L - Arbitrage en Matiere de Commerce [PDF]

Zitiervorschau

L’arbitrage désigne une justice privée et payante, chargée de trancher les litiges qui lui sont soumis par les parties dans le respect des principes du droit. Il n’est possible d’y avoir recours que dans certaines conditions. L'arbitrage commercial joue un rôle considérable dans le commerce international à notre époque. Les contrats de commerce international comportent fréquemment une clause compromissoire prévoyant que si des difficultés viennent à naître, elles seront réglées en recourant à un arbitrage. Des institutions permanentes d'arbitrage ont été constituées qui en certains secteurs sont devenues les véritables juridictions du commerce international. Selon René David : «L'arbitrage est une technique visant à faire donner la solution d'une question, intéressant les rapports entre deux ou plusieurs personnes, par une ou plusieurs autres personnes. L'arbitre ou les arbitres - lesquels tiennent leurs pouvoirs d'une convention, sans être investis de cette mission par l'Etat». Quand peut-on avoir recours à un arbitrage ? Les raisons pour lesquelles on recourt à l'arbitrage sont multiples : Tout d'abord, on cherche à obtenir un règlement du litige conforme à ceux que décideraient les juges, mais dans des conditions qui paraissent aux parties être meilleurs que si elles recouraient à la justice des tribunaux : le litige sera résolu rapidement, plus économiquement, selon une procédure moins rigide, et par des personnes ayant leur confiance ou possédant des connaissances techniques que l'on ne peut trouver chez les juges. Une autre raison qui pousse les parties à convenir d'un arbitrage, est leur désir de voir leur contestation résolue, quant au fond, autrement qu'elle ne le serait si elle l'était par les juges. Ceux-ci appliqueraient le droit qui leur est prescrit par l'état qui les a investis de leur mission Enfin, on a recours à l'arbitrage, parce que le désaccord qui s'est élevé entre les parties n'a pas le caractère d'une contestation juridique et ne pourrait donc pas être soumis aux tribunaux ; il en est ainsi notamment lorsque l'arbitre est appelé à compléter un contrat, ou que, dans une autre hypothèse, il est appelé à en être révisé.

. 2 Pourquoi avoir recours à l'arbitrage? Le mode de règlement des conflits qui convient le plus à une affaire donnée ne peut être déterminé que par une analyse du différend lui-même et des besoins et intérêts des parties. Quels sont les avantages particuliers de l'arbitrage par rapport au litige et aux autres modes de règlement des différends? 1. Rapidité L'arbitrage a pour principal avantage notamment de régler rapidement les conflits. Même si la majorité des poursuites judiciaires sont réglées avant le procès, ce règlement n'arrive généralement qu'après une longue et coûteuse préparation y compris l'interrogatoire au préalable. L'arbitrage constitue un moyen de passer outre aux règles de procédure prescrites en matière de litiges. De plus, les parties établissent l'échéancier de l'arbitrage, ce qui leur permet d'éviter les délais inhérents à un procès.

2. Choix de l'arbitre L'arbitrage permet aux parties en litige de nommer la personne qui tranchera le différend. Les parties sont donc libres d'adopter le processus de règlement qui convient le plus à leur situation notamment en choisissant un arbitre qui possède une certaine connaissance de l'objet du différend. 3. Les questions techniques Nombre de différends auxquels participe le gouvernement fédéral sont de nature technique. L'arbitre qui possède une connaissance ou une expertise dans ce domaine est souvent plus en mesure de trancher ces différends. Très souvent, les juges ne possèdent pas cette expertise et doivent se fonder sur les déclarations des témoins experts. L'arbitrage permet aux parties d'avoir recours aux services d'une personne qui possède une expérience dans un domaine technique ou qui connaît les normes commerciales applicables à un domaine commercial précis. C'est pour cette raison que les différends qui surviennent dans l'industrie de la construction et en droit maritime sont souvent réglés par arbitrage. 4. Confidentialité Certaines affaires, de par leur nature, exigent un résultat confidentiel. Il peut s'agir de conflits sur des renseignements confidentiels ou de questions particulièrement délicates. Dans ces affaires, sous réserve des dispositions de la Loi sur l'accès à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels, l'inclusion de clauses sur la confidentialité d'une convention d'arbitrage peut assurer la protection nécessaire

arbitrage et médiation conventionnelle

La loi n° 08-05 publiée au Journal Officiel n° 5584 du Jeudi 6 Décembre 2007 a abrogé les dispositions du code de procédure civile relatives à l’arbitrage et pose un nouveau dispositif régissant l’arbitrage et la médiation conventionnelle

L’arbitrage La loi distingue à présent l’arbitrage interne et l’arbitrage international. Elle prévoit pour chacune de ces modalités des règles de procédure, de forme de la sentence et de détermination du droit applicable.

L'arbitrage interne La loi n° 08-05 a ouvert les cas où l’arbitrage est autorisé. Peuvent ainsi faire l'objet d'un arbitrage :

- les litiges relevant de la compétence des tribunaux de commerce, - les contestations pécuniaires résultant d’une relation avec l’Etat et les collectivités locales. En revanche, ne peuvent faire l’objet d’un arbitrage, les litiges relatifs : - au droit des personnes, - aux actes unilatéraux de l'Etat, des collectivités locales ou autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique, - aux contestations concernant l'application de la loi fiscale.

L’arbitrage doit impérativement avoir été convenu par écrit entre les parties sous la forme d’une clause d’arbitrage insérée dans le contrat ou d’un compromis d’arbitrage à travers lequel elles décident de saisir un tribunal arbitral après la survenance d’un litige. La clause et le compromis sont de surcroît soumis à des règles de formes et de contenu qui doivent être respectées sous peine de nullité. Elles sont précisées par la loi.

S’agissant des arbitres, la loi établit une liste d’arbitres par cours d’appel. Y sont inscrits ceux dont la déclaration a été examinée par le procureur général près la cour d'appel dans le ressort de laquelle ils résident ou exercent.

La nomination et la mission des arbitres sont encadrées par la loi qui pose également un ensemble de principes de procédure. Il convient de signaler que le nouveau texte comporte par ailleurs un dispositif important destiné à éviter les difficultés découlant de l’introduction parallèle de procédures devant les tribunaux et devant un organe d’arbitrage.

En effet, lorsqu'un litige soumis à un tribunal arbitral en vertu d'une convention d'arbitrage est également porté devant une juridiction, cette dernière doit, lorsque le défendeur en fait la requête avant de statuer sur le fond, prononcer l'irrecevabilité de la demande jusqu'à épuisement de la procédure d'arbitrage ou annulation de la convention d'arbitrage. Par ailleurs, si la juridiction est saisie avant le tribunal arbitral, elle doit, à la demande du défendeur, déclarer l'irrecevabilité, à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle. En ce qui concerne le droit applicable, le tribunal arbitral est tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit convenues entre les parties. Si les parties n’ont pas trouvé d’accord sur cette question, le tribunal arbitral applique les règles objectives de droit qu'il juge les plus proches du litige.

L'arbitrage international La loi définit l’arbitrage international comme l'arbitrage mettant en cause des intérêts du commerce international et dont l'une des parties au moins à son domicile ou son siège à l'étranger.

Par rapport à l’arbitrage interne, l’arbitrage international présente certaines particularités : - la sentence arbitrale internationale peut être rendue au Maroc ou à l’étranger, - les parties peuvent déterminer la loi nationale qui régira la procédure et en application de laquelle le litige sera tranché.

La loi offre différentes modalités de nomination des arbitres et de constitution du tribunal arbitral. Le Maroc est signataire de la convention de New York du 10 juin 1958 relative à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales étrangères. La loi rappelle que les sentences arbitrales internationales sont reconnues au Maroc.

Pour cela, elles doivent être revêtues de l’exequatur délivrée par le président de la juridiction commerciale dans le ressort de laquelle elles ont été rendues, ou par le président de la juridiction commerciale du lieu d'exécution si le siège de l'arbitrage est situé à l'étranger. L'ordonnance qui refuse la reconnaissance ou l'exécution est susceptible d'appel. Pour celle qui accorde la reconnaissance ou l'exécution, l’appel n'est ouvert que dans certains cas délimités par la loi (violation de l’ordre public, vices de formes, etc.). Le cas échéant, l'appel est formé dans le délai de quinze jours à compter de la notification de l'ordonnance.

La médiation conventionnelle La loi crée par ailleurs une nouvelle modalité de règlement des différends. Afin de prévenir ou de régler un différend, les parties peuvent convenir de la désignation d'un médiateur qui sera chargé de faciliter la conclusion d'une transaction. Par rapport à l’arbitrage, la différence réside dans le fait que les parties ne confient pas au médiateur le soin de trancher le litige mais d’officier auprès des parties afin d’atteindre une transaction.

La convention de médiation peut être contenue dans la convention principale (clause de médiation) ou conclue après la naissance du litige (compromis de médiation). Elle peut également intervenir au cours d’une procédure judiciaire. Dans ce cas, elle est portée à la connaissance de la juridiction dans les plus brefs délais et interrompt la procédure.

La convention de médiation doit toujours être établie par écrit et, sous peine de nullité, désigner le médiateur ou prévoir les modalités de sa désignation.

La partie qui entend voir appliquer la clause de médiation en informe immédiatement l'autre partie et saisit le médiateur désigné dans la clause.

En cas de non aboutissement à une transaction pour quelque cause que ce soit, le médiateur délivre aux parties le document de non transaction portant sa signature. La transaction a, entre les parties, la force de la chose jugée et peut être revêtue de l’exequatur. A cette fin, le président du tribunal territorialement compétent pour statuer sur l'objet du litige est compétent pour donner la mention d'exequatur. Problématique de l'arbitrage commercial au Maroc : En effet peut-on valablement aborder l'arbitrage en droit marocain et en droit international, alors que, le législateur national ne s'est pas soucié d'élaborer un cadre juridique d'ensemble pour les procédures d'arbitrage à la fois au niveau local et international ? Les normes existantes sont assez bigarrées pour constituer une législation harmonieuse en la matière, comparable à ceux de l'Algérie, de la Tunisie ou de l'Egypte, pour établir un régime juridique convenable. Sur le plan interne : C'est évidement le code de procédure civile (Article 306 à 327), qui trace les grandes lignes du code général en la matière, mais il faut souligner dès à présent qu'il est largement insuffisant, même en ce qui concerne ses aspects processuels. En effet, ce n'est pas uniquement ce texte qui permettra de préciser le régime juridique de la convention d'arbitrage. Des conditions de validité tenant aux parties à l'arbitrage sont normalement fixées par le code civil, par le code de statut personnel, auxquels renvoie parfois au code de commerce qui est aussi applicable. Sur le plan international : Il est certain que les relations du Maroc avec l'extérieur se développent de jour en jour, le mouvement de mondialisation ne fait qu'accroître ses opérations commerciales d'échanges avec l'occident et le reste du monde. Toutefois, se situant dans un monde interdépendant, le Maroc est dominé depuis longtemps par des normes nationales et internationales, qui s'imposent avec persévérance jusqu'à nos jours. C'est le cas d'ailleurs de l'arbitrage commercial international au Maroc, qui est encore dépourvu d'une législation appropriée en la matière, car si on exclut les quelques normes internationales d'essence conventionnel qu'il a ratifié, en considérant qu'elles sont introduites dans son ordre juridique interne, tout au plus, l'application de leurs dispositions par les tribunaux nationaux s'effectue à sens unique, puisque ces derniers se contentent d'accorder le plus souvent l'exequatur des sentences arbitrales étrangères, et donc sans une quelconque réciprocité de traitement des parties marocaines. C'est le cas d'ailleurs de la convention de New York, adopté le 10 Juin 1958, et ratifié par le Maroc le 12 Février 1959. Elle est considérée comme la plus importante des conventions multilatérales sur l'arbitrage international. D'autant plus qu'elle a pour objectif d'accroître l'efficacité de ce mode de règlement de litige, en renforçant les chances d'exécution des sentences arbitrales dans les états contractants. C'est aussi le cas de la Loi type sur l'arbitrage commercial international, qui a été adopté par la Commission des Nations Unies pour le Droit et le Commerce Internationale (CNUDCI), le 21 Juin 1985, et qui vise à réformer et moderniser les lois relatives à l'arbitrage afin de tenir compte de caractéristiques et exigences particulières actuelles dans le domaine. Pour le Maroc, elle peut constituer une sorte de plate-forme pour l'élaboration d'une législation nationale en la matière d'autant plus qu'elle couvre toutes les étapes de la procédure arbitrale, depuis la convention d'arbitrage jusqu'à la reconnaissance et l'exécution de la sentence arbitrale, et traduit un consensus mondial sur les principes et les points importants de la politique de l'arbitrage international.

Expériences de l'arbitrage commercial au Maroc : Sur le plan interne, on a pu constater que ces dernières années, la bonne volonté de certains praticiens (avocats, notaires, commerçants, etc…), ne manque pas d'œuvrer, pour la création de vraies structures d'arbitrage au Maroc. C'est le cas d'ailleurs, du Centre International de Médiation et

d'Arbitrage de Rabat (CIMAR), qui a été crée le 28 Avril 1999. Son rôle est de promouvoir et renforcer les pratiques de l'arbitrage et la médiation comme modes de résolution des conflits juridiques commerciaux et sociaux au Maroc. C'est aussi le cas du (CMAC), le Centre de Médiation et 'Arbitrage deCasablanca, sous la forme d'une association à but non lucratif, régi par un conseil d'administration et d'un bureau exécutif. Il est doté de trois commissions fonctionnelles ; médiation et arbitrage, commission des relations et de communication et commission de formation. Enfin, dans le cadre de la coopération Maroco-Espagnole, fût crée la Cour Atlantique d'Arbitrage Internationale d'Agadir. L'acte de cette Cour d'arbitrage mixte a été signé entre la Chambre de Commerce, d'Industrie et des Services d'Agadir et les Chambres de Commerce, d'Industrie et de Navigation de Las Palmas et Tenerife. Cet organe spécialisé est appelé à faciliter la résolution de conflits judiciaires dans les transactions commerciales entre la région Souss Massa Drâa et les îles Canaries. Malheureusement, on ne connaît pas encore de procédures d'arbitrage instruites dans ce centre, apparemment, il vit au ralenti, en attendant d'être repris en charge par les professionnels dans le domaine.

. 3 -Avantages de l'arbitrage 

les parties sont libres de nommer le ou les arbitres;

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l'arbitre peut être choisi en fonction de son expérience pertinente;

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l'audition peut être privée et confidentielle sous réserve des dispositions de la Loi sur l'accès à l'information et de la Loi sur la protection des renseignements personnels;

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les règles de procédure peuvent être formelles ou informelles au gré des parties et de leurs avocats, sous réserve de toute disposition législative, notamment les dispositions de la LAC;

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il est souvent plus facile de limiter les coûts des procédures;

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les parties exercent plus de contrôle sur le processus et ont donc plus de chance d'obtenir un règlement;

. 4 -Inconvénients de l'arbitrage 

le succès de l'arbitrage dépend en grande partie de l'expérience de l'arbitre;

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les sentences arbitrales n'ont pas valeur de précédent jurisprudentiel;

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les recours à l'encontre des sentences arbitrales sont très limités;

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pourrait ne pas convenir à certains conflits sur des questions de droit public, notamment les questions constitutionnelles;

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le temps et le coût peuvent varier de façon significative en fonction du degré de collaboration entre les parties ou par suite d'un processus mal défini ou du manque de disponibilité d'un arbitre.