cincime din capitalul social. Chiar şi în situaţia în care fondul de rezervă s-a constituit în limita impusă de lege, excedentul obţinut de societate prin vânzarea acţiunilor la un preţ mai mare decât valoarea lor nominală se include tot în fondul de rezervă, cu excepţia situaţiei în care excedentul este utilizat pentru plata cheltuielilor de emisiune a acţiunilor sau pentru acoperirea amortizărilor. În situaţia în care capitalul social se majorează, automat şi fondul de rezervă se va majora, fapt ce va determina noi reţineri din profit pentru realizarea rezervei. De altfel, legea precizează în mod expres în cuprinsul art. 183 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 că în situaţia în care, indiferent de cauză, fondul de rezervă se micşorează, el trebuie completat, în aceleaşi condiţii ca la constituire (respectiv, prin rezerve de minimum 5% din profit).  Rezervele facultative

123

Rezervele facultative privesc fie realizarea de investiţii, fie desfăşurarea unor activităţi de marketing sau pentru acoperirea unor pierderi din activul patrimonial generate de împrejurări obiective care implică un risc. Din rezervele facultative nu se pot acoperi prejudiciile produse patrimoniului social din cauza unor fapte culpabile ale administratorilor, cenzorilor sau gestionarilor societăţii. 5.1.4. Organizarea societăţilor comerciale Funcţionarea societăţilor comerciale presupune existenţa unor organe de conducere, de administrare şi de control. Orice societate comercială, de regulă prin actul constitutiv, îşi stabileşte propriile organe, respectiv:  organe de conducere – adunarea generală fiind singura în măsură să hotărască cu privire la problemele fundamentale ale societăţii;  organe de administrare – administratorii;  organe de control – cenzorii, auditorul financiar Dacă orice tip de societate comercială impune asigurarea conducerii şi administrării, obligativitatea numirii cenzorilor prin actul constitutiv intervine numai în cazul societăţilor de capital şi a societăţilor cu răspundere limitată, în măsura în care sunt mai mult de 15 asociaţi. Legea stabileşte regimuri specifice pentru fiecare categorie de societate comercială, atât în legătură cu modul de desfăşurare a adunării generale, cât şi cu privire la administrarea şi controlul societăţii. Ca reglementare generală, administratorul societăţii este cel care reprezintă o societate în relaţiile cu terţii. Toate aspectele generale legate de activitatea şi răspunderea administratorului sunt guvernate de regulile de drept comun din materia mandatului şi de regulile specifice din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată. Administratorul dobândeşte mandatul de reprezentare în baza actului constitutiv, sau în baza hotărârii adunării generale, el fiind în drept să execute toate operaţiunile ce se impun în vederea aducerii la îndeplinire a obiectului de activitate a societăţii, dar în limitele mandatului conferit de către actul constitutiv sau hotărârea adunării generale. De asemenea, există posibilitatea ca administratorul să transmită din prerogativele sale unei alte persoane, dar numai dacă acest drept i-a fost recunoscut în mod expres fie prin actul constitutiv , fie printr-o hotărâre a adunării generale. În cazul în care administratorii nu respectă mandatul încredinţat de ceilalţi asociaţi, de exemplu, în cazul în care un administrator substituie o altă persoană pentru a asigura reprezentarea societăţii, deşi această facultate nu i-a fost recunoscută, răspunde faţă de societate. Dacă în urma operaţiunilor, societatea suferă anumite prejudicii, administratorul mandatar şi înlocuitorul submandatar, sunt ţinuţi răspunzători în solidar pentru pagubele produse societăţii. În schimb, dacă în urma operaţiunilor efectuate de către submandatar se obţine beneficii pentru societate, societatea este în drept să pretindă beneficiile astfel rezultate de la submandatar. Când o societate este administrată de mai multe persoane, legea stabileşte situaţii concrete în care administratorii răspund solidar, respectiv:  pentru îndeplinirea hotărârii adunării generale, având calitatea de organ executiv faţă de organul de conducere care este adunarea generală. Adunarea generală fiind, de fapt, cea care exprimă voinţa societăţii, îndeplinirea hotărârii

124

adunării generale reprezintă pentru administratori punerea în executare a voinţei societăţii. De altfel, legea stabileşte obligaţia în sarcina administratorilor de a participa la toate şedinţele adunării generale, indiferent dacă are sau nu calitatea de asociat precum şi ale consiliului de administraţie din care face parte sau ale organelor asimilate acestora.  pentru stricta îndeplinire a oricărei îndatoriri pe care legea sau actul constitutiv le impune. Când art. 73 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 31/1990, exprimă răspunderea administratorilor printr-o asemenea formulare, rezultă că în realitate se instituie, ca regulă generală, răspunderea solidară a administratorilor pentru mandatul cu care au fost împuterniciţi în conducerea societăţii;  pentru realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi. Administratorii răspund pentru constatarea în patrimoniul societăţii a existenţei efective a capitalului;  pentru existenţa reală a dividendelor plătite, în sensul că în măsura în care la o societate comercială se plătesc dividende în condiţiile în care nu s-a obţinut profit, cei ţinuţi răspunzători pentru efectuarea plăţii sunt administratorii.;  pentru existenţa, precum şi pentru corecta completare a registrelor. Administratorii răspund atât faţă de societate, cât şi faţă de creditorii societăţii, aceştia din urmă fiind însă în drept să apeleze la o acţiune în contra administratorilor numai în măsura în care se deschide procedura insolvenţei, în condiţiile Legii nr. 85/2006. 5.1.5. Registrele societăţii comerciale  Reglementarea registrelor comerciale prin Legea nr. 31/1990, republicată Separat de registrele de contabilitate, obligatorii pentru orice comerciant, Legea nr. 31/1990, republicată, prevede în art. 177-179, pentru unele forme de societăţi, obligaţia ţinerii unor registre comerciale. Astfel, în cazul societăţilor pe acţiuni şi al societăţilor în comandită pe acţiuni, administratorii, comitetul de direcţie sau cenzorii au obligaţia să ţină următoarele registre:  un registru al acţionarilor, care cuprinde, după caz, numele şi prenumele, codul numeric personal, denumirea, domiciliul sau sediul acţionarilor cu acţiuni nominative, precum şi vărsămintele făcute în contul acţiunilor. Evidenţa acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă organizată se realizează cu respectarea legislaţiei specifice pieţei de capital. În cazul în care în temeiul legii sau în baza voinţei părţilor, registrul acţionarilor este ţinut în formă computerizată de către o societate de registru privată, autorizată, în registrul comerţului, acolo unde este înregistrată societatea a cărei evidenţă este ţinută, se va menţiona şi denumirea şi sediul societăţii de registru. Administratorii sau, după caz, societăţile de registru sunt obligaţi să pună la dispoziţia acţionarilor sau a oricăror alţi solicitanţi registrul acţionarilor şi să elibereze, la cerere, pe cheltuiala acestora, extrase din registre.  un registru al şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale;  un registru al şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie, respectiv ale directoratului şi consiliului de supraveghere;  un registru al deliberărilor şi constatărilor făcute de cenzori în exercitarea mandatului lor, ţinut prin grija cenzorilor şi după caz de auditorul financiar;

125

 un registru al obligaţiunilor, ţinut la fel ca registrul acţionarilor, registrul şedinţelor şi deliberărilor adunărilor generale şi ale consiliului de administraţie sau directoratului prin grija administratorilor. Registrul obligaţiunilor are acelaşi regim juridic cu cel specific registrului acţionarilor, fiind posibil a fi ţinut şi de către societăţi independente, autorizate, de registru. Administratorii au obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor şi deţinătorilor de obligaţiuni atât registrul acţionarilor, cât şi registrul şedinţelor şi deliberărilor din adunarea generală şi registrul obligaţiunilor. Legea nr. 31/1990, republicată, mai prevede pentru administratorii societăţilor cu răspundere limitată, obligaţia ţinerii unui registru al asociaţilor (art. 198 alin. 1) în care se vor înscrie toate datele de identificare a asociaţilor, partea fiecăruia la capitalul social, transferul părţilor sociale şi orice altă modificare referitoare la acestea. Potrivit art. 198 alin. 2 administratorii răspund personal şi solidar pentru orice daună pricinuită prin nerespectarea prevederilor de la alin. 1. Legea nr. 31/1990, republicată, prevede pentru lichidatori obligaţia de a ţine un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor (art. 253 alin. 4 partea finală). Potrivit art. 261 alin.1 după efectuarea lichidării, respectiv după aprobarea socotelilor şi terminarea repartiţiei, registrele şi actele societăţii în nume colectiv, ale societăţii în comandită simplă sau a celei cu răspundere limitată, care nu vor fi necesare unuia dintre asociaţi, se vor depune la asociatul desemnat de majoritate. În societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, toate registrele ce se întocmesc conform legii, se depun la registrul comerţului la care a fost înregistrată societatea. Cu privire la conţinutul acestor registre, orice parte interesată poate lua cunoştinţă, cu prealabila autorizare a judecătorului delegat . Acestea vor fi depuse la registrul comerţului, unde orice parte interesată va putea lua cunoştinţă de ele, cu autorizaţia instanţei. La nivelul registrului comerţului, Registrele tuturor societăţilor astfel depuse, vor fi păstrate timp de 5 ani.  Reglementarea registrelor contabile prin Legea nr. 82/1991 – Legea contabilităţii Legea nr. 82/1991, Legea contabilităţii, în capitolul III (art. 20-26), reglementează registrele de contabilitate. Actul normativ obligă pe comerciant să întocmească trei registre, respectiv:  registrul-jurnal;  registrul-inventar;  registrul cartea mare. Aceste registre sunt, în principiu, obligatorii. Numai referitor la registrul-cartea mare (balanța) există excepţii care îi vizează pe micii profesioniști-comercianţi. Registrele contabile trebuie să fie ţinute în mod regulat, în aşa fel încât ele să poată permite în orice moment identificarea şi controlul operaţiunilor comerciale efectuate. Administratorii au obligaţia ca cu cel puţin o lună anterior datei stabilite pentru desfăşurarea adunării generale, să prezinte cenzorilor sau auditorilor financiari situaţia financiară anuală pentru exerciţiul financiar precedent, împreună cu raportul lor şi documentele justificative. Societatea comercială prin grija administratorilor, este obligată ca la sfârşitul fiecărui exerciţiu financiar să întocmească situaţiile financiare, în condiţiile impuse de Legea nr. 82/1991 (Legea contabilităţii) şi art. 181 şi 182 din Legea 47 

126

31/1990, republicată, astfel cum aceste dispoziţii au fost modificate prin Legea nr. 161/2003. În cazul societăţilor de capital, după aprobarea de către adunarea generală acţionarilor, situaţiile financiare vor fi depuse de către administratori la direcţiile generale ale finanţelor publice competente, iar un exemplar va fi depus la registrul comerţului. Bilanţul se publică în Monitorul Oficial şi se depune la Oficiul registrului comerţului. 5.1.6. Obiectul de activitate În cadrul oricărei societăţi comerciale, prin actul constitutiv trebuie să se stabilească obiectul de activitate, realizându-se distincţia între obiectul principal şi obiectul secundar. Legea nr. 31/1990, stabileşte o serie de aspecte formale ce ţin de identificarea societăţii comerciale. Astfel, conform art. 74 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, în orice document întrebuinţat în comerţ şi care emană de la o societate comercială, (factură, comandă, contract, ofertă etc.), cu excepţia bonurilor fiscale emise de aparatele de marcat electronice (care se completează conform legislaţie proprii în domeniu), trebuie să fie menţionate: denumirea, sediul şi codul unic de înregistrare al societăţii respective, precum şi forma juridică în care este constituită. În cazul societăţilor cu răspundere limitată, suplimentar trebuie menţionat capitalul social, iar în cazul societăţilor de capital (societăţi pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni) capitalul social integral, cu menţionarea expresă a capitalul social efectiv vărsat conform cu ultima situaţie financiară anuală, aprobată în condiţiile legii.

5.2. Funcţionarea societăţii în nume colectiv 5.2.1. Asociaţi. Incompatibilităţi Dacă specificul funcţionării societăţilor de persoane este dat de regula unanimităţii, asociaţii, uniţi în cadrul societăţii prin interese comune, nu pot interveni în operaţiunile efectuate în cadrul societăţii, dacă interesele lor proprii nu concordă cu cele ale societăţii. În acest sens, Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte o serie de incompatibilităţi pentru asociaţi, astfel:  În cazul în care un asociat are - într-o operaţiune determinată - interese contrarii acelora ale societăţii, el nu poate participa la deliberarea sau luarea deciziilor cu privire la problema în cauză. Se consideră a fi contrarietate de interese atât situaţia în care asociatul lucrează în nume propriu, cât şi situaţia în care lucrează pentru altul. Nerespectarea unei asemenea dispoziţii atrage răspunderea asociatului, dar această răspundere are caracter limitat, deoarece, conform dispoziţiilor art. 79 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, asociatul răspunde numai în măsura în care votul său a fost hotărâtor pentru adoptarea acelei decizii. Altfel spus, legea nu sancţionează în mod direct comportamentul asociatului cu interese contrarii faţă de societate, ci numai în măsura în care, în

127

urma participării active a acestuia la vot, decizia adoptată de către asociaţi a prejudiciat societatea.  Pentru asociaţii din societăţile în nume colectiv, legea stabileşte o interdicţie cu privire la participarea acestora ca asociaţi în cadrul oricărei alte forme de societăţi cu răspundere nelimitată, în măsura în care o asemenea societate ar fi concurentă sau ar avea acelaşi obiect de activitate, această interdicţie funcţionând în măsura în care nu există o acceptare expresă din partea celorlalţi asociaţi;  art. 82 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, interzice asociaţiilor să realizeze orice operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, fără consimţământul prealabil al celorlalţi asociaţi. Asociaţii pot efectua acte de concurenţă, dintre cele prevăzute la art. 82 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, dacă există consimţământul celorlalţi asociaţi, consimţământ care poate să fie exprimat în mod expres după constituirea societăţii sau tacit înaintea constituirii. În cazul nerespectării condiţiei consimţământului prealabil al celorlalţi asociaţi pentru prestarea unor activităţi concurente, asociatul culpabil poate suporta următoarele consecinţe:  excluderea din cadrul societăţii;  obligarea sa la plata unor despăgubiri faţă de societate. De asemenea, este posibil ca societatea să considere că acel asociat, deşi culpabil, a lucrat în contul societăţii, şi, ca atare să-şi asume toate actele pe care acesta astfel le-a încheiat. Dreptul societăţii de a se îndrepta împotriva asociatului culpabil este un drept prescriptibil, art. 82 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, stabilind un termen de prescripţie de 3 luni, care începe să curgă din momentul în care societatea a luat cunoştinţă de faptul că asociatul în cauză are calitatea de asociat în cadrul unei alte societăţi concurente cu răspundere nelimitată sau cu un obiect identic de activitate, sau desfăşoară activităţi pe cont propriu sau pe contul unei alte persoane cu un obiect similar sau apropiat, fără ca evident, în prealabil, să-şi fi dat consimţământul. 5.2.2 Aportul asociaţilor În cadrul societăţilor în nume colectiv, capitalul social poate fi constituit din aport în bani, în natură şi în creanţe. Aportul în industrie este posibil dar numai ca aport la dezvoltarea patrimoniului societăţii, şi nicidecum la capitalul social.  Aportul în numerar şi în natură În cadrul capitalului social al societăţii în nume colectiv, aportul în bani are caracter obligatoriu, neexistând posibilitatea constituirii unei societăţi comerciale numai cu aport în natură, sau, în cazul societăţilor de persoane, aport în creanţe. În cazul societăţilor în nume colectiv, ca de altfel şi în cazul societăţii în comandită simplă, legea nu impune un plafon minim al capitalului social la constituire. Astfel, asociaţii vor aporta la societate suma sau bunurile pentru care s-au obligat prin actul constitutiv a le pune în comun în vederea bunei funcţionări a societăţii. În cazul aportului în natură sau în bani executat de asociaţi în cadrul unei societăţi în nume colectiv, dacă acest aport aparţine mai multor persoane, cei cu drepturi comune asupra bunurilor aportate rămân legaţi solidar şi în ceea ce priveşte obligaţia ce se naşte cu privire la aportul respectiv. Pentru exercitarea drepturilor ce decurg din acest aport, deţinătorii în comun ai bunului respectiv

128

urmează să-şi desemneze un singur reprezentant care să reprezinte intereselor tuturor cu privire la drepturile care se nasc din acel aport.  Aportul în creanţe şi răspunderea asociatului În cazul în care asociaţii aportează la capitalul social propriile creanţe pe care le au împotriva unui debitor al lor, aceştia se consideră că şi-au îndeplinit obligaţia de aportare numai în măsura în care debitorul cedat a plătit debitul pe care îl avea direct către societate. Practic, aportul creanţelor la capitalul social presupune ca mecanism o cesiune de creanţe, în cadrul căreia asociatul are calitatea de cedent, societatea calitatea de cesionar, iar debitorul asociatului calitatea de debitor cedat. Art. 84 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, introduce o formă de garantare a creanţelor pentru cesionarul societate în nume colectiv, în sensul că stabileşte răspunderea cedentului asociat în situaţia în care plata nu s-a putut obţine de la debitorul cedat, deşi s-a realizat urmărirea debitorului. Într-o asemenea situaţie, asociatul va răspunde, în sensul că va fi obligat la plata sumei datorate şi neplătite de debitorul cedat, cu dobânda legală calculată de la momentul în care debitul a devenit scadent. De asemenea, asociatul poate fi obligat, în acelaşi temei, şi la acoperirea tuturor prejudiciilor pe care le-a cauzat societăţii prin neexecutarea vărsământului aportului la care s-a obligat.  Aportul în industrie Regula generală, stabileşte că prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau la majorarea capitalului social. Cu toate acestea, conform art. 16 alin. 5 din Legea nr. 31/1990 republicată asociaţii din cadrul societăţilor de persoane se pot obliga la aport în muncă, fără însă ca acest aport să se constituie ca aport la constituirea sau majorarea capitalului social. În aceste condiţii, asociaţii care aportează muncă rămân obligaţi pentru aportul respectiv, fără însă ca acesta să se regăsească în cadrul capitalului social. Legea recunoaşte în favoarea asociaţilor care aportează muncă în societate şi drepturi specifice cu privire la participarea la beneficii şi la activul social al societăţi, fiind obligaţi, în egală măsură să participe şi la pierderile societăţii, conform celor stabilite prin actul constitutiv. Este de observat şi faptul că este posibil ca prin actul constitutiv să fie stabilite drepturi preferenţiale şi pentru asociaţii din cadrul altor societăţi comerciale. În acest sens, art. 67 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că dividendele se vor plăti asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit altfel.  Cesiunea aportului de capital social Ca principiu, posibilitatea de cesionare în tot sau în parte a aportului la capitalul social este posibilă numai în măsura în care actul constitutiv conferă această prerogativă asociaţilor. În aceste condiţii, ar trebui de interpretat art. 87 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, în sensul că, regula o reprezintă imposibilitatea cesionării, iar în mod excepţional, dacă există o asemenea voinţă din partea asociaţilor exprimată prin actul constitutiv, în condiţiile imperative ale actului constitutiv, s-ar putea admite cesiunea. În cazul în care un asociat doreşte să cesioneze „părţile de interes” pe care le deţine este necesară hotărârea adunării generale a asociaţilor adoptată în condiţiile prevăzute în actul constitutiv sau în lege. Totodată, cesiunea va fi supusă şi formalităţilor de publicitate, pentru ca astfel ea să devină opozabilă terţilor.

129

Cesiunea părţilor sociale începe să-şi producă efectiv efectele din momentul în care menţiunea cu privire la cesionarea părţilor sociale a fost înregistrată în registrul comerţului . În cazul unei cesionări astfel realizate, actul de cesiune încheiat între cedent şi cesionar nu îl liberează pe cel dintâi de datoriile pe care le are faţă de societate, acesta continuând a fi ţinut răspunzător în situaţia în care era debitor faţă de societate pentru nevărsarea integrală a aportului. Această concluzie rezultă atât din dispoziţiile art. 84 cât şi din dispoziţiile art. 87 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, care stabileşte că cesiunea nu liberează pe asociatul cedent de ceea ce mai datorează societăţii din aportul său la capital. Mai mult decât atât, cedentul continuă să rămână răspunzător şi faţă de terţi pentru operaţiunile în curs de executare, fiind aplicabile consecinţele impuse de dispoziţiile art. 222 şi urm. din Legea nr. 31/1990, republicată. Părţile de interes pot fi transmise şi pe calea moştenirii, dacă actul constitutiv permite acest lucru.  Regimul juridic al părților de interes potrivit Codului civil. Corelații cu Legea nr. 31/1990 Părțile de interes sunt diviziuni ale capitalului social distribuite asociaților de regulă, proporțional cu aporturile fiecăruia fiind specifice societății simple reglementată de Codul civil (art. 1890 și urm. NCC). Regimul juridic al părților de interes este prevăzut în art. 1894 alin. (2), art. 1900 NCC, dispoziții care reprezintă dreptul comun, în raport cu reglementările și completările anterioare, privind societățile comerciale. Astfel, potrivit Codului civil (art. 1900 NCC) părțile de interes sunt indivizibile, dau drept la vot în adunările generale ale asociaților dacă au fost achitate sau vărsate (predate) în întregime, cu excepția cazului când, în actul constitutiv s-a prevăzut altfel, adică, deși părțile sociale nu sunt achitate (în cazul aportului în numerar) sau vărsate (predare) în cazul aportului în natură și în creanțe, totuși, asociații au drept de vot. Totodată, o altă particularitate a părților de interes care marchează regimul juridic al acestora, constă în faptul că, dacă o parte de interes proprietatea comună a mai multor persoane (proprietate comună care se dobândește, de regulă, pe cale succesorală, în cazul decesului unui asociat), aceștia trebuie să desemneze un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor sociale aferente, toți asociații deținători ai parții sociale respective fiind obligați în mod solidar pentru efectuarea vărsămintelor obligațiilor pe care le au față de societate.  Alte obligaţii ale asociaţilor Pornind de la existenţa unui patrimoniu propriu al societăţii în nume colectiv, bunurile ce aparţin societăţii nu pot fi folosite de către un asociat fără consimţământul expres al celorlalţi asociaţi. În acest sens, art. 80 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în sarcina asociatului care, fără consimţământul celorlalţi asociaţi întrebuinţează capitalul, bunurile sau creditul societăţii în folosul său sau al unei alte persoane, obligaţia de a restitui societăţii beneficiile ce au fost astfel obţinute de către acel asociat sau de terţul în favoarea căruia a lucrat şi, eventual, să despăgubească societatea de toate pagubele pe care i le-a pricinuit prin fapta sa. Răspunderea asociatului într-o asemenea situaţie, intervine indiferent dacă în urma operaţiunii efectuate cu capitalul, bunurile sau creanţele societăţii, acesta a obţinut sau nu beneficii. Astfel, dacă s-au obţinut asemenea beneficii, acestea profită exclusiv societăţii (şi nu asociatului respectiv sau terţilor în favoarea cărora  

130

a lucrat), iar în situaţia în care nu s-au obţinut astfel de beneficii, asociatul va fi obligat numai la despăgubirea societăţii în nume colectiv la care este asociat. Această dispoziţie se coroborează cu dispoziţiile art. 81 din Legea nr. 31/1990, republicată, prin care se impune asociatului ca acesta să folosească din fondurile societăţii numai ceea ce i s-a fixat pentru cheltuielile ce se impun a fi efectuate în interesul societăţii. Această normă are totuşi caracter dispozitiv, deoarece, prin actul constitutiv, asociaţii pot hotărî să dispună din fondurile societăţii şi de anumite sume în interes personal. În situaţia în care nu există o stipulaţie expresă în actul constitutiv şi totuşi un asociat foloseşte în interes personal sume aparţinând societăţii, el va fi ţinut răspunzător pentru sumele astfel utilizate, fiind obligat să le restituie şi, eventual, să acopere celelalte prejudicii pe care astfel, le-a produs societăţii. 5.2.3 Administrarea societăţii în nume colectiv Administrarea societăţii este asigurată, de regulă, de către asociaţi. Dacă în cadrul societăţii sunt numiţi mai mulţi administratori, dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecăruia dintre asociaţii respectivi. În situaţia în care persistă divergenţe între administratori, pentru adoptarea unei decizii, legea permite adoptarea deciziei cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social, altfel deciziile trebuie să fie adoptate cu unanimitate de voturi. Există o situaţie de excepţie concepută de Legea nr. 31/1990, republicată, respectiv cazul în care se impune adoptarea unor acte urgente. Dacă se îndeplineşte condiţia urgenţei, decizia poate fi adoptată de un singur administrator, dar numai în situaţia în care ceilalţi administratori se află în imposibilitate, chiar momentană, de a participa efectiv la administrarea societăţii. Starea de urgenţă se analizează în funcţie de producerea sau nonproducerea unui prejudiciu societăţii prin adoptarea deciziei. În situaţia în care un administrator ia o decizie cu privire la o anumită operaţiune care depăşeşte limitele normale ale faptelor de comerţ pe care le realizează de regulă societatea, el are obligaţia ca, în prealabil, să înştiinţeze pe toţi ceilalţi administratori despre necesitatea îndeplinirii acelei operaţiuni. Când unul dintre administratori încheie o operaţiune prin care se depăşeşte limita normală a comerţului efectuat de societate, fără însă a înştiinţa, conform art. 78 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi pe ceilalţi administratori, cel ce a efectuat operaţiunea respectivă răspunde individual de toate pagubele eventuale pe care societatea ar putea să le suporte în urma efectuării operaţiunilor, în situaţia în care împotriva acestei operaţiuni ceilalţi administratori au făcut opoziţie. Faţă de terţi operaţiunea respectivă rămâne însă perfect valabilă, în măsura în care acestora nu li s-a comunicat opoziţia celorlalţi administratori. Situaţia financiară anuală a societăţii este supusă aprobării adunării generale a asociaţilor, aceştia urmând a o aproba cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea capitalului social. Acelaşi vot este necesar, conform art. 86 din Legea nr. 31/1990, şi în cazul în care se pune problema introducerii unei acţiuni a societăţii pentru tragerea la răspundere a administratorilor. 5.2.4. Răspunderea asociaţilor

131

Asociaţii răspund în cadrul unei societăţi în nume colectiv nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale ale societăţii. Răspunderea asociaţilor are însă şi un caracter subsidiar, în sensul că un creditor al societăţii se va îndrepta mai întâi împotriva societăţii însăşi, aceasta urmând a răspunde ca persoană juridică de sine stătătoare pentru obligaţiile proprii. În situaţia în care societatea nu plăteşte datoria în termen de 15 zile de la data punerii sale în întârziere, creditorul se poate îndrepta împotriva oricărui asociat pentru întregul debit. Această soluţie, rezultă în mod expres din textul art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată. Faţă de dispoziţiile cuprinse în art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, se pot observa următoarele:  creditorul unei societăţi în nume colectiv nu are posibilitatea de a se îndrepta direct împotriva asociaţiilor răspunzători pentru societate. În măsura în care însă un creditor, acţionează mai întâi împotriva oricăruia dintre asociaţi, acesta din urmă este în drept să-i invoce beneficiul de discuţiune, solicitând să fie urmărită mai întâi societatea debitoare şi numai în măsura în care aceasta nu-şi acoperă datoriile în termenul de 15 zile stabilit de lege, să fie urmărit asociatul.  asociaţii răspund solidar, în două sensuri:  în primul rând ei sunt solidari pentru societate, în sensul că în situaţia în care societatea nu-şi achită propriile datorii faţă de creditorii săi, aceştia din urmă sunt în drept să se îndrepte împotriva asociaţilor, fără a fi necesară o hotărâre judecătorească prin care, în prealabil, societatea a fost „urmărită” şi s-a constatat insolvabilitatea sa, singura condiţie impusă de lege fiind ca timp de 15 zile de la încunoştinţare societatea să nu plătească;  pe de altă parte, nimic nu împiedică pe debitor ca şi ulterior celor 15 zile, acesta să continuă să urmărească societatea şi nu pe asociaţii din cadrul ei. În măsura în care societatea nu-şi execută obligaţia, debitorul are şi posibilitatea de a acţiona direct împotriva societăţii, solicitând punerea în executare silită a bunurilor acesteia pentru realizarea creanţei pe care o are. Totodată, şi între asociaţi există o relaţie de solidaritate, în sensul că, creditorii societăţii sunt în drept să urmărească pe oricare dintre asociaţi pentru întregul debit, ei neavând posibilitatea să invoce beneficiul de diviziune în faţa acestora. În măsura în care unul dintre asociaţi plăteşte integral pentru societate, el se poate îndrepta ulterior împotriva societăţii sau/şi împotriva celorlalţi asociaţi, în baza regulilor de drept comun care operează în materia solidarităţii. Dispoziţia de principiu cuprinsă în art. 3 alin. 2 este preluată şi de art. 85 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, legea stabilind că asociaţii sunt obligaţi solidar şi nelimitat pentru operaţiunile îndeplinite în numele societăţii de persoanele care o reprezintă. Această dispoziţie instituie o formă de răspundere a asociaţilor mai largă, în sensul că asociaţii răspund nu numai pentru eventualele debite ale societăţii, ci pentru toate operaţiunile efectuate în contul societăţii de către societate, prin intermediul persoanei care o reprezintă în relaţiile cu terţii. Asociaţii răspund numai patrimonial pentru toate operaţiunile efectuate de societate, răspunderea lor fiind în acest caz solidară şi nelimitată. În măsura în care o persoană lucrează în numele societăţii, fără însă a fi mandatată expres prin voinţa celorlalţi asociaţi să reprezinte societatea, ceilalţi asociaţi nu vor mai răspunde pentru societate pentru operaţiunile astfel efectuate, reţinându-se o răspundere

132

proprie a celui vinovat de efectuarea unor acte, pe care însă nu era în drept să le încheie. Actul astfel încheiat de persoana fără drept obligă societatea numai în măsura în care cel cu care s-a încheiat actul nu avea cunoştinţă de lipsa de calitate a reprezentantului societăţii. În măsura în care un terţ obţine o hotărâre judecătorească împotriva unei societăţi în nume colectiv, conform art. 85 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, această hotărâre este opozabilă fiecărui asociat. În aceste condiţii, dacă prin operaţiuni încheiate cu societatea, un terţ reclamă anumite creanţe faţă de societate, iar pentru aceste creanţe obţine o hotărâre judecătorească de obligare la plată a societăţii, această hotărâre devine opozabilă asociaţilor din momentul în care devine executorie, terţul fiind astfel în drept să se îndrepte pentru întreaga creanţă împotriva oricăruia dintre asociaţii care răspund solidar şi nelimitat. În legislaţia română dispoziţiile referitoare la răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor din societatea în nume colectiv au caracter imperativ, nefiind posibil ca prin voinţa lor, materializată de exemplu, în actul constitutiv, asociaţii să stabilească o formă de răspundere mai diminuată. Se poate considera că obligaţia asociaţilor de a acoperi pasivul social al societăţii este o obligaţie legală, care funcţionează de plin drept, în baza întrunirii simplei calităţi de asociat în cadrul unei societăţi în nume colectiv. Asociatul care a intrat în societate ulterior constituirii societăţii, va fi obligat să acopere pasivul social al societăţii, care ar fi putut rezulta şi din datorii asumate de societate, chiar anterior aderării noului asociat la societatea respectivă.

5.3. Funcţionarea societăţilor în comandită simplă 5.3.1. Comanditari şi comanditaţi Regimul juridic specific funcţionării societăţilor comerciale în comandită simplă este direct influenţat de existenţa celor două categorii de asociaţi: asociaţi comanditari şi asociaţi comanditaţi. În aceste condiţii, responsabilitatea pentru operaţiunile societăţii revin, în principiu, asociaţilor comanditaţi, aceştia fiind însă şi cei care direcţionează efectiv activitatea societăţii. În acest sens, art. 88 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în mod clar că administrator al unei societăţi în comandită simplă nu poate fi decât un asociat comanditat. Soluţia se explică prin faptul că asociaţii comanditaţi sunt cei direct implicaţi în însăşi existenţa societăţii, suportând şi răspunderea pentru societate, solidar şi nelimitat ca orice asociat în cadrul unei societăţi de persoane. În ceea ce priveşte situaţia comanditarului, acesta poate încheia operaţiuni în contul societăţii, numai în măsura în care este împuternicit în baza unei procuri speciale, înregistrate la Registrul comerţului, de către reprezentanţii societăţii (respectiv administratorul - asociat comanditat). În cazul în care totuşi, asociatul comanditar execută operaţiuni în contul societăţii fără o asemenea procură specială pentru acea operaţiune, se consideră că el a lucrat ca un comanditat şi, ca atare, dobândeşte mai departe o răspundere de tipul celei a asociaţilor comanditaţi. Astfel, asociatul comanditar va răspunde nelimitat şi solidar cu ceilalţi asociaţi comanditaţi pentru toate obligaţiile societăţii, pe care aceasta şi le-a asumat de

133

la momentul în care asociatul comanditar a efectuat o operaţiune în contul societăţii fără procură specială a administratorului societăţii. 5.3.2. Drepturile asociaţilor comanditari Prin lege, comanditarului i se recunosc următoarele drepturi:  să îndeplinească servicii în administrarea internă a societăţii. Având în vedere dispoziţiile imperative ale art. 88 din Legea nr. 31/1990, republicată, conform cărora nu poate fi administrator decât un asociat comanditat, rezultă că serviciile pe care le-ar putea face un asociat comanditar în administrarea internă a societăţii, ar avea fie caracterul unor servicii cu titlu gratuit, în favoarea societăţii şi conform solicitării administratorilor comanditaţi, fie ca angajat al societăţii, desfăşurând în această calitate prestaţii pentru acea societate;  să realizeze acte de supraveghere. De exemplu, s-ar putea considera că un asociat comanditar este în drept să solicite intervenţia unor cenzori care să supună controlului societatea respectivă;  să participe la numirea şi revocarea administratorilor. Chiar dacă, din anumite puncte de vedere posibilitatea de intervenţie a unui comanditar într-o societate în comandită este mai limitată decât a unui comanditat, el rămâne totuşi asociat în societatea respectivă. În virtutea acestei calităţi, este normal să aibă drepturi depline de a participa la şedinţele adunării generale a asociaţilor, inclusiv la actele de decizie cu privire la numirea şi revocarea celor care asigură administrarea societăţii;  să acorde, în limitele actului constitutiv, autorizarea administratorilor pentru operaţiuni ce depăşesc puterile lor. Astfel, pe baza unor asemenea autorizări, parte din prerogativele comanditarilor, se pot realiza prin intermediul unui asociat comanditat, care este administratorul societăţii.  să solicite copii de pe situaţiile financiare anuale  să supună controlului exactitatea datelor înscrise în actele financiare ale societăţii, având posibilitatea să cerceteze registrele şi orice alte documente justificative ale societăţii. În concluzie, se poate afirma că asociaţilor comanditari li se interzice prin lege participarea la actele de administrare externă efectuate de societate, respectiv acele acte care angajează societatea în relaţiile cu terţii, în primul rând, pentru că astfel se urmăreşte protejarea intereselor terţilor. Astfel, având în vedere răspunderea specifică a asociaţilor în cadrul societăţii în comandită simplă, exprimată printr-o diferenţiere de tratament juridic aplicabil între asociaţii comanditari şi comanditaţi, un terţ care ar trata cu un comanditar ar putea considera că acesta răspunde pentru operaţiunile efectuate pentru societate cu întregul său patrimoniu, fapt ce nu este valabil decât în cazul asociaţilor comanditaţi. În schimb, asociatul comanditar poate participa la activităţile de administrare internă ale societăţii, şi în calitate de asociat, alături de asociaţii comanditaţi, având dreptul să supravegheze activitatea efectivă ce se desfăşoară în cadrul societăţii respective. 51 

5.3.3. Răspunderea asociaţilor în societăţile în comandită simplă Art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că la fel ca şi în cazul societăţii în nume colectiv, asociaţii comanditaţi dintr-o societate în comandita simplă răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale.

134

În schimb, asociaţii comanditari, conform art. 3 alin. 3 din lege, răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris, aceştia neavând o răspundere personală faţă de creditorii sociali, aşa cum există în cazul asociaţilor comanditaţi. În situaţia în care, asociaţii comanditari nu varsă aportul la care s-au obligat, în bani sau în natură, creditorii sociali pot avea împotriva comanditarilor vinovaţi o acţiune oblică. Jurisprudenţa, în special cea străină, a considerat că la îndemâna creditorilor sociali poate exista şi o acţiune directă împotriva asociaţilor comanditari, creditorii sociali fiind autorizaţi să acţioneze direct împotriva comanditarilor pentru nevărsarea aportului la capitalul social al societăţii în comandită simplă . Interdicţia cu privire la calitatea de asociat într-o altă societate cu răspundere nelimitată se referă exclusiv la cazul asociaţilor comanditaţi. Ca atare, un asociat comanditar poate fi în acelaşi timp asociat la mai multe societăţi, chiar dacă, acestea sunt cu răspundere nelimitată, sau chiar dacă au un obiect de activitate în concurenţă cu cel al societăţii în comandită simplă. De asemenea, pot desfăşura activităţi pe cont propriu, sau operaţiuni în acelaşi fel de comerţ sau într-unul similar. Cu toate acestea, considerăm că, dacă în actul constitutiv al societăţii în comandită simplă se stipulează o clauză de interzicere a activităţilor concurente şi pentru asociaţii comanditari, se naşte şi în sarcina acestora o obligaţie de nonconcurenţă, de tipul celei care există pentru asociaţii comanditaţi.  

5.4. Funcţionarea societăţilor pe acţiuni 5.4.1. Acţiunile – valori mobiliare emise de societățile pe acțiuni  Noţiune Acţiunile sunt titluri de valoare emise de către o societate comercială de capital constituită în condiţiile legii (Legea nr. 31/1990, republicată). În doctrină, noţiunii de acţiune i s-au atribuit mai multe sensuri. Astfel, pornind de la faptul că în conformitate cu art. 91 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, capitalul este reprezentat prin acţiunile emise de societate, acţiuni de valoare egală, s-a considerat că o acţiune reprezintă o fracţiune a capitalului social. De asemenea, având în vedere faptul că acţiunea apare şi ca element determinant al raportului juridic ce se naşte între societate şi asociatul acţionar, acţiunea desemnează şi un raport juridic specific, un raport societar. Totodată, termenul de „acţiune” desemnează şi titlul negociabil, exprimat în formă materializată sau dematerializată, care conferă o serie de drepturi unui asociat dintr-o societate de capital. În sfârşit, acţiunile pot fi considerate şi titluri de credit, cu un anumit specific, respectiv titluri de credit societare. Astfel, acţiunile presupun o singură trăsătură specifică a titlurilor de credit, respectiv faptul că ele încorporează dreptul în chiar cuprinsul titlului, fără însă a fi autonome (îşi găsesc izvorul în actul constitutiv al societăţii) şi literale, din cuprinsul acţiunii nerezultând efectiv drepturile ce revin titularilor lor.  Caracteristicile acţiunilor  Orice acţiune are o valoare nominală, stabilită în actul constitutiv, care reprezintă o fracţiune din capitalul social al societăţii respective.

135

Conform art. 93 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, valoarea nominală minimă a unei acţiuni este de 0,1 RON.  Acţiunile sunt indivizibile. În cazul acţiunilor deţinute de mai mulţi coproprietari, caracterul indivizibil al acţiunii se menţine, deoarece coproprietarii au obligaţia, prin lege, să desemneze un reprezentant care să exercite toate drepturile specifice acţiunilor, indiferent dacă este vorba de acţiuni nominative sau acţiuni la purtător. Atunci când coproprietatea intervine ca urmare a transmiterii unei acţiuni nominative către mai mulţi coproprietari, actul de transmitere va fi legal înregistrat numai după ce coproprietarii şi-au desemnat reprezentantul unic ce va exercita drepturile rezultate din acţiune. În situaţia în care coproprietarii nu se înţeleg cu privire la persoana care urmează să exercite drepturile specifice acţionarilor, problema se rezolvă pe cale jurisdicţională. Calitatea de coproprietar al acţiunilor naşte şi obligaţii, toţi coproprietarii fiind răspunzători în solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate pentru acţiunea respectivă.  Acţiunile au valoare egală, conferind titularilor lor drepturi egale. Prin excepţie, există acţiuni care conferă titularilor lor drepturi preferenţiale, respectiv acţiunile cu dividend prioritar.  Ca titluri de valoare, acţiunile sunt titluri negociabile, ele încorporând valoare în conţinutul lor. Prin esenţa lor, acţiunile se pot transmite de la un titular la altul, situaţiile în care negociabilitatea acţiunilor este restrânsă fiind expres şi limitativ prevăzut de lege sau de actul constitutiv.  Categorii de acţiuni În funcţie de modul de transmitere, acţiunile pot fi:  acţiuni nominative – atunci când în cuprinsul titlurilor de valoare se stabileşte titularul dreptului asupra acelei acţiuni;  acţiuni la purtător – adică acele acţiuni pentru care simpla deţinere materială reprezintă dreptul asupra acţiunii- !!!! abrogat- nu mai există prevăzut în lege acest tip de acţiuni!!!! Categoria de acţiuni ce urmează a fi emisă la nivelul societăţii se stabileşte prin intermediul actului constitutiv. În măsura în care acţiunile sunt emise de o societate constituită prin subscripţie publică, iar această societate se referă la valori mobiliare, legea stabileşte ca regulă tranzacţionarea acţiunilor direct pe piaţa de valori mobiliare, aceste societăţi fiind considerate societăţi deţinute public şi sunt reglementate de legislaţia privind piaţa de capital. Acţiunile nominative pot fi emise în formă materială, sau dematerializate, situaţie în care, legea impune înregistrarea acestora în registrul acţionarilor. În afara acestor acţiuni, considerate a fi acţiuni ordinare, există şi acţiuni specifice, respectiv acţiunile preferenţiale sau prioritare, fără drept de vot.  Menţiuni obligatorii în cuprinsul acţiunii Pentru a fi considerată valabilă, acţiunea va cuprinde menţiunile obligatorii impuse de lege, respectiv:  denumirea societăţii emitente;  durata societăţii emitente  data actului constitutiv;  numărul din registrul comerţului, sub care a fost înregistrată societatea;  codul unic de înregistrare al societăţii;

136 

constituite;

numărul Monitorului Oficial în care s-a realizat publicitatea societăţii

capitalul social al societăţii emitente;  numărul de acţiuni în care e împărţit capitalul social, numărul de ordine al acestora şi valoarea nominală;  numărul de acţiuni pentru care s-a realizat vărsământul;  avantajele rezervate fondatorilor. Dacă acţiunile sunt nominative, suplimentar, în conţinutul acţiunii, trebuie să figureze şi elementele de identificare ale acţionarului (dacă este persoană fizică, numele, prenumele, domiciliul şi codul numeric personal, iar dacă este persoană juridică denumirea, sediul, numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare). Orice acţiune pentru a fi valabilă trebuie semnată de doi membri ai consiliului de administraţie, respectiv ai directoratului, sau, după caz, semnătura administratorului unic, respectiv a directorului general. Respectiv de cel puţin doi administratori, în cazul în care administrarea societăţii este asigurată de mai mulţi administratori. Dacă o societate comercială nu emite acţiuni pe suport material, ea va elibera, la solicitarea acţionarului sau din oficiu, un certificat de acţionar care va cuprinde obligatoriu toate menţiunile ce trebuie să se regăsească în conţinutul unei acţiuni, precum şi numărul, categoria şi valoarea nominală a acţiunilor acelui acţionar, poziţia la care este înscris acţionarul în registrul acţionarilor şi numărul de ordine al acţiunilor astfel emise. Această modalitate stabilită de lege dă conţinut ideii de titluri cumulative, deoarece certificatul de acţionar nu numai că face dovada calităţii titularului lui, dar, prin elementele pe care le conţine, face dovada şi cu privire la titlurile deţinute de acel acţionar. În plus, art. 92 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, stabileşte că se pot emite titluri cumulative pentru mai multe acţiuni, şi în situaţia în care acestea sunt emise în formă materială.  Transmiterea acţiunilor Transmiterea dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative se face, de principiu, în baza unei declaraţii semnate de cedent şi cesionar, declaraţie care se înregistrează în registrul acţionarilor. În cazul în care acţiunile nominative se emit în formă materială (pe suport de hârtie), în vederea transmiterii dreptului de proprietate, alături de declaraţia semnată de cedent sau cesionar (sau un mandatar al acestora), trebuie realizată şi o menţiune cu privire la cesiune, direct pe titlu (deci în cuprinsul acţiunii), menţiune semnată de cedent şi cesionar. Dispoziţiile legale referitoare la modul de transmitere al dreptului de proprietate asupra acţiunilor nominative au caracter dispozitiv, legea permiţând părţile să stabilească alte reguli prin actul lor constitutiv (de exemplu, ca declaraţia să nu poată fi dată de către mandatari, ci numai în mod personal, de către cedent şi cesionar). Transmiterea acţiunilor emise în formă dematerializată şi care sunt tranzacţionate pe o piaţă de capital, se supun regulilor specifice stabilite conform Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Subscriitorii, cât şi cesionarii ulteriori răspund solidar pentru plata acţiunilor, dreptul la acţiune împotriva acestora prescriindu-se într-un termen de 3 ani de la momentul când s-a făcut menţiunea referitoare la transmiterea acţiunilor în registrul acţionarilor. 

137

 Acţiunile cu dividend prioritar fără drept de vot Titularul unei acţiuni cu dividend prioritar beneficiază de:  dreptul de a primi propriul său dividend, înaintea oricăror altor reţineri din beneficiile societăţii, calculate la încheierea exerciţiului financiar;  drepturile obişnuite ce reveni oricărui titular de acţiuni ordinare, mai puţin dreptul de a participa la vot în cadrul adunărilor generale. Acţiunile cu dividend prioritar nu pot depăşi 1/4 din capitalul social, iar valoarea lor nominală va fi aceeaşi cu cea stabilită pentru acţiunile ordinare. Legea limitează şi titularii acţiunilor cu dividend prioritar în sensul că, se interzice deţinerea unor asemenea acţiuni pentru cenzori, administratori, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, orice alţi reprezentanţi ai societăţii, pentru că aceştia participă în organele executive şi de control ale societăţii şi pot determina voinţa societăţii în sensul intereselor proprii determinate de obţinerea dividendului prioritar. Dacă societatea întârzie plata dividendelor, titularii acţiunilor preferenţiale vor dobândi drept de vot până la achitarea efectivă a acestora. Şi în cazul acestor acţiuni speciale, legea permite ca prin hotărârea adunării generale extraordinare natura acţiunilor să se modifice (acţiunile ordinare să fie convertite în acţiuni cu dividend prioritar şi invers). Titularii de acţiuni cu dividend prioritar au posibilitatea de a se reuni în adunări proprii.  Drepturile titularilor de acţiuni În baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii beneficiază în cadrul societăţii de anumite drepturi specifice, astfel:  dreptul la vot În baza acţiunilor pe care le deţin, acţionarii îşi pot exercita dreptul la vot în cadrul adunării generale. Conform art. 101 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, orice acţiune plătită dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În aceste condiţii, nimic nu împiedică de exemplu, ca dreptul la vot să fie exprimat prin existenţa unui număr mai mare de acţiuni. Esenţial este însă faptul ca exerciţiul dreptului la vot să se realizează proporţional cu numărul acţiunilor. Prin actul constitutiv al societăţii se poate limita dreptul la vot pentru acei acţionari care deţin mai multe acţiuni. Această practică, deşi recunoscută de lege, poate crea o inechitate între acţionari, cu atât mai mult cu cât este vorba de societăţi de capital. Art. 101 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte şi o situaţie de suspendare a dreptului la vot. Dreptul la vot se suspendă pentru acei acţionari care nu sunt la curent cu vărsămintele ajunse la scadenţă. În realitate, textul trebuie interpretat în sensul suspendării dreptului la vot pentru acţiunile a căror vărsăminte sunt ajunse la scadenţă. În aceste condiţii suspendarea poate interveni fie de la momentul ajungerii la scadenţă a vărsămintelor şi până la momentul anulării prin hotărâre a acţiunilor pentru care nu s-au făcut vărsăminte, fie de la momentul scadenţei vărsămintelor şi până la efectuarea plăţii.  dreptul la dividende Proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, acţionarii beneficiază de dividende în cuantumul stabilit de adunarea generală a acţionarilor. În afara acestor drepturi esenţiale pentru un acţionar, în doctrina de specialitate se face referire şi la dreptul acţionarilor de a fi informaţi, având în vedere faptul că în cadrul adunărilor generale se prezintă rapoartele cenzorilor şi ale 6

138

administratorilor cu privire la activitatea desfăşurată de aceştia. De asemenea, art. 178 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că administratorii sau, după caz, societăţile de registru, au obligaţia de a pune la dispoziţia acţionarilor sau a oricăror alţi solicitanţi, registrele societăţii. La fel ca şi dreptul la informare, se recunoaşte acţionarilor şi un alt drept nepatrimonial, respectiv acela de a participa la adunările generale ale societăţii. Pe cale de consecinţă, exercitând acest drept, acţionarii au posibilitatea de a-şi exercita un drept esenţial, respectiv dreptul la vot. În sfârşit, în cazul lichidării societăţii, acţionarii au un anumit drept asupra părţii corespunzătoare acţiunilor ce le deţin, în urma lichidării.  Răspunderea acţionarilor pentru neefectuarea vărsămintelor În situaţia în care, la momentul constituirii societăţii nu s-a vărsat integral capitalul social, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor vor fi somaţi la plată la momentul scadenţei, în baza unei somaţii colective. Această somaţie trebuie să îndeplinească condiţiile de publicitate, legea impunând ca ea să fie publicată de două ori în Monitorul Oficial, la interval de 15 zile şi într-un ziar de largă răspândire. Dacă în urma somării repetate, cei obligaţi la efectuarea vărsămintelor nu şi-au efectuat obligaţia, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, are două posibilităţi:  fie va face demersurile pentru urmărirea acţionarilor răi platnici şi pentru executarea debitelor acestora;  fie va anula acţiunile deţinute de către acţionarii rău platnici, caz în care, hotărârea de anulare trebuie publicată în Monitorul Oficial cu specificarea numărului de ordine al acţiunilor anulate. Dacă se hotărăşte anularea acţiunilor, se admite posibilitatea unei noi emisiuni, acţiunile noi emise purtând numărul acţiunilor anulate. Aceste acţiuni urmează a fi vândute pe piaţa liberă. În funcţie de sumele obţinute din vânzarea acţiunilor emise în aceste condiţii, pot interveni două situaţii:  sumele sunt îndestulătoare. În aceste condiţii, din ele se va acoperi preţul operaţiunilor efectuate pentru anularea acţiunilor neacoperite, pentru vânzarea celor noi, dobânzile de întârziere a vărsământului şi valoarea vărsământului. Dacă şi după acoperirea acestor cheltuieli, în urma vânzării, mai există sume neutilizate, acestea vor fi restituite acţionarilor;  sumele sunt neîndestulătoare. În aceste condiţii, se vor acoperi cheltuielile de anulare şi vânzare, societatea urmând a se îndrepta împotriva cesionarilor şi subscriitorilor; in cazul in care nici in aceste condiţii nu se obţin sumele datorate societăţii, capitalul social va fi micşorat proporţional cu sumele nerecuperate şi pentru care nu s-a făcut vărsământul. De altfel, conform art. 109 din Legea nr. 31/1990, situaţia acţiunilor trebuie să se regăsească in cuprinsul unei anexe la situaţia financiară anuală a societăţii, in cuprinsul acestei anexe urmând a se preciza şi dacă aceste acţiuni au fost integral liberate, sau după caz, numărul acţiunilor pentru care deşi s-a solicitat efectuarea vărsămintelor, aceasta nu s-a realizat.  Dobândirea de către societate a propriilor sale acţiuni Ca regulă de principiu, o societate pe acţiuni nu-şi poate dobândi propriile sale acţiuni, fie în mod direct, fie prin persoana care lucrează în nume propriu, dar pe seama societăţii. Se admite, în mod excepţional, dobândirea de către o societate pe acţiuni a propriilor sale acţiuni, dacă există o hotărâre în acest sens a adunării

139

generale extraordinare şi cu condiţia ca acţiunile astfel dobândite, inclusiv cele deja aflate în portofoliul societăţii, să nu depăşească 10% din capitalul social subscris. Astfel de operaţiuni cu acţiuni proprii ale societăţii se pot realiza pentru o perioadă de maximum 18 luni de la momentul în care hotărârea extraordinară a adunării generale a fost publicată în Monitorul Oficial. Dacă acţiunile proprii sunt dobândite pentru a fi distribuite angajaţilor societăţii, acţiunile astfel dobândite trebuie distribuite în termen de 12 luni de la data dobândirii. În cadrul adunării generale extraordinare, acţionarii sunt liberi să hotărască cu privire la:  modurile de dobândire de către societate a propriilor acţiuni;  perioada în care se poate efectua o asemenea operaţiune;  valoarea de dobândire a acţiunilor, etc. Procedura de dobândire a propriilor acţiuni nu poate demara dacă nu a fost integral vărsat tot capitalul social, adică dacă acţiunile nu sunt integral liberate. Pentru dobândirea propriilor acţiuni, societatea este obligată la o plată, care se realizează din profitul distribuibil şi din rezervele disponibile ale societăţii, altele decât rezervele legale, conform ultimei situaţii financiare anuale aprobate. Tocmai pentru a asigura un control strict al modului de plată a acţiunilor dobândite de către societate, legea impune ca în raportul de gestiune ce însoţeşte situaţia financiară anuală să fie precizate:  motivele care au determinat dobândirea propriilor acţiuni;  fracţiunea de capital reprezentată de acţiunile astfel dobândite;  numărul, valoarea nominală şi contravaloarea acţiunilor astfel dobândite. Operaţiunile ce privesc dobândirea propriilor acţiuni sunt restricţionate prin lege. În situaţia în care o societate pe acţiuni îşi dobândeşte propriile acţiuni fără respectarea condiţiilor impuse de lege sau de adunarea generală extraordinară, are obligaţia să înstrăineze acţiunile astfel dobândite într-un termen de un an de la momentul subscrierii lor. Dacă societatea nu le înstrăinează în acest termen, acţiunile astfel dobândite se anulează, societatea fiind obligată să-şi modifice corespunzător capitalul social. Această soluţie funcţionează şi în cazul în care acţiunile sunt dobândite de o societate în cadrul căreia o altă societate deţine majoritatea sau o poziţie dominantă. În anumite situaţii, nu mai funcţionează restricţionările specifice impuse de lege pentru dobândirea propriilor acţiuni, acestea fiind posibil de dobândit în mod liber. Legea enumeră, expres şi limitativ, aceste situaţii:  în situaţia în care societăţile dobândesc propriile acţiuni pentru a le anula şi a realiza astfel reducerea capitalului social;  pentru cesionarea ulterioară a acestor acţiuni către propriul personal al societăţii respective, dacă astfel a hotărât adunarea generală şi cu condiţia ca cesiunea să se realizeze într-un termen de un an de la momentul în care s-a publicat în Monitorul Oficial hotărârea adunării generale care a hotărât cesionarea propriilor acţiuni către salariaţii societăţii;  în cazul în care societatea a dobândit propriile acţiuni cu titlu gratuit;  în cazul în care societatea dobândeşte propriile acţiuni ca urmare a succesiunii universale sau ca urmare a fuziunii cu o altă societate acţionară;

140

 în cazul în care societatea pe acţiuni a dobândit propriile acţiuni ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti dată într-o procedură de executare silită impusă unui debitor al societăţii;  atunci când, în baza hotărârii Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare şi cu avizul acesteia, acţiunile sunt dobândite cu scopul echilibrării şi regularizării pieţei bursiere şi extrabursiere. Acţiunile dobândite de o societate pe acţiuni, şi care-i sunt proprii, nu dau dreptul la dividende. Dreptul la vot pe care-l naşte dobândirea acestor acţiuni este suspendat pe perioada cât acţiunile sunt deţinute de societatea emitentă, majorităţile impuse de lege pentru întrunirea în mod valabil a unei adunări generale sau pentru adoptarea legală a unei hotărâri fiind stabilite în funcţie de capitalul social din care s-a dedus contravaloarea acestor acţiuni. Legea interzice acordarea de către societate a unor avansuri, împrumuturi sau constituirea unor garanţii pentru dobândirea propriilor acţiuni.  Constituirea de garanţii reale mobiliare asupra acţiunilor În condițiile unificării dreptului privat, prin Noul Cod civil garanțiile reale mobiliare pot fi și ipoteci mobiliare. Regimul juridic al ipotecii mobiliare este stabilit de Noul Cod civil în art. 23872419. Astfel, potrivit art. 2389 lit. d) NCC, ipoteca mobiliară poate avea ca obiect „acțiuni și părți sociale, valori mobiliare și alte instrumente financiare”. Dacă în reglementările anterioare acțiunile puteau face obiectul gajului (Codul comercial) sau al garanției reale mobiliare (Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri de accelerare a reformei economice, abrogată prin intrarea în vigoare a Noului Cod civil) în prezent, acțiunile pot fi ipotecate, ipoteca fiind un drept real asupra bunurilor mobile sau imobile afectate executării unei obligații (art. 2343 NCC). Așadar, spre deosebire de dispozițiile anteriore, când ipoteca avea ca obiect numai bunuri imobile (art. 1746 și urm. C.civ. din 1864), iar gajul sau garanția reală mobiliară se referea numai la bunuri mobile, în prezent, ipoteca ar putea să aibă ca obiect și bunuri mobile corporale sau incorporale, cum este cazul acțiunilor. În aceste condiții art. 991 LSC, a fost modificat prin art. 10 pct. 4 din Legea nr. 71/2011. Constituirea de ipoteci mobiliare asupra acţiunilor, se realizează prin intermediul unui înscris sub semnătură privată, forma scrisă fiind o condiție ad validitatem, așa cum rezultă din conținutul art. 2380 NCC, sancțiunea pentru lipsa formei fiind nulitatea absolută a contractului încheiat. Înscrisul este înregistrat în registrul acţionarilor, ţinut de administrator sau, după caz, de societatea independentă care ţine registrul acţionarilor, creditorului eliberându-i-se o dovadă cu privire la înregistrarea garanţiei constituite. Totodată, legea impune înregistrarea ipotecii mobiliare astfel constituite şi în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, de la momentul acestei înregistrări fiind opozabil terţilor. În funcţie de momentul înregistrării, garanţia dobândeşte şi ordinea de preferinţă în raport cu alte astfel de garanţii. În conţinutul actului de garanţie, pentru acţiunile nominative dematerializate, trebuie precizat în mod obligatoriu cuantumul datoriei, valoarea şi categoria acţiunilor cu care se garantează, iar în cazul acţiunilor la purtător precum şi a celor nominative emise în formă materială, se impune şi menţionarea garanţiei în cuprinsul titlului şi semnătura părţilor între care s-a realizat contractul de garanţie. În cazul în care societatea constituie garanţii reale mobiliare asupra propriilor acţiuni, fie în mod direct, fie prin intermediul unor persoane care

141

lucrează pe seama societăţii, aceste operaţiuni vor funcţiona în baza regulilor stabilite pentru dobândirea propriilor acţiuni, realizându-se însă o contabilizare separată a acestora, cu excepţia situaţiei în care astfel de operaţiuni se încadrează în operaţiunile curente ale unei societăţi bancare de credit sau se realizează pentru dobândirea acţiunilor de către salariaţii societăţii. Chiar dacă asupra unor acţiuni sunt constituite garanţii reale mobiliare, dreptul de vot aparţine tot proprietarului, conform art. 124 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 modificată. 5.4.2. Obligaţiunile Obligaţiunile reprezintă bunuri incorporale şi apar ca titluri de valoare emise de societăţile de capital, în baza cărora titularul dobândeşte anterior un drept faţă de societate, întrucât cel ce le dobândeşte practic realizează un împrumut al societăţii. În privința obligațiunilor, regimul juridic general este stabilit de art. 167-176 LSC, cu principala observație că, potrivit Legii nr. 31/2006 privind securitizarea creanțelor și potrivit Legii nr. 32/2006 privind obligațiunile ipotecare, prevederile art. 167 LSC nu se aplică. Obligaţiunile se emit și se subscriu în condițiile Legii nr. 31/1990 și în conformitate cu Legea nr. 297/2004 privind piața de capital. Ca şi în cazul acţiunilor, obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător. Valoarea nominală a obligaţiunilor emise de o societate pe acţiuni nu poate fi mai mică de 2,5 RON. În cazul în care se emit mai multe obligaţiuni într-o singură emisiune, se impune ca valoarea nominală a acestora să fie egală şi să confere titularilor lor aceleaşi drepturi. Obligaţiunile pot fi nominative sau la purtător, şi pot fi emise fie pe suport de hârtie, fie prin înscriere în cont (obligaţiuni dematerializate). O societate pe acţiuni nu poate face emisiune de obligaţiuni pentru o sumă mai mare de 3/4 din capitalul vărsat şi existent conform ultimului bilanţ. Obligaţiunile pot fi emise şi prin subscripţie publică, realizându-se o ofertă publică. În acest caz se va întocmi un prospect de emisiune, ce trebuie publicat de administratorul societăţii. Legea stabileşte exact care sunt menţiunile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă prospectul de emisiune (art. 168 din lege), respectiv:  denumirea, obiectul de activitate, sediul şi durata societăţii;  capitalul social şi rezervele;  data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii de înregistrare şi modificările ce s-au adus actului constitutiv;  situaţia patrimoniului social după ultimul bilanţ contabil;  categoriile de acţiuni emise de societate;  suma totală a obligaţiunilor care au fost emise anterior şi a celor care urmează a fi emise, modul de rambursare, valoarea nominală a obligaţiunilor, dobânda lor, indicarea dacă sunt nominative sau la purtător, precum şi indicarea dacă sunt convertibile dintr-o categorie în alta, ori în acţiuni;  sarcinile ce grevează imobilele societăţii;  data la care a fost publicată hotărârea adunării generale extraordinare care a aprobat emiterea obligaţiunilor.

142

Subscrierea obligaţiunilor se face pe exemplarele prospectului de emisiune, iar pentru obligaţiunile astfel subscrise, valoarea lor trebuie să fie de la început integral vărsată. Oferta publică de obligaţiuni necesită, înainte de publicarea prospectului de emisiune, autorizarea de către Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, în afara situaţiilor în care există o dispensă de autorizare acordată tot de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare. Deţinătorii de obligaţiuni au posibilitatea să-şi constituie, conform legii, o adunare generală specială, care-şi va desfăşura activitatea pe cheltuiala societăţii emitente. Societatea emitentă nu are dreptul să intervină în deliberările adunării generale a obligatorilor, interzicându-se în acest sens participarea efectivă a administratorilor, cenzorilor şi funcţionarilor societăţii. Reprezentarea deţinătorilor de obligaţiuni este asigurată de reprezentantul numit în cadrul adunării obligatarilor. Acesta reprezintă obligatarii atât în faţa societăţii, cât şi în justiţie, având totodată dreptul de a asista la adunările generale ale societăţii comerciale respective. În schimb, nici reprezentantul şi nici supleanţii acestuia (numiţi în aceleaşi condiţii), nu pot participa la administrarea societăţii. Adunarea obligatarilor este cea care, practic, asigură supravegherea intereselor deţinătorilor de obligaţiuni având dreptul, de exemplu, conform art. 167 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, să se opună la orice modificare a actului constitutiv al societăţii sau al condiţiilor în care se efectuează împrumutul, dacă astfel s-ar aduce o atingere drepturilor deţinătorilor de obligaţiuni. Totodată, adunarea obligatarilor este în drept să se pronunţe şi asupra emiterii de noi obligaţiuni. Hotărârile adunării obligatarilor se adoptă cu o majoritate specifică reprezentând cel puţin 1/3 din titlurile emise şi nerambursate. În situaţia în care se pune problema ca prin hotărâre adunarea obligatarilor să se pronunţe cu privire la emiterea de noi obligaţiuni sau să se opună la modificarea actului constitutiv sau a condiţiilor împrumutului, cvorumul impus de lege este de minimum 4/5 din titlurile reprezentate la adunare, iar adunarea se consideră valabil constituită în măsura în care participă deţinători reprezentând cel puţin 2/3 din titlurile nerambursate. Odată adoptată o hotărâre a adunării obligatarilor, ea are caracter obligatoriu şi pentru deţinătorii de obligaţiuni care, fie nu au luat parte la adunare, fie s-au opus adoptării acelei hotărâri. Chiar dacă o asemenea hotărâre le este opozabilă, atât deţinătorii de obligaţiuni neparticipanţi la adunare, cât şi cei care au votat împotrivă au posibilitatea, în temeiul art. 174 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, să atace în justiţie acea hotărâre. În baza obligaţiunilor ce le deţin, obligatorul are posibilitatea de a acţiona societatea emitentă în instanţă. Pentru a fi admisibilă o astfel de acţiune, se impune ca acţiunea să nu fie contrară unei hotărâri adoptate de adunarea generală a deţinătorilor de obligaţiuni. Obligaţiunile se rambursează, de regulă, la scadenţă. Dacă se urmăreşte o rambursare anterioară scadenţei, obligaţiunile din aceeaşi emisiune şi cu aceeaşi valoare pot fi rambursate prin tragere la sorţi la o sumă superioară valorii lor nominale şi în baza unei publicităţi, societatea emitentă având obligaţia să anunţe public tragerea la sorţi cu cel puţin 15 zile înainte. Posibilitatea de convertire a obligaţiunilor în acţiuni este posibilă în măsura în care o astfel de soluţie este stabilită prin prospectul de emisiune. 5.4.3. Adunarea generală în cadrul societăţilor pe acţiuni 

Aspecte generale

143

La fel ca în orice societate comercială, conducerea societăţii este asigurată prin intermediul adunării generale a acţionarilor, pornind de la faptul că şi la baza constituirii unei societăţi pe acţiuni stă tot voinţa persoanelor care se asociază, reunind aporturile lor în vederea obţinerii unui profit. Conform legii române, adunările generale la nivelul unei societăţi pe acţiuni pot fi ordinare sau extraordinare şi se desfăşoară la sediul societăţii, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel. În doctrină, au fost avute în vedere şi alte clasificări ale adunării generale ce au la bază alte criterii de clasificare. Astfel, în acest cadru s-a făcut referire la categoria adunărilor speciale, formată din titularii unei anumite categorii de acţiuni (de exemplu, cazul adunării generale a titularilor de acţiuni cu dividend prioritar fără drept de vot) .  Adunarea generală ordinară Adunarea generală ordinară prezintă caracter obligatoriu, în sensul că ea trebuie să se întrunească cel puţin odată pe an, într-un termen de maximum 5 luni de la momentul în care s-a încheiat exerciţiul financiar pentru anul precedent. Caracterul obligatoriu al adunării generale ordinare se manifestă şi cu privire la problemele ce urmează a se discuta în cadrul ei. Practic, adunării generale ordinare îi revin în sarcină discutarea tuturor problemelor ce interesează şi afectează existenţa şi funcţionarea societăţii pe acţiuni, mai puţin cele referitoare la modificarea actului constitutiv, aspecte ce ţin de atribuţiile specifice ale adunării generale extraordinare. Deşi, în aceste condiţii adunarea generală se poate pronunţa asupra unei game foarte largi de probleme, prin lege există o serie de aspecte cu privire la care este obligată să decidă. În acest sens, s-a considerat că enumerarea atribuţiilor ce revin adunării generale ordinare are caracter enunţiativ şi de ordine publică. Astfel, conform art. 111 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, adunării generale îi revin următoarele atribuţii:  să discute, să aprobe sau să modifice situaţiile financiare anuale, după ascultarea raportului consiliului de administraţie, respectiv de directorat, cenzorilor sau auditorilor financiari şi să fixeze dividendul;  să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, cenzorii. În cazul societăţilor ale căror situaţii financiare sunt auditate, adunarea generală numeşte sau demite auditorul financiar fixându-i durata minimă a contractului de credit financiar.  să fixeze remuneraţia ce se cuvine membrilor consiliului de administraţie, respectiv membrilor consiliului de supraveghere, cenzorilor pentru activitatea pe care o prestează dacă remunerarea lor nu a fost fixată prin chiar actul constitutiv;  să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de administraţie, respectiv directoratului;  să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi programul de activitate pentru următorul exerciţiu financiar;  să hotărască cu privire la gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi ale societăţii. Enumerare cuprinsă în art. 111 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, cu privire la atribuţiile adunării generale ordinare nu are caracter limitativ. Nimic nu împiedică acţionarii ca, fie prin actul constitutiv să stabilească şi alte atribuţii specifice în sarcina adunării generale ordinare, fie chiar în cadrul de desfăşurare a adunării generale să se hotărască prin voinţa acţionarilor şi alte aspecte legate de „viaţa societăţii”. Esenţial este faptul că cele cinci atribuţii distinct enumerate de art. 111 alin. 2 din lege au caracter obligatoriu, în sensul că, şi în  

144

situaţia în care ele nu sunt prevăzute ca atare în actul constitutiv al societăţii, adunarea generală ordinară a societăţii respective are obligaţia să decidă cu privire la ele. Deşi nu există o precizare concretă în acest sens, atâta vreme cât art. 111 alin. 2 lit. d din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că numai adunarea generală ordinară se poate pronunţa cu privire la gestiunea consiliului de administraţie, respectiv directoratului, rezultă că numai acesteia îi revine în competenţă revocarea unui membru al consiliului de administraţie sau directorat sau a unui cenzor, cu atât mai mult cu cât adunarea generală ordinară este cea care îi alege. Adunarea generală ordinară este legal constituită în măsura în care în cadrul ei participă acţionari care reprezinte cel puţin o pătrime din capitalul social. Dacă nu se obţine o asemenea majoritate de la prima convocare, se va recurge la o a doua convocare, adunarea generală fiind valabil constituită indiferent de prezenţa acţionarilor.  Adunarea generală extraordinară Spre deosebire de adunarea generală ordinară, în cadrul adunării generale extraordinare se hotărăşte, în principiu, cu privire la aspecte ce ţin de modificarea societăţii. Astfel, art. 113 din Legea nr. 31/1990, republicată, enumeră următoarele atribuţii care presupun intervenţia decizională a adunării generale extraordinare:  modificarea formei juridice a societăţii;  modificarea sediului societăţii;  schimbarea obiectului de activitate al societăţii.  înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare, fără personalitate juridică, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel;  prelungirea duratei societăţii;  dizolvarea anticipată a societăţii; Cu privire la situaţia dizolvării anticipate, legea stabileşte dispoziţii speciale. Astfel, conform art. 33 şi 34 din Legea nr. 31/1990, republicată, şi modificată, în cazul dizolvării anticipate a societăţii, fondatorii au dreptul la o acţiune în daune împotriva societăţii dacă dizolvarea s-a făcut în frauda drepturilor lor, într-un termen de 6 luni de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale a acţionarilor care a decis dizolvarea anticipată. Faţă de reglementarea specifică cu privire la dizolvarea anticipată, se poate considera că o reducere a duratei societăţii, nu este de principiu, posibilă, deoarece ar putea frauda interesele terţilor. Adunarea generală extraordinară poate însă hotărî, în condiţiile legii, o dizolvare anticipată.  majorarea şi reducerea capitalului social sau reîntregirea lui prin emisiunea de noi acţiuni;  fuziunea sau divizarea societăţii, ca modalităţi concrete de reorganizare a societăţii comerciale respective;  emisiunea de obligaţiuni;  transformarea acţiunilor şi obligaţiunilor dintr-o categorie în alta sau transformarea obligaţiunilor în acţiuni. Nici această enumerare nu are caracter limitativ, prin actul constitutiv al societăţii sau chiar şi ulterior, acţionarii având dreptul să se pronunţe în cadrul unei adunări generale extraordinare cu privire la alte aspecte decât cele enumerate de art. 113. În acest sens este redactat chiar şi textul legii, care, la art. 113 lit. l stabileşte că adunarea generală extraordinară este în măsură să dispună în baza unei hotărâri şi cu privire la oricare altă modificare a actului constitutiv, sau se poate întruni în

145

vederea hotărârii oricăror aspecte pentru care acţionarii consideră că se impune aprobarea adunării generale extraordinare. Competenţele astfel stabilite de lege pentru adunarea generală extraordinară pot fi transmise de către aceasta către consiliul de administraţie sau directoratului, respectiv cele referitoare la: mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate şi majorarea capitalului social (O.U.G. 82/2007). Se poate observa că adunarea generală extraordinară are competenţă obligatorie pentru aspectele ce ţin de modificarea actului constitutiv, dar şi competenţă exclusivă pentru acele atribuţii ce nu pot fi transmise administratorilor, în condiţiile impuse de art. 114 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată. Astfel, chiar şi în situaţia în care competenţele adunării generale extraordinare au fost delegate administratorilor în condiţiile art. 114 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, modificată, numai adunarea generală extraordinară poate hotărî cu privire la schimbarea formei juridice a societăţii, înfiinţarea sau desfiinţarea sediilor secundare (în măsura în care această prerogativă nu revine adunării generale ordinare, în mod exclusiv), prelungirea duratei societăţii, fuziunea şi divizarea societăţii, dizolvarea anticipată, transformarea unor categorii de obligaţiuni în altele sau în acţiuni şi emisiunea de obligaţii. Hotărârea astfel adoptată de către Consiliul de administraţie sau directorat în baza delegării competenţei, poate fi atacată în justiţie, în aceleaşi condiţii ca şi hotărârea adoptată de adunarea generală, societatea urmând a fi reprezentată în justiţie de o persoană desemnată de către instanţă dintre acţionari, până la momentul în care adunarea generală, legal întrunită, va desemna o persoană care să-i reprezinte interesele în instanţă. Având în vedere însăşi raţiunea existenţei unei adunări generale extraordinare, se poate deduce că toate atribuţiile date în sarcina adunării generale ordinare pot fi realizate şi de adunarea generală extraordinară, în doctrină considerându-se că este aplicabilă regula conform căreia „cine poate mai mult poate şi mai puţin” . Dacă în cazul adunărilor generale ordinare există obligativitatea desfăşurării adunării cel puţin o dată pe an sau ori de câte ori este nevoie, în cazul adunării generale extraordinare legea nu mai impune obligativitatea unei periodicităţi cu privire la desfăşurarea acesteia, ci ea va fi convocată ori de câte ori este necesar. Adunarea generală extraordinară se consideră legal constituită dacă la prima convocare sunt prezenţi acţionari reprezentând minimum o pătrime din numărul total de drepturi de vot. Dacă acest cvorum nu este întrunit, se recurge la o a doua convocare, adunarea generală extraordinară considerându-se legal constituită dacă sunt prezenţi acţionarii reprezentând minimum o cincime din numărul total de drepturi de vot. Dispoziţia cu privire la prezenţa în cadrul adunărilor generale extraordinare are totuşi caracter supletiv, art. 115 din Legea nr. 31/1990, republicată, impunând aceste condiţionări numai în măsura în care actul constitutiv al societăţii nu stabileşte altfel.  Adunările generale speciale Pot fi considerate ca fiind adunări generale speciale adunările acţionarilor care beneficiază de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar. În condiţiile în care titularii unor acţiuni cu dividend prioritar, conform art. 95 din Legea nr. 31/1990, republicată, nu beneficiază de drept la vot, rezultă că, în legătură cu problemele care îi interesează în mod direct, legate de specificul acţiunilor pe care le  

146

deţin, trebuie totuşi, să se pronunţe într-un cadru restrâns, cadru ce se realizează tocmai prin intermediul adunărilor speciale. De altfel, art. 96 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte în mod expres faptul că titularii fiecărei categorii de acţiuni (acţiuni ordinare sau preferenţiale) se reunesc în adunări speciale, în condiţiile stabilite de actul constitutiv. Pornind însă de la faptul că acţiunile preferenţiale nu dau în mod direct dreptul la vot, este normal ca hotărârile pronunţate de adunările speciale să fie supuse aprobării adunării generale extraordinare, conform art. 116 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată. Se poate considera astfel că, adunările speciale nu reprezintă decât organe cu caracter deliberativ .  Convocarea adunării generale  Cine realizează convocarea? Obligaţia convocării adunării generale revine Consiliului de administraţie, respectiv directoratului, aceştia urmând a realiza convocarea, conform art. 117 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, ori de câte ori, în baza actului constitutiv al societăţii comerciale respective, se impune intervenţia adunării generale. Conform art. 119 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, convoacă de îndată adunarea generală la solicitarea acţionarilor care reprezintă individual sau colectiv minimum 5% din capitalul social, dacă prin actul constitutiv al societăţii nu se prevede o cotă mai mică. Pentru ca solicitarea acţionarilor să conducă la convocarea adunării generale, în cererea adresată administratorilor aceştia trebuie să indice aspecte ce urmează a fi puse în discuţia adunării în măsura în care sunt de competenţa acesteia. În situaţia în care deşi acţionarii solicită în condiţiile legii întrunirea adunării generale, iar administratorii societăţii nu realizează convocarea, potrivit art. 119 alin. 3 din Legea nr. 31/1990 modificată şi republicată, instanţa de la sediul societăţii este în drept să intervină, la sesizarea acţionarilor nemulţumiţi, autorizând prin intermediul unei hotărâri judecătoreşti (printr-o încheiere de încuviinţare a cererii acţionarilor) convocarea adunării, în cadrul unei proceduri necontecioase. Judecarea cauzei în procedură necontecioasă se realizează cu citarea administratorilor. Prin intermediul hotărârii judecătoreşti instanţa va stabili:  admiterea cererii acţionarilor, caz în care va autoriza convocarea adunării generale;  respingerea cererii acţiuonarilor, (pentru că, de exemplu, aceştia nu îndeplinesc condiţiile pentru a putea solicita convocarea adunării generale, sau aspectele pe care doresc să le supună discuţiei nu sunt de competenţa adunării generale). Dacă instanţa admite cererea acţionarilor, ea va hotărî:  autorizarea convocării adunării generale;  data de referinţă, respectiv data la care acţionarii ce deţin acţiuni la purtător vor fi înştiinţaţi pentru a-şi putea exercita dreptul la vot;  data ţinerii adunării generale;  persoana care va prezida adunarea generală, numită din rândurile acţionarilor. Convocarea unei adunări generale nu poate fi determinată exclusiv de solicitarea acţionarilor. Astfel, având în vedere faptul că art. 111 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, stabileşte că adunare generală ordinară se  

147

desfăşoară anual, cel mai târziu în termen de 5 luni de la momentul încheierii exerciţiului financiar pe anul precedent, rezultă că şi administratorii, se pot autosesiza în vederea convocării adunării generale, cu atât mai mult cu cât legea chiar impune termene limită înăuntrul cărora adunarea generală ordinară anuală trebuie desfăşurată.  Cum se realizează convocarea? Convocarea este supusă unei proceduri speciale de publicitate. În conţinutul oricărei convocări se impune a fi cuprinse:  data şi locul desfăşurării adunării generale;  specificarea ordinii de zi. În ordinea de zi vor fi cuprinse toate aspectele ce urmează a fi supuse discuţiei în cadrul adunării generale. De altfel, indiferent de forma de societate, orice convocare trebuie să cuprindă aceste elemente. Dacă pe ordinea de zi a adunării generale figurează şi modificarea unor elemente ale actului constitutiv, legea impune ca în convocare să se cuprindă textul integral al unor asemenea propuneri. Cu toate acestea, conform art. 1171 alin. 9 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, dispoziţie nou introdusă prin Legea nr. 161/2003, există posibilitatea completării ordinii de zi ulterior transmiterii convocării. Această soluţie de excepţie funcţionează numai în cazul societăţilor închise. Propunerile de completare a ordinii de zi se adresează de către acţionari Consiliului de administraţie sau directoratului, completarea ordinii de zi fiind supusă aprobării adunării generale. Având în vedere faptul că ceea ce interesează este ca acţionarii să fie informaţi de momentul şi locul desfăşurării adunării generale, art. 117 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte trei modalităţi concrete de efectuare a convocării, respectiv:  convocare prin presă (într-un ziar de largă răspândire din localitatea în care îşi are sediul societatea, sau în cea mai apropiată localitate) şi prin Monitorul Oficial (partea a IV-a); Convocarea se consideră legal îndeplinită numai în situaţia în care publicitatea se asigură în mod cumulativ, atât prin intermediul Monitorului Oficial, cât şi prin intermediul unui ziar de răspândire locală . Publicitatea astfel realizată, trebuie să preceadă întrunirea adunării generale cu cel puţin 30 de zile;  convocare prin scrisoare expediată acţionarului; Publicitatea prin scrisoare recomandată, intervine, conform art. 117 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, republicată, numai în cazul în care toţi acţionarii societăţii deţin acţiuni nominative. Dacă s-a prevăzut în actul constitutiv, scrisoarea se poate transmite şi pe cale electronică, având încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura lectronică extinsă, cu cel puţin 30 de zile înainte de data adunării.  convocare prin afişaj la sediul societăţii. Este de observat că numai publicitatea prin intermediul Monitorului Oficial şi al unui ziar de circulaţie locală are caracter general, deoarece art. 117 alin. 5 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că o convocare prin modalităţile prevăzute la alin. 4 este posibilă numai în măsura în care actul constitutiv sau o lege specială nu stabileşte altfel. În situaţia în care, în urma convocării făcute în condiţiile impuse de lege, adunarea generală nu se poate întruni în mod valabil, datorită neîndeplinirii condiţiilor de prezenţă a acţionarilor, se va recurge la o a doua convocare. Este posibil (şi, de regulă, este chiar indicat) ca în chiar cuprinsul primei convocării să se  

148

precizeze momentul în care urmează a se desfăşura o a doua întrunire, dacă în urma primei convocării nu a fost posibilă desfăşurarea adunării generale. Cea de-a doua convocare însă, nu poate stabili ca dată a desfăşurării adunării generale, aceiaşi dată cu cea cuprinsă în prima convocare. În mod excepţional, dacă acţionarii deţinători ai întregului capital hotărăsc astfel în unanimitate, pot desfăşura adunarea generală fără nici un fel de formalitate de convocare prealabilă, hotărârile adoptate în cadrul unei asemenea adunări generale fiind perfect valabile. Mai mult decât atât, art. 122 din Legea nr. 31/1990, republicată permite desfăşurarea adunărilor generale şi, pe cale de consecinţă, adoptarea în mod valabil a unor hotărâri, prin corespondenţă. O asemenea soluţie cu caracter excepţional poate funcţiona numai în cazul societăţilor închise, în cadrul cărora toţi acţionari deţin acţiuni nominative.  Exercitarea dreptului la vot de către acționari  Titularii dreptului Ca regulă generală, fiecare acţiune dă dreptul la un vot. În aceste condiţii, acţionarii îşi vor exercita dreptul la vot, drept care se concretizează, în posibilitatea de intervenţie directă în decizia adoptată de societatea comercială, proporţional cu acţiunile pe care le deţin. Prin excepţie, nu au dreptul să participe la vot ce-i care deţin acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar, deoarece acestea, conform art. 95 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată nu dau dreptul la vot. Ca regulă, orice acţiune plătită dă dreptul la un singur vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel. În cazul în care un acţionar nu este la curent cu vărsămintele pe care trebuie să le efectueze iar acestea au ajuns la scadenţă, dreptul său de vot va fi suspendat. Mai mult decât atât, conform art. 101 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin actul constitutiv se poate limita dreptul la vot al acţionarilor, în măsura în care aceştia deţin mai mult de o acţiune. Au dreptul la vot în adunarea generală atât acţionarii care deţin acţiuni nominative, cât şi cei cu acţiuni la purtător. Cu toate acestea, dacă în cazul titularilor de acţiuni nominative participarea la vot, şi, respectiv, participarea la adunarea generală se poate realiza în urma convocării, fără nici un fel de altă condiţionare, în schimb, în cazul titularilor de acţiuni la purtător, singura posibilitate de a asigura un control asupra participării la şedinţele adunării generale a acestora, presupune depunerea prealabilă a acţiunilor pe care le deţin, astfel încât, în funcţie de numărul lor, să se poată stabili şi dreptul lor la vot. Astfel, conform art. 123 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată acţionarii care deţin acţiuni la purtător, au dreptul la vot numai dacă şi-au depus acţiunile cu minimum 5 zile înainte de data şedinţei, la locul stabilit în convocare sau conform actului constitutiv. Constatarea respectării procedurii impuse de lege pentru exercitarea dreptului la vot de către titularii de acţiuni la purtător este de competenţa secretarului tehnic, desemnat conform art.129 alin.5, care va încheia un proces verbal prin care să constate momentul, numărul şi modul de depunere al acestor acţiuni. Acţiunile la purtător vor rămâne la dispoziţia adunării generale şi după desfăşurarea şedinţei, dar nu mai mult de 5 zile de la data desfăşurării acesteia. După depunerea acţiunilor, administratorul unic sau consiliul de administraţie va stabili un moment denumit „dată de referinţă”, dată la care acţionarii a căror drepturi rezultă din deţinerea acţiunilor la purtător îşi pot exercita dreptul la vot. 1

149

Această dată se consideră a fi valabilă şi în situaţia în care, pentru prima adunare nu s-a întrunit cvorumul necesar. Legea impune, ca o condiţie de bază, stabilirea datei de referinţă cu cel puţin 60 de zile înainte de data la care adunarea generală se va întruni pentru prima dată. Pot participa la vot şi pot să exercite orice drepturi rezultate din calitatea de acţionari, inclusiv dreptul la dividende, numai aceia care sunt înscrişi în evidenţele societăţii sau în registrul independent privat al acţionarilor, corespunzător „datei de referinţă”. În cazul în care o acţiune este grevată cu un uzufruct, dreptul de vot este diferit după cum se pune problema exercitării lui în cadrul adunărilor generale sau extraordinare. Astfel, în cadrul adunărilor generale, dreptul de vot este exercitat de către uzufructuar, în timp ce în cadrul adunărilor generale extraordinare, dreptul de vot este exercitat de către nudul proprietar. În cazul uzufructului, uzufructuarului i se transmite „jus fruendi” şi „jus utendi”, rămânând la nudul proprietar „jus abutendi”. Având în vedere faptul că la nivelul adunărilor generale ordinare se discută aspecte legate de bilanţul societăţii, rezultate financiare etc., aspecte care au legătură directă cu modul de culegere a fructelor civile speciale ce rezultă din acţiuni, este normal ca intervenţia în decizie, la nivelul adunării generale să aparţină uzufructuarului. În schimb, atunci când se pune problema dizolvării anticipate a societăţii, sau a schimbării formei juridice a societăţii, aspecte ce nu pot fi discutate decât la nivelul adunării generale extraordinare, dreptul de a participa în forul de decizie nu poate aparţine decât nudului proprietar, cel care deţine dispoziţia asupra acţiunilor respective. În cazul în care asupra acţiunilor sunt constituite garanţii reale mobiliare, dreptul la vot aparţine numai proprietarului lor, deoarece creditorul, chiar şi în cazul unui gaj cu deposedare, nu dobândeşte vreun drept de dispoziţie special asupra acţiunilor respective, ele continuând să rămână în proprietatea debitorului gajist.  Participarea la vot Acţionarii pot participa la vot în mod direct sau prin reprezentanţi. Conform art. 125 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, reprezentarea nu poate fi realizată decât prin intermediul altor persoane. În situaţia în care participă prin reprezentanţi, reprezentarea se va face numai în baza unei procuri speciale. În cazul persoanelor fizice care nu au capacitatea legală, participarea lor la vot se realizează prin intermediul reprezentanţilor legali. De asemenea, în cazul acţionarilor persoane juridice, acestea îşi exercită dreptul la vot în cadrul adunărilor generale, prin intermediul reprezentanţilor lor, (respectiv persoanele care reprezintă interesele acelei persoane juridice în relaţiile cu terţii). La rândul lor, atât reprezentanţii persoanelor fizice incapabile cât şi a persoanelor juridice, sunt în drept să transmită dreptul lor la o altă persoană, împuternicită expres în acest scop. Deşi, ca regulă de principiu, se admite reprezentarea în cadrul adunării generale, legea stabileşte o serie de limitări cu privire la persoana celui care reprezintă, respectiv:  un acţionar poate fi reprezentat numai de către un alt acţionar în baza procurii speciale, cu excepţia acelor acţionari ce nu au capacitate legală, situaţie în care aceştia urmează a fi reprezentaţi de reprezentatul legal, indiferent dacă acesta este sau nu acţionar;

150

 membrii consiliului de administraţie, consiliului de supraveghere sau directorat pot reprezenta alţi acţionari numai în situaţia în care votul lor nu este determinant la adoptarea hotărârii, în caz contrar sancţiunea aplicabilă fiind nulitatea. În aceste condiţii se poate considera că, de fapt, administratorii şi funcţionarii societăţii pot reprezenta alţi acţionari, în mod excepţional, având în vedere condiţionarea impusă de lege.  nu pot vota nici direct, nici prin reprezentant, descărcarea de gestiune sau aspecte ce implică persoana lor sau activitatea pe care o desfăşoară. Deci, în situaţia în care există un interes direct al administratorului, interdicţia de reprezentare este absolută, interzicându-se chiar şi participarea directă la vot a administratorului implicat. Prin excepţie, se admite posibilitatea ca administratorii să participe la vot atunci când se supune votului situaţia financiară anuală, iar administratorii sunt posesori a cel puţin jumătate din capitalul social, astfel încât fără votul lor nu se obţine majoritatea cerută de lege în vederea adoptării unei hotărâri valabile.  se interzice şi participarea directă sau ca mandatar a acţionarului cu interese contrare intereselor societăţii în operaţiunea supusă votului În cazul în care acţionarul, cu încălcarea restricţiei impuse de lege, participă la vot, el răspunde pentru daunele produse astfel societăţii, dar numai în situaţia în care hotărârea contrară intereselor societăţii a fost adoptată în urma intervenţiei votului acţionarului în cauză Cu valoare de principiu, art. 128 stabileşte că dreptul la vot nu poate fi cedat, convenţiile contrare fiind lovite de nulitate absolută.  Hotărârile adunării generale o Adoptarea hotărârilor O hotărâre a adunării generale poate fi adoptată:  cu votul acţionarilor ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat în adunare, în cazul adunărilor generale ordinare;  cu votul acţionarilor care să reprezinte cel puţin jumătate din capitalul social, în cadrul adunărilor generale extraordinare care se desfăşoară la prima convocare;  cu votul unui număr de acţionari care să reprezinte cel puţin 1/3 din capitalul social, în cadrul adunărilor generale extraordinare ce se desfăşoară la a doua convocare. Normele referitoare la cvorumul necesar în vederea adoptării unei hotărâri a adunării generale au caracter supletiv, în sensul că prin actul constitutiv se pot stabili alte reguli pentru adoptarea valabilă a unei hotărâri, dar numai peste limita stabilită de lege. Adunările generale hotărăsc, de regulă, prin vot deschis. Prin excepţie, votul secret este obligatoriu pentru numirea sau revocarea consiliului de administraţie respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari şi pentru hotărârile privind răspunderea acestora.  Efectele şi opozabilitatea hotărârilor adunării generale Hotărârile adunării generale au caracter obligatoriu atât pentru acţionarii care au participat la vot, cât şi pentru cei absenţi sau cei care au votat contra. Prin publicitatea hotărârilor se asigură şi opozabilitatea acestora faţă de terţi, art. 131 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabilind că hotărârile adunărilor generale se depun în termen de 15 zile la Oficiul registrului comerţului, pentru a se realiza menţiunile corespunzătoare în registru şi, ulterior, se transmit spre

151

publicare în Monitorul Oficial. Legea stabileşte şi o situaţie în care nu este necesară publicarea efectivă a hotărârii, respectiv cazul în care hotărârea implică modificarea actului constitutiv, când se poate publica numai actul adiţional ce cuprinde textul integral al clauzelor modificate.  Punerea în executare a hotărârii se realizează numai după îndeplinirea formalităţilor legate de publicitatea hotărârii. Având în vedere faptul că în ordine cronologică, publicitatea prin Monitorul Oficial se realizează ulterior înregistrărilor menţiunilor la registrul comerţului, rezultă că, practic, o hotărâre a adunării generale devine executorie şi se consideră a fi opozabilă terţilor numai în măsura în care este publicată în Monitorul Oficial. Considerăm totuşi că această dispoziţie nu are în vedere şi situaţia în care terţii aveau deja cunoştinţă despre conţinutul efectiv al hotărârii. Altfel spus, în cazul în care un terţ ia cunoştinţă de conţinutul real al unei hotărâri înainte ca aceasta să fie publicată, hotărârea îi este opozabilă, deoarece publicitatea nu este direct producătoare de efecte juridice, ci urmăreşte încunoştinţarea persoanelor ce nu au participat direct la adunarea generală despre ceea ce s-a hotărât în cadrul acelei adunări generale.  Acţiunea în anularea hotărârilor adunării generale Dacă prin lege se recunoaşte obligativitatea absolută şi faptul că efectele hotărârii adunării generale se produc faţă de toţi acţionarii, legea stabileşte, în contrapartidă, posibilitatea atacării hotărârii adunării generale de către oricare dintre acţionarii care nu au fost prezenţi la adunare sau care au votat împotriva hotărârii, în măsura în care aceştia au solicitat să se insereze opoziţia lor în procesul-verbal de şedinţă. Acţiunea este de competenţa tribunalului din raza teritorială a sediului societăţii şi poate fi introdusă într-un termen de 15 zile de la momentul publicării hotărârii în Monitorul Oficial. Faţă de regulile stabilite de art. 132 din Legea nr. 31/1990, republicată cu privire la persoanele care au calitatea de a introduce o acţiune în anularea hotărârii adunării generale şi termenul înăuntrul căruia această acţiune poate fi introdusă, prin Legea nr. 161/2003 s-au introdus suplimentar la acest articol două noi alineate, care reglementează lărgirea, respectiv restrângerea dreptului la acţiune, astfel:  în cazul în care prin acţiune se invocă nulitatea absolută a hotărârii, conform art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost adăugat prin Legea nr. 161/2003, dreptul la acţiune este imprescriptibil, iar titular al acţiunii poate fi orice persoană interesată, indiferent dacă a participat sau nu la vot şi indiferent de modalitatea în care a votat, cu condiţia existenţei unui interes în cauză;  conform art. 132 alin. 2 din lege, dreptul la acţiune este limitat în cazul administratorilor, acestora interzicându-li-se o acţiune în anularea hotărârii adunării generale cu privire la revocarea lor din funcţie. Reclamantul poate solicita instanţei ca până la judecarea litigiului cu privire la anularea hotărârii adunării generale, să dispună pe calea ordonanţei preşedinţiale, suspendarea executării acesteia. Cererea privind suspendarea se introduce odată cu acţiunea principală în anularea hotărârii adunării generale. Dacă instanţa încuviinţează suspendarea, poate obliga în schimb reclamantul la plata unei cauţiuni. Împotriva ordonanţei preşedinţiale de suspendare a executării se poate introduce recurs în termen de 5 zile de la pronunţare. O hotărâre a adunării generale poate fi atacată şi de către toţi administratorii, caz în care reprezentarea în justiţie a societăţii va fi asigurată de către un acţionar desemnat de preşedintele instanţei, până la momentul în care adunarea generală va alege o persoană căreia îi va da mandat în acest scop.

152

În cazul în care mai mulţi acţionari, cu îndeplinirea condiţiilor impuse de lege, atacă hotărârea adunării generale prin intermediul unei acţiuni în anulare, acţiunile pot fi conexate în cadrul unui singur dosar. Acţiunea în anularea hotărârii adunării generale se judecă în camera de consiliu a instanţei competente (tribunalul din raza teritorială a sediului societăţii), în contradictoriu cu societatea pârâtă. Conform art. 132 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, modificată, societatea comercială pârâtă va fi reprezentată în instanţă în cadrul acţiunii în anularea hotărârii adunării generale de către administratori. Odată rămasă irevocabilă hotărârea de anulare, ea este supusă înregistrării la registrul comerţului şi va fi publicată în Monitorul Oficial, fiind opozabilă tuturor acţionarilor din momentul publicării. 5.4.4. Administrarea societăţii pe acţiuni Potrivit Legii nr. 441/2006 şi O.U.G. nr.82/2007, de modificare a Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, administrarea societăţilor se poate face, fie potrivit sistemului unitar, specific dreptului francez, fie sistemului dualist existent în dreptul german. Sistemul unitar În cadrul sistemului unitar, societatea este administrată de unul sau mai mulţi administratori, numărul acestora, fiind impar. Dacă există mai mulţi administratori, aceştia vor forma în mod obligatoriu un consiliu de administraţie. 1. Numirea administratorilor  Administratorii pot fi numiţi prin actul constitutiv sau desemnaţi de adunarea generală a acţionarilor, cu condiţia acceptării exprese din partea persoanei desemnată în funcţia de administrator.  Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot fi salariaţii societăţii, iar dacă la momentul desemnării în această funcţie, aveau statut de salariaţi, contractul de muncă încetează pe perioada mandatului.  Administratorul poate fi şi director al societăţii.  persoană juridică poate fi numită administrator cu obligaţia numirii unui reprezentant permanent, persoană fizică. 2. Revocarea administratorilor Revocarea administratorilor aparţine adunării generale a acţionarilor. În cazul revocării fără justă cauză, administratorii pot solicita d ela societate daune-interese. Remuneraţia directorilor, obţinută în baza contractului de mandat este asimilată din punct de vedere fiscal veniturilor din salarii şi se impozitează potrivit legislaţiei în materie. Art. 152 din Legea nr. 31/1990, modificată prin Legea nr. 441/2006 şi O.U.G. nr. 82/2007, prevede că, remuneraţia directorilor obţinută în baza contractului de mandat este asimilată salariului aplicându-se legislaţia privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale, inclusiv dreptul de asigurare pentru accidente de muncă şi boli profesionale, legislaţia privind sistemul

153

asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, precum şi legislaţia privind asigurările de sănătate. 3. Preşedintele consiliului de administraţie Preşedintele consiliului de administraţie este ales şi revocat de către consiliul de administraţie, dintre membri săi, sau de către adunarea generală ordinară. 4. Comitetele consultative Consiliul de administraţie poate crea comitete consultative formate din cel puţin 2 membri ai consiliului de administraţie. Comitetele consultative desfăşoară investigaţii şi elaborează recomandări pentru consiliu în domenii precum auditul, remunerarea administratorilor, directorilor, cenzorilor sau nominalizarea de candidaţi pentru diferitele posturi de conducere. 5. Şedinţele consiliului de administraţie Consiliul de administraţie se întruneşte cel puţin o dată la trei luni. Convocarea consiliului de administraţie se face de către Preşedinte sau la cererea motivată a cel puţin doi dintre membrii săi ori a directorului general. 6. Atribuţiile consiliului de administraţie Competenţa generală a consiliului de administraţie – realizarea obiectului de activitate al societăţii, competenţă limitată doar de deciziile adunării generale a acţionarilor. Competenţele exclusive, cele care nu pot fi delegate directorilor: a) stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare a societăţii; b) stabilirea sistemului contabil şi de control financiar şi aprobarea planificării financiare; c) numirea şi revocarea directorilor şi a remuneraţiei lor; d) supravegherea activităţii directorilor; e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi implementarea hotărârilor acesteia; f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit OUG nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenţei și de insolvenţă; g) atribuţiile primite de către consiliul de administraţie din partea adunării generale a acţionarilor, prin delegare de competenţă, în conformitate cu prevederile art.114. Consiliul de administraţie va putea să încheie acte juridice în numele şi în contul societăţii, prin care să dobândească bunuri pentru aceasta sau să înstrăineze, să închirieze, să schimbe ori să constituie în garanţie bunuri aflate în patrimoniul societăţii, a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii la data încheierii actului juridic, numai cu aprobarea adunării generale a acţionarilor, dată în condiţiile art.115 din legea nr. 31/1990. De regulă, consiliul de administraţie reprezintă societatea în relaţiile cu terţii prin preşedintele său. Cu toate acestea, prin actul constitutiv se poate stabili ca preşedintele şi unul sau mai mulţi administratori să reprezinte societatea, acţionînd împreună sau separat.

154

În prezent, numărul maxim de mandate în consiliile de administraţie pe care le poate îndeplini un administrator este de cinci (5) în loc de trei (3) cum există în reglementarea anterioară. Pe lîngă această incompatibilitate, legea prevede şi alte situaţii în care o persoană nu poate fi administrator, în principal, existenţa unei hotărîri judecătoreşti definitive şi irevocabile de condamnare pentru vreuna din infracţiunile arătate de legiuitor sau pentru conflict de interese etc. 7. Delegarea de atribuţii către directori Consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori numind pe unul dintre ei director general, care poate fi chiar preşedintele consiliului de administraţie. Directorii pot fi numai persoane fizice, numiţi dintre administratori sau din afara consiliului de administraţie. În cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, delegarea conducerii societăţii către directori este obligatorie. Sistemul dualist Organizarea conducerii societăţii în sistem dualist se bazează pe două organe de conducere: - directoratul - consiliul de supraveghere Directoratul

     

Directoratul este format din unul sau mai mulţi membri, persoane fizice, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Dacă există un singur director acesta este numit director general. În cazul societăţilor ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare, directoratul trebuie să fie format din cel puţin trei membri. Membrii directoratului sunt desemnaţi de către consiliul de supraveghere care numeşte pe unul dintre ei preşedinte al directoratului. Mandatul directoratului nu poate fi mai mare de 4 ani. Membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către Consiliul de supraveghere, cu obligarea societăţii la plata de daune-interese în caz de revocare abuzivă. Prevederile legale referitoare la îndatoririle, obligaţiile şi interdicţiile directorilor din sistemul unitar se aplică şi membrilor directoratului. Acţiunea în răspundere a membrilor directoratului poate fi introdusă şi de alte persoane decât adunarea generală a acţionarilor. Consiliul de supraveghere Consiliul de Supraveghere este numit de către adunarea generală a acţionarilor, cu excepţia primilor membri care sunt numiţi prin actul constitutiv. Numărul minim al membrilor Consiliului de Supraveghere este de 3 şi cel maxim de 11(membri ). Consiliul de Supraveghere alege dintre membrii săi un preşedinte.

155

O persoană juridică poate fi numită ca membru în Consiliul de Supraveghere, cu obligaţia desemnării unei persoane fizice ca reprezentant permanent Membrii Consiliului de Supraveghere nu pot fi concomitent membri ai directoratului şi nici nu pot exercita concomitent mai mult de cinci(5) mandate în consilii de supraveghere în alte societăţi pe acţiuni aflate pe teriotriul României. Consiliul de Supraveghere are posibilitatea de a crea comitete consultative formate din cel puţin 2 membri. Administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor ce le revin cu privire la reprezentarea şi buna gestionare a societăţii, potrivit prevederilor generale cuprinse art. 72 şi 73 din Legea nr. 31/1990, republicată. În cazul societăţilor în care administrarea este asigurată de mai mulţi administratori, răspunderea acestora faţă de societate este solidară. Astfel, atât administratorii, cât şi comitetul de direcţie răspund faţă de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când paguba nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor. În acest sens, comitetul de direcţie are obligaţia să înştiinţeze consiliul de administraţie de toate abaterile constatate, astfel ei demonstrând că şi-au exercitat obligaţia de supraveghere şi practic fiind exoneraţi de răspundere. Solidaritatea răspunderii administratorilor, intervine şi între administratori succesivi. Astfel, administratorii societăţii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregularităţile săvârşite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor. Membrii consiliului de administraţie, cât şi ai comitetului director, răspund pentru actele organismelor respective în mod solidar. O asemenea răspundere nu funcţionează faţă de administratorul care se opune unor acte sau solicită efectuarea unor acte ce se impuneau, şi dacă, în mod cumulativ:  punctul de vedere a fost menţionat în registrul deciziilor consiliului de administraţie;  a încunoştinţat despre efectuarea acelor acte sau despre omisiune, în scris, cenzorii, şi, după caz, auditorii societăţii. Pentru deciziile luate în şedinţele la care administratorul nu a asistat, el rămâne răspunzător dacă, în termen de o lună de când a luat cunoştinţă de acestea, nu a făcut opoziţie în formele arătate de lege. Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor, cenzorilor, auditorilor financiari şi directorilor aparţine adunării generale, care va decide în baza votului acţionarilor ce deţin majoritatea absolută din capitalul social reprezentat la adunare. Hotărârea va putea fi luată chiar dacă problema răspunderii acestora nu figurează în ordinea de zi. Adunarea generală a acţionarilor, discutând problema răspunderii administratorilor, desemnează cu aceeaşi majoritate, persoana însărcinată să exercite acţiunea în justiţie. Dacă adunarea hotărăşte să pornească acţiune contra administratorilor, mandatul acestora încetează de drept şi adunarea va proceda la înlocuirea lor. În ipoteza în care acţiunea se porneşte împotriva directorilor, aceştia sunt suspendaţi de drept din funcţie până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti. În cazul în care administratorul sau directorul încheie acte juridice care prejudiciază societatea, iar societatea, din cauza poziţiei deţinute de aceştia, nu acţionează în vederea recuperării prejudiciului, oricare dintre acţionarii

156

minoritari are dreptul să introducă acţiune în numele societăţii, în scopul recuperării prejudiciului respectiv. 5.4.5. Auditul financiar, auditul intern şi cenzorii Asigurarea unui control activităţii desfăşurate de către societate are în vedere atât interesul acţionarilor, cât şi al terţilor, care numai astfel se pot angaja, în cunoştinţă de cauză, în eventuale relaţii contractuale. Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 31/1990, modificată situaţiile financiare ale societăţilor comerciale, supuse obligaţiei legale de auditare, vor fi auditate de către auditori financiari, persoane fizice sau persoane juridice, în condiţiile prevăzute de lege. În cazul societăţilor comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acţionarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor.  Numirea cenzorilor Ceea ce caracterizează activitatea desfăşurată de cenzori este atât competenţa lor în ceea ce priveşte asigurarea controlului din punct de vedere contabil, financiar şi juridic, cât şi independenţa acestora.  Competenţa ar rezulta din faptul că activitatea specifică de cenzor ar fi de dorit să fie exercitată numai de către o persoană atestată în acest sens. O asemenea condiţie este parţial îndeplinită de legea română. Astfel, art. 159 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, modificată impune ca cel puţin unul dintre cenzori să aibă calitatea de contabil autorizat în condiţiile legii sau de expert contabil. În cazul societăţilor pe acţiuni, numirea cenzorilor are caracter obligatoriu. De regulă, numărul de cenzori şi identificarea acestora se realizează prin actul constitutiv, ei fiind aleşi de adunarea constitutivă. De altfel, art. 8 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu caracter imperativ la lit. h) că în actul constitutiv trebuie să figureze şi elementele de identificare ale cenzorilor atât persoane fizice, cât şi persoane juridice. Într-o societate pe acţiuni trebuie numiţi minimum trei cenzori, şi tot atâţia cenzori supleanţi. Norma juridică ce stabileşte această regulă are caracter supletiv, deoarece prin actul constitutiv se poate deroga, în sensul că pot fi numiţi mai mult de trei cenzori şi tot atâţia supleanţi, cu condiţia ca numărul acestora să fie întotdeauna număr impar. Durata mandatului unui cenzor este, conform art. 159 alin. 2 de 3 ani, neexistând nici un fel de limitare cu privire la realegerea lor după expirarea mandatului. Realegerea cenzorilor este posibilă în cadrul adunării generale ordinare.  Independenţa cenzorilor este asigurată de faptul că prin lege sunt stabilite o serie de incompatibilităţi pentru ascederea la funcţia de cenzor, cât şi de faptul că o dată ales se asigură o anumită stabilitate în funcţia respectivă. Astfel, conform art. 161 din Legea nr. 31/1990, republicată, pot fi numiţi cenzori numai acţionarii în afara cazului cenzorului expert contabil, care poate fi terţ ce exercită profesia, individual ori în forme asociative. Totodată, nu se impune calitatea de acţionar cenzorului extern independent, care poate fi atât persoană fizică, cât şi persoană juridică. Alegerea sau numirea unui cenzor extern independent intervine cu caracter de obligativitate în cazurile expres menţionate de lege. Astfel, de exemplu, conform O.U.G. nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, situaţiile  

157

financiare anuale ale societăţilor emitente de valori mobiliare aflate sub incidenţa legii trebuie verificate şi certificate de cenzori externi independenţi. În cazul cenzorilor externi independenţi funcţionează obligativitatea înregistrării acestora, ei desfăşurându-şi activitatea ca profesiune deoarece sunt membrii unui corp profesional aparte. Înregistrarea acestora este asigurată de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare. Totodată, condiţiile în care pot fi incluşi în acest corp, precum şi incompatibilităţile specifice sunt cele stabilite de Comisia Naţională pentru Valorile Mobiliare. Conform legii române, nu pot dobândi calitatea de cenzori:  rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor;  persoanele care primesc sub orice formă pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau remuneraţii de la administrator sau de la societate;  persoanele cărora le este interzisă funcţia de administrator sau care nu pot fi fondatori (adică, în conformitate cu art. 138 coroborat cu art. 6 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, nu au capacitate de exerciţiu deplină sau au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals şi uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, ori pentru alte infracţiuni prevăzute de Legea societăţilor comerciale).  Obiectul controlului asigurat de cenzori Controlul exercitat de cenzor se concretizează practic într-o verificare a respectării legii de către cei abilitaţi să îndeplinească acte juridice. Din acest punct de vedere cenzorii nu apar ca organ de decizie la nivelul societăţii comerciale. În doctrina de specialitate s-a pus problema naturii juridice a prestaţiilor desfăşurate de cenzori. Astfel, în principal se consideră că cenzorii îşi desfăşoară activitatea în baza mandatului primit de la adunarea generală care i-a numit în funcţie. În acest sens, însăşi legea stabileşte, în art. 159 alin. 3, că cenzorii trebuie să-şi exercite personal mandatul lor. Relaţia fundamentată pe mandat funcţionează numai în cazul cenzorilor numiţi în adunarea generală a acţionarilor societăţii. În schimb, în cazul cenzorilor externi, atâta vreme cât aceştia, în esenţă, au calitatea de terţi faţă de societate, nefiind acţionari, şi pentru activitatea prestată, activitate care reprezintă obiectul profesiunii lor, beneficiază de o anumită remunerare, funcţionează regulile specifice unui contract de prestări servicii. Şi cenzorii interni beneficiază la rândul lor de o remunerare în schimbul prestaţiilor efectuate, numai că această remunerare este fixată prin actul constitutiv sau, ulterior, de către adunarea generală la numirea altor cenzori.  Atribuţiile cenzorilor În sarcina cenzorilor legea reţine următoarele obligaţii:  să supravegheze gestiunea societăţii;  să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele societăţii;  să verifice dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut potrivit legii;  să întocmească raportul către adunarea generală a acţionarilor;  să controleze pe neaşteptate, să facă în fiecare lună inspecţia casieriei societăţii şi să verifice existenţa titlurilor sau valorilor aparţinând societăţii;  să convoace adunarea generală, când nu a fost convocată de administrator;

158  să

aducă la cunoştinţa administratorilor sau Adunării generale neregulile din activitatea societăţii;  să participe la adunările generale ale acţionarilor, fără drept de vot;  să vegheze ca dispoziţiile legii şi ale actului constitutiv să fie respectate;  să constate depunerea garanţiei de către administratori. Din modul în care sunt prevăzute obligaţiile cenzorilor în cuprinsul art. 163 din lege, rezultă faptul că aceştia, practic, supraveghează modul în care este gestionată societatea. Evident că pentru a realiza aceste atribuţii, cenzorii trebuie să fie informaţi cu privire la actele şi activităţile concrete ale societăţii. Ca atare, ei sunt în drept a beneficia lunar de situaţii întocmite de administratori cu privire la modul concret de desfăşurare al operaţiunilor societăţii. De asemenea, ei iau parte la şedinţele consiliului de administraţie, evident fără a putea interveni în decizia acestuia. În aceste condiţii practic, cenzorii beneficiază de multe informaţii, însă asupra conţinutului acestora au obligaţia de confidenţialitate, lor fiindu-le interzis să comunice terţilor sau acţionarilor, altfel decât într-un cadru organizat, (de exemplu, într-o adunare generală) informaţiile pe care le cunosc în legătură cu operaţiunile societăţii, informaţii deţinute însă în timpul exercitării mandatului de cenzor. Având în vedere faptul că în legătură cu cele constatate în realizarea mandatului cenzorii au obligaţia raportării în faţa adunării generale a acţionarilor, pentru realizarea raportului cu privire la situaţiile financiare se impune o prealabilă deliberare între cenzori. Întocmirea raporturilor şi stabilirea propunerilor ce urmează a fi prezentate în cadrul unui unic raport, presupune unanimitatea punctelor de vedere ale cenzorilor. În situaţia în care există neînţelegeri, se vor întocmi rapoarte separate, care, toate, vor fi prezentate adunării generale. Dacă pentru raportul cu privire la situaţiile financiare se impune activitatea colegială a cenzorilor, se admite prezentarea separată de către fiecare cenzor a altor aspecte ce sunt specifice funcţiei pe care o îndeplinesc în cadrul societăţii. Deliberările cenzorilor se înscriu într-un registru special de deliberări, în care vor fi menţionate şi orice alte constatări efectuate de către cenzori în exerciţiul mandatului lor.  Sesizarea cenzorilor Potrivit art. 164 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, oricare acţionar are dreptul să reclame cenzorilor faptele pe care le consideră că trebuie cenzurate. Astfel sesizaţi, cenzorii au obligaţia de a verifica faptele susţinute de acţionari, şi în măsura în care sesizările sunt întemeiate le vor avea în vedere la întocmirea raportului prezentat în faza adunării generale a acţionarilor. Dacă la sesizarea oricărui acţionar, cenzorul este obligat numai să verifice faptele susţinute de acţionar, şi numai în măsura în care acestea sunt întemeiate le va prezenta în faţa adunării generale, în situaţia în care cenzorii sunt sesizaţi cu o reclamaţie din partea acţionarilor care reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social, ei au obligaţia ca, indiferent de punctul lor de vedere, să prezinte adunării generale situaţia respectivă, inclusiv observaţiile şi propunerile lor asupra faptelor reclamate. Prin actul constitutiv al societăţii se poate stabili însă obligaţia cenzorilor de a-şi expune punctul de vedere cu privire la reclamaţia primită şi în situaţia în care sunt sesizaţi de un procentaj mai mic de acţionari. În sfârşit, în conformitate cu art. 154 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, dacă cenzorii socotesc întemeiată reclamaţia acţionarilor reprezentând o pătrime din capitalul social, ei sunt obligaţi să convoace imediat adunarea

159

generală. Adunarea generală este în măsură să adopte o hotărâre asupra faptelor şi actelor reclamate.  Răspunderea cenzorilor În exercitarea funcţiei lor, cenzorii răspund civil contractual, conform regulilor generale din domeniul contractului de mandat, art. 166 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabilind în alin. 1 faptul că întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului . Acţiunea în răspundere contra cenzorilor (ca de altfel şi contra fondatorilor, administratorilor şi directorilor societăţii) aparţine societăţii, care va decide cu privire la introducerea ei în instanţă în cadrul adunării generale a acţionarilor. Răspunderea cenzorilor este o răspundere solidară. Totodată, se poate reţine în sarcina cenzorilor, în exercitarea mandatului primit şi o răspundere penală, în condiţiile art. 277 din Legea societăţilor comerciale. În sfârşit, cenzorii pot răspunde - atât civil, cât şi penal - şi în condiţiile Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.  

5.5. Funcţionarea societăţilor cu răspundere limitată 5.5.1. Drepturile asociaţiilor în cadrul societăţilor cu răspundere limitată Principalele drepturi ale asociaţilor în societatea cu răspundere limitată sunt:  dreptul la informare cu privire la societate;  dreptul la vot;  dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea patrimoniului societăţii;  dreptul de a acţiona în justiţie;  dreptul de a se retrage din societate;  dreptul la profit.  Dreptul la informare cu privire la societate Asociaţii au dreptul de a obţine de la administrator orice informaţii necesare adoptării unor hotărâri care sunt de competenţa adunării generale. Dreptul de informare presupune obţinerea de către oricare dintre asociaţi a unei copii de pe toate documentele prezentate de administrator. Astfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de a cere administratorului, în orice moment, următoarele documente:  situaţia financiară;  rapoartele administratorului, supuse adunării generale, pe ultimii trei ani;  procesele-verbale ale adunărilor generale (registrul de deliberări);  inventarul cu privire la bunurile societăţii.  Dreptul la vot Oricare asociat poate să intervină în viaţa societăţii, în principal, prin exercitarea dreptului la vot în cadrul adunărilor generale ale asociaţilor. Art. 193 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte cu valoare de principiu, faptul că fiecare parte socială dă dreptul la un vot. Dreptul la vot se exercită, de regulă, personal de către fiecare asociat. Cu toate acestea, cu valoare de excepţie, legea română recunoaşte şi posibilitatea exerciţiului acestui drept prin corespondenţă, în măsura în care o asemenea posibilitate este prevăzută în mod expres de actul constitutiv. Având în vedere faptul că legea nu stabileşte în mod expres nici o interdicţie, rezultă că dreptul de vot poate fi exercitat şi prin mandatar, dar cu procură specială.

160

Conform art. 193 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, interzice dreptul la vot a unui asociat în deliberările adunărilor asociaţilor atunci când se discută cu privire la aportul său în natură la capitalul social sau cu privire la actele juridice încheiate între el şi societate.  Dreptul de a cere efectuarea unei expertize cu privire la gestiunea patrimoniului societăţii Practic, asociatul are dreptul de a solicita expertiza cu privire la una sau mai multe operaţii de gestiune. Dacă raportul de expertiză pune în evidenţă unele aspecte negative în gestiunea societăţii, acesta poate fi un motiv întemeiat pentru revocarea administratorului şi pentru o eventuală acţiune în responsabilitate a acestuia. Cheltuielile legate de efectuarea expertizei vor fi suportate de către societate şi, în cazul stabilirii unei vinovăţii a administratorului, acestea vor fi recuperate de la administratorul vinovat.  Dreptul de a acţiona în justiţie Asociaţii beneficiază de următoarele acţiuni în justiţie:  acţiunea individuală împotriva administratorului. Fiecare asociat, în mod individual, beneficiază de o asemenea acţiune în cazul în care administratorul, printr-o faptă personală, a cauzat un prejudiciu unui asociat (de exemplu, nu i-a plătit la timp dividendele cuvenite, deşi s-a dispus partajarea şi distribuirea către asociaţi). O asemenea acţiune are întotdeauna caracter personal. Totodată, potrivit art. 223 din Legea nr. 31/1990, republicată, oricare dintre asociaţi poate cere instanţei de judecată excluderea administratorului asociat care comite fraudă în dauna societăţii sau care se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul lui sau al altora.  acţiunea colectivă împotriva administratorului Această acţiune permite tuturor asociaţilor sau numai unora dintre ei de a obţine repararea prejudiciului cauzat de administratorul societăţii. Despăgubirile la care va fi obligat administratorul se plătesc societăţii comerciale, şi nicidecum asociaţilor care au acţionat în justiţie.  acţiunea individuală sau colectivă împotriva hotărârilor adoptate de adunarea generală a asociaţilor Această acţiune este formulată împotriva societăţii şi are ca obiect anularea hotărârii adunării generale, dacă aceasta contravine actului constitutiv al societăţii sau contravine legii. Având în vedere dispoziţiile art. 196 din Legea nr. 31/1990, republicată, conform cărora regulile existente pentru societăţile pe acţiuni, cu privire la atacarea unei hotărâri a adunării generale sunt aplicabile şi pentru cazul societăţilor cu răspundere limitată, rezultă că o acţiune poate fi introdusă de oricare dintre asociaţii care nu au luat parte la adunarea generală sau au votat împotrivă şi au cerut să se insereze aceasta în procesul-verbal al şedinţei. Hotărârile adunării generale pot fi atacate în termenul de 15 zile prevăzut la art. 131 alin. 2, ce urmează să curgă de la data la care asociatul a luat cunoştinţă de hotărârea adunării generale pe care o atacă. Hotărârea adunării generale poate fi atacată în instanţă chiar de către administrator, caz în care societatea va fi reprezentată în justiţie de persoana desemnată de preşedintele instanţei, dintre asociaţi. În momentul intentării acţiunii în anulare, reclamantul poate cere preşedintelui instanţei suspendarea executării hotărârii atacate. Cererea de suspendare poate fi admisă sau respinsă. În ipoteza admiterii suspendării executării hotărârii, preşedintele instanţei poate obliga pe

161

reclamant la plata unei sume de bani, cu titlu de garanţie, numită cauţiune. Împotriva ordonanţei de suspendare se poate face recurs în termen de 15 zile de la pronunţare.  Dreptul de a se retrage din societate Oricare asociat se poate retrage din societate dacă nu este de acord cu hotărârea adunării generale privind modificarea actului constitutiv al societăţii. Retragerea din societate poate interveni dacă:  s-a prevăzut în statutul societăţii dreptul de retragere;  există acordul tuturor asociaţilor;  pentru motive temeinice, instanţa judecătorească a admis o asemenea soluţie. Asociatul care se retrage din societate are dreptul la profit până în ziua retragerii, însă încasarea se va face în momentul repartizării lor, conform prevederilor statutare. Asociatul care se retrage nu are dreptul la o parte proporţională din patrimoniul social, ci numai la o sumă de bani care să reprezinte valoarea acesteia. Dacă în momentul retragerii sunt operaţii în curs de executare, asociatul este obligat să suporte consecinţele acestora şi nu va putea să încaseze partea ce i se cuvine decât după terminarea operaţiilor respective.  Dreptul la profit Asociatul are dreptul la încasarea profitului atât în timpul funcţionării societăţii, cât şi în cazul dizolvării şi lichidării acesteia.  în timpul funcţionării societăţii, dreptul asociaţilor de a participa la profit se concretizează în dreptul la dividende. În fiecare an, dacă rezultatele societăţii permit acest lucru, adunarea generală a asociaţilor poate să decidă distribuirea către asociaţi a unei fracţiuni din profit. Astfel, dividendele se acordă numai în măsura în care, la nivelul societăţii, se obţin venituri reale, constatate ca atare prin bilanţul contabil. De regulă, dividendele se atribuie în funcţie de părţile sociale deţinute, fiecare asociat primind o sumă de bani proporţională cu numărul de titluri pe care le deţine, adică sub forma unui procent din capitalul social. În actul constitutiv se va arăta această cotă procentuală ce revine fiecărui asociat din beneficiile societăţii. În actul constitutiv al societăţii se poate însă stabili şi o repartiţie inegală a profitului, întemeiată pe alte criterii decât numărul părţilor sociale deţinute de fiecare asociat (de exemplu, pentru asociatul care participă activ la viaţa societăţii, fie prin cunoştinţele sale profesionale, fie prin alte modalităţi). Singura limitare în privinţa repartizării profitului este aceea referitoare la interzicerea clauzelor leoniene prin care un asociat ar fi exclus categoric de la beneficii.  Cu ocazia dizolvării şi lichidării societăţii, fiecare asociat va primi din activul patrimoniului societăţii ceea ce a aportat la capitalul social (de regulă, sub forma unei sume de bani), după plata tuturor datoriilor pe care le are societatea faţă de terţele persoane. În funcţie de rezultatele societăţii, asociaţii au dreptul şi la alte sume de bani sau bunuri în natură, care se distribuie, de regulă, în funcţie de cota procentuală pe care o are fiecare asociat din capitalul social. Actul constitutiv al societăţii poate să prevadă o distribuire inegală a rezultatelor obţinute cu ocazia lichidării. 5.5.2. Obligaţiile asociaţiilor în cadrul societăţilor cu răspundere limitată Principalele obligaţii ale asociaţilor în societatea cu răspundere limitată sunt:

162

 participarea la pierderi;  obligaţia de non-concurenţă.  Participarea la pierderi Participarea la pierderile societăţii se face, de regulă, în funcţie de numărul de părţi sociale deţinute de fiecare asociat; totuşi, actele constitutive ale societăţii pot deroga de la această regulă stabilind o participare inegală a asociaţilor la pierderile societăţii. În actul constitutiv al societăţii trebuie să se prevadă cota în procente de participare a asociaţilor la pierderi. Singura limitare este aşa-numita clauză leoniană, prin care un asociat nu poate fi descărcat în totalitate de pierderi la fel ca şi atunci când s-ar dispune ca un asociat să suporte în totalitate pierderile. Spre deosebire de modul de reglementare a participării la beneficii a asociaţilor, reglementarea referitoare la participarea la beneficii presupune două elemente de esenţă, respectiv:  participarea la pierderi este limitată la valoarea aporturilor la capitalul social al asociaţilor, potrivit principiului răspunderii limitate care caracterizează această formă de societate.  participarea la pierderi este adesea constatată în momentul dizolvării societăţii. Concret, după realizarea activului (încasarea creanţelor) şi plata pasivului – achitarea datoriilor, societatea trebuie să restituie asociaţilor aportul pe care l-au adus la constituirea societăţii. Dacă nu este posibil acest lucru, societatea va rambursa numai o parte din aceste aporturi, situaţie în care asociaţii vor suporta în mod definitiv pierderile reprezentând diferenţa dintre valoarea aportată şi cea primită. În mod excepţional, societatea poate să micşoreze capitalul social, dacă se constată pierderi, situaţie în care asociaţii vor schimba părţile sociale anterioare cu noile părţi sociale, care vor avea o valoarea mai mică. Diferenţa de valoare între titlurile deţinute anterior şi cele deţinute după reducerea capitalului, constituie o pierdere pe care o suportă asociaţii.  Obligaţia de non-concurenţă Obligaţia de non-concurenţă a asociaţilor decurge, de regulă, dintr-o clauză contractuală. Pentru administrator, obligaţia de non-concurenţă este prevăzută în lege. Astfel, potrivit art. 197 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administratori în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, nici să facă acelaşi fel de comerţ, ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune. Obligaţia de non-concurenţă poate fi prevăzută şi în contractul de muncă ori de câte ori asociaţii au în acelaşi timp şi calitatea de angajat al societăţii respective. Pentru a se stabili o clauză de non-concurenţă, trebuie să se respecte două reguli fundamentale:  limitarea clauzei în timp (durată) şi spaţiu (teritoriu);  stabilirea unor limite concrete cu privire la activitatea care nu trebuie să fie exercitată de asociaţi. 5.5.3. Răspunderea asociaţilor în societatea cu răspundere limitată În principiu, asociaţii nu sunt răspunzători de gestiunea societăţii atâta vreme cât aceasta este în sarcina administratorului.

163

Cu toate acestea, legea stabileşte două situaţii în care se reţine direct răspunderea asociaţilor, amândouă în legătură cu aportul asociaţilor la capitalul social, respectiv:  în momentul constituirii societăţii, dacă declară fals în legătură cu aportul la capitalul social, adică aportează bunuri care nu-i aparţin din punct de vedere juridic. Asociatul în cauză va răspunde faţă de societate pentru evicţiune, care provine fie de la terţa persoană care pretinde şi dovedeşte că are un drept asupra bunului aportat, fie chiar de la un asociat, care se obligă să aporteze acelaşi bun unei alte societăţi;  dacă valoarea aportului în natură este mai mică decât cea declarată de asociatul care s-a obligat la acel aport. 5.5.4. Adunările generale Adunarea asociaţilor reprezintă forma de organizare, care permite elaborarea şi exprimarea în decizii şi hotărâri a voinţei sociale. În ansamblul societăţii comerciale, adunarea asociaţilor reprezintă cel mai important organ de conducere având plenitudine de competenţă şi atribuţii. Astfel, cu titlu exemplificativ, adunarea generală are şi următoarele atribuţii:  numeşte celelalte organe ale societăţii sau le revocă;  fixează limitele de competenţă a organelor numite de ea;  exercită controlul asupra activităţii organelor societăţii;  decide modificarea actului constitutiv al societăţii, în concordanţă cu necesităţile decurgând din scopul urmărit. Adunarea asociaţilor din societăţile cu răspundere limitată reprezintă organul de decizie suprem al societăţii constituită din totalitatea asociaţilor. Ca regulă generală, în adunarea generală o hotărâre se adoptă cu votul asociaţilor reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel. Prin excepţie, conform art. 192 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, în cazul adoptării unei hotărâri ce presupune modificarea actului constitutiv, este necesar votul tuturor asociaţilor. Dispoziţia legală are caracter supletiv, deoarece prin actul constitutiv se poate deroga de la norma legală. Adunarea generală se convoacă la sediul societăţii ori de câte ori este nevoie, dar cel puţin o dată pe an. Convocarea se face de către administratorul societăţii. Prin excepţie, convocarea adunării asociaţilor se poate face şi de către un asociat sau un număr de asociaţi care reprezintă cel puţin 1/4 din capitalul social, cu obligaţia de a arăta scopul convocării. De asemenea, cenzorii sunt obligaţi să convoace adunarea generală când aceasta nu a fost făcută de către administrator. Convocarea adunării generale se face în forma în care este prevăzută în actul constitutiv. În lipsa unei asemenea stipulaţii convocarea se face prin scrisoare recomandată. Convocarea adunării generale trebuie făcută cu cel puţin 10 zile înainte de ziua fixată pentru ţinerea şedinţei. Hotărârile asociaţilor se iau în adunarea generală. Există posibilitatea ca votarea să se facă şi prin corespondenţă. În situaţia în care adunarea generală legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi. Legea stabileşte anumite interdicţii în cazul unui conflict de interese între societate şi asociaţi.

164

Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii, inclusiv pentru cei care nu au participat la vot sau pentru cei care au votat împotrivă. Spre deosebire de hotărârile adunării generale a acţionarilor, pentru hotărârile adunării asociaţilor legea nu cere aducerea acestora la cunoştinţă a terţilor. În cazul în care printr-o hotărâre a adunării asociaţilor unui asociat i se încalcă drepturile, acesta are posibilitatea de a cere în instanţă anularea hotărârii. În situaţia societăţii cu răspundere limitată cu unic asociat, atribuţiile adunării generale sunt exercitate de asociatul unic (art. 13 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată). Asosiatul unic poate avea calitatea de salariat al societăţii cu răspundere limitată al cărui asociat unic este. 5.5.5. Administratorii societăţii  Numire şi revocare Societatea poate fi administrată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale. Administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării generale, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, nici să facă acelaşi fel de comerţ ori altul concurent pe cont propriu sau pe contul altei persoane fizice sau juridice, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune. Potrivit art. 1961 dispoziţiile privitoare la administrarea societăţilor pe acţiuni nu sunt aplicabile societăţilor cu răspundere limitată; ceea ce înseamnă că administratorii pot aveacalitatea de angajat (salariat). Reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la registrul comerţului semnăturile lor în termen de 15 zile de la data înmatriculării, dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi în timpul funcţionării societăţii în termen de 15 zile de la alegere. În ce priveşte revocarea administratorilor, aceasta se poate face prin votul tuturor asociaţilor, dacă administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv sau cu votul majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale, dacă administratorii au fost desemnaţi de către adunarea asociaţilor. În cazul revocării administratorului numit prin actul constitutiv, practic intervine o modificare a actului constitutiv prin înlocuirea unui administrator, fapt ce determină adoptarea unei hotărâri cu unanimitate de voturi . În situaţia în care prin actul constitutiv sunt numiţi doi sau mai mulţi administratori, asociaţii pot stabili ca aceştia să îşi exercite mandatul împreună sau individual. În cazul în care ei lucrează împreună, deciziile se iau cu unanimitate de voturi, iar în caz de divergenţă vor decide asociaţii în cadrul adunării generale, în condiţiile art. 187 din Legea nr. 31/1990, republicată.  Atribuţii Administratorii societăţii cu răspundere limitată, pot face toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului societăţii, afară de restricţiile stabilite prin actul constitutiv. Art. 198 din Legea nr. 31/1990, republicată prevede obligaţia administratorilor de a ţine un registru al asociaţilor societăţii. Nerespectarea acestei obligaţii atrage răspunderea personală şi solidară a administratorilor pentru prejudiciile cauzate societăţii. Administratorii au obligaţia, prin lege, de a convoca adunarea asociaţilor. Dacă prin actul constitutiv nu s-a stabilit care dintre administratori este şi reprezentant al societăţii, dreptul de reprezentare aparţine fiecăruia dintre ei.  Răspundere 84 

165

Administratorul răspunde pentru prejudiciile cauzate societăţii, sau chiar terţelor persoane, indiferent dacă este asociat sau neasociat. Răspunderea civilă intervine ori de câte ori administratorul cauzează prin actele pe care le îndeplineşte un prejudiciu. Dacă sunt mai mulţi administratori ei răspund solidar. În cazul răspunderii solidare, oricare dintre administratori poate fi obligat pentru acoperirea întregii pagube. Administratorul care a acoperit paguba are posibilitatea unei acţiuni în regres împotriva celorlalţi administratori, pentru a fi despăgubit de ceilalţi, fiecare participând la acoperirea pagubei proporţional cu vina pe care o are. Acţiunea în răspundere împotriva administratorilor aparţine şi creditorilor societăţii, însă aceştia o vor putea exercita numai în caz de faliment al societăţii. Administratorul răspunde penal în cazul săvârşirii unor fapte considerate infracţiuni atât de către Codul penal şi cât şi de legile extrapenale care conţin dispoziţii penale (Legea nr. 31/1990, republicată ).  

5.5.6. Controlul gestiunii societăţii Potrivit art. 199 din Legea nr. 31/1990 republicată, actul constitutiv poate stabili alegerea unuia sau mai multor cenzori de către adunarea asociaţilor. Dacă numărul asociaţilor trece de 15, numirea cenzorilor este obligatorie. Durata mandatului lor este de 3 ani şi pot fi realeşi. Dispoziţiile cu privire la interdicţiile existente pentru anumite persoane de a dobândi calitatea de cenzor stabilite în cazul societăţilor pe acţiuni, funcţionează şi în cazul societăţilor cu răspundere limitată. În schimb, în cazul acestui tip de societăţi nu se impune numirea a minim trei cenzori şi toţi atâţia supleanţi. În consecinţă, în cazul societăţilor cu răspundere limitată poate exista un singur cenzor şi un supleant. În cazul mai multor cenzori desemnaţi numărul acestora trebuie să fie impar. Şi în cazul societăţii cu răspundere limitată trebuie respectată condiţia ca unul dintre cenzori sau singurul cenzor să fie expert contabil. Cenzorii societăţii trebuie să fie asociaţi cu excepţia cenzorului contabil care poate fi şi un neasociat. Cenzorii se aleg de către adunarea asociaţilor. Legea nu prevede posibilitatea numirii cenzorilor prin actul constitutiv, ca în cazul societăţilor pe acţiuni. Cu toate acestea nu există nici un impediment legal ca desemnarea cenzorilor într-o societate cu răspundere limitată să se facă direct prin actul constitutiv. În lipsa cenzorilor, controlul gestiunii societăţii se asigură de către asociaţi. 5.5.7. Transmiterea părţilor sociale În schimbul aporturilor lor, asociaţii în societatea cu răspundere limitată primesc părţi sociale, care le conferă acestora drepturile şi obligaţiile aferente. Cu toate că părţile sociale nu reprezintă titluri negociabile; ele se pot transmite în condiţiile legii. Transmiterea părţilor sociale implică şi transmiterea calităţii de asociat în societatea cu răspundere limitată. Legea nr. 31/1990 republicată, reglementează transmiterea părţilor sociale între asociaţi şi către persoane din afara societăţii. Transmiterea părţilor sociale se poate face prin acte inter vivos sau mortis causa, cu titlu oneros sau cu titlu

166

gratuit. În practică, cel mai adesea este întâlnită transmiterea părţilor sociale prin acte între vii, cu titlu oneros şi îmbracă forma cesiunii. Între asociaţi părţile sociale pot fi transmise în orice condiţii (indiferent de numărul voturilor asociaţilor). Cesiunea părţilor sociale între asociaţi presupune încheierea unui contract între asociatul cedent şi asociatul cesionar. Pentru protejarea terţilor, legea cere înscrierea cesiunii în registrul comerţului. Prin actul constitutiv este posibil ca cesiunea părţilor să fie interzisă. Faţă de terţi părţile sociale se transmit dacă există consimţământul asociaţilor care reprezintă cel puţin 3/4 din capitalul social. În actul constitutiv asociaţii pot să prevadă unanimitatea voturilor, dar nu pot coborî sub limita legală de 3/4. Cesiunea produce efecte faţă de terţi numai în momentul înscrierii ei în registrul comerţului. În măsura în care într-un act constitutiv se stabileşte o clauză de continuare cu moştenitorii aceştia au doar facultatea, nu şi obligaţia de a accepta continuarea societăţii. În schimb, clauza are caracter obligatoriu între asociaţi, deoarece în situaţia în care moştenitorii acceptă succesiunea, ei devin automat şi asociaţi în cadrul societăţii comerciale respective.  

Secţiunea 6 Excluderea şi retragerea asociaţilor 6.1. Excluderea şi retragerea asociaţilor din societatea în nume colectiv  Situaţii de excludere Luând în considerare atât dispoziţiile speciale cât şi regulile generale în domeniul excluderii, se poate considera, în temeiul art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată, că un asociat poate fi exclus dintr-o societate în nume colectiv în următoarele situaţii:  în cazul neîndeplinirii obligaţiilor ce-i revin cu privire la aportul la capitalul social al societăţii, având în vedere faptul că art. 222 alin. 1 lit. a din Legea nr. 31/1990, republicată, stabileşte că această sancţiune intervine pentru orice asociat care, deşi a fost pus în întârziere nu şi-a vărsat aportul la capitalul social, la care s-a obligat prin actul constitutiv;  în cazul în care prin faptele sale fraudează societatea sau se serveşte de semnătura socială sau de capitalul social în folosul său sau al altora, fără a fi îndrituit expres de către ceilalţi asociaţi în acest sens;  în cazul în care, un asociat devine legalmente incapabil (respectiv este lipsit de capacitate de exerciţiu), în situaţia în care asociatul este o persoană fizică, sau este declarat în stare de faliment, atunci când asociatul este o persoană juridică;  în cazul în care asociatul se amestecă fără drept în administrarea societăţii (respectiv în situaţia în care încheie, de exemplu, acte în numele societăţii, fără ca ceilalţi asociaţi să-i fi acordat un asemenea drept în mod expres);  în cazul în care asociatul întrebuinţează capitalul social, bunurile sau creditele societăţii în folosul său sau al unei alte persoane fără consimţământul scris al celorlalţi asociaţi;  în cazul în care asociatul face acte de concurenţă împotriva societăţii;  în situaţia în care un debitor al asociatului face opoziţie împotriva hotărârii adunării generale de prelungire a duratei de existenţă a societăţii şi instanţa admite această

167

opoziţie; într-o asemenea situaţie, ceilalţi asociaţi vor decide, conform art. 206 din Legea nr. 31/1990, republicată, fie să renunţe la prelungirea duratei societăţii, fie să excludă pe asociatul debitor din societate.  Hotărârea judecătorească de excludere Având în vedere consecinţele negative pe care le are o excludere pentru un asociat, ea nu se poate pronunţa decât prin hotărâre judecătorească. Acţiune în instanţă poate fi iniţiată de către orice societate comercială, sau de orice asociat, caz în care la judecata cauzei va fi citată şi societatea comercială alături de asociatul pârât. În situaţia în care acţiunea de excludere este iniţiată de însăşi societate, ea presupune decizia adunării generale a celorlalţi asociaţi, mai puţin a asociatului exclus. În doctrina de specialitate s-a ridicat şi problema societăţilor în nume colectiv cu numai doi asociaţi, situaţie în care, dacă s-ar admite excluderea, ar însemna ca aceasta să atragă automat şi dizolvarea societăţii respective, deoarece nu este de admis o societate în nume colectiv care să nu aibă minimum doi asociaţi. S-a considerat că dacă intervine o asemenea situaţie, singura soluţie acceptabilă ar fi ca asociatul rămas în societate după excluderea celuilalt, să modifice forma societăţii respective în societate cu răspundere limitată cu unic asociat . De altfel, conform art 223 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost adăugat prin Legea nr. 161/2003, prin aceiaşi hotărâre, instanţa dispune şi cu privire la structura participării la capitalul social a celorlalţi asociaţi, ca urmare a excluderii. Hotărârea judecătorească irevocabilă de excludere, se depune la Oficiul registrului comerţului pentru a se face înscrierea situaţiei nou create, urmând ca, la cererea societăţii hotărârea, să fie publicată în Monitorul Oficial. Termenul de depunere a hotărârii judecătoreşti de excludere la Registrul comerţului pentru înregistrarea acestei menţiuni este de 15 zile.  Consecinţele excluderii Conform art. 224 din Legea nr. 31/1990 republicată, asociatul exclus participă la pierderile societăţii şi se bucură de beneficiile rezultate din societate, până la momentul în care este exclus din societate. Cu toate acestea, asociatul exclus nu poate pretinde efectiv aceste beneficii, decât la momentul în care se realizează repartizarea lor conform actului constitutiv. La momentul excluderii, asociatul exclus nu beneficiază de o parte din capitalul social al societăţii (respectiv partea care i s-ar fi cuvenit în baza aportului vărsat la capitalul social), ci numai de contravaloarea acestuia, respectiv o sumă de bani care să reprezinte exact valoarea aportului său la capitalul social al societăţii care l-a exclus.  Retragerea unui asociat din societatea în nume colectiv Retragerea unui asociat reprezintă un act unilateral de voinţă din partea acelui asociat. Ca atare, trebuie să îmbrace toate caracteristice legale ale unui asemenea act unilateral de voinţă. Este de observat faptul că art. 226 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, temeiul legal în domeniu, enumeră numai cazurile de retragere a unui asociat din societatea de persoane sau societatea cu răspundere limitată, nu şi în cazurile societăţilor de capital. Cu toate acestea, există posibilitatea retragerii unui acţionar din cadrul societăţii de capital, cu luarea în considerare a dispoziţiilor art. 134 din Legea nr. 31/1990, astfel cum au fost modificate prin Legea nr. 161/2003.  

168

Conform art. 226, retragerea unui asociat dintr-o societate în nume colectiv (ca de altfel, din orice societate de persoane sau societate cu răspundere limitată), poate interveni exclusiv în următoarele situaţii:  în cazurile prevăzute de actul constitutiv. Evident că în situaţia în care asociaţii, prin voinţa lor, stabilesc în actul constitutiv situaţiile şi condiţiile concrete în care poate opera o retragere a unui asociat, voinţa acestora este suverană;  cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi. Şi acest caz de retragere are tot caracter convenţional. Astfel, se poate considera că asociatul care doreşte să se retragă din societate are această posibilitate, dacă îşi manifestă voinţă în cadrul unei adunări generale a asociaţilor, iar aceştia, cu unanimitate, sunt de acord cu solicitarea de retragere a asociatului în cauză. Evident, că legea nu condiţionează nicicum posibilitatea retragerii de o eventuală discutare a solicitării în cadrul adunării generale a societăţii. Ceea ce solicită legea este existenţa consimţământului expres al tuturor asociaţilor pentru o asemenea retragere, indiferent dacă acesta se manifestă într-un cadru organizat, sau în mod individual.  pe cale judecătorească, în urma unei hotărâri a instanţei care constată că asociatul are motive temeinice pentru a solicita retragerea din societate. Hotărârea dată de tribunal cu privire la cererea de retragere a unui asociat este supusă numai recursului (prin Noul Cod de procedură civilă, numai apelului), termenul de recurs (apel) fiind de 15 zile de la comunicarea hotărârii. Şi hotărârea cu privire la retragerea asociatului este supusă înregistrării la Oficiul registrului comerţului.  Efectele retragerii unui asociat La momentul retragerii din societate, asociatul va putea beneficia de anumite drepturi proprii pentru părţile sociale pe care le deţine în societate, drepturi a căror valoare se stabileşte fie pe cale convenţională, fie în baza unei expertize. Expertul, la rândul său, poate fi desemnat de către părţi (societatea şi asociatul retras), prin bună înţelegere, sau, în caz contrar, în baza hotărârii tribunalului. În măsura în care însăşi retragerea nu poate funcţiona pe bază convenţională şi, ca atare, ea trebuie să fie impusă de instanţă, credem că la acelaşi moment se poate decide şi cu privire la evaluarea drepturilor care se cuvin asociatului în urma retragerii sale din societate, prin intermediul unui expert, intervenind astfel o expertiză judiciară.

6.2. Excluderea şi retragerea asociaţilor comanditaţi Excluderea asociaţilor comanditaţi se face în cazurile expres prevăzute de art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată. În schimb, asociaţii comanditari nu pot fi excluşi din societate decât în situaţia în care, deşi au fost puşi în întârziere, nu şi-au adus aportul la capitalul social, toate celelalte cazuri prevăzute de lege funcţionând exclusiv în cazul asociaţilor comanditaţi. De asemenea, în temeiul art. 206 din Legea nr. 31/1990, republicată, un asociat comanditar poate fi exclus din societate în situaţia în care creditorii săi particulari au făcut în instanţă o opoziţie împotriva hotărârii adunării generale prin care s-a decis prelungirea termenului pentru care s-a constituit societatea respectivă. Acest caz de excludere poate duce la excluderea atât a asociatului comanditat, cât şi al celui comanditar, în funcţie de creditorul particular al asociatului respectiv, ale cărui interese sunt atinse prin decizia de prelungire a duratei de existenţă a societăţii.

169

În ceea ce priveşte retragerea asociaţilor, funcţionează aceleaşi reguli ca şi în cazul retragerii asociaţilor dintr-o societate în nume colectiv. Retragerea din societate a acţionarilor nemulţumiţi de hotărârea adunării generale Conform art. 134 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 161/2003, posibilitatea de retragere a acţionarilor, intervine în cazul în care aceştia nu sunt de acord cu hotărârile adoptate de adunarea generală cu privire la: schimbarea obiectului principal de activitate; mutarea sediului societăţii; schimbarea formei societăţii. Într-o asemenea situaţie, acţionarii care se retrag vor obţine de la societate contravaloarea acţiunilor pe care le posedă, la valoarea medie stabilită de un expert autorizat. În expertizarea contravalorii acţiunilor, expertul are obligaţia de a folosi cel puţin două metode de evaluare recunoscute de standardele europene de evaluare. Acţiunile acţionarilor care se retrag din societate vor fi dobândite de societate, conform art. 134 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificat de Legea nr. 161/2003, urmând ca societatea să le înstrăineze în termen de 1 an de la momentul dobândirii.

6.3. Excluderea şi retragerea asociatului din societatea cu răspundere limitată  Excluderea Potrivit art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată, poate fi exclus din societatea cu răspundere limitată asociatul care se află în una din următoarele situaţii:  nu aduce aportul la care s-a obligat, după ce în prealabil a fost somat;  asociatul administrator care comite fraudă în dauna societăţii sau foloseşte semnătura socială ori capitalul social în interesul propriu sau al altora. Excluderea se pronunţă prin hotărâre judecătorească, la cererea societăţii sau a oricărui asociat. Hotărârea definitivă de excludere se va depune în termen de 15 zile la Oficiul registrului comerţului pentru a putea fi înscrisă, iar dispozitivul acesteia se va publica la cererea societăţii în Monitorul Oficial al României. Drepturile asociatului exclus sunt: - să participe la beneficii, calculate până la data excluderii din societate; - să încaseze o sumă de bani corespunzătoare părţii pe care o deţine din capitalul social. În ce priveşte obligaţiile asociatului exclus acesta răspunde de pierderi până la data excluderii. De asemenea, pentru operaţiunile în curs de executare, asociatul exclus este obligat să suporte consecinţele şi nu va putea retrage partea ce i se cuvine decât după terminarea operaţiunilor.  Retragerea Retragerea asociatului dintr-o societate cu răspundere limitată este reglementată de dispoziţiile art. 226 din Legea nr. 31/1990 republicată, care privesc retragerea asociatului din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată. Retragerea asociaţilor este posibilă în următoarele condiţii: dacă s-a prevăzut în actul constitutiv;

170

cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi; în baza unei hotărâri judecătoreşti, pentru motive temeinice. Drepturile cuvenite asociatului retras pentru părţile sale sociale, se stabilesc fie prin acordul asociaţilor, fie printr-un expert desemnat de asociat, fie de către tribunal în caz de neînţelegere. În legătură cu retragerea asociaților din societate, evidențiem și modificarea Legii nr. 31/1990, intervenită prin O.U.G. nr. 2/2012 prin care legiuitorul adăugă la cele trei posibilități de retragere din societate și cele prevăzute de art. 134, respectiv, retragerea din societățile pe acțiuni a acționarilor, dacă nu sunt de acord cu hotărârea AGA privind modificarea actului constitutiv al societății, care are ca obiect: a) schimbarea obiectului principal de activitate; b) mutarea sediului societății în străinătate; c) schimbarea formei societății; d) fuziunea sau dizolvarea societății. Dreptul de retragere se exercita în condițiile prevăzute la art. 134 alin. (2) si urm. LSC.

Sarcină de lucru nr. 4 Arătați care este deosebirea dintre noţiunea de patrimomiu social şi cea de capital social.

7.Rezumat  Patrimoniul social: totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică, cuprinzând activul social şi pasivul social; activul social cuprinde bunurile aduse ca aport în societate şi cele dobândite în cursul activităţii societăţii, iar pasivul social cuprinde obligaţiile societăţii ; nu se confundă cu capitalul social.  Capital social: Suma aporturilor asociaţilor, mai puţin aportul în muncă  Aport: transmiterea unui drept din patrimoniul celui care aportează în patrimoniul societăţii comerciale sau chiar prestarea unui serviciu.  Profit: câştig pecuniar sau un câştig material care ajută la formarea averii asociaţilor.  Dividendul: cota-parte din profit ce se va plăti fiecărui asociat.  Acţiunile: titluri de valoare emise de către o societate

171









comercială de capital constituită în condiţiile legii (Legea nr. 31/1990, republicată). Obligaţiunile: bunuri incorporale şi apar ca titluri de valoare emise de societăţile de capital, în baza cărora titularul dobândeşte anterior un drept faţă de societate, întrucât cel ce le dobândeşte practic realizează un împrumut al societăţii Directorat: organ de administrare în sistemul dualist ; este format din unul sau mai mulţi membri, persoane fizice, numărul acestora fiind întotdeauna impar. Dacă există un singur director acesta este numit director general Consiliu de supraveghere: organ de administrare în sistemul dualist, este numit de către adunarea generală a acţionarilor, cu excepţia primilor membri care sunt numiţi prin actul constitutiv.Numărul minim al membrilor Consiliului de Supraveghere este de 3 şi cel maxim de 11(membri ). Consiliu de administraţie: organ de administrare în sistemul unitar, dacă există mai mulţi administratori; în cadrul sistemului unitar, societatea este administrată de unul sau mai mulţi administratori, numărul acestora, fiind impar.

8.Test de autoevaluare

a) b) c) d) e)

1. Dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, bunurile în natură aportate la capitalul social, trec în proprietatea societăţii în momentul: autentificării actului constitutiv; înmatriculării societăţii în registrul comerţului; publicării în Monitorul Oficial a încheierii de autorizare a înfiinţării societăţii; predării efective a bunului care face obiectul aportului; evaluării bunului de către experţi desemnaţi de judecătorul delegat la Oficiul registrului comerţului.

2. În cazul în care un asociat întârzie vărsarea aportului subscris în numerar, legea: a) prevede obligaţia asociatului de a plăti dobânda legală până la data vărsării aportului; b) prevede obligaţia asociatului de a plăti daune interese, în cazul în care a cauzat prejudicii societăţii;

172

c) prevede obligaţia asociatului de a plăti atât daune interese cât şi dobânda legală, în mod cumulativ; d) nu prevede nimic special pentru această situaţie. 3. Dreptul la acţiunea de restituire a dividendelor cuvenite asociaţilor se prescrie în termen de: a) 1 an de la data distribuirii lor; b) 6 luni de la data distribuirii lor; c) 3 ani de la data distribuirii lor. 4. La autentificarea actului constitutiv al unei societăţi comerciale este obligatoriu a se prezenta şi: a) dovada privind disponibilitatea firmei şi emblemei; b) dovada efectuării vărsămintelor; c) toate avizele sau actele de autorizare cerute, în funcţie de obiectul de activitate. 5. În cazul aporturilor în natură: a) vărsarea capitalului social se realizează de la momentul subscrierii; b) proprietatea este transferată numai la predarea bunului; c) se poate aporta si dreptul de folosinţă, nu numai dreptul de proprietate; d) este necesar un act special de transfer către societate. 6. Pot fi administratori ai unei societăţi în comandită simplă: a) atât un asociat, cât şi un terţ faţă de societate; b) numai asociaţii comanditari şi comanditaţi; c) numai asociaţii comanditaţi; d) numai asociaţii comanditari. 7. Asociaţii comanditaţi pot aduce la capitalul social: a) numai lichidităţi; b) numai bunuri în natură; c) lichidităţi, bunuri în natură şi creanţe. 8. Asociaţii comanditaţi răspund pentru obligaţiile societăţii: a) solidar şi nelimitat; b) numai solidar; c) nu răspund pentru obligaţiile societăţii comanditaţii, ci doar comanditarii. 9. Acţiunile reprezintă: a) fracţiuni egale ale capitalului social; b) fracţiuni inegale ale capitalului social, în raport de capitalul subscris de fiecare asociat; c) fracţiuni echitabile şi egale ale beneficiului anual obţinut de societate.

173

10. Acţiunile nu dau dreptul la dividende, iar dreptul de vot este suspendat în cazul: a) acţiunilor dematerializate; b) acţiunilor cumulative; c) acţiunilor gajate; d) acţiunilor preferenţiale; e) în care societatea îşi dobândeşte propriile acţiuni. 11. O acţiune nominativă emisă în formă materială se transmite în mod valabil prin: a) menţiune făcută la Registrul Comerţului; b) simpla tradiţiune a acestora; c) declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiune pe titlu semnată de cedent şi de cesionar; 12. Dobândirea de către societate a propriilor acţiuni poate fi făcută în proporţie de : a) 50% din capitalul social; b) 10% din capitalul social; c) 70% din capitalul social; d) 30% din capitalul social. 13. Valoarea nominala a unei obligaţiuni nu poate fi mai mica de: a) 10 lei; b) 2,5 lei; c) 50 lei; 14. Subscriitorii şi cesionarii ulteriori sunt răspunzători solidar de plata acţiunilor timp de: a) 6 luni de la data efectuării menţiunii de transmitere în registrul acţionarilor; b) 1 an de la data efectuării menţiunii de transmitere în registrul acţionarilor; c) 3 ani de la data efectuării menţiunii de transmitere în registrul acţionarilor. 15. Obligaţiunile pot fi emise de către: a) societăţile cu răspundere limitata; b) societăţile pe acţiuni.; c) orice societate, indiferent de forma sa. 16. Hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie cu o acţiune în anulare: a) de toţi acţionarii; b) de oricare dintre acţionarii care nu au luat parte la adunarea generala sau care au votat contra, consemnându-se acest lucru în procesul verbal al şedinţei; c) numai de acţionarii care au votat contra.

174

17. Dreptul de a participa la adunările generale aparţine: a) tuturor acţionarilor; b) numai acţionarilor care deţin acţiuni ordinare; c) tuturor acţionarilor cu excepţia acţionarilor ce deţin acţiuni fără drept de vot cu dividend prioritar. 18. Nu este necesar ca adunarea extraordinară să se întrunească pentru a se lua una din următoarele măsuri: a) mutarea sediului societăţii; b) fuziunea cu alte societăţi; c) emisiunea de obligaţii; d) dizolvarea anticipată a societăţii; e) gajarea,închirierea sau desfiinţarea unora sau mai multor unităţi ale societăţii. 19. În sistemul dualist, S.A. este administrată de : a) directorat; b) consiliul de supraveghere; c) consiliul de administraţie; d) consiliul de administraţie şi directorat; e) directorat şi consiliul de supraveghere. 20. Membrii directoratului pot fi revocaţi oricând de către: a) consiliul de administraţie; b) consiliul de supraveghere; c) directorul general unic; d) judecătorul delegat de la Oficiul registrului comerţului; e) preşedintele consiliului de supraveghere. 21. Numărul membrilor consiliului de supraveghere nu poate fi: a) mai mic de 5 şi mai mare de 13; b) mai mic de 3 şi mai mare de 11; c) mai mic de 1 şi mai mare de 7. 22. Membrii consiliului de supraveghere pot fi revocaţi oricând de către: a) directorat; b) consiliul de administraţie; c) adunarea generală a acţionarilor.

175

23. Dacă într-o S.A., administrată în sistem unitar, are loc delegarea atribuţiilor de conducere către directori, majoritatea membrilor consiliului de administraţie va fi formată din : a) membrii executivi; b) membrii neexecutivi; c) membrii independenţi.

9.Răspunsuri test autoevaluare 1.b) 2.c) 3.c) 4.a) 5.c) 6.c) 7.c) 8.a) 9.a) 10.d) 11.c) 12.b) 13.b) 14.c) 15.b) 16.b) 17.a) 18.e) 19.e) 20.b) 21.b) 22.c) 23.b)

10.Lucrări de verificare. Aplicaţii practice. 1. Care este momentul la care societatea dobândeşte personalitate juridica? 2. La data de 15 iulie 2020 s-a încheiat contractul de cesiune de acţiuni prin care MN a cesionat lui VD un număr de 100 de acţiuni în valoare totală de 100.000.000 lei. Prin hotărârea AGA din 15 martie 2021 s-a aprobat distribuirea dividendelor aferente exerciţiului financiar al anului 2020, fiecare acţionar urmând să primească dividende în funcţie de numărul de acţiuni deţinute şi de cota de participare la capitalul social. Pentru exerciţiul financiar al anului 2020, dividendele aferente celor 100 de acţiuni au fost atribuite in totalitate numitului VD care deţinea acţiunile respective la data adoptării hotărârii AGA. MN a solicitat achitarea dividendelor aferente anului 2020 până la data de 15 iulie iar după aceasta să i se atribuie cesionarului V.D. Întrebare Cererea de plată a dividendelor formulată de acţionarul cedent MN este întemeiată? 3. A.P. persoană fizică şi SC „MM” SRL au hotărât să constituie societatea în nume colectiv „AP-MM”. AP s-a obligat să aducă la capitalul social suma de 5.000 lei iar SC „MM” SRL un teren în suprafaţă de 5.000 m2 , în valoare de 10.000 lei. În actul constitutiv al

176

societăţii, asociaţii au prevăzut că asociata SC „MM” SRL fiind o societate cu răspundere limitată, să răspundă pentru obligaţiile societăţii numai în limita capitalului social subscris. Întrebare: Este valabilă clauza inserată în actul constitutiv privind răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile societăţii? 4. Societatea „Tina” este o societate în nume colectiv care a încheiat un contract de credit de 3 miliarde lei cu societatea bancară „MB” SA pentru a-şi achiziţiona o linie de fabricaţie şi prelucrare boabe cafea. Constatând că societatea debitoare nu a achitat trei rate scadente din creditul acordat la termenele stabilite în contract, creditoarea, în baza art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată, a chemat în judecată pe asociaţii debitoarei, respectiv pe soţii AM şi AT, solicitând ca aceştia să fie obligaţi în solidar la restituirea creditului acordat societăţii. Întrebare: a) Asociaţii răspund în mod solidar pentru obligaţiile societăţii? b) Asociaţii au beneficiul de discuţiune în cazul în care sunt acţionaţi de creditorii societăţii? 5. Prin ce modalităţi (mijloace) se realizează „punerea în întârziere” în contextul art. 3 alin. 2 din Legea nr. 31/1990, republicată? 6. În actul constitutiv al Societăţii „OLVEX” SNC s-a prevăzut ca asociatul L.E să procure clientelă societăţii prin deplasarea în ţară pentru a face publicitate acesteia, urmând să participe la profit şi pierderi în proporţie de 30%. Activitatea la care s-a obligat asociatul L.E. reprezintă aport la capitalul social al societăţii? 7. În cazul unei societăţii în nume colectiv, asociatul V.M. a dus la capitalul social un număr de 100 de obligaţiuni pe care le deţinea la S.C. „OVEX” S.A., cu termen de rambursare la 15 august 2020. Societatea emitentă de obligaţiuni nu şi-a onorat obligaţiile aşa încât, la sfârşitul anului 2020 societatea în nume colectiv s-a adresat cu somaţie de efectuare a plăţii, asociatului care a aportat obligaţiunile respective. Întrebare Ce fel de aport reprezintă obligaţiunile ? Este admisibil la o societate în nume colectiv? Societatea creditoare poate să-l urmărească silit pe asociatul care a aportat obligaţiunile respective? 7. În actul constitutiv al societăţii în nume colectiv „SIMO” s-a prevăzut ca administratorii MN şi SF să efectueze toate operaţiunile împreună şi să existe pe toate contractele semnăturile celor doi administratori. La data de 15 martie 2020, administratorul M.N. a cumpărat în numele societăţii o maşină de teren necesară transportului unor mărfuri din provincie, în condiţiile în care celălalt administrator S.F. era plecat din ţară pentru a face publicitate societăţii. Întrebare

177

Contractul de cumpărare a maşinii de teren, contract încheiat de un singur administrator este valabil? 8. Arătaţi în ce constă „contrarietatea de interese” în cazul asociaţilor unei societăţi în nume colectiv. 9. Prin hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor societăţii comerciale ”M” Societatea în nume colectiv a acceptat ca asociatul SM să se retragă din societate urmând sa i se achite contravaloarea aportului adus la capitalul social şi cota parte din activul net al societăţii, potrivit ultimei situaţii financiare întocmite de societate, inclusiv dividendele aferente exerciţiului financiar ale anului precedent. Asociatul retras din societate considerând că nu mai are legături contractuale cu societatea comercială, mai cu seamă că, în urma scrisorii adresate administratorului acesteia a existat refuzul categoric de a plăti, s-a adresat instanţei de judecată, formulând acţiune împotriva celor doi asociaţi rămaşi în societate. Întrebare Asociatul retras îşi poate valorifica pretenţiile cu acţiune împotriva asociaţilor, sau acţiunea trebuie formulată împotriva societăţii? 10. S-a constituit o societate în comandită simplă în care asociatul comanditat DM a ascuns faptul că soţia sa este asociat într-o societate în nume colectiv cu aceleaşi obiect de activitate. Asociaţii comanditari MN şi SV au solicitat excluderea din societate a asociatului comanditat DM pentru conflict de interese şi, mai cu seamă că nu i-a încunoştiinţat pe ceilalţi asociaţi despre existenţa unei alte societăţi în care soţia sa este asociat cu răspundere nelimitată. Întrebare Poate fi exclus asociatul comanditat în situaţia de fapt prezentată? Motivaţi soluţia. 11. Societatea în comandită simplă „ FLORA” a fost obligată prin hotărâre judecătorească, să plătească altei societăţi de antrepriză de lucrări – construcţii suma de 40.000 lei pentru efectuarea mai multor lucrări de consolidare a clădirii în care se află sediul societăţii debitoare. Împotriva societăţii debitoare s-a încercat executarea silită dar s-a constatat că aceasta nu are bunuri cu care să achite datoria, motiv pentru care creditoarea s-a adresat asociaţilor comanditaţi L.F. şi V.M. Aceştia au refuzat achitarea datoriei motivând că hotărârea judecătorească este pronunţată împotriva societăţii şi, ca atare, nu le este opozabilă.s Întrebare Apărările asociaţilor comanditaţi sunt întemeiate? Motivaţi soluţia.

178

1. Retragerea dintr-o societate comercială este prevăzută de legiuitor pentru asociaţii din societatea în nume colectiv , în comandită simplă sau cu răspundere limitată (art. 226 din Legea nr. 31/1990, republicată). Cu toate acestea există posibilitatea legală ca şi acţionarii dintr-o societate pe acţiuni să se retragă? 2. Care sunt drepturile cuvenite acţionarilor retraşi din societate? 3. Se constituie o societate comercială pe acţiuni şi acţionarii hotărăsc ca administrarea societăţii să fie încredinţată unei persoane juridice care are ca obiect de activitate management în afaceri. Prin contractul de administrare încheiat între cele două societăţi a fost desemnat S.A ca reprezentant permanent al societăţii de administrare, stabilindu-se că persoana fizică care în fapt va îndeplini mandatul de administrator va răspunde personal pentru atribuţiile încredinţate, persoana juridică fiind exonerată de orice răspundere. Întrebare : Este legală clauza stipulată în contractul de administrare? Motivaţi răspunsul. 4. La şedinţa Consiliului de administraţie al Societăţii „ LIVADA” SA stabilită pentru data de 01.08.2020, a lipsit preşedintele în funcţie al Consiliului, membrii acestuia desemnând o altă persoană, tot administrator, pentru a conduce lucrările şedinţei. Din cei patru membrii ai consiliului de administraţie doi au votat „pentru” încheierea unui contract de leasing imobiliar, iar doi au votat împotriva. Întrucât preşedintele în funcţie al Consiliului nu era prezent s-a amânat şedinţa pentru o altă dată. Întrebare: Este legală decizia de amânare a şedinţei Consiliului de administrare? 5. Stabiliţi valoarea de adevăr a următoarei afirmaţii: Directorii executivi nu sunt membrii ai comitetului de direcţie. a) adevărat, b) fals. Motivaţi răspunsul. 6. În actul constitutiv al Societăţii „ MONDOTRANS „ S.A. s-a prevăzut ca înfiinţarea unităţilor fără personalitate juridică, numite şi sedii secundare, sucursale, agenţii, reprezentanţe etc. să se hotărască de către consiliul de administraţie. Întrebare Consiliul de administraţie poate să hotărască înfiinţarea sau desfiinţarea sediilor secundare ale societăţii? 18. În cazul în care Adunarea Generală a Acţionarilor ( AGA ) decide să pornească acţiune împotriva administratorilor pentru daunele cauzate societăţii, mandatul acestora este suspendat de drept?

179

19. O persoană juridică poate fi numită membru în consiliul de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni administrată în sistem dualist? 20. Membrii consiliului de supraveghere pot fi concomitent şi membrii ai directoratului? 21. Se poate cumula calitatea de membru în consiliul de supraveghere cu cea de salariat al societăţii? 22. Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorul poate încheia cu societatea un contract de muncă? 23. Directorii societăţii pe acţiuni, în sistemul unitar, respectiv membrii directoratului, în sistemul dualist, pot fi persoane juridice? 24. Din câţi membrii este format directoratul, în sistemul dualist? 25. În actul constitutiv al Societăţii „Liria” S.R.L. s-a prevăzut că modificarea actului constitutiv poate fi decisă cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea calificată a capitalului social. Având în vedere dispoziţia cuprinsă în art. 192 din Legea nr. 31/1990, republicată, actul adiţional la actul constitutiv trebuie să fie semnat de toţi asociaţii? 26. În cazul societăţii cu răspundere limitată, fiecare parte socială dă dreptul la un vot în adunările generale. Întrebare: Există situaţii în care asociatul nu poate exercita dreptul de vot? 27. Stabiliţi valoarea de adevăr a următoarei afirmaţii : În societatea cu răspundere limitată convocarea adunării generale se realizează numai de către administratorii societăţii . a) adevărat, b) fals. Motivaţi răspunsul. 28. La data de 01.07.2020 a fost adoptată hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor societăţii comerciale „FABIO” SRL, adunare la care asociatul L.M a lipsit deşi fusese convocat prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire. Printre măsurile adoptate, hotărârea AGA conţine şi modificarea obiectului de activitate al societăţii. Asociatul L.M nefiind de acord cu hotărârea AGA din 01.07.2020, a formulat acţiune în anularea hotărârii A.G.A. acţiunea fiind introdusă la data de 05.07.2020. Societatea, prin reprezentantul legal a solicitat respingerea acţiunii ca prematur introdusă deoarece se poate solicita anularea unei hotărâri AGA în termen de 15 zile de la data publicării acesteia în Monitorul Oficial. Întrebare: Excepţia de prematuritate a introducerii acţiunii in anularea hotărârii AGA este întemeiată? Motivaţi. 29. Care este sancţiunea aplicabilă administratorilor unei societăţi cu răspundere limitata, în cazul în care, fără a fi avut acordul Adunării

180

Generale a Asociaţilor acceptă calitatea de administrator la o altă societate cu acelaşi obiect de activitate? 30. În ce condiţii pot fi transmise părţile sociale ale asociaţilor unei societăţi cu răspundere limitată, faţă de terţe persoane? Explicaţi răspunsul. 31. M.V. este asociat unic la o societate cu răspundere limitată, încheind cu o terţă persoană un contract prin care se obligă ca, în schimbul investiţiei pe care aceasta o va face societăţii să-i cesioneze părţi sociale pe care le deţine în societate. Convenţia încheiată de asociatul unic privind cesiunea de părţi sociale în schimbul investiţiei pe care o realizează terţa persoană în folosul societăţii este valabilă? 32. Societatea „BIMBO” SRL s-a constituit cu doi asociaţi, respectiv SL şi VN, cu participare egală la capitalul social, fiecare deţinând un procent de 50% din totalul părţilor sociale. Asociatul SL cesionează în totalitate părţile sociale celuilalt asociat, încheindu-se contractul de cesiune de părţi sociale fără ca operaţiunea de cesiune să fie înregistrată în registrul comerţului. Întrebare: Contractul de cesiune de părţi sociale este opozabil şi faţă de terţele persoane sau produce efecte numai între asociaţi? 33. Reclamantul C.D. a chemat în judecată pe pârâţii L.L. A.C. şi Societatea „V” S.R.L. solicitând excluderea din societate a pârâţilor L.L. şi A.C. care aveau şi calitatea de administratori ai societăţii. În motivarea acţiunii reclamantul arată că pârâţii au nesocotit obligaţiile prevăzute în statutul societăţii în sensul prestării de activităţi utile pentru societate, mai mult decât atât, pârâţii au înfiinţat o altă societate, cu acelaşi obiect de activitate, procedând la concedierea unor salariaţi din societatea „V” S.R.L. în scopul reangajării acestora la noua societate concurentă, nesocotind dispoziţiile Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale. Întrebare Acţiunea privind excluderea din societate a asociaţilor este întemeiată şi care este dispoziţia legală aplicabilă? 34. Reclamanţii BV şi Societatea ”VIS” S.R.L. au chemat în judecată pe T.C. solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună excluderea pârâtului din societate, obligând societatea la plata drepturilor ce i se cuvine celui exclus cu motivarea că V.C. , în calitate

181

de asociat şi administrator a încălcat Legea contabilităţii prin efectuarea unor activităţi care au fost de natură să fraudeze societatea. Pârâtul T.C. , prin cerere reconvenţională a solicitat excluderea reclamantului B.V. din societate, motivând că situaţia falimentară a societăţii se datorează culpei exclusive a acestuia. În urma probelor administrate instanţa de fond a admis atât cererea principală şi în parte cea reconvenţională dispunând excluderea din societate a reclamantului pârât cât şi a pârâtului reclamant dispunând totodată şi dizolvarea societăţii în condiţiile în care prin excluderea celor doi asociaţi a mai rămas în societate un asociat. Celelalte cereri privind pretenţiile băneşti au fost respinse. Pentru a pronunţa această soluţie instanţa de fond a reţinut că reclamantul a desfăşurat o activitate contrară interesului societăţii, în sensul că a folosit în scop personal o parte din suma ce constituia aport la capitalul social, plătită de M.C., a vândut părţile componente din utilajele societăţii fără încuviinţarea celorlalţi asociaţi. Pârâtul T.C. a fost exclus din societate, cu motivarea că acesta a întreprins activităţi contrare scopului societăţii în sensul că, a efectuat operaţiuni contabile prin care a schimbat sursele şi destinaţia depunerilor, deşi nu avea specimen de semnătură în bancă. Instanţa de fond a dispus şi dizolvarea societăţii, în baza art. 229 alin. 1, deoarece prin excludere societatea a rămas cu unic asociat, aceasta fiind cauză de dizolvare a societăţii. Hotărârea a fost recurată cu următoarea motivare: 1. Dispoziţia cuprinsă în art. 222 lit. C, nu se aplică asociaţilor unei societăţi cu răspundere limitată, ci unei societăţi în nume colectiv sau in comandită simplă. 2. Nedepunerea la bancă a aportului la capitalul social al asociatului M.C. nu este un motiv de excludere ci, eventual, de răspundere pentru daunele produse. 3. Deturnarea fondurilor sociale nu reprezintă o faptă care să însemne fraudă în dauna societăţii atât timp cât cu sumele respective au fost cumpărate alte bunuri în folosul societăţii. 4. Inabilităţile manageriale ale administratorului nu se sancţionează cu excluderea din societate, ci doar cu revocarea din funcţie şi obligarea la daune către societate. Întrebări Dispoziţiile cuprinse în art. 222 din Legea nr. 31/1990, republicată privind cazurile de excludere din societate sunt expres şi limitativ arătate de legiuitor? Care este domeniul de aplicare a fiecărei dispoziţii legale? Este corectă soluţia de dizolvare a societăţii?

182

11.Bibliografie selectivă

 Smaranda Angheni, Drept Comercial, Tratat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2019.  Smaranda Angheni, Drept Comercial Profesioniștiicomercianți, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2013,  Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2018.

183

UNITATEA DE ÎNVĂȚARE NR. VI

DIZOLVAREA, FUZIUNEA, DIVIZAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR

Timp mediu estimat pentru studiu individual: 3 ore

184

CUPRINS 1. Dizolvarea societăţilor comerciale 2. Fuziunea societăţilor comerciale. Noţiune şi forme de realizarea a fuziunii 3. Divizarea societăţilor comerciale 4. Lichidarea societăţilor comerciale 5.Rezumat 6.Bibliografie selectivă 7.Test de autoevaluare 8.Răspunsuri test autoevaluare 9.Lucrare de verificare

185

OBIECTIVE SPECIFICE La finalizarea studiului unității de învățare studentul va fi în măsură să:

Cunoaşterea definiţiei noţiunilor de dizolvare, fuziune şi divizare, respectiv cunoaşterea modalităţilor de producere a dizolvării

Identificarea în textul Legii nr. 31/1990, republicată, a cauzelor comune şi speciale de dizolvare a societăţilor comerciale, în funcţie de fiecare formă de societate reglementată de lege

Cunoaşterea efectelor dizolvării, a conceptului de fuziune, a formelor fuziunii şi a efectelor acesteia, a conceptului de divizare, a formelor divizării şi a efectelor acesteia

Identificarea în textul Legii nr. 31/1990 republicată, a regulilor procedurale privind fuziunea şi divizarea

Cunoaşterea definiţiei noţiunii de lichidare și a regulilor specifice procedurii de lichidare

186

1. Dizolvarea societăţilor comerciale Dizolvarea societăţilor comerciale reprezintă o etapă în procesul de încetare a personalităţii juridice a acestora, formată dintr-un ansamblu de operaţiuni care au ca urmare, de regulă, lichidarea patrimoniului societăţilor în cauză. Dizolvarea se poate produce:  pe baza unei hotărâri a asociaţilor;  prin hotărârea instanţei judecătoreşti;  în virtutea legii (de drept). Legea societăţilor comerciale prevede cauze comune, generale de dizolvare a societăţilor comerciale şi cauze specifice fiecărei forme. 1.1. Cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale Potrivit art. 227 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată, sunt cauze comune de dizolvare a societăţilor comerciale următoarele:  trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii;  imposibilitatea realizării obiectului sau realizarea acestuia (dizolvare de drept);  declararea nulităţii societăţii;  hotărârea adunării generale (dizolvare voluntară);  hotărârea tribunalului;  falimentul societăţii;  alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii. Potrivit Codului civil, care reprezintă dreptul comun în privința persoanelor juridice de drept privat (art. 245 NCC), acestea se dizolvă dacă:  termenul pentru care au fost constituite s-a împlinit;  scopul a fost realizat ori nu mai poate fi îndeplinit;  scopul pe care îl urmăresc sau mijloacele întrebuințate pentru realizarea acestuia au devenit contrare legii sau ordinii publice ori dacă ele urmăresc un alt scop decât cel declarat;  prin hotărârea organelor competente ale acestora;  prin orice alt mod prevăzut de lege, actul de constituire sau statut. 1.2. Cauze speciale de dizolvare a societăţilor comerciale în funcţie de fiecare formă de societate reglementată de lege 

Dizolvarea societăţilor de capital Dizolvarea societăţilor pe acţiuni Conform art. 228 din Legea nr. 31/1990, republicată, societatea pe acţiuni se dizolvă:  în cazul şi în condiţiile prevăzute de art. 153, respectiv, dacă administratorii constată pierderea unei jumătăţi din capitalul social;  când capitalul social se micşorează sub minimul legal;  când numărul acţionarilor scade sub minimum legal.  Dizolvarea societăţii în comandită pe acţiuni Societatea în comandită pe acţiuni se dizolvă în cazul şi în condiţiile prevăzute pentru societatea pe acţiuni, condiţii referitoare la valoarea minimă a capitalului social şi la numărul minim de asociaţi sau acţionari.  Dizolvarea societăţilor de persoane 

187

Dizolvarea societăţii în nume colectiv Conform art. 229 din Legea nr. 31/1990, republicată, societăţile în nume colectiv se dizolvă prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi, când datorită acestor cauze numărul asociaţilor s-a redus la unul singur şi nu există clauză de continuare cu moştenitorii. În cazul acestor societăţi, conform art. 230 din Legea nr. 31/1990, republicată, dacă un asociat decedează şi nu există convenţie contrară, societatea trebuie să plătească partea ce se cuvine moştenitorilor, după ultimul bilanţ aprobat, în termen de trei luni de la notificarea decesului asociatului, dacă asociaţii rămaşi nu preferă să continue societatea cu moştenitorii care consimt la aceasta.  Dizolvarea societăţii în comandită simplă Societăţile în comandită simplă de dizolvă prin falimentul asociatului comanditat sau comanditar ori prin incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul acestuia. În acest din urmă caz, în lipsă de convenţie contrară, societatea va plăti moştenitorilor partea ce li se cuvine, după ultimul bilanţ aprobat, în termen de trei luni de la notificarea decesului asociatului, afară dacă moştenitorii săi nu preferă să rămână în societate în calitatea avută de autorul lor.  Dizolvarea societăţii cu răspundere limitată Societatea cu răspundere limitată se dizolvă în cazul pierderii unei jumătăţi din capitalul social, ori prin falimentul, incapacitatea, excluderea, retragerea sau decesul unuia dintre asociaţi când datorită acestor cauze, numărul asociaţilor s-a redus la unul singur. Sunt exceptate următoarele situaţii:  în termen de nouă luni de la data constatării pierderii capitalului social, acesta este întregit sau este redus la suma rămasă;  în actul constitutiv există clauză de continuare a activităţii societăţii cu moştenitorii celui decedat;  asociatul rămas în urma deschiderii procedurii falimentului faţă de ceilalţi asociaţi ori a incapacităţii, excluderii, retragerii sau decesului acestora, hotărăşte continuarea existenţei societăţii sub forma societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic. 

1.3. Efectele dizolvării Din punct de vedere procedural, legiuitorul prevede în art. 233 alin.1 din Legea nr. 31/1990, republicată, că dizolvarea societăţii are ca efect deschiderea procedurii lichidării patrimoniului societăţii. Prin excepţie, dizolvarea are loc fără lichidare în cazul fuziunii ori divizării totale a societăţii sau în alte cazuri prevăzute de lege, cum ar fi dizolvarea societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic, caz în care patrimoniul societăţii se transmite asociatului unic. În societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi în cele cu răspundere limitată asociaţii pot hotărî cu cvorumul şi majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, odată cu dizolvarea şi modul de lichidare al societăţii, atunci când sunt de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi când asigură stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii. Art. 232 din Legea nr. 31/1990, republicată prevede necesitatea înscrierii dizolvării societăţilor comerciale în Registrul comerţului şi publicarea ei în Monitorul Oficial (cu excepţia cazului în care dizolvarea intervine ca efect al trecerii timpului stabilit pentru durata societăţii).

188

Conform art. 232 alin. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată, în cazul în care dizolvarea societăţii se produce în urma falimentului, aceasta se va pronunţa de tribunalul investit cu procedura falimentului. Pe perioada operaţiunilor lichidării, personalitatea juridică a societăţii se păstrează, până în momentul radierii acesteia din registrul comerţului. Ca noutate, art. 2371 reglementează răspunderea asociaţilor în cazul dizolvării şi lichidării societăţii. Astfel, când un asociat răspunde nelimitat pentru obligaţiile societăţii pe durata funcţionării acesteia, răspunderea sa pentru aceste obligaţii va fi nelimitată şi în faza dizolvării şi chiar a lichidării. În cazul asociaţilor care răspund limitat pentru obligaţiile societăţii, în limita aportului la capitalul social, răspunderea va fi limitată la acest aport şi în situaţia dizolvării, şi, dacă este cazul, a lichidării societăţii. Cu toate acestea, asociatul cu răspundere limitată care abuzează de caracterul limitat al răspunderii sale şi de personalitatea juridică distinctă a societăţii răspunde nelimitat pentru obligaţiile neachitate ale societăţii dizolvate.

2. Noţiune şi forme de realizarea a fuziunii 2.1. Conceptul de fuziune Fuziunea se realizează fie prin absorbţia unei societăţi de către o altă societate, fie prin contopirea a două sau mai multe societăţi pentru a constitui o societate nouă. În dreptul românesc, instituţia juridică a fuziunii societăţilor comerciale este reglementată, în principal, de Legea nr. 31/1990, republicată, în art. 238-251 1. Dispozițiile se completează cu cele din art. 233-244 NCC. Dispozițiile legale se coroborează cu normele juridice din Legea nr. 21/1996 a concurentei, modificata (art. 13-16) în care se prevede ca agenții economici care realizează concentrări economice trebuie să le notifice Consiliului Concurenței care va efectua controlul de legalitate. Scopul controlului exercitat de autoritatea publică administrativă – Consiliul Concurenței – este, de a înlătura orice practică anticoncurențială care s-ar putea realiza prin fuziunea societăților comerciale. Legiuitorul detaliază procedura de fuziune a societăţilor comerciale, procedură care are ca act principal proiectul de fuziune. Sunt reglementate totodată aspectele ce ţin de conţinutul, de înregistrarea şi publicitatea proiectului de fuziune. Legislaţia noastră conţine, în egală măsură, dispoziţii referitoare la dreptul de opoziţie al creditorilor societăţilor care se reorganizează prin fuziune, cât şi data la care fuziunea produce efecte juridice.  fuziunea prin absorbţie reprezintă operaţiunea prin care una sau mai multe societăţi transmite alteia, ca urmare a dizolvării fără lichidare, totalitatea activului şi pasivului patrimonial, atribuindu-se acţionarilor sau asociaţilor societăţilor absorbite acţiuni sau părţi sociale şi, eventual, o sultă în numerar, care să nu depăşească un procent de 10% din valoarea lor nominală sau din valoarea lor contabilă;  fuziunea prin contopire şi constituirea unei noi societăţi reprezintă operaţiunea prin care mai multe societăţi se reunesc pentru a transmite unei societăţi care se constituie, ca urmare a dizolvării şi radierii lor, ansamblul activului şi pasivului patrimonial, în schimbul atribuirii de părţi sociale sau acţiuni şi, eventual, o sultă

189

care să nu depăşească 10% din valoarea nominală sau, în lipsa acesteia, valoarea lor contabilă. 2.2. Formele de realizare a fuziunii Fuziunea este posibilă numai în măsură în care există activ patrimonial la societatea care este absorbantă în schimbul patrimoniului transmis. O societate „mamă” poate fi absorbită de societatea „fiică”, considerându-se că acest lucru nu este nici ilicit şi nici artificial . În schimb, nu poate participa la fuziune o sucursală a unei societăţi comerciale . Fuziunea se poate realiza între societăţi care au forme diferite de constituire. Fuziunea antrenează dizolvarea fără lichidare a societăţilor care dispar şi transmiterea universală a patrimoniului lor societăţilor beneficiare, în starea în care se găsesc la data realizării definitive a operaţiunii. Ea antrenează, în mod simultan, dobândirea de către asociaţii societăţii care dispare, a calităţii de asociaţi ai societăţii beneficiare, în condiţiile determinate prin contractul de fuziune. Câteodată, nu se poate proceda la schimbul părţilor sociale sau al activelor societăţilor care dispar, în cazul când părţile sociale sunt deţinute:  fie de societatea beneficiară sau de o persoană care acţionează în nume propriu, dar pe socoteala societăţii;  fie de societatea care dispare sau de o persoană care acţionează în numele său propriu, dar pe contul acestei societăţi. Din punct de vedere economic, fuziunile fac obiectul unei clasificări tradiţionale care face distincţia între:  fuziunea prin contopire;  fuziunea prin absorbţie (anexare);  restructurările interne.  Fuziunea prin contopire Pe scurt, această operaţiune juridică şi economică se caracterizează prin reducerea la o singură unitate a două sau mai multe entităţi deosebite anterior. Această alianţă care duce la crearea unei noi entităţi, presupune punerea în comun a aporturilor societăţilor care au fuzionat, asemănându-se astfel cu contractul de societate. Cel mai bun instrument de realizare a acestei înţelegeri perfecte este crearea unei societăţi noi.  Fuziunea prin absorbţie Din cauza constrângerilor de ordin fiscal, în majoritatea cazurilor este preferată fuziunea prin absorbţie. Fuziunea prin absorbţie, cunoscută ca fuziune prin „anexare”, nu se concretizează într-un partaj echitabil de interese, ci mai degrabă prin supremaţia unei societăţi asupra altei societăţi, fără ca această dominare să fi fost impusă în mod obligatoriu prin forţă. Este vorba aici de o veritabilă achiziţie, de un transfer de putere şi de control, ca urmare a unei mutaţii patrimoniale. Aceste două tipuri de reorganizări (fuziunea prin contopire şi fuziunea prin absorbţie) sunt rezultanta unui proces care se realizează în doi timpi: - întocmirea proiectului de fuziune pe baza hotărârii asociaţilor fiecărei societăţi care se reorganizează; - realizarea acordului final privind fuziunea propriu-zisă.  Restructurările interne  

 

190

Restructurările interne au ca obiect o remodelare juridică a puterii în interiorul unui grup, cu scopul de a modifica organizarea internă a întreprinderii pentru a face faţă imperativelor de dezvoltare a acesteia. 2.3. Efectele fuziunii

-

 Transmisiunea universală a patrimoniului Atât în cazul fuziunii prin contopire, cât şi al fuziunii prin absorbţie societatea care se constituie, ori societatea absorbantă este ţinută de toate obligaţiile societăţii absorbite care nu sunt achitate în timpul fuziunii. Societatea absorbantă nu are calitatea de terţ faţă de cocontractanţii societăţii absorbite, care pot dovedi prin orice mijloc de probă, o eventuală simulaţie pe care o poate invoca orice subiect al contractului încheiat cu societatea absorbită.  Activul transmis Prin fuziune se transmit, în principiu, toate drepturile care au aparţinut societăţii absorbite sau a societăţilor care se reunesc. Astfel: dreptul de a acţiona în justiţie aparţine societăţii absorbante sau societăţii nou create; societatea absorbantă poate formula acţiune în justiţie pentru repararea prejudiciului cauzat de administratorii societăţii absorbite. societatea absorbantă poate să continue executarea silită (iniţiată) de societatea absorbită, fără să obţină un nou titlu executoriu. Drepturile societăţii absorbite asupra unor titluri (acţiuni) pe care le deţine la o terţă persoană, trebuie să se prevadă în raportul de acţiuni al societăţii emitente. Dacă se transmit bunuri imobile, potrivit dispozițiilor NCC, trebuie să se facă menţiune în registrele de publicitate imobiliară cu privire la societatea care a preluat dreptul ca efect al fuziunii. Operaţiunile de fuziune se analizează ca operaţiuni privind schimburile de drepturi sociale. Ele nu constituie, în nici un caz, operaţiuni de înstrăinare de valori imobiliare şi deci nu sunt supuse dispoziţiilor legale referitoare la respectarea dreptului de preemţiune instituit prin legile speciale . Drepturile de proprietate industrială Drepturile asupra mărcilor de fabrică şi a celor de comerţ se transmit societăţii absorbante, cu excepţia cazului când o terţă persoană intentează acţiune în constatarea nulităţii absolute a fuziunii. Faţă de terţi, transmiterea dreptului de proprietate asupra mărcilor de fabrică şi a celor de comerţ se face din momentul efectuării menţiunii la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.  Pasivul transmis Se transmit societăţii absorbante: datoriile nescadente ale societăţii absorbite; obligaţia de garanţie pentru viciile lucrului care aparţinea societăţii absorbite, în cazul unui contract de vânzare-cumpărare; datoriile care izvorăsc dintr-un fapt al societăţii absorbite, chiar dacă au caracter personal; obligaţia de nonconcurenţă asumată de societatea absorbită. Instanţa de judecată poate să limiteze la o anumită sumă răspunderea societăţii absorbante pentru datoriile societăţii absorbite (dacă există convenţie de limitare a răspunderii intervenite între cele două societăţi – absorbantă şi absorbită).  Transmiterea contractelor Fuziunea prin absorbţie are ca efect subrogaţia legală a societăţii absorbante, în drepturile societăţii absorbite, fără nici o altă formalitate, cu excepţia celei de  

-

191

-

publicitate prevăzută în legislaţia societăţilor comerciale. În aceste condiţii, societatea absorbantă preia şi contractele societăţilor absorbite, cu luarea în considerare a următoarelor aspecte: în cazul contractelor de închiriere, proprietarul spaţiului comercial închiriat este obligat să respecte efectele subrogaţiei; contractele de concesiune nu se pot transmite societăţii absorbante decât cu acordul concendentului; contractele de asociere în participaţiune se transmit cu acordul coparticipanţilor. contractele de muncă încheiate de societatea absorbită sunt transmise de drept societăţii absorbante. Această transmisiunea însă nu înlătură dreptul pe care îl are societatea absorbantă de a determina nevoile sale reale de personal. De aceea concedierile consecutive ca efect al fuziunii nu au caracter abuziv dacă intervin în cadrul unei reorganizări a întreprinderii, cu respectarea legii. În principiu însă, reprezentanţii salariaţilor trebuie consultaţi înaintea efectuării operaţiunii de fuziune.  Drepturile terţilor asupra fuziunii Societatea absorbantă devine debitoarea creanţelor non-obligatare ale societăţii absorbite, în locul acesteia. Această substituire nu antrenează o novaţie a creanţei. De aceea, este greşită acea practică a unor societăţi comerciale care, după fuziune, au întocmit acte adiţionale la contractele încheiate de societatea absorbită, acte prin care au modificat unul dintre subiectele participante, respectiv în locul societăţii absorbite a fost menţionată societatea absorbantă. Dacă în contractul încheiat între societatea absorbită, care avea calitatea de debitor, şi terţa persoană creditoare s-a prevăzut ca aceasta din urmă să ceară restituirea debitului imediat, în caz de fuziune, se va aplica clauza contractuală, fără ca societatea creditoare să facă opoziţie în instanţă, cu privire la fuziune. Dreptul la opoziţie este acordat creditorilor tuturor societăţilor participante la fuziune, ale căror creanţe sunt anterioare publicării proiectului de fuziune. În dreptul român, potrivit art. 243 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, „opoziţia suspendă executarea fuziunii sau a divizării până la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă, în afară de cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau oferă garanţii acceptate de creditori ori convine cu aceştia un aranjament pentru plata datoriilor.”

2.4. Încetarea existenţei societăţii absorbite Un alt efect al fuziunii prin absorbţie este dispariţia (dizolvarea fără lichidare) a societăţii absorbite şi radierea ei din registrul comerţului. Legiuitorul, în art. 249 din Legea nr. 31/1990, republicată, face precizări numai în legătură cu data fuziunii. În privinţa desfiinţării societăţii absorbite evident, aceasta se produce din momentul radierii ei din registrul comerţului. Practic, cele două momente, de efectuare a menţiunii de majorare a capitalului social a societăţii absorbante şi de radiere a societăţii absorbite se produc la aceeaşi dată. 2.5. Constituirea unei noi societăţi Fuziunea prin contopire înseamnă constituirea unei noi societăţi prin reunirea celor care fuzionează.

192

Data fuziunii este data înmatriculării în registrul comerţului a societăţii nou create, moment în care se efectuează şi menţiunea de radiere din registrul comerţului a societăţilor comerciale care au fuzionat.

3. Divizarea societăţii 3.1. Generalităţi

Divizarea se face prin împărţirea patrimoniului unei societăţi care îşi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau fiinţă prin acest procedeu. În acest caz, divizarea este totală. Divizarea unei societăţi poate să fie şi parţială, atunci când se desprinde o parte din patrimoniul unei societăţi care-şi păstrează existenţa şi se transmite acea parte către o altă societate, constituindu-se o societate nouă din fracţiunea respectivă de patrimoniu. În acest caz, o societate transmite o parte din patrimoniul său altei societăţi deja existente sau care se constituie astfel şi în schimbul aportului primeşte părţi sociale care se atribuie asociaţilor societăţii care s-a reorganizat prin divizare. În cazul divizării, societăţile care dobândesc bunurile societăţii divizate, vor răspunde pentru obligaţiile acesteia proporţional cu valoarea bunurilor dobândite. Excepţional, se poate stabili şi o altă proporţie. În ipoteza în care nu se poate stabili societatea răspunzătoare pentru o anumită obligaţie, vor răspunde în mod solidar societăţile care au dobândit bunuri prin divizare. Aceleaşi reguli se aplică şi în cazul divizării parţiale. Transmisiunea patrimoniului societăţii divizate către alte societăţi existente sau către societatea comercială care se constituie, se face cu titlu universal ori, cu titlu particular (adică, se transmit „mase” de drepturi şi obligaţii din patrimoniul societăţii care se reorganizează prin divizare ori numai drepturi legate de un singur bun şi obligaţiile corelative acestuia).

3.2. Procedura de fuziune sau de divizare Potrivit dispoziţiilor art. 238-251 din Legea nr. 31/1990, republicată, fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale urmează în general aceleaşi reguli procedurale. Fuziunea şi divizarea se pot face şi între societăţi care au forme diferite (societăţi în nume colectiv, societăţi pe acţiuni, societăţi în comandită pe acţiuni). Societăţile în lichidare pot fuziona sau se pot divide dacă nu a început repartiţia părţilor ce li se cuvin din lichidare. 3.2.1. Perioada intermediară Realizarea fuziunii necesită îndeplinirea unor formalităţi complexe într-un interval de timp relativ lung. Se poate scurge un interval de câteva luni între data când se evaluează patrimoniul transferat, stabilirea raportului de schimb al părţilor sociale şi data realizării definitive a fuziunii. Or, în timpul acestei perioade intermediare, existenţa şi pasivul societăţii care urmează a-şi înceta existenţa se modifică, în aşa fel încât situaţia patrimonială din momentul realizării definitive a fuziunii nu mai coincide cu cea existentă în momentul depunerii bilanţului de fuziune. Valoarea titlurilor emise de societatea absorbantă în beneficiul societăţii absorbite poate evolua, dar nu neapărat în acelaşi sens. Rezultă că evaluarea aporturilor şi calculul părţilor sociale sau acţiunilor emise riscă să fie din nou făcută în raport de valoarea lor la momentul realizării operaţiei definitive de fuziune.

193

Patrimoniul societăţii absorbite este transmis societăţii beneficiare în starea în care se găseşte la data realizării definitive a operaţiunii de fuziune, cu excepţia hotărârii contrare a adunării generale a asociaţilor. Drepturile asociaţilor, stabilite în proiectul de fuziune rămân neschimbate, chiar dacă activul net al societăţilor în cauză s-a modificat în timpul perioadei intermediare. Din punct de vedere contabil şi financiar, societatea beneficiară trebuie să înscrie în registrele sale toate operaţiunile de activ şi de pasiv efectuate de societatea absorbită în timpul perioadei intermediare. Proiectul de fuziune trebuie să prevadă data de la care aceste operaţiuni vor fi preluate de societatea absorbantă sau de cea care se constituie. Din punct de vedere juridic, nu este necesar a se reuni asociaţii societăţii absorbite pentru a aproba bilanţul şi contul de operaţiuni realizate în timpul perioadei intermediare. În cazul în care, în perioada intermediară societatea absorbită ar înregistra pierderi, este indicat ca în proiectul de fuziune să se prevadă un „provizion”, prin reducerea activului net aportat la un nivel cel puţin egal cu pierderile previzibile. Din punct de vedere fiscal, organul fiscal admite că în caz de fuziune cu efect retroactiv, societatea absorbantă înglobează în rezultatele sale financiare beneficiile şi pierderile înregistrate de societatea absorbită în timpul perioadei intermediare, cu două condiţii: - dacă momentul la care se produce fuziunea nu depăşeşte prima zi a exerciţiului financiar al societăţii absorbite în cursul căreia a intervenit operaţiunea; - dacă fuziunea şi clauza de retroactivitate au o existenţă normală, şi nu sunt concepute numai din raţiuni de ordin fiscal, pentru a se beneficia de reduceri sau exonerări de impozite datorate statului. 3.2.2. Proiectul de fuziune sau de divizare

-

-

Fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate în parte, în adunarea generală a asociaţilor. Administratorii societăţilor care participă la fuziune sau divizare întocmesc un proiect de fuziune sau de divizare care va cuprinde: forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante; fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; stabilirea şi evaluarea activului şi pasivului care se transmit societăţilor beneficiare; modalităţile de predare a părţilor sociale şi data la care acestea dau dreptul la dividende raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi, după caz, cuantumul sultei care se plăteşte; nu vor putea fi schimbate pentru acţiuni emise de societatea absorbantă acţiunile societăţii absorbite al căror titular este, direct prin persoane interpuse, societatea absorbantă ori chiar societatea absorbită; cuantumul primei de fuziune sau de divizare; data situaţiei financiare de fuziune/divizare care va fi aceeaşi pentru toate societăţile participante; orice alte date care prezintă interes pentru fuziune sau divizare. Proiectul de fuziune sau de divizare se va depune la Oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată fiecare societate, pentru a fi vizat de către judecătorul delegat. Proiectul vizat se publică pe cheltuiala părţilor în Monitorul Oficial al României, integral sau parţial, potrivit dispoziţiilor judecătorului delegat. Creditorii societăţilor care fuzionează ori se divid, precum şi orice altă persoană prejudiciată pot face opoziţie dacă au creanţe anterioare publicării

194

proiectului de fuziune sau de divizare. Opoziţia suspendă executarea fuziunii sau a divizării, până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de soluţionare a cererii. Operaţiunea de fuziune sau de divizare nu este suspendată, în cazul în care societatea debitoare face dovada plăţii datoriilor sau prezintă garanţii acceptate de creditori, ori se înţelege cu aceştia în legătură cu plata datoriilor.

4.Lichidarea societăţilor 4.1. Aspecte comune lichidării pentru toate formele de societăţi comerciale 4.1.1. Noţiune În sens larg, prin lichidare, doctrina juridică înţelege toate operaţiunile care au drept scop terminarea afacerilor în curs în momentul declarării dizolvării, astfel încât să se poată obţine realizarea activului, plata pasivului şi repartizarea activului patrimonial net între asociaţi. Faţă de acest înţeles, într-un sens restrâns se consideră că lichidarea cuprinde operaţiile efectuate între momentul declarării dizolvării şi momentul repartizării activului patrimonial net între asociaţi. Pentru lichidarea şi repartizarea patrimoniului social, chiar dacă în actul constitutiv se prevăd norme în acest scop, sunt obligatorii următoarele reguli:  până la preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii continuă mandatul lor, cu excepţia prerogativelor prevăzute la art. 233;  actul de numirea a lichidatorilor sau sentinţa care îi ţine locul şi orice act ulterior care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depuse, prin grija lichidatorilor, la oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrise şi date spre publicare. Lichidatorii răspund la fel ca şi administratorii, iar împotriva deciziilor lor creditorii pot face opoziţie. 4.1.2. Drepturile şi obligaţiile lichidatorilor  În desfăşurarea operaţiunii de lichidare, lichidatorii au următoarele obligaţii:  să facă un inventar şi să încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului societăţii;  să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de administratori şi actele societăţii;  să întocmească un registru cu toate operaţiunile lichidării, în ordinea datei lor;  să ceară asociaţilor care răspund nelimitat sau care nu au efectuat integral vărsămintele, dacă sunt debitori faţă de societate, sumele la care erau obligaţi;  să ceară radierea societăţii din registrul comerţului în termen de 15 zile de la terminarea lichidării.  Lichidatorii au următoarele drepturi:  să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la lichidare;  să stea în judecată în calitate de reclamant sau de pârât în interesul lichidării patrimoniului societăţii ; 116 

195  să

vândă prin licitaţie publică bunurile mobile şi imobile ale societăţii, să facă tranzacţii;  să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii. Termenul în care trebuie terminată lichidarea este de cel mult un an de la data dizolvării, tribunalul, în cazuri excepţionale având posibilitatea să prelungească termenul, cu câte 6 luni, dar nu mai mult de 24 de luni, cumulat. Lichidatorii, după terminarea lichidării patrimoniului societăţii, trebuie să întocmească bilanţul de lichidare şi să propună repartizarea activului între asociaţi. Asociaţii pot fi plătiţi în contul părţilor sociale pe care le deţin, numai după achitarea creditorilor sociali.

4.2. Operaţiuni specifice procedurii de lichidare Procedura lichidării este instituită în favoarea asociaţilor, potrivit art. 252 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, republicată, şi i se aplică „regulile stabilite prin actul constitutiv şi prin lege, în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea”. Pe întreaga durată a lichidării, personalitatea juridică a societăţii comerciale în cauză subzistă intactă. Societatea foloseşte în continuare firma înregistrată, singura restricţie impusă de art. 252 alin. 5 constând în obligaţia ca toate actele ce emană de la societate să arate că aceasta este în lichidare.  Înlocuirea organelor de administrare Ca efect al dizolvării societăţii, administratorii trebuie să fie înlocuiţi prin lichidatori. Numirea acestora poate fi voluntară sau judiciară. Dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel, pentru desemnarea voluntară se cere unanimitatea de voturi a asociaţilor. În cazul în care nu se poate obţine cvorumul legal, numirea lichidatorilor se face de către instanţa judecătorească, la cererea oricărui administrator sau asociat. Pentru a decide, instanţa trebuie să asculte pe toţi asociaţii şi administratorii. Împotriva sentinţei pronunţată de instanţă se poate declara numai recurs ( apel potrivit Noului Cod de procedură civilă) în termen de 15 zile de la pronunţare. Actul de numire a lichidatorilor sau sentinţa care-i ţine locul, precum şi orice act ulterior care ar aduce schimbări în persoana acestora, trebuie depusă la Oficiul registrului comerţului pentru a fi înscrise de îndată şi publicate în Monitorul Oficial conform art. 252 alin. 1 lit. b din Legea nr. 31/1990, republicată, prin grija lichidatorilor. Lichidatorii pot fi persoane fizice sau persoane juridice. Lichidatorii persoane fizice sau reprezentanţii permanenţi – persoane fizice – ai societăţii lichidatoare trebuie să fie lichidatori autorizaţi. Administratorii sunt obligaţi să-şi continue mandatul până la intrarea în funcţie a lichidatorilor, fără a mai avea dreptul de a întreprinde noi operaţii în numele societăţii comerciale. După publicarea în Monitorul Oficial a numirii lichidatorilor, nici o acţiune nu mai poate fi exercitată pentru societate sau în contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau împotriva lor.  Predarea gestiunii Preluarea de către lichidatori a administraţiei se efectuează prin întocmirea unor acte de predare-primire. Potrivit regimului general – instituit de art. 253 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, republicată, predarea gestiunii se realizează în temeiul inventarului şi bilanţului.

196

Aceste documente trebuie să constate situaţia exactă a activului, cât şi a pasivului societăţii. Îndată după intrarea în funcţie, lichidatorii au datoria ca, împreună cu administratorii societăţii, să întocmească inventarul şi să încheie bilanţul, semnând aceste acte. Lichidatorii sunt obligaţi să primească şi să păstreze patrimoniul şi actele societăţii. Ei trebuie să ţină un registru cu toate operaţiile lichidării, în ordinea datei lor.  Restrângerea obiectului gestiunii Lichidatorii sunt îndreptăţiţi să exercite acele atribuţii care le sunt conferite de adunarea generală a asociaţilor, printr-o hotărâre adoptată cu aceeaşi majoritate care este necesară şi pentru numirea lor. Activitatea lichidatorilor poate fi prelungită pe durata anului în care a avut loc numirea lor. Lichidatorii trebuie să execute şi să termine operaţiile referitoare la lichidare. În cazul în care întreprind noi operaţii comerciale care nu sunt necesare scopului lichidării, sunt răspunzători personal şi solidar de executarea lor. Astfel, prin norme imperative, legiuitorul restrânge obiectul gestiunii pe care o exercită lichidatorii. Lichidatorii pot fi acţionaţi în judecată – ca reprezentanţi ai societăţii comerciale - în interesul acesteia, dar numai pentru actele de lichidare. Pentru a recupera sumele datorate societăţii, lichidatorii trebuie să urmărească pe debitorii societăţii. Lichidităţile vor servi pentru satisfacerea creditorilor sociali şi a drepturilor cuvenite asociaţilor. Bunurile din patrimoniul societăţii vor fi transformate în numerar, scop în care lichidatorii au dreptul să vândă – prin licitaţie publică – imobilele şi orice avere mobiliară; vânzarea bunurilor nu se va face în „bloc”, ci numai singular, fiecare bun în parte. Lichidatorii trebuie să facă tranzacţii în numele societăţii, să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii, chiar în caz de faliment al debitorilor, dând chitanţă.  Lichidarea pasivului social Sumele obţinute de lichidatori în condiţiile anterior examinate servesc, în mod prioritar, pentru stingerea datoriilor societăţii comerciale. În reglementarea Legii nr. 31/1990, republicată, activitatea de lichidare şi de repartizare a patrimoniului social este de competenţa lichidatorilor, iar nu a instanţei judecătoreşti. Implicarea directă a instanţei judecătoreşti în operaţiunea de lichidare este greşită. Competenţa instanţei de judecată în faza lichidării societăţilor comerciale este strict reglementată de lege în două cazuri:  formularea unei cereri pentru numirea lichidatorilor, atunci când nu se poate întruni unanimitatea voturilor asociaţilor, asupra persoanei acestora (art. 264 alin. 3);  atunci când asociaţii formulează o opoziţie la bilanţul de lichidare întocmit de lichidatori (art. 268 alin. 3).  Drepturile creditorilor sociali Cumulativ cu obligaţia lichidatorilor de a asigura stingerea datoriilor sociale, creditorii societăţii comerciale sunt ei înşişi în măsură să-şi valorifice drepturile corespunzătoare. Lichidarea se face în interesul asociaţilor, dar fără a vătăma pe creditori. În sensul arătat, art. 260 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, republicată, prevede că „lichidarea nu liberează pe asociaţi şi nu împiedică deschiderea procedurii de faliment a societăţii”.

197

Astfel, în cazul în care un asociat răspunde nelimitat pentru obligațiile societății, răspunderea sa va fi nelimitată și în faza lichidării societății. În cazul asociatului care răspunde pentru obligațiile societății în limita aportului la capitalul social, răspunderea va fi limitată și în faza lichidării, cu excepția cazului când, folosindu-se de răspunderea limitată, îi fraudează pe creditori prin acte cum ar fi dispunerea de bunurile societății ca și cum ar fi personale sau prin diminuarea patrimoniului societății în interesul propriu sau al unor terți; în această situație răspunderea asociatului în cauza va fi nelimitata. Atunci când nu recurg la procedura declarării societăţii în stare de faliment, creditorii dispun de acţiuni în justiţie, pe care le pot îndrepta atât împotriva lichidatorilor, cât şi contra asociaţilor. Contra lichidatorilor, creditorii societăţii au dreptul de a exercita acţiunile care decurg din creanţele ajunse la termen. Posibilitatea urmăririi este însă mărginită numai „până la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii”. Creditorii sociali se pot îndrepta asupra asociaţilor pentru plata sumelor datorate din valoarea aporturilor la capitalul societăţii, dacă asociaţii nu au făcut vărsămintele la capitalul social. Pe durata existenţei societăţii, dreptul de a cere asociaţilor restanţieri (al căror aport nu a fost predat integral) să-şi îndeplinească obligaţia asumată, aparţine administratorilor şi lichidatorilor.  Drepturile asociaţilor Asociaţii au dreptul de a-şi recupera valoarea aporturilor subscrise la data înfiinţării societăţii comerciale sau cu prilejul majorării ulterioare a capitalului social. În faza dizolvării societăţii, drepturile asociaţilor pot fi satisfăcute doar după acoperirea pasivului social. Potrivit art. 256 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, republicată „lichidatorii nu pot plăti asociaţilor nici o sumă în contul părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare, înaintea achitării creditorilor societăţii”. Creditorii pot cere ca sumele realizate în cursul lichidării să fie depuse la Casa de Economii şi Consemnaţiuni ori la o societate bancară. Aceste sume pot fi repartizate chiar în timpul lichidării, dar după îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii scadente sau care vor ajunge la scadenţă, în măsura în care rămâne un disponibil de cel puţin 10% din cuantumul lor. Împotriva deciziei prin care lichidatorii repartizează astfel asociaţilor numeralul, creditorii societăţii pot introduce opoziţie la instanţa competentă, în termen de 15 zile de la data deciziei. Opoziţia suspendă decizia de repartizare.  Întocmirea şi executarea situaţiei financiare finală Faza de lichidare a societăţii comerciale se încheie prin întocmirea situaţiei financiare finale. Aceasta trebuie să stabilească modul de repartizare a activului între asociaţi. Situaţia financiară finală va fi semnată de lichidatori. Orice asociat nemulţumit de propunerea de repartizare a activului, făcută de lichidatori, poate introduce opoziţie la instanţă în termen de 15 zile, termen ce se calculează de la data notificării. În ceea ce priveşte registrele şi actele societăţii, după aprobarea socotelilor şi terminarea repartiţiei, acestea vor fi depuse de lichidatori la asociatul desemnat de majoritate. Registrele tuturor societăţilor comerciale lichidate trebuie păstrate timp de cinci ani, termenul calculându-se de la data depunerii lor, în condiţiile arătate mai sus.

198

 Radierea societăţii comerciale din registrul comerţului După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul comerţului, radiere care se poate face şi din oficiu (art. 260 alin 10 LSC). La data îndeplinirii formalităţilor de radiere, personalitatea juridică a societăţii încetează, atât în raporturile dintre asociaţi, cât şi faţă de terţele persoane.

Sarcină de lucru nr.5 Arătați care sunt cauzele specifice de dizolvare a societăţii cu răspundere limitată.

5.Rezumat  Excludere : sancţiune aplicată asociatului care nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate faţă de societate ori săvârşeşte anumite fapte potrivnice intereselor societăţii ce intervine, de regulă în cazul societăţilor de persoane şi a SRL , în situaţii prevăzute în mod expres de lege .  Retragere: ieşirea voluntară a unui asociat din societate, cu consecinţa încetării calităţii de asociat a acestuia.  Dizolvare societăţilor comerciale: etapă în procesul de încetare a personalităţii juridice a acestora, formată dintr-un ansamblu de operaţiuni care au ca urmare, de regulă, lichidarea patrimoniului societăţilor în cauză. Dizolvarea se poate produce:  pe baza unei hotărâri a asociaţilor;  prin hotărârea instanţei judecătoreşti;  în virtutea legii (de drept).  Fuziunea: se realizează fie prin absorbţia unei societăţi de către o altă societate, fie prin contopirea a două sau mai multe societăţi pentru a constitui o societate nouă.  Divizare totală: se realizează prin împărţirea patrimoniului unei societăţi care îşi încetează existenţa, între două sau mai multe societăţi existente sau care iau fiinţă prin acest procedeu.  Divizarea parţială: se realizează atunci când se desprinde o parte din patrimoniul unei societăţi care-şi păstrează existenţa şi se transmite acea parte către o altă societate, constituindu-se o societate nouă din fracţiunea respectivă de patrimoniu.

199

 Lichidarea: toate operaţiunile care au drept scop terminarea afacerilor în curs în momentul declarării dizolvării, astfel încât să se poată obţine realizarea activului, plata pasivului şi repartizarea activului patrimonial net între asociaţi.

6.Test de autoevaluare 1. Societatea comercială încetează a mai exista ca entitate juridică în momentul în care: a) societatea comercială se află într-una din situaţiile de fapt prevăzute de legiuitor ca fiind caz de dizolvare; b) societatea comercială se află în curs de lichidare judiciară ca urmare a stării de faliment; c) societatea comercială depune la Oficiul registrului comerţului un proiect de fuziune cu o altă/alte societăţi comerciale; d) lichidatorii întocmesc bilanţul contabil final; e) judecătorul delegat dispune radierea societăţii din registrul comerţului. 2. Societatea comercială pe acţiuni se dizolvă ori de câte ori se află într-una din următoarele situaţii: a) declararea nulităţii societăţii; b) adunarea generală a asociaţilor hotărăşte majorarea capitalului social; c) decesul administratorului unic sau al unuia dintre administratori (dacă sunt mai mulţi administratori); d) decesul unuia dintre membrii fondatori; e) decesul cenzorilor societăţii. 3. Creditorii societăţii pot face opoziţie: a) numai în cazul reducerii capitalului social; b) numai în cazul fuziunii şi divizării societăţii; c) numai în cazul dizolvării anticipate a societăţii; d) în cazul reducerii capitalului social, al fuziunii, divizării şi dizolvării anticipate a societăţii.

7. Răspunsuri la test 1.e) 2.a) 3.d).

8.Lucrare de verificare 1. Reclamantul VB a solicitat ca, în contradictoriu cu pârâţii HDM şi Societatea „M” S.R.L. să se dispună: dizolvarea şi lichidarea societăţii „M” S.R.L., plata sumei

200

de 54.800 lei către reclamant, reprezentând dividende cuvenite pe anul 2020 reactualizate, inclusiv instituirea unui sechestru asigurator asupra bunurilor societăţii. În motivare, reclamantul a arătat că între asociaţi au intervenit neînţelegeri grave care fac imposibilă continuarea activităţii societăţii, neînţelegeri care au apărut din cauza faptului că atât reclamantul, cât şi pârâta H.D.M. sunt asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi având acelaşi obiect de activitate. Pârâţii au formulat cerere privind excluderea din societate a reclamantului şi respingerea acţiunii reclamantului de dizolvare şi lichidare a societăţii, inclusiv de plată a dividendelor, arătând că reclamantul este cel care a generat neînţelegeri, faptul că acesta a folosit mijloacele fixe ale societăţii în interes personal, respectiv în societatea pe care şi-a constituit-o separat. Întrebare Faţă de situaţia de fapt prezentată, ce va decide instanţa de judecată? Dizolvarea societăţii sau excluderea din societate a asociatului reclamant? 9.Bibliografie selectivă

 Smaranda Angheni, Drept Comercial, Tratat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2019.  Smaranda Angheni, Drept Comercial Profesioniștii-comercianți, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2013,  Stanciu D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2018.