Le Mariage de L'incapable [PDF]

Zitiervorschau

LE MARIAGE DE L’INCAPABLE

Réalisé par : Majdoubi Achraf

Encadré par : Mr. Ahmed El Ouazzani

Introduction : La famille ; unité fondamentale de la société et milieu naturel pour la croissance et le bien-être de tous ses membres, et en particulier des enfants, reste une notion variable dans le temps et dans l’espace, soumise au poids de la tradition et aux contingentes elle ne peut faire l’objet d’une définition précise. Ainsi la seule forme reconnue pour la constitution de famille n’est d’autre que le mariage. Le mariage est défini comme étant un pacte fondé sur le consentement mutuel en vue d’établir une union légale et durable, entre un homme et une femme, et cela selon les dispositions du code de la famille marocain ou la Moudawanah et les prescriptions de la Chariaâ. Il a pour but la vie dans la fidélité réciproque, la pureté et la fondation d’une famille stable sous la direction des deux époux. Mais pour produire valablement ses effets juridiques, le mariage doit être valablement conclu. La capacité matrimoniale est l’une des conditions nécessaires du mariage. Elle est fixée à l’âge de 18 ans pour les deux genres par la Moudawanah après qu’elle a été fixée à 15 ans pour la fille et 18ans pour l’homme par l’ancienne Moudawanah de 1957. Conscient des problèmes générés par des cas nécessitant plus de précaution, le législateur a pris les choses en mains et ajouté d’autres conditions adaptées à chaque cas de figure. On se limitera dans ce sujet à étudier le cas de l’incapable ; à savoir : le déficient mental et le mineur. Ces derniers ne peuvent être privés de leur droit à la nuptialité, à condition que leur mariage soit assujetti à des conditions impérieuses tendant à renforcer sa validité et assurer leur protection. Il est ainsi exigé que le tuteur matrimonial soit présent. Ce dernier constitue l’autorité ou le devoir reconnus à certaines personnes censées défendre les intérêts et les droits des incapables. Il s’agit d’un devoir de protéger une personne incapable de se protéger elle-même et de préserver ses propres intérêts.1

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RAJAA NAJI EL MEKKAOUI, La Moudawanah ; Le référentiel et le conventionnel en Harmonie. Page :

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La protection de l’enfant est de plus en plus à l’ordre du jour d’où la nécessité d’encadrer leur mariage mais aussi encadrer celui des handicaps mentaux qui, autorisés malgré la situation du malade mental et l’âge du mineur, pourra léser les enfants et les déficients mentaux issues de ces mariages, d’où l’intérêt théorique du sujet. Ensuite, la pratique montre que le mariage des mineurs ne cesse de s’accroitre et représente une grande partie des conflits tranchés par les juridictions marocaines, malgré les efforts déployés par le législateur pour le limiter à des situations exceptionnelles et sous des conditions rigoureuses, d’où l’intérêt pratique du sujet. A la lumière de ces développements on est amené à répondre à la problématique suivante ;  Quelle est la portée du tutorat matrimonial dans le Droit musulman et sa compatibilité avec la nouvelle Moudawana ?  Quel est le cadre juridique et procédural du mariage des mineurs et des déficients mentaux ?

Plan : I.

La présence obligée du tuteur : 1. La portée du tutorat matrimonial dans le Droit Musulman 2. La conformité de la Moudawana avec la chari’a

II.

Les cas spécifiques du mariage : l’incapable : 1. Le mariage du mineur : un phénomène préoccupant. 2. Le déficient mental

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I.

La présence obligée du tuteur :

Le tutorat matrimonial n’est exigé comme condition au mariage que dans les cas où le candidat au mariage est incapable. Malgré cela, il n’est pas inutile de rappeler les règles du Droit Musulman régissant la Wilaya, afin de mieux situer la position de l’actuelle Moudawanah par rapport au référentiel. Cela nous amène à s’interroger sur la valeur et la portée du tutorat matrimonial dans le Droit Musulman (1), puis analyser la position du nouveau Code et sa compatibilité avec le Droit musulman (2). 1. La portée du tutorat matrimonial dans le Droit Musulman : La Wilaya ‫ الوالية‬est la protection ou le devoir de protéger une personne incapable de se protéger elle-même et de préserver ses propres intérêts. Il faut noter en premier lieu que dans le Coran comme dans La Sunnah, il n’existe pas de textes explicites et fermes qui s’expriment directement et nettement sur la Wilaya matrimoniale ou qui en font une condition sine qua non de la validité du mariage ou sur ls effets et le sort du mariage contracté sans Wali. Il est à signaler, en seconde lieu, que pour les différents rites sunnites, le consentement de la futur épouse constitue le pilier du mariage, sauf que chez d’aucuns, l’assentiment de la femme est réputé être suffisant pour valider le mariage. Et ce parce que la présence de Wali reste obligatoire. L’on dégage à ce sujet trois opinions :  Le premier courant, regroupe les Malékites, les Hanbalites et les Chafi’ites : celuici fait du tutorat une condition essentielle de la validité du contrat matrimonial. Il repose sur des versets Coraniques adressant la parole, au sujet du mariage des femmes, aux hommes. Ils ont tiré le fondement de leur position de certains versets Coraniques, de la Sunnah et de la pratique :

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« … Et n’épousez pas les femmes associatrices tant qu’elles n’auront pas de foi, et certes, une esclave croyante vaut mieux qu’une associatrice même si elle vous enchante. Et ne donnez pas d’épouses aux associateurs tant qu’ils n’auront pas la foi… » Sourate La Vache, 221

« Pas de mariage sans Wali ‫» ال نكاح اال بولي‬ Pour ce qui est de la pratique, rappelons que l’orthodoxie Malékite a vu sa genèse et son épanouissement dans la péninsule arabe. Et vu que la femme n’y participait pas à la vie de société, elle n’était donc pas expérimentée ni habilitée à choisir son futur époux. Il s’agit donc de contraintes purement pratiques ayant entravé l’implication de la femme dans la conclusion de son propre contrat conjugal. Dans de nombreux pays musulmans, cette réalité, encore courante, n’est pas sujette à être bouleversée dans le court terme ; les femmes continuent d’y être obligées de se faire remplacer par un homme de leur entourage. C’est le cas de plusieurs pays islamiques où la séparation des deux sexes est rigoureuse comme l’Arabie Saoudite.  Le seconde courant, l’Imam Abou Hounaifa en est le leader, considère la femme, tout à fait comme l’homme, habilitée à conclure son acte conjugal. Cette opinion ne manque pas à son tour, de fondements Coraniques, prophétiques et pratiques. Dans le coran, les Hanafites se référent à plusieurs versets où le message est destiné à la femme elle-même directement sans interposition aucune du tuteur : « S’il divorce avec elle alors elle ne lui sera plus licite tant qu’elle n’aura pas épousé un autre » Sourate La Vache, verset 230

« La femme peut disposer de sa propre personne.

‫» االيم احق بنفسها‬

Dans le verset et le Hadith, aucune place n’est réservée au tuteur. Ce qui implique, selon le rite Hanafit, que l’Islam n’a pas fait de la féminité un obstacle à la conclusion des contrats de quelque nature qu’ils soient, à savoir le pacte conjugal.

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L’orthodoxie Hanafite est nettement la plus souple au sujet du tutorat et l’entremise du Wali dans la validité du contrat matrimonial. La femme ayant atteint la majorité peut ainsi valablement contracter son propre mariage et aussi celui de sa pupille ; la présence d’un wali de sexe masculin n’est pas imposée.  Il ne fait pas de doute que la première position et la seconde, jouissant toutes les deux de l’appui textuel et coutumier, répondaient chacune à une société particulière. En raison de ces divergences, la nécessité d’une position modérée conciliatrice s’est fait sentir très tôt. Cela explique la parution de l’opinion médiatrice soutenue par le chafi’ite Abou Thawre ‫ابو ثور‬.

2. La conformité de la Moudawana avec la chari’a : Tout cela étant bien argumenté, l’on en déduit que l’effet facultatif donné à la tutelle matrimoniale par la réforme de 2004 n’est nullement incompatible avec l’esprit de l’Islam. La nouvelle Moudawana a su combiner l’évolution sociale et l’Ijtihad déployé au sein même du rite Malékite, durant des siècles. Sa Majesté le Roi, de par sa qualité de Commandeur des croyants, l’a bien confirmé par son allocution : « Il est nécessaire de s’inspirer des desseins de l’Islam tolérant qui honore l’homme et prône la justice, l’égalité et la cohabitation harmonieuse et de s’appuyer sur l’homogénéité du rite Malékite ainsi que sur l’Ijtihad qui fait de l’Islam une religion adaptée à tous les lieux et à toutes les époques, en vue d’élaborer un Code moderne de la famille… ». Somme toute, parce qu’elle n’est pas imposée explicitement par un verset impératif ni par un Hadith immuable, la Wilaya parait comme non obligatoire. Cela implique qu’il n’y a aucune distorsion entre la chari’a et le nouveau Code ; que les nouvelles dispositions sont empruntées aux anciens jurisconsultes et à l’Ijtihàd. C’est d’autant plus vrai que nous avons relevé l’absence de verset ou Hadith imposant le tutorat et l’unanimité des jurisconsultes que le consentement, notamment de l’épouse, est le pilier du mariage.

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Après avoir étudier le tutorat matrimonial et sa portée dans le droit musulman et la Moudawanah dans la première partie, on va mettre l’accent sur les cas spécifiques du mariage à savoir ; le mineur (1) et le déficient mental (2).

II.

Les cas spécifiques du mariage : l’incapable

Au Maroc, le mariage des mineurs est considéré comme un héritage culturel dans un pays influencé par les traditions et les coutumes, malgré l’existence des lois qui réglementent les rapports au sein d’une société (1). Les personnes atteintes d’une défaillance mentale ont aussi le droit à la nuptialité. A condition que leur mariage soit assujetti à des conditions impérieuses tendant à renforcer sa validité et assurer leur protection (2).

1. Le mariage du mineur : un phénomène préoccupant Selon le dernier rapport de l’UNICEF, le mariage d’enfants reste une pratique largement répandue dans le monde. En 2013, plus de 700 millions de filles mineures étaient mariées, dont 250 millions avaient moins de 15 ans. Ce phénomène touche particulièrement l’Asie du Sud (une femme sur deux) et l’Afrique subsaharienne (une femme sur trois). La loi pose le principe de la capacité matrimoniale tout en prévoyant une dispense d’âge. Celle-ci est subordonnée à des conditions rigoureuses. L’intérêt de l’enfant est la clé de voute de l’octroi de l’autorisation judiciaire. Néanmoins, l’efficacité et la portée de cette dérogation sont réduites par le texte lui-même qui révèle ses insuffisances et lacunes. L’article 19 du Code de la famille fixe l’âge minimum de mariage pour les deux sexes à dix-huit ans grégoriens révolus. L’article 20 apporte néanmoins un tempérament au principe de la capacité matrimoniale. En effet, le juge de la famille chargé du mariage peut accorder son autorisation en vue d’un mariage en dessous de l’âge légal.

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L’institution d’un âge minimum légal de capacité matrimoniale à dix-huit ans est une disposition louable. Il faut rappeler que l’égalité entre les hommes et les femmes n’a été atteinte concernant l’âge minimum de mariage qu’à l’occasion de la réforme du Code marocain du 3 février 2004. Conformément à notre législation, la Tunisie fixe l’âge de majorité matrimoniale à dix-huit ans grégoriens révolus et prévoit que les personnes n’ayant pas atteint cet âge ne peuvent se marier qu’avec une autorisation spéciale du juge, qui doit être accordée en présence de motifs graves. Contrairement au Maroc, l’Algérie fixe l’âge de capacité matrimoniale à dix-neuf ans pour les deux genres, sauf que la dispense d’âge est possible sous condition d’obtention d’une autorisation du juge de la famille pour des cas de nécessité. L’Arabie saoudite connu comme étant l’exemple incontournable de la société patriarcale a quand même connu un avancement remarquable en ce qui concerne le mariage des mineurs surtout les filles ; désormais l’âge minimum pour le mariage de jeunes filles en Arabie Saoudite est fixé à seize ans. Cela peut être considéré comme une garantie accordée aux filles impubères, qui étaient mariées auparavant dès leur jeune âge puisqu’il n’existait aucune restriction d’âge. En élevant l’âge minimum de mariage pour la fille à dix-huit ans, le législateur tente de lutter contre les mariages précoces. La loi n’a fait que prendre en compte une réalité amère. Ce sont les filles qui sont le plus souvent victimes de pressions familiales et de contraintes matrimoniales. Le mariage précoce traduit parfaitement dans ce cas le pouvoir de contrainte au mariage exercé par le tuteur légal. Les termes de l’article 20 favorisent cette situation. Celui-ci n’impose pas au juge d’entendre au préalable le mineur pour déceler son consentement à l’acte matrimonial. Seule l’approbation de son représentant légal est requise au titre des conditions d’autorisation du mariage. Il faut noter aussi que le mariage du mineur se limite en pratique au mariage de la fille mineure. Les statistiques en la matière corroborent ces propos : 47 089 demandes d’autorisation ont été formulées durant l’année 2009, 46 915 de ces demandes concernent les filles mineures soit 99.63%. Selon les statistiques de 2011, ce taux est de 99.31%.

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Cette dernière demeure la plus touchée par ce phénomène de mariage précoce dont les causes sont multiples et diverses, à savoir ; la pauvreté, les conditions difficiles des vies de ces mineures ainsi que l’inégalité des chances de scolarité et d’emploi constituent dans la plupart des cas une raison d’autorisation de ce mariage. D’ailleurs, 62.38% de ces statistiques concernent les filles mineures au milieu rurale. Or, la dérogation prévue par le Code de la famille permettant le mariage du mineur sous quelques conditions présente sans doute un intérêt particulier. Il en va ainsi dans quasiment toutes les législations étrangères. Ensuite, l’interdiction du mariage du mineur pourrait être dans quelques cas nuisibles à l’intérêt même de l’enfant. Quelques mariages précoces exceptionnels peuvent être tolérés si d’une part ils ne portent aucune atteinte à la santé physique ou morale de l’enfant et si d’autre part ce dernier se trouve dans une situation tellement particulière et tellement exceptionnelle qu’elle rende son mariage recommandé. Une interdiction pure et parfaite du mariage du mineur est critiquée à plusieurs égards : d’abord une telle prohibition aurait pour effet dans la société marocaine de créer un certain fossé entre la loi et la pratique. Le mariage du mineur n’est pas uniquement une disposition légale dérogatoire mais il est surtout une pratique coutumière liée intimement et étroitement aux réalités sociales, culturelles et surtout économiques.

2. Le mariage du déficient mental : Les personnes atteintes d’une défaillance mentale ont aussi le droit à la nuptialité. A condition que leur mariage soit assujetti à des conditions impérieuses tendant à renforcer sa validité et assurer leur protection. Le Maroc est fortement engagé pour protéger, promouvoir et réaliser les droits des personnes en situation de handicap. Le Royaume s’engage également à prendre des mesures pour éliminer la discrimination à l’égard des personnes handicapées dans tout ce qui a trait au mariage, à la famille, à la fonction parentale et aux relations personnelles.

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Cependant, les personnes en situation de handicap, en particulier les personnes en situation de handicap mental sont confrontées à des difficultés pour jouir pleinement de leurs droits de se marier et de fonder une famille et de décider librement du nombre de leurs enfants et de l’espacement des naissances. Au Maroc, une personne en situation de handicap sur deux pense que sa situation matrimoniale actuelle (célibat, divorce) est due à sa situation de handicap. Les personnes en situation de handicap ont par ailleurs un accès limité à l’éducation, à l’information et aux services de santé sexuelle et reproductive. Cette réalité est d’autant plus préoccupante quand on sait que les femmes et les filles en situation de handicap mental sont les plus vulnérables à la violence, y compris la violence sexuelle. La déficience mentale ne prohibe pas le mariage. Sauf que ce mariage ne peut être entreprit que si les conditions et les démarches énumérées par l’article 23 sont respectées ; à savoir :  Le dépôt auprès du tribunal d’une demande formulée par le représentant légal visant à autoriser l’incapable à se marier. La demande doit être dument signée par le futur époux incapable et par son Wali.  Pour le déficient mental, le juge ordonne une expertise médicale. Celle-ci devant être signée par un ou plusieurs médecins experts définissant l’état de déficience de la personne en question et certifiant, le cas échéant, que le mariage peut être bénéfique pour elle.  Quand le juge de la famille chargé du mariage est persuadé de l’utilité du mariage du déficient mental, il en fait état dans un procès-verbal. L’autorisation judiciaire favorable au mariage du dément est définitive et n’est passible d’aucun recours (article 20).  L’autre partie doit être clairement informée sur l’état mental ou psychique de son futur conjoint.

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 L’acceptation de cette partie ne peut être juridiquement valable, que si elle est majeure et accepte expressément par engagement officiel de s’unir avec une personne mentalement aliénée.  Lors de la conclusion de l’acte par les Adouls, la présence de l’incapable est obligatoire ainsi que celle de son représentant légal.  Et enfin, les Adouls font mention détaillée de tous ces éléments sur le contrat du mariage. Dans la pratique le mariage du déficient mental constitue une rareté. Or, sur 272.989 pactes matrimoniaux conclus au titre de l’année 2006, dans 15 actes uniquement, l’époux était atteint d’une altération mentale. En France, une réforme a été opérée par quelques-unes des dispositions de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 : désormais, les majeurs sous tutelle ou sous curatelle peuvent se marier librement. Il ne s’agit nullement d’une transposition du droit européen, puisque la Cour européenne avait, le 25 octobre 2018, validé le système français qui, alors, exigeait des autorisations préalables. Ce libéralisme législatif vient dans le prolongement de facultés déjà existantes favorisant, autant que possible, dans l’intérêt de la personne protégée, son autonomie et le respect de sa dignité. Avant l’entrée en vigueur de cette loi, les personnes placées sous tutelle ou curatelle, dites « incapables majeurs » ne pouvaient pas se marier sans autorisation, soit du curateur, soit du juge (art. 460 code civil ancien). Depuis le 25 mars 2019, le majeur sous tutelle ou sous curatelle peut donc se marier sans autorisation préalable de qui que ce soit, curateur, tuteur ou juge, à condition qu’il justifie avoir fait part de son projet à son tuteur ou son curateur (art 460 code civil actuel).

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Conclusion : Pour conclure, le mariage ne se limite pas uniquement aux 4 conditions de validités prévues par la loi mais va au-delà de ces dernières. On observe des différences à l’échelle de plusieurs aspects, notamment l’aspect procédural, entre le mariage classique et les mariages atypique. Dans cette vision, il convient de préciser que le mariage est une institution ancestrale, dont les principes doivent être bien respectés pour des raisons diverses. Cependant, d’autre cas spécifique du mariage se manifeste tel que la polygamie, qui nécessite des démarches particulières.

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Bibliographie Les sites web :

https://morocco.unfpa.org/fr/news/un-nouveau-guide-pratique-du-mariage-des-personnesen-situation-de-handicap-mental http://www.droitetjustice.org/mariage-des-mineures-2/ https://avocatcazals.com/mariage-majeur-sous-tutelle-oucuratelle/?fbclid=IwAR3uEbuX3JCSkHGzaEgbRPCtmQmJIw3nMbzA3S978C0A_2F389qtvr2dJf g https://www.persee.fr/doc/ridc_00353337_2015_num_67_1_20482#:~:text=L'%C3%A2ge%20de%20capacit%C3%A9%20matrimo niale,%C3%A0%20une%20autorisation%20judiciaire%20pr%C3%A9alable. Ouvrages généraux : MOHAMMED JALAL ESSAID, Introduction à l’étude du droit, 6eme édition. Ouvrages spéciaux : RAJAA NAJI EL MEKKAOUI, La Moudawanah ; Le référentiel et le conventionnel en Harmonie T1, Le mariage et la filiation, Edition Bouregreg 4eme édition. Lois et conventions : Code de la famille Marocain Code du statut personnel Tunisien Code de statut personnel Algérien Code civil français actuel Code civil français ancien 12