Comentarios Al Codigo Procesal Constitucional [PDF]

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WalterA. Díaz Zegarra

COMENTARIOS AL CÓDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

Comentarios al Código Procesal Gonstitucional Wrrren A. Dnz Zeornn¡

o

Walter A. Diaz Zegarra Diseño de portarla: Jaime A. Vela Valencia Composición de rnteriores: Jaime A. Vela Valencia Responsable de Edición: Mario Martínez Puente

@

Editora y Distribuidora EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1045 - Of. 119 Lima Teléfonos: 426-2406 I 426-9601 E-mail: [email protected]

Edición: Junio 2010 Tiraje: 500 ejemplares

Hecho eldepósito legalen la Biblioteca Nacional del Perú No 2009-11685 Prohibida la reproducción totalo parcialde esta obra sin previa autorización escrita del autor y el editor. lmpreso en Perú I Printed in Peru

lmpresión: AníbalParedes Galván Av. Las Lomas 1600 - S.J.L. RUC 10090984344

Comentarios

al Código Procesal Constitucional

INDICE GEI{ERAL

ÍNnrcs INTRODUCCIÓN......,...... PRÓLOC.O.

v X/

..

XD(

ESTTIDIO PRELIMINAR DEL ORIGEN DEL DEF.ECHO PROCESAL

7 CONSTITUCIONAL............... 9 I Nociones preliminares 10 primitivos 2 Tiempos 1l 3 Sociedades antiguas 12 4 Edadmedia............... 15 5 Constitucionalismo..... jurisdicción 6 Justicia o o Derecho Procesal Constitucional ......................... 17 18 7 Origen 19 8 Concepto.................. n 9 Natura1e2a................... 2l 10 Autonomía 2l 1l Autonomía procesal del Tribuanl Constitucional .................. 21 12 Contenido D 13 Tipos de procesos constitucionales ............... 24 14 El proceso contencioso administrafivo ..................

TITT]I,OPRELIMINAR Artículo I.- Alcances

D

Artículo II.- Fines del Proceso

35

Articulo III.- Principios Procesales

39

32

Walter A. Dísz Zegant Artículo IV.- Organos Competentes

@

Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales ................

6l

Artículo VI.- Control Difuso

65

e

Interpretación Constitucional .............

Artículo VII.- Precedente ...............

81

Artículo VIIL- Juez y Derecho ..............

%

Artículo lX- Aplicación Supletoria

I

e

Integración

TítuloI Disposiciones Generales Aplicables a los Procesos Constitucionales de Hábeas Co¡pus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento

A B

103

Protección de derechos fundamentaIes...................

105

Declaraciones, libertades y garantías

110

Artículo 1.- Finalidad de los Procesos ................

111

Articulo 2.- Procedencia .................

124

Artículo 3.- Procedencia Frente a Actos Basados

en

Normas

137

Artículo 4.- Procedencia Respecto de Resoluciones JudiciaIes.............................

14

Artículo 5.- Causales de lmprocedencia .............

156

Artículo 6.- Cosa Juzgada ..............

193

Artículo 7.- Representación Procesal del Estado

i98

Artículo 8.- Responsabilidad del Agresor ............

200

Artículo 9.- Ausencia de Etapa Probatoria

2M

Previas Artículo I 1.- Integración de Decisiones .,............ Artículo l2.-Tumo Artículo 13.- Tramitación Preferente Artículo l4.-Notificaciones............ Artículo 15.- Medidas Cautelares Artículo 16.- Extinción de la Medida Cautelar.......... Artículo 17.- Sentencia Artículo 18.- Recurso deAgravio Constitucional ................. Artículo 19.- Recurso de Queja

2U

Artículo20.-PronuncianrientodelTribunalConstitucional...................

278

Artículo 10.- Excepciones y Defensas

Artículo 21.- Incorporación de Medios Probatorios sobre hechos Artículo 22.- Actuasión de

VI

Sentencias.................

222

224 224 226

n6 261

263

2& 277

nuevos

n0 281

Comentarios

al Código Procesal Constitucional

Artículo 23.- Procedencia Durante los Regímenes de Excepción ........................... 285 Artículo 24.- Agotamiento

de la

Jurisdicción

Nacional

288

Títulotr

Corpus................. Nociones preliminares Sigrrificado Evoluciónhistórica.........,. Hábeas Corpus a nivel del derecho comparado en la región El Hábeas Corpus en el Peru Fundamentación filosófica Fundamentos jurídico-doctrinales............ Naturalezajurídica ............. Concep1o.................. Objeto Características Tipos de Hábeas Corpus

Proceso Constitucional deHábeas

A B C D E F G H I J K I

289 291 291

29 296

29 3m 303

303 304 305 305 306

CapítuloI

DerechosProtegidos Artículo 25.- Derechos Protegidos.

328 329

Capítulotr

Procedimiento................. Afículo 26.- Legitimación A¡tículo 27.- Demanda Artículo 28.- Competencia ............. Artículo 29.- Competencia del Juez de Paz Articulo 3O.-Trámite en Caso de DetenciónArbitraria Artículo 31.- Trámite en Casos Distintos ........... Artículo 32.- Trámite en Caso de Desaparición Forzada Artículo 33.- Normas Especiales de Procedimiento.............. Artículo 34.- Contenido de sentencia fundada Artículo 35.-Apelación .................. Artículo 36.-Trrímite deApelación Recursos impugnatorios.

.. ..

36 36 367

370 371 372

375 377

378 380 381

382

..

382

Vil

Ll/alter

A. Díaz Zegarra

TítuloIII Proceso Constitucional de Amparo

383

A Nociones preliminares B Antecedentes históricos C Fundamentación fllosófica D Fundamentos jurídico-doctrinales E Naturaleza.jurídica........... F Concepto .................. G Finalidad H Características................... I Princípios jurídicos fundamentales del amparo J Orígenes del proceso constifucional de amparo K Modelos de sudsidiariedad .............

385 386 390 391

3E2 393

394 396 398 400 406

CapítuloI

Protegidos Artículo 37.- Derechos Protegidos. Artículo 38.- Derechos no Protegidos ................ Derechos

Capítulo

408 408 438

II

.. ..

Procedimiento................. Artículo 39.- Legitimación Artículo 40.- Representación Procesal

.................

Ohciosa Demanda

439 439 441

Artículo 41.- Procuración

448

Artículo 42.-

450

Oficio Artículo 44.-Plazo de interposición de la demanda Articulo 45.- Agotamiento de las Vías Previas ................ Artículo 46.- Excepciones al Agotamiento de las Vías Previas Artículo 47.- Improcedencia liminar Artículo 48.- Inadmisibilidad .................. Artículo 49.- Reconvención, Abandono y Desistimiento Artículo 50.- Acumulación de Procesos y Resolución Inimpugnable Artículo 51.- Juez Competente y Plazo de Resolución en Corte Artículo 52.- Impedimentos............ Artículo 53.- Trrímite Artículo 43.- Acumulación Subjetiva de

VIII

451

455 458 461

M 69 410 472 472 474 476

Comenturios

al Código Procesal Constitucíonal

............. Artículo 55.- Contenido de la Sentencia Fundada Artículo 56.- Costas y Costos Articulo 57.- Apelación .................. Ar1ículo 58.-Trámite de laApelaciórl ................... Artículo 59.- Ejecución de Sentencia .................. Ar1ículo 60.- Procedimiento para Represión de Actos Hornogéneos Artículo 54.- lnten'ención Litisconsorcial

82 483

49 4q) 491

4% 494

TítulofV Proceso Constitucional de Hábeas Data ............

A B C D E

505

Fundamentaciónfilosófica

507

Antecedentes históricos

507

Fundamentosjurídico-doctrinales

5@

Concepto

510

Tipos y subtipos

de hábeas data en el derecho constitucional latlno-

5t2

americano

Artículo 6l .- Derechos Protegidos.

5t2

Artículo 62.- Requisito Especiai de la Demanda

y5

..................

EjecuciónAnticipada ............. Articulo 65.- NomrasAplicables Artículo 63.-

547

Artículo 64.-Acumulación

Y7 548

TítuloV Proceso Constitucional de Cumplinriento .................

A B C D

5s5

El proceso de Curnplimiento ...............

55'l

Antecedentes históricos

s58

Fundamentosjurídico-doctrinales

558

Concepto

559

Artículo 66.- Objeto

560

Artículo 67.- Legitimación y Representación

s6

Artículo 68.- Legitimación Pasiva

568

Articulo 69.- Requisito Especial de la Demanda ..................

569

Artículo 70.- Causales

571

de Improcedencia ..............

Artículo 71.- Desistimiento de

la Pretensiónp

Jil

IX

úYulter

A. Dísz Zegamu

Artículo 72.- Contenido de la Sentencia Fundada

578

Artículo 73.- Ejecución de la Sentencia..............

519

Artículo 74.- Normas Aplicables

580

TítuloVI Disposiciones GeneralesAplicables Acción Popular ................

A B

Procesos de lnconstitucionalidad y

a los

581

Nocionespreliminares

583

Elementosdelordenamientoiurídico.

s83 584

Artículo 75.- Finalidad Acción Popular.'...'..

588

Artículo 77.- Procedencia de la demanda de Inconstitucionalidad

589

Artículo 76.- Procedencia de ia demanda Artículo 78.- Inconstitucionalidad

de

de normas conexas

Artículo 79.- Principios de lnterpretación ............

590 590

Artículo 80.- Relaciones Institucionales con Ocasión a los Procesos de Control de

Artículo

81 .-

595

Normas

Efectos de la Sentencia Fundada

Articulo 82.- Cosa Juzgada ............ Artículo 83.- Efectos

de la

Irretroactividad

5% 598

599

TítuloVII

ProcesodeAcciénPopular.................. A Nociones preliminares B C D E F G H

Antecedenteshistóricos

.. ffi 611

6ll

Concepto

6t3

Denominación ..................

613

Fundamentaciónfilosófica

6t4

Fundamentos doctrinales...............

615

Etapas del proceso de Acción Popular

615

Normas ante las que procede el proceso de Acción de Popular

616

Artículo 84.- Legitimación

617

Artículo 85.- Competencia .............

6i8

Artículo 86.- Demanda ................".

619

Artículo 87.- Plazo

OO

x

Comentorios Artículo 88.- Admisibilidad

e

al Código Procesal Constitucíonal

Improcedencia

622

Artículo 89.- Emplazamiento y Publicación de la Demanda

624

Artículo 90.- Requerimiento

626

Artículo 9l

de Antecedentes

.- Contestación de la Demanda..

Q6

Artículo 92.- Vista de la Causa

628

Afículo

6D

93.- Apelación y Trámite

Artículo 94.- Medida Cautelar..........

Consulta Artículo 96.- Sentencia................... Artículo 97.- Costos Artículo 95.-

630 631 631

634

TítuloVIII

............ 635 A Nociones preliminares 637 B Orígenes 637 C Naturalezajurídica ............ 639 ffi D Tipo de proceso E Fundamentación filosófica &l F Fundamentación doctrinal &2 g3 G Sistemas de defensa constifucional ................... H Los órganos encargados de conocer procesos de Inconstitucionalidad... ffi I Variantes del proceso de Inconstitucionalidad en el derecho comparado.. 648 650 J Clasificación de sentencias 652 K Inconstitucionalidad en el derecho comparado 6l L El Proceso de Inconstitucionalidad en el Peru ..................... 668 M Ocio legislativo en el desarrollo de normas constitucionales 610 Artículo98.-CompetenciayLegitimación........... 615 Artículo 99.- Representación Procesal Legal ........... 680 Anículo 100.-PlazoPrescriptorio.... 689 Artículo l0l.- Demanda .................. 690 Artículo lO2.-Anexos de laDemanda .................. 6q2 Artículo l03.-InadmisibilidaddelaDemanda.. 694 Artículo 104.- ImprocedenciaLiminarde laDemanda .................. 695 Artículo 105.- Improcedencia de Medidas Cautelares ...............

Proceso de Inconstitucionalidad

XI

Wslter A. Díuz Zegata

Anículo 106.- Efecto

de

laAdmisión

e

695

Impulso de Oficio

Artículo I 07.- Tramitación .............

691

Artículo 108.- Plazo para Dictar Sentencia

698

TítuloIX 701

El Proceso Competencial .................

A B C D E F H I J

Antecedentes..................

tw

Los conflictos constitucionales ..............

110

Concepto

712

Doble dimensión .............

712

Finalidad

7t2

Competencia..............

712

Quórum del Tribunal Constitucional ..".........'.....

113

Etapas

t13

Requisitos de la demanda.................

113

Artículo 109.- Legitimación y Representación

113

................ Artículo I 1 1.- Medida Cautelar Arlículo 12.- Admisibilidad y Procedencia Artículo I13.- Efectos de las Sentencias ..............

718

Artículo 110.- Pretensión

132 131

1

7q

TítuloX 145

Jurisdicción Internacional ..................

A B C D E F G

Los derechos humanos

147

Características .................,.

748

Generaciones de derechos humanos

748

Fundamentos de los derechos humanos

749

doctrinales Tratados internacionales..............'..

150

Fundamentos jurídico

La supremacía de los tratados intemacionales en el Peru

150

.....'..""

Competentes Artículo 1 15.- Ejecución de Resoluciones '.......... Artículo I16.- obligación de Proporcionar Documentos y Antecedentes

Artículo 114.- Organismos Internacionales

XII

751

153 761 779

Comentarios

al Código Procesal Constitucional

TítuloXI Disposiciones Generales Aplicables a los Procedimientos ante el Tribunal

................ Artículo ll7.-AcumulacióndeProcesos Artículo I 18.- Numeración de las Sentencias ................... Artículo I 19.- Solicirud de Información ............... Artículo 120.- Subsanación de Vicios en el Procedimiento ...............

Constitucional

Anículo

12 I .-

..

78i 783 785 785

186

Carácter Inimpugnable de las Sentencias del Tribunal

Constitucional

.................

'781

TítuloXII Disposiciones Finales

191

Prirnera.- Denominaciones Empleadas ...................

193

Segunda.- Vigencia de Normas ................

191

Tercera.- Jueces Especializados ..................

198

Cuarta.- Publicación de Sentencias

198

Quinta.- Exoneración de Tasas Judiciales

799

Sexta.- Enseñanza de los Derechos y de los Procesos Constitucionales ........

80

Séptima.- Gaceta Constitucional ....,......,.....,.

800

Disposiciones Transitorias y Derogatorias ..............

80r

Primera.- Normas Derogadas

801

Segunda.- Vigencia del Código

802

Anexos

El Derecho

803 a la

información y el Hábeas Data.............

Marco Jurídico de las relaciones laborales

805 823

La irnprocedencia del proceso de Amparo en el Código Procesal Constitu-

cional ..........

833

Algunas consideraciones sobre el Derecho Comunitario

843

El Hábeas Corpus y sus clases

u9

Medidas cautelares en el proceso de Amparo

859

Bibüografía

869

XIII

Comentarios

al Código Procesul Constitucional

INTRODUCCION He llegado a mi casa, subo a ver a mis hijos Alexande¡ Xiomara, Sofía y Xolagne, están durmiendo dulcemente, empiezo a escríbir lo último de este nuevo libro, recuerdo a mis padres que están en Arequipa, mi tierra querida, cómo nos cuidaban a mis hermanos José y Richard y a mí, porque si nosotros algo logramos en la vida ha sido por ei cariño y esfuerzo de ellos, sornos su obra. Con la licencia que tengo al escribir este libro. quiero dedicar esta obra a mis amados padres Victoria Zegan'a Flores y Julio Díaz Chávez. doy las gracias a Dios porque los envió para cuidarnos; nosotros los hermanos Díaz Zegarra ayudamos a nuestro padre en su labor de gasfitería y en algunas veces nos dedicamos al transporte de arroz; ni qué decir de mi mamá cuando hacíamos las coronas de papel para el dia de todos los santos, pintábamos el papel de cerro para la navidad. teñiamos la mixtura para los carnavales e iniciamos el negocio de ferretería, todo ello en la ciudad de Arequipa. Con ellos aprendí que el bienestar no se trata de una posesión económica o social, sino de valores morales que es lo más dificil de lograr en la sociedad; recuerdo que mi papá me dijo . Siempre están presentes mis queridos hijos: Walter Alexander, a quien llamo (compañero de trabajo en la casa, le gustan los experimentos, la magia, el frrtbol; y molesta a sus hermanas); Xiomara Maria Victoria, le digo (le gusta cantar, bailar y es la organizadora de travesuras; también me cuida mucho); Sofia Ximena, la chica de los hoyuelos en su cara (la más habladora y social de la familia, además, capaz de lograr una sonrisa cuando estoy serio, además grita de alegría cuando llego a casa); y, mi hija Xolagne Nicoll, de cariño o (que ríe para que la cargue, también grita cuando llego a casa). Mis tesoros de quienes aprendo con su inocencia y cluizura. veo todos los días en la forma como se alegran, se entristecen, discuten y cuando llegan ha aprender o dominar lo que han

XV

Vl/alter

A. Díaz Zegarra

iniciado; son vivencias que no me las he perdido y no se volverán a repetir. No quiero dejar pasar por alto, la noble y sacrificada tarea de mi esposa Sonnia Beel Ysla Ventura quien cuida y educa a nuestros hijos, y quien ha dejado de lado sus legítimas aspiraciones profesionales, pero sé que la vida compensará su esfuerzo. No cabe duda que el tiempo no pasa en vano y esta obra representa en 1o personal mi desarrollo prof'esional, pues es la quinta que escribo sobre 1a materia, además de otras dos en el campo del Derecho Electoral. Este nuevo libro analiza los procesos constitucionales de Hábeas Corpus, Amparo, Cumplimiento, Hábeas Data, Inconstitucionalidad, Acción de Popular y Competencial, no solo en el comentario a cada artículo del Código Procesal Constifucional sino en el estudio histórico, conceptual, doctrinal,jurisprudencial y de derecho conrparado de cada institución. La forma que presenta esta obra surge en años de estudio del pregrado donde no encontraba un texto que aplique la teoría que se explicaba. El tema de los mecanismos de protección requiere que los jueces sean sabios, humildes y honestos, reunidas estas constituyen una garantía de desanollo del país; contrariamente, si los llamados a resolver los conflictos son personas que atienden su conveniencia o la de amigos, entonces, tendremos una justicia deficiente, que puede llegar a la corrupción. Por ello, no basta que tengarnos norrnas que protejan en forma adecuada los derechos y que se encuentren aglutinadas en forma correcta como nuestro Código Procesal Constitucional, sino también es necesario que los operadores de las mismas tengan grandeza humana. La presente obra analiza los orígenes de control para la protección de derechos remontándolos para ello al estudio de las instituciones del Tribuno de la Plebe surgida en Roma, luego el interdicto de Homo Libero Exhibendum. Posteriormente, en España se instituye el Justicia Mayor de Aragón que tiene como procedimientos la Manifestación de Personas y el Juris Firma. En Inglaterra en 1215 se obliga al rey Juan Sin Tierra a firmar la Magna Charta, base de garantías y libertades de los ciudadanos; en 1679 con el Writ of Hábeas Corpus el procedimiento judicial para proteger la libertad de las personas contra detenciones arbitrarias. En 1789, en Francia, se formula la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En Estados Unidos en ll9L se introdujeron l0 enmiendas a su Constitución, conocida como Bill of Rights, donde se institucionaTiza el Writ of Hábeas Corpus como medio jurídico para controlar el exceso de poder estatal. Y en México con la Constitución de 1857 se crea el Juicio de Amparo como remedio del abuso del poder del Estado, y en Argentina vía jurisprudencial se crea la Acción de Amparo. En cuanto al control normativo se analiza el célebre caso Marbury vs. Madison y la obra de Hans Kelsen con la aparición de los Tribunales Constitucionales.

XVI

Comentarios

al Código Procesal Constitucional

El desarrollo jurisprudencial por parte del Tribunal Constitucional peruano es mayor en estos últimos tiempos, no cabe duda por la calidad de sus integrantes; no obstante ello, recientemente ha tomado fuerzauna corriente de limitar las atribuciones, el tema no deja de ser debatible, porque, como el propio Tribunal Constitucional lo indica, no hay zona exenta de control constitucional y entonces asistimos a lo que se ha denominado la significa que dicho Supremo Interprete de la Constitución tiene como parámetros la Constitucional y norrnas o principios que integran el blcque de la constitucionalidad, que el proceder de este nuestro Tribunal en sus decisiones tiene aceptación social, pese a que pueden haber apreciaciones distintas (caso revisión de resoluciónjudiciales por el fondo, control de la resoluciones que emite el Jurado Nacional de Elecciones, la cosajuzgada constitucional, entre otras); pero estos hitos que han ido estableciéndose no son arbitrarios, sino responden a una necesidad dejusticia de la población; es por ello que vía Congreso de la República al tratar de limitar sus funciones del Tribunal va ha mellar más la imagen del Parlamento; lo que tiene que hacerse es seleccionar magistrados constitucionales honestos e idóneos. Espero que esta obra que presento a la comunidad académica sirva para continuar con el estudio y debate de los temas constitucionales, evidentemente el desarrollo de los derechos fundamentales es dinámico, por lo que, los conceptos que ahora se analizan, si bien constituyen un punto de referencia con el devenir de los tiempos, se irán ampliando en su contenido en aras de la protección de la mayor

protección.

El autor

XVII

Comentsrios al Códígo Procesal Constitucional

PROLOGO Víctor B¡,2Áx(")

-IDe muy buen grado, aunque en un gesto que no creo merecer, he recibido del Dr. WalterAlfredo Diez ZscnRn¡ el amable pedido para que prologue su quinta obra en el campo del Derecho Procesal Coltstitucional (DPC)I concretamente, a la titulada Comentarios al Código Procesal Constitucittnal, segunda edición corregida y aumentada. La invitación cursada mucho me honra, e intentaré cumplirla lo más dignarrente posible en las líneas que siguen.

-II . En relación con la temática central en torno de la cual gira el libro, y sin temor a equivocarme, entiendo que puede afirmarse que el Peru es uno de los más importantes exponentes en Latinoamérica en lo tocante al elevado nivel de los aportes doctrinarios, la notable evolución normativa y el significativo grado de desarrol lo juri sprudenci al alcanzado.

(*)

Profesor Titular Efectivo de las asignaturas Derccho Constitucional y Derecho lnternacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la LJniversidad Católica de Cuyo, San Juan, Argentina" Fundador y actual Director deI Instituto de l)erecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la rnisr¡la fracultad. Miembro ]'itular de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. lvliembro Correspondiente de la Asociación Peruana de Derecho Consfitucional. Director de la Sección de la Asociación Argentina de Derecho lnternacional e integrante del Consejo Directivo de dicha Asociación. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, lv{iembro del Instituto lberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y del Instituto lberoamericano de Derecho Constitucional. Autor, coordinador y coautor de numerosos libros y artículos en materia de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos. publicados en Argentina y el exterior.

XIx

llslter A. Díaz Zegarra Semejante entorno lo situa -en el particular- como referente obligado en el derecho comparado, para lo que incuestionablemente ha sido decisivo el ernpuje brindado por el pionero Código Procesal Constitucional (CPC), aprobado -como es de sobra conocida- por Ley N" 28.23'7 ,publicada en el Diario Ohcial El Peruuno el 3l de mayo de 2004. Dicha normativa regula los procesos consf ilucionale.y de hábeas co{pus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los arts. 200 y 202. inc. 3", de la Constitución Política (cfr. art. I del Título Preliminar del CPC), aunque ésta se refiera a aquéllos como acciones de garantía constitucional o como garantías constitucionales, de acuerdo -respectivamente- con el título y el contenido del

citado art.200. Vale asimismo recordar que, tras un período de vacatio legi,s de seis rneses, el mencionado cuerpo normativo codificatorio entró en vigencia el I o de diciembre

de2004. Obviamente, no se nos escapa en los contextos jurídicos netcionales la existencia anterior al Código peruano, de 1a > de El Salvador, aprobada el 14 de enero de 1960 y publicada en el Diario Oficial de 22 de enero de 1960; ia de Guatemala, en vigencia desde el 14 de enero de 1986; la de Costa Rica No 7.135, publicada en Ia Gaceta de 19 de octubre de 1989 y rectificada por Fe de Erratas a La Gacefu de 9 de noviembre del mismo año; o la hoy abrogada ecuatoriana, publicada en el Registro Oficial No 99 de 2 de julio de 1 997 " Es que como consecuencia de la actual Constitución del Ecuador, aprobada por el ret-eréndum de 28 de septiembre de 2008, que implementó una Corte Constitucional en reemplazo del Tribunal Constitucional hasta entonces en funciones, se ha dictado la , publicada en el Registro Oficial, No 52, de22 de octubre de 2009,2o Suplemento. Este plexo normativo deroga expresamente a la nombrada (cfr. Disposición Derogatoria2.l); que no se autodenominan . Es por esta razón que, conforme se ha señalado en reiterada jurisprudencia de este Tribunal, según el citado artículo 3", en el amparo no cabe impugnar en abstracto la vaiidez de una norma jurídica, sino cuando se ha concretado un acto de aplicación de la misma.

FALLO: Declarar INFUNDADA (SS.

C)

la acción de amparo.

Alva Orlandini;Aguirre Roca; García Toma).

CONTROL DIFUSO POR LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Claudia Del Pozo38 señala: . 8. Que los tribunales administrativos v los órganos colegiados de la administración pública que imparlen con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tarnpoco aplicar a las consecr¡encias de las relaciones v situacionesjurídicas existentes, en uil caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos, de contbrmidad con el tercer párrafo del artículo Vl del Título Prelirninar del Código Procesal Constitucional.

D)

APLICACIÓN NT LEYES DECLARA.DAS VÁLIDAS

Cuando se menciona que los Jueces no pueden dejar de aplicar una norrna cuya constitucionalidad haya sido declarada por ei Tribunal Constitucional, debe ser producto de un proceso de inconstitucionalidad donde se haya confirmado su validez por parte del Tribunal Constitucional. Cuanclo el caso se presenta en fbrma clara, no existe ia posibilidad que los jueces constitucionales del Poder Judicial realicen control difuso de una norrna cuya validez ha sido ratificada por el supremo interprete de la Constitución, pues se ha producido cosa juzgada. Asimismo, es el caso del proceso de Acción Popular, esto es, si la sentencia expedida por el Poder Judicial cleclara que la nornla cuestionada es compatible con lo establecido por la Constitución, no debe haber ia posibilidad de hacer control difüso.

Ahora bien, cuando luego de producido un proceso de inconstitucionalidad impugnando la validez de una norma con rango de ley se tiene que no se alcanzó los votos necesarios para declarar su inconstitucionalidad (5 votos conformes), entonces por imperio de la ley se tiene que declarar infundada la demanda que cuestiona a la norma con rango de ley, pudiendo surgir posteriormente otro

7t

Walter A. Díuz Zegarra

cuestionamiento a la misma norrna, siempre y cuando. la nueva inrpugnación se sustente en la incompatibilidad constitucional por otros derechos o normas constitucionales no demandados anteriormente. En este último campo pudiera surgir que los jueces constitucionales puedan realizar control difuso que debería ser elevada en consulta, ello siempre y cuando la validez de la norma no haya sido ratificada, ya que si la desestimación es por formalidades cabe ejercer el control dif'uso. En este rubro no pueden considerarse los casos en los que el l'ribunal Cons-

titucional ejerce el llarnado control difuso en los procesos de hábeas corpus, hábeas data, amparo y curnplimiento, porque en los mismos, ya referirttos, los efectos solr inter partes (airn cuando el proceso constitucional es muy susceptible a las rnutaciones de principios procesales, pues tradicionalmente se dice que los efectos son inter partes, pero en el proceso constitucional los efectos de la sentencia pueden extenderse a terceros e incluso a hechos homogéneos). Jurisprudencia EXP. N.o 0025 y 026-2005-PIITC

Lima,28-10-2005 Colegio de Abogados de Arequipa y t-rtro

VISTAS Las demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra el aftículo 22o, inciso c) de la Ley N.'26397, Orgánica de I Consejo Nacional de la N{agistratura; y,

ATENDIENDOA l. QLre el objeto de ambas demandas es que se declare la inconstitucionalidad del artículo 22, inciso c), de la Ley N.'26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. 2. Que las demandas han sido interpuestas dentro del plazo previsto en el aftículo 100'dei Código Procesal Constitucional, 3. Que, asimismo, cumplen los requisitos señalados en los artículos 99", l0lo y 102" del Código Procesal Constitucional. 4. Que este Tribunal, por sentencia recaída en los Exps. N.^ 003-2001-AI/TC y 006-2001AI/TC (acumulados), de fecha l3 de julio de 2001, declaró infundadas las demandas de inconstitucionalidad contra la misma disposición impugnada en el presente proceso. Dicha circunstancia parecería configurar el supuesto establecido en el art. l 04o, inc. 2), del Código y. por tanto, constituir un motivo que conduzca a la declaración Iiminar de ir-nprocedencia de las demandas del presente proceso. Sin embargo, como a continuación se examina, dicho supuesto no se configura y, en consecuencia, procede admitir las demandas.

DECLARACIÓN LIMINAR DB IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD 5. Que de conformidad con el artículo 10,1o, inciso 2), del citado Código, , procede su declaración liminar de improcedencia-

1)

T[tulo Preliminar De conformidad con esta disposición se tiene que el Tribunal Constitucional ha expedido una sentencia tJese.ytimatoria de una demanda y, por tanto, la quesito iuris ha sido resuelta en el sentido de reconocer la constitucionalidad de la norma cuestionada. Tal es el sentido del enunciado de la disposición comentada en su prinrera pañe (r\r't. VI"'fítulo Prelirninar. C'ódigo Procesal Con:;titucional). I'al ef-ecto no es sino consecuenci¡. del

valol de cosa juzgrada,ile ia sentencia desestimatoria del

proceso de inconstitucionalidad.

LiN{ITES OB.IETIVOS DE I-.{ CoSA.TTIzGAT}A 7. Quc' la labor de un órgano julisdiccional cn Io relativo ¡¡ s j una coritlnversia lesuella por una sentencia desestimatoria es r, consiste en develar cuándo una nueva denrrnda afecta la cosa.juzgada dc la scntenci¿1 dr:,c-slinlltoria. La rcspuesla a este interrogante ha de rcsol'r'erse en atencitin a los lírritcs de la cosa juzgada de la sentencia desestinlaloria. Para examina¡ los límites objetivos . El Código ahora es preciso al determinar que cuando se invoque la amenaza de violación debe ser cierla y de inminente realización, esto es, que existan fundadas razones para establecer que sí se va ha lesionar un derecho (ya que se cuenta con el poder para ejercer tal agresión) y que la misma se va ha ejecutar prontamente, aquí no caben como argumentos las meras especulaciones, sino deben haber actos que nos conduzcan a establecer que se va ha producir un acto arbitrario.

Jurisprudencia

N' 2593-2003-AA/TC Lima,3-2-2005

EXP.

ANTECEDENTES Con fecha 16 de enero de 2002, Inmobiliaria las Begonias S.A., Estudio Grau Sociedad Civil de Responsabilidad Linlitada, Lorenzo de la Puente Brunke y Luis Alberto l-iñán Arana interponen acción de amparo contra la Municipatidad lr4etropolitana de Lima y la Municipalidad Distrital de San Isidro, solicitando que se abstengan de aplicar o dictar nornla legal o de realizar cualquier acto administrativo o de hecho, tendiente a trasladar el transporte público de pasajeros de las avenidas Los Conquistadores y Santa Luisa del distrito de San

Isidro a las primeras siete cuadras de la avenida Santa Cruz, ubicada en el limite de los distritos de San Isidro y Miraflores, lo cual constituye una amenaza inminente a sus derechos constitucionales de gozar de un ambiente equilibrado, al libre desarrollo y bienestar, de participación, de propiedad y el principio de legalidad.

FUNDAMENTOS Al respecto, este Tribunal ha señalado reiteradamente que, para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitrlcional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, exch.ryendo del amparo los perjuicios inraginarios o aquellos (...)

que escapan a una captación objetiva.

130

Disposiciones Genersles En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es que debe percibirse de manera precisa; ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta. A criterio de este colegiado, en el presente caso no se observan tales condiciones, pues de las ordenanzas emitidas por las entidades demandadas no es posible inferir que el tránsito de unidades de transporte público prohibido en las avenidas Los Conquistadores y Santa Luisa y la calificación de la avenida Santa Cruz como vía colectora, conlleven irremediablemente que el tránsito de dichas unidades sea derivado a esta última. Es rnás, tal como lo expresan el a quo y la sala en sus respectivas sentencias, y la Municipalidad de San Isidro en su lnforme N" 067-05-20-GSC/MSl, del 24 de enero de 2005 (obrante a fojas 73 del cuademillo especial del rribunal constitucional), por la avenida Santa cruz, en la zona colindante entre los distritos de San lsidro y Miraflores, solo transitan vehículos de servicios particular.

IIARESTJELTO: Declarar INFUNDADA la demanda. (SS. Alva Orlandini; Gonzáles Ojeda; García Toma). EXP. N." 00S I -2004-AA/TC Lima. l6-10-2005

Con fecha I I dejunio de2002, el recurrente Fidel Esteban Reynoso Martínez, denunciando la amenaza y violación de su derecho de propiedad, interpone demanda de amparo contra la empresa Nextel del Perú S.A., solicitando que se disponga el retiro de la estación base de telecomunicaciones, instalada en Ia azotea del inmueble de su propiedad, y se le otorgue una compensación económica por los daños y perjuicios ocasionados. Manifiesta que en mayo de 200 1 arrendó la azotea de su inmueble a la demandada, a fin de que instale una estación de telecomunicaciones; que la falta de mantenimiento de la instalación dio lugar a que se produjeran daños en el mismo; y que le remitió una carta dando cuenta de la situación, y también realizó algunos trámites administrativos en la Municipalidad Provincial del Callao. Añade que a la fecha de interposición de la demanda la emplazada no ha retirado las instalaciones, lo cual viene generando daños, y que existe la amenaza cierta e inminente de afectación de su propiedad ante posibles derrumbes.

FUNDAMENTOS l. Según se aprecia a fojas

78 de autos, la demanda tiene dos pretensiones: que Nextel del Perú S.A. retire la estación base de telecomunicaciones instalada en el inmueble de propiedad del recurrente; y que se ordene a la demandada le otorgue una compensación económica por los daños y perjuicios ocasionados. 3. consecuentemente, tal extremo de la demanda -que se otorgue una compensación económica por los daños y perjuicios que eventualmente se ocasionen- debe ser desestimado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer, en todo caso, en la

vía arbitral. de conformidad con lo dispuesto por la Cláusula l2 del contrato de arrendamiento que en copia corre de fojas 6 a 12 de autos. 8. Por otro lado, dado que la demanda se sustenta en una presunfaamenaza de derechos constitucionales, es pertinente recordar que este Colegiado ha precisado en reiterada línea 131

Walter A. Díaz Zegarra jurisprudencial [cf. STC N." 2593-2003-AA/TC] que, para ser objeto de protección

a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible. concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez. el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta. 9. En el caso de autos se aprecian tales condiciones. Así, el Infbrme N.' 109-2002-MPCDGDU-DO-WOS, de fojas 30, emitido por la Municipalidad Provincial del Callao, da cuenta de Ia existencia de daños en el inmueble del demandante y de deficiencias técnicas de la instalación, precisando que . (Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N.'3846-2004-PA/TC). 4. El ; [...] , motivos, todos estos, por Ios que ; e) de la citada comunicación se advierte una serie tle excesos en los que

resulta pertinente reparar: e-l) el primero de ellos tiene que ver con Ia inasistencia de la recurrente a las reuniones de padres de familia. Que se trata de unaontisión, no parece, oflecer nlavores dudas, pero que la misma no se ponder'e en fbrma adecuada en el entendido de que pr-reden existir (y de hecho existen) situaciones por las que una madre pueda haberse encontra>.

a)

Proceso Constitucional de Hábeas Corpus En el Proceso Constitucional de Hábeas Corpus no se regula expresamente la institución de medida cautelar, entendida colno un proceso medio al servicio rlel proceso principal, pero sí podemos encontrarla señalada de manera indirecta. Código Procesal Constitucional N" 28237 Artículo 30.- Tránlite en caso de detención arbitraria Tratándose de cuaiquiera de las fonnas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse en ei lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en el mislno lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsabie de [a agresión para que curirpla ia resolución judicial. Artículo 31.- Trámite en casos distintos Cuando no se trate de una detención ¿rrbitraria ni de una u¡lneración de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quién o quiénes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen larazón que rnotivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad. La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare privado de su libertad. También puede notificarse indistintarnente a la persona que interpuso la demanda así como a su abogado, si lo hubiere. Artículo 32.- Trámite en caso de desaparición forzada Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan elenrentos dejuicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez deberá adoptar totlas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito.iudicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes.

239

Wulter A. Díuz Zegsrua

Si la agresión se imputa a algún miembro de ia Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si es cier-ta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.

b) Los procesos constitucionales

de Amparo, Hábeas Data

y Cumpli-

miento

b.l)

Antecedentes de las medidas cautelares

La institución procesal de la suspensión de acto lesivo o medida cautelar. donde la legislación nacional ha desarrollado con amplitud la misma es el proceso constitucional de amparo. A continuación observemos el desanollo legislativo que ha merecido la institución de la suspensión del acto lesivo o medida cautelar: - Ley de Hábeas Corpus y Amparo N' 23506 . En el siguiente cuadro se compara el trámite de las medidas cautelares reguladas en el Código Procesal Civil y las de los procesos col.rstitr¡cionales de Amparo, Cumplimiento y Hábeas Data.

Código Procesal Civil: Procesos Constitucionales Las Medidas Cautelares exigen el otorgamiento de una contracautela. No exige el otorgamiento de ninguna contracautela, la razón se debe a que

se se

protege derechos constitucionales. El juez resuelve sin conocimiento de la pafie contraria. El juez resuelve sin conocimiento de la contraparte. Si se trata de suspensión de actos en ámbito de aplicación municipal o regional se coffe traslado a la parte contraria, y con intervención del Ministerio Público. Concedida la medida cautelar, se ejecuta; y, apelada se concede la alzada sin efecto suspensivo. Concedida la suspensión, si es apelada se concede sin efecto suspensivo. En caso de pedidos cautelares contra actos basados en la legislación municipal o regional, la apelación es con efecto suspensivo. 248

Dis po sicio nes

G e nera

les

Puede solicitarse antes o durante el desanollo del proceso principal. Solo pue-

de solicitarse durante ei trámite del proceso constitucional. J

urisprudencia

Caso: Reciclajes S.A. contla DICSCIAN'1EC" ExpeCiente No 3970-2000-MC. Recicla.jes S.A. labrica perdigones de plomc, nraterial que exporta al EE.UU.; DICISCAN4EC en un primer mornento dijo que Ia comercialización de perdigones no re quería de su autorización pol no tratarse de municiones" posteriormente, indica a la cmpresa que la fabricación de percligones está comprendida en la l-ey N'25054 1' su reglamento; y requiera a dicha empresa para que cumpla con los trárnites de ley y enr,ía comunicación a Aduanas para que no dejen salir del

paíslosperdigonesquef'abricalleciclajesS.A.,si esquenosecuentaconlaautorización de DICSCAiVIEC, Resolución N' 3 del l9- 10-2000. Autos y Vistos, Atcndiendo; Primero: A que, la pretensión cautclar en un proceso de garantía se requicre dc evidente e inminentc arrenaza o violación de un derecho constitucional, exigencia que constituye la verosir¡ilitud de la petición, prevista en el artículo 3l'' dc la Ley N'23506. Segundo: A que, debe aprecialse igualrnente signos evidentes de ilreparabilidaci del ciaño que pr-rdicra ocasionarse en el caso de no disponerse de una decisión preventiva, de tal forma que se justitique la vigencia de la petición, para la expedición del referido mandato. Tercero: A que, en ei presente caso conforme se aprecia de autos y como señala la einpresa actora, sc acciona ante el inminente perjuicio que podr'ía acarrear los efectos de los oficios lr-o". 741l-2000-lN-1703-1, 8616-2000-lN-1703-l y I 0093-i N- l 706 exped idos por la Dirección de Control de Servicios de Seguridad, Control deArntas. MLrnición y Explosivos de Uso Civilque vulneran derechos constitucionales, por lo que solicita se suspenda la aplicación de los mismos. Cuarto: A que, sin entrar en mayor análisis que merecerá el principal, es de obsen,arse en autos que se da la concurrencia de la apariencia clel derecho incoado, puesto de manifiesto en la actividad empresarial de la actora, resultando evidentes los perjuicios que inrplican la variación de ia norrnatividad para el desempcñc del mismo, así como la demora clue podría ocasionar el proceso por la inversión empresarial iuvolucrada. Quinto: A que, en ese contexto, la emisión de los oficios precisados devienen en arbitlarios, que collstituyen una amenaza a los derechos constitucionales de aquel, por lo que advirriéndose la concurrencia de elenlentos necesarios y razones sullcientes c1'-rc.iusiifican la necesidad de disponerse una decisión preventiva para cautelar el derecho del accionante, haciendo uso de la discreoionalidad que confiera eljuez, el artículo 3 I " de la t-ey

N'23506.

Se Declara F'Ur.r-DADA la solicitLrd cautelal peticionada por la ernpresa Reciclajes

S.A. Firma del Juez y Secretario del Juzgado de Derecho Público. Resolución del 23- l -2001 . Autos y Vistos, interviniendo corno vocal ponente, la seriora Tello Cilardi. ATENDIENDO: Primero: Que, para la procedencia de toda medida cautelar, es necesarios que los presupuestos señalados en el a¡tículo 3 l' de la Ley N' 23506, modificado por el D.L. 25433, concurran de manera eficaz, conjunta y determinante en relación directa con la petición de la acción. a fln de que aquélla pueda surtir efectos de manera concreta y directa. Segundo: Que, respecto a la aparicncia del derecho invocado, debe tenerse en cuenta que para ello solo es necesario quejurídicamentc el juzgador sea persuadido o llevado a la convicción de que el derecho constitr"rcional que se invoca como vulnerado, sea verosímil; correspondiéndole -previo análisis- efectuar un cálculo de posibilidades en relación a los sustentos básicos de la demanda que promueve la acción y que predeterminan en principios del delecho que existe. Tercero: Que, en el presente caso, los actos reclamados materia de la suspensión se encuentran referidos a los oficios N*. 74 1 1 -2000-lN- I 703- l, 8646-2000-lN-

249

lVslter A, Díax Zegarra 1703-l y 10093-lN-i706 expedidos por la Dirección de Clontrol de Servicios de Seguridad, Control de Arnras, lvlunición y Explosivos de [.Jso Civil, que violan, según se indica, los derechos constitucionales de la empresa actora, al obl igarla

a

tener que adecuarse al reglamen-

to de la Ley No 25054 y pedir autorización para las operlciones de exportación sin estar obligado a ello. Cuarto: Que, en apiicación de lo estipulado por el artículo 615 del Código

Civil, de aplicacitin supletoria a las acciones de garantía, habiéndose amparado en primera instancia el derecho de la enipresa fecurrente, su preLcnsión cautelar también resulta amparable; sin que ello signifique necesariarnente un adcl¿nto tle plonunciarniento de autos, dada la naturale:ra provisoria y variable que caracteriza a toda nluilida cautelar; por estos procesal

fundamentos CONF'IRMARON la resolución venida t'n grado c¡uc tjeclara fundada Ia solicitttd cautelar peticionada por la empresa Reciclajes S.A. l-'irmas de ios vc¡cales de la Sala de Derecho Público.

c)

I\{EDIDAS CAUTET,ARES E¡{ LOS PROCESO.5 CONSTITUCIONALES EN EI, DER.ECHO COMPARADO

La tnayoría de las legislaciones en materia de garantías constitucionales emplean el término suspensión del acto lesivo. Es necesario precisar que realizado un estudio comparado del trámite de la suspensión del acto lesivo de la legislación nacional con la de los países de Argentina, España. Costa Rica, México, Coiombia, Ecuadcrr y Venezuela. tlebidcr a qlle, España constituye el modelo para la constitucioltalización de la Acción de Aniparo 1, Heibeas Corpus, Inconstitucionalidacl de l,eyes y Conflicto de Competenciils en la C]onstitución Política del Perú de I 993; Argentina y México son las cunas en que se fonna la Acción de Amparo; Costa Rica porque es un país que ya tiene el Código Procesal Constitucional y es donde se encuentra la sede de ia Corte Interarneric¿rna de Derechos Humanos; y, Colombia, Ecuador y Venezuela por estar ubicados en la región andina y sus realidades se asemejan a la realidad perulana. VENEZTIELA

La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionaies de Venezuela, publicada en la gaceta oficial N'33891 del22 cle enero de 1988, reformada parcialmente el2l de septiembre de 1988, gaceta oficialN'34060, en los artículos 6.22,23 y 26 ia situación de la suspensión de acto lesivo.

. ESPAÑA

LaLey Orgánica del Tribunal Constitucional2llglg, del 3 de octubre de l9'/9 . 57. - La suspettsión o su dencgctción puecle ser modif cada durante el curso del juicio de amparo cottstitucionctl, de o-ficio r,t a instctncia tle parle, en virtud de circunstancias sobreveniclas o que no pudieron ser conocidas al tientpo de sustanciarse el incidenle de suspensión>.

Artículo

ARGENTINA Ley No 16986, Acción de Arnparo, publicada err el Boletín Oficial el 20

de

octubre de 1966. .

ECUADOR Ley de Control Constitucion al del26

de

junio de 1991

COSTA RICA

Ley de la Jurisdicción Constitucional No 7135, publica en el Alcance No 34 La Gaceta N' 198, del l9 de octubre de 1989 253

a

Wulter A. Díaz Zegarua

; mientras que, el artículo 2o del Decreto Supremo N. 00g200'1-tN, precisa que: . 19. Enesteordendccot-tsideracionessedebeprecisarquelaPolicíaNacional antescleejecutar una orden de tequisitoria debe identificar plcnarrente al requerido y, de no ser así, deberá solicitar la aclalación respectiva al órgano jurisdiccional requirente. De ninguna forma podr.á capturar pritnero al presunto requerido para luego solicitar la aclaración pertinente, colxo ya se dijo; ia Policía Nacional tendrá que abstenerse de e.jecutar la orden de detención si no tiene todos los datos o al menos los de obligatorio cumplimiento. confbrme a la ley y bajo responsabi

I i

dad.

20. Conrespecloal cuestionadotlasiadodel beneflciarioalaciudaddeTrujilloaefectosde resolver su proceso de homonimia, debe señalarse que dicho actojudicial se hizo de conformidad al artículo 6" de la [.ey N' 274 11.

21. Porl, como límite del derecho a la libertad, se debe aplicar la regla de interpretación constitucional de los derechos fundamentales, que señala que las normas relativas a estos derechos se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución).

331

r/

Wulter A. Díax Zegarua

En tal sentido, el arlículo 9o, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles ¡.'Políticos, establece que nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ella. Del mismo modo. la Convención Americana de Derechos Humanos dispone en su aftículo 7o, inciso 2, qLre nadie puede ser privado de su libertad fisica salvo por las causas y en las condiciones frjadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Por tantrt, la

restricción constitucional de la libertad deberá sujetarse a los procedimientos, callsas y condiciones previstas en la ley. 26. En cuanto al procedimiento previsto por la ley para restringir la libertad del dernandarrte, de autos se aprecia que las condenas a pena privativa de I¿r libenad que se Ie irnpuso derivan de procedimientosjudiciales regulares que no han sido cucstionados en Ia presente acción. Ert efecto, como se señaló en el caso Dionicio Llajaruna Sare Expediente N'' I 593-2003-[{C/TC): , salvo que el condenado obtenga los beneficios penitenciarios que le perrnitan nuevamente el ejercicio de su libertad. Por tanto, el procedimiento establecido por la ley para restringir la libertad se ha seguido en el presente caso.

27. Respecto de las causas previstas en la ley para la restricción de la libertad, ellas están previstas en el ordenamiento jurídico penal. ya que el demandante fue condenado por la comisión de dos delitos en distinta época. Por tanto, en el presente caso se ha respetado el principio de legalidad penal. 28. En cuanto a las condiciones previstas en Ia ley, el Tribunal se remite a la legislación peniter-rciaria. Al respecto, el Código de Ejecución Penal contempla la posibilidad del beneficio penitenciario de semiliberlad en su artículo 50o, precisando cluc el beneficio será concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento permitan suponer que no cometerá nuevo delito" De producirse este hecho, el mismo cuerpo nonnativo ha establecido, en su artículo 52o, que: . 29. Por consiguiente, la aplicación sucesiva de penas al demandante ha sido dictada con arreglo al artículo 2o, inciso 24, literal b), de la Constitución, que establece que los límites del derecho a la libertad deben sujetarse a los procedimientos, causas y condiciones previstas en la ley, en consecuencia, no se acredita la vulneración constitucional que sustenta la demanda.

TIARESTJEUIO Declarar

INFUNDADA

la demanda.

(Ss. Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y García Toma)

332

Proceso Constitucional de Hdbeas Corpus

B)

DERECHOANOSEROBLIGADOAPRESTARJURAMENTONICOMPELIDO A DECLARAR O RECONOCER CULPABILIDAD CONTRA SÍ MISMO, CONTRASU CÓNYUGE, O SUS PARIENTES DENTRO DEL CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD O SEGUNDO DEAFINIDAD Es un principio elemental la defensa de toda persona, entendida como la protección con la que cada individuo cuida su integridad fisica, y es en ese sentido que toda persona en el proceso penal tiene el derecho a ser considerado inocente hasta que el Estado no demuestre la responsabilidad del mismo; deviniendo en un acto nulo y violario del derecho a la persona a que se obligue a prestarjuramento para reconocer su culpabilidad, su cónyuge y parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

En un proceso penal obligatoriamente si se quiere que declaren los parientes de un procesado, deberá hacérseles presente la libertad de declarar si lo desean; en caso de hacerlo, no pueden ser sometidos a juramento, hacerlo equivaldría no solo lesionar el derecho fundamental, sino recibir una declaración inválida para efectos probatorios.

c)

DERECHO A NO SER EXTLIADO O DESTERRADO O CONFINADO SINO POR SENTENCIA FIRME Estas figuras tienen relación con lo que se produce en los gobiernos de facto, donde el exilio se da cuando a un ciudadano se le separa de su hogar y territorio en que reside, ei derecho en comentario se refiere cuando es aplicado como pena restrictiva de la libertad en el caso de nacionales en el delito de rebelión y la que el Código

Penal denomina como expatriación.

Expatriación que como pena es un exceso, porque significaría posibilitar que pueda existir un apatrida o un ciudadano que no puede residir en su país donde nació, 1o cual genera criterios encontrados como pena.

D)

DERECHO A NO SER BXPATRIADO NI SEPARADO DEL LUGAR DE

RESIDENCIA SINO POR MANDATO JUDICIAL O POR APLICACIÓN DELALEYDEEXTRANJERÍA Este inciso complementa al anterior, pero se refiere a la pena accesoria aplicada a los extranjeros a la que el Código Penal denomina expulsión. Tanto la expatriación como la expulsión se ejecutarán después de cumplida la pena principal.

Jurisprudencia EXP. N'3966-2004-HCTC Lima 3-3-2005

333

Ll/ulter A. Díaz Zegarrs

ANTECEDEi'{TES Con fecha 30 de diciembre de 2003, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Enrique José Benavides Morales, contra la Jueza del Quinto Juzgado Penal Especial de Lima, el Fiscal Adjunto Supremo de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, los magistrados de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia y los miembros integrantes de la Comisión de Extradición Activa, solicitando que se ordene la suspensión del trámite de extradición activa del beneficiario y, en consecuencia, se oficie al Ministerio de Relaciones Exteriores a efectos de que el cuaderno de extradición no sea remitido a la República Federal de Alemania; o, en todo caso, se disponga el inmediato cese de la amenaza de violación a su libertad individual, ordenando que el gobierno peruano revoque la solicitud de extradición acordada (...).

FUNDAMENTOS(...) 2. Delimitación del petitorio 5. El objeto de la demanda es que se disponga la suspensión del trámite de extradición activa del beneficiario y que se oficie al Ministerio de Relaciones Exteriores a efectos que el cuaderno de extraurción no sea remitido a la República Federal de Alemania, en donde se encuentra detenido el beneficiario o, en todo caso, se disponga el inmediato cese de la amenaza de violación a su libertad individual, ordenando que el gobierno peruano revoque la solicitud de extradición acordada (...) 3. Marco teórico de Ia extradición (...) 9. En efecto, la extradición debe ser entendida como un procedimiento mediante el cual un Estado es requerido para que haga entrega de un individuo que se encuentra dentro de su territorio y que tiene la condición de procesado o condenado por un delito común, por otro Estado requiriente o solicitante, en virtud de un Tratado, o, a falta de este, por aplicación del principio de reciprocidad, para que sea puesto a disposición de la autoridadjudicial competente y se le enjuicie penalmente o para que cumpla y se ejecute la pena impuesta, si se hubiera producido previamente el proceso penal correspondiente (...) 16. Entre las características de la institución destacan las siguientes: a) Entrega internacional entre Estados de un individuo presunto autor de un acto ilícito o condenado por la comisión del mismo. b) Se aplica en los casos de comisión de hechos perpetrados en el ámbito territorial del Estado requiriente. En general no se concede Ia extradición por hechos no previstos como delitos en la ley del Estado requerido. c) Observancia de que no se haya extinguido la acción penal por prescripción, an.rnistía, indulto o cosajuzgada. d) El individuo extraditado puede ser nacional del Estado requiriente, o incluso extranjero ante é1. e) Tal como lo dispone el artículo 37.o de nuestra Constitución, la extradición no opera en los casos de los denominados delitos políticos, o por hechos conexos con estos. Los delitos políticos son aquellos que atentan contra la estabilidad y normal funcionamiento de los poderes públicos. En ese sentido, la intencionalidad y objetivo del agente se deriva de la relación gobernante-gobernados.

A través de los delitos políticos

se impugn4 por móviles ideológicos, el poder de los órganos políticos vigentes. Estos no surgen por ningún tipo de razonabilidad personal o ánimo de lucro. Igualmente, esta excepción se extiende a los actos conexos, cuando la acción criminal sirve para ejecutar o favorecer el atentado contra la organización y funcionamiento del cuerpo político, o para procurar la impunidad del mismo.

334

Proceso Constitucionsl de Hdbeas Corpus 18. Finalmente, en lo relacionado al procedimiento de extradición, desde la perspectiva del Estado requerido, podrá ser un procedimiento netarnente.judicial, un procedimiento puramente adrninistrativo-gubernativo, o un procedimiento mixto, que se nutre de características propias de los procedirnientos antes señalados, propios de dos sistemasiurídicos de proyec-

ción universal, a saber: a) El sistema anglosajón o de revisión (o del ,DELINCISO 24), DELARTÍCULO 2, DE LA CONSTITUCIÓN SIN PERJUICIO DE LAS EXCEPCIONES QUEENESTESECONSIGNAN Constituyen los casos más recurrentes en este tipo de proceso constitucional.

a) 338

Normatividad vigente

Proceso Constitucional de Hdbeas Corpus

Constitución Política, Artículo

2, numeral 24,literal f

Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto

a disposición del juzgado correspondiente, dentro

de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención

preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quienes puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.

-

Ley 29372 arresto ciudadano Ley que modifica el ar1ículo 259 y su entrada en vigencia, así como la del artículo 260 del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo 957, referidos a la detención policial y arresto ciudadano en fl agrante delito, respectivamente. Artículo 1.- Modificación del artículo 259 del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo No 957:

Artículo 259.- Detención policial

1.

2.

3.

La Policía Nacional del Peru detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando larealización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Si se tratare de una falta o de un delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, puede ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.> Artículo 2.- Incorporación del inciso 6) a la primera disposición final del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N'957 Incorpórase el inciso 6) a la primera disposición final del Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N" 957 y modificado por la Ley N'28671, Ley que modifica la entrada en vigencia del Código

Procesal Penal

6.

y dicta normas complementarias para el proceso de

Implementación del Nuevo Código, en los siguientes términos: Primera.- Vigencia del Código Procesal Penal Los artículosZ19 y 260 entran en vigencia en todo el país el I de julio del 2009. 339

Walter A. Díaz Zegsrra

l. 2.

Código Procesal Penal Artículo 260. Arresto Ciudadano. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o la Policía que se halle por inrnediaciones del lugar. En ningún caso el anesto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la inten ención.

b) Detención por mandato escrito El mandato de detención para ser válido debe reunir determinados requisitos, pues no solo basta que la orden la expida un Juez, a saber:

El mandato de detención debe ser escrito, contrario sensu, no es válido un mandato nacido de una orden verbal.

'

El mandato debe ser motivado, esto es, debe expresar las razones o argumentos por los que se dispone la detención de la persona; ello va ha permitir ejercer conocer por qué es arrestado y ejercer el derecho de defensa, 1o cual podrá conllevar a revisar la razonabilidad de la orden judicial, así como revisar la competencia del Juez que dispone la detención. c) Flagrancia del delito Tiene relación con 1a captura de una persona en el momento de la cornisión del hecho ilícito, teniendo en cuenta el artículo 259 del Código Procesal Penal modificado; se pueden presentarse las siguientes clases:

¡

Flagrancia Clásica. Se produce cuando la persona es detenida en el momento mismo en que comete el acto delictuoso: Ej.: cuando el agresor se encuentra jalando la cartera de su víctima, en esos momentos pasa un policía y lo detiene.

o

Flagrancia material o Cuasiflagrancia. Cuando la persona que comete el delito es capturada cuando se encuentra huyendo de la escena del hecho criminal. Ej.: el delincuente huye, luego de haber quitado la cartera de su víctima, en la persecución es capturado por el policía que 1o persigue.

.

Flagrancia evidencial.- Cuando se captura a la persona después de producido el hecho delictivo, cuando porta los objetos del delito o se descubren estas del mismo.

340

Proceso Constitucionul de Hdbeas Corpus d

)

La Ley de Arresto Ciudadano N" 29372

Dicha ley soio implica la facultad de todo ciudadano de conducir al arrestado en forma inmediatamente a la comisaría o autoridad más cercana, en caso de producirse flagrancia en cualquiera de sus tres formas señaladas anteriormente; obviamente no debiera existir violencia, lamentablemente considero que la misma se ha producir porque el arrestado tratará de huir.

Lo que debe quedar en claro es que no hav aresto por sospechas. Es necesa-

rio reglamentar las condiciones del arresto, pues puede generar excesos, asimismo, también debe reglamentarse la actuacióu del serenazgo municipal.

e)

Si ha sido detenido a ser puesto a disposición del Juez dentro de

las 24 ht¡ras También opera el hábeas corpus en caso que la persona detenida ya sea por ordenjudicial o flagrancia de delito no es puesta a disposición del Juez dentro de las 24 horas de producido la detención; no se trata que la autoridad disponga de 24 horas para detenerlo, sino que en lbrma inn-rediata (luego de realizadas las investigaciones preliminares) se ponga a la persona detenida a disposición del Juez para que el mismo disponga las medidas convenientes, ya sea dictar mandato de comparecencia o detención u otra rnedida dentro del proceso.

0

Las excepciones al plazo de 24 horas

En los casos de narcotráfico, espionaje o terorismo, el plazo de detención puede prologarse hasta 1 5 días, lo cual no significa que dentro de ese plazo la autoridadjudicial no pueda intervenir, pues al detenerse por los casos mencionados la autoridad policial debe poner en conocimiento del Ministerio Público y de Juez Penal la detención producida, este último puede asumir competencia en el caso de la persona detenida.

Jurisprudencia

N' 39 l4-2004-HC/"|C Lima.29-12-2004 EXP.

II. ANTECEDENTBS l. Demanda Con fecha 13 de agosto del 2004, el recurrente interpone acción de hábeas corpus a favor de don Florencio Tomateo Espinoza contra el Cuadragésimo Segundo Juzgado de Instrucción de l-ima, Secretaria carmen Velásquez, Exp. N" 273-2002, alegando la vulneración de su libertad personal, por la emisión de una arbitraria orden de captura en contra del f-avorecido, la cual fue ejecutada por la autoridad policial el 24 dejulio del 2004. Aduce que cuando el beneficiario se presentó a la dependencia policial de manera voluntaria a fin de esclarecer la denuncia en su contra, no se le permitió realizar su descargo de ley a través de su declaración instructiva, tomándole únicamente sus generales de ley, demostrando este hecho una clar.a afectación de la presunción de inocencia y del derecho a la defensa.

341

Walter A. Día7

Zegata

IILFUNDAMENTOS A) Datos generales del proceso l. Acto lesivo Este proceso constitucional de hábeas corpus fue presentado por don José Manuel Villanueva Durán a favor de don Florencio Tomateo Espinoza y contra la Jueza del Cuadragésimo

Segundo Juzgado de Instrucción de Lima.

EI acto lesivo denunciado es que el beneficiario fue detenido con mandato emitido por el juzgado demandado sin que se le tome las generales de ley, ni tampoco su declaración instruc-

tiva. 2. Petitorio El demandante alega la afectación de los derechos a la libenad personal (artículo 2o, inciso 24, acápite , de la Constitución), a la defensa (artículo 139o, inciso 14, de la Constitución) y a la presunción de inocencia (artículo 2o, inciso 24,acápite , de la Constitución). En mérito a tal vulneración, se ha solicitado lo siguiente: - Ordenarse la inmediata libertad del detenido. B) Materias constitucionalmente relevantes 3. Sentido de pronunciamiento A lo largo de la presente sentencia, este Colegiado debe llegar a determinar lo siguiente: - Si, pese a que el beneficiario fue detenida con mandamiento motivado deljuez, debe obligatoriamente tomársele la declaración instructiva. que hasta la fecha de la presentación de la demanda no se había realizado. - Y, como conclusión, si los hechos presentados en el presente caso, han terminado afectando la libertad personal del beneficiario. C) Norrna aplicable 4. La aplicación inmediata del Código Procesal Constitucional (...) D) Mandato de detención y declaración instructiva 5. Los requisitos del mandato de detención judicial El mandato de detenciónjudicial constituye una medida previsional de parte deljuzgador con el fin de que la persona sea sometida a investigación, ya que por circunstancias especiales, su derecho a la libertad personal se ve restringido. Según el artículo 135" del Código Procesal Penal,

(...). 6. Suficiencia del mandato de detenciónjudicial Si bien el derecho a la defensa del demandante se ha visto limitado por la imposibilidad material de la realización de la declaración instructiva, ello no obsta para criticar la declaratoria de la resolución que ordena el mandato de detención.

342

Proceso Constilucional de Hdbeus Corpus Según lo ha desarrollado este Colegiado en el fundamento 7 de la sentencia emitida en el Expediente No 109 I -2002-Flc, en un mandato de detención, (...) 7. El carácfer de la declaración instructiva

Luego del mandato de detención ordenado por un juez, la persona que queda privada de su libertad provisionalmente debe ser sometida a un proceso penal con todas las garantías que le ofrece la ley. Por tanto, al detenido no solo deben tomársele sus generales de ley, sino tantbién clebe ser sometido a la instrucción que corresponde. Es decir, según el artículo 122" del código de Procedimientos Penales, la declaración instructiva . En otras palabras u[...] en la correspondencia de varios individuos en una organización que establece un esquema de cooperación para alcanzar ciertos fines>; ello es así en la medida [en] que . El contenido esencial del derecho de asociación está constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización. 7. La pertenencia a otra asociación como causal de expulsión de un asociado (...) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado (Exp. N" 805-2004-AA/TC) que la asociación se plasma en una estructura organizativa que los correspondientes estatutos concretarán en virtud del correspondiente pacto asociativo. En tal sentido, toda asociación civil, en principio, se encuentra sometida a su propio régimen estatutario, el cual regula su funcionamiento, y establece los derechos y obligaciones de sus asociados. Sin embargo, su estatuto debe estar conforne, no solo con las normas de Derecho privado, sino, y principalmente, con la Constitución; más aún cuando se trata de aplicar las sanciones que constan en dicho instrumento de organización interna y de por medio está el derecho fundamental de asociación. Bajo esas premisas, este Colegiado debe pronunciarse sobre la expulsión del demandante como asociado de AVEP (...). . De lo anteriormente señalado, se puede apreciar que lo que verdaderamente ha motivado la expulsión del demandante de la asociación AVEP ha sido su pertenencia a la asociación

APULBRI, de ahí que tanto en el acta de la asamblea general como en el comunicado aludidos 422

Proceso Constitucional de Amparo se señale exprcsamente expulsar del seno de AVEP a los asociados que forman parte de

APULBRI. En consecuencia, la expulsión del demandante no ha sido debidamente sustentada por dos razones. En primer lugar, la sola peftenencia a otra asociación no püetie ser causal de expulsión de un asociado, pues de lo contrario se estaría afectando el núcleo duro del derecho fundamental de asociación. No podría serlo, lnás aún cuando las ásociaciones a las que pertenece persiguen fi nes totalmente distintos.

IV.FALLO:

fIA RESTIELTO Declarar FUNDADO el proceso constitucional de amparo de autos; en consecuencia, ordena que se deje sin efecto la expulsión del dernandante y su inmediata reincorpofación conro miernbro de la Asociación Mutual de Crédito Pro Vivienda de Empleados Públicos (AVEP); asimismo, que la demandada se abstenga de realizar actos que impidan al deniandante ejercer sus derechos de asociado. (Ss. Alva Orlandini; Gonzales Ojeda y Landa

Arroyo)

J)

TRABAJO El derecho al trabajo tiene una atención prioritaria, especialmente el que se refiere a la madre, menor y el discapacitado. Además, brinda protección contra el despido arbitrario.

Jurisprudencia EXP. N" 3008- 2004- AA/T'C Lima, l8-01-2005 Con fecha 6

de

junio del 2003, el recurrente interpone accign de amparo contra la Municipa-

lidad Distrital de San Martín de Porres, solicitando que se le reponga en su puesto de trabajo, en Ia Dirección de Asesoría Jur'ídica de dicha entidad en calidad de técnico administrativo. Sostiene que, al haberlo cesado sin ningún procedimiento, luego de haber laborado para la emplaza por rnás de un año ininterrumpido y bajo condiciones de subordinación y dependencia, realizando labores de naturaleza permanente; se han violado sus derechos constitucionales, al debido proceso y a la libeftad de trabajo, ya que al momento de su cese, se encontraba bajo la protección de lo que establece el artículo l' de la Ley N" 2404 L

FUNDAMENTOS 3. Este Colegiado en efecto, ha establecido enjurisprudencia uniforme que la aplicación del Principio de primacía de la realidad permite tutelar situaciones fácticas concretas, incluso contra lo que pueda exhibirse a través de documentos formales que hayan sido elaborados con el propósito de soslayar el curnplimiento de obligaciones laborales o sociales del ernpleador con sus trabajadores (cf. Exp. \562-2002-ANTC, 0554-2004-AA/TC). 4. En et presente caso, si bien se aprecia de fojas 6 a I 7, Ios contratos sucesivos así como las Resoluciones de Atcaldía, que ordenaban la contratación del recurrente bajo la modalidad de locación de servicios, no obstante, por la abundante documentación que adjunta el demandante, puede establecerse sin ninguna duda, de que las labores que venía desarrollando, corresponden a una típica relación de naturaleza laboral, con un horario establecido, un control sobre las actividades realizadas en forma permanente e inmediata a cargo deljefe det Área de

423

Wulter A. Díaz Zegana

Asesoría Juridica, sujeto por tanto. a condiciones de dependencia, y prestando servicios propios e indispensables en una institución como es un municipio. 5. Con relación al tiempo en que el recurrente laboró bajo tales condiciones para la emplazada, de los contratos que se adjuntan se ha podido acreditar que estos se han prolongado desde el 0 I de f-ebrero del 200 I , hasta el 3 I de diciembre del 2002. En tal sentido, en el presente caso, ha quedado acreditado, tanto el tiempo de labores que supera el año de labores ininterrumpidas, la condición de subordinación y dependencia en que ha laborado el recurrente durante el tiernpo en que ha prestado servicios para la enrplazada, así como la naturaleza perrrranente de las labores que desarrollaba. 6. En consecuencia, al momento en que se produce el cese del trabajador, este había adquirido la protección q ue le otorga el artículo I' de la Ley N" 24041 . En tal sentido, el recurrente solo podía ser despedido por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N'276, y al no haberlo hecho así, la den-randada vulneró los derechos constitucionales al trabajo, a la protección contra el despido arbitrario y al debido proceso, reconocidos en los artículos 2o, inciso I 5) 22',26,27 y 139, inciso 3), de la Constitución. 7. Respecto de la pretensión de pago de las remuneraciones dejadas de percibir, durante el tiempo que duró el cese, este Tribunal ha establecido que ello no procedc, toda vez que la remuheración es la contraprestación por el trabajo efectivamerte realizado, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a indemnización que pudiera corresponderle. Respecto de la invocación del anículo.

HAREST'ELTO

l

Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de amparo. 2. Ordenar a la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres, la reposición del recurrente en su puesto de trabajo como técnico en la Dirección de Asesoría Jurídica de dicha entidad. 3. Declarar IMPROCEDENTE el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejando a salvo los demás derechos que le correspondan conforme al fundamento 7o, supra. (Ss. Alva Orlandini; Vergara Gotelli; Landa Arroyo)

a a)

SINDICALIZACIÓN, NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y HUELGA Sindicalización Tiene correlato con el derecho de asociación, esto es, la facultad de reunirse con otras personas para foffnar una persona moral, con el fin de defender sus derechos gremiales; asimismo, debe comprender el derecho a la no sindicalización, ante ello no puede imponérseles restricciones ni limitaciones.

b)

Negociación colectiva Se

reconoce fuerza vinculante

a la

negociación colectiva, significa que el empleador

no puede desconocer los pactos a que acuerde con los trabajadores. c)

Huelga

El derecho a la huelga se encuentra reconocido, pero debe tenerse en cuenta que ha de seguirse un procedimiento para eiercerlo, también con las limitaciones y restricciones que establece la ley. 424

Proceso Constitucional de Amparo Jurisprudencia EXP. N' 3039-2003-AA/TC Lima. 29- I -2004 Con fecha 7 de marzo del 2003, el sindicato recurrente, representado por su Secretario General, don José Demetrio Barreno Mejía, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Distrital de Casa Grande. solicitando que se declare inaplicable la Resolución de Concejo N" 003-2003-MDCG de fecha l4 de enero del 2003, que declala la nulidad de la resolución de alcaldía mediante la cual se le reconoció su constitución y pelsonería, así como la legitimación de su Junta Directiva; y que, en consecuencia, se declare la plena vigencia de la resolución de alcaldía alegando la violación de su derecho a la libenad sindical y al debido proceso.

FT]NDAI\{ENTOS 2. El Tribunal Constitucional en la STC N" I 124-2001-AA/TC ha señalado que el derecho constitucional de libertad sindical, reconocido en el artículo 28o, inciso I ), tiene corrto corttenido esencial un aspecto orgánico y un aspecto funcional, precisando que . Bajo esa premisa. el citado pronunciamiento precisa que [Marina Cedeño Flernán: .

14. LafunciónreguladoradelEstadoseencuentraprevistaenelartículo58"delaConstitución, cuyo tenor es que . Dicha disposición se convierte en una finalidad constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social de mercado.

445

Wslter A. Día7 Zegarra 15. Por su parte el artículo 59o establece que: >. 16. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, el Estado también tiene una función orientadora, cuyo propósito es el desarrollo del país, procurando que se materialice el componente social del modelo económico previsto en la Constitución. 17. Dicha función orientadora presenta sustancialmente las siguientes características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que estas guarden directa relación con la promoción del desanollo del pais; b) los agentes económicos tienen la plena v absoluta libeftad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado, y c) el Estado debe estimular y promover la actuación de los agentes económicos. 18. El reconocimiento de estas funciones estatales que aparecen como un poder-deber, se justifica porque el Estado no es solo una organización que interviene conro garantía clel ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el establecimiento de las , configurando de esta manera la vocación finalista por el bien corrún. Por ende, el Estado actúa como regulador y propiciador de los procesos económicos. Principio de prnrección al consumidor o usuario 19. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre ernpresa, conrercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda; es decir, al consumidor o al usuario.

20. El consumidor -o usuario-

es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural

o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consurnidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado. 2 I . Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la relación que este entabla con un agente proveedor -independientemente de su carácter público o privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio. En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen

como correlato la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento. tsl proveedor, por su parte, es aquella persona natural ojurídica que, habitual o periódicamente, ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos o servicios. 22. La Constitución prescribe en su artículo 65o la defensa de los intereses de los consumi-

doresyusuariosatravésdeunderroterojurídicobinario;valedecir. estableceunprincipio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo

primero se advierte la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y eljuicio lógico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen conto horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. E,n lo segundo, la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exígir al Estado una actuación determinada cuando se produzca algunaforma de amenaza o afeclacíón efectiva de los derechos del consumidor o usuario. incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor.

446

Proceso Constitucional de Amparo . De acuerdo con lo establecido por el artículo 65" de la Constitución el Estado mantiene con los consutnídores o usuarios dos obligaciones genéricas, a saber: a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su disposición en el mercado. Ello irnplica la consignación de datos veraces, suficientes, apropiados y facilmente accesibles. b) Vela por la salud y la segulidad de las personas en su condición de consumidoras o usuarias. 41. En cuanto a la prestación del servicio de transporte interprovincial de personas en ómnibus carrozados sobre chasis de camión, cabe señalar que los incisos p) y u) del artículo o; I el inciso a), del artículo I 7o; el inciso b), del artículo 27'; el artículo 39o; así como el inciso b), del artículo 74", del derogado Decreto Suprerno N." 05-95-MTC, vigente desde el l6 de 23

abril de

,l995,

disponían que la prestación del servicio público de transporte terrestre interprovincial de pasajeros por carretera solo podía realizarse en los ómnibus habilitados

para tal efecto, estableciendo que se efectuaría mediante un yehículo autctpropulsado, diseñado 1, construido exclus¡vanente para el transporte de pa.sajeros y equipaje en el servicio interprovincial, y que debía tener un peso seco no menor de 8,500 kg. y un peso bruto vehicular superior a los I 2,000 kg. 42. 'lales características constituían un presupuesto especifico aplicable para el otorgamiento y ejercicio de todo tipo de concesión de rutas de transporte público interprovincial de pasajeros desde el l6 de abril del año 1995, y fueron recogidas en los mismos términos por la normatividad expedida con posterioridad al decreto supremo ahora cuestionado. 43. En tal sentido para este Tribunal queda claro que, desde el l6 de abril del año 1995, fecha de entrada en vigencia del derogado Decreto Supremo N." 05-95-MTC, la prestación del servicio de transporte interprovincial de pasajeros solo podía ser efectuado mediante vehículos diseirados y construidos exclusivamente para tal finalidad, mas no por vehículos ensamblados sobre chasis de camión. Por tal razón, lo alegado por la actora, respecto de una supuesta aplicación retroactiva del impugnado artículo 2" del decreto supremo impugnado, carece de sustento. 68. El Estado pues no ha actuado ni arbitraria ni injustificadamente, sino que, por el contrario, ante la problemática presentada, que ponía en riesgo la seguridad y la vida misma de los usuarios, las imperf'ecciones del mercado y la falta de soluciones de parte de los agentes

y los grupos sociales, designó previamente una comisión en la que incluso participaron los propios gremios de transportistas, dispuso la obligación de pasar una inseconómicos

pección técnica estructural y otorgó un plazo prudencial para su permanencia en el servicio. Tal actuaciónjustifica su intervención si se tiene en cuenta que, por un lado, de por medio están otros valores constitucionales y, por otro, su accionar en materia de transportes está orientado al resguardo de las condiciones de seguridad y la vida misma de los usuarios, razones, todas, por las cuales la denranda no puede ser estimada.

}IARESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. (Ss. Gonzales Ojeda, Vergara Gotelli y Mesía RanrÍrez)

E)

DEFENSORÍADELPUEBLO La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales que son la defensa de los derechos fundamentales de la persona y de la comunidad (art. 161' Const. Política). Esta institución pública ha generado confianza y aceptación en la sociedad peruana. 447

Walter A. Díaz Zegarra

Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí m¡sma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amena' za, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurado oficioso. Concordancias: C.P.C.: art. 8l

Por la procuración oficiosa cualquier persona puede comparecet por quien no tiene representación, cuando la persona afectada se encuentre imposibilitada de ejercer directamente su derecho, ya sea por estar privado de su libertad o por amenaza de vulneración de un derecho análogo; la condición es que una vez que el afectado se encuentre en posibilidad de intervenir el proceso, debe ratificar la dernanda o aclo procesal realizado por el procurador oficioso.

Jurisprudencia EXP.

N'

3760-2004-AA1TC

Ica, l8-2-2005 ANTECEDENTES Con fecha 2 de febrero del 2004, el recurrente interpone acción de amparo en favor de Alberto Fujimori Fujimori y la dirige contra el Congreso de la República. Refiere que la Resolución Legislativa No 0 I 8-2000-CR, de fecha 23 de febrero del 2001, mediante la cr¡al se inhabilita a

Alberto Fujimori Fujimori para ejercer funciones públicas por un período de dicz años, resulta atentatoria a los derechos fundamentales de participar en la vida pública de la Nación, de elegir y ser elegido y de la presunción de inocencia. Señala, también que según el artículo 33o de la Constitución, el ejercicio de la ciudadanía solo puede suspenderse mcdiante sentenciajudicial condenatoria con inhabilitación de derechos políticos.

FUNDAMENTOS l. Legitimidad del tercero demandante Si bien es cierto que el presunto afectado se encuentra prófugo de lajusticia del país, lo que habilita la interposición de la acción de amparo por terceras personas sin la exigerrcia de un poder expreso para ello, es necesario señalar que la ausencia del presunto afectado se debe única y exclusivamente a su voluntad, no existiendo, como ciudadano, impedirnento legal alguno para que retorne al Perú; por el contrario, existe el requerirnientojudicial y congresal para que se apersone al país para cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales.

448

Proceso Constitucional de Amparo 2. La acusación constitucional contra el ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori I . Como se recordará, el ex Presidente de la República, con fecha I 3 de noviembre del año 2000 partió rumbo a Brunei y Panamá, para participar en la Cumbre de Líderes del Foro de Cooperación Asia Pacífico (APEC) y en la Décima Cumbre ]beroamericana de Jefes de Estado. respectivamente. 2. Ante estos hechos. doce congresistas de la República presentaron, el 30 de noviembre del

2000, una denuncia contra el ex Presidente de la República, Alberto Fujimori Fujimori, por inh'acción de los artículos 38'y i I 8o, inciso 1), de la Constitución e incumplimiento de la Ley N' 26656 y la Resolucirin Legislativa 27355. 3. El ex presidente, luego de realizar algunas escalas no autorizadas ni explicadas, arribó a Brunei el clía I 5 de novienrbre y abandonó dicho país al día siguiente, antes que finalizara el Iroro y luego se dirigió a Tokio, Japón, donde permanece hasta la fecha. Desde allí, el I 9 de noviembre del 2000 dio a conocer al Perú su decisión de renunciar al cargo de Presidente de la República. 4. Conrprobados los hechos de Alberro Fujimori Fujimori, tanto de su viaje ilegal al Japón así como la .

El caso a que

se refieren los profesores antes mencionados es el siguiente:

Jurisprudencia EXP. No 2579-2003-HDtrC

ANTECEDENTES Con fecha 5 de setiembre de\2002, la recurrente interpone acción de hábeas data contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), con el objeto que se le proporcione la información denegada mediante la carta notarial de fecha 5 de julio del 2002, respecto a: a) el informe de la Comisión Permanente de Evaluación y Ratificación sobre la conducta e idoneidad en el cargo que ejercía la recurrente como Vocal Superior Titular del Distrito de Judicial de Larnbayeque; b) la copia de la entrevista personal de la solicitante, realizada el día 3 I dejulio del 2001;y, c) la copia del Acta del Pleno del CNM, que contiene la decisión de su no ratificación en el cargo mencionado.

FUNDAMENTOS 3. Derecho de acceso a la información pública

En la STC N' 0950-2000-HD/TC, este Tribunal precisó que . 4. Dimensión individual y colectiva del derecho de acceso a la inlormación pública Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no sólo con el frn de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también para ef'ectuar del mejor modo el control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también, desde luego, para ejercer el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave, en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinación. 5. EI testjudicial estricto y la protección de la dimensión colectiva del derecho de acceso a la información pública 7. En el caso, la recurrente alega que no se le proporcionó información sobre el proceso de ratificación al que fue sometida. Así, puede colegirse que la dimensión del derecho de acceso a la información pública alegada como lesionada es la que este Tribunal ha calificado conro . De manera que los actos realizados por la emplazada, y las disposiciones sobre las cuales ha sustentado su negativa de proporcionar los documentos reseñados en el Fund. Jur. No 1 de esta sentencia, habrán de evaluarse con el test de razonabilidad y, en su caso, el de proporcionalidad, y no bajo las reglas del test judicial estricto, que como antes se ha anotado, se practica sobre actos y normas que inciden sobre un derecho que tiene la condición de libertad preferida. 6. Disposiciones que no restringen el derecho de acceso a la información relativa con el proceso de ratificación judicial y que han servido de sustento para denegar la petición 8. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, el Consejo Nacional de la Magistratura sustenta su negativa a entregar la información requerida por Ia recurrente amparándose en Ia Ley No 26397,Arginica del Consejo Nacional de la Magistratura (LOCNM), y, en particular, en lo dispuesto por sus artículos 28o [)],42" [(El Consejo lleva un registro de los resultados obtenidos en los procesos de evaluación para el nombramiento, ratificación y destitución de los Magistrados del Poder Judicial y miembros del Ministerio Público>] y, finalmente, en el 43" [. (...). . (...) Como sostuviera este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N' 107 I - I 998-HD/TC, . Derecho de acceso a la información pública y libertad de información 8. En

relación con la libertad de información reconocida en el inciso 4), del artículo 2', de la Constitución, este Tribunal ha señalado, en su sentencia recaída en el Exp. N' 0905-2001-AA/TC, que ([...] se garantiza un complejo haz de liberlades, que, conforme enuncia el artículo l3'de

525

Walter A. Díaz Zegorra

la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libenades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. [...] La libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y Ia difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información vercz.9. Asil¡ismo, en la misma sentencia se sostuvo que , así como a que supuestamente [Lago Montero, José María: Tasas Locales: Cuantía. Marcial Pons. Madrid, 2004, pág. 1231. 35. Si bien la cuantificación del costo efectivo del servicio presenta una mayor complejidad cuando se habla de costo concreto por , esta fór. mula admite una mayor flexibilidad al haberse incorporado su determinación en función a un (goce potencial>, determinándose aquello que previsiblemente deberá pagar cada indivi. duo, asumiendo que el servicio es ofrecido o puesto a su disposición aunque no lo use. En la cuantificación de las tasas se parte de dos principios: el principio de cobertura y el principio de equivalencia. El primero se refiere al límite cua¡rtitativo del costo global del servi-

603

Walter A. Díaz Zegarra

cio para su distribución, mientras que el segundo, al coste individuaiizado real o potencial de cada servicio, de modo que no podrán exigirse tas¿s por scn icio¡ (luc r)o scal) susceptibles de ser individualizados y que no procurerl aigúrn beneficio a las personas llanradas a sri paso. ¿Qué criterios están proscritos y cr-ráles se admiten como parámetlos generales para la distribución de costos por arbitrios? 38' En primer lugar, es necesario entender que los criterios de ctiautificacion deben lomar en cuenta la especial naturaleza de cada servicio o actividad que se real ice; por tal nroti r o, no sc aplican de la misma manera en todos los tipos de arbirrios. En consecuencia, será la distinta naturaleza de cada servicio la que deterrnine la opción cuantificadora más adecuada, para lograr acercarnos a un cquilibrio en la distribución cle costos por uso efectivo o poterrcial del servicio; en este caso, el criterio de rrizonabilidad y la conexión lógica entre el servicio prestado y la intensidad de su uso. rcsultan ele¡-nentos de especial relevancia. La razonabilidad como criterio deten¡inante dc la validez del cobr¡; 41. La aplicación de criterios de razonabilidad evita quc la decisión dc disrlibLrir el costo del servicio sea discrecional por falta de reglas claras, y estará -sujeto a parámetros objetivos que sustentan dicha decisión; en el caso de distribución de costos por servicios municipales, esta objetividad se verifica cuando exista una conexión lógica entre la naturaleza del servicio y ei grado de intensidad en su uso, de modo tal que, gracias al criterio empleado, se obtcngan con mayor fidelidad el monto que coresponde paga¡ en cada caso. En el caso de lirnpieza pública 42. Generalmente involucra el pago por servicios de recolección y transportc de residuos, barrido y lavado de calies avenidas, relleno sanitario, etc. Dependcrá de la mayur intensidad del servicio en cada contribuyente, a fin de generar una mayor obligación de pago en estos casos. Para el rribunal resulta razonable que quien contamina más -por generación de basura y desperdicios-, debe pagar un arbitrio mayor. Por elio, un criterio ad hoc en este caso lo constituye el uso del predio; por ejernplo, no puede negarse clue los estatriecirnientos comcrciales generan mayor cantidad de basura que una casa-habitación. Dc igual rnodo, el núrnero de personas que en promedio habitan un predio también dcterminaiá que en un caso Lr orro sea previsible una mayor generación de basura. No creemos, sin embargo, que esta finalidad se consiga del nlismo moilo, al utilizar el criterio tamaño del predio, pues no necesariamente un predio de mayor tamaño genera ma1'ores residuos. Bajo este razonamiento compaftimos lo resuelto por el TSJ tle Canarias ('Ienerile) cle fecha 7, de abril de 1999, en el que se proscribe el uso del parárretro rnetros cuadrados de superficie, en la tasa por recogida de basura, para todos los supuestos distintos de vivientla comprendidos en la norma, atendiendo al hecho de que, un despacho profesional, una cal'ctería, un supermercado, etc., de lamisnla superficie, no generan el nlisnro volunten de residugs. Sin embargo, sí creemos que podría ser utilizado de mediar una relación proporcional entre el tamaño del predio y el uso del mismo. Por ejempto, en estos casos, siendo dos predios de la misma actividad comercial pero de distinto tamaño, será objetivo presuponer que el predio de mayor tamaño genera más desperdicios. De otro lado, consideramos que el criterio tamaño dcl predio sí determina que se reciba un mayor servicio por barrido y lavado de calles. En el caso de arbitrios de serenazgo

44. El servicio de serenazgo cumple el objetivo de brindar seguridad ciudadana, por lo general, mediante servicios de vigilancia pública y atención de emergencias. Como servicio esencial, la seguridad es un necesidad que aqueja por igual a todo ciudadano, por lo que el

604

Disposicíones Generoles Aplicables a los Procesos de Inconstitucionulidad tamaño del predio resulta un criterio no relacionado directamente con la prestación de este servicio; sin embargo, es razonable admitir que el uso de este servicio se intensifica en zonas de rnayor peligrosidad, para cuya medición es importante el criterio de ubicación del predio; asimismo, puede admitirse el criterio uso del predio, ya que, por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse con mayor intensidad en lugares de uso comercial y discotecas.

Finalmente, debe tomarse en cuenta que estos tres criterios ya han sido positivizados por el legislador en la última modificación legislativa a la Ley de Tributación Municipal, mediante Decreto Legislativo N" 952, cuyo tenor es: y resolver . Esta atribución permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos de sus sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carácter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberación, evaluaciones en torno al coste económico, jurídico y político de su decisión adquieren especial relevancia. 72. El presente es un caso que, circunscrito en los vicios y anomalías a la producción normativa de la Municipalidad de Surco, reproduce una problemática que a nivel nacional aqueja a la mayoría de gobiemos locales y usuarios de los servicios prestados por estas. Se ha observado a lo largo de los últimos años una notoria falta de tecnicismo para la determinación y distribución de costos por servicios municipales, adenrás de la inobservancia de requisitos de validez de sus ordenanzas; frente a ello, no puede desconocerse tampoco la falta de previsión legislativa para establecer procedimientos de ratificación en tiempo eficaz y acordes a la realidad, así como la falta de reglas claras sobre criterios de distribución de arbitrios.

73. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaración

de

inconstitucionatidad de las Ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc), involucraría la devolución o compensación de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad -dada

606

Disposiciones Generales Aplicables s los Procesos de Inconstilucionulidud la antigüedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos, situación que se agrava, considerando que es una problemática que se reproduce a nivel nacional-, crearía un

caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar. Las cuantiosas devoluciones que habilitaría un fallo con efectos retroactivos harían inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en día deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestión municipal. Este, a nuestro juicio, el argumento que irnpide a este Tribunal hacer uso de su facultad excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo. 74. Y es que, en la valoración, de las consideraciones expuestas, el principio de unidad de la constitución y el de concordancia práctica, nos obliga a buscar unjusto equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el respeto a los principios constitucionales para la creación de tributos. 75. Este tipo de evaluación, en casos de sentencias que anulan tributos, es una consideración que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta en varias ocasiones. De ahí que se afirme que: (Hernández Valle, Rubén. , en: Revista Española de Derecho Constitucionul. Año 14, Núm 41, pá9.240). 77. La decisión de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no impide que, con justa razón, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trámite, así como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se impide la aplicación de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan quedado agotados. 78. Finalmente, para el Tribunal Constitucional otro aspecto que merece ventilarse es el concerniente a [a elaboración de la estructura de costos por servicios. No solo en el caso materia de este proceso, sino en varios procesos de amparo contra diferentes Municipalidades, se ha observado que las ordenanzas no consignan informes técnicos o, de considerarlos, no especifican cómo se llega a establecer los montos que ahí se alegan. Asimismo, suele apelarse a consignar costos indirectos, sin que el contribuyente tenga una explicación de cuáles son. Ello, evidentemente, resta certe'zaal contribuyente respecto a si lo pagado por arbitrios corresponde efectivamente al costo del servicio. Por estas razones, es importante invocar la intervención oportuna de la Contraloría General de la República a fin de que en sus auditorías a los gobiemos locales, conceda mayor atención a la inspección sobre la forma cómo las Municipalidades vienen determinando los costos de sus servicios, y de este modo, establecer certeramente las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar.

IIARESTIEUTO 1

.

Declarar FUNDADA la acción de inconstitucionalidad; en consecuencia, inconstitucionales

las siguientes Ordenanzas:

- Ordenanzas N" 171-MSS y 172-MSS (200a) - Ordenanza N" 003-96-O-MSS

(

1996)

607

Walter A. Díaz Zegarra

- Ordenanza N" 006-97-O-MSS (1997) - Ordenanza N' 002-98-O-MSS (1998) - Ordenanza N" 001-99-MSS (1999) - El artículo 4o de la Ordenanza N' 024-MSS (2000) - El artículo 4o de la Ordenanza No 55-MSS (2001) - El artículo 6" de la Ordenanza N" 92-MSS (2002) - Los artículos 7" y 8o y la Segunda Disposición Final de la Ordenanza N' 128-MSS (20t)-.1j - El artículo 5" de la Ordenanza No 130-MSS (2003) 2. Declarar que la presente sentencia surte efectos a partir del día siguiente de su publ icación y, por consiguiente, no habilita la devolución o compensación de pagos efectuados a consecuencia de las Ordenanzas declaradas inconstitucionales, quedando a salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos distintos a la declaratoria dc inconstitucional idad. 3. Declarar que los términos de esta Sentencia no habilitan la continuación de procedimicnttrs

de cobranza coactiva en trámite, ni el inicio de estos o cualquier otro lipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas declaradas inconstitucionales. 4. Se invoca la intervención de la Contraloría General de la República para que, denr¡.o Ce las funciones que la Constitución le confiere y conforme a lo señalado en el fundanenio 78 supra, programe auditorías a la Municipalidad Distrital de Surco y demás municipigs, a firr de evaluar la forma cómo se han determinado los costos por servicios de arbitrios dt' Serenazgo, Limpieza Pública, Parques y Jardines; y se eslablezcan, de ser ei caso, las rcsponsabilidades civiles, administrativas y penales a que hubiera lugar. (Ss. Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo MaLs;,uro, Gonzales Ojeda y García Toma)

608

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

Proceso de Acciótt Popular

A)

NOCIONES PRELIMINARES

Nuestra actual Constitución Política prevé dos tipos de procesos constitucionales, dirigidos a cuestionar la validez de las normas jurídicas de carácter general (no referidas a casos particulares, ya que para ello se encuentran los procesos constitucionales de la libertad como: el hábeas cotpus, hábeas dafay amparo). Así tenemos: a) el proceso de inconstitucionalidad de normas jurídicas con rango de ley ante el Tribunal Constitucional; y, b) el proceso de acción popular contra las normas jurídicas de carácter general con rango inferior a una ley ante la Sala correspondiente de la Corte Superior de Justicia del Poder Judicial (depende del rango de la norma impugnada).

En el Perú históricamente la institución de acción popular ha recibido 2 enfoques: uno de contenidojurídico penal, para denunciar ilícitos penales en contra de autoridades o funcionarios; y, otro de contenido constitucional, que es el destinado a defender lajerarquía de las nonnasjurídicas y su contenido.

B)

ANTBCBDENTES HISTÓRICOS

El antecedente de la institución como acción de garantía constitucional se encuentra en la Constitución de 1933 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963. Como señala Ernesto Blume Fortinilóa: y . Constitución de Colombia de 1991. Artículo 24lo: . Constitución de Cuatemala de 1985, artículo 266o: . Constitúción de Honduras de 1982, artículo 184: < Las Leyes podriin ser declaradas inconstitucionales por razón de fbrma o de contenido. A la Corte Suprema de Justicia le compete el conocimientó y la resolución originaria y exclusiva en la materia y deberá pronunciarse con los requisitos de las sentencias definitivas>. artículo 185": . personal -constitución de Honduras de 1982, artículo 185': .

657

Wslter A. Díaz Zegarrt

-

ii)

i) D

-

El Tribunal de Garantías Constitucionales somete su fallo a la Sala Constitucional de la Corte Suprema, al que en el término de 8 días resuelve el caso. Control represivo. Efectos derogatorios generales.

Control difuso2ol

-

Presencia del control de inaplicabilidad. Los Tribunales pueden ejercer este control difuso. Los efectos son inter partes.

Chile. Constitución de 1980,

Control

-

se ejerce un sistema de

control dual.

concentrado2o2

Se le denomina Acción de Inconstitucionalidad.

El Tribunal Constitucional resuelve. Control preventivo. Efectos como se trata de un control preventivo, no entra en vigencia la norma cuestionada.

Constitución del Ecuador de 1993, artículo 146' < Compete al Tribunal de Garantías Constitucionales: l) Conocer y resolver las demandas que se presentaren sobre leyes, decretos-leyes, decretos, resoluciones, acuerdos u ordenanzas que fueren inconstitucionales por el lbndo o por la forma y suspender total o parcialmente sus efectos. El Tribunal someterá su resolución a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el plazo nráximo de ocho días. La resolución de la Sala Constitucional será definitiva y de efectos generales. Las resoluciones del Tribunal y de la Sala Constitucional no tendrán efecto retroactivo. 2) Conocer las quejas que formulare cualquier persona natural o jurídica contra los actos de las autoridades públicas que violaren sus derechos y libertades garantizados por la Constitución. Si el Tribunal encontrare fundado el reclamo, observará a la respectiva autoridad. Si se incumpliere su resolución podrá solicitar al órgano competente la remoción del funcionario y la aplicación de las demás sanciones contempladas en la ley, sin perjuicio de la acción penal ha que hubiere lugar; y, 3) Ejercer las demás atribuciones que le confiere la Constitución y la ley>. Constitución del Ecuador de 1993, artículo l4l: . Constitución de Chile de 1980, artículo 82".: . Constitución de Chile de 1980, artículo 80o: (La Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le fueran sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo estado de la irecepto'legal co-ntrario a la Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier gestión, pudiendo ordenar la Corte la suspensión del procedimiento)).

659

,/

o\ o\

ELPROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN ELDERECHO COMPARADO MÉXrCO

Constituc¡ó¡

1917. modif. 90, 93,94,

URUGUAY

PARAGUAY

HONDURAS

'1967, ref.

'1992

1942

95y96

del89y94

Am¡ón de

COLOMBIA

199

1

tilATEUIU ECUADOR

1

985

CHILE

1993

'1980

EL

1982

COSTA RICA

PERÚ

Ley No 71 35

'1993

de

1989

Amión de ln@nstitucionalidad

lnconstitucionalidad

lnconst. de Leyes de carác. general

ln@nst¡tucional¡dad

ln@nstituc¡onal¡dad

lnonst¡tu-

lnonst¡tu-

cional¡dad.

cional¡dad

lnmnst..

Suprema de Justicia

Corte Suprema de Just¡cia

Corte Constitucional

Corte Constitucional

T.G.C. faJlo Sala Const. C. Suprema

Tribunal Constitucional

Sala Const. de la Corte Suprema

Sala Const. de la Corte Suprema

Tr¡bunal Constitucional

Represivo

Represivo

Preventivo y represivo

Preventivo y repres¡vo

Represivo

Prevent¡vo y represivo

Represivo

Represivo

Represivo

Les¡ón @n interés, dir y personal

A@ión Popular

Lesionado con ¡nterés, dir y personal

Acción Popular

órg. que

Erga Omnes

Erga Omnes

Erga Omnes

Erga Omnes

Erga Omnes

Erga Omnes

Erga Omnes

A@ión de

lnaplicab¡lidad

Control de lnaplicabilidad

lnapl¡€bil¡-

lnaplicabil¡dad

ln@nst. Leyes carác concreto

Control de

Control de

Control de

Amparo

lnapli€b¡l¡-

lnapliÉbili-

¡napli€bili-

dad

dad

dad

resuelve

Tribunales de la Federación

Suprema Corte de Justic¡a

Sala Const de la Corte Suprema

Corte Suprema de Just¡cia

A los jueces

e a todos los jueces

Corte Sup. o tribunal de últ. ¡nstanc.

Corte Suprema

Efectos

lnter pa¡tes

lnter parles

lnter partes

lnter partes

lnter partes

Inter gartes

lnter partes

Sistema

Mrxto

Mixto

Mixto

Mixto

Dual

Dual

Nombre en Vía d¡recta

ln6nst¡tuc¡onalidad

Acc¡ón de ¡n@nstitucionalidad

órgano que

Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Just¡c¡a

Control

Repres¡vo

Represivo

Sujeto que acciona el Proceso

Órg. señala la Const. Mexi@

Efectos

Nombre en vía indirecta

resue¡ve

órgano que

Acc¡ón de

Inonstitucionalidad

Corle

Control de dad

Cualquier ciudadano

Correspond

D

ual

Cualquier ciudadano

órg. que

A€ión de

A€¡ón de

Proceso de

señala la Const.

Cualqu¡er ciudadano

señala la Const.

órg. que señala la Const.

Erga Omnes

Erga Omnes

Erga Omnes

Erga Omnes

Correspond e a todos ¡os

Acción de

lnmnst

Control de lnapliGb¡l¡dad

jueces

Sala Const. de la Corte Suprema

Correspond e a todos los

lnter partes

lnter partes

Erga Omnes

lnter pa¡tes

Dual

Mixto

Esp. americano

Dual

jueces

s\

F s.

N

ñ ñF

Proceso de Inconstitucionalidad

L)

EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL PERU

En el Peru, el Proceso de Inconstitucionalidad de leyes es competencia única y exclusiva del Tribunal Constitucional, constituyéndose en un órgano jurídico político. No obstante ello, es necesario averiguar con relación a la legitimidad de sus decisiones, sobre el parlicular Ignacio Otto Pardo20a refiere que si el Tribunal Constitucional no dispone de una legitimación directa, solo puede hacer que sus decisiones sean aceptadas, si aparecen como aplicación de derecho, no como creación política de non'nas. Para la jurisdicción constitucional es de vital importancia asegurar su carácter jurisdiccional, porque este constituye la fuente principal de legitimación de aquellos órganos de Estado que han de decidir sobre conflictos concretos. El tratadista Calamendri dice: .

dice: . En el caso peruano, los órganos que se encargan de hacer prevalecer la supremacía de la constitución son: l) Tribunal Constitucional (Proceso de Inconstitucionalidad y Acciones de garantía constitucional personales mediante el control de inaplicabilidad); y, 2) Poder Judicial (Acciones de garantía constitucional personales, Acción Popular y control de inaplicabilidad por parte de los jueces). La Constitución de 1856 estableció el principio que sería inválido todo acto legislativo dictado en contravención de la norma constitucional. Posteriormente, el dispositivo legai que menciona un control constitucional fue el Código Civil de 1936 que en su Título Preliminar, artículo XXII, decía: , con dicha norrna se facultaba a losjueces poder ejercer control de la constitucionalidad; sin embargo, la Corte Suprema no asumió el reto histórico que se le encomendó y bajo el argumento (que el artículo veintidós del Título Preliminar del Código Civil de 1936, en que se pretende sustentar la facultad judicial para no aplicar leyes, no puede regir sino en el campo restringido del Derecho Civil, ya que dicho Código no es un Estatuto Constitucional, sino una ley que norrna las relaciones de la vida civil, en cuyas controversias cuando interviene el Estado, lo hace como sujeto de derecho privado, sin que ninguna disposición legal posterior haya extendido su aplicación a otros órdenes del campo jurídico, en que aquel actúa como sujeto de derecho público; para que el Poder Judicial pudiera aplicar la facultad que se le atribuye, sería necesario que ella emergiera consignada en forma expresa o inequívoca de lapropia Constitución, formando parte del Derecho Constitucional positivo como acontece en los contados países cuyas Cartas Fundamentales consagran tal prerrogativa>.

Ante la pasividad, inacción o timidez de la Corte Suprema de la República para garantizar la supremacía de Ia Constitución, se hace necesario crear en forma expresa un mecanismo (Proceso de Inconstitucionalidad) y un órgano (Tribunal de Garantías Constitucionales) con la finalidad de garantizar la defensa de la Constitución, aspiración que es plasmada en la Constitución Política de 1979, que crea al órgano encargado de la defensa de la Constitución y la acción por medio de la cuál se garantizará el principio de supremacía de la Constitución; posteriornente, dicho modelo es recogido por la actual Constitución Política de 1993, que debe mantenerse. 662

Proceso de Inconstitucionalidud Si bien, tradicionalmente se ha sostenido que la función del Tribunal Consties como un legislador negativo de leyes; ya que su función es aniquilar la

tucional

norrna que contraviene la Carta Política, hoy en día asistimos que dicha función no es la de legislador negativo, sino que busca salvar la ley, adecuándola conforme a la Constitución, a fin de evitar generar caos con el vacío legislativo que produciría derogar una ley. Este nuevo enfoque genera un cuestionamiento en la actuación del Tribunal Constitucional, pues se estaría irrogando la función de legislador, al cambiar en algunas veces cle sentido a la norma o dotarlo de otro contenido. No obstante ello, considero que si dicha función larealizan de manera ponderada y respetando límites de la Constitución, es una buena medida en el sentido que la solución busca corregir los problemas y no generar un caos con el vacío legislativo. No debe perderse de vista la autolirnitación que el propio Tribunal Constitucional debe hacer de sus funciones. Sobre el particular, el profesor Carlo Magno Salcedo Cuadros206 expresa: .

Jurisprudencia EXP. N.' 0019-2005-PI/TC

III.

NORMA CUESTIONADA

La norma impugnada es la Ley N' 28586, cuyo Artículo Único dispone: . (Fundamento 2) En tal sentido, la derogación de la ley no es inrpedimento para que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogación es una categoría del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Ivlientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (así, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaración de inconstitucionalidad todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o

tributaria (aftículo 83" del Código Procesal Constitucional). De ahí que el artículo 204'de la Constitución establezca: (idem). En consecuencia, toda ley dictada como parle de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los dercciros fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también Io será si no prescr.va los fines que cumple la pena denfro de un Estado social y denrocrático de derecho. 't8.Por otra parte, la nnrma resulta también contraria a la llnalidad pleventivo-especiat de ta pena, pues al permitir que el delincuente conciba el a.rresto domiciliario como una lirnitación de la libertad personal idéntica a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad de que internalice la gravedacl de su conclucta. Esto resultará particularmente evidente en el caso de delitos de corrupción, en los que los beneficios generados por la comisión del delito aparecerán como significativamente su¡reriores a la gravedad de la pena impuesta como consecuencia de su comisión. La tendencia a la reiteración de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad. l l.Efectos en el tiempo de la presente sentencia 51. En mérito a la atribuida a las sentencias del Tribunal Constitucional, y a la luz de una interpretación que concuerda el artículo 204" de la Constitución, que establece Ia función de este Tribunal de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con la Norma Fundamental, con el artículo 103o de la constitución, que e slablece q,.re ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del Código Procesal Constitucional ha establecido en su artículo 83o, que: , ya que el magistrado va a decidirlalitis .

Asimismo, Martín J. Risso Ferrand20s indica que para que exista omisión constitucional se requiere:

a) b)

En primer término, la existencia expresa de una obligación constitucional de hacer; y En segundo lugar, que se trate de actos de incumplimiento de mandatos constitucionales concretos que vinculen al legislador. Las omisiones respecto a mandatos abstractos, como por ejemplo el promover condiciones de libertad e igualdad, no configuran una hipótesis de omisión constitucional en el sentido que se está analizando.

Por ejemplo, la Constitución de 1993 ha establecido en la Sétima Disposición Final y Transitoria que: .

207 2ü

M: "La Protección de la Constitución frente a las Omisiones Legislativas", en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2003.Konrad Adenauer. Montevideo, págs. 51 y ss. Risso Ferrand, Martín: "Declaración de Inconstitucionalidad por Omisión en el dictado de actos ordenados por la Constitución", en Anuario de Derecho Constitucionol Lalinoamericano 2001. Casal H., Jesús

Konrad Adenauer: Montevideo, págs.

l2 y

ss.

669

Wulter A. Díaz Zegarra

Recién a partir de las Elecciones Políticas del 2001, se pudo hacer efectiva la elección de Congresistas de la República por Distrito Electoral Múltiple, ahora esta denominación no es correcta, como lo sostiene el Dr. Ramiro dé valdiyia Cano, por lo que se debe denominar Elección por Distritos Electorales o Circunscripciones Electorales;volviendo al tema, la norma final y transitoria de la Constitución de 1993 solo facultaba la elección por distrito único para el primer proceso electoral a partir de su vigencia; sin embargo, hemos observádo, que no se óumplió y que la elección en las Elecciones Políticas de 2001 fue porque la sociedad óivil p_resionó para que el congreso de la República estableciera que la elección de Congresistas se realizará por Distritos Electorales. ; en consecuencia, la causa debe tramitarse como un proceso de inconstitucional idad. REST]ELVE 1. Tramitar la presente causa como un proceso de inconstitucionalirJad; el que, a partir de la fecha recae en el Exp. N" 001-2003-PI/TC. 2. Dado que el proceso está en la etapa de expedición de sentencia, dispone que las parles en el presente proceso aleguen lo pertinente a su derecho en el plazo de tres días hábiles luego ) sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte, la Corte Interamericana o el Tribunal) una solicitud de medidas provisionales, de conformidad con los artículos 63.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención o la ConvenciónAmericana), 25 del Reglamento de la Corte (en adelante el Reglanrento) y 74 del Reglamento de la Comisión, con el propósito de que la República Bolivariana de Venezuela (en adelante el Estado o Venezuela) proteja la vida y la integridad personal de las personas privadas de la libertad en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental, conocido como Uribana (en adelante [. . .] Cárcel de Uribana), así como de las personas que ingresen a dicho centro penitenciario, entre ellas familiares y demás visitantes. 2. Los supuestos hechos en que se fundamenta la solicitud de medidas provisionales presentada por la Comisión, a saber que: a) La Cárcel de Uribana está situada en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara. Según datos

aportadosporlaComisión,al 25 deenerodel 2007teníaunapoblaciónreclusade I448 internos, siendo [a capacidad máxima del establecimiento de 790 plazas. Dicha cárcel está distribuida en áreas de mínima, rnedia y máxima seguridad, además de contar con un pabellón de observación y un anexo para mujeres. Asimismo, conviven internos procesados y condenados e incluso hombres y mujeres sin la adecuada separación entre ellos; b) La custodia interna se encuentra a cargo de funcionarios civiles y la externa a cargo de personal militar perteneciente a la Cuardia Nacional. Se evidencia la falta de un sistema aplopiado de control de la seguridad del establecimiento y el ambiente de la violencia imperante, pues la población carcelaria está siendo custodiada por ocho funcionarios, es decir, un custodio por cada I 8 1 privados de la libertad. Dada la situación de inseguridad de la cárcel, los

769

llalter ,4. Díaz Zegsrra funcionarios a cargo de Ia custodia interna ; c) Entre enero del 2006 y enero del 2007 se han producido en Ia Cárcel de Uribana incidentes de violencia, se registraron un total de 80 rnuertes violentas y 2 I 3 heridos, en su mayoria por arma blanca y arnra de fuego. El núrnero más elevado de muertes y heridos a nivel nacional en El 2006 se registró en dicha cárcel. Durante enero del2007 se han producido hechos de violencia que han dejado un saldo de 18 muertos y al menos I 5 heridos. Los últimos hechos de violencia se registraron el 20 de enero del 2007 con un saldo de dos helidos, uno por arma blanca y otro por arma de fuego; d) Entre los hechos figuran reiteradas huelgas de hambre de los reclusos en protesta por las deficientes condiciones de detención, el hacinamiento, los presuntos maltratos por parte de efbctivos de la Guardia Nacional y reclamos por los retardos procesales. Asimismo, en septiembre del 2006 internos tomaron como rehenes a fhmiliares que hacían visita y, durante otra huelga en octubre del mismo año, aproximadamente 500 f'amilieres, incluidos niños, 2.

Ignacio Bel Mallen complementa señalando que (D.L. 25593) se ocupa del desarrollo de las instituciones de la Sindicación, Negociación Colectiva y Huelga. SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL _PRECISIONES En principio es importante recordar que los tratados celetrrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional, por ello las normas de aquellos se incorporan a este (artículo 55o), y que en su interpretación debe considerarse que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de confbrrnidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos intemacionales sobre la misma materia ratificadas por el Peru, (Cuarta Disposición Fina y Transitoria. Interpretación de los derechos fundamentales).

7.

Es bajo este marco que las norrnas de desarrollo de los principios laborales constitucionales deben de respetar esencialmente su fuente originaria, esto es, los Tratados Internacionales. Se espera que esta línea de acción sea la que fundamentalmente guíe la anunciada Ley General de Trabajo, a efecto de armonizar nuestra legislación laboral con las noffnas internacionales, de obligatorio cumpli-

miento.

BIBLIOGRATÍ¡ CONSTILTADA ' Marcos-S ánchez José: Negociacíén Colectivs y Código de Conducta-OIT.

' '

Rendón Vásquez, Jorge: Derecho del Trubuio. Tboría General

I.

Actas del Vil Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Peru.20-22 de junio.

831

Comentarios al Código Processl Constitucional - Anexos

LA TMPROCEDENCIA DEL PROCESO DE AMPARO EN BLCÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL GIULIANNA ELIZABETH REYES CHÁVEZ Abogada de Ia Pontiftcis Universidsd Cstólica del Perú Egresada de Ia Maestría en Derecho Civil y Comercial de Ia USMP

lntroducción. 1. Nociones Preliminares. 2. Requisitos de la demanda deAmparo

según el Código Procesal Constitucional. 3. La improcedencia de las demandas de amparo en el Código Procesal Constitucional. 4. lmprocedencia liminar de la demanda deAmparo. 5. Conclusión

INTRODUCCIÓN El presente artículo tiene por objeto analizar la improcedencia del proceso de Amparo en el Código Procesal Constitucional; para tales efectos realizaremos brevemente algunas precisiones conceptuales del proceso de Amparo, desarrolla-

los requisitos para presentar una demanda de Amparo según el Código Procesal Constitucional; desarrollaremos las causales de improcedencia del proceso de Amparo, conforme al artículo 5" del Código Procesal Constitucional; y, finalmente analizaremos la improcedencia liminar de la demanda deAmparo, conforme al artículo 47" del Código Procesal Constitucional. remos

833

llulter A. Díaz Zegarra

I.

NOCIONESPRELIMINARES El amparo es un proceso constitucional que protege todos los demás derechos constitucionales no cautelados por el habeas corpus y el habeas data; tiene como objeto o finalidad última el de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional.

El artículo 37' del Código Procesal Constitucional enumera de manera enunciativa los derechos que se cautelan por el proceso de Amparo en caso de violación o amenaza de uno de estos. Asimismo, el artícrrlo 38o del citado cuerpo legal señala que el Proceso de Amparo no procede en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está ret-erido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

2.

REQUISITOS LADEMANDADEAMPARO SEGÚN ELCODIGO PRO.

CESALCONSTITUCIONAL El artículo 42" del Código Procesal Constitucional dispone que la demanda escrita de Amparo contendrá cuando menos los siguientes datos y anexos:

l. 2. 3. 4.

La designación del Juezy domicilio procesal del demandante; El nombre, identidad y domicilio procesal del demandantel

El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7' del Código Procesal Constitucional. La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional;

5. Los derechos que se consideran violados o amenazados; 6. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se

7.

pide;

La firma del demandante o de su representante o apoderado, y la del abogado.

El Código puntualiza que en ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado o de la Sala correspondiente, de esta manera se advierte el criterio de protección que tiene el citado cuerpo legal.

3.

LAIMPROCEDENCIADE LAS DEMANDAS DBAMPARO EN ELCÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Los procesos de amparo tienen como tinalidad la tutela de los derechos

constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a su violación o amenaza de un derecho constitucional, disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o 834

Comentarios al Código Procesal Constitucional - Anexos un acto administrativo; sin embargo, así como el Código Procesal Constitucional desarrolla la procedencia de demandas en este tipo de procesos, también desarrolla su improcedencia; tema que será abordado en el presente artículo.

Conforme se ha mencionado en el párrafo anterior, un tema que ha merecido especial atención en el Código es el relativo a las causales de improcedencia de los procesos constitucionales, y ello se debe, al deseo de corregir muchas de las distorsiones cometidas en la utilización e instrumentación de tales procesos, sobre todo tratándose del amparo.

El Juez podrá declarar improcedente la demanda de Amparo en los casos previstos por el artículo 50 del Código Procesal Constitucional, cuyo texto es el siguiente:

proceden los procesos constitucionales cuando: Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invoca. so,

-

860

Comentarios al Código Procesal Constitucional - Anexos

-

-

Ley N' 25398, publicada el9-02-92 Artículo 31.- Modificase los artículos 29 y 3l de la Ley N" 23506, modificados por la Ley N" 25011 y, este último, por el Decreto Legislativo No 61 I , en los siguientes términos: . Decreto Ley No 25433, publicado el 5-2-92 Artículo 1.- Modifiquese elArtículo 3l de laLeyN" 23506 modificado por el artículo 3l de la Ley No 25398, en los siguientes términos: . Segunda Etapa o Medidas Cautelares Con la dación del Código Procesal Constitucional se denomina técnicamente a lo que se le denominaba suspensión de acto lesivo para nominarlo correctamente como medida cautelar, ahora esta denominación permite no solo declarar una paralización de los actos lesivos, sino modificar la situación que se presentan. Es decir, que se denomina técnicamente a lo que la jurisprudencia había establecido el criterio de suspensión de acto lesivo de entenderlo como medidas cautelares.

Código Procesal Constitucional vigente desde el l-12-2004 Artículo 15.- Medidas Cautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. 86r

l(alter A. Díuz Zegarra Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la ape-

lación solo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final. El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente. De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando cop,* certificada de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en elTítulo IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 61 8, 621,630, 636 y 642 al 672.

Artículo modificado por la Ley No 28946, putrlicada el 24 de diciembre del 2006 Artículo 15.- Medidas Cautelares* Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo, del artículo 3, de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo. 862

Comenturios

al Código Processl Constitucional - Anexos

Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la de-

cisión final, a cuyos extrernos deberá limitarse- Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constifucionales. Cuando la soiicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acornpañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621,630,

636y 642a\672.

II.

PRESUPUESTOS Y REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

l. -

Presupuestos Apariencia de derecho

-

Donde el justiciable tiene que acreditar que lo que pide tenga elementos que permitan establecer que lo afirma es cierto, Peligro en la demora o periculum in moro Donde se tiene que probar que en c'l transcurso del proceso exista la posibilidad de pérdida o deterioro del derecho fundamental.

-

o

funtus bonis iuris

Contracautela Debe conespondencia o correlato entre lo que se solicita garantizar (pretensión u objeto del proceso) y la medida cautelar solicitada como garantía.

2. -

Características Instrumentalidad La instrumentalidad de las medidas cautelares consiste en que es considerada instrumento del proceso principal 863

ÍYalter

A. Díaz Zegana

Jurisdiccional Le corresponde al juez otorgarla de acuerdo a su discrecionalidad y ponderación, cuya finalidad es adelantar efectos de una posible sentencia estimatoria.

Variabilidad Puede dejarse sin efecto o ser variada, si los presupuestos por los cuales se otorgó han variado.

Provisionalidad No tienen carácter definitivo, dependen de la resolución final del proceso o que cambien los presupuestos en mérito a los cuales se otorgó.

Reserva

III

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LA MODIFTCATORIA EN EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Artículo modificado por la Ley N'28946, publicada el 24 de diciembre del 2006.

Artículo 15.- Medidas Cautelares* Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo, del artículo 3, de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocir¡iento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pre-

tensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la ineversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin ef'ecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como 864

Comentarios al Código Processl Constitucionul - Anexos la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación

expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad.

En todo lo no previsto expresam-ente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621,630, 636y 642 al 672. 1.

Inaplicación de normas legales en el proceso cautelar inapliquen nornas legales, ya que ello se tiene que realizar en la sentencia. Lo que no debe escapar del análisis en el hecho de establecer la existencia de normas manifiestalnente incornpatibles con la Constitución caso en el cual es necesario

No

es posible que vía el proceso cautelar se

evaluar la situación presentada. 1

Presu pu estos Los presupuestos que indica la norma comentada son:

Apariencia de derecho El solicitante debe tratar de evidenciar que de la demanda y pruebas que acompaña existe posibilidad que lo alegado parece ser cierto, no debe confundirse con demostración que se establecerá en la sentencia de fondo donde ahí sí hay certeza de lo producido (o al menos cerleza judicial).

-

Peligro en la demora No solo se debe tener la apariencia de tener derecho sino que además debe existir el peligro de pérdida o deterioro del derecho por el transcurso del proceso, uno puede ahrmar que de esperar la sentencia podría producirse un daño irreparable con lo cual la sentencia del proceso podría ser ineficaz al no poderse ejecutar. Pedido cautelar adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Significa que el pedido cautelarya sea de tipo innovativo o de prohición de innovar proteja en forma suficiente al derecho que se afirma lesionado.

3.- La reserva del proceso cautelar Una de las situaciones más resaltantes es el tema que tratándose de medidas cautelares contra actos de aplicación de la normas municipales o regionales, en estos casos se corre traslado del pedido cautelar a la

865

Wolter A. Díaz Zeganu entidad demandada, lo cual rompe una de las principales características del proceso cautelar, cual es, la reserva, obviamente esta situación se ha producido por un abuso que se ha dado en el otorgamiento de medidas cautelares. En el caso comentado la materia municipal o regional se refiere a las funciones para las que han sido creadas las referidas instituciones públicas.

4. Modificación de competencia El artículo redactado en el Código Procesal Constitucional establecía que las medidas cautelares de materia municipal o regional generaban la competencia de la Sala Civil Superior, situación incongruente ya que el proceso principal se iniciaba en el Juzgado Civil y el incidente (en la Sala Superior), lo cual ha sido remediado ahora. 5.

La intervención del Ministerio Público Un hecho que llama poderosamente la atención es la intervención del Ministerio Público, mismo que si no demanda no es parte en el proceso, es C.ecir, que ya su función dictaminadora ha sido derogada en materia de procesos constitucionales, ello significa que ya no interviene en el proceso, salvo que sea demandante. Pero lo curioso es que para esta incidencia sí interviene, es más, ni existe obligación del Ministerio Público de emitir dictamen en el proceso cautelar; es más, la otra pregunta sugiere si tiene la legitimidad para apelar de la medida cautelar que se otorgó y no se tuvo en cuenta su dictamen. Considero que debe replantearse esta intervención y por qué no excluirse su participación.

IV.

CONCLUSIONES Como hemos visto, las medidas cautelares en el proceso constitucional y en los ordinarios tienen la mismanaturalezajurídica, por lo tanto siendo el peligro en la demora el principal objetivo de su desarrollo, y asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, ya que la idea es ejercer el derecho del bienjurídico lesionado, una vez expedita la sentencia favorable, sin tener que enfrentarse a otro proceso para terminar de obtener su derecho, o lo que es peor que se vuelva irreparable. 2. Si bien el cuestionamiento del privilegio de municipalidades o regionales cuando se pide medidas cautelares en temas de materia municipal o regional, dicha desigualdad al quebrarse la característica de reserv'a debe

1.

866

Comentarios at Código Procesal ConsÍitucionsl - Anexos haya ratificado ser replanteada, por más que el Tribunal constitucional la validez constitucional de dicho criterio'

3.

Es necesario revisar la intervenciÓn del Ministerio Público, considero constique ello debe pasar por una adecuada formación de magistrados

tucionales.

867

Cometttsrios ul Código Procesal Cottstitucionol - Anexos

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ll/alter A. Díaz Zegarra

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