Handbuch des Fernabsatzrechts (Springers Handbucher der Rechtswissenschaft) (German Edition) [1 ed.] 3211208631, 9783211208632, 9783211293997 [PDF]

Zitiervorschau

I

Harald J. Th. Hahn und Thomas Wilmer Handbuch des Fernabsatzrechts

SpringerWienNewYork

III

RA Harald J. Th. Hahn RA Prof. Dr. Th. Wilmer Lilienthalstraße 19, 69214 Eppelheim, Deutschland Franz-Josefs-Kai 45/1/14, 1010 Wien, Österreich

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ISBN-10 3-211-20863-1 SpringerWienNewYork ISBN-13 978-3-211-20863-2 SpringerWienNewYork IV

Vorwort Am 1. 6. 2000 trat rückwirkend „das Bundesgesetz, mit dem Bestimmungen über den Vertragsabschluss im Fernabsatz in das Konsumentenschutzgesetz eingefügt und das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 sowie das Produkthaftungsgesetz geändert werden (Fernabsatz-Gesetz)“ in Kraft. Es diente der Umsetzung der Richtlinie 97/7 EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschluss im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 Seite 19). Die Fernabsatzrichtlinie beabsichtigt den Schutz des Verbrauchers vor irreführenden und aggressiven Verkaufsmethoden im Fernabsatz und will das Europäische Fernabsatzrecht im Hinblick auf die Vollendung des Binnenmarktes harmonisieren. Das daraus in Österreich entstandene Fernabsatzrecht bildete den Kernpunkt einer weiteren Modernisierung des Distanzhandels im Hinblick auf den zunehmenden E-Commerce und neuartige Handelsformen. Auf die diversen Änderungen im österreichischen Rechtssystem einschließlich des Blicks über nationale Grenzen hinaus auf verwandte deutschsprachige Regelungen im benachbarten Deutschland will dieses Handbuch hinweisen. Es bietet einen Überblick über die Struktur und Systematik und die besonderen rechtlichen Probleme des Fernabsatzrechts. Außerdem geht es auf die neuen Formen des Online-Handels, einschließlich der neuen Regeln des Finanz- und Versicherungsdienstwesens im Distanzhandel, ein. Wie ua der österreichische Oberste Gerichtshof bezieht sich auch dieses Handbuch häufig auf Entscheidungen deutscher Gerichte. Deshalb sollte der Leser nicht verwundert sein, wenn des Öfteren deutsche Quellen als Beleg herangezogen werden. Das Fernabsatzrecht, welches dem Unternehmer Informationspflichten auferlegt und dem Verbraucher Rücktrittsmöglichkeiten einräumt, wirft in der Praxis viele Probleme der Anwendung auf, die sich bereits wenige Wochen nach In-Kraft-Treten der Fernabsatzregeln abgezeichnet haben. Die zeitnahe Umsetzung der EU-Richtlinien hat dazu geführt, dass eine Vielzahl von Formulierungen übernommen wurden, die teilweise zu unbestimmt sind, um in der Praxis eine Orientierung für die Regelung der Rückgabemodalitäten zu ermöglichen. Anhand der Gesetzesmotive und der Fernabsatz- wie auch der Fernfinanzdienstleistungsrichtlinie soll dem Praktiker der Umgang mit den Vorschriften des Fernabsatzrechts erleichtert werden. Auf der Internetseite www.fernabsatzrecht.at können Informationen zum Fernabsatzrecht abgerufen werden. Auf der Webseite der Verfasser (www.ra-hahn.de) kann auf eine umfangreiche Datenbank zum deutschen Internetrecht einschließlich dem Fernabsatzrecht zugegriffen werden. Mit Spannung erwartet werden darf die Fortentwicklung der Rechtsprechung zum Fernabsatzrecht, insbesondere zu den Anforderungen an die Unterrichtung V

Vorwort

des Verbrauchers bei der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel und zur Anwendung der Ausnahmen vom Rücktrittsrecht. Auch die hoffentlich zunehmende Akzeptanz der digitalen Signatur wird dem Online-Handel zusätzliche Dynamik verleihen. Auf die 2. Auflage des im Heidelberger C. F. Müller-Verlag erschienenen Kommentars der Verfasser zum deutschen Recht des Fernabsatzes mit systematischer Darstellung der besonderen Vertriebsformen des BGB sei hingewiesen. Die Verfasser danken Frau Rechtsanwältin Petra Hahn, Heidelberg, Frau Erna Büchel, Berlin-Wien und Herrn Mag. iur. Mario Mayr LL.M., Wien, ohne deren Mitarbeit dieses Werk nicht möglich gewesen wäre. Herrn Mag. Mayr danken wir insbesondere für seine Mitarbeit an Kapitel G zu Fragen der Finanzdienstleistung und an Kapitel K hinsichtlich der steuerlichen Fragen. Wien, im Mai 2005

VI

Die Verfasser

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

A. Das Recht der Distanzgeschäfte; ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

B. Das Internet: technische Grundlagen und die Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Registrierung und Nutzung von Domains; Grundlagen der Domainvergabe a. Vielfalt der Rechtsprechung zu Domains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Domain-Grabbing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Anspruchsgrundlagen bei Domainkonflikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Die Registrierungsinstitution und die Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Internationale Schiedsstellen für Domainstreitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Verwendung von Metatags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Suche einer Internetseite über eine Suchmaschine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Setzen von Hyperlinks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Pop-Up-Fenster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10 13 14 14 14 16 18 18 19 20 22

C. Der Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundfragen des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Angebot und Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Invitatio ad offerendum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Der Anscheinsbeweis und Beweiserleichterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Elektronische und automatisierte Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Widerruf einer Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anfechtung von Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vertragsschluss bei Onlineauktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 25 26 28 28 31 33 34

D. Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit . . . . . . . . . . .

35

1. 2. 3. 4.

Die Fernabsatzrichtlinie; Ursprung des Fernabsatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . Umsetzungsbedarf auf Grund der Fernabsatzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundprobleme der Anwendung des Fernabsatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich des Fernabsatzvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Definition des Unternehmers (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Definition des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Fernkommunikationsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts . . . . . . . . . . . . . .

37 41 41 41 42 45 47 50 VII

Inhaltsverzeichnis

6. 7.

8.

9. 10.

11. 12. 13. 14.

a. Verträge über Finanzdienstleistungen, insbesondere Wertpapierdienstleistungen, Versicherungen und Rückversicherungen, Bankdienstleistungen, Tätigkeiten im Zusammenhang mit Versorgungsfonds sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit Termin- oder Optionsgeschäften (Ziffer 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Immobilienverträge (Ziffer 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Automatenverträge (Ziffer 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Versteigerungen (Ziffer 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Informationspflichten nach §§ 5c und 5d KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rücktrittsrecht des § 5e KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Durch Gesetz eingeräumtes Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rücktrittsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Kein Begründungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Rücktrittsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Fristbeginn für den Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Mitteilung der Belehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Kein Unterschriftserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h. Beweislast für den Fristbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i. Ende des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k. Ausführung der Dienstleistung mit Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Rücktrittsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Sonderfall Kauf auf Probe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmen vom Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anfertigung nach Kundenspezifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zuschneidung auf die persönlichen Bedürfnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Fehlende Beschaffenheit zur Rücksendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Schnelle Verderblichkeit einer Ware und das Überschreiten des Verfalldatums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Entsiegelung von Audio-, Videoaufzeichnungen oder Software . . . . . . . . f. Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten . . . . . . . . . . . . . g. Wett- und Lotteriedienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einräumung eines Rückgaberechts in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Folgen des Rücktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Gefahrtragung nach Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rückgabemodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Rücksendekosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Haftung des Verbrauchers bei Verschlechterung der Ware . . . . . . . . . . . . e. Ausnahme „Übernahme in die Gewahrsame des Verbrauchers“ . . . . . . . f. Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kosten der Rücksendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine Anwendbarkeit der Haustürgeschäftsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . Umgehungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbraucherdarlehensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 53 54 55 56 59 59 59 60 60 60 61 62 62 63 63 64 64 64 65 66 67 70 70 72 72 73 74 74 75 75 78 78 79 79 79 80 81

E. Der klassische Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Probleme des Vertragsschlusses im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85 86

VIII

Inhaltsverzeichnis 3. Gefahrübergang im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anfechtung und Gewährleistung im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Erklärungsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Geschäftsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Motivirrtum und fehlerhafte automatisierte Erklärungen . . . . . . . . . . . . . d. Rechtsfolgen des Irrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Gewährleistung im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Besonderheiten online vertriebener Güter und Dienstleistungen . . . . . . . . . .

92 95 98 99 99 100 100 101

F. Das Fernabsatzrecht und die Onlineauktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

103

G. Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109

1. Die EU-Finanzdienstleistungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Umsetzung in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Anwendungsbereich des FernFinG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Informationen bei Ferngesprächen mit Verbrauchern . . . . . . . . . . . . . . . . e. Übermittlung der Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen . . . f. Das Rücktrittsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Umsetzung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Verbraucherdarlehensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Versicherungsverträge im Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Einzelfragen des Online-Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 112 112 113 115 116 117 117 122 123 123 125 128 128 134

H. Fernabsatz und Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136

1. Inhalt und Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . 2. Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . .

137 144

I.

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150

1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. IPRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. ECG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die EU-Fernabsatzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Mitgliedsstaaten, In-Kraft-Treten und erklärte Vorbehalte . . . . . . . . . . . . c. Auslegung und Anwendung des UN-Kaufrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Internationale Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Internationale Gerichtszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

151 151 152 152 152 153 154 154 155 155 159 161 164 167 168 IX

Inhaltsverzeichnis J. Wettbewerbsrechtliche Fragen im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

171

1. Wettbewerbsrecht im klassischen Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wettbewerbsrecht und Onlinewerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Wettbewerbsrechtliche Werbebeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Gesetzliche Werbebeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Registrierung und Nutzung von Domains aus wettbewerbsrechtlicher Sicht

171 174 176 176 179

K. Sonstige internetrechtliche Probleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182

1. Unverlangte Zusendung von Nachrichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umsatzsteuer und Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Lieferung im Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. „Sonstige Leistung“ im Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Umsatzversteuerung elektronisch erbrachter Leistungen . . . . . . . . . . . . . e. Erwerb im Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Online-Versandhandel mit Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zulässigkeit des Arzneimittelversands in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Zulässigkeit des Arzneimittelversands in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Web-Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Gewinnzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Missbrauch von Zahlungskarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die Lieferung unbestellter Sachen nach § 864 Abs 2 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Strafbarkeit im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Pornografie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

182 190 190 191 193 194 197 199 199 200 200 205 207 211

L. Die Zukunft des Fernabsatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

222

M. Checkliste – Maskenaufbau eines Onlineshops . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

224

Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

233

1. 2. 3. 4. 5.

215 216 216 217

Auszug aus dem Konsumentenschutzgesetz – KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auszug aus dem E-Commerce-Gesetz – ECG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auszug aus dem Fern-Finanzdienstleistungsgesetz – FernFinG . . . . . . . . . . Auszug aus dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch – ABGB . . . . . . . . Auszug aus dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch – BGB – und der Informationspflichtenverordnung – InfPflV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Auszug aus sonstigen österreichischen Gesetzen und Übereinkommen . . . .

233 241 251 256

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

285

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

301

X

261 272

Abkürzungsverzeichnis In Österreich und Deutschland gleich lautende Quellen werden mit Ö/ö bzw. D/dt gekennzeichnet. Im Handbuchtext wird ein solcher Zusatz nur gemacht, wo eine Verwechslungsgefahr besteht.

A aA aaO ABl EG Abs AcP aF AfP AGB AGBG (D) ABGB (Ö) AktG Anm Arb ArbG Art Az B2B B2C BB BG BGB BGB-E BGE BGH BGHSt BGHZ BMJ (D) BMfJ Bsp bspw BT-Drucks. Buchst BVH

Auflage andere Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Archiv für civilistische Praxis (Zeitschrift) (D) alte Fassung Archiv für Presserecht (Zeitschrift) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (D) Allgemeines Bürgerliche Gesetzbuch (Ö) Aktiengesetz (D) Anmerkung „Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen“ (Ö) Arbeitsgericht Artikel Aktenzeichen Business-to-Business / Unternehmer zu Unternehmer Business-to-Consumer / Unternehmer zu Verbraucher Der Betriebs-Berater (Zeitschrift) (D) Bezirksgericht Bürgerliches Gesetzbuch (D) Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches (D) amtliche Entscheidungssammlung des Schweizer Bundesgerichts Bundesgerichtshof (D) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesministerium der Justiz (D) Bundesministerium für Justiz (Ö) Beispiel, Beispiele beispielsweise Bundestagsdrucksache (D) Buchstabe Bundesverband des deutschen Versandhandels e.V. XI

Abkürzungsverzeichnis bzw CISG CR DB DEM DNotZ dtAMG dtAnwBl dtBGBl dtGewO dtStGB dtUrhG DuD dtUWG dtVVG dtZPO DZWiR ecolex ECG ECRL EF EGBGB EGBGB-E EGG EGV EuGVÜ EU EuZW EvBl EVÜ EwiR EWiV EWR f ff FARL FDRL FernAbsG FernFinG FernUSG GbR GesRZ GewRÄG ggf GRUR XII

beziehungsweise Convention on Contracts for the International Sale of Goods Computer und Recht (Zeitschrift) Der Betrieb (Zeitschrift) (D) Deutsche Mark „Deutsche Notar-Zeitschrift“ (D) Arzneimittelgesetz (D) Anwaltsblatt (Zeitschrift) (D) Bundesgesetzblatt für die Bundesrepublik Deutschland Gewerbeordnung (D) Strafgesetzbuch (D) Urheberrechtsgesetz (D) Datenschutz und Datensicherung (Zeitschrift) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (D) Versicherungsvertragsgesetz (D) Zivilprozessordnung (D) „Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht“ (D) „ecolex“, Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht (Ö); zitiert mit Jahr, Seite E-Commerce-Gesetz (Ö) E-Commerce-Richtlinie der EU „Ehe- und familienrechtliche Entscheidungen“ (Ö); zitiert mit Bandzahl (römisch) und Nummer (arabisch) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Entwurf des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsabkommen Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Evidenzblatt der Rechtsmittelentscheidungen; seit 1946 in der ÖJZ enthalten; zitiert mit Jahr, Seite EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht „Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht“ (D) Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum folgende fortfolgende EU-Fernabsatzrichtlinie EU-Finanzdienstleistungsrichtlinie Fernabsatzgesetz Fern-Finanzdienstleistungsgesetz (Ö) Fernunterrichtsschutzgesetz (D) Gesellschaft bürgerlichen Rechts „Der Gesellschafter“ (Zeitschrift) (Ö); zitiert mit Jahr, Seite Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz (Ö) gegebenenfalls Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) (D)

Abkürzungsverzeichnis GWB GZ HGB hL hM Hrsg hRspr HS HS HWiG IPR IPRG ICANN idF idR InfPflV insb IPRax IuKDG iVm iSd JAP JBl JN JURA JurBüro JurPC JuS JR JZ KES KG KG KGaA KJ KOM C Komm KSchG (Ö) KWG LBMG LG LG lit LM MarkenG

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (D) „Österreichische Allgemeine Gerichts-Zeitung“, 1850–1931); zitiert nach Jahr, Seite Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber herrschende Rechtsprechung Halbsatz „Handelsrechtliche Entscheidungen“ (Ö); fortlaufend zitiert Haustürgeschäftewiderrufsgesetz (D) Internationales Privatrecht Gesetz über das internationale Privatrecht Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (InternetVerwaltungsorganisation für im Internet zugewiesene Namen und Zahlen in der Fassung in der Regel Informationspflichtenverordnung (D); s. Materialteil insbesondere Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) Informations- und Kommunikationsdienstegesetz in Verbindung mit im Sinne des Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung; zitiert mit Jahr/Seite Juristische Blätter (Zeitschrift) (Ö) Jurisdiktionsnorm (Ö), RGBl 1895/111 JURA (Zeitschrift) (D) Das juristische Büro (Zeitschrift) (D) JurPC, Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik Juristische Schulung (Zeitschrift) (D) Juristische Rundschau (Zeitschrift) (D) Juristenzeitung (Zeitschrift) (D) Knallerbsenstrauch Kommanditgesellschaft Kammergericht (OLG des Landes Berlin) Kommanditgesellschaft auf Aktien Kritische Justiz (Zeitschrift) (D) Dokumente der Kommission Kommentierung Konsumentenschutzgesetz (Ö) Kreditwesengesetz Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz Landgericht (D) Landesgericht (Ö) Litera (= Buchstabe) Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg von Lindenmaier, Möhring ua Markengesetz (D) XIII

Abkürzungsverzeichnis M-Commerce MDR MDStV MHG Miet

Mio MMR MPG MaSchG MüKo mwN NIC.AT NJW NJW-CoR NJW-RR öAMG öAnwBl ÖBA öBGBl ÖBl öGewO ÖJZ öStGB öUrhG öUWG öVVG öZPO og OGH OHG OLG P2P PangVO PrAG pVV RdW RfStV RGBl RGZ RIW RL Rn RV Rz XIV

Mobile Commerce Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) (D) Mediendienstestaatsvertrag Gesetz zur Regelung der Miethöhe (D) „Mietrechtliche Entscheidungen“ (Ö); Rechtssätze aus dem 1. Teil eines jeden Bandes mit fortlaufender Nummer zitiert; Entscheidungen aus jedem 2. Teil eines Bandes zitiert mit Bandzahl (römisch) und Nummer (arabisch) Millionen Multimedia und Recht (Zeitschrift) (D) Medizinproduktegesetz (D) Markenschutzgesetz (Ö) Münchener Kommentar (s. Literaturverzeichnis) mit weiteren Nachweisen Österreichische Vergabestelle für Domains Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) (D) Computerreport der Neuen juristischen Wochenschrift (Zeitschrift) (D) Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungs-Report (D) Arzneimittelgesetz (Ö) Anwaltsblatt (Zeitschrift) (Ö) „Österreichisches Bankarchiv“; zitiert mit Jahr/Seite Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich Österreichische Blätter für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) (Ö) Gewerbeordnung (Ö) „Österreichische Juristen-Zeitung“; zitiert mit Jahr, Seite Strafgesetzbuch (Ö) Urheberrechtsgesetz (Ö) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (Ö) Versicherungsvertragsgesetz (Ö) Zivilprozessordnung (Ö) oben genannt Oberster Gerichtshof Österreich Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Peer-to-Peer Preisangabenverordnung (D) Preisangabengesetz (Ö) positive Vertragsverletzung „Österreichisches Recht der Wirtschaft“; zitiert mit Jahr, Seite Rundfunkstaatsvertrag Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (D) Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Richtlinie Randnummer Regierungsvorlage (Ö) Randziffer

Abkürzungsverzeichnis s. S s.a. s.u. ScheckG SiG SLD SMG s.o. sog str swN SZ TDG TLD TzWrG ua UKlaG UMTS UStG USt-ECRL uU uva uvm UVS VerbrKrG VersR VersVG vgl VR VuR VVG wbl WG WK WM wobl WRP WuW/E Z ZAS ZBB ZBl ZEuP ZfRV ZIP ZPO-E

siehe Seite siehe auch siehe unter Scheckgesetz Signaturgesetz Second Level Domain (Namensbestandteil der Domain) Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (D) siehe oben sogenannt strittig siehe weitere Nachweise „Entscheidungen des österreichischen Obersten Gerichtshofes in Zivil(und Justizverwaltungs-)sachen“; zitiert mit Band/Nummer und Seite Teledienstegesetz (D) Top Level Domain (.at, .com) Teilzeit-Wohnrechtegesetz (D) unter anderem Unterlassungsklagengesetz (D) Universal Mobile Telecommunications System (Mobilfunkstandard) Umsatzsteuergesetz Umsatzsteuer-E-Commerce-Richtlinie unter Umständen und viele andere und vieles mehr Unabhängiger Verwaltungssenat (Ö) Verbraucherkreditgesetz Versicherungsrecht (Zeitschrift) (D) Versicherungsvertragsgesetz (Ö) vergleiche „Die Versicherungsrundschau“ (Ö); zitiert mit Jahr, Seite Verbraucher und Recht (Zeitschrift) (D) Versicherungsvertragsgesetz (D) „Wirtschaftsrechtliche Blätter“ (Ö); zitiert mit Jahr, Seite Wechselgesetz Wiener Kommentar Wertpapier. Mittelungen (Zeitschrift) (D) „Wohnrechtliche Blätter“ (Ö); zitiert mit Jahr, Seite Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift) (D) Wirtschaft und Wettbewerb. Entscheidungssammlung zum Kartellrecht Ziffer „Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht“ (Ö); zitiert mit Jahr, Seite Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft (Zeitschrift) (D) „Zentralblatt für die juristische Praxis“ (Ö); zitiert mit Jahr/Seite „Zeitschrift für europäisches Privatrecht“; zitiert mit Jahr/Seite „Zeitschrift für Rechtsvergleichung“, (Ö); zitiert mit Jahr/Seite Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) (D) Zivilprozessordnung-Entwurf (D) XV

Abkürzungsverzeichnis ZUM ZVR zT zZ

XVI

Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht (Zeitschrift) (D) „Zeitschrift für Verkehrsrecht“ (Ö); zitiert mit Jahr, Seite zum Teil zur Zeit

A. Das Recht der Distanzgeschäfte; ein Überblick Inhaltsübersicht Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Begriff des Fernabsatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Waren- und Dienstleistungen im Distanzvertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Distanzgeschäfte mit Auslandsberührung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsprobleme bei Distanzgeschäften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie in Österreich (§§ 5a ff KSchG) . . . . . . . . . . . . . Auswirkung auf das Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher . . . . . . . . . . Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie und ihre Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Verbraucherbild des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3 4 5 6 7 8 9

Nach der Bundesrepublik Deutschland findet in Österreich mit einem Versand- 1 handelsumsatz 1999 von umgerechnet Euro 190.00 pro Kopf der zweithöchste Umsatz statt (Deutschland Euro 240.00 pro Kopf). Der Versandhandelsanteil am Einzelhandel 1999 betrug in Deutschland 5,6%, in Österreich 3,5% (BVH, Versandhandel in Deutschland, Beiblatt 2001). Der Bundesvorstand des deutschen Versandhandels (BVH) hat für das Jahr 2003 eine Steigerung des Internetumsatzes gegenüber dem Vorjahr um 34 Prozent auf 3,6 Mrd. Euro bekannt gegeben. Damit konnte sich der E-Commerce-Umsatz gegenüber dem Jahr 2000 mehr als verdreifachen und erreichte einen Anteil von 17 Prozent am gesamten Versandhandelsumsatz. Nach Angaben des BVH wird aber auch der Einkauf mit der Fernbedienung immer beliebter. Im Jahr 2003 wurden bereits Waren im Wert von ca. 2,75 Milliarden Euro davon für 800 Mio. Euro allein über ShoppingKanäle bestellt. Im November und Dezember 2004 erreichte der Onlinegeschäftsanteil in Deutschland einen Umsatz von etwa 3,2 Milliarden Euro. Das sind knapp 5 Prozent des gesamten Weihnachtsgeschäfts des deutschen Einzelhandels (Mitteilung des HDE unter www.einzelhandel.de). Auch für französische Kunden wird der Online-Handel immer attraktiver. Er ist im ersten Halbjahr 2004 um 58% im Vergleich zur Vorjahrsperiode gewachsen. In den letzten vier Jahren hat sich die Zahl der Internetkäufer versechsfacht (Mitteilung der Wirtschaftskammer Österreich, abrufbar unter www.wko.at). Laut Erhebungen von Statistik Austria Mitte 2002 haben rund 29 Prozent der mehr als 3 Mio. Internet-User in Österreich schon ein- oder mehrmals über das Web bestellt. 1999 waren es erst etwa 200.000. Nach Mitteilung der Firma Bitkom (Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. aus Berlin) wurden 2004 in Europa 680 Milliarden Euro beim elektronischen Handel umgesetzt, davon allein 204 Milliarden Euro in Deutschland. Auch wenn die diversen Schätzungen der unterschiedlichsten Marktforschungsunternehmen 1

Das Recht der Distanzgeschäfte; ein Überblick

zum Teil stark differieren, ist ein deutlicher Trend hin zum Onlinehandel festzustellen, der Unternehmer anregen sollte, über diese Form des Vertriebs nachzudenken. Um sich für oder gegen den Onlinehandel entscheiden zu können, ist die Kenntnis dieser Handelsform mit seinen Vor- und Nachteilen unerlässlich. Dieses Handbuch soll also auch dem Unternehmer, der sich mit dem Aufbau eines Online-Vertriebsweges beschäftigt, eine Entscheidungs- und Aufbauhilfe bieten.

2 Der Begriff des Fernabsatzrechts entwickelt sich aufgrund der europäischen Fernabsatzrichtlinie zu einem Überbegriff für das Recht des Distanzvertriebs von Waren und Dienstleistungen über traditionelle und elektronische Medien. Das Fernabsatzrecht umfasst alle Rechtsprobleme der Veräußerung von Waren und Dienstleistungen über Fernkommunikationsmittel. Rechtsquellen des Fernabsatzrechts sind neben dem ABGB, dem KSchG auch verbraucherschützende EGRichtlinien sowie deren Umsetzungen in das nationale österreichische Recht. Allerdings darf das Fernabsatzrecht nicht nur auf den Geltungsbereich des Fernabsatzrechts im engeren Sinne, also der Vorschriften über Fernabsatzverträge der §§ 5a ff KSchG, den Bereich des „B2C“ („business-to-consumer“ oder „businessto-customer“)-Geschäfts zwischen Unternehmer und Verbraucher reduziert werden. Besonders durch die neuen elektronischen Handelsformen ergeben sich neue rechtliche Anforderungen auch im Bereich der Abwicklung von Geschäften zwischen Unternehmern („B2B“) und Geschäften zwischen Privatpersonen („C2C“). Handelsplattformen des Internet wie die Online-Auktionen führen zu verstärkter Verkaufstätigkeit von Verbraucher zu Verbraucher; die verstärkte Präsenz auch kleinerer Unternehmen im Internet befördert den überregionalen „B2B“-Handel auch in Branchen, die früher vorwiegend regionale Einkäufe getätigt haben. 3 Zugleich ändert sich der Schwerpunkt der Art der vertriebenen Waren und Dienstleistungen: Mehr und mehr werden Dienstleistungen und digitale Güter im Fernabsatz vertrieben. Zugleich stellt die Vermittlung des Zugangs zu den digitalen Medien, die sogenannte Providertätigkeit, selbst eine immer wichtigere Dienstleistung dar. Vielfach besteht die zu vertreibende Dienstleistung in der Bereitstellung neuer „Marktplätze“ für Unternehmer und Verbraucher, wie die Schaffung von „Portalen“, die Bereitstellung von Handelsplattformen wie Online-Auktionshäusern oder in der Bündelung wirtschaftlicher Interessen, wie dies beim „Powershopping“ der Fall ist. 4 Durch die weltweite Verbreitung der Angebote des Internet nimmt schließlich die Zahl der Distanzgeschäfte mit Auslandsberührung rapide zu. Selbst wenn, wie im Fall des § 13a KSchG iVm dem EVÜ (Art 5 EVÜ) vom Gesetzgeber dafür Sorge getragen wird, dass der österreichische Verbraucher nicht seiner jeweiligen Rechte im Falle eines Kaufes im Ausland beraubt wird, stellen sich nach wie vor die Probleme in der Praxis bei der Durchsetzung von entsprechenden Urteilen im Ausland. Gerade im Fall einer Vollstreckung im außereuropäischen Bereich wird eine fehlende Rechtsdurchsetzung verbleiben. Für den Unternehmer stellt sich die Frage einer Klärung des anwendbaren Rechts bei einem Vertrieb von Waren und Dienstleistungen in das inner- und außereuropäische Ausland. Einzelheiten zur Frage der Geschäfte mit Auslandsberührung siehe in Kapitel I. 2

Das Recht der Distanzgeschäfte; ein Überblick

Diese Entwicklung stellt neue Anforderungen an die Beteiligten der Distanz- 5 geschäfte bei der Einschätzung und Vermeidung rechtlicher Risiken. Zum einen sind die traditionell mit dem Distanzgeschäft verbundenen rechtlichen Vorgaben zu beachten. Diese umfassen insbesondere die Kenntnis der wettbewerbsrechtlichen Vorgaben bei unternehmerischer Werbung sowie die Berücksichtigung der besonderen Risiken des Transports von Waren zum Verbraucher und der Rückabwicklung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers. Distanzgeschäfte über neue elektronische Medien werfen eine Vielzahl neuer Fragen auf: Welche Form der Kontaktaufnahme mit dem Kunden ist zulässig? Wann gehen elektronisch übermittelte Willenserklärungen zu? Wann kommt bei neuen Handelsformen ein Vertrag zustande, etwa bei der OnlineAuktion? Kann eine automatisiert erklärte Willenserklärung angefochten werden? Welche wettbewerbs- und zeichenrechtlichen Risiken bestehen bei der Nutzung bestimmter Domains, Metatags und Hyperlinks im Rahmen der Werbung und Anbahnung des Distanzgeschäfts? Welche Konsequenzen ergeben sich aus der Erweiterung des Angebots im World Wide Web über den regionalen Bereich bis zum ausländischen Konsumenten? Wie reagiert das Wettbewerbs- und Gewerberecht auf neue Handelsformen? Die Fragen sind vielfältig und spannend. Diese überwiegend dem Bereich des sogenannten Internetrechts zuzuordnenden Fragen werden im Zuge der Verstärkung des „Mobile Commerce“ oder „M-Commerce“, also des Handels über Mobilfunkgeräte, insbesondere nach dem UMTS-Standard, um zusätzliche Rechtsprobleme erweitert. Weder das Internet noch die kommenden virtuellen Marktplätze sind „rechtsfreie Räume“, werden aber teilweise von den daran Beteiligten als solche empfunden. Dazu tragen neben der oft unklaren Beweislage für den Zugang von Willenserklärungen auch die nur in Umrissen vorhandene und zum Teil im In- und Ausland widersprüchliche Rechtsprechung zu dem Recht der neuen Medien bei. Der Unternehmer steht bei Distanzgeschäften mit Verbrauchern somit vor der Herausforderung, die rechtlichen Risiken zu erkennen und sich auf die neuen Verbraucherschutzvorschriften einzustellen. Dies gilt sowohl für das Fernabsatzrecht als auch für sonstige die neuen Medien betreffende Rechtsfragen. Gedacht wird unter anderem an das E-Commerce-Gesetz. Im vorliegenden Handbuch wird auf die genannten Rechtsfragen des traditionellen und elektronischen Distanzgeschäfts eingegangen. Die Fernabsatzrichtlinie ist in Österreich am 14. 7. 2000 durch die Verabschie- 6 dung des Fernabsatzgesetzes durch den Nationalrat umgesetzt worden und trat rückwirkend zum 1. 6. 2000 in Kraft. Im Gegensatz zur Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie in Deutschland wurde zunächst kein Fernabsatzgesetz im engeren Sinne geschaffen. Vielmehr wurde durch das Fernabsatzgesetz das Konsumentenschutzgesetz (KSchG), das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) und das Produkthaftungsgesetz (PHG) geändert, um neben der Fernabsatzrichtlinie auch die Unterlassungsklagenrichtlinie und die Richtlinie über irreführende Werbung und die Produkthaftungsrichtlinie umzusetzen. Das KSchG normiert für das Verhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher Schutzvorschriften und enthält neben den Vorschriften der Fernabsatz3

Das Recht der Distanzgeschäfte; ein Überblick

richtlinie noch weitere verbraucherschützende Bestimmungen, die zur Zeit in Deutschland noch in Einzelgesetzen geregelt sind. In § 1 KSchG ist der Geltungsbereich geregelt. Der Geltungsbereich bezieht sich auf das sog Hauptstück für besondere Bestimmungen bei Verträgen zwischen Unternehmern und Verbrauchern. Als Abgrenzungsmerkmal zwischen Unternehmer und Verbraucher gilt die Vornahme von Rechtsgeschäften durch eine Person, für die das Geschäft zum Betrieb eines Unternehmens gehört, wobei das Unternehmen jede auf Dauer angelegte Organisation selbstständiger wirtschaftlicher Tätigkeit ist, auch wenn sie nicht auf Gewinn ausgerichtet ist. Nach § 5e KSchG gilt ein Rücktrittsrecht für Fälle des Fernabsatzes binnen 7 Werktagen. Im Bereich der Haustürgeschäfte gilt § 3 KSchG. Der Begriff des Fernabsatzes wird dabei nicht wörtlich verwendet, sondern derart umschrieben, dass die Vertragserklärung weder in den vom Unternehmer für seine geschäftlichen Zwecke dauernd benutzten Räumen noch bei einem von diesem dafür auf einer Messe oder einem Markt genutzten Stand abgegeben wird. Es sind damit Geschäfte betroffen, die nach deutschem Recht unter das Haustürwiderrufsgesetz fallen würden. In Abs 2 des § 3 KSchG wird ausdrücklich der Fall der Werbefahrt, der Ausflugsfahrt oder einer ähnlichen Veranstaltung angesprochen, für den das Rücktrittsrecht ebenfalls gilt. Ein Unterschied zwischen Widerrufs- und Rückgaberecht, wie dies im deutschen Recht gemacht wird, existiert nicht. Der österreichische Gesetzgeber hat auf die Einführung eines besonderen Rückgaberechts verzichtet. Es wird daher lediglich allgemein vom Rücktrittsrecht gesprochen. Die Ausnahmen vom Anwendungsbereich finden sich im § 5b KSchG und entsprechen denjenigen der FARL. Ausnahmen vom Rücktrittsrecht finden sich im § 5c Abs 4, im § 5d Abs 3, im § 5f Z 7 und § 5i Abs 3 KSchG. Bei den Anwendungsausnahmen des § 5b KSchG wurde für Versteigerungen keine Spezifikation auf bestimmte Versteigerungsformen durchgeführt. Somit gilt die Ausnahme des § 5b Satz 1 Z 4 KSchG für alle Versteigerungsformen, auch für Versteigerungen im Internet, soweit sie diesen Namen verdienen und es sich nicht um Kaufverträge zu Höchstpreisen handelt (siehe dazu ausführlich in Kapitel F). Die Informationspflichten des Unternehmers richten sich nach §§ 5c und 5d KSchG und nach dem E-Commerce-Gesetz (ECG). Ausnahmen vom Rücktrittsrecht nach § 5f KSchG wurden ebenfalls wie in Deutschland weitgehend den Formulierungen der FARL entnommen. Dies gilt insbesondere für Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden, die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind, die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind, die schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde. Ausnahmen vom Rücktrittsrecht werden in § 5f KSchG festgelegt. Leider wurde hier ebenso wie durch den deutschen Gesetzgeber versäumt, Rücktrittsausnahmen genauer zu konkretisieren. Der deutsche Gesetzgeber steht dem Verbraucher nach § 355 BGB ein zweiwöchiges Widerrufs- bzw Rückgaberecht zu. Der Widerruf kann also auch durch Rücksendung der Ware ausgeübt werden. Diese zweiwöchige Frist beginnt nur zu laufen bei ordnungsgemäßer, dh auch richtiger Belehrung über das Widerrufs- bzw Rückgaberecht. Erfolgt keine gesetzeskonforme Beleh4

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rung beginnt die Widerrufsfrist nicht und endet damit auch nicht. Erfolgt die Belehrung erst zusammen mit der Erfüllung des Vertrages durch den Unternehmer – zusammen mit der Warenauslieferung erfolgt die Belehrung über das Widerrufsrecht – hat der Verbraucher ein einmonatiges Widerrufsrecht. Eine Harmonisierung der Verbraucherschutzrücktrittsfristen wie in Deutschland fand in Österreich nicht statt, so dass es bei unterschiedlichen Fristen, wie etwa einer Woche nach § 3 KSchG (Haustürgeschäft) oder 2 Wochen nach § 5b VVG (Versicherungsverträge) verbleibt. Bei fehlenden oder fehlerhaften Informationen über das Rücktrittsrecht erlischt das Rücktrittsrecht nach drei Monaten ab Lieferung der Ware. Die Rücktrittsfolgen werden in § 5g KSchG festgelegt. Im Rahmen der Rückabwicklung hat der Unternehmer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen zu erstatten und den vom Verbraucher auf die Sache gemachten notwendigen und nützlichen Aufwand zu ersetzen. Der Verbraucher dagegen hat die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und dem Unternehmer ein angemessenes Entgelt für die Benutzung, einschließlich einer Entschädigung für eine damit verbundene Minderung des gemeinen Wertes der Leistung zu zahlen; die Übernahme der Leistungen in den Gewahrsam des Verbrauchers ist für sich allein nicht als Wertminderung anzusehen. Lediglich eine Wertminderung durch die Gewahrsamsnahme ist von einer Entschädigung ausgeschlossen, also die Tatsache, dass ein Artikel bereits einmal an einen Verbraucher ausgeliefert wurde. Nach § 5g Abs 2 KSchG dürfen dem Verbraucher die Rücksendekosten ohne Betragsgrenze auferlegt werden, wenn dies vertraglich vereinbart wurde. In Deutschland wird der bestimmungsgemäße Gebrauch nicht als Wertminderung angesehen und bis zu einem Warenwert von 40 Euro können dem Verbraucher die regelmäßigen Kosten der Rücksendung vertraglich auferlegt werden, darüber hinaus trägt allein der Unternehmer auch die Kosten der Rücksendung (§ 357 Abs 2 BGB). Seit dem 8. 12. 2004 muss der Verbraucher – falls er die Ware noch nicht bezahlt hat – die Rücksendekosten unabhängig vom Wert der zurückzusendenden Ware tragen. Bemerkenswert ist, dass der österreichische Gesetzgeber – wie der deutsche – keinen Bedarf zur Umsetzung des Art 10 FARL hinsichtlich der unverlangten und massenhaften Versendung von Werbepost (dem sog Spamming) gesehen hat. In Österreich wird aus dem § 16 ABGB ein allgemeines Persönlichkeitsrecht auf Achtung des Privatbereichs abgeleitet (OGH vom 24. 2. 1998, ÖBl 1998 S 298). Aus diesem Grundsatz wurde die unerbetene telefonische Werbung bei Privatpersonen verboten (OGH vom 8. 11. 1993, ÖBl 1994, S 13; vom 18. 10. 1994, ÖBl 1995, S 12). Ein entsprechendes Urteil erging für die Telefaxwerbung (OGH vom 28. 10. 1997, JBl 1998 S 324). Eine spezifische Regelung folgte lediglich für die Voice-Mail in § 5c Abs 3, Satz 2 KSchG, da dem Gesetzgeber für den Fall eines Automaten als Gesprächspartner kein ausreichender Schutz nach § 16 ABGB und § 1 UWG zu bestehen schien. Die unerbetene Werbung mittels Telefon, Fax oder E-Mail ist über den § 107 TKG 2003 (dem früheren § 101 TKG) verboten und damit auch nach dem UWG wettbewerbswidrig. 5

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Hinsichtlich des Art 9 FARL (Verbot unbestellter Waren und Dienstleistungen) sah der österreichische Gesetzgeber keinen Umsetzungsbedarf, da diese Regelung mit der Konsumentenschutzgesetznovelle in die §§ 864 Abs 2 ABGB und § 32 Abs 1 Z 5 KSchG übernommen wurde. Nach § 32 Abs 1 Z 5 KSchG ist mit einer Geldstrafe bis zu 1.450 EURO zu bestrafen, wer einem Verbraucher ohne dessen Veranlassung Waren übersendet oder Dienstleistungen erbringt und damit eine Zahlungsaufforderung verbindet. Ebenso wie nach deutschem Recht muss der Verbraucher also die Ware nicht aufbewahren, sondern kann frei über sie verfügen, ohne einem Anspruch des Unternehmers ausgesetzt zu sein.

7 Das Fernabsatzrecht und die begleitenden Änderungen des KSchG werden von Unternehmerseite mit einem lachenden und mit einem weinenden Auge betrachtet: Ein möglicher Vertrauensgewinn auf Seiten der Verbraucher und die dadurch mögliche Ausweitung des Fernabsatzes werden durch verschiedene Umsetzungsnachteile kompensiert, die das Fernabsatzrecht mit sich bringt: Zunächst muss der Unternehmer prüfen, inwiefern sein Angebot überhaupt in den Anwendungsbereich der Vorschriften über Fernabsatzverträge fällt und, falls dies gegeben ist, inwiefern für die von ihm erbrachten Waren- und Dienstleistungen das Rücktrittsrecht des § 5e KSchG anwendbar ist. Mit der Umsetzung der EU-Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen wurde der Anwendungsbereich des Verbraucherschutzes im Fernabsatz erheblich erweitert. Erfasst werden nunmehr auch jede Bankdienstleistung sowie jede Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung, siehe Kapitel G. Soweit das Fernabsatzrecht also nicht bereits den Dienstleistungs- oder Warenbereich eines konkreten Geschäftes aus dem Anwendungsbereich herausnimmt, kann eine Ausnahme vom Rücktrittsrecht nach § 5f KSchG in Betracht kommen. Diese Anwendungsausnahmen sind besondere Problempunkte in der Praxis, da sie in ihren Formulierungen auf die Fernabsatzrichtlinie zurückgehen und im Einzelfall der Ausgestaltung durch die Rechtsprechung harren. Dies gilt beispielsweise für den Fall der Waren, die „aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind“ (§ 5f Z 3 KSchG). Das Fernabsatzrecht beinhaltet eine Reihe weiterer Formulierungen, die ohne eine konkrete Auslegung durch die Rechtsprechung den Unternehmer und Verbraucher vor Schwierigkeiten bei der Anwendung stellt. Wenn feststeht, dass das Fernabsatzrecht der §§ 5a ff KSchG anwendbar ist, sind für den Unternehmer Informationspflichten einmal vor Abschluss eines Fernabsatzvertrages (§ 5c KSchG) sowie darüber hinaus spätestens bis zur Erfüllung des Vertrages (§ 5d KSchG) einzuhalten, die zum einen die wesentlichen Vertragsbestandteile betreffen und zum anderen auf das Rücktrittsrecht hinweisen sollen. Da die Nichterfüllung der Informationspflichten Folgen insbesondere für die Rücktrittsfrist hat, wird es dem Unternehmer obliegen, die Dokumentation der Erfüllung der Informationspflichten sorgfältig durchzuführen. Neben der Frage, inwiefern Informationspflichten des § 5c KSchG „klar und verständlich“ übermittelt werden, ist fraglich, inwiefern nachgewiesen werden kann, dass der Verbraucher die Informationen überhaupt zur Verfügung gestellt bekommen 6

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hat. Dies gilt insbesondere für die neuen Formen des elektronischen Handels und den sogenannten „Mobile-Commerce“. Auch im Fall eines reibungslosen Ablaufs eines Fernabsatzvertrages und der ordnungsgemäßen Erfüllung der Informationspflichten durch den Unternehmer kann es für viele Unternehmer zu überraschenden Konsequenzen durch die Anwendung des Fernabsatzrechts kommen: Nach § 5g KSchG ist der Verbraucher zur Rücksendung und der Unternehmer zur Erstattung der Leistungen des Verbrauchers verpflichtet. Zu untersuchen wird sein, wer die Kosten der Rücksendung und die Transportgefahr zu tragen hat. Aufgrund einer Intervention des Buchhandels bei Einführung des Fernabsatzgesetzes wurde in Deutschland vorgesehen, dass dem Verbraucher bei einer Bestellung bis zu einem Betrag von 40 Euro die regelmäßígen Kosten der Rücksendung vertraglich auferlegt werden können. Eine solche Regelung ist in Österreich nicht vorgesehen, so dass nach § 5g Abs 2 KSchG dem Verbraucher die „unmittelbaren Kosten der Rücksendung“ unabhängig vom Warenwert auferlegt werden können. Für viele Branchen stellt sich jedoch die Frage, inwiefern Missbrauchsmöglichkeiten im Rahmen der Regelungen des Fernabsatzrechts entgegnet werden kann. Dies gilt nicht nur für die Buchhändler, die von Kunden aufgrund des Rücktritts nach dem Fernabsatzrecht ein in dem jeweiligen Zustand nicht mehr wiederverkaufbares Taschenbuch zurückerhalten, sondern auch für etwa den EDV-Händler, der spezielle, auf Order des Kunden beim Großhändler besorgte Hardware nach einem Rücktritt nicht mehr an den Großhändler zurückgeben kann und auf dieser als „Ladenhüter“ sitzen bleibt. Das Rücktrittsrecht bereitet auch Anbietern Probleme, die verkörperte geistige Leistungen, wie etwa Konstruktionszeichnungen oder Noten für Musikstücke anbieten, die nicht auf individuelle Kundenwünsche hin entstanden sind. Die Rücktrittsmöglichkeit schafft hier eine Gelegenheit für den Verbraucher die geistige Leistung zu konsumieren und im Anschluss die Verkörperung der Leistung wieder an den Unternehmer zurückzugeben. Probleme wird auch die Möglichkeit des § 5g Abs 1 Z 2 KSchG für den Unternehmer im Hinblick auf den erforderlichen Hinweis gegenüber dem Verbraucher bereiten, eine Verschlechterung durch eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme zu vermeiden. Es wird zu untersuchen sein, ob das Ausprobieren einer Ware über die bloße Ingewahrsamsnahme des § 5g Abs 1 Z 2 2. HS KSchG hinaus geht mit der Folge, Benützungsentgelt zu schulden. Konkret wird diese Frage besonders dann, wenn eine Prüfung einer Ware wie etwa bei einer Tonerkartusche ohne bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme schwer möglich ist. Zusammenfassend dürfen die Probleme des Rücktrittsrechts für die einzelnen Branchen jedoch nicht überbewertet werden. Es ist davon auszugehen, dass das Fernabsatzrecht das Vertrauen des Verbrauchers in den Fernabsatzhandel stärkt und hierdurch zum Florieren auch der neuen Handelsformen beiträgt. Für eine Vielzahl von Unternehmern wird bereits jetzt die Einräumung eines Rücktrittsrechts auf Kulanzbasis üblich gewesen sein, so dass sich für einen Teil der Versandhandelsverträge nichts Wesentliches geändert hat. Durch das zentrale sieben werktägliche Rücktrittsrecht wird es Verbrauchern und Unternehmern leichter fallen, die Verbraucherschutzvorschriften kennen zu lernen und einzuhalten. Dies gilt um so mehr, als die Vielzahl der für die neuen 7

Das Recht der Distanzgeschäfte; ein Überblick

Handelsformen geltenden Vorschriften mehr und mehr zu Anwendungsproblemen bei den E-Commerce-Unternehmern geführt haben. Dies lässt sich auch an den vielen Klagen über zunehmende wettbewerbsrechtliche Abmahnungen aufgrund von mehr oder weniger großer Unkenntnis der neuen Vorschriften ableiten. Bereits Mitte Juli 2000, also kurz nach Inkrafttreten der fernabsatzrechtlichen Regelungen, wurde die erste Abmahnung wegen Verstoßes gegen das Fernabsatzrecht ausgesprochen. Seitdem wurde eine Vielzahl von Abmahnverfahren wegen Verstoßes gegen die Informationspflichten insbesondere wegen fehlenden Hinweises über das Rücktrittsrecht durchgeführt. Es bleibt insbesondere im Bereich des E-Commerce abzuwarten, wie sich die Umsetzung der Informationspflichten des Unternehmers bei Fernabsatzverträgen und Verträgen in der Praxis des elektronischen Geschäftsverkehrs insbesondere bei neuen Medien gestaltet.

8 Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (RL 1999/44/EG) wurden nicht nur für das Fernabsatzrecht wichtige Änderungen eingeführt. Die Richtlinie zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter wurde 1999 auf EU-Ebene formell verabschiedet. Die Richtlinie, die einen Mindeststandard für das Gewährleistungsrecht bei Verbrauchergeschäften vorgibt und bis 1. 1. 2002 in das nationale Recht umzusetzen war, hat auch im österreichischen Recht zu entscheidenden Änderungen führen. Am 1. Jänner 2002 trat deshalb das Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz (GewRÄG), veröffentlicht im öBGBl Nr I 48/2001, in Kraft. Es wurden dadurch Änderungen im Gewährleistungsrecht und im Schadensersatzrecht des ABGB eingeführt. Erwähnenswert ist vor allen Dingen die Verlängerung der Gewährleistungsfrist für bewegliche Sachen von 6 Monaten auf 2 Jahre. Für unbewegliche Sachen, wie Immobilien und eingebaute Sachen, blieb es bei der dreijährigen Gewährleistungsfrist. Die Umsetzung findet in Änderungen der entsprechenden Regelungen des KSchG (§ 9) und des ABGB (§ 933), in Deutschland durch Änderung des BGB im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes statt. Weiter wurde im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs eine Beweislastumkehr innerhalb der ersten 6 Monate ab Übergabe eingeführt. Innerhalb dieser Zeit tritt die – vom Unternehmer widerlegbare – gesetzliche Vermutung ein, der Mangel sei schon bei Übergabe der Ware an den Verbraucher vorhanden gewesen. Die Gewährleistungsfrist kann bei gebrauchten beweglichen Sachen vertraglich auf bis zu einem Jahr verkürzt werden, wobei Kraftfahrzeuge erst nach einem Jahr als gebraucht gelten. Zu Gewährleistungsfragen – auch – bei Distanzgeschäften siehe ausführlich in Kapitel E. 9 Der „B2C“-Handel steht unter besonderem Einfluss der europäischen und nationalen Verbraucherpolitik. Durch eine Vielzahl von Richtlinien zum Verbraucherschutz hat sich die europäische Rechtspolitik hervorgetan und das Leitbild des Verbrauchers als schutzbedürftigem Teil des Rechtsverkehrs auch in das Zentrum der nationalen Kodifikationsmodernisierung gestellt. Im deutschsprachigen Recht steht das Privatrecht schon seit längerem auf den zwei Säulen, dem ABGB (in Deutschland dem BGB) und zahlreichen Sonder- und Nebengesetzen. 8

Das Recht der Distanzgeschäfte; ein Überblick

Der Verbraucherschutz hat Niederschlag gefunden in den nun in das ABGB und KSchG integrierten Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen, über Verbraucherkreditverträge, Haustürgeschäfte und den wettbewerbsrechtlichen Regelungen etwa zur vergleichenden Werbung sowie nunmehr auch in de Vorschriften über Fernabsatzverträge und den Verbrauchsgüterkauf. In den europäischen Verbraucherschutzrichtlinien wird regelmäßig der Schutz des Schwächeren vor einem Machtmissbrauch in den Blickpunkt der Kodifikation gerückt, wobei regelmäßig in den Richtlinien den Mitgliedstaaten freigestellt wird, über das Schutzniveau der Richtlinie hinauszugehen. Abweichungen zu Gunsten des Verbrauchers sind damit regelmäßig möglich. Dem nationalen Gesetzgeber wird letztlich die Entscheidung darüber überlassen, für wie unmündig bzw mündig er seinen eigenen typischen Verbraucher hält. Die Rechtsprechung des EuGH und des OGH geht von einem Leitbild des verständigen Verbrauchers aus, der bei ausreichender Information in der Lage ist, diese Information verständig zu würdigen. Der deutsche Gesetzgeber hat demgegenüber bei der Umsetzung von Verbraucherschutzrichtlinien der EU mehrfach gezeigt, dass er ein höheres Schutzniveau für angeraten hält und somit ein weniger mündiges Bild des Verbrauchers gezeichnet. Insbesondere die deutsche Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht ging eher von einem unmündigem Verbraucherbild aus (BGH GRUR 1991, S 850; Dreher JZ 1997, S 174 mwN). Gerade für den Fernabsatz ist jedoch eine Angleichung der Auffassungen über das Verbraucherleitbild nicht nur auf EU-Ebene, sondern im Bereich der einzelnen Mitgliedstaaten von erheblicher Bedeutung. Durch abweichende Vorstellungen von der Mündigkeit des Verbrauchers stehen sich die EU-Staaten gegenseitig bei einheitlichen und werberechtlichen Maßstäben im Wege. Dreher fordert dementsprechend eine Europäisierung des deutschen Wettbewerbsrecht durch die neue Interpretation der Irreführungsvorschriften im Lichte des „europäischen Verbraucherleitbildes als normatives Leitbild“ (JZ 1997 S 175). Es ist ein angemessener Interessenausgleich zu finden zwischen der Beeinträchtigung des Waren- und Dienstleistungsverkehrs durch überzogene und in den einzelnen Mitgliedstaaten voneinander abweichenden Verbraucherschutzvorschriften. Andererseits darf jedoch der grundsätzlich nicht zu beanstandende Zweck des Schutzes des Verbrauchers vor dem Machtmissbrauch wirtschaftlich Stärkerer nicht zurückgestellt werden, auch wenn die Umsetzung der politisch gewünschten Schutzmechanismen letztlich zu einer Erosion des Prinzips der Privatautonomie führt.

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B. Das Internet: technische Grundlagen und die Domain Inhaltsübersicht 1. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aktuelle Änderungen im E-Commerce-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Technische Grundlagen des Internetrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammensetzung der Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Domainwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Registrierung und Nutzung von Domains, Grundlagen der Domainvergabe a. Vielfalt der Rechtsprechung zu Domains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Domain-Grabbing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Anspruchsgrundlagen bei Domainkonflikten aa) Namensrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Marken- und firmenrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Die Registrierungsinstitution und die Domain . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftung der NIC.AT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Internationales Schiedsverfahren und Domains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Verwendung von Metatags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Suche über eine Suchmaschine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Setzen von Hyperlinks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Link auf Unterseiten (Deep-Link) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . In-Frame-Link . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Pop-Up-Fenster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Einleitung 1 Der Fernabsatz über Internet und andere elektronische Medien stellt Unternehmer und Verbraucher vor neue Herausforderungen. Das Internet und andere „virtuelle Marktplätze“ sind keine rechtsfreien Räume. Es gelten die allgemeinen Grundsätze des nationalen und internationalen Rechts, sie müssen lediglich Anwendung finden. Soweit der Eindruck eines „rechtsfreien Raums“ im Zusammenhang mit der kommerziellen Nutzung des Internet entstanden ist, hat dies verschiedene Ursachen. Zunächst stellt das Internet eine vielfältige und nicht wirksam zu kontrollierende Plattform für die Individualkommunikation dar. Es liegt in der Natur des Internet, dass niemals eine vollständige aktuelle Übersicht aller Inhalte oder gar eine Beschränkung der Inhaltsänderungen erfolgen kann. Wer dies versuchen wollte, könnte ebenso versuchen, die Gedankenfreiheit ein10

Einleitung

zuschränken. Somit sind auch vielfach auf Webseiten Rechtsverstöße anzutreffen, die jedoch nicht nur einer kleinen Zahl von Kommunikationspartnern, sondern über das Medium Internet umgehend der gesamten Netzwelt bekannt werden können. Wenige schwarze Schafe können im Internet bereits einen bleibenden Eindruck hinterlassen. Darüber hinaus sind Webseiten und E-Mails ideale Instrumente zur Verletzung geistigen Eigentums. Texte, Grafiken und Bilder werden ohne Mühe kopiert und verbreitet, was sich auf Webseiten befindet und per E-Mail versandt wird, lässt sich auf Grund des dazu notwendigen Formats (mit wenigen Ausnahmen) immer auch in elektronischer Form kopieren und speichern. Auch hat der verbreitete Streit um Domains und die Diskussion um Cyber-Squatter bzw Domain-Piraten für erhebliche Zweifel an der Seriosität der Internetnutzung gesät. Dies wurde durch den Umstand, dass die Rechtsprechung in Domain- und anderen Internetrechtsfragen teilweise noch sehr uneinheitlich ist, ebenso gefördert, wie durch die Vielzahl von Abmahnwellen auf Grund vorgeblicher oder tatsächlicher Markenrechtsverstöße. Für weitere Verunsicherung sorgte die Frage der Haftung für fremde Inhalte im Netz, etwa durch das Setzen von sog Hyperlinks. Der Streit um die Auslegung der Haftungsnormen des TDG hat in Deutschland insbesondere im Verlauf des sog „Compuserve-Verfahrens“ die Unklarheiten bei der Abgrenzung eigener und fremder Verantwortungsbereiche im Internet verstärkt. Der deutsche Gesetzgeber hat bei einer Überarbeitung des Teledienstegesetzes für Klarheit gesorgt; die neuen Regeln entsprechen den §§ 13 ff ECG in Österreich. Ein weiterer Punkt ist die bisherige fehlende Beweisbarkeit des Zugangs von Erklärungen, die Gerichtsverfahren selbst bei theoretisch klarer Rechtslage mit zusätzlichen Unwägbarkeiten belastet hat. Weiterhin stellt das Medium naturgemäß einen internationalen Marktplatz dar, auf dem nicht nur ausländische Inhalte zur Verfügung stehen, sondern auch ausländische Vertragspartner Kontakte knüpfen. Ein kleines Unternehmen, das zunächst nur regional tätig war und sich im Internet präsentiert, sieht sich automatisch auch mit ausländischen Kunden konfrontiert, wenn diese den Weg zu dem Angebot der Webseite des Unternehmers gefunden haben. Auch der Verbraucher muss (abgesehen von der Überwindung von Sprachbarrieren) keine besonderen Mühen oder Kosten aufwenden, um sich auf den Internetseiten ausländischer Anbieter umzusehen und dort Bestellungen zu tätigen. Selbst wenn sich ein Anspruch vor österreichischen Gerichten verhandeln lässt (was zugunsten des Verbrauchers regelmäßig der Fall sein wird), bringt die Vollstreckung insb. im außereuropäischen Raum kaum überwindbare Probleme mit sich. Auch dies mag zum Ruf des Internet als „rechtsfreiem Raum“ beigetragen haben. Neben der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie sorgt auch die Umsetzung der 2 E-Commerce-Richtlinie für weitere Klarheit und die Umsetzung der Signaturrichtlinie für eine Vertrauensstärkung für den E-Commerce. Zu den Aufklärungspflichten des Unternehmers bei Fernabsatzverträgen sowie bei elektronischen Bestellungen nach den §§ 5c und d KSchG kann vor allem die Einführung der digitalen Signatur für eine verbesserte Rechtssicherheit bei der Nutzung des Internet als Marktplatz sorgen. Beim Domainrecht ist nach den BGH-Urteilen in Sachen „ambiente.de“, mitwohnzentrale.de“, „shell.de“ und den OGH-Urteilen in Sachen „galtuer.at“, „bundesheer.at“ und „sattler.at“ auf eine verstärkte 11

Internet: technische Grundlagen und Domain

Rechtsklarheit zu hoffen. Siehe zur Besprechung des BGH-Urteils in Sachen „mitwohnzentrale.de“ Thiele in Gruber/Mader, Privatrechtsfragen des E-Commerce, S 123 ff.

3 Vor einer Erörterung der rechtlichen Probleme des Fernabsatzes im Internet soll an dieser Stelle eine kurze Einführung in die technischen Grundlagen erfolgen, die das Internet als besondere Handelsplattform betreffen. Das Internet entstand aus einem militärischen Rechnernetzwerk des US Verteidigungsministeriums (Arpanet), welches dadurch gekennzeichnet war, dass es über eine Vielzahl von Knotenpunkten und nicht über zentrale Verbindungen erfolgte. Diese Art der Vernetzung sollte das Rechnernetzwerk unabhängig von Ausfällen einzelner Komponenten machen. „Das Internet“ besteht also nicht aus einem Zentralrechner, an dem eine Vielzahl von Einzelrechnern angeschlossen ist. Vielmehr bildet die Vielzahl der Internet-Server, also der jeweiligen Knotenrechner, das Internet als solches. Die Rechner im Internet, die für eine Nutzerinformation bei anderen Rechner abrufen, heißen „Client“. Rechner, die Daten zur Verfügung stellen, heißen „Host“ (nicht „Horst“, wie gelegentlich zu lesen ist). Die Verbindung zwischen verschiedenen Rechnern stellen die „Router“ sicher. Typischer Weise besteht ein internes Netzwerk, das an das Internet angeschlossen ist, aus mehreren PCs, einem „Server“ und einem „Router“, welcher die Verbindung ins Internet sicherstellt. Unterhält eine Firma etwa einen Server mit der Domain „www.schmitt.at“, können andere Rechner aus dem Internet bei Aufruf der Domain (welche die Umsetzung einer in vier Gruppen aufgeteilten sog „IP-Adresse“ darstellt) Daten abrufen. Andere Internetnutzer können also sehen, welche Inhalte die Firma Schmitt unter „www.schmitt.at“ abgelegt hat. Zugleich können die Mitarbeiter der Firma Schmitt über ihren Internetanschluss die Daten fremder Internetseiten, etwa der Seiten „www .mueller.at“ abrufen. Darüber hinaus wird jeder am internen Netzwerk der Firma Schmitt angeschlossene PC eine eigene Email-Adresse, etwa „sekretariat@ schmitt.at“ oder „[email protected]“ erhalten. Über diese Adressen ist es wiederum möglich, mit anderen Nutzern über deren Email-Adressen Nachrichten auszutauschen. Auf dem „Server“ kann der Anbieter Inhalte ablegen, die von anderen Internetnutzern aufgerufen werden können. Die Inhalte werden gefunden unter der den Server kennzeichnenden Domain. Die Domain wird in Österreich von der NIC.AT in Form einer GmbH, in Deutschland von der DENIC, einem Zusammenschluss einer Vielzahl von Providern (in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft) vergeben. 4 Die Domain setzt sich aus verschiedenen Komponenten zusammen. Die volle Schreibung lautet z. B. „http://www.mayr.at“. „http“ steht dabei für das Übertragungsformat der Seiten, das sog „Hypertext transfer protocol“; „www“ steht für „world-wide-web“ (bei langsamen Übertragungsgeschwindigkeiten auch gerne als „world-wide-waiting“ verspottet). „.at“ kennzeichnet die sog Top-Level-Domain, „mayr“ ist dem gegenüber die Second-Level-Domain. Die Top-Level-Domains kennzeichnen entweder eine Region oder eine bestimmte Organisationsgruppe, zu der der Domainbetreiber gehört. Die regionalen Bezeichnungen (sog „ccTLD“, wobei „cc“ für „country code“ steht) werden von jeweiligen nationalen Vergabeinstitutionen wie etwa der NIC.AT vergeben. 12

Registrierung und Nutzung von Domains

In Europa geläufige Toplevel-Domains sind etwa „.ch“ für die Schweiz, „.de“ für Deutschland, „.fr“ für Frankreich oder „.it“ für Italien. Neben den „ccTLD“ gibt es noch die sog generischen Top-Level-Domains („gTLD“). Es handelt sich um Top-level-Domains, die die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Organisationsgruppe, Institution oder zu einem bestimmten Zweck kennzeichneten, wie etwa „.mil“ für militärische Institutionen, „.gov“ für Regierungsinstitutionen, „.edu“ für Bildungsorganisationen, „.com“ für Wirtschaftsunternehmen, „.net“ für bestimmte Netzwerkorganisationen, „.org“ für sonstige Organisationen. Eine erste Erweiterung der Top-Level-Domains um 7 neue „gTLDs“ hat bereits statt gefunden, eine Erweiterung der ccTLD um die Domains „.eu“ für europäische Anbieter steht Mitte oder Ende 2005 bevor. Am 16. November 2000 wurden vom ICANN-Vorstand sieben weitere Top-Level-Domains beschlossen. Es handelt sich dabei um „.aero“ für die Flugzeugindustrie, „.biz“ für Geschäftszwecke, „.coop“ für Kooperativen, „.info“ für Zwecke aller Art, „.museum“ für Museen und ähnliche Organisationen, „.name“ für die Registrierung der Namen natürlicher Personen, sowie „.pro“ für bestimmte Dienstleistungsbereiche und Beratungstätigkeiten. Wer etwa mit einem Unternehmen „Mayr“ in Österreich tätig ist, könnte sich 5 eine Domain wie „mayr.at“, oder „mayr.com“ (oder „mayr.biz“) wählen, ggf wäre auch „mayr.eu“ sinnvoll (zu den rechtlichen Problemen der Domainwahl siehe weiter unten). Unter dieser Domain werden dann für die Internetnutzer die von der Firma Mayr zur Verfügung gestellten Inhalte abrufbar sein. Als Homepage der Firma Mayr wird dabei die erste Seite bezeichnet, die der Internetnutzer bei Aufruf der Domain www.mayr.at auf seinem Bildschirm sehen kann. Der Begriff „Website“ oder „Webseite“ bezeichnet dagegen entweder die Gesamtheit der von der Firma Mayr im Internet zur Verfügung gestellten Seiten oder eine Einzelne dieser Seiten. Die Second-Level-Domain steht immer im Zentrum der namens-, firmen-, marken- und wettbewerbsrechtlichen Auseinandersetzungen. Nach der österreichischen und deutschen Rechtsprechung kommt es auf die Top-Level-Domain nicht an, österreichische und bundesdeutsche Gerichte sind auch für Rechtsverletzungen unter generischen Top-Level-Domains (etwa „.com“ oder „.info“) zuständig. Eine Ausnahme kommt nur dann in Betracht, wenn Second-LevelDomain und Top-Level-Domain einen gemeinsamen sprachlichen Sinn ergeben (z. B. „dasgibtsdoch.net“, „inter.net“ oä. Da der trennende Punkt zwischen Second- und Top-Level-Domain regelmäßig nicht ausgesprochen wird und das Schriftbild im Vordergrund steht, dürften Rechtsverletzungen durch Nutzung des Mitsprechens des Punktes regelmäßig nicht in Betracht kommen (siehe im Einzelnen dazu unter Rn 6 ff).

2. Registrierung und Nutzung von Domains; Grundlagen der Domainvergabe Die Registrierung von Domains erfolgt ohne Überprüfung der Berechtigung des Antragstellers zur Nutzung der in der Domain enthaltenen Bezeichnungen nach dem Prioritätsprinzip. In der „ambiente.de“-Entscheidung des BGH wurde festgehalten, dass die DENIC als deutsche Registrierungsstelle für die Top-Level13

Internet: technische Grundlagen und Domain

Domain „.de“ keine Prüfpflicht für Markenrechtsverletzungen durch die Registrierung von Domains trifft. Lediglich nach einem Hinweis des Verletzten auf eine offensichtliche Rechtsverletzung kann eine Störerhaftung der DENIC eintreten (BGH, MMR 2001, S 744). Zu beachten ist, dass die TLD „de“ nur an deutsche Personen oder Firmen vergeben werden dürfen, die TLD „at“ jedoch an jedermann, also auch an nichtösterreichische Ausländer. Der OGH bejaht unter Umständen eine Prüfungs- und Ablehnungspflicht der NIC.AT (siehe unten). a. Vielfalt der Rechtsprechung zu Domains 6 Bei der Rechtsprechung im Zusammenhang mit Domainnamen hat sich eine unübersichtliche Vielfalt einzelner Entscheidungen ergeben. Selbst in der einfachsten aller denkbaren Konstellationen, nämlich derjenigen, in welcher der Domaininhaber kein Recht auf die in der Second-Level-Domain enthaltene Bezeichnung hat, und der Anspruchsteller Träger eines Namens-, Firmen- oder Markenrechts an der in der Second-Level-Domain enthaltenen Bezeichnung ist, muss noch kein eindeutiges Ergebnis zustande kommen. Vielfach hängt es von der Auffassung des einzelnen Gerichts ab, ob bei einzelnen kennzeichenrechtlichen Ansprüchen ein neben einer Zeichenähnlichkeit ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien gegeben sein muss und auf Grund welcher Kriterien dies zu beurteilen ist. b. Domain-Grabbing 7 Kommt jedoch zu dem Verhältnis zwischen nichtberechtigtem Domaininhaber und berechtigte Anspruchsteller noch die Forderung einer hohen Geldsumme des Domaininhabers für die Herausgabe der Domain hinzu, handelt es sich regelmäßig um einen Fall der „Domainpiraterie“ (auch „Domain-Grabbing“ genannt), der zu weitgehend einheitlichen Ansprüchen führt. Siehe dazu im Einzelnen in Kapitel J. Das OLG Wien hat in der colonygolf.at-Entscheidung vom 19. 9. 2002 (Az 1 R 137/02b) zu möglichen Verstößen gegen § 1 UWG unter dem Aspekt des Domain-Grabbing zusammen fassende Ausführungen gemacht. Das Gericht weist darauf hin, dass ein Verstoß voraussetzt, dass der Verletzer bei Reservierung und Nutzung der Domain in Vermarktungs- und Behinderungsabsicht gehandelt habe. Diese Absicht müsse das überwiegende, wenn auch nicht einzige Motiv sein. c. Anspruchsgrundlagen bei Domainkonflikten Im Folgenden soll kurz auf die einzelnen möglichen Anspruchgrundlagen eingegangen werden: aa) Namensrechtliche Ansprüche 8 Namensrechtliche Ansprüche nach § 43 ABGB können sich sowohl für den bürgerlichen Namen natürlicher Personen, für deren Künstler- oder Decknamen, für die Namen juristischer Personen und nichtrechtsfähiger Personenvereinigungen und Gebietskörperschaften (Gemeinden, Städte, Landkreise, Bundesländer, aber auch zusammenhängende Weinbaugebiete wie die Wachau) ergeben. Eine Namensrechtsverletzung liegt vor, wenn der Name bestritten oder ein fremder Name sich angemaßt wird. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass 14

Registrierung und Nutzung von Domains

dies regelmäßig bei der Nutzung eines fremden Namens als Second-Level-Domain vorliegen kann (LG Mannheim CR 1996, S 353, swN bei Weidert dtAnwBl 2000, S 396). Insofern stellt die Nutzung eines Domainnamens bzw der SecondLevel-Domain einen namensmäßigen Gebrauch dar. Die Verletzung tritt bereits mit der Domainregistrierung und nicht erst mit der Nutzung der Domain für eine Homepage ein (LG Düsseldorf WM 1997, S 1444). Weiteres Kriterium der Namensrechtsverletzung ist die Verletzung der Interessen des Namensinhabers. Zwar spielt im Namensrecht ein Wettbewerbsverhältnis keine Rolle, im Rahmen der Interessenabwägung kommt es aber in Ausnahmefällen, etwa bei der Kollision verschiedener Namensträger, unter Umständen auf die Branchennähe der Namensträger und damit auch auf den Inhalt der Homepage an. Regelmäßig ist jedoch bereits bei der Registrierung einer Domain unabhängig von den unter der Domain abrufbaren Inhalten von einer Namensrechtsverletzung auszugehen (LG Düsseldorf WM 1997, S 1448; KG CR 1998, S 686). Auch die Probleme um Städtenamen unterliegen grundsätzlich der namensrechtlichen Überprüfung (OGH vom 20. 5. 2003, Az 4 Ob 47/03w). Dennoch konnte sich die Gemeinde Adnet im Bundesland Salzburg nicht gegen den Inhaber der Domain adnet.at nach zwei gewonnenen Instanzen beim OGH durchsetzen, obwohl der ursprüngliche Domaininhaber selbst nicht Adnet heißt. In dieser Entscheidung weist der OGH darauf hin, dass grundsätzlich im Registrieren einer Ortsdomain kein Namensbestreiten liegt. Es läge auch keine Namensanmaßung vor, da das schutzwürdige Interesse der Gemeinde nicht verletzt sei. Auch eine Zuordnungsverwirrung sei auszuschließen, da die Seite einen klärenden Hinweis auf die Gemeinde enthalte. Der OGH weist ausdrücklich daraufhin, dass Gebietskörperschaften (Gemeinden, Städte, Bundesländer) unter der für sie reservierten SLD „gemeinde.gv.at“ auftreten könne, eine Möglichkeit, die deutsche Gebietskörperschaften nicht haben. Der Namensschutz des § 43 ABGB kommt auch politischen Parteien, reinen Handelsnamen und ebenfalls Firmenschlagworten zu, wenn sie unterscheidungskräftig sind oder eine gewisse Verkehrsgeltung erlangt haben. Geringfügige Abweichungen des gebrauchten vom geschützten Namen schließen den Namensschutz nicht aus, denn es kann auch durch das Schriftbild, Klang und Sinngehalt die Gefahr einer Identitäts- oder Zuordnungsverwirrung bewirkt werden (OGH vom 13. 9. 2000, 4Ob166/00s). Der Namenschutz des § 43 ABGB geht weiter als der des § 9 UWG, da kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den um eine Domain Streitenden vorliegen muss. Es wurde schon darauf hingewiesen, dass die at-Domain auch (im Gegensatz zur de-Domain, die nur an deutsche Inländer vergeben werden darf) an Nichtösterreicher vergeben werden darf. Es ergibt sich also aus der at-Domain kein eindeutiger Bezug auf Österreich, sondern nur ein Bezug zu einer österreichischen Registrierungsbehörde (LG Hamburg Az 324 O 375/04; LG Düsseldorf vom 16. 2. 2005 – 2a O 113/05). bb) Marken- und firmenrechtliche Ansprüche Neben namensrechtlichen Ansprüchen kommen auch Ansprüche aus Marken- 9 oder Firmenrecht in Betracht. 15

Internet: technische Grundlagen und Domain

Ansprüche für Marken, Unternehmenskennzeichen und Werktitel können sich aus dem Markenschutzgesetz (zB § 10 MaSchG) ergeben. Der Schutz einer bestimmten Bezeichnung durch das Markenschutzgesetz setzt die Eintragung beim Markenregister, das beim Patentamt geführt wird, voraus. Unterscheidungskräftige Marken werden in bestimmten Waren- bzw Dienstleistungsklassen eingetragen. Der Schutzbereich des MaSchG besteht grundsätzlich nur innerhalb dieser angemeldeten und eingetragenen Warenklassen. Das MaSchG untersagt es unter anderem, Dritten ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, sowie ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für Andere eine Verwechslungsgefahr besteht. Dies gilt auch, wenn nur die Gefahr besteht, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht werden könnte. Auch zu dieser Frage ist die Rechtsprechung im Hinblick auf die Frage der Erforderlichkeit eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen dem aus einem Markenrecht berechtigten Anspruchsteller und dem Nichtberechtigten Domaininhaber uneinheitlich. So genügt dem OLG Dresden die Nutzung einer Domain bereits als Handeln im geschäftlichen Verkehr (K&R 1999, S 133). Nach einer Entscheidung des OGH (vom 20. 5. 2003, 4 Ob 103/03f – centro-hotels) besteht für Domainnamen kein sondergesetzliches Täuschungsverbot wie etwa im Markenrecht (§ 4 Abs 1 Z 8 MaSchG) oder im Firmenrecht (§ 18 Abs 2 HGB). Bei der Kollision von Namensrechten mit Rechten aus berühmten Marken hat der BGH im Fall „shell.de“ zugunsten des Inhaber der berühmten Marke entschieden und den Grundsatz des Schutzes vor einer Verwässerungsgefahr bzw einer Rufausbeutung angewandt (BGH vom 22. November 2001, Az I ZR 138/ 99, siehe auch zuvor OLG Hamm NJW-CoR 1998, S 175; OLG München CR 1999, S 382). Der firmenrechtliche Schutz ergibt sich aus § 37 HGB, wonach der Inhaber einer im Firmenbuch eingetragenen Firma Schutz vor dem unbefugten Firmengebrauch genießt. Nicht im Firmenbuch eingetragene Firmen müssen sich mit dem Schutz des Namensrechtes nach § 43 ABGB und dem wettbewerbsrechtlichen Schutz des UWG begnügen. cc) Wettbewerbsrechtliche Probleme 10 Wettbewerbsrechtliche Probleme ergeben sich insbesondere im Bereich der Domainpiraterie oder des sog Domain-Grabbing. Siehe dazu ausführlich in Kapitel J. Merke: Allein in der Registrierung einer Domain liegt im Falle einer missbräuchlichen Verwendung die Verletzungshandlung; das Ins-Netz-Setzen von Inhalten ist nicht erforderlich. d. Die Registrierungsinstitution und die Domain 11 Domains mit der österreichischen TLD „.at“ vergibt, wie schon erwähnt, die NIC.AT GmbH (im Internet unter www.nic.at). Sie ist eine 100%ige Tochter des 16

Registrierung und Nutzung von Domains

freiwilligen Zusammenschlusses ISPA (Internet Service Provider Austria). Die technische und administrative Durchführung wird vom EDV-Zentrum der Universität Wien im Auftrag der NIC.AT GmbH durchgeführt. Neben der Vergabe der Top-Level-Domain .at hat die NIC.AT GmbH auch die Registrierung verschiedener Second-Level-Domains unter .at übernommen; so der Domains für kommerzielle Organisationen (co.at), der Domains für nicht auf Gewinn gerichtete Organisationen (or.at), der Domains für die Gebiete Wissenschaft, Forschung, Lehre, Ausbildung, Kunst und Kultur (ac.at) und der Domains für die öffentliche Verwaltung (gv.at). Für die beiden letztgenannten Domains ist der Zugang eingeschränkt. Die Administration für Domains unter ac.at hat der ACONET Verein übernommen. Für die Verwaltung der Domains unter gv.at ist das Bundeskanzleramt zuständig. Der um eine Domain ansuchende Antragsteller hat dafür zu sorgen, dass keine Rechtsverletzungen in der Verwendung der beantragten SLD vorliegt. Insbesondere Marken- und Musterschutzrecht sind vom Antragsteller selbst zu beachten. Die NIC.AT kontrolliert nicht, ob ein Widerspruch zur aktuellen Rechtslage vorliegt und bietet kein Streitschlichtungsverfahren. Bei offensichtlichen Konflikten können Anträge von der Vergabestelle sofort abgelehnt werden. Nach Meinung des OGH (und des Handelsgerichts Wien) im Streitfall um die Domain fpo.at (OGH vom 13. 9. 2000 – 4 Ob 166/00s = MR 2000, 328) muss die NIC.AT Anträge bei offenkundigen Rechtsverletzungen ablehnen. Dabei müsse auch der Inhalt der Seite herangezogen werden. Wie dies bei der Antragstellung geschehen soll, sagen die Gerichte nicht. Höhne (MR 2000, 356) weist zu Recht darauf hin, dass die NIC.AT durch ein Vertragsverhältnis mit dem Domaininhaber verbunden ist, so dass sie nur bei extrem auffälligen Rechtsverstößen einzuschreiten hat. Ablehnungsgründe müssen nicht bekannt gegeben werden. Die NIC.AT bietet einzig als außergerichtliches Verfahren den „Wartestatus“ an. Damit wird der Domainwechsel während eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Verfahrens gesperrt. Die deutsche Vergabestelle DENIC bietet ein außergerichtliches Verfahren für Domainstreitfälle an, das sog Dispute- (früher Wait-) Verfahren. Bei der Angabe einer möglichen Namens-, Marken-, Firmen-, oder sonstigen Rechtsverletzung wird hierdurch die Übertragung der fraglichen Domain für die Dauer eines Jahres verhindert. Die Stellung eines solchen Antrags bei der DENIC ist für den möglichen Kläger in einem Domain-Verfahren unentbehrlich. Da die Gerichte regelmäßig bei Rechtsverletzungen nur Unterlassungsansprüche im Hinblick auf die Nutzung zusprechen (und nicht Herausgabeansprüche an den Kläger), muss der Kläger vor Verfahrenseinleitung für eine „Blockade“ der Domain über das Dispute-Verfahren sorgen. Er wird dann als erstrangiger Dispute-Antragsteller neuer Domaininhaber werden, wenn der bisherige Domaininhaber die Domain freigibt bzw zur Freigabe verurteilt wird. Eine Haftung der NIC.AT – wie auch der DENIC – besteht also grundsätzlich 12 bei Rechtsverstößen im Rahmen einer Domainregistrierung nicht, es sei denn, der Verstoß ist auch für den Laien unübersehbar. 17

Internet: technische Grundlagen und Domain

e. Internationale Schiedsstellen für Domainstreitigkeiten 13 Aufgrund der Unwägbarkeiten bei der Anrufung der heimischen Gerichte in Domain-Fragen empfiehlt sich im Einzelfall die Prüfung und Einleitung eines außergerichtlichen Verfahrens. Die WIPO (World Intellectual Property Organisation) bietet ein Schiedsgerichtsverfahren für die generischen TLDs an, das allerdings unter folgenden Voraussetzungen eingeleitet werden kann: Einem Namens- oder Markenrecht des Antragstellers darf kein eigenes legitimes Interesse des Domaininhabers gegenüber stehen; weiterhin muss der Domaininhaber bösgläubig sein („bad faith“), (siehe www. icann.org/udrp/udrp-policy-24oct99.htm). Neben diesen eingeschränkten und im Hinblick auf die vorausgesetzte Bösgläubigkeit (die wohl nur sicher bei nachgewiesenen überzogenen Geldforderungen des Inhabers gegenüber dem Berechtigten vorliegen wird) ungewissen Voraussetzungen bleibt das Verfahren natürlich insofern in seinem endgültigen Erfolg unklar, da dem Unterlegenen (soweit sich nicht die Parteien an die Entscheidung des Schiedsgerichts binden) der Gang zum Gericht offen bleibt. Auch angesichts der Kosten von wenigstens 1500 US $ und der Anhörungsfristen im Schiedsgerichtsverfahren wird vielfach die Anrufung eines Gerichts (ggf im Eilverfahren) vorgezogen werden. Diese UDRP-Verfahren (= Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy) dauert durch enge Fristen etwa 60 Tage und verhindert während des Verfahrens eine Übertragung der Domain vom Nichtberechtigten auf einen Dritten (zum Verfahren siehe Philapitsch in Wiebke (Hrsg), Internetrecht, S 23 ff mwN).

3. Die Verwendung von Metatags 14 Insbesondere im Wettbewerbsrecht von Bedeutung sind die Möglichkeiten, eine Seite aufzufinden. Entscheidend hierfür sind die sog „Metatags“. Eine Internetseite wird im sog html-Code (Hypertext-Markup-Language“) programmiert. Diesen zugrunde liegenden Code kann man in der normalen Darstellung der Internetseite nicht sehen. Der sog „Quelltext“ wird jedoch sichtbar, in dem man etwa unter Windows mit gängigen Bowsern auf die rechte Maustaste klickt und dann die Option „Rahmenquelltext anzeigen“ wählt. Sodann erhält man die Darstellung des der Internetdarstellung zugrunde liegenden Programmierergebnisses. In dem oberen Kopfbereich befinden sich die sog „Metatags“, welche Begriffe enthalten, die der Internetanbieter ausgewählt hat, um seine Seite zu charakterisieren. Bei Metatags handelt es sich also um die im nicht sichtbaren HTML-Code an der Seite versteckten Hinweiswörter, welche Einfluss auf die Suchmaschinen im Internet haben. Wird beispielsweise als Metatag in einer Seite „Internetrecht“ in geeigneter Form und Anzahl angegeben, werden bestimmte Suchmaschinen die jeweilige Seite dann bei der Eingabe des Internetrechts als Suchergebnis angeben. Seit der Einführung immer „intelligenter“ Suchmaschinen, die auch den gesamten Text nach den geforderten Suchwörtern scannen, hat dieses Problem an Bedeutung verloren. Auch hier sind Verstöße gegen Kennzeichenrecht und Wettbewerbsrecht denkbar. Durch die Verwendung von Metatags kann eine Markenbenutzung 18

Suche einer Internetseite über eine Suchmaschine

gegeben sein (OLG München CR 2000, S 701). Die Verwendung fremder Marken in den Metatags wird nach Auffassung des LG Hamburg auch nicht nach § 23 Z 2 Markengesetz gerechtfertigt, wenn ein Händler auch Kataloge des Markeninhabers vertreibt. Bei der Verletzung von Rechten durch Metatags zu geschäftlichen Zwecken liegt auch ein Verstoß gegen § 1 UWG vor (LG Hamburg NJWCoR 99, S 500). Diese Rechtsprechung geht zu weit bei der Beurteilung der Funktion von Metatags, soweit diesen eine kennzeichnende Kraft hinsichtlich der Identität des Domaininhabers zugeschrieben wird. Richtig wäre es, den Metatags lediglich beschreibende Wirkung hinsichtlich der Seiteninhalte zukommen zu lassen. Soweit also sich eine Webseite also tatsächlich mit einem bestimmten Begriff beschäftigt und über diesen Informationen enthält, sollte es zulässig sein, diesen Begriff in die Metatags aufzunehmen. Nach einem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17. Februar 2004 (Az I-20 U 104/03) ist die Aufnahme einer fremden Markenbezeichnung in die html-Metatags der eigenen Seite weder markenrechtlich noch wettbewerbsrechtlich bedenklich. Mit dieser Meinung steht jedoch das OLG Düsseldorf alleine. Merke: Nach der bisherigen Rechtsprechung sollte die Verwendung fremder Kennzeichen in den Metatags unterbleiben, ebenso die Verwendung von Begriffen, die mit dem eigenen Seiteninhalt nicht in Zusammenhang stehen.

4. Suche einer Internetseite über eine Suchmaschine 15 Ein Internetnutzer kann eine Seite eines Anbieters auf verschiedenen We- 15 gen finden: Er kann entweder die Domain direkt vom Anbieter oder aus der Werbung erhalten haben und gibt diese dann in seinen Browser, also seinem zum Aufrufen von Internetseiten geeignetes Programm (z. B. Netscape Navigator oder Microsoft Explorer) ein. Kennt er bereits den Anbieter oder die Branche, über welche er Informationen erhalten will, kann er versuchen direkt die Domain zu „erraten“. Sucht er etwa das Stahlbauunternehmen Schmitt in Linz, könnte er auf die Idee kommen, die Domains „www.stahlbau.at“ „www.stahlbau.com“, „www .schmitt.at“ oder „www.schmitt.com“ einzugeben, um so eventuell die gewünschte Seite zu erhalten. Dies wird jedoch bei häufig vorkommenden Namen wie etwa „Schmitt“ nicht immer gelingen. Gibt er eine Branchenbezeichnung ein, muss er ebenfalls hoffen, unter dieser Branchenbezeichnung dann den jeweiligen Anbieter (etwa wenn unter der Branchenbezeichnung ein Verzeichnis zu finden ist) zu finden. Bei einer bekannten Firmenbezeichnung wie etwa Daimler-Chrysler wird ein „Erraten“ der Domain regelmäßig möglich sein. Sucht der Internetnutzer ein bestimmtes Produkt, ohne den Anbieter oder den Händler genau zu kennen, wird er jedoch eine sog Suchmaschine nutzen. Suchmaschinen sind Datenbanken, die regelmäßig sämtliche Datenangebote, die im Internet vorhanden sind, auswerten und in ihre Datenbank integrieren. Einzelne Programme der Suchmaschine, sog „Robots“, besuchen die verfügbaren Internetseiten und werten diese nach ihren Inhalten aus. Eine entscheidende Rolle spielen dabei die genannten „Metatags“ (siehe oben). Will ein Anbieter etwa 19

Internet: technische Grundlagen und Domain

bei Eingabe des Begriffs Stahlbau in der Suchmaschine gefunden werden, wird er den Begriff „Stahlbau“ auf seiner Seite und vor allen Dingen auch in den Metatags möglichst häufig verwenden. Neben den Angaben in den Metatags spielt für die Reihenfolge der Auflistung von Seiten gängigen Suchmaschinen auch die Aufrufhäufigkeit einer Seite eine Rolle, ebenso wie die Frage, wie viele andere Seiten auf diese Seite verweisen (linken).

5. Setzen von Hyperlinks 16 Eine Besonderheit der Webseiten im Internet ist die Möglichkeit, auf eigene oder auf fremde Seiten zu „linken“, zu verweisen. Ein Hyperlink ist ein Programmelement der HTML-Sprache, welches es dem Internetnutzer erlaubt, auf diesen „link“ mit der Maus zu klicken und so automatisch auf die andere Seite verwiesen zu werden. Auch dieser Verweis kann in rechtlicher Hinsicht problematisch sein. Er spielt eine Rolle bei der Darstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen über Links oder bei wettbewerbsrechtlichen oder markenrechtlichen Problemen beim Verlinken. In technischer Hinsicht können Links verschieden ausgeführt sein. Ein Link kann dazu führen, dass sich ein neues Programmfenster eröffnet, auf dem die neue verlinkte Seite dargestellt wird (Fa. Mayr hat auf seiner Seite einen Link auf die Fa. Müller, welche technische Informationen zum Stahlbau anbietet. Durch das Klicken auf den Link öffnet sich ein weiteres neues Fenster des Browsers, auf welchem die Seite der Fa. Müller erscheint). Der Link kann aber auch dazu führen, dass die bisherige Seite nicht dargestellt, sondern durch die neue Seite ersetzt wird (beim Aufruf des Links auf die Fa. Müller verschwindet die Seite der Fa. Mayr und es erscheint nur noch die Seite der Fa. Müller). Ein Hyperlink ist ein Grundelement der Verknüpfung von Daten im Internet. Er kann auf jede beliebige andere Internetseite verweisen. Ein Link kann beispielsweise von der eigenen Hauptseite auf eigene Unterseiten verweisen. Problematisch ist jedoch der Verweis von eigenen auf fremde Seiten. Da es sich um ein Grundelement der Datensuche und Datenverknüpfung handelt, kann weder durch wettbewerbs- noch durch markenrechtlichen Gründe verhindert werden, dass von einer fremden Seite ein Link auf die eigene Startseite gesetzt wird. Aber auch hier kommt es auf zwei Gestaltungsfragen an: 1. Welchen Kommentar enthält der Text des Link? 2. In welcher Form erscheinen die verlinkten neu aufzurufenden Seiten? Selbst bei dem unproblematischen Link auf die Startseite können daher Probleme auftreten, wenn der Link mit einem wettbewerbsrechtlich bedenklichen Kommentar, etwa mit einer Diffamierung versehen ist. Während ein Link auf die fremde Homepage, also die Startseite des fremden Netzangebots unter den genannten Voraussetzungen unbedenklich ist, kann ein direkter Link auf eine Unterseite eines fremden Angebots wieder zu Verwechslungsgefahren führen. Denkbar ist weiterhin, dass im Setzen eines Links eine konkludente Erklärung gesehen werden kann. So hat das LG Erfurt MMR 2003, S 491 entschieden, dass ein Link auf einen Berufsverband irreführend sei, da dieser bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck erwecke, dass der Linksetzer Mitglied bei diesem Verband sei. 20

Setzen von Hyperlinks

Wer Hyperlinks auf eine andere Seite setzt, ist für die Inhalte der verwiesenen Seite verantwortlich, wenn für den Internet-Nutzer nicht offenbar wird, dass die verwiesene Seite nicht zu einem anderen Anbieter gehört oder wenn aus den Umständen hervorgeht, dass derjenige, der den Link setzt, sich die Inhalte der verwiesenen Seite zu eigen macht (LG Lübeck NJW-CoR 1999, S 429). Setzt ein Autohändler einen Link auf die Unterseite eines anderen Autohändlers, der eine umfangreiche Datenbank enthält (die einem Urheberrecht oder einem Leistungsschutzrecht unterliegt), kann hierin eine unzulässige Leistungsübernahme bzw ein Verstoß gegen Urheberrecht vorliegen, wenn nicht völlig eindeutig ersichtlich ist, dass der Link zum Aufruf einer fremden Seite und nicht einer Seite desjenigen führt, der den Link gesetzt hat (siehe LG Verden NJWCoR 1999, S 171). Auch in deliktischer und strafrechtlicher Hinsicht kann ein Link zu einer Haftung führen, und zwar auch in den Fällen, in denen der Link nicht mit einem die verlinkte Seite unterstützenden Text versehen ist. Der OGH geht zu Recht davon aus, dass die Aufnahme eines Hyperlinks als Verbreitung fremden Inhalts mit der entsprechenden Haftungsfolge angesehen werden muss (OGH vom 19. 12. 2000, 4 Ob 225/00t = ÖBl 2001, 111; vom 19. 12. 2000, 4 Ob 274/00y = ÖBl 2001, 164). Bei einer reinen Linkauflistung wie bei einer Suchmaschine tritt – wie in Deutschland nach dem TDG – nach § 14 ECG keine Haftung ein. Bei dem sonstigen Verlinken ist § 17 ECG zu beachten (siehe Materialanhang). Nach einem Urteil des LG Hamburg kann man sich bereits durch einen Link auf eine ehrverletzende Homepage gegenüber dem Verletzten schadensersatzpflichtig machen, wenn man sich nicht ausdrücklich vom fremden ehrverletzenden Inhalt distanziert (LG Hamburg CR 1998, S 547). Als Konsequenz dieses Urteils wird bei vielen Webseiten ein pauschaler Haftungsausschluss angeführt, mit dem sich der Seitenbetreiber ausdrücklich von allen fremden Inhalten der verlinkten Seite distanziert. Dieser Haftungsausschluss kann nur bedingt erfolgreich sein. Er wird den Seitenbetreiber nicht vor der Haftung schützen, wenn sich aus den Umständen (Kommentierung des Link, Auswahl der Links) ergibt, dass er den Inhalt der verlinkten Seite kannte. Eine Strafbarkeit ergibt sich allerdings nicht, wenn sich der Inhalt der verlinkten Seite ändert und nicht positiv festgestellt werden kann, dass der Link bewusst und gewollt in Kenntnis des Inhaltes der Homepage weiter aufrecht erhalten wurde. Verweist der Link jedoch auf eine untergeordnete Seite des Anbieters (etwa auf 17 eine Seite der Fa. Müller, die erst durch 2 oder 3 weiteren Klicks von deren Homepage aus zu erreichen ist), handelt es sich um einen sog „Deep-Link“, also einen Link in „tiefere“ Bereiche des fremden Angebots. Wettbewerbs- und markenrechtlich problematisch ist vor allen Dingen die sog 18 „In-Frame“-Verlinkung. Hierbei bleibt der Rahmen („Frame“) der Seite, von der der Link gesetzt wurde, bestehen und es erscheinen Inhalte der neuen Seite im bisherigem Rahmen der alten Seite (der Seitenrahmen der Seite Fa. Mayr, beispielsweise die Kopfleiste mit Angaben zu Kontaktmöglichkeiten etc bleibt sichtbar, während die unteren 2/3 der Seite der Fa. Mayr nach Aktivieren des Links durch Inhalte der Fa. Müller ersetzt werden). Bei dieser Verwendungsart kann es zu Verwechslungen im 21

Internet: technische Grundlagen und Domain

Hinblick auf die Urheberschaft der im Rahmen dargestellten Inhalte kommen. Mit einem Link wird regelmäßig auf die erste Seite des Internetangebots eines anderen Anbieters (Homepage) verwiesen. Dieses sogenannten In-Frame-Linking kann eine Verwechslungsgefahr herbeiführen, weil der Internetnutzer sich unter Umständen nicht mehr darüber im Klaren ist, wer Urheber der im Rahmen erscheinenden Inhalte ist. Möglicherweise geht der Nutzer bei einem In-Frame-Link davon aus, dass der im Rahmen angezeigte Inhalt demjenigen zuzurechnen ist, der einen Link setzt. Es kann sich dann um eine Irreführung des Verbrauchers nach § 1 UWG oder um eine unzulässige Leistungsübernahme handeln (vgl OGH vom 17. 12. 2002 – 4 Ob 248/02b „meteodata.com“. In diesem Fall hat der OGH einen Wettbewerbsoder Urheberrechtsverstoß verneint, weil das beklagte Bauunternehmen die betreffende Wetterkarte nicht zu Wettbewerbszwecken bei sich eingebunden habe und weil nicht das Bauunternehmen, sondern der jeweilige Internetnutzer beim Aufruf der Wetterkarte eine Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch als freie Werknutzung begehe, was zulässig wäre). Weiterhin kann eine Verletzung von Markenrechten nach dem Markenschutzgesetz vorliegen, da in dem Aufruf der fremden Seiten im eigenen Rahmen eine unzulässige Nutzung des fremden Kennzeichens gegeben sein kann. Nach einem Urteil des LG Hamburg liegt bei einem In-Frame-Linking, bei welchem der schutzfähige Inhalt einer Seite eines Anbieters von einem anderen Anbieter in dem Rahmen des anderen Anbieters übernommen wird, ein Urheberrechtsverstoß vor, wenn entweder das Angebot des ursprünglichen Anbieters in seinem Nutzungskomfort eingeschränkt wird oder wenn der Nutzer einem Irrtum über die Urheberschaft und Herkunft des Angebots des ursprünglichen Anbieters erliegen könnte (LG Hamburg CR 2000, S 776; zT abweichend LG Düsseldorf CR 1998, S 763). Ein Disclaimer kann bei rechtswidrigen Inhalten allenfalls wirksam sein, wenn der Nutzer die rechtswidrigen Inhalte nur über den Disclaimer erreichen kann oder wenn jede Seite einen deutlichen direkten Text zum Haftungsausschluss enthält (OLG München CR 2003, S 141). Selbst dann jedoch verfehlt der Disclaimer seinen Sinn, wenn aus den Hinweisen zum Link oder aus dem Kontext der Verlinkung hervorgeht, dass dem Linksetzer Inhalte der verlinkten Seite bekannt sein mussten. Die Wirkung eines Disclaimers wird daher regelmäßig überschätzt. Merke: Es ist zu empfehlen, verlinkte Seiten wenigstens gelegentlich zu prüfen und sich grundsätzlich vom Inhalt der verlinkten Seiten zu distanzieren. Dabei wäre es schädlich (siehe § 17 ECG), wenn der Verlinkende den sog Disclaimer etwa so formuliert: „Trotz sorgfältiger Kontrolle der gesetzten Links distanzieren wir uns“ oä.

6. Pop-Up-Fenster 19 Die Pop-Up-Fenster sind ein Werbemittel im Internet, welches große Verbreitung gefunden hat. Es gibt hier verschiedene Varianten. Beim einfachen Pop-Up-Fenster wird durch das Aufrufen einer Seite automatisch eine weitere typischerweise kleinere 22

Pop-Up-Fenster

Seite mit einem werbenden Inhalt geöffnet. Teilweise gibt es auch „Pop-UpEinblendungen“, bei denen es sich nicht um Fenster handelt, die vom Kunden geschlossen werden können, sondern die für einen bestimmten Zeitraum auf dem gesamten Bildschirm eine Werbebotschaft einblenden. Solche Einblendungen werden gerne bei Dienstleistungen verwendet, bei denen der Kunde auf ein Ergebnis warten muss. Verbreitet ist diese Anwendung etwa bei Routenplanern im Internet. Problematischer für die Nutzer des Internet sind die sog „Exit-Pop-UpFenster“. Bei diesen Fenstern handelt es sich um Seiten, die beim Schließen der Ausgangsseite geöffnet werden. Auch diese durch das Schließen aktivierten Fenster können wiederum mit einer Exit-Pop-Up-Funktion versehen sein, so dass der Internetnutzer durch jedes Schließen eines Fensters neue Fenster aktiviert. Das LG Düsseldorf (MMR 2003, S 486) hat Exit-Pop-Up-Fenster als sittenwidrig nach § 1 dtUWG klassifiziert, da der Internetnutzer dazu gezwungen werde, die neu geöffneten Fenster gegen seinen Willen zur Kenntnis zu nehmen. Der Einsatz von Exit-Pop-Up-Fenstern ist daher tunlichst – selbstverständlich auch in Österreich – zu unterlassen.

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C. Der Vertragsschluss Inhaltsübersicht 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundlagen des Vertragsschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Angebot und Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Annahmefrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Invitatio ad offerendum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Warenangebote im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbindlichkeit von Angeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auslegungen aus der Sicht des Erklärungsempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderheiten bei Dienstleistungsangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dienstleistungen mit besonderen personellen oder technischen Ressourcenbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Anscheinsbeweis und Beweiserleichterung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Elektronische und automatisierte Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen einer Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterschied automatisierte Erklärung, elektronische Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . Automatisierte elektronische Willenserklärung bei Onlineshops . . . . . . . . . . . . . . . . Zurechnung der automatisierten Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zukunftsperspektive, Ermessenspielraum der Maschine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertragsabschluss durch automatisierte elektronische Willenserklärung . . . . . . . . . Zurechnungswille bei fehlerhaften automatisierten Erklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . Fehlende Ernstlichkeit der Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgabe der Erklärung durch einen unberechtigten Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Widerruf einer Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugangszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kommunikation unter Abwesenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kenntnisnahmezeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterscheidung private und gewerbliche E-Mail-Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24-Stunden Bestellservice und Zugangszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugangszeitpunkt beim privaten Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtzeitige Widerrufs-E-Mail . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Anfechtung von Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vertragsschluss bei Onlineauktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32

Grundfragen des Vertragsschlusses

1. Vorbemerkung In Kapitel E wird auf die Detailfragen des Vertragsschlusses unter Abwesenden, 1 also in Distanzgeschäften, eingegangen. Im Folgenden wird daher auf eine Detaildarstellung der dort genannten Probleme verzichtet. Weiterhin wird im Folgenden die Rechtslage ohne Berücksichtigung der Verwendung einer digitalen Signatur geschildert, da auch nach deren Einführung nur ein geringerer Teil der Verträge unter Benutzung digitaler Signaturen abgeschlossen werden wird.

2. Grundfragen des Vertragsschlusses Ein Vertrag kommt durch zwei korrespondierende Willenserklärungen, den 2 Antrag und die Annahme (§ 861 ABGB) zustande. Für einen Vertragsabschluss sind in der Regel keine besonderen Schriftformen oder sonstige Formvorschriften erforderlich (§ 883 ABGB). Ausnahmen gelten etwa für Grundstückskaufverträge, bei denen eine notarielle Beurkundung (§ 431 ABGB) notwendig ist sowie bei Schenkungsversprechen nach § 943 ABGB, die Schriftformerfordernis zB für Bürgschaftsverpflichtungen nach § 1346 Abs 2 ABGB, sofern der Bürge nicht Vollkaufmann ist oder bei Abschluss eines befristeten Mietvertrages. Da nicht für jeden Vertragsschluss eine Schriftform notwendig ist, können Verträge auch über das Internet, also per E-Mail oder durch Funktionen auf bestimmten Internetseiten abgeschlossen werden. Inwiefern solche Vertragsabschlüsse dann zu beweisen sind, ist ein weiteres Problem. a. Angebot und Annahme Für einen Vertragsabschluss müssen also ein Angebot und eine Annahme vorlie- 3 gen, die die wesentlichen Fragen des abzuschließenden Vertrags regeln und inhaltlich miteinander übereinstimmen, so dass eine Einigung über einen Vertragsschluss vorliegt. Bei einem Kaufvertrag muss beispielsweise eine Übereinstimmung über den Kaufgegenstand und ggf den Preis vorliegen, da sonst der Vertrag noch nicht zustande gekommen ist. Bei Vertragsabschlüssen im Internet stellt sich zum einen die Frage, wann verbindliche Angebote oder Annahmen erklärt werden, wann diese zugehen und ob eine Abgabe der Erklärungen auch per Mausklick oder durch automatisierte Vorgänge möglich ist: Die Abgabe des Angebotes (des Antrags) nach § 861 ABGB und die Annahme 4 nach § 862 ABGB können grundsätzlich ohne Einhaltung einer bestimmten Form erfolgen. Angebot und Annahme können somit mündlich, schriftlich und auch auf dem elektronischen Wege abgegeben werden. Die Schriftform muss nur eingehalten werden, wenn dies entweder von den Vertragsparteien vereinbart wurde oder wenn ein gesetzliches Schriftformerfordernis dies verlangt, wie dies zB bei einem Grundstücksvertrag gegeben ist. Eine Vertragsannahme kann auch durch eine schlüssige Handlung, etwa durch die Bezahlung der Ware oder Aneignungs- und Gebrauchshandlungen erklärt werden. Die Frist, in der § 862 ABGB mit einer Annahme gerechnet werden kann, 5 unterscheidet sich bei der E-Mail-Kommunikation grundsätzlich nicht von der 25

Der Vertragsschluss

Frist bei der Nutzung traditioneller Kommunikationsmittel. Wird – online oder in einem Prospektangebot – eine sofortige Bestellausführung versprochen, wird von einer entsprechend kurzen Frist auszugehen sein. Bei einer vollautomatischen Bestellaufnahme kann von einem konkludenten Verzicht des Unternehmers auf die Überlegungsfrist gesprochen werden, so dass eine Antwort umgehend erfolgen muss. Will sich der Unternehmer trotz einer automatischen Bestellaufnahme seines Onlineangebots eine Überlegungsfrist vorbehalten, sollte er den Kunden darauf hinweisen. Merke: Der Onlineshop-Betreiber sollte bei der Planung des Bestellvorgangs genau überlegen, ob er vor der Annahme des Angebots des Kunden eine Überlegungs- und Überprüfungsphase einplanen will, auf die der Kunde hingewiesen werden müsste. b. Invitatio ad offerendum 6 Regelmäßig geht dem Angebot eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, eine sog invitatio ad offerendum voraus. Eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten liegt etwa bei einer Schaufensterauslage oder bei dem Warenangebot in einem Supermarkt vor. Ware und Preis werden bekannt gegeben. Es ist jedoch noch nicht davon auszugehen, dass es sich bereits um ein bindendes Angebot nach § 861 ABGB handelt. Das Angebot wird erst durch den Kunden an der Kasse im Ladengeschäft abgegeben. Die Annahme erfolgt dann durch die Kassiererin als Stellvertreterin des Ladeninhabers. Hintergrund der Abgrenzung zwischen Angebot und invitatio ad offerendum sind die Rechtsfolgen, die ein bindendes Angebot mit sich bringt: Der Anbieter würde mit der Annahme des Angebots umgehend verpflichtet werden, selbst wenn er die angebotene Ware nicht mehr vorrätig hätte. Gerade bei Handelsangeboten richtet sich eine Offerte in einem Prospekt oder einem Schaufenster nicht an eine Einzelperson, sondern an eine Vielzahl unbestimmter Interessenten (ad incertas personas). Auch könnten Fehlauszeichnungen, wie sie in besonderer Weise bei der öffentlichen Verbreitung von Warenofferten entstehen können, nicht mehr korrigiert werden. Richtet sich daher ein Warenangebot erkennbar an eine Vielzahl von Personen, fehlt es an einem Rechtsbindungswillen des Händlers. Letztlich wird die Abgrenzung zwischen Angebot und invitatio ad offerendum somit nach dem Grundsatz der Wahrung der für den Erklärungsempfänger erkennbaren Interessen des Anbieters durchgeführt. Wäre der auf die öffentliche Werbung angewiesene Händler gezwungen, dem Kunden nicht mehr vorrätige Ware zu beschaffen, könnte eine ordentliche Lagerkalkulation und Werbung nicht mehr stattfinden.

7 Diese Grundsätze lassen sich auch auf das Internet übertragen. Regelmäßig stellt ein Warenangebot im Internet, etwa der sog Warenkorb eines OnlineshopHändlers, in welchen die angebotenen Waren nach Produkt und Preis aufgeführt werden, noch kein verbindliches Angebot dar (soweit dies nicht ausdrücklich vom Versandhändler gewünscht und erklärt wird). Vielmehr handelt es sich bei Warenangeboten durch Fernsehwerbung, Internet oder andere Bildschirmmedien um die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Dieses Angebot wird dann vom Kunden in dem Moment abgegeben, in dem er den gefüllten Waren26

Grundfragen des Vertragsschlusses

korb mit einer entsprechenden Bestellung absendet. Erst wenn auf diese Absendung eine Bestätigung erfolgt, liegt eine Annahme des Unternehmers und damit ein Vertragsschluss vor. Merke: Nach § 10 Abs 2 ECG soll der Eingang der Bestellung bestätigt werden. Mehr sollte es nicht sein, damit nicht ungewollt eine Annahme des Angebots des Kunden formuliert wird. Gegenüber dieser Auslegung kann eingewendet werden, sie sei zu undifferen- 8 ziert, da sie den objektiven Erklärungsinhalt außer Acht lasse. Abzustellen sei darauf, wie der Erklärungsempfänger das Angebot verstehe, und dieser könne in der Regel nicht erkennen, dass Angebote, die als ausdrückliche Angebote formuliert seien, unverbindlich sein sollen. Ohne ausdrücklichen Hinweis sei daher regelmäßig davon auszugehen, dass es sich bei Internet-Angeboten um verbindliche Angebote nach § 861 ABGB handele. Schließlich sei es ohnehin so, dass beim Abruf von Dienstleistungen nicht von einer invitatio ad offerendum ausgegangen werden könne, wenn diese sofort zum Abruf bereit gestellt würden. Zuzustimmen ist zwar dem Grundsatz des Vorrangs der Auslegung aus Sicht des 9 Erklärungsempfängers. Auch wenn dieser juristisch nicht vorgebildet ist, wird er jedoch die für den Händler mit einem verbindlichen Angebot in einer Warenliste einher gehenden Risiken erkennen können. Der verständige Erklärungsempfänger kann daher in der Regel nicht annehmen, der Händler würde die im Warenangebot aufgeführten Waren in unbegrenzter Menge liefern können. Die gelegentlich fehlende Vorrätigkeit von Waren im Versandhandel stellt vielmehr eine bekannte Tatsache dar. Nicht ins Gewicht fallen dagegen zwei weitere oft genannte Risiken: Das Risiko eines Fehlers im Angebot des Händlers und das Risiko des Händlers, bei einem verbindlichen Angebot auch mit unerwünschten Kunden Verträge abzuschließen Diese Risiken sind für den Erklärungsempfänger regelmäßig nicht erkennbar, er wird sich keine Gedanken über mögliche „virtuelle Hausverbote“ für unerwünschte Kunden oder um mögliche Fehler bei der Angebotserstellung machen. Erkennbar ist lediglich die nicht beliebige Lieferbarkeit angebotener Waren. Wird eine Leistung angeboten, die für den Anbieter nicht beliebig reproduzierbar ist, kann der Erklärungsempfänger nur von einer invitatio ad offerendum ausgehen. Bei Warenangeboten kann daher auch ohne besonderen Hinweis des Händlers regelmäßig lediglich von einer invitatio ad offerendum ausgegangen werden. Der Kunde kann nicht davon ausgehen, dass sich der Händler mit seiner Liste von Versandwaren bereits binden will (so auch Brenn, ECG, S 28 f). Dies gilt insbesondere bei erkennbaren Preisfehlern (LG Essen MMR 2001, S 49). Teilt der Unternehmer mit, dass ein vom Kunden online erteilter „Auftrag bald ausgeführt“ bzw eine „Bestellung so schnell wie möglich bearbeitet“ werde, ist darin eine Annahme des Antrags zu sehen (LG Köln MMR 2003, S 481; AG Westerburg MMR 2003, S 609). Kündigt der Unternehmer als Reaktion auf eine OnlineBestellung lediglich an, dass noch eine Vertragsbestätigung nachfolgen wird, liegt darin noch keine Vertragsannahme (AG Wolfenbüttel MMR 2003, S 492), ebenso liegt alleine in der nochmaligen Auflistung der bestellten Ware, mit dem Hinweis, 27

Der Vertragsschluss

dass diese Bestellung vorliege, keine Annahmeerklärung (LG Essen MMR 2001, S 49). Entgegen LG Gießen (CR 2003, S 865) entspricht es der Verkehrssitte, dass die Erklärung der Annahme des in der Bestellung liegenden Vertragsangebots dem Antragenden mitgeteilt wird. Das AG Butzbach (MMR 2002, S 765) will bei offensichtlich falschen Preisangaben (10% des Marktpreises) eine automatisierte Auftragsbestätigung nicht als wirksam werten.

10 Bei Dienstleistungen ist nach dem jeweiligen Charakter der Dienstleistung zu differenzieren: Handelt es sich um eine beliebig zu vervielfältigende Dienstleistung, wie etwa die über das Internet erfolgende Zur-Verfügung-Stellung digitaler Daten, seien es Audio-, Video- oder Softwaredateien, kann bereits von einem verbindlichen Angebot ausgegangen werden. Der Händler kann diese Daten, zB eine vorgefertigte Grafik als jpeg-Datei in unbegrenzter Anzahl liefern, diese Tatsache ist für den Erklärungsempfänger offensichtlich. 11 Liegt dagegen eine Dienstleistung vor, die besonderer personeller oder technischer Ressourcen bedarf, kann nicht von einem verbindlichen Angebot ausgegangen werden (zB die Erstellung einer Grafik, die nach Fertigstellung als jpegDatei versandt wird). Merke: Ein typischer Onlinekatalog mit Warenangeboten stellt eine invitatio ad offerendum dar, soweit der Händler nicht selbst durch besondere Hinweise zu erkennen gibt, dass er mit dem Katalog bereits verbindliche Angebote abgeben will. c. Der Anscheinsbeweis und Beweiserleichterungen 12 Sowohl der Anscheinsbeweis (prima-facie-Beweis) als auch die Frage der Beweiserleichterung haben im Internet besondere Bedeutung. Nach allgemeinen Beweisregeln muss jeder die für ihn günstigsten Umstände beweisen. Im Streitfall muss also ein Verkäufer beweisen, dass mit einem bestimmten Käufer ein Kaufvertrag mit den entsprechenden gegenseitigen Verpflichtungen abgeschlossen wurde. Im Rahmen eines Anscheinsbeweises spricht die Lebenserfahrung dafür, dass jemand, der unter einem Passwort geschützten Mitgliedsnamen bei einem Online-Versteigerungsportal die Sofort-Kauf-Funktion auslöst, tatsächlich das Mitglied ist. Dem Käufer obliegt es für diesen Fall, den Gegenbeweis anzutreten.

3. Elektronische und automatisierte Willenserklärungen 13 Eine elektronische oder digitale Willenserklärung liegt dann vor, wenn eine Erklärung ausschließlich auf elektronischem Wege erzeugt und übermittelt wird. Dies gilt auch für die sog Voice-Mails, da diese elektronisch erzeugt werden (vgl Koch S 130). Bei elektronischen Willenserklärungen handelt es sich um ganz gewöhnliche Willenserklärungen im Sinne des ABGB. Besondere Probleme im Zusammenhang mit der elektronischen Willenserklärung liegen im Bereich des Zugangs 28

Elektronische und automatisierte Willenserklärungen

der Willenserklärung und seiner Beweisbarkeit sowie im Bereich der möglichen automatisierten Abgabe solcher Erklärungen. Eine elektronische Willenserklärung kann unmittelbar durch den Nutzer abgegeben werden (wobei die „Erzeugung“ der Erklärung durch die Nutzung von Tastatur oder Maus erfolgen kann), sie kann aber auch automatisiert erfolgen (zB auf Grund eines vorgegebenen Programms, das etwa Bestellungen automatisch mit einer E-Mail beantwortet). Eine Willenserklärung im Sinne des ABGB setzt einen Handlungs-, Erklärungs- 14 und Geschäftswillen voraus, fehlt eines der drei Elemente, dann liegt keine wirksame Willenserklärung vor. Ein Computer kann naturgemäß keinen Handlungs-, Erklärungs- oder Geschäftswillen haben, da es ihm an einem entsprechenden Bewusstsein fehlt. Es genügt jedoch, dass der Betreiber des Computers bei der entsprechenden Programmierung oder bei der direkten Eingabe einen entsprechenden Handlungs-, Erklärungs- und Geschäftswillen hatte, der darauf gerichtet war, die vom Computer übermittelten Erklärungen als Willenserklärungen für und gegen sich geltend zu lassen. Bei elektronischen Erklärungen handelt es sich daher um wirksame Willenserklärungen (Koch S 131). Es liegt daher keine andere Situation vor, als wenn der Betreiber des Computers statt der Abgabe durch den Computer eine Abgabe durch einen sonstigen Vertreter vorsehen würde, wobei er dem Vertreter vorher Anweisungen dafür gegeben hat, in welchen Fällen welche Erklärung abzugeben ist. Zu unterscheiden ist die automatisierte Erklärung von der elektronischen Erklä- 15 rung dadurch, dass die automatisierte Erklärung nicht von einem Menschen, sondern von einer Maschine abgegeben wird, während die elektronische Erklärung auch von einem Menschen (zB durch die direkte Eingabe und Absendung einer E-Mail) abgegeben werden kann. Bei der automatisierten Erklärung wird es sich regelmäßig um eine elektronische Erklärung handeln, eine elektronische Erklärung kann aber auch unmittelbar von einer Person abgegeben worden sein (siehe zur Terminologie Mehrings in Hoeren/Sieber 13.1 Rn 22 ff). Füllt der Kunde bei der Nutzung eines Onlineshops seinen Warenkorb mit 16 Waren und bestellt diese über die entsprechende vom Anbieter vorgesehene Funktion, handelt es sich um eine (auch bei durch die Maske erzeugten Zusatzinformationen (siehe Mehrings aaO, 13.1 Rn 25) nicht automatisierte) elektronische Willenserklärung. Reagiert der Händler auf die durch die Bestellfunktion erzeugte eingehende E-Mail des Kunden selbst mit einer Bestätigungs-E-Mail, liegt ebenfalls eine elektronische Willenserklärung vor, die aber bei richtiger Formulierung eine reine Bestätigungserklärung wäre. Bearbeitet der Händler die Bestellung nicht selbst oder durch einen Angestellten, sondern lässt er den Rechner auf Grund eines vorgegebenen Programms automatisch und ohne Eingriff eines Menschen mit einer E-Mail antworten, liegt eine automatisierte elektronische Willenserklärung vor (würde die Antwort des Rechners auf dem Briefweg erfolgen, handelte es sich um eine automatisierte schriftliche Willenserklärung). Mehrings (aaO, 13.1 Rn 3) verwendet hierfür den Begriff „Computererklärung“. Da die automatisierte Erklärung auf einen menschlichen Willen bei der Program- 17 mierung des Rechners zurückgeht und sich der hinter der Erklärung stehende 29

Der Vertragsschluss

durch die Einschaltung des Systems die Erklärung zu eigen machen will, ist auch die automatisierte Erklärung eine wirksame Willenserklärung (Mehrings aaO, 13.1 Rn 32). Es handelt sich um einen der Blanketterklärung gleich gelagerten Fall, bei welcher der Erklärende einem Dritten nach vorheriger Anweisung die Ausfüllung und Abgabe eines Blankoformulars überlässt. Bei dieser Form der Willenserklärung hat der Erklärende einer Maschine über ein Programm exakte Anweisungen zur Formulierung und Abgabe einer Erklärung gegeben, die bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses (zB einer Bestellung) abgearbeitet werden. Der Erklärende gibt zu keiner Zeit die inhaltliche Entscheidung über die Abgabe einer Erklärung aus der Hand, er delegiert lediglich den Erklärungsakt an eine Maschine. Die Maschine ist vollständig von der vorgegebenen Programmierung abhängig, sie kann keine eigenständigen Entscheidungen treffen. Die Erklärung ist daher dem hinter der Erklärung stehenden Menschen in vollem Umfang zuzurechnen.

18 Eine andere Betrachtung ergibt sich auch nicht, wenn im Zuge künftiger Weiterentwicklungen der künstlichen Intelligenz von Maschinen dem Rechner mit dem Willen des Programmierenden ein eigener „Ermessensspielraum“ zur Abgabe von Erklärungen eingeräumt wird. Sofern es sich um eine gewollte Programmierung handelt, bleibt es bei einer wirksamen Delegation der Entscheidung auf den Rechner, es wird sich lediglich um eine kompliziertere Programmierung als zuvor handeln. Eine wirkliche Autonomie wird ein solches System nicht erhalten, sofern es dazu dient, für einen Vertragspartner Erklärungen nach dessen Willen abzugeben und nicht etwa nach Zufallskriterien eigenständig vorzugehen (ein solches System würde wohl im Fernabsatz kaum lange am Markt bestehen können). Es bleibt bei der Ausführung einer vorgelagerten menschlichen Entscheidung (siehe zum Streitstand Mehrings aaO, Rn 37 ff). 19 Die Wirksamkeit einer solcher automatisierten elektronischen Erklärung bedarf keiner Rahmenvereinbarung über die Verwendung solcher Erklärungen, vielmehr kann bereits der Vertragsabschluss, also etwa die Bestätigung einer Bestellung, unter Gebrauch einer solchen Erklärung zustande kommen. Ein Rahmenvertrag, der die Zurechnung der Erklärungsinhalte festlegt, ist entbehrlich (so auch Mehrings aaO, Rn 47). Nur bei der Verwendung von Kommunikationsmitteln, deren Bedeutungsinhalt sich nicht sofort erschließt, etwa bei bestimmten Codes oder bei bestimmten Sprachen, müsste eine solche Vereinbarung über die Zurechnung geschlossen werden. 20 Auch wird der generelle Zurechnungswille nicht in den Fällen aufgehoben, in denen die Maschine eine fehlerhafte Erklärung abgibt. Die Wirksamkeit der Willenserklärung aus dem Empfängerhorizont kann nicht von einer unerkennbaren Übereinstimmung von Erklärungstatbestand und dem Willen des Erklärenden abhängig sein. Ansonsten wären die Anfechtungsregeln überflüssig, soweit sie eine Anfechtung für solche Fälle zulassen (Mehrings aaO, 13.1 Rn 105). Ist allerdings offensichtlich, dass eine krass fehlerhafte automatisierte elektronische Erklärung vorliegt, kann mit Mehrings (aaO, 13.1 Rn 101, 106) zwar bei Verwendung fehlerhafter Daten nicht von einem „offenen Kalkulationsirrtum“, wohl aber von einer Anwendbarkeit des § 869 ABGB ausgegangen werden, soweit 30

Widerruf einer Willenserklärung

eine Auslegung der Erklärung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Demnach läge bei einer offensichtlichen automatischen Fehlbestellung keine ernstlich gemeinte und damit unwirksame Willenserklärung vor. Mehrings (aaO, 13.1 Rn 105) führt als Beispiel eine versehentliche Bestellung von 100 000 statt eines Warenexemplars an (dies wäre ein Fehler im Erklärungsakt, also ein Fall des Erklärungsirrtums). Im Fall des regulären Onlineshops wird jedoch das Angebot von Kundenseite nicht automatisiert erklärt werden. Vielmehr ist in der Regel von einem Einsatz automatisierter Verfahren bei der Angebotsannahme durch den Händler auszugehen. Wird hier statt des vom Kunden in der Bestellung angegebenen (und vom Warenkorbsystem vorgegebenen) richtigen Preises ein viel zu niedriger Preis automatisiert bestätigt, liegt ein Dissens vor. Ist etwa die bestätigte Preisangabe offensichtlich völlig falsch (extrem hoch oder niedrig), kann in Ausnahmefällen eine Anwendung des § 869 ABGB analog in Betracht kommen. Geht jedoch bereits vom Warenkorbsystem ein falscher Preis aus, der schon in 21 die Bestellung des Kunden Eingang findet und automatisiert bestätigt wird, wird § 869 ABGB analog nicht zur Anwendung kommen können. Aufgrund der Identität zwischen Warenkorbpreis und Bestätigungspreis ist dann nicht von einer erkennbaren fehlenden Ernstlichkeit der Bestätigungserklärung auszugehen. Es würde sich also um einen Fall von § 871 ABGB handeln (siehe unten. zur Anfechtung). Wird eine Willenserklärung nicht vom Erklärenden in Umlauf gebracht – so etwa 22 wenn ein E-Mail-Entwurf von einem Dritten ohne Willen des Erklärenden versendet wird – gilt die Erklärung als nicht abgegeben. Vertraut der Empfänger auf die Wirksamkeit der Erklärung, hat der Erklärende dem Empfänger eventuell den Vertrauensschaden zu ersetzen (BGHZ 65, S 15).

4. Widerruf einer Willenserklärung Ist eine elektronische Willenserklärung versehentlich abgegeben wurden, stellt 23 sich die Frage, inwiefern hier – außerhalb des Anwendungsbereichs der Widerrufsrechte bei Fernabsatzverträgen – ein Widerruf möglich ist. Sofern es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, wird diese nach § 862 ABGB mit dem Zugang wirksam. Der Eintritt der Wirksamkeit kann verhindert werden, wenn ein Widerruf vor oder spätestens gleichzeitig mit der Willenserklärung dem Empfänger zugeht. Wurde also ein Vertragsangebot oder eine Vertragsannahme versehentlich erklärt, muss der Widerruf spätestens gleichzeitig mit der ursprünglichen Erklärung zugehen. Bei einer per Post versandten Willenserklärung kann ein Widerruf unproblematisch, etwa durch ein Fax oder ein Telefonanruf vor Zugang der zu widerrufenden Willenserklärung geklärt werden. Sofern die zu widerrufende Willenserklärung jedoch per E-Mail abgesandt wird, 24 ist zu überlegen, wann ein Zugang beim Empfänger stattfindet. Soweit bei einer E-Mail-Kommunikation beide Vertragsschließenden gleichzeitig am Rechner sitzen und unmittelbar etwa in einem sog Chat-Room miteinander kommunizieren, ohne dass eine Verzögerung eintritt, ist davon auszugehen, dass ebenso wie 31

Der Vertragsschluss

bei einem Telefonat von einer Abgabe von Willenserklärungen (sofern solche in einem Chat-Room überhaupt abgegeben werden) unter Anwesenden auszugehen ist (Koch S 145) Bei einer solchen ist der Widerruf ausgeschlossen, da die Erklärung bereits zugegangen ist. Eine solche Form der Kommunikation wird jedoch im Fernabsatz praktisch nicht vorkommen.

25 Wird allerdings die E-Mail, etwa eine Bestellung, unter Zwischenschaltung des Rechners erst einmal gespeichert und anschließend abgerufen, liegt eine Kommunikation unter Abwesenden vor, so dass der Zugang erst dann stattfindet, wenn der Empfänger diese tatsächlich abruft bzw damit zu rechnen ist, dass der Empfänger sie abrufen kann (Koch S 146; Mehrings aaO, 13.1 Rn 70 mwN) Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Empfänger einer E-Mail nicht ständig für deren Empfang zur Verfügung steht, sondern sie in der Regel erst von diesem bei seinem Provider abgerufen werden muss. Der Machtbereich des E-Mail-Empfängers beginnt mit dem (eigenen oder vom eigenen Provider bereit gehaltenen) Mailboxsystem des Empfängers (Mehrings aaO, Rn 76). Dieses System entspricht dem Briefkasten im gewöhnlichen Postverkehr. Entscheidend ist, dass es nur noch von Handlungen des Empfängers, nämlich von dem Abruf der E-Mail aus der Mailbox abhängt, ob er diese zur Kenntnis nimmt. Dies gilt sowohl für den Händler als auch für den Verbraucher. Wer eine E-Mail-Adresse einrichtet und dem Verkehr mitteilt, muss damit rechnen, auch rechtlich relevante Nachrichten auf diesem Weg zu erhalten (Mehrings aaO, 13.1 Rn 76). Insofern kann nichts anderes gelten als etwa für eine private Fax-Adresse. 26 Der Zugangszeitpunkt einer elektronischen Nachricht findet – mit Ausnahme des og Chat-Room-Verkehrs – dann statt, wenn unter üblichen Umständen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist oder wenn die Kenntnisnahme tatsächlich erfolgte. 27 Hier ist zwischen privaten und gewerblichen E-Mail-Empfängern zu unterscheiden. Bei einem gewerblichen Empfänger kann davon ausgegangen werden, dass eine E-Mail nicht erst am nächsten Werktag, sondern während der Geschäftszeiten des Empfängers mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist (Mehrings aaO, 13.1 Rn 79). Der Zugang einer E-Mail an einen Unternehmer findet also am gleichen Geschäftstag statt, sobald diese während der Geschäftszeiten in seiner Mailbox eingeht, unabhängig davon, ob der Unternehmer die E-Mail tatsächlich abruft oder nicht. Geht die E-Mail außerhalb der Geschäftszeiten oder kurz vor Ende derselben in der Mailbox ein, erfolgt der Zugang regelmäßig am nächsten Werktag (Ultsch NJW 1997, S 3008). Sollte der Unternehmer ausnahmsweise außerhalb der Bürozeiten die E-Mail abrufen, ist jedoch ein Zugang auf Grund tatsächlicher Kenntnisnahme gegeben. 28 Bei einer 24-stündigen Empfangsbereitschaft des gewerblichen Empfängers, also bei einem 24-Stunden-Bestellservice ist von einem umgehenden Zugang einer E-Mail auszugehen. Mehrings (aaO, 13.1 Rn 82) weist für den Fall der sofortigen automatischen Bestellverarbeitung darauf hin, dass der Zugang bereits mit Eingang der Bestellung in der EDV des Empfängers stattfindet. Dementsprechend ist bei automatischen Bestellverarbeitungen – unabhängig von der stundenmäßigen 32

Anfechtung von Willenserklärungen

Bereitstellung derselben – ein Zugang nicht erst mit der möglichen Kenntnisnahme durch einen persönlich anwesenden Empfänger, sondern bereits mit der meist sofort gegebenen Verarbeitungsmöglichkeit durch die Empfänger-EDV zu bejahen. Bei einem privaten Empfänger kann regelmäßig nicht von einer mehrmals 29 täglichen Kontrolle des E-Mail-Verkehrs ausgegangen werden. Vielmehr wird im Einzelfall zu prüfen sein, ob anhand des Auftretens eines privaten Empfängers mit seiner E-Mail-Adresse im Rechtsverkehr von einer täglichen Kontrolle der Mailbox ausgegangen werden durfte. Hat der E-Mail-Empfänger seine Adresse selbst zur Nutzung im Rechtsverkehr – etwa bei der Teilnahme an Onlinegeschäften – in Umlauf gebracht, wird man von einer täglichen Kontrolle ausgehen dürfen. Eine E-Mail an einen privaten Empfänger ginge in diesem Fall daher spätestens am nächsten Werktag zu (sofern nicht zuvor eine tatsächliche Kenntnisnahme durch den Empfänger erfolgt). So auch LG Nürnberg-Fürth (MMR 2003, S 620), wonach im übrigen der klagende Empfänger für einen behaupteten unterbliebenen Zugang einer E-Mail beweispflichtig ist und darlegen muss, weshalb er E-Mails zu diesem Zeitpunkt nicht habe lesen können. Ein Widerruf kann bei einer E-Mail daher nur erfolgreich durchgeführt werden, 30 wenn der Widerruf bei privaten oder gewerblichen Empfängern vor der tatsächlichen oder zu vermuteten Kenntnisnahme erfolgt. Wird eine E-Mail an einen privaten Empfänger oder an einen gewerblichen Empfänger außerhalb dessen Geschäftszeiten versandt, kann ein Widerruf per E-Mail erfolgreich erfolgen, wenn dieser vor Beginn des nächsten Werktagmorgens zugeht. Wird eine solche Widerrufs-E-Mail in der Erwartung abgesendet, dass diese erst am nächsten Morgen gleichzeitig mit der zu widerrufenden Willenserklärung dem Empfänger zugeht, scheitert der Widerruf, wenn eine tatsächliche Kenntnisnahme der zu widerrufenden E-Mail bereits vor dem nächsten Morgen erfolgt. Merke: Soll eine an einen gewerblichen Empfänger während der Geschäftszeiten abgesandte E-Mail widerrufen werden, wird dies mit einer späteren E-Mail nicht möglich sein, da die erste E-Mail umgehend zugeht. In diesem Fall kann ein Widerrufsversuch nur bei sofortigem Telefonanruf Erfolg versprechen.

5. Anfechtung von Willenserklärungen Besondere Probleme wirft die rechtliche Einordnung von Fehlern beim Vertrags- 31 abschluss mittels elektronischer und/oder automatisierter Willenserklärungen auf. Außerhalb der für den Verbraucher anwendbaren Rücktrittsmöglichkeiten nach dem Fernabsatzrecht ist zu prüfen, ob bei Eingabe-, Übermittlungs- oder Programmierfehlern eine Anfechtung wegen Erklärungs- oder Geschäftsirrtums möglich ist. Da der Schwerpunkt dieses Handbuches auf Problemen des Distanzgeschäfts liegt, sei zu den grundsätzlichen Problemen der Nichtigkeit, Anfechtbarkeit und zu sonstigen Problemen der Vertragsabwicklung auf die umfangreiche zivilrechtliche Literatur verwiesen. Fragen der Anfechtung, Gewährleistung und des Rücktritts im Distanzgeschäft werden in Kapitel E behan33

Der Vertragsschluss

delt. Da das deutsche Rechtsverständnis zu diesen Fragen vom österreichischen abweicht, sei auf das Werk der Verfasser Wilmer/Hahn, Fernabsatzrecht, Kommentar und systematische Darstellung, 2. A, Heidelberg 2005, zum deutschen Verständnis hingewiesen.

6. Vertragsschluss bei Onlineauktionen 32 Probleme zum Vertragschluss bei Onlineauktionen und die Einordnung der Onlineauktion selbst sollen in Kapitel F ausführlich behandelt werden.

34

D. Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit Inhaltsübersicht 1. 2. 3. 4.

Die EU-Fernabsatzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Umsetzungsbedarf auf Grund der FARL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundprobleme der Anwendung des Fernabsatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anwendungsbereich des Fernabsatzvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verträge zwischen Unternehmer und Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Definition des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Natürliche Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Juristische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfähige Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abschluss eines Rechtsgeschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) In Ausübung der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . ff) Auf Dauer angelegte Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Definition des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Natürliche Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abschluss eines Rechtsgeschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zweck des Rechtsgeschäftes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) keine gewerbliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) keine selbstständige berufliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abgrenzungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Fernkommunikationsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Definition des Fernkommunikationsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beispiele der FARL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Künftige Kommunikationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vertragsabschluss oder Vertragsanbahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) telefonische Vertragsschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) für den Fernabsatz organisiertes System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Finanzdienstleistungen (Ziffer 1) aa) Ausnahmen der FARL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Begriffe des Fernabsatzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Finanz- und Wertpapierdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Versicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bankdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 35

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit b. Immobilienverträge (Ziffer 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Automatenverträge etc (Ziffer 3) aa) Automatenverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Benutzung öffentlicher Fernsprecher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Versteigerungen (Ziffer 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Informationspflichten nach §§ 5c und 5d KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Offenbarung des geschäftlichen Zwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfüllung vor Abschluss eines Fernabsatzvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Informationspflichten bei Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Rücktrittsrecht des § 5e KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. durch Gesetz eingeräumtes Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Rücktrittsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. kein Begründungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Rücktrittsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Fristbeginn für den Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Mitteilung der Belehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fristbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rücktrittsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. keine Unterschriftserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h. Beweislast für Fristbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i. Ende des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k. Ausführung der Dienstleistung mit Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Rücktrittsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Sonderfall Kauf auf Probe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Ausnahmen vom Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmen nach Ziffer 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anfertigung nach Kundenspezifikation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Zuschneidung auf die persönlichen Bedürfnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Fehlende Beschaffenheit zur Rücksendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auffangtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verletzung der Interessen des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verkörperte geistige Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hinweis des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. schnelle Verderblichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überschreiten des Verfalldatums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Entsiegelung von Audio-, Videoaufzeichnungen oder Software . . . . . . . . . . . . . . Verletzung des Urheberrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Audioaufzeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Videoaufzeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Software . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gelieferte Datenträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Entsiegelung durch Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Wett- und Lotteriedienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Einräumung eines Rückgaberechts in Deutschland; Vor- und Nachteile . . . . . . . . . 36

36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81

Die Fernabsatzrichtlinie; Ursprung des Fernabsatzrechts 10. Folgen des Rücktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a. Gefahrtragung nach Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 Verschlechterung oder Untergang der Ware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b. Rückgabemodalitäten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Rückgewährschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 c. Rücksendekosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 d. Haftung des Verbrauchers bei Verschlechterung der Ware . . . . . . . . . . . . . . . . 88 e. Ausnahme „Übernahme in die Gewahrsame des Verbrauchers“ . . . . . . . . . . . . 89 f. Haftungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 11. Kosten der Rücksendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 12. Keine Anwendbarkeit der Haustürgeschäftsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 13. Umgehungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 14. Anwendbarkeit des Verbraucherdarlehensrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Vorgaben der FARL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 Folgen des Rücktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Wirksamer Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Drittfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 Rückgewährschuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 Rückabwicklung mit dem Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

Dieses Kapitel soll einen Überblick über das Fernabsatzrecht und seine Anwendung geben. Neben einer kurzen Darstellung der Fernabsatzrichtlinie und ihrer Umsetzung sind ausgewählte Fragen des Fernabsatzrechts dargestellt, die durch einen Mustertext und Hilfen ergänzt werden.

1. Die Fernabsatzrichtlinie; Ursprung des Fernabsatzrechts Die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 1 20. 5. 1997 über den Verbraucherschutz beim Vertragsabschluss im Fernabsatz dient der Verwirklichung der Ziele des Binnenmarktes. In der Richtlinienbegründung wird neben diesem Ziel eine Reihe weiterer Aspekte betont, die für die Einführung eines besseren Verbraucherschutzes beim Fernabsatz sprachen (ABl EG Nr L 144 vom 4. 6.1997, S 19 ff). Die Erwägungsgründe zu Verträgen mit ausländischen Beteiligten werden in Kapitel I dargestellt. Nachdem auf Grund der neuen Technologien die Möglichkeiten des Verbrauchers verbessert worden sind, sich über das Angebot in der Gemeinschaft zu informieren, stehen auf der anderen Seite uneinheitliche Verbraucherschutzvorschriften dem Wettbewerb entgegen (Erwägungsgrund 4). Verwiesen wird weiterhin auf Entschließungen des Rates sowie Mitteilungen der Kommission an den Rat, in welchen der Schutz des Verbrauchers vor unbestellten Waren und vor aggressiven Verkaufsmethoden gefordert, sowie die Verbesserung des Versandhandels empfohlen wurde (Erwägungsgründe 5 u. 6). In Erwägungsgrund 11 wird festgehalten, dass die Verwendung von modernen Telekommunikationstechniken nicht dazu führen darf, dass die Informationen, die dem Verbraucher zur Verfügung stehen, verringert werden. Bei der Benutzung eines Telefons zum Fernabsatz soll der Verbraucher bereits bei Gesprächsbeginn über Sinn und Zweck des Gesprächs ausreichend 37

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

informiert sein (Erwägungsgründe 11 und 12). Insbesondere soll bei elektronischen Technologien sichergestellt werden, dass der Verbraucher Informationen auf einem dauerhaften Datenträger erhält (Erwägungsgrund 13). Als Kernpunkt der Probleme des Fernabsatzes wird in Erwägungsgrund 14 auf die spezifischen Risiken des Fernabsatzes hingewiesen, die ein Rücktrittsrecht im Fernabsatz erforderten. Weiterhin solle die finanzielle Belastung des Verbrauchers bei Ausübung des Rücktrittsrechts beschränkt werden: Erwägungsgrund (14) FARL Der Verbraucher hat in der Praxis keine Möglichkeit, vor Abschluss des Vertrags das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Daher sollte ein Rücktrittsrecht bestehen, sofern in dieser Richtlinie nicht etwas anderes bestimmt ist. Damit es sich um mehr als ein bloß formales Recht handelt, müssen die Kosten, die, wenn überhaupt, vom Verbraucher im Fall der Ausübung des Rücktrittsrechts getragen werden, auf die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren begrenzt werden. Das Rücktrittsrecht berührt nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Rechte des Verbrauchers, insbesondere bei Erhalt von beschädigten Erzeugnissen oder unzulänglichen Dienstleistungen oder Erzeugnissen und Dienstleistungen, die mit der entsprechenden Beschreibung in der Aufforderung nicht übereinstimmen. Es ist Sache der Mitgliedstaaten, weitere Bedingungen und Einzelheiten für den Fall der Ausübung des Rücktrittsrechts festzulegen. Auch das spezielle Risiko der Verwendung moderner Techniken ist vom Unternehmer zu tragen: Erwägungsgrund (22) FARL Bei den neuen Technologien entzieht sich die technische Seite dem Einfluss des Verbrauchers. Es ist daher vorzusehen, dass die Beweislast dem Lieferer auferlegt werden kann. Art 1 der Fernabsatzrichtlinie beschäftigt sich mit dem Schutzbereich der FARL. Zweck der FARL ist die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Vertragsabschluss im Fernabsatz zwischen Verbrauchern und Lieferern. Es ist daher nur der „B2C“-Handel betroffen, nicht jedoch der „B2B“-Handel zwischen gewerblichen Händlern oder der „C2C“Handel zwischen Verbrauchern. In Art 2 FARL werden die Begriffe des „Vertragsabschlusses im Fernabsatz“, des „Verbrauchers“, des „Lieferers“, der „Fernkommunikationstechnik“ sowie der „Betreiber einer Kommunikationstechnik“ definiert. Die Definitionen entsprechen weitgehend denjenigen, die in das österreichische (und im Wesentlichen auch in das deutsche Recht) übernommen worden sind. In Art 3 FARL werden die Ausnahmen der Anwendungen der Richtlinie angegeben. Es handelt sich um eine Abstufung der Ausnahmearten nach solchen Bereichen, die vollständig aus dem Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen wurden (Art 3 Abs 1 FARL) und solchen Bereichen, für die lediglich das Rücktrittsrecht (der deutsche Gesetzgeber spricht vom Widerrufsrecht) nicht gilt (Art 3 Abs 2 FARL). Eine vollständige Anwendungsausnahme der 38

Die Fernabsatzrichtlinie; Ursprung des Fernabsatzrechts

Richtlinie gilt für Finanzdienstleistungen, Warenautomaten und automatisierte Geschäftsräume, sowie für Verträge, die mit Betreibern von Telekommunikationsmitteln und über die Benutzung öffentlicher Fernsprecher geschlossen werden, für den Bau und den Verkauf von Immobilien und für die Rechte an Immobilien mit Ausnahme der Vermietung sowie für Versteigerungen. Die Finanzdienstleistungen wurden seiner Zeit aus dem Regelungsbereich der FARL heraus genommen, weil eine gesonderte Regelung in einer Finanzdienstleistungsrichtlinie geplant (und inzwischen umgesetzt) wurde. Lediglich vom Rücktrittsrecht ausgenommen (Art 3 Abs 2 FARL) sind Verträge über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von Händlern im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden, sowie Verträge über touristische Dienstleistungen und Dienstleistungen der Gastronomie, die zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines genau angegebenen Zeitraums zu erbringen sind. In Art 4 FARL werden die Informationen festgelegt, welche dem Verbraucher vor Abschluss eines Fernabsatzvertrages mitzuteilen sind. Nach Art 4 Abs 2 FARL sind diese Informationen klar und verständlich auf jedwede der verwendeten Fernkommunikationstechnik angepasste Weise zu erteilen. Art 5 FARL legt die schriftliche Bestätigung der Informationen fest, welche während der Erfüllung des Vertrages bzw spätestens zum Zeitpunkt der Lieferung zu erteilen sind. Als Kernpunkt der Informationen wird die Information über das Rücktrittsrecht bzw Rücktrittsrecht, die Anschrift der Niederlassung des Lieferers, über den Kundendienst und geltende Garantiebedingungen sowie über Kündigungsbedingungen festgeschrieben. In Abs 2 des Art 5 FARL erfolgt eine Ausnahme für Dienstleistungen, die unmittelbar durch Einsatz einer Fernkommunikationstechnik erbracht werden, sofern diese Leistungen in einem Mal erfolgen und über den Betreiber der Telekommunikationstechnik erbracht werden. In Art 6 FARL folgt das Rücktrittsrecht des Verbrauchers. In Abs 1 wird eine Mindestfrist von 7 Tagen vorgesehen. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher in Ausübung des Rücktrittsrechts auferlegt werden können, sollen die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren sein. In Abs 3 des Art 6 FARL werden die wichtigen Ausnahmen vom Rücktrittsrecht geregelt: – Verträge zur Erbringung von Dienstleistungen, deren Ausführung mit Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Frist von sieben Werktagen gemäß Abs 1 begonnen hat; – Verträge zur Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstleistungen, deren Preis von der Entwicklung der Sätze auf den Finanzmärkten, auf die der Lieferer keinen Einfluss hat, abhängt; – Verträge zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde; 39

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

– Verträge zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder Software, die vom Verbraucher entsiegelt worden sind; – Verträge zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten; – Verträge zur Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen. Nach Art 6 Abs 4 FARL soll bei einer Kreditfinanzierung des Warenpreises oder der Dienstleistung der Kreditvertrag ebenfalls entschädigungsfrei aufgelöst werden, falls vom Rücktrittsrecht Gebrauch gemacht wird. Nach Art 7 Abs 1 FARL sind Bestellungen spätestens 30 Tage nach dem auf die Bestellung folgenden Tag auszuführen. Art 8 FARL sieht für die Zahlung mittels Karte vor, dass bei einer betrügerischen Verwendung der Zahlungskarte die Stornierung einer Zahlung verlangt werden kann und dem Verbraucher im Falle einer solchen betrügerischen Verwendung die Zahlungen gutgeschrieben oder erstattet werden. Nach Art 9 FARL müssen die Mitgliedstaaten erforderliche Maßnahmen ergreifen, um zu untersagen, dass ein Verbraucher unbestellte Waren oder Dienstleistungen erhält, die mit einer Zahlungsaufforderung verbunden sind. Weiterhin ist der Verbraucher von jeder Gegenleistung für die Lieferung unbestellter Waren oder Dienstleistungen zu befreien. In Art 10 FARL wird festgelegt, dass die sog „opt-in“-Lösung, also das Erfordernis einer Zustimmung des Verbrauchers für die Kommunikation mit Automaten als Gesprächspartner (Voice-Mail-System) und für die Fernkopie (Telefax) gilt. Für alle anderen Techniken wird die „opt-out“-Lösung angewendet, die beinhaltet, dass die Technik nur verwendet werden darf, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offensichtlich abgelehnt hat, siehe Kapitel K zur unverlangten Zusendung von Nachrichten. In Art 11 bis 17 FARL werden die rechtlichen Möglichkeiten für den Verbraucher sowie die Modalitäten der Umsetzung festgelegt. In Art 11 FARL werden insbesondere die Möglichkeiten von Verbraucherverbänden zur Klage aufgeführt. Den Mitgliedstaaten steht nicht nur die Festlegung der Einzelheiten der Ausübung des Rücktrittsrechts frei (so etwa durch die Schaffung eines vertraglichen Rückgaberechts in Deutschland), sie können auch zugunsten des Verbrauchers von der FARL abweichen, wie dies in Deutschland etwa hinsichtlich der Verlängerung der Rücktrittsfrist geschehen ist: Artikel 14 FARL. Mindestklauseln Die Mitgliedstaaten können in dem unter diese Richtlinie fallenden Bereich mit dem EG-Vertrag in Einklang stehende strengere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Ausdrücklich wird in Art 14 Satz 2 FARL erwähnt, dass bestimmte Waren und Dienstleistungen, insbesondere Arzneimittel im Hoheitsgebiet des jeweiligen Mitgliedstaats unter Beachtung des EG-Vertrags verboten werden können. In den Anhängen der Fernabsatzrichtlinie werden die Kommunikationstechniken nach Art 2 Z 4 FARL (Anhang 1) geregelt. Im Anhang 2 werden Finanzdienstleistungen nach Art 3 Abs 1 FARL genannt.

40

Anwendungsbereich des Fernabsatzvertrags

2. Umsetzungsbedarf auf Grund der Fernabsatzrichtlinie Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Einführung des Fernabsatzgesetzes im Jahr 2 2000 die Gelegenheit der Harmonisierung der Verbraucherschutzvorschriften durch die Einführung einer zentralen Rücktrittsvorschrift in den §§ 361a, 361b BGB (bzw jetzt nach Einbau des deutschen Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sind es die §§ 355, 356 BGB) genutzt, um zugleich die Begriffe des Unternehmers und des Verbrauchers in den §§ 13, 14 BGB neu zu regeln. Durch die Definition im Allgemeinen Teil des BGB entfiel die Notwendigkeit der Regelung der Begriffe in einzelnen Verbraucherschutzgesetzen. Der österreichische Gesetzgeber sah sich auf Grund der FARL veranlasst, nicht erneut durch ein Sondergesetz die Uneinheitlichkeit im Verbraucherschutzrecht zu fördern, sondern baute die Regeln über den Fernabsatz in das Konsumentenschutzgesetz, und zwar in das I. Hauptstück für Verträge zwischen Unternehmen und Verbrauchern ein. Dieser Ansatz trägt dem, alle Vertragstypen erfassenden weiten Anwendungsbereich der Richtlinie Rechnung. Weiters erübrigt sich dadurch die Umsetzung solcher Richtlinienbestimmungen, die im KSchG schon ein Pendant haben. Letztlich erscheint eine solche Umsetzung auch deshalb sinnvoll, weil das KSchG der zentrale Hort des österreichischen Verbraucherschutzrechts ist … (so die amtliche Begründung). Entscheidend für die europarechtliche und nationale Abgrenzung zwischen Unternehmer und Verbraucher ist die Berücksichtigung einer Asymmetrie zwischen der wirtschaftlichen Macht der gewerblichen und der privaten Vertragspartei in bestimmten Rechtsbereichen bezogen auf ein konkretes Rechtsgeschäft.

3. Grundprobleme der Anwendung des Fernabsatzrechts Die Umsetzung der FARL im KSchG, im ABGB und das ECG hat Unterneh- 3 mer, Verbraucher und Juristen vor eine Reihe erklärungsbedürftiger Fragen gestellt. Neben der Vielzahl der Informationspflichten, die parallel zu erfüllen sein können, sind insbesondere die Anwendung und die Folge des Rücktritts problematisch. Dieses Handbuch geht ausführlich auf die Details der Anwendung des Fernabsatzrechts ein.

4. Anwendungsbereich des Fernabsatzvertrags Wer sich mit dem Fernabsatzrecht auseinandersetzt, muss zunächst den Blick auf 4 § 5a KSchG, auf die Definition des Fernabsatzvertrags werfen. § 5a KSchG (1) Die §§ 5c bis 5i gelten für Verträge, die unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, sofern sich der Unternehmer eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient. Das Fernabsatzrecht ist Verbraucherschutzrecht, welches nur für Verträge zwi- 5 schen Unternehmern und Verbrauchern gilt. Durch Einordnung der §§ 5a ff in das 1. Hauptstück des KSchG wurde den Vorgaben der FARL genügt und klar 41

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

gemacht, dass diese Regeln nur für Rechtsgeschäfte zwischen Unternehmer und Verbraucher gelten. Die Definition des Unternehmer- und Verbraucherbegriffs ergibt sich aus § 1 KSchG. § 1 KSchG (1) Dieses Hauptstück gilt für Rechtsgeschäfte, an denen 1. einerseits jemand, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört, (im folgenden kurz Unternehmer genannt) und 2. andererseits jemand, für den dies nicht zutrifft, (im folgenden kurz Verbraucher genannt) beteiligt sind. (2) Unternehmen im Sinn des Abs 1 Ziffer 1 ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Juristische Personen des öffentlichen Rechts gelten immer als Unternehmer. Das Fernabsatzrecht ist daher nicht anwendbar auf Verträge zwischen zwei oder mehr Unternehmern („B2B“) oder für Verträge zwischen zwei oder mehr Verbrauchern („C2C“). Gerade im Bereich des E-Commerce muss aber jeweils genau geprüft werden, welche Vertragsbeziehungen zwischen einzelnen Parteien bezogen auf den einzelnen konkreten Vertrag bestehen, um sich über die Anwendung des Fernabsatzrechts im Einzelfall im Klaren zu sein. Merke: Die fernabsatzrechtlichen Regeln finden nur Anwendung, wenn auf der einen Seite des Geschäfts ein Unternehmer im Sinne des § 1 KSchG und auf der anderen Seite ein Verbraucher steht. Dies ist für jedes Geschäft neu zu prüfen. a. Definition des Unternehmers (Abs 2) 6 Der österreichische Gesetzgeber vereinheitlichte den Begriff des Unternehmers und des Unternehmens dadurch, dass er die Definition in § 1 KSchG den verbraucherschützenden Vorschriften voranstellte und damit gleichsam eine Klammer um alle Konsumentenschutzvorschriften legte. Flume (ZIP 2000, S 1428) kritisiert im deutschen Rechtsgebiet, dass der Gesetzgeber nicht beachtet habe, dass der Begriff des Unternehmers in § 631 ff BGB auch für den Privaten verwendet wird, der die Herstellung eines Werkes verspricht. Auch das deutsche HWiG, das TzWrG sowie das VerbrKrG verwiesen auf den Unternehmerbegriff des § 14 BGB. Das deutsche FernUSG behielt die Begriffe des „Veranstalters“ und des Teilnehmers bei, da Letzterer nicht notwendigerweise Verbraucher sein muss. Auch nach der Umsetzung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes und der Integration der Verbraucherschutzgesetze in das BGB blieben Standort und Inhalt des § 14 BGB. Auch der Begriff des Unternehmers im Werkvertragsrecht wurde aufrechterhalten. aa) Natürliche Person 7 Der Unternehmer kann – auch – eine natürliche Person sein. Das gilt nicht nur im Sinne des Abs 3 des § 1 KSchG. 42

Anwendungsbereich des Fernabsatzvertrags

(3) Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebes ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, gehören noch nicht im Sinn des Abs 1 Z 1 zu diesem Betrieb. Schon das „noch nicht“ deutet darauf hin, dass nach Aufnahme seiner gewerblichen Tätigkeit die natürliche Person Unternehmer im Sinne des § 1 Abs 1 Ziffer 1 KSchG ist. Der Begriff des Unternehmers deckt sich nicht mit dem des Handelsrechts. Auch ist keine bestimmte Betriebsgröße oder ein Mindestumsatz verlangt. Entscheidend ist allein, dass und ob eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit bei Abschluss des konkreten Rechtsgeschäfts sich als unternehmerisch darstellt. Auch Minderkaufleute können also – bezogen auf das vorliegende Geschäft – Unternehmer sein. Auch Ärzte, Rechtsanwälte und Kaufleute sind Unternehmer, wenn sie Waren für ihren Praxis- oder Geschäftsbetrieb kaufen. Auch der sog Scheinverbraucher – das ist ein Unternehmer, der sich als Verbraucher geriert – ist Unternehmer. Das gleiche gilt für den Scheinunternehmer, also einen Verbraucher, der sich als Unternehmer bezeichnet. Er verliert seine Verbrauchereigenschaft nicht, macht sich aber eventuell schadensersatzpflichtig oder gibt Grund zur Vertragsanfechtung. bb) Juristische Person Anders als der Verbraucher kann der Unternehmer auch eine juristische Person 8 sein. Im Gegensatz zu einer rechtsfähigen Personengesellschaft sind bei einer juristischen Person Träger der Rechte und Pflichten nicht die Mitglieder oder Teilhaber, sondern die juristische Person selbst. Juristische Personen sind etwa Aktiengesellschaft, GmbH, Genossenschaft und Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Juristische Personen des öffentlichen Rechts unterfallen immer dem Unternehmerbegriff (§ 1 Abs 2 Satz 2 KSchG), im deutschen Rechtsgebiet nur, wenn sie rechtsfähig sind. Juristische Personen des Privatrechts und damit auch Vereine behandelt das KSchG nicht grundsätzlich als Unternehmer. Kleine „Idealvereine“ sollen dadurch einzelnen Verbrauchern gleich gestellt werden. Zur Vereinsproblematik insbesondere unter dem Blickwinkel des § 1 Abs 5 KSchG siehe Feil, Konsumentenschutzgesetz, S 13 ff. cc) Rechtsfähige Personengesellschaft Auch die rechtsfähige Personengesellschaft kann Unternehmer im Sinne des § 1 9 KSchG sein. Sie ist im Gegensatz zur juristischen Person dadurch gekennzeichnet, dass ihre Mitglieder Träger der Rechte und Pflichten sind. Rechtsfähige Personengesellschaften sind etwa die OHG, die KG, die Partnerschaft, die KGaA oder die EWIV. Ob die GbR zu den rechtsfähigen Personengesellschaften zählt, ist strittig (bejahend BGH NJW 1999, S 3483, Bülow/Artz NJW 2000, S 2051 mwN; verneinend Dittrich/Tades, E 44 zu § 1175 ABGB mwN). Die gewerblich oder beruflich tätige GbR fällt jedoch unter den Unternehmerbegriff des § 1 KSchG. dd) Abschluss eines Rechtsgeschäftes Der Zweck der Ausübung der gewerblichen oder selbstständigen beruflichen 10 Tätigkeit muss bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts vorgelegen haben. Im Fern43

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

absatz muss der Zweck somit beim Abschluss des Fernabsatzvertrags in diesem Sinn gegeben gewesen sein. Das bedeutet, dass der Unternehmer, der von seinem Betrieb aus eine Onlinebestellung für seinen privaten Bereich und nicht für sein Unternehmen tätigt, nicht Unternehmer in Bezug auf dieses spezielle Geschäft ist. ee) In Ausübung der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit 11 Der Unternehmer muss eine gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit ausüben. Eine gewerbliche Tätigkeit liegt vor, wenn ein kaufmännisches oder sonstiges Gewerbe betrieben wird, also eine selbstständige, auf Dauer angelegte, nicht als Ausübung eines freien Berufs zu verstehende entgeltliche Tätigkeit. Diese setzt lediglich die Konkurrenz mit gewinnorientierten Privatunternehmen und keine eigene Gewinnerzielungsabsicht voraus (§ 1 Abs 2 Satz 1 KSchG – „… mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein“). Die selbstständige berufliche Tätigkeit ist eine weisungsunabhängige, auf Dauer angelegte und nach außen hervortretende entgeltliche Tätigkeit. Wer stetig Gegenstände ankauft, um sie über das Internet wieder zu vertreiben, gilt als Unternehmer, wobei allein aus einer Vielzahl von Rechtsgeschäften über eine Auktionsplattform im Internet noch nicht auf eine solche stetige nicht private Tätigkeit geschlossen werden kann (LG Hof CR 2003, S 854). Die Unternehmereigenschaft kann nicht allein daraus geschlossen werden, dass jemand eine Vielzahl von Rechtsgeschäften bei einer Auktionsplattform im Internet tätig, da es sich hierbei auch um private Rechtsgeschäfte handeln kann (LG Hof VuR 2004, S 109). Es wird im Einzelfall anhand der Ware und der Frequenz der Ein- und Wiederverkäufe zu beurteilen sein, ob es sich noch um eine private Tätigkeit handelt. So ist es durchaus einem Sammler zuzugestehen, nicht nur einzukaufen, sondern auch regelmäßig wieder Teile der Sammlung abzustoßen, ohne dass dies auf eine gewerbliche Tätigkeit schließen lässt. Der Zusammenhang zwischen dem Vertrag und der Tätigkeit ist nicht zu eng zu verstehen. Es ist ausreichend, wenn der Vertragsschluss im Rahmen der Tätigkeit erfolgt, was bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften immer vorliegt und bei Gewerbetreibenden nach § 344 HGB zu vermuten ist. Liegt ausnahmsweise kein solcher Zusammenhang vor, ist dies vom Unternehmer vor Abschluss des Vertrages darzulegen und notfalls auch zu beweisen. Merke: Der Unternehmer ist nicht verpflichtet, ausdrücklich auf seine Unternehmereigenschaft, bezogen auf das konkrete Geschäft, hinzuweisen. Das ausdrückliche Verneinen der Unternehmereigenschaft trotz ihres Vorliegens kann strafrechtlich relevant sein, wenn dadurch der Verbraucher dazu bestimmt wird, auf ihm zustehende Rechte zu verzichten. ff) Auf Dauer angelegte Organisation 12 Die Tätigkeit muss auf Dauer angelegt sein und dem Organisationsablauf des Unternehmens entsprechen. Die Höhe des mit dieser Tätigkeit erzielten Umsatzes ist unerheblich. Wesentlich ist, dass die Gewinnerzielungsabsicht zur Einrichtung eines Fernabsatz relevanten Geschäftszweiges geführt hat und dieser Vertriebsweg nicht 44

Anwendungsbereich des Fernabsatzvertrags

nur gelegentlich und/oder ohne eigenes Zutun entsteht. Dem Verbraucher darf es nicht gelingen, durch die Benutzung von Fernkommunikationsmitteln dem Unternehmer, ohne dass dieser es beabsichtigt und organisatorisch in seinen Geschäftsablauf eingeplant hat, die Geltung von fenabsatzrechtlichen Vorschriften aufzudrängen. b. Definition des Verbrauchers § 1 Abs 1 Z 2 KSchG enthält keine eigene Definition des Verbraucherbegriffs. 13 Der Verbraucher wird als jemand definiert, für den das spezielle Geschäft nicht zum Betrieb seines Unternehmens gehört. Maßgeblich für die Einordnung einer Person als Verbraucher ist auch wie beim Unternehmer die Zuordnung des jeweiligen Rechtsgeschäfts. Das ECG definiert in § 3 Z 5 dagegen nur den Begriff des Verbrauchers positiv (während das KSchG nur den Begriff des Unternehmers ausdrücklich definiert): Verbraucher: Eine natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die nicht zu ihren gewerblichen, geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeiten gehören. aa) Natürliche Person Beim Verbraucher iSd KSchG muss es sich um eine natürliche Person handeln, es 14 ist aber unschädlich, wenn mehrere natürliche Personen gemeinsam als Gesamtschuldner, als Güter- oder Erbengemeinschaft auftreten. Nicht nur natürliche Personen, sondern auch Personengesellschaften und Idealvereine können Verbraucher sein. Die Vorschrift über den Verbraucherbegriff ist insofern erweiternd auszulegen. Allerdings unterfallen Personengesellschaften nur dann dem Verbraucherbegriff, wenn sie zu nicht kommerziellen Zwecken tätig sind. Personengesellschaften, die zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken tätig sind (etwa auch als Vor-GmbH oder Vor-AG) unterliegen nicht dem Begriff des Verbrauchers. Das macht auch der Abs 3 des § 1 KSchG klar. Werden Dritte bei einem Rechtsgeschäft mitverpflichtet, sind sie selbst als Verbraucher zu werten, soweit sie die Mitverpflichtung nicht aus gewerblichen/beruflichen Gründen eingegangen sind. bb) Abschluss eines Rechtsgeschäftes Der nichtkommerzielle Zweck muss beim Abschluss des Rechtsgeschäfts vor- 15 liegen. cc) Zweck des Rechtsgeschäftes Der Verbraucherbegriff setzt weiter einen bestimmten nichtkommerziellen 16 Zweck des Rechtsgeschäfts voraus. Der Zweck des Rechtsgeschäfts für die natürliche Person soll nicht zum Betrieb ihres Unternehmens gehören, also weder ihrer gewerblichen noch selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden. Diese Formulierung beinhaltet, dass die betroffene Person außerhalb des fraglichen Rechtsgeschäfts eine gewerbliche oder selbstständige berufliche (unternehmerische) Tätigkeit ausübt. Gemeint ist jedoch offensichtlich eine Person, bei der dies regelmäßig nicht der Fall ist. 45

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

Merke: Gemeint ist, dass eine natürliche Person sehr wohl Unternehmer sein kann, aber das Geschäft selbst nicht zu seinem Unternehmen gehört (zB ein Arzt kauft sich einen Wohnzimmertisch)

17 (1) Keine gewerbliche Tätigkeit. Eine gewerbliche Tätigkeit liegt vor, wenn ein kaufmännisches oder sonstiges Gewerbe betrieben wird, also eine selbstständige, auf Dauer angelegte, nicht als Ausübung eines freien Berufs zu verstehende entgeltliche Tätigkeit. 18 (2) Keine selbstständige berufliche Tätigkeit. Die selbstständige berufliche Tätigkeit ist eine weisungsunabhängige, auf Dauer angelegte und nach außen hervortretende entgeltliche Tätigkeit. Ausgenommen ist somit die abhängige berufliche Tätigkeit, auch diejenige arbeitnehmerähnlicher Personen wie freier Mitarbeiter. Wird ein Vertrag im Fernabsatz von einem Arbeitnehmer zu seinen beruflichen Zwecken abgeschlossen, fällt dieser Vertrag unter das Fernabsatzrecht, da der Arbeitnehmer Verbraucher ist. Im Bereich des Verbraucherdarlehensgeschäfts fällt auch der GmbH-Geschäftsführer, der den Schuldbeitritt zum Kredit der GmbH erklärt, unter den Verbraucherbegriff (Bülow/Artz NJW 2000, S 2051). 19 (3) Abgrenzungsfälle. Ist eine natürliche Person auch gewerblich oder selbstständig beruflich tätig, ist der Verbraucherbegriff anwendbar, soweit der Vertragszweck nicht seinem anhand der Begleitumstände zu ermittelnden Inhalt nach in den gewerblichen/beruflichen Bereich fällt. In den privaten Bereich fallen Geschäfte, die dem Konsum, der Erfüllung abhängig beruflicher Bedürfnisse (Notebook, PKW) oder der privaten Geldanlage dienen. Ist die natürliche Person zugleich zu privaten und beruflichen/gewerblichen Zwecken tätig, ist festzustellen, welcher Zweck im Vordergrund des Rechtsgeschäfts steht. Nur bei einem überwiegenden beruflichen/gewerblichen Zweck kann die Verbrauchereigenschaft verneint werden. Merke: Auf die Abgrenzung der jeweiligen Tätigkeiten der Vertragsparteien ist größter Wert zu legen, wobei den Vertragsbeteiligten bewusst sein muss, dass es nicht darauf ankommt, wie sich die jeweilige Vertragspartei geriert, sondern in welcher Eigenschaft sie den Vertrag abschließt. dd) Beweislast 20 Die Beweislast für ein Vorliegen der Verbrauchereigenschaft trägt der Verbraucher als derjenige, der sich auf diese berufen will, wie auch der Verbraucher die Beweislast dafür trägt, dass überhaupt ein unter das Fernabsatzrecht fallendes Geschäft vorliegt. Dem Unternehmer steht es frei nachzuweisen, dass im besonderen Fall trotz Betreibens eines Unternehmens gerade das betreffende Geschäft nicht seinem unternehmerischen Bereich zuzuordnen ist. Allein die Anzahl der Bewertungen z.B. bei ebay rechtfertigen nicht die Zuordnung zum unternehmerischen Bereich. Hinzu kommen müssen weitere Merkmale wie Anzahl der abgeschlossenen Geschäfte in engem Zeitzusammenhang, Gleichartigkeit der Angebote, Registrierung als sog Powerseller bei ebay und Ähnliches. 46

Anwendungsbereich des Fernabsatzvertrags

Der Verbraucher trägt die Beweislast dafür, dass der Anspruchsgegner Unternehmer ist (LG Hof CR 2003, S 854). Die Beweislast für die Unternehmereigenschaft eines Vertragspartners trägt derjenige, zu dessen Gunsten die Unternehmereigenschaft reklamiert wird. Bei der Berufung auf das Rücktrittsrecht im Fernabsatz hat dementsprechend der Verbraucher zu beweisen, dass der Vertragspartner Unternehmer ist (LG Hof CR 2003, S 854). Teilt ein Händler seine Unternehmereigenschaft als Verkäufer einer Onlineauktion nicht mit, liegt darin noch kein Wettbewerbsverstoß (LG Osnabrück CR 2003, S 293). Unterlässt er jedoch seine aufgrund der tatsächlichen Unternehmereigenschaften notwendige Einhaltung der Informationspflichten nach dem Fernabsatzrecht, führt dies zu einer Verlängerung der Rücktrittsfrist und – bei einem bewussten Verstoß – zu einem abmahnfähigen wettbewerbsrechtlichen Verstoß nach dem UWG. c. Fernkommunikationsmittel Voraussetzung der Anwendbarkeit ist weiterhin die ausschließliche Verwen- 21 dung von Fernkommunikationsmitteln, also etwa der in § 5a Abs 2 KSchG genannten Drucksachen, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails, sowie Rundfunk-, Tele- und Mediendienste, egal wie sie im Einzelfall und von einzelnen Anbietern genannt werden. Im Zuge der Einführung neuer M-CommerceTechnologien zählt auch die Versendung von Nachrichten über das Mobilfunksystem dazu. Nach § 5a KSchG gelten die fernabsatzrechtlichen Regelungen nicht nur wenn auf der einen Seite sich der Unternehmer und auf der anderen Seite sich der Verbraucher als Vertragspartner gegenüber stehen, sondern dazu kommen muss, dass das Geschäft unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande kommt. § 5a Abs 2 KSchG definiert diese. § 5a Abs 2 KSchG Fernkommunikationsmittel im Sinn des Abs 1 sind Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien verwendet werden können, insbesondere Drucksachen mit oder ohne Anschrift, Kataloge, Pressewerbungen mit Bestellschein, vorgefertigte Standardbriefe, Ferngespräche mit Personen oder Automaten als Gesprächspartnern, Hörfunk, Bildtelefon, Telekopie, Teleshopping sowie öffentlich zugängliche elektronische Medien, die eine individuelle Kommunikation ermöglichen, wie etwa die elektronische Post. aa) Definition des Fernkommunikationsmittels In Abs 2 wird das Fernkommunikationsmittel definiert. Der österreichische 22 Gesetzgeber hat sich auch hier eng an die FARL gehalten. Er unterscheidet auch nicht – wie etwa der deutsche Gesetzgeber – zwischen Tele- und Mediendiensten. Die Aufzählungen des KSchG und der FARL sind nicht abschließend, sondern beispielhaft. bb) Beispiele der FARL Die Fernabsatzrichtlinie enthält eine Liste der beispielhaften Fernkommunika- 23 tionsmittel in Anhang 1b, die zusätzlich zu den in § 5a Abs 2 KSchG genannten 47

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

Medien einbezogen werden müssen. Nach dem Anhang der FARL sind Kommunikationstechniken nach Art 2 Abs 4 FARL die Drucksache mit Anschrift, die Drucksache ohne Anschrift, der vorgefertigte Standardbrief, die Bewerbung mit Bestellschein, der Katalog, die telefonische Kommunikation mit Personen als Gesprächspartnern, die telefonische Kommunikation mit Automaten als Gesprächspartnern (Voice-Mail-System, Audiotext), Hörfunk, Bildtelefon, Videotext (Mikrocomputer, Fernsehbildschirm) mit Tastatur oder Kontaktbildschirm, elektronische Post, Fernkopie (Telefax), sowie Fernsehen (Teleshopping). Werbesendungen im Hörfunk lösen keine Informationspflichten aus (so BGH MMR 2003, S 783 zum § 312c Abs 1 Satz 1 Z 1 BGB). Vielmehr genügt hier eine Offenlegung der Preise – nebst den sonstigen Informationspflichten – unmittelbar nach Kontaktaufnahme durch den Kunden, da diese Werbesendungen als invitatio ad offerendum zu werten sind. Der deutsche Gesetzgeber hielt es nicht zuletzt wegen der grundgesetzlichen Bund-Länder-Aufgabenverteilung für erforderlich, die Tele- und Mediendienste auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen zu stellen. Die Teledienste unterliegen damit der Bundesgesetzzuständigkeit, die Mediendienste der Länderzuständigkeit, deshalb wurde für sie eine Länder beteiligte Vertragsregelung im Mediendienste-Staatsvertrag gewählt. Rundfunk ist nach § 2 Abs 1 Satz 1 und 2 des deutschen Rundfunkstaatsvertrag (RfStV) die für die allgemeine Darbietung bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Darbietungen aller Art in Wort, Ton und Bild unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen ohne Verbindungsleitungen oder längs oder mittels eines Leiters. Der Begriff schließt Darbietungen ein, die verschlüsselt verbreitet werden oder gegen besonderes Entgelt empfangbar sind, sowie Fernsehtext. Nach § 20 Abs 2 RfStV können Mediendienste dem Rundfunk zugeordnet werden. Als Mediendienste definiert § 2 Abs 1 Satz 1 des deutschen Mediendienste-Staatsvertrag (MDStV) das Angebot und die Nutzung von an die Allgemeinheit gerichteten Informations- und Kommunikationsdiensten, während Teledienste nach § 2 Abs 1 TDG alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste sind, die für eine individuelle Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt sind und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt. Für die fernabsatzrechtliche Problematik ist in Deutschland die Unterscheidung zwischen Telediensten und Mediendiensten nicht relevant. cc) künftige Kommunikationsformen 24 Die Aufzählung der Fernkommunikationsmittel ist beispielhaft, so dass auch die nicht erwähnten SMS-Nachrichten im Mobilfunkbereich ebenso wie Kommunikationsformen der UMTS-Technologie dem Begriff des Fernkommunikationsmittels unterfallen. Aus dem Wortlaut der Aufzählung kann nicht auf den möglichen Ausschluss anderer Kommunikationsmittel geschlossen werden. Beispielsweise ist nicht nur der Standardbrief, sondern auch jede andere Briefart vom Begriff des Fernkommunikationsmittels erfasst. Gleiches gilt auch für Kombinationen verschiedener Fernkommunikationsmittel, wie etwa die Internettelefonie als VoIP („Voice over IP“) beim Online-Shopping. Angesichts der ständig neu 48

Anwendungsbereich des Fernabsatzvertrags

entstehenden Kommunikationstechnologien soll der Begriff des Fernkommunikationsmittel bewusst nicht zu eng gefasst werden (Begründungserwägung 4 der FARL). dd) Vertragsabschluss oder Vertragsanbahnung Die Fernkommunikationsmittel ermöglichen entweder selbst den Abschluss des 25 Vertrags unter Abwesenden oder werden wenigstens zur Anbahnung des Vertragsabschlusses benutzt. Zu beachten ist, dass Abs 1 des § 5a KSchG dem Wortlaut nach auf den Abschluss des Vertrages abstellt, was bei der Definition des Fernkommunikationsmittels nicht erforderlich ist. Ein Fernkommunikationsmittel, das für einen Vertragsabschluss geeignet ist, muss daher ein Angebot oder eine Annahme im Zuge eines Vertragsabschlusses übermitteln können und zur Individualkommunikation geeignet sein (wie dies etwa bei einer E-Mail oder einem Brief der Fall ist). Ausreichend für die Anbahnung von Vertragsverhältnissen sind Mittel, die regelmäßig zu mindest eine invitatio ad offerendum weitergeben und der Ansprache der Allgemeinheit dienen, wie etwa Prospekte oder Rundfunkwerbung. Vor dem Abschluss des Vertrages können auch verschiedene Fernkommunikationsmittel abwechselnd – etwa Internet zur Anbahnung und Telefon zum Abschluss – zum Zuge kommen. ee) ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit Das Kommunikationsmittel muss ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit 26 der Vertragsparteien eingesetzt werden. Sobald also der Unternehmer selbst oder ein Vertreter des Unternehmers beim Vertragsschluss oder bei der Vertragsanbahnung körperlich anwesend ist, liegt der Einsatz eines Fernkommunikationsmittels nicht vor, da dann der Schutzzweck des Fernabsatzrecht nicht berührt wird, ein Gespräch mit dem Unternehmer ist möglich. Anders wird es sich nur verhalten, wenn die körperliche Anwesenheit das typische Risiko des Fernabsatzes nicht ausräumt, so etwa wenn der Unternehmer lediglich einen Brief abgibt oder abgeben lässt, sich aber den konkreten Umständen nach dadurch nichts an fehlenden Prüfungsmöglichkeiten des Verbrauchers ändert. Merke: Ein Unternehmer kann das Wirksamwerden der fernabsatzrechtlichen, verbraucherschützenden Regeln nicht dadurch verhindern, dass er die Anbahnung des Geschäfts unter Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln vorantreibt, aber zB eine Vertragskopie oder die AGBs durch Boten überbringen lässt. Etwas anderes wäre es, wenn der Unternehmer den Vertrag mittels Fernkommunikationsmittel nur anbahnt, aber die abschließenden Vertragsverhandlungen und die Vertragsunterzeichnung im persönlichen Gegenüber der Vertragspartner geschieht. ff) telefonische Vertragsabschlüsse Zu beachten ist, dass die Regelungen des ABGB über das Zustandekommen eines 27 Vertrages durch die §§ 5a ff KSchG nicht geändert werden. Dementsprechend liegt beim telefonischen Vertragsschluss nach § 862 ABGB nach wie vor ein „Vertragsschluss unter Anwesenden“ vor, der dennoch dem Fernabsatzvertrag 49

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

unterfallen kann. Ebenso bleiben die Regeln über Angebot und Annahme bestehen, so dass § 863 ABGB und die Regelung der Möglichkeit einer schlüssigen Annahme eines Angebots im Fernabsatzbereich zu berücksichtigen sind. Die Fernkommunikationsmittel müssen von der Anbahnung bis zum Vertragsabschluss angewendet worden sein („unter ausschließlicher Verwendung“ iSd § 5a Abs 1 KSchG). Grund hierfür ist, dass nur bei der ausschließlichen Verwendung von Fernkommunikationsmitteln die typischen Risiken des Fernabsatzes, nämlich die Unkenntnis über Bonität des Verkäufers und Qualität und Existenz der Ware zum Tragen kommen. gg) für den Fernabsatz organisiertes System 28 Weiterhin muss der Vertragsabschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgen. Dies ist nach der personellen und sachlichen Betriebsausstattung des Unternehmers zu beurteilen. Grundsätzlich genügt es, wenn der Unternehmer „auch“ Fernkommunikationsmittel in seinem Vertrieb einsetzt. Ein ortsansässiger Unternehmer mit einem Ladengeschäft, der auf seiner Homepage oder in seinen Prospekten eine Bestellmöglichkeit über E-Mail oder Telefon angibt, die es ermöglicht, ohne Betreten des Ladens Ware zu ordern oder Dienstleistungen in Auftrag zu geben, fällt unter den Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts. Gibt er lediglich Telefonnummern oder Kontaktadressen/ E-Mail-Adressen ohne Hinweise auf eine Bestellmöglichkeit an, ist zu prüfen, inwiefern nur ausnahmsweise Bestellungen über Fernkommunikationsmittel ermöglicht werden. Der Verbraucher kann die Anwendung des Fernabsatzrechts also nicht dadurch erzwingen, dass er den Unternehmer dazu bewegt, außerhalb seines üblichen Vertriebssystems einen Vertrag über Fernkommunikationsmittel abzuschließen. hh) Beweislast 29 Die Beweislast für das Vorliegen oder besser eines Nichtvorliegen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems trägt jedoch der Unternehmer; er muss nachweisen, dass ein solches System nicht vorlag.

5. Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts 30 Steht fest, dass ein Fernabsatzvertrag iSd § 5a KSchG gegeben ist, muss geprüft werden, inwiefern Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts selbst oder vom Rücktrittsrecht nach § 5f KSchG gegeben sind. Generelle Ausnahmen von der Anwendung des Fernabsatzrechts finden sich in § 5b KSchG. Diese Ausnahmen sind weit weniger problematisch in ihrer Auslegung als die später zu erörternden Ausnahmen vom Rücktrittsrecht des § 5f KSchG. § 5b KSchG Die §§ 5c bis 5i sind nicht anzuwenden auf 1. Verträge über Finanzdienstleistungen, das sind insbesondere Wertpapierdienstleistungen, Versicherungen und Rückversicherungen, Bankdienstleis50

Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts

tungen, Tätigkeiten im Zusammenhang mit Versorgungsfonds sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit Termin- oder Optionsgeschäften, 2. Verträge über den Bau und den Verkauf von Immobilien oder über sonstige Rechte an Immobilien mit Ausnahme der Vermietung, 3. Verträge, die unter Verwendung von Warenautomaten oder automatisierten Geschäftsräumen geschlossen werden, und 4. Versteigerungen. Zu den wichtigsten Ausnahmen zählt § 5b Z 1 KSchG, der Finanzgeschäfte mit Ausnahme von Darlehensvermittlungsverträgen vom Anwendungsbereich des Fernabsatzvertrages ausnimmt, begründet durch die seiner Zeit anstehende Umsetzung der Finanzdienstleistungsrichtlinie, sowie § 5c Abs 4 Z 2 KSchG, der den touristischen Bereich und den Bereich der Freizeitgestaltung ebenfalls ausschließt. a. Verträge über Finanzdienstleistungen, insbesondere Wertpapierdienstleistungen, Versicherungen und Rückversicherungen, Bankdienstleistungen, Tätigkeiten im Zusammenhang mit Versorgungsfonds sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit Termin- oder Optionsgeschäften (Ziffer 1) aa) Ausnahmen der FARL Nach Art 3 Abs 1 FARL werden Finanzdienstleistungen vom Anwendungsbe- 31 reich der FARL ausgenommen. Die Herausnahme erstreckt sich – anders als bei der Richtlinie über Haustürgeschäfte – nicht nur auf Versicherungsgeschäfte. Die Herausnahme wurde mit der bevorstehenden Verabschiedung der Finanzdienstleistungsrichtlinie begründet (Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, KOM C [98], S 468). Nach Artikel 3 Absatz 1 FARL ist die Liste der ausgenommenen Finanzdienstleistungen nicht erschöpfend (Art 3 Abs 1 FARL: Ausnahmen (1) Diese Richtlinie gilt nicht für Verträge, die – in einer nicht erschöpfenden Liste in Anhang II angeführte Finanzdienstleistungen betreffen). Welche Finanzdienstleistungen über die „nicht erschöpfende“ Liste hinaus ausgenommen sein sollen, wird nicht erwähnt. Reich, EuZW 1997, S 583 weist darauf hin, dass der Hinweis sich etwa auf Kreditkartenleistungen gemäß der Empfehlung der Kommission 88/590/EWG vom 17. 11. 1988 (ABl EG Nr L 317 vom 24. 11. 1988, S 55) beziehen könne, während es etwa bei Krediten darauf ankäme, ob sie von Kreditinstituten gemäß Richtlinie 89/696/EWG vom 15. 12. 1989 (ABl EG Nr L 386 vom 30. 12. 1989, S 1) oder von sonstigen Finanzdienstleistern vertrieben würden. Der Anhang II der FARL nennt folgende auszunehmende Finanzdienstleistungen: Wertpapierdienstleistungen; Versicherungs- und Rückversicherungsgeschäfte; Bankdienstleistungen; Tätigkeiten im Zusammenhang mit Versorgungsfonds; Dienstleistungen im Zusammenhang mit Termin- oder Optionsgeschäften; sowie insbesondere Wertpapierdienstleistungen gemäß dem Anhang der Richtlinie 93/22/EWG (ABl Nr L 141 vom 11. 6. 1993, S 27); Dienstleistungen von Wertpapierfirmen für gemeinsame Anlagen; Dienstleistungen im Zusammenhang mit den Tätigkeiten, die im Anhang zur Richtlinie 89/646/EWG (ABl Nr L 386 vom 30. 12. 1989, S 1; Richtlinie zuletzt geändert durch die Richtlinie 51

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

92/30/EWG [ABl Nr L 110 vom 28. 4. 1992, S 52]) genannt sind und für die die gegenseitige Anerkennung gilt; Versicherungs- und Rückversicherungsgeschäfte gemäß Artikel 1 der Richtlinie 73/239/EWG (ABl Nr L 228 vom 16. 8. 1973, S 3; Richtlinie zuletzt geändert durch die Richtlinie 92/49/EWG [ABl Nr L 228 vom 11. 8. 1992, S 1]); dem Anhang der Richtlinie 79/267/EWG (ABl Nr L 63 vom 13. 3. 1979, S 1; Richtlinie zuletzt geändert durch die Richtlinie 90/619/EWG [ABl Nr L 330 vom 29. 11. 1990, S 50]); der Richtlinie 64/225/EWG (ABl Nr 56 vom 4. 4. 1964, S 878/64; Richtlinie geändert durch die Beitrittsakte von 1973); den Richtlinien 92/49/EWG (ABl Nr L 228 vom 11. 8. 1992, S 1) und 92/96/EWG (ABl Nr L 360 vom 9. 12. 1992, S 1). bb) Begriffe des Fernabsatzrechts 32 Nach der Formulierung der Ziffer 1 des § 5b KSchG werden Finanzdienstleistungen ausgenommen. Der Begriff der Finanzdienstleistungen aus der FARL wurde in das KSchG übernommen. Es handelt sich dabei um die Tätigkeit von Finanzdienstleistungsinstituten, die Unternehmen sind, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung), die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung), die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im Wege des Eigenhandels für andere (Eigenhandel), die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung), die Besorgung von Zahlungsaufträgen (Finanztransfergeschäft) und der Handel mit Sorten (Sortengeschäft) (in Anlehnung an § 1a des bundesdeutschen Kreditwesengesetzes). Das deutsche Recht spricht im § 312b BGB von Finanzgeschäften. Nach seinem Recht (siehe Verbraucherkreditgesetz, Versicherungsvertragsgesetz, Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen, Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften) gelten für Verbraucherkreditverträge, Versicherungsverträge und Investmentgeschäfte bereits Informationspflichten und Widerrufsrechte, die (nicht nur für den Fernabsatz) den Verbraucher nach Ansicht des deutschen Gesetzgebers ausreichend schützen. In § 5b Ziffer 1 KSchG werden folgende Finanzdienstleistungen beispielhaft aufgezählt:

33 (1) Wertpapierdienstleistungen. Der Begriff der Finanzdienstleistungen und der der Wertpapierdienstleistungen ist weitgehend deckungsgleich.

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Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts

(2) Versicherungen und Rückversicherungen. Der gesamte Bereich der Le- 34 bens- und Nicht-Lebensversicherungsverträge fällt unter diese Ausnahme. Auch die Vermittlung der jeweiligen Geschäfte bleibt ausgenommen. Dies gilt nicht nur für die Vermittlung der Versicherungs-, sondern auch der übrigen ausgenommenen Finanzgeschäfte. Entsprechend ist auch der Bereich der Rückversicherungen ausgenommen. (3) Bankdienstleistungen. In Anlehnung an den § 1 des bundesdeutschen Kre- 35 ditwesengesetzes handelt es sich bei Bankdienstleistungen (der deutsche Gesetzgeber spricht von Bankgeschäften) um Tätigkeiten von Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft), die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft), der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft), die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft), die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft), die in § 1 des deutschen Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften bezeichneten Geschäfte (Investmentgeschäft), die Eingehung der Verpflichtung, Darlehensforderungen vor Fälligkeit zu erwerben, die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft), die Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und des Abrechnungsverkehrs (Girogeschäft), die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft), die Ausgabe vorausbezahlter Karten zu Zahlungszwecken, es sei denn, der Kartenemittent ist auch der Leistungserbringer, der die Zahlung aus der Karte erhält (Geldkartengeschäft), und die Schaffung und die Verwaltung von Zahlungseinheiten in Rechnernetzen (Netzgeldgeschäft). Insgesamt geht es also bei der Ausnahme um Dienstleistungen der Banken, Wertpapierfirmen und Versicherungen (Feil, KSchG, S 60). Merke: Mit diesen Bereichen wird insbesondere auch das Online-Banking vom Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts ausgenommen. Mit dem deutschen Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde der Bereich der Darlehensvermittlungsverträge von den Anwendungsausnahmen ausgenommen, so dass in Deutschland für Darlehensvermittlungsverträge das Fernabsatzrecht gilt. b. Immobilienverträge (Ziffer 2) Nach der Ziffer 2 des § 5b KSchG sind Verträge über den Bau und den Verkauf 36 von Immobilien oder über sonstige Rechte an Immobilien mit Ausnahme der Vermietung von der Anwendung der Fernabsatzregeln ausgenommen. 53

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

Der deutsche Gesetzgeber formuliert die entsprechende Ausnahme so: § 312b Abs 3 BGB: Die Vorschriften über Fernabsatzverträge finden keine Anwendung auf Verträge .... (Ziffer 4) .... über die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Begründung, Veräußerung und Aufhebung von dinglichen Rechten an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie über die Errichtung von Bauwerken … Diese Ausnahme ist auf Art 3 Abs 1 FARL und auf Art 4 FARL zurückzuführen. Hintergrund der Ausnahme ist, dass die sachenrechtlichen Normen der EUMitgliedstaaten, welche hier in besondere Weise berührt werden, nach Art 295 EG-Vertrag unberührt bleiben. Zudem bestehen beim Eigentumsrecht idR bereits besondere Schutzvorschriften, wie etwa das Schriftformerfordernis und das Erfordernis der notariellen Beurkundung, die über die Vorschriften der FARL hinausgehen. Da die ausgenommenen Verträge ohnehin nicht formwirksam durch Fernkommunikationsmittel abgeschlossen werden können, ist diese Ausnahme nach österreichischem wie auch nach deutschem Recht im Grunde überflüssig (siehe Härting/Schirmbacher, MDR 2000, S 918 für die deutsche Regelung). In der Fernabsatzrichtlinie ist von „Immobilien“ die Rede. Der österreichische Gesetzgeber übernimmt diese Formulierung, ohne auf die unterschiedlichen Begriffe im ABGB (Liegenschaft, Grundstück, unbewegliches Vermögen, unbewegliche Sache) einzugehen. Das deutsche Fernabsatzrecht ersetzt den Begriff Immobilie durch den sachenrechtlichen Rechtsbegriff „Grundstück“. Hinsichtlich der Herausnahme der Verträge über die Errichtung von Immobilien (Bauwerken) ist anzumerken, dass diese Herausnahme nicht mit der Existenz besonderer Schutzvorschriften zu begründen ist, da die Formvorschrift des § 431 ABGB auf Bauverträge nicht anwendbar ist. Verträge über den Bau von Immobilien werden üblicherweise nicht ausschließlich über Fernkommunikationsmittel abgewickelt. c. Automatenverträge (Ziffer 3) aa) Verträge, die geschlossen werden unter Verwendung von Warenautomaten oder automatisierten Geschäftsräumen 37 Warenautomaten sind Maschinen, die den sofortigen Leistungsaustausch von Ware und Zahlung ermöglichen, ohne von Verkäuferseite durch Personal bedient werden zu müssen. Die häufigsten Warenautomaten sind etwa Zigaretten-, Lebensmittel- und Kondomautomaten. Automatisierte Geschäftsräume sind Räume, in denen Waren oder Dienstleistungen ohne Personal des Leistungserbringers von Kunden abgerufen werden können. Dies kann je nach Automatisierungsausgestaltung auch bei Autowaschanlagen der Fall sein. Hier sind die Informationspflichten und das Rücktrittsrecht des Fernabsatzrechts aufgrund der sofortigen Leistungserbringung durch den Automaten nicht sinnvoll anzuwenden. Zwar könnte auf dem Automaten ein Teil der Informationen dargestellt werden, die Anwendung des Rücktrittsrechts ist jedoch nicht unmittelbar möglich. 54

Ausnahmen von der Anwendbarkeit des Fernabsatzrechts

bb) In der FARL ist ferner als zusätzliche Ausnahme im Zusammenhang mit Automatenverträgen die Ausnahme für Verträge vorgesehen, die mit Betreibern von Telekommunikationsmitteln aufgrund der Benutzung von öffentlichen Fernsprechern geschlossen werden. Der österreichische Gesetzgeber ging – wohl zu Unrecht – davon aus, dass für 38 eine Aufnahme dieser Regelung in das KSchG kaum praktische Relevanz bestehe (Feil, KSchG, S 61). Bei der Benutzung öffentlicher Fernsprecher wird die Leistung jedoch unmittelbar erbracht, so dass eine Einhaltung von Informationspflichten und die Einräumung von Rücktrittsrechten nicht zur praktischen Anwendung der Leistung passen würden. Im Gegensatz zum österreichischen hat der deutsche Gesetzgeber dieses Problem erkannt und auch entsprechend der FARL die Telekommunikationsverträge vom Rücktrittsrecht (das in Deutschland Widerrufsrecht genannt wird) ausgenommen. Die Regelung würde nicht für alle Fernkommunikationsanbieter gelten, sondern nur für Telekommunikationsanbieter. Telekommunikation bedeutet den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Nachrichten jeglicher Art in der Form von Zeichen, Sprache, Bildern oder Tönen mittels dazu dienender technischer Einrichtungen. Neben Telefon und Telefax würden somit auch neue Techniken wie SMS und UMTS erfasst, soweit der jeweilige Fernsprecher öffentlich zugänglich ist und der Vertrag (etwa bei Münzautomaten oder Kartenautomaten) die Benutzung des Fernsprechers zum Gegenstand hat. Eine unmittelbare Leistungserbringung fehlt jedoch beim Verkauf von Telefonkarten oder Telefongutscheinen für öffentliche Fernsprecher, so dass nach dem Schutzzweck dieser Bereichsausnahme Kartenverkaufsverträge dem Fernabsatzrecht unterfallen würden (wenn nicht wiederum die Karte an einem Warenautomaten erworben wurde). Entsprechend wurde die FARL in Deutschland umgesetzt. Das Fehlen einer vergleichbaren Regelung in Österreich bedeutet für Telekommunikationsanbieter, die fernabsatzrechtlichen Informationsverpflichtungen einzuhalten. Wie er mit diesen Verpflichtungen einschließlich der Rücktrittsrechte umgehen wird, bleibt abzuwarten. d. Versteigerungen (Ziffer 4) In § 5b Z 4 KSchG wird die FARL 1:1 umgesetzt. Es unterbleibt auch – anders als 39 in Deutschland über die Nennung des § 156 BGB – ein Hinweis auf die OfflineVersteigerung, so dass zu diskutieren sein wird, ob die im Online-Bereich „Versteigerung“ oder „Auktion“ genannten Geschäfte von den fernabsatzrechtlichen Regeln ausgenommen sind oder nicht. Betroffen sind hier Geschäfte über Online-Plattformen wie ebay.at, intoko.com, onetwosold.at sowie unzähliger anderer Online-Plattformen. Inzwischen kann im österreichischen und deutschen Rechtsraum als gesichert angesehen werden, dass es sich bei der Online-„Versteigerung“ nicht um eine Versteigerung im Rechtssinne handelt, sondern um einen Kaufvertrag zum Höchstpreis. Siehe dazu im Einzelnen Kapitel F „Das Fernabsatzrecht und die Onlineauktion“.

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Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

6. Informationspflichten nach §§ 5c und 5d KSchG 40 Ist das Fernabsatzrecht anwendbar, muss der Unternehmer dem Verbraucher sowohl vor als auch bei wie auch unmittelbar nach dem Vertragsschluss nach §§ 5c und 5d KSchG eine Vielzahl von Informationen zur Verfügung stellen. Es ist nicht erforderlich, dass der Verbraucher zwangsweise zu diesen Informationen geführt werden muss (LG Stuttgart NJW-RR 2004, S 911). Ein Impressum, das über einen doppelten Link mittels „Kontakt“ und „Impressum“ aufgerufen werden kann, genügt dem Transparenzgebot (OLG München NJW-RR 2004, S 913). Ob es tatsächlich zu einem Vertragsschluss kommt, ist für die Verpflichtung zu entsprechenden Informationen (in Deutschland nach § 312c BGB in Verbindung mit § 1 BGB Informationspflichtenverordnung) unerheblich (LG Magdeburg NJW-RR 2003, S 409). 41 § 5c Abs 2 Satz 2 KSchG schreibt vor, dass beim Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zur Anbahnung oder zum Abschluss von Fernabsatzverträgen der Unternehmer den geschäftlichen Zweck des Vertrags unzweideutig offenbaren muss. Dies bedeutet jedoch nicht, dass dies allein genügt, um eine solche Kontaktaufnahme zulässig zu machen. Die unverlangte Zusendung von Werbenachrichten untersteht nach wie vor den Regelungen des Wettbewerbsrechts und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (siehe Kapitel L). 42 § 5c Abs 1 KSchG legt eine Reihe von Informationspflichten fest, die rechtzeitig vor Abschluss eines Fernabsatzvertrages erfüllt sein müssen und der Verbraucher muss über diese Informationen verfügen können. Es handelt sich dabei um folgende Informationen durch den Unternehmer: 1. seine Identität (Name, Firma) und seine ladungsfähige Anschrift, Es genügt also nicht die Angabe eines Postfachs; juristische Personen müssen auch Vertretungsberechtigte benennen. Wer diese Angaben unterlässt, handelt wettbewerbswidrig (OGH vom 23. 9. 2003 – 4 Ob 175/03v). 2. die wesentlichen Eigenschaften der Ware oder der angebotenen Dienstleistung, 3. den Preis der Ware oder Dienstleistung, einschließlich aller Steuern und sonstiger Preisbestandteile, wie zB 4. allfälliger Lieferkosten, Diese Verpflichtungen gelten auch für Telefondiensteanbieter, wie der OGH in seiner Entscheidung vom 29. 4. 2003 – Az 4 Ob 92/03p – festgestellt hat. Danach müssen wesentliche Preisinformationen am Beginn des Gesprächs kostenfrei und unaufgefordert angesagt werden. Allein ein Verweis auf die Webseite des Telefonanbieters sei nicht ausreichend, da das Medium gewechselt werden müsste. 5. die Einzelheiten der Zahlung und der Lieferung oder Erfüllung, 6. das Bestehen eines Rücktrittsrechts, mit Ausnahme der Fälle des § 5f KSchG, 7. die Kosten für den Einsatz des Fernkommunikationsmittels, sofern sie nicht nach dem Grundtarif berechnet werden, Es handelt sich hier um die Angabe von Kosten, die dem Verbraucher durch die Nutzung der Fernkommunikationsmittel entstehen, sofern sie über die 56

Informationspflichten nach §§ 5c und 5d KSchG

üblichen Grundtarife, mit denen der Verbraucher vernünftiger Weise rechnen muss, hinausgehen. 8. die Gültigkeitsdauer der Angebote oder der Preise, sowie 9. die Mindestlaufzeit des Vertrages, wenn dieser eine dauernde oder wiederkehrende Leistung zum Inhalt hat. Der größte Teil dieser Informationen wird regelmäßig bei Abschluss eines Vertrags ohnehin vorliegen, da es sich weitgehend um essentialia negotii, also die wesentlichen Vertragsinhalte handelt, ohne die ein Verbraucher in der Regel zu keinem Vertragsabschluss bereit ist. Zu beachten ist insbesondere, dass nach Ziffer 6 über das Bestehen eines Rücktrittsrechts informiert werden muss. Diese Vorabinformationen müssen in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich dargestellt werden (§ 5c Abs 2 KSchG). Von der technischen Seite her wird auch darauf zu achten sein, dass die entsprechenden Informationen mit allen gängigen Browsern unabhängig vom Betriebssystem richtig und vollständig lesbar dargestellt werden. Merke: Entscheidend ist daher etwa bei einer Information in einem Onlineshop nicht, ob die Informationen auf einem Ausdruck klar und verständlich lesbar wären, sondern ob sie auf dem Bildschirm bei Aufruf der entsprechenden Internetseiten klar und verständlich dargestellt werden. Für einen Onlineshop wird es regelmäßig genügen, wenn vor Vertragsschluss insbesondere die Informationen über Identität und Anschrift des Unternehmers (Z 1), über gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten (Z 4), über Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Lieferung oder Erfüllung (Z 5), über das Bestehen eines Rücktrittsrechts (Z 6), sowie über die Gültigkeitsdauer von Angeboten, insbesondere hinsichtlich des Preises (Z 8) im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen dargestellt werden, soweit die genannten Informationen hervorgehoben werden. Da diese und die zusätzlichen Informationen des § 5c KSchG dem Verbraucher ohne Schwierigkeiten zugänglich sein sollen und er jederzeit darüber verfügen können muss, sollten alle Informationen unmittelbar in den Bestellvorgang eingeordnet sein. Es darf nicht Aufgabe des möglicherweise ungeschulten Internetnutzers sein, aus der Vielzahl von Informationen die dem § 5c KSchG entsprechenden Informationen herauszufinden (vgl RV 1998 BlgNR 20. GP, 22). Siehe dazu die Checklisten in Kapitel M. Im Falle eines Vertragsschlusses ist nach § 5d KSchG vom Unternehmer sicher- 43 zustellen, dass die Informationen nach § 5c KSchG dem Verbraucher bis zur vollständigen Erfüllung klar und verständlich zur Verfügung stehen. Die Informationen müssen also in einer für den Verbraucher verständlichen Sprache erteilt werden, wobei sich der Unternehmer an die von ihm umworbenen Verkehrskreise zu orientieren hat. Unklarheiten in Sprache und Formulierung gehen immer zu seinen Lasten und können neben dem Vorwurf einer Wettbewerbswidrigkeit dazu führen, dass zB die Belehrung über das Rücktrittsrecht nicht ordnungsgemäß erfolgte mit der Folge, dass nicht eine siebentägige Rücktrittsfrist zu laufen beginnt, sondern die dreimonatige des § 5e Abs 3 KSchG. Die Information ist nicht „klar und verständlich“, wenn sie in kleiner Schrift an versteckter Stelle eine Werbeanzeige erscheint und für den Verbraucher kein 57

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

Anlass besteht, nach dieser Unterrichtung zu suchen, da er bereits glaubt, vollständig unterrichtet worden zu sein (OLG Hamburg NJW 2004, S 1114). Merke: Richtet sich ein Angebot eines inländischen Onlineshops auch an zB türkische Mitbürger in türkischer Sprache, sind auch die Informationspflichten neben der deutschen in türkischer Sprache zur Verfügung zu halten. Außerdem muss nach § 5d Abs 2 KSchG der Verbraucher rechtzeitig auf folgende Informationen (zusätzlich zu denen nach § 5c Abs 1 KSchG) aufmerksam gemacht werden: 1. Informationen über die Bedingungen und die Einzelheiten der Ausübung (und Rechtsfolgen) des Rücktrittsrechts nach § 5e sowie über den Ausschluss des Rücktrittsrechts nach § 5f Z 1 KSchG, 2. die geografische Anschrift der Niederlassung des Unternehmers, bei der der Verbraucher allfällige Beanstandungen vorbringen kann, (sowie eine ladungsfähige Anschrift des Unternehmers und bei juristischen Personen, Personenvereinigungen oder Gruppen auch den Namen eines Vertretungsbevollmächtigten nach § 5c KSchG), 3. Informationen über den Kundendienst und geltende (Gewährleistungs- und) Garantiebedingungen und 4. die Kündigungsbedingungen bei Verträgen, die für eine längere Zeit als ein Jahr (mehr als einjährige Vertragsdauer) und für unbestimmte Zeit (unbestimmte Vertragsdauer) geschlossen werden. Die klar und verständlich gestaltete Form setzt uU auch voraus, dass eine besondere Schriftform bzw -farbe oder eine sonstige auffällige Gestaltung gewählt wird, insbesondere wenn wichtige Belehrungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen untergebracht werden. Sowohl die Versendung per E-Mail als auch der Download führen dazu, dass die Daten dem Verbraucher auf seiner Festplatte, somit auf einem dauerhaften Datenträger iSd § 5d KSchG mitgeteilt wurden (vgl dazu weiter unten Rn 51).

44 Ausnahmen davon in Abs 4 (4) Die Abs 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Verträge 1. über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz des Verbrauchers von Unternehmern im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden (Hauslieferungen), sowie 2. über Dienstleistungen in den Bereichen Unterbringung, Beförderung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie Freizeitgestaltung, wenn sich der Unternehmer bei Vertragsabschluß verpflichtet, die Dienstleistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines genau angegebenen Zeitraums zu erbringen (Freizeit-Dienstleistungen). In Deutschland ergeben sich die Informationspflichten aus § 312c BGB iVm § 1 der Informationspflichtenverordnung. Siehe den Gesetzestext im Materialanhang unter Ziffer 5. 58

Rücktrittsrecht des § 5e KSchG

Werbesendungen im Hörfunk lösen keine Informationspflicht (in Deutschland nach § 312c Abs 1 S 1 Nr 1 BGB) aus (BGH MMR 2003, S 783). Vielmehr genügt eine Offenlegung der Preise unmittelbar nach Kontaktaufnahme durch den Kunden. Bei Ferngesprächen mit Verbrauchern ist § 5c Abs 3 KSchG mit seinen Mindestanforderungen für die Informationsvermittlung bei Verwendung dieses Fernkommunikationsmittels zu beachten. Der Verbraucher soll schon bei Beginn des Gespräches Informationen über das Gegenüber haben, um entscheiden zu können, ob er das Gespräch fortsetzen will oder nicht (OGH vom 29. 4. 2003, 4 Ob 92/03p „elf88elf.at“). Ein Telefongespräch, bei dem dem Verbraucher unter Einsatz eines Automaten eine telefonische Gewinnabfragemöglichkeit über das Wählen einer Mehrwertnummer angeboten wird, ist nicht einer möglichen Vertragsbeziehung vorgeschaltet, sondern steht als Angebot einer Dienstleistung, das durch den Anruf unter der genannten Nummer schlüssig angenommen wird, mit dem nachfolgenden Vertragsschluss in unmittelbaren Zusammenhang. Die Informationspflichten des Unternehmers nach § 5c KSchG sind daher einzuhalten (OGH vom 8. 7. 2003, 4 Ob 149/03w). Die Erfüllung der Informationspflichten im M-Commerce (also im Handel mittels mobiler Endgeräte) lässt viele Fragen offen. Das Gleiche gilt für die Frage der Einbeziehung von AGB beim M-Commerce. Siehe dazu Kapitel H Rn 41.

7. Rücktrittsrecht des § 5e KSchG Das Rücktrittsrecht des § 5e KSchG ist die zentrale Folge des Eingreifens des 45 Fernabsatzrechts für den Verbraucher. Die Rücktrittsfrist beginnt bei der Lieferung von Waren mit dem Tag ihres Eingangs beim Verbraucher, also nicht früher, bei Dienstleistungen mit dem Tag des Vertragsschlusses. Der Wareneingangstag ist der Tag, an welchem die Ware bestimmungsgemäß und seiner Bestellung entsprechend in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Es kommt nicht darauf an, ob der Empfänger die Ware tatsächlich entgegennimmt, ausreichend ist bereits der Erhalt einer Benachrichtigung über die Zustellung der Ware. Bei dem Rücktrittsrecht des Verbrauchers handelt es sich um ein Gestaltungsrecht, das weder bedingt erklärt noch widerrufen werden kann. a. Durch Gesetz eingeräumtes Rücktrittsrecht Die gesetzliche Einräumung in den Verbraucherschutzgesetzen erfolgt für das 46 Fernabsatzrecht in § 5e KSchG. Abgesehen von der gesetzlichen Geltung kann auch eine vertragliche Geltung vereinbart werden. Den Vertragsparteien steht es frei, ein dem § 5e KSchG in seinen Rechtsfolgen entsprechendes Rücktrittsrecht zu vereinbaren. b. Rücktrittsform Eine bestimmte Rücktrittsform wird von der FARL nicht vorgegeben. Der 47 Rücktritt muss in Textform erfolgen (argumentum aus „Es genügt, wenn die Rücktrittserklärung innerhalb der Frist abgesendet wird“ – § 5e Abs 1 Satz 1 KSchG). 59

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

Im deutschen Rechtssystem kann der Verbraucher seine Rücktrittserklärung auch durch fristgerechte Rücksendung der Ware ausdrücken. Der Unternehmer hat – zB in seinen AGBs – die Möglichkeit, den Verbraucher auf den Rücktritt durch Rücksendung der Ware zu verpflichten (§ 355 BGB). In diesem Fall ist eine zusätzliche Erklärung in Textform entbehrlich. Durch die schriftliche Form der Rücktrittserklärung sollte der Verbraucher geschützt werden, da er seinen Rücktritt besser beweisen kann als etwa im Fall einer mündlichen Widerrufserklärung. Die Rücktrittserklärung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. c. Kein Begründungszwang 48 Eine Begründung des Rücktritts ist nicht erforderlich. Es genügt eine Erklärung, die den Rücktrittswillen des Verbrauchers ausdrücklich erkennen lässt. Das Nennen des Wortes „Rücktritt“ ist nicht erforderlich, der Wille des Verbrauchers muss nur eindeutig zu erkennen sein. Der entsprechende Formulierungsvorschlag der FARL „ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung“ (Art 6 Abs 1 der FARL) wurde vernünftiger Weise nicht übernommen. d. Rücktrittsfrist 49 Die Rücktrittsfrist beträgt 7 Werktage, wobei der Samstag, der eigentlich ein Werktag ist, nicht mitzuzählen ist. Zur Fristwahrung genügt die Absendung der Erklärung, so dass es nicht auf das Datum des Zugangs der Rücktrittserklärung beim Unternehmer ankommt. Wirksam wird die Erklärung allerdings erst mit ihrem Zugang beim Empfänger. Siehe zur Zugangsproblematik Kapitel E Rn 18 ff. e. Fristbeginn für den Rücktritt 50 Die Rücktrittsfrist beginnt – im Gegensatz zum deutschen Rechtszustand – auch vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 5c KSchG, bei der Lieferung von Waren nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim Empfänger und bei Dienstleistungen nicht vor dem Tag des Vertragsabschlusses. Es bedarf daher nur der Rücktrittsbelehrung und der Erfüllung der besonderen Informationspflichten des Unternehmers im Fernabsatz, um zu verhindern, dass die Rücktrittsfrist sich auf 3 Monate verlängert (vgl Schurr, zu § 5d Rn 15). Dies gilt auch, wenn die Pflichten des § 5d Abs 1 und 2 nur teilweise erfüllt wurden. Erfüllt der Unternehmer die Verpflichtung nachträglich, so fängt die 7-Tage-Frist ab diesem Zeitpunkt zu laufen an. Dies kann auch dazu führen, dass wenn der Unternehmer dies erst kurz vor Ablauf der drei Monate macht, es insgesamt zu einer Frist kommt, die länger ist als 3 Monate (siehe auch Krejci in Rummel3 zu §§ 5a–5i Rn 31). Nach deutschem Recht beginnt ohne ordnungsgemäße Belehrung die Widerrufsfrist überhaupt nicht zu laufen, so dass sie auch nicht endet. Dies verlängert – für den Fall der unterbliebenen oder falschen Belehrung – die Widerrufsfrist ins Unendliche. Auch diese Regelung zeigt die Einstellung des deutschen Gesetzgeber zum Verbraucher und seiner Schutzbedürftigkeit. 60

Rücktrittsrecht des § 5e KSchG

Im Gegensatz zum deutschen Gesetzgeber, der in § 312d Abs 2 BGB den Beginn der dort sog Widerrufsfrist (entspricht der hiesigen Rücktrittsfrist) bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren (bei Sukzessivlieferungsverträgen) nicht vor dem Tag des Eingangs der Teillieferung ansiedelt, regelt der österreichische Gesetzgeber wie im Übrigen die FARL diese Frage nicht. Eine Gleichartigkeit läge vor, wenn die jeweils gelieferte Ware in den wesentlichen Artmerkmalen den übrigen Teillieferungen gleicht. Ein wiederkehrender Bezug wäre gegeben, wenn sich der Verbraucher verpflichtet, in der Zukunft mehrmals Sachen zu erwerben. Ob von vorneherein eine Gesamtanzahl oder eine Gesamtmenge feststeht, ist dabei unerheblich. Liegen keine gleichartigen Teillieferungen vor, hat der Verbraucher nicht schon anhand der ersten Teillieferung die Möglichkeit, die Gesamtlieferung zu beurteilen, so dass bei verschiedenartigen Teillieferungen die Frist erst mit Abschluss aller verschiedenartigen Teillieferungen beginnt. Die Gleichartigkeit der Teillieferungen ist dann gegeben, wenn keinerlei Abweichungen zwischen den wesentlichen Artmerkmalen der Einzellieferungen gegeben sind, die Einfluss auf die Kaufentscheidung des Verbrauchers haben können. Diese Abweichungen können sowohl die Form als auch die Funktionsfähigkeit, die Zusammensetzung oder den sonstigen Gehalt der Ware betreffen. Beispiele für eine Gleichartigkeit der Lieferung wäre ein Lexikon in mehreren Bänden, als Beispiel für eine Verschiedenartigkeit die regelmäßige Lieferung unterschiedlicher Bücher durch einen Buch-Club. Weitere Beispiele für den wiederkehrenden Erwerb gleicher Waren sind der Bezug bestimmter Lebensmittel, Treibstoffe, der Bezug von Büchern oder CDs etc. Folge einer Verschiedenartigkeit ist, dass die Widerrufsfrist jeweils auf die einzelne Teillieferung zu beziehen ist, jede Teillieferung löst (bei Erfüllung der Informationspflichten) eine auf sie bezogene siebentägige Rücktrittsfrist ab dem Tag ihres Eingangs aus. f. Mitteilung der Belehrung 51 Der Verbraucher muss über das Rücktrittsrecht belehrt worden sein. Die Belehrung muss deutlich gestaltet und „klar und verständlich“ sein (§ 5c Abs 2 KSchG). Dies gilt auch für Bestellaufforderungen in Online-Shops (LG München II, CR 2001, S 788). Entsprechend dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel muss mit Hilfe entsprechender ggf neuer technischer Mittel und Wege die Aufmerksamkeit des Verbrauchers erregt werden. Die Belehrung über das Rücktrittsrecht darf daher nicht im übrigen Text, etwa in längeren AGB untergehen, sondern muss gestalterisch hervorgehoben sein. Die Aushändigung einer Belehrung hat schriftlich zu erfolgen (§ 5d Abs 1 Satz 1 KSchG). Damit nicht der Eindruck einer notwendigen Übergabe in Papierform entsteht, weist Satz 2 darauf hin, dass die Informationserteilung auch „auf einem für den Verbraucher verfügbaren dauerhaften Datenträger“ erfolgen kann. Als verfügbare dauerhafte Datenträger gelten Disketten, CD-ROMs, DVDs, Videokassetten, aber auch Sendungen auf dem E-Mailwege, vorausgesetzt, der Verbraucher hat seine E-Mail-Adresse bekannt gegeben und kann derartige Sendungen empfangen und ohne besonderen Aufwand lesen, speichern oder ausdrucken.. Der entsprechende Datenträger muss für den Verbraucher auch für längere Zeit verfügbar sein. Dh der Datenträgers selbst muss von 61

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

dauerhafter Beständigkeit sein bzw seine Lesbarkeit trotz technischer Entwicklungen für eine längeren Zeitraum gewährleistet sein. Durch das Einbeziehen der E-Mail als erlaubte Form der Informationsübertragung wird der schon bisher bei Online-Verträgen üblichen Praxis Rechnung getragen. Sofern die Informationsübermittlung über E-Mail die geforderte Beständigkeit hat, ist ein Festhalten an der Schriftlichkeit der Bestätigung nicht länger zu begründen. In der Regel wird bei der Warenlieferung die Erfüllung der Informationspflichten mit dem Eingang der Waren zugleich stattfinden, da als dauerhafter Datenträger in diesem Fall ein Schriftstück der Ware beigefügt werden kann und Beweisprobleme im Hinblick auf evtl Downloadmöglichkeiten oder E-MailZusendungen ausbleiben.

52 Die Belehrung muss nicht nur auf den Fristbeginn hinweisen, sondern muss auch darauf hinweisen, dass der Rücktritt keine Begründung enthalten muss und in Textform innerhalb von 7 Tagen unter Vernachlässigung des Samstages bei der Berechnung erfolgen muss, sowie dass zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung genügt. 53 Weiterhin ist erforderlich, dass Name und Anschrift des Rücktrittsempfängers in der Belehrung genannt werden, falls diese Bezeichnung und Anschrift von den allgemeinen Informationen nach § 5c KSchG abweicht. g. Kein Unterschriftserfordernis 54 Ein Unterschrifterfordernis für die Rücktrittserklärung ist entbehrlich. Der Fernabsatz würde andernfalls insbesondere im Bereich des E-Commerce behindert. Im Zweifelsfall müsste jedoch der Zurücktretende die Abgabe der Erklärung beweisen. h. Beweislast für den Fristbeginn 55 Hinsichtlich der Beweislast für den Fristbeginn gelten die allgemeinen Beweisregeln. Beruft sich der Unternehmer auf den Ablauf der Rücktrittsfrist muss er deren Beginn behaupten und notfalls beweisen. Behauptet der Verbraucher den Nichtablauf der Rücktrittsfrist muss er den Beginn beweisen. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Beweisregeln ausdrücklich in § 355 Abs 2 Satz 4 BGB zu Lasten des Unternehmers verschoben. Nach Satz 4 trifft die (ohne diese Regelung dem Verbraucher obliegende) Beweislast für den Fristbeginn den Unternehmer. Da der Unternehmer die Art der für den Fristbeginn entscheidenden Informationsübermittlung auswählt, ist es auch seine Aufgabe, die Übermittlung der Informationen und deren Inhalt zu beweisen (siehe Art 11 III Buchstabe a FARL). Diese Beweislast gilt ergänzend zur Beweislast betreffend den Zeitpunkt der Informationsübermittlung nach § 312c Abs 1, Abs 2 BGB. Soweit nicht im Rahmen des Signaturgesetzes eine entsprechend nachweisbare Übertragung erfolgt, wird es jedoch für den Unternehmer schwierig sein, zu beweisen, dass eine E-Mail tatsächlich beim Provider des Empfängers einging bzw dass ein Download von Informationen tatsächlich durch den jeweiligen Verbraucher erfolgte. 62

Rücktrittsrecht des § 5e KSchG

Nicht nur der Zugang, sondern auch der Inhalt der Erklärung muss vom Unternehmer bewiesen werden. Hierauf ist bei der Einrichtung der Protokollierungssysteme für die Übermittlung in Textform (schriftlich oder auf verfügbarem dauerhaften Datenträger) zu achten. i. Ende des Rücktrittsrechts Nach drei Monaten erlöscht das Rücktrittsrecht endgültig. Diese Frist ist im 56 Fernabsatz dann von Bedeutung, wenn aufgrund fehlerhafter oder fehlender Belehrung durch den Unternehmer die Rücktrittsfrist nicht auf die 7-Tage-Frist beschränkt war. Wird also die Informationspflicht nicht, falsch oder unvollständig erfüllt, endet das Rücktrittsrecht nach § 5e Abs 3 KSchG erst nach 3 Monaten Kommt der Unternehmer seinen Informationspflichten innerhalb dieser Drei-Monatsfrist nach, beginnt die 7-tägige Rücktrittsfrist zu laufen. Holt der Unternehmer die Informationen kurz vor Ende der Drei-Monatsfrist nach, kann sich die Rücktrittsmöglichkeit rechnerisch und tatsächlich über die Drei-Monatsfrist erstrecken. Werden in Deutschland die Informationspflichten nicht erfüllt, erlischt das Widerrufsrecht nach § 355 Abs 3 BGB gar nicht mehr, bei der Lieferung von Waren nicht vor dem Tag des Eingangs beim Empfänger. Wurden die Informationspflichten eingehalten, endet die Widerrufsfrist gem. § 355 Abs 1 Satz 2 BGB nach 2 Wochen. j. Konkurrenzen Neben der Ausübung des Rücktrittsrechts bleiben andere Möglichkeiten der 57 Anfechtung oder Rückabwicklung des Vertrags bestehen, da der Vertrag bis zu seinem ex nunc wirkenden Rücktritt wirksam ist. Eine Anfechtung des Vertrags nach § 871 Abs 1 ABGB ist daher möglich, solange noch kein Rücktritt erfolgte. Aufgrund der Erforderlichkeit eines Anfechtungsgrunds und der möglichen Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs des Unternehmers ist die Irrtumsanfechtung jedoch für den Verbraucher regelmäßig nachteiliger als die Nutzung des Rücktrittsrechts. Dabei muss aber bedacht werden, dass der Verbraucher bei zB der Irrtumsanfechtung längere Fristen als beim Rücktritt beanspruchen kann. Auch nach der Rücktrittserklärung bleibt die Anfechtung des Vertrags möglich, da dem Verbraucher durch das zusätzliche Rücktrittsrecht keine anderweitigen Gestaltungsmöglichkeiten abgeschnitten werden sollen. Auch Ansprüche aus culpa in contrahendo (cic) können neben dem Rücktrittsrecht bei Verfehlungen im Vorfeld des Vertragsschlusses geltend gemacht werden. Nach Riehm (JURA 2000, S 508) soll das Widerrufs- bzw Rücktrittsrecht spezieller als der Anspruch aus cic sein, soweit die vorvertragliche Pflichtverletzung lediglich im Unterlassen der Belehrung über das Widerrufs- bzw Rücktrittsrecht besteht, da als Rechtsfolge der cic nach hM ohnehin lediglich Ansprüche auf Vertragsaufhebung oder Vertragsanpassung in Betracht kämen. Es ist jedoch zweifelhaft, ob § 5e KSchG eine abschließende, die cic-Haftung ausschließende Sonderregelung darstellt. Im Übrigen ist auch ein Schadensersatzanspruch des Verbrauchers aus cic denkbar, so dass ein Anspruch aus cic 63

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

auch im Fall einer fehlerhaften Belehrung über das Rücktrittsrecht nicht ausgeschlossen ist. k. Ausführung der Dienstleistung mit Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Rücktrittsfrist 58 Bei Ausführung der Dienstleistung mit Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Rücktrittsfrist sieht § 5f Ziffer 1 KSchG den Ausschluss des Rücktritts vor. Beispiele für die sofortige Ausführung sind etwa Kurierdienste, Dienstleistungen, die in der sofortigen Übermittlung von Daten bestehen, Onlinedownloads oder Servicetelefonnummern. Die Dienstleistung muss entweder im Interesse des Verbrauchers vereinbarungsgemäß unmittelbar ausgeführt worden sein oder die frühzeitige Ausführung muss auf den Wunsch des Verbrauchers zurückgehen. Handelt es sich um eine Dienstleistung, die nicht unmittelbar vor Ende der Rücktrittsfrist hätte ausgeführt müssen, ist darauf zu achten, dass der entsprechende Wunsch des Verbrauchers protokolliert wird, soweit er sich nicht aus den Umständen ergibt. Hier müssen Vorkehrungen im Interesse des Verbrauchers getroffen werden, dass der Unternehmer nicht grundlos mit einem Teil der Arbeiten beginnt, um den Verbraucher von der Möglichkeit des Rücktritts abzuschneiden (RV 1998 BlgNR 20. GP, 26). Deshalb macht es Sinn, vom Unternehmer die Aufklärung des Verbrauchers über das Rücktrittsrecht zu verlangen, auch wenn es im Ergebnis nach § 5f Ziffer 1 KSchG ausgeschlossen ist. l. Sonderfall Kauf auf Probe 59 Sieht der Unternehmer in seinen Vertragsbedingungen vor, dass der Vertrag erst nach einer Billigungsfrist von z.B. zwei Wochen wirksam wird, handelt es sich um einen Kauf auf Probe, auch Kauf nach Probe, Kauf nach Muster oder Kauf nach Besichtigung genannt. Auch der Kauf aufgrund eines Optionsrechts gehört hierher. Bei diesen Sonderformen des Kaufvertrages kommt der Kaufvertrag erst nach Ablauf der Probezeit oder beim Optionsrecht durch einseitige Erklärung des Käufers zustande. Erst dann beginnt die Rücktrittsfrist zu laufen. Die Rücktrittsfrist verlängert sich also entsprechend, da der Kaufvertrag nach Eintritt der Bedingung wirksam wird. Für den Kauf auf Probe hat dies kürzlich der BGH (Urteil vom 17. 3. 2004, Az. VIII ZR 265/03) entschieden.

8. Ausnahmen vom Rücktrittsrecht 60 Besonders klärungsbedürftig sind die Ausnahmen vom Rücktrittsrecht nach § 5f Ziffer 3 KSchG. Die Ausnahmen vom Rücktrittsrecht entsprechen weitgehend wörtlich Art 6 Abs 3 FARL. Die Ausnahme des Art 6 Abs 3 zweiter Spiegelstrich, welche Dienstleistungen betraf, deren Preis von der Entwicklung der Finanzmärkte abhängig ist, wurde im Gegensatz zum deutschen Recht übernommen, obwohl diese für die ursprüngliche Integration der Finanzdienstleistungen in die Richtlinie konzipiert war. Die Ausnahmen vom Rücktrittsrecht sollen in besonderen Fällen unangemessene Lasten der Unternehmer beseitigen, die durch Besonderheiten bei den jeweiligen Waren oder Dienstleistungen auftreten können. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn dem Unternehmer Nachteile durch eine Rücknahme der 64

Ausnahmen vom Rücktrittsrecht

Ware entstehen, weil diese nicht mehr oder nur noch schwer verkäuflich ist; weil es sich um verkörperte geistige Leistungen handelt, bei denen eine besondere Gefahr der Aneignung durch ein Kopieren besteht; weil die Informationen, die durch die Ware vermittelt werden, nach Rückgabe veraltet wären; oder weil einer Dienstleistung ein aleatorisches, spekulatives Element innewohnt, das bei einer Rücktrittsmöglichkeit der Dienstleistung die Grundlage entziehen würde. Allerdings werden nicht sämtliche Warengruppen oder Dienstleistungen erfasst, bei denen spezifische Belastungen für den Unternehmer entstehen. So sind etwa Bücher nicht vom Rücktrittsrecht ausgenommen, ebenso wenig Noten oder bestimmte andere verkörperte geistige Leistungen (Bauanleitungen etc). Meist wird der Unternehmer Nachteile durch einen Rücktritt nicht an seinen Großhändler oder den Hersteller weiterleiten können, so dass er vor besonders unangemessenen Fällen zu schützen ist. Leider sind die Anwendungsausnahmen ohne Anpassung aus der FARL übernommen worden. Sie sind teilweise wegen überschneidender Anwendungsbereiche (schnelle Verderblichkeit / Überschreiten des Verfalldatum) schwer von einander abgrenzbar, teilweise ist auch der Anwendungsbereich gleichermaßen unbestimmt (auf persönliche Bedürfnisse zugeschnitten / Anfertigung nach Kundenspezifikation). Das „Nichtbestehen“ des Rücktrittsrechts ist bei den einzelnen Ziffern des § 5f KSchG unterschiedlich zu werten. Teilweise kann das Rücktrittsrecht zunächst bestehen, dann aber auf Grund von Handlungen des Verbrauchers entfallen. Dies ist bei Ausnahme Ziffer 4 der Fall, wenn eine Entsiegelung durch den Verbraucher statt findet. Werden die Datenträger nicht entsiegelt, bleibt das Rücktrittsrecht also bestehen. Die Beweislast für den Ausschluss des Rücktrittsrecht liegt bei dem sich auf die jeweilige Ausnahme berufenden Unternehmer (BGH MMR 2003, S 465). Zu beachten ist, dass die Ausnahmen nur das Rücktrittsrecht, nicht aber die Anwendung der Vorschriften über Fernabsatzverträge im Übrigen, also vor allem der Informationspflichten des Unternehmers, betreffen. Fraglich ist insbesondere die Auslegung der Ausnahmen Ziffer 3, welche lauten: 61 Der Verbraucher hat kein Rücktrittsrecht bei Verträgen über Waren, die nach Kundenspezifikationen angefertigt werden, die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind, die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind, die schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde, a. Anfertigung nach Kundenspezifikation Zunächst ist fraglich, wann Waren nach Kundenspezifikation angefertigt werden 62 oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind. Eine Anfertigung nach Kundenspezifikation liegt vor, wenn eine konkrete Ware ohne den jeweiligen Verbrauchervertrag nicht gefertigt worden wäre. Es ist nicht ausreichend, dass der Verbraucher die Wahl zwischen einer Vielzahl von Merkmalen der Ware hatte, wenn diese ohnehin produziert oder auf Lager gehalten wurde. Da Ziffer 3 nicht Dienstleistungen betrifft, muss es sich um Fälle handeln, in denen der Unternehmer die Ausgangsstoffe bereit stellt und nach 65

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

Angaben des Verbrauchers die Ware anfertigt, so dass ein Werklieferungsvertrag Grundlage der Warenlieferung ist. Eine unzulässige Umgehung der fernabsatzrechtlichen, Verbraucher schützenden Vorschriften wird allerdings gegeben sein, wenn ein Unternehmer eine Ware in der für sie üblichen Konfiguration nur noch auf konkreten Verbraucherauftrag fertigt, obwohl der Verbraucherauftrag lediglich regelmäßig unentbehrliche Standardkonfigurationen betrifft, wie sie üblicherweise bei der „auf Lager“ gefertigten Ware vorkommen. Hat der Verbraucher bei der Bestellung eines PC etwa die Wahl zwischen einer Vielzahl von verschiedenen Komponenten mit unterschiedlichen Leistungsmerkmalen, wird es sich um eine Anfertigung nach Kundenspezifikation handeln. Wird dem Verbraucher lediglich ein Standardgerät zur Auswahl angeboten, bei dem er lediglich über das Merkmal „mit oder ohne Diskettenlaufwerk“ oder „mit oder ohne Modem“ entscheiden kann, wird ein Umgehungsfall gegeben sein. Die Abgrenzung zwischen vorgetäuschten und echten Kundenanfertigungen hat sich danach zu richten, welcher Nachteil dem Unternehmer durch die (vorgebliche) Kundenanfertigung bei einer möglichen Weiterveräußerung der Ware oder seiner Komponenten entsteht. Der BGH meint in diesem Zusammenhang, dass ein nach Kundenwünschen aus vorgefertigten Standardbauteilen zusammen gesetztes Notebook nicht „nach Kundenspezifikation angefertigt“ im Sinne des § 312 c Abs 4 Nr 1 BGB (entspricht dem § 5f Ziffer 3 KSchG) ist (BGH MMR 2003, S 463). Sie könnten nach Meinung des BGH mit verhältnismäßig geringem Aufwand ohne Beeinträchtigung ihrer Substanz oder Funktionsfähigkeit wieder getrennt werden. Der Unternehmer hat darzulegen und zu beweisen, dass die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Widerrufsrechts vorliegen (nach BGH MMR 2003, S 463). b. Zuschneidung auf die persönlichen Bedürfnisse 63 Auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten ist eine Ware, wenn sie auf Grund ihrer besonderen, vom Verbraucher gewünschten Eigenschaften („eindeutige“) nicht oder kaum noch wiederverkäuflich ist. Diese Ausnahme ist kaum von der Anfertigung nach Kundenspezifikation zu unterscheiden, sie ist notwendigerweise ein Unterfall der Anfertigung nach Kundenspezifikation. Im Unterschied zu dieser betrifft sie nur solche Anfertigungen, bei denen Ware betroffen ist, die bestimmte persönliche Bedürfnisse des Kunden gezielt befriedigen und nicht gleichermaßen für jeden Verbraucher geeignet sind. Da der Begriff der persönlichen Bedürfnisse jedoch notwendig einzelfallbezogen ist, fällt eine abgrenzende Definition schwer. Ein eindeutiger Zuschnitt auf persönliche Bedürfnisse wird jedoch nicht lediglich Ware betreffen, die ohne Kundenspezifikation nicht gefertigt worden wäre, sondern die darüber hinaus auf Grund ihrer besonderen vom Verbraucher gewünschten Eigenschaften („eindeutig“) nicht oder kaum noch wiederverkäuflich ist. Anwendungsfälle könnten Maßanfertigungen aller Art sein (welche im Fernabsatz nur selten vorkommen werden, soweit nicht etwa bei Einbaumöbeln Maße vom Verbraucher über Fernkommunikationsmittel durchgegeben wurden). Sofern dies aber nur bestimmte Standardmaße betrifft, werden die bestellten Gegenstände (zB Regale oder eine „Wohnwand“ in einer bestimmten Breite und Höhe, die häufiger in dieser Form gekauft werden) nicht als „eindeutig auf die persön66

Ausnahmen vom Rücktrittsrecht

lichen Bedürfnisse zugeschnitten“ anzusehen sein, weshalb das Rücktrittsrecht des Verbrauchers nach der Z 3 nicht ausgeschlossen ist. Produkte, die zwar nach Kundenspezifikation „angepasst“ werden, aber nicht ausschließlich für einen Kunden verwendet werden können (sog „Meterware“), sind von der Ausnahmeregelung ebenfalls nicht erfasst. Es genügt also nicht, dass der Verbraucher eine jeweilige Ware benötigt oder diese besonders zu seinen Bedürfnissen passt. Nach dem Sinn der Anwendungsausnahme muss es sich um eine Ware handeln, bei deren Rückgabe der Unternehmer wegen fehlender Weiterverkaufsmöglichkeiten benachteiligt wäre. Betrifft der Auftrag des Verbrauchers unentbehrliche Standardkonfigurationen, wie sie bereits auf Lager vorhanden sind, kann nicht etwa durch eine vorgetäuschte Wahlmöglichkeit zwischen vorhandenen Komponenten eine Anfertigung nach Kundenspezifikationen geltend gemacht werden. Standardsoftware gehört als in keinem Fall in diesen Ausnahmetatbestand wie auch Kleidung in verschiedener Größe und Länge; wohl aber der Frack mit unterschiedlich langen Beinen. Bei der Zuschneidung von Waren oder Leistungen auf die persönlichen Bedürfnisse kommen als Anwendungsfälle im Wesentlichen Maßanfertigungen in Betracht (die dann bereits unter die Ausnahme der Anfertigung nach Kundenspezifikationen fallen) oder signierte Gegenstände. c. Fehlende Beschaffenheit zur Rücksendung Problematischste Ausnahme ist, diejenige der Waren die auf Grund ihrer Be- 64 schaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind. Nach dem Wortlaut ist kaum denkbar, welche Waren darunter fallen sollen, da im Prinzip alles was transportiert wurde auch wieder rücktransportiert werden kann („Alles, was verpackt werden kann, können wir liefern“, Richard Warren Sears 1893, Gründer des Versandhauses Sears, Roebuck und Co.). Die Auslegung dieser Ausnahme ergibt jedoch, das diese Ausnahme einen Auf- 65 fangtatbestand bilden soll für alle Fälle, in denen eine Rücksendung zwar auf Grund der Beschaffenheit möglich ist, die Beschaffenheit der Ware aber so ist, dass bei einer Rücksendung die berechtigten Interessen des Unternehmers verletzt werden. Hintergrund dieser Ausnahme ist der Versuch, die Missbrauchsmöglichkeiten des Verbrauchers einzugrenzen. Diese Ausnahme wurde wörtlich Art 6 Abs 3 3. Spiegelstrich FARL entnommen. Leider hat der Gesetzgeber keine Konkretisierung der Regelung vorgenommen. Nach ihrem Wortlaut wäre fraglich, ob sie überhaupt einen Anwendungsbereich besitzt. Es ist kaum denkbar, dass eine Ware auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht rücksendbar sein sollte. Es ist lediglich eine Frage des Aufwands, der beim Transport getrieben werden muss. Als einen möglichen Anwendungsfall für eine fehlende Rückgabemöglichkeit kommt Heizöl, welches sich bereits mit anderem Heizöl des Verbrauchers vermischt hat, in Betracht. Eine ausdrückliche Sonderausnahme für Heizöl wurde von der deutschen Bundesregierung abgelehnt, ob eine Rückgabe möglich sei, müsse im Einzelfall geprüft werden (Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks 14/2920, S 13). Nach der (deutschen) Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 14/ 2658, S 44) soll bei online übermittelter Software eine Ware vorliegen, die auf 67

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sei. Nach dem Wortlaut wäre dies jedoch der Fall. Online übermittelte Daten sind auch grundsätzlich wieder online rücksendbar (aA für Software Härting § 3 Rz 74, da lediglich eine Kopie rückgesendet werden könne. Dies erscheint jedoch bei digitalen Kopien ohne Belang). Der Gesetzgeber will diese Ausnahme vom Rücktrittsrecht jedoch scheinbar als Generalklausel für Fälle verstanden wissen, in denen beim Nichteingreifen anderer Ausnahmen vom Rücktrittsrecht das berechtigte Interesse des Unternehmers verletzt wird (kritisch hierzu Roth/ Schulze, RIW 1999, S 928). Die Regierungsvorlage (RV 1998 BlgNR 20. GP, 26) geht leider auf gerade diese Ausnahmeregel nicht ein. Deshalb sei die Gesetzesbegründung der Deutschen Bundesregierung zu der Frage online zur Verfügung gestellter Software herangezogen: [Wird Software] „hingegen online zur Verfügung gestellt, besteht keine vergleichbare Möglichkeit, dem Verbraucher eine Rückgabemöglichkeit bis zur Entsiegelung einzuräumen, ohne das berechtigte Interesse des Unternehmers zu verletzen, eine unberechtigte Nutzung der Software oder vergleichbarer Werke zu verhindern. Deshalb besteht bei diesen Werken ein Widerrufsrecht grundsätzlich nicht, „da es sich“ [entweder um einen Fall des § 312d Abs 3 (früher § 3 Abs 1 Satz 3 Nr 2 Buchstabe b FernAbsG) oder] „um eine Ware“ [handelt], „die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet ist.“ [Diese Ausnahmen gelten auch für] wissenschaftliche oder literarische Werke, die als Dateien vertrieben werden. Auch sie können nicht gewissermaßen „rückstandslos“ zurückgegeben werden.“ (– deutsche – Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/2658, S 44). Im ursprünglichen FARL-Entwurf wurde noch von einer Anwendungsausnahme für Erzeugnisse gesprochen, die „unmittelbar reproduziert werden können“ (Vorschlag für eine Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz vom 26. 5. 1993, ABl EG Nr C 176, S 93). Im Ergebnis soll § 5f Ziffer 3 3. Alternative KSchG daher einen Auffangtatbestand bilden für diejenigen Fälle, in denen zwar eine Rücksendung auf Grund der Beschaffenheit möglich ist, die Beschaffenheit der Ware aber eine solche ist, dass bei einer Rücksendung die berechtigten Interessen des Unternehmers verletzt werden. Roth/Schulze nennen als Kriterium der Abwägung eine durch den Erhalt der Ware eingetretene nicht rückabwickelbare Vermögensmehrung auf Seiten des Verbrauchers (aaO, S 928). Dies ist jedoch ungenau, da nicht die tatsächlich eingetretene Vermögensmehrung, sondern das Risiko eines Missbrauchs durch den Verbraucher Grund für die Verletzung der berechtigten Interessen des Unternehmers ist. Eine entsprechende erweiternde Auslegung über den Wortlaut hinaus ist daher angezeigt, zumal ohne eine solche Auslegung kein Anwendungsbereich für die Ausnahme verbliebe. Die Grenzen der Auslegung der Richtlinie werden hierdurch nicht überschritten, da die Anwendungsausnahmen des Art 6 Abs 3 FARL diejenigen Fälle erfassen sollten, in denen die Rückabwicklung unzumutbar wäre (Arnold CR 1997, S 531 unter Verweis auf die Begründung des Rates zum Gemeinsamen Standpunkt zur Fernabsatz-Richtlinie vom 30. 10. 1995, ABl EG Nr C 288 III. vii).

66 Wann eine Verletzung der Interessen des Unternehmers auf Grund einer besonderen Beschaffenheit der Ware vorliegt, ist im Einzelfall abzuwägen. Als 68

Ausnahmen vom Rücktrittsrecht

Richtlinie können jedoch besonders zwei Fallgruppen gelten, die eine evidente Verletzung der Unternehmerinteressen aufzeigen: Ist eine verkörperte geistige Leistung so beschaffen, dass sie vor der Rückgabe problemlos und mit einem im Verhältnis zum Wert der Ware geringfügigeren Aufwand kopiert werden kann, und nicht der Ausnahme der Ziffer 4 unterliegt (Versiegelung), so werden bei einem Rücktritt die berechtigten Unternehmerinteressen derartig verletzt, dass eine Rücksendung auszuschließen ist. Dies gilt etwa im Fall von Noten, Bauanleitungen, Konstruktionszeichnungen, „Video on demand“ etc. Der Unternehmer müsste anderenfalls damit rechnen, in großem Umfang dem Missbrauch des Rücktrittsrechts ausgesetzt zu werden. Ist der Aufwand zur Kopie des Inhalts so hoch, dass er den Wert der Ware übersteigt, wird ein Missbrauch nicht zu befürchten sein. In diesem Fall liegt keine Beschaffenheit vor, die eine Rücksendung ausschließt. Als zweite Fallgruppe sind diejenigen Waren zu nennen, die so beschaffen sind, dass die zur Prüfung unumgängliche bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Ware zu einer solchen Beeinträchtigung der Ware (und nicht nur ihrer Verpackung) führt, dass der Unternehmer die Ware nicht mehr als neuwertig veräußern kann. In solchen Fällen würde der Unternehmer unzumutbar belastet. Dass einzelne Waren existieren, die nur durch Ingebrauchnahme geprüft werden können, kann nicht im ausschließlichen Risiko des Unternehmers liegen. Ist also eine Prüfung der Sache nur durch bestimmungsgemäßen Gebrauch möglich, wie dies etwa beim Testfahren eines PKW, beim Lesen von Taschenbüchern (geknickte Falz) oder beim „Anbrechen“ einer Tonerkartusche der Fall ist, führt ein solcher Gebrauch durch den Verbraucher zum Wegfall des Rücktrittsrechts. Dieser Wegfall entspricht einem Entfallen des Rücktrittsrechts beim Entsiegeln eines Datenträgers nach Ziffer 4. Das OLG Dresden (CR 2001, S 819) lehnte eine Anwendung des Widerrufsrechts nach § 312d Abs 4 Z 1 BGB (entspricht dem § 5f Ziffer 3 KSchG im Wesentlichen wortgleich) für elektronische Bauteile ab. Dies soll auch für Bauteile gelten, die aufgrund einer Virenverseuchungsgefahr nach Rückgabe praktisch wertlos und unverkäuflich sind (CR 2001, S 820). Diese Auslegung ist jedoch abzulehnen. Das OLG Dresden hat sich in seiner Urteilsbegründung mit den Gesetzesmotiven auseinandergesetzt und festgestellt, dass mit § 312d Abs 4 Z 1 BGB Fälle gemeint sind, bei denen die Ware nach Benutzung wertlos geworden sind und den Unternehmer damit unzumutbar belasten. Im Anschluss hat es jedoch aufgrund der nach Rückgabe der EDV-Bauteile verbliebenen körperlichen Identität der Ware (im Gegensatz zum in den Gesetzesmotiven erwähnten Beispiel des Heizöls) eine Anwendung der Ziffer 1 abgelehnt. Diese Auslegung ist jedoch zu eng, da es die Zielsetzung des § 312d Abs 4 Z 1 BGB (wie auch des § 5f Ziffer 3 KSchG) der Vermeidung unzumutbarer Belastungen des Unternehmers ignoriert (siehe oben). EDV-Bauteile sind daher dann vom Widerruf bzw Rücktritt ausgeschlossen, wenn sie, was regelmäßig der Falls sein wird, nur durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme zu prüfen sind und sie nach Rückgabe unverkäuflich werden. Dementsprechend kommt eine Rückgabe nicht in Betracht, wenn eine verkör- 67 perte geistige Leistung vorliegt, die vor Rückgabe problemlos und mit einem 69

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

im Verhältnis zum Wert der Ware geringfügigeren Aufwand kopiert werden kann.

68 Weiterhin sind Waren betroffen, die zwar zurückgesendet werden können, die aber bei bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme so beeinträchtigt werden, dass sie nicht mehr als neuwertig verkauft werden können. (Im Unterschied zu auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnittenen Waren ergibt sich die Unverkäuflichkeit nicht als Folge von Verbraucherwünschen, sondern aus der ursprünglichen Warenbeschaffenheit.) 69 Der Unternehmer sollte also darauf hinweisen, wenn er der Auffassung ist, dass bestimmte Waren diesem Bereich zuzuordnen sind. Zwar kann die Anwendung des Fernabsatzrechts nicht abbedungen werden. Es ist aber zulässig, dass der Unternehmer im Rahmen der allgemeinen Geschäftsbedingungen darauf hinweist, dass bestimmte Waren oder Leistungen seiner Auffassung nach unter die Ausnahme des § 5f KSchG fallen. Denkbar wäre hier die Anwendung auf Notenblätter, Konstruktionszeichnungen, Taschenbücher, welche nach bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme nicht mehr als neuwertig zu verkaufen sind, sowie eine Anwendung auf online übermittelte Software. d. Schnelle Verderblichkeit einer Ware und das Überschreiten des Verfalldatums 70 Weitere Ausnahmen vom Rücktrittsrecht betreffen die schnelle Verderblichkeit einer Ware und das Überschreiten des Verfalldatums Hier werden vor allem Lebensmittel, aber auch sämtliche Waren angesprochen, die aus biologischen Stoffen bestehen, welche nach kurzer Zeit verderben (vor allem Schnittpflanzen, so auch der Weihnachtsbaum, der kurz vor Heiligabend bestellt wird und nach den Festtagen zurück gegeben werden soll). Hier ist eine Überschneidung mit der Ausnahme nach § 5f Z 7 KSchG (Hauslieferungen) möglich.

71 Überschreiten des Verfalldatums. Dies wird regelmäßig bei Lebensmitteln gegeben sein, die Ausnahme entspricht derjenigen der schnellen Verderblichkeit. e. Entsiegelung von Audio-, Videoaufzeichnungen oder Software 72 Von Bedeutung ist die Ausnahme für entsiegelte Audio- oder Videoaufzeichnungen oder Software (§ 5f Ziffer 4 KSchG). Auch hier ist wieder Hintergrund der Regelung die Gefahr eines Missbrauchs durch den Verbraucher, insbesondere die Gefahr, dass der Verbraucher eine Sicherungskopie anfertigt, diese aber nach Rückgabe nicht vernichtet, wie dies seine urheberrechtliche Verpflichtung wäre. Eine analoge Anwendung auf online übermittelte Daten ist nicht möglich, da diese nicht körperlich versiegelt werden können. Es müssen daher körperliche Datenträger, wie Kassette, Disketten, CDROMs oder DVDs vorliegen. Auch eine Erweiterung über den Begriff der Audioaufzeichnung, Videoaufzeichnung und der Software hinaus ist nicht möglich. Allerdings fallen unter den Begriff der Software auch Grafiken und digitale Datensammlungen. 70

Ausnahmen vom Rücktrittsrecht

Wird ein Notebook nach Kundenwünschen aus Standardbauteilen zusammengesetzt und gibt der Verbraucher nach Erhalt der Ware ein BIOS-Passwort ein, liegt darin keine Entsiegelung eines Datenträgers, die eine Ausnahme vom Rücktrittsrecht begründet. Auch das Merkmal „nach Kundenspezifikation angefertigt“ träfe nicht zu (so LG Frankfurt/M., Urteil vom 18. 12. 2002 – Az 2/1 S 20/ 02). Durch Ziffer 4 sollen die Gefahren der Verletzung des Urheberrechts abge- 73 wehrt werden, die dann entstünden, wenn der Verbraucher Datenträger entsiegeln, kopieren und dann den Datenträger zurücksenden dürfte. Zwar wäre es unzulässig, eine Kopie zu behalten, der Unternehmer hätte jedoch in der Praxis keine Handhabe, dieser Gefahr effektiv zu begegnen. Der deutsche Gesetzgeber weist ausdrücklich darauf hin, dass diese Ausnahme nicht analog auf online zur Verfügung gestellte Software anzuwenden ist (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks 14/2658, S 44). Es wird darauf verwiesen, dass in solchen Fällen entweder eine Dienstleistung vorliege, bei der mit der Übermittlung das Widerrufsrecht nach § 312d Abs 3 BGB entfallen könne, oder dass eine Ware vorliege, die auf Grund ihrer Beschaffenheit nach § 312d Abs 4 Nr 1 BGB nicht für eine Rücksendung geeignet sei. Dies ist jedoch zweifelhaft. Der Bundesrat hatte leider erfolglos eine Klarstellung für den Fall der online gelieferten Ware gefordert (Stellungnahme des Bundesrates, BTDrucks. 14/2920, S 4). Die deutsche Bundesregierung (Gegenäußerung der – deutschen – Bundesregierung, BT-Drucks. 14/2920, S 13) bevorzugte eine entsprechende weite Auslegung der früheren § 3 Abs 1 Z 2 Buchstabe b und § 3 Abs 2 Z 1, 3. Alt FernAbsG. Auf die Einordnung einer Onlinelieferung als Ware oder Dienstleistung hat der Gesetzgeber verzichtet (kritisch Waldenberger, K&R 1999, S 351). (1) Audioaufzeichnungen. Betroffen sind unabhängig vom Medium alle Ton- 74 aufzeichnungen wie Sprachaufzeichnungen und Musikaufzeichnungen. (2) Videoaufzeichnungen. Unter der Bezeichnung „Video“ wird herkömmlich 75 ein Magnet-Bildaufzeichnungssystem verstanden, das auf der Basis von Kassetten, Disketten oder CDs arbeitet. Filmaufzeichnungen werden jedoch ebenfalls vom Begriff der Videoaufzeichnungen umfasst, da dieser lediglich zur Ergänzung des Audiobegriffs dient und bei Filmaufnahmen kein geringeres Schutzbedürfnis erkennbar ist. Gleiches gilt für Fotoaufzeichnungen, da zwar keine bewegten Bilder vorliegen, der Schutzzweck und die Gefahr der Raubkopie jedoch gleichermaßen gegeben ist. (3) Software. Hierunter fallen sämtliche EDV-Programme, gleich welcher Pro- 76 grammiersprache und welcher Anwendungsart. Auch Grafiken fallen unter den Softwarebegriff, ebenso digitale Datensammlungen. (4) Gelieferte Datenträger. Im Unterschied zu online übermittelten Daten muss 77 ein Datenträger vorhanden sein, der entsiegelbar ist. In Frage kommen daher sämtliche körperlichen Datenträger wie Kassetten, Disketten, CD-Roms, DVDs etc. 71

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

78 (5) Entsiegelung durch den Verbraucher. Eine Entsiegelung durch den Verbraucher setzt zunächst ein Siegel voraus, das vom Unternehmer angebracht wurde. Eine bestimmte Form des Siegels ist nicht vorgegeben. Auch eine verschweißte Cellophan-Hülle ist daher ausreichend, sofern eindeutig festgestellt werden kann, ob eine Öffnung durch den Verbraucher erfolgt ist. f. Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten 79 Eine weitere Ausnahme nach § 5f Ziffer 5 KSchG betrifft die Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten. Bücher werden von dieser Ausnahme auch nicht analog betroffen. Diese Ausnahme gilt jedoch im Gegensatz zum deutschen Rechtsverständnis nicht für jede Form der periodischen Schrift, wohl aber für die Verbreitung digitalisierter Zeitschriften auf Datenträgern oder online. In solchen Fällen werden allerdings ohnehin die weiteren Ausnahmen der Ziffer 3 bzw bei versiegelten Datenträgern der Ziffer 4 greifen. Verträge über den Bezug periodischer Druckschriften im Sinne des § 26 KSchG sind vom Rücktrittsrecht ausdrücklich nicht ausgenommen. Eine Abgrenzung der Begriffe Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten ist entbehrlich, es handelt sich dem Grunde nach um periodisch erscheinende Schriften wie zB die Tageszeitung. Die FARL unterscheidet nicht nach Einzelwerken oder wiederkehrenden Lieferungen, die deutsche Regelung auch nicht. Der österreichische Gesetzgeber hielt jedoch eine Differenzierung für angezeigt. Vertragsinhalt sind nach § 26 Abs 1 Ziffer 1 KSchG die Verpflichtung des Verkäufers zur wiederholten Lieferung von Druckwerken, dem steht die Verpflichtung des Käufers gegenüber, wiederholt Zahlungen zu leisten. Erhält der Verbraucher zB die Tageszeitung im Rahmen eines auf Dauer angelegten Bezugsvertrages (§§ 26 ff KSchG), steht ihm ein Rücktrittsrecht zu. In den meisten Fällen wird es sich also um einen Abonnementvertrag handeln, bei dem der Verbraucher den Erhalt mit regelmäßigen (zB monatlichen) Zahlungen honoriert. Erhält der Verbraucher die regelmäßig erscheinenden Druckwerke für eine fest vereinbarte Zeit und zahlt er für diesen Zeitraum das Entgelt einmalig, tritt die Ausnahme vom Rücktrittsausschluss nicht ein. Enthält dieser Vertrag jedoch eine Verlängerungsklausel, kann dennoch von wiederholten Geldleistungen gesprochen werden (so auch Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayer, KSchG, Rz 1 zu §§ 26–26b). g. Wett- und Lotteriedienstleistungen 80 Weiterhin werden Wett- und Lotteriedienstleistungen von der Rücktrittsmöglichkeit ausgeschlossen. Geschicklichkeitsspiele fallen nicht unter den Ausschluss des Fernabsatzrechts, so dass für diese grundsätzlich das Fernabsatzrecht Anwendung findet. Soweit der Unternehmer es daher in der Hand hat, ein Geschicklichkeits- oder ein Gewinnspiel oder ein Glücksspiel auszuloben, sollte ein Glücksspiel vorgezogen werden. Hier läge bei einer Rücktrittsmöglichkeit eine besondere Interessenbeeinträchtigung des Unternehmers vor. Dieser würde das alleinige Verlustrisiko tragen, Wett- und Lotteriedienstleistungen könnten im Fernabsatz nicht mehr erbracht werden. Wettdienstleistungen beinhalten einen Bezug auf die (sich ggf erst später erweisende Richtigkeit einer bestimmten Behauptung), während Lotteriedienstleistungen reine Glücksspiele sind, bei denen aus der Zahl der zahlenden 72

Einräumung eines Rückgaberechts in Deutschland

Teilnehmer auf Grund eines bestimmten Systems Gewinner ermittelt und an diese Gewinne ausgeschüttet werden. Wetten sind beispielsweise Pferde- oder Totospiele und ähnliche Buchmacherwetten, Lotterien sind die bekannten Lottosystem, Roulettespiele etc. Nicht unter den Begriff der Wette oder der Lotterie fallen dagegen Geschicklichkeitsspiele (siehe Härting § 3 Rz 90, 91), wie etwa Onlinespiele, bei denen es auf die Geschicklichkeit ankommt und bei denen ein Gewinn für den Sieger ausgelobt wird. Auch andere Vertriebsformen mit aleatorischem Charakter, insb die Online-Auktion, zählen nicht zu den Ausnahmen des § 5f Ziffer 6 KSchG. Verträge zur Weiterleitung von Lottotipps an ein Lotterieunternehmen fallen nicht unter die Ausnahme der Ziffer 6 des § 5f KSchG (in Anlehnung an OLG Karlsruhe CR 2002, S 682).

9. Einräumung eines Rückgaberechts in Deutschland § 312d Abs 1 Satz 2 BGB regelt in Verbindung mit § 356 BGB im deutschen 81 Rechtssystem die Möglichkeit, anstelle des Widerrufsrechts (das entspricht dem österreichischen Rücktrittsrecht) ein Rückgaberecht zu vereinbaren. Fraglich ist, welche Vor- und Nachteile ein solches Rückgaberecht hat. Der große Vorteil für den deutschen Unternehmer besteht darin, dass bei einem Rückgaberecht der Verbraucher die Rückgabe nicht etwa durch eine Erklärung wie beim gesetzlichen Rücktrittsrecht herbeiführen kann, sondern nur durch die Rückgabe der Ware. Der österreichische Unternehmer, der sich an deutsche Verbraucher wendet, sollte diese deutsche Eigenart berücksichtigen. Der deutsche Unternehmer muss daher nicht befürchten, dass es zu Verzögerungen oder Unstimmigkeiten bei der Rückgabe der Ware oder zu einer Beschädigung der Ware im Zeitraum zwischen Rücktritt und Rückgabe kommt. Es ist daher eine Privilegierung gegeben, die dem früheren § 5 Abs 4 HWiG und § 8 Abs 2 VerbrKrG entspricht. Diese Privilegierung erhält der deutsche Unternehmer nur, wenn er 1. im Verkaufsprospekt eine deutlich gestaltete Belehrung über das Rückgaberecht vorsieht, 2. der Verbraucher den Verkaufsprospekt in Abwesenheit des Unternehmers eingehend zur Kenntnis nehmen konnte und 3. dem Verbraucher das Rückgaberecht in Textform eingeräumt wird. Unter diesen Voraussetzungen kommt der deutsche Unternehmer (oder der ausländische Unternehmer, der den deutschen Markt bedient) in den Genuss der Vorteile des Rückgaberechts. Soll bei einem Onlineshop das Rückgaberecht zur Anwendung kommen, ist ein entsprechender Hinweis in die Onlineangebote einzufügen. Ein Verkaufsprospekt kann neben einer Homepage auch eine entsprechende E-Mail sein. Das Rückgaberecht darf nicht an weitere Voraussetzungen als diejenigen des § 356 BGB (siehe Materialanhang) geknüpft sein. Insbesondere darf der Unternehmer dem Verbraucher keinen Begründungszwang aufgeben. Will der Verbraucher die Ware fristgemäß zurückgeben, muss er dafür sorgen, dass die Ware innerhalb der zweiwöchigen Frist ab Erhalt der Sache an den Unternehmer zurückgesendet wird. Er kann die Rückgabe zwar vorab etwa schriftlich oder in 73

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

Textform verlangen, dies ändert aber nichts daran, dass innerhalb der Frist die Rückgabe zu erfolgen hat. Die Rücksendung der Sache im deutschen Fernabsatzrecht erfolgt wie beim österreichischen Rücktrittsrecht auf Kosten und Gefahr des Unternehmers. Im Unterschied zu den Rechtsfolgen des Widerrufsrecht ist aber eine Auferlegung der Rücksendekosten auch bei einer Unterschreitung eines Betrags von 40 Euro bei der vereinbarten Rückgabe nicht möglich. Ist eine Rückgabe erfolgt, gelten die gleichen Rechtsfolgen, wie sie beim Rücktrittsrecht nach § 355 BGB vorliegen. Merke: Der österreichische Unternehmer, der – auch – den deutschen Markt im Auge hat, wird sich zu überlegen haben, ob er wenigstens den deutschen Verbrauchern zu einer Rückgabe der Ware statt des Widerrufs (entspricht dem österreichischen Rücktritt) veranlasst.

10. Folgen des Rücktritts 82 Besondere Bedeutung in der Praxis haben die Rücktrittsfolgen des § 5g KSchG (siehe Gesetzestext im Materialanhang). Im Fall eines Rücktritts des Verbraucher ist dieser zur Rücksendung auf Kosten und Gefahr des Unternehmers verpflichtet, wenn die Sache durch Paket versendet werden kann. Der Verbraucher darf jedoch nicht eine beliebig teure Rücksendeform wählen. Grundsätzlich hat er sich an den Transportmitteln zu orientieren, die der Unternehmer für den Hintransport genutzt hat. Hierauf kann der Unternehmer bereits beim Vertragsabschluss hinweisen. Eine Ausnahme wird nur vorliegen, wenn aufgrund der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme einer Ware ein anderes Transportmittel gewählt werden muss. Dies kann dann der Fall sein, wenn etwa der bestimmungsgemäße Gebrauch zu einer Montage eines Bausatzes führt. In diesen Fällen wird in der Regel jedoch bereits eine Anwendungsausnahme vom Rücktrittsrecht wegen einer nicht zur Rücksendung geeigneten Beschaffenheit kommen (siehe oben). a. Gefahrtragung nach Rücktritt 83 Der Unternehmer trägt die Gefahr des Rücktransportes. Die Gefahr beginnt ab der Übergabe der Ware vom Verbraucher an die Transportperson oder Anstalt. Die Gefahr eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Wertminderung der Sache trägt ebenfalls der Unternehmer (Schwimann/Apathy, ABGB2 VI, § 4 KSchG Rz 13 mwN). Die Gefahr der Rücksendung ist vom Unternehmer zu tragen. Wird die Ware daher bei der Rücksendung beschädigt oder zerstört, hat der Unternehmer keinen Erstattungsanspruch gegen den Verbraucher. Der Unternehmer wird bei einem Verlust der Ware bei der Rücksendung von seiner Rückerstattungspflicht bezüglich des Kaufpreises nicht frei (siehe Roth, JZ 2000, S 1019). In Betracht kommt lediglich ein Anspruch des Unternehmers nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation aufgrund der gegebenen obligatorischen Gefahrentlastung des Verbrauchers. Durch § 5g KSchG wird der Schaden vom Ersatzberechtigten auf einen Dritten (den Unternehmer) verlagert, der keinen Anspruch gegen den Ersatzver74

Folgen des Rücktritts

pflichteten hat. Der Unternehmer kann Abtretung des Anspruchs des Verbrauchers gegen den Transportunternehmer verlangen. Dieser Anspruch umfasst die Geltendmachung des Schadens des Unternehmers. Die Gefahrtragung hinsichtlich der „Hin“-Sendung der Ware trägt dagegen regelmäßig der Kunde, da es sich beim Versandhandel auch im Internet regelmäßig um einen Versendungskauf und nicht um eine Bringschuld handelt (BGH MMR 2004, S 51). Für eine Verschlechterung oder einen Untergang der Ware hat der Verbrau- 84 cher nach allgemeinen Schadensersatzregeln einzustehen. Die Haftung des deutschen Verbrauchers besteht jedoch nach § 346 Abs 3 Satz 3 BGB nur für die Verletzung der Sorgfalt, die der Verbraucher in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (siehe Kasten). b. Rückgabemodalitäten Für die Benützung der Sache ist nach § 5g Abs 1 KSchG dem Unternehmer vom 85 Verbraucher ein angemessenes Entgelt zu zahlen (zur Berechnung siehe Feil, KSchG, § 4 Rz 4). Allein die Gewahrsamsübername löst keinen solchen Anspruch des Unternehmers aus. Ist eine Verschlechterung lediglich auf eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme zum bloßen Ausprobieren zurückzuführen, und auch wenn der Verbraucher vom Unternehmer auf Vermeidungsmöglichkeiten hingewiesen wurde, muss der Verbraucher hierfür keinen Wertersatz bzw kein Benützungsentgelt leisten. Gerade bei Waren, die durch die Prüfung ihren Wert verlieren, hilft die Hinweismöglichkeit des Unternehmers nicht weiter und die Entgeltpflichtigkeit ist zweifelhaft (Beispiel Tintenpatrone). Durch den Rücktritt wird der Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis 86 umgewandelt, so dass Unternehmer und Verbraucher empfangene Leistungen Zug um Zug nach § 5g KSchG zurückerstatten müssen. Der Verbraucher ist zur Rücksendung verpflichtet, es genügt nicht, dass er die Ware zur Abholung bereitstellt. Die insoweit vorliegende Verschlechterung der Rechtslage beim Versendungskauf (da nach den sonstigen Rückabwicklungsregeln eine Bereitstellung zur Abholung durch den Unternehmer genügt hätte, wenn sich der Leistungsort beim Verbraucher befindet) wird durch die allgemeine Besserstellung des Verbrauchers durch das Rücktrittsrecht aufgewogen (siehe Roth, JZ 2000, S 1018). Die Rücksendeverpflichtung ist nach dem Gesetzeswortlaut unabhängig davon, wo sich die Ware bestimmungsgemäß befindet. Eine Bringschuld des Verbrauchers besteht nicht, es liegt eine zur Versendung verpflichtende Schickschuld vor. Kann die Ware nicht durch Paket versendet werden, ist der Verbraucher nicht zur Rücksendung verpflichtet, der Unternehmer muss die Ware abholen bzw abholen lassen. c. Rücksendekosten Soweit nicht eine vertragliche Auferlegung der Rücksendekosten beim Rücktritt 87 erfolgt (§ 5g Abs 2 KSchG), trägt der Unternehmer die Rücksendekosten. Obwohl der Unternehmer keine Ursache für die Rückabwicklung des Vertrages setzt, muss er grundsätzlich die Rücksendekosten tragen. Die Hinsende75

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

kosten/Versandkosten zum Verbraucher, welche auch in einem Onlineshop bei klarer AGB-Formulierung zulässigerweise auf den Verbraucher abgewälzt werden dürfen (LG Hamburg CR 2004, S 136), müssen dagegen vom Unternehmer nicht zurückerstattet werden. Nach § 5g Abs 2 KSchG dürfen durch Vereinbarung die unmittelbaren Rücksendekosten dem Verbraucher auferlegt werden. Diese Vereinbarung kann in Allgemeine Geschäftsbedingungen des Unternehmers vorgesehen werden. Dem Verbraucher muss bei Vertragsschluss bewusst sein, dass der an sich kostenfreie Rücktritt mit dem Kostenaufwand der Rücksendung belastet sein kann (RV 1998 BlgNR 20. GP, 28). Aufgrund einer Intervention des deutschen Buchhandels wurde „in letzter Minute“ anstatt einer sinnvolleren Aufnahme der Bücher in die Ausnahmeregelung des früheren § 3 Abs 3 Nr 3 FernAbsG (BR-Drucks. 237/00; siehe auch Gaertner/Gierschmann, DB 2000, S 1604) die Regelung der möglichen Auferlegung von Rücksendekosten bei einem Betrag bis zu 40 Euro eingefügt und auch nach der Schuldrechtsmodernisierung in Deutschland beibehalten. Die Auferlegung der Rücksendekosten ist nur durch eine vertragliche Regelung möglich, sie muss daher vereinbart werden. Merke: Der österreichische Händler, der – auch – den deutschen Markt bedient, sollte bei der Frage der Rücksendekosten die Unterschiedlichkeit der Rücksendekostenregelungen in beiden Ländern bedenken und nicht den Fehler machen, auch in Deutschland die gesamten Rücksendekosten dem Verbraucher auferlegen zu wollen. Dabei wäre bei Sammelbestellungen folgendes in Deutschland zu bedenken: Bei Sammelbestellungen werden mehrere Produkte geordert. Soll die Höchstbetragsgrenze für die Gesamtbestellung unabhängig von der Zahl der georderten Waren gelten, wäre die Regelung leicht für den Verbraucher zu umgehen, in dem er einfach von vorneherein ausreichend viele Waren bestellt, obwohl die Bestellung eines Teils der Waren nur zur Erreichung der Höchstbetragsgrenze dient und in jedem Fall widerrufen werden soll. Um eine solche interessenwidrige Umgehung zu verhindern, ist die deutsche Regelung der Rücksendekosten dahingehend auszulegen, dass sich die 40-Euro-Grenze auf jedes abgrenzbare Element einer Bestellung bezieht, das auch selbstständig hätte bestellt werden können. Werden somit etwa 4 Bücher zu jeweils 15 Euro bestellt, kann im Hinblick auf jedes einzelne Buch eine vertragliche Kostenauferlegung erfolgen. Bei einer anderen Auslegung wäre die 40-Euro-Regelung in der Praxis auf Grund der nahe liegenden Umgehungsmöglichkeit in seinen gewünschten Auswirkungen weitgehend folgenlos. Gerade für den Buchhandel muss ein Ausgleich dafür geschaffen werden, dass nicht nur ein Lesen oder Kopieren der Ware innerhalb der Widerrufsfrist ohne weiteres möglich ist, sondern dass auch kein Ersatz für die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch (ohne andere Prüfmöglichkeit) eintretende Wertminderung der Bücher erfolgt. Einen Anspruch auf einen Vorschuss auf die Kosten hat der Verbraucher nicht. Zu tragen sind nur die „unmittelbaren“ Rücksendekosten, also solche, die auf dem normalen Transportweg entstehen. Indiz für die Unmittelbarkeit oder Re76

Folgen des Rücktritts

gelmäßigkeit der Kosten der gewählten Versendungsart sind die Kosten der Versendungsart, die der Unternehmer für die Ware gewählt hat. Die Privilegierung der Auferlegung der Rücksendekosten gilt nur, wenn der Unternehmer seinerseits die vertragliche Leistung erbracht und also die gelieferte Ware der bestellten entspricht. Das deutsche Recht sieht bei der Rückabwicklung des Vertrages nach ausgeübtem Widerruf (=Rücktritt) eine Vielzahl von gegenseitigen Ansprüchen vor: Nutzungen, die der Verbraucher gezogen hat, sind nach § 346 Abs 1 BGB herauszugeben. Nutzungen sind nach § 100 BGB Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt. Im Fall des Widerrufs oder der Rückgabe beim Fernabsatzvertrag werden regelmäßig Gebrauchsvorteile einer Sache herauszugeben sein. Beim Wertersatz für Gebrauchsvorteile ist deren objektiver, allgemein üblicher Wert entscheidend (BGH JR 1954, S 460). Bei der Berechnung der Gebrauchsvorteile kann daher auf den üblichen Mietwert abgestellt werden. Die Gebrauchsvorteile entsprechen bei Waren dem üblichen, andernfalls dem gedachten Mietzins, der allerdings um die darin enthaltenen Gewinn- und Betriebskostenanteile zu mindern ist. Obergrenze des Wertersatzes ist das Erfüllungsinteresse des Unternehmers, da ansonsten der Verbraucher bei der Rückabwicklung stärker belastet würde als bei der Vertragsdurchführung. Bei sonstigen Leistungen ist entsprechend dem früheren HWiG auf bereicherungsrechtliche Grundsätze zurückzugreifen, so dass der Kunde entsprechend § 818 Abs 2 BGB die übliche Vergütung zu entrichten hat. Dies führt in den Fällen, in denen die vereinbarte der üblichen Vergütung entspricht, zu dem Ergebnis, dass im Widerrufsfalle bei voll erbrachter Leistung der Widerruf letztlich folgenlos bleibt. Der Verbraucher hat die volle Vergütung zu entrichten. Ulmer (in MüKo § 3 HWiG, Rn 14) will in diesem Fall eine teleologische Reduktion dahingehend vornehmen, dass sich der Verbraucher analog § 818 Abs 3 BGB auf einen Wegfall der Bereicherung berufen kann, wenn die Leistung des Unternehmers das Vermögen des Kunden nicht bzw nicht in Höhe des objektiven Werts vermehrt hat. Dies ist sachgerecht, da sich eine solche Auslegung an dem vom Verbraucher gezogenen Nutzen orientiert. Der Verbraucher hat bei sonstigen Leistungen daher den objektiv gezogenen Nutzen zurückzuerstatten. Wurden Nutzungen entgegen den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vom Verbraucher nicht gezogen, obwohl ihm das möglich gewesen wäre, so ist er nach § 347 Abs 1 S 1 dem Unternehmer zum Wertersatz verpflichtet. Es gilt daher nur ein technischer Begriff des Vertretenmüssens. Der Begriff der ordnungsgemäßen Wirtschaft ist aus § 987 Abs 2 BGB bekannt, str ist jedoch, ob er objektiv oder im Sinne des Vertragszwecks zu verstehen ist. Nach § 347 Abs 1 S 2 BGB gilt für das Eingreifen eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Folge, dass der Berechtigte hinsichtlich der Nutzungen nur für diejenige Sorgfalt einzustehen hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Diese Privilegierung trifft nicht nur den Verbraucher, der aufgrund eines gesetzlichen Widerrufsrechts nach § 355 BGB einen Fernabsatzvertrag widerruft, sondern auch denjenigen, der die Ware nach § 356 77

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

BGB aufgrund eines vereinbarten Rückgaberechts zurückgibt. Anderenfalls würde der Verbraucher bei Anwendung des § 356 BGB über die Notwendigkeit der Rückgabe (anstelle eines Widerrufs) schlechter gestellt. Nach § 347 Abs 2 S 1 BGB sind dem Verbraucher vom Unternehmer notwendige Verwendungen zu ersetzen, also Vermögensaufwendungen, die notwendig sind, um die Existenz der Sache und ihre Nutzbarkeit zu erhalten. Soweit Sachen betroffen sind, die im Rahmen einer zweiwöchigen Frist widerrufen oder zurückgegeben werden, sind nur wenige Anwendungsfälle im Fernabsatz denkbar, da leicht verderbliche Waren uä aus dem Anwendungsbereich der § 312b ff BGB bzw aus dem Widerrufsrecht nach § 312d BGB ausgenommen sind. Anders kann die Notwendigkeit der Verwendungen zu beurteilen sein, wenn eine Ware aufgrund einer Verletzung der Informationspflichten des Unternehmers erst nach sechs Monaten zurückgegeben wird. Hier kommen insbesondere bei höherwertigen Gebrauchsgütern notwendige Verwendungen in Betracht (PKW-Inspektion etc). d. Haftung des Verbrauchers bei Verschlechterung der Ware 88 Trotz einer (von ihm zu vertretenden) Beschädigung der Ware kann der Verbraucher den Rücktritt erklären. Ihn treffen dann allerdings über die allgemeinen Regelungen des § 5g KSchG hinaus die Haftungsfolgen des Abs 1 Z 2. Dies steht nicht im Widerspruch zu Art 6 Abs 1 Satz 2 FARL, wonach dem Verbraucher lediglich die Rücksendekosten auferlegt werden dürfen („Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren.“). Die allgemeinen Folgen der Rückabwicklung werden vom Schutzzweck der FARL nicht umfasst, so dass es zulässig ist, dem Verbraucher diesbezüglich Kosten aufzuerlegen. Die fraglichen Kosten entstehen nicht auf Grund des Rücktritts, sondern auf Grund des Rückabwicklungsanspruchs. Andernfalls müsste im Übrigen im Rahmen der nationalen Regelung der Rückabwicklung trotz Gebrauchs oder Verschlechterung der Ware durch den Verbraucher dieser kostenfrei gehalten werden. Eine solch unbillige Behinderung und Einschränkung des Fernabsatzes ist von der FARL nicht gewollt. Nach der allgemeinen Regel des § 5g Abs 1 Z 2 KSchG hat der Verbraucher im Fall des Rücktritts Wertersatz zu leisten, wenn sich der empfangene Gegenstand verschlechtert hat oder untergegangen ist. Ausgenommen hiervon ist die Verschlechterung durch die bloße Übernahme in den Gewahrsam. Eine Verschlechterung ist gegeben, wenn Substanz oder Funktionsfähigkeit einer Sache nachhaltig beeinträchtigt werden. e. Ausnahme „Übernahme in die Gewahrsame des Verbrauchers“ 89 Die Verschlechterung durch die Übernahme in den Besitz einer Sache oder einer sonstigen Leistung ist nach § 5g Abs 1 Z 2 2. HS KSchG nicht zu ersetzen. Dies birgt für den Unternehmer besondere Probleme, wenn die betroffene Ware oder Leistung bereits durch die Inbesitznahme entweder so beschädigt wird, dass sie nicht mehr (oder nicht mehr als neuwertig) zu veräußern ist (zB Bücher, Schreibwaren etc) oder dass die Inbesitznahme (zB durch das Auspacken oder fachgerechte Zusammenbauen) die Sache zwar nicht beschädigt, dass aber 78

Keine Anwendbarkeit der Haustürgeschäftsregelungen

der der Sache innewohnende Wert „aufgebraucht“ wird, weil etwa das Buch durchgeblättert oder das Notenheft kopiert wurde. Weiterhin kann die bestimmungsgemäße Inbetriebnahme etwa bei Hardware im Fall des Rücktritts zu Folgekosten für den Unternehmer führen, weil dieser aufgespielte Software und gespeicherte Daten, soweit möglich, wieder entfernen muss. Nach § 5g KSchG hat der Verbraucher jedoch auch für die durch die Ingebrauchnahme („Benützung“) der Sache entstandene Verschlechterung Wertersatz zu leisten. Im Gegensatz zum deutschen System hat der Verbraucher auch Ersatz zu leisten, wenn er nicht spätestens bei Vertragsschluss schriftlich oder auf einem dauerhaften Datenträger auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Dem österreichischen Unternehmer wird daher eine Möglichkeit gegeben, auch im Fall der bestimmungsgemäßen Benützung Wertersatz zu erhalten. Diese Regelung verstößt nicht gegen die Vorgaben der FARL. f. Haftungsumfang Ist eine Verschlechterung eingetreten, haftet der Verbraucher auf Ersatz des 90 Wertes oder der Wertminderung. Der Wert der Ware ist objektiv – und damit unabhängig vom vereinbarten Entgelt – und bezogen auf den Zeitpunkt vor Abschluss des Vertrags, von dem zurück getreten wurde, zu bestimmen. Als Wertmaßstab kann der Anschaffungspreis der Ware für den Unternehmer zzgl der damit und mit der Lagerung verbundenen Gemeinkosten gelten (Ulmer in MüKo § 3 HWiG Rn 9).

11. Kosten der Rücksendung Der österreichische Unternehmer ist in der Lage, dem Verbraucher die unmittel- 91 baren Kosten der Rücksendung gemäß § 5g Abs 2 KSchG aufzuerlegen. Es handelt sich also nicht um eine gesetzliche Regelung, sondern um eine vom Unternehmer in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmende oder ansonsten beim Vertragsschluss einzubindende Vertragsbestimmung. Bei einer Bestellung bis zu einem Betrag von 40 Euro dürfen dem deutschen Verbraucher vom Unternehmer die Kosten der Rücksendung vertraglich auferlegt werden. Seit dem Inkrafttreten einer Gesetzesänderung zum 8. 12. 2004 muss der Verbraucher die gesamten Rücksendekosten unabhängig vom Wert der zurück gesandten Ware übernehmen, falls er die Ware noch nicht bezahlt hat. Wenn die gelieferte Ware nicht der bestellten entspricht, muss der Unternehmer die vollen Rücksendekosten unabhängig vom Bestellwert tragen. Hinsichtlich der Vereinbarung eines Rückgaberechts nach deutschem Recht änderte sich ab dem 8. 12. 2004 nichts.

12. Keine Anwendbarkeit der Haustürgeschäftsregelungen Neben der Anwendung des Fernabsatzrechts spielt die Anwendung des Haus- 92 türgeschäfterechts im Fernabsatz grundsätzlich keine Rolle, da dabei nach § 3 KSchG eine körperliche Anwesenheit der Parteien notwendig ist. Für eine 79

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

analoge Anwendung des Haustürgeschäfterechts auf den elektronischen Geschäftsverkehr besteht nach Einführung des Fernabsatzrechts kein Anlass mehr. Der durch die persönliche Ansprache des Verbrauchers eintretende Entscheidungsdruck ist bei einem Onlinevertrag gerade nicht gegeben und regelmäßig ist es der Kunde selbst, der über das Internet Kontakt zum Unternehmer aufnimmt. Auch bei einer Ansprache des Verbrauchers durch unverlangt zugesandte E-Mails fehlt es an einer der persönlichen Ansprache entsprechenden Situation. Auch eine Anwendung über § 3 Abs 1 KSchG wegen einer Vertragsanbahnung auf einer Messe, einem Markt oder einer sonstigen Freizeitveranstaltung greift nicht. Das Internet ist keine Veranstaltung des Unternehmers und kein Markt- oder Messestand. Der Druck auf einer Freizeitveranstaltung besteht in der von dem Unternehmer geschaffenen Situation, welche Vorleistungen an den Verbraucher darstellt, die dieser möglicherweise mit einem Kauf „belohnen“ möchte. Im Internet kann der Verbraucher dagegen jederzeit die Homepage des Unternehmers verlassen und muss sich hierfür nicht in einer mündlichen Diskussion rechtfertigen. Dies ergibt sich auch aus dem Urteil des BGH (NJW 1996, S 929), welcher selbst bei einem längeren Telefongespräch keine Anwendung des früheren HWiG für notwendig gehalten hat.

13. Umgehungsversuche 93 Die Vorschriften der §§ 5a ff KSchG gelten nur für Fernabsatzverträge. Es sind dies Verträge, die unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zu Stande kommen. Umgehungsmöglichkeiten könnte es geben, wenn im Verlauf der Geschäftsanbahnung oder der Vertragsabwicklung die Vertragsparteien direkt oder über Stellvertreter auf einander treffen. Nach § 2 Abs 2 KSchG sind Vereinbarungen, die zum Nachteil des Verbrauchers im Rahmen der §§ 1 bis 27a KSchG abweichen, unwirksam. So warb in Deutschland ein Anbieter von Mobilfunkverträgen in Zeitschriften für seine Produkte. Die Lieferung erfolgte nach der Bestellung durch den Verbraucher im PostIdent-Verfahren, bei dem der Postbote vor Aushändigung der Ware die Identität des Kunden überprüft. Das OLG Schleswig (Urteil vom 28. 8. 2003 – Az 7 U 240/01) untersagte trotzdem dem Mobilfunkunternehmen, für sein Produkt ohne entsprechende Widerrufsbelehrung zu werben, da der Vertrag mit dem Verbraucher durch die Bestellung des Kunden und die Aufgabe der Ware durch den Unternehmer zur Post zu Stande gekommen sei. Auch die Einführung eines Stellvertreters in die Vertragsanbahnung ohne zwingenden Grund fiele unter das Umgehungsverbot. Ein Fernabsatzvertrag liegt auch dann vor, wenn zwar eine persönliche Anwesenheit einem Boten gegenüber vorlag, dieser jedoch über den Vertragsinhalt und insbesondere über die Beschaffenheit der Vertragsleistung des Unternehmers nichts mitteilen kann und soll. Auch die Einschaltung des Postident2-Verfahrens der Deutschen Bank AG stellt einen Einsatz von Fernkommunikationsmitteln dar (BGH WM 2004, S 2399).

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Verbraucherdarlehensrecht

14. Verbraucherdarlehensrecht Der § 5b KSchG nimmt zwar für den Bereich des Fernabsatzes Finanzdienstleis- 94 tungen aus ihrem Anwendungsbereich aus, es findet sich jedoch in § 5h KSchG eine Vorschrift für die Folge des Rücktritts von einem Verbrauchervertrag in Verbindung desselben mit einem Verbraucherdarlehensvertrag und umgekehrt: Der Verbraucher soll bei einer Finanzierung etwa eines Fernabsatzvertrages im Fall eines Rücktritts nicht an den Verbraucherdarlehensvertrag gebunden bleiben. Andernfalls wäre der Verbraucher massiv in seiner Entscheidungsfreiheit über den Rücktritt beeinträchtigt. Zwei Fälle der Verbindung von Geschäften sind theoretisch denkbar: Einmal die Folgen des Rücktritts des Verbrauchervertrags für den Verbraucherdarlehensvertrag und zum anderen die Folgen des Rücktritts des Verbraucherdarlehensvertrages für den Verbrauchervertrag. Im Gegensatz zum deutschen Gesetzgeber regelt der österreichische diese zweite Möglichkeit nicht in einem Zusammenhang, sondern in § 9 des FernFinG. Voraussetzung ist neben der Finanzierung des Verbrauchervertrags durch den Verbraucherdarlehensvertrag auch eine wirtschaftliche Einheit beider Verträge. Die Finanzierung muss nicht den gesamten Kaufpreis betreffen. Es ist auch ausreichend, wenn nur ein Teil des Kaufpreises finanziert wird. Die Fernabsatzrichtlinie schreibt vor, dass bei einem Widerruf des Fernabsatz- 95 vertrags auch der diesen finanzierende Kreditvertrag rückgängig gemacht wird. Art 6 Abs 2 und Abs 4 FARL sind Grundlage der Regelung des § 5h KSchG: (2) Übt der Verbraucher das Recht auf Widerruf gemäß diesem Artikel aus, so hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Die Erstattung hat so bald wie möglich in jedem Fall jedoch binnen 30 Tagen zu erfolgen. (4) Die Mitgliedstaaten sehen in ihren Rechtsvorschriften folgendes vor: – Wenn der Preis einer Ware oder einer Dienstleistung vollständig oder zum Teil durch einen vom Lieferer gewährten Kredit finanziert wird, oder – wenn dieser Preis vollständig oder zum Teil durch einen Kredit finanziert wird, der dem Verbraucher von einem Dritten aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Dritten und dem Lieferer gewährt wird, – wird der Kreditvertrag entschädigungsfrei aufgelöst, falls der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht gemäß Absatz 1 Gebrauch macht. Wie § 5h KSchG die Folgen des Rücktritts vom Fernabsatzvertrag für den 96 verbundenen Kreditvertrag regelt, regelt § 9 FernFinG die Folgen des Rücktritts vom Kreditvertrags für den verbundenen Liefervertrag. Liegt zwar ein Fernabsatzvertrag vor, besteht aber auf Grund einer Anwendungsausnahme kein Rücktrittsrecht, bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 9 FernFinG für den Rücktritt vom Kreditvertrag (siehe Lorenz, JuS 2000, S 840). Die Bindung an die auf den Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerich- 97 tete Willenserklärung entfällt, wenn der Verbraucher vom Verbrauchervertrag 81

Das Fernabsatzrecht und seine grundsätzliche Anwendbarkeit

zurückgetreten ist. In Betracht kommt der Rücktritt von einem Fernabsatzvertrag oder von einem Haustürgeschäft. Ein „Rücktritt“ nach dem UWG unterfällt ebenso wenig § 5h KSchG wie eine Anfechtung nach zB § 871 ABGB. Erforderlich ist ein wirksamer Rücktritt. Mit dem wirksamen Rücktritt entfällt die Bindung an die auf den Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung, sofern dieser mit dem Verbrauchervertrag verbunden ist. Zu beachten ist, dass § 5h KSchG nicht nur für Verbraucherdarlehensverträge, sondern richtiger Weise auch für Finanzierungsleasingverträge und Teilzahlungsgeschäfte zwischen Unternehmer und Verbraucher gilt. Keine Anwendung findet § 5h KSchG jedoch für Ratenlieferungsverträge zwischen Unternehmer und Verbraucher, wohl aber auf Bürgschaften, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Verbrauchergeschäft stehen (Feil, KSchG, § 18 Rn 11).

98 Bei einer Finanzierung des Verbrauchervertrags durch den jeweiligen Unternehmer selbst kann regelmäßig von einer wirtschaftlichen Einheit der Verträge ausgegangen werden. Problematisch sind jedoch die Fälle der Drittfinanzierung. Dritter ist regelmäßig ein Kreditinstitut, welches die finanziellen Mittel für den Verbraucher zur Verfügung stellt (siehe dazu §§ 17 ff KSchG). Die beim verbundenen Geschäft bestehende besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers ist nur gegeben, wenn ein Einfluss des Verkäufers auf die Wahl des Kreditgebers vorlag. Der Verbraucher muss auf Grund eines vom Verkäufer angebahnten Finanzierungsangebots in die Gefahr einer übereilten Entscheidung geraten sein. In diesem Fall besteht ein Grund, den Liefervertrag und den Kreditvertrag einheitlich zu behandeln. Eine wirtschaftliche Einheit ist gegeben, wenn sich der Verbraucherdarlehensvertrag als Teilstück eines einheitlichen Geschäfts darstellt, beide Verträge also derart innerlich miteinander verbunden sind, dass keiner ohne den anderen abgeschlossen worden wäre. Hierbei ist die zeitliche Reihenfolge des Vertragsabschlusses unerheblich (Habersack in MüKo, § 9 VerbrKrG, Rn 24). Es ist daher gleichgültig, ob der Verbraucherdarlehensvertrag erst nach dem Fernabsatzvertrag oder gar nach Erfüllung der Pflichten aus dem Fernabsatzvertrag geschlossen wird. Die Beurteilung der wirtschaftlichen Einheit hängt von der Existenz von Verbindungselementen sowie der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall ab. Als Verbindungselemente kommen folgende Tatbestände in Betracht, welche jeweils für sich bereits ein starkes Indiz für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit darstellen können: Es handelt sich etwa um ständige Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmer und Kreditgeber, um die vom Verkäufer ausgehende Finanzierungsinitiative, um einen zeit- und ortsgleichen Abschluss beider Verträge (im Fernabsatz somit auch mittels des gleichen Fernkommunikationsmittels), die Vereinbarung eines Zusammenhangs zwischen Abschluss des Kreditvertrags und Erbringung der Leistung oder (als schwaches Indiz) die Sicherungsübereignung der Ware an den Kreditgeber. Liegt ein arbeitsteiliges Zusammenwirken zwischen Unternehmer und Kreditgeber bei Vorbereitung oder Abschluss des Kreditvertrags vor, so ist nicht nur ein Indiz, sondern eine unwiderlegbare Vermutung für eine wirtschaftliche Einheit gegeben (Habersack in MüKo, § 9 VerbrKrG, Rn 27). Vgl dazu § 18 KSchG. Da sich der Dritte des Unternehmers bedient haben muss, ist es jedoch nicht ausreichend, wenn der 82

Verbraucherdarlehensrecht

Unternehmer ohne Wissen des Dritten diesen empfohlen hat (auch wenn dies wiederum ein Indiz sein kann), siehe Habersack in MüKo, § 9 VerbrKrG, Rn 28. Unerheblich ist, ob der Unternehmer dem Verbraucher seine Leistungen auch ohne die jeweils vorgeschlagene Finanzierung durch den Dritten anbietet (Bülow, § 9 VerbrKrG Rn 42). Die empfangenen Leistungen sind im Fall des Rücktritts zurück zu gewähren, der 99 Verbraucherdarlehensvertrag und der Verbrauchervertrag wandeln sich in ein Rückgewährschuldverhältnis um. Bei der Rückabwicklung des verbundenen Verbraucherdarlehensvertrags aufgrund eines Rücktritts des Verbrauchervertrags dürfen gegen den Verbraucher keine Zins- und Kostenzahlungsansprüche entstehen, damit nicht bei finanzierten Verbraucherverträgen die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers über den Rücktritt beeinträchtigt wird. Ausgenommen davon sind etwaige Beglaubigungskosten, Abgaben und Steuern (§ 5h Abs 2 2. HS KSchG) Nicht ausgeschlossen sind Ansprüche des Unternehmers bei Vertragsverletzungen des Verbrauchers, so sind etwa Zinsansprüche auf Grund eines Verzugs des Verbrauchers bei der Rückerstattung der Leistungen des Unternehmers möglich, da der Verbraucher in diesem Fall nicht schutzwürdig ist und seine Entscheidungsfreiheit nicht beeinträchtigt wird. Ist der Darlehensbetrag bereits zugeflossen, muss der Verbraucher die Rückab- 100 wicklung nur noch mit dem Dritten durchführen. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Rücktritts, also des Zugangs der jeweiligen Erklärung. Die auf die Ware oder Dienstleistung erbrachten Zahlungen werden nicht vom Unternehmer, sondern vom Dritten erstattet, an diesen hat der Verbraucher die erhaltenen Leistungen zurückzusenden. Außer Betracht bleibt dabei der dem Unternehmer zugeflossene Darlehensbetrag, der entsprechende Ausgleich zwischen Drittem und Unternehmer muss ausschließlich von diesen beiden vorgenommen werden.

83

E. Der klassische Fernabsatz Inhaltsübersicht 1. Einleitung Besondere Rechtsprobleme im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Probleme des Vertragsschlusses im Distanzgeschäft Vertragsschluss unter Abwesenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufforderung zur Abgabe eines Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Virtuelle Produkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Realofferte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestellung im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angebot mittels Fernsprecher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antwortfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beweislast für Rechtzeitigkeit der Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fristbestimmung für Annahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verspätung der Annahmeerklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verspätete Annahme als neuer Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Annahme nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgabe der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Machtbereich des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugangszeitpunkt der Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugangsermöglichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Annahmeverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Widerruf einer Willenserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beweislast für Zugang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gefahrübergang im Distanzgeschäft Versendungskauf und Transportrisiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungsort und Erfüllungsort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Holschulden und Schickschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vereinbarung des Versendungskaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Transportpersonen und Transportanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Folgen des Versendungskaufs und Drittschadensliquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kauf auf Probe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anfechtung und Gewährleistung im Distanzgeschäft Rückgängigmachung von Verträgen im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irrtumsanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wesentlicher und unwesentlicher Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anfechtung wegen Arglist und Drohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Einleitung Beratungs- und Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besondere Motive des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besondere Kenntnisse des Verkäufers und geschäftstypische Risiken . . . . . . . . . . . . Besondere Risiken der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitwirkungsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugesicherte Eigenschaft und Werbeaussagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Folgen der Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eigenschaftsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Erklärungsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Geschäftsirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Motivirrtum und fehlerhafte automatisierte Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wert-, Kalkulations- und Rechtsfolgenirrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beachtlichkeit des Motivirrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Rechtsfolgen des Irrtums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Gewährleistung im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Besonderheiten online vertriebener Güter und Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . Softwarevertrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Missbrauchsgefahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51

1. Einleitung Das Fernabsatzrecht betrifft nicht nur die neuen Vertriebsformen, wie den Inter- 1 nethandel und den M-Commerce, sondern auch den bislang wirtschaftlich bedeutendsten Fernabsatzbereich, den klassischen Versandhandel. Der klassische Versandhandel umfasst die großen Versandkaufhäuser, aber auch jegliche Versandtätigkeit, die zwischen Unternehmern und Verbrauchern, und zwischen Unternehmern und Unternehmern entstehen kann. Der Versandhandel, das traditionelle Distanzgeschäft, wirft besondere Fragen auf. Im Unterschied zum Handel mit persönlich anwesenden Vertragspartnern sind folgende Probleme zu beachten: 1. 2. 3. 4. 5.

Kontaktierung des Kunden Zweifel an der Identität und Bonität des Verkäufers bzw des Käufers Zweifel an der Existenz und Qualität der Ware Probleme bei Zeitpunkt und Nachweis des Vertragsschlusses Probleme bei Abdeckung von Transportrisiken

Im Folgenden sollen die rechtlich relevanten Besonderheiten des klassischen Distanzgeschäfts erörtert werden. Hierzu zählen das Problem des Wirksamwerdens von Willenserklärungen unter Abwesenden, die Folgen der Verletzung von Informationspflichten beim Distanzgeschäft, die Haftung für die besonderen Risiken des Transports sowie ausgewählte Fragen des Wettbewerbsrechts (siehe dazu im gesonderten Kapitel J) und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (siehe dazu Kapitel H) beim klassischen Distanzgeschäft. Soweit in diesem Zusammenhang Besonderheiten der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel und des Umgangs mit dem Fernabsatzrecht zu behandeln sind, werden diese gesondert in den jeweiligen Kapiteln erörtert. 85

Der klassische Fernabsatz

2. Probleme des Vertragsschlusses im Distanzgeschäft 2 Bei der Anbahnung des Vertrags entstehen besondere zivil- und wettbewerbsrechtliche Fragen im Distanzgeschäft: Was ist beim Vertragsschluss unter Abwesenden zu beachten und welche wettbewerbsrechtlichen Anforderungen werden an die erste Kontaktaufnahme mit dem Kunden gestellt? Zu grundsätzlichen Problemen des Vertragsschlusses siehe Kapitel C und zur Frage der Anbahnung des Distanzgeschäfts über Werbe-E-Mails siehe Kapitel K, Rn 1 ff. Für einen Vertragsschluss sind zwei übereinstimmende Willenserklärungen, Angebot und Annahme erforderlich. Diese sind empfangsbedürftig, müssen dem Vertragspartner also zugehen. 3 Im Versandhandel wird der Prospekt oder Katalog eines Unternehmers regelmäßig keine verbindlichen Angebote (oder Anbot; Offerte, § 861 AGBG nennt es Versprechen), sondern lediglich Aufforderungen zur Abgabe eines Angebots an den Kunden (= invitatio ad offerendum) enthalten. Der Unternehmer würde durch „tatsächliches Entsprechen“ im Sinne des § 864 Abs 1 ABGB dieses Angebot des Verbrauchers annehmen (Annahme = Oblat). Abgrenzungskriterium zwischen Aufforderung zur Abgabe eines Angebots und dem Angebot selbst ist die Verbindlichkeit der Erklärung, ob also von der Warte eines objektiven Beobachters der endgültige Wille des Erklärenden gegeben war, sich mit der Erklärung rechtlich zu binden (Bydlinski, Bürgerliches Recht I, Allgemeiner Teil2 Rn 6/8). Dieser äußerlich erkennbare Bindungswille liegt nicht vor, wenn eine Erklärung den Umständen nach darauf schließen lässt, dass etwa ein Unternehmer trotz Nennung von Daten und Preisen noch kein verbindliches Angebot abgeben will. Bei Katalogen, Prospekten, Inseraten und Preislisten ist nach der Verkehrssitte davon auszugehen, dass nur eine unverbindliche Bereitschaft zur Angebotsabgabe bzw -annahme mitgeteilt wird (LG Berlin VersR 1967, S 698; RGZ 133, S 391; Brenn, ÖJZ 1997, 653; davon geht auch die RV 1998 BlgNR 20. GP, 29 aus). Für diese Verkehrssitte ist nicht ausschlaggebend, dass sich das „Angebot“ an einen unbestimmten Personenkreis (ad incertas personas) richtet, dies allein würde der Annahme einer Verbindlichkeit nicht entgegenstehen (siehe Kramer in MüKo § 145 Rn 8 mwN). 4 Handelt es sich jedoch um Produkte, die vom Käufer mit der Anforderung beim Verkäufer gleichzeitig entgegen genommen werden (Download von Software, digital abrufbare Texte, Musiktitel, Videos uä, auch Onlineangebote von Zeitungsverlagen) ist für die Annahme einer „invitatio ad offerendum“ kein Raum. Bei diesen virtuellen Produkten ist von einem Angebot auszugehen, das vom Kunden unmittelbar angenommen werden kann. Merke: Katalogangaben stellen daher noch kein bindendes Angebot dar, dies liegt erst in der daraufhin erfolgenden Bestellung durch den Kunden.

5 Eine besondere Form des Angebots im Fernabsatz ist die Realofferte durch die Zusendung von Waren. In diesem Fall erhält der Oblat (= Angebotsempfänger) ein Angebot und gleichzeitig die Ware. Die Annahme einer solchen Realofferte kann durch sog Aneignungs- oder Gebrauchshandlungen des Empfängers ge86

Probleme des Vertragsschlusses im Distanzgeschäft

schehen. Auf Grund des § 864 Abs 2 Satz 1 ABGB hat die unverlangte Zusendung von Waren weiter an Bedeutung verloren, da in einem solchen Fall der Empfänger das Angebot weder durch Aneignungs- noch durch Gebrauchshandlungen unterstellt annimmt. Der Angebotsempfänger ist also nicht verpflichtet, die Ware anzunehmen oder sie auf eigene Kosten zurück zu schicken. Die Nichttätigkeit des Empfängers der unverlangt erhaltenen Ware kann nicht als Annahme des Angebots gesehen werden. Die Zusendung der Ware muss selbstverständlich ohne Veranlassung des Empfängers sein. Um einen Missbrauch dieser Regelung zu vermeiden, ist das Merkmal der Veranlassung weit zu fassen. Wer also ein Teil bestellt und ein zweites zur Probe mit geschickt bekommt, kann sich hinsichtlich des zweiten Teils nicht auf den § 864 Abs 2 ABGB berufen. Bestellt der Kunde die Katalogware etwa durch ein vorgegebenes Bestellformu- 6 lar, so gibt er ein bindendes Angebot (Antrag) nach § 861Satz 1 ABGB ab. Dieser Antrag erlischt nach § 862 Satz 2 ABGB, wenn er dem Antragenden gegenüber abgelehnt oder nicht diesem gegenüber nach § 862 ABGB rechtzeitig angenommen wird. Für den Fall des Distanzgeschäfts stellt sich die Frage, wann eine rechtzeitige Annahme vorliegt: § 862 ABGB. Frist zur Annahme Das Versprechen (Antrag) muss innerhalb der vom Antragsteller bestimmten Frist angenommen werden. In Ermanglung einer solchen muss der einem Anwesenden oder mittels Fernsprechers von Person zu Person gemachte Antrag sogleich, der sonst einem Abwesenden gemachte Antrag längstens bis zu dem Zeitpunkte angenommen werden, in welchem der Antragsteller unter der Voraussetzung, dass sein Antrag rechtzeitig angekommen sei, bei rechtzeitiger und ordnungsmäßiger Absendung der Antwort deren Eintreffen erwarten darf; widrigenfalls ist der Antrag erloschen. Vor Ablauf der Annahmefrist kann der Antrag nicht zurückgenommen werden. Er erlischt auch nicht, wenn ein Teil während der Annahmefrist stirbt oder handlungsunfähig wird, sofern nicht ein anderer Wille des Antragstellers aus den Umständen hervorgeht. Auch beim Distanzgeschäft kann ein Antrag unter Anwesenden gemacht werden, 7 und zwar bei einem Antrag mittels Fernsprecher. Im Fall eines mittels Fernsprecher im Distanzgeschäft von Person zu Person gemachter Antrag kann nur sofort angenommen werden. Ein Antrag von Person zu Person ist nur gegeben, wenn der Gesprächspartner derjenige ist, der als Vertragsgegner oder Annahmeberechtiger den Antrag annehmen kann (Kramer in MüKo § 147 Rn 3). Telefoniert ein Kunde etwa mit dem Call-Center eines Versandhändlers, liegt auch ein sofort anzunehmender Antrag vor, wenn der Telefonist Vertreter ohne Vertretungsmacht ist. Ein Antrag mittels Fernsprecher ist nicht gegeben, wenn über Telefax, Bildschirmtext, E-Mail oder Boten kommuniziert wird (Redeker NJW 1984, S 2931; Palandt § 148 Rn 8; Kramer in MüKo § 147 Rn 3). Eine Gleichsetzung zum Antrag mittels Fernsprecher muss für alle Medien gelten, in denen eine unmittelbare Tonübertragung erfolgt, die auf ständige ununterbrochene Übertragung des Tons für beide Seiten ausgerichtet ist. Daher gilt § 862 ABGB auch für die Internettelefonie („Voice over IP“) und die Bildschirmtelefonie. Die sofortige Annahme beim Antrag unter Anwesenden setzt keine unverzügliche, 87

Der klassische Fernabsatz

aber eine noch ohne längere Bedenkzeit erfolgende Antwort des Antragsempfängers voraus. Das Risiko eines Missverstehens der fernmündlichen Erklärung trägt nach der Vernehmungstheorie der Erklärende (Förschler in MüKo § 130 Rn 21). Werden Anrufe an ein Call-Center weitergeleitet, gilt der den Anruf entgegennehmende Mitarbeiter im Zweifel nach der Verkehrsaufassung als ermächtigt, Willenserklärungen oder diesen gleichzustellende Mitteilungen mit Wirkung für und gegen den Erklärungsempfänger entgegenzunehmen (BGH MMR 2002, S 768).

8 Liegt ein Antrag unter Abwesenden nach § 862 Satz 2 ABGB vor, ist fraglich, bis zu welchem Zeitpunkt unter regelmäßigen Umständen mit einer Antwort gerechnet werden darf. Der Zeitpunkt wird durch die aus Sicht des Antragenden zu berechnende Transportfrist (Postlaufs) des Antrags, die (angemessene) Überlegungsfrist und die Transportfrist für die Annahmeerklärung bestimmt (Kramer in MüKo zu § 147 BGB Rn 6; LGZ Wien Miet 45.047). Eine Standardfrist für diese Einzelteile ist nicht gegeben, vielmehr kommt es auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die Bedeutung des Angebots und eventuelle dem Antragenden bekannte besondere Umstände in der Adressatensphäre an (Kramer in MüKo § 147 Rn 7; LGZ Wien Miet 45.047). Innerhalb Wiens wird zB die angemessene Frist entsprechend der Postlaufzeit mit ein bis zwei Tagen angenommen (OLG Wien EF 72.073). Eine Beförderungsverzögerung würde die Bindungsfrist des Anbietenden (= Offerenten) verlängern, falls er nicht unverzüglich seinen Rücktritt erklärt (OGH JBl 1995, 243 = SZ 67/106). So wäre die Annahme eines befristeten Angebots, das bereits erloschen ist, wirkungslos (OLG Wien 28 R 232/99 in ecolex 2001/182, 540). Hinsichtlich der Transportmittel ist davon auszugehen, dass generell für die Annahme das gleiche Mittel wie für den Antrag benutzt wird (Soergel-Wolf § 147 Rn 8) (sog Korrespondenz der Beförderungsmittel). 9 Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Annahme trifft denjenigen, der den Vertragsschluss und damit die Wirksamkeit der Annahme beweisen muss (Kramer in MüKo § 147 Rn 10). 10 Will der Antragende Unsicherheiten über den möglichen Zeitpunkt einer Annahme vermeiden, kann er nach § 862 Satz 1 ABGB für die Annahme des Antrags eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Annahme erfolgen muss: Bei der Wahl der Fristlänge ist der Antragende völlig frei, allerdings ist bei der Fristbestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen § 864a ABGB zu beachten. 11 Für den Fall einer entgegen der regelmäßigen Beförderungszeiten eintretenden Verspätung der Annahmeerklärung trifft § 862a Satz 2 ABGB eine Regelung: § 862a ABGB. Rechtzeitigkeit der Annahme Als rechtzeitig gilt die Annahme, wenn die Erklärung innerhalb der Annahmefrist dem Antragsteller zugekommen ist. Trotz ihrer Verspätung kommt jedoch der Vertrag zustande, wenn der Antragsteller erkennen musste, dass die 88

Probleme des Vertragsschlusses im Distanzgeschäft

Annahmeerklärung rechtzeitig abgesendet wurde, und gleichwohl seinen Rücktritt dem andern nicht unverzüglich anzeigt. Den Antragenden trifft damit zur Vermeidung eines trotz Verspätung eintretenden Vertragsschlusses die Pflicht, dem Annehmenden erkennbare unregelmäßige Verspätungen anzuzeigen. Eine Erkennbarkeit der rechtzeitigen Absendung ist vor allem gegeben, wenn der Poststempel bei der Beförderung eines Briefs oder einer Postkarte ein entsprechendes frühes Datum aufweist. Wird die Verspätung durch den Antragenden unverzüglich angezeigt, bleibt es beim Scheitern des Vertrags. Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Absendung der Annahme und für die 12 diesbezügliche Erkennbarkeit durch den Antragenden trägt der Annehmende, der sich auf das Zustandekommen des Vertrags beruft (Kramer in MüKo § 149 Rn 5), folgend dem Prinzip, dass der beweispflichtig ist, dem eine Behauptung günstig ist. Die Beweislast für die rechtzeitige Absendung der Anzeige trägt demnach der Antragende (Palandt § 149 Rn 4). Wurde der Antrag unter Abwesenden entweder nicht zum regelmäßig zu erwar- 13 tenden Zeitpunkt nach § 862 Satz 2 ABGB oder innerhalb der bestimmten Frist nach § 862 Satz 1 ABGB angenommen, und greift auch nicht der Ausnahmefall der nicht unverzüglich angezeigten Verspätung nach § 862a ABGB, so gilt die verspätete Annahme als neuer Antrag. Vgl dazu im deutschen Rechtsgebiet den § 150 BGB (verspätete oder abgeänderte Annahme) (1) Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag. (2) Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrage. Wird im Distanzgeschäft ein Antrag, regelmäßig also die Bestellung durch den Kunden, verspätet angenommen, handelt es sich – bei einer entsprechenden Äußerung des Unternehmers – um einen neuen Antrag, der nunmehr erst vom Kunden angenommen werden muss. Etwas anderes gilt, wenn nach § 864 Abs 1 ABGB eine Erklärung der Annahme 14 nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Es handelt sich bei § 864 Satz 1 ABGB um eine Ausnahme vom Prinzip der Empfangsbedürftigkeit der Annahme nach § 862 ABGB (für die Empfangsbedürftigkeit der Annahme siehe Dittrich/Tades, ABGB § 862 E1 mwN). Die Annahme eines Antrags kann auch durch schlüssige Handlungen erfolgen, etwa durch das Absenden der Ware auf eine schriftliche Bestellung hin. Ebenso kann in seltenen Ausnahmefällen ein Schweigen eine schlüssige Annahme bedeuten, wenn dies der Antragende so erwarten durfte. Dies ist zum einen der Fall, wenn der Antragende in einer vorhergehenden Vereinbarung, etwa durch die Zustimmung zu AGB des Vertragspartners, auf die Erklärung der Annahme verzichtet hat. Bei Verbrauchergeschäften wäre eine solche Vertragsklausel nach § 6 Abs 1 Z 2 KSchG unwirksam. Zum anderen können bestimmte Indizien darauf hindeu89

Der klassische Fernabsatz

ten, dass eine Annahme nicht zu erwarten ist. Dies sind etwa bisherige Gebräuche bei bereits bestehender Geschäftsverbindung, der vorherige Abschluss von Vorverhandlungen mit dem Inhalt des Antrags oder der Umstand, dass der angebotene Vertrag lediglich rechtlich vorteilhaft ist (siehe Kramer in MüKo § 151 Rn 4a; bei Verbrauchergeschäften wird auf das Gesagte verwiesen).

15 Im Distanzgeschäft spielt weiterhin der Zeitpunkt des Zugangs einer Willenserklärung gegenüber Abwesenden eine Rolle. Typisches Risiko des Distanzgeschäfts ist die Verzögerung oder der Verlust von Nachrichten auf dem Weg zur anderen Vertragspartei. Der Erklärende ist mit dem Zugang seiner Willenserklärung beim Angebotsempfänger an seinen Antrag gebunden. Eine Regelung für das Wirksamwerden der Willenserklärung gegenüber Abwesenden trifft § 862 Satz 2 2. HS ABGB (Text siehe oben). 16 Für die Wirksamkeit der Willenserklärung wird demnach auf den Zugang derselben abgestellt, nicht jedoch auf die Äußerung bzw Absendung durch den Erklärenden oder die Kenntnisnahme durch den Empfänger (sog Empfangstheorie). Eine abgegebene Erklärung liegt dabei vor, wenn der Erklärende seinen rechtsgeschäftlichen Willen so geäußert hat, dass an der Endgültigkeit der Erklärung kein Zweifel möglich ist, und die Erklärung mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gebracht worden ist (BGHZ 1965, S 14). Der Zugang liegt nach der Empfangstheorie vor, wenn die abgegebene Erklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass ihm unter normalen Umständen die Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben ist und die Kenntnisnahme erwartet werden konnte (OGH SZ 53/28; OGH wobl 1992, 61 = ecolex 1990, 215). Dazu zählt auch die Mitteilung an einen Hausgenossen oder Mitbewohner, an einen Angestellten, auch wenn die Botschaft nicht ausgerichtet wird (OGH EvBl 1961/499 = SZ 34/118). Voraussetzung ist jedoch, dass der Angebotsempfänger unter der angegebenen Adresse wohnt und/oder der Empfangsbote zu ihm in einem Abhängigkeits- oder Unselbstständigkeitsverhältnis steht (OGH JBl 1986, 36 = SZ 57/181; Pfersmann, ÖJZ 1987, 74). Obwohl ein Haus- oder Wohnungsmitbewohner wohl im Normalfall nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Angebotsempfänger steht, muss nach der Verkehrssitte davon ausgegangen werden, dass er als Empfangsbote taugt. 17 Zum Machtbereich des Empfängers zählen alle von diesem zum Empfang von Erklärungen bereit gehaltenen Vorrichtungen wie Briefkasten, Postschließfach oder Anrufbeantworter. Auch ein Vorgehen, das üblicherweise eine Kenntnisnahme herbeiführt, wie das Durchschieben durch einen Haustürspalt, führt zum Zugang (ArbG Hagen DB 1976, S 1159). Bei einem Postbrief ist am nächsten Morgen bzw am nächsten Geschäftstag üblicherweise mit einer Kenntnisnahme zu rechnen (BGH VersR 94, S 586). Allein die Aufgabe eines Briefes bei der Post oder der Einwurf in einen Postkasten beweist für sich noch nicht den Zugang beim Adressaten. Der beweispflichtige Absender kann also nicht den Zugang der Erklärung beim Empfänger allein durch den Beweis der Aufgabe zur Post führen. Einen entsprechenden prima-facie-Beweis gibt es nicht (OGH JBl 1984, 487; OGH ZVR 1997/3 = VR 1997, 70). Ein Einschreibebrief, der wegen Abwesenheit des Angebotsempfängers beim Postamt hinterlegt wurde, geht nicht schon 90

Probleme des Vertragsschlusses im Distanzgeschäft

mit dem Hinterlassen der Benachrichtigung zu (BGH NJW 1998, S 976), sondern erst mit der tatsächlichen Abholung (= Behebung) durch den Empfänger. Bei einer verzögerten Abholung geht das Angebot frühestens zu dem Zeitpunkt zu, an dem der Brief tatsächlich beim Postamt behoben wurde (OGH SZ 44/1 = EvBl 1971/235 = JBl 1971, 485 [Spielbüchler] = ZAS 1972, 20 [Rummel]; LG Feldkirch 22. 6. 1982 Arb 10.172; OGH ecolex 2002/356, 902 [Mazal]). Hätte jedoch der Adressat mit einer entsprechenden eingeschriebenen Nachricht rechnen müssen, wird der Zugang auf den Zeitpunkt fingiert, an dem er unter normalen Umständen erfolgt wäre. In diesem Fall genügte für den Zugang schon die Hinterlegungsanzeige des Postboten (OGH vom 14. 2. 1980, SZ 53/28). Bei Angabe eines Postfachs erfolgt der Zugang mit der nächsten Möglichkeit des Zugriffs auf das Postfach durch den Empfänger (siehe Förschler in MüKo § 130 Rn 13 mwN). Telefaxe gehen mit ihrem Ausdruck beim Empfänger zu (BGH NJW 1995, S 666). Siehe zum Zugang von E-Mail und SMS Kapitel C Rn 24. Der Zugangszeitpunkt ist in jedem Fall eingetreten, wenn der Empfänger 18 tatsächlich von der Willenserklärung Kenntnis genommen hat (auch wenn dies vor dem üblichen Zeitpunkt der Kenntnisnahme eintrat). Ein Nachsendeantrag durch den Empfänger verzögert den Zugang, weil der Brief erst dann in seinen Empfangsbereich gelangt, wenn er bei der im Nachsendeantrag angegebenen Adresse eintrifft (Förschler in MüKo § 130 Rn 13). Erfolgt jedoch eine Nachsendung an eine Postlageradresse, erfolgt der Zugang mit dem Eintreffen im Postlager (RGZ 144, S 292). Zwar ist der Empfänger nicht grundsätzlich verpflichtet, den Zugang einer 19 Willenserklärung durch Schaffung entsprechender Empfangsvorrichtungen zu ermöglichen; eine entsprechende Obliegenheit kann sich jedoch aus der Anbahnung oder dem Bestehen eines Vertragsverhältnisses ergeben (BGH NJW 1977, S 195). Im Fall der Abgabe einer eine Bestellung bestätigenden Willenserklärung oder einer anderen dem Vertragsschluss folgenden Willenserklärung gegenüber dem abwesenden Verbraucher wird er auf Grund dieser Obliegenheit den Zugang als rechtzeitig gegen sich gelten lassen müssen, falls er den Empfang durch eine fehlende Empfangsvorrichtung verzögert (siehe Förschler in MüKo § 130 Rn 27 mwN). Wird der Empfang nicht verzögert, sondern verhindert, gilt als Zugangszeitpunkt der Zeitpunkt des ersten Zustellungsversuchs, falls eine erneute Zustellung gelingt (Förschler in MüKo § 130 Rn 27). Gelingt auch später keine Zustellung, ist kein fingierter Zugang anzunehmen. Eine Annahmeverweigerung verhindert den Zugang nur, wenn sie auf einen 20 berechtigten Grund wie unzureichende Frankierung oder unklare Adressierung zurück geht (RGZ 125, S 75). Eine unberechtigte Annahmeverweigerung durch Empfangsboten ist dem Empfänger nicht zuzurechnen, anders bei einer Verweigerung durch Empfangsvertreter (OLG Hamm VersR 1982, S 1070, siehe zum Begriff des Empfangsvertreters bzw -boten Förschler in MüKo § 130 Rn 15 f und Dittrich/Tades, ABGB, § 1002 E 92 ff); der Empfangsvertreter ist allgemein zur Entgegennahme von Willenserklärungen berechtigt, während der Empfangsbote lediglich als „Empfangsstelle“, als „Ohr seines Herrn“, als „verlängerte Hand“ fungiert. 91

Der klassische Fernabsatz

21 Will der Absender einer bereits abgegebenen Willenserklärung verhindern, dass diese wirksam wird (etwa weil eine Bestellung eines Kunden darin fälschlich angenommen oder abgelehnt wurde), muss dem Erklärungsempfänger vorher oder gleichzeitig mit der zu widerrufenden Willenserklärung ein Widerruf zugehen. Ein gleichzeitiger Zugang liegt auch dann noch vor, wenn der Widerruf zwar später als die zu widerrufende Willenserklärung in der Empfangsvorrichtung eintrifft, aber die übliche Kenntnisnahme durch den Empfänger dennoch zum gleichen Zeitpunkt stattfindet (Förschler in MüKo § 130 Rn 29). In welcher Reihenfolge dann die tatsächliche Kenntnisnahme erfolgt, ist gleichgültig (Medicus BGB AT, Rn 300; BGH NJW 1975, S 384). Wird also eine Willenserklärung durch ein abendliches Fax abgegeben, und durch ein späteres Fax widerrufen, ist der Widerruf dennoch gleichzeitig zugegangen, wenn mit der Kenntnisnahme erst am nächsten Morgen zu rechnen ist (unabhängig davon, welches Fax zuerst gelesen wird). Wurde das zu widerrufende Fax allerdings zum Zeitpunkt des Eintreffens des Widerrufs bereits tatsächlich zur Kenntnis genommen, ist der Zugang erfolgt und ein spätestens gleichzeitiger Widerruf misslungen. 22 Die Beweislast für den Zugang einer Erklärung und den Zugangszeitpunkt trifft den Erklärenden (BGHZ 70, S 234; 101, S 55). Der Beweis der Absendung eines Postbriefes genügt nicht für den Beweis des Zugangs, er stellt auf Grund des gelegentlichen bis häufigen Verlusts von Postsendungen nicht einmal einen Beweis des ersten Anscheins dar, der vom Empfänger durch entsprechende Darlegungen des Nichtzugangs zu widerlegen wäre. (siehe zur Beweislast bei der Nutzung elektronischer Fernkommunikationsmittel Kapitel C)

3. Gefahrübergang im Distanzgeschäft 23 Neben der Frage der Folgen von Fehlvorstellungen über ein Produkt führt beim Distanzgeschäft regelmäßig die Regelung der Transportrisiken zu rechtlichen Auseinandersetzungen. Aus einem Kaufvertrag ergeben sich für den Verkäufer Schutzpflichten, die sich insbesondere beim Versendungskauf auswirken können. Der Verkäufer hat bei der Abwicklung des Geschäfts die Interessen des Käufers zu wahren und insbesondere die Ware bis zur Versendung an den Verkäufer ordnungsgemäß zu behandeln (BGH NJW 1968, S 19, 29 ff; NJW 1976, S 13, 53; NJW 1983, S 14, 96) sowie für eine sachgemäße Verpackung der Ware unter Beachtung besonderer Anweisungen des Käufers zu sorgen (BGH WM 1983, S 115). Auch für die ordnungsgemäße Verladung hat der Verkäufer Sorge zu tragen (BGH NJW 1968, S 1930). Das Transportrisiko beim Versendungskauf wird in § 429 ABGB geregelt. § 429 ABGB regelt den Gefahrübergang beim Versendungskauf in der Weise, dass die Gefahr (mit dem Eigentum) auf den Käufer übergeht, sobald der Verkäufer die verkaufte Sache einem Spediteur, einem Frachtführer oder der sonst zur Ausführung der Versendung bestimmten Person oder Anstalt ausgeliefert hat. Voraussetzung dabei ist aber, dass der Verkäufer (= Absender) nicht mehr über das Gut verfügen kann (OGH ZBl 1919/167). Es geht auch mit Übergabe an den Transporteur das Eigentum an den Käufer über, da mangels anderweitiger ausdrücklicher Äußerung des Käufers angenommen werden kann, dass der Käufer mit der gewählten Transportart (Bahn, Post, Flugzeug usw) 92

Gefahrübergang im Distanzgeschäft

einverstanden ist (OGH ecolex 1990, 20 = wobl 1990, 53 = EvBl 1990/34 = SZ 62/ 138; OGH SZ 64/140). Es kann aber nicht unterstellt werden, dass der Käufer mit einem Transport mittels Handkarren von Wien nach Salzburg einverstanden gewesen wäre, weshalb das Eigentum erst beim Einlangen der Ware beim Käufer in Salzburg auf diesen übergehen würde. Während des Handkarrentransports trägt der Verkäufer die Gefahr. Außerhalb des Versendungskaufs gilt nach § 426 ABGB für bewegliche Sachen die Vorschrift, dass die Gefahr mit Übergabe der verkauften Sache auf den Käufer übergeht. Voraussetzung des § 429 ABGB ist, dass der Verkäufer auf (auch vernünftiger 24 Weise unterstelltem) Verlangen des Käufers die verkaufte Sache nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort sendet. Der Erfüllungsort ist der Wohnsitz bzw der Ort der gewerblichen Niederlassung des Verkäufers zum Zeitpunkt des Kaufabschlusses (Westermann in MüKo § 447, Rn 4). Eine Versendung der Ware durch den Verkäufer an den Käufer (und damit eine Verlagerung des Erfüllungsorts an den Wohnsitz des Käufers) wird nach den allgemeinen Regeln des ABGB nicht verlangt, so dass im Falle einer solchen Versendung der Käufer die Gefahr trägt. § 905 ABGB regelt den Leistungsort bei fehlender vertraglicher Vereinbarung: § 905 ABGB. Bestimmung des Leistungsortes (1) Kann der Erfüllungsort weder aus der Verabredung noch aus der Natur oder dem Zwecke des Geschäftes bestimmt werden, so ist an dem Orte zu leisten, wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz hatte, oder, wenn die Verbindlichkeit im Betriebe des gewerblichen oder geschäftlichen Unternehmens des Schuldners entstand, am Orte der Niederlassung. In Ansehung des Maßes, des Gewichtes und der Geldsorten ist auf den Ort der Erfüllung zu sehen. (2) Geldzahlungen hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz (Niederlassung) zu übermachen. Hat sich dieser nach der Entstehung der Forderung geändert, so trägt der Gläubiger die dadurch bewirkte Erhöhung der Gefahr und der Kosten. Der Leistungsort ist vom Erfolgsort zu unterscheiden. Am Leistungsort hat der Schuldner die Leistungshandlung vorzunehmen, während am Erfolgsort der Leistungserfolg eintritt. Schuldner der Leistung ist beim Kaufvertrag der Käufer für die Geldleistung und der Verkäufer für die Leistung der Ware. Nach § 905 Abs 1 ABGB liegt bei einem Kauf ohne besondere Vereinbarung eine 25 Holschuld vor (OGH SZ 32/85), da die Leistung (die Warenleistung) am Wohnort des Schuldners zu erbringen ist. Bei Geldschulden handelt es sich im Zweifel um Schickschulden nach § 905 Abs 2 ABGB, da der Schuldner die Zahlung am Wohnort des Gläubigers zu erbringen hat (Dittrich/Tades, ABGB, § 905 E 23 mwN). Etwas anderes gilt bei Vereinbarung einer Nachnahmesendung, da es sich bei der Geldschuld dann um eine Holschuld handelt (OLG Karlsruhe WM 1996, S 1960); gleiches gilt bei der Zahlung im Lastschriftverfahren und mit Kreditkarte (BGH NJW 1984, S 872; Palandt § 447 Rn 4). § 429 ABGB greift nur ein, wenn vereinbarungsgemäß eine Versendung vom 26 Erfüllungsort stattfindet. Die Versendung der Ware an den Käufer wird in diesem 93

Der klassische Fernabsatz

Fall zu einer Nebenpflicht des Verkäufers, wobei er nicht den Transport selbst schuldet, sondern nur das „auf den Weg bringen“ (BGHZ 50, S 37). Wenn jedoch vereinbart wird, dass der Erfüllungsort beim Käufer bzw bei einem von ihm bestimmten Ort liegen soll, entsteht eine sogenannte Bringschuld. In diesem Fall ist auch § 429 ABGB einschlägig, wonach der Verkäufer auf seine Gefahr die Ware an den vereinbarten Bestimmungsort transportieren muss. Eine Bringschuld ist aber nicht bereits deshalb anzunehmen, weil der Verkäufer die Versandkosten („frei Haus“) oder die Transportgefahr übernimmt (Vollkommer in Jauernig ua, § 477 BGB Rn 2caa); Palandt § 269 Rn 9). Eine Bringschuld liegt jedoch vor bei Geschäften, bei denen der Unternehmer die Auslieferung selbst durchführt. Gibt es keine besondere Vereinbarung über den Erfüllungsort oder die Transportgefahr (außer der Vereinbarung der Versendung der Ware), gilt § 905 ABGB für den Versandhandel. Wird vereinbart, dass eine Lieferung „ab Werk“ erfolgt, trägt der Käufer die Gefahr bereits ab dem Herstellungsort (also damit abweichend von § 429 ABGB bereits auf dem Weg zur Post). In der Regel wird bei Internetauktionen ein Versendungskauf vereinbart (LG Berlin MMR 2004, S 189). Der Verkäufer trägt bei einem Versendungskauf die Darlegungsund Beweislast für die Behauptung, dass sich die Kaufsache auch in dem ausgelieferten Paket befunden habe (LG Berlin MMR 2004, S 189).

27 Da der Verkäufer beim Versendungskauf lediglich das „auf den Weg bringen“ schuldet, ist der Transporteur kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, für den dieser nach § 1313a ABGB zu haften hat (str). Für den Fall der Drittschadensliquidation (siehe unten) geht der OGH von der Haftung des Verkäufers für den Transporteur aus, da er sich dessen Verschulden hat anrechnen sollen (OGH vom 10. 10. 1991, JBl 1992, 523 = VR 1992, 85 = SZ 64/140). Transportpersonen sind Spediteur und Frachtführer, Transportanstalten sind etwa die Bahn und Postdienste. Erfolgt der Transport (trotz fehlender Verpflichtung hierzu, also ohne Bestehen einer Bringschuld) durch eigenes Personal des Verkäufers, bleibt dieser für entstehende Schäden verantwortlich, da er die Ware noch in seinem Verantwortungsbereich hat und somit noch durch vertragliche Nebenpflichten für einen sorgfältigen Umgang mit der Ware zu sorgen hat. 28 Liegen die Voraussetzungen des § 429 ABGB vor (dh der Verkäufer übergibt die Ware – im unterstellten Einverständnis mit dem Käufer – dem Transporteur), geht die Gefahr auf den Käufer über, so dass dieser von diesem Zeitpunkt an das Risiko des Untergangs oder der Beschädigung der Sache trägt. Tritt eine Beschädigung auf dem Transportweg vor Ankunft beim Käufer ein, hat dieser keinen eigenen Anspruch gegen den Transporteur, da zwischen ihm und dem Transporteur keine vertragliche Beziehung besteht. Auch gegen den Verkäufer besteht kein Anspruch, da dieser seine Vertragspflichten erfüllt hat. Der Verkäufer hat jedoch einen Anspruch gegen den Transporteur, da dieser ihm die vertragsmäßig unbeschädigte Ablieferung der Ware schuldet. Schaden (des Käufers) und Schadensersatzanspruch (des Verkäufers) fallen somit auseinander. In diesem Fall hat der Verkäufer einen Anspruch nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation, er kann selbst gegen den Transporteur den Schaden des Käufers geltend machen und im Anschluss dem Käufer den Schaden ersetzen. Der Käufer wiederum hat gegen den Verkäufer einen Anspruch auf ein entsprechendes Vorgehen 94

Anfechtung und Gewährleistung im Distanzgeschäft

(siehe Palandt vor § 249 Rn 112 ff). § 429 ABGB kann vertraglich abbedungen werden, den Beweis für die Übergabe der Ware an den Transporteur hat der Verkäufer zu führen. Eine beim Distanzgeschäft vorkommende abweichende Regelung des Gefahr- 29 übergangs liegt auch beim Kauf auf Probe (§§ 1080 ff ABGB) vor: Bei dem Kauf auf Probe handelt es sich um einen Kaufvertrag, der unter der aufschiebenden bzw auflösenden Bedingung geschlossen wird, dass der Käufer den Kauf durch eine gesonderte Willenerklärung billigt oder missbilligt. Der Verkäufer ist sofort und unbedingt, der Käufer aber zunächst bedingt und erst nach einer Genehmigung unbedingt verpflichtet (OGH vom 22. 11. 1960, EvBl 1961/114). Bei einem Kauf auf Probe muss der Käufer die Gelegenheit haben, die Ware zu testen. Ein Kaufvertrag kommt erst zu Stande, wenn der Käufer den Kauf billigt. Der Gefahrübergang tritt abweichend vom § 429 ABGB erst mit der Billigung ein. Der Verkäufer trägt daher die Gefahr auch während der Testphase durch den Käufer.

4. Anfechtung und Gewährleistung im Distanzgeschäft Im Distanzgeschäft können besonders leicht Missverständnisse über die Be- 30 schaffenheit einer Ware oder den Charakter einer Dienstleistung entstehen. Durch das Fernabsatzrecht wird dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben, (auch) bei einer Fehlvorstellung über das bestellte Produkt (oder aus jedem anderen Grund) den Vertrag rückgängig zu machen. Insofern verlieren andere Ansprüche wegen Fehlvorstellungen über ein Produkt teilweise ihre Bedeutung. Sie bleiben aber in den Fällen relevant, in denen kein Fernabsatzvertrag iSd § 5a KSchG vorliegt, etwa weil ein Geschäft unter Unternehmern oder ein Geschäft unter Verbrauchern vorliegt. Gleiches gilt für Fälle, in denen die Rücktrittsfrist des § 5e KSchG verstrichen ist oder nach § 5f KSchG kein Rücktrittsrecht besteht. Dem Käufer bleiben dann nur noch die außerhalb des Fernabsatzrechts gegebenen allgemeinen Anspruchsgrundlagen, die sich aus Anfechtungsmöglichkeiten, dem Gewährleistungsrecht und aus dem Wettbewerbsrecht ergeben können. Die Irrtumsanfechtung kann auf Grund eines Geschäfts- oder Erklärungsirr- 31 tums uU auch wegen eines Motivirrtums erfolgen. Die Anfechtung wegen Täuschung, Drohung bzw Zwang (§ 870 ABGB) sind im Distanzgeschäft eher selten (vgl dazu weiter unten). Die Anfechtung erfolgt entweder durch gerichtliche Klage oder durch Einrede im laufenden Prozess (OGH vom 20. 2. 1979 JBl 1980, 424; vom 18. 2. 1981 JBl 1982, 36; vom 9. 7. 1997 ecolex 1997, 919 [Wilhelm]). Zusätzlich ist zu klären, ob es sich um einen wesentlichen oder unwesentlichen 32 Irrtum handelt. Ein Irrtum ist wesentlich, wenn das Rechtsgeschäft ohne ihn „gar nicht“, unwesentlich, wenn es „nicht so“ (§ 873 ABGB) abgeschlossen worden wäre. 95

Der klassische Fernabsatz

Hinzukommen muss (siehe § 871 Abs 1 ABGB), dass der Irrtum durch den anderen veranlasst war oder diesem nach den Umständen offenbar auffallen musste oder der Irrtum noch rechtzeitig aufgeklärt wurde oder ein wesentlicher, gemeinsamer Irrtum vorliegt. Merke: Der Irrtum über den Preis eines zu kaufenden Objekts ist immer ein zur Anfechtung berechtigender wesentlicher Irrtum, unterstellt die übrigen Voraussetzungen für eine Irrtumsanfechtung sind gegeben.

33 Möglich ist auch eine Anfechtung wegen List oder Drohung nach § 870 ABGB. § 870 ABGB Wer von dem anderen Teile durch List oder durch ungerechte und gegründete Furcht (§ 55) zu einem Vertrage veranlasst worden, ist ihn zu halten nicht verbunden. § 55 ABGB ist zwar durch § 128 EheG aufgehoben worden, über das Erläuterungszitat des § 870 ABGB ist jedoch als Teil des aufgehobenen § 55 ABGB erhalten geblieben und dient der Begriffsausfüllung des Begriffs „Furcht“ so: Ob die Furcht gegründet war, muss aus der Größe und Wahrscheinlichkeit der Gefahr, und aus der Leibes- und Gemütsbeschaffenheit der bedrohten Person beurteilt werden (so auch Dittrich/Tades, ABGB, Anm. zu § 870). Bei § 870 ABGB geht es um die Anfechtungsmöglichkeit wegen Mängel der Willenserklärung, nicht um deliktische Handlungen (OGH SZ 28/200), wohl aber um rechtswidriges Verhalten (OGH JBl 1968, 89; OGH SZ 41/33 = EvBl 1968/395 = JBl 1969, 147). Eine solche Handlung läge etwa vor, wenn eine Ware bewusst und fälschlich als neu bezeichnet wird, obwohl es sich um Gebrauchtware handelt (Flohr in Martinek/Semler § 24 Rn 16). Schädigungsabsicht (aber Täuschungsabsicht) des Täuschenden ist nicht Voraussetzung (OGH vom 10. 3. 1954 SZ 27/63; vom 20. 3. 1968 SZ 41/33 = EvBl 1968/395 = JBl 1969, 147; vom 09. 6. 1994 EF XXXI/ 3). Grobe Fahrlässigkeit genügt nicht (OGH JBl 1959, 455; OGH Miet 41.038; OGH RdW 1995, 424 = SZ 67/170; OGH EvBl 1996/8; OGH ÖBA 1996, 382), wohl aber dolus eventualis (OGH GesRZ 1998, 213; siehe Dittrich/Tades, ABGB, § 870 E 9 ff mwN). Der, der Arglist behauptet, muss dafür den vollen Beweis erbringen (OGH SZ 51/52). Weiter ist der Beweis zu führen, dass das Verhalten des Täuschenden und damit auch der Irrtum für den Vertragsabschluss kausal war (OGH Miet 41.038; OGH Miet 41.039). Zum Begriff der ungerechten Furcht und seine Auswirkung siehe Dittrich/Tades, ABGB2, § 870 E 33 ff.

34 Beim Verkauf im Distanzgeschäft ergeben sich besondere Nebenpflichten des Verkäufers im Hinblick auf die bei jedem Kaufvertrag vorhandenen (und sich bereits im Vorstadium des Vertragsabschlusses ergebenden) Beratungs- und Aufklärungspflichten. Diese werden begleitet durch die Informationspflichten des Unternehmers nach dem Fernabsatzrecht und anderen Verbraucherschutznormen. Soweit ein Irrtum wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht zu Stande kommt, ist dieser immer beachtlich (§ 871 Abs 2 ABGB). 96

Anfechtung und Gewährleistung im Distanzgeschäft

Soweit der Käufer besondere Motive für den Kauf erkennen lässt, können sich 35 hieraus weitere Aufklärungspflichten des Verkäufers ergeben. Es kann sich eine Nebenpflicht zum Hinweis auf Probleme mit der Einhaltung eines Liefertermins oder zum Hinweis auf einen Modellwechsel ergeben (OLG München NJW 1967, S 158; siehe näher Westermann in MüKo § 433 Rn 63). Verfügt allein der Verkäufer über besondere Kenntnisse, die sich auf einen 36 Schutz der Ware bei der Lieferung beziehen, ist er verpflichtet, entsprechende Schutzpflichten einzuhalten (BGH NJW 1989, S 1118). Allerdings ist er nicht angehalten, über geschäftstypische Risiken aufzuklären, allerdings kann sich im Einzelfall auf Grund besonders großer Risiken für den Geschäftsneuling dennoch eine Aufklärungspflicht (z. B. bei Warentermingeschäften) ergeben (Roth in MüKo § 242 Rn 223). Im Distanzgeschäft wird der Käufer dem Verkäufer regelmäßig noch unbekannt 37 sein. Gehen mit der Ware oder der Dienstleistung besondere Risiken einher, hat der Verkäufer eine Pflicht zur Aufklärung des Käufers über die ihm möglicher Weise unbekannten Gefahren (OLG München DB 1974, S 1227). Beim Distanzgeschäft treten auch besondere Nebenpflichten des Käufers in den 38 Blickpunkt, also solche Pflichten, die über die Bezahlung der Kaufsache hinausgehen. Neben der Abnahme ergibt sich beim Distanzgeschäft eine Mitwirkungsverpflichtung des Käufers, dem Verkäufer Ansprüche gegen den Transporteur zu erhalten, wenn hierzu Mitwirkungshandlungen des Käufers notwendig sind, wie etwa eine unverzügliche Untersuchung für die Geltendmachung von Mängeln bei Transportschäden. Grundsätzlich besteht auch eine Verpflichtung, den Verkäufer über den Transportschaden zu informieren. Problematisch ist insbesondere im Distanzgeschäft die Frage des Vorliegens einer 39 Zusicherung auf Grund von Werbeaussagen oder Angaben in einem Prospekt. Werden schlagwortartige Bezeichnungen wie etwa „Golduhr“ oder ähnliches benutzt, ist entscheidend, ob die Verkäuferangabe bei Auslegung nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte bestimmte konkrete Eigenschaften ergibt (BGH NJW 1972, S 1706). Bei Katalogangaben können gegenüber normalen Angaben außerhalb eines Distanzgeschäfts niedrigere Anforderungen an die Frage des Vorliegens einer Zusicherung zu stellen sein (siehe BGH NJW 1975, S 950; BGH NJW 1980, S 1619). Bei allgemeinen Werbeaussagen ist dagegen in der Regel keine Zusicherung zu entnehmen (siehe Westermann in MüKo § 459 Rn 63). Im Übrigen müsste die Werbeaussage Vertragsbestandteil geworden sein, was nur dann der Fall ist, wenn eine entsprechende Bezugnahme auf die Werbeaussage stattfindet. Bei Gattungskäufen können Katalogangaben, sofern sie ausreichend konkret sind, als Zusicherung gewertet werden. Ein weiteres Indiz für eine Zusicherung liegt bei der Verwendung von Waren- und Gütezeichen, etwa von DIN-Normen oder anderen technischen Normen vor (siehe Westermann in MüKo § 459 Rn 65). Gegen eine Zusicherung kann ein ungewöhnlich niedriger Preis oder ein auf die jeweilige Eigenschaft bezogener Haftungsausschluss wirken. 97

Der klassische Fernabsatz

Merke: Hat ein Onlinehändler eine Erklärung erfolgreich angefochten, muss er darauf achten, einen möglichen Automatismus zur Warenauslieferung rechtzeitig zu stoppen. Wird die Ware nach der Anfechtung ausgeliefert, kann insbesondere in Deutschland eine Bestätigung nach § 141 BGB vorliegen. Ist die Ware nach Anfechtung ausgeliefert worden, aber noch nicht zugegangen, kann durch eine Erklärung gegenüber dem Warenempfänger klar gestellt werden, dass mit der Erfüllungshandlung kein Bestätigungswille einhergeht. In Österreich muss die Anfechtung gerichtlich geltend gemacht oder als Einrede im Prozess erhoben werden.

40 Zu beachten ist, dass eine erfolgreiche Anfechtung für den Anfechtenden nicht folgenlos bleibt. Zwar ist ein angefochtenes Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig anzusehen, wenn die Nichtigkeit rechtskräftig festgestellt wurde. Ggf hat der Anfechtende jedoch im Fall der erfolgreichen Anfechtung dem Erklärungsempfänger entsprechend § 878 Satz 2 ABGB den Vertrauensschaden zu ersetzen. Von einem stillschweigenden Verzicht des Erklärungsempfängers auf einen Schadensersatz auf Grund der Nutzung eines besonders fehlerbegünstigenden Mediums wie des Internets ist wohl nicht auszugehen. Zwar muss der Teilnehmer am elektronischen Geschäftsverkehr mit besonderen Fehlermöglichkeiten (fehlerhafte Eingabe) rechnen. Der Anfechtende hat jedoch selbst ebenfalls das „riskante“ Medium gewählt und hat es in der Hand, die Anforderungen des Mediums an die eigene Sorgfalt zu erfüllen. Diese Verantwortung kann nicht je nach Medium auf den Erklärungsempfänger abgewälzt werden, und zwar auch in dem Fall nicht, in dem der Erklärungsempfänger selbst zur Wahl dieses Mediums aufgefordert hat. 41 Für eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums bieten sich bei der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel keine besonderen Probleme. Ebenso wie bei der Nutzung schriftlicher Prospekte muss ein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person oder Ware gegeben sein. Demgegenüber kommt eine Anfechtung wegen eines Erklärungsirrtums bei bestimmten Anwendungsfehlern bei der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel in Betracht. a. Erklärungsirrtum 42 Ein solcher kann vorliegen, wenn der äußere Erklärungstatbestand und der innere Wille des Erklärenden auseinanderfallen (der Erklärende verspricht oder verschreibt sich). Bei der Bestellung einer Ware kann etwa ein Vertippen bei der Tastatureingabe oder bei der versehentlichen Betätigung des Mausklicks vorliegen. Da nur in seltensten Fällen ein Mausklick ohne vorherige Eingabe von Daten zu einer Bestellung führt, werden irrtümliche Bestellungen allein auf Grund der Betätigung der Maustaste selten sein. Meistens wird ein Erklärungsirrtum auf eine falsche Dateneingabe, etwa einer Bestellnummer, einer Stückzahl oder eines Preises zurückzuführen sein. Die Möglichkeit der Anfechtung in Fällen von falsch ausgezeichneter Ware durch Fehler im Datentransfer beschäftigte die Gerichte häufig mit unterschiedlichen Ergebnissen. Diesem Streit hat der BGH kürzlich ein Ende bereitet (BGH vom 26. 1. 2005, Az VIII ZR 79/04). Der BGH 98

Anfechtung und Gewährleistung im Distanzgeschäft

ging davon aus, dass durch die Bestellung des Käufers und die daraufhin versandte Bestätigungs-E-Mail ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen sei. Unter dem Gesichtspunkt des Erklärungsirrtums sei der Verkäufer berechtigt, den Vertrag anzufechten. Dabei sei es unerheblich, ob sich der Erklärende selbst verschrieben hätte oder ein Softwarefehler dies verursacht habe. Merke: Die Angebote eines Onlineshops stellen eine Aufforderung an den potenziellen Kunden dar, selbst dem Online-Händler ein Angebot zu machen. Der Händler würde dieses Angebot des Kunden durch eine – auch automatisierte – Erklärung, die auf eine Annahme des Angebots gerichtet ist, annehmen. Stellt der Händler danach fest, dass seine Äußerungen von einem falschen Preis ausgingen, kann er seine Erklärung anfechten (so der BGH). Es sei die Empfehlung an den Online-Händler wiederholt, seine Bestätigungs-E-Mail sehr sorgfältig zu formulieren und vor Absenden einer Annahme-E-Mail die Preise und sonstige wesentliche Vertragsbestandteile „von Hand“ zu überprüfen. b. Geschäftsirrtum Nach § 871 Abs 1 ABGB ist der Irrtum beachtlich, der die Hauptsache oder eine 43 wesentliche Beschaffenheit derselben betrifft. Ein solcher Geschäftsirrtum liegt vor, wenn sich der Irrende über die Natur des Geschäftes im falschen Glauben befindet (zB unentgeltliche Leihe statt entgeltliche Miete). Das gilt weiter bei einem Irrtum über den Vertragsgegenstand bzw über geschäftsrelevante Eigenschaften des Vertragsgegenstandes (zB Irrtum über die Echtheit eines Bildes) und schließlich bei einem Irrtum über die Person oder geschäftswesentliche Eigenschaften oder die Identität der Person des Vertragspartners (zB Irrtum über die fehlende gewerberechtliche Berechtigung des Vertragspartners zur Ausführung der vereinbarten Leistung) (Kerschner/Riedler, Vertragsanfechtung/-anpassung wegen Irrtums, JAP 1995/96, 77). c. Motivirrtum und fehlerhafte automatisierte Erklärungen Unbeachtlich sind dagegen Irrtümer des Erklärenden im Vorfeld der Abgabe 44 der Erklärung, etwa ein Irrtum über die Verwendbarkeit einer Ware für den eigenen Gebrauch. Der Erklärende irrt sich dabei über seinen Beweggrund. Zu unbeachtlichen Irrtümern im Vorfeld der Erklärungsabgabe könnte aber auch die Verwendung fehlerhafter Informationen zählen, etwa fehlerhaften Preislisten oder Warenbeschreibungen (LG Köln MMR 2003, S 481 für die Verwechslung von DM- mit Euro-Preisen; Mehrings aaO, 13.1 Rn 98; das OLG München MMR 2003, S 274 geht von einem Rechtsmissbrauch des Käufers aus, wenn eine offensichtlich auf einem Irrtum beruhende falsche Angabe des Preises in einem Onlineangebot ausgenutzt wird, um die Zahlung einer „Vergleichssumme“ zu veranlassen). Nach hL sind insbesondere der Wert-, der Kalkulations- und der Rechtsfolgen- 45 irrtum unbeachtliche Motivirrtümer. Vom Wertirrtum abzugrenzen ist der Irrtum über eine Wert bildende Eigenschaft des Vertragsgegenstandes (zB golden statt vergoldet). Dabei handelt es sich regelmäßig um einen beachtlichen Geschäftsirrtum (Bydlinski, Bürgerliches Recht I, Allgemeiner Teil2 Rn 8/12). 99

Der klassische Fernabsatz

46 Beachtlich ist ein Motivirrtum nur dann, wenn er von den Parteien zum Vertragsinhalt bzw zur Bedingung gemacht wurde (§ 901 ABGB) und darüber hinaus in den Fällen der List (§ 870 ABGB). Merke: Wird also bei der Abgabe der Erklärung selbst ein Fehler gemacht, kann eine Anfechtung erfolgen, während dies nicht der Fall ist, wenn der Fehler bereits in einem Stadium vor Beginn der Abgabe der eigentlichen Erklärung erfolgte. Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH sind die Probleme um die fehlerhafte automatisierte Willenserklärung mit den Mitteln des Erklärungsirrtums zu lösen. Will der Händler ein Risiko vermeiden, darf er keine BestätigungsE-Mail versenden, die als Annahme ausgelegt werden kann, sondern muss, soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich vertretbar ist, vor der endgültigen Angebotsannahme eine nochmalige Prüfung der Bestelldaten vornehmen. d. Rechtsfolgen des Irrtums 47 Der Irrtum kann entweder durch Anfechtung oder durch Anpassung saniert werden. Dies hängt davon ab, ob ein wesentlicher oder unwesentlicher Irrtum vorgelegen ist. Dabei ist auch die Sichtweise des Vertragspartners des Irrenden zu beachten. Ihm darf kein Vertrag aufgedrängt werden, den er so nie geschlossen hätte. Anfechtung bedeutet, dass der Vertrag mit dinglicher ex tunc Wirkung aufgehoben wird. Die Rechtslage ist so, als wäre der Vertrag schuld- und sachenrechtlich nie geschlossen worden. Bei der Anpassung wird idR der Vertragspreis gemäß der relativen Berechnungsmethode (= im Wertverhältnis mangelhafte Sache zu mangelfreier Sache) gemindert. Insoweit fällt auch hier der Vertrag dinglich ex tunc weg (Kerschner/Riedler, Vertragsanfechtung/-anpassung wegen Irrtums, JAP 1995/96, 80). Vertragsanfechtung ist vorzunehmen, wenn der Irrtum auf beiden Seiten oder auf Seiten des Vertragspartners des Irrenden wesentlich ist; darüber hinaus, wenn ein wesentlicher Irrtum beim Irrenden vorliegt und dieser Anfechtung (und nicht Anpassung) begehrt. Wünscht der Irrende in diesem Fall Anpassung oder liegt beidseits ein unwesentlicher Irrtum vor, so greift im Regelfall die Anpassung. Merke: Folgende Punkte müssen für eine zulässige Irrtumsanfechtung bzw -anpassung vorliegen: Es ist ein beachtlicher Irrtum (= Erklärungs-, Geschäfts-, in besonderen Fällen Motivirrtum) gegeben. Der Irrtum war kausal für den Vertragsabschluss. Beim Vertragspartner des Irrenden liegt fehlendes Vertrauensschutzbedürfnis vor (= er hat den Irrtum veranlasst bzw dieser hätte ihm offenbar auffallen müssen oder wurde ihm gegenüber rechtzeitig aufgeklärt). Der Irrtum ist ein Gestaltungsrecht und gerichtlicht geltend zu machen! e. Gewährleistung im Distanzgeschäft 48 Die Gewährleistungsregeln des Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetzes (GewRÄG; öBGBl I 48/2001) gelten selbstverständlich auch im Distanzgeschäft. 100

Online vertriebene Güter und Dienstleistungen

Das GewRÄG gilt für Geschäfte, die nach dem 31. 12. 2001 abgeschlossen wurden. Die Umsetzung der EU-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie führte zu dieser Änderung und sie wurde im Wesentlichen auf alle Kaufverträge übertragen, um ein Auseinanderfallen der Gewährleistungsrechte für Verbraucher und sonstige Vertragsbeteiligte zu vermeiden. Die Regelungen in Kürze: Die Gewährleistungsfrist für bewegliche Sachen beträgt nunmehr zwei Jahre, für unbewegliche Sachen (zB Liegenschaften) unverändert drei Jahre. Beim Verbrauchsgüterkauf tritt in den ersten 6 Monaten ab Lieferung eine Beweislastumkehr ein; der Verkäufer muss in dieser Zeit beweisen, dass die Ware bei Übergabe mangelfrei war. Der Käufer kann nunmehr ausschließlich Verbesserung oder Austausch fordern. Preisminderung und Wandlung (= Rückgängigmachung des Kaufvertrages) kann nur verlangt werden, wenn Verbesserung oder Austausch unmöglich oder unwirtschaftlich sind. Wird vom Verkäufer der Mangel behoben, kann er seinen Lieferanten in Rückgriff nehmen. Auch für Werkverträge gelten jetzt die allgemeinen Gewährleistungsregeln. Bei gebrauchter Ware kann die Gewährleistungsfrist auf ein Jahr verkürzt werden.

5. Besonderheiten online vertriebener Güter und Dienstleistungen Eine Besonderheit des Fernabsatzes über elektronische Medien ist die Möglich- 49 keit, bestimmte elektronisch übermittelbare Güter und Dienstleistungen über das zum Vertragsabschluss genutzte Medium zu erbringen. Zu denken ist hier an den Vertrieb von Standardsoftware, an die Übermittlung von Informationen aller Art, die das Ergebnis komplexer Dienstleistungen wie der Erstellung von Grafiken sein können. Unter den Softwarevertrieb fällt eine Vielzahl von Vertrags- und Vertriebsver- 50 sionen: Neben dem Vertrieb von Standardsoftware gegen Entgelt kann es sich auch um sog „Freeware“, „PD (Public Domain) Software“ oder „Shareware“ handeln, bei der der Verbraucher teils die Vollversion eines Programms erhält mit der Aufforderung, bei Gefallen ein Entgelt an den Urheber zu entrichten, teils handelt es sich um nur teilweise lauffähige Versionen, also um kostenlose „Proben“ der Vollversion. Weiterhin werden oft „Updates“, also Verbesserungen/ Aktualisierungen bereits erworbener Programme online vertrieben. Beim Vertrieb urheberrechtlich geschützter Güter besteht für den Verkäufer die 51 Gefahr des Missbrauchs der Kopiermöglichkeiten durch die Internetnutzer. Ein besonderes Beispiel für die schnelle Verbreitung von urheberrechtlich geschützten Gütern durch Nichtberechtigte bildete die Musiktauschbörse „Napster“ oder vergleichbare Dienste. Napster entstand auf Grund der Möglichkeiten des Musikdateien-Kompressionsformats mp3, mit dessen Hilfe die Größe von Musikdateien wesentlich verkleinert werden konnte, so dass sich die Übertragungszeiten für entsprechende Musikdateien stark verringerten. Die an Napster beteiligten Internetnutzer stellen sich mit Hilfe eines Transferprogramms (P2P = Peer-to-Peer) gegenseitig einen Zugriff auf einen bestimmten Teil ihrer 101

Der klassische Fernabsatz

Festplatte zur Verfügung, der die Musikdateien enthält. Somit bilden die beteiligten Rechner eine riesige Datenbank von mp3-Dateien, die zum kostenlosen Download zur Verfügung stehen. Neben Tauschbörsen wie „Napster“ besteht eine Missbrauchsgefahr durch den Versand von Dateien über E-Mail. Eine Zurverfügungstellung von Dateien im Rahmen einer Onlinetauschbörse ist jedoch nicht durch die §§ 42 ff. UrhG erlaubt, da nach dieser Vorschrift nur die Überlassung von Kopien für den Privatgebrauch zulässig ist. Eine nach § 42 UrhG zulässige Vervielfältigung für andere ist nicht gegeben, da dies nur dann erlaubt ist, wenn der andere die Ursprungsdatei selbst zur Verfügung stellt und der Vervielfältigende sich nur als dessen Hilfsperson darstellt (siehe Bosak CR 2001, S 176).

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F. Das Fernabsatzrecht und die Onlineauktion Inhaltsübersicht Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertragsschluss bei Onlineauktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kooperation zwischen Onlineauktionen und Offlineauktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kombination von Auktion und Sofortkaufmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtliche Einordnung der Onlineauktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verhältnis Einlieferer/Onlineauktionshaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmer als Verkäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bietagenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verantwortlichkeit des Onlineauktionshauses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewerberechtliche Fragen bei der Onlineauktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . UN-Kaufrecht und Onlineauktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltung der §§ 5a ff KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gefahrtragung bei Versendung nach Abschluss der „Auktion“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Es ist vorab darauf hinzuweisen, dass es in Österreich bisher keine Judikatur zur 1 Onlineauktion und ihre rechtliche Einordnung gibt. Daher wird von einem Teil der Lehre auf das deutsche Recht zurückgegriffen. Es ist davon auszugehen, dass sich die Rechtsprechung insbesondere der Meinung des BGH anschließen wird. Daher findet sich in diesem Kapitel eine besondere Nähe zur deutschen Rechtslage. Die Onlineauktion spielt eine zunehmend größere Rolle im Bereich des Inter- 2 nethandels, während sie sich bisher im Bereich des M-Commerce noch nicht durchsetzen konnte (vornehmlich auf Grund der bisher mit zu kleinen Displays arbeitenden Wap-Technologie, Änderungen durch das UMTS-System bleiben abzuwarten). Auktionshäuser wie zB Ebay (www.ebay.at) versteigern viele tausend Gegenstände im Monat. Die Möglichkeit, auf diese Weise Gegenstände oder Rechte zu veräußern, hat zunehmend an Bedeutung gewonnen und wird nicht nur von Privatpersonen, sondern auch von Unternehmern benutzt. Betroffen sind also der sogenannte „B2C“- ebenso wie der „C2C“- und „B2B“-Bereich. In rechtlicher Hinsicht stellt sich die Frage der Wirksamkeit eines Vertragsabschlusses bei einer Internetauktion und darüber hinaus die Frage der gewerberechtlichen Zulässigkeit von Onlineauktionen. Für die Frage des Vertragsabschlusses ist maßgeblich, welche Allgemeinen Ge- 3 schäftsbedingungen bei der jeweiligen Auktion gelten und wie diese ausgestaltet 103

Das Fernabsatzrecht und die Onlineauktion

sind. In der Praxis finden sich eine Vielzahl von Auktionsformen. Bei Onlineauktionen ist die verbreitetste Form der nach den AGB vorgesehenen Beziehungen zwischen den Vertragspartnern, dass das Onlineauktionshaus lediglich die Plattform, ein Marktplatz für eine zwischen dem Einlieferer und dem Ersteigerer zu schließenden Vertrag sein will. Der Einlieferer vereinbart mit dem Auktionshaus, dass dieses ihm auf seinen Seiten Speicherplatz und Organisation für sein Angebot zur Verfügung stellt. Bei einem erfolgreichen Verkauf erhält das Auktionshaus im Gegenzug einen Anteil vom erzielten Kaufpreis vom Einlieferer. Zwischen Auktionshaus und den Bietern bestehen ebenfalls Verträge, die jedoch in fast allen Fällen für den Ersteigerer (im Gegensatz zu den klassischen Auktionen) kostenlos sind. Während bei klassischen Auktionen sowohl Einlieferer als auch Ersteigerer ca 18% des Ersteigerungspreises an das Auktionshaus abführen müssen, wird bei Onlineauktionshäusern in der Regel lediglich bis zu 5% des Ersteigerungspreises verlangt und dies nur vom Einlieferer. Regelmäßig findet die Auktion in der Form der sogenannten „Aufwärtsversteigerung“ (auch Englische Auktion genannt) statt (siehe Wilmer, Rechtliche Probleme der Onlineauktion NJW-CoR 2000, S 95). Hierbei wird ein Gegenstand zu einem bestimmten Startpreis aufgerufen. Jeder Bieter hat die Möglichkeit, auf diese Ware bis zu einem bestimmten vorher festgelegten Zeitpunkt, der in der Regel zwischen 3 und 14 Tagen nach Auktionsbeginn liegt, zu bieten. Der Bieter, der zur Zeit des Ablaufs der Auktionen das höchste Gebot abgegeben hat, erhält den „Zuschlag“. Darüber hinaus ist noch die Form der sogenannten „Abwärtsversteigerung“ (auch Holländische Auktion) bekannt. Hierbei gibt der Einlieferer zunächst ein (recht hohes) Anfangsgebot vor, welches dann in bestimmten Zeitabständen sinkt. Der Bieter, der zuerst ein Gebot abgibt, erhält den „Zuschlag“. Eine „umgekehrte Versteigerung“, bei welcher der Preis im Auktionsverlauf solange sinkt, bis ein Gebot abgegeben wird, ist keine unzulässige aleatorische Veranstaltung (BGH MMR 2003, S 465; BGH MMR 2004, S 159) mit der Folge der Wettbewerbswidrigkeit (siehe auch in Kapitel J zu wettbewerbsrechtlichen Problemen). Darüber hinaus existiert noch eine Vielzahl von anderen Auktionsformen (siehe auch zu den verschiedenen Auktionsformen Gurmann, Internetauktionen, S 10 ff).

4 Weiterhin gibt es zum Teil Kooperationen zwischen „klassischen“ Auktionshäusern und Onlineauktionshäusern. Ein solcher Fall wurde etwa von Ebay und dem Auktionshaus Lankes durchgeführt (siehe Wilmer aaO). Hierbei wurde das höchste Onlinegebot in der klassischen Auktion dann erst als normales Vorgebot behandelt, ohne dass bereits ein endgültiger „Zuschlag“ erfolgen sollte. Das erfolgreiche Onlinegebot stellte also nichts anderes dar als ein schriftliches Vorgebot für eine klassische Auktion. 5 Bei Ebay (www.ebay.com bzw www.ebay.at) hat der Einlieferer die Wahlmöglichkeit, neben der Freigabe eines Gegenstands für die Auktion, dem Bieter auch die Möglichkeit einzuräumen, einen Gegenstand zu einem bestimmten, tunlichst weit über dem Erstgebot liegendem Preis, sofort zu kaufen (Sofortkauf-Funktion) und damit die Auktion vorzeitig zu beenden. 104

Das Fernabsatzrecht und die Onlineauktion

Problematisch erscheint die rechtliche Einordnung der Onlineauktion. Es 6 stehen sich grundsätzlich zwei Meinungen gegenüber. Die eine besagt, dass auch die Onlineauktion eine Versteigerung iSd §§ 5b Z 4 KSchG und § 367 ABGB sei und damit von der Anwendung fernabsatzrechtlicher Bestimmungen ausgenommen (so ua Gurmann, Internet-Auktionen, S 122 mwN), die andere, bei der Onlineversteigerung handele es sich nicht um eine Versteigerung iSd genannten Vorschriften, sondern um einen Verkauf zum Höchstpreis; damit wären die § 5a ff KSchG anzuwenden (so ua Benn, ECG, S 30). Regelmäßig stellt die Freigabe einer Auktion durch den Einlieferer ein bindendes Angebot an den Bieter dar, den Gegenstand zu dem zum Auktionsendzeitpunkt gebotenen Preis zu verkaufen (BGH, Urteil vom 7. November 2001, Az VIII ZR 13/01, Vorinstanz OLG Hamm NJW 2001, S 1142; siehe zur Kritik an der Erstinstanz LG Münster Wilmer NJW-CoR 2000, S 171). Eine ausreichende Bestimmbarkeit des Angebots liegt bei den üblichen Onlineauktionen vor (Ulrici NJW 2001, S 1113; Ernst CR 2000, S 309). Das Angebot ist bedingt durch das Vorliegen eines Höchstgebots des Annehmenden (Wiebe in Spindler/Wiebe, S 68). Maßgeblich für die Frage der Qualifizierung der Auktionsseite als Angebot sind nicht die AGB des Onlineauktionshauses, sondern bei Abweichungen hiervon die Angaben des Einlieferers auf der Auktionsseite (LG Darmstadt CR 2003, S 295; dabei handelte es sich um den Fall eines Einlieferers, der die Gebotsabgabe als Angebot definierte, um sich nach Auktionsablauf die Annahme vorzubehalten). Die Annahme des Angebots erfolgt durch das Gebot des Bieters. Eine Rücknahme des Gebotes vor Ende der Laufzeit ist regelmäßig nicht zulässig. Bei der sog Internetauktionen, die nicht durch einen Zuschlag zum Vertragsschluss führen, ist das Rücktrittsrecht des Verbrauchers nicht nach § 5b Z 4 KSchG ausgeschlossen (in Anlehnung an BGH 3. 11. 2004 – VIII ZR 375/03 –, MMR 2005, S 37 ff). Der BGH ist der Auffassung, dass bei einer Internetauktion § 156 BGB (entspricht dem § 367 ABGB) nicht greift, sondern der Vertrag durch Willenserklärungen der Parteien zu Stande kommt (siehe BGHZ 149, S 129). Der Zeitablauf ist Bedingung der Willenserklärung und nicht Willenserklärung selbst (BGH aaO). Obwohl sich die Rücktrittsausnahme der Ziffer 4 des § 5b KSchG im österreichischen Rechtsgebiet ausdrücklich auf Versteigerungen bezieht, kann sie nicht auf alle Versteigerungen im allgemeinen Sprachverständnis ausgedehnt werden. Neben der Wortlautauslegung spricht auch die systematische Stellung gegen eine erweiternde Auslegung. Die Ziffer 4 stellt eine Ausnahme vom gesetzlichen Grundsatz dar und ist damit restriktiv auszulegen (siehe hierzu für das deutsche Rechtsgebiet auch Wilmer NJW COR 2000, S 94, Spindler MMR 2005, S 40 ff). Merke: Die im Sprachgebrauch sog Internetauktion ist – falls nicht andere Merkmale hinzukommen – sowohl nach dem österreichischen als auch nach dem deutschen Rechtsverständnis ein Kauf gegen Höchstgebot mit den entsprechenden fernabsatzrechtlichen Konsequenzen falls ein Unternehmer verkauft und ein Verbraucher kauft. Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Onlineauktionshauses, die einen entsprechenden Vertragsabschluss vorschreiben, stellen keine unangemessene Benachteiligung der Einlieferer oder Ersteigerer dar (KG CR 2002, S 604; AG Hannover CR 2002, S 539 zur Zulässigkeit des Bietagenten). In der Regel wird 105

Das Fernabsatzrecht und die Onlineauktion

bei Internetauktionen ein Versendungskauf vereinbart (LG Berlin MMR 2004, S 189). Bei den führenden Onlineauktionen vereinbaren Einlieferer und Ersteigerer einen Versendungskauf, bei dem auch der unter Pseudonym tätige Bieter Vertragspartner wird. Der Verkäufer hat im Streitfall darzulegen und zu beweisen, dass sich die Ware vor der Versendung im Paket befunden hat (LG Berlin MMR 2004, S 189). Bestreitet der scheinbare Höchstbieter einer Onlineauktion, ein Gebot abgegeben zu haben, obwohl das Gebot mit dem ihm zugewiesenen Kenn- und Passwort eingegeben wurde, hat der Einlieferer zu beweisen, dass das Gebot tatsächlich von dem Inhaber des Passworts stammt. Aufgrund der niedrigen Sicherheitsstandards im Internet kann allein die Verwendung des zugeordneten Passworts allein noch kein Beweis sein oder auch nur zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des scheinbaren Höchstbieters führen (OLG Köln MMR 2002, S 813; LG Bonn MMR 2004, S 179; LG Konstanz MMR 2002, S 835; AG Erfurt CR 2002, S 765). Auch für Onlineauktionen gilt das Fernabsatzrecht, eine Widerruf- bzw Rücktrittssausnahme nach § 312d Abs 4 Z 5 (bzw § 5b Z 4 KSchG) greift nicht (LG Hof CR 2002, S 844; AG Kehl MMR 2004, S 16). Das Onlineauktionshaus ist nicht für fremde Informationen, die sich auf den eingestellten Auktionsseiten befinden, verantwortlich (LG Berlin MMR 2004, S 195). Eine ebay-Bewertung kann im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens nur dann untersagt werden, wenn eine offensichtlich unwahre Tatsachenbehauptung vorliegt (LG Düsseldorf MMR 2004, S 396).

7 Das Verhältnis zwischen Einlieferer und Auktionshaus ist regelmäßig als Maklerdienstvertrag zu charakterisieren (Wiebe in Spindler/Wiebe, S 55). Es ist keine unangemessene Benachteiligung der Kunden, wenn ein Onlineauktionshaus in seinen AGB jegliche Verantwortung für die Inhalte der von den Kunden eingestellten Auktionen ausschließt (AG Schöneberg MMR 2002, S 561); das Onlineauktionshaus ist nicht für die ordnungsgemäße Durchführung der Auktionen durch die Kunden verantwortlich (AG Westerstede CR 2002, S 307) und haftet auch nicht für Urheberrechtsverletzungen auf eingestellten Auktionsseiten (LG Berlin MMR 2004, S 195). 8 Teilt ein Händler seine Unternehmereigenschaft als Verkäufer einer Onlineauktion nicht mit, liegt darin noch kein Wettbewerbsverstoß (OLG Oldenburg MMR 2003, S 270); der Verbraucher vermutet auch nicht, dass bei ebay nur Private aktiv wären (LG Osnabrück VuR 2003, S 116). Unterlässt der Unternehmer jedoch seine aufgrund der tatsächlichen Unternehmereigenschaften notwendige Einhaltung der Informationspflichten nach dem Fernabsatzrecht, führt dies jedoch zu einer Verlängerung der Rücktrittsfrist und – bei einem bewussten Verstoß – zu einem abmahnfähigen Verstoß. Merke: Ein gewerblicher Händler muss bei seinen Online-Angeboten nicht auf seine Händlereigenschaft hinweisen, auf der anderen Seite ist es unwichtig, ob er sie trotz Vorliegens verneint. Es kommt allein auf die tatsächlichen Umstände des Einzelfalls an. 106

Das Fernabsatzrecht und die Onlineauktion

Die Verwendung einer Software, welche automatisiert für den Bieter „in letzter 9 Sekunde“ ein Gebot abgibt, verstößt zwar gegen die meisten AGB der Onlineauktionshäuser. Die Verwendung einer solchen sog „Sniper“-Software ist jedoch nicht wettbewerbswidrig (LG Berlin CR 2003, S 857, aA LG Hamburg MMR 2002, S 763). Das Onlineauktionshaus ist nicht für fremde Informationen, die sich auf den 10 eingestellten Auktionsseiten befinden, verantwortlich (LG Berlin MMR 2004, S 195). Eine Kenntnis eines Auktionshauses über eingestellte Inhalte nach dem ECG ergibt sich nicht bereits daraus, dass bekannt ist, dass ähnlich verbotene Angebote in der Vergangenheit eingestellt wurden (vgl OLG Brandenburg MMR 2004, S 330 zum § 11 TDG). Es ist keine unangemessene Benachteiligung der Kunden, wenn ein Onlineauktionshaus in seinen AGB jegliche Verantwortung für die Inhalte der von den Kunden eingestellten Auktionen ausschließt (AG Schöneberg MMR 2002, S 561); das Onlineauktionshaus ist nicht für die ordnungsgemäße Durchführung der Auktionen durch die Kunden verantwortlich (AG Westerstede CR 2002, S 307) und haftet auch nicht für Urheberrechtsverletzungen auf eingestellten Auktionsseiten (LG Berlin MMR 2004, S 195). Eine Verantwortlichkeit eines Onlineauktionshauses für Markenrechtsverstöße besteht grundsätzlich. Es besteht jedoch nur ein Unterlassungsanspruch, kein Schadensersatzanspruch gegen den Portalbetreiber (BGH 11. 3. 2004 – I ZR 304/01). Die gewerberechtliche Einordnung der Onlineauktion ist umstritten (vgl Ernst 11 in Spindler/Wiebe, S 2; Gurmann, aaO, S 23 ff mwN). Die Vorschriften des § 284a öGewO sind auf die traditionelle Offline-Auktion zugeschnitten. Sowohl die Vorschriften über die Organisation der Auktion (Besichtigungsmöglichkeit, persönliche Überwachung durch den Auktionator, Zugriff auf das Auktionsgut) als auch über den Ablauf der Auktion sind nicht mit Onlineauktionen in Einklang zu bringen (siehe näher Wilmer NJW-CoR 2000, S 94; zT aA Ernst in Spindler/Wiebe, S 21). Daraus kann jedoch nicht der Schluss der Unzulässigkeit der Onlineauktion gezogen werden, vielmehr besteht zZ keine geeignete Vorschrift des Gewerberechts, die eine Zulassung regelt. Es ist daher Aufgabe des Gesetzgebers, de lege ferende eine passende neue Normierung zu finden, die den besonderen Risiken der Onlineauktion Rechnung trägt. Hierbei könnten bereits existierende Sicherheitssysteme festgeschrieben werden, wie etwa ein abgesichertes Feedback-System zur Kontrolle der Seriosität der Anbieter und Bieter sowie die Abwicklung der Zahlungen nach Auktionsschluss über ein Treuhand-System. Nach BGH MMR 2004, S 162 stellt eine Internet-Auktion keine Versteigerung iSd § 34b dtGewO (entspricht dem § 284a öGewO) und der deutschen Versteigererverordnung dar. Als maßgebliche Vorschriften des Gewerbe- und Wettbewerbsrechts sind vielmehr diejenigen Normen heranzuziehen, welche etwa im entschiedenen Fall der PKW-Onlineauktion für die Veräußerung von gebrauchten PKW gelten. Das UN-Kaufrecht findet nach Art 2b CISG auf Auktionen keine Anwendung. 12 Dies gilt auch für Onlineauktionen, da gerade bei diesen auf Grund des schwer 107

Das Fernabsatzrecht und die Onlineauktion

festzustellenden privaten Verwendungszwecks des Erwerbers ansonsten das UN-Kaufrecht vielfach bei privaten Auktionskäufen zur Anwendung käme (siehe Schmitt CR 2001, S 146). Bei dem Vertrieb von Waren über ein Onlineauktionshaus ist somit jeweils zu prüfen, welche AGB-Regelung des Vertragsschlusses gegeben ist. Soweit vom Auktionshaus angeboten, sollte unbedingt eine Kontrolle der Seriosität des potenziellen Vertragspartners über das „Feedback-System“ erfolgen und eine abgesicherte Zahlungsart gewählt werden.

13 Bei einer Onlineauktion gibt es beispielsweise mehrere vertragliche Beziehungen zwischen den Beteiligten, die unter das Fernabsatzrecht fallen können: Das Onlineauktionshaus wird regelmäßig Unternehmer iSd § 1 KSchG sein. Handelt es sich beim Kunden eines Auktionshauses um einen Verbraucher, kann der Mitgliedsvertrag des Kunden ein Fernabsatzvertrag sein. Bei Onlineauktionen selbst kommt es im Fall der Versteigerung eines Gegenstands regelmäßig zum Kaufvertrag zwischen dem Einlieferer der Ware und dem erfolgreichen Bieter. Handelt es sich bei dem Einlieferer der Ware um einen Unternehmer und bei dem „Ersteigerer“ um einen Verbraucher, so kann, soweit nicht eine Auktion nach § 5b Ziffer 4 KSchG gegeben ist, ein Fernabsatzvertrag gegeben sein; so etwa bei der Sofort-Kauf-Funktion des Auktionshauses Ebay. 14 Bei Verkäufen über ein Internetauktionshaus wird regelmäßig ein Versendungskauf vereinbart, bei dem die Gefahr erst mit der Übergabe der Ware an einen Transporteur auf den Käufer übergeht (siehe dazu Kapitel E Rn 23 ff).

108

G. Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen Inhaltsübersicht 1. Die EU-Finanzdienstleistungsrechtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ziel der Richtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorgesehener Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterrichtungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Widerrufsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Umsetzung in Österreich a. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertriebsinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Informationspflichten bei Telefongesprächen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Übermittlung der Vertragsbedingungen und Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Rücktrittsrecht des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rücktrittsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verlängerung der Rücktrittsfrist als Sanktion mangelhafter Informationsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Rechtzeitigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Erfüllung innerhalb der Rücktrittsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Rücktrittswirkung für „verbundene Verträge“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Ausnahmen vom Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Rechtsfolgen des Rücktritts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (8) Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Umsetzung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Widerrufsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Verbraucherdarlehensverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Versicherungsverträge im Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f. Einzelfragen des Online-Banking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3 4 5 6 7 8 9 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31

1. Die EU-Finanzdienstleistungsrichtlinie Die Finanzdienstleistungsrichtlinie regelt den Fernabsatz von Finanzdienst- 1 leistungen. Die Richtlinie wurde am 23. 9. 2002 erlassen (RL 2002/65/EG ABl L 271 vom 9. 10. 2002, S 16). 109

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

2 Ziel des Richtlinienvorschlags ist es, den Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen im Binnenmarkt auszuweiten, um eine Übervorteilung des Verbrauchers zu verhindern und die Durchsetzung der Ansprüche gerade auch im internationalem Fernabsatz von Finanzdienstleistungen zu verbessern. Ebenso wie die Fernabsatzrichtlinie soll die Finanzdienstleistungsrichtlinie das Vertrauen in den Fernabsatz stärken (Erwägungsgrund 3). Im Hinblick auf die Finanzdienstleistungsrichtlinie wurden Finanzdienstleistungen aus dem Anwendungsbereich der Fernabsatzrichtlinie ausgenommen (vgl § 5b Ziffer 1 KSchG). Gerade bei Finanzdienstleistungen bestehen besondere Risiken für den Laien, die über die Risiken bei dem normalen Erwerb von Waren und Dienstleistungen hinausgehen, deshalb wurde die Finanzdienstleistung aus dem übrigen Gebiet des Fernabsatz herausgenommen. 3 Nach Artikel 2 lit a soll die Finanzdienstleistungsrichtlinie für alle Fernabsatzverträge gelten, die Finanzdienstleistungen betreffen. Hierzu zählen alle Dienstleistungen von Kreditinstituten, Versicherungsunternehmen und Investmentunternehmen (siehe Verweis der Finanzdienstleistungsrichtlinie Artikel 2 lit b und Anhang). Zur Definition des Fernabsatzvertrages sei auf die Ausführungen in Kapitel D verwiesen. Ein Anbieter ist nach Artikel 2 lit c jede natürliche oder juristische Person, die im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit die Dienstleistungen, die Gegenstand von unter diese Richtlinie fallenden Verträge sind, selbst erbringt oder für deren Erbringung oder für den Abschluss des im Fernabsatz geschlossenen Vertrags zwischen den Parteien als Vermittler handelt. Die Verbraucherdefinition des Artikel 2 lit d entspricht der des § 1 KSchG, ist aber auf natürliche Personen beschränkt (zur richtlinienkonformen Umsetzung siehe unten 2b Rn 7). 4 Artikel 3 der Finanzdienstleistungsrichtlinie enthält die Vorschriften über die vorherige Unterrichtung des Verbrauchers. Die Informationspflichten entsprechen ebenfalls weitgehend denen des Fernabsatzrechts mit unter anderem folgenden Merkmalen: Artikel 3 Abs 1 Z 1 lit a bis e betreffen Informationen über den Anbieter. Nach Artikel 3 Abs 1 Z 2 lit a muss eine Beschreibung der wesentlichen Merkmale der Finanzdienstleistung erfolgen, nach Artikel 3 Abs 1 Z 2 lit b ist der Gesamtpreis der Finanzdienstleistung einschließlich Steuern anzugeben. Nach 3 Abs 1 Z 3 lit a muss über das Bestehen oder Nichtbestehen des Widerrufsrechts und der Widerrufsmodalitäten gemäß Artikel 6 aufgeklärt werden. Ebenso ist der Verbraucher über die Kosten im Falle des Gebrauchmachens vom Widerrufsrecht zu informieren. Weiterhin ist nach 3 Abs 1 Z 3 lit f über das auf den Vertrag anzuwendende Recht und das im Streitfall zuständige Gericht ebenso aufzuklären wie nach Artikel 3 Abs 1 Z 1 lit d über die für den Anbieter zustände Aufsichtsbehörde und nach 3 Abs 1 Z 4 lit a an die außergerichtlichen Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren. Nach Art 3 Abs 2 Finanzdienstleistungsrichtlinie müssen die Informationen zum einen als Informationen mit gewerblichem Zweck zu erkennen sein, zum anderen sind sie auf klare und verständliche Weise mit Hilfe eines der benutzten Fernkommunikationstechnik angepassten Mittels zu erteilen. 110

Die EU-Finanzdienstleistungsrichtlinie

Wie bei der Fernabsatzrichtlinie gibt es Informationspflichten, die rechtzeitig vor Vertragsabschluss vorliegen müssen und Informationspflichten, die bei Vertragsschluss übermittelt werden müssen. Art 5 FDRL betrifft die Übermittlung der Vertragsbedingungen und Vorabinformationen. Nach Satz 1 muss der Anbieter den Verbraucher auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger alle Vertragsbedingungen sowie die in Art 3 Abs 1 und Art 4 aufgeführten Informationen in klarer und verständlicher Form übermitteln. Das zentrale Widerrufsrecht des Verbrauchers ist in Artikel 6 geregelt. Die 5 Widerrufsfrist ist anders als nach der Fernabsatzrichtlinie (mindestens 7 Werktage) und beträgt 14 Kalendertage. Bei Fernabsatzverträgen über bestimmte Lebensversicherungen, bzw über die Altersversorgung von Einzelpersonen wird diese Frist jedoch auf 30 Kalendertage verlängert.. Eine Begründung des Widerrufs ist ebenso wenig erforderlich wie eine Vertragsstrafe für einen Widerruf zulässig ist Die Widerrufsfrist beginnt nach Art 6 Abs 1 1. Spiegelstrich am Tag des Abschlusses des Fernabsatzvertrags zu laufen (außer bei den genannten Lebensversicherungen; bei diesen beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher über den Abschluss des Fernabsatzvertrags informiert wird) Abweichend davon beginnt sie an dem Tag, an dem der Verbraucher die Vertragsbedingungen und Informationen gemäß Artikel 5 Absatz 1 oder 2 erhält, wenn dieser Zeitpunkt später als der im ersten Spiegelstrich genannte liegt (Art 6 Abs 1 2. Spiegelstrich). Die Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen normiert auch einige Ausnahmen vom Widerrufsrecht. Es handelt sich unter anderem um Finanzdienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Anbieter keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können (zB Dienstleistungen im Zusammenhang mit Devisen, Geldmarktinstrumenten, handelbaren Wertpapieren, Kauf- oder Verkaufsoptionen auf solche Geschäfte usw), Reise- und Gepäckversicherungspolicen oder bei ähnlichen kurzfristigen Versicherungspolicen mit einer Laufzeit von weniger als einem Monat und über Verträge, die bereits voll erfüllt sind, bevor der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht Gebrauch macht Art 6 Abs 2 lit a bis c). Letztere Bestimmung ist problematisch, da hier Umgehungsmöglichkeiten für den Unternehmer gegeben sind. Sofern die Finanzdienstleistung in einer Form erbracht wird, die eine schnelle Abwicklung vor dem Ablauf der jeweils in der Umsetzung festgelegten Frist erlaubt, kann letztlich das Widerrufsrecht des Verbrauchers umgangen werden. Den Mitgliedstaates ist es nach Art 6 Abs 3 lit a bis c gestattet, in bestimmten Fällen (zB gewisse Immobilienkredite) weitere Ausnahmen vom Widerrufsrecht zu normieren. In Art 4 Abs 2 wird klargestellt, dass eine Vertragsauflösung auf Grund eines unlauteren Verhaltens des Anbieters bei der Verleitung zum Vertrag nicht ausgeschlossen wird. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen (Art 4 Abs 2 Satz 2), dass es nicht als unlauteres Verleiten zum Vertragsabschluss gilt, wenn objektive Angaben übermittelt werden über den Preis der Finanzdienstleistung, wenn diese Schwankungen am Markt unterliegen. Das Risiko der Änderungen am Markt soll auf Grund der Finanzdienstleistungsrichtlinie nicht auf den Unternehmer übertragen werden. 111

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

Art 6 Abs 6 legt fest, in welcher Form vom Widerrufsrecht Gebrauch gemacht werden kann. Demnach ist die Form gewahrt, wenn der Verbraucher den Anbieter auf Papier oder einem dauerhaften Datenträger, der dem Anbieter zur Verfügung steht und zu dem er Zugang hat, benachrichtigt. Maßgeblich ist, dass der Verbraucher die Erklärung vor Ablauf der Frist absendet. Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht aus, so darf von ihm lediglich die unverzügliche Zahlung für die vom Anbieter gemäß dem Fernabsatzvertrag tatsächlich erbrachte Dienstleistung verlangt werden. Mit der Erfüllung des Vertrags darf erst nach Zustimmung des Verbrauchers begonnen werden. Der zu zahlende Betrag darf den Betrag nicht überschreiten, der dem Anteil der bereits erbrachten Dienstleistungen im Vergleich zum Gesamtumfang der im Fernabsatzvertrag vorgesehenen Dienstleistungen entspricht und überdies nicht so bemessen sein, dass er als Vertragsstrafe ausgelegt werden kann (Art 7 Abs 1). Art 5 FDRL setzt sich jedoch mit den Folgen des Widerrufsrechts in dem Fall auseinander, dass die Dienstleistung bereits erbracht wurde. Dies kann nach dem Richtlinienentwurf nur dann der Fall sein, wenn ein ausdrückliches Einverständnis des Verbrauchers hierzu vorliegt (ähnlich der Ausführung des Vertrages mit Zustimmung des Verbrauchers nach der Fernabsatzrichtlinie vor Ablauf des Widerrufsrechts). Art 5 Abs 1 FDRL legt die Beträge fest, die maximal im Widerrufsfall vom Verbraucher verlangt werden dürfen. In der Finanzdienstleistungsrichtlinie ist ebenso wie in der Fernabsatzrichtlinie eine Sanktion für eine fehlende Unterrichtung des Verbrauchers enthalten. Gelingt es dem Unternehmer nicht nachzuweisen, dass der Verbraucher nach Art 7 Abs 3 unterrichtet worden ist (Beträge, die im Fall des Gebrauchmachens vom Widerrufsrecht anfallen), kann keine Zahlung vom Verbraucher verlangt werden. Im Übrigen sind nach Art 7 Abs 4 dem Verbraucher alle Zahlungen zurückzuleisten, die der Unternehmer vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an erhalten hat. In Art 8 werden Leistungsstörungen im Falle der Nichtverfügbarkeit der Dienstleistung geregelt. Weiterhin erfolgt eine Regelung der Bezahlung mittels Karte und der Rückgabe von Originalen. Ebenso wie in der Fernabsatzrichtlinie und der E-Commerce-Richtlinie folgt in Art 9 und Art 10 FDRL eine Regelung über eine unbestellten Dienstleistung und über eine unerbetene Mitteilung analog zu den genannten Richtlinien. Art 12 der Fernabsatzrichtlinie bestimmt, dass der Verbraucher auf die ihm aus der Richtlinie erwachsenden Rechte nicht verzichten kann. Nach Art 15 können die Mietgliedstaaten bestimmen, dass die Beweislast hinsichtlich der Erfüllung der Verpflichtung des Anbieters zur Unterrichtung des Verbrauchers, Zustimmung des Verbrauchers in den Vertrag und ggf dessen Durchführung beim Anbieter liegt. Zugleich wird festgehalten, dass eine abweichende Vertragsbedingung als missbräuchlich im Sinne der Richtlinie 93/13/ EWG zu gelten hat.

2. Die Umsetzung in Österreich a. Vorbemerkung 6 Mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2004 trat in Österreich das Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz (BGBl 2004/62 – FernFinG) in Kraft, durch das das Konsumen112

Die Umsetzung in Österreich

tenschutzgesetz, das Versicherungsvertragsgesetz und das Wertpapieraufsichtsgesetz geändert wurden. Der österreichische Gesetzgeber hat sich wegen des eingeschränkten Anwendungsbereichs und der Spezialität der Regelungen entschieden, ein eigenes Gesetz zu schaffen. Es wurden daher nicht, wie bei der Umsetzung der FARL, die entsprechenden Passagen im KSchG eingefügt. Es stand zu befürchten, dass die Übersichtlichkeit und Systematik des KSchG durch eine Einbringung der Regelungen der FDRL gelitten hätte. Die österreichischen Regelungen entsprechen größtenteils der FDRL. Dies verwundert wenig, zumal die Richtlinie im Unterschied zur FARL in großen Teilen vollharmonisierend ist (siehe Erwägungsgrund 13 der FDRL). Das bedeutet, dass die in der FDRL enthaltenen Vorschriften nicht nur ein Mindestniveau an Verbraucherschutz statuieren und es an den Mitgliedstaaten läge, strengere, also für den Verbraucher günstigere Regelungen zu normieren, sondern, dass die Regelungen in jedem Staat mit gleichem, in der Richtlinie festgesetztem Inhalt umzusetzen sind. In wenigen Fällen hat man eine Ausnahme von diesem vollharmonisierenden System gemacht. Es steht den Mitgliedstaaten bei der Festsetzung der Regeln über die vorvertraglichen Informationen (Art 4 Abs 2 FDRL) und bei einigen Aspekten des Widerrufsrechts (Art 6 Abs 1 und 2 FDRL), sowie des Weiteren bei der Beweislast (Art 15 FDRL) ein eigener Gestaltungsspielraum zu. Einige Vorgaben aus der FDRL, finden sich nicht im FernFinG, da es sich dabei um Vorschriften handelt, die ohnedies bereits im österreichischen Recht etabliert sind. Die Materialien zum FernFinG (RV 467 BlgNR 22. GP, 6 f) listen eine Reihe solcher Bestimmungen auf. Beispielhaft sind unaufgefordert erbrachte Dienstleistungen und bestimmte Werbe- und Vertriebsmethoden zu nennen. Andere Regelungen fanden sich schon bei Verabschiedung des FernFinG im KSchG, wie die Möglichkeit von Verbraucherverbänden, Gerichte oder Verwaltungsbehörden anzurufen (§ 28f KSchG) oder das Verbot der Verschiebung der Beweislast zum Nachteil des Verbrauchers (§ 6 Abs 1 Z 11 KSchG). Zusätzlich wurde die Bestimmung über den Missbrauch von Zahlungskarten des § 31a KSchG adaptiert und um Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen erweitert. b. Anwendungsbereich des FernFinG Das Gesetz findet ausschließlich bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleis- 7 tungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher iSd KSchG Anwendung (§ 1 FernFinG). B2B- bzw C2C-Geschäfte sind, wie beim Fernabsatzgesetz, nicht erfasst. Der Gesetzgeber ist seinen bisherigen Begriffsbestimmungen treu geblieben. Im Unterschied zum FernFinG spricht die FDRL nämlich vom Anbieter, nicht vom Unternehmer. Überdies bestimmt die FDRL ausdrücklich, dass Verbraucher nur eine natürliche Person sein kann. Erwägungsgrund 29 der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen ermöglicht jedoch die Ausdehnung des Schutzes auf gemeinnützige Organisationen und Gründungsgeschäfte, was im Wesentlichen den selben Verbraucherbegriff wie jenen des § 1 KSchG zulässt (Zahradnik in Fletzberger/Schopper, S 50). Im Geschäftsverhältnis zwischen dem Verbraucher und dem Unternehmer ist es letzterem überdies nicht möglich, in den geschlossenen Verträgen zu Lasten 113

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

des Konsumenten von den Bestimmungen des FernFinG abzuweichen (§ 4 FernFinG). Handelt es sich bei Verträgen über Finanzdienstleistungen um eine Grundvereinbarung mit daran anknüpfenden aufeinander folgenden Leistungen oder einer daran anschließenden Reihe von zeitlich zusammenhängenden Leistungen der gleichen Art, so beschränkt sich die Anwendbarkeit des FernFinG lediglich auf die Grundvereinbarung (§ 2 FernFinG). Mangelt es an einer solchen Grundvereinbarung, gibt es aber zwischen den Vertragsparteien aufeinander folgende oder getrennte und zeitlich zusammenhängende Leistungen der gleichen Art innerhalb einer Jahresfrist, so gelten die Informationspflichten der §§ 5 f FernFinG nur für die erste Leistung. Da das Gesetz nur die Informationspflichten anspricht, ist anzunehmen, dass andere Bestimmungen, wie zum Beispiel das Rücktrittsrecht, auch für die folgenden Leistungen anwendbar bleiben sollen. Leistungen ohne Grundvereinbarung sind in der Praxis indes nur sehr schwer vorstellbar (Kriegner, Die Fernabsatz-Richtlinie für Finanzdienstleistungen an Verbraucher, S 70). Im Mittelpunkt der gesetzlichen Regelung steht der Begriff der Finanzdienstleistung in § 3 Z 2 FernFinG (siehe dazu ausführlich Zahradnik in Fletzberger/ Schopper, S 60 ff). § 3 Ziffer 2 FernFinG Im Sinn dieses Bundesgesetzes bedeuten: … 2. Finanzdienstleistung: jede Bankdienstleistung sowie jede Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung; … Um Bankdienstleistungen handelt es sich bei den von § 1 Z 1 bis 23 Bankwesengesetz (BWG) umfassten Tätigkeiten. Dazu gehören das Einlagengeschäft (Z 1); das Girogeschäft (Z 2); das Kreditgeschäft (Z 3); das Diskontgeschäft (Z 4); das Depotgeschäft (Z 5); die Ausgabe und Verwaltung von Zahlungsmitteln wie Kreditkarten und Reiseschecks (Z 6); der Handel mit Devisen und Valuten, Geldmarktinstrumenten; Futures, Termin- und Optionsgeschäften, Wertpapieren etc (Z 7); das Garantiegeschäft (Z 8); das Wertpapieremissionsgeschäft (Z 9); sonstige Wertpapieremissionsgeschäfte (Z 10); das Loroemissionsgeschäft (Z 11); das Bauspargeschäft (Z 12), das Investmentgeschäft (Z 13); das Immobilienfondsgeschäft (Z 13a); das Beteiligungsfondsgeschäft (Z 14); das Kapitalfinanzierungsgeschäft (Z15); das Factoringgeschäft (Z 16); der Betrieb von Geldmaklergeschäften im Interbankenmarkt (Z 17); die Vermittlung von bestimmten Geschäften (Z 18); das Finanzdienstleistungsgeschäft (Z 19); das E-Geldgeschäft (Z 20); das Mitarbeitervorsorgekassengeschäft (Z 21); das Wechselstubengeschäft (Z 22) und das Finanztransfergeschäft (Z 23). Auch die Vermittlung von Finanzdienstleistungen ist vom Anwendungsbereich der FDRL erfasst (Finke, Rn 21 f). Neben den Bankdienstleistungen erfasst sind alle Arten von Versicherungsverträgen, Pensionsverträgen, Anlagegeschäften und Zahlungsdienstleistungen. Die Formulierung „im Zusammenhang mit“ ist dabei nicht eng auszulegen. Die Dienstleistung muss also nicht nur irgendeinen Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung usw. aufweisen, sondern sie muss selbst die entscheidenden Wesensmerkmale eines der genannten Vertragsinhalte haben. Dies gilt 114

Die Umsetzung in Österreich

insbesondere auch für „Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Zahlung“. Ein „normaler“ Vertrag, etwa über den Kauf einer Ware, wird nicht deshalb zu einem Vertrag über eine Finanzdienstleistung, weil im Rahmen der Erfüllung des Vertrags auch eine Zahlung zu leisten ist. Gemeint sind vielmehr Verträge, bei denen sich der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher bei von diesem zu leistenden Zahlungen durch Dienstleistungen zu unterstützen. Als Beispiel dafür können der Abschluss eines Kreditkartenvertrags, die Vereinbarung mit der Bank, dass diese dem Kunden eine Zahlungskarte ausstellt, mit der er elektronisch Zahlungen leisten kann, die dann von seinem Konto abgebucht werden, oder auch die Vereinbarung zwischen einem Telefonnetzbetreiber und seinem Kunden, dass der Netzbetreiber dem Kunden Entgelte für Leistungen Dritter, die der Kunde über das Telefonnetz in Anspruch nimmt, mit der monatlichen Telefonrechnung in Rechnung stellt und in der Folge an den Dritten weiterleitet (RV 467 BlgNR 22. GP 11). Im Übrigen entsprechen die Legaldefinitionen jenen des Fernabsatzgesetzes, wobei die gesetzliche Terminierung des Begriffs des „dauerhaften Datenträgers“ erstmals im FernFinG vorkommt. c. Informationspflichten Neben dem Rücktrittsrecht des Verbrauchers bilden die den Unternehmer tref- 8 fenden Informationspflichten den Mittelpunkt des FernFinG. Dadurch soll der Nachteil, der dem Verbraucher dadurch erwächst, dass sein Vertragspartner nicht körperlich anwesend ist, ausgeglichen werden. Soweit andere Rechtsvorschriften (zB das ECG oder das VVG) zusätzliche Informationspflichten begründen, bleiben diese unberührt. Das FernFinG unterscheidet zwischen Vertriebsinformationen, Informationen bei Ferngesprächen mit Verbrauchern und der Übermittlung der Vertragsbedingungen und der Vertriebsinformationen. Die Vertriebsinformationen untergliedert das Gesetz in jene über den Unter- 9 nehmer, über die Finanzdienstleistung, über den Fernabsatzvertrag und schließlich in Informationen über außergerichtliche Rechtsbehelfe. Wesentlich für die Erfüllung der Informationspflichten ist, dass dem Verbraucher rechtzeitig und bereits vor Abgabe seiner Vertragserklärung die in § 5 FernFinG genannten Informationen erbracht werden. In den meisten Fällen wird es sich bei dieser Vertragserklärung um ein Angebot des Verbrauchers an den Unternehmer auf Vertragsschluss handeln, da der Unternehmer regelmäßig kein bindendes Angebot – sondern eine sog invitatio ad offerendum – abgibt. Der geschäftliche Zweck der Informationen muss unzweideutig erkennbar sein und die Informationen in klarer und dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepasster Art und Weise erteilt werden. Folgende Informationen sind dem Verbraucher zu erteilen (vgl dazu ausführlich Korinek in Fletzberger/Schopper S 70 ff): Die Informationen über den Unternehmer haben Angaben über dessen Na- 10 men, Firma, Hauptgeschäftstätigkeit, die geografische Anschrift seiner Niederlassung und jede andere Anschrift, die für die Geschäftsbeziehung zwischen den Vertragsparteien maßgeblich sind zu enthalten. Das Gleiche gilt für Vertreter des 115

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

Unternehmers oder andere beteiligte gewerbliche Personen. Ebenfalls anzugeben sind die Firmenbuchnummer und die zuständige Aufsichtsbehörde.

11 Die wichtigsten Informationspflichten für die Finanzdienstleistung betreffen deren wesentliche Merkmale, den Gesamtpreis einschließlich allfälliger Nebenkosten, Einzelheiten der Zahlung und der Erfüllung und ggf einen Hinweis darauf, dass sich aus Erträgen der vertragsgegenständlichen Finanzdienstleistung in der Vergangenheit eine weitere günstige Ertragsentwicklung derselben in der Zukunft nicht zwangsläufig ergeben muss. 12 Unter den Vertriebsinformationen finden sich das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rücktrittsrechts, die Frist und Modalitäten für dessen Ausübung einschließlich des Betrags, den der Verbraucher gegebenenfalls zu entrichten hat, sowie die Folgen der Nichtausübung des Rechts, die allfällige Mindestlaufzeit, praktische Hinweise zur Ausübung des Rücktrittsrechts sowie anwendbares Recht und Gerichtsstand. 13 Schließlich runden die Informationen über außergerichtliche Rechtsbehelfe des Verbrauchers die notwendigen Informationen ab. d. Informationen bei Ferngesprächen mit Verbrauchern 14 Ferngespräche mit Verbrauchern unterliegen den besonderen Regelungen des § 6 FernFinG. Die Notwendigkeit dieser Spezialnorm bzw der darin enthaltenen Einschränkung der Informationspflichten ergibt sich aus den Anforderungen dieses Vertriebsweges. Es wäre für den Verbraucher unzumutbar, die Gesamtheit aller vorgesehenen Informationen telefonisch über sich ergehen lassen zu müssen. Dies dürfte die Aufnahmefähigkeit selbst des aufmerksamsten Zuhörers überfordern. Zu Beginn des Ferngespräches hat der Unternehmer seinen Namen bzw den seiner Firma und den geschäftlichen Zweck des von ihm initiierten Telefonanrufs klar und verständlich zu nennen. Stammt der Anruf zum Unternehmer vom Verbraucher selbst, wird ihm dessen geschäftlicher Inhalt wohl klar sein müssen und es erübrigen sich entsprechende ungefragte Informationen durch den Unternehmer. Der Unternehmer kann dieser Verpflichtung aber nicht dadurch entgehen, dass er um Rückruf durch den Verbraucher ersucht. Bei Ferngesprächen müssen, wenn der Verbraucher diesem Vorgehen ausdrücklich zugestimmt hat, nur eingeschränkte Informationen vor Abgabe seiner Vertragserklärung übermittelt werden. Dabei handelt es sich um den Namen bzw Firma der Kontaktperson des Verbrauchers nebst deren Verbindung zum Unternehmer, Beschreibung der Hauptmerkmale der Finanzdienstleistung, den vom Verbraucher für die Finanzdienstleistung geschuldeten Gesamtpreis, einen Hinweis auf mögliche weitere Steuern oder Kosten, die nicht über den Unternehmer abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden und das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rücktrittsrechts sowie die Frist und Modalitäten für dessen Ausübung einschließlich des Betrags, den der Verbraucher dabei gegebenenfalls zu entrichten hat. Darüber hinaus ist der Verbraucher darüber aufzuklären, dass ihm auf Wunsch weitere Informationen übermittelt werden und welcher Art diese sind. 116

Die Umsetzung in Österreich

e. Übermittlung der Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen Neben der Frage, welche Informationen dem Verbraucher zu übermitteln sind, 15 stellt sich auch die Frage, in welcher Form diese vom Unternehmer übermittelt werden müssen. § 7 Abs 1 FernFinG besagt, dass der Unternehmer dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung alle Vertragsbedingungen und die bereits erläuterten Vertriebsinformationen zu übermitteln hat. Dem Verbraucher ist also neben den Informationen nach § 5 FernFinG insbesondere der genaue Vertragstext zuzustellen. Die Übermittlung hat entweder in Papierform oder auf einem anderen, dem Verbraucher zur Verfügung stehenden dauerhaften Datenträger zu erfolgen. Unter einem solchen versteht man jedes Medium, das es dem Empfänger gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine für die Zwecke der Informationen angemessene Dauer einsehen kann und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht (§ 3 Z 4 FernFinG). Denkbar sind hier die Übertragung mittels E-Mail und andere, physische Datenträger, wie Diskette, CD-ROM, DVD usw. Voraussetzung ist, dass dem Verbraucher das dazu notwendige Lesegerät samt Software zur Verfügung steht oder der Unternehmer zumindest davon ausgehen darf, dass dem so ist. Bei Diskette und CD-ROM ist dies möglicherweise der Fall, der Unternehmer darf aber nicht ohne weiteres annehmen, dass dem Verbraucher die notwendige Ausstattung zum Lesen einer Diskette oder CD-ROM bzw DVDROM zur Verfügung steht. Etwas anders stellt sich die Lage dar, wenn der Vertrag auf Wunsch des Verbrauchers mittels eines Fernkommunikationsmittels geschlossen wurde, das die Vorlage der Vertragsbedingungen und Informationen nicht gestattet. Zu denken ist hier an den fernmündlichen Abschluss eines Vertrages. Aus der Eigenheit dieses Fernkommunikationsmittels ist ersichtlich, dass eine Übertragung auf einem dauerhaften Datenträger nicht möglich ist. Selbst das Mitschneiden des Telefongesprächs durch den Verbraucher könnte den gestellten Anforderungen nicht genügen, weil es an einer „Übermittlung“ durch den Unternehmer mangelt. In besagten Fällen ist der Unternehmer folglich verpflichtet, die Vertragserklärung, alle Vertragsbedingungen und die Vertriebsinformationen unmittelbar nach Abschluss des Fernabsatzvertrages dem Verbraucher zu übermitteln (§ 7 Abs 2 FernFinG). Selbstverständlich hat er sich auch in diesen Fällen der Papierform oder eines für den Verbraucher verfügbaren dauerhaften Datenträgers zu bedienen. Der Verbraucher kann in jeder Phase des Vertragsverhältnisses die Vorlage der Vertragsbedingungen in Papierform verlangen. Die Vorlage der übrigen Informationen in Papierform steht dem Verbraucher indes nicht zu. Überdies ist der Verbraucher berechtigt, ein anderes Fernkommunikationsmittel zu verwenden, falls dies mit dem abgeschlossenen Vertrag oder der Art der erbrachten Finanzdienstleistung vereinbar ist. f. Das Rücktrittsrecht des Verbrauchers Ein zentrales vom FernFinG vorgesehenes Verbraucherrecht ist die Möglichkeit 16 des Verbrauchers einseitig vom bereits geschlossenen Vertrag zurückzutreten. Eine vergleichbare Möglichkeit bietet auch das allgemeine Fernabsatzgesetz. 117

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

Der Verbraucher kann ohne Angabe von Gründen nach den Bestimmungen des § 8 FernFinG vom bereits geschlossenen Fernabsatzvertrag zurücktreten. Dieses Recht soll als Ausgleich für einen übereilten bzw unüberlegten Vertragsschluss des Verbrauchers fungieren, der sich den entsprechenden Werbe- und Marketingmethoden des meist professionell auftretenden Unternehmers gegenüber sieht. Damit soll der Nachteil aus der mangelnden körperlichen Präsenz und fachkundigen Beratung des Unternehmers bzw seines Vertreters beim geschlossenen Geschäft ausgeglichen werden. (1) Rücktrittsfrist 17 § 8 Abs 3 FernFinG: Die Rücktrittsfrist beginnt mit dem Tag des Vertragsabschlusses.“ Sie dauert gewöhnlich 14 Kalendertage (zu Ausnahmen siehe unten). Dem Verbraucher muss der genaue Beginn des Fristenlaufs nicht in jedem Fall bekannt sein. Das Problem stellt sich, wenn nicht der Unternehmer das bindende Angebot legt, sondern der Verbraucher. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Unternehmer auf eine invitatio ad offerendum zurückgreift. Es findet sich im FernFinG keine Regelung darüber, wie eine Annahme des vom Verbraucher gelegten Angebots zum Vertragsschluss zu erfolgen hat. Dem Unternehmer stehen somit alle Möglichkeiten des Zivilrechts zur Verfügung. Da sich im FernFinG keine ausdrückliche Bestimmung findet, wonach dem Verbraucher Zeitpunkt des Vertragsschlusses mitzuteilen ist, könnte man annehmen, dass dem Unternehmer eine solche Informationspflicht nicht auferlegt ist. Für diese Annahme spricht ggf § 8 Abs 3 Satz 2 FernFinG, wonach bei Lebensversicherungen die Frist mit dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher über den Abschluss des Vertrags informiert wird, beginnt. Würden die bereits zugesandten Vertragsbedingungen den Zeitpunkt des Vertragsschlusses enthalten, so wäre diese Bestimmung überflüssig. Im Umkehrschluss müsste daher gefolgert werden, dass der Vertragsschlusszeitpunkt nicht zu den Vertragsbedingungen iSd § 7 Abs 1 FernFinG zählen würde. Ein aus verbraucherschutzrechtlichen Überlegungen unbefriedigendes Ergebnis. Tatsächlich ist aber wohl davon auszugehen, dass der Verbraucher sehr wohl auf diesen Umstand hingewiesen werden muss. § 5 Abs 1 Z 3 lit a FernFinG verlangt unter anderem, dass dem Verbraucher die Frist und die Modalitäten für die Ausübung des Rücktrittsrechts bekannt gegeben werden müssen. Es kann dem juristischen Laien nicht zugemutet werden, alle rechtlichen Spitzfindigkeiten des Vertragsschlusszeitpunktes zu kennen. Daher ist davon auszugehen, dass der Unternehmer über den Beginn der Frist so exakt Auskunft geben muss, dass der gewöhnlich verständige Verbraucher ohne Mühe das Datum des Fristbeginns ermitteln kann. Kann er dies nicht, so liegt eine Verletzung der Informationsverpflichtung vor. § 8 Abs 2 FernFinG kann entnommen werden, dass die Rücktrittsfrist im Normalfall 14 Tage beträgt. Eine Ausnahmebestimmung findet sich für Lebensversicherungen und Pensionsversicherungen. Fernabsatzverträge über Lebensversicherungen im Sinn der Richtlinie 2002/83/EG über Lebensversicherungen, ABl Nr L 345 vom 19. Dezember 2002, S 1, und über die Altersversorgung von Einzelpersonen unterliegen einer Rücktrittsfrist in der Dauer von 30 Tagen. Ein wesentlicher Unterschied zum allgemeinen Fernabsatzrecht findet sich darin, dass beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen die Dauer der Rück118

Die Umsetzung in Österreich

trittsfrist in Kalendertagen gemessen wird, während das KSchG auf Werktage abstellt. Es gab auch Überlegungen, beide Fristen zu vereinheitlichen und die 14 Kalendertage-Frist generell zu normieren, dies wurde jedoch unterlassen, da es in bestimmten Sonderfällen dazu kommen kann, dass 14 Kalendertage kürzer sind als 7 Werktage. Dies würde dem Mindeststandard der allgemeinen Fernabsatzrichtlinie widersprechen. Wegen der zwingenden Natur der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen wäre es ebenfalls nicht möglich gewesen, eine einheitliche Frist in Form von Werktagen oder mehr als 14 Kalendertagen festzusetzen. Ein Blick ins deutsche Recht zeigt, dass dort sehr wohl auf die Kalendertagsregelung zurück gegriffen wurde und die Bedenken wegen besonderer Fallkonstellationen nicht in dem Maße vorhanden waren wie in Österreich. Die Frist gilt jedenfalls als gewahrt, wenn der Rücktritt schriftlich oder auf einem anderen, dem Empfänger zur Verfügung stehenden und zugänglichen dauerhaften Datenträger erklärt wird. Der Verbraucher muss dabei beachten, dass der dauerhafte Datenträger dem Unternehmer zur Verfügung stehen muss. Zur Verfügung stehen dem Unternehmer sicherlich alle Formen, deren er sich gegenüber dem Verbraucher im bisherigen Geschäftsverkehr bedient hat und die er nicht in der Zwischenzeit gegenüber dem Verbraucher rechtswirksam ausgeschlossen hat. Trat daher der Unternehmer bislang gegenüber dem Verbraucher mittels E-Mail auf, so kann der Verbraucher die Rücktrittserklärung auch über E-Mail übermitteln. Die generelle Zulässigkeit der Verwendung der elektronischen Post vermag indes nicht deren schwachen Beweiswert zu sanieren. Es empfiehlt sich daher für den Verbraucher, seine Rücktrittserklärung schriftlich zu verfassen und diese per Einschreiben oder Fax zu übersenden, um Beweisschwierigkeiten allenfalls zu minimieren. (2) Verlängerung der Rücktrittsfrist als Sanktion mangelhafter Informationsleistung Die Verletzung der Informationsverpflichtungen durch den Unternehmer bleibt 18 nicht sanktionslos. Neben allgemeinen zivil- und wettbewerbsrechtlichen Folgen, enthält das FernFinG eine Bestimmung von besonderer Wichtigkeit. Hat der Verbraucher demnach die Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen erst nach Vertragsabschluss erhalten, beginnt die Rücktrittsfrist mit dem Erhalt aller dieser Bedingungen und Informationen (§ 8 Abs 4 FernFinG). Dem Gesetzeswortlaut des § 8 Abs 4 FernFinG ist zu entnehmen, dass sämtlichen Informationspflichten entsprochen werden muss, damit die Rücktrittsfrist überhaupt zu laufen beginnt. Vergisst der Unternehmer nur ein kleines Detail, so bleibt der Fernabsatzvertrag auf unbestimmte Zeit vom Rücktritt des Verbrauchers bedroht. Eine absolute Frist wie die des § 5e Abs 3 KSchG fehlt dem FernFinG. (3) Rechtzeitigkeit Der Rücktritt vom Vertrag ist dann rechtzeitig erklärt, wenn die Erklärung des 19 Verbrauchers innerhalb der gesetzlichen Frist abgesendet wird (§ 8 Abs 3 FernFinG). Die Dauer der Übermittlung ist demnach nicht mit einzurechnen und der Unternehmer trägt das Risiko des verspäteten Einlangens. Nach dem ausdrück119

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

lichen Gesetzeswortlaut – es wird von „abgesendet“ gesprochen – muss davon ausgegangen werden, dass der Unternehmer auch das Risiko für den Verlust der Erklärung auf dem Übertragungsweg trägt. Hier stellen sich insbesondere im Umgang mit der elektronischen Post schwerwiegende Abgrenzungsschwierigkeiten. Wann hat etwa der Verbraucher seine Erklärung abgesendet? Hier genügt das bloße Betätigen des Buttons „Absenden“ oder ähnliches in einem Mailprogramm diesen Anforderungen nicht. Es kann erst dann von einem Absendevorgang gesprochen werden, wenn die E-Mail des Verbrauchers seinen eigenen Einflussbereich tatsächlich verlassen hat. Dieser Zeitpunkt ist im Abgang vom Server des E-Mailproviders des Verbrauchers zu sehen. Erst dann kann davon ausgegangen werden, dass der Verbraucher seine elektronische Nachricht wirklich abgesendet hat. Geht die Nachricht auf dem Weg verloren, ist dieses Risiko dem Unternehmer zuzurechnen und zwar selbst dann, wenn er den Verbraucher nicht zu Abgabe von Erklärungen über die elektronische Post aufgefordert hat. Maßgeblich ist allein, dass diese Technik, also der konkrete dauerhafte Datenträger für den Unternehmer verfügbar ist und der Verbraucher davon ausgehen konnte, dass der Unternehmer seine Post auch öffnen und lesen kann. Veraltete oder exotische E-Mailprogramme werden dem im Zweifel nicht gerecht. Geht die Nachricht erst in der Sphäre des Unternehmers verloren, weil etwa dessen Provider einen Datenverlust erleidet, so trägt das diesbezügliche Risiko unzweifelhaft der Unternehmer und der Rücktritt des Verbrauchers wurde wirksam erklärt (zur Problematik der elektronischen Willenserklärung vgl Mottl in Jahnel/ Schramm/Staudegger, S 59 ff). (4) Erfüllung innerhalb der Rücktrittsfrist 20 Der Unternehmer darf mit der Erfüllung des Vertrages innerhalb der Rücktrittsfrist nur dann beginnen, wenn dem der Verbraucher zugestimmt hat (§ 8 Abs 5 FernFinG). Die ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers ist vor allem deshalb notwendig, weil mit der Erbringung von Leistungen Zahlungsverpflichtungen verknüpft sein können, die dem Verbraucher auch bei Ausübung seines Rücktrittsrechts auferlegt werden. (5) Rücktrittswirkung für „verbundene Verträge“ Hat der Verbraucher im Zusammenhang mit einem Fernabsatzvertrag über eine 21 Finanzdienstleistung einen anderen Fernabsatzvertrag über Dienstleistungen des Unternehmers oder eines Dritten auf Grundlage einer Vereinbarung zwischen dem Dritten und dem Unternehmer abgeschlossen, so gilt der Rücktritt vom Vertrag über die Finanzdienstleistung auch für diesen zusätzlichen Vertrag (§ 9 FernFinG). (6) Ausnahmen vom Rücktrittsrecht 22 Das FernFinG kennt für einige besondere Fälle Ausnahmen vom Rücktrittsrecht in § 10 Z 1–3 FernFinG. Bei Verträgen über Finanzdienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat (Speku120

Die Umsetzung in Österreich

lationsverträge) und die innerhalb der Rücktrittsfrist auftreten können, ist ein Rücktrittsrecht für den Verbraucher ausgeschlossen. Das Gesetz bietet eine beispielhafte Auflistung solcher Verträge. Dabei handelt es sich um Geschäfte mit Devisen, Geldmarktinstrumenten, handelbaren Wertpapieren, Anteilen an Anlagegesellschaften, Finanztermingeschäften (Futures) einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, Zinstermingeschäften (FRA), Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis („Equity Swaps“) sowie Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle genannten Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, wie insbesondere Devisen- und Zinsoptionen. Ausgeschlossen ist das Rücktrittrecht des Verbrauchers überdies bei Verträgen über Reise- und Gepäckversicherungen oder ähnliche kurzfristige Versicherungen mit einer Laufzeit von weniger als einem Monat. Eine weitere Ausnahme bilden die mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers von beiden Seiten bereits voll erfüllten Verträge. Die Erfüllung muss vor dem Rücktritt des Verbrauchers stattgefunden haben. Schließlich sind die §§ 8 bis 10 FernFinG, also die Bestimmungen über das Rücktrittsrecht, für Kreditverträge, die gemäß § 5h KSchG oder § 9 des Teilzeitnutzungsgesetzes aufgelöst wurden, nicht anzuwenden (§ 11 FernFinG). (7) Rechtsfolgen des Rücktritts Das FernFinG regelt die Auswirkungen des Rücktritts durch den Verbraucher 23 nicht allumfassend. Inwieweit das allgemeine Zivilrecht neben den Regelungen des FernFinG weitere Ansprüche (insb Zinsen) begründen kann ist wegen der vollharmonisierenden Wirkung der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen nicht geklärt (vgl dazu Vonkilch in Fletzberger/Schopper, S 119 f). Für den Fall des Rücktritts hat der Unternehmer dem Verbraucher das bereits geleistete Entgelt rückzuerstatten. Unter bestimmten Voraussetzungen ist es dem Unternehmer jedoch erlaubt, die unverzügliche Zahlung des Entgelts für die vertragsgemäß tatsächlich bereits erbrachte Dienstleistung zu verlangen. Voraussetzung dafür ist, dass der Unternehmer die Informationspflicht nach § 5 Abs 1 Z 3 lit a FernFinG erfüllt hat. Überdies muss der Verbraucher dem Beginn der Erfüllung des Vertrags vor Ende der Rücktrittsfrist ausdrücklich zugestimmt haben (§ 8 Abs 5 FernFinG). Der zu zahlende Betrag darf nicht höher sein, als es dem Anteil der bereits erbrachten Dienstleistungen im Verhältnis zum Gesamtumfang der vertraglich vereinbarten Dienstleistungen entspricht. Bereits erhaltenes Entgelt hat der Unternehmer dem Verbraucher unverzüglich zu erstatten, wobei er den gemäß den obigen Regelungen ermittelten Betrag einbehalten darf. Der Begriff „unverzüglich“ wird nicht näher präzisiert, jedoch bestimmt § 8 Abs 2 Z 1 FernFinG, dass die Rückzahlung jedenfalls binnen 30 Tagen ab Erhalt der Rücktrittserklärung zu erfolgen hat. Ähnliches gilt für den Verbraucher. Auch er hat die vom Unternehmer erhaltenen Geldbeträge und Gegenstände unverzüglich zurückzugeben. Die 30- Tag-Frist beginnt in diesem Falle aber mit dem Absenden der Rücktrittserklärung. Das bedeutet, dass die Frist des Verbrauchers regelmäßig eher enden wird, als die des Unternehmers. Bei elektronischer Übertragung wird sich aber in den meisten Fällen kein unterschiedliches Fristende ergeben. 121

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

(8) Beweislast 24 Nach Art 15 der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen steht es den Mitgliedstaaten frei zu bestimmen, dass die Beweislast für die Erfüllung der Verpflichtungen des Anbieters zur Unterrichtung des Verbrauchers und für die Zustimmung des Verbrauchers zum Abschluss des Vertrags sowie gegebenenfalls zur Durchführung des Vertrags beim Anbieter liegt. Die Materialen zum FernFinG (RV 467 BlgNR 22. GP 7) führen dazu aus, dass dieser Schutz des Verbrauchers bereits durch § 6 Abs 1 Z 11 KSchG bereits gegeben ist. § 6 Abs 1 Z 11 KSchG gewährleistet, dass für den Verbraucher solche Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich sind, nach denen dem Verbraucher eine Beweislast auferlegt wird, die ihn von Gesetzes wegen nicht treffen würde. Demnach trägt der Unternehmer die Beweislast für die Erfüllung der Informationsverpflichtung, für den Abschluss des Vertrages und, soweit bereits mit der Durchführung des Vertrages begonnen wurde, auch dafür.

3. Die Umsetzung in Deutschland 25 Das Recht des Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen und Versicherungsverträgen beschäftigt sich in Deutschland mit den Neuregelungen der §§ 312b ff BGB, 1 InfPflV, also den Vorschriften über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen sowie den § 48a ff VVG zum Fernabsatz von Versicherungen und deren Vermittlung. Es kann an dieser Stelle kein Überblick über die umfassenden sonstigen Rechtsgrundlagen des Online-Banking und des Onlinevertriebs von Versicherungsverträgen gegeben werden. Nachdem die Finanzdienstleistungen zunächst aus dem Anwendungsbereich des Fernabsatzrechts – wie in Österreich – ausgenommen waren, wurden durch die Umsetzung der Finanzdienstleistungsrichtlinie 2002/65/EG Finanz- und Versicherungsleistungen in den Bereich des Fernabsatzrechts integriert. Die Vorschriften über Finanzdienstleistungen wurden in das Fernabsatzrecht des dtBGB aufgenommen, Versicherungsleistungen sind in der Spezialregelung der §§ 48a ff VVG berücksichtigt worden. Die Vorgaben der Finanzdienstleistungsrichtlinie und ihrer Umsetzung sind nach § 312f BGB zwingend. Unklar ist, weshalb im Bereich der Definition der Finanzdienstleistungen die Versicherung aufgenommen wird, obwohl diese nach § 312b Abs 3 Z 3 BGB vom Anwendungsbereich ausgenommen wurde (siehe auch Härting, Der Betrieb 2003, S 1778). Eine Einbeziehung der Vorschriften über das Verbraucherkreditrecht in die Umsetzung der FDRL unterblieb wegen bevorstehender weiterer europarechtlicher Richtlinienpläne (Vorschlag vom 11. 9. 2002 für eine Richtlinie zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, KOM 2002 [443]). Die fernabsatzrechtlichen Regelungen über Finanzdienstleistungen sind insofern mit dem Aufsichtsrecht über Finanzdienstleistungen verknüpft, da Anhang 2 FDRL auf die aufsichtsrechtlichen EG-Richtlinien Bezug nimmt (siehe Felke/Jordans WM 2004, S 166). Bei der Umsetzung der Finanzdienstleistungsrichtlinie blieben dem deutschen Gesetzgeber geringere Handlungsmöglichkeiten als bei früheren Richtlinien, da eine abweichende Regelung nach Erwä122

Die Umsetzung in Deutschland

gungsgrund 13 der FDRL nur möglich ist, wenn dies in der Richtlinie ausdrücklich gestattet ist: Erwägungsgrund (13) FDRL Mit der vorliegenden Richtlinie soll ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleistet werden, um den freien Verkehr von Finanzdienstleistungen sicherzustellen. Die Mitgliedstaaten sollten in den durch diese Richtlinie harmonisierten Bereichen keine anderen als die darin festgelegten Bestimmungen vorsehen dürfen, es sei denn, die Richtlinie sieht dies ausdrücklich vor. Kritik an der Umsetzung der Finanzdienstleistungsrichtlinie wurde insofern laut, als deren Umsetzung ins Deutsche Recht von der FDRL in einigen Punkten abweicht: Die Information über das Zustandekommen des Vertrages nach § 1 Abs 1 Z 4 der Informationspflichtenverordnung ist für den Onlinevertrieb ohnehin nach § 3 Z 1 Informationspflichtenverordnung vorgeschrieben, für die anderen Bereiche sei dem Verbraucher ohnehin der Weg des Zustandekommens bekannt (Felke/Jordans WM 2004, S 168). Kritisiert wird weiter, dass die Informationspflichten nach § 1 Abs 3 InfPflV bei Telefongesprächen der FDRL nicht entsprechen, sondern weit darüber hinausgehen (Felke/Jordans WM 2004, S 168). Nicht notwendig nach der FDRL ist die Angabe der Mindestlaufzeit des Vertrags, der Modalitäten der Erfüllung, der besonderen Kosten des Kommunikationsmittels und der Gültigkeit der Informationen, ladungsfähige Anschrift, Identität und Handelsregisternummer. a. Anwendungsbereich Finanzdienstleistungen unterliegen somit künftig auch den Voraussetzungen des 26 Fernabsatzrechts nach § 312b ff BGB, § 1 InfPflV. Sofern eine Finanzdienstleistung im Rahmen des Fernabsatzes vertrieben wird, sind zunächst die Vorgaben des § 312b BGB über die Anwendbarkeit zu beachten. Ein Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen liegt nur dann vor, wenn der Vertragsschluss tatsächlich im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn nur ausnahmsweise ein Fernkommunikationsmittel eingesetzt wurde. Zu beachten ist, dass im Grenzbereich zwischen Versicherungen und Finanzdienstleistungen entschieden werden muss, welche Leistungsart vorliegt, da für Versicherungen und deren Vermittlung nach §312b Abs 3 Z 3 BGB nicht das Fernabsatzrecht der §§ 312b ff, sondern dasjenige der §§ 48a ff VVG greift. b. Informationspflichten In der Umsetzung der FDRL wurden die Zeitpunkte für die Erfüllung der 27 Informationspflichten aufgespalten: Bei Finanzdienstleistungen hat die Information nach § 312c Abs 2 Satz 1 Z 1 BGB rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung zu erfolgen, bei sonstigen Dienstleistungen und bei der Lieferung von Waren nach Abs 2 Satz 1 alsbald, spätestens bis zur Erfüllung bzw Lieferung an der Verbraucher. Die Fülle der Informationspflichten wird nicht nur für den Unternehmer immer unübersichtlicher, fraglich ist auch, ob sie dem Verbraucher auch etwas nützen, wenn sie nicht wie etwa bei der Verpflichtung zur Angabe von effektivem Jahreszins 123

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

im Darlehensrecht konkret dem Vergleich unterschiedlicher Angebote dienen (Felke/Jordans, WM 2004, S 167). Werden die Informationspflichten verletzt, hat dies nicht nur eine Verlängerung der Widerrufsfrist (§ 312d Abs 2 BGB; § 48c Abs 2 VVG) sowie eine Veränderung der Rückzahlungsverpflichtungen des Verbrauchers zur Folge (§ 357 Abs 3 BGB; § 48c Abs 5 Satz 2 VVG), sondern auch die Möglichkeit der Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen durch Konkurrenten oder Verbraucherverbände nach §§ 2 UKlaG, 8 dtUWG (siehe auch die Seite www. abmahnliste.de der Verfasser). Weiterhin kann sich bei fehlerhafter oder fehlender Information eine Haftung bei vorvertraglichen Schuldverhältnissen nach § 311 Abs 2 BGB sowie AGB-rechtliche Konsequenzen ergeben, soweit fehlerhafte Vertragsbestimmungen dann als überraschend anzusehen sind (Kocher, Der Betrieb 2004, S 2682). Steht fest, dass das Fernabsatzrecht für die Finanzdienstleistungen anwendbar ist, sind Informationspflichten zu erfüllen. Diese Informationspflichten stehen gleichberechtigt neben weiteren Verbraucherschutzvorschriften nach § 312b Abs 5 BGB. Es sind daher auch die Vorschriften des § 312e BGB entsprechend der E-Commerce-Richtlinie, sowie die Vorschriften des Teledienstegesetzes und des Mediendienste-Staatsvertrages zu beachten. Bei Finanzdienstleistungen gilt § 312b Abs 4 BGB als Erleichterung der Informationspflichten in den Fällen, in denen sich an eine erstmalige Vertragsvereinbarung aufeinanderfolgende Vorgänge anschließen oder eine Reihe getrennter, in einem zeitlichen Zusammenhang stehenden Vorgänge gleicher Art stattfinden. Dann ist nur für die erstmalige Vereinbarung Fernabsatzrecht anzuwenden, soweit nicht mehr als ein Jahr zwischen den einzelnen Vorgängen liegt. Erwägungsgrund 17 der Finanzdienstleistungsrichtlinie erwähnt als Beispiel für eine erstmalige Vereinbarung eine Kontoeröffnung, den Erwerb einer Kreditkarte oder den Abschluss eines Portfolio-Verwaltungsvertrages. Als Beispiele für folgende Vorgänge werden Einzahlungen auf das Konto, Abhebungen, Kreditkartenzahlungen usw genannt. Nicht unproblematisch ist die Einhaltung der Informationspflichten nach § 312c BGB iVm § 1 InfPflV. Die Vorschriften sind nicht eben leicht zu verstehen, da sie für eine Reihe von Konstellationen unterschiedliche Folgen vorsehen. Der Grundsatz der Informationspflichten des § 312c BGB besteht darin, zwischen Informationen vor, bei und nach Vertragsschluss zu unterscheiden. Nach § 312c Abs 1 BGB muss rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers eine Information nach § 1 Abs 1 und Abs 2 InfPflV erfolgen (siehe Materialanhang). Die Pflichten des Abs 1 des § 1 InfPflV entsprechen den üblichen Hinweisen bei Fernabsatzverträgen für alle Arten von Waren und Dienstleistungen. Speziell für Finanzdienstleistungen gilt Abs 2. Die Informationspflichten bei bzw nach Vertragsschluss ergeben sich aus § 312c Abs 2 BGB und § 1 Abs 4 InfPflV. In Textform mitzuteilen sind demnach erneut die bereits vor Vertragsschluss zur Verfügung zu stellenden Informationen nach § 1 InfPflV. Wird die Mitteilung bei bzw nach Vertragsschluss durch Übermittlung der Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbestimmungen vorgenommen, sind die Informationen über die ladungsfähige Anschrift des Versicherers, die Informationen über das Bestehen, die Einzelheiten der Ausübung und die Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe, die Informatio124

Die Umsetzung in Deutschland

nen über die vertraglichen Kündigungsbedingungen einschließlich etwaiger Vertragsstrafen sowie die Informationen über Kundendienst und geltende Gewährleistungs- und Garantiebedingungen gesondert herauszustellen. Diese Herausstellung setzt eine hervorgehobene und deutlich gestaltete Form nach § 1 Abs 4 Satz 3 InfPflV voraus. Zugleich zu beachten sind die Informationspflichten für Kreditinstitute nach §§ 12, 13 InfPflV (siehe Materialanhang). Besonders bei Finanzdienstleistungen zu beachten ist, dass nach § 312c Abs 3 BGB der Verbraucher während der Laufzeit des Vertrags jederzeit vom Unternehmer verlangen kann, dass ihm dieser die Vertragsbestimmungen einschließlich der allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer Urkunde zur Verfügung stellt. c. Widerrufsrecht Beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen kommt ein Widerrufsrecht, nicht 28 jedoch ein Rückgaberecht in Betracht, da dieses nur für Warenlieferungen vorgesehen ist (§ 312d Abs 1 Satz 2 BGB). Auch hier gelten für Finanzdienstleistungen besondere Vorschriften: Generell beträgt die Widerrufsfrist nach § 355 Abs1 Satz 2 BGB 2 Wochen. Die Frist beginnt nicht zu laufen, wenn keine ordentliche Belehrung vorliegt (§ 312b Abs 2 Satz 1 BGB). Nicht nur eine fehlende, sondern auch eine nicht vollständig korrekte Belehrung verhindert damit den Fristbeginn. Wird die Belehrung nach Vertragsschluss mitgeteilt, beträgt die Frist einen Monat nach § 355 Abs 1 Satz 2 BGB. § 312d Abs 4 Z 6 BGB enthält die Vorgabe des Art 6 Abs 2 FDRL, womit Preisschwankungen, die weder Unternehmer noch Verbraucher beeinflussen können, vom Widerrufsrecht ausgenommen werden. Das Risiko soll nicht einseitig dem Unternehmer aufgebürdet werden, da diese Verträge ausdrücklich spekulativen Charakter haben (Begründung des – deutschen – Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 15/2946, S 46). Da sich bei Edelmetallgeschäften im Fernabsatz ein Regelungsbedarf für Spekulationsgeschäfte gezeigt hat, wurde der Rechtsgedanke des Art 6 Abs 3/2 FARL nunmehr mit dem Warenbegriff in Ziffer 6 entsprechend erfasst. Die neue Regelung greift im Hinblick auf die Anteile an Anlagegesellschaften, die in der Richtlinie genannt werden, auf die Formulierung aus § 2 Abs 1 Satz 1 des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) zurück. Mit dem Begriff der Derivate werden die in der Richtlinie genannten Swaps, Futures und Optionen zusammengefasst. Ferner erlischt das Widerrufsrecht bei Finanzdienstleistungen dann, wenn der Vertrag auf beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat (§ 312d Abs 3 Z 1 BGB). Rechtsfolge eines Widerrufs nach § 357 Abs 1 in Verbindung mit § 346 ff BGB ist die Rückerstattung der gewährten Leistungen. Auch hier gelten Sondervorschriften für Finanzdienstleistungen. Abweichend von § 357 Abs 1 hat der Verbraucher Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nur zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der 125

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt (§ 312d Abs 6 BGB). Spezialgesetzliche Widerrufsrechte im Finanzdienstleistungsbereich ergeben sich aus § 126 des Investmentgesetzes (InvG) sowie aus § 7 des Gesetzes über die Zertifizierung von Altersvorsorgeverträgen (Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetz – AltZertG): § 126 InvG. Widerrufsrecht (1) Ist der Käufer von Anteilen durch mündliche Verhandlungen außerhalb der ständigen Geschäftsräume desjenigen, der die Anteile verkauft oder den Verkauf vermittelt hat, dazu bestimmt worden, eine auf den Kauf gerichtete Willenserklärung abzugeben, so ist er an diese Erklärung nur gebunden, wenn er sie nicht der Kapitalanlagegesellschaft, der ausländischen Investmentgesellschaft oder einem Repräsentanten nach Maßgabe des § 138 gegenüber binnen einer Frist von zwei Wochen schriftlich widerruft; dies gilt auch dann, wenn derjenige, der die Anteile verkauft oder den Verkauf vermittelt, keine ständigen Geschäftsräume hat. (2) Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Der Lauf der Frist beginnt vorbehaltlich des Satzes 3 erst, wenn der ausführliche Verkaufsprospekt dem Käufer nach Maßgabe des § 121 Abs 1 Satz 1 angeboten worden ist. Der Lauf der Frist von zwei Wochen für den schriftlichen Widerruf beginnt beim Erwerb von EG-Investmentanteilen erst, wenn die Durchschrift des Antrags auf Vertragsabschluss dem Käufer ausgehändigt worden ist. Ist streitig, ob oder zu welchem Zeitpunkt der ausführliche Verkaufsprospekt angeboten oder die Durchschrift des Antrags dem Käufer ausgehändigt wurde, so trifft die Beweislast den Verkäufer. (3) Das Recht zum Widerruf besteht nicht, wenn der Verkäufer nachweist, dass 1. der Käufer die Anteile im Rahmen seines Gewerbebetriebes erworben hat oder 2. er den Käufer zu den Verhandlungen, die zum Verkauf der Anteile geführt haben, auf Grund vorhergehender Bestellung gemäß § 55 Abs 1 der Gewerbeordnung aufgesucht hat. (4) Ist der Widerruf erfolgt und hat der Käufer bereits Zahlungen geleistet, so ist die Kapitalanlagegesellschaft oder die ausländische Investmentgesellschaft verpflichtet, dem Käufer, gegebenenfalls Zug um Zug gegen Rückübertragung der erworbenen Anteile, die bezahlten Kosten und einen Betrag auszuzahlen, der dem Wert der bezahlten Anteile am Tage nach dem Eingang der Widerrufserklärung entspricht. (5) Auf das Recht zum Widerruf kann nicht verzichtet werden. (6) Die Vorschrift ist auf den Verkauf von Anteilen durch den Anleger entsprechend anwendbar. § 7 AltZertG. Informationspflicht des Anbieters (1) Der Anbieter informiert den Vertragspartner schriftlich vor Vertragsabschluss, im Falle eines Versicherungsvertrages vor Antragstellung, über 1. die Höhe und zeitliche Verteilung der vom Vertragspartner zu tragenden Abschluss- und Vertriebskosten, 126

Die Umsetzung in Deutschland

2. die Kosten für die Verwaltung des gebildeten Kapitals, 3. die Kosten, die dem Vertragspartner im Falle eines Wechsels in ein anderes begünstigtes Anlageprodukt oder zu einem anderen Anbieter unter Mitnahme des gebildeten Kapitals entstehen, 4. das Guthaben, das dem Vertragspartner bei Zahlung gleich bleibender Beiträge am jeweiligen Jahresende über einen Zeitraum von zehn Jahren maximal bis zum Beginn der Auszahlungsphase vor und nach Abzug der Wechselkosten zur Übertragung auf ein anderes Anlageprodukt oder einen anderen Anbieter zustünde, und die Summe der bis dahin insgesamt gezahlten gleich bleibenden Beiträge, wobei sich das gebildete Guthaben und die zu zahlenden Beiträge jeweils um einen Satz von 2, 4 oder 6 vom Hundert jährlich verzinsen. Sind für einen Teil oder die gesamte Ansparphase bereits unterschiedliche Beiträge oder eine bestimmte Verzinsung vertraglich vereinbart, sind diese anstelle der zuvor genannten Beträge zur Berechnung heranzuziehen, 5. die Anlagemöglichkeiten und die Struktur des Anlagenportfolios sowie über das Risikopotential und darüber, ob und wie ethische, soziale und ökologische Belange bei der Verwendung der eingezahlten Beiträge berücksichtigt werden, und 6. die Einwilligung nach § 10a Abs 1 Satz 1 zweiter Halbsatz des Einkommensteuergesetzes als Voraussetzung der Förderberechtigung für den dort genannten Personenkreis. Wird ein beim Anbieter bestehender Vertrag auf einen Altersvorsorgevertrag im Sinne dieses Gesetzes umgestellt, so treten an die Stelle der Abschlussund Vertriebskosten die aus Anlass der Vertragsumstellung entstehenden Kosten. (2) In der Information nach Absatz 1 hat der Anbieter die Zertifizierungsstelle mit ihrer Postanschrift, die Zertifizierungsnummer, das Datum, zu dem die Zertifizierung wirksam geworden ist, und einen deutlich hervorgehobenen Hinweis folgenden Wortlauts aufzunehmen: „Der Altersvorsorgevertrag ist zertifiziert worden und damit im Rahmen des § 10a des Einkommensteuergesetzes steuerlich förderungsfähig. Bei der Zertifizierung ist nicht geprüft worden, ob der Altersvorsorgevertrag wirtschaftlich tragfähig, die Zusage des Anbieters erfüllbar ist und die Vertragsbedingungen zivilrechtlich wirksam sind.“ (3) Erfüllt der Anbieter die ihm gemäß den Absätzen 1 und 2 obliegenden Verpflichtungen nicht, kann der Vertragspartner binnen eines Monats nach Zahlung des ersten Beitrages vom Vertrag zurücktreten. (4) Der Anbieter ist verpflichtet, den Vertragspartner jährlich schriftlich über die Verwendung der eingezahlten Altersvorsorgebeiträge, das bisher gebildete Kapital, die einbehaltenen anteiligen Abschluss- und Vertriebskosten, die Kosten für die Verwaltung des gebildeten Kapitals, die erwirtschafteten Erträge sowie bei Umwandlung eines bestehenden Vertrags in einen Altersvorsorgevertrag die bis zum Zeitpunkt der Umwandlung angesammelten Beiträge und Erträge zu informieren; im Rahmen der jährlichen Berichterstattung muss der Anbieter auch darüber schriftlich informieren, ob und wie ethische, soziale und ökologische Belange bei der Verwendung der eingezahlten Altersvorsorgebeiträge berücksichtigt werden. 127

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

d. Verbraucherdarlehensverträge 29 Die Widerspruchs- und Widerrufsrechte nach §§ 5a, 8 Abs 4 und 5 VVG sind dem Widerrufsrecht nach § 48c Abs 6 VVG nachrangig. Vorrangig ist jedoch das Widerrufsrecht aus dem Verbraucherkreditvertrag aus § 495 Abs 1 BGB (siehe Materialanhang). Soweit Verbraucherdarlehensverträge zugleich auch Fernabsatzverträge sind, hat der Gesetzgeber bewusst eine parallele Anwendbarkeit der Vorschriften der §§ 312b ff sowie der §§ 491 ff BGB zugelassen. Die Regelungen der §§ 491 ff BGB genügen zum einen in verschiedenen Punkten nicht den Vorgaben der FDRL: Die vor Vertragsschluss vorgeschriebene Überlassung der Informationen nach Art 3 FDRL ist nicht notwendig, da die fehlende Information über zu bestellende Sicherheiten nach § 492 Abs 1 Satz 5 Z 7 BGB im Hinblick auf die Formnichtigkeit des Vertrags unschädlich ist (Begründung des – deutschen – Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 15/2946, S 37). Zum anderen hätte der Versuch einer einheitlichen Regelung zu einer erheblichen Umgestaltung des Verbraucherdarlehensrechts geführt, die ohnehin erneut durch die künftige Umsetzung der Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Verbraucherkreditverträgen erfolgen muss. e. Versicherungsverträge im Fernabsatz 30 Mit der FDRL wurden auch Änderungen im deutschen Versicherungsvertragsrecht erforderlich. Da fast zeitgleich die Richtlinie 2002/92/EG über die Versicherungsvermittlung umzusetzen war, wäre eine große Reform des VVG in Betracht gekommen. Es werden jedoch zunächst noch beide Richtlinien im alten VVG umgesetzt, bevor dieses insgesamt reformiert wird (Reiff VersR 2004, S 142). Verbraucher schützende Vorschriften für Versicherungsverträge bestanden außerhalb der neuen §§ 48a ff VVG bereits in den Regelungen über Verbraucherdarlehensverträge nach den §§ 495 ff BGB. Diese sind den neuen Regelungen mit Ausnahme des Fristbeginns des Widerrufs in § 312d Abs 2 BGB vorrangig. Es ist unglücklich, dass eine isolierte Umsetzung im VVG vorgenommen wurde, da die Abstimmung mit den übrigen Vorschriften des VVG ausbleibt (so auch Schneider VersR 2004, S 696). Die Regelungen orientieren sich weitgehend an den Bestimmungen der §§ 312b ff BGB. Von der Neuregelung der Versicherungsverträge im Fernabsatz sind vor allem die Direktversicherer betroffen, jedoch werden auch die klassischen Versicherer zunehmend aufgrund der elektronischen Kommunikation mit ihren Kunden die §§ 48a ff VVG zu beachten haben. Da ebenso wie bei § 312b Abs 1 BGB in § 48a Abs 2 VVG vorausgesetzt wird, dass der Vertragsschluss im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt, hängt die Anwendung im klassischen Versicherungsvertrieb davon ab, ob für den Vertragsabschluss nur ausnahmsweise Fernkommunikationsmittel eingesetzt wurden. Erwägungsgrund 18 der FARL weist darauf hin, dass die Bereitstellung von Dienstleistungen auf gelegentlicher Basis und außerhalb einer Absatzstruktur, deren Zweck der Abschluss von Fernabsatzverträgen ist, nicht unter das Fernabsatzrecht fällt. Zugleich mit der Einfügung des Widerrufsrechts für Versicherungs- und Versicherungsvermittlungsverträge im Fernabsatz wurde Art 17 FDRL dahin128

Die Umsetzung in Deutschland

gehend umgesetzt, dass die Frist für den Widerruf bei Lebensversicherungen nach §§ 5a und 8 Abs 5 VVG gemäß § 48c Abs 1 Satz 2 VVG auf 30 Tage verlängert wurde: § 5a VVG (1) Hat der Versicherer dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen, so gilt der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformation als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach Überlassung der Unterlagen in Textform widerspricht. Bei Lebensversicherungsverträgen beträgt die Frist 30 Tage. Satz 1 ist nicht auf Versicherungsverträge bei Pensionskassen anzuwenden, die auf arbeitsvertraglichen Regelungen beruhen. § 5 bleibt unberührt. (2) Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Absatz 1 vollständig vorliegen und der Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerspruchsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden ist. Der Nachweis über den Zugang der Unterlagen obliegt dem Versicherer. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs. Abweichend von Satz 1 erlischt das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie. (3) Gewährt der Versicherer auf besonderen Antrag des Versicherungsnehmers sofortigen Versicherungsschutz, so kann der Verzicht auf Überlassung der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformation bei Vertragsschluss vereinbart werden. Die Unterlagen sind dem Versicherungsnehmer auf Anforderung, spätestens mit dem Versicherungsschein zu überlassen. Wenn der Versicherungsvertrag sofortigen Versicherungsschutz gewährt, hat der Versicherungsnehmer insoweit kein Widerspruchsrecht nach Absatz 1. § 8 VVG (1) Eine Vereinbarung, nach welcher ein Versicherungsverhältnis als stillschweigend verlängert gilt, wenn es nicht vor dem Ablauf der Vertragszeit gekündigt wird, ist insoweit nichtig, als sich die jedesmalige Verlängerung auf mehr als ein Jahr erstrecken soll. (2) Ist ein Versicherungsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen (dauernde Versicherung), so kann es von beiden Teilen nur für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode gekündigt werden. Die Kündigungsfrist muss für beide Teile gleich sein und darf nicht weniger als einen Monat, nicht mehr als drei Monate betragen. Auf das Kündigungsrecht können die Parteien in gegenseitigem Einverständnis bis zur Dauer von zwei Jahren verzichten. (3) Ein Versicherungsverhältnis, das für eine Dauer von mehr als fünf Jahren eingegangen worden ist, kann zum Ende des fünften oder jedes darauf folgenden Jahres unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. Satz 1 gilt nicht für die Lebens- und Krankenversicherung. (4) Wird mit Ausnahme der Lebensversicherung ein Versicherungsverhältnis mit einer längeren Laufzeit als einem Jahr abgeschlossen, so kann der Versicherungsnehmer innerhalb einer Frist von vierzehn Tagen ab Unterzeichnung 129

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

des Versicherungsantrages seine auf den Vertragsabschluß gerichtete Willenserklärung schriftlich widerrufen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer über sein Widerrufsrecht belehrt und der Versicherungsnehmer die Belehrung durch Unterschrift bestätigt hat. Unterbleibt die Belehrung, so erlischt das Widerrufsrecht einen Monat nach Zahlung der ersten Prämie. Das Widerrufsrecht besteht nicht, wenn und soweit der Versicherer auf Wunsch des Versicherungsnehmers sofortigen Versicherungsschutz gewährt oder wenn die Versicherung nach dem Inhalt des Antrags für die bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers bestimmt ist. (5) Bei der Lebensversicherung kann der Versicherungsnehmer innerhalb einer Frist von 30 Tagen nach Abschluss des Vertrages vom Vertrag zurücktreten. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung der Rücktrittserklärung. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer über sein Rücktrittsrecht belehrt und der Versicherungsnehmer die Belehrung durch Unterschrift bestätigt hat. Unterbleibt die Belehrung, so erlischt das Rücktrittsrecht einen Monat nach Zahlung der ersten Prämie. Die Sätze 1 bis 4 finden keine Anwendung auf Versicherungsverhältnisse bei Pensionskassen, die auf arbeitsvertraglichen Regelungen beruhen. (6) Die Absätze 4 und 5 finden keine Anwendung, soweit der Versicherungsnehmer ein Widerspruchsrecht nach § 5a hat. In der Anlage zu § 48b VVG hat der deutsche Gesetzgeber die notwendigen Informationen für den Verbraucher parallel zur Informationspflichtenverordnung des BGB aufgeführt: Anlage zu § 48b VVG. Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen 1. Der Versicherer muss dem Versicherungsnehmer gemäß § 48b folgende Informationen zur Verfügung stellen: a) seine Identität, anzugeben ist auch das Handelsregister, bei dem der Rechtsträger eingetragen ist, und die zugehörige Registernummer, b) die Identität eines Vertreters des Versicherers in dem Mitgliedstaat der Europäischen Union, in dem der Versicherungsnehmer seinen Wohnsitz hat, wenn es einen solchen Vertreter gibt, oder die Identität einer anderen gewerblich tätigen Person als dem Anbieter, wenn der Versicherungsnehmer mit dieser geschäftlich zu tun hat, und die Eigenschaft, in der sie gegenüber dem Versicherungsnehmer tätig wird, c) die ladungsfähige Anschrift des Versicherers und jede andere Anschrift, die für die Geschäftsbeziehung zwischen diesem, seinem Vertreter oder einer anderen gewerblich tätigen Person gemäß Buchstabe b und dem Versicherungsnehmer maßgeblich ist, bei juristischen Personen, Personenvereinigungen oder -gruppen auch den Namen eines Vertretungsberechtigten, d) wesentliche Merkmale der Versicherung sowie darüber, wie der Vertrag zustande kommt, e) die Mindestlaufzeit des Vertrags, f) den Gesamtpreis der Versicherung einschließlich aller Steuern und sonstiger Preisbestandteile oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, über 130

Die Umsetzung in Deutschland

die Grundlage für seine Berechnung, die dem Versicherungsnehmer eine Überprüfung des Preises ermöglicht, g) gegebenenfalls zusätzlich anfallende Kosten sowie mögliche weitere Steuern oder Kosten, die nicht über den Versicherer abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden, h) Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Erfüllung, i) das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung, insbesondere Namen und Anschrift derjenigen Person, gegenüber der der Widerruf zu erklären ist, und die Rechtsfolgen des Widerrufs einschließlich Informationen über den Betrag, den der Versicherungsnehmer im Falle des Widerrufs gemäß § 48c Abs 5 zu zahlen hat, j) Kosten, die dem Versicherungsnehmer durch die Nutzung der Fernkommunikationsmittel entstehen, wenn sie über die üblichen Grundtarife hinausgehen, mit denen der Versicherungsnehmer rechnen muss, und k) eine Befristung der Gültigkeitsdauer der zur Verfügung gestellten Informationen, beispielsweise die Gültigkeitsdauer befristeter Angebote, insbesondere hinsichtlich des Preises. 2. Der Versicherer muss dem Versicherungsnehmer gemäß § 48b ferner folgende Informationen zur Verfügung stellen: a) die Hauptgeschäftstätigkeit des Versicherers und die für seine Zulassung zuständige Aufsichtsbehörde, b) gegebenenfalls den Hinweis, dass sich die Finanzdienstleistung auf Finanzinstrumente bezieht, die wegen ihrer spezifischen Merkmale oder der durchzuführenden Vorgänge mit speziellen Risiken behaftet sind oder deren Preis Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt, auf die der Versicherer keinen Einfluss hat, und dass in der Vergangenheit erwirtschaftete Erträge kein Indikator für künftige Erträge sind, c) die vertraglichen Kündigungsbedingungen einschließlich etwaiger Vertragsstrafen, d) die Mitgliedstaaten der Europäischen Union, deren Recht der Versicherer der Aufnahme von Beziehungen zum Versicherungsnehmer vor Abschluss des Fernabsatzvertrags zugrunde legt, e) eine Vertragsklausel über das auf den Fernabsatzvertrag anwendbare Recht oder über das zuständige Gericht, f) die Sprachen, in welchen die Vertragsbedingungen und die in dieser Vorschrift genannten Vorabinformationen mitgeteilt werden, sowie die Sprachen, in welchen sich der Versicherer verpflichtet, mit Zustimmung des Versicherungsnehmers die Kommunikation während der Laufzeit dieses Vertrags zu führen, g) einen möglichen Zugang des Versicherungsnehmers zu einem außergerichtlichen Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren und gegebenenfalls die Voraussetzungen für diesen Zugang und h) das Bestehen eines Garantiefonds oder anderer Entschädigungsregelungen, die nicht unter die Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABl EG Nr L 135 S 5) und die Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl EG Nr L 84 S 22) fallen. 131

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

Nach § 48b Abs 4 VVG sind die Informationen nach Nummer 1 Buchstabe c (die ladungsfähige Anschrift des Versicherers) und i (Bestehen, Einzelheiten und Folgen des Widerrufsrechts) und Nummer 2 Buchstabe c (vertraglichen Kündigungsbedingungen einschließlich etwaiger Vertragsstrafen) in einer hervorgehobenen und deutlich gestalteten Form mitzuteilen, soweit die Mitteilung nach § 48b Absatz 2 Satz 1 VVG durch Übermittlung der Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Versicherungsbedingungen erfolgt. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass diese Informationen nicht in den sonstigen Vertragsbestimmungen „untergehen“ und sich der Aufmerksamkeit des Verbrauchers entziehen. Eine Form ist dann hervorgehoben, wenn eine besondere Schriftgröße oder Schriftfarbe gewählt wird, die im Kontrast zur übrigen Schriftfarbe steht oder über die übrige Schriftgröße hinaus geht. Denkbar ist auch eine besondere Gestaltung mittels eines Kästchens oder einer Blinkfunktion. Die Form ist deutlich gestaltet, wenn die Form daraus schließen lässt, dass die Information zum Hauptinhalt der Benachrichtigung des Verbrauchers zählen müssen und die Informationen gut lesbar und verständlich sind. Der Versicherungsnehmer kann nach § 48b Abs 5 VVG während der Laufzeit des Vertrags jederzeit vom Versicherer verlangen, dass ihm dieser die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Versicherungsbedingungen in einer Urkunde zur Verfügung stellt. Abs 5 entspricht den Voraussetzungen des Art 5 Abs 3 Satz 1 FDRL. Der Urkundenbegriff entspricht § 126 BGB, eine Unterzeichnung ist nicht notwendig. Kosten für die Urkundenübermittlung dürfen für den Verbraucher nicht anfallen (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 15/2946, S 44). Aufgrund des Merkmals „jederzeit“ kann der Unternehmer die Abrufmöglichkeit nicht auf bestimmte Zeitpunkte im Vertragsablauf beschränken, wobei eine weitere Abrufmöglichkeit entfallen dürfte, wenn das Unternehmen von sich aus bereits die Informationen in Urkundenform zur Verfügung gestellt hat. § 48c VVG normiert das Widerrufsrecht bei Versicherungsverträgen im Fernabsatz und stellt eine Kombination der Regelungen der §§ 312d, 355 BGB dar. Absatz 1 regelt das generelle Widerrufsrecht, Absatz 2 den Beginn der Widerrufsfrist, Absatz 3 betrifft das Erlöschen des Widerrufsrechts in Sonderfällen. Absatz 4 legt die einzige Ausnahme vom Widerrufsrecht fest. Die Folgen des Widerrufs ergeben sich aus Absatz 5, Absatz 6 betrifft schließlich die Frage der Anwendbarkeit anderer Widerrufsrechte des VVG. Problematisch ist der Fristbeginn für den Widerruf. Der Gesetzgeber weist darauf hin, dass der Versicherungsnehmer in jedem Fall fristgemäß widerrufen kann, wenn er den Widerruf am Zeitpunkt der Abgabe seiner eigenen Erklärung orientiert. Die gesetzliche Regelung konnte nicht an diese Erklärung anknüpfen, weil dadurch die in der FDRL vorgeschriebene Frist für den Fall verkürzt würde, dass die Erklärung des Versicherers später erfolgt. Andererseits schaffe eine Anknüpfung an die Erklärung des Versicherers keine Klarheit, besonders in den Fällen, in denen der Versicherer die Erklärung des Versicherungsnehmers nicht sofort annimmt (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 15/2946, S 67). Auch nicht möglich sei es, an den Tag der Zusendung der Police anzuknüpfen, da diese Frist über die von der Richtlinie vorgegebene Frist hinaus geschoben würde; diese Unklarheit sei jedoch von der Richtlinie verursacht und in der Umsetzung nicht aufzulösen gewesen (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 15/ 2946, S 67). 132

Die Umsetzung in Deutschland

Die grundsätzliche Widerrufsfrist beträgt 2 Wochen. Eine Begründung des Widerrufs ist nicht erforderlich. Die besondere Frist für Lebensversicherungen und Altersversorgungen beträgt gemäß Art 6 Abs 1 FDRL 30 Tage. Die Regelung des Fristbeginns entspricht ebenfalls den Vorgaben der FDRL. Differenziert werden muss zwischen Lebensversicherungsverträgen und anderen Versicherungen. Für erstere beginnt die Frist am Tag des Vertragsabschlusses. Bei Lebensversicherungen beginnt die Frist an dem Tag, an dem der Versicherte über den Vertragsabschluss informiert wurde. Im Gegensatz zu anderen Vorschriften des Fernabsatzrechts, bei denen die Informationen nur zur Verfügung gestellt werden müssen, ist hier eine nachweisbare Information des Verbrauchers notwendig. Liegt der Zeitpunkt der Information über den Vertragsschluss, also der Zugang des Versicherungsscheins, nach dem Tag des Vertragsschlusses, also der für den Versicherten nicht erkennbaren Annahme durch die Versicherung, beginnt die Frist erst mit dem Zugang des Versicherungsscheins zu laufen. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass der Versicherte die Frist aufgrund der Unkenntnis des Zeitpunkts der Annahme durch die Versicherung versäumt. Der Fristablauf wird demnach jedoch erst in Gang gesetzt, wenn der Versicherungsnehmer die Vertragsbestimmungen, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie die Informationen aus der Anlage zu § 48b VVG in Textform vollständig mitgeteilt worden sind. Ein Erlöschen des Widerrufsrechts tritt ein, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen, vom Versicherer zu beweisenden Wunsch des Versicherungsnehmers vollständig erfüllt ist, bevor das Widerrufsrecht ausgeübt wird. Anwendungsfälle für solch kurzfristige Versicherungen werden vor allen Dingen im Bereich von Reiseversicherungen vorliegen (Art 6 Abs 2b FDRL nennt „Reise- und Gepäckversicherungspolicen“ als Beispiel für kurzzeitige Versicherungen, im Übrigen wird der Anwendungsbereich enge Grenzen haben). Die einzige Ausnahme vom Widerrufsrecht ist für kurzfristige Verträge mit einer Laufzeit von weniger als einem Monat gegeben. Hat ein Vertrag zwar eine Laufzeit von unter einem Monat, sieht jedoch eine automatische Verlängerung vor, liegt kein Vertrag mit einer Laufzeit von weniger als einem Monat vor (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 15/2946, S 67). Die Widerrufsfolgen sind in § 48c Abs 5 VVG geregelt. Demnach muss der Versicherungsnehmer im Widerrufsfall nur den Teil der Prämien erstatten, der auf die Zeit nach Zugang des Widerrufs entfällt, die Zeit bis zum Widerruf bleibt prämienfrei. Noch nicht verbrauchte Prämien sind in Anlehnung an § 40 Abs 3 VVG zurückzuzahlen. Kostenabzüge erfolgen nicht, um einen Streit über die Höhe eines Abzugs zu vermeiden (Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 15/2946, S 68). Prämien verbleiben nur insoweit beim Versicherer, als sie für die Übernahme eines Risikos gezahlt wurden. Dies setzt aber voraus, dass der Versicherungsnehmer auf sein Widerrufsrecht, die Rechtsfolge des Widerrufs und den zu zahlenden Betrag hingewiesen worden ist und wenn der Versicherungsnehmer zugestimmt hat, dass der Versicherungsschutz vor Ende der Widerrufsfrist beginnt. Die Zustimmung des Versicherungsnehmers ist vom Versicherer zu beweisen. Die Erstattung der Prämienanteile muss unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch 30 Tage nach Zugang des Widerrufs erfolgen. Als Sanktion für eine unterbliebene Belehrung sieht § 48c Abs 5 Satz 2 VVG 133

Das Fernabsatzrecht und die Finanzdienstleistungen

vor, dass in diesem Fall auch die für das erste Versicherungsjahr gezahlten Prämien zurückzuerstatten sind, sofern der Versicherungsnehmer nicht bereits Vertragsleistungen in Anspruch genommen hat. Gemäß § 48c Abs 6 VVG ist das Widerrufsrecht beim Fernabsatz von Versicherungen und deren Vermittlung den §§ 5a, 8 Abs 4 und 5 VVG vorrangig. f. Einzelfragen des Online-Banking 31 Spezielle Rechtsprechung zur Frage des Online-Banking ist auch in Deutschland bisher nur in begrenztem Umfang vorhanden. Aufgrund des besonderen Vertriebswegs stellen sich zumeist Fragen der angemessenen Kundeninformation. Das OLG Schleswig (CR 2003, S 378) hat hierzu entschieden, dass auch eine Direktbank verpflichtet ist, die Kunden über diejenigen Umstände und Abläufe der Geschäftsabwicklung zu informieren, über deren Kenntnis allein sie verfügt und die für die Fassung der Kundenverträge von Bedeutung sind. Hier wird sich bei der Umsetzung des entsprechenden Informationsauftrags die Frage stellen, wie die Online-Information einer Direktbank so aktuell gehalten werden muss, dass mögliche Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Information oder nicht ausreichender Kenntnisvermittlung vermieden werden können. Die besonderen Sorgfaltspflichten beim Online-Banking betreffen nicht nur die Vorabinformationen, sondern auch die Frage der Zugriffsmöglichkeiten des Kunden. Ebenfalls nach einem Urteil des OLG Schleswig (CR 2003, S 135) ist eine Online-Bank verpflichtet, bei einer Reklamation dem Kunden die Verfügungsmöglichkeit über das reklamierte Aktienpaket im Wege des OnlineBanking zu nehmen. Bei entsprechenden Reklamationen ist daher nicht nur auf die angemessene Eigenabwicklung des Vorgangs, sondern auch auf mögliche Zugriffe des Kunden zu achten. Nach einem Urteil des LG Nürnberg-Fürth (CR 2003, S 222) ist eine Direktbank beispielsweise verpflichtet, geeignete technische und organisatorische Vorkehrungen zu treffen, die dafür sorgen, dass mittels Online-Banking erteilte unplausible und offensichtlich irrtümliche Wertpapieraufträge als solche erkannt werden. Hier stellt sich das besondere Dilemma der Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel. Einerseits werden dem Kunden schnelle und bequeme Zugriffsmöglichkeiten eröffnet, die zunächst den Einsatz von Personal bei der Abwicklung ersparen. Andererseits werden bestimmte Sorgfaltspflichten auch beim Online-Banking nur durch zumindest stichprobenartige persönliche Kontrolle der durchgeführten Vorgänge möglich sein. Das LG Nürnberg-Fürth (aaO) hat im übrigen festgehalten, dass bei fehlerhafter Organisation der Auftragsbearbeitung durch die Direktbank diese alleine für den Schaden einzustehen hat, selbst wenn ein Irrtum des Kunden bei der Auftragserteilung vorliegt. Dieser Irrtum wird nicht nach § 254 BGB als Mitverschulden gewertet. Mit dem Verhältnis zwischen Automatisierungseffekt und Überwachungspflichten befasst sich ein weiteres Urteil des LG Nürnberg-Fürth (MMR 2003, S 183). Demnach wird zugestanden, dass ein Online-Auftrag mehr Fehlermöglichkeiten beinhaltet als ein typischer offline beauftragter Vorgang, sowie dass dem Kunden auch dementsprechend bewusst sei, dass eine persönliche Kontrolle des Auftrags wie am Schalter auf mögliche Irrtümer nicht erfolgt. Demnach gebietet die Schutzpflicht der Bank lediglich, bei solchen Aufträgen nachzufragen, bei denen es sich der 134

Die Umsetzung in Deutschland

Bank aufdrängen muss, dass ein Erklärungsirrtum vorliegt, da Kontenguthaben, Größe des Depots und Auftrag außer jedem Verhältnis stehen. Unentbehrlich ist es daher, eine entsprechend automatisierte Überprüfung auf die fraglichen Parameter vor der Durchführung des Auftrags vorzusehen. Geschieht dies nicht, wird mit einer überwiegenden Haftung des Finanzdienstleisters trotz eines Fehlers des Kunden zu rechnen sein.

135

H. Fernabsatz und Allgemeine Geschäftsbedingungen Inhaltsübersicht 1. Inhalt und Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Probleme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Distanzgeschäft . . . . . . . . . . §§ 864a, 879 ABGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AGB bei Reiseveranstalterverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Klauselverbote im KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Annahme- und Bindungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fingierte Erklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugangsfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verlangen einer strengeren Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entgeltänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leistungsverweigerungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aufrechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss von Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidung über Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfallzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zinspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irrtum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vollstreckungskosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Relative Nichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rücktrittsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weitergabe der Vertragsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Änderungsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entgelterhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss von Schadensersatz nach KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Angeldrückzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abfassung der AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Versteckte“ Einzelbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Form und Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kenntnisnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hinweis auf AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Telefonische Vertragsschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Deutsch- und Fremdsprachigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gestaltung der AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

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Inhalt und Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Einverständnis mit den AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kenntnisnahme über Bildschirm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unzumutbarkeit der Kenntnisnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestellformular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hinweis auf Startseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hinweis außerhalb des Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Veränderungen der AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Inhalt und Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Im Distanzgeschäft können besondere Anforderungen im Hinblick auf die Gel- 1 tung und Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen entstehen. Die Prüfung dieser Frage wird Inhaltskontrolle genannt. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Regelmäßig finden sich solche Allgemeinen Geschäftsbedingungen als Bestandteil eines Vertrages bei Distanzgeschäften insbesondere im Versandhandel. Die vorformulierten AGB sind etwa in Prospekten oder Katalogen enthalten und werden damit regelmäßig vom Unternehmer gestellt. Eine Pflicht zur Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen besteht jedoch nicht. Kann grundsätzlich festgestellt werden, dass die vereinbarten oder vom Unternehmer vorgeschlagenen AGB wirksam sind (Inhaltskontrolle), muss geprüft werden, ob diese AGB wirksam in den einzelnen Vertrag einbezogen worden sind (Geltungskontrolle, zur Frage der Einbeziehung siehe weiter unten). Die Beweislast für eine evtl Unwirksamkeit, trägt nach den allgemeinen Beweisregeln derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit beruft (OGH vom 10. 2. 1987 wbl 1987, 242; vom 29. 1. 1997 RdW 1997, 447). Kernpunkt der Regelung über AGB sind die §§ 864a und 879 ABGB.

2

§ 864a ABGB Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet hat, werden nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen. § 879 ABGB (1) Ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Insbesondere sind folgende Verträge nichtig: 1. wenn etwas für die Unterhandlung eines Ehevertrages bedungen wird; 1a. wenn etwas für die Vermittlung einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung bedungen wird; 137

Fernabsatz und Allgemeine Geschäftsbedingungen

2. wenn ein Rechtsfreund eine ihm anvertraute Streitsache ganz oder teilweise an sich löst oder sich einen bestimmten Teil des Betrages versprechen lässt, der der Partei zuerkannt wird; 3. wenn eine Erbschaft oder ein Vermächtnis, die man von einer dritten Person erhofft, noch bei Lebzeiten derselben veräußert wird; 4. wenn jemand den Leichtsinn, die Zwangslage, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung eines anderen dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem Dritten für eine Leistung eine Gegenleistung versprechen oder gewähren lässt, deren Vermögenswert zu dem Werte der Leistung in auffallendem Missverhältnisse steht. (3) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt. Danach sind Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Dies ist nach § 864a ABGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Weiter wären Regelungen in AGB unwirksam (= werden nicht Vertragsbestandteil), wenn der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht rechnen musste (OGH vom 19. 4. 1984 RdW 1984, 370 = RZ 1984/94 = JBl 1985, 167; OGH vom 15. 1. 1985 EvBl 1985/148). In solchen Bestimmungen liegt eine Überrumpelungs- wenn nicht sogar Übertölpelungsfunktion (OGH vom 28. 2. 1996 ecolex 1996, 679). § 864a ABGB gilt für jegliche Geschäfte, also auch im B2B-Bereich (OGH vom 20. 6. 1989 wbl 1989, 285). Im Fall des Distanzgeschäftes ist eine Vielzahl von Fällen der unangemessenen Benachteiligung nach § 864a ABGB zu beachten, wobei es bei B2C-Geschäften zu Überschneidungen mit den Regelungen des § 6 KSchG (dazu weiter unten) kommen kann. Die Rechtsprechung sowohl in Österreich als auch in Deutschland zu der Frage der Unwirksamkeit von AGB sind vielzählig; auf eine Wiedergabe soll mit Hinweis auf die einschlägigen Kommentierungen verzichtet werden, angeführte Entscheidungen sind beispielhaft. Auch zur Ausfüllung der §§ 864a, 879 ABGB haben die Klauselverbote des § 6 Abs 1 KSchG Bedeutung, weil daraus zu erkennen ist, welche AGBBestimmungen der Gesetzgeber für ungültig hält (Feil, KSchG, § 6 Rn 1 mwN).

3 Bei Reiseveranstaltungsverträgen als ebenfalls oft auf dem Weg des Fernabsatzes vertriebenen Dienstleistungen ist es unzulässig, wenn formularmäßig eine nachträgliche Anpassung der Reisepreise an Veränderungen von Beförderungstarifen gekoppelt wird, ohne dass für den Kunden eine Möglichkeit besteht, sich vom Vertrag zu lösen (OLG Frankfurt NJW 1982, S 2199). Ebenso unzulässig ist es, wenn der Kunde erhebliche Vorauszahlung leisten muss, ohne hierbei durch die Übertragung von Reisedokumenten abgesichert zu werden (BGHZ 100, S 171 ff). Bei Reiseverträgen ist weiterhin eine Klausel unwirksam, nach der der Umfang der vertraglichen Leistungen sich aus der Reisebeschreibung des Veran138

Inhalt und Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

stalters unter Berücksichtigung der Landesüblichkeit ergibt (BGH NJW 1987 S1935). Ebenfalls unwirksam ist eine Klausel, die vom Reisenden verlangt, eine Mängelanzeige oder ein Abhilfeverlangen nicht an die örtliche Reiseleitung, sondern an die inländische Zentrale des Reiseveranstalters zu richten, wenn weder örtliche Reiseleitung noch Kontaktadresse erreichbar sind (BGH NJW 1989 S 2750). Es ist auch unzulässig, die Empfangszuständigkeit des Reiseleiters formularmäßig auszuschließen (siehe Kötz in MüKo § 9 Rn 46 zu weiteren reisevertraglichen Klausel-Entscheidungen). Eine Beschränkung von Personenschäden bei Allgemeinen Reisebedingungen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist nicht ungewöhnlich und damit wirksam (OGH vom 11. 1. 1996 ecolex 1996, 358 [Wilhelm]). Nach diesen Klauselverboten der §§ 864a, 879 ABGB sind weitere Klauselver- 4 bote aus dem KSchG zu beachten, wobei § 6 Abs 1 KSchG beispielhaft die Klauseln aufzählt, die ohne weiteres zur Unwirksamkeit führen und § 6 Abs 2 KSchG die Klauseln – ebenfalls beispielhaft – nennt, bei denen der Unternehmer die Nichtigkeit dadurch abwenden kann, dass er beweist, dass diese Bestimmungen im Einzelnen ausgehandelt worden sind. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Verbrauchergeschäften sind insbesondere Bestimmungen unwirksam (§ 6 Abs 1 KSchG), durch die: – Ziffer 1 (Annahme- und Bindungsfrist) sich der Unternehmer eine unange- 5 messen lange oder nicht hinreichend bestimmte Frist ausbedingt, während deren er einen Vertragsantrag des Verbrauchers annehmen oder ablehnen kann oder während deren der Verbraucher an den Vertrag gebunden ist; Eine unangemessen lange Frist liegt vor, wenn Interessenabwägungen im Rahmen des einzelnen Vertrages anhand der branchenspezifischen Üblichkeiten ohne ausreichenden Grund zu Lasten des Kunden überdehnt werden. Auch nicht hinreichend bestimmte Fristen sind unzulässig. Es muss also ein ungefährer Zeitraum angegeben werden, nicht zulässig sind Angaben wie „baldmöglichst“ oder „entsprechend unserer Auftragslage“. – Ziffer 2 (Fingierte Erklärungen) ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers 6 als Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung gilt, es sei denn, der Verbraucher wird bei Beginn der hiefür vorgesehenen Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen und hat zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist; Fingierte Erklärungen werden generell von § 879 Abs 3 ABGB betroffen, in Verbrauchergeschäften von § 6 Abs 1 Z 2 KSchG. Dies gilt insbesondere für Klauseln, die dazu führen sollen, dass der Kunde bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung einer Erklärungsfiktion unterliegt. Dem Kunden wird daher eine bestimmte Erklärung aufgezwungen, die an sein Schweigen oder an eine bestimmte Handlung geknüpft ist (während grundsätzlich das Schweigen nicht zu Rechtsfolgen führt). Dies gilt etwa für den Fall, dass bei Ingebrauchnahme einer Ware deren Fehlerfreiheit erklärt wird (BGH NJW 1984, S 726) oder dass das Schweigen des Kunden als Abnahme eines Werks, als Vollständigkeit eines Verzeichnisses, als Annahme eines Vertrags etc gewertet wird (Krejci in Rummel, II/4 § 6 KSchG Rn 37; Palandt § 10 AGBG Rn 26, 28; 139

Fernabsatz und Allgemeine Geschäftsbedingungen

Basedow in MüKo § 10 Z 5 AGBG Rn 54). An sein eigenes Schweigen darf der Verwender dagegen ohne Einschränkungen Rechtsfolgen knüpfen. Zulässig sind solche fingierten Erklärungen lediglich, wenn dem Kunden eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt wird (insbesondere bei Vertragsverlängerungsklauseln) oder wenn sich der Verwender verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Regelmäßig wird eine angemessene Frist wenigstens ein bis zwei Wochen betragen (Palandt § 10 AGBG Rn 27). So ist etwa ausreichend, wenn der Versandhändler dem Sammelbesteller für Einwendungen gegen Kontoauszüge eine Frist von 2 Wochen setzt, nach deren Ablauf die Buchungen als akzeptiert gelten (Basedow in MüKo § 10 Z 4 AGBG Rn 61). Der besondere Hinweis muss in einer Form erfolgen, die unter üblichen Umständen eine Kenntnisnahme durch den Kunden verbürgt (BGH NJW 1985, S 619). Gegen Bestimmungen in AGB, wonach der Bankkunde durch Unterlassen von Reklamationen seine Zustimmung erklärt, bestehen nach OGH ecolex 2001/73, 202 = ÖBA 20001/981, 660 keine Bedenken (siehe auch Apathy, Das Saldoanerkenntnis nach österreichischem Recht, ÖBA 1999, 679). Ergibt sich die Bedeutung einer Erklärung oder eines Schweigens bereits aus dem Gesetz, ist für das Verbot einer Erklärungsfiktion kein Raum (OGH JBl 1982, 313 [Iro]).

7 – Ziffer 3 (Fiktion des Zugangs) eine für den Verbraucher rechtlich bedeutsame Erklärung des Unternehmers, die jenem nicht zugegangen ist, gilt ihm als zugegangen, sofern es sich nicht um die Wirksamkeit einer an die zuletzt bekannt gegebene Anschrift des Verbrauchers gesendeten Erklärung für den Fall handelt, dass der Verbraucher dem Unternehmer eine Änderung seiner Anschrift nicht bekannt gegeben hat; Die Absendung einer Erklärung an eine Anschrift, die der Unternehmer selbst herausgefunden hat, löst die Zugangsfiktion nicht aus (Feil, KSchG, § 6 Rn 12 mwN). Der Verbraucher kann den Gegenbeweis antreten. § 6 Abs 1 wie auch § 879 Abs 3 ABGB verbieten auch eine AGB-Klausel, welche vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt. Eine Zugangsfiktion ist daher zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sie gilt jedoch nicht für Erklärungen von besonderer Bedeutung sowie in Fällen, in denen die Erklärung aus vom Empfänger zu vertretenden Gründen nicht zugegangen ist (vgl Förschler in MüKo § 130 Rn 26). Die Zugangsfiktion wird vielfach genutzt, um Probleme im Zusammenhang mit dem Zugang einer Willenserklärung zu beseitigen, welche gerade beim Distanzgeschäft zum Tragen kommen. Vielfach wird aus diesem Grund versucht, die Beweislast für den Zugang der Willenserklärung vom Absender auf den Empfänger zu verlagern. Umfasst die Zugangsfiktionsklausel allgemein „Willenserklärungen“, ist sie insgesamt unwirksam, da dies auch Erklärungen von besonderer Bedeutung mit umfasst. Zulässig wäre daher nur eine Klausel, die ausdrücklich Erklärungen von besonderer Bedeutung von der Zugangsfiktion ausnimmt und diese Erklärung von besonderer Bedeutung auch näher spezifiziert (Basedow in MüKo § 10 Z 6 140

Inhalt und Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Rn 68). Diese Regelung der Zugangsfiktion gilt auch gegenüber Kaufleuten (OLG Hamburg WM 1986, S 383). Dies gilt auch für Zugangsvermutungen, die dem Kunden den Beweis des Nichtzugangs erlauben. Nach § 879 Abs 3 ABGB bzw § 6 Abs 1 KSchG sind also auch Klauseln zu prüfen, die sich nicht auf die Vermutung eines Zugangs beziehen, sondern die den Zugang in dem Sinn für verzichtbar erklären, dass eine Erklärung schon mit ihrer Übergabe an die Post wirksam werden soll. Es handelt sich daher nicht um eine Fiktion des Zugangs, sondern um einen Verzicht auf einen Zugang. – Ziffer 4 (Verlangen einer strengeren Form) eine vom Verbraucher dem 8 Unternehmer oder einem Dritten abzugebende Anzeige oder Erklärung einer strengeren Form als der Schriftform oder besonderen Zugangserfordernissen zu genügen hat; Unerlaubt ist also auch das Vorschreiben einer telegrafischen Mitteilung oder eines eingeschriebenen Briefes (Welser, JBl 1980, 74). Der Schriftlichkeit genügt aber nur eine Urkunde mit Originalunterschrift (OGH RdW 1994, 75 = JBl 1994, 119 [Rummel]; OGH RZ 1992/56; OGH ecolex 1994, 159 [Wilhelm]). – Ziffer 5 (Entgeltänderung) dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine 9 Leistung ein höheres als das bei der Vertragsschließung bestimmte Entgelt zusteht, es sei denn, dass der Vertrag bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen für eine Entgeltänderung auch eine Entgeltsenkung vorsieht, dass die für die Entgeltänderung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben und sachlich gerechtfertigt sind sowie dass ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängt. – Ziffer 6 (Leistungsverweigerungsrecht) das Recht des Verbrauchers, seine 10 Leistung nach § 1052 ABGB bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung zu verweigern, für den Fall ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, dass der Unternehmer seine Leistung nicht vertragsgemäß erbringt oder ihre Erbringung durch seine schlechten Vermögensverhältnisse, die dem Verbraucher zur Zeit der Vertragsschließung weder bekannt waren noch bekannt sein mussten, gefährdet ist, indem etwa das Leistungsverweigerungsrecht davon abhängig gemacht wird, dass der Unternehmer Mängel seiner Leistung anerkennt; – Ziffer 7 (Zurückbehaltungsrecht) ein dem Verbraucher nach dem Gesetz 11 zustehendes Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen oder eingeschränkt wird; – Ziffer 8 (Aufrechnung) das Recht des Verbrauchers, seine Verbindlichkeiten 12 durch Aufrechnung aufzuheben, für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmers oder für Gegenforderungen ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, die im rechtlichen Zusammenhang mit der Verbindlichkeit des Verbrauchers stehen, die gerichtlich festgestellt oder die vom Unternehmer anerkannt worden sind; – Ziffer 9 (Ausschluss von Schadensersatz) eine Pflicht des Unternehmers zum 13 Ersatz eines Schadens an der Person ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder 141

Fernabsatz und Allgemeine Geschäftsbedingungen

eine Pflicht des Unternehmers zum Ersatz sonstiger Schäden für den Fall ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, dass er oder eine Person, für die er einzustehen hat, den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet hat;

14 – Ziffer 10 (Entscheidung über Leistung) der Unternehmer oder eine seinem Einflussbereich unterliegende Stelle oder Person ermächtigt wird, mit bindender Wirkung für den Verbraucher darüber zu entscheiden, ob die ihm vom Unternehmer erbrachten Leistungen der Vereinbarung entsprechen; 15 – Ziffer 11 (Beweislastverteilung) dem Verbraucher eine Beweislast auferlegt wird, die ihn von Gesetzes wegen nicht trifft; 16 – Ziffer 12 (Verfallzeit) die Rechte des Verbrauchers auf eine Sache, die der Unternehmer zur Bearbeitung übernommen hat, in unangemessen kurzer Frist verfallen; 17 – Ziffer 13 (Zinspflicht) die im Fall des Verzugs des Verbrauchers zu zahlenden Zinsen den für den Fall vertragsgemäßer Zahlung vereinbarten Zinssatz um mehr als fünf Prozentpunkte pro Jahr übersteigen; 18 – Ziffer 14 (Irrtum) das Recht zur Geltendmachung eines ihm unterlaufenen Irrtums oder des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage im vorhinein ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, etwa auch durch eine Vereinbarung, wonach Zusagen des Unternehmers nicht die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben (§ 871 Abs 1 ABGB) betreffen; 19 – Ziffer 15 (Vollstreckungskosten) er sich nach Eintritt des Verzugs zur Zahlung von Betreibungs- oder Einbringungskosten verpflichtet, sofern diese Kosten in der Vereinbarung nicht gesondert und aufgeschlüsselt ausgewiesen sind oder soweit diese Kosten zur zweckentsprechenden Betreibung oder Einbringung der Forderung nicht notwendig waren. 20 Bestimmungen in AGB, die gegen § 6 Abs 1 Z 1 bis 15 KSchG verstoßen, sind nach hM relativ nichtig (Feil, KSchG, § 6 Rn 1 mwN). Die Regelungen sind dann nicht von vorneherein nichtig (absolute Nichtigkeit), sondern der Benachteiligte muss sich auf die Nichtigkeit berufen. Dagegen erfassen die Ziffern 1 bis 6 des § 6 Abs 2 KSchG Klauseln, deren sachliche Unangemessenheit nicht von vorneherein zur Ungültigkeit führen. Sie sind nur dann ungültig, wenn diese Regelungen nicht im Einzelnen ausgehandelt wurden. Sofern der Unternehmer nicht beweist, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen bei Verbrauchergeschäften im Einzelnen ausgehandelt worden sind, sind die Regelungen unwirksam, nach denen 21 – Ziffer 1 (Rücktrittsvorbehalt) der Unternehmer ohne sachliche Rechtfertigung vom Vertrag zurücktreten kann; Der Rücktrittsvorbehalt verbietet eine Klausel, in der ein Rücktritt ohne sachlich gerechtfertigten Grund vereinbart wird, soweit kein Dauerschuldverhältnis vorliegt. Hier soll vermieden werden, dass der Unternehmer sein kauf142

Inhalt und Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

männisches Risiko auf den Kunden abwälzt. Der sachliche Grund muss daher aus der Sphäre des Kunden stammen und kann etwa in einem vertragswidrigen Verhalten des Kunden liegen (BGH NJW 1954 S 229). – Ziffer 2 (Weitergabe der Vertragsverpflichtungen) dem Unternehmer das 22 Recht eingeräumt wird, seine Pflichten oder den gesamten Vertrag mit schuldbefreiender Wirkung einem Dritten zu überbinden, der im Vertrag nicht namentlich genannt ist. Das Einbinden von Boten und Erfüllungsgehilfen ist dadurch nicht untersagt. – Ziffer 3 (Änderungsvorbehalt) der Unternehmer eine von ihm zu erbringende 23 Leistung einseitig ändern oder von ihr abweichen kann, es sei denn, die Änderung beziehungsweise Abweichung ist dem Verbraucher zumutbar, besonders weil sie geringfügig und sachlich gerechtfertigt ist; Die Geringfügigkeit bzw sachliche Gerechtfertigtheit wäre vom Unternehmer zu beweisen. Der Änderungsvorbehalt betrifft Klauseln, die dem Unternehmer eine Abweichung von der versprochenen Leistung ermöglichen sollen. Hier hat eine Interessenabwägung stattzufinden, die sich an der Zumutbarkeit der Änderung orientiert. Besonders im Versandhandel kann auf Grund der Zeitverzögerung zwischen des Erstellung des Prospekts und der Bestellung durch den Kunden eine Änderung eintreten, die die Verfügbarkeit oder die spezifischen Daten einer Ware betreffen. Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn der Unternehmer eine Klausel formuliert, in der Änderungen für zulässig erklärt werden, die für den Kunden „zumutbar“ sind, da dies nicht ausreichend konkret ist (vgl OLG Hamburg NJW-RR 1986, S 1440). Zulässig ist es, „handelsübliche“ Abweichungen dem Änderungsvorbehalt zu unterwerfen (BGH NJW 1987, S 1886). Im Großhandels- und Versandgeschäft sind Ersatzwaren „gleicher Qualität“ nicht unter den Änderungsvorbehalt zu fassen, da gerade die Farbe eine besondere Rolle für den Kunden spielen kann (Basedow in MüKo § 10 Z 4 AGBG Rn 50). Ebenso unzulässig ist es, „bei Modell- und Konstruktionsänderungen das Nachfolgemodell zu liefern“ (OLG Koblenz ZIP 1981, S 509). Zulässig ist daher nur die Vereinbarung „unwesentlicher technischer oder farblicher Abweichungen“ (siehe Basedow in MüKo § 10 Z 4 AGBG Rn 50 mwN). Diese Grundregeln gelten in Deutschland auch gegenüber Kaufleuten, so dass auch in diesen Fällen eine pauschale Ersetzungsbefugnis „durch gleichwertige andere Ware“ unzulässig ist (BGH NJW 1970, S 992). – Ziffer 4 (Entgelterhöhung) dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine 24 innerhalb von zwei Monaten nach der Vertragsschließung zu erbringende Leistung ein höheres als das ursprünglich bestimmte Entgelt zusteht; – Ziffer 5 (Ausschluss von Schadensersatz) eine Pflicht des Unternehmers zum 25 Ersatz eines Schadens an einer Sache, die er zur Bearbeitung übernommen hat, ausgeschlossen oder beschränkt wird; – Ziffer 6 (Angeldzurückzahlung) Ansprüche des Verbrauchers aus § 908 26 ABGB eingeschränkt oder ausgeschlossen werden; 143

Fernabsatz und Allgemeine Geschäftsbedingungen

27 Nach Abs 3 des § 6 KSchG sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmungen unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst sind. 28 Sog „versteckte“ Einzelbestimmungen in AGB unterliegen nach dem durch das KSchG eingeführten § 864 a ABGB einer besondere Geltungskontrolle: danach werden AGB nicht Vertragsinhalt, wenn sie für den Vertragspartner des Verwenders nachteilig sind, er nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, mit ihnen nicht zu rechnen brauchte und er auf sie nicht besonders hingewiesen worden ist. Eine Vertragsbestimmung ist dann ungewöhnlich, wenn sie derart deutlich von den Erwartungen des Vertragspartners abweicht, dass er vernünftigerweise nicht mit dieser rechnen musste. Derartige Klauseln werden, ohne dass es einer Anfechtung bedarf, nicht Vertragsinhalt.

2. Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 29 Damit AGB wirksam Inhalt einer verträglichen Vereinbarung werden, muss der Verwender auf sie hinweisen und der Vertragspartner ihrer Einbeziehung zustimmen. Eine Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen bei der Nutzung elektronischer Medien stellt den Verwender vor das Problem, in welcher Form und Darstellung der Hinweis auf die AGB und die AGB selbst umzusetzen sind. AGB müssen bei Internetanbietern besonders leicht lesbar, übersichtlich und verständlich sein (OGH 7 Ob 535/87, RdW 1987, 323; Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung, S 135 ff; LG Köln CR 2003, S 697) bzw nach § 6 Abs 3 KSchG klar und verständlich sein. Ob der Verbraucher auch tatsächlich Kenntnis vom Inhalt der AGB nimmt ist unerheblich. Die Prüfung der Frage, ob AGB wirksam in ein Vertragsverhältnis einbezogen worden sind, wird gerne die Geltungskontrolle genannt. 30 Allgemeine Geschäftsbedingungen setzen grundsätzlich keine Schriftform voraus, im Onlinebereich ist jedoch § 11 ECG zu beachten, wonach Vertragsbestimmungen und Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Nutzer so zur Verfügung gestellt werden müssen, dass er sie speichern und wiedergeben kann. § 11 ECG setzt Art 10 Abs 3 der RL über die Speicherung und Wiedergabe von Vertragsbestimmungen und Allgemeinen Geschäftsbedingungen um. Da nach Satz 2 des § 11 ECG zum Nachteil des Nutzers nicht von der Verpflichtung zur entsprechenden Überlassung abgewichen werden darf, gilt § 11 ECG für alle Formen des Onlinehandels, gleichgültig ob es sich um B2B-, B2C- oder C2CGeschäfte handelt. Dies bedeutet auch, dass der Diensteanbieter auf das tatsächliche Vorhandensein von AGB hinzuweisen hat, es sei denn, das Zugrundelegen von AGB entspricht normalen geschäftlichen Gewohnheit, wie zB bei Versicherungsunternehmen; es ist allgemein bekannt, dass Versicherungsunternehmen nur unter Verwendung von AGB kontrahieren. Ein Verstoß gegen diese Verpflichtung führt nicht zur Unwirksamkeit der AGB (Brenn, ECG, S 250), so dass dabei ein abmahnfähiger Wettbewerbsverstoß vorliegen würde (vgl zur wettbewerbsrechtlichen Abmahnung Kapitel J). 144

Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

§ 11 ECG setzt voraus, dass die Vertragsbestimmungen und AGB elektronisch wiedergegeben oder ausgedruckt werden können. Die Vertragsbedingungen müssen also vom Nutzer (nicht nur vom Verbraucher!) gespeichert und ausgedruckt werden können (Brenn, ECG, S 251). Besteht keine Ausdruckmöglichkeit, dürfen die AGB nicht länger als etwa 2 Seiten sein, sind sie länger, ist eine Ausdruckmöglichkeit unbedingt erforderlich; eine bloße Speicherungsmöglichkeit genügt nicht (Nemetz in Wiebke (Hrsg), Internetrecht, S 168 f mwN). Merke: Auch hierbei ist wieder darauf zu achten, dass ein Speichern und Ausdrucken mit allen gängigen Browsern möglich ist. Eine Einbeziehung der AGB setzt voraus, dass bei Abschluss eine Vertragspartei die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der anderen Partei gestellt hat. Eine solche einseitige Auferlegung von AGB liegt auch dann vor, wenn etwa ein Händler dem Kunden erklärt, dass er nur Angebote annehme, die die AGB des Händlers enthalten (Kötz in MüKo § 1 AGBG Rn 9). Da bei der üblichen Bestellung bei einem Onlineshop das Angebot vom Kunden abgegeben wird, liegt eine Einbeziehung der AGB des Händlers und eine Anwendbarkeit der §§ 864a, 879 ABGB bzw § 6 KSchG vor, wenn der Kunde nur Bestellungen mit den AGB des Händlers abgeben kann. Eine Einbeziehung in den Vertrag findet statt, wenn der Verwender bei Ver- 31 tragsschluss der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihnen Kenntnis zu nehmen und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist oder ein ausdrücklicher Hinweis erfolgt. Zusätzlich zum ausdrücklichen Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen muss der Verwender der anderen Vertragspartei also die Möglichkeit verschafft haben, in zumutbarer Weise von dem Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Kenntnis zu nehmen. Probleme ergeben sich – wie oben erwähnt – insbesondere bei einem telefonischen Vertragsabschluss, sofern nicht die AGB vorgelesen werden. Nach herrschender Meinung ist ein solches Vorlesen jedoch nicht notwendig: Weist der Unternehmer telefonisch auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin und schweigt der Vertragspartner hierauf, verzichtet er konkludent auf die Verschaffung einer Möglichkeit zur Kenntnisnahme von den AGB (Palandt § 2 AGBG Rn 11 ff; LG Braunschweig NJWRR 1986, S 639; Kötz in MüKo § 2 AGBG Rn 13). Ein ausdrücklicher Hinweis auf AGB liegt nicht vor, wenn der Hinweis an 32 unauffälliger Stelle versteckt wird. Der Hinweis muss einem Kunden von durchschnittlicher Aufmerksamkeit jederzeit erkennbar sein. Befinden sich die AGB auf der Rückseite eines Bestellformulars, muss auf der Vorderseite darauf hingewiesen werden (OLG Hamburg ZIP 1984, S 1242). Zweifel bei der Verweisung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders (BGH NJW 1988, S 1212). Liegt ein Formularvertrag vor, in dem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingearbeitet sind, muss hierauf kein gesonderter Hinweis erfolgen (Kötz in MüKo § 2 AGBG Rn 6). Der Hinweis auf die AGB muss vor oder bei Vertragsschluss erfolgen, nicht jedoch nach Vertragsschluss, wie etwa anlässlich einer Rechnungsstellung. Soll bei einem Bestellvor145

Fernabsatz und Allgemeine Geschäftsbedingungen

gang eine Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen, so ist darauf zu achten, dass diese vom Kunden bereits in seinen Antrag vertragsgemäß aufzunehmen sind. Erfolgt die Bestellung ohne Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und wird dieser Antrag nach § 863 ABGB etwa durch Absendung der bestellten Waren angenommen, werden die AGB nicht Vertragsbestandteil, da der Hinweis auf die AGB erst nach Vertragsschluss erfolgt.

33 Bei telefonischen Vertragsschlüssen kann ein ausdrücklicher Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohne weiteres erfolgen, dieser Hinweis wird aber möglicherweise schwer zu beweisen sein. 34 Im Hinblick auf einen nicht deutschsprachigen Kundenkreis ist ein deutschsprachiger Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur dann ausreichend, wenn angenommen werden durfte, dass der Hinweis auch für den ausländischen Vertragspartner verständlich ist, etwa weil die Vertragsverhandlungen in deutscher Sprache geführt worden sind. Ist dies nicht der Fall und hat der Verwender die Fremdsprachigkeit des Vertragspartners erkannt oder hätte erkennen müssen, so muss eine andere Möglichkeit der Kenntnisnahme, ggf durch eine Übersetzung des Dokuments geschaffen werden (OLG München NJW 1974, S 1660; siehe Kötz in MüKo § 2 AGBG Rn 10). Merke: Meist liegt es im überwiegenden Interesse des Unternehmers, dass seine AGB Vertragsinhalt werden. Er hat deshalb alles zu tun, um dem Kunden die Kenntnisnahme zu ermöglichen und diese Möglichkeit der Kenntnisnahme im Zweifelsfall zu beweisen. Bei einem Onlineshop ist die Bestätigung der Kenntnisnahme deshalb so in den Bestellvorgang einzubauen, dass ohne positive Bekenntnis über die Kenntnisnahme der AGB ein Bestellvorgang nicht fortgesetzt werden kann. Die Voreinstellung des Programms auf ein „Ich stimme nicht zu“ ist zu empfehlen, damit der Kunde aktiv eine Zustimmungsäußerung eingeben muss (vgl dazu die Checkliste für den Onlineshop). Spricht das Angebot auch anderssprachige Kunden an, sind die AGB und die erforderlichen Informationen in der Fremdsprache bereit zu halten. Will ein Anbieter sowohl deutsch- als auch englischsprachige Kunden ansprechen, ist es notwendig, in beiden Sprachen allgemeine Geschäftsbedingungen zur Verfügung zu stellen. Werden allgemeine Geschäftsbedingungen lediglich in englischer Sprache hergestellt, hängt die Zumutbarkeit der Kenntnisnahme davon ab, ob von dem speziellen Kundenkreis des Händlers erwartet werden darf, dass dieser in der Lage ist (kurze und übersichtliche) englischsprachige AGB zu verstehen. Ob dies der Fall ist, wird sich vor allem aus dem Sortiment und der im Übrigen englischsprachigen Darstellung des Waren- bzw Dienstleistungsangebots des Händlers ergeben (siehe Schwerdtfeger in Schwerdtfeger ua, S 35).

35 Da die Kenntnisverschaffung zumutbar sein muss, müssen die AGB übersichtlich gestaltet und ausreichend lesbar sein. Diese Lesbarkeit muss sich auf alle gängigen Browser und deren ältere Versionen beziehen. Unklar formulierte oder unübersichtliche AGB machen nach § 6 Abs 3 KSchG die Kenntnisnahme durch den Kunden unzumutbar und sind deshalb unwirksam (Unklarheitenregel). Für 146

Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Übermittlungsfehler hat der Unternehmer einzustehen. Die Seitenanzahl des abzurufenden Textes soll gering und die Seiten müssen leicht zu finden und mühelos zu lesen sein (Jaburek/Wölfl, Cyber-Recht, S 112). Besondere Computerkenntnisse dürfen nicht gefordert sein (Wurst, Allgemeine Geschäftsbedingungen in der europäischen Rechtspraxis, 1997, 156). Unklar formulierte oder unübersichtliche AGB machen die Kenntnisnahme für den Kunden unzumutbar. Lag ein ausdrücklicher Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor 36 und hat die andere Vertragspartei die Möglichkeit, in zumutbarer Weise von den Inhalten Kenntnis zu nehmen, muss diese auch mit der Geltung der AGB einverstanden sein. Das Einverständnis kann auch schlüssig erklärt werden. Es genügt daher, wenn der Kunde einer Geltung von AGB zustimmt, auf die er zuvor einen Hinweis erhalten hat (BGH NJW 1982, S 1389). Ein Einverständnis ist nicht gegeben, wenn der Verwender die AGB erstmalig mit der Zusendung der bestellten Ware überlässt. Anders kann dies jedoch sein, wenn der Kunde zunächst eine Auftragsbestätigung erhält, die auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinweist und die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft und sodann die Ware vom Kunden vorbehaltlos entgegengenommen und bezahlt wurde (Kötz in MüKo § 2 AGBG Rn 16). Aus der Rechtsprechung zum Bildschirmtext ist zu entnehmen, dass ein aus- 37 drücklicher Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen über einen Bildschirm grundsätzlich möglich ist. Wird auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen, etwa über einen Button, muss dies ausdrücklich erfolgen, also unmissverständlich und für den Kunden klar erkennbar (Ulmer in Ulmer/ Brandner/Hensen AGB-Kommentar § 2 Rn 23). Der Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen war bei der Benutzung des BTX-Systems bereits dann ausdrücklich, wenn auf einer Begrüßungsseite eines Händlers eine Zahlenkombination angegeben wurde, die den Abruf der allgemeinen Geschäftsbedingungen ermöglichte (OLG Köln NJW-RR 1998, S 1277). Dementsprechend sind sogenannte Hyperlinks auf der Startseite eines Onlinehändlers ausreichend, soweit sie nicht von Form und Darstellung hinter die übrigen Inhalte zurücktreten. Ein solcher Link sollte mit der Bezeichnung „AGB“ beschriftet sein und nicht erst durch Scrollen auf der Homepage zu erreichen sein. Eine Unzumutbarkeit der Kenntnisnahme kann nach der BTX-Rechtspre- 38 chung vorliegen, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen relativ viele Bildschirmseiten in Anspruch nehmen (LG Bielefeld NJW-RR 1999, S 1145; LG Freiburg NJW RR 1992, S 1018). Dementsprechend sollten Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet klar und übersichtlich gestaltet sein. Da der Bildschirmseitenwechsel durch das Scrollen bequemer gestaltet ist als beim früheren BTX-System, lassen sich einzelne Anforderungen im Hinblick auf die Unzumutbarkeit nicht direkt übertragen (das LG Freiburg hat darauf hingewiesen, dass bei der BTX-Bildschirmdarstellung nicht ohne weiteres von einer Klausel zu einer anderen zurückgewechselt werden könne, um den Zusammenhang der Klauseln zu prüfen (LG Freiburg NJW-RR 1992, S 1018; Koch S 69). Bleiben die 147

Fernabsatz und Allgemeine Geschäftsbedingungen

Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf den Internetseiten unübersichtlich und verstoßen damit gegen das sogenannte Transparenzgebot, werden sie nicht mit einbezogen. Es ist daher ausreichend, dass der Text der AGB für den Kunden auf dem Bildschirm sichtbar war und ausgedruckt werden konnte, was bei einer Internetnutzung der Regelfall ist, oder wenn die AGB zu einem Download angeboten wurden. Ist die Download- bzw Ausdruckmöglichkeit gegeben, steht dies dem Einwand der „Flüchtigkeit“ von Bildschirm-AGB entgegen (siehe Nordhausen in Nordhausen/Reich S 23, aA Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen § 2 Rn 48).

39 Weiterhin sollte in dem Bestellformular für den Kunden der Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegebenenfalls nochmals in Form eines Links aufgenommen werden um sicher zu stellen, dass das Angebot des Kunden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Händlers enthält. Der Hinweis eines Onlineshop-Betreibers, dass dessen AGB durch Klick auf die „Bestellen“-Button anerkennt würden, verbunden mit einem Link auf den Text der AGB direkt oberhalb dieser Schaltfläche, führt zur wirksamen Einbeziehung der AGB nach Abgabe einer Bestellung (LG Essen MMR 2001, S 49). 40 Allein der Hinweis auf die AGB auf der Startseite muss nicht in jedem Fall für die Einbeziehung in den Vertragsschluss genügen, da es denkbar ist, dass der Kunde sich direkt auf eine Bestellseite begibt (Nordhausen in Nordhausen/Reich, S 19); sei es durch einen schnellen Wechsel von der Startseite auf eine Unterseite oder sei es durch einen direkten Aufruf der Unterseite auf Grund eines Hyperlinks von einer fremden Seite oder einer Suchmaschine. 41 Nordhausen (in Nordhausen/Reich, S 20) kritisiert, dass die Konstruktion der Einbeziehung der AGB über eine erneute Aufforderung zur Akzeptierung der AGB nach Bestellabsendung nicht mit den Vorteilen des elektronischen Geschäftsverkehrs in Einklang zu bringen sei. Dies ist der Fall, wenn im Bestellformular des Kunden bzw in der entsprechenden Maske des Warenkorbsystems kein ausdrücklicher Hinweis auf die AGB enthalten ist, sondern der Kunde auf seine Bestellung erst eine weitere Mitteilung des Händlers (sei es durch eine weitere Maske oder durch eine E-Mail) erhält, wonach er sich mit den AGB des Händlers einverstanden erklären muss. Ob jedoch hierdurch ein besonderer zeitlicher oder sonstiger Druck auf den Kunden entsteht, die AGB ohne deren Kenntnisnahme zu akzeptieren, ist fraglich. Ein solcher Druck könnte insbesondere dadurch entstehen, dass der Kunde vermeiden möchte, eine unnötig lange Zeit online zu sein und für die Onlinezeiten Nutzungskosten zu entrichten. Eine solche Verlängerung der Onlinezeit ist jedoch auch bei der Kenntnisnahme und Einbeziehung der AGB durch einen Hinweis vor Absendung der Bestellung gegeben. Da letztere Variante ohnehin technisch unkomplizierter umzusetzen ist, und weniger Kommunikations- bzw Übermittlungsvorgänge erfordert, hat sie sich in der Praxis weitgehend durchgesetzt. Die Integration der AGB auf dem Bestellformular kann in verschiedener Weise erfolgen. Grundsätzlich ausreichend ist es, wenn ein ausdrücklicher Hinweis auf die Integration der AGB in das Angebot des Kunden erfolgt (etwa „Ich erkläre mich mit den AGB des Händlers einver148

Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

standen“) und aus der Gestaltung ersichtlich ist, wo die AGB abgerufen werden können (etwa durch einen entsprechenden Link der über das Wort „AGB“ aktiviert werden kann). Eine weitere Möglichkeit ist es, die AGB in ein in der Bestellmaske vorhandenes Feld zu integrieren. In diesem Feld kann dann in den AGB „gescrollt“ werden. Weiterhin kann dem Kunden abverlangt werden, die Akzeptierung der AGB durch eine Markierung eines entsprechenden Feldes zu bestätigen. Die Erfüllung der Informationspflichten im M-Commerce (also im Handel mittels mobiler Endgeräte) lässt viele Fragen offen (siehe dazu auch Kapitel D Rn 40 ff). Das Gleiche gilt für die Frage der Einbeziehung von AGB beim M-Commerce. Bei Bestehen eines Rahmenvertrages gibt es keine Probleme; es gilt das im E-Commerce entsprechende. Kommt es jedoch zu einem Vertragsabschluss ohne vorherige Kontaktaufnahme allein über das mobile Endgerät, so setzt allein die Größe des Displays des Endgeräts eine natürliche Grenze für die Lesbarkeit, Verständlichkeit und damit auch zumutbare Kenntnisnahme. Zwar wäre grundsätzlich ein Hinweis zB via SMS auf eine online oder offline verfügbare Kenntnisnahmemöglichkeit denkbar, dies verstieße jedoch gegen das Verbot des Medienbruchs in Verbrauchergeschäften. Danach soll der Verbraucher nicht gezwungen werden, in ein anderes Medium zu wechseln, um die AGB zur Kenntnis zu nehmen, wenn er in einem Medium einen Vertrag abschließen will (OGH 4 Ob 92/03p, ecolex 2003, 673 f). Selbst wenn es möglich wäre, über das mobile Endgerät einen direkten Zugriff auf eine Internetseite (zB über ein WapHandy) zu ermöglichen, leidet die Lesbarkeit und Verständlichkeit. In Verbrauchergeschäften scheidet wohl zZ ein mobiles Endgerät als Fernkommunikationsmittel zum Abschluss von Fernabsatzverträgen aus (aA wohl Nemetz in Wiebke [Hrsg], Internetrecht, S 182). Weiterhin sollte darauf geachtet werden, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen 42 nicht ständig verändert werden. Der Verbraucher sollte sich grundsätzlich Allgemeine Geschäftsbedingungen ausdrucken, um die jeweilige Version festzuhalten. Der Händler wiederum sollte frühere Allgemeine Geschäftsbedingungen archivieren und zur Verfügung stellen und kennzeichnen, für welchen Zeitraum welche AGB galten. Werden die AGB geändert, gilt die Änderung nur für neu abgeschlossene Verträge nach Änderung der AGB sowie für den Fall ausdrücklicher Vereinbarung der nachträglichen Einbeziehung der neuen AGB.

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I. Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung Inhaltsübersicht 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. IPRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. ECG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die EU-Fernabsatzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. UN-Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Mitgliedsstaaten, In-Kraft-Treten und erklärte Vorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Auslegung und Anwendung des UN-Kaufrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bei Niederlassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bei Warenkaufverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bei Werk- und Werklieferungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bei Individualsoftware . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bei Fernabsatzverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss der Anwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewährleistungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausschluss durch AGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wirksamwerden des Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gefahrübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Internationale Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausländischer Online-Marktplatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahme von der freien Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Charakteristische Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Uncharakteristische“ Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nicht-EU-Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ordre-Public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beförderungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewöhnlicher Aufenthalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Engste Verbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formerfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36

Vorbemerkung 6. Internationale Gerichtszuständigkeit und grenzüberschreitende Vollstreckung Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mehrere Gerichtsstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wohnsitz und Niederlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtsstand des Erfüllungsortes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtsstand der unerlaubten Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Urheberrechtsverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtsstandsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Die EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie in Deutschland (§§ 312a ff BGB) . . . . . . . . . . .

37 38 39 40 41 42 43 44 45

1. Vorbemerkung Im Bereich des Fernabsatzes kommt es typischerweise verstärkt zu Verträgen 1 mit Auslandsberührung. Gerade beim Fernabsatz über das Internet gibt es keine regionalen Grenzen mehr für die Anbahnung und den Abschluss von Verträgen. Wichtiger als Landesgrenzen sind Sprachgrenzen geworden. Die Möglichkeit der Kontaktaufnahme findet ihre Grenzen an Sprachbarrieren; umgekehrt bilden sich neue gemeinsame Märkte aufgrund gemeinsamer Sprachen heraus. Dies ist etwa für die deutsche Sprache als bindendes Element der Fall. Eine Vielzahl von deutschsprachigen Angeboten wird auch von österreichischen, schweizerischen und anderen europäischen Nutzern in Anspruch genommen. Vielfach geht die Ausrichtung nach der Sprache auch soweit, das keine eigenständigen nationalen Internet-Plattformen von den Onlineunternehmen angeboten werden (bei Eingabe von „yahoo.at“ wird man automatisch auf die Seite „Yahoo Deutschland“ verwiesen; auch bei amazon.at wird man direkt auf amazon.de umgeleitet und erfährt erst im Verlaufe des Bestellvorgangs die österreichischen Preise. Bei der Frage, welches Recht überhaupt auf einen Vertrag anwendbar ist, der über die Staatsgrenze hinweg geschlossen wurde, kommt es nach den meisten Regelungen darauf an, was die Parteien vereinbart haben; eine einvernehmliche Rechtswahl ist fast immer möglich. Gerade diese Regelung fehlt aber in den meisten eigenhändig entworfenen Verträgen. In AGB größerer Firmen wird eine Rechtswahl der Normalfall sein. Ohne Rechtswahl kommen folgende Bestimmungen in Frage: a. UN-Kaufrecht Dabei handelt es sich um das UN-Übereinkommen über Verträge über den 2 internationalen Warenkauf vom 11. 4. 1980 (CISG = Convention on Contracts for the International Sale of Goods), öBGBl 1988/96. Es trat am 1. 1. 1989 in Kraft und gilt bei Kaufverträgen über Waren zwischen Parteien aus den Mitgliedsstaaten des Übereinkommens (nicht aber bei Verbrauchergeschäften), sofern die Anwendbarkeit nicht ausgeschlossen wurde. Es schafft für den Bereich des Warenkaufes internationales Recht, das in allen Beitrittsstaaten gleich anzuwenden ist und den nationalen Rechtsordnungen vorgeht. Zum Wortlaut siehe www.cisg.at.

151

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

b. EVÜ 3 Dabei handelt es sich um das Römisches Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980, (80/934/EWG; ABl EG 1980 Nr L 266, S 1, Wiederverlautbarung in ABl EG 1998 Nr C 27, S 34) öBGBl III 208/1998, öBGBl I 119/1998, öBGBl III 166/1998 und öBGBl I 18/ 1999. Das EVÜ ist in Österreich seit 1. 12. 1998 in Kraft. Der Text ist ua zu finden auf www.internet4jurists.at/gesetze/evue01.htm. Das EVÜ ist auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwenden, deren Sachverhalte eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. Es schließt das sonstige Internationale Privatrecht aus und gilt auch gegenüber Drittstaaten. Es geht in seiner Anwendung grundsätzlich von der freien Rechtswahl aus (Art 3), die nicht ausdrücklich zu erfolgen hat. Die Rechtswahl muss sich aber mit hinreichender Sicherheit aus dem jeweiligen Vertrag oder aus den Umständen des Falles ergeben. Im Zweifel ist danach bei Unternehmerverträgen das Recht jenes Staates anzuwenden, in dem der Erbringer der charakteristischen Leistung, das ist der Sach- oder Dienstleistung, seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Niederlassung hat. Aus der Sicht eines österreichischen Kunden führt diese Bestimmung daher regelmäßig zur Anwendung ausländischen Rechts, es sei denn, er wäre Verbraucher. Bei B2C-Verträgen über Warenlieferungen oder Dienstleistungen (Art 5) gilt im Zweifel das Recht des Aufenthaltsstaates des Verbrauchers, sofern dem Vertragsabschluss ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung im Verbraucherstaat vorausgegangen ist und der Verbraucher seine Vertragserklärung in diesem Staat vorgenommen hat. Dies wird bei einer Bestellung über eine Website idR der Fall sein. Der Verbraucher darf im Fall einer Rechtswahl nicht dem Schutz von zwingenden Verbraucher schützenden Bestimmungen entzogen werden. Ein Gericht hat in einem solchen Fall einen Günstigkeitsvergleich zwischen den Bestimmungen des Verbraucherstaates und denen des Unternehmerstaates anzustellen. c. IPRG 4 Das österreichische Gesetz über das internationale Privatrecht (IPRG, öBGBl I 304/1978 idF 58/2004) gilt örtlich und sachlich außerhalb des Anwendungsbereiches des EVÜ. Die §§ 36 bis 45 sind mit Inkrafttreten des EVÜ außer Kraft getreten. d. ECG 5 Nach dem in § 20 ECG vorgeschriebene Herkunftslandprinzip richten sich die Anforderungen an den Diensteanbieter nach dem Recht des Staates ihrer Niederlassung. Dieses Prinzip erfasst in seinem Anwendungsbereich alle Rechtsvorschriften der EU-Mitgliedsstaaten (dh das öffentliches Recht, das Privatrecht und das IPR) und bewirkt, dass sich der Diensteanbieter nur an die Rechtsvorschriften seines jeweiligen Heimatstaates zu halten hat. Anwendungsbereich ist der vom Gesetz sogenannte koordinierte Bereich nach § 3 Z 8 ECG, worunter man „die allgemein oder besonders für Dienste der Informationsgesellschaft und für Diensteanbieter geltenden Rechtsvorschriften über die Aufnahme und die Ausübung einer solchen Tätigkeit, insbesondere Rechtsvorschriften über die Qualifikation und das Verhalten der Diensteanbieter, über die Genehmigung oder 152

Die EU-Fernabsatzrichtlinie

Anmeldung sowie die Qualität und den Inhalt der Dienste der Informationsgesellschaft – einschließlich der für die Werbung und für Verträge geltenden Bestimmungen – und über die rechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter“ versteht. Unter den Ausnahmen der §§ 21 und 22 ECG finden sich Fragen des Urheberrechts, der Immobilienverträge, des Glücksspiels und der Arzneimittelverträge, auch die Verbraucherverträge, sodass in diesem Fall wieder das Recht des Verbraucherstaates anzuwenden wäre. Merke: Bei grenzüberschreitendem B2B-Handel ist größte Sorgfalt auf die Rechtswahl zu legen. Unterbleibt diese Vereinbarung ist – bis auf Ausnahmen – UN-Kaufrecht mit den zT vom österreichischen Recht abweichenden Regeln anzuwenden. Bei grenzüberschreitenden B2C-Verträgen ist das dem Verbraucher günstigste Recht anwendbar. Ein deutschsprachiger Onlineshop eines österreichischen Unternehmers richtet sich deshalb immer auch an den deutschen Verbraucher (es sei denn, der Handel mit deutschen Kunden wird ausdrücklich ausgeschlossen) mit der Folge, dass die regelmäßig verbraucherfreundlicheren Regeln des deutschen Fernabsatzrechts Anwendung finden. Das bedeutet aber auch, dass der österreichische Verbraucher beim Kauf von einem deutschen Onlinehändler von den deutschen Regeln profitiert.

2. Die EU-Fernabsatzrichtlinie Die Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. 5. 6 1997 über den Verbraucherschutz beim Vertragsabschluss im Fernabsatz dient der Verwirklichung der Ziele des Binnenmarktes. In der Richtlinienbegründung wird neben diesem Ziel eine Reihe weiterer Aspekte betont, die für die Einführung eines besseren Verbraucherschutzes beim Fernabsatz sprachen (ABl Nr L 144 vom 4. 6. 1997, S 19 ff). Auf den Abdruck des Textes der FARL wurde verzichtet, nachdem sowohl Österreich als auch Deutschland die RL in nationales Recht umgesetzt haben. Der Richtlinientext kann unter http://europa.eu.int/ comm/consumers/cons_int/safe_shop/dist_sell/dist01_de.pdf abgerufen werden Eine besondere Rolle spielen im Fernabsatzbereich Verträge mit ausländischen Händlern: Erwägungsgrund (2) FARL Der freie Verkehr von Waren und Dienstleistungen betrifft nicht nur den gewerblichen Handel, sondern auch Privatpersonen. Er bedeutet für den Verbraucher, dass dieser zu den Gütern und Dienstleistungen eines anderen Mitgliedstaats zu den gleichen Bedingungen Zugang hat wie die Bevölkerung dieses Staates. Erwägungsgrund (3) FARL Die Vollendung des Binnenmarkts kann für den Verbraucher besonders im grenzüberschreitenden Fernabsatz sichtbar zum Ausdruck kommen, wie dies unter anderem in der Mitteilung der Kommission an den Rat „Auf dem Weg zu einem Binnenmarkt für den Handel“ festgestellt wurde. Es ist für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts unabdingbar, dass der Ver153

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

braucher sich an ein Unternehmen außerhalb seines Landes wenden kann, auch wenn dieses Unternehmen über eine Filiale in dem Land verfügt, in dem der Verbraucher lebt. Der grenzüberschreitende Fernabsatz wird als besonders wichtiges Element der Vollendung des Binnenmarktes angesehen. Für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes ist es daher notwendig, dass die Verbraucherschutzmechanismen auch bei Grenzüberschreitungen funktionieren.

3. Das UN-Kaufrecht 7 Am Beginn einer Prüfung, welches Recht bei grenzüberschreitenden Geschäften anzuwenden ist, steht die Frage, ob es sich um ein Verbrauchergeschäft oder ein B2B-Geschäft handelt. Bei B2B-Geschäften beginnt die Prüfung bei der Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts (= CISG [Convention on Contracts for the International Sale of Goods]), welches innerstaatliches Recht geworden ist. Bei sonstigen grenzüberschreitenden Fragen außerhalb des Warenvertriebs und des Dienstleistungssektors (zB bei familienrechtlichen Fragen) ist weiterhin das IPRG zu prüfen. Auf nähere Ausführungen dazu sei hier verzichtet (siehe dazu zB Dittrich/Tades, ABGB, Anh 20 A). a. Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts 8 Das UN-Kaufrecht greift ein, wenn sich die Niederlassung zweier Vertragsparteien in unterschiedlichen Staaten befindet, eine Versendung von Waren über eine Grenze ist dagegen nicht erforderlich. Die Staatsangehörigkeit der Parteien ist für die Anwendbarkeit des CISG ohne Belang. Die Niederlassung setzt bei Unternehmen einen Betriebssitz voraus, von dem aus mit bestimmter Dauerhaftigkeit und Intensität Geschäfte getätigt werden; bei natürlichen Personen genügt der gewöhnliche Aufenthalt nach Art 10 lit b CISG. Das UN-Kaufrecht (CISG) gilt praktisch für alle beweglichen Sachen. Ausgenommen vom Geltungsbereich sind ua Grundstückstransaktionen und der Handel mit Schiffen, Flugzeugen, Geld, Devisen oder Waren für den persönlichen, familiären bzw haushaltlichen Gebrauch. Bei Software gehen die Meinungen auseinander, da es sich bei Software möglicherweise nicht um eine Ware iSd CISG handelt (siehe dazu weiter unten Rn 10). Das UN-Kaufrecht ist Bestandteil des österreichischen Rechts. Ein Hinweis, bzw die Klausel „es gilt österreichisches“ Recht gilt nicht unbedingt als Anwendungsausschluss des UN-Kaufrechts. Ein Gericht hätte zu prüfen, ob die Vertragsparteien gemeint haben, es gelten ausschließlich die inländischen Bestimmungen und es soll das UN-Kaufrecht gerade nicht gelten. In Art 6 des CISG ist ein solcher Ausschluss vorgesehen, muss aber zweifelsfrei vereinbart sein. Gilt das CISG bei länderübergreifendem Kauf oder Verkauf, dann gelten die entsprechenden Regeln, zB über „wesentliche Vertragsverletzungen“ und die Möglichkeit des Art 71, die Vertragsdurchführung „auszusetzen“, weil sich beim anderen Teil eine „Verschlechterung seiner Leistungsmöglichkeit“ (zB Kreditunwürdigkeit) abzeichnet; oder die Regeln über verschuldensunabhängigen Schadenersatz (abweichend vom österreichischen Recht) bei Vertragsverletzungen, hier jedoch mit besonderen Befreiungsgründen (Art 79) und dem Grund154

Das UN-Kaufrecht

erfordernis der „Voraussehbarkeit“ des Schadens. Es gelten die Untersuchungsregeln, die absolute zweijährige Frist für die Geltendmachung von Mängeln mit Rügepflicht innerhalb einer „reasonable time“ nach „Feststellung der Vertragswidrigkeit der Ware“ (Art 39). Merke: Bevor ein Kaufvertrag mit ausländischen Vertragspartnern abgeschlossen wird, sollte man sich durch einen spezialisierten Rechtsanwalt beraten lassen. Eine Beratung als Verhinderung späterer gerichtlicher Auseinandersetzungen ist unbedingt zu empfehlen, um Auseinandersetzungen, deren Ausgang häufig zweifelhaft ist, zu vermeiden, zumal solche Auseinandersetzungen auch negative Folgen für eine aufgebaute Geschäftsbeziehung bringen. b. Mitgliedsstaaten, In-Kraft-Treten und erklärte Vorbehalte Mit der Einführung des UN-Kaufrechts wurde der internationale Warenkauf 9 beweglicher Sachen in einer beachtlichen Zahl von Mitgliedsstaaten vereinheitlicht. Weiter Informationen können unter www.uncitral.org/en-index.htm abgerufen werden. c. Auslegung und Anwendung des UN-Kaufrechts Die Auslegung des UN-Kaufrechts hat zur Gewährleistung einer einheitlichen 10 Anwendung der Konvention durch die Gerichte der unterschiedlichen Beitrittsstaaten autonom zu erfolgen, dh nach Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Ratio der Konvention, ohne Rückgriff auf ein nationales Begriffsverständnis. Konventionssprachen sind Englisch, Französisch, Spanisch, Russisch, Chinesisch und Arabisch, die nach Art 101 UN-Kaufrecht verbindlich sind. Nach hM gehen im Zweifel die Verhandlungssprachen Englisch (abzurufen unter www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/treaty.html) und Französisch (abzurufen unter www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/salecf.html) vor. Der deutsche Text stellt lediglich eine völkerrechtlich nicht verbindliche Übersetzung dar. Internationale Datenbanken zur Rechtsprechungs- und Literaturrecherche besteht bei der Pace-University (USA), eine Suchmaske für UN-Kaufrechtsfälle bietet www.cisg.law.pace.edu/cisg/search-cases.html und Fälle, Literatur und Geschichte – nach den einzelnen Artikel geordnet – finden sich auf www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/cisg-toc.html. Links zu nationalen Datenbanken listet www.cisg.law.pace.edu/network.html auf. Die Niederlassung in verschiedenen Staaten muss erkennbar sein, da es ansons- 11 ten bei der Anwendbarkeit des nationalen Kollisionsrechts des (scheinbar) gemeinsamen Niederlassungssitzes verbleibt (Reithmann/Martiny Rn 633). Soweit ein Angebot etwa eines Onlinehändlers aufgrund der Verwendung einer inländischen Sprache oder der Zuschneidung eines Angebots auf den inländischen Markt den wahren ausländischen Sitz verheimlicht und durch einen fehlenden deutlichen Hinweis auf den Firmensitz des Händlers nicht als Angebot eines ausländischen Händlers erkennbar ist, kann somit die Anwendung des CISG ausscheiden. Verfügt eine Vertragspartei über Niederlassungen in mehre155

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

ren Staaten, ist der Staat ausschlaggebend, dessen Niederlassung im Hinblick auf Vertragsschluss und Erfüllung die engsten Beziehungen zum Vertrag und seiner Erfüllung aufweist (Art 10 lit a CISG). Liegt eine Beteiligung mehrerer Niederlassungen vor, so kommt im Einzelfall der vertragsschließenden Niederlassung die engere Beziehung zum Vertrag zu (Reithmann/Martiny Rn 634). Es müssen nicht notwendig ein oder beide Niederlassungsstaaten Vertragsstaaten des UNAbkommens sein, es genügt vielmehr, wenn nach allgemeinen kollisionsrechtlichen Regeln das Recht eines der Vertragsstaaten zur Anwendung kommt. Ein Teil der Vertragsstaaten hat die Anwendung des CISG über den Weg des Kollisionsrechts ausgeschlossen (möglich nach Art 95 CISG), neben China ua zählen hierzu auch die USA.

12 Der sachliche Anwendungsbereich betrifft nach Art 1 CISG internationale Warenkaufverträge, wobei es sich bei Waren um bewegliche körperliche Gegenstände handelt, die typischerweise im Handelskauf veräußert werden (Staudinger/Magnus Art 1 CISG, Rn 42). 13 Das Kaufrecht gilt nicht nur für Kaufverträge, sondern auch für Werk- und Werklieferungsverträge, wenn nicht der Besteller einen wesentlichen Teil der verarbeiteten Stoffe zur Verfügung gestellt hat (siehe Art 3 Abs 1 CISG). Die Frage der Wesentlichkeit entscheidet sich am Materialwert des zur Verfügung gestellten Teils. 14 Da nach österreichischem (und deutschem) Recht auf die Erstellung von Individualsoftware Werkvertragsrecht Anwendung findet, scheint dies zunächst für die Anwendung des UN-Kaufrechts zu sprechen. Das CISG ist jedoch nur auf Werkverträge über Waren iSd CISG anwendbar, wozu nach einem Urteil des OLG Köln (RIW 1994, S 970) Individualsoftware nicht zählt. Dies ergibt sich aus der autonomen Auslegung des CISG, welche sich ausschließlich am Wortlaut des Übereinkommens zu orientieren hat (Reithmann/Martiny Rn 646). Für die Veräußerung von Standardsoftware, die dem Kaufvertragsrecht unterfällt, ist dagegen UN-Kaufrecht anwendbar (Reithmann/Martiny Rn 629; Staudinger/Magnus Art 1 CISG Rn 44). Da Dienstleistungen jedoch nach Art 3 Abs 2 CISG von der Anwendung ausgenommen sind, ist fraglich, ob das Herunterladen von Daten aus dem Internet dem UN-Kaufrecht unterfallen kann (siehe Scherer/Butt DB 2000, S 1010). Hier ist darauf abzustellen, ob der Schwerpunkt der vertraglichen Verpflichtungen im kaufvertraglichen oder im dienstvertraglichen Bereich liegt. Stellt sich das Herunterladen lediglich als Transportweg zur Erfüllung einer Lieferverpflichtung dar, wie etwa bei dem Download von Standardsoftware, ist von einer Anwendung des Kaufvertragsrechts auszugehen. Liegen schwerpunktmäßig geistige Tätigkeiten vor, kommt eine Anwendung der CISG nicht in Betracht (Schmitz MMR 2000, S 258). Dennoch greift die CISG nach Schmitz (MMR 2000, S 257) für die Lieferung von Onlinedatenbanken und auch für die Lieferung anderer Informationen, sofern diese Informationen der Herstellung oder Erzeugung von Waren dienen. Steht dagegen nicht die Erstellung von Inhalten im Mittelpunkt des Vertrages, sondern der Datentransfer als solcher, liegt eine Ware nach Art 1 Abs 1 CISG vor. Daran ändert sich auch nichts 156

Das UN-Kaufrecht

dadurch, dass die elektrische Energie nach Art 2 lit f CISG ausgeschlossen wurde (Schmitz MMR 2000, S 259). Ebenfalls ausgenommen sind der Kauf von Wertpapieren und Zahlungsmitteln (Art 2 lit d CISG) und Versteigerungen nach Art 2 lit b CISG. Für Fernabsatzverträge iSd § 5a KSchG findet das UN-Kaufrecht jedoch 15 prinzipiell keine Anwendung, da nach Art 2 lit a CISG der Kauf von Ware für den persönlichen Gebrauch „oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt“ ausgenommen ist. Hier kommt es darauf an, ob der Kaufvertrag in der Absicht geschlossen wird, die Ware für private Zwecke zu verwenden. Zu welchem Zweck die gekaufte Ware später tatsächlich gebraucht wird, ist dabei unerheblich. Nur Käufe zum privaten Gebrauch fallen unter die Ausnahme des Art 2 UNK, nicht aber Käufe, die zum gemischt privat-beruflichen Gebrauch geschlossen wurden. Außerdem bezieht sich die Ausnahme nur auf den Fall, dass der Käufer ein Verbraucher im iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG ist. Der C2C-Bereich fällt nicht unter den Ausnahmetatbestand. Die CISG regelt somit nur Verträge im B2B-Bereich, also beim Kauf zu gewerblichen Zwecken. Allerdings kann UN-Kaufrecht auf Verträge zwischen Händler und Verbraucher angewendet werden, wenn der Händler nicht wusste oder wissen musste, dass die Ware zum persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt bestimmt war (Art 2 lit a CISG). Da es Sache des Käufers ist, den Verkäufer über die private Zweckbestimmung der Ware zu informieren (Reithmann/Martiny Rn 631), kann es bei der (gegebenenfalls zu vermutenden) Unkenntnis des Verbrauchers über diese Pflicht leicht zu einer Anwendung des UN-Kaufrechts kommen. Eine Erkennbarkeit der privaten Zweckbestimmung wird lediglich in solchen Fällen zu vermuten sein, in denen eine Ware regelmäßig nur einem privaten Zweck dienen kann, was lediglich bei bestimmten Haushaltswaren und Gegenständen des täglichen Bedarfs der Fall sein wird. Weiterhin ist es nach Art 6 CISG möglich, die Anwendung der CISG ganz oder 16 teilweise vertraglich auszuschließen. Neben einem ausdrücklichen Ausschluss kommt auch ein stillschweigender Ausschluss in Betracht, etwa bei der Wahl des Rechts eines Nichtvertragsstaates, nicht jedoch, wenn das Recht eines Vertragsstaates (wirksam) gewählt wird (Posch in Schwimann2 Art 6 UN-K Rz 3). Wird demnach etwa das Recht der Bundesrepublik Deutschland für anwendbar erklärt, enthält dies (unabhängig von der entsprechenden Kenntnis der Vertragsparteien) auch den Verweis auf das UN-Kaufrecht als Teil des deutschen Rechts (siehe OLG Hamm NJW-RR 1996, S 179). Das gleiche gilt für Österreich. Bei Vereinbarung des österreichischen Rechts wird das UN-Kaufrecht als Teil des österreichischen Rechts mit vereinbart (OGH vom 22. 10. 2001 – 1 Ob 77/01g mwN). Merke: Ein Ausschluss müsste demnach etwa auf „Anwendung des österreichischen/deutschen Rechts mit Ausnahme des UN-Kaufrechts“ lauten. Zu den besonderen Rechtsfolgen des CISG gehört die Regelung der Gewähr- 17 leistung. Für eine Haftung nach Art 5 Abs 1 lit b CISG ist lediglich eine 157

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

Pflichtverletzung und nicht auch ein Verschulden erforderlich. Haftungseinschränkungen sind nach Art 74 und 79 CISG nur begrenzt möglich. Aus diesem Grund wird die Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts regelmäßig für den Verkäufer von Nachteil sein.

18 Bei der Formulierung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zu beachten, dass durch Allgemeine Geschäftsbedingungen das UN-Kaufrecht ausgeschlossen werden kann (Art 6 CISG). Soweit lediglich eine Haftungsbeschränkung in den AGB ausgesprochen wird, ist mangels einer Inhaltskontrolle einer solchen Haftungsbeschränkung in der CISG das nach dem jeweiligen IPR berufene Landesrecht für die Frage der Zulässigkeit zu prüfen (Schmitz MMR 2000, S 260). Bei einer Haftungseinschränkung sollte daher auch geregelt werden, welches Recht anwendbar ist. Wird österreichisches Recht angewendet, so ist entsprechend § 879 Abs 3 ABGB zu beachten, welche grundsätzlichen Wertungen der CISG als Maßstab anzusetzen sind. 19 Entsprechend § 862 Satz 2 ABGB ist dem UN-Kaufrecht nach Art 18 Abs 2 CISC eine Regelung für den Antrag unter Abwesenden bekannt: Art 18 CISG. Begriff der Annahme (1) Eine Erklärung oder ein sonstiges Verhalten des Empfängers, das eine Zustimmung zum Angebot ausdrückt, stellt eine Annahme dar. Schweigen oder Untätigkeit allein stellen keine Annahme dar. (2) Die Annahme eines Angebots wird wirksam, sobald die Äußerung der Zustimmung dem Anbietenden zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn die Äußerung der Zustimmung dem Anbietenden nicht innerhalb der von ihm gesetzten Frist oder, bei Fehlen einer solchen Frist, innerhalb einer angemessenen Frist zugeht; dabei sind die Umstände des Geschäfts einschließlich der Schnelligkeit der vom Anbietenden gewählten Übermittlungsart zu berücksichtigen. Ein mündliches Angebot muss sofort angenommen werden, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt. Auch hierbei sind die Umstände des Geschäfts und die Geschwindigkeit des Transportmittels zu berücksichtigen (siehe Schlechtriem in v. CaemmererSchlechtriem, Art 18 Rn 15 ff).

20 Für den Fall des Fernabsatzes ist die Frage der Transportgefahr von besonderer Bedeutung. Der Gefahrübergang wird nach Art 66 und 67 CISG wie folgt geregelt: Art 66 CISG. Wirkung des Gefahrübergangs Untergang oder Beschädigung der Ware nach Übergang der Gefahr auf den Käufer befreit diesen nicht von der Pflicht, den Kaufpreis zu zahlen, es sei denn, dass der Untergang oder die Beschädigung auf eine Handlung oder Unterlassung des Verkäufers zurückzuführen ist. Art 67 CISG. Gefahrübergang bei Beförderung der Ware (1) Erfordert der Kaufvertrag eine Beförderung der Ware und ist der Verkäufer nicht verpflichtet, sie an einem bestimmten Ort zu übergeben, so geht die 158

Das Internationale Privatrecht

Gefahr auf den Käufer über, sobald die Ware gemäß dem Kaufvertrag dem ersten Beförderer zur Übermittlung an den Käufer übergeben wird. Hat der Verkäufer dem Beförderer die Ware an einem bestimmten Ort zu übergeben, so geht die Gefahr erst auf den Käufer über, wenn die Ware dem Beförderer an diesem Ort übergeben wird. Ist der Verkäufer befugt, die Dokumente, die zur Verfügung über die Ware berechtigen, zurückzubehalten, so hat dies keinen Einfluss auf den Übergang der Gefahr. (2) Die Gefahr geht jedoch erst auf den Käufer über, wenn die Ware eindeutig dem Vertrag zugeordnet ist, sei es durch an der Ware angebrachte Kennzeichen, durch Beförderungsdokumente, durch eine Anzeige an den Käufer oder auf andere Weise. Die Regelung entspricht weitgehend derjenigen des österreichischen Rechts. Das UN-Kaufrecht regelt nur einen Teil der bei Kaufverträgen aufkommenden Fragen, so fehlen etwa Normen zur Vertragsgültigkeit, zur Verjährung und zu Personenschäden.

4. Das Internationale Privatrecht Scheidet die Anwendung des UN-Kaufrechts aus, sei es wegen Vorliegens eines 21 Verbrauchervertrags, wegen abweichender vertraglicher Vereinbarung oder wegen gemeinsamer Niederlassung beider Parteien in einem Staat (trotz anderweitiger internationaler Bezüge), ist bei einem Auslandsbezug das allgemeine IPR zu prüfen. Fraglich ist jedoch oft, wann etwa im Internet ein Auslandsbezug gegeben ist. Der Abschlussort des Vertrages ist auch im Internet nicht ohne weiteres ein ausländischer Abschlussort, auch wenn eine Lokalisierung schwer möglich ist. Auch ein ausländischer Standort eines Servers reicht nicht aus, um einen Auslandsbezug herzustellen (Mankowski in Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen, S 161). Ein Kaufvertrag zwischen einem österreichischen Verkäufer und einem österreichischen Käufer kann aber einen Auslandsbezug erhalten, wenn dieser Kaufvertrag auf einer ausländischen Plattform, etwa auf einem ausländischen Auktionshaus oder einer ausländischen Internetkleinanzeigenbörse stattfindet. Ist die jedoch das einzige Merkmal des Auslandsbezuges und kommt nicht etwa der Ort der vereinbarten Leistungserbringung hinzu, genügt dies nicht, um eine Internationalität des Vertrages herzustellen (Mankowski in Spindler/Wiebe aaO S 161). Dies gilt auch, wenn das Onlineauktionshaus stellvertretend für den Einlieferer oder Ersteigerer Willenserklärungen abgibt, da es sich dabei nur um eine Mittlerfunktion handelt. Bei Verträgen mit Auslandsbezug sind im Fernabsatz die Regelungen des IPRG 22 anzuwenden. Das EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnis anzuwendende Recht vom 19. 6. 1980 ist Grundlage und in den meisten Mitgliedstaaten in ähnlicher Form vorhanden (sogenanntes EVÜ, ABl EG 1980 L 266, S 1, Wiederverlautbarung in ABl EG 1998 C 27, S 34). Da bevorzugter Gegenstand dieser Abhandlung das Fernabsatzrecht mit seinen Regelungen ist, soll das IPR nur gestreift werden, um näher auf das EVÜ eingehen zu können. 159

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

23 Wird von einem ausländischen Vertragspartner überraschend ausländisches Recht durch AGB für anwendbar erklärt, greift gegebenenfalls jedoch § 6 IPRG zu Gunsten des österreichischen Kunden ein. § 6 IPRG. Vorbehaltsklausel (ordre public) Eine Bestimmung des fremden Rechtes ist nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führen würde, das mit den Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung unvereinbar ist. An ihrer Stelle ist erforderlichenfalls die entsprechende Bestimmung des österreichischen Rechtes anzuwenden.

24 Die Rechtswahl ist jedoch nicht uneingeschränkt möglich, wenn es an einem internationalen Bezug des Vertrags fehlt. 25 Wird also von einem österreichischen Verkäufer gegenüber einem österreichischem Käufer eine Ware in einem ausländischen Online-Marktplatz veräußert, die nach Deutschland geliefert werden soll, bleiben die zwingenden Bestimmungen des österreichischen Rechts unberührt. Zwingende Bestimmungen sind alle Vorschriften des nationalen Rechts, von denen nicht durch vertragliche Bestimmungen abgewichen werden kann. Hierzu gehört etwa auch das Verbraucherschutzrecht, das in seinen Kernbestimmungen nicht dispositiv ist. 26 Liegt keine Rechtswahl vor, ist § 1 Abs 1 IPRG maßgebend: § 1 IPRG. Grundsatz der stärksten Beziehung (1) Sachverhalte mit Auslandsberührung sind in privatrechtlicher Hinsicht nach der Rechtsordnung zu beurteilen, zu der die stärkste Beziehung besteht.

27 Die charakteristische Leistung ist beim Kaufvertrag die Warenlieferung, beim Werkvertrag die Erstellung des Werkes und beim Dienstvertrag die zu erbringende Leistung. „Uncharakteristisch“ ist bei gegenseitigen Verträgen die Kaufpreiszahlung. Regelmäßig wird also der Unternehmer als Verkäufer, Dienstleister oder Auftragnehmer die charakteristische Leistung erbringen. Somit wird bei fehlender Rechtswahl regelmäßig nach § 1 Abs 1 IPRG der Vertrag dem Recht des Staates unterliegen, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat. Der Standort eines Internetservers allein begründet noch keine Niederlassung des Unternehmers (siehe Scherer/Butt DB 2000, S 1011). 28 Allerdings kann sich nach § 2 IPRG bei Onlineverträgen auch eine Anwendbarkeit des Rechts des anderen Vertragspartners ergeben, welcher die „uncharakteristische“ Leistung erbringt: § 2 IPRG. Ermittlung der für die Anknüpfung maßgebenden Voraussetzungen Die für die Anknüpfung an eine bestimmte Rechtsordnung maßgebenden tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen sind von Amts wegen festzustellen, soweit nicht nach Verfahrensrechtlichen Vorschriften in einem der Rechtswahl zugänglichen Sachgebiet (§§ 19, 35 Abs 1) tatsächliches Parteivorbringen für wahr zu halten ist. 160

Das EVÜ

Bei einem Onlinevertrag zwischen einem Verkäufer mit ausländischem Sitz und einem Käufer mit österreichischem Wohnsitz kann demnach österreichisches Recht anwendbar sein, wenn die Webseite des Verkäufers nach Sprache, angebotener Ware und Ausrichtung engere Verbindungen des Vertrags zu Österreich begründet.

5. Das EVÜ Am 1. 12. 1998 trat das Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhält- 29 nisse anzuwendende Recht (EVÜ) in Österreich in Kraft Beim EVÜ handelt es sich um einen zwischenstaatlichen Vertrag, der von den EG-Mitgliedstaaten am 9. Oktober 1980 in Rom geschlossen wurde. Der Vertrag soll die Rechtsvereinheitlichung auf dem Gebiet des IPR fortsetzten, und einheitliche Normen für die Bestimmung des auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts schaffen. Ziel ist die EU-weite Vereinheitlichung des vertraglichen Schuldrechts. Das EVÜ stellt in Österreich eine Ergänzung zum ebenfalls anwendbaren EUGVÜ und dem IPRG dar. Das EVÜ ist nach Art 17 EVÜ nur auf Verträge anzuwenden, die nach seinem Inkrafttreten geschlossen wurden. Außerdem ist gemäß Art 15 EVÜ das nach dem EVÜ anzuwendende Recht unter Ausschluss seiner internationalrechtlichen Bestimmungen anzuwenden. Im Unterschied zum IPRG nimmt das EVÜ somit nur Sachnormverweisungen vor. Das EVÜ geht grundsätzlich von der freien Rechtswahl (Art 3 EVÜ) aus. Sollte eine gültige Rechtswahl (zB in den AGB des Unternehmers) getroffen worden sein, gelten bei Verbrauchergeschäften dennoch die zwingenden Vorschriften des Heimatrechts des Verbrauchers. Merke: Bei einem Onlineshop gilt ein Angebot für Kunden der Länder, in denen das Web-Angebot abgerufen werden kann, es sei denn, der Unternehmer hat bestimmte Ausländergruppen ausgeschlossen, zB über die Benutzung einer Sprache. Der Unternehmer, der seine Offerten in deutscher Sprache stellt, wird alle deutschsprachigen In- und Ausländer ansprechen. Liefert also der österreichische Unternehmer zB nach Deutschland und fällt der Vertrag unter Art 5 EVÜ (Verbrauchergeschäft), dann ist (mangels Rechtswahl – bei Rechtswahl wäre nur der zwingende Teil des deutschen Rechts anwendbar) von einem deutschen Gericht deutsches Recht anzuwenden. Liefert dagegen ein deutscher Unternehmer nach Österreich, ist zwar der Prozess in Österreich zu führen, es ist aber weitgehend – abhängig vom Streitgegenstand – möglicherweise deutsches Fernabsatzrecht anzuwenden, da es gegenüber dem österreichischen für den Verbraucher günstiger sein könnte. Abweichungen von der Anwendbarkeit des Rechts des Staates des Unternehmer- 30 sitzes können bei Verbraucherverträgen jedoch Einschränkungen der Anwendbarkeit fremden Rechts nach den Art 5 EVÜ ergeben. Art 5 EVÜ soll den Verbraucher vor der Anwendung fremden Rechts in Fällen schützen, in denen fremdes Recht (aufgrund einer Rechtswahl oder auch ohne Rechtswahl) anwendbar wäre, obwohl der Vertrag nach § 1 Abs 1 IPRG besondere Bezüge zum Staat des Unternehmers aufweist (siehe den EVÜ-Text im Materialteil). Im Rahmen 161

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

seines Anwendungsbereiches geht das EVÜ entsprechend § 53 IPRG dem IPRG vor. Art 5 EVÜ kommt bei Internetangeboten an österreichische Verbraucher zur Anwendung. Versteigerungskäufer werden erfasst, soweit nicht eine Ausnahme im Hinblick auf die versteigerte Ware oder Leistung vorliegt. Wird zwischen zwei Verbrauchern ein Gegenstand im Weg der Versteigerung verkauft, findet Art 5 EVÜ keine Anwendung. Dies gilt nur dann nicht, wenn das Auktionshaus – was bei Onlineauktionen untypisch ist – im eigenen Namen und auf eigene Rechnung versteigert. Soweit es auf den erweckten Eindruck der Verbrauchereigenschaft bei Art 5 EVÜ ankommt, genügt es entgegen Mankovski (in Spindler/Wiebe aaO S 168) nicht, dass der Verbraucher eine Emailadresse nutzt, die auf „.com“ endet. Mankovski will nur die Fälle ausnehmen, in denen die Adresse, wie etwa bei „aol.com“ ersichtlich von einem Serviceprovider stammt. Aufgrund der Vielzahl der Service-Provider-Angebote, die auf „.com“ enden, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nutzung einer E-Mail-Adresse mit der Top-LevelDomain „.com“ bereits genügt, um den Anschein eines gewerblichen Auftretens zu erwecken.

31 Art 5 EVÜ soll den Verbraucher auch dann schützen, wenn ein Unternehmer aus einem außerhalb der EU bzw der EWR gelegenen Staat Geschäfte mit Verbrauchern tätigt und das IPRG keine Anwendung findet. Ein solcher Ausnahmefall ist nur dann gegeben, wenn der Vertragsschluss durch den Verbraucher außerhalb seines gewöhnlichen Aufenthaltslandes, beispielsweise im Urlaub getätigt wurde. Art 5 EVÜ setzt nicht nur einen engen Zusammenhang mit Österreich bzw einem Mitgliedstaat des Vertrages voraus. Weiterhin ist erforderlich, dass aufgrund einer Rechtswahl ein Vertrag nicht dem Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt. Rechtsfolge des Art 5 EVÜ ist die Anwendung der in dem betreffenden Staat geltenden Bestimmungen zur Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinien. Zu diesen Richtlinien zählt die Richtlinie 94/47 EG über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, die Richtlinie 93/13 EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen sowie die Richtlinie 97/7 EG (Fernabsatzrichtlinie). Diese Rechtsfolge tritt sogar dann ein, wenn das Recht des Drittstaates günstiger für den Verbraucher wäre, als das Recht des Mitgliedstaates. Ein enger Zusammenhang liegt vor, wenn ein Vertrag aufgrund eines örtlichen Angebotes, einer örtlichen Werbung oder einer ähnlichen geschäftlichen Tätigkeit zu Stande kommt, die in den Mitgliedstaaten in der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den EWR entfaltet wird. Die Präsentation eines Onlineshops stellt ein solches öffentliches Angebot an einen unbestimmten Personenkreis dar. Die Entfaltung des Angebots in einem Mitgliedstaat ist nach Inhalt und Sprache des Angebots zu bewerten. Weiterhin können Währungsangaben oder Maß- und Gewichtsangaben ein Indiz für die Wirkung in einem Staat sein. Weiterhin ist es notwendig, dass der Verbraucher bei Abgabe einer auf den Vertrag gerichteten Erklärung seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in einem 162

Das EVÜ

Mitgliedstaat der EU oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens der EWR hat. Führt die Prüfung des anwendbaren Rechts zu einer Anwendbarkeit von Nor- 32 men des ausländischen Rechts, deren Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des österreichischen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, sind diese Normen nach § 6 IPRG bzw Art 16 EVÜ (Ordre-PublicVorbehalt) nicht anzuwenden. Gleiches gilt bei einer Unvereinbarkeit des Ergebnisses mit den Grundrechten. Ein Beispiel für eine offensichtliche Unvereinbarkeit stellt der nach amerikanischem Recht geltende Strafschadensersatz („punitive damages“) dar (siehe Sonnenberger in MüKo Art 6 EGBGB Rn 61). Merke: Die grundsätzlich mögliche freie Rechtswahl wird für den Bereich der Verbraucherverträge durch das EVÜ beschränkt: gemäß Art 5 Abs 2 EVÜ darf die Rechtswahl nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, den die zwingenden Bestimmungen des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, gewähren. Diese Sonderregelung zum Verbraucherschutz gilt zwingend nur, wenn • dem Vertragsabschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung von Seiten des Unternehmers in einem Staat vorangegangen ist und der Verbraucher in demselben Staat die zum Abschluss des Vertrages erforderliche Rechtshandlung vorgenommen hat oder • der Unternehmer bzw sein Vertreter die Bestellung im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers entgegengenommen hat oder • die Bestellung durch den Verbraucher im Ausland anlässlich einer vom Vertragspartner veranstalteten Werbefahrt erfolgte. Von den Regelungen über Verbraucherverträge ausgenommen, sind ausdrücklich 33 Beförderungsverträge (Art 5 Abs 4 lit a EVÜ) und Dienstleistungsverträge bei denen die geschuldete Dienstleistung ausschließlich in einem anderen Staat als dem Staat des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Verbrauchers erbracht werden müssen (Art 5 Abs 4 lit b EVÜ). Dagegen fallen Pauschalreiseverträge nach Art 5 Abs 5 EVÜ ausdrücklich unter die Sonderregelungen über Verbrauchergeschäfte. Liegt ein Verbrauchervertrag iSd Art 5 EVÜ vor (und haben die Vertragsparteien 34 keine anderweitige Rechtswahl getroffen), kommt nach Art 5 Abs 3 EVÜ das Recht des Staates zur Anwendung, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Anknüpfung nach den Sonderregelungen für Verbraucherverträge kommt allerdings nur zur Anwendung, wenn der Vertrag auf eine der in Art 5 Abs 2 EVÜ bezeichneten Arten (Angebot oder Werbung im Verbraucherstaat sowie Abschlusshandlung im Verbraucherstaat; Entgegennahme der Bestellung des Verbrauchers im Verbraucherstaat; Bestellung durch den Verbraucher außerhalb des Aufenthaltsstaates aufgrund einer Werbefahrt) zustande gekommen ist. Die zwingende Anwendung der für den Verbraucher günstigeren Rechtsnormen hängt daher von der Art der Vertragsanbahnung bzw des Vertragsabschlusses ab. 163

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

35 Liegt keine Rechtswahl vor und kommt der Art 5 EVÜ als Sonderregelung für Verbraucherverträge nicht zur Anwendung, unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates zu dem der Vertrag die engste Verbindung aufweist. (Art 4 Abs 1 EVÜ). Zur Anknüpfung nach dem gesetzlichen Vertragsstatut wird in Art 4 Abs 2 EVÜ die Vermutung aufgestellt, dass die engste Verbindung zu dem Staat besteht in dem der Vertragspartner der die charakteristische Leistung erbringt oder seinen Aufenthalt (Niederlassung) hat. Es muss immer im Einzelfall geprüft werden, ob die gesetzliche Anknüpfung des Art 4 EVÜ auf das Recht verweist zu dem die engste Verbindung besteht. Die gesetzliche Anknüpfung stellt nur eine widerlegbare Vermutung in diese Richtung auf. 36 Nach Art 9 Abs 2 EVÜ muss bei Fernabsatzgeschäften die Formerfordernis einer von beiden Staaten erfüllt sein, wenn beide Vertragsparteien sich in unterschiedlichen Staaten aufhalten. Bei Verbraucherverträgen wird die Formgültigkeit eines Vertrages nach dem Recht des Staates beurteilt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art 9 Abs 5 EVÜ).

6. Internationale Gerichtszuständigkeit 37 Die örtliche Zuständigkeit gilt sowohl im Hinblick auf die nationale als auch die internationale Zuständigkeit österreichischer Gerichte. Verfahrensrechtlich wichtig sind bei Vorgängen mit internationaler Beziehung in Österreich die ZPO, die Jurisdiktionsnorm – JN (RGBl 1895/111), andere Verfahrensgesetze zwischenstaatliche Verträge (Fasching Lehrbuch2, Rz 2398) und seit dem 1. 9. 1996 auch das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LGVÜ). Bei Fällen mit Auslandsberührung haben österreichische Gerichte grundsätzlich nur österreichisches Prozessrecht anzuwenden – lex fori – (Fasching Lehrbuch2, Rz 129). Insoweit unterscheidet sich das Zivilprozessrecht sowohl in seiner Aufgabe wie in der Methode vom materiellen Recht. Das Prozessrecht kennt andere Rechtsfolgen als das Privatrecht. Bei ihrer Auslegung sind die Prozessgesetze daher für sich als Ganzes zu berücksichtigen (Fasching Lehrbuch Rz 125 f). Soweit das Lugano-Übereinkommen zur Anwendung kommt, ersetzt es innerhalb seines Anwendungsbereichs das nationale Zuständigkeitsrecht (die JN) als auch bilaterale Vollstreckungsabkommen (Mayr in Rechberger, Rz 10 zu § 28 JN) und es ist hinsichtlich der Auslegung neben den auch für die Auslegung österreichischer Verfahrensgesetze geltenden klassischen Auslegungskriterien (grammatische, systematische, historische und theologische Interpretation) (siehe Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Rz 33 zur Einleitung) die rechtsvergleichende Interpretation heranzuziehen und insbesondere die Rechtsfindung vertragsautonom vorzunehmen, das heißt alle Auslegungsfragen aus dem Übereinkommen selbst heraus zu beantworten (Handelsgericht Wien vom 4. 3. 1997 – 1 R 40/97x; Kropholler aaO Rz 45). Der Kläger hätte also für den Anwendungsbereich des LGVÜ die Zuständigkeit des angerufenen nationalen Gerichts vorzutragen und unter Beweis zu stellen (Handelsgericht Wien, aaO). Ist ein österreichisches Gericht örtlich zuständig, ist es damit auch international zuständig. 164

Internationale Gerichtszuständigkeit

Nach der ZPO können für den gleichen Streitfall mehrere Gerichtsstände 38 bestehen. Gibt es einen ausschließlichen Gerichtsstand, so ist lediglich dieser zu berücksichtigen. Unterschieden wird nach allgemeinen, besonderen und ausschließlichen Gerichtsständen. Der allgemeine Gerichtsstand natürlicher Personen ist der Wohnsitz des Beklag- 39 ten. Dementsprechend ist bei der Klage gegen eine natürliche Person festzustellen, ob sich ihr Wohnsitz im Ausland befindet. Der Wohnsitz einer natürlichen Person ist der Ort, wo sich jemand ständig aufhält oder niederlässt. Der allgemeine Gerichtsstand einer juristischen Person ist hier der Sitz der juristischen Person. Weiterhin sind besondere Gerichtsstände für bestimmte Streitfälle wie folgt gegeben: Hat eine juristische Person zwar den Sitz im Ausland (demnach also auch ihren allgemeinen Gerichtsstand), betreibt aber eine Niederlassung im Inland ist zu unterscheiden: Bezieht sich ein Streitfall auf den Geschäftsbetrieb der inländischen Niederlassung, so gilt der allgemeine Gerichtsstand des Sitzes der Niederlassung. Diese Niederlassung muss selbstständige Geschäfte abschließen können und damit über eine reine Empfangs- oder Auslieferungsstelle hinaus Zuständigkeiten besitzen. Ein lokaler Internetserver genügt nicht als Niederlassung (Pichler in Hören/Sieber 31 Rn 85). Ein weiterer besonderer Gerichtsstand ist der des Vermögens. Besitzt ein Unternehmen im Inland keine Niederlassung, kann demnach auch das Vermögen einen inländischen Gerichtsstand begründen. Der Vermögensbegriff ist sehr weit gefasst, es genügen auch sehr geringwertige Vermögensgegenstände (auch Server sind damit erfasst) oder Forderungen im Inland. Das ist sogar dann der Fall, wenn der Schuldner der Forderung der Kläger ist (Thomas/Putzo § 21 Rn 7). Im Bereich der EU ist dieser Gerichtsstand aufgrund seiner extensiven Anwendbarkeit nicht mehr heranzuziehen (siehe Pichler in Hoeren/Sieber 31 Rn 45). Da zum Gerichtsstand des Vermögens auch Forderungen zählen, kann bei international tätigen Unternehmen sehr schnell ein entsprechender Gerichtsstand gegeben sein. Dies wäre etwa bereits dann der Fall, wenn ein amerikanischer Onlineunternehmer gegen einen deutschen Kunden eine (Beitrags-) Forderung hat (Pichler in Hören/Sieber 31 Rn 87). Der BGH verlangt jedoch zusätzlich zu dem Vorhandensein eines Vermögens auch einen hinreichenden Inlandsbezug (BGHZ 115, S 90 ff). Ob dieser hinreichende Inlandsbezug besteht, muss im Einzelfall geprüft werden. Der inländische Wohnsitz des Klägers muss hierfür nicht in jedem Fall genügen (BGHZ 115, S 99). Vielmehr wird darauf abzustellen sein, inwiefern ein Schutzbedürfnis des inländischen Klägers besteht, so dass der Vermögensgerichtsstand nicht als willkürlich erscheint. Neben diesen berechtigten Interessen des Klägers an einer Entscheidung zB in Österreich kommen für einen hinreichenden Inlandsbezug weitere Kriterien in Betracht. Pichler (in Hören/Sieber 31 Rn 91) nennt hierbei die Schwerpunkte des Sachverhalts im Inland, die Teilnahme am Geschäftsleben im Inland, die Beweisnähe zu zB österreichischen Gerichten, die Anwendbarkeit zB österreichischen Rechts, die mögliche Vollstreckung in Inlandsvermögen, die Notzuständigkeit bei fehlender sonstiger nationaler Zuständigkeit und die Belegenheit des Hauptvermögens im Inland. Soweit auf den Schutz von Inländern bei ausländischen Onlineanbietern abgestellt wird, wäre entscheidend, inwiefern eine Ausrichtung auf einen zB öster165

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

reichischen Kunden gegeben ist. Hierauf kann neben einer großen Zahl österreichischer Kunden auch aus der Ausrichtung und Formulierung des WebseitenAngebots des Anbieters geschlossen werden.

40 Der wesentliche Gerichtsstand bei Vertragsverhältnissen ist nach § 905 ABGB der Gerichtsstand des Erfüllungsortes. Erfüllungsort nach § 905 ABGB ist im Zweifel der Wohnsitz des Schuldners, so dass regelmäßig bei der Klage des Gläubigers der allgemeine Gerichtsstand und der besondere Gerichtsstand des Vertragsverhältnisses zusammenfallen. Da auf den Erfüllungsort abzustellen ist, muss auf die schuldrechtlichen Bestandteile der vertraglichen Verpflichtung einzeln abgestellt werden. Wird auf Zahlung geklagt, ist auf den Erfüllungsort der Zahlung, in der Regel also den Verkäufersitz abzustellen, während bei Klage auf Lieferung auf den Erfüllungsort hinsichtlich der Warenübergabe abzustellen ist. Ist eine Wandlung Gegenstand des Streits, ist der Erfüllungsort der Ort, an dem sich die Sache vertragsgemäß befindet (Pichler in Hören/Sieber 31 Rn 49). Bei Onlinelieferungen ist fraglich, wo der Erfüllungsort liegt. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Transportart nichts am Erfüllungsort ändert. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass auf Grund eines Onlinetransports der Erfüllungsort vom Empfänger zum Übertragungsmittel wechselt (BGH NJW 1990, S 321). Schuldet der Verkäufer einen Onlineversand der Software, handelt es sich dementsprechend um eine Schickschuld, so dass der Erfüllungsort beim Empfänger liegt. Wird demgegenüber ein Download angeboten, liegt zwar technisch auch eine Versendung der Daten vor. Je nach Ausgestaltung des Angebots liegt aber (keinesfalls eine Bringschuld, sondern) eine Hol- oder eine Schickschuld vor (Pichler in Hören/Sieber 31 Rn 98). Willkürlich wäre es dagegen, den Erfüllungsort am Sitz des Servers anzunehmen, der die Daten transferiert (siehe näher Pichler in Hören/Sieber 31 Rn 99). Bei einer reinen Onlinenutzung ist umstritten, welche Rechtsnatur ein solcher Vertrag hat. Es kann sich hier um einen Vertrag sui generis (eigener Art) handeln. Dies wird anhand des jeweiligen Vertrags und seiner Nähe zu werk- oder dienstvertraglichen Elementen zu entscheiden sein. Soweit Informationen dargestellt und nicht übermittelt werden, wird es sich in der Regel um einen Dienstvertrag handeln. Da regelmäßig der Abruf der Daten durch den Nutzer des Systems erfolgen muss, wird von einer Holschuld auszugehen sein (siehe Pichler in Hören/Sieber 31 Rn 103). 41 Ein weiterer besonderer Gerichtsstand ist derjenige der unerlaubten Handlung oder des Unfalls. Demnach ergibt sich eine Gerichtszuständigkeit für den Tatort einer unerlaubten Handlung, also für deliktische Ansprüche sowie für Ansprüche aus Verletzung von Wettbewerbs-, Urheber- oder Markenschutzrechten. Wird eine Verletzung fremder Rechte im Internet vorgenommen, ist Tatort jeder Ort, an dem das Internet abgerufen werden kann. Es kann daher grundsätzlich an jedem Gerichtsort geklagt werden. 166

Die EuGVVO

In Deutschland gibt es bei Verletzungen von Markenschutzrechten besondere landesrechtliche Zuweisungen der Zuständigkeit an einzelne Landgerichte. Durch die Veröffentlichung auf einer deutschen Website werden die Texte auch 42 dem Publikum in Österreich zugänglich gemacht. Urheberrechtsverletzungen, sind, auch wenn sie in mehreren Ländern begangen werden, gem § 34 Abs 1 IPRG nach dem Recht des jeweiligen Verletzungsstaates zu beurteilen. Es wurde vom OGH österreichisches Recht angewendet (OGH vom 16. 12. 2003, 4 Ob 238/ 03h). Weiterhin kann durch eine Gerichtsstandsvereinbarung ein Gerichtsstand be- 43 gründet werden. Eine Gerichtsstandsvereinbarung muss zwischen Nichtkaufleuten schriftlich getroffen oder mündlich getroffen und schriftlich bestätigt werden. Bei Verbrauchergeschäften gilt hinsichtlich der Frage von Gerichtsstandsvereinbarungen § 14 KSchG (siehe im Materialanhang). Eine Abweichung zu Lasten des Verbrauchers durch eine anderweitige Gerichtsstandsvereinbarung wäre unzulässig (vgl dazu Feil, KSchG, § 14 Rn 1 ff). Zu Einzelheiten vgl ua Dittrich/Tades, ABGB2, Anh 20B

7. Die EuGVVO Zum 1. 3. 2002 hat die neue EuGVVO das alte EuGVÜ ersetzt. Seitdem gilt die 44 EuGVVO (auch Brüssel I-Verordnung genannt; EG Nr 44/2001 vom 22. 12. 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2001, L 12, S 1). Die neue Verordnung soll für eine Vereinheitlichung der IPR-Regeln der Mitgliedstaaten über die gerichtliche Zuständigkeit sorgen und die Anerkennung und Vollstreckung der Entscheidung in Zivil- und Handelssachen verbessern und beschleunigen (siehe EuZW 2001, S 131). Siehe auch Informationen unter www2. uibk.ac.at/zivilverfahren der Universität Innsbruck. Im Verhältnis zu Dänemark gilt das EuGVÜ weiter. Das LGVÜ gilt noch als Staatsvertrag mit den Nicht-EUStaaten Schweiz, Norwegen, Island und (noch) Polen. Bei grenzüberschreitenden Rechtsgeschäften wurden der Vollstreckungsort ebenso wie die Gerichtszuständigkeit neu geregelt. Grundsätzlich bestimmt der Wohnsitz des Beklagten nach Art 2 der Verordnung den Gerichtsstand. Für den Fernabsatz von besonderer Bedeutung ist die Privilegierung nach Art 15 für Verbraucherangelegenheiten. Der Verbraucher erhält ein Wahlrecht, ob er seine Klage gegen den anderen Vertragspartner entweder vor den Gerichten des Mitgliedstaats erheben will, in dessen Hoheitsgebiet der Vertragspartner seinen Wohnsitz hat oder vor den Gerichten des Ortes, an dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat. Weiterhin wird nach Art 15 Abs 1c dem Verbraucher die Wahl des Gerichtsstaates in allen anderen Fällen ermöglicht, wenn der andere Vertragspartner in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Mitgliedstaats ausrichtet und der Ver167

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

trag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Soweit ein Fernabsatzangebot, insbesondere also ein Onlineshop auch auf den Mitgliedstaat des Verbrauchers ausgerichtet ist (was sich aus der Sprache des Angebots oder der entsprechenden Vertriebsausrichtung ergeben kann) besteht eine solche Gerichtsstandswahl.

8. Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie in Deutschland 45 Das deutsche Fernabsatzrecht und die begleitenden Änderungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches (dtBGB) weisen erhebliche Übereinstimmungen mit dem österreichischen Fernabsatzrecht bedingt durch die beiderseitige Umsetzung der EU-FARL auf. Zunächst muss sowohl der deutsche wie auch der österreichische Unternehmer prüfen, inwiefern sein Angebot überhaupt in den Anwendungsbereich der Vorschriften über Fernabsatzverträge fällt und, falls dies gegeben ist, inwiefern für die von ihm erbrachten Waren- und Dienstleistungen das Widerrufsrecht des § 312d BGB (entspricht dem Rücktrittsrecht des § 5e KSchG) anwendbar ist. Soweit das Fernabsatzrecht also nicht bereits den Dienstleistungs- oder Warenbereich eines konkreten Geschäftes aus dem Anwendungsbereich herausnimmt, kann eine Ausnahme vom Widerrufsrecht nach § 312d Abs 4 BGB bzw vom Rücktrittsrecht nach § 5f KSchG in Betracht kommen. Diese Anwendungsausnahmen sind besondere Problempunkte in der österreichischen und deutschen Praxis, da sie in ihren Formulierungen auf die Fernabsatzrichtlinie zurückgehen und im Einzelfall der Ausgestaltung durch die Rechtsprechung harren. Dies gilt beispielsweise für den Fall der Waren, die „aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind“. Das Fernabsatzrecht beinhaltet eine Reihe weiterer Formulierungen, die ohne eine konkrete Auslegung durch die Rechtsprechung den Unternehmer und Verbraucher vor Schwierigkeiten bei der Anwendung stellt. Wenn feststeht, dass das Fernabsatzrecht der §§ 312b ff BGB anwendbar ist, sind für den Unternehmer Informationspflichten einmal vor Abschluss eines Fernabsatzvertrages (§ 312c Abs 1 BGB in Verbindung mit § 1 Abs 1 Informationspflichtenverordnung) sowie darüber hinaus spätestens bis zur Erfüllung des Vertrages (§ 312c Abs 2 BGB in Verbindung mit § 1 Abs 4 Informationspflichtenverordnung) einzuhalten, die zum einen die wesentlichen Vertragsbestandteile betreffen und zum anderen auf das Widerrufsrecht hinweisen sollen. Auch hierbei gibt es kaum Unterschiede zur österreichischen Situation. Da die Nichterfüllung der Informationspflichten Folgen insbesondere für die Widerrufsfrist hat, wird es dem Unternehmer obliegen, die Dokumentation der Erfüllung der Informationspflichten sorgfältig durchzuführen. Neben der Frage, inwiefern Informationspflichten des § 1 Abs 4 Informationspflichtenverordnung in „einer hervorgehobenen und deutlich gestalteten Form“ entsprechend übermittelt werden, ist fraglich, wie nachgewiesen werden kann, dass der Verbraucher die Informationen „in Textform“ zur Verfügung gestellt bekommen hat. Dies gilt insbesondere für die neuen Formen des elektronischen Handels und den sogenannten „MobileCommerce“. 168

Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie in Deutschland

Nach § 312d Abs 1 BGB in Verbindung mit §§ 355, 357 Abs 2 BGB ist der Verbraucher vorbehaltlich abweichender Vorschriften zur Rücksendung auf Kosten und Gefahr des Unternehmers verpflichtet. Aufgrund einer Intervention des Buchhandels bei Einführung des deutschen Fernabsatzgesetzes wurde ferner vorgesehen, dass der Verkäufer dem Verbraucher bei einer Bestellung bis zu einem Betrag von 40 Euro die regelmäßígen Kosten der Rücksendung vertraglich auferlegen kann. Der Buchhandel hatte zunächst versucht, eine generelle Anwendungsausnahme für den Bereich des Buchversands zu erhalten. Durch die Möglichkeit, dem Verbraucher bei einer Bestellung bis zu 40 Euro die Rücksendekosten aufzuerlegen, wollte der Gesetzgeber einen Ausgleich für besondere Missbrauchsmöglichkeiten bei der Bestellung von Büchern schaffen. Bei der Reform des Fernabsatzrechts im Jahr 2004 wurde darüber hinaus vorgesehen, dass die Kostenauferlegung bei einem Preis von über 40 Euro auch dann möglich ist, wenn die Ware vom Verbraucher zum Widerrufszeitpunkt noch nicht bezahlt wurde. Für viele Branchen stellt sich jedoch die Frage, inwiefern Missbrauchsmöglichkeiten im Rahmen der Regelungen des Fernabsatzrechts entgegnet werden können. Dies gilt nicht nur für die Buchhändler, die von Kunden aufgrund des Widerrufs nach dem Fernabsatzrecht ein in dem jeweiligen Zustand nicht mehr wiederverkaufbares Taschenbuch zurückerhalten, sondern auch etwa für den EDV-Händler, der spezielle, auf Order des Kunden beim Großhändler besorgte Hardware nach einem Widerruf nicht mehr an den Großhändler zurückgeben kann und auf dieser als „Ladenhüter“ sitzen bleibt. Das Widerrufsrecht bereitet auch Anbietern Probleme, die verkörperte geistige Leistungen, wie etwa Konstruktionszeichnungen oder Noten für Musikstücke anbieten, die nicht auf individuelle Kundenwünsche hin entstanden sind. Die Widerrufsmöglichkeit schafft hier eine Gelegenheit für den Verbraucher, die geistige Leistung zu konsumieren und im Anschluss die Verkörperung der Leistung wieder an den Unternehmer zurückzugeben. Probleme wird auch die Möglichkeit des § 357 Abs 3 BGB für den Unternehmer im Hinblick auf den erforderlichen Hinweis gegenüber dem Verbraucher bereiten, eine Verschlechterung durch eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme zu vermeiden. Dies gilt besonders dann, wenn eine Prüfung einer Ware wie etwa bei einer Tonerkartusche ohne bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme schwer möglich ist. Durch das zentrale deutsche zweiwöchige Widerrufsrecht wird es Verbrauchern und Unternehmern leichter fallen, die Verbraucherschutzvorschriften kennenzulernen und einzuhalten. Warum aber der deutsche Verbraucher zwei Wochen benötigt, wo dem österreichischen Verbraucher vom Gesetzgeber schon nach 7 Tagen zugemutet wird zu wissen, ob er eine Ware behalten möchte oder nicht, ist nicht auf den ersten Blick nachzuvollziehen. Dies und anderes sagt wohl etwas über die unterschiedlichen Verbraucherbilder des jeweiligen Gesetzgebers aus. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (dtBGBl I 2001, S 3138) wurde die lange vorbereitete Reform des Schuldrechts umgesetzt (siehe Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, Berlin 2001). Durch die Schuldrechtsmodernisierung wurden weite Bereiche des Schuldrechts vereinheitlicht und insbesondere im Leistungsstörungsrecht an das UN-Kaufrecht angepasst. Wei169

Fernabsatzrecht und Verträge mit Auslandsberührung

terhin wurden eine Vielzahl von Nebengesetzen, insbesondere im Verbraucherschutzbereich, in das dtBGB integriert, so ua das Fernabsatzgesetz, das Verbraucherkreditgesetz, das Haustürwiderrufsgesetz und das AGB-Gesetz. Wir sehen, dass das deutsche und das österreichische Fernabsatzrecht in vielen Punkten ähnlich, aber nicht deckungsgleich sind. Dieses Handbuch weist auf Unterschiede gesondert hin.

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J. Wettbewerbsrechtliche Fragen im Distanzgeschäft Inhaltsübersicht 1. Wettbewerbsrecht im klassischen Distanzgeschäft Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Werbung und Produktbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vergleichende Werbung nach § 2 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewinnspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Andere aleatorische Veranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Übermäßiges Anlocken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Progressive Kundenwerbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preisangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preisvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfügbarkeit von Sonderangeboten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Telefonanrufe und Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zugabeverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wettbewerbsrecht und Onlinewerbung Grundsätzliche Geltung des Wettbewerbsrechts im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preisangabengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Wettbewerbsrechtliche Werbebeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Gesetzliche Werbebeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewerbliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verschreibungspflichtige Arzneimittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tabakwaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Glücksspiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Standesrechtliche Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbotene Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Werbung an Kinder und Jugendliche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbot der irreführenden Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Registrierung und Nutzung von Domains . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Domain-Grabbing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Wettbewerbsrecht im klassischen Distanzgeschäft Im Distanzgeschäft entstehen für den Unternehmer auch besondere Anforde- 1 rungen bei der Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften. Das Wettbewerbsrecht wird gelegentlich auch als „Unlauterkeitsrecht“ bezeichnet. Gesetzliche Grundlage des Wettbewerbsrechts ist ua das UWG, das Bundesgesetz 171

Wettbewerbsrechtliche Fragen im Distanzgeschäft

gegen den unlauteren Wettbewerb, das dem Schutz der Wettbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit dient und die Funktionsfähigkeit des Marktes sicherstellen soll (Klippel in Ekey ua E2 Rn 2; Baumbach/Hefermehl, Einl UWG Rn 41 ff).

2 Der Unternehmer im Distanzgeschäft hat sich nicht nur mit den allgemeinen Regeln des Wettbewerbs auseinander zusetzen. Da er anders als ein lokalansässiger Wettbewerber besonders auf den Bereich der Werbung und Produktbeschreibung angewiesen ist, hat er sich im Besonderen mit der Frage der Unlauterkeit von Werbemaßnahmen nach § 1 UWG auseinander zusetzen. § 1 UWG. Handlungen gegen die guten Sitten Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Die Generalklausel des UWG verbietet nach § 1 UWG Handlungen im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, die gegen die guten Sitten verstoßen. Nach § 2 UWG sind insbesondere irreführende Angaben verboten. Zu diesen beiden Vorschriften des UWG hat sich eine umfassende Kasuistik herausgebildet, die wiederzugeben, das vorliegende Werk sprengen würde. Auf einschlägige Kommentare und Handbücher wird verwiesen.

3 Durch die Änderung des § 2 UWG, welcher auf die Richtlinie 97/55/EG des Europ. Parlaments und des Rates vom 6. 10. 1997 zur Änderung der Richtlinie 84/ 450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung zurückgeht, wurde eine neue gesetzliche Vorgabe für das Recht der vergleichenden Werbung geschaffen: Soweit nicht gegen § 2 Abs 2 UWG (Vergleichbarkeit) verstoßen wird, sind demnach Preisvergleiche mit den Angeboten der Konkurrenz grundsätzlich unbedenklich. Neben dem Preisvergleich ist jede vergleichende Werbung allgemein zulässig, sofern der Vergleich wahr, nicht irreführend und sachlich ist (OGH MR 1999, 348). Jede pauschale Abwertung und aggressive Tendenzen haben zu unterbleiben (OGH MR 2003, 175). Die Nutzung des Internet rechtfertigt kein gesetzwidriges Verhalten. 4 Zu häufigen Werbemaßnahmen bei der Anbahnung eines Vertragsverhältnisses im Distanzgeschäft zählt die Veranstaltung von Gewinnspielen und die sonstige Einbeziehung von aleatorischen Anteilen, also Veranstaltungen, bei denen Kunden Gewinne für die Teilnahme an einem Spiel, sei es ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel in Aussicht gestellt werden. Grundsätzlich sind aleatorische Maßnahmen zulässig, soweit keine verbotene Ausspielung nach §§ 168 oder 168a StGB gegeben ist und auch keine Landesgesetze entgegenstehen. 5 Auf Grund besonderer Umstände kann jedoch eine Wettbewerbswidrigkeit gegeben sein (vgl BGH NJW-RR 1989, S 811, 812). Dies ist bspw bei einer Koppelung der aleatorischen Veranstaltung mit dem Warenabsatz der Fall, wenn der Kunde den Eindruck erhält, dass ihn die Teilnahme zum Erwerb einer Ware verpflichtet, wenn ein unzulässiger mittelbarer Zwang zum Kauf auf den 172

Wettbewerbsrecht im klassischen Distanzgeschäft

Kunden ausgeübt wird. Eine solche Koppelung ist gegeben, wenn für die Lösung eines Gewinnspiels Daten notwendig sind, die sich erst mit dem Erwerb einer Ware erhalten lassen. Dies ist schon dann der Fall, wenn der Teilnahmeschein einer Verlosung gleichzeitig das Bestellformular des Unternehmers ist (BGH NJW 1973, S 621) oder der Hinweis auf die Unabhängigkeit der Teilnahme am Gewinnspiel von einer Warenbestellung nicht ausreichend deutlich wird. Auch darf dem Kunden ein Erlass der Kosten für die Teilnahme am Gewinnspiel nicht mit einer Bestellung verknüpft werden. Eine „umgekehrte Versteigerung“, bei welcher der Preis im Auktionsverlauf solange sinkt, bis ein Gebot abgegeben wird, ist keine unzulässige aleatorische Veranstaltung nach § 1 UWG (BGH MMR 2003, S 465; BGH MMR 2004, S 159). Aleatorische Veranstaltungen sind weiterhin unzulässig, wenn sie zu einem psychologischen Kaufzwang führen. Dies ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Auch ein übermäßiges Anlocken gilt als aleatorische Veranstaltung. Ein solches 6 übermäßiges Anlocken kann vorliegen, wenn außerordentlich wertvolle Preise ausgelobt werden und damit ein psychologischer Anreiz begonnen wird, weil das Spiel dazu dient, im großen Umfang Leistungen schenkweise zu vergeben (OLG Stuttgart WRP 1985, S 365). Ein übertriebenes Anlocken liegt dagegen nicht vor, wenn etwa ein Schmuckset in einem Versandhandelskatalog gratis angeboten wird, wenn dies auch ohne sonstige Bestellung (allerdings mit zeitlichem Verzug) erhältlich ist (OLG Hamburg WRP 1998, S 727). Neben den aleatorischen Anreizen ist auch die sog progressive Kundenwerbung 7 wettbewerbsrechtlich bedenklich und im weiteren Sinn zu den aleatorischen Anreizen zu zählen. Eine solche progressive Kundenwerbung kann etwa bei Einsatz eines Kettenbriefsystems vorliegen oder bei sonstigen Schneeballsystemen, bei denen die Teilnehmer als Kundenwerber eingesetzt werden. Gerade bei Distanzgeschäften findet gelegentlich eine Vertragsanbahnung auf diesem statt (vgl dazu § 168a StGB). Über § 1 UWG iVm § 168a StGB (Ketten- oder Pyramidenspiele) ist der Einsatz von Kettenbriefen wettbewerbswidrig. Das österreichische UWG kennt einen eigenen Tatbestand für „progressive Kundenwerbung“ – wie das frühere deutsche UWG in § 6c – nicht, wohl aber den § 27 UWG 1984, der den Abschluss von Verträgen nach dem sog Schneeballsystem verbieten und ggf auch nach § 29 UWG 1984 als Verwaltungsübertretung unter Strafe stellt. Diese Form der Kundenwerbung ist regelmäßig unlauter, da sie zu einer sog „Marktverstopfung“ führt (siehe Plaß in Ekey § 1 UWG Rn 195). Zugleich liegt ein Verstoß gegen die guten Sitten vor, wenn ein Schneeballsystem zum Einsatz kommt (BGH NJW 1997, S 2314). Im Distanzgeschäft ist oftmals für die Anbahnung des Vertragsverhältnisses die 8 Beschreibung der Ware sowie die Angabe des Preises von entscheidender Bedeutung, da eine andere Prüfung der Wareneigenschaften und der Qualität des Angebots durch den Verbraucher nicht stattfinden kann. Daher ist insbesondere der Grundsatz des Verbots der irreführenden Angaben nach § 2 UWG zu beachten. Hinsichtlich der Preisangaben gilt ab dem 1. September 2000 die 173

Wettbewerbsrechtliche Fragen im Distanzgeschäft

geänderte Fassung des Preisauszeichnungsgesetzes neben den Grundsätzen des § 2 UWG. Bei der Preisbemessung ist daher insbesondere das Gebot der Preisklarheit und Preiswahrheit zu beachten, wobei maßgeblich ist, wie die angesprochenen und erreichten Verkehrskreise die Preisangaben verstehen.

9 Nicht zulässig ist die Gegenüberstellung des eigenen Preises mit der unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers. Unzulässig ist auch ein Verweis auf den Listenpreis des Herstellers, wenn der Händler nicht ausreichend zum Ausdruck bringt, dass dieser für ihn unverbindlich ist. Irreführend sind auch Listenpreisangaben mit den Zusätzen „unverbindlicher Preis“ (BGH NJW 1980, S 288) oder „Empf. Richtpreis“ (OLG Düsseldorf WRP 1982, S 224). 10 Die entsprechend beworbene Ware muss zu dem angegebenen Preis auch eine angemessene Zeit lang verfügbar sein. Wird für EDV-Geräte in einer Tageszeitung geworben, müssen diese jedenfalls eine Woche nach Schaltung der Werbung noch erhältlich sein, da ansonsten eine Irreführung vorliegt (BGH WRP 1999, S 924). Ein Händler ist nicht verpflichtet, die im Internet verkaufte Ware vorrätig zu halten, muss sie aber in einem kurzen Auslieferungszeitraum zur Versendung bringen können, da ansonsten die Werbung für die Ware irreführend ist (OLG Hamburg, CR 2003, S 694). 11 Ein unerbetener Telefonanruf im Privatbereich verstößt grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb (§ 1 UWG iVm § 101 TKG). Sittenwidrig ist danach auch, ein als Meinungsbefragung getarnter Telefonanruf, mit dem der Gewerbetreibende erfahren will, wie der Angerufene eine ihm zuvor übersandte Printwerbung beurteilt (OLG Stuttgart MMR 9/02, 626). 12 Auch das Zugabeverbot des § 9a UWG ist zu beachten. Grundsätzlich besteht in Österreich ein Zugabeverbot. Als Zugabe gilt ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware oder Hauptleistung ohne besondere Berechnung angekündigt, angeboten oder gewährt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Die Zugabe muss als Werbe- oder Lockmittel erkennbar sein. Es besteht eine Reihe von Ausnahmebestimmungen (zB für Zubehör oder handelsübliche Nebenleistungen, Warenproben, Streuartikel, Naturalrabatt, Preisausschreiben). In Deutschland wurde die Zugabeverordnung im Zusammenhang mit dem Rabattgesetz ab 2002 aufgehoben

2. Wettbewerbsrecht und Onlinewerbung 13 Für das Internet gelten grundsätzlich die gleichen wettbewerbs- und werberechtlichen Vorschriften wie für andere Marketing- und Vertriebsinstrumente im Offline-Bereich. Es gelten die allgemeinen Regelungen des Wettbewerbsrechts (über die EU-Richtlinie über irreführende Werbung 84/450/EWG vom 10. 9. 1994 siehe Koch S 277 ff.). Der Begriff der Onlinewerbung ist weit zu fassen. Die ECRL spricht allgemein von kommerzieller Kommunikation; § 3 Z 6 ECG 174

Wettbewerbsrecht und Onlinewerbung

definiert sie (siehe Materialanhang). Nicht zur kommerziellen Kommunikation gehören Angaben, die – wie Domainname oder Emailadresse – den direkten Zugang zur Unternehmenstätigkeit ermöglichen. Auch unabhängige und ohne finanzielles Interesse gemachte Angaben in Bezug auf Waren, Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, wie etwa die Durchführung von Warentests werden nicht als solche gewertet. Merke: Über die ECRL wurde im europäischen Raum das Herkunftslandprinzip bei der Onlinewerbung eingeführt. Werbemaßnahmen, die in Österreich zulässig sind, gelten grundsätzlich auch im EU-Ausland als zulässig. Dies gilt auch, wenn sich die inländische Werbung ausschließlich an Verbraucher eines anderen Landes richtet und Mitbewerber am ausländischen Markt betrifft. Besondere Probleme entstehen jedoch durch die technischen Besonderheiten des Internet, wie sie am Beispiel der Domains, Metatags und Hyperlinks in Kapitel B dargestellt wurden, sowie durch die fehlende Eingrenzbarkeit des Empfängerkreises der Informationen. Im Offline-Bereich kann etwa bei der Versendung von Informationsschriften der Empfängerkreis genau bestimmt werden, bei der Printwerbung durch Prospekte oder Anzeigen ist die regionale Reichweite gut bestimmbar. Im Internet kann nicht von vornherein ein bestimmter regionaler Nutzerkreis oder eine bestimmte Zielgruppe ausgeschlossen werden. Dies hat Folgen sowohl für Vorschriften des Preisangabengesetzes als auch für die Verletzung von Werbeverboten. Werbeverbote existieren sowohl für bestimmte Produkte als auch für bestimmte Zielgruppen. Wie auch im Offline-Bereich müssen im Online-Bereich alle gewerblichen Angaben wahr sein und dürfen nichts enthalten, was den Verbraucher irreführt. Bei Mehrdeutigkeit einer Ankündigung oder Aussage muss der Ankündigende die für ihn ungünstigste Auslegung gegen sich gelten lassen (Schönherr/Wiltschek, UWG, E 100 zu § 2 UWG). Eine Werbung muss auch deutlich (auf den ersten Blick) als Werbung zu erkennen sein. Werbeangaben im Internet müssen nicht nur wahr sein, sondern auch aktuell, weil sonst Grund für eine Irreführung vorhanden sein könnte. So dürfen „LastMinute“-Angebote nicht als solche benannt werden, wenn der Reisetermin mehr als 14 Tage hinausgeschoben ist (OLG München vom 26. 2. 1998). Die Ankündigung eines Update-Services muss innerhalb weniger Tage vorgenommen werden (Ciresa, Update-Service – Up [to] date?, RdW 1997, 324). Auch Restpostenangebote müssen aktuell sein. Zu Abmahnungen führt vielfach auch die Vorschrift des Preisangabengesetzes, 14 wonach gegenüber Verbrauchern nicht der Nettopreis ohne Mehrwertsteuer angegeben werden darf (gerade bei Verstößen gegen das Preisangabengesetz ist es für Konkurrenten besonders einfach, Suchmaschinen zur Auffindung der Verstöße zu nutzen, siehe Wilmer MC 2002, S 17). Werbung in Hörfunk und Fernsehen sind keine ohne Preisangabe zulässigen mündlichen Angebote (BGH CR 2003, S 816). Nach § 2 PrAG sind alle Waren auszuzeichnen (dh mit Preisangaben zu versehen), die sichtbar ausgestellt oder in den Geschäftsräumen zum Verkauf 175

Wettbewerbsrechtliche Fragen im Distanzgeschäft

bereitgehalten werden. Dies gilt auch für Internetangebote, es sei denn, es besteht keine direkte Bestellmöglichkeit. Alle Preise müssen nach § 9 PrAG einschließlich der Umsatzsteuer sowie aller sonstiger Abgaben und Zuschläge als Bruttopreise angegeben werden, außer das Angebot richtet sich offensichtlich nur an Unternehmer. Merke: Richtet sich ein Angebot sowohl an Verbraucher als auch Unternehmer ist sehr deutlich bei den Preisangaben zwischen Brutto- und Nettopreisen zu unterscheiden. Eine Unklarheit, die als Irreführung ausgelegt werden könnte, ist in jedem Fall zu vermeiden. Richtet sich ein Online-Angebot ausschließlich an Unternehmer, ist dieses – notfalls durch besondere Zugangsberechtigungen – vor dem Zugriff von Verbrauchern zu schützen. a. Wettbewerbsrechtliche Werbebeschränkungen 15 Die allgemeinen Wettbewerbsgrundsätze sind auch bei der Online-Werbung zu beachten (siehe oben). Die Anwendung des UWG setzt idR ein nach § 1 UWG gefordertes „Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs“ voraus. Vom „geschäftlichen Verkehr“ wird jedes auf Erwerb gerichtete Handeln umfasst, auch wenn keine Gewinnerzielungsabsicht besteht (Schönherr/Wiltschek, UWG, E 75 f zu § 1 UWG), sofern es nicht ganz privat oder ausschließlich amtlich erfolgt. Merke: Wer auf seiner privaten Webseite (zB mit seinen Urlaubsfotos) aus Kostengründen eine Werbung schaltet (etwa durch Anbringung eines Werbebanners) handelt nicht mehr ausschließlich zu privaten Zwecken, sondern betätigt sich – auch – als Werbeträger im geschäftlichen Verkehr. Im übrigen ergeben sich bei Anbringung von Werbebannern auch Informationspflichten nach dem ECG. Stellt eine Hochschule kostenlos und zu rein wissenschaftlichen Zwecken auf ihrer Webseite Angebote zur Verfügung, liegt nach Meinung des LG Berlin kein Handeln im geschäftlichen Verkehr vor. Firmeninterne Vorgänge gehören auch nicht zum Handeln im geschäftlichen Verkehr. b. Gesetzliche Werbebeschränkungen 16 Neben den rein wettbewerbsrechtlichen Werbebeschränkungen gelten diverse gesetzliche Werbeeinschränkungen, die unabhängig von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr (§ 1 UWG) gelten.

17 Eine gewerbliche Tätigkeit im Internet bedarf wie die gewerbliche Tätigkeit selbst einer entsprechenden Gewerbeberechtigung. 18 Verboten ist unter anderem eine Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel gegenüber der Allgemeinheit nach § 51 Z 1 AMG. 176

Wettbewerbsrecht und Onlinewerbung

Die Abgabe von Arzneimitteln durch Versandhandel ist verboten (§ 59 Abs 9 AMG), ein Vertrieb entgegen dieses Verbotes ist daher wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG (OGH vom 10. 2. 2004 – 4 Ob 22/04w). Bereits bei sachlichen Informationen über ein Produkt kann der Grenzbereich der Absatzförderung beginnen (BGH GRUR 1995, S 613). Produktbezogene Werbung ist in diesem Bereich daher zu vermeiden; zulässig wäre jedoch die nicht produktbezogene Werbung für den Hersteller (Weidert dtAnwBl 2000, S 391). Die Werbung für Medizinprodukte (zB Herzschrittmacher) unterliegt in §§ 102 ff Medizinproduktegesetz diversen Beschränkungen. Ebenso verboten ist Werbung für Tabakwaren nach dem Tabakgesetz, wobei 19 eine Verschärfung ab dem 31. 7. 2005 aufgrund der Umsetzung der RL 2003/33/ EG und dem Tabakrahmenübereinkommen der WHO (WHA56.1) eintritt. Unklar ist, ob auch eine Anwendung auf das Internet über Internetradio und Internetfernsehen hinaus besteht (siehe Hoeren WRP 1997, S 994). § 7 Z 7 des Tabakgesetzes definiert „Werbung“ als die mündliche, schriftliche oder bildliche Kommunikation durch Druckwerke, Rundfunk, Fernsehen oder Film. Eine Ausdehnung des Werbeverbots auch auf Werbung im Internet für Tabakerzeugnisse ist wegen der Verfügbarkeit dieses Mediums gerade für Jugendliche und Kinder zu befürworten. Es gelten also – zur Zeit – nur die allgemeinen tabakbezogenen Werbeeinschränkungen. Die Durchführung von Glücksspielen iSd Glücksspielgesetzes und des § 168 20 StGB bedeutet beim Fehlen einer entsprechenden Genehmigung ein Verstoß gegen § 1 UWG. Online-Glücksspiele österreichischer Anbieter unterliegen grundsätzlich den selben Bedingungen wie Offline-Glücksspiele (so auch Zib, Internet-Glücksspiel und UWG, in Strejcek/Hoscher/Eder, Glücksspiel in der EU und in Österreich, S 73). Die österreichische Lotterien GmbH verbietet deshalb eine Teilnahme aus dem Ausland und bei Nichtverfügbarkeit eines inländischen Bankkontos. Die in einem andere EU-Land ausgestellte Glücksspielerlaubnis wirkt nicht im Inland und beseitigt nicht die Wettbewerbswidrigkeit (so OLG Köln vom 22. 10. 1999, GRUR 2000, 538 für ein Salzburger Online-Glücksspielbetreiber in Deutschland. Ohne entsprechende deutsche Konzessionierung liege ein Verstoß gegen § 1 dtUWG aF vor). Das Gleiche muss auch in Österreich nach dem Auswirkungsprinzip gelten. Auch ein Online-Glücksspielangebot aus dem außereuropäischen Ausland verwirklicht den UWG-Verstoß im Inland, eine Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs zB in Costa Rica wird nahezu unmöglich sein. Deshalb muss eine Verantwortlichkeit des evtl inländischen oder zumindest EU-Dienstleisters unter dem Gesichtspunkt des ECG geprüft werden (siehe dazu ZIB aaO, S 79 ff). Standesrechtliche Fragen stellen sich bei Internetseiten von Rechtsanwälten, 21 Ärzten und Steuerberatern. Für Rechtsanwälte gilt das Gebot zu sachlicher Information, marktschreierische Werbung ist untersagt (vgl § 45 der Richtlinie für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes, für die Überwachung der Pflichten des Rechtsanwaltes und für die Ausbildung der Rechtsanwaltsanwärter – RL-BA 1977, abzurufen unter www.oerak.at; Thiele, Anwaltliche Werbung im Internet, öAnwBl 1999, 402). 177

Wettbewerbsrechtliche Fragen im Distanzgeschäft

Ein Gästebuch auf einer Anwaltsseite ist wohl standeswidrig, da das Weiterverwenden von positiven Äußerungen sittenwidrig ist. Bei Verwendung von Werbebannern überwiegt wohl der Anlockungseffekt. Hyperlinks dürfen nicht den Anschein von Geschäftsbeziehungen zum verlinkten Unternehmen vortäuschen (Höhne, Anwaltswerbung im Internet – ein Diskussionsbeitrag, öAnwBl 1999, 610). Anonyme Rechtsberatung über das Internet, ohne den Klienten zu kennen, ist standesrechtlich unzulässig, da der Anwalt eventuelle Interessenkollisionen nicht feststellen kann. Für Arztseiten gilt, dass ungebührliche Werbung – online wie offline – nach § 53 Ärztegesetz verboten ist. Es ist unbedenklich, Ordinationszeiten, Anreisemöglichkeiten, Telefon- oder Faxnummer auf der Webseite anzugeben. Es dürfen neben Tätigkeitsfeldern auch Praxisschwerpunkte angegeben werden, eine „Sympathiewerbung“ ist zulässig, da wesentlicher Bestandteil der ärztlichen Dienstleistung auch das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient ist (BGH MMR 2004, S 103; vgl die Richtlinie „Arzt und Öffentlichkeit“, die auf Grund des Ärztegesetzes, wie der Verfassungsgerichtshof betont, Verordnungscharakter hat, wurde am 12. Dezember 2003 von der Vollversammlung der Österreichischen Ärztekammer im Rahmen des 108.Österreichischen Ärztekammertages novelliert und trat mit der Veröffentlichung in der Österreichischen Ärztezeitung Nr 5 am 10. März 2004 in Kraft). Die Veranstaltung eines Gewinnspiels auf einer ärztlichen Webseite ist in jedem Fall unzulässig (OLG Koblenz vom 13. 2. 1997). Dem Humanarzt vergleichbare Regeln gibt es in § 17 des Tierärztegesetzes für Tierärzte, in § 13 des Krankenanstaltengesetzes für Krankenhäuser, im § 7b des Gesetzes über die Regelung der gehobenen medizinisch-technischen Dienste – MTD-Gesetz) und im § 20 des Hebammengesetzes für Hebammen. Ein Werbeverbot besteht nach § 39 des Tabakmonopolgesetzes 1996 für Tabaktrafikanten im Internet.

22 Die Werbung für Waren, deren Besitz oder deren Verkauf verboten ist, ist unzulässig. Damit ist Werbung für Suchtmittel nach dem Suchtmittelgesetz und für pornografische Darstellungen mit Unmündigen (strafbar nach § 207a StGB) verboten. 23 Bei den genannten Werbeverboten fällt es schwer, die unzulässige Zielgruppe von vornherein auszugrenzen. Während bei der Bruttopreisvorschrift des Preisangabengesetzes noch der ausdrückliche Hinweis auf einen reinen Verkauf an Wiederverkäufer (Großhandelstätigkeit) oder einen Ausschluss des Verbrauchers genügen mag (OLG Karlsruhe CR 1998, S 361), wird lediglich ein Hinweis auf die fehlende Zugangsberechtigung von Kindern und Jugendlichen einem Werbeverbot nicht gerecht werden. Dürfen bestimmte Inhalte nur bestimmten Zielgruppen zugänglich gemacht werden, ist daher eine Kontrolle der Identität des Nutzers und seiner Zugehörigkeit zur Zielgruppe unabdingbar, auch wenn dies nur um den Preis einer zusätzlichen Offline-Kommunikation zu erfüllen ist (Vorlage des Personalausweises etc).

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Registrierung und Nutzung von Domains

Der Grundsatz des Verbots der irreführenden Werbung gilt auch im Bereich 24 des Internet, der Onlineanbieter wird somit mit den Problemen des Verbraucherbilds konfrontiert, wie es dem Irreführungsverbot zu Grunde liegt. Da der Empfängerkreis der Werbung beim Internet nicht eingegrenzt werden kann, ist im Hinblick auf die Verständigkeit des angesprochenen Verkehrskreises möglicherweise von einem geringeren Niveau auszugehen, als wenn eine bestimmte Zielgruppe direkt angesprochen würde. Die Möglichkeiten des Missverstehens von Werbeaussagen sollten daher bei Onlineaussagen besonders ernst genommen werden, entsprechende „idiotensichere“ Formulierungen sind gefragt.

3. Registrierung und Nutzung von Domains aus wettbewerbsrechtlicher Sicht Damit ein Domainname überhaupt Kennzeichnungsfunktion hat und ihm damit 25 ein rechtlicher Schutz zukommt, muss er Unterscheidungskraft besitzen (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht, § 38, Rn 10) (§ 1 Abs 1 MaSchG), es muss Verwechslungsgefahr bestehen (§ 9 UWG) und der Gebrauch muss kennzeichenmäßig (Hauer/Mayer-Schönberger, Kennzeichenrecht & Internet Domain Names, ecolex 1997, S 947) (§ 9 UWG) erfolgen. Ein Kennzeichen hat Unterscheidungskraft, wenn es geeignet ist, das Unternehmen mit seinen Waren oder Dienstleistungen von anderen Unternehmen abzugrenzen (Schönherr/Wiltschek, UWG, § 9 Rn 72). Keine Kennzeichenkraft haben Ziffern und Zahlen, einzelne Buchstaben und Buchstabenkombinationen, Worten der Umgangssprache und der Fachsprache, beschreibende Angaben (§ 4 Abs 1 Z 2 MaSchG), geographische Beschreibungen und Allerweltsnamen Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht, § 38, Rn 13 ff). Trotz fehlender Unterscheidungskraft kann sich im Laufe der Zeit eine Verkehrsgeltung durch die Bekanntheit der Ware bei den beteiligten Verkehrskreisen iSd §§ 9 Abs 3 UWG, 4 Abs 2 MaSchG entwickelt; so entstünde auch Unterscheidungskraft (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht, § 38 Rn 11). Eine beachtliche Verkehrsgeltung ist ab 25–30% Bekanntheit anzunehmen (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht, S 35). Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn der Gebrauch eines Zeichens geeignet ist, einen Irrtum über die Zuordnung dieses Zeichens zu einem bestimmten Unternehmen hervorzurufen (Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht, S 38). Dabei ist die Verkehrsauffassung bei einem großen Teil der angesprochenen Verkehrskreise maßgebend (OGH vom 7. 3. 1978 – 4 Ob 314/78, JBl 1979, S 205; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht, § 29 Rn 59). Die Rechtsprechung zu dieser Frage ist umfangreich und zum Teil kaum nachzuvollziehen. Hier ist größtmögliche Vorsicht geboten. Wenn die beteiligten Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, dass der verwendete Domainname als Zeichen zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen des Werbenden von denen des Konkurrenten benutzt wird, ist von einem kennzeichenmäßigen Gebrauch auszugehen (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht, § 29 Rn 33). § 9 Abs 1 UWG verbietet den Missbrauch von Kennzeichen eines Unternehmens im geschäftlichen Verkehr. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den 179

Wettbewerbsrechtliche Fragen im Distanzgeschäft

Beteiligten wird nicht vorausgesetzt (Schönherr/Wiltschek, UWG, § 9 Rn 45, 65; Koppensteiner, Wettbewerbsrecht, § 29 Rn 3; Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht, S 30). Auch Sittenwidrigkeit des Handelns ist nicht erforderlich. Es reicht aus, dass der Verletzende im geschäftlichen Verkehr handelt; der Betroffene muss dies nicht. Bei § 9 UWG steht der Gesichtspunkt der Ausbeutung, teilweise auch der Behinderung im Vordergrund (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht, § 29 Rn 3). Geschützt wird ein Name, eine Firma oder die besondere Bezeichnung eines Unternehmens oder eines Druckwerkes, falls die entsprechende Bezeichnung in einer Weise benutzt wird, die geeignet ist Verwechslungen mit eben diesen Bezeichnungen hervorzurufen. Voraussetzung für diesen Schutz ist die Unterscheidungskraft des entsprechenden Kennzeichens (Enzinger, Grenzenloses Firmenrecht – Auswirkungen des EU-Beitritts, ÖBl 1994, S 99; Schönherr/Wiltschek, UWG, § 9 Rn 150). Ein Begriff ist unterscheidungskräftig, wenn es als Individualzeichen eines Unternehmens erkannt und im Gedächtnis behalten werden kann (Schönherr/Wiltschek, UWG, § 9 Rn 317). Nicht geschützt sind Zeichen, die zur Bezeichnung bestimmter Waren und Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchlich sind (OGH 4 Ob 161/93, ÖBl 1994, S 124). § 9 Abs 3 dehnt den Schutz auf registrierte Marken, Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Unternehmens von anderen Unternehmen bestimmte Bezeichnungen aus, wenn diese Verkehrsgeltung haben (Schönherr/Wiltschek, UWG, § 9 Rn 78). Verkehrsgeltung iSd § 9 Abs 3 liegt vor, wenn ein Zeichen in beteiligten Verkehrskreisen als Hinweis auf ein Unternehmen oder dessen Waren oder Dienstleistungen bekannt ist (Schönherr/Wiltschek, UWG, § 9 Rn 1064); sie ist eng auszulegen (Schönherr/Wiltschek, UWG, § 9 Rn 1089). Mangelt es an der Verkehrsgeltung für einen Begriff, der als Domain benutzt wird, versagt regelmäßig ein Schutz nach § 9 UWG. Über den Umweg über § 2 oder gar § 1 UWG ist dieser Schutz auch nicht zu erhalten, da § 9 Abs 3 UWG lex specialis gegenüber § 2 UWG ist (OGH 4 Ob 161/93, ÖBl 1994, S 124 mwN; Schönherr/Wiltschek, UWG, § 2 Rn 10).

26 Wie dargestellt, sind bei dem Streit um Domains wettbewerbsrechtliche Ansprüche von besonderer Bedeutung. § 1 UWG findet auch auf den schon in Kapitel B angedeuteten Fall der Domainpiraterie oder Domain-Grabbing Anwendung, da ein Behinderungswettbewerb vorliegen kann. Das Wettbewerbsverhältnis ergibt sich bereits aus dem Versuch des Verkaufs der Bezeichnung ohne legitimes Interesse (OLG Dresden K&R 1999, S 133). Als Domain-Grabbing oder Domainpiraterie wird das Vorgehen von Mitbewerbern oder Privatpersonen bezeichnet, die sich für eine größere Anzahl von interessanten Domainnamen bei den jeweiligen Registrierungsstellen (NIC.AT oder DENIC) registrieren lassen, um die Domains dann an entweder interessierte Firmen oder sogar berechtigte Namens-, Marken- oder Firmeninhaber zu veräußern. Bereits in der Registrierung der Domain liegt eine Benutzungshandlung (OGH 4 Ob 365/70, ÖBl 1971/133, ebenso Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht, S 40; aA Schönherr/Wiltschek, UWG, 1994, Rz 54 zu § 29). Nach der Definition des OGH (4 Ob 105/99s – jusline II – ecolex 1999, 226) liegt ein DomainGrabbing mit der Folge der Sittenwidrigkeit vor, wenn ein Domainname gezielt (durch einen Gewerbetreibenden) erworben wird, in der Absicht, die Bemühun180

Registrierung und Nutzung von Domains

gen eines Konkurrenten zu sabotieren, die Bezeichnung als geschäftliches Kennzeichen für die eigene Tätigkeit durchzusetzen oder um die so erlangte Marktposition auf Kosten des Anderen zu vermarkten. Aber auch Privatpersonen können Domain-Grabbing begehen. Die Unterscheidung zwischen DomainGrabbing durch Domain-Blockade und Domain-Grabbing durch Domain-Vermarktung ist akademisch, im Ergebnis ist jede Form von Domain-Grabbing unzulässig. Kann kein Wettbewerbsverhältnis zwischen Berechtigtem und unzulässig Handelndem konstruiert werden, hilft ein deliktischer Anspruch aus § 1295 Abs 2 ABGB gegen den Verletzenden (siehe Philapitsch in Wiebke [Hrsg], Internetrecht, S 15 ff). Kommt zu dem Verhältnis zwischen nichtberechtigtem Domaininhaber und berechtigtem Anspruchsteller noch die Forderung einer hohen Geldsumme des Domaininhabers für die Herausgabe der Domain hinzu und handelt es sich zwischen den Beteiligten um ein – noch so entferntes – Wettbewerbsverhältnis wird es sich regelmäßig um einen Fall der „Domainpiraterie“ handeln, der zu weitgehend einheitlichen Ansprüchen führt (vgl zu dieser Problematik Dittrich/ Tades, ABGB, § 43 E 86ff und Thiele in Gruber/Mader, Privatrechtsfragen des E-Commerce, S 135 ff). Eine nach § 1 UWG notwendige Behinderungs- und Schädigungsabsicht im Zeitpunkt der Registrierung der Domain fehlt, wenn der Erwerber ein gewichtiges und berechtigtes Eigeninteresse an der Domain hat (OGH vom 13. 11. 2001 – 4 Ob 260/01s).

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K. Sonstige internetrechtliche Probleme Inhaltsübersicht 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Unverlangte Zusendung von Nachrichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umsatzsteuer und Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Online-Versandhandel mit Arzneimitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Web-Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Gewinnzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Missbrauch von Zahlungskarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lieferung unbestellter Waren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strafbarkeit im Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 4 23 25 31 40 50 51

1. Unverlangte Zusendung von Nachrichten 1 Die unverlangte Zusendung von Informationen hat eine besondere Ausprägung im Internet erfahren, das sog „Spamming“, die unverlangte Werbung per E-Mail. Die Fernabsatzrichtlinie hat in Art 10 folgende Beschränkungen der Versendung von Nachrichten vorgesehen: Art 10 FARL. Beschränkungen in der Verwendung bestimmter Fernkommunikationstechniken (1) Die Verwendung folgender Techniken durch den Lieferer bedarf der vorherigen Zustimmung des Verbrauchers: – Kommunikation mit Automaten als Gesprächspartner (Voice-Mail-System); – Fernkopie (Telefax). (2) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass Fernkommunikationstechniken, die eine individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in Absatz 1 genannten Techniken, nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat. Eine Begründung für diese Regelung wird in Erwägungsgrund 17 FARL gegeben: Die in den Artikeln 8 und 10 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 festgelegten Prinzipien sind zu berücksichtigen. Es ist daher angezeigt, dem Verbraucher ein Recht auf den Schutz des Privatlebens, insbesondere vor Belästigungen durch gewisse besonders aufdringliche Kommunikationstechniken, zuzuerkennen und mithin die spezifischen Grenzen der Nutzung solcher Techniken genau zu bestimmen. Die Mitgliedstaaten sollten die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um die Verbraucher, die keine Kontaktaufnahme durch bestimmte 182

Unverlangte Zusendung von Nachrichten

Kommunikationsmittel wünschen, auf wirksame Weise vor derartigen Kontakten zu schützen, und zwar ohne Beeinträchtigung der zusätzlichen Garantien, die dem Verbraucher aufgrund gemeinschaftlicher Regelungen über den Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre zustehen. Der österreichische Gesetzgeber geht über die Vorgaben der FARL mit ihren 2 Mindestvorgaben hinaus. Schon das Telekommunikationsgesetz 1997 (TKG) enthielt in seinem § 101 TKG eine Bestimmung über unerbetene Anrufe und Telefaxe. Danach waren Anrufe und Telefaxe zu Werbezwecken ohne vorherige Zustimmung des Adressaten unzulässig. Damit wurde Art 12 der Telekommunikations-DatenschutzRL (RL 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. 12. 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation, ABl EG L 24 vom 30. 1. 1998, S 1) umgesetzt. Das TKG 2003 folgt dem in § 107 weitgehend (siehe Materialanhang). Eine Einwilligung kann auch durch eine andere berechtigte Person als der Teilnehmer gegeben werden. Eine erteilte Einwilligung kann jederzeit zurückgenommen werden. Damit wird die opt-in-Regelung über die in Art 10 Z 1 FARL vorgesehene Begrenzung auf Voice-Mail-Systeme und Telefaxe hinaus zulässiger Weise ausgedehnt. Nach einer Entscheidung des LG Feldkirch vom 29. 9. 2004 – 4 R 160/04s gilt eine Einladung zu einer Parteiveranstaltung an einer Rechtsanwalt als Spam. Werbung an einen Nicht-Verbraucher muss nach § 107 Abs 4 TKG 2003 die Möglichkeit enthalten, weitere E-Mail-Werbung abzulehnen (opt-out). Erhält ein Verbraucher unerwünschte E-Mails, ist dies ohne Weiteres unzulässig. Geschäftliche E-Mails ohne Werbung sind immer zulässig, wenn der Empfänger seine Adresse zB auf seinem Briefpapier veröffentlicht. Über die Verpflichtung des § 107 TKG 2003 hinaus obliegt dem Unternehmer nach 5c Z 3 KSchG gegenüber Verbrauchern, zu Beginn des Gesprächs Name oder Firma und den geschäftlichen Zweck ungefragt offen zu legen. Tut er dies nicht, droht eine Verwaltungsstrafe nach § 32 Abs 1 Z 7 KSchG. Erfüllt der Unternehmer seine Verpflichtungen wird der Anruf deshalb nicht zulässiger. Es gelten die allgemeinen Regeln über unzulässige Nachrichten an Verbraucher und sonstige Personen (vgl zur Telefaxwerbung OGH JBl 1999, 809 f = ÖBl 1999, 248 = RdW 1999,591 = ecolex 1999, 271; OGH JBl 1998, 324 = wbl 1998, 64 ; für die E-Mail-Werbung Handelsgericht Wien vom 23. 12. 1999, 39 Cg 119/99i-4; siehe auch Gruber in Gruber/Mader, Privatrechtsfragen im E-Commerce, S 226 und Brenn, ECG, S 219 ff). Merke: Ohne vorherige Zustimmung des Empfängers ist die Zusendung einer E-Mail – auch einer einzelnen – gesetzwidrig. Dieser Verstoß bedingt die Sittenwidrigkeit der Werbemaßnahme nach § 1 UWG, denn § 107 TKG 2003 ist eine Schutzbestimmung zugunsten des Empfängers der E-Mail. Aus § 354 ABGB iVm § 107 TKG 2003 ergibt sich somit ein Unterlassungsanspruch. Nach § 7 ECG muss eine kommerzielle Kommunikation für den Nutzer eindeutig als eine solche zu erkennen sein. Von der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) ist eine Art „Robinson“-Liste zu führen, in 183

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die sich Personen und Unternehmen eintragen können, die Werbe-E-Mails nicht erhalten wollen. Diese Liste ist von Versendern zu beachten (weiter Informationen zu dieser Liste sind unter www.rtr.at/web.nsf/deutsch/Telekommunikation _Konsumentenservice_E-Commerce-Gesetz abrufbar). Ein Verstoß wird nicht mit einer Verwaltungsstrafe sanktioniert; § 7 Abs 2 ECG ist jedoch ein Schutzgesetz und ein Verstoß führt zur Sittenwidrigkeit nach § 1 UWG mit den entsprechenden Folgen. Der Österreicher kennt diese „Robinsonliste“ schon vom § 268 Abs 8 GewO, wo eine solche Liste für die herkömmliche Zustellung von Werbematerial behandelt wird. Ansonsten folgt der OGH dem BGH in der Frage der Wettbewerbswidrigkeit von unerbetener E-Mail-Werbung im Wesentlichen (siehe zu dieser Frage mwN Gruber in Gruber/Mader, Privatrechtsfragen im E-Commerce, S 228 ff).

3 Der deutsche Gesetzgeber hat keinen Umsetzungsbedarf bei Art 10 FARL gesehen (vgl Begründung des – deutschen – Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/2658, S 24 ff.). Nach der FARL ist die – vorherige – Zustimmung des Verbrauchers für Voice-Mail und Telefax-Werbung erforderlich (opt-in-Lösung), während für alle anderen Kommunikationstechniken ausreichend ist, dass der Empfänger deren Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat (opt-out-Lösung). Der deutsche Gesetzgeber verweist in diesem Zusammenhang auf die ISDN-Datenschutzrichtlinie (Richtlinie 97/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. 12. 1997 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre im Bereich der Telekommunikation, ABl EG Nr L 24, S 1). In dieser Richtlinie war im Wesentlichen eine ähnliche Regelung vorgesehen. Lediglich für individuelle Telefonanrufe konnten die Mitgliedstaaten zwischen der opt-outund der opt-in-Lösung wählen. Die Richtlinie war bis zum 24. 10. 1998 umzusetzen. Der deutsche Gesetzgeber verweist auf § 1 dtUWG, wonach für verschiedene Telekommunikationstechniken bereits Entscheidungen getroffen worden sind, die den Vorgaben der FARL entsprechen sollen. Im Einzelnen hat der Gesetzgeber zu den verschiedenen Telekommunikationstechniken auf folgende Rechtsprechung Bezug genommen (vgl Begründung des – deutschen – Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/2658, S 24 ff): Der Empfänger einer Briefpostwerbung muss der Zustellung widersprochen haben, damit diese unzulässig wird (vgl BGH NJW 1973, S 1119). Für telefonische Werbung ist dagegen grundsätzlich von einem Verstoß gegen Wettbewerbsrecht auszugehen, wenn keine Zustimmung zur Nutzung dieser Telekommunikationstechnik erteilt wurde (vgl BGH NJW 1970, S 1738; BGH NJW-RR 1995, S 613). Zwar gäbe es unterschiedliche Anforderungen an die Zustimmung zur Nutzung der Telefonwerbung je nachdem, ob in einem Privathaushalt oder in einem Geschäft angerufen wird (vgl Begründung des – deutschen – Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/2658, S 24). Der deutsche Gesetzgeber ist aber der Auffassung, dass im Wesentlichen der opt-in-Anforderung der FARL entsprochen werde. Für Telefax-Werbung wird ebenfalls auf die Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte zur Unlauterkeit bei fehlender Zustimmung des Empfängers verwiesen (BGH NJW 1970, S 42; NJW 1996, S 660). Der deutsche Gesetzgeber verweist weiter hinsichtlich der Zulässigkeit von E-Mail-Werbung auf das Urteil des BGH von 1988 zu unaufgeforderter Wer184

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bung im BTX-System (BGH NJW 1988, S 1670). Weiterhin wird auf die Urteile des LG Traunstein, LG Berlin und LG Hamburg zu unverlangt zugesandten E-Mails hingewiesen (vgl Begründung des – deutschen – Gesetzentwurfs, BTDrucks. 14/2658, S 24 mit Verweis auf LG Traunstein CR 1998, S 171, LG Berlin NJW 1998, S 3208, LG Hamburg MMR 1999, S 248). Es wird dabei erklärt, dass die E-Mail-Versendung von Unternehmen an Private durch die Gerichte für unzulässig angesehen wurde und dass in der Literatur lediglich vereinzelt eine grundsätzliche Zulässigkeit vertreten wird. Damit sei die opt-in-Lösung in der Rechtsprechung verwirklicht, soweit E-Mails betroffen sind. In wettbewerbsrechtlicher Hinsicht könnten Mitbewerber und die klagebefugten Verbände nach § 13 dtUWG gegen einen Verstoß vorgehen. Weiterhin könne der Einzelne nach §§ 823, 1004 dtBGB Unterlassung verlangen, so dass die Gesetzeslage der optin-Lösung nicht nur entspreche, sondern eine entsprechende Sanktionierung eines Abweichens davon gegeben sei (vgl Begründung des – deutschen – Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 14/2658, S25). Es wird darauf verwiesen, dass, soweit Gerichtsurteile hinter die Vorgaben der Richtlinie zurückfielen, eine richtlinienkonforme Auslegung erfolgen könne, wie dies bei der Umsetzung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung (ABl EG NR L 250, S 17) durchgeführt worden sei. Der deutsche Gesetzgeber hielt daher keine Umsetzungsmaßnahmen für notwendig. Es gebe lediglich eine Abweichung von der Wahlklausel des Art 12 Abs 2 ISDN-Datenschutzrichtlinie, welche für individuelle Telefonanrufe eine „opt-in-Lösung“ zulasse. Weil die deutsche Rechtslage zugunsten des Verbrauchers strenger sei, wäre hier keine Zusatzregelung notwendig. Dass insofern eine strengere Regelung als in Art 10 FARL vorliege, stehe in Einklang mit Art 14 Satz 2 FARL. Nach der Auffassung des deutschen Gesetzgebers liegt auch kein Verstoß gegen Art 28 und Art 49 EG-Vertrag vor, da die Einschränkung der vertriebsbezogenen Verkaufsmodalitäten für alle Wirtschaftsteilnehmer gilt und den Absatz inländischer Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührt (EuGH NJW 1994, S 121). Es wird darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf Art 49 ff EG-Vertrag Werbemaßnahmen im Ausland nach der ausländischen Rechtsordnung zu beurteilen sind (vgl BGH NJW 1994, S 1227). Eine Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit liege daher nicht vor, somit sei keine unzulässige Absatzbeschränkung nach Art 28 EG-Vertrag und keine unzulässige Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art 49 EG-Vertrag gegeben (siehe auch KG CR 1998, S 9). Die E-Commerce-Richtlinie legt in Art 7 hinsichtlich unverlangter kommerzieller Kommunikation folgendes fest: Art 7 ECRL. Nicht angeforderte kommerzielle Kommunikationen (1) Zusätzlich zu den sonstigen Anforderungen des Gemeinschaftsrechts stellen Mitgliedstaaten, die nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation mittels elektronischer Post zulassen, sicher, dass solche kommerziellen Kommunikationen eines in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieters bei Eingang beim Nutzer klar und unzweideutig als solche erkennbar sind. (2) Unbeschadet der Richtlinien 97/7/EG und 97/66/EG ergreifen die Mitgliedstaaten Maßnahmen um sicherzustellen, dass Diensteanbieter, die nicht 185

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angeforderte kommerzielle Kommunikation durch elektronische Post übermitteln, regelmäßig sog Robinson-Listen konsultieren, in die sich natürliche Personen eintragen können, die keine derartigen kommerziellen Kommunikationen zu erhalten wünschen, und dass die Diensteanbieter diese Listen beachten. Der Begriff der „kommerziellen Kommunikation“ wird in Art 2f FARL wie folgt definiert: „Kommerzielle Kommunikation“ (sind) alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätigkeit in Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt; die folgenden Angaben stellen als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar: – Angaben, die direkten Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens bzw. der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post; – Angaben in bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden; Die Regelungen der Fernabsatzrichtlinie und der E-Commerce-Richtlinie erfuhren Änderungen durch den Richtlinienvorschlag über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der Kommunikation (Vorschlag der EU-Kommission vom 12. 7. 2000) In Art 13 dieses Richtlinienvorschlags wird festgelegt, dass E-Mail-Werbung an Verbraucher nur noch zulässig sein soll, wenn dieser zuvor in den E-Mail-Versand eingewilligt hat. Dies stellt eine deutliche Abweichung von dem Modell der Fernabsatzrichtlinie und der E-Commerce-Richtlinie dar und führt dazu, dass das „spamming“ verboten wird (siehe auch Börner CR 2000, S 715). Die Zusendung unerwünschter Werbung durch elektronische Post ist grundsätzlich rechtswidrig. Dies wird auch nicht durch eine „Opt-out“-Abbestellmöglichkeit ausgeräumt, da hierdurch der sich austragende Empfänger erst recht Gefahr läuft, seine E-Mail-Adresse zu bestätigen und im Anschluss besonders viele Werbe-E-Mails zu erhalten (LG Berlin MMR 2004, S 44). Unterlässt der Absender aufgrund einer Beschwerde des Empfängers die weitere Zusendung von Werbung entfällt jedoch die Wiederholungsgefahr (und somit ein Verfügungsgrund im einstweiligen Rechtsschutz) (OLG Koblenz MMR 2003, S 590). In einem Gerichtsverfahren um die Unterlassung der E-Mail-Werbung richtet sich nach LG Rostock (MMR 2003, S 595) der Streitwert nach dem Aufwand, der zur Blockade der Absenderadresse nötig sei. Dieser liege bei maximal 2 Stunden zu je 250,– Euro. Das KG Berlin (MR 2003, S 110) geht dagegen aufgrund des zu befürchtenden Nachahmungseffekts durch Spamming in einem Verfügungsverfahren auf Unterlassung der E-Mail-Versendung von einem Streitwert von 7.550 Euro aus. Eine unverlangte E-Mail, die zu Werbezwecken versendet wird, verstößt grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb, soweit der Empfänger nicht ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung 186

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zu erhalten oder wenn der versendende Gewerbetreiber nicht auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermuten darf (BGH MMR 2004, S 386). Die Zusendung unverlangter Werbung stellt darüber hinaus sowohl einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gegenüber Unternehmern als auch einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht gegenüber privaten Empfängern als sonstigen Rechten nach § 823 Abs 1 dtBGB dar, da zum Einen die Mailbox durch eine Überlastung blockiert werden kann und zum Anderen die Identifizierung und Entfernung der Werbe-E-Mails mit Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist (LG Berlin MMR 2003, S 202). Bereits bei der ersten Zusendung einer unerwünschten E-Mail liegt ein rechtswidriger Eingriff in das Recht um einen gerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Empfängers nach §§ 823, 1004 dtBGB vor (OLG München MMR 2004, S 324). Wird in einer Werbe-E-Mail eine Spendenaktion mit humanitärem Zweck beworben, liegt in der unverlangten Versendung kein Verstoß gegen § 1 dtUWG aF vor (AG Hannover NJW-R 2003, S 1272). Das Einverständnis für eine Zusendung von E-Mails kann nicht bereits aus der Weitergabe einer E-Mail-Adresse an potenzielle Zusender geschlossen werden (aA AG Rostock CR 2002, S 613). Es besteht keine Verpflichtung des potenziellen Empfängers, Filter gegen unerwünschte E-Mail-Werbung einzusetzen, um so den Schaden zu minimieren (OLG München MMR 2004, S 324). Der Versender einer unverlangten E-Mail haftet auch dafür, dass es nicht aufgrund von Schreibversehen zu einer fehlerhaften Zustellung einer ansonsten zulässigen E-Mail an einen Dritten kommt (BGH MMR 2004, S 386). Es sind Fälle bekannt geworden, in denen vermutet werden muss, dass Personen bei Newsletter-Diensten bewusst falsche E-Mail-Adressen angegeben haben, damit dann die „falschen“ Empfänger „unverlangter“ E-Mails kostenpflichtige Abmahnungen aussprechen konnten. Mitstörer einer Rechtsverletzung durch eine unverlangt zugesandte E-Mail ist auch derjenige, der auf seiner Homepage einen E-Mail-Dienst anbietet, der dem Versender von Werbung Provisionen verspricht (LG München I MMR 2003, S 758). Auch der Anbieter einer elektronischen Grußkartenversendung haftet für eine missbräuchliche Versendung gegenüber dem Empfänger (ua AG Rostock MMR 2003, S 345). Betroffen davon sind sowohl politische Parteien, die über solche Anbieter Wahlwerbung verschicken, als auch die Anbieter solcher Grußkartenversender, die die Versendung der Werbung über ihren Versanddienst ermöglichen. Unzulässig ist es auch, Verbraucher dazu aufzufordern, Werbe-E-Mails an Dritte weiterzuleiten (LG Nürnberg/Fürth CR 2004, S 702). Gerade die Anbieter von Kunden-Newslettern können in Beweisnot geraten, wenn sie – wie üblich – eine automatisierte Eintragungsoption für den Newsletterempfang anbieten. Eine Falscheintragung durch einen Dritten kann dazu führen, dass der Newsletterversendung eine Abmahnung wegen eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht erhält und nicht feststellen kann, wer tatsächlich die Eintragung vorgenommen hatte. Allein der Vortrag des Versenders, dass nur auf Kundenanforderung hin versendet werde, genügt nicht dem Nachweis der Anforderung der Newsletter (LG Berlin CR 2002, S 606). Der Versender muss den Nachweis erbringen, dass der jeweilige Empfänger die Newsletter angefordert hat, dies gilt auch für „double-opt-in“-Verfahren, bei denen der Versender nach der Anforderung auf der Versenderseite noch eine weitere Verifikation per 187

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E-Mail anfordert (LG Berlin MMR 2004, S 44). Wegen dieser Beweispflicht, die auch der BGH (Urteil vom 11. 3. 2004 – Az. I ZR 81/01) deutlich gemacht hat, besteht auch für die Versender von Newsletter die Verpflichtung, die Bestellung der Nachrichten besonders sorgfältig zu protokollieren. Für SMS-Versand gelten die gleichen Grundsätze wie für den E-Mail-Versand. Der Werbeversand via SMS stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, wenn nicht ein ausdrückliches Einverständnis des Empfängers vorliegt oder dieses im geschäftlichen Verkehr ausnahmsweise zu vermuten ist (LG Berlin, CR 2003, S 339). Unerbetene Werbe-SMS sind wie Werbe-E-Mails zu behandeln (UVS Steiermark vom 29. 3. 2002 – GZ 30.2153/2001). Einen Schadensersatzanspruch durch eine unverlangt zugesandte E-Mail aufgrund eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb wurde vom AG Dachau CR 2002, S 455 selbst bei einem halbstündigen Aufwand durch die Beseitigung des E-Mail-Anhangs abgelehnt, da dies eine bloße Belästigung darstelle. Diese Auffassung ist abzulehnen, da sie die Folgen des Spamming in ihrer Summe für den Betrieb unberücksichtigt lässt. Für die unverlangte FaxZusendung wurde vom AG Frankfurt MMR 2002, S 490 ein Schadensersatzanspruch für die Ermittlung des sich verschleiernden Absenders von 3,5 Stunden zu je 35 Euro zuerkannt. Auch in der FDRL 2002/65/EG finden sich in Art 10 Restriktionen hinsichtlich unverlangter Werbemaßnahmen: Artikel 10 FDRL. Unerwünschte Mitteilungen (1) Die Verwendung folgender Fernkommunikationsmittel durch einen Anbieter bedarf der vorherigen Einwilligung des Verbrauchers: a) telefonische Kommunikation mit einem Anrufautomaten (Voice-Mail-System); b) Telefax. (2) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass andere Fernkommunikationsmittel als die in Absatz 1 genannten, die eine individuelle Kommunikation erlauben, a) ohne die Zustimmung des betreffenden Verbrauchers nicht zulässig sind, oder b) nur benutzt werden dürfen, wenn der Verbraucher keine deutlichen Einwände dagegen erhebt. (3) Die Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 dürfen dem Verbraucher keine Kosten verursachen. Durch die Novelle des deutschen UWG wurden in bereits eine entsprechende Regelung vorgesehen, die eine diesbezügliche Umsetzung der FDRL entbehrlich machte: § 7 dtUWG Unzumutbare Belästigungen (1) Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen 1. bei einer Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der Empfänger diese Werbung nicht wünscht; 188

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2. bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung; 3. bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt; 4. bei einer Werbung mit Nachrichten, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. (3) Abweichend von Absatz 2 Z 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn 1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, 2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, 3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und 4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Eine deutsche Rechtsprechungsübersicht zur unerwünschten E-Mail-Werbung findet sich auf der Datenbankseite der Verfasser unter www.fernabsatzrecht.at. Merke: Der österreichische Versender oder Anbieter von Versandmöglichkeiten von E-Mails, Newsletter, SMS usw muss sich mit der deutschen Situation bekannt machen, um Probleme mit deutschen Gerichten zu vermeiden, zumal die österreichische Rechtslage nicht erheblich von der deutschen abweicht. Der österreichische § 107 TKG 2003 gilt auch für ausländische Diensteanbieter. Beweispflichtig für das Vorliegen einer vorherigen Zustimmung zum Erhalt von E-Mails ist der Versender der E-Mail. Der Vermieter von Sub-Domains ist bei Kenntniserlangung von rechtswidrigem Versenden von Spam durch den Sub-Domain-Inhaber verpflichtet, diese zu unterbinden. Mit Urteil vom 13. 11. 2003 hat das LG Leipzig (Az 12 S 2595/03) ein entsprechendes Urteil des AG Leipzig bestätigt. Kürzlich wurde gemeldet, dass US-Behörden ein Strafverfahren gegen Spamversender eröffnet hätten, die durch die Versendung von bis zu einer Million E-Mails mit gefälschten Absenderangaben für Schlankheitsmittel geworben hätten. Ihnen drohten bis zu fünf Jahren Haft und bis zu sechs Millionen US-Dollar Geldstrafe (Meldung von Heise-online vom 29. 4. 2004). Wird in einer Werbe-E-Mail eine Spendenaktion mit humanitärem Zweck beworben, liegt in der unverlangten Versendung kein Verstoß gegen § 1 UWG vor (AG Hannover NJW-R 2003, S 1272). 189

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2. Umsatzsteuer und Fernabsatz Inhaltsübersicht a. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Lieferung im Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Inländischer Abnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ausländischer EU-Abnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Abnehmer ist Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Abnehmer ist Verbraucher oder atypischer Erwerber unterhalb der Erwerbsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Ausländischer Nicht-EU-Abnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. „Sonstige Leistungen“ im Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Umsatzversteuerung elektronisch erbrachter Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Europäische Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anhang L der USt-ECRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Österreichische Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Katalogleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Erwerb im Fernabsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Haftung gem § 27 Abs 4 UStG bei Lieferungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übergang der Steuerschuld nach § 19 UStG bei sonstigen Leistungen und bestimmten Lieferungen (Reverse Charge System) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Steuerschuld beim innergemeinschaftlichen Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Steuerschuld bei Überschreiten der Erwerbsschwelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a. Vorbemerkung 4 Das Thema Internet und Steuern ist in der Vergangenheit vielfach Gegenstand von Diskussionen gewesen. Teilweise wurde darunter eine besondere Steuer für den Internethandel im Sinne einer Zusatzsteuer verstanden. Vielfach wurde jedoch vor allen Dingen nichts anderes als die Umsetzung der Abführung der gesetzlichen Mehrwertsteuer in den Blickpunkt gerückt. Nachfolgend soll eine Übersicht über die Fragen der Umsatzsteuer im Zusammenhang mit der Erbringung von Leistungen im Fernabsatz gegeben werden. Grundsätzlich gibt es für den Fernabsatz keine besonderen steuerlichen Bestimmungen. Insbesondere gibt es keinen Unterschied beim Umsatzsteuersteuersatz (Normalsteuersatz 20%, ermäßigter Steuersatz 10%), beim Entstehen der Steuerschuld etc. Nachfolgend werden einige Bestimmungen, die der im Fernabsatz Tätige nicht übersehen sollte, dargestellt. Auf etwaige sonstige Sonderregeln, wie beispielsweise bei denen für Dreiecks- und Reihengeschäfte oder Reiseleistungen wird nicht eingegangen. Das österreichische Umsatzsteuergesetz orientiert sich insb an der 6. Mehrwertsteuerrichtlinie (Sechste Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage, 77/388/EWG, ABl L 145 vom 13. 6. 1977, S 1; konsolidierte Fassung abrufbar unter http://europa.eu.int/eur-lex/de/consleg/pdf/1977/de_1977L0388 _do_001.pdf 190

Umsatzsteuer und Fernabsatz

Der Umsatzsteuer unterliegen Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seinen Unternehmens ausführt sowie Eigenverbrauch und Einfuhr (§ 1 Abs 1 Z 1 UStG). Der Umsatzsteuer unterliegt auch der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt. Im Fernabsatz können grundsätzlich sowohl Lieferungen, also die Verschaffung der Verfügungsmacht über einen Gegenstand (§ 3 Abs 1 UStG) als auch sonstige Leistungen, also alle Leistungen, die nicht in einer Lieferung bestehen (§ 3a Abs 1 UStG), erbracht werden. Grundsätzlich sind nur Unternehmer zur Erhebung der Umsatzsteuer verpflichtet. Beispiel: Der Verkauf eines DVD-Players (im Fernabsatz) ist eine Lieferung. Es wird dem Käufer die Verfügungsmacht über den Player verschafft. Erbringt ein Rechtsanwalt rechtsberatende Dienstleistungen (zB auch über das Internet), so handelt es sich um eine sonstige Leistung. Genauso eine sonstige Leistung ist das Haareschneiden beim Frisör. Verkauft der Frisör zusätzlich eine Tube Haarwaschmittel, dann liegt wieder eine Lieferung vor. Merke: Bei einer Lieferung wird jemandem vom Unternehmer die Verfügungsmacht über einen Gegenstand verschafft. Dem gegenüber steht die sonstige Leistung. Dabei handelt es sich um alle Leistungen, die nicht in einer Lieferung bestehen. b. Lieferung im Fernabsatz Der Unternehmer kann seine Leistungen ins Inland, ins EU-Ausland oder ins 5 Drittland erbringen. Davon abhängig ergibt sich eine unterschiedliche Behandlung der Umsatzsteuer. (1) Inländischer Abnehmer Eine Lieferung wird dort ausgeführt, wo sich der Gegenstand zu Zeit der Ver- 6 schaffung der Verfügungsmacht befindet (§ 3 Abs 7 UStG). Wird der Gegenstand der Lieferung durch den Lieferer oder den Abnehmer befördert oder versendet, so gilt die Lieferung dort als ausgeführt, wo die Beförderung beginnt (§ 3 Abs 8). Die Beförderung wird regelmäßig am Sitz des Unternehmers in Österreich beginnen. Daher unterliegt die Lieferung an den österreichischen Abnehmer der österreichischen Umsatzsteuer. (2) Ausländischer Abnehmer in der EU Für den Binnenmarkt finden sich spezielle Regelungen im Anhang zu § 29 Abs 8 7 UStG. Die Binnenmarktregelung (BMR) ist entsprechend dem UStG gegliedert, jedoch in Artikel unterteilt. Die Binnenmarktregelung beschäftigt sich in der Hauptsache mit dem innergemeinschaftlichen Erwerb (igE) und der innergemeinschaftlichen Lieferung (igL). Sowohl die innergemeinschaftliche Lieferung als auch der innergemeinschaftliche Erwerb beschränken sich auf körperliche Gegenstände. Wesentlich ist, dass der Gegenstand immer vom Gebiet eines Mitgliedstaates in das Gebiet eines anderen gelangt. 191

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aa) Abnehmer ist Unternehmer 8 Im Unterschied zum innergemeinschaftlichen Erwerb sind innergemeinschaftliche Lieferungen steuerfrei (Art 6 Abs 1 BMR). Voraussetzung einer solchen innergemeinschaftlichen Lieferung ist, dass der Unternehmer oder der Abnehmer den Gegenstand der Lieferung in das übrige Gemeinschaftsgebiet befördert oder versendet hat und der Abnehmer ein Unternehmer ist, der den Gegenstand der Lieferung für sein Unternehmen erworben hat und der Erwerb des Gegenstandes beim Abnehmer in einem anderen Mitgliedstaat steuerbar ist (Art 7 BMR). Besonderheiten gibt es ua für die Lieferung von neuen Fahrzeugen. Der Erwerb des Gegenstandes der Lieferung ist beim Abnehmer im anderen Mitgliedstaat steuerbar. Auf der Rechnung muss der Unternehmer auf die Steuerfreiheit wegen innergemeinschaftlicher Lieferung hinweisen. Im Regelfall wird daher der ausländische Abnehmer den Umsatz in seine Steuererklärung aufnehmen und – soweit er vorsteuerabzugsberechtigt ist – sogleich die entsprechende Vorsteuer aus innergemeinschaftlichem Erwerb gelten machen. Beispiel: Der österreichische Unternehmer A verkauft und versendet im Fernabsatz eine Maschine an den deutschen Unternehmer D, der die Maschine in seinem Unternehmen nutzen wird. Die Versendung endet in Deutschland, damit tätigt D gemäß Art 3 Abs 8 BMR in Deutschland einen innergemeinschaftlichen Erwerb. A stellt D eine Rechnung aus, in der er auf die Steuerfreiheit hinweist. D wird den Umsatz in seine Steuererklärung aufnehmen. Merke: Der liefernde Unternehmer muss die Voraussetzung der steuerfreien innergemeinschaftlichen Lieferung buchmäßig nachweisen. Dies ist eine materiellrechtliche Voraussetzung der Steuerbefreiung. Den liefernden Unternehmer trifft darüber hinaus die Pflicht zur Abgabe einer Zusammenfassenden Meldung (ZM). Dabei handelt es sich um eine besondere Steuererklärung, in die der liefernde Unternehmer die Bemessungsgrundlage der Lieferung und die UID des Empfängers aufnimmt. bb) Abnehmer ist Verbraucher oder atypischer Erwerber unterhalb der Erwerbsschwelle 9 Ist der Abnehmer Verbraucher oder atypischer Erwerber unterhalb der Erwerbsschwelle (= unecht Steuerbefreite, pauschalierte Landwirte und juristische Personen außerhalb ihres Unternehmens; mehr dazu siehe unten), so greift die spezielle Regelung über den Versandhandel (Art 3 Abs 3 BMR). Es liegt keine steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung vor. Nach der Versandhandelsregelung des Art 3 Abs 3 BMR gilt die Lieferung grundsätzlich als dort ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung endet. Also ist die Umsatzsteuer in dem Staat zu entrichten, in dem die Beförderung oder Versendung geendet hat. Zu beachten ist, dass die dargestellte Regelung nur dann greift, wenn der Unternehmer die für den jeweiligen Mitgliedstaat maßgebliche Lieferschwelle überschritten hat. Die österreichische Lieferschwelle beträgt 100.000 Euro im 192

Umsatzsteuer und Fernabsatz

Kalenderjahr. Jeder Mitgliedstaat hat eine eigene Liefer- und Erwerbsschwelle (dazu siehe Übersicht weiter unten). Wurde die Lieferschwelle vom Unternehmer noch nicht überschritten, so unterliegt die Lieferung der selben inländischen Umsatzsteuer, als wäre die Lieferung an einen Abnehmer im Inland erfolgt. Es steht dem Unternehmer aber frei, auf die Anwendung der Lieferschwelle zu verzichten. Dies macht vor allem dann Sinn, wenn die Umsatzsteuer im Empfängerstaat niedriger ist, als im Unternehmerstaat (zB ein österreichischer Unternehmer versendet nach Deutschland und verzichtet auf die Anwendung der deutschen Lieferschwelle – er hat daher seine Lieferung in Deutschland mit dem jeweiligen deutschen Umsatzsteuersatz zu versteuern, der zZ im Normalfall 16% beträgt. Im Gesetz ist nicht klar festgelegt, ob man den Verzicht im Ansässigkeitsstaat oder im Lieferstaat erklären muss. Es spricht aber einiges dafür, dass ein Österreicher dem österreichischen Finanzamt den Verzicht auf die Lieferschwelle in den jeweiligen Absatzstaat erklärt. Der Verzicht bindet mindestens zwei Kalenderjahre. Die Umsätze selbst hat er in dem Staat zu erklären, in den er liefert. Beispiel: Der österreichische Versandhändler A verkauft und liefert an den deutschen Verbraucher D ein Küchengerät. Hat A die deutsche Lieferschwelle von (ebenfalls wie in Österreich) 100.000 Euro noch nicht überschritten, so verrechnet er D die österreichische Umsatzsteuer (20% Normalsteuersatz). Variante: A hat die deutsche Lieferschwelle bereits überschritten oder auf deren Anwendung (gegenüber dem österreichischen Finanzamt) verzichtet: A verrechnet D die deutsche Umsatzsteuer (16% Normalsteuersatz) und hat die Umsätze in Deutschland zu erklären und die Steuer an den deutschen Fiskus abzuführen. cc) Ausländischer Abnehmer im Drittstaat Liefert der Unternehmer an einen Abnehmer in einem nicht zur EU oder dem 10 EWR-Raum gehörenden Drittstaat, so liegt gewöhnlich eine nach § 6 Abs 1 Z 1 UStG „echt steuerfreie Ausfuhrlieferung“ vor. Eine solche ist gegeben, wenn der Unternehmer den Gegenstand der Lieferung in das Drittlandsgebiet befördert oder versendet (§ 7 Abs 1 Z 1 UStG). Die weiteren Fälle der Ausfuhrlieferung (§ 7 Abs 1 Z 2 und 3) sind im Fernabsatz kaum einschlägig. „Echte Steuerfreiheit“ bedeutet, dass dem leistenden Unternehmer trotz umsatzsteuerfreier Lieferung der Vorsteuerabzug zusteht, obwohl er selbst eine steuerfreie Lieferung durchführt. Für die Ausfuhr hat der Unternehmer Ausfuhrnachweise und Buchnachweis zu führen. c. „Sonstige Leistung“ im Fernabsatz Eine „sonstige Leistung“ wird je nach Eigenart an verschiedenen Orten ausge- 11 führt. Besonderheiten des Binnenmarkts (zB Vermittlungsleistungen, Leistungen an beweglichen körperlichen Sachen) werden hier nicht dargestellt. Am wichtigsten für den Fernabsatz sind „sonstige Leistungen“, die auf elektronischem Weg erbracht werden (§ 3a Abs 10 Z 15 UStG). Im Allgemeinen hat das Besteuerungsrecht der Staat des Leistungsortes. 193

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Die Generalklausel des § 3a Abs 12 UStG besagt, dass die sonstige Leistung am Unternehmerort erbracht wird. Diese Generalklausel kommt aber nur dann zur Anwendung, wenn nicht eine der Sonderbestimmungen des § 3a UStG greift. Die Sonderbestimmungen sind in der gesetzlichen Reihenfolge zu prüfen. Danach ist zB der Leistungsort im Zusammenhang mit Grundstücksleistungen der Grundstücksort, bei Beförderungsleistungen, dort wo die Beförderung bewirkt wird. Bei Tätigkeiten iSd § 3a Abs 8 (künstlerische, wissenschaftliche etc; mit Beförderungsleistungen üblicherweise verbundene Tätigkeiten; Arbeiten an beweglichen körperlichen Gegenständen) ist der Tätigkeitsort maßgeblich. Liegt eine Katalogleistung iSd § 3a Abs 10 vor (zu elektronisch erbrachten Leistungen siehe unten), so ist im B2B-Geschäft und bei Empfänger ohne (Wohn)sitz im Gemeinschaftsgebiet der Empfängerort der Ort der Leistung. Ist der Empfänger kein Unternehmer und hat er einen (Wohn)sitz im Gemeinschaftsgebiet, so greift die Generalklausel des Abs 12, wonach die Leistung am Unternehmerort erbracht wird. Katalogleistungen iSd § 3a Abs 10 sind die Einräumung, Übertragung und Wahrnehmung von Rechten, die sich aus urheberrechtlichen Vorschriften ergeben (Z 1); die Leistungen, die der Werbung oder der Öffentlichkeitsarbeit dienen (Z 2); die sonstigen Leistungen aus der Tätigkeit als Rechtsanwalt, Patentanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Sachverständiger, Ingenieur, Aufsichtsratsmitglied, Dolmetscher und Übersetzer sowie ähnliche Leistungen anderer Unternehmer (Z 3); die rechtliche, technische und wirtschaftliche Beratung (Z 4); die Datenverarbeitung (Z 5); die Überlassung von Informationen einschließlich gewerblicher Verfahren und Erfahrungen (Z 6); die sonstigen Leistungen der in § 6 Abs 1 Z 8 lit a bis h und Z 9 lit c bezeichneten Art (Z 7); die Gestellung von Personal (Z 8); der Verzicht, ein in diesem Absatz bezeichnetes Recht wahrzunehmen (Z 9); der Verzicht, ganz oder teilweise eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit auszuüben (Z 10); die Vermittlung der in diesem Absatz bezeichneten Leistungen (Z 11); die Vermietung beweglicher körperlicher Gegenstände, ausgenommen Beförderungsmittel (Z 12); die Telekommunikationsdienste (Z 13); die Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen (Z 14) und die auf elektronischem Weg erbrachten sonstigen Leistungen (Z 15). d. Umsatzversteuerung elektronisch erbrachter Leistungen 12 Die Umsatzsteuer als Kalkulationsbetrag ist im Zusammenhang mit der Erbringung von elektronischen Leistungen für den Unternehmer äußerst wichtig. Dabei ist zu beachten, dass die umsatzsteuerliche Behandlung von E-CommerceLeistungen von der allgemeinen Regel bei sonstigen Leistungen bzw Katalogleistungen abweicht. (1) Europarechtliche Vorgaben 13 Die österreichische Regelung geht auf eine entsprechende EU-Richtlinie zurück. Es handelt sich dabei um die Richtlinie 2002/38/EG des Rates vom 7. Mai 2002 zur Änderung und vorübergehenden Änderung der Richtlinie 77/388/ EWG (6. Mehrwertsteuerrichtlinie) bezüglich der mehrwertsteuerlichen Behandlung der Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen sowie bestimmter elektronisch erbrachter Dienstleistungen (ABl EG 2002 Nr L 128 S 41, idF UStECRL). 194

Umsatzsteuer und Fernabsatz

Ziel der Richtlinie ist es, die durch unterschiedliche Abführung von Steuern vorliegenden Wettbewerbsnachteile der europäischen Internetanbieter im Vergleich zu Anbietern aus Drittländern zu beseitigen. Gegenstand der Richtlinie sind lediglich elektronisch erbrachte Dienstleistungen sowie Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen. Reine Onlinegeschäfte, welche online abgeschlossen und auch online abgewickelt werden, bei denen die Dienstleistungen also auf elektronischem Wege erbracht werden, haben zu Wettbewerbsnachteilen für europäische Anbieter in den Fällen geführt, in denen die aus dem Ausland bezogenen elektronischen Dienstleistungen in der EU nicht umsatzsteuerpflichtig waren. Im Interesse des ordnungsgemäßen Funktionierens des Binnenmarkts sollten solche Wettbewerbsverzerrungen beseitigt und neue, harmonisierte Regelungen eingeführt werden. Es soll insbesondere sichergestellt werden, dass derartige Dienstleistungen in der Gemeinschaft besteuert werden, wenn sie gegen Entgelt erbracht und von Kunden mit Sitz in der Gemeinschaft verbraucht werden, und dass sie nicht besteuert werden, wenn sie außerhalb der Gemeinschaft verbraucht werden (Erwägungsgrund 2 der USt-ECRL). Nach den bis dahin geltenden Regelungen hätte ein Anbieter aus einem Drittstaat eine elektronisch erbrachte Dienstleistung nicht versteuern müssen und damit uU einen Wettbewerbsvorteil in Höhe der Umsatzsteuer genossen. Zu diesem Zweck sollten Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen sowie elektronisch erbrachte Dienstleistungen, die aus Drittländern an Personen mit Sitz in der Gemeinschaft oder aus der Gemeinschaft an Empfänger mit Sitz in Drittländern erbracht werden, am Ort des Leistungsempfängers besteuert werden (Erwägungsgrund 3 der USt-ECRL). Kommunizieren der Erbringer einer Dienstleistung und sein Kunde über E-Mail miteinander, so bedeutet dies für sich gesehen nicht schon, dass die erbrachte Dienstleistung eine auf elektronischem Wege erbrachte Dienstleistung im Sinne von Artikel 9 Absatz 2 Buchstabe e) letzter Gedankenstrich wäre. Eine demonstrative Auflistung der elektronisch erbrachten Dienstleistungen findet sich in Anhang L der USt-ECRL: Bereitstellung von Websites, Web-Hosting, Fernwartung von Programmen und 14 Ausrüstungen; Bereitstellung von Software und deren Aktualisierung; Bereitstellung von Bildern, Texten und Informationen sowie Bereitstellung von Datenbanken; Bereitstellung von Musik, Filmen und Spielen, einschließlich Glücksspielen und Lotterien sowie von Sendungen und Veranstaltungen aus den Bereichen Politik, Kultur, Kunst, Sport, Wissenschaft und Unterhaltung; Erbringung von Fernunterrichtsleistungen. Ein Wirtschaftsbeteiligter kann sich für eine Steueridentifizierung in einem einzigen Mitgliedstaat entscheiden, falls er nicht in anderer Weise zu Steuerzwecken in der Gemeinschaft erfasst ist. Damit soll den Wirtschaftsbeteiligten, die elektronisch erbrachte Dienstleistungen anbieten und die weder in der Gemeinschaft ansässig sind noch zu Steuerzwecken dort erfasst sein müssen, die Erfüllung ihrer steuerlichen Pflichten erleichtert werden. Entscheidet sich der nicht EU-ansässige Wirtschaftsbeteiligte für die Sonderregelung, so sind sämtliche Umsatzsteuerbeträge für elektronisch erbrachte Dienstleistungen, die auf Mitgliedstaaten fallen, in denen er nicht registriert ist, von dem Mitgliedstaat, in dem er registriert ist zu erstatten (Erwägungsgrund 5 und 8 der USt-ECRL). 195

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Kritiker meinen, dass damit dem Unternehmer mit Sitz im Drittstaat immer noch Wettbewerbsvorteile bleiben, weil er den Staat in dem er sich registrieren lässt frei wählen kann und so wohl eher auf solche zurückgreifen wird, die einen niedrigen Umsatzsteuersatz erheben. Die USt-EC-Richtlinie war gemäß Art 3 ist bis 1. 7. 2003 umzusetzen. (2) Österreichische Umsetzung 15 Der österreichische Gesetzgeber hat die Vorgaben betreffend der elektronisch erbrachten Dienstleistungen der USt-ECRL im § 3a Abs 9 iVm Abs 10 Z 15 UStG 1994 umgesetzt. Die neue Rechtslage ist auf Sachverhalte anzuwenden, die sich ab dem 1. 7. 2003 ereignen.

16 Der Versandhandel mit beweglichen Sachen oder der Handel mit Dienstleistungen, die nicht elektronisch erbracht werden können, sind vom Anwendungsbereich des § 3a Abs 10 Z 15 UStG nicht betroffen. Bei Internetgeschäften, die zwar Online abgeschlossen, aber Offline, also auf herkömmlichen Weg, abgewickelt werden, wie etwa bei einem Kauf per Internet in den USA, bei dem eine Versendung einer Ware aus den USA nach Österreich erfolgt, liegen keine besondere Probleme im Vergleich zu herkömmlichen Bestellungen im Ausland vor. Bei den von § 3a Abs 10 Z 15 UStG erfassten auf elektronischem Weg erbrachten sonstigen Leistungen handelt es sich um sog Katalogleistungen. Der Ort der auf elektronischem Weg erbrachten Leistung – und damit der für die Erhebung der Umsatzsteuer maßgebliche Staat – richtet sich nach den Regelungen des § 3a Abs 9 UStG. Ist der Empfänger ein Unternehmer, so wird die sonstige Leistung dort ausgeführt, wo der Empfänger sein Unternehmen betreibt. Wird die sonstige Leistung an der Betriebsstätte eines Unternehmers ausgeführt, so ist stattdessen der Ort der Betriebsstätte maßgebend (§ 3a Abs 9 lit a). In diesem Fall macht es keinen Unterschied, ob der Empfänger im Gemeinschaftsgebiet oder im Drittlandsgebiet ansässig ist. Die Steuerschuld geht entsprechend dem Reverse-Charge-System auf den Empfänger über. Ist der Empfänger kein Unternehmer und hat er keinen Wohnsitz oder Sitz im Gemeinschaftsgebiet, wird die sonstige Leistung an seinem Wohnsitz oder Sitz im Drittlandsgebiet ausgeführt (§ 3a Abs 9 lit b). Ist der Empfänger einer auf elektronischem Weg erbrachten Leistung kein Unternehmer und hat er Wohnsitz, Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Gemeinschaftsgebiet, wird die Leistung dort ausgeführt, wo der Empfänger Wohnsitz, Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn die Leistung von einem Unternehmer ausgeführt wird, der sein Unternehmen vom Drittlandsgebiet aus betreibt. Das gilt sinngemäß, wenn die Leistung von einer im Drittlandsgebiet gelegenen Betriebsstätte des Unternehmers ausgeführt wird (§ 3a Abs 9 lit c). § 3a Abs 9 lit a und b gelten für alle Katalogleistungen, lit c nur für die auf elektronischem Weg erbrachten sonstigen Leistungen. Ist der Empfänger kein Unternehmer und der Erbringer der Leistung aus einem Mitgliedsstaat, so wird die Leistung am Ort des Erbringers der Leistung getätigt. Ein Unternehmer, der für die Zwecke der Umsatzsteuer noch nicht erfasst ist und aus einem Drittstaat ausschließlich elektronische Leistungen an Verbraucher im Gemeinschaftsgebiet erbringt, muss sich in einem Mitgliedstaat registrieren lassen. In Österreich ist dies durch § 25a UStG geregelt. Der Unternehmer kann 196

Umsatzsteuer und Fernabsatz

sich zwar in einem beliebigen Mitgliedstaat registrieren lassen, die Sonderregeln des § 25a UStG gelten dennoch sinngemäß (§ 25a Abs 1). Der Unternehmer muss daher seine Leistungen genauso versteuern, als wäre er in Österreich gemeldet. Der Unternehmer hat die Option zur Sonderregelung für elektronisch erbrachte Dienstleistungen auf elektronischem Wege anzuzeigen (§ 25a Abs 10). Veranlagungszeitraum ist das Quartal. Die Steuerschuld entsteht am 20. des dem Quartal folgenden Kalendermonats. Bis dahin ist auch die Steuererklärung elektronisch einzureichen (§ 25a Abs 4). e. Erwerb im Fernabsatz Neben dem Vertrieb der Waren und Dienstleistungen im Fernabsatz kann auch 17 der Erwerb steuerrechtlich gesehen werden. Da im Regelfall der leistende Unternehmer Schuldner der Umsatzsteuer ist, sollen lediglich einige Besonderheiten kurz dargestellt werden. (1) Haftung gem § 27 Abs 4 UStG bei Lieferungen Der Empfänger einer Lieferung unterliegt der Haftungsverpflichtung nach § 27 18 Abs 4 UStG. Erbringt ein Unternehmer, der im Inland weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Betriebsstätte hat, im Inland eine steuerpflichtige Lieferung, so hat der Leistungsempfänger, wenn er eine juristische Person öffentlichen Rechts oder ein Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens ist, die auf diese Lieferung entfallende Umsatzsteuer einzubehalten und diese im Namen und für Rechnung des leistenden Unternehmers an des zuständige Finanzamt abzuführen. Zuständig ist idR das Finanzamt Graz-Stadt. Kommt der Leistungsempfänger dieser Verpflichtung nicht nach, so haftet er für den entstandenen Steuerausfall. (2) Übergang der Steuerschuld nach § 19 UStG bei sonstigen Leistungen und bestimmten Lieferungen (Reverse Charge System) „Gefahr“ droht dem Empfänger immer dann, wenn gesetzlich ein Übergang der 19 Steuerschuld vom Leistenden auf den Leistungsempfänger eingerichtet ist. In diesen Fällen ist der Leistungsempfänger Steuerschuldner und wird als solcher zur Zahlung der Umsatzsteuer heran gezogen. Bei sonstigen Leistungen und Werklieferungen wird die Steuer vom Empfänger geschuldet, wenn der leistende Unternehmer weder einen (Wohn)sitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder eine Betriebsstätte im Inland hat und der Leistungsempfänger Unternehmer oder eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist (§ 19 Abs 1). Der (ausländische) leistende Unternehmer haftet für die Steuer. Das gleiche gilt bei bestimmten Lieferungen iSd § 19 Abs 1b UStG. Die Steuerschuld geht ebenfalls über bei Bauleistungen iSd § 19 Abs 1a UStG. Auf die Darstellung von Einzelheiten dazu sei hier verzichtet. (3) Steuerschuld beim innergemeinschaftlichen Erwerb Wie bereits dargestellt, sind innergemeinschaftliche Lieferungen idR steuerfrei. 20 Der innergemeinschaftliche Erwerb hingegen unterliegt der Steuerpflicht, dies 197

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unabhängig von einer steuerfreien innergemeinschaftlichen Lieferung. Nach Art 3 Abs 8 BMR wird der innergemeinschaftliche Erwerb im Gebiet des Mitgliedstaates bewirkt, in dem sich der Gegenstand am Ende der Beförderung oder Versendung befindet. Verwendet der Erwerber gegenüber dem Lieferer eine Umsatzsteueridentifikationsnummer (UID), so gilt der Erwerb solange im Gebiet des UID-Staates als bewirkt, bis der Erwerber nachweist, dass der Erwerb durch den Mitgliedstaat in dem sich der Gegenstand am Beförderungsende befindet, besteuert worden ist. Dadurch kann es zu zwei innergemeinschaftlichen Erwerben kommen, die beide steuerpflichtig sind. Beispiel: Der deutsche Unternehmer D liefert eine Maschine an den Unternehmer A in Österreich. Ort der innergemeinschaftlichen Lieferung ist dort, wo sich die Maschine am Ende der Beförderung befindet, also Österreich. Trat der Unternehmer A unter einer spanischen UID auf, so gilt der Erwerb solange in Spanien als bewirkt (und ist damit dort steuerpflichtig), bis der A nachweist, dass der Erwerb in Österreich besteuert worden ist. (4) Steuerschuld bei Überschreiten der Erwerbsschwelle 21 Es ergeben sich Besonderheiten, wenn es sich beim Abnehmer einer Leistung um einen atypischen Erwerber (= ein sog opaker Unternehmer) handelt (Art 3 Abs 4 BMR). Von einem solchen atypischen Erwerber spricht man bei Unternehmern, die nur sog unecht steuerbefreite Umsätze tätigen (zB Kleinunternehmer, Versicherungen etc – siehe § 6 Abs 1 Z 7 bis 28 UStG), pauschalierte Landwirte und juristische Personen, die nicht Unternehmer sind oder den Gegenstand nicht für ihr Unternehmen erwerben. Solche atypischen Erwerber verwirklichen keinen innergemeinschaftlichen Erwerb, wenn sie im vergangenen und im laufenden Kalenderjahr die Erwerbsschwelle nicht überschritten haben und auch nicht auf die Anwendung der Erwerbsschwelle verzichteten. Die Erwerbsschwelle ist für jeden Mitgliedstaat separat bestimmt und beträgt in Österreich 11.000 Euro. Das bedeutet, dass, wenn die Lieferschwelle überschritten bzw auf deren Anwendung verzichtet wurde, der Erwerber Schuldner der Steuer ist. Er tätigt einen innergemeinschaftlichen Erwerb. Beispiel: Kauft sich ein österreichischer Arzt (unecht steuerbefreit) per Fernabsatz ein medizinisches Gerät um netto 14.000 Euro von einem deutschen Versandhändler, so überschreitet er die Erwerbsschwelle und die Steuerschuld geht auf ihn über. Er wird sich daher schon vor dem Kauf eine UID vom Finanzamt zuweisen lassen, um das Gerät als steuerfreie innergemeinschaftliche Leistung zu erwerben. Würde er dies nicht tun und die vom deutschen Händler in Rechnung gestellte deutsche Umsatzsteuer zahlen, so entbindet ihn das nicht von der österreichischen Steuerschuld. Es müsste dann in Österreich ebenfalls Umsatzsteuer abführen. Vorsteuerabzug steht dem unecht Steuerbefreiten nicht zu. Nachstehende Tabelle zeigt eine Übersicht der Liefer- und Erwerbsschwellen. Teilweise sind Beträge in Euro umgerechnet: 198

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Mitgliedstaat

Lieferschwelle

Erwerbsschwelle

Belgien Dänemark Deutschland Estland Finnland Frankreich Griechenland Irland Italien Lettland Litauen Luxemburg Malta Niederlande Österreich Polen Portugal Schweden Slowakei Slowenien Spanien Tschechien Ungarn Vereinigtes Königreich Zypern

35.000 € 280.000 DKK 100.000 € 550.000 EEK 35.000 € 100.000 € 35.000 € 35.000 € 27.888,67 € 24.000 LVL 125.000 LTL 100.000 € 35.000 € 100.000 € 100.000 € 35.000 € 31.424,27 € 320.000 SEK 35.000 € 35.000 € 35.000 € 35.000 € 35.000 € 70.000 GBP 20.000 CYP

11.200 € 80.000 DKK 12.500 € 160.000 EEK 10.000 € 10.000 € 10.000 € 41.000€ 8.263,31 € 7.000 LVL 35.000 LTL 10.000 € 10.000 € 10.000 € 11.000 € 10.000 € 8.978,36 € 90.000 SEK 10.000 € 10.000 € 10.000 € 10.000 € 10.000 € 55.000 GBP 6.000 CYP

3. Online-Versandhandel mit Arzneimitteln Inhaltsübersicht a. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 b. Zulässigkeit des Arzneimittelversands in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 c. Zulässigkeit des Arzneimittelversands in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

In dem Verfahren des Deutschen Apothekerverbandes e.V. gegen die Firma 0800 DocMorris NV hat der EuGH am 11. 12. 2003 (C-322/01) entschieden, dass ein nationales Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigem Arzneimitteln nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoße, wohl aber ein Verbot des Versandhandels mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln. a. Hintergrund Durch die §§ 20 bis 23 ECG wird das Binnenmarkt- und Herkunftsland des Art 3 22 der ECRL umgesetzt. Das bedeutet ua, dass für die Aufnahme und die Ausübung der Tätigkeit eines Diensteanbieters das Recht des Mitgliedslandes anzuwenden ist, wo er seine Niederlassung hat (Text im Materialanhang). 199

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Nach § 20 ECG sind für den österreichischen Diensteanbieter die österreichischen Gesetze maßgebend, für EU-ausländische Diensteanbieter das Recht seines Niederlassungsstaates. Dies gilt für alle Bereiche der Rechtsordnung, dh sowohl für das öffentliche Recht, für das Privatrecht und als auch für das internationale Privatrecht (IPR) (Zum Herkunftslandprinzip siehe Laga/Sehrschön, ECG, S 90 ff). § 21 ECG normiert Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip. Nach Z 13 des § 21 ECG sind vom Herkunftslandprinzip Rechtsvorschriften über die Lieferung von Waren einschließlich der Lieferung von Arzneimitteln ausgenommen. Merke: Ein EU-ausländischer Diensteanbieter, der seine Dienste – auch – in Österreich bereit hält, hat also zu prüfen, ob sein Dienst in den Ausnahmebereich des § 21 ECG fällt. Gehört sein Dienst in den Ausnahmebereich, hat er die österreichischen Vorschriften, einschließlich der Bestimmungen des IPR, zu beachten. Das gleiche gilt für den österreichischen Diensteanbieter, der die nationale Grenze zum EU-Ausland überschreitet. b. Zulässigkeit des Arzneimittelversands in Österreich 23 Die Ausnahmebestimmung des § 21 Z 13 ECG betreffen öffentlich-rechtliche Liefer- und Beförderungseinschränkungen, wie etwa die Versandhandelsverbote des § 50 Abs 2 GewO 1994 oder das Verbot des Arzneimittelversandes in § 59 Abs 9 Arzneimittelgesetz – öAMG. Die in Österreich vorgeschriebenen Versandhandelsbeschränkungen für Arzneimittel gelten sowohl für Humanarzneimittel als auch für Arzneimittel für Tiere. Obwohl die ECRL nur eine Ausnahme für Humanarzneimittel explizit zulässt, liegt wohl in dem Versandverbot für Veterinärarzneimittel kein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht, da die Tierarzneimittel unter die Ausnahme „Lieferung von Waren“ fallen könnte (so Laga/Sehrschön, ECG, S 100). Wohl liegt aber in § 59 Abs 9 öAMG ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vor insoweit, als kein Unterschied zwischen verschreibungspflichtigem und nichtverschreibungspflichtigem Medikament gemacht wird. Dies ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH (siehe oben). c. Zulässigkeit des Arzneimittelversands in Deutschland 24 Die Zulässigkeit des Internetversands von Arzneimitteln wurde durch eine Novelle des Arzneimittelgesetzes zu Beginn des Jahres 2004 geregelt. Der EuGH hatte bereits entschieden, dass das Verbot des Versandhandels mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln gegen EU-Recht (Art 30 EG-Vertrag) verstößt (EuGH WRP 2004, S 205). Nach § 43 Abs 1 AMG dürfen in den Fällen des § 47 berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbraucher Arzneimittel im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden: § 43 AMG. Apothekenpflicht, Inverkehrbringen durch Tierärzte (1) Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs 1 oder Abs 2 Z 1, die nicht durch die Vorschriften des § 44 oder der nach § 45 Abs 1 erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, dürfen außer in den Fällen des § 47 berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in 200

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den Verkehr gebracht werden; das Nähere regelt das Apothekengesetz. Außerhalb der Apotheken darf außer in den Fällen des Absatzes 4 und des § 47 Abs 1 mit den nach Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen Arzneimitteln kein Handel getrieben werden. (2) Die nach Absatz 1 Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen Arzneimittel dürfen von juristischen Personen, nicht rechtsfähigen Vereinen und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts an ihre Mitglieder nicht abgegeben werden, es sei denn, dass es sich bei den Mitgliedern um Apotheken oder um die in § 47 Abs 1 genannten Personen und Einrichtungen handelt und die Abgabe unter den dort bezeichneten Voraussetzungen erfolgt. (3) Auf Verschreibung dürfen Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs 1 oder Abs 2 Z 1 nur von Apotheken abgegeben werden. § 56 Abs 1 bleibt unberührt. (4) Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs 1 oder Abs 2 Z 1 dürfen ferner im Rahmen des Betriebes einer tierärztlichen Hausapotheke durch Tierärzte an Halter der von ihnen behandelten Tiere abgegeben und zu diesem Zweck vorrätig gehalten werden. Dies gilt auch für die Abgabe von Arzneimitteln zur Durchführung tierärztlich gebotener und tierärztlich kontrollierter krankheitsvorbeugender Maßnahmen bei Tieren, wobei der Umfang der Abgabe den auf Grund tierärztlicher Indikation festgestellten Bedarf nicht überschreiten darf. (5) Zur Anwendung bei Tieren bestimmte Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, dürfen an den Tierhalter oder an andere in § 47 Abs 1 nicht genannte Personen nur in der Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke oder durch den Tierarzt ausgehändigt werden. Dies gilt nicht für Fütterungsarzneimittel. Nach § 73 AMG ist ein Auslandsimport nach Deutschland begrenzt zulässig: § 73 AMG. Verbringungsverbot (1) Arzneimittel, die der Pflicht zur Zulassung oder zur Registrierung unterliegen, dürfen in den Geltungsbereich dieses Gesetzes, ausgenommen in eine Freizone des Kontrolltyps I oder ein Freilager, nur verbracht werden, wenn sie zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert oder von der Zulassung oder der Registrierung freigestellt sind und 1. der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt ist oder eine Apotheke betreibt, 1a. im Falle des Versandes an den Endverbraucher das Arzneimittel zur Anwendung am oder im menschlichen Körper bestimmt ist und von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird oder 2. der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Land, das nicht Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder ein anderer Vertrags201

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staat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, eine Erlaubnis nach § 72 besitzt. Die in § 47a Abs 1 Satz 1 genannten Arzneimittel dürfen nur in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn der Empfänger eine der dort genannten Einrichtungen ist. Das Bundesministerium veröffentlicht in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen. (…) (3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Fertigarzneimittel, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert oder von der Zulassung oder der Registrierung freigestellt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn sie in dem Staat in Verkehr gebracht werden dürfen, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, und von Apotheken bestellt sind. Apotheken dürfen solche Arzneimittel 1. nur in geringen Mengen und auf besondere Bestellung einzelner Personen beziehen und nur im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs abgeben sowie, soweit es sich nicht um Arzneimittel aus Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum handelt, nur auf ärztliche, zahnärztliche oder tierärztliche Verschreibung beziehen oder, 2. soweit sie nach den apothekenrechtlichen Vorschriften oder berufsgenossenschaftlichen Vorgaben für Notfälle vorrätig gehalten werden oder kurzfristig beschaffbar sein müssen, nur beziehen und im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs abgeben, wenn im Geltungsbereich dieses Gesetzes Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet nicht zur Verfügung stehen; das Nähere regelt die Apothekenbetriebsordnung. Satz 1 gilt nicht für Arzneimittel, die zur Anwendung bei Tieren bestimmt sind, die der Gewinnung von Lebensmitteln dienen; die zuständige Behörde kann Ausnahmen davon zulassen, wenn für die Behandlung ein zugelassenes Arzneimittel für die betreffende Tierart oder das betreffende Anwendungsgebiet nicht zur Verfügung steht, die notwendige arzneiliche Versorgung der Tiere sonst ernstlich gefährdet wäre, eine unmittelbare oder mittelbare Gefährdung der Gesundheit von Mensch oder Tier nicht zu befürchten ist und das Arzneimittel in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zur Behandlung bei Tieren zugelassen ist, die der Gewinnung von Lebensmitteln dienen. Die Sätze 1 bis 3 gelten entsprechend für die Bestellung von Arzneimitteln durch Tierärzte für die von ihnen behandelten Tiere. (4) Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Z 4 und 5 finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung. Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Z 1 bis 3 und 6 bis 10 und Absatz 3 Satz 1 und 2 finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung mit Ausnahme der §§ 5, 6a, 8, 64 bis 69a und 78 und ferner in den Fällen des Absatzes 2 Z 2 und des Absatzes 3 Satz 1 und 2 auch mit Ausnahme der §§ 48, 49, 95 Abs 1 Z 1 und 3a, Abs 2 bis 4, § 96 Z 3, 10 und 11 und § 97 Abs 1, 2 Z 1 und 9 und Abs 3. (5) … 202

Online-Versandhandel mit Arzneimitteln

(6) Für die zollamtliche Abfertigung zum freien Verkehr im Falle des Absatzes 1 Z 2 sowie des Absatzes 1a Z 2 in Verbindung mit Absatz 1 Z 2 ist die Vorlage einer Bescheinigung der für den Empfänger zuständigen Behörde erforderlich, in der die Arzneimittel nach Art und Menge bezeichnet sind und bestätigt wird, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 oder Absatz 1a erfüllt sind. Die Zolldienststelle übersendet auf Kosten des Zollbeteiligten die Bescheinigung der Behörde, die diese Bescheinigung ausgestellt hat. (7) Im Falle des Absatzes 1 Z 1 hat ein Empfänger, der Großhändler ist oder eine Apotheke betreibt, das Bestehen der Deckungsvorsorge nach § 94 nachzuweisen. Zu beachten sind neben den Vorschriften des Fernabsatzrechts und der sonstigen Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr auch die Vorschriften der neuen §§ 17a, 17b Apothekenbetriebsordnung: § 17a ApoBetrO. Einschränkungen für bestimmte Arzneimittelgruppen beim Versandhandel und elektronischen Handel mit Arzneimitteln (1) Folgende Arzneimittel dürfen an den Patienten nur unter folgenden Bedingungen versendet werden: 1. a) Flüssige Zubereitungen von Zytostatika, b) radioaktive Arzneimittel, wenn bei ihnen die jeweils spezifischen Schutzmaßnahmen für Dritte während des gesamten Transportes und der Aushändigung gewährleistet werden. 2. Arzneimittel mit einer sehr kurzen Haltbarkeitsdauer, sofern eine entsprechende zeitgerechte Zustellung, auch unter Berücksichtigung einer Zweitzustellung gewährleistet wird. (2) Folgende Arzneimittel, die nur von einem Arzt angewendet werden können, dürfen dem Patienten nicht zugesandt werden: 1. Impfstoffe sowie Sera aus menschlichem Blut, 2. Arzneimittel im Sinne von § 47 Abs 1 Z 2 Buchstabe a des Arzneimittelgesetzes, (3) Unbeschadet der Vorschriften der Absätze 1 und 2 muss der Apothekenleiter in jedem Einzelfall entscheiden, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen das jeweilige Arzneimittel versendet werden kann. (4) Betäubungsmittel im Sinne der Anlage III (verkehrs- und verschreibungsfähige Betäubungsmittel) des Gesetzes über den Verkehr mit Betäubungsmitteln dürfen dem Patienten nicht zugesandt werden. § 17b ApoBetrO. Versand einschließlich Transport und Aushändigung der Arzneimittel (1) Der Apothekenleiter muss 1. durch schriftlichen Vertrag sicherstellen, dass das Logistikunternehmen den in seinen Geschäftsbereich fallenden Verpflichtungen nachkommt, 2. gewährleisten, dass bei beschädigter Transportverpackung die Sendung, gegebenenfalls mit einem entsprechenden Hinweis auf die Umstände der Beschädigung, ohne Kosten für den Adressaten an den Absender zurückgegeben werden kann, 3. dem Logistikunternehmen die für die Ausführung des Auftrages erforderlichen Daten übermitteln, 203

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4. zur Schaffung geeigneter Transportbedingungen dem Logistikunternehmen die notwendigen Informationen zum Transportgut zur Verfügung stellen, 5. die Anforderungen an den Transport entsprechend den Erfordernissen des jeweiligen Arzneimittels festlegen. Dies gilt insbesondere für die Vermeidung von qualitätsmindernden Einflüssen auf das Arzneimittel auf Grund von witterungsbedingten oder sonstigen das Arzneimittel beeinträchtigenden Umständen, 6. sicherstellen, dass in jedem einzelnen Fall die Eignung des jeweiligen Arzneimittels für den Versand geprüft wird und gegebenenfalls besondere Transportbedingungen festgelegt werden. Gegebenenfalls muss auf einen Versand dieser Arzneimittel verzichtet werden. Dabei ist auch § 17 Abs 2a Nr 1 zu beachten. (2) Der Apothekenleiter muss sicherstellen, dass die Transportverpackung folgende Anforderungen erfüllt: 1. Die zur Verfügung zu stellende und zu verantwortende Transportverpackung muss derartig beschaffen sein, dass die Qualität und Wirksamkeit der Arzneimittel erhalten bleibt. Die Verpackung muss daher den Schutz des Transportgutes entsprechend den Erfordernissen des jeweiligen Arzneimittels insbesondere vor Druck, Stoß, Vibration, Fall, Licht, Temperatur- und Feuchtigkeitseinflüssen gewährleisten. 2. Aus der Transportverpackung soll – so weit möglich – nicht ersichtlich sein, dass es sich bei dem Inhalt um Arzneimittel handelt. Auf der Transportverpackung muss eine jederzeit sichtbare Kennzeichnung im Hinblick auf notwendige Vorsichtsmaßnahmen standardmäßig vorgenommen werden, wie etwa die Kennzeichnung eines zerbrechlichen oder temperaturempfindlichen Inhaltes. 3. Um dem Adressaten die Feststellung zu ermöglichen, ob die Sendung unberechtigt geöffnet oder sonstiger Einfluss genommen wurde, muss eine Verpackung gewählt werden, die einen solchen Eingriff zu erkennen gibt. Zu diesem Zweck kann das zu versendende Arzneimittel etwa vor seiner Überführung in die Transportverpackung in einen geeigneten Kunststoffbeutel eingebracht und dieser original versiegelt werden. Die Verpackung muss so gewählt werden, dass auch die Entnahme oder Beschädigung eines Teils des Inhaltes ersichtlich wird. (3) Bei thermolabilen Arzneimitteln muss der Apothekenleiter sicherstellen, dass die folgenden Anforderungen eingehalten werden: 1. Der Versand thermolabiler Arzneimittel muss derartig erfolgen, dass während des Transportes bis zur Auslieferung kein Qualitätsverlust des Arzneimittels eintritt. 2. Wird bei dem Versand ein aktives Kühlsystem verwendet, muss die für das jeweilige Arzneimittel notwendige Kühlung durch die Verwendung von zu diesem Zweck geeigneten aktiven Kühlsystemen auf dem Weg von der Apotheke zum Empfänger während des gesamten Transportzeitraumes gewährleistet sein. 3. Der Einsatz passiver Kühlsysteme beim Versand thermolabiler Arzneimittel ist nur zulässig, sofern überprüfbare Verfahren zur Verfügung stehen, welche die Qualität solcher Arzneimittel auf dem Weg von der Apotheke bis zum Empfänger während des gesamten Zeitraumes bis zur Auslieferung si204

Das Web-Impressum

cherstellen. Bei dem Einsatz dieser Systeme ist zu berücksichtigen, dass eine gegebenenfalls notwendig werdende Zweitzustellung eine längere Zeitspanne in Anspruch nimmt. (4) Bei einer Zustellung an eine andere Person als den Bestimmungsadressaten ist diesem in geeigneter Weise die Person mitzuteilen, bei der die Sendung hinterlegt wurde. Bei nicht erfolgter Zustellung hat eine Benachrichtigung des Bestimmungsadressaten zu erfolgen. Zu beachten ist, dass nach § 17a Abs 3 der Apothekenleiter in jedem Einzelfall entscheiden muss, ob und ggf unter welchen Bedingungen das jeweilige Arzneimittel versendet werden kann.

4. Das Web-Impressum Inhaltsübersicht Informationen über Diensteanbieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Informationspflichten bei Berufsgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige, besondere Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertragsabschluss und allgemeine Informationspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umsatzsteuer-Identifikationsnummer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sprache der Informationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Die Informationen über Diensteanbieter, die nach dem § 5 ECG neben den 25 fernabsatzrechtlichen Informationen der §§ 5c und 5d KSchG bereit gehalten werden müssen, geben immer wieder Anlass für Abmahnfälle (Text des ECG in Auszügen siehe Materialanhang). Die Anbieterkennzeichnung muss nach § 5 Abs 1 ECG ständig leicht und unmittelbar zugänglich zur Verfügung stehen. Unmittelbar erreichbar ist sie auch noch, wenn der Nutzer zwei „Klicks“ benötigt, um sie zu erreichen; so das OLG München (Urteil vom 11. 9. 2003 – Az 29 U 2681/03 – zu § 6 TDG). Das deutsche Teledienstegesetz (TDG) spricht in seinem § 6 davon, dass die Informationen über den Diensteanbieter leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten sind. Die im § 5 ECG und im § 6 TDG vorgeschriebenen Pflichten richten sich im Wesentlichen inhaltsgleich sowohl an geschäftliche, gewerbliche, berufliche und private Diensteanbieter, also Jedermann, der eine Webseite im Internet zur Verfügung stellt. Der Nutzer – also jemand, der im Internet irgendwie geartete Angebote aufruft – soll ohne große Umwege und ohne besondere technische Vorkenntnisse die erforderlichen Angaben über den Anbieter der betreffenden Seite einsehen können. Für den Link zu den Informationen nach § 5 ECG hat sich das presserechtliche Wort „Impressum“ durchgesetzt; diese Informationen können aber auch unter „Kontakt“, „Wir über uns“ oä angeboten werden. Problematisch ist die Zurverfügungstellung jedoch bei mobilen Medien wie dem Mobiltelefon, insbesondere nach dem künftigen UMTS-Standard. Rechtsprechung zu dieser Frage liegt weder in Österreich noch in Deutschland vor. Verlangt werden 205

Sonstige internetrechtliche Probleme

muss in jedem Fall ein deutlicher Hinweis auf zB eine Stelle im Internet, wo die entsprechenden Informationen deponiert sind. Dies würde jedoch den Grundsatz durchbrechen, dass ein Wechsel des Mediums zum Erreichen der notwendigen Informationen über den Diensteanbieter den Erfordernissen der unmittelbaren Zugänglichkeit widerspricht. Hier ist der Gesetzgeber aufgerufen, Klarheit zu schaffen. Benötigt der Nutzer zum Erreichen der Anbieterinformationen vier „Klicks“ sind diese nicht mehr unmittelbar zugänglich im Sinne des § 5 ECG bzw § 6 TDG (so auch LG Düsseldorf, Beschluss vom 29. 1. 2003 – Az 34 O 188/02). Der OGH weist in seiner Entscheidung vom 23. 9. 2003 (Az 4 Ob 175/03v) darauf hin, dass § 5c ECG die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift und damit die Nennung der Hausanschrift fordert. Die Angabe einer Postfachanschrift genügt somit nicht. Ein Impressum, das über einen doppelten Link mittels „Kontakt“ und „Impressum“ aufgerufen werden kann, genügt dem Transparenzgebot (OLG München NJW RR 2004, S 913 zum TDG). Leicht und unmittelbar zugänglich sind die Pflichtangaben nach dem ECG nicht, wenn ein mit „Impressum“ beschrifteter Link auf einem kommerziellen Internetangebot erst beim Scrollen auf der vierten Bildschirmseite sichtbar wird. Der Link muss allein stehen und nicht durch andere Hinweise erschwert auffindbar sein (OLG München MMR 2004, S 321 zum TDG). Der Nutzer darf auch nicht die einzelnen Informationen zusammen suchen müssen (Seidelberger in Brenn, ECG, S 208).

26 § 5 Abs 1 Z 6 ECG normiert für bestimmte Berufsgruppen zusätzliche Informationspflichten. Es geht dabei um Pflichten für reglementierte Berufe. Unter den anwendbaren gewerbe- und berufsrechtlichen Vorschriften werden nur diejenigen Vorschriften verstanden, die für den Nutzer unmittelbar von Interesse sind (Laga/ Sehrschön, E-Commerce-Gesetz, S 30). Hierher gehören unbedingt auch die entsprechenden standesrechtlichen Informationen der Rechtsanwälte, Steuerberater, Ärzte, Tierärzte und Apotheker. Eine Verlinkung auf die Seite der zugehörenden Berufskammer (Ärztekammer usw, aber auch Wirtschaftskammer Österreich) ist ausreichend, sofern auf der Kammerseite die berufs- und standesrechtlichen Bestimmungen leicht und unmittelbar zugänglich sind. Der linksetzende Diensteanbieter hat sich unbedingt über die dauerhafte und leicht zugängliche Verfügbarkeit der Informationen zu vergewissern. 27 Die Verpflichtung zur Angabe allgemeiner Informationspflichten nach § 5 ECG entbindet den Diensteanbieter nicht davon, sonstige, besondere Informationspflichten einzuhalten. Hierher gehören die Informationspflichten nach dem Fernabsatzrecht bei Verbrauchergeschäften, die nach dem Preisauszeichnungsgesetz (Bruttoangaben bei Verbrauchergeschäften), die nach dem Euro-Währungsangabengesetz usw. Hinsichtlich der Preise schreibt § 5 Abs 2 ECG vor, dass diese für einen durchschnittlich aufmerksamen Betrachter leicht lesbar sind und – ebenso leicht – zugeordnet werden können. Es muss auch angeben werden, ob und ggf in welcher Höhe Versandkosten enthalten sind. Die Angabe, ob es sich um Bruttopreise oder Nettopreise handelt, ist unerlässlich. 206

Die Gewinnzusage

Die Zurverfügunghaltung der entsprechenden Informationen nach § 5 ECG ist 28 unabhängig von einem eventuell sich anschließenden Vertrag. Merke: Die Pflichtangaben über den Diensteanbieter nach § 5 ECG sind Mindestangaben. Lässt die Einrichtung eines Webauftritts den direkten Zugang auf eine Unterseite zu, ist auf jeder Seite ein Link mit einem Verweis auf die zB Impressum genannten Informationsangaben notwendig. Die Angabe weiterer Informationen, wie Telefon- und Faxnummer, sind selbst- 29 verständlich möglich. Sofern eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer (UID) vorhanden ist, ist deren Angabe zwingend. Nicht deutlich geklärt ist die Frage, in welcher Sprache die Informationen 30 gehalten werden müssen. Hier ist entscheidend, an welchen Nutzerkreis sich das Angebot richtet. Bietet ein österreichischer Unternehmer Waren in deutscher Sprache an, sind selbstverständliche die allgemeinen wie auch die besonderen Informationspflichten in deutscher Sprache zu erfüllen. Selbst die Benutzung der englischen Sprache für diese Informationen würden nicht dem § 5 ECG genügen. Bietet aber der selbe österreichische Unternehmer seine Waren sowohl in deutscher wie auch in englischer Sprache an, so hat er wenigstens die besonderen fernabsatzrechtlichen Informationspflichten auch in englischer Sprache zu erfüllen. Deshalb ist es richtig, wenn gefordert wird, dass er die allgemeinen Informationen zusätzlich auch in englischer Sprache erteilt. Dasselbe muss für deutschsprachige Nutzer weniger gebräuchliche Sprache wie türkisch, ungarisch, chinesisch usw gelten. Merke: Richtet sich ein Internetangebot sowohl an deutschsprachige wie auch an nicht deutschsprachige Nutzer, sind die allgemeinen Informationen nach dem ECG wie auch die besonderen zB nach dem KSchG in den jeweiligen Sprachen zu erteilen. Zu den einzelnen Informationen nach § 5 ECG siehe Seidelberger in Brenn, ECG, S 207 ff.

5. Die Gewinnzusage Inhaltsübersicht Umsetzung der FARL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewinnzusage und Wettbewerbsverstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitteilung an Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einkaufsgutscheine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusendung der Gewinnzusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gewinnzusage eines ausländischen Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterschied zur Auslobung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anspruchsgegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sonstige internetrechtliche Probleme

31 Aus dem Wettbewerbsrecht kennen wir die Problematik der Gewinnzusagen zum Anlocken von Kunden und die Problematik, sich des – meist vermeintlichen – Gewinns zu versichern. Durch die EU-FARL sollte dieser Werbemethode Einhalt geboten werden. Eine Umsetzung der FARL erfolgte in Österreich durch den § 5j KSchG. Zweck des § 5j KSchG ist das Eingehen auf einen Regelungsbedarf. Es ist zunehmend zu beobachten, dass Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne zusenden, diese dem Verbraucher aber auf Nachfrage nicht aushändigten. Statt dessen wird versucht, die Verbraucher zur Annahme von Waren zu bewegen. Die Praxis soll unterbunden werden, weil sie nur den Zweck hat, dem Verbraucher Warenangebote aufzudrängen, mit denen er sich nicht befassen möchte. Dies ließ sich am effektivsten dadurch erreichen, dass man den Verbraucher in die Lage versetze, den Unternehmer beim Wort zu nehmen und den mitgeteilten Gewinn zu verlangen. Dies sollte mit dem § 5j KSchG geschehen. § 5j KSchG. Unternehmer, die Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen an bestimmte Verbraucher senden und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erwecken, dass der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, haben dem Verbraucher diesen Preis zu leisten; er kann auch gerichtlich eingefordert werden. § 661a dtBGB: Ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, hat dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Die Umsetzung der FARL erfolgte in diesem Punkt fast wortgleich. Eine Gewinnmitteilung ist als Zusage im Sinne des § 5j KSchG bzw § 661a dtBGB zu werten, wenn sie nach Inhalt und Gestaltung grundsätzlich geeignet ist, bei einem durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck zu erwecken, er habe einen Preis gewonnen und werde diesen nach der Mitteilung erhalten. Nach einer Entscheidung des BGH vom 19. 2. 2004 (Az III ZR 226/03) kommt es dabei nicht auf das subjektive Verständnis durch den konkreten Empfänger der Mitteilung an. Der BGH stellt dabei gleichzeitig fest, dass auf die Zusendung einer Mitteilung an einen deutschen Verbraucher aus dem Ausland deutsches Recht anwendbar ist. Das Gleiche muss für den österreichischen Verbraucher gelten, der aus dem Ausland eine Gewinnmitteilung erhält. Der OGH schloss sich in seiner Entscheidung vom 16. 6. 2004 (7 Ob 98/04v) dem BGH ausdrücklich an. Das OLG Hamm (Urteil vom 28. 10. 2002 – Az 22 U 72/02 = NJW-RR 2003, 717) und das OLG Frankfurt/M. (Urteil vom 19. 2. 2002 – Az 8 U 228/01 = CR 2002, 638) stellten fest, dass der Verbraucher den Gewinnherausgabeanspruch an seinem – inländischen – Wohnsitz geltend machen kann. Über die Vollstreckung dieses Titels sagen beide nichts. Der BGH hat in einer Entscheidung vom 16. 10. 2003 weiter festgestellt, dass § 661a dtBGB nicht grundgesetzwidrig ist; auch für Österreich ist anzunehmen, dass die Regelung des § 5j KSchG verfassungsgemäß ist (BGH NJW 2003, S 3620). Es handelt sich nicht um einen verfassungswidrigen Strafschadenersatz, § 661a dtBGB verpflichtet den Händler lediglich dazu, sich an seine Versprechun208

Die Gewinnzusage

gen zu halten. Es liegt daher ein Erfüllungsanspruch und kein Schadenersatzanspruch vor. Die Gewinnmitteilung wird vom BGH als einseitiges Rechtsgeschäft bzw geschäftsähnliche Handlung qualifiziert (BGHZ 153, S 82). Merke: Der deutsche § 661a dtBGB (entspricht dem 5j KSchG) ist als Eingriffsnorm im Sinne von Art 34 EGBGB zu qualifizieren, so dass § 661a dtBGB jedenfalls immer dann international anwendbar ist, wenn sich die Gewinnmitteilung an einen inländischen Verbraucher richtet (BGH NJW 2003, S 3620 mit Anm Lorenz). Dementsprechend ist auch die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben. Bisher stellten als Gewinnzusagen getarnte Werbeschreiben einen Wettbewerbs- 32 verstoß nach § 1 UWG dar (zB BGH WRP 1962, S 233, 234 f). Diese Werbeschreiben wurden vielfach als Lockgeschenke bezeichnet (Baumbach/Hefermehl § 1 UWG Rn 164 ff; BGH WRP 1974, S 200, 201 f). Dabei bleibt es auch nach Einfügung des § 5j KSchG (bzw § 661a dtBGB). Der Verbraucher hatte früher jedoch trotz des Wettbewerbsverstoßes keinen Anspruch, da es sich bei den Gewinnversprechen um formnichtige Schenkungsversprechen (§ 943 ABGB) oder ein Spiel gehandelt haben wird. Fraglich ist hier die dogmatische Einordnung dieses Anspruches. 33 Möglich wäre die Qualifikation als einseitiges Rechtsgeschäft oder an eine „geschäftsähnliche Handlung“ (so Lorenz JuS 2000, S 842). Voraussetzung für ein Rechtsgeschäft oder eine geschäftsähnliche Handlung wäre die Bezeichnung der Zusage des Unternehmers als Willenserklärung. Der Unternehmer will grundsätzlich jedoch gerade nicht die Änderung eines Rechtszustandes, nämlich die Eigentumsverschiebung des Preises oder Gewinns. Bei der Einordnung als geschäftsähnliche Handlung kämen auch die Vorschriften über die Willenserklärungen des ABGB zur Anwendung, so dass im Falle einer irrtümlichen Gewinnmitteilung zB eine Anfechtung möglich wäre. Der Einwand jedoch, dem Unternehmer sei nicht bewusst gewesen, dass die Mitteilung den Eindruck eines Preisgewinns erwecke, wäre aber nach Sinn und Zweck des § 5j KSchG ausgeschlossen. In jedem Falle liege (so Lorenz aaO) ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Versprechendem und Versprechensempfänger vor. Möglich wäre auch die Einordnung des Anspruchs des Gewinnzusagenempfängers als gesetzlichen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung des lauteren Wettbewerbs. Da im Rahmen des § 5j KSchG gerade nicht der Fall geregelt werden soll, dass der Unternehmer dem Kunden oder Verbraucher kostenlos einen Gewinn überlassen will (sonst läge ein Fall der Schenkung, des Preisausschreibens oder der Auslobung vor), und das Vorliegen einer echten Willenserklärung nicht fest zu stellen ist, muss von der Schaffung eines gesetzlichen Schadensersatzanspruchs durch den Gesetzgeber ausgegangen werden (Hahn in Wilmer/Hahn, Fernabsatzrecht, S 500). Es wird also nicht zu vermeiden sein, im Rahmen der Geltendmachung eines Anspruchs nach § 5j KSchG sowohl den Schaden als auch das Verschulden des Unternehmers nachzuweisen. Den Schaden (den Preis/den Gewinn) gibt das Gesetz vor, das Verschulden ergibt sich aus der Wettbewerbsverletzung. Bei der Wertung einer Werbeaussage als „Gewinnzusage“ im Sinne des § 5j KSchG muss von dem Verständnis eines „verständigen Verbrauchers“ aus209

Sonstige internetrechtliche Probleme

zugehen sein (RV 1998 BlgNR 20. GP, 31). Die Gerichte werden diesen Begriff auszufüllen haben. Zusendungen, die von vorneherein deutlich machen, das der Gewinner in einer Ziehung ermittelt wird, fallen nicht unter den § 5j KSchG. Zusendungen, bei denen erst im „Kleingedruckten“ an versteckter Stelle und selbst für einen Fachmann kaum erkennbar, von der Abhängigkeit von einer zusätzlichen Ausspielung gesprochen wird, fallen jedoch unter den § 5j KSchG (so auch Feil, KSchG, S 81).

34 § 5j KSchG geht davon aus, dass die Mitteilung mit den entsprechenden Folgen an den Verbraucher erfolgen müsse. Zur Definition des Begriffs „Verbraucher“ kann auf die Ausführungen zu § 1 KSchG zurückgegriffen werden (siehe Kapitel D Rn 13). Daraus ergibt sich, dass Verbraucher nur natürliche Personen sein können. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Verbraucher nur einer bestimmten Gruppe von Personen angehören müssen. Demnach kann jede natürliche Person Verbraucher sein, weil es nicht auf ihre persönlichen Eigenschaften, sondern auf ihr Handeln zu bestimmten Zwecken ankommt. Auch ein Kaufmann kann deshalb als Verbraucher zu behandeln sein, sofern er zu Zwecken handelt, die nicht seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zuzurechnen sind. Als Verbraucher kommt nur ein Mensch in Frage. Juristische Personen können deshalb nicht Verbraucher sein. Dies gilt auch dann, wenn sie nicht zu gewerblichen oder beruflichen Zwecken handeln, wie zB der nichtwirtschaftliche eingetragene Verein (so auch Braunfels DNotZ 1997, S 356, 369). 35 Ein Erfüllungsanspruch ergibt sich nach dem Willen des Gesetzgebers auch bei Mitteilungen, die einer Gewinnzusage vergleichbar sind. Hier kommen Einkaufsgutscheine in Betracht. 36 § 5j KSchG setzt die Zusendung der Gewinnzusage oder der anderen vergleichbaren Mitteilung voraus. Hier ist in jedem Fall an die Zusendung auf dem Postweg zu denken. Es gibt aber keinen Grund, die Sanktion des § 5j KSchG nur bei postalischer Versendung eingreifen zu lassen. Sinngerecht ist es, § 5j KSchG auf alle zeitgemäßen Formen der Übermittlung anzuwenden. Wegen der Beweisprobleme ist die Übermittlung in Textform zu fordern. Die Erstreckung auf eine mündliche Gewinnzusage widerspricht dem jedoch. 37 Im Rahmen der Europäischen Union ist die Gewinnzusage eines ausländischen Unternehmers einklagbar. Übertriebene Hoffnungen sollten aber wegen der tatsächlichen Schwierigkeit der gerichtlichen Durchsetzung und Vollstreckung nicht erweckt werden. 38 Der Anspruch nach § 5j KSchG ist von dem Anspruch nach § 860 ABGB (Auslobung) zu unterscheiden; die Auslobung ist eine einseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärung. Wer durch eine öffentliche Bekanntmachung für die Vornahme einer Handlung eine Belohnung aussetzt, ist verpflichtet, demjenigen, der die Handlung vornimmt, die Belohnung zu zahlen. Die Belohnung ist auch dann fällig, wenn 210

Missbrauch von Zahlungskarten

der Handelnde die Auslobung nicht kannte. Eine Belohnung wird häufig für die Aufklärung von Verbrechen oder für die Wiederbeschaffung verlorener Sachen ausgesetzt. Eine besondere Art der Auslobung ist das Preisausschreiben. Beim Preisausschreiben stellt der Auslobende eine Aufgabe und verspricht einen Preis für die beste Lösung, die innerhalb einer bestimmten Frist vorgelegt wird (OGH vom 17. 12. 1954, EvBl 1955/167 = SZ 27/320). Der Schuldner des Anspruchs aus § 5j KSchG ist der Unternehmer, der aus der 39 Sicht des Verbrauchers die Gewinnzusage gibt. Ist dieser Unternehmer eine Gesellschaft, sind neben dieser Dritte nur dann passiv legitimiert, wenn sie nach gesellschaftsrechtlichen Regeln in Anspruch genommen werden können. Zu berücksichtigen sind aber die Besonderheiten des Gesellschaftsrechts, insbesondere eine ggf auf das Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftungsmaß und damit verbundenen gesellschaftsrechtlichen Haftungsprivilegierung. Beispielsweise kann bei einer Gewinnmitteilung versendenden KG die Haftung ihres geschäftsführenden Gesellschafters nicht aus § 5j KSchG folgen, sondern nur aus dem HGB, da nicht anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber über § 5j KSchG gesellschaftsrechtliche Haftungsgrundsätze ändern wollte. Gewinnbedingungen zerstören den durch eine Gewinnmitteilung erweckten Eindruck, dass der Empfänger bereits gewonnen habe nur dann, wenn sie klar und deutlich darauf hinweisen, dass der Gewinnauszahlung noch ein wesentlicher Umstand entgegensteht (OLG Stuttgart, VuR 2004, S 151). Kleingedruckte Gewinnbedingungsklauseln sind regelmäßig nicht geeignet, den Gewinneindruck zu zerstören (BGH NJW 2004, S 1652; OLG München, NJW 2004, S 1672; OLG Oldenburg, NJW-RR 2003, S 1564). In der Regel werden Gewinnzusagen durch vorgeschobene Strohmanngesellschaften meist ausländischen Rechts ohne nennenswertes Vermögen verwendet (siehe weitere Nachweise bei Bornemann, VuR 2004, S 434 f), eine Durchsetzung des grundsätzlich vorhandenen Anspruchs wird also in den meisten Fällen scheitern.

6. Missbrauch von Zahlungskarten Inhaltsübersicht Zweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Begriff der Zahlungskarte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Missbräuchliche Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anscheinsbeweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schadensersatzanspruch des Kartenausstellers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Risiko des Karteninhabers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pflichten aus dem Girovertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Folgen des Missbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Missbrauch der Kartendaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Die Einfügung des § 31a KSchG erfolgte auf Grund des Art 8 FARL, wonach die 40 Mitgliedstaaten Sorge zu tragen haben, dass geeignete Vorkehrungen bestehen, 211

Sonstige internetrechtliche Probleme

damit der Verbraucher im Falle einer betrügerischen Verwendung seiner Zahlungskarte im Rahmen eines unter diese Richtlinie fallenden Vertragsabschlusses im Fernabsatz die Stornierung einer Zahlung verlangen kann und dem Verbraucher im Falle einer solchen betrügerischen Verwendung die Zahlungen gutgeschrieben oder erstattet werden. Zweck der Vorschrift ist es, Schutz vor jeder weisungswidrigen Verwendung der Kreditkarte oder sonstigen Zahlungskarte, sei es durch Diebstahl oder Verlust der Karte bzw durch Ausspähen der Daten, zu bieten. § 31a KSchG Wenn bei einem Vertragsabschluss im Fernabsatz (§ 5a oder § 1 des FernFinanzdienstleistungs-Gesetzes, BGBl I Nr 62/2004) eine Zahlungskarte oder deren Daten missbräuchlich verwendet werden, so kann der berechtigte Karteninhaber vom Aussteller der Karte verlangen, dass eine Buchung oder Zahlung rückgängig gemacht bzw. erstattet wird. Von dieser Bestimmung kann zum Nachteil eines Verbrauchers nicht abgewichen werden. Vgl im Wesentlichen inhaltsgleich der deutsche § 676h BGB: Das Kreditinstitut kann Aufwendungsersatz für die Verwendung von Zahlungskarten oder von deren Daten nur verlangen, wenn diese nicht von einem Dritten missbräuchlich verwendet wurden. Wenn der Zahlungskarte nicht ein Girovertrag, sondern ein anderer Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegt, gilt Satz 1 für den Kartenaussteller entsprechend. Die Geltung ist also nicht auf Distanzgeschäfte – im Gegensatz zu Österreich – beschränkt. Der § 31a KSchG gilt zwar nur für den Kartenmissbrauch im Rahmen von Fernabsatzgeschäften, aber dort für alle Fälle missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten, wobei es unerheblich ist, ob es sich um einen Verbraucher handelt und für welche Art von Geschäft die Zahlungskarte eingesetzt wurde. Für Verbrauchergeschäfte ist § 31a KSchG zwingend (Mader in Gruber/Mader, Privatrechtsfragen des E-Commerce, S 52). Zwar war ursprünglich in Österreich geplant, eine entsprechende Bestimmung als § 1416a ins ABGB einzufügen, so dass ein Missbrauch auch außerhalb des Fernabsatzes nicht zu einer Belastung des Karteninhabers führen würde, dies wurde aber – im Gegensatz zu Deutschland – nicht umgesetzt.

41 Der Begriff der Zahlungskarte wird nicht definiert. Das österreichische StGB kennt diesen Begriff nicht. Eine missbräuchliche Verwendung einer Zahlungskarte wird unter dem Gesichtspunkt des Betruges (§ 146 StGB), der Untreue (§ 153 StGB), des Datenverarbeitungsmissbrauches (§ 148a StGB) oder um strafbare Handlungen auf dem Gebiet der „unbaren Zahlungsmittel“ zu prüfen sein. Zahlungskarten sind vor allem Kreditkarten, Euroscheckkarten und sonstige Karten, die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer garantierten Zahlung zu veranlassen und die durch Ausgestaltung oder Kodierung besonders gegen Nachahmung gesichert sind. Nach der Definition des § 152a dtStGB sind Zahlungskarten in der Verwendbarkeit dem Bargeld angenäherte und gegen Nachahmung gesondert gesicherte Karten, also auch sogenannte elektronische Geldbörsen, dh aufladbare, vom Benutzer mit einem bestimmten Ga212

Missbrauch von Zahlungskarten

rantiebetrag programmierbare Karten; auch Kundenkarten oder Konsumentenkarten, sofern sie die Veranlassung einer Zahlung durch den Aussteller ermöglichen. Der Einsatz solcher Kundenkarten wird im Bereich des Fernabsatzes selten sein. Nicht dazu gehören wohl Karten, die einzig zum Kreditkauf bei einem bestimmte Unternehmen berechtigen (vgl BGHSt 38, S 283). Erfasst sind aber grundsätzlich Kundenkarten, die gegenüber wirtschaftlich selbstständigen Pächtern oder Franchise-Nehmern bestimmter Handelsketten, wie Tankstellen, Restaurants und Hotels, als Zahlungsmittel verwendet werden können, sofern diese Karten bei einem Distanzgeschäft eingesetzt werden können. Die besondere Sicherung kann durch Kodierung oder durch Ausgestaltung erfolgen, wobei bei der Ausgestaltung eine besondere äußere Formgestaltung gemeint ist, die über einen Aufdruck des Kartenausstellers hinaus geht und sich der Kodierung annähert. Hier kommen etwa die in die Karte eingelassenen Hologramme in Betracht. Nicht erfasst von den Zahlungskarten im Sinne des § 31a KSchG sind Telefonkarten, da ihre Verwendung keine Zahlung veranlasst (vgl dazu Tröndle/ Fischer Anm 3 zu § 152a dtStGB). Nach dem Anspruch aus § 31a KSchG kann ein Kreditinstitut bzw ein Karten- 42 aussteller vom Kreditkarteninhaber nur dann Aufwendungsersatz (dh Zahlung der verauslagten Beträge aus § 1014 ABGB) für die Verwendung der Karte bzw der Kartendaten verlangen, wenn diese nicht von einem Dritten missbräuchlich verwendet wurden. Die Beweislast liegt beim Kartenaussteller. Behauptet also der Kunde die 43 missbräuchliche Verwendung der Karte bzw ihrer Daten, so muss der Kartenaussteller beweisen, dass die entsprechenden Geschäfte vom Karteninhaber veranlasst wurden. Eine Beweislastumkehr soll durch den § 31a KSchG gerade vermieden werden. Ein Versuch der Kreditinstitute, die Beweislast durch AGB-Klauseln umzukehren, wird am § 31a Satz 2 KSchG jedenfalls zu Lasten eines Verbraucher scheitern. Der Kartenaussteller kann also die Beweislast auch nicht in seinen AGB auf den Karteninhaber – sofern er Verbraucher ist – abwälzen. Wohl können aber Sorgfaltsrichtlinien in den AGB der Kartenaussteller vereinbart werden (siehe dazu Mader in Gruber/Mader, Privatrechtsfragen des E-Commerce, S 53 ff). Das Kreditinstitut muss auf Behauptung des Kunden hin, seine Karte sei in einem Distanzgeschäft missbräuchlich benutzt worden, das Gegenteil beweisen. Zweck der Vorschrift über den Missbrauch von Kreditkarten ist der Versuch, ein Hindernis für die kommerzielle Entwicklung des Internets in Bezug auf das Fehlen zuverlässiger Zahlungssysteme zu beseitigen. Zwischen Kartenaussteller und Karteninhaber besteht ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß § 1014 ABGB, der den Aussteller verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen Verbindlichkeiten des Karteninhabers zu tilgen. Die Zahlung per Kreditkarte stellt eine Weisung des Karteninhabers dar. Tilgt der Kartenaussteller daraufhin die Verbindlichkeit des Karteninhabers, so führt dies zu einem Aufwendungsersatzanspruch. Der Kartenaussteller trägt dabei die Beweislast für das Vorliegen der Weisung (vgl BGHZ 91, S 221, 224). Da Kreditkartendaten nicht geheim sind, kommt ein Anscheinsbeweis für das Vor213

Sonstige internetrechtliche Probleme

liegen einer Weisung nicht in Betracht (Hoeren/Oberscheidt VuR 1999, S 371 f mwN; so auch Mader aaO, S 55).

44 Ein Betrüger kann beispielsweise als Zahlungsempfänger im Rahmen eines Zahlungsvorgangs in den Besitz fremder Kartendaten gelangen. Missbraucht er diese Daten und zahlt der Kartenaussteller daraufhin Beträge aus, so fehlt eine Weisung, die einen Anspruch des Kartenausstellers gegen den Karteninhaber aus § 1014 ABGB begründen könnte. 45 Zu denken wäre an einen Schadensersatzanspruch des Kartenausstellers gegen den Karteninhaber wegen der Verwendung der Kreditkartendaten über das Internet. Allerdings ist der Karteninhaber nicht verpflichtet, die Kartendaten geheim zu halten. Dies ist auch gar nicht möglich. Jeder, der die Karte im Rahmen eines Zahlungsvorgangs entgegen nimmt, kann die Daten einsehen. Daraus folgt auch, dass das Missbrauchsrisiko durch eine Versendung der Kartendaten über das Internet nur minimal gesteigert wird. Eine solche Versendung ist nicht sorgfaltswidrig. Daher scheidet ein Schadensersatzanspruch gegen den Karteninhaber mangels Verschuldens aus. Die Vereinbarung eines verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs verstieße gegen § 31a KSchG (vgl BGHZ 114, S 238, 240 ff; BGHZ 91, S 221, 225 zu § 676h dtBGB; so auch Mader, aaO, S 55). 46 Das rechtliche Risiko für den Karteninhaber ist somit gering. Die Forderung der Fernabsatzrichtlinie, dafür zu sorgen, dass der Verbraucher im Falle einer betrügerischen Verwendung seiner Zahlungskarte die Stornierung der Zahlung verlangen kann und ihm die Zahlung gutgeschrieben oder erstattet wird, entspricht der Rechtslage in Österreich. 47 Die Ermöglichung der missbräuchlichen Verwendung wird einen Verstoß gegen die Pflichten aus dem Girovertrag darstellen und den Karteninhaber schadensersatzpflichtig machen. Der Kartenaussteller kann dann aufrechnen (vgl dazu AG Kassel NJW-RR 1994, S 630 f; AG Mönchengladbach-Rheydt WM 1997, S 919 f; LG Berlin WM 1999, S 1920 f). Das Bestehen eines Girovertrages zwischen dem Karteninhaber und dem Kartenaussteller ist jedoch nicht Voraussetzung für die Rechtsfolgen des § 31a KSchG. 48 Die Folgen des § 31a KSchG treten nur ein, wenn ein Dritter die Zahlungskarte missbräuchlich verwendet. Der Kartenmissbrauch durch den Karteninhaber selbst wird nicht erfasst, obwohl die Formulierung des § 31a KSchG grundsätzlich diese Möglichkeit zuließe. Es ist aber offensichtlich, dass die missbräuchliche Verwendung zB einer Kreditkarte durch den Karteninhaber selbst, nie zu einem Erstattungs- oder Freistellungsanspruch gegen den Kartenaussteller führen kann. 49 § 31a KSchG deckt nicht nur den missbräuchlichen Einsatz der Karte selbst, sondern auch den missbräuchlichen Einsatz der Kartendaten – zB im Internet oder am Telefon – durch einen unberechtigten Dritten. 214

Lieferung unbestellter Sachen

7. Die Lieferung unbestellter Sachen nach § 864 Abs 2 ABGB 50

§ 864 Abs 2 ABGB regelt die Lieferung unbestellter Sachen. (2) Das Behalten, Verwenden oder Verbrauchen einer Sache, die dem Empfänger ohne seine Veranlassung übersandt worden ist, gilt nicht als Annahme eines Antrags. Der Empfänger ist nicht verpflichtet, die Sache zu verwahren oder zurückzuleiten, er darf sich ihrer auch entledigen. Muss ihm jedoch nach den Umständen auffallen. dass die Sache irrtümlich an ihn gelangt ist, so hat er in angemessener Frist dies dem Absender mitzuteilen oder die Sache an den Absender zurückzuleiten. Diese Vorschrift gehört richtiger Weise in den Zusammenhang mit der stillschweigenden Annahme eines Angebots, die in § 864 Abs 1 ABGB geregelt ist. § 864 ABGB (1) Ist eine ausdrückliche Erklärung der Annahme nach der Natur des Geschäftes oder der Verkehrssitte nicht zu erwarten, so kommt der Vertrag zustande, wenn dem Antrag innerhalb der hierfür bestimmten oder den Umständen angemessenen Frist tatsächlich entsprochen worden ist. In Abs 1 wird in Bezug auf die unverlangte Zusendung von Waren festgelegt, dass durch die Lieferung unbestellter Sachen oder durch die Erbringung sonstiger Leistungen durch einen Unternehmer an einen Verbraucher allein kein Anspruch gegen den Verbraucher begründet wird. Nach bisher geltender Rechtslage war der Unternehmer berechtigt, die unverlangt zugesandte Ware beim Verbraucher wieder abzuholen. Weiterhin konnte eine schlüssige Annahme des Angebots des Unternehmers, das dieser durch die Zusendung als Realofferte gemacht hatte, durch Aneignungs- oder Gebrauchshandlungen des Verbrauchers geschehen. Schon die bloße Annahmehandlung hat die Annahmeerklärung ersetzt (OGH vom 19. 2. 1986, SZ 59/36). Wenn dieser beispielsweise ein unverlangt zugesandtes Buch mit seinen Ex-Libris-Stempeln versah, lag nach früherer Meinung eine solche Aneignungshandlung vor. Weiterhin konnte sich der Verbraucher schadensersatzpflichtig machen, wenn er die Ware wegwarf oder vernichtete. Der Verbraucher kann nunmehr tun und lassen mit der unverlangten Ware, was er will. Es gibt weder einen Anspruch des Unternehmers auf Schadenersatz noch auf Rückgabe der Ware. Es handelt sich um einen Fall des dauerhaften Auseinanderfallen von Besitz und Eigentums. Diese Funktion für die unverlangte Zusendung von Ware tritt jedoch nach § 864 Abs 2 ABGB nicht ein, wenn die Leistung nicht für den Empfänger bestimmt war oder in der irrigen Vorstellung einer Bestellung erfolgte und der Empfänger dies erkannt hat oder bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können. Hat der Unternehmer Ware daher an den falschen Empfänger versandt, kann er Ansprüche gegen den Empfänger nur dann geltend machen, wenn er diesen Irrtum erkannt hat oder hätte erkennen können. Allein aus der Beifügung einer Rechnung, die sich auf eine angebliche Bestellung bezieht, wird man dies jedoch noch nicht schließen können. 215

Sonstige internetrechtliche Probleme

Merke: Es empfiehlt sich, beim Warenversand jeder Rechnung den deutlichen Hinweis hinzuzufügen, dass es sich um eine Warensendung auf Grund einer bestimmten Bestellung (Angabe des Bestellungsdatums) handelt und dass der Empfänger aufgefordert wird, sich beim Absender zu melden, falls er die Ware nicht bestellt hat. Weiter liegt keine unbestellte Leistung vor, wenn dem Verbraucher statt der bestellten eine nach Qualität und Preis gleichwertige Leistung angeboten und er darauf hingewiesen wird, dass er zur Annahme nicht verpflichtet ist und die Kosten der Rücksendung nicht zu tragen hat. Ein solcher Fall wird regelmäßig nur im Bereich des Textilversands in Betracht kommen. Hier ist darauf zu achten, dass die entsprechenden Hinweispflichten eingehalten werden. Zusätzlich stellt § 32 Abs 1 Ziff 5 KSchG unter Strafe, wenn ein Unternehmer ohne Bestellung des Konsumenten Waren übersendet (oder Dienstleistungen erbringt) und damit eine Zahlungsaufforderung verbindet. Ein derartiges Verhalten stellt grundsätzlich eine Verwaltungsübertretung dar und ist mit einer Geldstrafe bis zu 1.450 Euro zu bestrafen. Nicht anzuwenden sind diese Bestimmungen auf die häufig bei Spendenaufrufen von Hilfsorganisationen angeschlossenen Zugaben, zB Glückwunschkarten oder Adressaufkleber.

8. Strafbarkeit im Internet Inhaltsübersicht a. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Computerdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige strafbare Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Pornografie (1) Strafbarkeit des Täters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Strafbarkeit des Providers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Prävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a. Vorbemerkung 51 Computernetzwerke wie das Internet oder Netze von großen Online-Diensten können auf die verschiedenste Art und Weise von Straftätern für ihre Zwecke missbraucht werden. Diese Straftaten können grob in zwei Gruppen aufgeteilt werden: Zum einen in Delikte, die spezifisch auf das Netzwerk und die angeschlossenen Datenverarbeitungsanlagen ausgerichtet sind, zum anderen in Taten, bei welchen Netzwerke als Kommunikationskanal eingesetzt werden.

52 Zu der erstgenannten Kategorie gehören die sog Computerdelikte. Hierher gehört ua der widerrechtliche Zugriff auf ein Computersystem (§ 118a StGB), das missbräuchliche Abfangen von Daten (§ 119a StGB), die Datenbeschädigung (§ 126a StGB), der betrügerischer Datenverarbeitungsmissbrauch (§ 148a StGB) und die Datenfälschung (§ 225a StGB). Der Gesetzestext findet sich im Materialanhang. Hinzu kommen aus Nebengesetzen zB das Verbot der Verletzung des Kommunikationsgeheimnisses nach § 93 Abs 4 TKG 2003 (zB für die Aufzeich216

Strafbarkeit im Internet

nung fremder E-Mails uä), sowie der Geheimnismissbrauch nach § 108 TKG 2003. Zur zweiten Gruppe gehören ua die sog strafbare Handlungen gegen die 53 sexuelle Integrität und Selbstbestimmung. Hierzu gehört vor allem der Tatbestand der pornografischen Darstellung Minderjähriger (§ 207a StGB). Die im In- und Ausland festgestellten Straftaten im internetrechtlichen Bereich betreffen vorwiegend diesen Straftatbestand, wobei deutlich zu machen ist, dass durch das Internet diese Straftat nicht „erfunden“ wurde, sondern nur leichter und ungefährdeter zu verbreiten und zu konsumieren ist. Zum anderen eignet sich das Internet als weltweites Medium mit der Möglichkeit der Übertragung von Schrift, Bild und Ton hochgradig zur Begehung von gerade sexuell bedingten Straftaten. Hinzu kommt, dass bei diesen Delikten auch die Frage einer strafrechtlichen Mitverantwortlichkeit des Providers von erhöhter praktischer Bedeutung ist. Weil sich die mit sexuellen Themen in Verbindung stehenden Delikte in der Veröffentlichung, Bekanntgabe oder Weiterverbreitung von Informationen mit rechtswidrigem Inhalt erschöpfen, geraten auch Personen, die an diesen Tathandlungen bewusst mitwirken vergleichsweise früh in den Bereich der Strafbarkeit. Es ist deshalb notwendig, die Frage der Strafbarkeit insbesondere der Pornografie im Internet im Allgemeinen und die Frage der Strafbarkeit des Providers im Besonderen zu prüfen. Weiter sollen Gegenmaßnahmen und technische Hilfsmittel zur Prävention erwähnt werden. Zu den sonstigen strafbaren Handlungen, die im Internet verwirklicht werden können (wie der Verstoß gegen das Verbotsgesetz zB bei Leugnen der Nazi-Verbrechen oder bei Betätigung im nationalsozialistischem Sinn, wie die Verhetzung nach § 283 StGB, die Aufforderung zum Ungehorsam gegen ein Gesetz nach § 281 StGB, die Aufforderung zu Straftaten nach § 282 StGB, bei Delikten gegen die Ehre – üble Nachrede, Beleidigung –, bei Medieninhaltsdelikten nach dem Mediengesetz) siehe Venier/Ebensperger in Brenn, ECG, S 123 ff. b. Pornografie (1) Die Strafbarkeit des Täters Die Strafbarkeit des Täters liegt in der Verbreitung pornografischen Materials 54 entgegen § 207a StGB, wodurch ua die Herstellung, die Verbreitung und der bloße Besitz kinderpornografischer Darstellungen unter Strafe gestellt ist. Wer eine bildliche Darstellung einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier einem anderen anbietet, verschafft, überlässt, vorführt oder sonst zugänglich macht, wird nach § 207a Abs 1 Z 2 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bestraft. Bei dieser Darstellung muss der Betrachter den Umständen nach den Eindruck haben, es sei bei der Anfertigung der Darstellung zu einer solchen geschlechtlichen Handlung gekommen. Der Hersteller dieser Darstellungen selbst ist nach § 207a Abs 1 Z 1 StGB mit der gleichen Strafe bedroht. Wer eine solche Darstellung nur besitzt oder sich eine solche verschafft, wird nach § 207a Abs 2 Z 3 StGB mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder einer Geldstrafe bestraft, falls er vorsätzlich handelt. Nach 217

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§ 74 Z 1 StGB ist eine Person unmündig, die das vierzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Das Alter ist objektiv festzustellen, der bloße Eindruck der Unmündigkeit genügt nicht (Venier/Ebensperger in Brenn, ECG, S 120 mwN). Bildliche Darstellungen sind auch Darstellungen im Internet oder verwandten Medien. Ein tatsächlicher Kindesmissbrauch muss nicht vorliegen, es genügt der entsprechende Eindruck. Damit wird deutlich, dass der „Darstellerschutz“, also der Schutz von Kindern vor Misshandlung und Quälerei, nicht alleiniger Grund für die Strafbestimmung ist, sondern – auch – dem Sauberhalten der Phantasien der Betrachter dient (kritisch dazu Bertel/Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil II). Ein Grund für diese Vorschrift kann auch sein, einer möglichen Herabsetzung von Hemmschwellen durch Pornografie und der Erzeugung entsprechender Bedürfnisse und damit Märkte entgegenzuwirken. Der OGH hat zu der Strafbarkeit pornografischer Darstellungen mit Minderjährigen ausgeführt, dass das Vergehen pornographischer Darstellung mit Unmündigen nach § 207a Abs 1 Z 2 StGB dadurch begangen wird, dass jemand Abbildungen über das Internet an unbekannte Computerbenutzer weitergibt. Nach § 207a Abs 3 StGB begeht eine Straftat, der derartige Daten über das Internet bezieht und auf der Festplatte seines Computers bzw auf CD-Rom oder Disketten abspeichert (OGH vom 11. 2. 1999 – 15 Os 190/98). Bloße Nacktfotos von Unmündigen erfüllt den Tatbestand des § 207a StGB nicht, da eine körperliche Berührung fehlt (Schick in WK, § 207a Rn 8). Der OGH (EvBl 1999/8) verlangt den „gezielten Körpereinsatz durch Hervorhebung des Geschlechtlichen“ auch durch „sexualbezogene Positionen“. Nacktfotos und Detailaufnahmen genügen nicht. Das bloße Betrachten von kinderpornografischen Material ist dagegen nicht strafbar, auch wenn das Bild auf dem Rechner des Betrachters kurzfristig „gecachet“ wird (Schick in WK, § 207a Rn 16). § 1 des Pornografiegesetzes tritt hinter § 207a StGB zurück. Auch die Verwaltungsstrafbestimmungen nach § 108 TKG 2003 sind gegenüber § 207a StGB subsidiär. (2) Die Strafbarkeit des Providers Als Beteiligte an den hier diskutierten Straftatbeständen kommen nicht nur 55 Personen in Betracht, welche einschlägige Darstellungen ins Internet einspeisen, sondern auch solche, die dabei mitwirken. In objektiver Hinsicht erfordert die Gehilfenschaft einen kausalen Tatbeitrag, ohne den sich die Tat nicht oder anders zugetragen hätte. In subjektiver Hinsicht setzt Gehilfenschaft voraus, dass der Täter weiß oder damit rechnet, eine Straftat zu unterstützen, und dass er dies will oder billigend in Kauf nimmt, wobei zum Vorsatz auch die Vorschau auf den Geschehensablauf gehört. Der Gehilfe muss nicht alle Einzelheiten der Tat kennt, es genügt, dass er ihre wesentlichen Merkmale erkennt. Demgegenüber reicht ein unbestimmter, allgemein gehaltener Vorsatz dahingehend, dass das eigene Verhalten einem Dritten irgendwie Hilfe zur Deliktsbegehung leistet, nicht aus. Entscheidend für die Strafbarkeit wegen Beihilfe ist im vorliegenden Zusammenhang die Frage, ob dem Provider eine eventualvorsätzliche Unterstützung der Zugänglichmachung/öffentlichen Verbreitung von bestimmt gearteten, tatbestandsmäßigen Inhalten zur Last gelegt werden kann. Dazu reicht ein Globalvorsatz nicht aus. Für den Provider bedeutet dies konkret, dass das allgemeine 218

Strafbarkeit im Internet

Wissen, dass sich in der immensen Datenmasse des Internet auch strafrechtlich relevante Inhalte befinden, auf welche er mit seiner Dienstleistung den Zugriff miteröffnet, noch keine strafrechtliche Verantwortlichkeit begründet. Den Provider kann auch keine Rechtspflicht treffen, den gesamten Netzinhalt systematisch auf strafrechtlich relevante Inhalte hin zu untersuchen: Soweit der persönliche Individualverkehr zwischen Usern (zB mittels E-Mail) betroffen ist, steht dem schon der Datenschutz entgegen. Demgegenüber ist zwar bei öffentlich zugänglichen Daten eine Inhaltskontrolle durch den Provider durchaus zulässig. Da jedoch allein der Nachrichtenverkehr in den unzähligen Chat- und Newsgroups zu einer täglichen Zirkulation von Texten in einem unvorstellbaren Umfang führt, erweist sich eine systematische Kontrolle auch hier als unmöglich. Auf der anderen Seite können spezifische Informationen über konkrete Netzinhalte, die der Provider aufgrund eigener Erkenntnis erwirbt oder die ihm von Dritten zugetragen werden einen Wissensstand begründen, der zur Bejahung des Gehilfenvorsatzes führt. Der Provider setzt sich deshalb der Gefahr strafrechtlicher Verantwortlichkeit aus, wenn er nicht umgehend die technisch möglichen Schritte – zB Sperrung der entsprechenden Newsgroups – unternimmt, um die Weiterverbreitung der fraglichen Inhalte zu seinen Kunden zu unterbinden. Anlass zu solchem Vorgehen besteht bei Informationen von dritter Seite für den Provider nicht erst dann, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt (vgl auch das Schweizer Bundesgericht in BGE 121 IV 123). Vielmehr ist auf jeden Fall ein klarer Hinweis einer Strafverfolgungsbehörde auf konkrete Netzinhalte geeignet, einen strafrechtlich relevanten Vorsatz des Providers zu begründen, bzw diesen zur Einleitung von Gegenmaßnahmen zu veranlassen. Bei Informationen von privater Seite sind die Umstände des Einzelfalles ausschlaggebend. Jedenfalls genügt hier nicht jede vage, allgemein gehaltene Beanstandung eines Kunden, um auf Eventualvorsatz des Providers zu schließen. Sind indessen die Hinweise detailliert und konkret, so muss der Provider zumindest eigene Nachforschungen, gegebenenfalls unter Beizug der Strafverfolgungsbehörde oder von fachlich qualifizierten Dritten, treffen, wenn er ein Strafbarkeitsrisiko ausschließen will. Die Verantwortlichkeit des vermittelnden Diensteanbieters regeln die §§ 13 bis 17 ECG (Text im Materialanhang). Zum Unterschied zwischen Diensteanbieter, Vermittler und Internet-Service-Provider siehe Brenn, ECG S 173 f). Vermittler bzw vermittelnder Diensteanbieter iSd ECG ist ein Internet-ServiceProvider als Access-Provider, der den Zugang zum Internet ermöglicht, und ein Host-Service-Provider, der Speicherplatz zur Einlagerung von Webseiten bereit hält. Diensteanbieter ist jeder, der online tätig ist. Die Haftungsbefreiung bzw -beschränkung der §§ 13 bis 17 ECG gilt also nur für Vermittler bzw vermittelnde Diensteanbieter. Merke: Wer eine private Homepage zB mit Urlaubsfotos ohne jegliche Werbung für ein Unternehmen ins Internet gestellt hat, haftet für den Inhalt zivilund strafrechtlich direkt. Die Haftungsprivilegien gelten nur für Vermittler, die ohne eigene Inhalte den Zugang ins Internet ermöglichen. Die Strafbarkeit des Providers ist nach den allgemeinen Regeln des Strafrechts festzustellen. Eine Strafbarkeit ist also nur gegeben, wenn sich der Diensteanbie219

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ter, seine Verantwortlichen oder Angestellten an den Taten durch Tun oder Unterlassen beteiligt haben (§ 12 StGB). Wählt der Provider fremde Informationen aus oder verändert sie, veranlasst er die Übermittlung, wählt er den Empfänger aus, speichert er in Kenntnis der Rechtswidrigkeit den Inhalt ab, oder verweist er mit Links auf den rechtswidrigen Inhalt, kommt er nicht in den Genuss der Haftungsbefreiung. Eine Garantenstellung des Providers zum Einschreiten bei möglichen rechtswidrigen Taten ergibt sich aus dem ECG nicht, im Gegenteil stellt § 18 Abs 1 ECG fest, dass der Provider nicht zu einer allgemeinen Überwachung der gespeicherten, übermittelten oder zugänglich gemachten Informationen verpflichtet ist. Eine Bestrafung des Providers ist also nur möglich, wenn er nach §§ 13 ff ECG zum Handeln verpflichtet wäre (siehe mwN Brenn, ECG, S 264 ff). (3) Technische Hilfsmittel zur Prävention 56 Bevor Empfehlungen abgegeben werden können, ist vorab noch zu prüfen, welche technischen Möglichkeiten heute bestehen, die dem Provider in seinem Bereich die Auffindung und Sperrung von strafrechtlich relevanten Netzinhalten erleichtern. Zu erwähnen sind einerseits spezielle Softwarepakete wie Surfwatch, Internetfilter, Cybersitter, Cyber Patrol, Netnanny, Webtrack und andere mehr, welche auf einem PC oder Server installiert werden und die teilweise auch auf Stufe Provider eingesetzt werden können. Sie enthalten Tabellen mit IP-Adressen von Datenanbietern, welche Text-, Bild-, Film- und Tonmaterial zur Verfügung stellen, das nicht jugendfrei ist. Dazu besteht die Möglichkeit, bestimmte Datenformate komplett zu sperren. Die so installierten Filter können nur mit einem Passwort übergangen werden. Andererseits existieren Produkte, welche nicht nach Adressen, sondern nach Wörtern oder Bildmaterial filtern, die pornografische Darstellungen enthalten könnten. Die zweitgenannten Produkte scheinen sich bislang nicht zu bewähren. So führen Programme, welche in Bild und Film nach größeren Hautstellen suchen auch zur Sperrung von unbedenklichen Netzinhalten, wie zB von Bildern, die in der Medizin Verwendung finden. Ähnliche Erfahrungen sammelte ein amerikanischer Provider, als er alle Texte löschte, in denen das Wort „breast“ (Brust) vorkam. Nach Protesten von Brustkrebspatientinnen, die über den OnlineDienst Erfahrungen und Informationen ausgetauscht hatten, wurde die Sperre wieder aufgehoben. Ob es in Zukunft gelingen wird, gleichsam intelligente Software zu entwickeln, welche zuverlässig zwischen strafrechtlich relevantem und irrelevantem Text-, Bild-, Film- und Tonmaterial differenzieren kann, erscheint zumindest als fraglich. Zudem beschränken sich diese Produkte bis jetzt soweit ersichtlich auf den Deliktsbereich der Pornografie. Schon erfolgversprechender erscheint demgegenüber der flankierende Einsatz der eingangs erwähnten Softwareprogramme, welche gleichsam schwarze Listen von Datenanbietern enthalten. Bei entsprechendem Aufwand ist es durchaus möglich, auf diese Weise eine beachtliche Teilmenge von rechtswidrigen Netzinhalten zu erfassen. Voraussetzung für die Nützlichkeit solcher Programme ist allerdings nicht nur eine möglichst breite und präzise Datenmenge, sondern auch das Erfordernis, sie stets auf den neusten Stand zu bringen. Unabhängig davon besteht bei ihrem Einsatz allerdings der Nachteil, dass möglicherweise ganze Newsgroups gesperrt werden, auch wenn nur Teilinhalte zu erfassen 220

Strafbarkeit im Internet

wären. Zudem werden durch das aufwendige Filterverfahren die gesamten Zugriffe verlangsamt. Schließlich sind diese Programme überwiegend auf den amerikanischen Markt und damit auf die dortige Rechtslage zugeschnitten.

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L. Die Zukunft des Fernabsatzrechts 1 Die Zukunft des Fernabsatzrechts wird von der Umsetzung europäischer Richtlinien bestimmt, wobei Sprachgrenzen immer wichtiger werden als nationale Grenzen. Neben der im KSchG umgesetzten Fernabsatzrichtlinie bilden die E-Commerce-Richtlinie (umgesetzt im ECG), die Signaturrichtlinie (umgesetzt im Signaturgesetz) und die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (umgesetzt über das Gewährleistungs-Änderungsgesetz) wesentliche Faktoren der aktuellen Rechtsfortbildung im Bereich des Fernabsatzrechts. Kürzlich wurde im Bereich der Finanzdienstleistungen Neuerungen durch die Umsetzung der Finanzdienstleistungsrichtlinie im Fern-Finanzdienstleistungsgesetz erreicht. Eine Harmonisierung der nationalen Rechtsnormen wurde immer dringlicher, da die Vielzahl der Vorschriften für den Unternehmer und den Verbraucher kaum noch überschaubar ist. Das Spannungsfeld zwischen Innovationsförderung durch Schaffung eines tauglichen rechtlichen Rahmens für den Fernabsatz und der dadurch stattfindenden Zunahme der Kodifikationen bleibt bestehen (siehe Hoffmann-Riem K&R 1999, S 485 zur Innovationstauglichkeit der Multimedia-Gesetzgebung). Die Erweiterung der vom Unternehmer zu erfüllenden Informationspflichten hat leider nicht in einem einheitlichen Rahmen stattgefunden. Es wäre wünschenswert, dass eine Rechtsharmonisierung nicht nur die Frage der zivilrechtlichen Regelung des Vertragsabschlusses, der digitalen Signatur und der Verbraucherschutznormen umfasst, sondern sich auch mit der gewerberechtlichen Zulässigkeit von neuen Handelsformen, wie Internetauktionen, Power-Shopping und anderem auseinandersetzt. Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie wurden für das Fernabsatzrecht insofern wichtige Änderungen eingeführt, als die Frage der Gewährleistung bei Fernabsatzverträgen auf Grund der fehlenden Möglichkeit der Warenprüfung vor dem Vertragsschluss eine besonders wichtige Rolle spielt. Entscheidend ist vor allen Dingen die Verlängerung der Gewährleistungsfrist für Waren von 6 Monaten auf 2 Jahre. Die Umsetzung fand in Änderungen der entsprechenden Regelungen des ABGB im Rahmen des Gewährleistungs-Änderungsgesetzes (GewRÄG) statt. 2 Der B2C-Handel steht unter besonderem Einfluss der europäischen und nationalen Verbraucherpolitik. Durch eine Vielzahl von Richtlinien zum Verbraucherschutz hat sich die europäische Rechtspolitik hervorgetan und das Leitbild des Verbrauchers als schutzbedürftigem Teil des Rechtsverkehrs auch in das Zentrum der nationalen Kodifikationsmodernisierung gestellt. Der Verbraucherschutz hat Niederschlag gefunden in den nun in das ABGB, UWG und KSchG integrierten Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingun222

Die Zukunft des Fernabsatzrechts

gen, über Verbraucherkreditverträge, Haustürgeschäfte und den wettbewerbsrechtlichen Regelungen etwa zur vergleichenden Werbung sowie nunmehr auch in die Vorschriften über Fernabsatzverträge und den Verbrauchsgüterkauf. In den europäischen Verbraucherschutzrichtlinien wird regelmäßig der Schutz des Schwächeren vor einem Machtmissbrauch in den Blickpunkt der Kodifikation gerückt (Dreher 1997, S 171 mwN), wobei regelmäßig in den Richtlinien den Mitgliedstaaten freigestellt wird, über das Schutzniveau der Richtlinie hinauszugehen. Abweichungen zu Gunsten des Verbrauchers sind damit regelmäßig möglich. Dem nationalen Gesetzgeber wird letztlich die Entscheidung darüber überlassen, für wie unmündig er seinen eigenen typischen Verbraucher hält. Im Verlaufe dieses Buches wurde deshalb öfter auf das unterschiedliche Verbraucherbild des österreichischen und deutschen Gesetzgebers hingewiesen. Dreher (JZ 1997, S 171) hat darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung des EuGH von einem Leitbild des verständigen Verbrauchers ausgeht, der bei ausreichender Information in der Lage ist, diese Information verständig zu würdigen. Der deutsche Gesetzgeber hat demgegenüber bei der Umsetzung von Verbraucherschutzrichtlinien der EU mehrfach gezeigt, dass er ein höheres Schutzniveau für angeraten hält und somit ein weniger mündiges Bild des Verbrauchers gezeichnet (siehe Dreher JZ 1997, S 173 mit Beispielen). Insbesondere die deutsche Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht ging und geht von einem unmündigem Verbraucherbild – jedenfalls auf der unteren Gerichtsebene – aus (BGH GRUR 1991, S 850; Dreher JZ 1997, S 174 mwN). Wohltuend ist dabei die österreichische Haltung, die eine vermittelnde Position eingenommen hat. Das dies dem Handel und damit der gesamtwirtschaftlichen Situation gut tut, zeigen auch die unterschiedlichen Wirtschaftsdaten von Österreich und Deutschland. Gerade für den Fernabsatz ist jedoch eine Angleichung der Auffassungen über das Verbraucherleitbild nicht nur auf EU-Ebene, sondern im Bereich der einzelnen Mitgliedstaaten – bedingt durch die Sprachgrenzen – von erheblicher Bedeutung. Durch abweichende Vorstellungen von der Mündigkeit des Verbrauchers stehen sich die EU-Staaten gegenseitig bei einheitlichen und werberechtlichen Maßstäben im Wege. Dreher fordert dementsprechend eine Europäisierung des deutschen Wettbewerbsrecht durch die neue Interpretation der Irreführungsvorschriften im Lichte des „europäischen Verbraucherleitbildes als normatives Leitbild“ (JZ 1997, S 175). Es ist ein angemessener Interessenausgleich zu finden zwischen der Beeinträchtigung des Waren- und Dienstleistungsverkehrs durch überzogene und in den einzelnen Mitgliedstaaten voneinander abweichenden Verbraucherschutzvorschriften. Andererseits darf jedoch der grundsätzlich nicht zu beanstandende Zweck des Schutzes des Verbrauchers vor dem Machtmissbrauch wirtschaftlich Stärkerer nicht zurückgestellt werden, auch wenn die Umsetzung der politisch gewünschten Schutzmechanismen letztlich zu einer Erosion des Prinzips der Privatautonomie führt (Dreher 1997, S 176 ff).

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M. Checkliste Nachfolgend finden Sie eine von uns entworfene Checkliste, die den jetzigen Rechtszustand wiedergibt. Für die bleibende Richtigkeit können wir keine Haftung übernehmen. Die Angaben dienen als Anregungen. Im Zweifelsfall sollte sich der Verwender fachkundiger Hilfe vergewissern. Die verwendeten Firmennamen sind rein fiktiv, Ähnlichkeiten mit existierenden Namen, Firmen oder Marken sind nicht beabsichtigt.

Maskenaufbau eines Onlineshops Vorbemerkung zum Vertragsrecht Regelmäßig stellt der Warenkorb eines Onlineshops noch keinen bindenden Antrag dar, der durch eine Bestellung des Kunden sofort angenommen wird und zu einem Vertrag führen würde. Vielmehr handelt es sich bei dem Warenkorb um ein unverbindliches Angebot an den Kunden mit der Aufforderung, eine verbindliche Bestellung abzugeben (invitatio ad offerendum). Erst wenn diese Bestellung in einer Art und Weise bestätigt wird, die eine Ausführung der Bestellung erwarten lässt, liegt ein Vertrag vor. Bei der Maskengestaltung und bei der automatisierten Versendung von E-Mails ist daher darauf zu achten, dass erst dann Bestätigungen versendet werden, wenn dies wirklich gewollt ist. Bitte beachten Sie aktuelle Maskenergänzungen/-anmerkungen unter www.fernabsatzrecht.at bzw unter www.fernabsatzrecht.de. Bei der Gestaltung eines Webauftritts sind Domainfragen einschließlich Fragen des Urheberrechts genauestens zu beachten! Und: Was offline verboten ist, ist selbstverständlich auch online verboten! Folgende Maskenbestandteile sind bei einem Onlineshop erforderlich bzw sinnvoll: a. Die Startseite und die Unterseiten • Impressums-Link • AGB-Link • Barrierefreiheit Die Startseite muss einen Hinweis auf das Impressum (Informationen über den Anbieter nach § 5 ECG) sowie auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, möglichst am oberen Rand der Seite, damit nicht gescrollt werden muss. Es genügen hier Buttons, die zu entsprechenden Unterseiten führen. Es ist sinnvoll, auch alle weiteren Unterseiten mit einem Link auf Impressum und AGB auszustatten, da je nach Seitenstruktur auch denkbar ist, dass ein Kunde 224

Maskenaufbau eines Onlineshops

direkt auf eine Unterseite über eine Suchmaschine stößt. Zu beachten ist schließlich eine barrierefreie Ausführung, die auch (Seh-)Behinderten das Lesen der Seiten durch entsprechende Vergrößerungsfunktionen ermöglicht. Auch ist erforderlich, dass die Wahrnehmbarkeit unabhängig vom Browser und dessen Version möglich ist. (1) Die Startseite Produkte

Impressum

AGB

Drauf & Drunter Wäsche GmbH Beliebte Produkte in durchschnittlicher Qualität

• • • • • • •

aa) Impressumsseite Namens- und Adressdaten Vertreter E-Mailadresse Telefonnummer UID Registernummern ggf Aufsichtsbehörde, Kammern, Berufsrecht

Die Impressumsseite muss den Anforderungen des ECG sowie ggf spezialgesetzlichen Anforderungen je nach Branche entsprechen. Diese Anbieterkennzeichnung muss ständig und leicht und unmittelbar verfügbar sein. Die Angaben dürfen nicht erst nach mehreren Klicks aufgerufen werden können, es ist aber unschädlich, wenn diese über einen „doppelten Link“ zu „Kontakt“ und „Impressum“ erreichbar sind. Dienste iSd ECG sind ua geschäftsmäßige Angebote mit einer unmittelbaren Bestellmöglichkeit. Ob § 5 ECG Verbraucher schützenden Charakter hat, ist strittig. Jedenfalls bei bewussten, planmäßigen Verstößen läge eine abmahnfähige Wettbewerbswidrigkeit vor. Aufgeführt werden müssen daher – Name und geografische Anschrift der Niederlassung, bei juristischen Personen zusätzlich der Vertretungsberechtigte, dh beispielsweise Drauf & Drunter GmbH, Nikolausgasse 32, A-7654 Wiener Altstadt, vertreten durch den Geschäftsführer Adalbert Wolff, ebenda. Keine Postfachadresse oder Phantasiebezeichnungen! – E-Mail-Adresse, zB [email protected] – Telefon-Nummer; diese Angabe ist erforderlich, da nicht jeder über eine E-Mailadresse verfügt, aber mit anderen Fernkommunikationsmitteln (Brief, Prospekt) Bestellungen platzieren kann. Die Angabe der Faxnummer ist nicht Pflicht. – Zuständige Aufsichtsbehörde soweit nach Branche erforderlich. Dazu gehören auch Gewerbebehörden, und zB die Finanzmarktaufsicht, die Telekom Control der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH), oder die Energie-Control GmbH. 225

Checkliste

– Angabe des Firmenbuchs und Firmenbuchgerichts, Vereinsregisters, Partnerschaftsregisters oder Genossenschaftsregisters mit entsprechender Registernummer und Registergericht (Ausländische Gesellschaften müssen die entsprechenden ausländischen Registerangaben aufführen) – ggf Angehörigkeit zu einer Kammer, gesetzliche Berufsbezeichnung und Staat, in dem die Berufsbezeichnung verliehen worden ist, Bezeichnung der berufsrechtlichen Regelung und Zugänglichkeit der Regelung (zB Steuerberater, Rechtsanwälte, Ärzte, Tierärzte, Apotheker, Immobilienmakler) – ggf Umsatzsteueridentifikationsnummer (UID), sofern vorhanden. Die Beantragung einer UID ausschließlich zur Angabe auf der Webseite ist nicht erforderlich. Das ECG weist ausdrücklich darauf hin, dass hiermit nur den Impressumspflichten genüge getan wird. Informationspflichten nach dem KSchG, dem Preisangabengesetz, dem Versicherungsvertragsgesetz, dem Fern-Finanzdienstleistungsgesetz oder handelsrechtlichen Bestimmungen bleiben unberührt. Die (Impressums-)Angaben nach § 5 ECG sind von jedem zur Verfügung zu stellen, der Diensteanbieter ist, also eine Webseite mit wirtschaftlichem Hintergrund ins Internet stellt. Ausgenommen von dieser Pflicht sind lediglich rein private Homepages mit zB Urlaubsfotos. Wer sich etwa durch Anbringung von Werbebannern auf seiner ansonsten rein privaten Seite Freiminuten verschafft, ist dadurch zu Angaben nach dem ECG verpflichtet. Die Impressumsseite (die über einen Link von jeder Unterseite erreichbar wäre) sähe also etwa so aus: Startseite

Impressum

AGB

Impressum nach § 5 ECG: Drauf & Drunter Wäsche GmbH, Nikolausgasse 32, A-7654 Wiener Altstadt, vertreten durch den Geschäftsführer Adalbert Wolff, ebenda. [email protected] Tel.: +43 7271 888 33 32 Fax: +43 7271 888 33 33 Firmenbuchnummer 564-8347 (Handelsgericht Klein-Kleckersheim) Umsatzsteueridentifikationsnummer 53487543AT53 bb) Warenlisten • Genaue Warenbezeichnung • Bruttopreisnennung gegenüber Endverbrauchern Die Warenlistenseiten sollten die einzelnen Produkte genau bezeichnen und bei Angeboten an Endverbraucher die Bruttopreise benennen (also keine Benennung von Preisen „zzgl. Mehrwertsteuer“). Verkaufen Sie nur oder auch an Unternehmer (B2B) trennen Sie sorgfältig die beiden Angebotsgruppen. Am Besten verkaufen Sie an Unternehmer, indem Sie geschlossene Benutzergruppen (Passwort geschützt) bilden. Bei Produkten, deren Rücktritt ausgeschlossen ist, sollte bereits hier ein Hinweis auf den Ausschluss des Rücktrittsrechts mit 226

Maskenaufbau eines Onlineshops

Benennung der Gründe erfolgen. Gleiches gilt für Produkte, bei denen dem Verbraucher zur Vermeidung von Schäden bei der Prüfung ein bestimmtes Prüfverfahren empfohlen wird. Typischerweise erfolgt die Bestellung im Warenkorbsystem durch die Zuordnung der aufgelisteten Ware zu einem virtuellen Warenkorb. Diese Zuordnung muss eindeutig sein. Regelmäßig erfolgt der weitere Bestellvorgang über einen Button mit der Bezeichnung „Bestellen“ oder „zur Kasse gehen“. Hinsichtlich der Preisbenennung ist neben dem Preisangabengesetz auch § 5 Abs 2 ECG zu beachten, wonach die Preise so auszuzeichnen sind, dass sie ein durchschnittlich aufmerksamer Betrachter leicht lesen und zuordnen kann. Darüber hinaus ist auch anzugeben, ob Versandkosten enthalten sind. Die Seite mit den Warenlisten sähe also zB so aus: Startseite

Impressum

AGB

Herrenunterwäsche BIG BOY, Herren-Unterhose, siehe Abbildung (Link), 100% Baumwolle, Made in China Größe XXL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 99,– In Warenkorb legen SMALL BOY, Herren-Unterhemd mit Halbarm, 100% Baumwolle, siehe Abbildung (Link), Made in China Größe XXL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 50,– In Warenkorb legen Alle Preise zzgl Versandkosten Hinweis: Die Funktionsprüfung und Passgenauigkeit kann ohne das Tragen auf nackter Haut erfolgen, die Prüfung darf deshalb nur über einem anderen Kleidungsstück erfolgen, da sonst eine Beschädigung oder Verschmutzung möglich ist, deren Beseitigung bzw Reinigung bei einer Rücksendung dem Käufer in Rechnung gestellt wird. Umsatzsteueridentifikationsnummer 53487543AT53

• • • • •

cc) Warenkorb-/Bestellseite Korrekturmöglichkeit der Bestellung Belehrung bei Datenerhebungen Bestätigung der gelesenen AGB durch Kunden Belehrung über das Rücktrittsrecht nach dem Fernabsatzrecht Online-Zahlungsmöglichkeit

Auf der Bestellseite werden die vom Kunden ausgewählten Waren nochmals aufgelistet und mit dem Gesamtpreis benannt. Regelmäßig erfolgt hier oder auf einer separaten Dateneingabeseite die Aufforderung an den Kunden, seine Adressdaten und ggfl Abrechnungsdaten mitzuteilen. 227

Checkliste

Es dürfen hier nur solche Daten erhoben werden, die für die Abwicklung des Bestellvorgangs unbedingt erforderlich sind, wie zB Namen, Adresse und bei Rechnungsstellung bzw Kreditabrechnungsverfahren die Eingabe der entsprechenden Bankdaten. Werden weitere Daten erhoben, wie zB Telefonnummer, Geburtsort und Datum, etc ist hierfür eine gesonderte Belehrung erforderlich. Eine Bestellung darf von diesen Zusatzangaben nicht abhängig gemacht werden. Nach der Dateneingabe sollte der Kunde aufgefordert werden, den Bestellvorgang abzuschließen. Hier ist zunächst erforderlich, dass der Kunde bestätigen muss, dass er die AGB, auf die an dieser Stelle nochmals per Link hingewiesen wird, gelesen hat und mit ihrer Geltung einverstanden ist. Hier sollte das NichtEinverständnis mit den AGB voreingestellt sein, so dass der Kunde aktiv die Einstellung in ein Einverständnis umwandeln muss, um im Bestellvorgang weiter zu kommen. Die AGB-Seite muss speicher- und ausdruckbar sein. Der Kunde sollte sie jedoch nicht ändern können; also nicht MS-Word verwenden. Bei den AGB den Versionsstand angeben, damit kein Streit über die geltende Version aufkommen kann. In den AGB könnte angezeigt sein, die Anwendung des UNKaufrechts auszuschließen. Weiterhin sollte die Belehrung nach dem Fernabsatzrecht über das Rücktrittsrecht an dieser Stelle erfolgen. Für Kunden aus Deutschland sollte der Wortlaut aus dem Anhang zur Informationspflichtenverordnung genommen werden (s. dazu den Text im Materialanhang). „Verstecken“ Sie die Belehrung über das Rücktrittsrecht nicht in den AGB. Sollte der Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen lauten, belehren Sie wie bei einem Kaufvertrag, fügen aber bei der Rücktrittserklärung folgendes bei: „Ein Rücktrittsrecht besteht nicht, wenn mit der Ausführung der Dienstleistung vereinbarungsgemäß bereits innerhalb der Rücktrittsfrist begonnen wird.“ Eine entsprechende Vereinbarung protokollieren Sie am Besten. Beschreiben Sie den Zahlungsvorgang genau und sehen Sie eine verschlüsselte Übertragungsmöglichkeit für eine Online-Zahlung vor. Weisen Sie als vertrauensbildende Maßnahme auf die Verschlüsselung hin. Entscheiden Sie sich für Zahlungswege wie Nachnahme, Kreditkartenzahlung, Rechnung. Nach diesen Eingaben erhält der Kunden die nochmalige Gelegenheit, die Bestellung zu überprüfen und ggf abzuändern. Nach dieser Möglichkeit erfolgt die Absendung der Bestellung. Die Warenkorb-Bestellseite sähe also zB so aus: Startseite

Impressum

AGB

1. BIG BOY, Herren-Unterhose, siehe Abbildung (Link), Baumwolle, Made in China Größe XXL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 99,– 2. SMALL BOY, Herren-Unterhemd mit Halbarm, siehe Abbildung (Link), Made in China Größe XXL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 50,– 228

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Warensumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 149,– Versandkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro

8,–

Gesamtbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 157,– 嘸 Ich akzeptiere die AGB (Link) der Firma Drauf & Drunter GmbH nicht (voreingestellt) 嘷 Ich akzeptiere die AGB (Link) der Firma Drauf & Drunter GmbH Rücktrittsbelehrung Verbraucher im Sinne des Konsumentenschutzgesetzes können innerhalb einer Frist von 7 (sieben) Werktagen, wobei der Samstag nicht als Werktag gerechnet wird, von einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag zurücktreten. Die Frist beginnt mit Erhalt der bestellten Ware. Bei Bestellungen aus Deutschland haben Verbraucher ein gesetzliches Widerrufsrecht von 14 Tagen ab Erhalt der Ware. Deutsche Kunden können den Widerruf nur durch Rückgabe der Ware ausüben (§ 356 dtBGB). Der Rücktritt bzw der Widerruf nach deutschem Recht muss nicht begründet werden, er ist unabhängig von einem eventuellen Mangel der Ware. Im Falle des Rücktritts findet eine Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe der erhaltenen Ware statt. Die Kosten der Rücksendung gehen zu Lasten des Kunden. Deutsche Kunden tragen die Kosten der Rücksendung bis zu einem Warenwert von EUR 40,00, sofern die gelieferte Ware der bestellten entsprach und der Kaufpreis bereits entrichtet ist. Benutzen Sie bitte den selben Transportweg, den wir auch für die Zusendung zu Ihnen benutzt haben. Bitte gehen Sie mit der gelieferten Ware sorgsam um; im Falle von Beschädigungen, fehlenden Teilen oder Gebrauchsspuren, die über ein übliches Aus- oder Anprobieren hinausgehen, müssten wir ein angemessenes Entgelt für die Wertminderung erheben. 嘷 Bestellung absenden

嘷 Bestellung abändern

(2) Abschluss der Bestellung Wenn der Besteller seine Bestellung abschickt, fassen Sie die Bestellung noch einmal zusammen, geben dem Nutzer noch eine letzte Möglichkeit, seine Bestellung zu überprüfen und falls erforderlich zu korrigieren, teilen ihm mit, dass er mit dem Anklicken des „Jetzt bestellen“ Buttons endgültig eine Bestellung abgibt. Eine Kombination zwischen dem Akzeptieren der AGB, der Kenntnisnahme der Rücktrittsbelehrung und der Bestellung durch ein Button ist unzulässig. (3) Reaktionen des Bestellsystems auf die Absendung der Bestellung • Unverzügliche Bestelleingangsbestätigung (nicht unbedingt Vertragsannahme) Nach § 10 Abs 2 ECG erfolgt nunmehr eine unverzügliche automatisierte Bestätigung des Eingangs der Bestellung durch das Onlineshopsystem. Empfehlenswert ist eine Formulierung der E-Mail mit dem Betreff 229

Checkliste

„Eingang Ihrer Bestellung“ und dem Text Wir haben folgende Bestellung von Ihnen erhalten: 1. BIG BOY, Herren-Unterhose, Baumwolle, Made in China Größe XXL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 99,– 2. SMALL BOY, Herren-Unterhemd mit Halbarm, Made in China Größe XXL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 50,– Warensumme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 149,– Versandkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro

8,–

Gesamtbetrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Euro 157,– Wir danken für Ihre Bestellung und werden uns wieder bei Ihnen melden. (Eine solche Formulierung bestätigt lediglich den Zugang der Bestellung, bestätigt aber noch nicht die Annahme des Angebots des Kunden (invitatio ad offerendum) und die Ausführung der Bestellung, da dadurch bereits eine Vertragsannahme zustande käme. Diese Vertragsannahme beinhaltet das Risiko, dass bei einem Preisfehler im Warenkorbsystem unter Umständen keine Anfechtung eines falschen Preises mehr erfolgen kann (etwa wenn die Anfechtung nicht unverzüglich erfolgt). Will man dieses Risiko in Kauf nehmen, kann man in der Bestelleingangsbestätigung auch bereits eine Rechnungsnummer angeben und durch Formulierungen wie „Wir werden die Bestellung umgehend ausführen“ zum Ausdruck bringen, dass man den Vertrag nunmehr durchführen will.) (4) AGB-Seiten • Abrufbarkeit und Speicherbarkeit der Vertragsbestimmungen und AGB • Informationen über die technischen Schritte zum Vertragsschluss • Verhaltenskodizes und Zugang dazu Abgesehen von der inhaltlichen Gestaltung der AGB ist § 11 ECG (in Deutschland die §§ 312b ff BGB iVm §§ 1, 3 InfPfVO) zu beachten, nach denen der Unternehmer dem Kunden die Möglichkeit verschaffen muss, die Vertragsbestimmungen einschließlich der AGB bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern. Geben Sie – wie erwähnt – die Version der AGB an, damit kein Streit über die aktuelle Fassung der AGB entsteht. Weiterhin ist nach § 9 ECG (in Deutschland nach § 3 Nr 1 InfPfVO) über die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen, zu informieren. Hier sollte innerhalb der AGB darauf hingewiesen werden, dass die Warenliste noch kein bindendes Angebot ist, sondern dass der bindende Antrag durch den Kunden bei der Bestellung abgegeben wird und die Annahme durch den Unternehmer bei einer Auftragsbestätigung oder durch die Versendung der Ware 230

Maskenaufbau eines Onlineshops

erfolgt (invitatio ad offerendum). Hier könnte auch ein Hinweis darauf erfolgen, dass die Bestelleingangsbestätigung noch keine Vertragsannahme darstellt. Nach § 9 Abs 2 ECG (entspricht in Deutschland dem § 3 Nr 5 InfPfVO) muss weiterhin eine Information über Bestand und Zugänglichkeit von Verhaltenskodizes erfolgen, denen sich der Unternehmer unterwirft. Solche Kodizes sind jedoch nicht AGB, sondern besondere Nachweise der Produkt- oder Dienstleistungsqualität (DIN ISO oä). Zu beachten ist, dass bei einem offline und online tätigen Unternehmen nicht vergessen werden darf, dass nur online verfügbare AGB nicht ohne ausdrückliche Einbeziehung Bestandteil der offline geschlossenen Verträge werden.

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Materialien Die Gesetze sind der Rechtschreibung und dem Abkürzungsverhalten des gesamten Buches angepasst; sie entsprechen demnach nur dem Inhalt nach der aktuellen, amtlichen Fassung. Inhaltsübersicht 1. 2. 3. 4. 5.

Auszug aus dem Konsumentenschutzgesetz – KSchG Auszug aus dem E-Commerce-Gesetz – ECG Auszug aus dem Fern-Finanzdienstleistungsgesetz – FernFinG Auszug aus dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch – ABGB Auszug aus dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch – dtBGB – und der Informationspflichtenverordnung – InfPflV 6. Auszug aus sonstigen österreichischen Vorschriften a. aus der Gewerbeordnung – GewO b. aus dem Markenschutzgesetz – MaSchG c. aus dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb – UWG d. aus dem EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht – EVÜ e. aus dem Telekommunikationsgesetz – TKG 2003 f. aus dem Strafgesetzbuch – StGB

1. Auszug aus dem Konsumentenschutzgesetz – KSchG Abschnitt I Geltungsbereich § 1. (1) Dieses Hauptstück gilt für Rechtsgeschäfte, an denen 1. einerseits jemand, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört, (im folgenden kurz Unternehmer genannt) und 2. andererseits jemand, für den dies nicht zutrifft, (im folgenden kurz Verbraucher genannt) beteiligt sind. (2) Unternehmen im Sinn des Abs 1 Z 1 ist jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Juristische Personen des öffentlichen Rechts gelten immer als Unternehmer. (3) Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebes ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, gehören noch nicht im Sinn des Abs 1 Z 1 zu diesem Betrieb. 233

Materialien

(4) Dieses Hauptstück gilt nicht für Verträge, die jemand als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person (§ 51 Abs 3 ASGG) mit dem Arbeitgeber schließt. (5) … § 2. (1) Dieses Hauptstück lässt Regelungen unberührt, nach denen die hier vorgesehenen Rechtsfolgen in anderen Fällen eintreten. (2) Soweit in Vereinbarungen von diesem Hauptstück zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen wird, sind sie unwirksam. § 4. (1) Tritt der Verbraucher nach § 3 oder § 3a vom Vertrag zurück, so hat Zug um Zug 1. der Unternehmer alle empfangenen Leistungen samt gesetzlichen Zinsen vom Empfangstag an zurückzuerstatten und den vom Verbraucher auf die Sache gemachten notwendigen und nützlichen Aufwand zu ersetzen, 2. der Verbraucher die empfangenen Leistungen zurückzustellen und dem Unternehmer ein angemessenes Entgelt für die Benützung, einschließlich einer Entschädigung für eine damit verbundene Minderung des gemeinen Wertes der Leistung, zu zahlen; die Übernahme der Leistungen in die Gewahrsame des Verbrauchers ist für sich allein nicht als Wertminderung anzusehen. (2) Ist die Rückstellung der vom Unternehmer bereits erbrachten Leistungen unmöglich oder untunlich, so hat der Verbraucher dem Unternehmer deren Wert zu vergüten, soweit sie ihm zum klaren und überwiegenden Vorteil gereichen. (3) Die Abs 1 und 2 lassen Schadenersatzansprüche unberührt. Vertragsabschlüsse im Fernabsatz § 5a. (1) Die §§ 5c bis 5i gelten für Verträge, die unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel geschlossen werden, sofern sich der Unternehmer eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems bedient. (2) Fernkommunikationsmittel im Sinn des Abs 1 sind Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Parteien verwendet werden können, insbesondere Drucksachen mit oder ohne Anschrift, Kataloge, Pressewerbungen mit Bestellschein, vorgefertigte Standardbriefe, Ferngespräche mit Personen oder Automaten als Gesprächspartnern, Hörfunk, Bildtelefon, Telekopie, Teleshopping sowie öffentlich zugängliche elektronische Medien, die eine individuelle Kommunikation ermöglichen, wie etwa die elektronische Post. § 5b. Die §§ 5c bis 5i sind nicht anzuwenden auf 1. Verträge über Finanzdienstleistungen im Sinn des § 1 des Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetzes, BGBl I Nr 62/2004, 2. Verträge über den Bau und den Verkauf von Immobilien oder über sonstige Rechte an Immobilien mit Ausnahme der Vermietung, 3. Verträge, die unter Verwendung von Warenautomaten oder automatisierten Geschäftsräumen geschlossen werden, und 4. Versteigerungen. 234

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§ 5c. (1) Der Verbraucher muss rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung über folgende Informationen verfügen: 1. Name (Firma) und ladungsfähige Anschrift des Unternehmers, 2. die wesentlichen Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung, 3. den Preis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller Steuern, 4. allfällige Lieferkosten, 5. die Einzelheiten der Zahlung und der Lieferung oder Erfüllung, 6. das Bestehen eines Rücktrittsrechts, außer in den Fällen des § 5f, 7. die Kosten für den Einsatz des Fernkommunikationsmittels, sofern sie nicht nach dem Grundtarif berechnet werden, 8. die Gültigkeitsdauer des Angebots oder des Preises sowie 9. die Mindestlaufzeit des Vertrages, wenn dieser eine dauernde oder wiederkehrende Leistung zum Inhalt hat. (2) Die in Abs 1 genannten Informationen müssen dem Verbraucher klar und verständlich in einer dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepassten Art und Weise erteilt werden. Ihr geschäftlicher Zweck muss unzweideutig erkennbar sein. (3) Bei Ferngesprächen mit Verbrauchern sind der Name oder die Firma des Unternehmers und der geschäftliche Zweck des Gesprächs zu dessen Beginn klar und verständlich offenzulegen. Die Verwendung eines Automaten als Gesprächspartner eines Verbrauchers bedarf dessen vorheriger – jederzeit widerruflicher – Zustimmung. Andere Regelungen über die Zulässigkeit der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln bleiben unberührt. (4) Die Abs 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Verträge über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz des Verbrauchers von Unternehmern im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden (Hauslieferungen), sowie über Dienstleistungen in den Bereichen Unterbringung, Beförderung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie Freizeitgestaltung, wenn sich der Unternehmer bei Vertragsabschluß verpflichtet, die Dienstleistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines genau angegebenen Zeitraums zu erbringen (Freizeit-Dienstleistungen). § 5d. (1) Der Verbraucher muss rechtzeitig während der Erfüllung des Vertrags, bei nicht zur Lieferung an Dritte bestimmten Waren spätestens zum Zeitpunkt der Lieferung, eine schriftliche Bestätigung der in § 5c Abs 1 Z 1 bis 6 genannten Informationen erhalten, soweit ihm diese nicht bereits vor Vertragsabschluss schriftlich erteilt wurden. Der schriftlichen Bestätigung (Informationserteilung) steht eine solche auf einem für den Verbraucher verfügbaren dauerhaften Datenträger gleich. (2) Dem Verbraucher sind zudem rechtzeitig folgende Angaben schriftlich oder auf einem für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger zu übermitteln: 1. Informationen über die Bedingungen und die Einzelheiten der Ausübung des Rücktrittsrechts nach § 5e, einschließlich der in § 5f Z 1 genannten Fälle, 2. die geographische Anschrift der Niederlassung des Unternehmers, bei der der Verbraucher allfällige Beanstandungen vorbringen kann, 3. Informationen über den Kundendienst und die geltenden Garantiebedingungen sowie 235

Materialien

4. bei unbestimmter oder mehr als einjähriger Vertragsdauer die Kündigungsbedingungen. (3) Die Abs 1 und 2 sind auf Verträge über Hauslieferungen (§ 5c Abs 4 Z 1) und Freizeit-Dienstleistungen (§ 5c Abs 4 Z 2) nicht anzuwenden. Sie sind weiters nicht auf Dienstleistungen anzuwenden, die unmittelbar durch den Einsatz eines Fernkommunikationsmittels erbracht werden, sofern sie auf einmal erbracht und über den Betreiber des Kommunikationsmittels abgerechnet werden; der Verbraucher muss jedoch die Möglichkeit haben, die geographische Anschrift der Niederlassung des Unternehmers zu erfahren, bei der er seine Beanstandungen vorbringen kann. § 5e. (1) Der Verbraucher kann von einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag oder einer im Fernabsatz abgegebenen Vertragserklärung bis zum Ablauf der in Abs 2 und 3 genannten Fristen zurücktreten. Es genügt, wenn die Rücktrittserklärung innerhalb der Frist abgesendet wird. (2) Die Rücktrittsfrist beträgt sieben Werktage, wobei der Samstag nicht als Werktag zählt. Sie beginnt bei Verträgen über die Lieferung von Waren mit dem Tag ihres Eingangs beim Verbraucher, bei Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen mit dem Tag des Vertragsabschlusses. (3) Ist der Unternehmer seinen Informationspflichten nach § 5d Abs 1 und 2 nicht nachgekommen, so beträgt die Rücktrittsfrist drei Monate ab den in Abs 2 genannten Zeitpunkten. Kommt der Unternehmer seinen Informationspflichten innerhalb dieser Frist nach, so beginnt mit dem Zeitpunkt der Übermittlung der Informationen durch den Unternehmer die in Abs 2 genannte Frist zur Ausübung des Rücktrittsrechts. § 5f. Der Verbraucher hat kein Rücktrittsrecht bei Verträgen über 1. Dienstleistungen, mit deren Ausführung dem Verbraucher gegenüber vereinbarungsgemäß innerhalb von sieben Werktagen (§ 5e Abs 2 Satz 1) ab Vertragsabschluss begonnen wird, 2. Waren oder Dienstleistungen, deren Preis von der Entwicklung der Sätze auf den Finanzmärkten, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat, abhängt, 3. Waren, die nach Kundenspezifikationen angefertigt werden, die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind, die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind, die schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde, 4. Audio- oder Videoaufzeichnungen oder Software, sofern die gelieferten Sachen vom Verbraucher entsiegelt worden sind, 5. Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierte mit Ausnahme von Verträgen über periodische Druckschriften (§ 26 Abs 1 Z 1), 6. Wett- und Lotterie-Dienstleistungen sowie 7. Hauslieferungen oder Freizeit-Dienstleistungen (§ 5c Abs 4 Z 1 und 2). § 5g. (1) Tritt der Verbraucher nach § 5e vom Vertrag zurück, so hat Zug um Zug 1. der Unternehmer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen zu erstatten und den vom Verbraucher auf die Sache gemachten notwendigen und nützlichen Aufwand zu ersetzen sowie 236

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2. der Verbraucher die empfangenen Leistungen zurückzustellen und dem Unternehmer ein angemessenes Entgelt für die Benützung, einschließlich einer Entschädigung für eine damit verbundene Minderung des gemeinen Wertes der Leistung, zu zahlen; die Übernahme der Leistungen in die Gewahrsame des Verbrauchers ist für sich allein nicht als Wertminderung anzusehen. (2) An Kosten dürfen dem Verbraucher nur die unmittelbaren Kosten der Rücksendung auferlegt werden, sofern die Parteien dies vereinbart haben. (3) § 4 Abs 2 und 3 ist anzuwenden. § 5h. (1) Tritt der Verbraucher nach § 5e von einem im Fernabsatz geschlossenen Vertrag zurück, bei dem das Entgelt für die Ware oder Dienstleistung ganz oder teilweise durch einen vom Unternehmer oder in wirtschaftlicher Einheit von einem Dritten (§ 18) gewährten Kredit finanziert wird, so gilt der Rücktritt auch für den Kreditvertrag. (2) Nach einem Rücktritt vom Kreditvertrag im Sinn des Abs 1 hat jeder Teil dem anderen die empfangenen Leistungen zu erstatten. Dem Verbraucher können nur die Kosten einer allenfalls erforderlichen Beglaubigung von Unterschriften sowie der Ersatz der vom Unternehmer oder vom Dritten auf Grund der Kreditgewährung entrichteten Abgaben auferlegt werden, sofern die Parteien dies vereinbart haben. Ansprüche gegen den Verbraucher auf Zahlung sonstiger Kosten und von Zinsen sind ausgeschlossen. § 5i. (1) Sofern die Parteien nicht etwas anderes vereinbart haben, hat der Unternehmer eine Bestellung des Verbrauchers spätestens 30 Tage nach dem auf die Übermittlung der Bestellung durch den Verbraucher folgenden Tag auszuführen, es sei denn, dass er das Anbot des Verbrauchers nicht annimmt. (2) Kann der Unternehmer eine Bestellung des Verbrauchers nicht ausführen, weil die bestellte Ware oder Dienstleistung nicht verfügbar ist, so hat er dies dem Verbraucher unverzüglich mitzuteilen und ihm bereits geleistete Zahlungen zu erstatten. Gleiches gilt, wenn der Unternehmer das Anbot des Verbrauchers nicht annimmt. (3) Abs 1 ist auf Verträge über Hauslieferungen (§ 5c Abs 4 Z 1) und FreizeitDienstleistungen (§ 5c Abs 4 Z 2) nicht anzuwenden. § 5j. Unternehmer, die Gewinnzusagen oder andere vergleichbare Mitteilungen an bestimmte Verbraucher senden und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erwecken, daß der Verbraucher einen bestimmten Preis gewonnen habe, haben dem Verbraucher diesen Preis zu leisten; er kann auch gerichtlich eingefordert werden. Unzulässige Vertragsbestandteile § 6. (1) Für den Verbraucher sind besonders solche Vertragsbestimmungen im Sinn des § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen 1. sich der Unternehmer eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Frist ausbedingt, während deren er einen Vertragsantrag des Verbrauchers annehmen oder ablehnen kann oder während deren der Verbraucher an den Vertrag gebunden ist; 237

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2. ein bestimmtes Verhalten des Verbrauchers als Abgabe oder Nichtabgabe einer Erklärung gilt, es sei denn, der Verbraucher wird bei Beginn der hiefür vorgesehenen Frist auf die Bedeutung seines Verhaltens besonders hingewiesen und hat zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eine angemessene Frist; 3. eine für den Verbraucher rechtlich bedeutsame Erklärung des Unternehmers, die jenem nicht zugegangen ist, als ihm zugegangen gilt, sofern es sich nicht um die Wirksamkeit einer an die zuletzt bekannt gegebene Anschrift des Verbrauchers gesendeten Erklärung für den Fall handelt, dass der Verbraucher dem Unternehmer eine Änderung seiner Anschrift nicht bekannt gegeben hat; 4. eine vom Verbraucher dem Unternehmer oder einem Dritten abzugebende Anzeige oder Erklärung einer strengeren Form als der Schriftform oder besonderen Zugangserfordernissen zu genügen hat; 5. dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine Leistung ein höheres als das bei der Vertragsschließung bestimmte Entgelt zusteht, es sei denn, dass der Vertrag bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen für eine Entgeltänderung auch eine Entgeltsenkung vorsieht, dass die für die Entgeltänderung maßgebenden Umstände im Vertrag umschrieben und sachlich gerechtfertigt sind sowie dass ihr Eintritt nicht vom Willen des Unternehmers abhängt. 6. das Recht des Verbrauchers, seine Leistung nach § 1052 ABGB bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung zu verweigern, für den Fall ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, dass der Unternehmer seine Leistung nicht vertragsgemäß erbringt oder ihre Erbringung durch seine schlechten Vermögensverhältnisse, die dem Verbraucher zur Zeit der Vertragsschließung weder bekannt waren noch bekannt sein mussten, gefährdet ist, indem etwa das Leistungsverweigerungsrecht davon abhängig gemacht wird, dass der Unternehmer Mängel seiner Leistung anerkennt; 7. ein dem Verbraucher nach dem Gesetz zustehendes Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen oder eingeschränkt wird; 8. das Recht des Verbrauchers, seine Verbindlichkeiten durch Aufrechnung aufzuheben, für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmers oder für Gegenforderungen ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, die im rechtlichen Zusammenhang mit der Verbindlichkeit des Verbrauchers stehen, die gerichtlich festgestellt oder die vom Unternehmer anerkannt worden sind; 9. eine Pflicht des Unternehmers zum Ersatz eines Schadens an der Person ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder eine Pflicht des Unternehmers zum Ersatz sonstiger Schäden für den Fall ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, dass er oder eine Person, für die er einzustehen hat, den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldet hat; 10. der Unternehmer oder eine seinem Einflussbereich unterliegende Stelle oder Person ermächtigt wird, mit bindender Wirkung für den Verbraucher darüber zu entscheiden, ob die ihm vom Unternehmer erbrachten Leistungen der Vereinbarung entsprechen; 11. dem Verbraucher eine Beweislast auferlegt wird, die ihn von Gesetzes wegen nicht trifft; 12. die Rechte des Verbrauchers auf eine Sache, die der Unternehmer zur Bearbeitung übernommen hat, in unangemessen kurzer Frist verfallen; 13. die im Fall des Verzugs des Verbrauchers zu zahlenden Zinsen den für den 238

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Fall vertragsgemäßer Zahlung vereinbarten Zinssatz um mehr als fünf Prozentpunkte pro Jahr übersteigen; 14. das Recht zur Geltendmachung eines ihm unterlaufenen Irrtums oder des Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage im vorhinein ausgeschlossen oder eingeschränkt wird, etwa auch durch eine Vereinbarung, wonach Zusagen des Unternehmers nicht die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben (§ 871 Abs 1 ABGB) betreffen; 15. er sich nach Eintritt des Verzugs zur Zahlung von Betreibungs- oder Einbringungskosten verpflichtet, sofern diese Kosten in der Vereinbarung nicht gesondert und aufgeschlüsselt ausgewiesen sind oder soweit diese Kosten zur zweckentsprechenden Betreibung oder Einbringung der Forderung nicht notwendig waren. (2) Sofern der Unternehmer nicht beweist, dass sie im einzelnen ausgehandelt worden sind, gilt das gleiche auch für Vertragsbestimmungen, nach denen 1. der Unternehmer ohne sachliche Rechtfertigung vom Vertrag zurücktreten kann; 2. dem Unternehmer das Recht eingeräumt wird, seine Pflichten oder den gesamten Vertrag mit schuldbefreiender Wirkung einem Dritten zu überbinden, der im Vertrag nicht namentlich genannt ist; 3. der Unternehmer eine von ihm zu erbringende Leistung einseitig ändern oder von ihr abweichen kann, es sei denn, die Änderung beziehungsweise Abweichung ist dem Verbraucher zumutbar, besonders weil sie geringfügig und sachlich gerechtfertigt ist; 4. dem Unternehmer auf sein Verlangen für seine innerhalb von zwei Monaten nach der Vertragsschließung zu erbringende Leistung ein höheres als das ursprünglich bestimmte Entgelt zusteht; 5. eine Pflicht des Unternehmers zum Ersatz eines Schadens an einer Sache, die er zur Bearbeitung übernommen hat, ausgeschlossen oder beschränkt wird; 6. Ansprüche des Verbrauchers aus § 908 ABGB eingeschränkt oder ausgeschlossen werden; ein Rechtsstreit zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher durch einen oder mehrere Schiedsrichter entschieden werden soll. (3) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung ist unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Gerichtsstand § 14. (1) Hat der Verbraucher im Inland seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder ist er im Inland beschäftigt, so kann für eine Klage gegen ihn nach den §§ 88, 89, 93 Abs 2 und 104 Abs 1 JN nur die Zuständigkeit des Gerichtes begründet werden, in dessen Sprengel der Wohnsitz, der gewöhnliche Aufenthalt oder der Ort der Beschäftigung liegt; dies gilt nicht für Rechtsstreitigkeiten, die bereits entstanden sind. (2) Das Fehlen der inländischen Gerichtsbarkeit sowie der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen; die Bestimmungen über die Heilung des Fehlens der inländischen Gerichtsbarkeit oder der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit (§ 104 Abs 3 JN) sind jedoch anzuwenden. 239

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(3) Eine Vereinbarung, mit der für eine Klage des Verbrauchers gegen den Unternehmer ein nach dem Gesetz gegebener Gerichtsstand ausgeschlossen wird, ist dem Verbraucher gegenüber rechtsunwirksam. (4) Die Abs 1 bis 3 sind insoweit zur Gänze oder zum Teil nicht anzuwenden, als nach Völkerrecht oder besonderen gesetzlichen Anordnungen ausdrücklich anderes bestimmt ist. Gleichgestellte Geschäfte § 17. Die §§ 18 bis 25 gelten unter den im § 16 genannten Voraussetzungen sinngemäß auch für andere Rechtsgeschäfte als Kaufverträge, wenn die Beteiligten damit den gleichen wirtschaftlichen Zweck verfolgen wie bei einem Abzahlungsgeschäft. § 18. Wird der gleiche wirtschaftliche Zweck dadurch verfolgt, dass ein Dritter die Mittel für das Entgelt zur Verfügung stellt (Geldgeber), und hat der Verbraucher den dem Geldgeber geschuldeten Betrag in Teilbeträgen zu zahlen, so gilt der § 17 auch für das Verhältnis des Verbrauchers zum Geldgeber, wenn die Verträge mit dem Unternehmer und dem Geldgeber für diese eine wirtschaftliche Einheit bilden; eine solche ist anzunehmen, wenn der Geldgeber und der Unternehmer im Rahmen dieses Vorganges zueinander in eine Rechtsbeziehung treten oder wenn sie miteinander wegen derartiger Finanzierungen in ständiger Geschäftsverbindung stehen. In diesem Fall kann der Verbraucher die Befriedigung des Geldgebers auch verweigern, soweit ihm Einwendungen aus seinem Rechtsverhältnis zum Unternehmer gegen diesen zustehen. § 19. Wird bei einem Kaufvertrag, der weder ein Abzahlungsgeschäft ist noch unter den § 18 fällt, der gleiche wirtschaftliche Zweck dadurch verfolgt, dass der Unternehmer in wirtschaftlicher Einheit mit dem Vertrag den Verbraucher veranlasst, zur Zahlung des Entgelts ein in Teilbeträgen zurückzuzahlendes Darlehen aufzunehmen, und bei der Vorbereitung der Darlehensaufnahme mitwirkt, so sind die §§ 18 bis 25 auf das Verhältnis zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher sinngemäß mit folgenden Besonderheiten anzuwenden: 1. Soweit dabei der Inhalt des Darlehensvertrags maßgebend ist, kann sich der Verbraucher auf eine Abweichung des tatsächlich geschlossenen von dem in Aussicht genommenen Darlehensvertrag nicht berufen. 2. (aufgehoben) 3. Hat der Verbraucher dem Darlehensgeber Zahlungen zu leisten, zu denen er nicht verpflichtet wäre, wenn der Darlehensvertrag ein Rechtsgeschäft nach § 18 wäre, so hat der Unternehmer den Verbraucher von der Pflicht zur Zahlung dieser Beträge an den Geldgeber zu befreien beziehungsweise dem Verbraucher bereits gezahlte Beträge zu vergüten. Lieferungen im Handel mit Druckwerken § 26. (1) Verträge im Handel mit Druckwerken sind schriftlich zu errichten, wenn sie 1. den Verkäufer zu wiederholten Lieferungen und den Käufer zu wiederholten Geldzahlungen verpflichten sowie 240

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2. unter Umständen geschlossen werden, die den Verbraucher nach § 3 zum Rücktritt berechtigen. (2) Die Vertragsurkunde hat zu enthalten 1. den Vor- und den Familiennamen (die Firma), den Beruf (Gegenstand des Unternehmens) und den gewöhnlichen Aufenthalt (Sitz) der Vertragsteile; 2. den Tag und den Ort des Vertragsantrags beziehungsweise der Vertragsannahme des Verbrauchers; 3. den Gegenstand des Vertrags; 4. die Höhe und die Fälligkeit der zu leistenden Zahlungen sowie, wenn sie bereits feststeht, deren Zahl; 5. eine Belehrung über das Rücktrittsrecht nach § 3. (3) Der Unternehmer hat auf seine Kosten unverzüglich nach der Unterfertigung der Vertragsurkunde durch den Verbraucher diesem eine Abschrift auszufolgen; die im Abs 2 genannten Angaben sind darin deutlich lesbar wiederzugeben. (4) Die Rechtswirksamkeit eines Vertrags über nichtperiodische Druckschriften ist von der Errichtung der Vertragsurkunde unabhängig. § 26a. (1) Bei Verträgen über periodische Druckschriften, die unter § 26 fallen, hat überdies der Unternehmer, der die Erfüllung des Vertrages als Vertragspartner übernimmt, dem Verbraucher mit der Post eine Urkunde zu übersenden, die deutlich lesbar die in § 26 Abs 2 angeführten Angaben enthält. Die Frist für den Rücktritt vom Vertrag nach § 3 beginnt jedenfalls erst zu laufen, sobald dem Verbraucher diese Urkunde zugekommen ist. Der Rücktritt kann auch dem Unternehmer gegenüber wirksam erklärt werden, der diese Urkunde zugesandt hat. (2) Der Abs 1 gilt nicht für periodische Druckschriften, die mindestens sechsmal wöchentlich erscheinen. § 26b. Die §§ 26 und 26a gelten nicht für Verträge, in denen der Gesamtpreis oder, wenn ein solcher noch nicht errechenbar ist, der innerhalb eines Jahres zu leistende Kaufpreis mit mehr als 25 000 Euro zahlenmäßig bestimmt ist. Missbrauch von Zahlungskarten im Fernabsatz § 31a. Wenn bei einem Vertragsabschluß im Fernabsatz (§ 5a oder § 1 des FernFinanzdienstleistungs-Gesetzes, BGBl I Nr 62/2004) eine Zahlungskarte oder deren Daten missbräuchlich verwendet werden, so kann der berechtigte Karteninhaber vom Aussteller der Karte verlangen, dass eine Buchung oder Zahlung rückgängig gemacht bzw erstattet wird. Von dieser Bestimmung kann zum Nachteil eines Verbrauchers nicht abgewichen werden.

2. Auszug aus dem E-Commerce-Gesetz – ECG 1. Abschnitt Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen Anwendungsbereich § 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt einen rechtlichen Rahmen für bestimmte Aspekte des elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehrs. Es behandelt die Zulassung von Diensteanbietern, deren Informationspflichten, den Abschluss 241

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von Verträgen, die Verantwortlichkeit von Diensteanbietern, das Herkunftslandprinzip und die Zusammenarbeit mit anderen Mitgliedstaaten im elektronischen Geschäfts- und Rechtsverkehr. (2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes über das Herkunftslandprinzip (§§ 20 bis 23) und die Zusammenarbeit mit anderen Mitgliedstaaten (§ 25) sind nur auf den Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums anzuwenden. § 2. Dieses Bundesgesetz lässt Belange des Abgabenwesens, des Datenschutzes und des Kartellrechts unberührt. Begriffsbestimmungen § 3. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten: 1. Dienst der Informationsgesellschaft: ein in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz auf individuellen Abruf des Empfängers bereitgestellter Dienst (§ 1 Abs 1 Z 2 Notifikationsgesetz 1999), insbesondere der OnlineVertrieb von Waren und Dienstleistungen, Online-Informationsangebote, die Online-Werbung, elektronische Suchmaschinen und Datenabfragemöglichkeiten sowie Dienste, die Informationen über ein elektronisches Netz übermitteln, die den Zugang zu einem solchen vermitteln oder die Informationen eines Nutzers speichern; 2. Diensteanbieter: eine natürliche oder juristische Person oder sonstige rechtsfähige Einrichtung, die einen Dienst der Informationsgesellschaft bereitstellt; 3. niedergelassener Diensteanbieter: ein Diensteanbieter, der eine Wirtschaftstätigkeit mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit tatsächlich ausübt, wobei das Vorhandensein und die Nutzung von technischen Mitteln und Technologien, die zur Bereitstellung des Dienstes erforderlich sind, für sich allein noch keine Niederlassung des Diensteanbieters begründen; 4. Nutzer: eine natürliche oder juristische Person oder sonstige rechtsfähige Einrichtung, die zu beruflichen oder sonstigen Zwecken einen Dienst der Informationsgesellschaft in Anspruch nimmt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder Informationen zugänglich zu machen; 5. Verbraucher: eine natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die nicht zu ihren gewerblichen, geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeiten gehören; 6. kommerzielle Kommunikation: Werbung und andere Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienen, ausgenommen a) Angaben, die einen direkten Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens ermöglichen, etwa ein Domain-Name oder eine elektronische Postadresse, sowie b) unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemachte Angaben über Waren, Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens; 7. Mitgliedstaat: ein Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum; 8. koordinierter Bereich: die allgemein oder besonders für Dienste der Informationsgesellschaft und für Diensteanbieter geltenden Rechtsvorschriften über die 242

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Aufnahme und die Ausübung einer solchen Tätigkeit, insbesondere Rechtsvorschriften über die Qualifikation und das Verhalten der Diensteanbieter, über die Genehmigung oder Anmeldung sowie die Qualität und den Inhalt der Dienste der Informationsgesellschaft – einschließlich der für die Werbung und für Verträge geltenden Bestimmungen – und über die rechtliche Verantwortlichkeit der Diensteanbieter. 2. Abschnitt Zulassung von Diensten der Informationsgesellschaft Zulassungsfreiheit § 4. (1) Die Aufnahme und die Ausübung der Tätigkeit eines Diensteanbieters bedürfen keiner gesonderten behördlichen Zulassung, Bewilligung, Genehmigung oder Konzession oder sonstigen Anforderung gleicher Wirkung. (2) Rechtsvorschriften, die die Zulässigkeit der Aufnahme oder Ausübung einer geschäftlichen, gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit regeln und nicht besonders und ausschließlich für Dienste der Informationsgesellschaft oder deren Anbieter gelten, bleiben unberührt. Gleiches gilt für Rechtsvorschriften über die Anzeige- oder Konzessionspflicht von Telekommunikationsdiensten. 3. Abschnitt Informationspflichten Allgemeine Informationen § 5. (1) Ein Diensteanbieter hat den Nutzern ständig zumindest folgende Informationen leicht und unmittelbar zugänglich zur Verfügung zu stellen: 1. seinen Namen oder seine Firma; 2. die geografische Anschrift, unter der er niedergelassen ist; 3. Angaben, auf Grund deren die Nutzer mit ihm rasch und unmittelbar in Verbindung treten können, einschließlich seiner elektronischen Postadresse; 4. sofern vorhanden, die Firmenbuchnummer und das Firmenbuchgericht; 5. soweit die Tätigkeit einer behördlichen Aufsicht unterliegt, die für ihn zuständige Aufsichtsbehörde; 6. bei einem Diensteanbieter, der gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften unterliegt, die Kammer, den Berufsverband oder eine ähnliche Einrichtung, der er angehört, die Berufsbezeichnung und den Mitgliedstaat, in dem diese verliehen worden ist, sowie einen Hinweis auf die anwendbaren gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften und den Zugang zu diesen; 7. sofern vorhanden, die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer. (2) Sofern in Diensten der Informationsgesellschaft Preise angeführt werden, sind diese so auszuzeichnen, dass sie ein durchschnittlich aufmerksamer Betrachter leicht lesen und zuordnen kann. Es muss eindeutig erkennbar sein, ob die Preise einschließlich der Umsatzsteuer sowie aller sonstigen Abgaben und Zuschläge ausgezeichnet sind (Bruttopreise) oder nicht. Darüber hinaus ist auch anzugeben, ob Versandkosten enthalten sind. (3) Sonstige Informationspflichten bleiben unberührt.

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Informationen über kommerzielle Kommunikation § 6. (1) Ein Diensteanbieter hat dafür zu sorgen, dass eine kommerzielle Kommunikation, die Bestandteil eines Dienstes der Informationsgesellschaft ist oder einen solchen Dienst darstellt, klar und eindeutig 1. als solche erkennbar ist, 2. die natürliche oder juristische Person, die die kommerzielle Kommunikation in Auftrag gegeben hat, erkennen lässt, 3. Angebote zur Absatzförderung wie etwa Zugaben und Geschenke als solche erkennen lässt und einen einfachen Zugang zu den Bedingungen für ihre Inanspruchnahme enthält sowie 4. Preisausschreiben und Gewinnspiele als solche erkennen lässt und einen einfachen Zugang zu den Teilnahmebedingungen enthält. (2) Sonstige Informationspflichten für kommerzielle Kommunikation sowie Rechtsvorschriften über die Zulässigkeit von Angeboten zur Absatzförderung und von Preisausschreiben und Gewinnspielen bleiben unberührt. Nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation § 7. (1) Ein Diensteanbieter, der eine kommerzielle Kommunikation zulässigerweise ohne vorherige Zustimmung des Empfängers mittels elektronischer Post versendet, hat dafür zu sorgen, dass die kommerzielle Kommunikation bei ihrem Eingang beim Nutzer klar und eindeutig als solche erkennbar ist. (2) Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) hat eine Liste zu führen, in die sich diejenigen Personen und Unternehmen kostenlos eintragen können, die für sich die Zusendung kommerzieller Kommunikation im Weg der elektronischen Post ausgeschlossen haben. Die in Abs 1 genannten Diensteanbieter haben diese Liste zu beachten. (3) Rechtsvorschriften über die Zulässigkeit und Unzulässigkeit der Übermittlung kommerzieller Kommunikation im Weg der elektronischen Post bleiben unberührt. Kommerzielle Kommunikation für Angehörige geregelter Berufe § 8. (1) Für Diensteanbieter, die berufsrechtlichen Vorschriften unterliegen, ist eine kommerzielle Kommunikation, die Bestandteil eines von ihnen bereitgestellten Dienstes der Informationsgesellschaft ist oder einen solchen darstellt, zulässig. (2) Berufsrechtliche Vorschriften, die kommerzielle Kommunikation für die Angehörigen dieser Berufe insbesondere zur Wahrung der Unabhängigkeit, Würde und Ehre des Berufs, zur Sicherung des Berufsgeheimnisses und zur Einhaltung eines lauteren Verhaltens gegenüber Kunden und anderen Berufsangehörigen einschränken, bleiben unberührt. 4. Abschnitt Abschluss von Verträgen Informationen für Vertragsabschlüsse § 9. (1) Ein Diensteanbieter hat einen Nutzer vor Abgabe seiner Vertragserklärung (Vertragsanbot oder -annahme) über folgende Belange klar, verständlich und eindeutig zu informieren: 244

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1. die einzelnen technischen Schritte, die zu seiner Vertragserklärung und zum Vertragsabschluss führen; 2. den Umstand, ob der Vertragstext nach Vertragsabschluss vom Diensteanbieter gespeichert wird sowie gegebenenfalls den Zugang zu einem solchen Vertragstext; 3. die technischen Mittel zur Erkennung und Berichtigung von Eingabefehlern vor Abgabe der Vertragserklärung sowie 4. die Sprachen, in denen der Vertrag abgeschlossen werden kann. (2) Ein Diensteanbieter hat die freiwilligen Verhaltenskodizes, denen er sich unterwirft, und den elektronischen Zugang zu diesen Kodizes anzugeben. (3) Die Informationspflichten nach den Abs 1 und 2 können nicht zum Nachteil von Verbrauchern abbedungen werden. Sie gelten nicht für Verträge, die ausschließlich im Weg der elektronischen Post oder eines damit vergleichbaren individuellen Kommunikationsmittels abgeschlossen werden. (4) Sonstige Informationspflichten des Diensteanbieters bleiben unberührt. Abgabe einer Vertragserklärung § 10. (1) Ein Diensteanbieter hat dem Nutzer angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen dieser Eingabefehler vor der Abgabe seiner Vertragserklärung erkennen und berichtigen kann. (2) Ein Diensteanbieter hat dem Nutzer den Zugang einer elektronischen Vertragserklärung unverzüglich elektronisch zu bestätigen. (3) Die Verpflichtungen des Diensteanbieters nach den Abs 1 und 2 können nicht zum Nachteil von Verbrauchern abbedungen werden. Sie gelten nicht für Verträge, die ausschließlich im Weg der elektronischen Post oder eines damit vergleichbaren individuellen elektronischen Kommunikationsmittels abgeschlossen werden. Vertragsbestimmungen und Geschäftsbedingungen § 11. Ein Diensteanbieter hat die Vertragsbestimmungen und die allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Nutzer so zur Verfügung zu stellen, dass er sie speichern und wiedergeben kann. Diese Verpflichtung kann nicht zum Nachteil des Nutzers abbedungen werden. Zugang elektronischer Erklärungen § 12. Elektronische Vertragserklärungen, andere rechtlich erhebliche elektronische Erklärungen und elektronische Empfangsbestätigungen gelten als zugegangen, wenn sie die Partei, für die sie bestimmt sind, unter gewöhnlichen Umständen abrufen kann. Diese Regelung kann nicht zum Nachteil von Verbrauchern abbedungen werden. 5. Abschnitt Verantwortlichkeit von Diensteanbietern Ausschluss der Verantwortlichkeit bei Durchleitung § 13. (1) Ein Diensteanbieter, der von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz übermittelt oder den Zugang zu einem Kommu245

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nikationsnetz vermittelt, ist für die übermittelten Informationen nicht verantwortlich, sofern er 1. die Übermittlung nicht veranlasst, 2. den Empfänger der übermittelten Informationen nicht auswählt und 3. die übermittelten Informationen weder auswählt noch verändert. (2) Die Übermittlung von Informationen und die Vermittlung des Zugangs im Sinn des Abs 1 umfassen auch die automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung der übermittelten Informationen, soweit diese Zwischenspeicherung nur der Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz dient und die Information nicht länger gespeichert wird, als es für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist. Ausschluss der Verantwortlichkeit bei Suchmaschinen § 14. (1) Ein Diensteanbieter, der Nutzern eine Suchmaschine oder andere elektronische Hilfsmittel zur Suche nach fremden Informationen bereitstellt, ist für die abgefragten Informationen nicht verantwortlich, sofern er 1. die Übermittlung der abgefragten Informationen nicht veranlasst, 2. den Empfänger der abgefragten Informationen nicht auswählt und 3. die abgefragten Informationen weder auswählt noch verändert. (2) Abs 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Person, von der die abgefragten Informationen stammen, dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird. Ausschluss der Verantwortlichkeit bei Zwischenspeicherungen (Caching) § 15. Ein Diensteanbieter, der von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz übermittelt, ist für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die nur der effizienteren Gestaltung der auf Abruf anderer Nutzer erfolgenden Informationsübermittlung dient, nicht verantwortlich, sofern er 1. die Information nicht verändert, 2. die Bedingungen für den Zugang zur Information beachtet, 3. die Regeln für die Aktualisierung der Information, die in allgemein anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, beachtet, 4. die zulässige Anwendung von Technologien zur Sammlung von Daten über die Nutzung der Information, die in allgemein anerkannten und verwendeten Industriestandards festgelegt sind, nicht beeinträchtigt und 5. unverzüglich eine von ihm gespeicherte Information entfernt oder den Zugang zu ihr sperrt, sobald er tatsächliche Kenntnis davon erhalten hat, dass die Information am ursprünglichen Ausgangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt oder der Zugang zu ihr gesperrt wurde oder dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder Sperre angeordnet hat. Ausschluss der Verantwortlichkeit bei Speicherung fremder Inhalte (Hosting) § 16. (1) Ein Diensteanbieter, der von einem Nutzer eingegebene Informationen speichert, ist für die im Auftrag eines Nutzers gespeicherten Informationen nicht verantwortlich, sofern er 246

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1. von einer rechtswidrigen Tätigkeit oder Information keine tatsächliche Kenntnis hat und sich in Bezug auf Schadenersatzansprüche auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst ist, aus denen eine rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder, 2. sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erhalten hat, unverzüglich tätig wird, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. (2) Abs 1 ist nicht anzuwenden, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird. Ausschluss der Verantwortlichkeit bei Links § 17. (1) Ein Diensteanbieter, der mittels eines elektronischen Verweises einen Zugang zu fremden Informationen eröffnet, ist für diese Informationen nicht verantwortlich, sofern er von einer rechtswidrigen Tätigkeit oder Information keine tatsächliche Kenntnis hat und sich in Bezug auf Schadenersatzansprüche auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst ist, aus denen eine rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird, oder, sobald er diese Kenntnis oder dieses Bewusstsein erlangt hat, unverzüglich tätig wird, um den elektronischen Verweis zu entfernen. (2) Abs 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Person, von der die Informationen stammen, dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird oder der Diensteanbieter die fremden Informationen als seine eigenen darstellt. Umfang der Pflichten der Diensteanbieter § 18. (1) Die in den §§ 13 bis 17 genannten Diensteanbieter sind nicht verpflichtet, die von ihnen gespeicherten, übermittelten oder zugänglich gemachten Informationen allgemein zu überwachen oder von sich aus nach Umständen zu forschen, die auf rechtswidrige Tätigkeiten hinweisen. (2) Die in den §§ 13 und 16 genannten Diensteanbieter haben auf Grund der Anordnung eines dazu gesetzlich befugten inländischen Gerichtes diesem alle Informationen zu übermitteln, an Hand deren die Nutzer ihres Dienstes, mit denen sie Vereinbarungen über die Übermittlung oder Speicherung von Informationen abgeschlossen haben, zur Verhütung, Ermittlung, Aufklärung oder Verfolgung gerichtlich strafbarer Handlungen ermittelt werden können. (3) Die in § 16 genannten Diensteanbieter haben auf Grund der Anordnung einer Verwaltungsbehörde dieser den Namen und die Adressen der Nutzer ihres Dienstes, mit denen sie Vereinbarungen über die Speicherung von Informationen abgeschlossen haben, zu übermitteln, sofern die Kenntnis dieser Informationen eine wesentliche Voraussetzung der Wahrnehmung der der Behörde übertragenen Aufgaben bildet. (4) Die in § 16 genannten Diensteanbieter haben den Namen und die Adresse eines Nutzers ihres Dienstes, mit dem sie Vereinbarungen über die Speicherung von Informationen abgeschlossen haben, auf Verlangen dritten Personen zu übermitteln, sofern diese ein überwiegendes rechtliches Interesse an der Feststellung der Identität eines Nutzers und eines bestimmten rechtswidrigen Sachverhalts sowie überdies glaubhaft machen, dass die Kenntnis dieser Informationen eine wesentliche Voraussetzung für die Rechtsverfolgung bildet. 247

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(5) Sonstige Auskunfts- und Mitwirkungspflichten der Diensteanbieter gegenüber Behörden oder Gerichten bleiben unberührt. Weitergehende Vorschriften § 19. (1) Die §§ 13 bis 18 lassen gesetzliche Vorschriften, nach denen ein Gericht oder eine Behörde dem Diensteanbieter die Unterlassung, Beseitigung oder Verhinderung einer Rechtsverletzung auftragen kann, unberührt. (2) Abs 1 sowie die §§ 13 bis 18 sind auch auf Anbieter anzuwenden, die unentgeltlich elektronische Dienste bereitstellen. 6. Abschnitt Herkunftslandprinzip und Ausnahmen Herkunftslandprinzip § 20. (1) Im koordinierten Bereich (§ 3 Z 8) richten sich die rechtlichen Anforderungen an einen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter nach dem Recht dieses Staats. (2) Der freie Verkehr der Dienste der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat darf vorbehaltlich der §§ 21 bis 23 nicht auf Grund inländischer Rechtsvorschriften eingeschränkt werden, die in den koordinierten Bereich fallen. Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip § 21. Das Herkunftslandprinzip ist in folgenden Bereichen nicht anzuwenden: 1. Belange des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte, der gewerblichen Schutzrechte sowie des Datenbank- und Halbleiterschutzes; 2. die Ausgabe elektronischen Geldes durch Institute, auf die die Mitgliedstaaten eine der in Art 8 Abs 1 der Richtlinie 2000/46/EG, ABl Nr L 275 vom 27. Oktober 2000, S 39, vorgesehenen Ausnahmen angewendet haben; 3. Rechtsvorschriften über die Werbung für Investmentfonds und andere Organismen für gemeinsame Anlagen von Wertpapieren im Vertriebsstaat; 4. die in Art 30 und in Titel IV der Richtlinie 92/49/EWG, ABl Nr L 228 vom 11. August 1992, S 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 95/26/EG, ABl Nr L 168 vom 18. Juli 1995, S 7, in Titel IV der Richtlinie 92/96/EWG, ABl Nr L 360 vom 9. Dezember 1992, S 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 95/26/EG, in den Art 7 und 8 der Richtlinie 88/357/EWG, ABl Nr L 172 vom 4. Juli 1988, S 1, zuletzt geändert durch die Richtlinie 92/49/EG, sowie in Art 4 der Richtlinie 90/ 619/EWG, ABl Nr L 330 vom 29. November 1990, S 50, zuletzt geändert durch die Richtlinie 92/96/EG, enthaltenen Rechtsvorschriften über die Verpflichtungen von Versicherungsunternehmen zur Vorlage der Bedingungen für eine Pflichtversicherung an die zuständige Aufsichtsbehörde, über die freie Niederlassung und den freien Dienstleistungsverkehr von Versicherungsunternehmen im Europäischen Wirtschaftsraum und über das anwendbare Recht bei Nicht-Lebens- und Lebensversicherungsverträgen, die in einem Mitgliedstaat gelegene Risiken decken; 5. die Freiheit der Parteien eines Vertrags zur Rechtswahl; 6. vertragliche Schuldverhältnisse in Bezug auf Verbraucherverträge einschließ248

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lich der gesetzlichen Informationspflichten, die einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidung zum Vertragsabschluss haben; 7. die Rechtswirksamkeit von Verträgen zur Begründung oder Übertragung von Rechten an Immobilien, sofern diese Verträge nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem sich die Immobilie befindet, zwingenden Formvorschriften unterliegen; 8. die Zulässigkeit nicht angeforderter Werbung und anderer Maßnahmen zur Absatzförderung im Weg der elektronischen Post; 9. die Tätigkeit von Notaren und die Tätigkeit von Angehörigen gleichwertiger Berufe, soweit diese öffentlich-rechtliche Befugnisse ausüben; 10. die Vertretung einer Partei und die Verteidigung ihrer Interessen vor den Gerichten, vor unabhängigen Verwaltungssenaten oder vor Behörden im Sinne des Art 133 Z 4 B-VG; 11. Gewinn- und Glücksspiele, bei denen ein Einsatz, der einen Geldwert darstellt, zu leisten ist, einschließlich von Lotterien und Wetten; 12. Rechtsvorschriften über Waren, wie etwa Sicherheitsnormen, Kennzeichnungspflichten, Verbote und Einschränkungen der Innehabung oder des Besitzes, sowie über die Haftung für fehlerhafte Waren; 13. Rechtsvorschriften über die Lieferung von Waren einschließlich der Lieferung von Arzneimitteln und 14. Rechtsvorschriften über Dienstleistungen, die nicht elektronisch erbracht werden. Abweichungen vom Herkunftslandprinzip § 22. (1) Ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde kann im Rahmen seiner bzw. ihrer gesetzlichen Befugnisse abweichend vom Herkunftslandprinzip Maßnahmen ergreifen, die den freien Verkehr der Dienste der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat einschränken. Solche Maßnahmen müssen jedoch zum Schutz eines der in Abs 2 genannten Rechtsgüter erforderlich sein. Sie dürfen sich nur gegen einen Diensteanbieter richten, der eines dieser Rechtsgüter beeinträchtigt oder ernstlich und schwerwiegend zu beeinträchtigen droht. Auch müssen sie in einem angemessenen Verhältnis zu den damit verfolgten Zielen stehen. (2) Der freie Verkehr der Dienste der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat kann nur aus folgenden Gründen eingeschränkt werden: 1. Schutz der öffentlichen Ordnung, etwa zur Verhütung, Ermittlung, Aufklärung oder Verfolgung strafbarer Handlungen, einschließlich des Jugendschutzes und der Bekämpfung der Hetze aus Gründen der Rasse, des Geschlechts, des Glaubens oder der Nationalität; 2. Schutz der Würde einzelner Menschen; 3. Schutz der öffentlichen Gesundheit; 4. Schutz der öffentlichen Sicherheit einschließlich der Wahrung nationaler Sicherheits- und Verteidigungsinteressen und 5. Schutz der Verbraucher einschließlich des Schutzes der Anleger. § 23. (1) Eine Verwaltungsbehörde hat ihre Absicht zur Ergreifung von Maßnahmen, die den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat einschränken, der Europäischen Kommission und 249

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der zuständigen Stelle des anderen Staates mitzuteilen und diese aufzufordern, geeignete Maßnahmen gegen den Diensteanbieter zu veranlassen. Die Behörde kann die von ihr beabsichtigten Maßnahmen erst durchführen, wenn die zuständige Stelle des anderen Mitgliedstaats dieser Aufforderung nicht innerhalb angemessener Frist Folge geleistet hat oder die von ihr ergriffenen Maßnahmen unzulänglich sind. (2) Bei Gefahr im Verzug kann die Verwaltungsbehörde die von ihr beabsichtigten Maßnahmen auch ohne Verständigung der Kommission und Aufforderung der zuständigen Stelle des anderen Mitgliedstaats erlassen. In diesem Fall hat sie die von ihr ergriffene Maßnahme unverzüglich der Kommission und der zuständigen Stelle unter Angabe der Gründe für die Annahme von Gefahr im Verzug mitzuteilen. (3) Die Abs 1 und 2 sind auf gerichtliche Verfahren nicht anzuwenden. 8. Abschnitt Strafbestimmungen Verwaltungsübertretungen § 26. (1) Ein Diensteanbieter begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3 000 Euro zu bestrafen, wenn er 1. gegen seine allgemeinen Informationspflichten nach § 5 Abs 1 verstößt, 2. gegen seine Informationspflichten für kommerzielle Kommunikation nach § 6 verstößt, 3. gegen seine Informationspflichten für Vertragsabschlüsse nach § 9 Abs 1 verstößt oder entgegen § 9 Abs 2 keinen elektronischen Zugang zu den freiwilligen Verhaltenskodizes, denen er sich unterwirft, angibt, 4. entgegen § 10 Abs 1 keine technischen Mittel zur Erkennung und Berichtigung von Eingabefehlern zur Verfügung stellt oder 5. entgegen § 11 die Vertragsbestimmungen und die allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht so zur Verfügung stellt, dass sie der Nutzer speichern und wiedergeben kann. (2) Eine Verwaltungsübertretung nach Abs 1 liegt nicht vor, wenn die Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Tätige Reue § 27. (1) Die Behörde kann einen Diensteanbieter, der die Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz verletzt, darauf hinweisen und ihm auftragen, den gesetzmäßigen Zustand innerhalb einer von ihr festgelegten angemessenen Frist herzustellen. Dabei hat sie ihn auf die mit einer solchen Aufforderung verbundenen Rechtsfolgen hinzuweisen. (2) Ein Diensteanbieter ist wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 26 Abs 1 nicht zu bestrafen, wenn er den gesetzmäßigen Zustand innerhalb der von der Behörde gesetzten Frist herstellt.

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3. Auszug aus dem Fern-Finanzdienstleistungsgesetz – FernFinG 1. Abschnitt Allgemeine Bestimmungen Anwendungsbereich § 1. Dieses Bundesgesetz gilt für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher im Sinn des Konsumentenschutzgesetzes (KSchG), BGBl Nr 140/1979. § 2. (1) Bei Verträgen über Finanzdienstleistungen, die eine Grundvereinbarung mit daran anschließenden aufeinander folgenden Leistungen oder einer daran anschließenden Reihe von zeitlich zusammenhängenden Leistungen der gleichen Art umfassen, gelten die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nur für die Grundvereinbarung. (2) Sofern die Vertragsparteien zwar keine Grundvereinbarung abgeschlossen haben, aber zwischen ihnen aufeinander folgende oder getrennte und zeitlich zusammenhängende Leistungen der gleichen Art erbracht werden, gelten die Informationspflichten der §§ 5 und 6 nur für die erste Leistung. Wenn jedoch länger als ein Jahr keine Leistung der gleichen Art erbracht wird, gelten diese Informationspflichten für die nächste Leistung. Begriffsbestimmungen § 3. Im Sinn dieses Bundesgesetzes bedeuten: 1. Fernabsatzvertrag: ein Vertrag, der unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems des Unternehmers abgeschlossen wird; 2. Finanzdienstleistung: jede Bankdienstleistung sowie jede Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung; 3. Fernkommunikationsmittel: jedes Kommunikationsmittel, das ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit des Unternehmers und des Verbrauchers für den Fernabsatz einer Dienstleistung zwischen den Parteien eingesetzt werden kann; 4. dauerhafter Datenträger: jedes Medium, das es dem Empfänger gestattet, an ihn persönlich gerichtete Informationen derart zu speichern, dass er sie in der Folge für eine für die Zwecke der Informationen angemessene Dauer einsehen kann, und das die unveränderte Wiedergabe der gespeicherten Informationen ermöglicht. Unwirksame Vereinbarungen § 4. Soweit in Vereinbarungen zum Nachteil des Verbrauchers von den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes abgewichen wird, sind sie unwirksam.

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2. Abschnitt Informationspflichten Vertriebsinformationen § 5. (1) Dem Verbraucher sind rechtzeitig vor der Abgabe seiner Vertragserklärung (Anbot oder Annahme) folgende Informationen, deren geschäftlicher Zweck unzweideutig erkennbar sein muss, in klarer und verständlicher, dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepasster Art und Weise zur Verfügung zu stellen: 1. über den Unternehmer: a) Name (Firma) und Hauptgeschäftstätigkeit des Unternehmers, die geografische Anschrift seiner Niederlassung und jede andere Anschrift, die für die Geschäftsbeziehung zwischen den Vertragsparteien maßgeblich ist; b) Name (Firma) eines allfälligen Vertreters des Unternehmers in demjenigen Mitgliedstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, sowie die geografische Anschrift, die für die Geschäftsbeziehung zwischen dem Verbraucher und diesem Vertreter maßgeblich ist; c) wenn der Verbraucher mit einer anderen gewerblich tätigen Person als dem Unternehmer in Geschäftsbeziehung stehen soll, Name (Firma) dieser Person, die Eigenschaft, in der sie dem Verbraucher gegenüber tätig wird, sowie die geografische Anschrift, die für die Geschäftsbeziehung zwischen dem Verbraucher und dieser Person maßgeblich ist; d) wenn der Unternehmer in das Firmenbuch oder ein vergleichbares ausländisches öffentliches Register eingetragen ist, die Firmenbuchnummer und das Firmenbuchgericht oder das vergleichbare ausländische öffentliche Register und die in diesem Register verwendete Kennung und, e) soweit für die Tätigkeit des Unternehmers eine Zulassung erforderlich ist, Bezeichnung und Anschrift der zuständigen Aufsichtsbehörde; 2. über die Finanzdienstleistung: a) eine Beschreibung der wesentlichen Merkmale der Finanzdienstleistung; b) den Gesamtpreis, den der Verbraucher dem Unternehmer für die Finanzdienstleistung schuldet, einschließlich aller damit verbundenen Provisionen, Gebühren und Abgaben sowie aller über den Unternehmer abgeführten Steuern, oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, die Grundlage für seine Berechnung, die dem Verbraucher eine Überprüfung des Preises ermöglicht; c) gegebenenfalls einen Hinweis darauf, dass sich die Finanzdienstleistung auf Finanzinstrumente bezieht, die wegen ihrer spezifischen Merkmale oder der durchzuführenden Vorgänge mit speziellen Risiken behaftet sind oder deren Preis Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat, sowie einen Hinweis darauf, dass in der Vergangenheit erwirtschaftete Erträge kein Indikator für künftige Erträge sind; d) einen Hinweis auf mögliche weitere Steuern oder Kosten, die nicht über den Unternehmer abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden; e) eine allfällige Beschränkung des Zeitraums, in dem die zur Verfügung gestellten Informationen gültig sind; f) Einzelheiten der Zahlung und der Erfüllung sowie g) alle besonderen zusätzlichen Kosten, die der Verbraucher für die Benut252

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zung des Fernkommunikationsmittels zu tragen hat, wenn solche zusätzliche Kosten in Rechnung gestellt werden; 3. über den Fernabsatzvertrag: a) Bestehen oder Nichtbestehen eines Rücktrittsrechts nach § 8, die Frist und Modalitäten für dessen Ausübung einschließlich des Betrags, den der Verbraucher gegebenenfalls gemäß § 12 zu entrichten hat, sowie die Folgen der Nichtausübung des Rechts; b) die Mindestlaufzeit des Vertrags, wenn dieser die Erbringung einer dauernden oder regelmäßig wiederkehrenden Finanzdienstleistung zum Inhalt hat; c) Angaben zum Recht der Parteien, den Vertrag auf Grund der Vertragsbedingungen zu kündigen, einschließlich aller Reugelder oder sonstigen Belastungen, die in einem solchen Fall auferlegt werden; d) praktische Hinweise zur Ausübung des Rücktrittsrechts einschließlich der Anschrift, an die die Rücktrittserklärung zu senden ist; e) das Recht, das der Unternehmer der Aufnahme von Beziehungen zum Verbraucher vor Abschluss des Vertrags zu Grunde legt; f) beabsichtigte vertragliche Vereinbarungen über das auf den Vertrag anzuwendende Recht und über die gerichtliche Zuständigkeit und g) Angaben darüber, in welchen Sprachen die Informationen und Vertragsbedingungen mitgeteilt werden, sowie darüber, welche Sprachen der Unternehmer für die Kommunikation mit dem Verbraucher mit dessen Zustimmung während der Laufzeit des Vertrags zu verwenden verspricht; 4. über Rechtsbehelfe: a) Angaben über den Zugang des Verbrauchers zu außergerichtlichen Beschwerde- oder Schlichtungsverfahren und die Voraussetzungen für diesen Zugang sowie b) Angaben über das Bestehen eines Garantiefonds oder anderer Entschädigungsregelungen, die nicht unter die Richtlinie 94/19/EG über Einlagensicherungssysteme, ABl Nr L 135 vom 31. Mai 1994, S 5, und die Richtlinie 97/9/EG über Systeme für die Entschädigung der Anleger, ABl Nr L 84 vom 26. März 1997, S 22, fallen. (2) Die Informationen nach Abs 1 müssen im Einklang mit jenem Recht stehen, dessen Anwendbarkeit auf den Vertrag im Falle seines Abschlusses anzunehmen ist. (3) Sonstige Informationspflichten bleiben unberührt. Informationen bei Ferngesprächen mit Verbrauchern § 6. (1) Bei Ferngesprächen mit Verbrauchern sind der Name oder die Firma des Unternehmers und der geschäftliche Zweck eines von diesem initiierten Anrufs zu Beginn eines jeden Gesprächs klar und verständlich offen zu legen. (2) Sofern der Verbraucher dem ausdrücklich zugestimmt hat, müssen ihm bei Ferngesprächen nur folgende Informationen rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung (§ 5) übermittelt werden: 1. Name (Firma) der Kontaktperson des Verbrauchers und deren Verbindung zum Unternehmer; 2. Beschreibung der Hauptmerkmale der Finanzdienstleistung; 253

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3. Gesamtpreis, den der Verbraucher dem Unternehmer für die Finanzdienstleistung schuldet, einschließlich aller damit verbundenen Provisionen, Gebühren und Abgaben sowie aller über den Unternehmer abgeführten Steuern, oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, die Grundlage für seine Berechnung, die dem Verbraucher eine Überprüfung des Preises ermöglicht; 4. ein Hinweis auf mögliche weitere Steuern oder Kosten, die nicht über den Unternehmer abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden, und 5. Bestehen oder Nichtbestehen eines Rücktrittsrechts nach § 8 sowie die Frist und Modalitäten für dessen Ausübung einschließlich des Betrags, den der Verbraucher gegebenenfalls gemäß § 12 zu entrichten hat. (3) Der Verbraucher ist bei Ferngesprächen ferner darüber zu informieren, dass auf Wunsch weitere Informationen übermittelt werden können, und welcher Art diese Informationen sind. Der Unternehmer hat jedenfalls dann sämtliche Informationen zu erteilen, wenn er seiner Verpflichtung nach § 7 nachkommt. (4) Sonstige Informationspflichten bleiben unberührt. Übermittlung der Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen § 7. (1) Der Unternehmer hat dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung alle Vertragsbedingungen sowie die in § 5 genannten Informationen in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger, der dem Verbraucher zur Verfügung steht und zu dem er Zugang hat, zu übermitteln. (2) Sofern der Vertrag auf Ersuchen des Verbrauchers mittels eines Fernkommunikationsmittels geschlossen wurde, das die Vorlage der Vertragsbedingungen und Informationen gemäß Abs 1 nicht gestattet, hat der Unternehmer der Verpflichtung nach Abs 1 unverzüglich nach Abschluss des Fernabsatzvertrages nachzukommen. (3) Der Verbraucher kann zu jedem Zeitpunkt des Vertragsverhältnisses die Vorlage der Vertragsbedingungen in Papierform verlangen. Er ist zudem berechtigt, ein anderes Fernkommunikationsmittel zu verwenden, es sei denn, dass dies mit dem abgeschlossenen Vertrag oder der Art der erbrachten Finanzdienstleistung unvereinbar ist. 3. Abschnitt Rücktritt vom Vertrag Rücktrittsrecht § 8. (1) Der Verbraucher kann vom Vertrag oder seiner Vertragserklärung bis zum Ablauf der in Abs 2 genannten Fristen zurücktreten. (2) Die Rücktrittsfrist beträgt 14 Tage, bei Lebensversicherungen im Sinn der Richtlinie 2002/83/EG über Lebensversicherungen, ABl Nr L 345 vom 19. Dezember 2002, S 1, und bei Fernabsatzverträgen über die Altersversorgung von Einzelpersonen aber 30 Tage. Die Frist ist jedenfalls gewahrt, wenn der Rücktritt schriftlich oder auf einem anderen, dem Empfänger zur Verfügung stehenden und zugänglichen dauerhaften Datenträger erklärt und diese Erklärung vor dem Ablauf der Frist abgesendet wird. (3) Die Rücktrittsfrist beginnt mit dem Tag des Vertragsabschlusses. Bei Lebensversicherungen (Abs 2) beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher über den Abschluss des Vertrags informiert wird. 254

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(4) Hat aber der Verbraucher die Vertragsbedingungen und Vertriebsinformationen erst nach Vertragsabschluss erhalten, so beginnt die Rücktrittsfrist mit dem Erhalt aller dieser Bedingungen und Informationen. (5) Innerhalb der Rücktrittsfrist darf mit der Erfüllung des Vertrags erst nach ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers begonnen werden. § 9. Hat der Verbraucher im Zusammenhang mit einem Fernabsatzvertrag über eine Finanzdienstleistung einen anderen Fernabsatzvertrag über Dienstleistungen des Unternehmers oder eines Dritten auf Grundlage einer Vereinbarung zwischen dem Dritten und dem Unternehmer abgeschlossen, so gilt der Rücktritt vom Vertrag über die Finanzdienstleistung auch für diesen zusätzlichen Vertrag. Ausnahmen vom Rücktrittsrecht § 10. Der Verbraucher hat kein Rücktrittsrecht bei 1. Verträgen über Finanzdienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Rücktrittsfrist auftreten können, insbesondere über Dienstleistungen im Zusammenhang mit a) Devisen, b) Geldmarktinstrumenten, c) handelbaren Wertpapieren, d) Anteilen an Anlagegesellschaften, e) Finanztermingeschäften (Futures) einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, f) Zinstermingeschäften (FRA), g) Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis („Equity Swaps“) sowie h) Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle in lit a bis g genannten Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, wie insbesondere Devisen- und Zinsoptionen; 2. Verträgen über Reise- und Gepäckversicherungen oder ähnliche kurzfristige Versicherungen mit einer Laufzeit von weniger als einem Monat und 3. Verträgen, die mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers von beiden Seiten bereits voll erfüllt wurden, bevor der Verbraucher sein Rücktrittsrecht ausübt. § 11. Die §§ 8 bis 10 gelten nicht für Kreditverträge, die gemäß § 5h KSchG oder § 9 des Teilzeitnutzungsgesetzes, BGBl I Nr 32/1997, aufgelöst wurden. § 12. (1) Tritt der Verbraucher nach § 8 zurück, so kann der Unternehmer von ihm lediglich die unverzügliche Zahlung des Entgelts für die vertragsgemäß tatsächlich bereits erbrachte Dienstleistung verlangen. Der zu zahlende Betrag darf nicht höher sein, als es dem Anteil der bereits erbrachten Dienstleistungen im Verhältnis zum Gesamtumfang der vertraglich vereinbarten Dienstleistungen entspricht. Der Unternehmer kann die Zahlung dieses Entgelts nur verlangen, wenn er die Informationspflicht nach § 5 Abs 1 Z 3 lit a erfüllt hat und wenn der Verbraucher dem Beginn der Erfüllung des Vertrags vor Ende der Rücktrittsfrist ausdrücklich zugestimmt hat. 255

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(2) Tritt der Verbraucher nach § 8 vom Vertrag zurück, so hat 1. der Unternehmer dem Verbraucher unverzüglich, spätestens aber binnen 30 Tagen ab Erhalt der Rücktrittserklärung, jeden Betrag, den er von diesem vertragsgemäß erhalten hat, abzüglich des in Abs 1 genannten Betrags, zu erstatten; 2. der Verbraucher unverzüglich, spätestens aber innerhalb von 30 Tagen ab Absendung der Rücktrittserklärung, dem Unternehmer von diesem erhaltene Geldbeträge und Gegenstände zurückzugeben. 4. Abschnitt Schlussbestimmungen In-Kraft-Treten § 13. Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Oktober 2004 in Kraft. Es ist auf Verträge, die vor diesem Zeitpunkt abgeschlossen wurden, nicht anzuwenden.

4. Auszug aus dem Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch – ABGB § 367. Die Eigentumsklage findet gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache nicht statt, wenn er beweist, dass er diese Sache entweder in einer öffentlichen Versteigerung, oder von einem zu diesem Verkehre befugten Gewerbsmanne, oder gegen Entgelt von jemandem an sich gebracht hat, dem sie der Kläger selbst zum Gebrauche, zur Verwahrung, oder in was immer für einer andern Absicht anvertraut hatte. In diesen Fällen wird von den redlichen Besitzern das Eigentum erworben, und dem vorigen Eigentümer steht nur gegen jene, die ihm dafür verantwortlich sind, das Recht der Schadloshaltung zu. § 426. Bewegliche Sachen können in der Regel nur durch körperliche Übergabe von Hand zu Hand an einen andern übertragen werden. § 429. In der Regel werden überschickte Sachen erst dann für übergeben gehalten, wenn sie der Übernehmer erhält; es wäre denn, dass dieser die Überschickungsart selbst bestimmt oder genehmigt hätte. Abschließung des Vertrages § 862. Das Versprechen (Antrag) muss innerhalb der vom Antragsteller bestimmten Frist angenommen werden. In Ermanglung einer solchen muss der einem Anwesenden oder mittels Fernsprechers von Person zu Person gemachte Antrag sogleich, der sonst einem Abwesenden gemachte Antrag längstens bis zu dem Zeitpunkte angenommen werden, in welchem der Antragsteller unter der Voraussetzung, dass sein Antrag rechtzeitig angekommen sei, bei rechtzeitiger und ordnungsmäßiger Absendung der Antwort deren Eintreffen erwarten darf; widrigenfalls ist der Antrag erloschen. Vor Ablauf der Annahmefrist kann der Antrag nicht zurückgenommen werden. Er erlischt auch nicht, wenn ein Teil während der Annahmefrist stirbt oder handlungsunfähig wird, sofern nicht ein anderer Wille des Antragstellers aus den Umständen hervorgeht. 256

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Annahme einer Offerte § 864. (1) Ist eine ausdrückliche Erklärung der Annahme nach der Natur des Geschäftes oder der Verkehrssitte nicht zu erwarten, so kommt der Vertrag zustande, wenn dem Antrag innerhalb der hierfür bestimmten oder den Umständen angemessenen Frist tatsächlich entsprochen worden ist. (2) Das Behalten, Verwenden oder Verbrauchen einer Sache, die dem Empfänger ohne seine Veranlassung übersandt worden ist, gilt nicht als Annahme eines Antrags. Der Empfänger ist nicht verpflichtet, die Sache zu verwahren oder zurückzuleiten, er darf sich ihrer auch entledigen. Muss ihm jedoch nach den Umständen auffallen. dass die Sache irrtümlich an ihn gelangt ist, so hat er in angemessener Frist dies dem Absender mitzuteilen oder die Sache an den Absender zurückzuleiten. Überraschende Klauseln § 864a. Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet hat, werden nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Teil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte; es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen. Wahre Einwilligung § 869. Die Einwilligung in einen Vertrag muss frei, ernstlich, bestimmt und verständlich erklärt werden. Ist die Erklärung unverständlich; ganz unbestimmt; oder erfolgt die Annahme unter anderen Bestimmungen, als unter welchen das Versprechen geschehen ist; so entsteht kein Vertrag. Wer sich, um einen andern zu bevorteilen, undeutlicher Ausdrücke bedient, oder eine Scheinhandlung unternimmt, leistet Genugtuung. Anfechtung wegen Täuschung oder Drohung § 870. Wer von dem anderen Teile durch List oder durch ungerechte und gegründete Furcht (§ 55) zu einem Vertrage veranlasst worden, ist ihn zu halten nicht verbunden. Anfechtung wegen Irrtums § 871. (1) War ein Teil über den Inhalt der von ihm abgegebenen oder dem anderen zugegangenen Erklärung in einem Irrtum befangen, der die Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit derselben betrifft, worauf die Absicht vorzüglich gerichtet und erklärt wurde, so entsteht für ihn keine Verbindlichkeit, falls der Irrtum durch den anderen veranlasst war, oder diesem aus den Umständen offenbar auffallen musste oder noch rechtzeitig aufgeklärt wurde. (2) Ein Irrtum eines Teiles über einen Umstand, über den ihn der andere nach geltenden Rechtsvorschriften aufzuklären gehabt hätte, gilt immer als Irrtum über den Inhalt des Vertrages und nicht bloß als solcher über den Bewegungsgrund oder den Endzweck (§ 901). 257

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§ 872. Betrifft aber der Irrtum weder die Hauptsache, noch eine wesentliche Beschaffenheit derselben, sondern einen Nebenumstand; so bleibt der Vertrag, insofern beide Teile in den Hauptgegenstand gewilligt, und den Nebenumstand nicht als vorzügliche Absicht erklärt haben, noch immer gültig: allein dem Irregeführten ist von dem Urheber des Irrtumes die angemessene Vergütung zu leisten. § 873. Ebendiese Grundsätze sind auch auf den Irrtum in der Person desjenigen, welchem ein Versprechen gemacht worden ist, anzuwenden; insofern ohne den Irrtum der Vertrag entweder gar nicht, oder doch nicht auf solche Art errichtet worden wäre. Als Irrtum in der Person gilt jedenfalls der Irrtum über das Vorhandensein einer erforderlichen verwaltungsrechtlichen Befugnis zur Erbringung der Leistung. Möglichkeit und Erlaubtheit § 878. Was geradezu unmöglich ist, kann nicht Gegenstand eines gültigen Vertrages werden. Ist Mögliches und Unmögliches zugleich bedungen, so bleibt der Vertrag in ersterem Teile gültig, wenn anders aus dem Vertrage nicht hervorgeht, dass kein Punkt von dem anderen abgesondert werden könne. Wer bei Abschließung des Vertrages die Unmöglichkeit kannte oder kennen musste, hat dem anderen Teile, falls von diesem nicht dasselbe gilt, den Schaden zu ersetzen, den er durch das Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages erlitten hat. § 879. (1) Ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Insbesondere sind folgende Verträge nichtig: 1. wenn etwas für die Unterhandlung eines Ehevertrages bedungen wird; 1a. wenn etwas für die Vermittlung einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung bedungen wird; 2. wenn ein Rechtsfreund eine ihm anvertraute Streitsache ganz oder teilweise an sich löst oder sich einen bestimmten Teil des Betrages versprechen lässt, der der Partei zuerkannt wird; 3. wenn eine Erbschaft oder ein Vermächtnis, die man von einer dritten Person erhofft, noch bei Lebzeiten derselben veräußert wird; 4. wenn jemand den Leichtsinn, die Zwangslage, Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemütsaufregung eines anderen dadurch ausbeutet, dass er sich oder einem Dritten für eine Leistung eine Gegenleistung versprechen oder gewähren lässt, deren Vermögenswert zu dem Werte der Leistung in auffallendem Missverhältnisse steht. (3) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegt, ist jedenfalls nichtig, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligt. Bestimmung des Leistungsortes § 905. (1) Kann der Erfüllungsort weder aus der Verabredung noch aus der Natur oder dem Zwecke des Geschäftes bestimmt werden, so ist an dem Orte zu leisten, 258

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wo der Schuldner zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz hatte, oder, wenn die Verbindlichkeit im Betriebe des gewerblichen oder geschäftlichen Unternehmens des Schuldners entstand, am Orte der Niederlassung. In Ansehung des Maßes, des Gewichtes und der Geldsorten ist auf den Ort der Erfüllung zu sehen. (2) Geldzahlungen hat der Schuldner im Zweifel auf seine Gefahr und Kosten dem Gläubiger an dessen Wohnsitz (Niederlassung) zu übermachen. Hat sich dieser nach der Entstehung der Forderung geändert, so trägt der Gläubiger die dadurch bewirkte Erhöhung der Gefahr und der Kosten. Gewährleistung § 922. (1) Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt überlässt, leistet Gewähr, dass sie dem Vertrag entspricht. Er haftet also dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäftes oder der getroffenen Verabredung gemäß verwendet werden kann. (2) Ob die Sache dem Vertrag entspricht, ist auch danach zu beurteilen, was der Übernehmer auf Grund der über sie gemachten öffentlichen Äußerungen des Übergebers oder des Herstellers, vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefügten Angaben, erwarten kann; das gilt auch für öffentliche Äußerungen einer Person, die die Sache in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt hat oder die sich durch die Anbringung ihres Namens, ihrer Marke oder eines anderen Kennzeichens an der Sache als Hersteller bezeichnet. Solche öffentlichen Äußerungen binden den Übergeber jedoch nicht, wenn er sie weder kannte noch kennen konnte, wenn sie beim Abschluss des Vertrags berichtigt waren oder wenn sie den Vertragsabschluss nicht beeinflusst haben konnten. Vermutung der Mangelhaftigkeit § 924. Der Übergeber leistet Gewähr für Mängel, die bei der Übergabe vorhanden sind. Dies wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, wenn der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach der Übergabe hervorkommt. Die Vermutung tritt nicht ein, wenn sie mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. Rechte aus der Gewährleistung § 932. (1) Der Übernehmer kann wegen eines Mangels die Verbesserung (Nachbesserung oder Nachtrag des Fehlenden), den Austausch der Sache, eine angemessene Minderung des Entgelts (Preisminderung) oder die Aufhebung des Vertrags (Wandlung) fordern. (2) Zunächst kann der Übernehmer nur die Verbesserung oder den Austausch der Sache verlangen, es sei denn, dass die Verbesserung oder der Austausch unmöglich ist oder für den Übergeber, verglichen mit der anderen Abhilfe, mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre. Ob dies der Fall ist, richtet sich auch nach dem Wert der mangelfreien Sache, der Schwere des Mangels und den mit der anderen Abhilfe für den Übernehmer verbundenen Unannehmlichkeiten. (3) Die Verbesserung oder der Austausch ist in angemessener Frist und mit möglichst geringen Unannehmlichkeiten für den Übernehmer zu bewirken, wobei die Art der Sache und der mit ihr verfolgte Zweck zu berücksichtigen sind. 259

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(4) Sind sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, so hat der Übernehmer das Recht auf Preisminderung oder, sofern es sich nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, das Recht auf Wandlung. Dasselbe gilt, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sind. Erlöschung des Rechtes der Gewährleistung § 933. (1) Wer die Gewährleistung fordern will, muss sein Recht, wenn es unbewegliche Sachen betrifft, binnen drei Jahren, wenn es bewegliche Sachen betrifft, binnen sechs Monaten und, wenn es sich um Viehmängel handelt, binnen sechs Wochen gerichtlich geltend machen, sonst ist die Klage erloschen. Die Frist beginnt von dem Tage der Ablieferung der Sache; für die Gewährleistung wegen solcher Viehmängel, bezüglich deren eine Vermutungsfrist besteht, von dem Tage, an dem diese endet; für die Gewährleistung wegen eines von einem Dritten auf die Sache erhobenen Anspruches aber von dem Tage, an welchem dieser dem Erwerber bekannt wurde. (2) Die Geltendmachung durch Einrede bleibt dem Erwerber vorbehalten, wenn er innerhalb der Frist dem Übergeber den Mangel angezeigt hat. Schadenersatz § 933a. (1) Hat der Übergeber den Mangel verschuldet, so kann der Übernehmer auch Schadenersatz fordern. (2) Wegen des Mangels selbst kann der Übernehmer auch als Schadenersatz zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch verlangen. Er kann jedoch Geldersatz verlangen, wenn sowohl die Verbesserung als auch der Austausch unmöglich ist oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre. Dasselbe gilt, wenn der Übergeber die Verbesserung oder den Austausch verweigert oder nicht in angemessener Frist vornimmt, wenn diese Abhilfen für den Übernehmer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wären oder wenn sie ihm aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen unzumutbar sind. (3) Nach Ablauf von zehn Jahren ab der Übergabe der Sache obliegt für einen Ersatzanspruch wegen der Mangelhaftigkeit selbst und wegen eines durch diese verursachten weiteren Schadens dem Übernehmer der Beweis des Verschuldens des Übergebers. Besonderer Rückgriff § 933b. (1) Hat ein Unternehmer einem Verbraucher Gewähr geleistet, so kann er von seinem Vormann, wenn auch dieser Unternehmer ist, auch nach Ablauf der Fristen des § 933 die Gewährleistung fordern. Dasselbe gilt für frühere Übergeber im Verhältnis zu ihren Vormännern, wenn sie selbst wegen der Gewährleistungsrechte des letzten Käufers ihrem Nachmann Gewähr geleistet haben. Der Anspruch ist mit der Höhe des eigenen Aufwandes beschränkt. 260

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(2) Ansprüche nach Abs 1 sind innerhalb von zwei Monaten ab Erfüllung der eigenen Gewährleistungspflicht gerichtlich geltend zu machen. Die Haftung eines Rückgriffspflichtigen verjährt jedenfalls in fünf Jahren nach Erbringung seiner Leistung. Die Frist wird durch eine Streitverkündigung für die Dauer des Rechtsstreits gehemmt. Kauf auf Probe § 1080. Der Kauf auf die Probe ist unter der im Belieben des Käufers stehenden Bedingung geschlossen, dass er die Ware genehmige. Die Bedingung ist im Zweifel eine aufschiebende; der Käufer ist vor der Genehmigung an den Kauf nicht gebunden, der Verkäufer hört auf, gebunden zu sein, wenn der Käufer bis zum Ablaufe der Probezeit nicht genehmigt. Billigungsfrist § 1081. Ist die Sache zum Zwecke der Besichtigung oder Probe bereits übergeben, so gilt Stillschweigen des Käufers bis nach Ablauf der Probezeit als Genehmigung § 1082. Ist die Probezeit durch Verabredung nicht bestimmt worden, so wird sie bei beweglichen Sachen auf drei Tage; bei unbeweglichen aber auf ein Jahr angenommen. § 1313a. Wer einem andern zu einer Leistung verpflichtet ist, haftet ihm für das Verschulden seines gesetzlichen Vertreters sowie der Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient, wie für sein eigenes.

5. Auszug aus dem deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch – BGB – und der Informationspflichtenverordnung – InfPflV Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts § 141 BGB. (1) Wird ein nichtiges Rechtsgeschäft von demjenigen, welcher es vorgenommen hat, bestätigt, so ist die Bestätigung als erneute Vornahme zu beurteilen. (2) Wird ein nichtiger Vertrag von den Parteien bestätigt, so sind diese im Zweifel verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre. Vertragsschluss bei Versteigerung § 156 BGB. Bei einer Versteigerung kommt der Vertrag erst durch den Zuschlag zustande. Ein Gebot erlischt, wenn ein Übergebot abgegeben oder die Versteigerung ohne Erteilung des Zuschlags geschlossen wird. Fernabsatzverträge § 312b BGB. (1) Fernabsatzverträge sind Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter 261

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ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Finanzdienstleistungen im Sinne des Satzes 1 sind Bankdienstleistungen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung. (2) Fernkommunikationsmittel sind Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele- und Mediendienste. (3) Die Vorschriften über Fernabsatzverträge finden keine Anwendung auf Verträge 1. über Fernunterricht (§ 1 des Fernunterrichtsschutzgesetzes), 2. über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden (§ 481), 3. über Versicherungen sowie deren Vermittlung, 4. über die Veräußerung von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten, die Begründung, Veräußerung und Aufhebung von dinglichen Rechten an Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten sowie über die Errichtung von Bauwerken, 5. über die Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstigen Haushaltsgegenständen des täglichen Bedarfs, die am Wohnsitz, am Aufenthaltsort oder am Arbeitsplatz eines Verbrauchers von Unternehmern im Rahmen häufiger und regelmäßiger Fahrten geliefert werden, 6. über die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Unterbringung, Beförderung, Lieferung von Speisen und Getränken sowie Freizeitgestaltung, wenn sich der Unternehmer bei Vertragsschluss verpflichtet, die Dienstleistungen zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb eines genau angegebenen Zeitraums zu erbringen, 7. die geschlossen werden a) unter Verwendung von Warenautomaten oder automatisierten Geschäftsräumen oder b) mit Betreibern von Telekommunikationsmitteln auf Grund der Benutzung von öffentlichen Fernsprechern, soweit sie deren Benutzung zum Gegenstand haben. (4) Bei Vertragsverhältnissen, die eine erstmalige Vereinbarung mit daran anschließenden aufeinander folgenden Vorgängen oder eine daran anschließende Reihe getrennter, in einem zeitlichen Zusammenhang stehender Vorgänge der gleichen Art umfassen, finden die Vorschriften über Fernabsatzverträge nur Anwendung auf die erste Vereinbarung. Wenn derartige Vorgänge ohne eine solche Vereinbarung aufeinander folgen, gelten die Vorschriften über Informationspflichten des Unternehmers nur für den ersten Vorgang. Findet jedoch länger als ein Jahr kein Vorgang der gleichen Art mehr statt, so gilt der nächste Vorgang als der erste Vorgang einer neuen Reihe im Sinne von Satz 2. (5) Weitergehende Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers bleiben unberührt.

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Unterrichtung des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen § 312c BGB. (1) Der Unternehmer hat dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich und unter Angabe des geschäftlichen Zwecks die Informationen zur Verfügung zu stellen, für die dies in der Rechtsverordnung nach Artikel 240 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmt ist. Der Unternehmer hat bei von ihm veranlassten Telefongesprächen seine Identität und den geschäftlichen Zweck des Kontakts bereits zu Beginn eines jeden Gesprächs ausdrücklich offen zu legen. (2) Der Unternehmer hat dem Verbraucher ferner die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die in der Rechtsverordnung nach Artikel 240 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Informationen in dem dort bestimmten Umfang und der dort bestimmten Art und Weise in Textform mitzuteilen, und zwar 1. bei Finanzdienstleistungen rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung oder, wenn auf Verlangen des Verbrauchers der Vertrag telefonisch oder unter Verwendung eines anderen Fernkommunikationsmittels geschlossen wird, das die Mitteilung in Textform vor Vertragsschluss nicht gestattet, unverzüglich nach Abschluss des Fernabsatzvertrags; 2. bei sonstigen Dienstleistungen und bei der Lieferung von Waren alsbald, spätestens bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrags, bei Waren spätestens bis zur Lieferung an den Verbraucher. Eine Mitteilung nach Satz 1 Nr 2 ist entbehrlich bei Dienstleistungen, die unmittelbar durch Einsatz von Fernkommunikationsmitteln erbracht werden, sofern diese Leistungen in einem Mal erfolgen und über den Betreiber der Fernkommunikationsmittel abgerechnet werden. Der Verbraucher muss sich in diesem Falle aber über die Anschrift der Niederlassung des Unternehmers informieren können, bei der er Beanstandungen vorbringen kann. (3) Bei Finanzdienstleistungen kann der Verbraucher während der Laufzeit des Vertrags jederzeit vom Unternehmer verlangen, dass ihm dieser die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in einer Urkunde zur Verfügung stellt. (4) Weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln und weitergehende Informationspflichten auf Grund anderer Vorschriften bleiben unberührt. Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen § 312d BGB. (1) Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. Anstelle des Widerrufsrechts kann dem Verbraucher bei Verträgen über die Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach § 356 eingeräumt werden. (2) Die Widerrufsfrist beginnt abweichend von § 355 Abs 2 Satz 1 nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 312c Abs 2, bei der Lieferung von Waren nicht vor dem Tage ihres Eingangs beim Empfänger, bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor dem Tage des Eingangs der ersten Teillieferung und bei Dienstleistungen nicht vor dem Tage des Vertragsschlusses. (3) Das Widerrufsrecht erlischt bei einer Dienstleistung auch in folgenden Fällen: 263

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1. bei einer Finanzdienstleistung, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat, 2. bei einer sonstigen Dienstleistung, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat. (4) Das Widerrufsrecht besteht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei Fernabsatzverträgen 1. zur Lieferung von Waren, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind oder die auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind oder schnell verderben können oder deren Verfalldatum überschritten würde, 2. zur Lieferung von Audio- oder Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind, 3. zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten, 4. zur Erbringung von Wett- und Lotterie-Dienstleistungen, 5. die in der Form von Versteigerungen (§ 156) geschlossen werden oder 6. die die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Finanzdienstleistungen zum Gegenstand haben, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Widerrufsfrist auftreten können, insbesondere Dienstleistungen im Zusammenhang mit Aktien, Anteilsscheinen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft oder einer ausländischen Investmentgesellschaft ausgegeben werden, und anderen handelbaren Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Geldmarktinstrumenten. (5) Das Widerrufsrecht besteht ferner nicht bei Fernabsatzverträgen, bei denen dem Verbraucher bereits auf Grund der §§ 495, 499 bis 507 ein Widerrufsoder Rückgaberecht nach § 355 oder § 356 zusteht. Bei solchen Verträgen gilt Absatz 2 entsprechend. (6) Bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen hat der Verbraucher abweichend von § 357 Abs 1 Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nur zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt. Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr § 312e BGB. (1) Bedient sich ein Unternehmer zum Zwecke des Abschlusses eines Vertrags über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen eines Tele- oder Mediendienstes (Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr), hat er dem Kunden 1. angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit deren Hilfe der Kunde Eingabefehler vor Abgabe seiner Bestellung erkennen und berichtigen kann, 2. die in der Rechtsverordnung nach Artikel 241 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Informationen rechtzeitig vor Abgabe von dessen Bestellung klar und verständlich mitzuteilen, 264

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3. den Zugang von dessen Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen und 4. die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern. Bestellung und Empfangsbestätigung im Sinne von Satz 1 Nr 3 gelten als zugegangen, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, sie unter gewöhnlichen Umständen abrufen können. (2) Absatz 1 Satz 1 Nr 1 bis 3 findet keine Anwendung, wenn der Vertrag ausschließlich durch individuelle Kommunikation geschlossen wird. Absatz 1 Satz 1 Nr 1 bis 3 und Satz 2 findet keine Anwendung, wenn zwischen Vertragsparteien, die nicht Verbraucher sind, etwas anderes vereinbart wird. (3) Weitergehende Informationspflichten auf Grund anderer Vorschriften bleiben unberührt. Steht dem Kunden ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu, beginnt die Widerrufsfrist abweichend von § 355 Abs 2 Satz 1 nicht vor Erfüllung der in Absatz 1 Satz 1 geregelten Pflichten. Abweichende Vereinbarungen § 312f BGB. Von den Vorschriften dieses Untertitels darf, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht zum Nachteil des Verbrauchers oder Kunden abgewichen werden. Die Vorschriften dieses Untertitels finden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen § 1 InfPflV. (1) Der Unternehmer muss dem Verbraucher gemäß § 312c Abs 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs folgende Informationen zur Verfügung stellen: 1. seine Identität, anzugeben ist auch das öffentliche Unternehmensregister, bei dem der Rechtsträger eingetragen ist, und die zugehörige Registernummer oder gleichwertige Kennung, 2. die Identität eines Vertreters des Unternehmers in dem Mitgliedstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, wenn es einen solchen Vertreter gibt, oder die Identität einer anderen gewerblich tätigen Person als dem Anbieter, wenn der Verbraucher mit dieser geschäftlich zu tun hat, und die Eigenschaft, in der diese Person gegenüber dem Verbraucher tätig wird, 3. die ladungsfähige Anschrift des Unternehmers und jede andere Anschrift, die für die Geschäftsbeziehung zwischen diesem, seinem Vertreter oder einer anderen gewerblich tätigen Person gemäß Nummer 2 und dem Verbraucher maßgeblich ist, bei juristischen Personen, Personenvereinigungen oder -gruppen auch den Namen eines Vertretungsberechtigten, 4. wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung sowie darüber, wie der Vertrag zustande kommt, 5. die Mindestlaufzeit des Vertrags, wenn dieser eine dauernde oder regelmäßig wiederkehrende Leistung zum Inhalt hat, 6. einen Vorbehalt, eine in Qualität und Preis gleichwertige Leistung (Ware oder Dienstleistung) zu erbringen, und einen Vorbehalt, die versprochene Leistung im Fall ihrer Nichtverfügbarkeit nicht zu erbringen, 265

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7. den Gesamtpreis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller damit verbundenen Preisbestandteile sowie alle über den Unternehmer abgeführten Steuern oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, über die Grundlage für seine Berechnung, die dem Verbraucher eine Überprüfung des Preises ermöglicht, 8. gegebenenfalls zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten sowie einen Hinweis auf mögliche weitere Steuern oder Kosten, die nicht über den Unternehmer abgeführt oder von ihm in Rechnung gestellt werden, 9. Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung und der Lieferung oder Erfüllung, 10. das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung, insbesondere Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und die Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe, einschließlich Informationen über den Betrag, den der Verbraucher im Falle des Widerrufs oder der Rückgabe gemäß § 357 Abs 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für die erbrachte Dienstleistung zu zahlen hat, 11. alle spezifischen, zusätzlichen Kosten, die der Verbraucher für die Benutzung des Fernkommunikationsmittels zu tragen hat, wenn solche zusätzlichen Kosten durch den Unternehmer in Rechnung gestellt werden, und eine Befristung der Gültigkeitsdauer der zur Verfügung gestellten Informationen, beispielsweise die Gültigkeitsdauer befristeter Angebote, insbesondere hinsichtlich des Preises, 12. eine Befristung der Gültigkeitsdauer der zur Verfügung gestellten Informationen, beispielsweise die Gültigkeitsdauer befristeter Angebote, insbesondere hinsichtlich des Preises. (2) Bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen muss der Unternehmer dem Verbraucher gemäß § 312c Abs 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ferner folgende Informationen zur Verfügung stellen: 1. die Hauptgeschäftstätigkeit des Unternehmers und die für seine Zulassung zu ständige Aufsichtsbehörde, 2. gegebenenfalls den Hinweis, dass sich die Finanzdienstleistung auf Finanzinstrumente bezieht, die wegen ihrer spezifischen Merkmale oder der durchzuführenden Vorgänge mit speziellen Risiken behaftet sind oder deren Preis Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat, und dass in der Vergangenheit erwirtschaftete Erträge kein Indikator für künftige Erträge sind, 3. die vertraglichen Kündigungsbedingungen einschließlich etwaiger Vertragsstrafen, 4. die Mitgliedstaaten der Europäischen Union, deren Recht der Unternehmer der Aufnahme von Beziehungen zum Verbraucher vor Abschluss des Fernabsatzvertrags zugrunde legt, 5. eine Vertragsklausel über das auf den Fernabsatzvertrag anwendbare Recht oder über das zuständige Gericht, 6. die Sprachen, in welchen die Vertragsbedingungen und die in dieser Vorschrift genannten Vorabinformationen mitgeteilt werden, sowie die Sprachen, in welchen sich der Unternehmer verpflichtet, mit Zustimmung des Verbrauchers die Kommunikation während der Laufzeit dieses Vertrags zu führen, 7. einen möglichen Zugang des Verbrauchers zu einem außergerichtlichen Be266

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schwerde- und Rechtsbehelfsverfahren und gegebenenfalls die Voraussetzungen für diesen Zugang und 8. das Bestehen eines Garantiefonds oder anderer Entschädigungsregelungen, die nicht unter die Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABl EG Nr L 135 S 5) und die Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl EG Nr L 84 S 22) fallen. (3) Bei Telefongesprächen hat der Unternehmer dem Verbraucher gemäß § 312c Abs 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur Informationen nach Absatz 1 zur Verfügung zu stellen, wobei eine Angabe gemäß Absatz 1 Z 3 nur erforderlich ist, wenn der Verbraucher eine Vorauszahlung zu leisten hat. Satz 1 gilt nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher darüber informiert hat, dass auf Wunsch weitere Informationen übermittelt werden können und welcher Art diese Informationen sind, und der Verbraucher ausdrücklich auf die Übermittlung der weiteren Informationen vor Abgabe seiner Vertragserklärung verzichtet hat. (4) Der Unternehmer hat dem Verbraucher gemäß § 312c Abs 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs folgende Informationen in Textform mitzuteilen: 1. die in Absatz 1 genannten Informationen, 2. bei Finanzdienstleistungen auch die in Absatz 2 genannten Informationen, 3. bei der Lieferung von Waren und sonstigen Dienstleistungen ferner a) die in Absatz 2 Z 3 genannten Informationen bei Verträgen, die ein Dauerschuldverhältnis betreffen und für eine längere Zeit als ein Jahr oder für unbestimmte Zeit geschlossen sind, sowie b) Informationen über Kundendienst und geltende Gewährleistungs- und Garantiebedingungen. Zur Erfüllung seiner Informationspflicht nach Absatz 1 Z 10 über das Bestehen des Widerrufs- oder Rückgaberechts kann der Unternehmer das in § 14 für die Belehrung über das Widerrufs- oder Rückgaberecht bestimmte Muster verwenden. Soweit die Mitteilung nach Satz 1 durch Übermittlung der Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgt, sind die Informationen nach Absatz 1 Z 3 und 10, Absatz 2 Z 3 sowie Satz 1 Z 3 Buchstabe b in einer hervorgehobenen und deutlich gestalteten Form mitzuteilen. Kundeninformationspflichten des Unternehmers bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr § 3 InfPflV. Bei Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr muss der Unternehmer den Kunden gemäß § 312e Abs 1 Satz 1 Z 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs informieren 1. über die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen, 2. darüber, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer gespeichert wird und ob er dem Kunden zugänglich ist, 3. darüber, wie er mit den gemäß § 312e Abs 1 Satz 1 Z 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und berichtigen kann, 4. über die für den Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Sprachen und 267

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5. über sämtliche einschlägigen Verhaltenskodizes, denen sich der Unternehmer unterwirft, sowie die Möglichkeit eines elektronischen Zugangs zu diesen Regelwerken. Kundeninformationspflichten von Kreditinstituten § 12 InfPflV. (1) Kreditinstitute haben ihren tatsächlichen und möglichen Kunden die Informationen über die Konditionen für Überweisungen in Textform und in leicht verständlicher Form mitzuteilen. Diese Informationen müssen mindestens Folgendes umfassen: 1. vor Ausführung einer Überweisung a. Beginn und Länge der Zeitspanne, die erforderlich ist, bis bei der Ausführung eines mit dem Kreditinstitut geschlossenen Überweisungsvertrags der Überweisungsbetrag dem Konto des Kreditinstituts des Begünstigten gutgeschrieben wird, b. die Zeitspanne, die bei Eingang einer Überweisung erforderlich ist, bis der dem Konto des Kreditinstituts gutgeschriebene Betrag dem Konto des Begünstigten gutgeschrieben wird, c. die Berechnungsweise und die Sätze aller vom Kunden an das Kreditinstitut zu zahlenden Entgelte und Auslagen, d. gegebenenfalls das von dem Kreditinstitut zugrunde gelegte Wertstellungsdatum, e. die den Kunden zur Verfügung stehenden Beschwerde- und Abhilfeverfahren sowie die Einzelheiten ihrer Inanspruchnahme, f. die bei der Umrechnung angewandten Referenzkurse, 2. nach Ausführung der Überweisung a. eine Bezugsangabe, anhand derer der Überweisende die Überweisung bestimmen kann, b. den Überweisungsbetrag, c. den Betrag sämtlicher vom Überweisenden zu zahlenden Entgelte und Auslagen, d. gegebenenfalls das von dem Kreditinstitut zugrunde gelegte Wertstellungsdatum. (2) Hat der Überweisende mit dem überweisenden Kreditinstitut vereinbart, dass die Kosten für die Überweisung ganz oder teilweise vom Begünstigten zu tragen sind, so ist dieser von seinem Kreditinstitut hiervon in Kenntnis zu setzen. (3) Ist eine Umrechnung in eine andere Währung erfolgt, so unterrichtet das Kreditinstitut, das diese Umrechnung vorgenommen hat, seinen Kunden über den von ihm angewandten Wechselkurs. Betroffene Überweisungen § 13 InfPflV. Die Informationspflichten nach § 12 gelten nur, soweit die §§ 675a bis 676g des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Überweisungen Anwendung finden. Form der Widerrufs- und Rückgabebelehrung, Verwendung eines Musters § 14 InfPflV. (1) Die Belehrung über das Widerrufsrecht genügt den Anforderungen des § 355 Abs 2 und den diesen ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn das Muster der Anlage 2 in Textform verwandt wird. 268

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(2) Die Belehrung über das Rückgaberecht genügt den Anforderungen des § 356 Abs 1 Satz 2 Z 1 und den diesen ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wenn das Muster der Anlage 3 verwandt wird. (3) Verwendet der Unternehmer für die Belehrung das Muster der Anlage 2 oder 3, darf er in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen und Zusätze wie die Firma oder ein Kennzeichen des Unternehmers anbringen. (4) Belehrt der Unternehmer den Verbraucher ohne Verwendung des Musters der Anlage 2 oder 3 über sein Widerrufs- oder Rückgaberecht, muss er in der Belehrung seine ladungsfähige Anschrift angeben. Wirkungen des Rücktritts § 346 BGB. (1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben. (2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit 1. die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist, 2. er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat, 3. der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht. Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war. (3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt, 1. wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat, 2. soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre, 3. wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben. (4) Der Gläubiger kann wegen Verletzung einer Pflicht aus Absatz 1 nach Maßgabe der §§ 280 bis 283 Schadensersatz verlangen. Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen § 355 BGB. (1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so ist er an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten und ist in Textform oder durch Rücksendung der Sache innerhalb von zwei Wochen gegenüber dem Unternehmer zu erklären; zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung. 269

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(2) Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist, die auch Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des Absatzes 1 Satz 2 enthält. Wird die Belehrung nach Vertragsschluss mitgeteilt, beträgt die Frist abweichend von Absatz 1 Satz 2 einen Monat. Ist der Vertrag schriftlich abzuschließen, so beginnt die Frist nicht zu laufen, bevor dem Verbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werden. Ist der Fristbeginn streitig, so trifft die Beweislast den Unternehmer. (3) Das Widerrufsrecht erlischt spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Bei der Lieferung von Waren beginnt die Frist nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim Empfänger. Abweichend von Satz 1 erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist, bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen ferner nicht, wenn der Unternehmer seine Mitteilungspflichten gemäß § 312c Abs 2 Nr 1 nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen § 356 BGB. (1) Das Widerrufsrecht nach § 355 kann, soweit dies ausdrücklich durch Gesetz zugelassen ist, beim Vertragsschluss auf Grund eines Verkaufsprospekts im Vertrag durch ein uneingeschränktes Rückgaberecht ersetzt werden. Voraussetzung ist, dass 1. im Verkaufsprospekt eine deutlich gestaltete Belehrung über das Rückgaberecht enthalten ist, 2. der Verbraucher den Verkaufsprospekt in Abwesenheit des Unternehmers eingehend zur Kenntnis nehmen konnte und 3. dem Verbraucher das Rückgaberecht in Textform eingeräumt wird. (2) Das Rückgaberecht kann innerhalb der Widerrufsfrist, die jedoch nicht vor Erhalt der Sache beginnt, und nur durch Rücksendung der Sache oder, wenn die Sache nicht als Paket versandt werden kann, durch Rücknahmeverlangen ausgeübt werden. § 355 Abs 1 Satz 2 findet entsprechende Anwendung. Verbundene Verträge § 358 BGB. (1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. (2) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. Kann der Verbraucher die auf den Abschluss des verbundenen Vertrags gerichtete Willenserklärung 270

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nach Maßgabe dieses Untertitels widerrufen, gilt allein Absatz 1 und sein Widerrufsrecht aus § 495 Abs 1 ist ausgeschlossen. Erklärt der Verbraucher im Falle des Satzes 2 dennoch den Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrags, gilt dies als Widerruf des verbundenen Vertrags gegenüber dem Unternehmer gemäß Absatz 1. (3) Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung und ein Verbraucherdarlehensvertrag sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt. (4) § 357 gilt für den verbundenen Vertrag entsprechend. Im Falle des Absatzes 1 sind jedoch Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Verbraucherdarlehensvertrags gegen den Verbraucher ausgeschlossen. Der Darlehensgeber tritt im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist. (5) Die erforderliche Belehrung über das Widerrufs- oder Rückgaberecht muss auf die Rechtsfolgen nach den Absätzen 1 und 2 Satz 1 und 2 hinweisen. Einwendungen bei verbundenen Verträgen § 359 BGB. Der Verbraucher kann die Rückzahlung des Darlehens verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag ihn gegenüber dem Unternehmer, mit dem er den verbundenen Vertrag geschlossen hat, zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. Dies gilt nicht, wenn das finanzierte Entgelt 200 Euro nicht überschreitet, sowie bei Einwendungen, die auf einer zwischen diesem Unternehmer und dem Verbraucher nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags vereinbarten Vertragsänderung beruhen. Kann der Verbraucher Nacherfüllung verlangen, so kann er die Rückzahlung des Darlehens erst verweigern, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Widerrufsrecht § 495 BGB. (1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. 271

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(2) Hat der Darlehensnehmer das Darlehen empfangen, gilt der Widerruf als nicht erfolgt, wenn er das Darlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlt. Dies gilt nicht im Fall des § 358 Abs 2. Die erforderliche Belehrung über das Widerrufsrecht muss auf die Rechtsfolge nach Satz 1 hinweisen. (3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung auf die in § 493 Abs 1 Satz 1 genannten Verbraucherdarlehensverträge, wenn der Darlehensnehmer nach dem Vertrag das Darlehen jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist und ohne zusätzliche Kosten zurückzahlen kann. Gewinnzusagen § 661a BGB. Ein Unternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbraucher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, hat dem Verbraucher diesen Preis zu leisten. Missbrauch von Zahlungskarten § 676h BGB. Das Kreditinstitut kann Aufwendungsersatz für die Verwendung von Zahlungskarten oder von deren Daten nur verlangen, wenn diese nicht von einem Dritten missbräuchlich verwendet wurden. Wenn der Zahlungskarte nicht ein Girovertrag, sondern ein anderer Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegt, gilt Satz 1 für den Kartenaussteller entsprechend.

6. Auszug aus sonstigen österreichischen Gesetzen und Übereinkommen a. aus der österreichischen Gewerbeordnung – GewO 1994 Versteigerung beweglicher Sachen § 284a. Der Bewilligungspflicht unterliegt der Verkauf beweglicher Sachen auf eigene oder fremde Rechnung im Wege öffentlicher Versteigerungen, auch wenn er im Rahmen der Ausübung eines anderen Gewerbes vorgenommen wird. Für die Erteilung der Bewilligung und für die Erteilung einer Genehmigung gemäß § 176 Abs 1 ist der Landeshauptmann zuständig. Die §§ 175 Abs 1 Z 1, Abs 2 und 3, 176, 341 Abs 1 bis 3 und 344 finden Anwendung. Unberührt gebliebene Vorschriften § 284b. Die Vorschriften über Verbote und Beschränkungen der Versteigerung gewisser Gegenstände, über den Wirkungsbereich der Gemeinden hinsichtlich der Vornahme von Versteigerungen, über Befugnisse bestimmter Arten von Unternehmen oder Angehöriger bestimmter Berufe, öffentliche Versteigerungen durchzuführen, über das Erfordernis einer besonderen behördlichen Bewilligung für die Veranstaltung jeder einzelnen öffentlichen Versteigerung, über die Teilnahme eines behördlichen Versteigerungskommissärs und über die Entrichtung gewisser Gebühren für Versteigerungen werden durch dieses Bundesgesetz nicht berührt. 272

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Geschäftsordnung § 284c. Die zur Versteigerung beweglicher Sachen berechtigten Gewerbetreibenden haben sich einer Geschäftsordnung zu bedienen. Die Geschäftsordnung ist in den für den Verkehr mit Kunden bestimmten Geschäftsräumen ersichtlich zu machen. b. aus dem österreichischen Markenschutzgesetz – MaSchG 1970 § 10. (1) Vorbehaltlich der Wahrung älterer Rechte gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr 1. ein mit der Marke gleiches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), die mit denjenigen gleich sind, für die die Marke eingetragen ist; 2. ein mit der Marke gleiches oder ähnliches Zeichen für gleiche oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. (2) Dem Inhaber einer eingetragenen Marke ist es auch gestattet, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke gleiches oder ihr ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen (§ 10a), die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn diese im Inland bekannt ist und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Die Bekanntheit der älteren Marke muss spätestens am Tag der Anmeldung der jüngeren Marke, gegebenenfalls am prioritäts- oder zeitrangbegründenden Tag, oder im Entstehungszeitpunkt des jüngeren sonstigen Kennzeichenrechts vorgelegen sein. (3) Die eingetragene Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, 1. seinen Namen oder seine Anschrift, 2. Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geographische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung, 3. die Marke, falls dies notwendig ist, als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware, insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil, oder einer Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern dies den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. § 10a. Als Benutzung eines Zeichens zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung wird insbesondere angesehen: 1. das Zeichen auf Waren, auf deren Aufmachung oder auf Gegenständen, an denen die Dienstleistung ausgeführt wird oder ausgeführt werden soll, anzubringen, 2. unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, 3. Waren unter dem Zeichen einzuführen oder auszuführen, 273

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4. das Zeichen in den Geschäftspapieren, in Ankündigungen oder in der Werbung zu benutzen. § 10b. (1) Die Marke gewährt ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden sind. (2) Abs 1 findet keine Anwendung, wenn berechtigte Gründe es rechtfertigen, dass der Inhaber sich dem weiteren Vertrieb der Waren widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. c. aus dem österreichischen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – UWG 1984 I. Abschnitt Zivilrechtlioche und strafrechtliche Bestimmungen 1. Handlungen unlauteren Wettbewerbes Handlungen gegen die guten Sitten § 1. Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Irreführung § 2. (1) Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes über geschäftliche Verhältnisse, insbesondere über die Beschaffenheit, den Ursprung, die Herstellungsart oder die Preisbemessung einzelner Waren oder Leistungen oder des gesamten Angebotes, über Preislisten, über die Art des Bezuges oder die Bezugsquelle von Waren, über den Besitz von Auszeichnungen, über den Anlass oder den Zweck des Verkaufes oder über die Menge der Vorräte zur Irreführung geeignete Angaben macht, kann auf Unterlassung der Angaben und, wenn er deren Eignung zur Irreführung kannte oder kennen musste, auf Schadenersatz in Anspruch genommen werden. (2) Vergleichende Werbung, die weder gegen Abs 1 noch gegen die §§ 1, 7 und 9 Abs 1 bis 3 verstößt, ist zulässig. (3) Zusätzlich ist vergleichende Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die Waren oder Leistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht, hinsichtlich des Vergleiches nur dann zulässig, wenn 1. sie sich bei Waren mit Ursprungsbezeichnung in jedem Fall auf Waren mit gleicher Bezeichnung bezieht oder 2. sich der Vergleich auf ein Sonderangebot bezieht, der Zeitpunkt des Endes des Sonderangebotes und, wenn das Sonderangebot noch nicht gilt, der Zeitpunkt des Beginns des Zeitraums, in dem der Sonderpreis oder andere besondere Bedingungen gelten, klar und eindeutig angegeben werden. (4) Wer im geschäftlichen Verkehr gegen Abs 3 verstößt, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden. 274

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(5) In Verfahren auf Unterlassung oder Schadenersatz nach den Abs 1 bis 4 und Abs 6 sind vom Werbenden die entsprechenden Beweise für die Richtigkeit der in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen zu verlangen, in den Fällen irreführender Werbung aber nur dann, wenn ein solches Verlangen unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Werbenden und anderer Verkehrsteilnehmer im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint. (6) Der Anspruch auf Schadenersatz kann gegen Personen, die sich gewerbsmäßig mit der Verbreitung öffentlicher Ankündigungen befassen, nur geltend gemacht werden, wenn sie die Unrichtigkeit der Angaben kannten, gegen bloß presserechtlich verantwortliche Personen nur, wenn sie verpflichtet waren, die Ankündigung auf ihre Wahrheit zu prüfen (§ 4 Abs 2). II. Abschnitt Verwaltungsrechtliche Bestimmungen 1. Verbot des Abschlusses von Verträgen nach dem Schneeballsystem und glückspielartiger Formen des Vertriebes von Waren § 27. (1) Es ist untersagt, in einem Geschäftsbetrieb Verträge nach dem sogenannten Schneeballsystem abzuschließen. (2) Unter dieser Bezeichnung sind Vereinbarungen zu verstehen, durch die einem Kunden gegen ein unbedingt zu leistendes Entgelt die Lieferung einer Ware oder die Verrichtung einer Leistung unter der Bedingung zugesichert wird, dass der Kunde mittels der ihm übergebenen Anweisungen oder Scheine dem Unternehmen des Zusichernden oder eines anderen weitere Abnehmer zuführt, die mit diesem Unternehmen in ein gleiches Vertragsverhältnis treten. (3) Verträge dieser Art, die zwischen dem Geschäftsmann und dem Kunden oder zwischen diesem und einem Dritten geschlossen werden, sind nichtig. (4) Das vom Kunden Geleistete kann gegen Verzicht auf die Lieferung der Ware oder auf die Verrichtung der Leistung oder gegen Rückstellung der schon empfangenen Ware zurückgefordert werden. § 28. Es ist verboten, Waren oder Leistungen in der Form zu vertreiben, dass die Lieferung der Ware oder die Verrichtung der Leistung vom Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall abhängig gemacht ist. § 28a. Es ist verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Eintragungen in Verzeichnisse, wie etwa Branchen-, Telefon- oder ähnliche Register, mit Zahlscheinen, Erlagscheinen, Rechnungen, Korrekturangeboten oder ähnlichem zu werben oder diese Eintragungen auf solche Art unmittelbar anzubieten, ohne entsprechend unmissverständlich und auch graphisch deutlich darauf hinzuweisen, dass es sich lediglich um ein Vertragsanbot handelt. § 29. (1) Es ist untersagt, im geschäftlichen Verkehr durch Zusenden von Einladungen, Berechtigungsscheinen u. dgl. oder überhaupt durch schriftliche Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, zum Abschluss der in den §§ 27 und 28 verbotenen Verträge aufzufordern. 275

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(2) Wer diesem Verbot oder den in den §§ 27, 28 und 28a ausgesprochenen Verboten zuwiderhandelt, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt – eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 2 900 € zu bestrafen. d. aus dem Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht – EVÜ (laut Kundmachung der Ratifikation BGBl III 166/1998 idF BGBl III 208/1998) Titel I Anwendungsbereich Artikel 1 Anwendungsbereich (1) Die Vorschriften dieses Übereinkommens sind auf vertragliche Schuldverhältnisse bei Sachverhalten, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen, anzuwenden. (2) Sie sind nicht anzuwenden auf a) den Personenstand sowie die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit von natürlichen Personen, vorbehaltlich des Artikels 11; b) vertragliche Schuldverhältnisse betreffend – Testamente und das Gebiet des Erbrechts, – die ehelichen Güterstände, – die Rechte und Pflichten, die auf einem Familien-, Verwandtschafts- oder eherechtlichen Verhältnis oder auf einer Schwägerschaft beruhen, einschließlich der Unterhaltsverpflichtungen gegenüber einem nichtehelichen Kind; c) Verpflichtungen aus Wechseln, Schecks, Eigenwechseln und anderen handelbaren Wertpapieren, sofern die Verpflichtungen aus diesen anderen Wertpapieren aus deren Handelbarkeit entstehen; d) Schieds- und Gerichtsstandsvereinbarungen; e) Fragen betreffend das Gesellschaftsrecht, das Vereinsrecht und das Recht der juristischen Personen, wie zB die Errichtung, die Rechts- und Handlungsfähigkeit, die innere Verfassung und die Auflösung von Gesellschaften, Vereinen und juristischen Personen sowie die persönliche gesetzliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Schulden der Gesellschaft, des Vereins oder der juristischen Person; f) die Frage, ob ein Vertreter die Person, für deren Rechnung er zu handeln vorgibt, Dritten gegenüber verpflichten kann, oder ob das Organ einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person diese Gesellschaft, diesen Verein oder diese juristische Person gegenüber Dritten verpflichten kann; g) die Gründung von „Trusts“ sowie die dadurch geschaffenen Rechtsbeziehungen zwischen den Verfügenden, den Treuhändern und den Begünstigten; h) den Beweis und das Verfahren, vorbehaltlich des Artikels 14. (3) Die Vorschriften dieses Übereinkommens sind nicht anzuwenden auf Versicherungsverträge, die in den Hoheitsgebieten der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft belegene Risiken decken. Ist zu entscheiden, ob ein Risiko in diesen Hoheitsgebieten belegen ist, so wendet das Gericht sein innerstaatliches Recht an. (4) Absatz 3 gilt nicht für Rückversicherungsverträge. 276

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Titel II Einheitliche Bestimmungen Artikel 3 Freie Rechtswahl (1) Der Vertrag unterliegt dem von den Parteien gewählten Recht. Die Rechtswahl muß ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben. Die Parteien können die Rechtswahl für ihren ganzen Vertrag oder nur für einen Teil desselben treffen. (2) Die Parteien können jederzeit vereinbaren, dass der Vertrag nach einem anderen Recht zu beurteilen ist als dem, das zuvor entweder auf Grund einer früheren Rechtswahl nach diesem Artikel oder auf Grund anderer Vorschriften dieses Übereinkommens für ihn maßgebend war. Die Formgültigkeit des Vertrages im Sinne des Artikels 9 und Rechte Dritter werden durch eine nach Vertragsabschluß erfolgende Änderung der Bestimmung des anzuwendenden Rechts nicht berührt. (3) Sind alle anderen Teile des Sachverhalts im Zeitpunkt der Rechtswahl in ein und demselben Staat belegen, so kann die Wahl eines ausländischen Rechts durch die Parteien – sei sie durch die Vereinbarung der Zuständigkeit eines ausländischen Gerichtes ergänzt oder nicht – die Bestimmungen nicht berühren, von denen nach dem Recht jenes Staates durch Vertrag nicht abgewichen werden kann und die nachstehend „zwingende Bestimmungen“ genannt werden. (4) Auf das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Einigung der Parteien über das anzuwendende Recht sind die Artikel 8, 9 und 11 anzuwenden. Artikel 5 Verbraucherverträge (1) Dieser Artikel gilt für Verträge über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen an eine Person, den Verbraucher, zu einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Verbrauchers zugerechnet werden kann, sowie für Verträge zur Finanzierung eines solchen Geschäfts. (2) Ungeachtet des Artikels 3 darf die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts des Staates, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, gewährte Schutz entzogen wird: – wenn dem Vertragsabschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung in diesem Staat vorausgegangen ist und wenn der Verbraucher in diesem Staat die zum Abschluss des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat oder – wenn der Vertragspartner des Verbrauchers oder sein Vertreter die Bestellung des Verbrauchers in diesem Staat entgegengenommen hat oder – wenn der Vertrag den Verkauf von Waren betrifft und der Verbraucher von diesem Staat ins Ausland gereist ist und dort seine Bestellung aufgegeben hat, sofern diese Reise vom Verkäufer mit dem Ziel herbeigeführt worden ist, den Verbraucher zum Vertragsabschluß zu veranlassen. 277

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(3) Abweichend von Artikel 4 ist mangels einer Rechtswahl nach Artikel 3 für Verträge, die unter den in Absatz 2 bezeichneten Umständen zustande gekommen sind, das Recht des Staates maßgebend, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. (4) Dieser Artikel gilt nicht für a) Beförderungsverträge, b) Verträge über die Erbringung von Dienstleistungen, wenn die dem Verbraucher geschuldeten Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht werden müssen, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. (5) Ungeachtet des Absatzes 4 gilt dieser Artikel für Reiseverträge, die für einen Pauschalpreis kombinierte Beförderungs- und Unterbringungsleistungen vorsehen. e. aus dem Telekommunikationsgesetz – TKG 2003 Unerbetene Nachrichten § 107. (1) Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss. (2) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – an Verbraucher im Sinne des § 1 Abs 1 Z 2 KSchG ohne vorherige Einwilligung des Empfängers ist unzulässig, wenn 1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder 2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist. (3) Eine vorherige Zustimmung für elektronische Post gemäß Abs 2 ist dann nicht notwendig, wenn 1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und 2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und 3. der Kunde klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation von vornherein bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen. (4) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – an andere als die in Abs 2 genannten Empfänger ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zulässig, wenn der Versender dem Empfänger in der elektronischen Post oder in der SMS ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen. (5) Die Zusendung elektronischer Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung ist auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Abs 2, 3 und 4 unzulässig, wenn die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann. 278

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(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Abs 1 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem der Anruf den Anschluss des Teilnehmers erreicht. f. aus dem Strafgesetzbuch – StGB Widerrechtlicher Zugriff auf ein Computersystem § 118a. (1) Wer sich in der Absicht, sich oder einem anderen Unbefugten von in einem Computersystem gespeicherten und nicht für ihn bestimmten Daten Kenntnis zu verschaffen und dadurch, dass er die Daten selbst benützt, einem anderen, für den sie nicht bestimmt sind, zugänglich macht oder veröffentlicht, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden oder einem anderen einen Nachteil zuzufügen, zu einem Computersystem, über das er nicht oder nicht allein verfügen darf, oder zu einem Teil eines solchen Zugang verschafft, indem er spezifische Sicherheitsvorkehrungen im Computersystem verletzt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. (2) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen. Verletzung des Telekommunikationsgeheimnisses § 119. (1) Wer in der Absicht, sich oder einem anderen Unbefugten vom Inhalt einer im Wege einer Telekommunikation (§ 3 Z 13 TKG) oder eines Computersystems übermittelten und nicht für ihn bestimmten Nachricht Kenntnis zu verschaffen, eine Vorrichtung, die an der Telekommunikationsanlage oder an dem Computersystem angebracht oder sonst empfangsbereit gemacht wurde, benützt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. (2) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen. Missbräuchliches Abfangen von Daten § 119a. (1) Wer in der Absicht, sich oder einem anderen Unbefugten von im Wege eines Computersystems übermittelten und nicht für ihn bestimmten Daten Kenntnis zu verschaffen und dadurch, dass er die Daten selbst benützt, einem anderen, für den sie nicht bestimmt sind, zugänglich macht oder veröffentlicht, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden oder einem anderen einen Nachteil zuzufügen, eine Vorrichtung, die an dem Computersystem angebracht oder sonst empfangsbereit gemacht wurde, benützt oder die elektromagnetische Abstrahlung eines Computersystems auffängt, ist, wenn die Tat nicht nach § 119 mit Strafe bedroht ist, mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. (2) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen. Datenbeschädigung § 126a. (1) Wer einen anderen dadurch schädigt, dass er automationsunterstützt verarbeitete, übermittelte oder überlassene Daten, über die er nicht oder nicht allein verfügen darf, verändert, löscht oder sonst unbrauchbar macht oder unterdrückt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. 279

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(2) Wer durch die Tat an den Daten einen 3 000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen, wer einen 50 000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführt, mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen. Störung der Funktionsfähigkeit eines Computersystems § 126b. Wer die Funktionsfähigkeit eines Computersystems, über das er nicht oder nicht allein verfügen darf, dadurch schwer stört, dass er Daten eingibt oder übermittelt, ist, wenn die Tat nicht nach § 126a mit Strafe bedroht ist, mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. Missbrauch von Computerprogrammen oder Zugangsdaten § 126c. (1) Wer 1. ein Computerprogramm, das nach seiner besonderen Beschaffenheit ersichtlich zur Begehung eines widerrechtlichen Zugriffs auf ein Computersystem (§ 118a), einer Verletzung des Telekommunikationsgeheimnisses (§ 119), eines missbräuchlichen Abfangens von Daten (§ 119a), einer Datenbeschädigung (§ 126a), einer Störung der Funktionsfähigkeit eines Computersystems (§ 126b) oder eines betrügerischen Datenverarbeitungsmissbrauchs (§ 148a) geschaffen oder adaptiert worden ist, oder eine vergleichbare solche Vorrichtung oder 2. ein Computerpasswort, einen Zugangscode oder vergleichbare Daten, die den Zugriff auf ein Computersystem oder einen Teil davon ermöglichen, mit dem Vorsatz herstellt, einführt, vertreibt, veräußert, sich verschafft oder besitzt oder sonst zugänglich macht, dass sie zur Begehung einer der in Z 1 genannten strafbaren Handlungen gebraucht werden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. (2) Nach Abs 1 ist nicht zu bestrafen, wer freiwillig verhindert, dass das in Abs 1 genannte Computerprogramm oder die damit vergleichbare Vorrichtung oder das Passwort, der Zugangscode oder die damit vergleichbaren Daten in der in den §§ 118a, 119, 119a, 126a, 126b oder 148a bezeichneten Weise gebraucht werden. Besteht die Gefahr eines solchen Gebrauches nicht oder ist sie ohne Zutun des Täters beseitigt worden, so ist er nicht zu bestrafen, wenn er sich in Unkenntnis dessen freiwillig und ernstlich bemüht, sie zu beseitigen. Betrügerischer Datenverarbeitungsmissbrauch § 148a. (1) Wer mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten unrechtmäßig zu bereichern, einen anderen dadurch am Vermögen schädigt, dass er das Ergebnis einer automationsunterstützten Datenverarbeitung durch Gestaltung des Programms, durch Eingabe, Veränderung, Löschung oder Unterdrückung von Daten oder sonst durch Einwirkung auf den Ablauf des Verarbeitungsvorgangs beeinflusst, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. (2) Wer die Tat gewerbsmäßig begeht oder durch die Tat einen 3 000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren, wer durch die Tat einen 50 000 Euro übersteigenden Schaden herbeiführt, mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren zu bestrafen. 280

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Glücksspiel § 168. (1) Wer ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird. (2) Wer sich gewerbsmäßig an einem solchen Spiel beteiligt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen. Ketten- oder Pyramidenspiele § 168a. (1) Wer ein Gewinnerwartungssystem, dessen Teilnehmern gegen Einsatz ein Vermögensvorteil unter der Bedingung in Aussicht gestellt wird, dass diesem oder einem damit im Zusammenhang stehenden System unter den gleichen Bedingungen weitere Teilnehmer zugeführt werden, und bei dem die Erlangung des Vermögensvorteils ganz oder teilweise vom bedingungsgemäßen Verhalten jeweils weiterer Teilnehmer abhängt (Ketten- oder Pyramidenspiel), 1. in Gang setzt oder veranstaltet oder 2. durch Zusammenkünfte, Prospekte oder auf eine andere zur Anwerbung vieler Teilnehmer geeignete Weise verbreitet oder 3. sonst die Verbreitung eines solchen Systems gewerbsmäßig fördert, ist mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, es sei denn, dass das System bloß zu gemeinnützigen Zwecken veranstaltet wird oder bloß Einsätze geringen Wertes verlangt werden. (2) Wer durch die Tat eine größere Zahl von Menschen schwer geschädigt hat, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. Pornographische Darstellungen Minderjähriger § 207a. (1) Wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs 4) 1. herstellt oder 2. zum Zweck der Verbreitung einführt, befördert oder ausführt oder 3. einem anderen anbietet, verschafft, überlässt, vorführt oder sonst zugänglich macht, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen. (2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren ist zu bestrafen, wer die Tat gewerbsmäßig begeht. Mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren ist zu bestrafen, wer die Tat als Mitglied einer kriminellen Vereinigung oder so begeht, dass sie einen besonders schweren Nachteil der minderjährigen Person zur Folge hat; ebenso ist zu bestrafen, wer eine pornographische Darstellung einer minderjährigen Person (Abs 4) unter Anwendung schwerer Gewalt herstellt oder bei der Herstellung das Leben der dargestellten minderjährigen Person vorsätzlich oder grob fahrlässig gefährdet. 281

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(3) Wer sich eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person (Abs 4 Z 3 und 4) verschafft oder eine solche besitzt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren ist zu bestrafen, wer sich eine pornographische Darstellung einer unmündigen Person (Abs 4) verschafft oder eine solche besitzt. (4) Pornographische Darstellungen Minderjähriger sind 1. wirklichkeitsnahe Abbildungen einer geschlechtlichen Handlung an einer unmündigen Person oder einer unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier, 2. wirklichkeitsnahe Abbildungen eines Geschehens mit einer unmündigen Person, dessen Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es sich dabei um eine geschlechtliche Handlung an der unmündigen Person oder der unmündigen Person an sich selbst, an einer anderen Person oder mit einem Tier handelt, 3. wirklichkeitsnahe Abbildungen a) einer geschlechtlichen Handlung im Sinne der Z 1 oder eines Geschehens im Sinne der Z 2, jedoch mit mündigen Minderjährigen, oder b) der Genitalien oder der Schamgegend Minderjähriger, soweit es sich um reißerisch verzerrte, auf sich selbst reduzierte und von anderen Lebensäußerungen losgelöste Abbildungen handelt, die der sexuellen Erregung des Betrachters dienen; 4. bildliche Darstellungen, deren Betrachtung – zufolge Veränderung einer Abbildung oder ohne Verwendung einer solchen – nach den Umständen den Eindruck vermittelt, es handle sich um eine Abbildung nach den Z 1 bis 3. (5) Nach Abs 1 Z 1 und Abs 3 ist nicht zu bestrafen, wer 1. eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person mit deren Einwilligung und zu deren eigenem Gebrauch herstellt oder besitzt oder 2. eine pornographische Darstellung einer mündigen minderjährigen Person nach Abs 4 Z 4 zu seinem eigenen Gebrauch herstellt oder besitzt, sofern mit der Tat keine Gefahr der Verbreitung der Darstellung verbunden ist. Datenfälschung § 225a. Wer durch Eingabe, Veränderung, Löschung oder Unterdrückung von Daten falsche Daten mit dem Vorsatz herstellt oder echte Daten mit dem Vorsatz verfälscht, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen. Entfremdung unbarer Zahlungsmittel § 241e. (1) Wer sich ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht oder nicht allein verfügen darf, mit dem Vorsatz verschafft, dass er oder ein Dritter durch dessen Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig bereichert werde, ist mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren zu bestrafen. Ebenso ist zu bestrafen, wer sich ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht oder nicht allein verfügen darf, mit dem Vorsatz verschafft, sich oder einem anderen eine Fälschung unbarer Zahlungsmittel (§ 241a) zu ermöglichen. 282

Sonstige österreichische Gesetze und Übereinkommen

(2) Wer die Tat gewerbsmäßig oder als Mitglied einer kriminellen Vereinigung begeht, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen. (3) Wer ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht oder nicht allein verfügen darf, mit dem Vorsatz, dessen Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern, vernichtet, beschädigt oder unterdrückt, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr zu bestrafen.

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Literaturverzeichnis Dieses Literaturverzeichnis enthält sowohl Bücher und Aufsätze, auf die in diesem Handbuch Bezug genommen wird, als auch Bücher und Aufsätze, die thematisch die in diesem Handbuch behandelten Probleme berühren. Eine Empfehlung ist mit der Auflistung nicht verbunden. Auch erhebt diese Auflistung keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Alt, Wilfried, Die Zusendung von Werbematerial trotz Widerspruch des Umworbenen, NJW 1986, 1597 Anders, Holm, Der zentrale Haftungsgrund der Pflichtverletzung im Leistungsstörungsrecht des Entwurfs für ein Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZIP 2001, 184 Apathy, Peter, Das Saldoanerkenntnis nach österreichischem Recht, ÖBA 1999, 679 Apathy, Peter/Riedler, Andreas, Bürgerliches Recht III, Schuldrecht Besonderer Teil, in Apathy, Peter (Hrsg), Bürgerliches Recht, 2. A. Wien 2002 Apel, Jürgen; Grapperhaus, Tanja, Das Offline-Online-Chaos oder wie die europäische Kommission den grenzüberschreitenden Werbemarkt zu harmonisieren droht, WRP 1999, 1247 Arnold, Dirk, Verbraucherschutz im Internet, CR 1997, 526 Artz, Markus, Hürden auf dem Weg zu einem Fernabsatzgesetz, VuR 1999, 393 Artz, Markus, Wirklich kein Umsetzungsbedarf bei Art 7 Abs 1 der Fernabsatzrichtlinie?, VuR 1999, 249 Auer/Loimer, Zur Strafbarkeit der Verbreitung von Kinderpornographie über das Internet, ÖJZ 1997, 613 ff Baumbach, Adolf; Hefermehl, Wolfgang, Wettbewerbsrecht, 21. A. München 1999 Baumbach, Adolf; Lauterbach, Wolfgang; Albers, Jahn; Hartmann, Peter, Zivilprozessordnung Kommentar, 57. A. München 2000 Bechtold, Stefan, Der Schutz des Anbieters vor Information, ZUM 1997, 427 Bender, Gunnar; Sommer, Christian, E-Commerce-Richtlinie: Auswirkungen auf den elektronischen Geschäftsverkehr in Deutschland, RIW 2000, 260 Bermanseder, Markus, Verbraucherschutz beim Teleshopping, MMR 1998, 342 v. Bernsdorff, Christoph, Ausgewählte Rechtsprobleme im Electronic Commerce, RIW 2000, 14 Bertel, Christian/ Schwaighofer, Klaus, Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil II, 3. A., Wien 1997 Bettinger, Kennzeichenrecht im Cyberspace, GRUR Int 5/1997, S 402 Bizer/Trosch, Die Anbieterkennzeichnung im Internet, DuD 1999, 621 Bleiweiß, Christian, Rechtliche Aspekte des „Elektronik Commerce“, JA 2000, 506 285

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299

Stichwortverzeichnis Die fetten Buchstaben verweisen auf die Kapitel, magere Ziffern verweisen auf die Randnummern im Inhalt. Abwärtsversteigerung F, 3 AGB → Allgemeine Geschäftsbedingungen aleatorische Veranstaltung J, 4 f Allgemeine Geschäftsbedingungen D, 42; F, 3, 6; H, 1 ff; I, 18, 23; L, 2 – Einbeziehung von H, 29 ff – Inhalt und Wirksamkeit von H, 1 ff – des Online-Auktionshauses F, 9 Anbieter G, 3 Anbot E, 3, 6 Änderungsvorbehalt H, 23 Anfechtung C, 31; D, 57; E, 7 → Irrtumsanfechtung – im Distanzgeschäft E, 30 ff – wegen List oder Drohung E, 33 Angebot C, 3; E, 3, 4, 6 Angeldzurückzahlung H, 26 Anlagegeschäft G, 7 Annahme C, 2 ff; E, 3 – durch schlüssige Handlung E, 14 – sofortige E, 7 Annahmefrist H, 5 Annahmeverweigerung E, 20 Anpassung E, 47 anprobieren D, 85 Anrufbeantworter E, 17 Anscheinsbeweis C, 12 Antrag C, 2 →Angebot oder Anbot – unter Anwesenden E, 7 – unter Abwesenden E, 8 Anwesenheit, körperliche D, 26 Arglist E, 33 Arpanet B, 3 Arzneimittel – Onlineversandhandel K, 22 ff – Verbringungsverbot K, 24 – verschreibungspflichtiges J, 19

Arzneimittelvertrag I, 5 Arzt, Werbung J, 22 Audioaufzeichnung D, 74 Aufenthalt, gewöhnlicher I, 34 Aufrechnung H, 12 Aufwärtsversteigerung F, 3 Auktion → Versteigerung Auslandsbezug I, 21 Auslobung K, 38 ausprobieren D, 85 Automatenvertrag D, 37 automatisierte Erklärungen E, 44 B2B I, 5 B2C I, 3, 5; L, 2 Bankdienstleistung D, 35; G, 7 Bankwesengesetz G, 7 Bauspargeschäft G, 7 Bedürfnisse, persönliche D, 63 Beförderungsvertrag I, 33 Beförderungsverzögerung E, 8 Bestellausführung, sofortige C, 5 Bestellformular E, 6 Beteiligungsfondsgeschäft G, 7 Beweislast D, 20, 29, 60; E, 9, 12, 22, 26; G, 5, 24; H, 1 – für Fristbeginn des Rücktrittsrechts D, 55 – bei missbräuchlicher Verwendung von Zahlungskarten K, 43 – für Vorliegen der Zustimmung zum Erhalt von E-Mails K, 3 Beweislastverteilung H, 15 Bildschirmtelefonie E, 7 Bindungsfrist H, 5 Briefkasten E, 17 Bringschuld E, 26 f 301

Stichwortverzeichnis Brüssel I Verordnung → EuGVVO Bruttopreis J, 15 Bürgschaft D, 97 CISG → UN-Kaufrecht Client B, 3 Computerdelikt K, 52 Computererklärung C, 16 culpa in contrahendo D, 57 Datenträger D, 77 – dauerhafter D, 43, 51; G, 15 Deep-Link B, 17 DENIC B, 3; J, 27 Depotgeschäft G, 7 Devisen G, 7, 22 Diensteanbieter – ausländische K, 3 – Informationen über K, 25 – Verantwortlichkeit K, 55 Dienstleistung C, 10; E, 49 ff; H, 34 – Reiseveranstaltungsvertrag H, 3 digitale Signatur B, 2 Disclaimer B, 18 Diskontgeschäft G, 7 Dispute-Verfahren B, 11 Distanzgeschäft → Fernabsatzgeschäft – Anfechtung und Gewährleistung E, 30 ff – Gefahrübergang E, 23 ff – klassischer Versandhandel E, 1 ff dolus eventualis E, 33 Domain → Second-Level-Domain, → Top-Level-Domain, → Domainstreit B, 1 ff – Anspruchsgrundlagen B, 8 ff – marken- und firmenrechtliche Ansprüche B, 9 – namensrechtliche Ansprüche B, 8 – technische Zusammensetzung B, 4 – Rechtsprechung zu B, 1, 6 – Registrierung und Nutzung A, 5; B, 6 ff, 11; J, 26 – Wartestatus B, 11 – wettbewerbsrechtliche Probleme B, 10; J, 26 f Domain-Grabbing → Domain-Piraterie Domainpiraterie B, 1, 7, 10; J, 27 302

Domainstreit – adnet.at B, 8 – ambiente.de B, 2 – bundesheer.at B, 2 – colonygolf.at B, 7 – Dispute-Verfahren bei DENIC B, 11 – fpo.at B, 11 – galtuer.at B, 2 – internationale Schiedsstellen B, 13 – mitwohnzentrale.de B, 2 – sattler.at B, 2 – shell.de B, 2, 9 – Städtenamen B, 8 Domainvergabe B, 6 Download H, 38 Drittfinanzierung D, 98 Drittschadensliquidation E, 27 f ebay-Bewertung F, 6 ECG I, 5 E-Commerce-Richtlinie B, 2; J, 14; L, 1 ECRL → E-Commerce-Richtlinie E-Geldgeschäft G, 7 Eigenschaftsirrtum E, 41 Einkaufsgutschein K, 35 Einlagengeschäft G, 7 Einschreibebrief E, 17 elektronische → Kommunikationsmittel elf88elf.at D, 44 E-Mail → Spamming C, 22, 24 ff; H, 41 – als dauerhafter Datenträger G, 15 – als Fernkommunikationsmittel D, 21, 28 – unverlangte Zusendung D, 92; K, 1 ff – Verantwortlichkeit des Providers K, 55 – Wettbewerbswidrigkeit A, 6; K, 3 – Widerruf durch C, 30 – Zugang an Unternehmer C, 27 Empfangsbote E, 20 Empfangsvertreter E, 20 Empfohlener Richtpreis J, 9 Englische Auktion → Aufwärtsversteigerung Entgelterhöhung H, 24 Entsiegelung D, 78 – online übermittelter Daten D, 72 f Erfolgsort E, 24 Erfüllungsgehilfe E, 27

Stichwortverzeichnis Erfüllungsort E, 24, 26 Erklärungsirrtum E, 42 EuGVVO I, 44 Euroscheckkarte K, 41 EVÜ I, 3, 22, 29 Exit-Pop-Up-Fenster B, 19 Factoringgeschäft G, 7 Fahrlässigkeit, grobe E, 33 FARL → Fernabsatzrichtlinie Fernabsatzgeschäft → Distanzgeschäft Fernabsatzrecht – Auslandsberührung A, 4 – Ausnahmen vom Anwendungsbereich A, 6; D, 30 – Begriff A, 2 – Ursprung D, 1 ff Fernabsatzrichtlinie – Art 10 A, 6 – Ausnahmen vom Anwendungsbereich A, 6 – Ausnahmen vom Rücktrittsrecht A, 6 – Umsetzung in Deutschland D, 1 ff; I, 6 – Umsetzung in Österreich I, 45 – zur Gewinnzusage K, 31 Fernabsatzvertrag, Anwendungsbereich D, 4 ff Fern-Finanzdienstleistungs-Gesetz G, 6 ff Ferngespräch → Telefongespräch D, 44; E, 7 – Informationen bei G, 14 Fernkommunikationsmittel D, 21 ff – ausschließliche Verwendung von D, 21 ff; G, 26, 30 – Beispiele der FARL D, 23 – Definition D, 22 – elektronische E, 22 – mobiles Endgerät H, 41 Finanzdienstleistung G, 1 ff – Begriff D, 32 – Dienstleistung G, 7 – Informationen durch → Unternehmer G, 8 ff, 12 – Vermittlung von G, 7 Finanzdienstleistungsgeschäft G, 7 Finanzdienstleistungsrichtlinie G, 1 ff; L, 1 Finanzierungsangebot D, 98 Finanztransfergeschäft G, 7

fingierte Erklärung H, 6 Formerfordernis I, 36 Formgültigkeit I, 36 Freeware E, 50 Fremdsprachigkeit H, 34; K, 30 Furcht, ungerechte E, 33 Futures G, 7, 22 Garantiegeschäft G, 7 Geldmaklergeschäft G, 7 Geldschuld E, 25 Geltungskontrolle H, 1, 29 Gerichtsstand, allgemeiner – Geschäftsbetrieb der Niederlassung I, 39 – Inlandsbezug I, 39 – Sitz der juristischen Person I, 39 – Wohnsitz I, 39 Gerichtsstand, besonderer – des Erfüllungsortes I, 40 – der unerlaubten Handlung I, 41 – der Vereinbarung I, 43 – des Vermögens I, 39 Gerichtszuständigkeit, internationale I, 37 ff Geschäftsirrtum E, 43 Geschäftsraum, automatisierter D, 37 Geschicklichkeitsspiel D, 80; J, 4 Gewährleistung I, 17 – im Distanzgeschäft E, 30 ff, 48 Gewährleistungsfrist – für bewegliche Sachen E, 48 – für unbewegliche Sachen E, 48 Gewährleistungsrechts-Änderungsgesetz E, 48 Gewinnspiel J, 4 Gewinnzusage – in der FARL K, 31 ff – mündliche K, 36 – eines ausländischen Unternehmers K, 37 Girogeschäft G, 7 Glücksspiel D, 80; I, 5; J, 4, 21 gute Sitten J, 2 Haftung – des Providers K, 55 – des Unternehmers bei Gewinnzusagen K, 39 – des Verbrauchers D, 88 303

Stichwortverzeichnis Haftungsausschluss E, 39 Haftungseinschränkung I, 17 Haftungsumfang D, 90 Haustürgeschäft D, 92; L, 2 Hebamme, Werbung J, 22 Herkunftslandprinzip I, 5; K, 22 Holländische Auktion → Abwärtsversteigerung Holschuld E, 25 Homepage B, 5; H, 37 Host B, 3 Hyperlink B, 16; H, 37

ICANN B, 4 Illustrierte D, 79 Immobilie D, 36 Immobilienfondsgeschäft G, 7 Immobilienvertrag D, 36; I, 5 Impressum D, 40; K, 25 ff Individualsoftware I, 14 Informationspflicht → Informationspflichten D, 40 Informationspflichten – Beratungs- und Aufklärungspflichten E, 34 – fehlerhafte Informationen E, 44 – bei Ferngesprächen G, 14 – Finanzdienstleistung G, 4 ff, 8 ff, 27 ff – Form G, 30 – im M-Commerce H, 41 – für Diensteanbieter K, 25 – für besondere Berufsgruppen K, 26 In-Frame-Link B, 18 Ingebrauchnahme, bestimmungsgemäße D, 85 Inhaltskontrolle H, 1 Internationales Privatrecht I, 21 ff Internet, technische Grundlagen B, 3 Internetauktion E, 26; F, 2 Internet-Telefonie D, 24; E, 7 Internetversteigerung → Internetauktion Investmentgeschäft G, 7 invitatio ad offerendum C, 6 ff; D, 23; E, 3; G, 9 IP-Adresse B, 3 IPRG I, 4 irreführende Angaben J, 2 304

Irrtum → Eigenschaftsirrtum, → Erklärungsirrtum, → Geschäftsirrtum, → Kalkulationsirrtum, → Motivirrtum, → Rechtsfolgenirrtum, → Wertirrtum E, 32; H, 18 – Rechtsfolgen des E, 47 Irrtumsanfechtung E, 31 f Kalkulationsirrtum E, 45 Kapitalfinanzierungsgeschäft G, 7 Katalog E, 3 Kauf auf Probe D, 59; E, 29 Kauf nach Besichtigung D, 59 Kauf nach Muster D, 59 Kauf nach Probe D, 59 Kaufzwang, psychologischer J, 5 Kettenbriefsystem J, 7 Kinder und Jugendliche, Zugangsberechtigung J, 24 Klauselverbot H, 4 kommerzielle Kommunikation J, 14; K, 3 Kommunikationsmittel E, 41 Konsumentenkarte → Kundenkarte Krankenhaus, Werbung J, 22 Kreditgeschäft G, 7 Kreditinstitut K, 43 Kreditkarte E, 25; G, 7; K, 41 Kreditvertrag D, 96, 98 Kundenkarte K, 41 Kundenspezifikation, Anfertigung nach D, 62 f Kundenwerbung, progressive J, 7 Landesüblichkeit H, 3 Lastminuteangebot J, 14 Lastschriftverfahren E, 25 Lebensversicherung G, 30 Leistungsort E, 24 Leistungsverweigerungsrecht H, 10 LGVÜ I, 44 Lieferung unbestellter Sachen K, 50 – Aneignungs- oder Gebrauchshandlung K, 50 Link → Hyperlink List → Arglist Loroemissionsgeschäft G, 7

Stichwortverzeichnis Lotteriedienstleistung D, 80 Lottotipp D, 80 Lugano-Übereinkommen I, 37 Marktverstopfung J, 7 M-Commerce D, 21; E, 1; I, 45 – Einbeziehung von AGB D, 44 – Informationspflichten H, 41 Medienbruch H, 41 Mediendienst D, 23 Medizinprodukt, Werbung für J, 19 Metatag B, 14 Minderkaufmann D, 7 Missbrauch von Kennzeichen J, 26 Mitarbeitervorsorgekassengeschäft G, 7 Motivirrtum E, 44 ff Nachnahme E, 25 Namensrechtsverletzung B, 8 Napster E, 51 Nettopreis J, 15 Newsletter K, 3 NIC-AT J, 27 – Haftung der B, 3, 11 f – Wartestatus B, 11 Niederlassung, Sitz als allgemeiner Gerichtsstand I, 39 Oblat E, 3 Offerte E, 3 Onlineangebot → Angebot E, 4, 44 Onlineauktion → Sofortkauf-Funktion F,1 ff; I, 30 – Beweisfragen C, 12 – gewerberechtliche Einordnung F, 11 – Informationspflichten F, 8 – rechtliche Einordnung D, 39; F, 6 – Vertragsschluss bei C, 32 Onlineauktionshaus – Feedback-System F, 12 – Verantwortlichkeit für fremde Informationen F, 6 – Wirksamkeit der AGB F, 6, 10 Online-Banking D, 35; G, 31 Online-Bestellung, Reaktion des Unternehmers C, 9 Online-Glücksspiel J, 21

Onlineshop C, 7 – ausländischer I, 25 – Belehrungen D, 51 – Informationspflichten D, 42 – Rückgaberecht D, 81 – elektronische Willenserklärung C, 16 – Sprache D, 43 – Warenangebote C, 9 – Warenkorb C, 16 online vertriebene Güter und Dienstleistungen E, 49 ff Onlinewerbung J, 14 ff opt-in D, 1; K, 3 Optionsgeschäft G, 7 Optionsrecht D, 59 opt-out D, 1; K, 2 f ordre public I, 23 Ort der gewerblichen Niederlassung E, 24 Pauschalreisevertrag I, 33 Peer-to-Peer E, 51 Pensionsvertrag G, 7 Person, juristische D, 8 – Sitz als allgemeiner Gerichtsstand I, 39 Person, natürliche D, 7, 14 Personengesellschaft, rechtsfähige D, 9 Pop-Up-Fenster → Exit-Pop-Up-Fenster B, 19 Pornografie – Prävention K, 56 – Strafbarkeit des Providers K, 55 – Strafbarkeit des Täters K, 54 – Werbung J, 23 Postbrief E, 17 Postfach → Postschließfach PostIdent-Verfahren D, 93 Postschließfach E, 17 Preisangabe J, 8 Preisangabengesetz J, 15 Preisausschreiben K, 38 Preisklarheit J, 8 Preisvergleich → vergleichende Werbung J, 3 Preiswahrheit J, 8 Prospekt E, 3 Provider, Verantwortlichkeit K, 55 Pyramidenspiel J, 7 305

Stichwortverzeichnis Rahmenvertrag H, 41 Realofferte E, 5 Rechtsanwalt – anonyme Rechtsberatung J, 22 – Gästebuch J, 22 – Hyperlink J, 22 – Werbebanner J, 22 – Werbung J, 22 Rechtsfolgenirrtum E, 45 Rechtswahl I, 24 Reisescheck G, 7 Reiseveranstaltungsvertrag H, 3 Restpostenangebot J, 14 Robinsonliste K, 2 Robots B, 15 Router B, 3 RTR-GmbH → Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH Rückabwicklung D, 57 Rückgabe D, 85 Rückgaberecht D, 81 Rückgewährschuldverhältnis D, 86, 99 Rücksendekosten D, 87, 91 Rücksendung – fehlende Beschaffenheit zur D, 64 – Gefahr der D, 82 Rücktritt → Rücktrittsrecht – Anwendungsausnahmen D, 60 – Begründung der D, 48 – Beförderungsverzögerung E, 8 – Folgen D, 82 ff, 96; G, 23 – Gefahrtragung D, 83 – in der FARL D, 47 f – Rücksendekosten D, 87 Rücktrittsform D, 47; G, 17 Rücktrittsfrist D, 49 ff – Ausführung vor Ende D, 58 – bei Finanzdienstleistung G, 17 – Fristbeginn D, 50 – Fristwahrung D, 49 – Rechtzeitigkeit G, 19 – Verlängerung der G, 18 Rücktrittsrecht → Rücktritt D, 45 ff – Ausnahmen D, 31, 60 ff, 96; G, 22 – Belehrung D, 51; F, 8 – in Deutschland D, 81 – Ende D, 56 – bei Finanzdienstleistung G, 16 ff 306

– bei Internetauktionen F, 6 – Konkurrenzen D, 57 – bei M-Commerce-Geschäften D, 38 – Umgehungsversuch D, 93 Rücktrittsvorbehalt H, 21 Rückversicherung D, 34 Rundfunk D, 23 Rundfunk und Telekom RegulierungsGmbH K, 2 Schadensersatz, Ausschluss von H, 13 Scheinunternehmer D, 7 Scheinverbraucher D, 7 Schickschuld E, 25 Schiedsgerichtsverfahren B, 13 Schneeballsystem J, 7 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz D, 35 Second-Level-Domain → Domain B, 4, 6 Shareware E, 50 Signaturrichtlinie B, 2; L, 1 SMS – Nachricht D, 24 – Versand K, 3 – Werbe-SMS K, 3 Sniper-Software bei Onlineauktion F, 9 Sofortkauf-Funktion → Onlineauktion F, 5 Software D, 76 – online übermittelte D, 65, 69 Softwarevertrieb E, 50 Spamming K, 1 ff, 3 Spekulationsvertrag G, 22 Standardbauteil D, 62 Standardsoftware I, 14 Sub-Domain K, 3 Suchmaschine B, 14 f Suchtmittel, Werbung für J, 23 Sukzessivlieferungsvertrag D, 50 Tabakware, Werbung für J, 20, 22 Tätigkeit – gewerbliche D, 11 – selbstständige berufliche D, 11 Teledienst D, 23 Teledienstegesetz K, 25 Telefax E, 17 Telefonanruf, ungebetener J, 11 Telefongespräch → Ferngespräch

Stichwortverzeichnis Telefonkarte K, 41 Telekommunikation D, 38 Termingeschäft G, 7 Tierarzt, Werbung J, 22 Top-Level-Domain B, 4, 6; I, 30 Transparenzgebot D, 40 Transportanstalt → Transporteur Transporteur E, 27 f Transportgefahr I, 20 Transportmittel I, 19 Transportperson → Transporteur Übermittlungsfehler H, 35 UDRP-Verfahren B, 13 UID → Umsatzsteuer-Identifikationsnummer Umsatzsteuer K, 4 ff – Erwerbsschwelle K, 21 – Haftung für K, 18 – Identifikationsnummer K, 7, 29 – innergemeinschaftlicher Erwerb K, 4, 20 – Katalogleistung K, 11 – Lieferschwelle K, 9 – Reverse Charge System K, 19 – Steuerfreiheit K, 10 – zusammenfassende Meldung K, 8 UMTS-Technologie D, 24 UN-Kaufrecht F, 12; I, 2, 7 ff, 14 Untergang, zufälliger D, 83 Unternehmer E, 1 – Begriff D, 5 ff – Beweislast für Ausschluss des Rücktrittsrechts D, 60 – Definition D, 6 – Informationen durch D, 40 ff; G, 5, 8 ff – Überlegungsfrist C, 5 – Umsatzsteuer K, 4 Unterscheidungskraft J, 26 unverbindlicher Preis J, 9 Update-Service J, 14 Urheberrecht I, 5 Urheberrechtsverletzung I, 42 Valuta G, 7 Verbraucher – als natürliche Person D, 14 – Begriff D, 5

– – – –

Definition D, 13 ff; G, 3 Entsiegelung durch D, 78 Gerichtsstandsvereinbarung I, 43 Haftung bei Verschlechterung der Ware D, 88, 90 – Mitteilung der E-Mail-Adresse C, 25 – Verpflichtung zur Rücksendung D, 86 Verbraucherdarlehensrecht D, 94 ff; G, 29 Verbraucherkreditvertrag L, 2 Verbrauchervertrag I, 5, 30, 34 Verbrauchsgüterkauf E, 48 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie A, 8; E, 48; L, 1 verbundene Verträge G, 21 Verderblichkeit, schnelle D, 70 Verfalldatum, Überschreiten des D, 70 Verfallzeit H, 16 vergleichende Werbung J, 3; L, 2 Verkehrsgeltung J, 26 Versandhandel E, 1 ff; H, 23 Versendungskauf E, 26 – Gefahrübergang E, 23 – bei Onlineauktionen F, 6, 14 Versicherung D, 34 Versicherungsvertrag im Fernabsatz G, 7, 30 Versiegelung D, 66 Versteigerung → Auktion D, 39; I, 14 Vertragsabschluss, telefonischer D, 27 Vertragsbedingungen, Übermittlung der G, 15 Vertragsschluss C, 1 ff – Angebot und Annahme C, 3 – per E-Mail C, 2, 13 – Grundfragen des C, 2 – Informationspflichten K, 28 – schlüssige Handlung C, 4 Vertragsschluss – im Distanzgeschäft E, 2 ff – bei Onlineauktionen C, 32 – telefonischer H, 33 Vertriebsinformationen G, 9 – bei Finanzdienstleistungen G, 12 – Übermittlung der G, 15 Verwechslungsgefahr J, 26 Videoaufzeichnung D, 75 Voice-Mail A, 6 Voice over IP D, 24; E, 7 307

Stichwortverzeichnis Vollstreckungskosten H, 19 Vorbehaltsklausel → ordre public Wandlung E, 48 Ware → Kauf auf Probe – Beschaffenheit der E, 30 – Übergabe der E, 28 f Warenautomat D, 37 Warenkaufvertrag I, 12 Webseite B, 5 Website B, 5 Wechselstubengeschäft G, 7 Werbebeschränkung – gesetzliche J, 17 ff – wettbewerbsrechtliche J, 16 Werbe-E-Mail → Spamming K, 3 Werbung, unverlangte → Spamming Wertirrtum E, 45 Wertpapier G, 7, 22; I,14 Wertpapierdienstleistung D, 33 Wertpapieremissionsgeschäft G, 7 Wettbewerb – im klassischen Distanzgeschäft J, 1 ff – bei Domainwahl J, 27 Wettbewerbswidrigkeit F, 8 f; J, 5 – bei →Abwärtsversteigerung F, 3 – bei Finanzdienstleistungen G, 18 – durch Gewinnzusage K, 32 – bei Werbe-E-Mails K, 2 Wettdienstleistung D, 80 Widerrufsfrist, Finanzdienstleistung G, 5 Widerrufsrecht, Ausnahmen G, 5 Willenserklärung – Anfechtung von C, 31 – automatisierte C, 13 ff – elektronische C, 13 ff

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– fehlerhafte Erklärung C, 20 – bei Onlineauktion F, 6 – Widerruf einer C, 23 ff – Zugang C, 26 ff; E, 19; G, 19; H, 7 WIPO B, 13 Wohnsitz E, 24 – als allgemeiner Gerichtsstand I, 39 www B, 4 Zahlungsdienstleistung G, 7 Zahlungskarte – Begriff K, 41 – Beweislast K, 43 – Missbrauch von K, 40 ff Zeitschrift D, 79 Zeitung D, 79 Zinspflicht H, 17 Zug um Zug D, 86 Zugabeverbot J, 13 Zugang → Zugangsfiktion – bei empfangsbedürftiger Willenserklärung C, 23 – bei 24-Stunden-Bestellservice C, 28 – der E-Mail C, 24 f – des Versicherungsscheins G, 30 Zugangsberechtigung – für Jugendliche J, 24 – für Unternehmer J, 15 Zugangsfiktion H, 7 Zurückbehaltungsrecht H, 11 Zuschneiden auf persönliche Bedürfnisse D, 63 Zusendung von Nachrichten, unverlangte E, 5; K, 1 ff Zuständigkeit, örtliche I, 37 zwischenstaatlicher Vertrag I, 29