Cours Des Contrats Speciaux [PDF]

Zitiervorschau

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Domaine : Sciences juridiques, politiques et de l’Administration Parcours : Licence Faculté de Droit Code et Intitulé de l’UE : DRV 407 contrats spéciaux Crédits :

5 (Cours et travaux dirigés)

Public cible : Étudiants du semestre VI, droit privé Semestre VI Enseignant responsable de l’UE : WOLOU Komi Professeur agrégé en Droit privé Faculté de droit Tél. 90132693

Disponibilité : Vendredi, 12 heures à 14 heures pour échanger avec les étudiants par RESCOUL

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2. DESCRIPTION DE L’UNITE D’ENSEIGNEMENT 2.1 OBJECTIFS DE L’UNTE D’ENSEIGNEMENT Objectif général : Cerner la notion de contrats spéciaux, pouvoir identifier les différents contrats spéciaux en partant de leurs éléments caractéristiques (qualification) et connaître leur régime spécifique. Objectifs spécifiques : - Maîtriser le processus de nomination d’un contrat spécial - Qualifier les contrats dans la pratique - Connaître les régimes des différents contrats spéciaux 2.2 CONTENU DE L’UNITE D’ENSEIGNEMENT Les contrats, quels qu’ils soient, sont soumis à un ensemble de règles communes qui forment la théorie générale des contrats. Il existe en outre des contrats pour lesquels la loi prévoit des règles spécifiques qui viennent s’ajouter ou déroger à ce droit commun. Ces contrats ayant une dénomination propre avec des régimes propres constituent les contrats spéciaux. Certains de ces contrats, en raison de leur importance, ont donné naissance à des disciplines autonomes comme le droit des assurances, le droit des sociétés. Ces contrats sont étudiés dans le cadre de ces différentes disciplines. Le présent cours permettra de connaître les critères spécifiques des autres contrats nommés afin de pouvoir les identifier, les qualifier en vue de leur appliquer les règles appropriées. Cependant, l’étude ne portera que sur les contrats nommés les plus usuels à savoir le contrat de vente, le contrat de mandat et le contrat d’entreprise.

Séance n° 1

Rappel des objectifs Titres des parties/ chapitres / sous-chapitres spécifiques - Maîtriser le processus Introduction générale par lequel un contrat 1- Les sources de nomination des devient un contrat contrats nommé. 2- La qualification d’un contrat - Maîtriser le 3- Le contenu de la matière processus 4- Classification des contrats. d’identification d’un contrat nommé. -

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Connaître les éléments caractéristiques du contrat de vente Pouvoir distinguer la vente des contrats voisins.

Première partie Les contrats translatifs de propriété Titre I : Le contrat de vente Chapitre 1 : Les éléments de la vente Section I : Le transfert de chose § 1: La chose § 2 : Le droit sur la chose § 3 : Les difficultés de qualification Section II : Le prix

3 § 1 : La nécessité d’un prix § 2 : Le montant du prix 3

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Maîtriser les règles se rapportant à la Chapitre 2 : La formation de la vente formation du contrat de vente Section I : Le droit de vendre et d’acheter Connaître les § 1 : Restrictions au droit de vendre et procédés de vente d’acheter § 2 : Restrictions au libre choix du contractant § 3 : Restrictions aux conditions de vente Section II : Le processus de la vente. § 1 : Les promesses de vente et d’achat §2: Les ventes conditionnelles § 3 : Les ventes avec droit de repentir Section III : Le procédé de vente § 1 : La réglementation de l’acte de vente § 2 : La réglementation de l’activité de vendeur

Maîtriser l’effet translatif du contrat de vente. Connaître les obligations de l’acheteur dans le contrat de vente

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Chapitre 3 : Les effets de la vente Section I : Effet translatif § 1 Le transfert entre les parties § 2 : Le transfert à l’égard des tiers Section II : Les obligations de l’acheteur § 1 : L’obligation de payer le prix § 2 : Les obligations accessoires

Section III : Les obligations du vendeur les § 1 : Les obligations contemporaines du § 2 Les garanties après-vente

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Maîtriser obligations vendeur

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Maîtriser les suites de l’anéantissement de la vente (soit par nullité ou par résolution)

Chapitre 4 : L’anéantissement de la vente. Section I : Conséquences entre les parties § 1) Restitution due par le vendeur § 2) Restitution par l’acquéreur Section II : Conséquences à l’égard des tiers § 1) Les ayants droit § 2) Les autres tiers

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Pouvoir reconnaître clairement le contrat de mandat Connaître les règles de formation du contrat de mandant

Deuxième partie : Les contrats de service

Maîtriser les rapports qui naissent dans le contrat de mandats Comprendre le dénouement du mandat

Section III : Les effets du mandat § 1 : Les effets entre les parties § 2 : Rapport des parties avec les tiers Section IV : La fin du mandat § 1 : L’extinction volontaire § 2 : Extinction accidentelle

Maîtriser les éléments caractéristiques du contrat d’entreprise. Distinguer clairement le contrat d’entreprise des contrats voisins. Maîtriser les effets et le dénouement de l’hypothèque

Titre 2. Le contrat d’entreprise Chapitre I: Éléments distinctifs et qualification du contrat d’entreprise. Section I. Obligation de faire quelque chose § 1. Prestation matérielle : § 2. Prestation intellectuelle : § 3. Contrat d’entreprise et obligation de ne pas faire Section 2. La rémunération Section 3. Absence de subordination Section 4. Contrat d’entreprise et autres contrat voisins § 1. Entreprise et dépôt § 2. Contrat d’entreprise et de bail § 3. Entreprise et transport : § 4. Contrat d’entreprise et de vente

Titre 1 Le contrat de mandat Chapitre unique : Le régime général du mandat Section I : Les éléments caractéristiques du mandat § 1) L’accomplissement d’actes juridiques pour autrui § 2) Absence du lien de subordination Section II : Conclusion du mandat § 1) Formation du mandat § 2) La preuve du mandat

Maîtriser le régime Chapitre 2. Les règles générales du contrat

5 général du contrat d’entreprise d’entreprise. Section 1. La formation du contrat d’entreprise Section 2. Le contenu du contrat §1. Les obligations de l’entrepreneur §. 2. L’obligation du maître de l’ouvrage. Section 3. L’exécution du contrat

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Maîtriser les Révision générale éventuels points qui n’ont pas été compris.

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Introduction L’expression contrats spéciaux peut prêter à la confusion. Elle suggère l’idée des cas particuliers dérogeant au Droit commun des Contrats. Ce n’est pourtant pas vrai. Le fait est qu’il existe un Droit général, la théorie générale des contrats applicable à toutes sortes de contrat. A côté de cette théorie générale, il existe des règles spécifiques, particulières aux différents contrats et qui la complètent. Ceci explique que la théorie générale de contrats précède celle des Contrats spéciaux. Cette situation est éloquemment illustrée par l’article 1107 code civil qui dispose : « les Contrats, soit qu’ils aient une dénomination propre, soit qu’ils n’en aient pas sont soumis à des règles générales qui sont l’objet du présent titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies sous les titres relatifs à chacun d’eux ; et les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par des lois relatives au commerce ». Les Contrats qui ont une dénomination propre sont dits des « contrats nommés » par opposition aux « contrats innommés » ou « sui generis ». Les contrats nommés sont ceux qui appartiennent à une moule connue et font à ce titre l’objet des règles propres. Chaque contrat nommé a donc son statut propre. 5- Les sources de nomination des contrats La nomination des contrats résulte de la loi et de la pratique. La nomination par la loi se réalise à partir d’une pratique qui s’est instaurée et prend un caractère suffisamment répétitif. La loi intervient alors pour consacrer cette pratique devenue incontournable. Mais cette intervention législative n’est pas toujours indispensable pour qu’un contrat soit considéré comme nommé. En effet, la pratique peut progressivement s’ériger en coutume. Il est donc possible qu’un contrat soit nommé sans faire l’objet d’aucun texte. Exemple : le bail à nourriture. Il suffit que son existence déclenche l’application d’un corps de règle. Il faut aussi observer que ce corps de règle n’est pas nécessairement impératif. Mais le seul fait que ces règles existent leur confère la portée pratique considérable. La nomination d’un contrat présente l’avantage d’une part de préciser son fonctionnement et d’autre part d’imposer cette règle considérée comme essentielle afin de prévenir des abus. La liste des contrats nommés n’est pas immuable. En effet, de nouveaux contrats apparaissent donnant lieu à des statuts de plus en plus importants. De même, des contrats en usage à des époques peuvent tomber en désuétude et disparaître parce que ne présentant plus aucune utilité. Exemple : la cession de bien régie par l’article 1265 à 1270 code civil devenue inutile du fait des procédures collectives ; ces dispositions ont été donc abrogées. L’évolution s’est traduite aussi par des sous spécialisations. Dans le cas d’un contrat nommé on distingue alors des variétés de contrats nommés. Ainsi, parmi les baux on distingue, les baux commerciaux, les baux ruraux, les baux d’habitation. Ces baux sont

7 soumis à la fois aux règles particulières qui leur sont propres, aux règles générales applicables aux baux puis à la théorie générale des contrats. 6- La qualification d’un contrat C’est l’opération qui consiste à ranger un contrat dans une catégorie déterminée en fonction de son contenu et de son économie. La qualification est soumise au contrôle de la Cour de cassation. Il faut la distinguer de l’interprétation. L’interprétation consiste à déterminer le sens et la portée des obligations contractuelles. Elle permet de dissiper les obscurités du contrat. Elle précède et facilite la qualification puisqu’elle permet de rattacher l’opération à une catégorie juridique déterminée. LA cour de cassation n’intervient qu’en cas de dénaturation. Il y a dénaturation lorsque le juge du fond cherche à interpréter une clause claire. La qualification est une opération fondamentale dans les contrats spéciaux puisque c’est elle qui déclenchera l’application du régime propre à tel ou tel contrat nommé. Le juge n’est pas tenu par la qualification donnée par les parties. Il lui appartient de restituer ou de donner son exacte qualification à l’acte (com 21 déc. 1987, B civ. IV, n° 291). Cette solution permet de déjouer les manœuvres des parties souvent destinées à éluder une règle impérative. Selon la doctrine, l’élément principal du contrat emporte la qualification, l’accessoire suivant naturellement le principal. Mais cette opération fondamentale n’est pas toujours facile à identifier. Ainsi, un contrat peut présenter un caractère hybride ou mixte et recevoir une double qualification. Il en sera ainsi lorsqu’il comporte des éléments touchant à deux types de contrats. Dans ce cas le juge fera une qualification distributive, une partie du contrat sera soumise à une qualification et l’autre partie à une autre qualification. Exemple : un contrat de reportage (contrat d’entreprise) qui prévoit l’hébergement du reporter comprend ainsi un contrat d’hôtellerie (Civil 1ère, 26 février 1991, B civil I, n° 43). La recherche d’une qualification peut déboucher sur la reconnaissance de l’originalité. On parle alors d’un contrat sui generis. Il s’agit d’un constat d’échec de la tentative de qualification. 7- Le contenu de la matière Malgré sa dénomination, la matière ne peut couvrir l’immense variété des contrats. D’abord certains contrats spéciaux ont acquis une telle importance qu’ils fondent l’existence des branches juridiques distinctes. C’est le cas notamment du contrat de travail qui fonde le droit du travail et le contrat d’assurance. D’autres contrats du code civil comme le contrat de mariage, contrat de donation sont également intégrés à d’autres enseignements (Droit de la famille, droit des libéralités). Tous les contrats spéciaux n’entrent donc pas dans le cadre de cette étude qui cependant, ne se limitera pas aux seuls contrats du code civil. En effet, certains contrats spéciaux nés de la pratique ou régis par d’autres textes ou par le code civil, sont concernés. Seront notamment étudiés, la vente, l’échange, le louage d’ouvrage, le prêt, le mandat, la transaction, la commission et les contrats de distribution.

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8- Classification des contrats. Le droit des contrats est marqué par plusieurs classifications : contrats onéreux et contrats gratuits, synallagmatiques et unilatéraux, entre vifs ou à cause de mort. Ces classifications ne sont pas appropriées dans l’étude des contrats spéciaux. Il faudra donc s’attacher à leur objet ou à leur rôle. Six subdivisions seront donc retenues : - Les contrats translatifs de propriété (la vente, l’échange) ; - Les contrats portant sur l’usage des biens (prêt, bail) ; - Les contrats de service (contrat d’entreprise, mandat, dépôt) - Les contrats de crédit (prêt d’argent, location-vente) ; - Les contrats aléatoires (contrat de jeux, pari) ; - Les contrats portant sur des litiges (contrat de transaction). Première partie Les contrats translatifs de propriété Parmi les contrats translatifs de propriété, la vente occupe une place de choix. C’est le contrat le plus usuel. Un premier titre lui sera consacré. D’autres contrats emportant aussi transfert de propriété ou de droit réel temporaire seront étudiés dans un second titre. Titre I : Le contrat de vente La vente est soumise à différentes législations selon qu’il s’agit de la vente commerciale ou non. En effet, aux termes de l’article 234 AUDCG du 15 décembre 2010, les dispositions du livre VIII dudit acte sont applicables aux contrats de vente de marchandises entre commerçants, personnes physiques ou personnes morales, « y compris les contrats de fourniture de marchandises destinées à des activités de fabrication ou de production ». L’article 237 du même acte précise que « La vente commerciale est soumise aux règles du droit commun des contrats et de la vente qui ne sont pas contraires aux dispositions du présent Livre ». Il en résulte que lorsque la vente est civile, elle sera essentiellement régie par les dispositions du code civil. Par contre, la vente commerciale sera à la fois soumise à l’AUDCG et aux dispositions du code civil en ce qu’elles ne sont pas contraires à celles de l’AUDCG. L’article 235 de l’Acte de 2010 précise aussi que les dispositions du Livre VIII ne régissent pas les ventes de marchandises achetées pour un usage personnel, familial ou domestique, « à moins que le vendeur, à un moment quelconque avant la conclusion ou lors de la conclusion du contrat, n’ait pas su et n’ait pas été censé savoir que ces marchandises étaient achetées pour un tel usage … ». Cette formulation se réfère à la vente aux consommateurs. Par contre l’Acte s’appliquera lorsque la vente sera conclue entre un commerçant et un professionnel, pour les besoins de sa profession.

9 Nous étudierons successivement les éléments de la vente, la formation du contrat de vente, les effets de la vente et enfin l’anéantissement du contrat de vente.

Chapitre 1 : Les éléments de la vente L’article 1582 du code civil définit la vente comme « la convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose, et l’autre à la payer ». Il importe déjà de préciser qu’il ne s’agit pas de n’importe quel paiement mais du paiement d’une somme d’argent. A défaut de cela, il n’y aurait pas vente. Deux éléments caractérisent donc la vente. Il s’agit du transfert d’une chose (section) et le paiement du prix (section II). Section I : Le transfert de chose Le droit de propriété étant le droit réel le plus étendu, un droit absolu, on en est arrivé à assimiler la chose au droit qui porte sur elle. En réalité, il ne s’agit pas du transfert de la chose mais du transfert des droits qui portent sur la chose. L’analyse de la régularité du transfert de la chose dans la vente devra donc s’attacher d’abord à la chose (§1) et les droits objets du transfert (§2). § 1: La chose La présence d’une chose appropriée, corporelle ou incorporelle est indispensable pour qu’il y ait contrat de vente. Il est donc impropre de parler de la vente d’un service ou de la vente d’un voyage. Nous sommes dans ces cas en présence d’une prestation de service caractéristique du contrat d’entreprise. La chose objet de la vente doit être dans le commerce c’est-à-dire qu’il soit possible de créer des relations juridiques au sujet de cette chose. Pour qu’il y ait vente, il faut également que la chose objet de la vente soit identifiée ou identifiable (cf. article 1129 code civil) c’est-à-dire que l’acte doit contenir des indications permettant l’identification de la chose. La chose objet de la vente étant désignée qu’advient-il si au moment de la vente elle est périe c’est-à-dire n’existe plus ou a perdu ce qui fait sa valeur ? La vente est dans ce cas nulle (article 1601 du code civil). La Jurisprudence recourt parfois à l’idée de l’erreur sur la substance (Civ. 1ère, 1er août 1991, D 92 p 190). Il est dérogé à la règle si la vente présente un caractère aléatoire. Exemple : achat à ses risques et périls d’un lot de marchandises en cours de transport ou encore la reprise des stocks d’une entreprise en faillite sans inventaire. S’agissant des choses futures, sauf prohibition légale (interdiction de la cession des droits successoraux à venir) elles peuvent faire l’objet d’une vente. La vente devient caduque si la chose ne parvient pas à existence sauf si le contrat a un caractère aléatoire. Encore faut-il qu’il n’y ait pas faute de la part du vendeur (civil, 1ère, 8 octobre 1980, D. 81, IR 445). § 2 : Le droit sur la chose

10 La vente peut porter sur le droit de propriété ou ses démembrements, l’usufruit ou la nue propriété. Elle ne peut en revanche porter sur le droit d’usage et le droit d’habitation (article 631 et 634 du code civil). La vente peut porter sur un droit indivis ou un droit litigieux. Dans ce dernier cas la vente prend un titre aléatoire. La vente n’est valable que si le vendeur est titulaire du droit cédé. En effet, nul ne peut en principe transférer plus de droit qu’il n’en a. Cependant, la nullité est couverte si le vendeur qui n’était pas propriétaire au moment de la vente, le devient par la suite. L’acquéreur dorénavant à l’abri de tout risque d’éviction, ne peut plus agir en nullité (civil, 1ère, 12 juillet 1962, D. 63 p 246 ; à comparer avec (civ. 3e, 13 octobre 1993, JCP 94, II n° 22280). Il faut souligner que l’action en nullité n’est pas ouverte au véritable propriétaire. En vertu de l’effet relatif des contrats, il n’a pas à s’en préoccuper et si l’acheteur a reçu possession du bien, le propriétaire dispose dans ce cas d’une action en revendication. Cette action pourrait être paralysée par l’article 2 276 du code civil (ancien article 2279) lorsque la vente a porté sur un meuble et la théorie de l’apparence lorsqu’il s’agit d’un immeuble. § 3 : Les difficultés de qualification Il arrive que le créancier d’une somme d’argent s’oblige à réaliser une chose dont il transfèrera ensuite la propriété. Il y a dans ce cas, concurrence de qualification entre la vente et le contrat d’entreprise. Parfois la chose est fabriquée à la demande du client avec les matériaux fournis par l’entrepreneur. Comment alors distinguer la vente de la chose future d’un contrat d’entreprise ? La Jurisprudence a connu une évolution en la matière. Elle admettait qu’il y a contrat de vente dès lors que la matière était fournie par l’entrepreneur. Cette solution se heurtait aux articles1 1787 et 1788 du code civil. Elle a été donc abandonnée d’abord au profit de la règle selon laquelle l’accessoire suit le principal. La mise en œuvre de cette dernière règle aboutit, s’agissant de la vente des meubles, à prendre en compte la valeur économique la plus importante. Ainsi on serait en présence d’un contrat de vente si les matériaux fournis ont plus de prix que le travail apporté ; le contrat serait un contrat d’entreprise dans l’hypothèse inverse. (Civ. 1ère, 27 avril 1976, JCP 1977, II, n° 18635). C’est cette solution que semble avoir adopté le législateur OHADA lorsqu’il dispose à l’article 235 b AUDCG que les dispositions du Livre VIII ne régissent pas les contrats dans lesquels la part prépondérante de l’obligation de la partie qui fournit les marchandises consiste dans une fourniture de main d’œuvre ou d’autres services ». Ce critère de la part prépondérante a été critiqué en droit français. On lui reprochait le fait que la qualification du contrat variait en fonction de la valeur des matériaux utilisés. Aussi, la cour de cassation a-t-elle élaboré un nouveau critère, celui du « travail spécifique ». Il y a donc contrat d’entreprise et non contrat de vente dès lors que le professionnel est chargé de réaliser « un travail spécifique » en vertu d’indication Article 1787 : Lorsqu'on charge quelqu'un de faire un ouvrage, on peut convenir qu'il fournira seulement son travail ou son industrie, ou bien qu'il fournira aussi la matière. Article 1788 : Si, dans le cas où l'ouvrier fournit la matière, la chose vient à périr, de quelque manière que ce soit, avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier, à moins que le maître ne fût en demeure de recevoir la chose. 1

11 particulière » ; ce qu’exclut toute possibilité de production en série (com. 4 juillet 89, D. 90, 246 ; JCP 90, II, n° 21 515 ; Civ. 1ère 14 décembre 99, B civil I, n° 340). Ainsi, il y a contrat de vente si la commande ne présente aucune particularité spécifique et ce, même si elle a été fabriquée à la demande du client. Si outre la fabrication, le professionnel est chargé de la pose des éléments, il y a contrat d’entreprise même s’il porte sur l’installation d’un objet de série (civil 1ère, 31 janvier 96, Bull. civ. III). Section II : Le prix Il n’y a pas de vente lorsqu’il n’y a pas de prix. Certes, le contrat n’est pas nul mais recevra une autre qualification. Ce prix devra également répondre à des exigences. § 1 : La nécessité d’un prix L’exigence d’une contrepartie (le prix) au transfert de propriété permet de distinguer la vente de la donation caractérisée par l’intention libérale. La donation peut être assortie de charge, c’est alors une convention synallagmatique à titre gratuit qui demeure une libéralité. Le prix dans le contrat de vente s’entend nécessairement du versement d’une somme d’argent. En cela, la vente se distingue de l’échange caractérisé par le transfert de propriété réciproque de deux choses. Il est possible que les choses échangées n’aient pas les mêmes valeurs. Les parties peuvent convenir que celui qui transfère le bien de faible valeur compensera le déséquilibre par le versement d’une somme d’argent appelée soulte. Par principe, la stipulation d’une soulte ne modifie pas la nature du contrat. Mais si la soulte est nettement supérieure à la valeur du bien transmis, elle devient l’objet principal de l’obligation ; la qualification de vente est alors retenue. L’exigence d’un prix dans la vente implique non seulement que le prix soit déterminé mais qu’il doit aussi être réel et sérieux. A- L’exigence d’un prix déterminé Aux termes de l’article 1591 du code civil « le prix de vente doit être déterminé et désigné par les parties ». Le prix peut être immédiatement chiffré ; à défaut, il peut être fixé par référence à des éléments qui le rendent déterminable. Ces éléments, doivent être suffisamment précis pour permettre de chiffrer le prix le jour venu, « sans nouvel accord des parties ». Cette exigence avait été également formulée par l’article 235 de l’AUDCG. Aux termes de ce texte « la vente ne peut être valablement conclue sans que le prix des marchandises vendues ait été fixé dans le contrat de vente, à moins que les parties ne se soient référées au prix habituellement pratiquée au moment de la conclusion du contrat dans la branche commerciale considérée, pour les mêmes marchandises vendues dans des circonstances comparables ». Il s’agit donc de la référence au prix du marché. Le nouvel acte uniforme a adopté une nouvelle formulation. En effet, aux termes de l’article 263 de l’Acte de 2010, « S’il y a lieu à détermination du prix, les parties peuvent se référer à la valeur habituellement attribuée au moment de la conclusion du contrat à des marchandises vendues dans des circonstances comparables au sein de la même branche d’activité ». Cette nouvelle rédaction suscite quelques interrogations. Le législateur en parlant de la détermination du prix se situe –t- il au moment de la formation du contrat ou lors de son

12 exécution ? L’expression s’il y a lieu pourrait signifier si le prix n’avait pas été déterminé. Ce qui signifierait que l’on se situe au moment de l’exécution du contrat, ou du moins postérieurement à la conclusion de la vente. On pourrait alors en déduire que si le prix n’avait pas été déterminé au moment de la formation du contrat, les parties pourraient postérieurement se référer au prix qui était en cours sur le marché au moment de la formation du contrat. Cette interprétation conduirait donc à admettre qu’il n’est pas nécessaire, que le prix des marchandises soient déterminés au moment de la formation du contrat. Postérieurement, les parties pourront soit se référer au prix en cours au moment de la formation ou encore fixer conventionnellement le prix. Il importe cependant de remarquer que cette interprétation pourrait être en contradiction avec l’article 241 al. 2. Ce texte dispose qu’ « Une offre est suffisamment précise lorsqu'elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne les indications permettant de les déterminer ». Les parties peuvent aussi confier à un tiers le soin de fixer le prix (article 1592). Le tiers ne peut être désigné par le juge que lorsque les parties l’ont expressément prévu. Le juge ne peut se substituer aux parties pour leur imposer une méthode de détermination du prix différente de celles prévues au contrat (civ. 1ère 25 avril 1972, D. 73, 661 ; civil 1ère, 24 février 1998, Droit des affaires 98, 531). L’indétermination du prix prive en principe la vente d’une de ses conditions d’existence, elle est sanctionnée par la nullité absolue (civil 1ère, 20 octobre 1981, D. 83, p 73). B- L’exigence d’un prix réel et sérieux Le prix ne doit pas être fictif, ou dérisoire ou vil. Lorsque le prix est fictif, le contrat n’est pas nécessairement nul s’il y a intention libérale. Il s’agit d’une donation déguisée soumise donc à un régime particulier combinant les règles de forme de l’acte apparent et de fond de l’acte réel. Il y a vil prix lorsque le montant est si dérisoire qu’il équivaut en réalité à une absence de prix. Il ne s’agit pas d’une insuffisance du prix qui serait, le cas échéant, sanctionnée par la lésion, mais il s’agit d’un prix inexistant. La sanction encourue est la nullité absolue sur le fondement du défaut d’objet ou du défaut de cause (cause objective qui est la contrepartie de la prestation ; (civ. 1ère, 17 décembre 59, D60, 294 ; civ 1ère, 10 février 93). Le contrat ne sera pas nul si l’on peut relever une intention libérale. § 2 : Le montant du prix Le principe est celui de la liberté contractuelle. Cette règle connaît néanmoins des correctifs. D’abord, dans les cas prévus par la loi, l’insuffisance du prix peut être sanctionnée par la lésion. Il en est ainsi dans la vente d’immeuble lorsque le prix est inférieur au 5/12. S’il s’agit d’une promesse unilatérale de vente, la vente ne se forme que par la levée d’option. C’est à cette date qu’il faut évaluer le bien. S’il s’agit d’une promesse synallagmatique de vente, la vente est immédiatement formée même si la réalisation est différée. La valeur s’apprécie au jour de la promesse. Ensuite, il faut ajouter la législation économique. En effet, les exigences de l’ordre public économique conduisent parfois l’Etat à intervenir pour influencer le prix en fonction des priorités ou des besoins.

13 Ces règles résultent de l’article 1er de la Loi n° 99-011 du 28 décembre 1999 portant organisation de la concurrence au Togo : « Les prix des produits, des biens et des services sont libres sur toute l’étendue du territoire national et déterminé par le seul jeu de la concurrence. Toutefois les dispositions ci-dessus ne font pas obstacle à ce que sur autorisation et par décret en conseil des ministres, le ministre chargé du Commerce adopte des mesures temporaires contre des hausses excessives des prix lorsqu’une situation de crise, des circonstances exceptionnelles ou une situation anormale du marché dans un secteur économique donné les rendent nécessaires. Il précise la durée de validité qui ne saurait excéder six mois ». Un produit est dit taxé lorsque l’Etat fixe le prix maximum auquel il peut être vendu. La fixation d’un prix minimum résulte aussi de l’interdiction faite au commerçant de revendre à perte. Aux termes de l’article 17 de la loi de 1999, « Est interdite la revente de tout produit en l’état à un prix inférieur à son prix de revient ». Cette interdiction connait des exceptions notamment les ventes des marchandises en solde, les ventes en fin de saison des de produit dont la commercialisation présente un caractère saisonnier marqué. La sanction de la vente à perte n’est pas la nullité, elle est essentiellement pénale.

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Chapitre 2 : La formation de la vente La vente obéit au droit commun quant aux conditions de sa formation. Néanmoins certains affinements sont nécessaires sur trois points à savoir la liberté de vendre et d’acheter, le processus par lequel va s’élaborer la vente et les divers procédés de vente. On ajoutera les dispositions spécifiques à la formation du contrat de vente dans l’Acte Uniforme. Section I : Le droit de vendre et d’acheter Le principe de la liberté de vendre est clairement posé par l’article 1594 du code civil qui dispose « Tous ceux auxquels la loi ne l’interdit pas, peuvent acheter ou vendre ». Ce principe connaît néanmoins des restrictions. Parfois c’est au droit de vendre même qu’il est porté atteinte (§1). Dans d’autres cas, l’atteinte se limite aux conditions dans lesquelles se fera la vente (§3) ou au libre choix du contractant (§2). § 1 : Restrictions au droit de vendre et d’acheter A- Restrictions au droit de vendre Elles se rapportent soit aux personnes soit aux choses objet de la vente. S’agissant d’abord des personnes, il faut noter que la vente étant un acte de disposition, elle ne peut être faite par un incapable : les mineurs non émancipés, les majeurs sous tutelle ou sous curatelle lorsqu’ils ne sont pas assistés ou représentés. S’agissant des choses, il faut relever que certains biens peuvent être frappés d’inaliénabilité dans le patrimoine de leur titulaire. Il en est ainsi les biens classés monument historique ou encore lorsqu’une clause d’inaliénabilité assortit une libéralité. Dans ce dernier cas, la clause doit être temporaire et justifiée par un intérêt sérieux et légitime. Elle pourra aussi être levée par les tribunaux. La sanction de la violation de ces interdictions est la nullité relative qui ne peut être demandée que par le vendeur et non l’acheteur (en cas d’incapacité) et par la personne dont les intérêts sont en cause en cas d’inaliénabilité. B- Restriction au droit d’acheter L’acte d’achat fait l’objet d’incapacités spéciales. En effet, certaines personnes, en raison de leurs fonctions se trouvent privées du droit d’acheter certains biens. Il s’agit d’éviter qu’elles n’abusent de leurs fonctions pour servir leurs intérêts. Tel est le cas du tuteur qui ne peut acheter les biens qu’il est chargé de gérer, le mandataire s’agissant des biens qu’il doit vendre (art. 1596 code civil). C- Restrictions au droit de ne pas vendre Aux termes de l’article 545 du code civil « Nul peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». L’expropriation pour case d’utilité publique apparaît ainsi comme une limitation au

15 droit de ne pas vendre. Il faut ajouter que dans le domaine du commerce, le refus de vendre est aussi sanctionné car il procède d’un souci discriminatoire et peut entraver la fluidité du marché et le libre jeu de la concurrence. On relèvera enfin la vente forcée en cas de saisie des biens d’un débiteur défaillant. § 2 : Restrictions au libre choix du contractant Dans certains cas, le contractant est prédéterminé et le vendeur ne peut s’adresser ailleurs. Dans d’autres il s’agit plutôt d’une substitution de partenaires. A- Le cocontractant prédéterminé Cette hypothèse regroupe deux situations, le pacte de préférence et la clause d’exclusivité. 1- Le pacte de préférence C’est l’engagement de réserver la préférence au bénéficiaire si l’on décide d’acheter ou de vendre. Il peut être autonome (par exemple lorsqu’il est consenti à temps à son voisin) ou l’accessoire d’un contrat principal (préférence au profit du bailleur en cas de cession de fonds de commerce exploité dans les lieux). Le pacte de préférence constitue un droit de créance et sauf stipulation contraire, il est cessible. Lorsque le bien est vendu à tiers sans respecter le pacte de préférence, il faut distinguer selon que ce tiers est de bonne ou de mauvaise foi. Dans le premier cas, la vente ne peut être annulée. La sanction ne peut être que des dommagesintérêts. S’il est de mauvaise foi, la vente sera annulée. La mauvaise foi consiste ici non seulement en la connaissance de l’existence du pacte de préférence, mais aussi l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir (Civ. 3e, 26 oct. 1982, B. Civ. III, n° 208). 2- Les clauses d’exclusivité Dans le domaine commercial, la clause d’exclusivité peut être d’achat (clause d’approvisionnent exclusif) ou de vente (clause de concession exclusive). Cette clause est-elle valable dans le domaine non commercial ? Le problème est posé du fait que cette clause peut rendre le propriétaire prisonnier de sa chose si le bénéficiaire refuse d’acheter. Il est admis que la clause est valable à condition d’être limitée dans le temps et justifiée par un intérêt légitime. Exemple : l’engagement du bailleur de ne vendre qu’au locataire est valable s’il est limité à la durée du bail. B- Le cocontractant imposé Ces mécanismes portent atteinte à la liberté du vendeur de choisir son acheteur. Jamais un acheteur ne peut voir le tiers se substituer à son vendeur. Cette atteinte est admise parce qu’en principe la vente n’est pas un contrat intuitu personae. Ces mécanismes regroupent le droit de préemption et la clause d’agrément. 1- Le droit de préemption ou retrait Le droit de préemption est celui qui permet à son titulaire de prendre la place de l’acquéreur dans le contrat à charge d’en assumer les obligations. Le droit de préemption se distingue du retrait même si dans la pratique les deux termes sont

16 utilisés comme synonymes. Le droit de retrait s’exerce une fois la chose vendue alors que le droit de préemption s’exerce sur le projet de vente. 2- Les clauses d’agrément La clause d’agrément est celle qui subordonne la réalisation définitive de la vente à l’agrément de l’acquéreur par le tiers qui donne ainsi son approbation à la vente pour qu’elle soit parfaite. Ainsi en cas, de vente de fonds de commerce incluant le bail, le propriétaire des murs à intérêts à agréer l’acquéreur qui va devenir son locataire. Lorsque la clause d’agrément a été méconnue, la sanction est l’inopposabilité de la vente à celui dont l’agrément est nécessaire. Entre les parties, le contrat est valable sauf si les parties ont fait de l’agrément une condition suspensive. § 3 : Restrictions aux conditions de vente Les conditions de la vente peuvent s’imposer au vendeur en raison de l’engagement que celui-ci a déjà pris au titre d’un avant-contrat. La clause peut être relative au prix ou encore au mode de vente. Les clauses relatives au prix sont en principe valables. Ce principe connaît des tempéraments. Dans le domaine du commerce, les ententes en vue de fixer un prix minimum sont prohibées. En effet, aux termes de l’article 3 du Règlement N°2/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’Union Economique et Monétaire Ouest Africaine, « Sont incompatibles avec le Marché Commun et interdits, tous accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union, et notamment ceux qui consistent en : a) des accords limitant l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; b) des accords visant à fixer directement ou indirectement le prix, à contrôler le prix de vente, et de manière générale, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; en particulier des accords entre entreprises à différents niveaux de production ou de distribution visant à la fixation du prix de revente ;… ». Les clauses fixant un prix maximum sont licites. Les clauses relatives au mode de vente sont souvent inspirées par le souci d’un fabriquant de préserver une image de marque à ses produits. La vente au mépris de ces conditions n’est pas nulle mais expose le vendeur à des sanctions contractuelles envers son propre partenaire, les dommages-intérêts ou la résolution du contrat. Section II : Le processus de la vente. La vente en principe se forme de façon instantanée par le seul fait de la rencontre des volontés. C’est ce qu’exprime l’article 1583 du code civil lorsqu’il dispose que « La vente est parfaite entre les parties … dès qu’on est convenu de la chose et du prix quoique la chose n’ait pas encore été livré ni le prix payé ». Cependant en pratique, la formation de la

17 vente peut être lente en fonction de l’importance de l’objet de la vente. Cette situation résulte du fait que plusieurs mécanismes peuvent précéder et préparer la vente. En second lieu, sa formation peut être remise en cause lorsqu’elle est assortie de conditions. Il est parfois reconnu aux parties un droit de repentir. Il importe aussi de signaler que l’AUDCG prévoit des dispositions particulières s’agissant de l’offre et de la formation du contrat à distance. § 1 : Les promesses de vente et d’achat Ce qui constitue l’élément fondamental et commun des deux sortes de promesses, c’est qu’elles constituent des contrats préparatoires. Il y a un contrat au sens réel du terme. Certes, il ne s’agit pas encore du contrat de vente mais d’un contrat qui le prépare. Des promesses peuvent être unilatérales ou synallagmatiques. A : Les promesses unilatérales La promesse unilatérale de vente est le contrat par lequel une personne, le promettant, s’engage à conclure un contrat de vente à des conditions déterminées au profit de son partenaire, le bénéficiaire, qui reste libre de contracter. 1- La promesse unilatérale est un contrat La promesse de vente n’est pas un acte unilatéral mais elle est issue de la rencontre de deux volontés. L’objet sur lequel se sont cristallisées les volontés n’est pas la vente mais le principe de la promesse. Le bénéficiaire prend acte de la promesse et accepte la promesse ; ce qui distingue donc la promesse de vente de l’offre qui est un acte unilatéral. C’est l’acceptation de la promesse qui crée l’effet juridique à savoir l’obligation du promettant et le droit d’option du bénéficiaire. 2-Caractères de la promesse unilatérale La promesse unilatérale de vente peut être un contrat unilatéral ou un contrat synallagmatique. Dans le deuxième cas, le bénéficiaire du contrat peut prendre un engagement. Très souvent, il est prévu que le bénéficiaire s’acquittera d’une indemnité d’immobilisation du bien. Cette indemnité trouve sa contrepartie dans l’avantage que le promettant procure au bénéficiaire en s’engageant à maintenir son offre et à ne pas conclure avec un autre. Dans ce dernier cas, la promesse unilatérale de vente est un contrat synallagmatique. En pratique, l’indemnité d’immobilisation est versée dès signature de la promesse. Si la vente se réalise, elle s’imputera sur le prix. Dans le cas contraire cette indemnité reste acquise au promettant. Il est admis que lorsque l’indemnité est si forte que le bénéficiaire ne dispose plus vraiment d’option, alors la promesse perd son caractère unilatéral. La promesse unilatérale peut être de vente ou d’achat selon que le promettant est candidat à la vente ou à l’acquisition du bien. La promesse d’achat se présente souvent comme l’accessoire d’une vente. Exemple : Clause de reprise de stock invendu dans un contrat de concession exclusive ou encore

18 un commerçant qui vend un produit et promet de le racheter dans certaines conditions à l’issue d’un certain temps d’utilisation. C’est un moyen de publicité dénommé le buyback (cf Raymond, Analyse juridique du buy-back, JCP 92, I, 3564). La promesse de vente est fréquente à l’égard des immeubles. Elle accompagne souvent un contrat de bail réservant au locataire la possibilité de devenir propriétaire. 3- Droit du bénéficiaire de la promesse Le bénéficiaire d’une promesse de vente jouit d’un droit personnel à l’égard du promettant et ne dispose d’aucun droit réel sur la chose. Il en résulte que si le promettant aliène le bien à un autre, le bénéficiaire aura droit à des dommages intérêts, l’aliénation demeurant valable. Cependant, cette aliénation ne sera pas opposable au bénéficiaire si le tiers acquéreur est de mauvaise foi c’est-à-dire lorsqu’il a connaissance de la promesse de vente. L’acte sera également inopposable au bénéficiaire s’il s’agit d’une libéralité. Cette solution résulte du principe selon lequel « nul ne peut consentir des libéralités s’il n’est libéré de ses dettes ». Lorsque la promesse de vente prépare une vente soumise à un formalisme, la promesse doit également respecter ce formalisme. Exemple : en cas de promesse de vente d’un fonds de commerce, la promesse doit mentionner les résultats des trois dernières années. 4- Durée et dénouement de la promesse Si les parties n’ont pas fixé de date limite, le promettant ne peut se dégager qu’en mettant en demeure le bénéficiaire de prendre partie dans un délai raisonnable. Tant que la promesse est en cours le bénéficiaire peut lever l’option. Il manifeste ainsi son consentement à la vente. La levée d’option n’est soumise à aucun formalisme. Cependant, le bénéficiaire a intérêt à se ménager par écrit la preuve de la levée d’option dans le délai imparti. La levée d’option marque la formation de la vente et c’est en ce moment que s’apprécient les conditions de validité de l’acte de vente et se réalise le transfert de propriété. B) Les promesses synallagmatiques La promesse synallagmatique est celle par laquelle les deux parties promettent l’une de vendre et l’autre d’acheter. Ici, les deux consentements à la vente sont déjà donnés. On pourrait penser à l’inutilité de la promesse synallagmatique comme acte préparatoire du contrat de vente. Le fait est que le contrat définitif nécessite parfois et surtout en matière immobilière diverses formalités notamment les renseignements hypothécaires, la rédaction d’un acte notarié. En attendant ces formalités il est utile de consigner l’accord des parties. D’où l’intérêt de la promesse synallagmatique de vente encore dénommée dans la pratique compromis de vente. 1- Assimilation de la promesse de vente à la vente En disposant à l’article 1589 du code civil que « La promesse de vente vaut vente », le législateur vise exclusivement la promesse synallagmatique de vente. Il s’agit pour le législateur de faire comprendre que le seul échange des consentements formait la vente. Entre les parties, la vente est alors parfaite.

19 De l’assimilation de la promesse de vente à la vente il découle plusieurs conséquences : - la formation de la promesse synallagmatique de vente est soumise aux mêmes conditions que la vente elle-même ; - l’exécution de la promesse synallagmatique peut donner lieu à des mesures d’exécution forcée en vertu de la force obligatoire des contrats. L’acquéreur peut par exemple être contraint au paiement du prix. 2- Exception au principe La jurisprudence admet que les parties peuvent retarder la formation même de la vente alors même qu’elles sont d’accord sur la chose et sur le prix. Elles peuvent subordonner la formation à un élément complémentaire. Exemple : un accord sur les modalités de paiement du prix. Ainsi, la vente ne sera pas formée si les parties ne s’entendent pas sur les modalités de paiement du prix (civil 3e, 2 mai 79, D. 79, 317). Il est impérieux de relever que l’élément auquel les parties subordonnent la formation définitive du contrat ne doit pas dépendre de l’unique volonté d’une ou des parties. Si tel est le cas on serait en présence d’une condition purement potestative. 3- Promesse synallagmatique de vente et promesse unilatérale constituant un contrat synallagmatique Dans la promesse unilatérale, seule le promettant donne son accord de volonté à la conclusion du contrat de vente. Le bénéficiaire reste libre de ne pas conclure. Même lorsque la promesse unilatérale a un caractère synallagmatique, le bénéficiaire demeure libre de ne pas conclure sauf à perdre l’indemnité d’immobilisation déjà prévue. Dans la promesse synallagmatique, les deux parties sont tenues de conclure. §2: Les ventes conditionnelles La vente peut être assortie de conditions suspensive ou résolutoire. Dans ce cas, la formation de la vente est affectée non pas dans ces éléments constitutifs mais dans son principe. Cette vente définitivement formée risque de disparaître purement et simplement. A- Les conditions suspensives La condition suspensive est celle qui, lorsqu’elle ne survient pas, fait disparaître le contrat. Exemple : l’achat d’un terrain subordonné à l’obtention d’un permis de construire ou d’un prêt. Le contrat disparaît si le permis n’est pas obtenu. Les conditions suspensives sont valables à la seule condition qu’elles ne soient pas potestatives. La vente à l’essai est une vente sous condition suspensive car son résultat peut être objectivement contrôlé (article 1588 du code civil). Par contre, la vente à la dégustation est considérée comme une promesse unilatérale de vente (article 1587 du code civil) puisque l’acquéreur reste entièrement maître de sa décision. Le promettant est le vendeur et le bénéficiaire celui qui déguste, c’est-à-dire l’acquéreur. La condition suspensive opère rétroactivement lorsqu’elle survient. Le contrat est réputé conclu dès le jour de l’acte et l’acquéreur réputé avoir été propriétaire depuis ce

20 jour. Cette rétroactivité est néanmoins supplétive. Il importe aussi d’ajouter qu’elle n’atteint pas le transfert des risques qui s’opère au jour de la réalisation de la condition (article 1182 du code civil). Ainsi si le bien venait à être détruit partiellement ou totalement par cas fortuit dans l’intervalle, les risques sont demeurés à la charge du vendeur. B- Les conditions résolutoires La condition résolutoire est celle qui lorsqu’elle survient, fait disparaître le contrat de vente. L’une des applications de cette condition est la restitution par l’acquéreur des produits qu’il n’a pas lui-même revendu. Exemple contrats des vendeurs de journaux. Il est difficile de distinguer dans ce cas la promesse de rachat de la condition résolutoire. Le critère de distinction retenu réside dans la liberté de l’acheteur. S’il doit restituer, il y a condition résolutoire. S’il a la simple faculté d’exiger la reprise, il y a promesse de rachat. En cas de condition résolutoire, le vendeur est réputé avoir été toujours propriétaire. En cas de promesse de rachat, il y a double transfert de propriété. § 3 : Les ventes avec droit de repentir Le droit de repentir peut être ouvert à l’acquéreur, ou vendeur ou aux deux parties. A- Le repentir ouvert au vendeur Aux termes de l’article 1659 du code civil « la vente à réméré est un acte par lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue moyennant la restitution du prix ». Ce prix est augmenté de diverses sommes à savoir les frais de la vente, les réparations nécessaires et la plus value résultant d’éventuelles impenses. La vente à réméré fonctionne comme une condition résolutoire puisque la vente initiale est rétroactivement anéantie. Mais cette condition résolutoire est purement potestative puisqu’elle dépend de la seule volonté du vendeur. La vente à réméré se distingue de la vente assortie d’une promesse de rétrocession. Dans ce cas, il n’y a pas rétroactivité mais succession de deux ventes en sens inverse. La vente à réméré sert à dissimuler un prêt consenti par l’acquéreur assorti d’un gage que l’acquéreur conservera si à l’échéance le vendeur n’est pas en état de rembourser. Ce qui constitue en réalité un pacte commissoire prohibé par l’article 2078 du code civil. B- Repentir ouvert à l’acheteur Cette technique est utilisée pour la protection des consommateurs. En cas de vente à domicile ou vente à distance, l’acquéreur peut renoncer à la vente dans un délai de sept jours sans frais ni pénalité (article Loi 121-16 et Loi 121-21 du code français de la consommation). C- Repentir ouvert aux deux parties Les parties au contrat peuvent prévoir la possibilité pour l’une des parties de se dédire. On appelle clause de dédit celle qui ouvre à l’une des parties la faculté de se délier unilatéralement de son engagement moyennant l’abandon d’une certaine somme appelée dédit. Cette faculté de se dédire unilatéralement à pour contrepartie (la cause)

21 la somme versée. Le dédit ne constitue pas la sanction de l’inexécution d’une obligation mais le prix de la faculté réservée à son bénéficiaire. Le juge ne peut donc réduire cette somme au titre des clauses pénales (civil 3e, 9 janvier 91, D. 91, 481). Il est possible que la faculté de se dédire soit strictement réciproque c’est-à-dire à la fois au profit du vendeur et de l’acquéreur. Dans ce cas la somme qui en est la contrepartie constitue les arrhes. L’arrhe se définit donc comme une somme versée par l’acheteur qui permet à chaque partie de se départir de la vente, l’acquéreur en abandonnant cette somme et le vendeur en restituant le double. (Article 1590 du code civil). Il faut distinguer les arrhes de l’acompte. Ce dernier constitue une fraction du prix payé d’avance et n’ouvre à aucune des parties une faculté de dédit. Alors qu’une vente avec acompte est une vente ferme pouvant faire l’objet d’une exécution forcée, la vente avec arrhe peut être valablement défaite par le dédit de l’une des parties. Tant que l’on se trouve dans le délai d’exécution du droit de dédit, aucune exécution forcée de la vente n’est possible. Le bénéficiaire de la clause de dédit n’a pas à fournir de motif sous réserve de l’abus de droit (civil 11 mai 76, D. 76, 268). § 4 : La formation de la vente dans l’AUDCG Section III : Le procédé de vente Le contrat de vente est soumis au droit commun en ce qui concerne sa forme. Mais l’application des règles de droit commun peut parfois être perturbée par la réglementation visant à contrôler l’activité des vendeurs commerçants. § 1 : La réglementation de l’acte de vente C’est le principe du consensualisme qui est la règle. Bien qu’un écrit soit nécessaire à des fins de preuve ou de publicité, la vente peut être simplement verbale (civ. 3e, 27 novembre 90, Jurisprudence 92, II n° 21 808). Il faut donc un texte exprès pour que la validité de la vente soit soumise à une condition de forme particulière. Cette condition de forme peut être l’exigence d’un écrit et parfois d’un acte notarié ou encore le recours à la vente aux enchères en cas de vente de biens à partager et dans l’hypothèse d’un désaccord entre les copartageants. La preuve de la vente est soumise au droit commun. § 2 : La réglementation de l’activité de vendeur Certains procédés de vente sont interdits ou limités par le législateur. Ces mesures sont parfois justifiées par le souci de la protection de la concurrence. Ainsi nul ne peut faire de la vente aux enchères un procédé habituel de l’exercice de son commerce. De même la vente au détail de marchandise ne peut se faire aux enchères sauf après décès ou faillite ou encore sur autorisation préalable du tribunal de commerce en cas de cessation d’activité ou de nécessité. Quant à la vente en solde ou liquidation, au Togo, elle doit être autorisée par le Ministre chargé du commerce ». Parfois c’est le souci de protection du consommateur qui justifie l’interdiction de certains procédés de vente. Il en est ainsi dans certaines législations de de la vente à la boule de neige qui consiste à promettre une série de remises à l’acheteur

22 s’il recrute à son tour un certain nombre d’autres acheteurs. La méconnaissance de ces règes expose à des sanctions pénales. Particulièrement la loi n° 99-011 du 28 décembre 1999 portant organisation de la concurrence au Togo interdit en son article 20 les ventes sauvages et le paracommercialisme. Il dispose qu’ « il est interdit à toute personne d’offrir des produits à la vente ou de proposer des services en occupant, dans des conditions irrégulières, le domaine public de l’État et des collectivités locales. …. Nul ne peut de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des services s’il ne remplit pas les conditions d’exercice de la profession de commerçant déterminés par les textes en vigueur ».

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Chapitre 3 : Les effets de la vente Le contrat de vente met en œuvre non seulement le droit des obligations mais aussi fait appel au droit des biens en raison du transfert du droit réel qu’il opère. On s’attachera donc au transfert de propriété avant d’examiner les obligations respectives de l’acheteur et du vendeur. Section I : Effet translatif Dans le droit romain et l’ancien droit français, le contrat de vente ne produit pas un effet translatif de propriété mais créait des obligations à la charge des parties dont l’obligation de transférer la chose. Ce n’est pas le contrat qui produisait l’effet translatif mais la remise matérielle de la chose encore dénommée la tradition. Les codificateurs du Code civil ont rompu avec ce système et lié le transfert de propriété au seul accord des parties. C’est ce que le législateur exprime en affirmant à l’article 1583 du code civil que « La propriété est acquise de droit à l’acquéreur à l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la chose et du prix quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ». C’est le transfert « solo consensus » c’est-à-dire par le seul consentement. Le transfert de la propriété est un effet légal de la vente. Néanmoins, pour de nombreux bien soumis à un régime particulier, ce transfert de propriété n’est pas opposable aux tiers. Il en sera de même s’agissant des meubles par le jeu de l’article 2276 du code civil (ancien article 2279). Ceci conduit à examiner successivement le transfert entre les parties et le transfert à l’égard des tiers. § 1 Le transfert entre les parties Le transfert par le seul échange des consentements n’est pas d’ordre public. Les parties peuvent par des aménagements contractuels retarder le moment du transfert. A- Le transfert de plein droit 1- Le principe Par le seul fait de la formation du contrat, même si la chose n’a pas encore été livrée ni le prix payé, l’acheteur devient immédiatement propriétaire en quelque lieu que se trouve la chose, même entre les mains d’un tiers (art. 1583 et 1138 du code civil). Il en résulte notamment que les créanciers du vendeur ne peuvent plus saisir la chose. Ce principe de transfert de plein droit connaît néanmoins des exceptions consistant soit à retarder le transfert soit à l’avancer. 2- l’exception -

Le transfert retardé

24 Lorsque la vente porte sur des choses de genre, le transfert de propriété ne s’opère qu’à partir de leur individualisation. Cette individualisation est réalisée à partir du moment où les objets destinés à l’acheteur sont séparés du reste du stock. Lorsque la vente porte sur des choses futures, le transfert est retardé jusqu’à l’achèvement de la chose. Tant qu’elle n’est pas encore achevée ce n’est pas encore la chose vendue elle-même, mais le simple commencement de la chose (Rennes, 25 juin 69, gaz. Pal. 69, II, 201). - Le transfert avancé Dans la vente d’immeuble en l’état d’achèvement future, le transfert de propriété se fait au fur et à mesure de l’avancement des travaux pour protéger l’acquéreur d’une défaillance du constructeur. Cependant, le transfert des risques ne s’opère pas en ce moment mais à l’achèvement de l’immeuble. 3- Conséquence du transfert de propriété - Transfert de propriété et risque de la chose Le transfert de propriété entraîne en principe le transfert du risque de la chose. Il en est ainsi même s’il reste des formalités à accomplir. Si le propriétaire initial est encore en possession du bien, il n’en est plus qu’un simple dépositaire tenu à une obligation de conservation. De ce principe il résulte également que la chose voyage au risque et péril de celui à qui elle appartient, même lorsque c’est le vendeur qui doit supporter les frais de transport. - La dissociation de la propriété et des risques Il y a trois cas dans lesquels la loi dissocie le transfert des risques de celui de la propriété.  Dans la vente sous condition suspensive, le risque est laissé à la charge du vendeur jusqu’à la survenance de la condition bien que celle-ci rende l’acquéreur rétroactivement propriétaire (Civ.1ere, 20 novembre 90 JCP 92, II, 21841).  Lorsque le vendeur a été mis en demeure de délivrer la chose, l’article 1138 du code civil laisse les risques à sa charge à titre de sanction jusqu’à la délivrance. Mais le vendeur peut s’exonérer en prouvant que la chose fut également périe chez le créancier si elle lui avait été livrée (article 1302 du code civil).  Dans la vente en état future d’achèvement, la jurisprudence a décidé que l’avancement du transfert de propriété protégeant l’acquéreur, laisse néanmoins les risques à la charge du seul vendeur jusqu’à l’achèvement (civ. 3e, 11 octobre 2000, JCP, 2001, II, n° 10465). 4- Transfert de propriété et transfert des risques dans l’AUDCG Il faut rappeler que l’Acte uniforme ne régit que la vente des marchandises. Aux termes de l’article 275 AUDCG, « La prise de livraison opère transfert à l’acheteur de la propriété des marchandises vendues ». Le transfert de propriété s’opère par la prise de livraison par l’acheteur de la marchandise vendue. Le législateur a dérogé à la règle du transfert solo consensus.

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L’article 276 ajoute que « Les parties peuvent, toutefois, convenir de différer le transfert de propriété en application d’une clause de réserve de propriété régie par les articles 72 à 78 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés ». Le transfert de propriété par la prise de livraison n’est donc pas d’ordre public. On remarquera que le législateur n’est pas suffisamment explicite sur la notion de prise de livraison. L’article 269 dispose seulement que « L’acheteur doit prendre livraison en accomplissant les actes permettant au vendeur d'effectuer la livraison, puis il doit retirer les marchandises ». De cette formulation il semble résulter que la prise de livraison serait une obligation de l’acheteur de laquelle résultera le transfert de propriété. Cette prise de livraison se distingue du retirement qu’elle précède. On pourrait en définitive se demander si le transfert en réalité ne correspond pas en à la mise à disposition de la marchandise ; ce qui correspondrait à la délivrance. S’agissant du transfert des risques, tout comme en droit commun, c’est le transfert de propriété qui entraîne le transfert de risque (article 277 AUDCG). C’est donc à la prise de livraison que le risque est transféré à l’acheteur. Il faut ajouter cependant que lorsque le contrat de vente implique un transport de marchandise, les risques seront transférés à l’acheteur à partir de la remise des marchandises au premier transporteur (art. 278 AUDCG). Si la vente porte sur des marchandises non encore individualisées, les marchandises ne sont réputées avoir été mises à la disposition de l’acheteur que lorsqu’elles ont été clairement identifiées aux fins du contrat. B- les aménagements conventionnels Les règles énoncées concernant le transfert de propriété et des risques ne sont pas d’ordre public. Il est donc possible aux parties d’y déroger soit en retardant soit en avançant le transfert. 1- Les clauses retardant le transfert Deux types de clauses assurent le report du transfert de propriété. Il s’agit de la vente à terme et la clause de réserve de propriété. a- La vente à terme Selon le droit commun, le terme a pour conséquence de subordonner l’exigibilité d’une obligation à un évènement future et dont la réalisation est certaine. Ici c’est l’exigibilité de l’obligation de livrer qui est différée. Tout en étant lié, le vendeur reste donc propriétaire jusqu’au terme convenu et conserve donc les risques de la chose de même que les revenus. b- La clause de réserve de propriété C’est la clause par laquelle le vendeur tout en livrant la chose en retient la propriété jusqu’à complet paiement du prix. Ce qui suppose le paiement soit différé ou échelonné.

26 Aux termes de l’article 72 de l’AUS « La propriété d'un bien mobilier peut être retenue en garantie par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie ». L’article 73 précise qu’ « A peine de nullité, la réserve de propriété est convenue par écrit au plus tard au jour de la livraison du bien. Elle peut l'être dans un écrit régissant un ensemble d'opérations présentes ou à venir entre les parties ». On le remarque, alors que le transfert de propriété se réalise à la prise de livraison, la clause de réserve de propriété ne peut intervenir au plus tard qu’à la livraison. Une clarification du régime semble nécessaire. Pour que cette clause produise effet, il faut que la chose vendue conserve son individualité c’est-à-dire qu’elle n’ait pas été transformée ou incorporée à un autre bien. Cependant, lorsqu’elle peut être récupérée sans dommage par une opération de démontage elle est considérée comme ayant conservée son individualité. Ce qui n’est pas possible si elle a été incorporée à un immeuble (civ. 3e, 26 juin 91 JCP 92, II, n°21825, D. 93, 93). Cette clause a pour conséquence de laisser les risques à la charge du vendeur sauf clause contraire (com. 20 novembre 79, JCP 81, II, 19 615) (Metz, 29 oct. 80, D. 81, 131). 2- Les clauses avançant le transfert Ces clauses sont souvent utilisées dans la vente de navire à construire. En principe le transfert de propriété n’a lieu qu’à l’achèvement. Mais la clause contraire est permise. Elle est utilisée pour protéger le client contre une faillite du chantier naval. 3- Clauses dissociant la propriété des risques Il est possible aux parties de dissocier le transfert de la propriété du risque. Mais cette dissociation accompagne souvent la clause de réserve. § 2 : Le transfert à l’égard des tiers A partir de quand le transfert de propriété est-il opposable aux tiers ? Cette interrogation ne peut recevoir une réponse unique en raison de la multiplicité de régimes tenant à la nature des biens objet de la vente. Nous distinguerons selon qu’il s’agit des tiers ayants cause à titre réel, des tiers ayants cause à titre personnel et des véritables tiers. A- Les ayants causes à titre réel 1- Les ayants cause du vendeur S’agissant de la vente d’immeuble, elle n’est opposable au tiers ayant acquis un droit concurrent sur le même immeuble qu’à compter de sa publication. Le conflit entre deux acquéreurs du même immeuble se règle donc par la date de la publication de la vente. Cette solution est néanmoins tempérée par l’exigence jurisprudentielle de la bonne foi du second acquéreur.

27 S’agissant des meubles corporels, c’est celui des acquéreurs qui a été mis en possession réelle de la chose qui l’emporte, encore faut-il qu’il soit de bonne foi (article 141 code civil). La même solution doit être retenue aux termes de l’article 2279 si le vendeur après la vente donne le bien en gage au profit de son créancier. S’agissant enfin des biens meubles incorporels, selon les cas, la vente n’est opposable au tiers que par inscription sur des registres ou par notification. Exemple : cession des créances et des parts sociales. 2- Ayants cause de l’acquéreur Il est tiers par rapport au vendeur et aux ayants cause de ce dernier. Par rapport au vendeur, il a intérêt à évoquer le transfert solo consensus de la propriété. Ainsi l’acquéreur qui a acquis la propriété du bien a pu le lui transmettre valablement. Cependant, par rapport aux ayants cause du vendeur, il est dans la même situation que l’acquéreur lui-même. Il ne peut avoir plus de droit que son auteur. B- Les ayants causes à titre personnel C’est le cas des locataires et des créanciers du vendeur et de l’acquéreur. S’agissant d’abord du locataire, il est à relever qu’il n’est pas titulaire d’un droit réel. Il ne peut pas bénéficier du jeu des articles 1141 et 2279 du code civil. Le principe est donc que le transfert de propriété lui est immédiatement opposable. A partir de la vente en effet, le vendeur n’a plus qualité pour consentir au bail. S’il le fait, le locataire n’a pas de droit à l’égard de l’acheteur. Ce principe connaît deux tempéraments : - La vente n’est opposable au locataire que si elle a acquis date certaine. - Le second tempérament résulte de la théorie de l’apparence. En effet selon la jurisprudence, le bail consenti par le propriétaire apparent de la chose louée est opposable au véritable propriétaire lorsque le locataire a traité de bonne foi sous l’empire de l’erreur commune (civil 3e, 21 janvier 81, D. 83, 36). S’agissant des créanciers, le principe ici encore est que le transfert de propriété leur est opposable du seul fait de la vente et selon les modalités qu’elle prévoit. Deux tempéraments doivent également être signalés. - D’abord les tiers pourraient en cas de fraude à leur droit recourir à l’action paulienne. - Ensuite dans le cadre des procédures collectives. Il est possible de recourir à la théorie de la solvabilité apparente lorsque le débiteur a inspiré confiance grâce à une solvabilité apparente liée à la détention des biens. Ainsi le propriétaire du bien ne pourra pas le revendiquer dans le cadre d’une procédure collective. C- Les véritables tiers Il s’agit des personnes qui, bien que n’ayant acquis aucun droit ni du vendeur ni de l’acquéreur seront amenées à avoir un lien juridique avec le propriétaire en cette qualité. Exemple : demander réparation d’un dommage lié à cette propriété.

28 A l’égard de ces tiers, le principe est que le transfert de propriété opéré par la vente leur est opposable dans les conditions fixées par l’acte. Il n’est fait exception à la règle qu’en cas de fraude. Section II : Les obligations de l’acheteur L’obligation essentielle de l’acheteur c’est celle de payer le prix. Les autres obligations sont accessoires et dépendantes des stipulations des parties ou de leur silences. § 1 : L’obligation de payer le prix Trois éléments seront abordés à savoir l’exigibilité du prix, la garantie du paiement et la preuve du paiement. A- Exigibilité du prix Aux termes de l’article 1651 du code civil « S’il n’a été rien réglé à cet effet, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance ». C’est donc en principe la délivrance qui rend le prix exigible et non le seul transfert de propriété selon la doctrine. Ainsi c’est au vendeur qui réclame le paiement du prix de prouver qu’il a satisfait à son obligation de délivrance. L’acheteur peut refuser de payer le prix tant que la délivrance n’est pas faite (civ. 1 ère, 19 novembre 96, JCP 97, II, 968). Par exemple s’il n’a pas pu vérifier la marchandise, s’il manque les éléments ou si la chose est atteinte de défaut qui reste à réparer (com. 10 juillet 80, Bull., IV n° 297). La solution est la même si les défauts sont extrêmement légers (civ. 1ère, 4 avril 91, B civil, n° 74). L’acheteur peut suspendre le paiement du prix s’il est troublé par un tiers ou s’il peut craindre de l’être par une action hypothécaire ou en revendication (article 1653 du code civil). Le prix ne produit pas d’intérêts avant la délivrance. Il importe de relever que la règle de l’exigibilité du prix n’est pas d’ordre public et le paiement peut être avancé ou différé par accord des parties. Cette règle de l’exigibilité du prix qui est subordonnée à la délivrance suscite des interrogations. En effet, aux termes de l’article 1612 du code civil « Le vendeur n’est pas tenu de délivrer la chose si l’acheteur n’en paye pas le prix et que le vendeur ne lui ai pas accordé un délai pour le paiement ». Comment concilier cette règle avec la jurisprudence de la cour de cassation aux termes de laquelle sauf convention particulière l’obligation par l’acheteur de payer le prix de vente résulte de l’observation complète par le vendeur de son obligation de délivrance (civ. 1ère 19 novembre préc.). Pour sortir de l’impasse selon la doctrine, le seul moyen consiste à prévoir dans les stipulations particulières du contrat une chronologie précise. En réalité, cette contradiction n’est qu’apparente ; elle n’existe pas pourrait-on dire2. En effet, l’article 1651 du code civil n’a pas pour finalité d’établir une quelconque chronologie entre les prestations du vendeur et de l’acheteur. En effet, que le paiement soit fait juste avant la délivrance ou juste après cette délivrance, elle est intervenue dans le temps de la délivrance. Le texte pose la règle de la quasi simultanéité des deux prestations et n’en établit aucunement une chronologie. Elle signifie que sauf 2

WOLOU Komi, Les mécanismes de justice privée dans la vente commerciale OHADA, Mélanges SAWADOGO.

29 lorsqu’un délai aura été accordé à l’acheteur, le paiement du prix devra se faire presque simultanément ou dans un temps très voisin de celui de la délivrance. S’agissant de la chronologie des prestations, il faudra exclusivement s’en référer à l’article 1612 qui exige que le prix soit payé avant la délivrance. Par conséquent, dans le silence des parties, le droit de rétention du vendeur s’impose. - Le lieu de paiement Le paiement doit se faire au lieu convenu pour la délivrance. Sauf clause contraire, le lieu est celui où se trouve la chose au moment de la vente. Le lieu de paiement est important puisqu’il détermine la monnaie qui doit être employée. - Intérêt sur le prix Si la chose a été livrée ou mise à disposition avant le paiement du prix, si elle est de nature à produire des fruits, les intérêts commencent de plein droit, car l’acheteur ne saurait à la fois recueillir les fruits de la chose et conserver le loyer de l’argent. Exemple les immeubles peuvent être loués même s’ils ne le sont pas effectivement (Req 19 juin 1928, DP 1928, I, 144). Une livraison partielle fait courir des intérêts sur la fraction correspondante du prix (Civ. 26 novembre 1924, DP 26, I, 103). B- Les garanties de paiement - Droit de rétention Le vendeur dispose d’un droit de rétention sur la chose. Ainsi il peut refuser de délivrer la chose tant qu’il n’est pas payé (article 1612 du code civil). Ce droit de rétention n’est qu’une application de l’exception d’inexécution du droit commun. Ce droit a pour exigence qu’en cas de paiement par chèque, le vendeur peut retarder la délivrance jusqu’à l’encaissement du chèque. Cette exception d’inexécution ne concerne que la livraison de la chose et de son accessoire. Ainsi si le vendeur a délivré la marchandise, le non paiement du prix ne dispense pas de ses autres obligations comme la garantie des vices cachés. - Action en exécution et privilège du vendeur La loi reconnaît au vendeur un droit de préférence sur la valeur du bien vendu. C’est le privilège du vendeur. En effet, aux termes de l’article 183 de l’AUS « Le vendeur a, sur le meuble vendu, un privilège pour garantie du paiement du prix non payé, s'il est encore en la possession du débiteur ou sur le prix encore dû par le sous-acquéreur ». - Action en résolution Faisant application du droit commun de l’article 1184 du code civil, l’article 1654 ouvre expressément au vendeur impayé le droit de demander la résolution de la vente. Ce texte dispose que « Si l’acheteur ne paie pas le prix, le vendeur peut demander la résolution de la vente ». L’acte Uniforme reconnaît cette faculté de résolution aux deux parties. En effet, aux termes de l’article 281 al. 1 de l’AUDCG, « Toute partie à un contrat de vente commerciale est fondée à en demander au juge compétent la rupture pour inexécution totale ou partielle des obligations de l’autre partie ». Cette prévision concerne naturellement le non paiement du prix.

30 Les alinéas suivants précisent que « Toutefois, la gravité du comportement d’une partie au contrat de vente commerciale peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls. La gravité du motif de rupture est appréciée par le juge compétent à la demande de la partie la plus diligente ». C- La preuve du paiement Une fois que le vendeur a prouvé l’existence et l’exigibilité de sa créance, c’est à l’acheteur d’établir qu’il a payé le prix. Pour les ventes de l’immeuble au comptant, la jurisprudence a attaché une présomption de paiement à la remise matérielle de la chose. Mais il ne s’agit que d’une présomption simple. § 2 : Les obligations accessoires Les autres obligations qui peuvent peser sur l’acheteur relèvent de la liberté contractuelle. La loi les présume mais il est loisible aux contractants de les écarter. - Frais de vente L’article 1593 met à la charge de l’acheteur les frais d’acte et d’autres accessoires sauf la TVA qui est présumée incluse dans le prix et incombe au vendeur. Il peut être convenu que le vendeur supportera les frais d’acte. On dit alors que la vente se fait « acte en main ». - Obligation de retirement C’est à l’acheteur qu’il incombe de procéder au retirement de la chose. C’est là une conséquence du transfert de propriété immédiat. En matière commerciale, le seul fait que la chose n’est pas retirée dans le délai convenu emporte résolution de plein droit de la vente (article 1657 du code civil) sans nécessité une action judiciaire. Le vendeur peut aussitôt revendre au tiers (com. 21 avril 1961, RTD Com., 262, CARBONNIER). Le vendeur peut ensuite demander des dommages et intérêt au premier acheteur s’il n’a pu trouver un autre acheteur qu’à plus bas prix. - Obligation de coopération Dans la vente de biens techniques adaptés au besoin de l’acheteur notamment dans le domaine informatique, la jurisprudence a mis à la charge de l’acheteur une obligation de coopération consistant à permettre au vendeur de fournir le matériel adapté aux circonstances. Section III : Les obligations du vendeur Aux termes de l’article 1602 du code civil « Le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige. Tout acte obscur ou ambigu s’interprète contre le vendeur ». Lors de l’exécution, il est tenu à l’obligation de délivrance. Postérieurement à la délivrance, il est tenu à des obligations de garantie des vices cachés et à la garantie d’éviction. A ces obligations, il faut ajouter d’autres obligations d’origine jurisprudentielle tirées du droit commun. Il s’agit des obligations de conseil, de mise en garde et de sécurité.

31 § 1 : Les obligations contemporaines Il s’agit de l’obligation de délivrance et celles tirées du droit commun. A- L’obligation de délivrance L’article 1604 du code civil définit l’obligation de délivrance comme « le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur ». Cette définition est critiquée par la doctrine car non seulement elle laisse penser que c’est au vendeur d’assurer ce transport mais aussi que c’est la délivrance qui assure transfert de la propriété. Or il n’en est rien. Selon la doctrine, la délivrance consiste donc à laisser la chose vendue à la disposition de l’acheteur pour qu’il en prenne livraison. Ainsi définie, la délivrance se distingue à la fois du transfert de propriété et de la livraison. Alors que le transfert de propriété porte sur le droit et dépend de l’économie du contrat, la délivrance porte sur la maîtrise matérielle de la chose et repose sur un acte de fait. Le transfert de propriété et la délivrance sont parfois concomitants, parfois décalés. Alors que la délivrance oblige seulement le vendeur à mettre la chose à la disposition de l’acheteur qui doit venir la chercher, la livraison suggère la remise matérielle de la chose chez le destinataire. La livraison est donc différente de la délivrance. Ainsi l’article 1608 met les frais de délivrance (libération d’un bien) à la charge du vendeur et ceux de l’enlèvement à la charge de l’acheteur. Nous examinerons successivement les modalités de la délivrance, l’objet de la délivrance, sa preuve et sa sanction. 1- les modalités de la délivrance Les modalités de la délivrance sont variées en fonction de la nature des biens. Pour les immeubles, la délivrance se fait par la remise du titre de propriété et éventuellement des clés (article 1605 du code civil). Pour les meubles, elle se fait par la remise matérielle ou par la fourniture du moyen d’accès au lieu où il se trouve (article 1606 du code civil). Le lieu de délivrance est en principe celui où se trouvait la chose au moment de la vente. Il s’agit d’une application particulière du principe selon lequel la dette est quérable et non portable. Toutes ces règles sont supplétives. Ainsi par stipulation, la livraison peut être à la charge du vendeur. On parle de « vente à livrer » ou de « chose franc ». Tant que le vendeur n’a pas livré la chose, il est tenu d’une obligation de conservation analogue à celle du dépositaire. En cas de perte, sa responsabilité est engagée pour faute, à charge pour le vendeur de prouver son absence de faute (obligation de résultat allégée ou obligation de moyen renforcé). 2- L’objet de la délivrance Il ne s’agit pas seulement de délivrer une chose, mais surtout de délivrer une chose conforme à ce qui est convenu. a) L’obligation de conformité

32 Le vendeur doit délivrer la chose dans son identité même. Il ne peut effectuer une substitution quand bien même elle ne paraîtrait pas préjudiciable à l’acquéreur. S’agissant par exemple d’une voiture, l’acquéreur peut exiger la couleur convenue et non une teinte (Civil 1ère, 1er déc. 1987, bull., I, n° 324 et 325). L’identité de la délivrance implique qu’elle porte sur la quantité et la qualité convenue en particulier si la vente a lieu par rapport à un échantillon. C’est l’exigence d’une délivrance conforme. Pour les objets d’occasion, la chose doit être délivrée dans l’état qu’était le bien lors de l’accord de volonté (civil 1ère, 7 mars 2000, Revue com., contrat, concurrence, consommation, 2209). Lorsque cette condition d’identité est satisfaite, on parle de « délivrance conforme » c’est-à-dire que la chose livrée est matériellement celle promise avec les caractéristiques prévues au contrat. Au contraire la délivrance n’est pas conforme si ces caractéristiques font défaut. Par exemple : le kilométrage parcouru par un véhicule d’occasion (civil 1ère, 16 juin 1993, D. 94, 546). Ainsi les insuffisances et les défauts qui pourraient être découverts après par le consommateur à l’usage relève non pas de l’obligation de conformité mais de la garantie des vices cachés. Cette présentation classique a été remise en cause par un courant doctrinal selon lequel, la conformité ne s’apprécierait pas seulement d’un point de vue matériel mais aussi fonctionnelle3. Cette extension conduisait à confondre l’obligation de délivrance conforme et la garantie des vices cachés. La jurisprudence semble néanmoins revenir au schéma classique. Ainsi, le défaut de conformité de la chose vendue à sa destination normale constitue le vice prévu par les articles 1641 et S. du code civil (com. 26 avril 1994, B civil, IV, 159). Il faut considérer que désormais la ligne de démarcation est prévue comme suit : S’il s’agit de la conformité de la chose aux spécificités du contrat, c’est bien de l’obligation de délivrance conforme. S’il s’agit de la conformité de la chose à sa destination normale, c’est la garantie des vices cachés qui est en cause. Il faut observer que l’enjeu ou l’intérêt de la qualification résidait dans le fait que l’obligation de conformité et la garantie des vices cachés ne sont pas soumises au même régime notamment en ce qui concerne le délai de prescription. Il importe de souligner que l’Acte Uniforme de 2010 a apporté des modifications à ces règles. Deux textes sont à relever, les articles 258 et 259 de l’AUDCG. Le premier dispose que « Sous peine de déchéance pour l’acheteur du droit de s’en prévaloir, un défaut de conformité apparent le jour de la prise de livraison doit être dénoncé par l’acheteur au vendeur dans le mois qui suit la livraison ». Le second ajoute que « L’action de l’acheteur, fondée sur un défaut de conformité caché le jour de la prise de livraison, est prescrite dans le délai d’un an à compter du jour où ce défaut a été constaté ou aurait dû l’être ».

Et la solution préconisée correspond à celle résultant de la Convention de vienne sur la vente internationale de marchandise ; Cf. B. AUDIT, « La vente internationale de marchandises », L. G. D. J. 1990, p. 101 ; le défaut de conformité « inclut le vice caché, celui qui est en germe au moment de la vente mais dont les effets n’apparaissent qu’ultérieurement »13. 3

33 On constate que les deux textes ne font plus de distinction entre défaut de conformité et vice caché à la différence de l’article 231 de l’Acte de du 1er octobre 1997. En effet l’article 231 disposait que « La garantie est due par le vendeur lorsque le défaut de la chose diminue tellement son usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise ou en aurait donné un moindre prix s’il l’avait connu ». La doctrine4 soutenait qu’il y avait défaut de conformité lorsque la chose était impropre à l’usage (article 224,1° ancien) et vice caché lorsque le défaut de la chose diminue son usage au point que l’acquéreur ne l’aurait pas acheté ou aurait donné un moindre prix (article 231 ancien). Actuellement, l’Acte distingue seulement le défaut de conformité apparent du défaut de conformité caché. Le défaut de conformité absorbe donc le vice caché. Le défaut de conformité apparent doit être dénoncé au vendeur dans le délai d’un mois de la livraison (art. 258) ; le défaut caché est prescrite dans le délai d’un an à compter du jour où ce défaut a été constaté ou aurait pu l’être (art. 259). b) La délivrance des accessoires L’article 1615 du code civil inclut expressément dans la délivrance de la chose, ses accessoires. Il peut s’agir des accessoires matériels (ex. la roue – secours d’une voiture), les fruits de la chose depuis la vente (loyers, récoltes), accessoires administratif (carte – grise du véhicule) ou encore des accessoires juridiques (contrat d’assurance de la chose en cas de vente de bien assuré). Constituent également des accessoires juridiques, les actions en justice attachées à une chose et qui sont transmises à l’acheteur au titre de l’accessoire. Il faut signaler que le sous-acquéreur jouit de tous les droits et actions attachés à la chose et qui appartient à son auteur (Ass. Plén. 7 février 1986, JCP 86, II, 2016, D. 86 293). Ainsi, le sous-acquéreur peut agir contractuellement contre le fabricant. L’article 254 de l’AUDC pose les mêmes exigences : « Si le vendeur est tenu de remettre des documents et accessoires de la marchandise, il doit s'acquitter de cette obligation au moment, au lieu, et dans la forme prévus au contrat ou par les usages de la branche d’activité concernée ». 3- La preuve de la délivrance La charge de la preuve incombe au vendeur en tant que débiteur de cette obligation conformément à l’article 1315 al. 2. Une fois cette preuve établie, il appartiendra à l’acquéreur de prouver un défaut de conformité (com. 16 juin 1987). L’exécution de la délivrance se traduit par la prise de possession du bien par l’acquéreur. Cette prise de possession ne constitue pas un simple fait juridique mais un acte juridique puisqu’elle manifeste l’intention de l’acheteur d’accepter la chose telle qu’elle lui est fournie. Par cette réception l’acheteur reconnaît qu’elle est conforme à la vente. En effet, la réception sans réserve couvre les défauts de conformité apparents. Elle interdit à l’acheteur de se prévaloir des défauts à l’exception des vices cachés. En cas de réserve le vendeur doit y satisfaire en procédant aux réparations. Cette obligation est portable c’est-à-dire que les réparations doivent se faire chez l’acheteur WOLOU Komi, « La notion de conformité dans la vente commerciale (selon l’OHADA) ; (Ann. Univ. Bénin. Sér. Droit, Econ. Tome XIX, 200, pp. 61 – 101) 4

34 (com. 4 juin 1991, B civil, IV, n° 204). Après réception, les défauts cachés relèvent de la garantie des vices cachés régis par les articles 1641 du code civil. 4- La sanction de l’obligation de délivrance La chose peut avoir été perdue entre le moment de la vente et celui de la délivrance. Il faut rappeler que durant cette période, l’acheteur est déjà propriétaire du bien et supporte le risque de la chose. Cependant, le vendeur étant tenu d’une obligation de conservation, c’est à lui d’établir que la chose a disparu par cas fortuit (Com. 19 mars 1963, D 63, 345) ou prouver qu’il n’a commis aucune faute. A défaut de cette preuve, il est exposé à diverses sanctions lorsqu’il manque à son obligation de délivrance. L’acheteur peut poursuivre l’exécution forcée de la délivrance (article 19 AUVE). Si l’exécution en nature n’est pas possible, elle se fera en valeur. L’acheteur obtiendra la valeur actuelle du bien. Il peut également demander la résolution du contrat. Conformément à l’article 1610 du code civil « une action judiciaire est en principe nécessaire, l’acheteur ne pouvant se considérer lui-même comme libéré ». En matière commerciale cependant, l’urgence peut permettre à l’acquéreur de se dispenser du recours aux tribunaux. Le commerçant peut alors « se remplacer » en se fournissant ailleurs. Cette faculté de remplacement est prévue par l’article 1144 du code civil. L’AUDCG en son articles 281 al. 2 admet aussi la possibilité de résolution unilatérale. Ce texte dispose : « Toutefois, la gravité du comportement d’une partie au contrat de vente commerciale peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls. La gravité du motif de rupture est appréciée par le juge compétent à la demande de la partie la plus diligente ». Il est exigé de la partie qui prend la décision d’une résolution unilatérale le respect d’un préavis suffisant (Art. 281 al. 3). La pratique commerciale du « laisser pour compte » consistant pour l’acheteur insatisfait de refuser de réceptionner la marchandise qu’il considère non – conforme, constitue également une sorte de résolution non judiciaire. La partie qui impose ou obtient la rupture du contrat peut obtenir en outre des dommages- intérêts en réparation de la perte subie et du gain manqué qui découlent immédiatement et directement de l’inexécution (Art. 281 al. 4 AUDCG). B- Les obligations tirées du droit commun Elles ont pour fondement les articles 1134 al. 3 et 1135 du code civil. Elles sont fondées plus sur l’idée de justice contractuelle que sur une volonté présumée des parties. Il s’agit essentiellement des obligations de renseignement, de conseil et de sécurité. 1. obligation de renseignement L’article 1602 du code civil impose au vendeur d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige et la jurisprudence précise que le vendeur professionnel doit renseigner les acheteurs éventuels sur les caractéristiques essentielles du produit (civil 1er, 31 janvier 73, JCP 74, II, 17846). Bien que située avant la conclusion du contrat, cette obligation est

35 de nature contractuelle. Une fois le contrat conclu, le vendeur doit fournir à l’acheteur toutes les indications nécessaires sur les conditions d’utilisation et les précautions d’emploi de la chose. L’obligation de renseignement dépend de la qualité des parties. Elle est plus intense lorsque l’acheteur est un profane. Elle incombe aussi bien au fabricant qu’au revendeur spécialisé. Il doit s’informer des besoins de l’acheteur pour le renseigner utilement (com. 1er décembre 95, B com., IV, 391). Quant au vendeur non professionnel, si l’on ne peut exiger de lui des connaissances techniques, il doit néanmoins dire honnêtement tout ce qu’il sait de la chose. Il n’est pas responsable de ne pas fournir les renseignements qu’il ne connaît pas (Civil 1er, 21 juillet 93, D 94, somme 237). C’est au vendeur qu’il incombe de prouver qu’il a fourni les informations adéquates. 2. L’obligation de conseil Elle suppose que le vendeur ne se borne plus à fournir des éléments de décision mais indique en outre le sens que doit prendre cette décision. Le vendeur doit éventuellement dissuader le client de cet achat s’il n’est pas adapté aux fins qu’il se propose ou réorienter le cas échéant son choix en lui proposant de substituer aux produits choisis le matériau adéquat (Com. 11 juillet 88 Bull, IV, 211). Ce vendeur ne répond plus que de sa faute c’est-à-dire des mauvais conseils. 3. l’obligation de sécurité Le vendeur professionnel a l’obligation de livrer les produits exempts de tout vice ou tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens (civil 1er 20 mars 89, D. 89, 381). L’action en responsabilité pour violation de l’obligation de sécurité est distincte de l’action en garantie des vices cachés et n’est pas soumise au bref délai. Cette obligation pèse non seulement sur le fabricant mais aussi sur le revendeur (Civil 1er, 4 avril 91, Bull, I, 131). Ces principes ont été repris dans la loi française du 19 mai 1998 (cf. article 1386-I code civil sur la responsabilité du fait des produits défectueux). § 2 Les garanties après vente La notion de garantie implique une idée d’automaticité étrangère à celle de responsabilité. Les notions de faute ou de bonne foi lui sont étrangères même si la mauvaise foi entraîne plus de sévérité dans les conséquences. Les garanties après vente désignent la garantie d’éviction (article 1626 à 1640 c. civ.) et la garantie des vices cachés qui n’est plus d’actualité. L’acquéreur évincé est celui qui est chassé du bénéfice de la chose, qui est privé de sa possession paisible. L’éviction peut être totale ou partielle, de droit ou de fait. Elle peut émaner du vendeur lui–même ou des tiers qui portent atteinte au droit de l’acheteur. Le vendeur doit une garantie plus forte à l’égard de son fait personnel que pour le fait d’un tiers. 1- La garantie d’éviction du fait personnel (vendeur) « Qui doit garantie ne peut évincer ». Le vendeur ne peut reprendre par une voie détournée ce qu’il a vendu à l’acheteur. Cette règle est d’ordre public et toute clause déchargeant le vendeur de la garantie de son fait est nulle. La garantie du fait

36 personnel peut être étendue mais non restreinte. Cette garantie s’applique d’abord au trouble de droit. Ainsi le vendeur s’interdit de contester le droit qu’il a transmis à l’acquéreur. Certes il peut intenter des actions en nullité ou en résolution pour remettre en cause la vente elle-même. Mais il ne peut invoquer l’usucapion qui lui permet de priver le droit de propriété de l’acheteur. Elle s’applique aussi au trouble de fait. Ainsi il doit s’abstenir de tout acte de nature à détourner la clientèle en cas de vente d’un fonds de commerce (com. 16 juin 69, D. 70, 37). 2- La garantie de l’éviction par le tiers Le vendeur ne garantit pas ici les troubles de fait. L’acheteur devenu propriétaire est seul responsable de la défense de son bien et de ses droits. Par contre le vendeur garantit l’acheteur contre les contestations portant sur le droit acquis. Par exemple lorsque le tiers prétend être lui-même propriétaire de la chose. Il y a également éviction quand le bien est grevé de sûretés qui empêchent l’acheteur d’en prendre possession. L’éviction peut enfin consister au fait que l’acheteur doit supporter l’exonération des droits d’un tiers par exemple l’usufruit ou la servitude. Contrairement à la garantie du fait personnel, la garantie d’éviction par un tiers n’est pas d’ordre public ; elle peut être écartée par une clause de non garantie (Com. 31 janvier 95, JCP 95, II, 22385). La simple connaissance par l’acheteur du risque d’éviction ne vaut pas clause de non garantie (civil 3e 24 juin 98, B civil, III, 130). La simple clause de non garantie n’a pas pour effet de décharger le vendeur de la restitution du prix à l’acheteur évincé mais l’exonère des autres charges. Par contre lorsque l’acheteur accepte prendre en charge ces risques d’éviction qu’il connaissait, la vente prend un caractère aléatoire et la garantie est totalement exclue. a- La mise en œuvre de la garantie L’acquéreur peut mettre en œuvre la garantie de son vendeur direct ou d’un vendeur antérieur. Même dans ce dernier cas son action est contractuelle. Lorsque le vendeur est assigné en garantie, il peut aussi appeler au procès son vendeur (appel en garantie). On parle de garantie incidente. On déroge aux règles de procédure pour qu’un même tribunal puisse régler tous les aspects du litige. Cette procédure présente un réel intérêt pour deux raisons. D’abord la défense pèsera sur le vendeur initial appelé en garantie. Ensuite la décision rendue aura automatiquement autorité de la chose jugée à son égard. L’action en garantie peut aussi se faire par une action indépendante. L’acquéreur évincé exercera une action récursoire contre son propre vendeur. On parle de garantie principale. L’acheteur court dans ce cas un risque. En effet, si le vendeur prouve qu’il disposait de moyen de défense qui aurait permis d’éviter l’éviction de sorte que la réclamation du tiers aurait pu être rejetée, il n’est plus tenu à garantie (article 1640 du code civil). b- Effets de la garantie L’article 1630 du code civil permet à l’acquéreur de former quatre demandes : d’abord la restitution du prix (valeur de la chose au jour où il est évincé), ensuite les fruits de

37 la chose (s’il doit lui-même les rendre aux tiers), les frais de la vente et les dommages intérêts qui compenseront les investissements que l’acquéreur avait exposés sur la chose. L’acquéreur qui subit une éviction partielle dispose d’un choix ; soit il demande l’anéantissement de la vente, soit il peut demander une indemnité qui équivaut à une diminution du prix.

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Chapitre 4 : L’anéantissement de la vente. L’anéantissement de la vente peut résulter de l’annulation du contrat, de sa résolution à la suite d’une inexécution par l’une des parties de ses obligations ou même d’une résolution à l’amiable. Par le jeu de la rétroactivité de la nullité, la vente est réputée n’avoir jamais existé. Mais l’effet translatif de la vente peut accroître les difficultés qu’il y a en pratique à tirer toutes les conséquences de la rétroactivité, non seulement dans les rapports entre les parties mais aussi à l’égard es tiers. Section I : Conséquences entre les parties Le principe de la remise en l’état antérieur conduit à imposer à chacune des parties de restituer ce qu’elle a ce qu’elle a reçu. Il ne s’agit pas d’un nouveau transfert de propriété mais un simple constat de ce qu’en droit, le bien n’a jamais quitté le patrimoine du vendeur. Les articles 297 et s. du nouvel acte organisent les restitutions. L’article 297 dispose en effet que « La partie qui a exécuté totalement ou partiellement ses obligations peut obtenir la restitution par l’autre partie de ce qu’elle a fourni ou payé en exécution du contrat ». Les restitutions auxquelles les parties sont tenues sont liées par une interdépendance. § 1) Restitution due par le vendeur Quelles sont les parties à la restitution et quel est l’objet de la restitution. A) Les parties à la restitution L’obligation de restitution qui pèse sur le vendeur est une obligation personnelle. Par conséquent, si la nullité ou la restitution est imputable à un tiers, il ne peut pas demander à ce dernier de supporter la restitution du prix5. Son action récursoire ne pourra concerner que les dommages intérêts réparant le préjudice qu’il a subi dans l’opération, lequel n’inclut pas cette restitution. C’est à l’acheteur que la restitution doit être faite même si dans les faits, le prix a été payé par un tiers agissant pour le compte de l’acheteur6. C’est le cas lorsque le prix a été payé par le prêteur qui a directement versé les fonds au vendeur. B) Objet de la restitution La restitution porte sur le prix et ses accessoires. S’agissant d’abord du prix, c’est la somme nominale qui avait été versée qui doit être restituée7. Cette règle peut porter préjudice à l’une ou l’autre des parties ; au vendeur si la chose a diminué de valeur et à l’acquéreur dans le cas inverse. La victime ne peut obtenir réparation de ce préjudice que lorsqu’elle peut mettre en jeu soit la responsabilité de l’autre partie ou d’un tiers.

Com. 17 mai1982, Bull. IV, n° 182; Com. 3 février 1998, Bull, IV, n° 61. Civ. 3e, 2 mars 1994, Bull. III, n° 40. 7 Civ. 1re, 19 mars1996, Bull. I, n°139. 5 6

39 Quant aux accessoires, si le prix initial incluait la TVA, le vendeur doit en restituer le montant, bien qu’il l’ait versé au fisc. Il peut en obtenir restitution auprès de ce dernier8. Quant aux frais de publicité foncière, le vendeur n’en doit pas restitution et l’acquéreur devra s’adresser à l’Administration9. S’agissant des intérêts sur le prix, la jurisprudence ne met à la charge du vendeur la restitution des intérêts qu’à compter de la demande en nullité ou en résolution, sauf mauvaise foi de sa part10. Cette solution est critiquée. On estime qu’elle n’est pas cohérente avec celle qui oblige l’acquéreur à restituer de son côté les fruits de la chose. § 2) Restitution par l’acquéreur Elle peut se faire en nature ou en valeur. A) La restitution en nature Le principe est celui de la restitution en nature dès lors que la chose existe encore entre les mains de l’acquéreur, peu importe qu’elle ait diminué ou augmenté de valeur, subie des dégradations ou des améliorations. Cependant, lorsque ces améliorations ou dégradations ne sont pas dues à des circonstances extérieures mais à l’activité de l’acquéreur, elles peuvent donner lieu à des indemnités diverses. Il faut déjà préciser s’agissant de la vente commerciale que l’article 298 de l’Acte de 2010 précise que « L'acheteur ne peut obtenir la rupture du contrat ou exiger la livraison de marchandises de remplacement s'il lui est impossible de restituer les marchandises dans l'état où il les a reçues, et si cette impossibilité est due à un acte ou une omission de sa part ». 1) Les frais de conservations et d’amélioration Lorsque le bien à restituer a nécessité des frais de conservation, le vendeur réputé n’avoir jamais cessé d’être propriétaire, en doit le remboursement. Lorsque le bien a été amélioré (par exemple de nouvelles constructions ou le développement d’un fonds de commerce) par le fait du contractant, il doit être indemnisé par une somme calculée sur la base des frais effectués et la plus value procurée. L’indemnité est égale à la plus faible des deux valeurs sur le fondement de l’article 555 c. civ. s’agissant de nouvelle construction ou sur le fondement de l’enrichissement sans cause dans les autres cas11. Seuls les travaux utiles doivent être indemnisés mais non une plus value due à la bonne gestion12. 2) Les indemnités en cas de dégradation Si le bien a été dégradé par la faute de l’acheteur, il doit indemnité pour compenser cette moins value. Mais lorsque la dégradation est due à une cause Com. 26 juin 1990, Bull. IV, n° 190. Civ. 3e 12 mars 2003, Bull. III, n° 63. 10 Civ. 1re 8 octobre 1988, D. 1989, som. 231. 11 Civ. 1re 16 octobre 1979, Gaz. Pal. 1980, pan. 61. 12 Com. 29 mars 1994, D. 95, 520. 8 9

40 extérieure ou simplement l’écoulement du temps, la logique voudrait que la chose soit rendue dans son état puisque le propriétaire est réputé en être toujours resté propriétaire. Il n’y aurait donc pas indemnité. Cependant cette solution semble être abandonnée. Ainsi, il a été jugé que les parties devant être remis dans l’état ou elles étaient auparavant, on ne pouvait laisser à la charge du vendeur les dommages affectant la chose vendue entre la livraison et sa restitution13. Par conséquent, l’acquéreur doit supporter le coût de la mise en état même s’il n’a commis aucune faute14. Il doit même une indemnité due à l’usage15. 3) Les fruits et revenus de la chose Réputé n’avoir jamais cessé d’être propriétaire, le vendeur a logiquement droit au reversement par l’acquéreur des fruits et revenus de la chose. Toutefois on admettait traditionnellement que par application de l’article 549 c. civ. qui vise le possesseur de bonne foi, l’acquéreur de bonne foi serait dispensé de cette restitution jusqu’au jour de la demande. On estime qu’il a pu légitimement consommer ses fruits au fur et à mesure16. Cependant, la cour de cassation a parfois condamné l’acquéreur à restituer les fruits malgré sa bonne foi17. Mais il s’agit des revenus de la chose selon son état initial. Aux termes de l’article 273 al. 2 AUDCG de 1997, « Lorsque l’acheteur doit restituer les marchandises en tout ou en partie, il doit également au vendeur l’équivalent de tout profit qu’il a retiré des marchandises ou d’une partie de celles-ci ». Il faut observer que la restitution du profit est très contestable18 et ne peut se justifier par aucun des fondements traditionnellement admis. Par sa nature en effet, le profit se rapproche davantage au produit du travail qu’aux fruits que le bien aurait produits ; malheureusement, l’Acte de 2010 semble reconduire les mêmes exigences. En effet, aux termes de l’article 300 al. 2, « Si l'acheteur doit restituer tout ou partie des marchandises, il doit payer au vendeur tout ou partie du montant du profit qu'il en a retiré ». 4) L’indemnité liée à la jouissance de la chose La jurisprudence est divisée sur la question de savoir si l’acquéreur doit une indemnité du fait de l’usage de la chose ; ce qui est différent de la dépréciation due à l’usage. Parfois, on admet qu’une telle indemnité est due pour éviter que l’acquéreur ne profite d’un enrichissement injuste19. D’autres arrêts excluent cette sorte de loyer20. Selon un autre arrêt, l’indemnité serait due en principe sauf si le

Com. 21 juillet 1975, D. 1976, 582. Civ. 1re 2 juin 1987, Bull. I, n° 183. 15 Civ.1re 4 octobre 1988, Rev ; trim. 1989, 539. 16 Civ. 3e 27 novembre 2002, Bull. III, n° 244. 17 Civ. 3e 22 juillet 1992, Bull. III, n° 263. 18 Cf. Komi WOLOU « La restitution du profit consécutive à l’anéantissement de la vente commerciale dans l’AUDCG », Rev. La Voix de l’Intégration Juridique et Judiciaire en Afrique 2006, n° 7 et 8, p. 87. 19 Civ. 3e , 12 mars 2003, D. 2003, 2522 20 Civ. 1re 11 mars 2003, D. 2003, 2522. 13 14

41 vendeur est de mauvaise foi c’est-à-dire connaissait la cause de nullité ou de résolution21. B) Restitution en valeur Parfois, la restitution se heurte à un obstacle matériel. Il en est ainsi lorsque le bien a été vendu à un sous-acquéreur protégé ou s’il a été incorporé à d’autres biens. On estimait que ces circonstances faisaient obstacle à toute action en nullité ou en résolution. Mais cette solution semble aujourd’hui cantonnée au cas de la résolution. En cas de nullité, la jurisprudence admet que l’acquéreur conserve le droit d’agir même après consommation ou revente de la chose. La restitution doit se faire alors en valeur22. Il est précisé que c’est la valeur au jour de la vente qui doit être retenue. Section II : Conséquences à l’égard des tiers Il faut distinguer les ayants droit de l’acheteur des autres tiers. § 1) Les ayants droit Lorsque l’acheteur a aliéné la chose ou consenti sur elle un droit réel, en vertu de la règle selon laquelle nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’en a, la nullité ou la résolution de la vente initiale entraîne dans son sillage la nullité de l’acte subséquent. Les tiers n’ont pas pu acquérir valablement des droits d’un non acquéreur. La protection des tiers est néanmoins assurée par deux mécanismes lorsque certaines conditions sont réunies. Il s’agit de l’article 2279 c. civ. s’agissant d’un bien meuble et de la théorie de l’apparence s’agissant des biens immeubles. Les actes d’administration de même que les actes de conservations demeurent valables, pourvu que les tiers soient de bonne foi, c’est-à-dire qu’ils aient ignoré la cause de la nullité. On présume que le propriétaire aurait également conclu. § 2) Les autres tiers Dans le cas où une responsabilité civile est attachée à la qualité de propriétaire de la chose (responsabilité du fait des bâtiments, des troubles de voisinage mais non du fait des choses liée à la garde) l’anéantissement de la vente a pour conséquences que seul le vendeur est tenu de cette responsabilité. L’acquéreur pourra donc opposer cet anéantissement pour se dérober à l’action de la victime, qui pourra poursuivre le vendeur.

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Civ. 3e 12 janvier 1988, Bull. III, n° 7. Com. 26 février 1972, D. 72, 623.

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Deuxième partie : Les contrats de service Titre 1 Le contrat de mandat Le mandat désigne de façon générale les mécanismes par lesquels une personne reçoit mission de représenter autrui et d’agir pour son compte et selon ses instructions. On le rencontre tant dans la vie publique (mandat électoraux par opposition au souverain qui n’est pas mandataire de ses sujets) que privée. On le retrouve aussi dans la vie collective (mandataires sociaux ou mandataires associatifs) que sur le plan individuel. Le mandat déborde le cadre contractuel. Le mandataire peut en effet être désigné par la loi ou le juge pour agir pour autrui (par exemple tuteurs ou administrateurs pour les personnes physiques incapables, les mandataires-liquidateurs pour les personnes morales). Le contrat de mandat ne concerne que le cas où c’est par contrat qu’une personne reçoit mission pour agir pour le compte d’une autre. Le contrat de mandat se définit donc comme celui par lequel une partie (le mandant) charge l’autre (le mandataire) d’accomplir des actes juridiques pour son compte et en son nom. Le mandataire est parfois aussi appelé le gérant ou l’agent. Le document matériel qui constate ce contrat est dans la pratique désigné procuration ou encore pouvoir. Ce document revêt une importance cardinale parce que c’est lui qui permet au tiers auprès de qui doit agir le mandataire de s’assurer que son interlocuteur a bien reçu le pouvoir d’agir en son nom. Initialement, le contrat de mandat était considéré comme un service rendu à une personne empêchée et restait dans un cercle d’amitié, normalement sans contentieux. C’est dans cet esprit que le code civil l’a conçu. Mais le développement des activités de service a entraîné une floraison des intermédiaires qui agissent au moyen d’un mandat. L’essor considérable des personnes morales et des groupements a multiplié l’utilisation du mandat, instrument technique de leur expression et de leur activité. Le mandat est devenu aussi le plus souvent professionnel. Du coup, il perd sa gratuité et sa précarité. En effet, le mandataire qui trouve profit dans le contrat a intérêt à sa stabilité. Cette diversification du mandat a pour conséquence l’élaboration des réglementations professionnelles (agents immobiliers, agents commerciaux, sociétés de bourses etc.) qui coexistent avec le mandat traditionnel. Le code civil a posé une présomption de la gratuité du mandat avec la possibilité d’une convention contraire. Cependant, avec le développement des mandats professionnels, non seulement le domaine de cette présomption a été réduit mais également la présomption a été inversée par la jurisprudence lorsqu’il s’agit d’un mandat professionnel. Ainsi, les mandats professionnels sont présumés onéreux23.

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Civ. 1re 16 octobre 1998, Bull, I, n° 211 ; C. C. C. 1998, 127 obs. Leveneur.

43 Le mandat peut exister à titre principal ou être employé à titre accessoire. Exp ; un architecte peut recevoir mandat d’effectuer certains actes juridiques comme la demande de permis de construire ou un banquier dépositaire qui reçoit mandat d’effectuer des paiements. Dans tous les cas où le mandat vient s’insérer dans un ensemble complexe, il n’en garde pas moins ses caractères et son régime propre. Il n’est pas absorbé par le contrat principal. Le mandat conserve son économie propre. Nous étudierons successivement le régime général du mandat et les régimes spéciaux.

Chapitre unique : Le régime général du mandat La spécificité du contrat de mandat est qu’il est un acte juridique orienté vers la conclusion d’autres actes juridiques. Le mandataire reçoit mandat pour conclure d’autres actes. Il faut retenir que l’acte final conclu par le mandataire garde aussi son régime propre selon sa nature. Section I : Les éléments caractéristiques du mandat Aux termes de l’article 1984 al. 1 C. civ. « Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à un autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom». Cette définition est à la fois imprécise et insuffisante. Elle passe sous silence un élément important à savoir l’autonomie du mandataire ou l’absence du lien de subordination. § 1) L’accomplissement d’actes juridiques pour autrui L’engagement du mandataire est une obligation de faire. Il est donc soumis au régime de ce type d’obligations à savoir, l’impossibilité d’une exécution forcée en nature (art. 1142 du code civil), pouvoir judiciaire d’en fixer et réviser la rémunération et généralement le caractère intuitu personae. Cette caractéristique du mandat permet dans certains cas de le distinguer de la vente. A titre d’exemple, le mandataire représentant de commerce se distingue du concessionnaire en ce que ce dernier achète le bien pour le revendre. Il en devient provisoirement propriétaire alors que le mandataire n’est chargé que de la prospection et de la vente aux clients24. L’obligation du mandataire consiste donc à faire un acte juridique (1) pour le compte d’autrui (2) et au nom d’autrui (3). 1) Faire un acte juridique La prestation du mandataire se caractérise par l’accomplissement des actes juridiques par opposition aux actes matériels. C’est ce qui permet de distinguer le mandat du contrat d’entreprise. En particulier, le courtier n’est pas un mandataire 24

Com. 2 mars 1993, JCP II, 22176 ; D. 1994, 448.

44 puisqu’il se borne à rapprocher les parties sans conclure l’acte. Le contrat du courtier est un donc un contrat d’entreprise25. Le mandataire dans l’exécution de son mandat peut naturellement être amené à accomplir des actes matériels lorsque ceux-ci sont rendus nécessaires par l’acte juridique à faire. La nature de l’acte juridique à accomplir est de nature variable. Il peut s’agir d’un contrat, mais aussi d’actes unilatéraux par exemple un paiement, formuler une demande en justice consentir une renonciation etc. Les exigences du mandat sont tributaires de la nature de l’acte. 2) Acte juridique pour le compte d’autrui C’est l’élément essentiel du mandat ; l’acte sera accompli au bénéfice et aux risques du mandant. Le mandataire n’est qu’un instrument de l’acte. Le fait que le mandataire agit pour autrui n’empêche pas qu’il soit lui-même intéressé à l’opération. Tel est le cas du co-indivisaire qui reçoit mandat d’agir au nom de la toute l’indivision (article 815-3 C. civ.). Le mandataire peut trouver à l’opération un intérêt indirect. Il en est ainsi lorsque sa rémunération est liée au profit de cette opération (payée à la commission) ou lorsqu’un mandataire d’une société compte parmi les associés. 3) Acte juridique au nom d’autrui Le mandataire agit au nom du mandant c’est-à-dire qu’il indique dans l’acte le nom du mandant pour qui il agit. C’est à cette condition qu’est liée la représentation. Le tiers contractant sait donc avec qui il contracte réellement. L’indication doit être claire. En cas de doute il faudra interpréter l’acte26. A la question de savoir si la représentation est de l’essence du mandat, la doctrine paraît divisée. Alors qu’une tendance doctrinale affirme que la représentation est de l’essence du mandat, une seconde tendance estime qu’il peut y avoir mandat même si le contrat prévoit que le mandataire n’agira pas au nom du mandant mais seulement pour le compte de celui-ci. En d’autres termes il peut y avoir mandat même si l’identité du mandant n’est pas dévoilée. C’est le cas de la convention de prête-nom. Entre les parties, cette convention est soumise au droit commun du mandat. § 2) Absence du lien de subordination Comme un entrepreneur, le mandataire doit jouir d’une indépendance. Ce critère permet de distinguer le mandat du contrat de travail puisque le salarié peut aussi accomplir tout comme le mandataire, des actes juridiques pour le compte de son employeur. Certes, le mandataire reçoit des instructions ; mais elles ne concernent que l’acte à accomplir, le mandataire, contrairement au salarié est libre du choix des moyens pour y parvenir. La mise en œuvre de ce critère n’est pas toujours simple dans la pratique. En effet, il y a des salariés qui jouissent d’une large marge de manœuvre alors que le mandataire peut 25 26

Com. 24 février 1981, Bull. IV, n° 100. Com. 29 janvier 1980, Bull. IV, n° 43.

45 aussi être limité par la précision des instructions qu’il reçoit. C’est le degré d’indépendance qui est déterminant dans la qualification retenue27. Il est cependant possible qu’il y ait cumul du statut de salarié et de mandataire. Ce cumul n’est admis que lorsqu’il correspond à l’exercice effectif des deux fonctions. Section II : Conclusion du mandat Il faut rappeler qu’il y a des cas où c’est le juge où la loi qui crée le mandat (par exemple désignation d’un tuteur à un incapable ou la représentation d’un mineur par ses parents). Dans tous ces cas, il n’y a pas de contrat de mandat. Si le représentant est tenu des obligations similaires à celles du mandataire, c’est en vertu d’un régime légal. Le mandat proprement dit nécessite un contrat dont il faut préciser les conditions de formation et les modalités de preuve. § 1) Formation du mandat Il faudra étudier les conditions de fond et des conditions de formes. 1) Les conditions de fond La formation du contrat de mandat est soumise aux règles de droit commun. Mais il faudra apporter certaines précisions s’agissant de la capacité des parties et de l’objet du contrat. a) La capacité La capacité des deux parties obéit à des règles différentes.  La capacité du mandant Elle ne s’apprécie pas par rapport à au contrat de mandat mais par rapport à l’acte projeté. S’il s’agit par exemple du mandat de vendre un bien, le mandant doit avoir la capacité d’en disposer. A défaut, le mandat serait nul. Cette nullité peut être invoquée non seulement par le mandant mais aussi le mandataire. La nullité encourue est une nullité absolue car en réalité elle est relative à l’objet du mandat. Le mandataire engage sa responsabilité envers le tiers contractant exposé à subir la nullité de l’acte s’il exécute le mandat malgré la connaissance de l’incapacité du mandant.  La capacité du mandataire La capacité s’apprécie ici par rapport au contrat de mandat lui-même. Si le mandataire est un mineur par exemple, ses obligations seront limitées par le régime général des incapacités (article 1990 C. civ.). Il ne sera tenu que de « ce qui a tourné à son profit » (article 1312 C. civ.). L’acte final exécuté ne sera pas affecté par cette incapacité du mandataire puisque celui-ci ne fait que représenter le mandant. Le mandant sera donc lié par l’acte fait par le mandataire sans pouvoir se retourner contre lui en responsabilité ou en restitution.

Soc. 13 janvier 1972, Bull. V, n° 28 ; JCP 1972, I, 2503. Soc. 16 fév. 1983, Bull. V, n° 89. Cf. note Ghestin, D. 1993, 414. 27

46 De plus, il y a des catégories d’actes pour lesquelles le mandat ne peut être confié qu’à un professionnel. Dans ce cas, le mandat est nul lorsque le mandataire n’a pas la capacité professionnelle requise. Il s’agit d’une nullité absolue. b) L’objet L’objet du mandat réside dans l’acte juridique à accomplir. Cet acte doit donc être déterminé. Par exemple le mandat de vendre un bien non précisé sera nul faute d’objet déterminé. La mission peut porter sur un seul acte (mandat spécial) ou sur tous les actes inscrits dans un certain cadre (mandat général de gestion d’un ou de plusieurs biens). Il n’est cependant pas nécessaire que le montant de la rémunération soit déterminé. Comme dans toute obligation de prestation de service, cette rémunération peut éventuellement être fixée par le juge28. Constituant l’objet du mandat, l’acte à accomplir détermine aussi sa validité. Ainsi, lorsque l’acte à accomplir est illicite ou impossible, le mandat est frappé de nullité. 2) Les règles de forme Le mandat obéit au droit commun du consensualisme. Il se forme donc par la seule rencontre des volontés sans aucun formalisme. C’est ce qui explique la notion souvent invoquée du mandat tacite, d’abord envisagé par le code civil du côté du mandataire (l’acceptation peut être tacite ; art. 1985 c. civ.) puis étendu au mandant par la jurisprudence et le législateur ensuite (exp. Art 815-3 s’agissant des indivisaires qui ont laissé l’un d’eux gérer le bien indivis et les articles 1432 et 1540 s’agissant de l’époux qui a laissé son conjoint gérer ses biens). Mais en raison du danger que la notion de mandat tacite représente pour le mandant, il ne peut jouer que pour les actes d’administration. Le mandat de faire des actes de disposition doit toujours être exprès (art. 1988, al. 2). Ceci ne signifie pas que le mandat doive être écrit. Il doit résulter seulement d’une déclaration de volonté quelle qu’en soit la forme, même verbale. Il est cependant possible que le législateur soumette certains types de mandat à l’exigence d’un écrit. Le principe du consensualisme connaît une limite importante résultant du parallélisme des formes. En effet, il est admis que le mandat doit emprunter la forme de l’acte à accomplir. Ainsi le mandat de faire un acte authentique doit lui-même être authentique29 (Cf. art. 36 et 66 C. civ.). § 2) La preuve du mandat L’originalité des règles de preuve en matière de mandat réside dans le fait que le tiers contractant sera soumis au même régime de preuve que les parties au contrat de mandat. En effet, dès lors que le tiers traite avec une personne qui déclare agir au nom d’autrui en vertu d’un mandat, il connaît l’existence de ce contrat et peut en 28 29

Com. 29 janvier 1991, JCP 1991, II, 217731, note LEVENEUR. Civ ; 1re, 27 juin 1995, D. 1996, 133.

47 exiger justification. Il lui est possible de se ménager les mêmes modes de preuve que les parties. Il a d’ailleurs intérêt à se ménager la preuve du pouvoir donner au mandataire. Il faut préciser que cette exigence ne concerne que le tiers qui contracte avec le mandataire. S’agissant des tiers ordinaires, extérieures à cette opération, ils peuvent prouver le mandat par tous moyens, conformément au droit commun30. La preuve en matière du contrat de mandat se pose sous différents angles à savoir la preuve de l’existence du mandat, la preuve de l’étendue du mandat et celle de la rémunération. 1) La preuve de l’existence du mandat S’agissant d’abord de la charge de la preuve, il appartient à celui qui invoque l’existence du mandat d’en rapporter la preuve. Selon les situations, il peut s’agir du mandataire, du mandant ou des tiers. S’agissant des modalités de preuve, l’article 1985 c. civ. renvoie au droit commun de la preuve. Il en résulte qu’en matière commerciale, le principe est celui de la liberté de preuve. Par contre en matière civile, c’est la preuve par écrit, avec les exceptions du commencement de preuve par écrit (par exemple la réponse au compte rendu fait par le mandataire constitue un commencement de preuve par écrit 31), l’impossibilité matérielle ou morale. Cette exigence est valable même s’agissant du mandat tacite. Le problème de la preuve ne se pose pas en réalité si le mandat tacite est légal. Dans les autres cas, le mandat tacite se déduit de l’économie générale des relations, par exemple d’une correspondance ; Ainsi, il a été jugé que la preuve d’un ordre de virement peut résulter du silence conservé à la réception du relevé indiquant son exécution32. 2) La preuve de l’étendue du mandat La preuve de l’étendue du mandat permet de juger de la diligence du mandataire et surtout d’apprécier si l’acte conclu engage le mandant. Il s’agit d’interpréter le mandat. Tous les moyens de preuve sont alors admis conformément au droit commis33. L’article 1989 pose le principe d’une interprétation stricte en donnant un exemple : le mandat de transiger (c’est-à-dire conclure une transaction sur un litige) ne comprend pas celui de compromettre (c’est-à-dire d’un arbitrage). Il est donc interdit l’interprétation par analogie. Par exemple, un mandataire chargé de recevoir un chèque ne doit pas accepter une lettre de change34 ; le notaire chargé de d’élaborer une vente n’a pas le pouvoir de le conclure. L’article 1988 c. civ. précise que le mandat imprécis ne porte que sur les actes d’administration, et pour un acte de disposition, le mandat doit être exprès. 3) La preuve de la rémunération Com. 5 mars 1969, Bull. IV, n° 87. Civ. 1re, 20 avril 1983, Bull. I, n° 126. 32 Civ ; 1re, 1er juillet 1997, Bull. I, n° 276. 33 Civ. 3e, 10 octobre 1984, Bull. III, n° 166. 34 Com. 19 mars 1985, Bull. IV, n° 103. 30 31

48 Le principe de la rémunération fait l’objet d’une présomption légale ; gratuité habituelle (art. 1986), onérosité lorsque le mandataire agit à titre professionnel. Les conventions contraires sont possibles mais doivent être établies. Quant au montant de la rémunération, c’est à celui qui évoque le chiffre convenu de l’établir. A défaut le juge arbitrera ce montant. Section III : Les effets du mandat En tant que contrat, le mandat crée des obligations entre les parties. En tant que pouvoir il produit des effets à l’égard des tiers. § 1 : Les effets entre les parties Qu’il soit à titre onéreux ou gratuit, le mandat est un contrat synallagmatique puisqu’il peut donner lieu à divers remboursement au mandataire. I) Obligations du mandataire à l’égard du mandant Tout mandataire est tenu d’exécuter sa mission et d’en rendre compte. Mais celui qui agit à titre professionnel est rémunéré et sera plus sévèrement apprécié. A) L’exécution de la mission Le mandataire est-il tenu d’exécuter personnellement la mission ou peut-il se faire remplacé par un mandataire substitué en recourant au sous-mandat ? Le code civil du moins implicitement admet le sous-mandat en rendant le mandataire simplement responsable de son substitut lorsqu’il n’a pas eu autorisation de substitution (art. 1994 c. civ.). Selon la jurisprudence, il est loisible au mandataire de se substituer un tiers lorsque la loi ou la convention n’en disposent pas autrement 35. On doit néanmoins faire exception à cette règle dans le cas où l’intuitu personae est particulièrement marqué. Ainsi est-il admis que l’avocat chargé de la conduite d’un procès ne peut pas se faire remplacer, sauf pour des actes accessoires. Par ailleurs, le mandataire est tenu d’une exécution ponctuelle, diligente, efficace et loyale de sa mission. 1) Exécution ponctuelle Le mandataire doit respecter les instructions reçues. Il ne peut conclure une opération juridiquement différente de celle prévue, même si elle est voisine36. Selon un arrêt, un dépassement de pouvoir ne pourrait même pas être relayé par la gestion d’affaires si l’opération est utile, car le mandat serait exclusif de la gestion d’affaires37. 2) Une exécution diligente Le mandataire doit agir vite et éviter tout retard préjudiciable au mandant. L’exécution diligente implique également la persévérance. Il doit poursuivre la tâche acceptée en dépit des obstacles qu’il peut rencontrer, jusqu’à son achèvement. L’article 1991 lui impose la même obligation en cas de décès du mandant, s’il y a péril en la demeure alors que le décès du mandant éteint en principe le mandat. La diligence Soc. 4 janvier 2000, Bull. V, n° 8 ; Com. 2 décembre 1997, JCP 98, II, 10160. Civ. 1re 6 décembre 1994, Bull. I, n° 157. Vente des actions d’une société exploitant un fond de commerce au lieu de la vente du fonds lui-même. 37 Civ. 3e , 3 juin 1987, Bull. III, n° 115. 35 36

49 implique enfin la prudence. Par exemple, le mandataire doit éviter d’envoyer un chèque important par voie postale38. 3) Une exécution efficace Le mandataire doit faire tout ce qui est en son pouvoir pour faire aboutir sa mission. Il ne doit pas ménager sa peine. Au besoin, il doit accomplir des actes accessoires dont il n’a pas été expressément chargé. Lorsqu’il agit à titre gratuit, on ne peut exiger de lui plus que sa compétence personnelle. Lorsqu’il s’agit d’un professionnel, c’est une compétence objective qu’on est en droit d’attendre de lui. Par exemple, un notaire chargé du recouvrement de prêt doit renouveler les hypothèques39 ; l’agent d’affaires doit prendre des renseignements sur la solvabilité du locataire. 4) Une exécution loyale L’exécution loyale implique le mandataire agisse dans l’intérêt de son mandant. Il y aurait un détournement de pouvoir à utiliser les pouvoirs qui lui ont été conférés pour servir d’autres intérêts que ceux du mandant, qu’il s’agisse des siens propres ou ceux des tiers. Cette règle justifie l’interdiction de la contrepartie occulte. On appelle contrepartie le fait pour un mandataire chargé de conclure un acte, par exemple de vendre un bien, de devenir lui-même cocontractant, en achetant ce bien à titre personnel ou pour un autre mandant. L’article 1596 édicte cette interdiction particulièrement s’agissant de vendre un bien aux enchères. Mais la jurisprudence en a élargi le domaine aux ventes amiables, même si le mandataire agit par personne interposée, même s’il respecte le prix fixé par son mandant40, même si le mandant n’est pas le vendeur mais un créancier saisissant41. Il n’y a évidemment plus déloyauté lorsque le mandataire informe le mandant. La contrepartie autorisée est valable et permettrait même la perception d’une commission. Le devoir de loyauté impose au mandataire dans le domaine commercial de ne pas concurrencer directement son mandant notamment au moyen des informations que lui fournit celui-ci (Par exemple les fichiers de sa clientèle). Cette loyauté doit d’ailleurs se poursuivre au-delà de la fin du mandat et des détournements ultérieurs constitueraient encore des actes de concurrence déloyale. B) Le devoir de conseil Le mandataire professionnel doit mettre son expérience à la disposition de son client. Il doit donc l’informer et le conseiller sur l’utilité de l’acte envisagé. Au besoin, il doit le mettre en garde et même le dissuader d’un projet aux effets fâcheux. Par exemple, un agent immobilier doit indiquer à son client que le prix qu’il entend demander est trop faible42. Le mandataire occasionnel n’est pas non plus dispensé du devoir de conseil. S’il dispose d’une compétence, il doit pareillement la mettre au service de son Civ. 1re, 9 mai 1994, Bull. I, n° 164. Civ. 1re , 19 juin 1989, Bull. I, n° 238. 40 Civ. 1re, 27 janv. 1987, Bull. I, n° 32. 41 Civ. 1re, 19 décembre 1995, Bull. I, n° 474. 42 Civ. 1re 30 octobre 1985, Bull. , I, n° 277. 38 39

50 mandant. La différence est que, chez lui, la compétence n’est pas présumée et qu’il faudra la prouver pour établir un manquement. Le devoir de conseil est d’ordre public. Le mandataire ne saurait donc s’en décharger par une clause de non-responsabilité. En revanche, son intensité dépend de la compétence du mandant. Plus le mandant est compétent, moins il a besoin de conseils. Le problème s’est posé de savoir si le mandataire doit exécuter des instructions qui contredisent formellement ses conseils. Il a été jugé que l’huissier qui délivre un acte irrégulier sur ordre exprès du client qu’il a pourtant éclairé est partiellement responsable43. C) L’obligation de rendre compte Le mandataire doit rendre compte de sa gestion. Il est tenu d’informer le mandant de l’exécution de sa mission d’abord en cours de mission afin que celui-ci puisse adapter ses instructions. En fin de mission, il doit aussitôt informer le mandant du résultat quel que soit le sens de celui-ci. L’action en responsabilité du mandant contre le mandataire ne court que du moment du compte rendu. Le mandataire a en outre une obligation de restitution qui porte non seulement sur ce que le mandant lui a remis pour l’exécution de sa mission, mais aussi tout ce qu’il a reçu du tiers-contractant dans l’exercice de sa mission, y compris ce qui lui a été remis par erreur ou même de façon illicite. Cette obligation est sanctionnée pénalement par le délit d’abus de confiance. Le mandataire doit veiller à se ménager la preuve de cette restitution. Cette obligation de restitution ne s’oppose pas à l’exercice par le mandataire du droit de rétention si les sommes lui sont encore dues au titre du mandat. D) La responsabilité La responsabilité du mandataire est une responsabilité pour faute.  La preuve de la faute. Elle donne lieu à une distinction ; « si le mandataire est, sauf cas fortuit, présumé en faute du seul fait de l’inexécution de son mandat, cette présomption ne saurait être étendue à l’hypothèse d’une mauvaise exécution de ce dernier »44. Il en résulte qu’il appartient au mandataire d’établir qu’il a effectué sa mission ou qu’il en a été empêché par un cas fortuit. C’est ensuite au mandant qui estime qu’elle a été mal effectuée d’établir la faute.  L’appréciation de la faute. Elle doit se faire moins rigoureusement à l’égard du mandataire gratuit qu’à l’égard de celui qui est rémunéré (art. 1992 al. 2 C. civ.). Celui qui rend service doit être traité moins sévèrement que celui qui reçoit une contrepartie45.  La réparation du dommage. Il s’agit d’une réparation intégrale du dommage prévisible selon le droit commun de la responsabilité contractuelle. Il n’y a pas lieu de distinguer entre le caractère onéreux ou gratuit du contrat. Civ. 1re 24 février 2004, Bull. I, n° 61. Civ. 1re , 19 janvier 1989, D. 1989, 302, note Laroumet. 45 Civ. 1re , 14 juin 2000, CCC 2000, 156. 43 44

51  Mandataire ducroire En principe, le mandataire ne garantit pas l’exécution du contrat conclu. Il n’engagera sa responsabilité que lorsqu’il choisit un cocontractant insolvable. La clause ducroire a précisément pour objet de mettre à la charge du mandataire la garantie de la bonne exécution du contrat par l’autre partie. Cette clause n’est généralement pratiquée, contre rémunération accrue que par les mandataires professionnels, surtout par les commissionnaires.  Responsabilité en cas de sous-mandat. Lorsque le mandataire initial se substitue une autre personne, il ne répond des actes de cette dernière que dans deux cas ; d’abord lorsque la substitution n’a pas été autorisée et ensuite lorsqu’il a choisi un substitut notoirement incapable ou insolvable. Ce régime de faveur s’explique par la gratuité naturelle du mandat et doit être écartée dans l’hypothèse du mandataire professionnel. Le mandataire substitué répond de ses fautes à l’égard de son mandant c’est-à-dire le mandataire initial qui peut exercer contre lui une action récursoire. De plus l’article 1994 al. 2 permet au mandant d’agir directement contre le sous mandataire, qu’il ait ou non autorisé la substitution. Il en sera toujours ainsi même si le sous-mandataire ignorait qu’il y a eu un mandat principal46.  Prescription de l’action en responsabilité. L’action en responsabilité du mandataire se prescrit selon le droit commun, c’est-à-dire en matière civile par trente ans. Mais le délai ne court qu’à partir du jour où le mandant a eu connaissance de la faute et du préjudice. II) Les obligations du mandant envers le mandataire Alors que la solidarité n’est pas présumée dans l’hypothèse de la pluralité de mandataires, elle l’est en cas de pluralité de mandants. De plus le mandant a une obligation de collaboration, de remboursements et de rémunération. A) Obligation de coopération Le mandant doit tout d’abord mettre le mandataire en mesure d’exécuter sa mission en lui fournissant les documents, titres ou objets nécessaires. Cette obligation tire sa source de l’exigence de la bonne foi contractuelle. Cependant, sauf clause contraire, le mandataire doit faire l’avance des fonds. Si la mission échoue à la suite de la négligence du mandant, il sera tenu de ses obligations envers le mandataire. B) Obligation de remboursements Lorsque le mandataire a dû exposer des frais et faire des avances de fonds pour exécuter sa mission, le mandant doit les rembourser même si l’affaire a finalement échoué et s’ils ont été engagés en pure perte (article 1999 C. civ.). Les intérêts sur ces sommes sont dus dès le jour des dépenses contrairement au droit commun où les intérêts ne courent qu’à partir de la mise en demeure. Ce remboursement peut être 46

Com. 14 octobre 1997, D. 1998, 115, rapport REMERY.

52 réduit ou supprimé en cas de faute du mandataire. Le mandataire doit aussi être indemnisé des pertes subies. En effet, le mandat étant en principe gratuit, il n’est pas normal que le mandataire supporte les pertes engendrées par l’opération. Lorsque le mandat est gratuit, il faut considérer comme nulles, les clauses qui excluraient ou plafonneraient les remboursements. Mais lorsqu’il est à titre onéreux, il est loisible de stipuler que la rémunération du mandataire constitue un forfait incluant non seulement ses frais mais encore l’indemnisation de ses pertes éventuelles. C) Rémunération Cette rémunération peut être fixée par référence à un barème ou à un pourcentage de l’opération à réaliser. C’est le système de la commission. Si le mandataire échoue dans sa mission, il n’est pas automatiquement privé de rémunération, sauf dans deux cas. Il en est ainsi si la rémunération est fixée en pourcentage ou si l’échec lui est imputable à faute. En revanche, la commission sera due même si l’affaire a été réalisée en dehors du mandataire soit lorsque le mandat était exclusif47, soit si elle se fait avec un client amené par le mandataire, mais après l’expiration du mandat. Il importe de relever que la rémunération peut faire l’objet d’une révision judiciaire lorsqu’elle est hors de proportion avec le service rendu. Ce pouvoir de révision est d’ordre public et ne peut être écartée ni par une clause contraire, ni par un régime particulier comme celui des avocats48. Cette révision est exclue dans deux cas ; lorsque la rémunération a été fixée ou confirmée après l’achèvement de la mission ou lorsque le contrat présente un caractère aléatoire. La révision du prix peut également être la sanction d’une mauvaise exécution, la réduction valant à la fois indemnité et pénalité. Lorsque la rémunération due au mandataire est indéterminée, il appartiendra aussi au juge de la fixer. Le mandataire dispose d’un droit de rétention sur les objets qu’il doit restituer en garantie du paiement de sa rémunération. L’action du mandataire est soumise à la prescription de droit commun, sauf disposition légale spéciale. D) Action directe du sous-mandataire A l’opposé de l’action directe du mandant contre le mandataire substitué qui est prévue par le législateur (article 1994 al. 2), l’action directe du sous mandataire contre le mandant est une création jurisprudentielle ; « le substitué jouit d’une action personnelle contre le mandant pour obtenir le remboursement de ses avances et le paiement de la rétribution qui lui est due »49. Cependant, la jurisprudence a récemment admis que le mandant pouvait opposer au sous mandataire ses propres fautes de même que celles du mandataire principal et les paiements qu’il lui a déjà effectués50. § 2 : Rapport des parties avec les tiers On évoquera successivement la situation du mandataire et celle du mandant. CJCE, 12 déc. 1996, D. 1997, 438. Civ. 1re, 3 mars et 7 juillet 1998, bull. I, n° 85 et 237. 49 Civ. 1re , 27 déc. 1960, D. 1961, 491. 50 Com. 3 décembre 2000, D. 2003, 39. 47 48

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A) La situation du mandataire Le propre de la représentation est que l’acte est réputé effectué directement entre le tiers contractant et le représenté. Il en résulte qu’en principe cet acte ne produit aucun effet à l’égard du mandataire, ni à son profit, ni à son préjudice. Ainsi, le mandataire qui conclut un contrat ne peut en poursuivre l’exécution, même si le mandant s’abstient de le faire. Mais le mandataire sera personnellement engagé envers le tiers dans trois cas. Il en sera ainsi en cas de mandat sans représentation (La commission), lorsque le mandataire omet d’indiquer le nom du mandant au tiers, même sans être tenu au secret51, et enfin en cas d’agissements fautifs envers le tiers. Mais puisqu’il n’y a pas de lien de droit direct entre eux, cette responsabilité est de nature délictuelle. En effet, selon la jurisprudence, la responsabilité du mandataire ne peut être engagée à l’égard d’une personne autre que son mandant que sur le fondement délictuel ou quasi-délictuel52. Il en est ainsi notamment en cas de dépassement de ses pouvoirs par le mandataire. L’acte sera nul mais le tiers pourra demander au mandataire réparation du préjudice causé par cette nullité. Il en est aussi d’une banque chargée de faire un virement à un tiers et qui ne fait pas ou le fait incomplètement53. Cette responsabilité reste délictuelle même si le mandataire a agi sur instruction de son mandant54. B) La situation du mandant La personnalité du mandataire s’effaçant totalement sitôt l’acte conclu, il revient au mandant d’exécuter les engagements contractés par le mandataire dans les limites de ses pouvoirs. Mais la portée de la représentation est plus générale et produit des effets à double sens. D’une part, tous les actes émanant du mandataire seront opposables au mandant. Il en sera ainsi de la réception de la marchandise sans réserve par le mandataire55. Tous les faits communiqués au mandataire sont réputés déclarés au mandant. D’autre part et réciproquement, ces mêmes actes sont invocables par le mandant à l’encontre du tiers contractant. Par exemple, le mandant peut invoquer les vices du consentement dont le mandataire a été victime ; ces vices sont censés altérer son propre consentement. Cependant, même lorsque le mandataire reste dans les limites de ses pouvoirs, la représentation est écartée dans le cas d’une collusion frauduleuse entre le mandataire et le tiers, selon la règle « fraus omnia corrumpit ». Cette collusion suppose que le mandataire et le tiers se sont entendus pour conclure un acte préjudiciable au mandant56. Le mandataire qui a agi sans véritable pouvoir ou a excédé ses pouvoirs n’engage pas le mandant. L’acte ainsi conclu est entaché d’une nullité. Cette nullité pourrait néanmoins être paralysée par la théorie du mandat apparent. Le mandant peut Civ. 1re, 17 nov. 1993, Bull. I, n° 329. Com. 9 mai 1985, Bull. IV, n° 143. 53 Com. 23 avril 1985, Bull. IV, n° 121. 54 Ch. mixte, 26 mars 1971, JCP 71, II, 16762. 55 Com. 12 fév. 1980, D. 1981, 278. 56 Civ. 3e 20 fév. 1979, D. 1979, IR, 320. 51 52

54 aussi après-coup venir régulariser cette situation s’il approuve le contrat passé. Il y a ratification de l’acte conclu par le représentant (art. 1998 al. 2 C. civ.). Cette ratification présente l’avantage d’être rétroactive ; l’acte ratifié est censé avoir toujours été, dès l’origine, conclu valablement pour le représenté. Section IV : La fin du mandat Aux termes de l’article 2003 du code civil, le mandat prend fin par révocation, renonciation, décès et incapacité. Il faut observer que cette énumération n’est pas limitative et laisse place à l’extinction de droit commun. D’abord, le mandat prend fin par l’accomplissement de sa mission par le mandataire. En effet, lorsque le mandataire est chargé d’un acte précis, ses pouvoirs sont épuisés en accomplissant cet acte. Il en sera de même toutes les fois que le mandat perd son objet. Il en sera ainsi lorsque le bien que le mandataire est chargé de vendre périt. Dans tous les cas, le mandat devient caduc par disparition de son objet et prend fin sans que le mandataire puisse prétendre à une indemnité quelconque, sauf faute du mandant. Les cas d’extinction visés à l’article 2003 peuvent être rangés en deux catégories à savoir, l’extinction volontaire qui résulte de la volonté de l’une des parties et l’extinction accidentelle. Il faut observer que cette faculté de rupture unilatérale est originale. § 1 : L’extinction volontaire Lorsque l’extinction résulte de la volonté unilatérale du mandant, on parle de révocation et lorsqu’elle émane du mandataire de renonciation. A) La renonciation du mandataire. L’article 2007 du code civil ouvre au mandataire la possibilité de renoncer au mandat en notifiant sa renonciation au mandant. Il y a là une dérogation au droit commun contractuel. Il faut cependant ajouter que l’alinéa 2 du même texte précise que le mandataire qui renonce doit réparer le préjudice qu’il cause au mandant. Mais le mandat ayant été accepté dans l’intérêt du mandant, lorsque le mandataire prouve que la poursuite du mandat serait préjudiciable pour lui-même, il sera dispensé de toute indemnité. Il faut observer que cette faculté de renonciation est d’ordre public. Mais les parties peuvent l’assortir d’un délai de préavis, voire une indemnité forfaitaire due au mandant lorsque le mandat est à titre onéreux. B) La révocation par le mandant En principe, le mandat est révocable ad nutum c’est-à-dire à la discrétion du mandant. Ce principe de la libre révocabilité se justifie par le fait que le mandat repose sur la confiance et qu’il sert en principe le seul intérêt du mandant. Cependant, le développement des mandats professionnels a conféré au mandataire un intérêt au maintien du mandat. Aussi la jurisprudence a-t-elle admis des tempéraments à la libre révocabilité, par la notion de mandat d’intérêt commun. Cette notion est dans certains cas reprise par le législateur. Dans tous les cas, il n’est pas porté atteinte à la libre révocation des pouvoirs ; il est seulement mis en œuvre une indemnisation. 1) La révocation des pouvoirs Cette possibilité de révocation est d’ordre public. La révocation peut être expresse ou tacite et résulter par exemple de la désignation d’un autre mandataire ou de la reprise

55 en charge de l’affaire par le mandant. Le mandat stipuler même irrévocable ne prive pas le mandant de renoncer à l’opération57. Cette règle traduit l’idée du maintien de confiance au centre du mandat. 2) Indemnisation du mandataire. Il faut observer que cette indemnisation n’est pas liée à l’idée de responsabilité. Elle n’est que le corollaire de l’exercice de sa faculté. Elle intervient dans deux cas : soit lorsque le mandat est irrévocable ou à durée déterminée, soit lorsqu’il est d’intérêt commun. Lorsque le mandat est stipulée irrévocable ou à durée déterminée, cela signifie seulement qu’en cas de révocation, une indemnité est due. Toutefois, le mandataire sera privée de cette indemnité si la révocation est due à une faute de sa part. S’agissant du second cas, il faut observer que la notion de mandat d’intérêt commun qui est d’origine jurisprudentielle a donné lieu à des controverses doctrinales58. Selon la jurisprudence, le seul fait que le mandat soit onéreux ne suffit pas à caractériser un intérêt commun. La stipulation d’un salaire au profit du mandataire ne permet pas, à elle seule, de considérer le mandat comme étant donné dans l’intérêt du mandataire. Il faut que le mandataire trouve un intérêt non pas dans la seule rémunération de sa mission mais dans l’activité qu’il déploie au service du mandant, activité qui doit en même temps servir ses propres intérêts. Cette distinction est très subtile et a été critiquée par la doctrine. D’ailleurs en matière de promotion immobilière, le législateur a admis le mandat d’intérêt commun alors que le promoteur (article 18311 du code civil) qui se contente de réaliser une construction sur le terrain du mandant se limite à sa rémunération sans aucun essor d’entreprise. Le seul intérêt qui s’attache à la notion de mandat d’intérêt commun est que sa révocation engage le mandant à indemniser le mandataire du préjudice qu’elle lui cause (par exemple en rendant inutile certains investissements). Cependant le mandant pourrait se dégager de cette obligation dans deux cas, lorsque la révocation est due à une faute du mandataire ou lorsque le mandant justifie d’un juste motif. Le juste motif peut être la réorganisation de l’entreprise. Dans tous les cas il pourrait être fait application de la théorie de l’abus de droit59. § 2 : Extinction accidentelle L’article 2003 attache expressément au décès du mandant ou du mandataire un effet extinctif qui procède du caractère intuitu personae du contrat. En ce qui concerne le mandataire, la règle s’applique même lorsqu’il s’agit d’un mandat d’intérêt commun ; s’agissant du décès du mandant, la règle admet des exceptions : - Le mandataire doit achever sa mission s’il y a péril en la demeure ; - Les actes accomplis par le mandataire restent valables tant qu’il n’est pas informé du décès ;

Civ. 1re, 5 fév. 2002, Bull. I, n° 40. Ghestin, Le mandat d’intérêt commun, Mélanges DERRUPE, 1991. HASSLER, L’intérêt commun, Rev. trim. dr. com.1984, 581. 59 Com. 22 oct. 1996, Bull. IV, n° 229. 57 58

56 L’extinction du mandat n’est pas d’ordre public et le mandant peut avoir stipulé le contraire ; c’est le cas des mandats post-mortem par lesquels le mandant a chargé le mandataire d’effectuer certains actes à sa mort. - Les héritiers du mandant peuvent aussi maintenir le mandat, même de façon tacite. Ces règles se transposent à la dissolution des personnes morales, même par voie de fusion60. La survenance d’une incapacité peut aussi avoir des incidences sur le mandat. L’incapacité du mandataire change la situation et remet en cause les conditions et les pouvoirs que le mandant avait confiés au mandataire. L’article 2003 attache à la tutelle du mandant le même effet extinctif qu’à celle du mandataire. Cependant l’article 491-3 du code civil résultant de la loi de 1968 maintient effet au mandat général d’administration que le majeur avait pu consentir avant l’ouverture de la procédure de tutelle. La jurisprudence décide que cette ouverture ne met pas automatiquement fin au mandat mais le juge peut y mettre fin dans l’intérêt du mandant devenu incapable. -

Titre 2. Le contrat d’entreprise Le louage d’ouvrage est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre moyennant un prix convenu entre elles. On parle parfois de louage d’ouvrage pour désigner le contrat d’entreprise. On parle aussi parfois de marché. On vise plutôt des marchés publics. Pour désigner le maître de l’ouvrage, on peut parler du client et aussi parfois du donneur d’ordre. Il importe de ne pas confondre le maître de l’ouvrage et le maître d’œuvre qui est un entrepreneur qui a pour mission de coordonner d’autres entrepreneurs. Au titre du contrat de louage, le code civil (article 1708) distingue le louage de choses encore appelé le contrat de bail et le louage d’ouvrage qui recouvre des espèces très diverses. En effet, aux termes de l’article 1779 du code civil, « Il y a trois espèces principales de louage d'ouvrage et d'industrie : 1° Le louage de service ; 2° Celui des voituriers, tant par terre que par eau, qui se chargent du transport des personnes ou des marchandises ; 3° Celui des architectes, entrepreneurs d'ouvrages et techniciens par suite d'études, devis ou marchés ». Ces trois types de louages sont trois espèces d’un même genre. Mais en fait ils n’ont rien de commun. Il y a une fausse analogie qui est créée par le mot louage. 60

Com. 30 mai 2000, Bull. IV, n° 113.

57 On trouve des variétés presque infinies du contrat d’entreprise. On assiste à un phénomène d’extension et de diversification des contrats d’entreprise par leurs objets que sont les services. C’est la loi de la spécialisation des contrats spéciaux qui est ici à l’œuvre. On trouve des catégories très variées de contrats d’entreprise. A côté du tronc commun, il y a une multitude de contrats d’entreprise. Sur de nombreux points, il y a dérogation aux règles communes du contrat d’entreprise. Caractère du contrat d’entreprise : Le contrat d’entreprise est un contrat synallagmatique, à titre onéreux ce qui est une différence avec le mandat. Le contrat d’entreprise est toujours à titre onéreux ; à défaut, il s’agira d’une entraide. Il est consensuel, sauf exceptions notamment la construction de type individuel et de navire. C’est un contrat qui est affecté d’un fort intuitu personae. La considération de la personne est évidemment très importante en particulier pour des contrats d’entreprise passés avec des professions libérales.

Chapitre I : Eléments distinctifs et qualification du contrat d’entreprise.

Le contrat d’entreprise a été défini comme « le contrat par lequel une personne se charge de faire un ouvrage pour autrui, moyennant une rémunération, en conservant son indépendance dans l’exécution du travail ». De cette définition il résulte que le contrat d’entreprise emporte une obligation de faire quelque chose, moyennant une rémunération, sans lien de subordination. Il importe aussi de distinguer le contrat d’entreprise des contrats voisins. Section I. Obligation de faire quelque chose L’article 1710 du code civil évoque assez clairement cette obligation en ce sens que l’on doit faire un certain travail et réaliser un certain ouvrage. Il dispose que « Le louage d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles ». Ce mot peut-être pris dans deux sens différents. L’ouvrage c’est le résultat du travail mais cela peut aussi être la chose réalisée par l’entrepreneur. Ce travail, cet ouvrage peut-être une prestation matérielle ou intellectuelle. § 1. Prestation matérielle : Il en est ainsi de la fabrication, de la réparation ou de la transformation des biens. Il peut s’agir d’une chose mobilière.

58 A côté de cela on a des contrats d’entreprise qui portent sur la personne du maître d’ouvrage. Ce sont toutes les prestations de services, comme les soins corporels, médicaux, paramédicaux qui ont pour objet la personne. Les contrats de restauration, d’hôtellerie, contrat de spectacle, de transport de personne sont aussi des contrats d’entreprise. Dans tous ces cas, la prestation est d’ordre matériel. § 2. Prestation intellectuelle : Ce sont tous les contrats qui ont pour objet l’assistance, l’organisation, la réflexion etc. Il en est ainsi lorsque la tâche consiste à fournir des conseils, des renseignements, un enseignement. On doit donner de sa personne. Cela implique donc une activité qui se traduit par certains actes. L’activité de l’entrepreneur ne consiste pas à passer des contrats. Il ne passe pas d’acte juridique pour le compte de son client. § 3. Contrat d’entreprise et obligation de ne pas faire L’activité principale dans le contrat d’entreprise est une activité positive. Cette activité a pour objet une obligation de faire. On peut observer qu’il peut s’ajouter à l’obligation de faire, certaines obligations de ne pas faire. Elles sont toujours accessoires. Il en est ainsi de l’obligation de non concurrence. Il se pose néanmoins le problème de savoir si un contrat bâti autour d’une obligation de ne pas faire peut constituer un contrat d’entreprise ? L’exécution d’une obligation de ne pas faire se concrétise bien souvent par une multitude d’obligations de faire. On respecte une obligation de confidentialité en cachant des dossiers, en donnant des ordres. Lorsque l’obligation de ne pas faire ne se traduit pas par des obligations concrètes et précises de faire, il n’y a pas contrat d’entreprise. Section 2. La rémunération C’est une obligation essentielle du maitre de l’ouvrage. C'est un élément essentiel du contrat d’entreprise. S’il n’y a pas de rémunération, on n’est pas en présence d’un contrat d’entreprise. Il faut rappeler que c'est un contrat à titre onéreux. Il ne peut pas être à titre gratuit. Si aucune rémunération n’a été prévue, on est en présence d’une entraide ou d’un contrat innomé. On appliquera bon nombre de règles du contrat d’entreprise en raison des similarités. Section 3. Absence de subordination C’est un élément caractéristique du contrat d’entreprise ; l’entrepreneur est indépendant. Il ne reçoit pas d’ordres du maitre de l’ouvrage sur la façon d’effectuer le travail. Le professionnel est totalement libre dans l’organisation de son travail. On considèrera que ce sont des indices qui plaident en faveur de la qualification de contrat

59 d’entreprise. Cela permet de distinguer le contrat d’entreprise du contrat de travail. Le salarié reçoit des ordres de son employeur. Parfois la distinction n’est pas aussi simple : les critères du contrat de travail se sont eux-mêmes élargis. La subordination de l’employé à l’employeur n’est plus le seul critère. Le simple fait d’être intégré au sein d’une entreprise ou d’un service organisé suffit à caractériser le contrat de travail. On peut aussi être à la fois indépendant et salarié. Il en est ainsi de l’avocat qui ne doit recevoir de personne d’instructions mais qui peut être un salarié d’un cabinet qui l’emploie. Le juge prend en compte divers indices notamment le mode de rémunération et les conditions d’exécution de la tâche. Si le professionnel est contraint à une série d’obligations administratives, s’il supporte des sujétions d’organisation de son travail, cela plaidera en faveur de la qualification en contrat de travail. Il en sera ainsi en cas de rémunération à l’heure. Section 4. Contrat d’entreprise et autres contrat voisins § 1. Entreprise et dépôt : La mission du contractant est différente. Dans le contrat d’entreprise, il s’engage à faire quelque chose alors que dans le contrat de dépôt, le déposant s’engage à garder une chose. S’il doit conserver la chose, il n’est tenu à rien de plus. Il n’a pas à exploiter la chose, il n’a pas à la faire vivre. Dans certains contrats une partie s’engage à garder la chose et aussi à faire quelque chose. Pour qualifier, on va recourir à la technique de la qualification unitaire. Elle consiste à rechercher quelle est l’obligation principale. Parfois cependant on procédera à une qualification distributive. On a une qualification unitaire pour les entrepreneurs qui s’engagent à surveiller et à garder une chose. Dans le contrat d’hôtellerie, il y a une part de dépôt. Il en est de même pour le contrat de restauration. On a une obligation de surveillance. Bien entendu l’exemple typique est le teinturier. Elle passe un contrat d’entreprise et s’engage à conserver les vêtements remis par le client. On pourrait généraliser à toutes les situations dans lesquelles l’on remet un objet pour réparation ; il y a une obligation de conservation de la chose. On a le cas des dépositaires qui accessoirement à leur activité principale s’engage à des activités de services, comme le contrat dit de pension de cheval. C’est un contrat de dépôt mais est assorti de quelques obligations. La qualification est unitaire

60 Parfois, on peut assister à des obligations d’importances similaires. On retient alors une qualification mixte ou distributive. Cas du garagiste L’exemple du garagiste. Pendant le temps des réparations, il a la garde du véhicule et à ce titre il est dépositaire. Les obligations sont d’égale importance et on refuse que l’une ne l’emporte sur l’autre. Il y aura donc une qualification distributive. Selon la question posée, on applique les règles du contrat d’entreprise ou de dépôt. Si les réparations sont mal faites, on a une responsabilité fondée sur le contrat d’entreprise. Mais si la voiture est détruite dans un incendie et donc la responsabilité recherchée sera celle du dépositaire. § 2. Contrat d’entreprise et de bail La première obligation du bailleur est de laisser jouir paisiblement le preneur. L’entreprise va au-delà d’une simple mise à disposition. Le contrat d’entreprise et de bail sont a priori tout à fait différents. Il peut arriver que les objets de ces deux contrats se trouvent liés. Il en est ainsi des contrats où la fourniture d’une chose s’accompagne de la prestation d’un service unique indissociable de l’usage de la chose. Il en est ainsi de la location d’une place de théâtre ou du contrat d’hôtellerie. Lorsqu’on peut établir un rapport de principal à accessoire entre la mise à disposition de la chose et la prestation de service, la qualification s’opère au profit du principal. C’est le cas du contrat de location d’une place au théâtre dont l’objet principal réside dans la prestation de service. Mais il y a un autre critère à prendre en compte. Il s’agit de l’indépendance que le contrat laisse au client dans la jouissance de la chose mise à sa disposition. C’est ainsi que la location de véhicule avec chauffeur s’analyse en un louage de chose si le client a le pouvoir de donner des ordres au chauffeur61. Le même critère complémentaire permet de distinguer le contrat de location d’un cheval d’avec le contrat de promenades équestres62. Le contrat d’exposants conclu entre l’organisateur d’expositions, foires, salons et chaque exposant pose aussi des difficultés de qualifications. La qualification a porté tour à tour sur le dépôt, le louage. Ces qualifications se sont révélées inexactes. En effet, l’organisateur supporte de nombreuses obligations qui se traduisent par des prestations de services (gardiennage, équipement, publicité…) dont l’importance fait penser au contrat d’entreprise. Mais l’exposant aussi supporte des obligations incontestablement originales (occuper les stands en permanence, ne présenter que les services ou produits

61 62

Com. 11 mai 1956, Bull. civ. II, n° 248. Cass. 1re 27 mars 1985, Bull. civ. I, n° 111.

61 acceptés par l’organisateur). Cette spécificité traduit l’existence d’un contrat « sui generis ». § 3. Entreprise et transport : La difficulté se rencontre dans un type particulier qui est le déménagement. Ce qui va caractériser le contrat de transport c’est le contrat de déplacement. C’est ce qui est décisif. La question qui se pose est de savoir si le fait de déménager d’un endroit à un autre, est un contrat d’entreprise ou transport. Le déplacement est-il accessoire ou bien principal ? Dans la plupart des cas, on dit que c’est un contrat d’entreprise puisqu’on s’engage à toute une série de prestations. Il échappera à la réglementation du contrat de transport. § 4. Contrat d’entreprise et de vente Dans le contrat de vente, on s’engage à transférer un bien à l’acquéreur. Mais lorsque le contrat d’entreprise a pour objet la fabrication d’une chose, il y a des risques de confusion. Le problème se pose en des termes différents selon que la chose à fabriquer est une chose immobilière ou mobilière. Construction d’un immeuble : Il y a vente s’il y a transfert de propriété et contrat d’entreprise dans le cas contraire. Soit le terrain appartient au maître de l’ouvrage et il acquiert la propriété de la construction par voie d’accession à la propriété du terrain. Il va devenir propriétaire à mesure de l’avancement des travaux. Il n’y a pas de transfert de propriété de l’entrepreneur vers le maître de l’ouvrage. Lorsque travaux ont pour objet une construction immobilière, la qualification dépendra de la question de savoir qui est propriétaire des terrains à édifier. Fabrication de meubles : Pour les travaux de fabrication de meubles, la jurisprudence a évolué. Elle a appliqué pendant longtemps le critère de la part prépondérante (ou de l’accessoire) envisagé d’un point de vue économique. Sur un plan international c’est le critère de la part prépondérante ou de l’accessoire qui est retenu. C’est le cas dans l’acte uniforme. Aujourd’hui on préfère en droit français le critère psychologique qui est aussi celui du travail spécifique. On s’attache donc au rôle des parties dans la conception de la chose et dans ses caractéristiques. L’idée du contrat d’entreprise est celui du « sur mesure » et le contrat de vente sera retenu lorsqu’il s’agit d’une fabrication en série. Dans le contrat de restauration, ce n’est pas le client qui décide comment on va lui faire à manger. On devrait donc dire qu’il y a vente. Mais on applique le critère de l’accessoire car on considère que ce sont les services qui ont plus de valeur. Il faut également indiquer que l’on a recours à des qualifications distributives. Mais parfois on recourt à des qualifications distributives. Cela concerne les gros contrats dans la

62 conception de matériels informatique et d’usine et c’est en fonction de l’obligation en cause que l’on retient l’existence d’une vente ou du contrat d’entreprise.

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Chapitre 2. Les règles générales du contrat d’entreprise Elles se rapportent à la formation du contrat d’entreprise, à son contenu et à son exécution Section 1. La formation du contrat d’entreprise Le contrat d’entreprise est un contrat consensuel qui se forme par la rencontre des volontés sur les éléments essentiels de la prestation. Cependant, la loi elle-même exige parfois que le contrat d’entreprise soit écrit à peine de nullité. Tel est le cas du contrat de construction de navire. La preuve du contrat obéit aux règles de droit commun. Le contrat d’entreprise est souvent précédé de l’établissement d’un devis. La demande de devis s’analyse généralement en une invitation à entrer en pourparlers et l’envoi du devis comme une offre. Néanmoins tout dépend de l’intention des parties. La question de la rémunération du devis se pose. La jurisprudence distingue les « simples devis « établis par l’entrepreneur à son initiative à ses risques et périls et n’ouvrant droit à aucune rémunération des devis qui sont à eux seuls l’objet d’un contrat d’entreprise obligeant le maître au paiement des honoraires63. Selon la jurisprudence, le critère de distinction ne repose pas sur la fixation préalable du prix mais dans l’importance et l’étendue des travaux. Lorsque le contrat d’entreprise est un contrat administratif, il faut tenir compte des dispositions du code des marchés publics. Ils conduisent à distinguer les petits contrats de travaux dont la conclusion n’appelle aucune procédure des contrats les plus importants que l’on nomme les marchés publics. Dans les marchés privés, parfois le maître de l’ouvrage met en concurrence plusieurs entrepreneurs en utilisant les techniques du code des marchés publics. Cette pratique n’entraine pas la requalification du contrat en contrat administratif. Bien souvent, le maître de l’ouvrage fait des propositions qui ne sont pas une offre ; elles sont souvent assorties de réserve. Il appartient alors dans un deuxième temps aux entrepreneurs intéressés de soumissionner, c’est-à-dire d’adresser leur offre sous pli cacheté. Les contrats privés peuvent parfaitement se soumettre aux règles de droit public. Ces règles ont en quelques sortes une vocation de droit commun lorsque les marchés sont importants. Mais elles ne sont pas obligatoires dès l’instant où le marché n’est pas public. Section 2. Le contenu du contrat Le contrat d’entreprise est un contrat synallagmatique qui crée des obligations à la charge de chacune des parties. Certaines de ces obligations sont essentielles, comme l’obligation d’accomplir le marché et celle de payer le prix. Elles caractérisent le contrat et ne souffrent d’aucune clause contraire. Les autres sont moins fondamentales et n’ont pas valeur qualifiante telle l’obligation de prendre livraison ou de donner des conseils utiles. Cependant ces obligations sont des accessoires nécessaires et ne peuvent donc 63

Civ. 3e 26 mai 1993, RD imm. 1993, 510.

64 pas être écartées par des clauses particulières. Autrement dit, les clauses contractuelles ne peuvent que les aménager. §1. Les obligations de l’entrepreneur L’entrepreneur a d’abord l’obligation d’exécuter la prestation (A). Quel est le régime de la défaillance contractuelle ? (B). A. L’exécution de la prestation A la différence du contrat de mandat qui par principe intuitu personae, tel n’est pas le cas aujourd’hui du contrat d’entreprise contrairement à ce qu’avaient imaginé les rédacteurs du code civil. Il en résulte que sauf stipulation l’interdisant, la sous-traitance est toujours possible dans le contrat d’entreprise, que la prestation due soit matérielle ou immatérielle, sous réserve de son intuitu personae. L’entrepreneur doit normalement solliciter l’autorisation du maître pour que la cession soit parfaite64, c’est-à-dire opposable au maître et libératoire pour l’entrepreneur cédant. On devrait aussi admettre que le juge compétent puisse donner l’autorisation en cas de refus abusif du cédé. L’entrepreneur doit exécuter le travail promis, la prestation prévue. Il doit le faire dans les règles de l’art. Il doit aussi le faire dans le temps convenu. Le délai est toutefois prorogé en cas de modifications demandées par le client. L’entrepreneur a aussi des obligations accessoires. Il en est ainsi de l’obligation de conseil. Quand bien même il n’est pas général, la jurisprudence affirme depuis longtemps que le spécialiste doit conseiller son client sur les conditions d’installation et d’emploi des appareils qu’il lui fournit. L’entrepreneur doit ainsi s’informer sur les besoins de son client et adapter le matériel ou le service proposé à l’utilisation qui en est prévue. L’entrepreneur est tenu aussi d’une obligation de sécurité. Elle est née dans le contrat de transport mais s’est propagée dans les autres contrats. B. Le régime de la défaillance contractuelle S’agit-il d’une obligation de moyens ou de résultat. La diversité des situations couvertes par le contrat d’entreprise conduit à rechercher dans chaque cas quel est l’engagement de l’entrepreneur. A défaut de précision sur l’intention des parties, l’obligation doit être de moyen lorsque la prestation est purement intellectuelle. Lorsque la prestation est matérielle, la réponse dépend du pouvoir donné à l’entrepreneur sur la chose. S’il en a la maîtrise, l’obligation est de résultat dès lors que la technique en cause est maîtrisée, même si elle est complexe. Tel est le cas de l’installateur d’un système d’alarme contre le vol quant à son déclenchement65, de la transformation d’un véhicule66. S’agissant des obligations du garagiste, après avoir été plus favorable à l’obligation de résultat, on en arrive aujourd’hui à distinguer selon le type de travail commandé. S’il s’agit d’une tâche précise (graissage, vidange ou un gonflage), on est en présence d’une obligation de résultat. En 64

Com. 6 mai 1997, D 97, 588. Civ. 1re, 6 octobre 1998bull. civ. I, n° 276. 66 Com. 14 juin 1994, n° 92-11.409 65

65 revanche s’il s’agit d’une véritable réparation, on pourrait être en présence d’une obligation de moyen. §. 2. L’obligation du maître de l’ouvrage. Le maître de l’ouvrage a l’obligation de payer le prix et de recevoir l’ouvrage. A. L’obligation de payer le prix Il doit payer le prix convenu et selon les modalités prévues. Le prix se paie en principe à la fin des travaux mais il peut être convenu un paiement échelonné. Le maître doit dans tous les cas payer ponctuellement ; à défaut il s’expose à payer les intérêts si le retard est dûment constaté. L’obligation de payer le prix est garantie par le droit de rétention et parfois par les privilèges. Tel est le cas du privilège des architectes en matières immobilières. Quand bien même le prix doit nécessairement exister, il n’est pas nécessaire qu’il soit fixé dans le contrat lui-même. Il pourrait être déterminé par le juge. Lorsque le prix est déterminé par les parties, elles peuvent convenir d’un forfait. Dans ce cas, si au cours de l’exécution des travaux le prix de la main d’œuvre venait à augmenter ou le prix des matériaux venaient à connaître une hausse, l’entrepreneur devra les supporter. Ce système expose aussi le maître de l’ouvrage au risque que l’entrepreneur utilise des matériaux de moindre qualité. Si par ailleurs, l’entrepreneur réalise des travaux supplémentaires, il ne peut en demander le paiement sauf à prouver leur agrément par le maître de l’ouvrage67. B. La réception L’obligation spécifique à la matière est de revoir l’ouvrage. La réception est l’acte juridique unilatéral par lequel le maître de l’ouvrage approuve le travail fait. La réception se distingue à la fois de la livraison et de la prise de possession qui sont des actes matériels. La réception est l’agrément de la chose. Elle joue comme une décharge de responsabilité. Elle entraîne de nombreuses conséquences. Notamment, le maître de l’ouvrage ne peut plus se plaindre des défauts de conformité apparents de la chose. Il devient aussi gardien de la chose et il doit payer le solde du prix sauf stipulation contraire. La réception peut être partielle ou totale. Le maître de l’ouvrage peut toujours refuser les travaux ou les accepter avec réserves. Dans le premier cas, il doit être de bonne foi. Section 3. L’exécution du contrat Le contrat d’entreprise s’accomplit avec l’exécution des obligations des parties : la réalisation du travail par l’entrepreneur et le versement du prix par le maître d’ouvrage. Une fois le travail fait, livré et payé, d’autres problèmes subsistent ; c’est « l’après contrat ». Ils se rapportent à la responsabilité, aux risques à la résolution éventuelle. Il faut souligner aussi les causes d’extinction de droit commun du contrat. La sanction de principe en cas d’inexécution des obligations contractuelles réside dans l’exécution forcée. Si le maître d’ouvrage est défaillant, l’exécution forcée aussi est possible.

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Civ. 1re 25 mars 1997, contrats, conc. Cons. 1997, n° 95.

66 Si l’entrepreneur n’exécute pas ses obligations, rien ne s’oppose à ce qu’il soit condamné à agir, au besoin sous astreinte. Il faut réserver les cas dans lesquelles ses obligations ont un caractère très personnels. Lorsque l’exécution du contrat devient impossible en raison d’un cas de force majeure, sauf convention contraire, l’entrepreneur n’a droit à aucune rémunération (voir art. 1790 C. civ.) Dans ces conditions, l’entrepreneur de spectacles qui n’a pu offrir la représentation parce que l’un des artistes est tombé malade doit rembourser ses clients. L’organisme gestionnaire de loto qui ne peut traiter un billet gagnant qui s’est perdu doit également rembourser le joueur68. La solution est différente lorsque la force majeure n’interrompt que partiellement l’exécution ou lorsque l’événement n’intervient qu’en cours d’exécution. Si le spectacle est interrompu par une panne quelconque, l’organisateur s’engage à rembourser si le spectacle est à peine commencé, mais s’exonère lorsqu’il est bien entamé (après la mi-temps pour les compétitions sportives).

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Civ. 1re 19 janv. 1982, D.1982, 457.

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